Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 30 = 3.F. Jg. 10 (1886) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XXX. Jahrganges. (Dritte Folge X.)

Jnhalts-Verzeichniß des XXX, Jahrganges fDritte Folge X.)

Abhandlungen. (Erstes Heft.) Nr. Seite. 1. Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der Reichs-Civil- prozeß-Ordnung. Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig.• • . • 1 2. Civilprozeßrechtliche Erörterungen im Anschlüsse an die Schriften des Professors Oscar v. Bülow von Herrn Senatspräsidenten Nessel zu Berlin. 44 3. Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht: Wer hat die Kosten zu tragen, wenn in der Hauptsache keine Entscheidung zu fällen ist? Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. 98 4. Die Weiterveräußerung von Eisenbahn-Retourbillets. Von Herrn Amtsrichter Alts mann in Nauen.110 5. Ueber den Stand der Arbeiten der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. Von Herrn Reichs- gerichtsrath Rassow in Leipzig.115

(Zweites und drittes Heft.) 6. Civilprozeßrechtliche Erörterungen im Anschlüsse an die Schriften des Professors Oscar von Bülow. (Schluß von Nr. 2 dieses Jahrgangs.) Von Herrn Senatspräsidenten Nessel in Berlin . 7. Bemerkungen eines Laien über die Natur der Eidesdelation. § 410 der C.P.O. Von Herrn Professor Dr. Schuppe in Greifswald . 8. Die Zwangsvollstreckung gegen Erben wegen Geldforderungen im Geltungsgebiete des preuß. A.L.R. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin. 9. Der Einfluß der Reichsjustizgesetze und der zugehörigen Ausführungs- gesetzgebung auf einzelne Einrichtungen des preußischen Rechts. Von Herrn Amtsrichter I astro w in Berlin. 10. Bedeutung des gegen eine offene Handelsgesellschaft ergehenden Ur- theils für das Privatvermögen der Gesellschafter; insbesondere mit Rücksicht auf einen Personenwechsel während der Dauer des gegen die Gesellschaft geführten Prozesses. Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Sommer in Frankfurt a. M. 11. Das Retentionsrecht und das Grundbuch. Von Herrn Amtsrichter Hahn zu Militsch. 12. Hat die vor dem 1. Oktober 1872 erfolgte Besitztitelberichtigung die Wirkung, welche die §§ 6 und 7 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 der Eigenthumseintragung beilegen? Von Herrn Landrichter Dr. Th. Wolfs in Dortmund. . . . .

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Inhalt.

Nr. ©etter (Viertes und fünftes Heft.) 13. Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. Von Herrn Dr. I. Köhler, Professor in Würzburg.481 14. Zur Lehre vom Gerichtsstand des Vertrags: Unter welchen Voraus- setzungen ist derselbe am aufgegebenen Wohnsitz des Verpflichteten begründet? Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. . . . 499 15. Beschränkung des Klageantrags. Von Herrn Amtsrichter Hahn in Militsch.. . . 517 16. Die erste Novelle zur Civilprozeßordnung. Von Herrn Landgerichts- rath Brettner in Cottbus.526 17. Kann ein Realgläubiger zur Jmmobiliarmasse gehörige Gegenstände des beweglichen Vermögens im Wege der selbständigen Mobiliar- Zwangsvollstreckung in Angriff nehmen? Von Herrn Landrichter Niedieck in Bielefeld.532 18. Der Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläu- bigers nach dem Gesetz vom 13. Juli 1883. Von Herrn Gerichts- assessor Friedensburg in Schweidnitz.559 19. Ist der § 15 I. 5 A.L.R. durch § 623 Abs. 2 C.P.O. beseitigt? Von Herrn Gerichtsassessor Koeßler zu Breslau.571 20. Voraussetzungen, Form und Frist für den Widerruf einer Schenkung auf Grund des § 1090 A.L.R. I. 11. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ernst Mamroth in Breslau.583 21. Ueber die Vorrechte der Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit bei Vertheilung der Kaufgelder des zwangsweise versteigerten Grund- stücks. Von Herrn Dr. jur. Ludwig Möhring in Berlin . . . 613 22. Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß. Eine Replik von Herrn Landrichter Dr. Jäckel.\ . 625

(Sechstes Heft.) 23. Zur Lehre von der Klageänderung. Von Herrn Professor Dr. Adolf Wach in Leipzig . . .. 769 24. Die Abtretung rechtshängiger Ansprüche in ihrem Einfluß auf den Prozeß. Von Herrn Professor Dr. Adolf Wach in Leipzig ... 779 25. Die Tragweite der Bestimmungen der §§ 38, 39 Ges. vom 5. Mai 1872 und Einffuß letzterer Vorschriften auf den Einwand der Rechts- hängigkeit an einem praktischen Falle dargestellt. Von Herrn Ge- richtsassessor Dr. Gerbaulet in Münster.795 26. Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. Von Herrn Rechts- anwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz.815 27. Haben nicht-physische Personen das Armenrecht? Von Herrn Rechts- anwalt Dr. Sturm in Naumburg.829

Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Landrecht. Einl. §§ 5, 46 ff. 59. Revisibilität der Auslegung von Privilegien . . I. 2 §§ 5, 6. Rechtlicher Begriff der Substanz. § 33. Direkte Klage bei Uebernahme des ganzen Vermögens eines Gesellschafters. § 42. Ablösung von Reallasten. Wem stehen die Abfindungen zu? Eigenschaft von Pertinenzien?. §§ 60, 108. Erwerb einer Pertinenz durch den Miteigenthümer !

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Inhalt.

Seite. 1. 3 §§ 18, 20, 22. Begriff des mäßigen Versehens.1006 § 23. s. II. 10. § 88. I. 4 §§ 57 ff. Begriff der ausdrücklichen Willenserklärung .... 1029 §§ 103, 103. Vorsätzliches Verhindern des Eintritts einer Bedingung 909 I. 5 § 15. Ist dieses Gesetz durch C P-O. § 623 aufgehoben? ... 571 § 46. Verträge über fremde Sachen.421 §§ 45, 364. Verpflichtung, für die Erfüllung der Leistung eines Dritten einzustehen. Kasuelle Unmöglichkeit ... 911 § 46. Unmöglichkeit der Erfüllung, wenn die verkaufte Sache dem Verkäufer nicht gehört?.912 §§ 75 ff. Entschädigung für den Brandschaden, welcher vor dem

§ 116. Namensunterschrift mittels lithographischer Nachbildung . 710 tz 133. 11. 1. §§ 326, 320. Ist die Schriftform zur Genehmigung der Zession einer Frau durch den Mann nöthig? . . . 686 § 146. Beseitigung des Mangels der Schriftform durch Erfüllung (nachträgliche selbständige Handlungen) .915 § 163. Recht des Kontrahenten, welcher beim Vertrage stehen bleiben will, gegen den Dritten, der zum Abschluß er- mächtigt hat .689 §§ 172 ff. Schriftform bei Verträgen der Analphabeten. Anwen- dung auf Urkunden, welche nur als. Beweismittel dienen.974 § 327. Wandelungsklage. Pflicht zur Rückgabe der Sache in unverändertem Zustande.- 923 §§ 343. 325 ff. 285 ff. Verjährung des Anspruchs auf Kosten zur Beseitigung von nicht in die Augen fallenden Fehlern nach fruchtlosem An- suchen an den Verkäufer.919 §§ 393 ff. 326 ff. Rücktritt vom Vertrage wegen mangelnder Erfüllung des anderen Theiles.924 § 410. Ist die Vorschrift durch H.G.B. Art. 283 aufgehoben? . 453 I. 6 § 40. Verschuldete Willensunfreiheit schließt die Ersatzpflicht aus 864 § 54. Einrede der Verjährung. Beginn des Fristablaufs . . . 422 1. 7 §§ 58, 59. 1. 11 § 77. A.G.O. 1. 24 § 122 ff. Tradition von Pertinenzen nach Einleitung der Sequestration .... 928 I. 8 § 5. I. 7 8§ 175, 176. Beweislast bei der Vindikation eines Landstreifens, welcher nach Behauptung des Beklagten Theil einer Landstraße ist 933 8 28. Einwand der Chikane.938 88 102 ff. Verpflichtung des oberhalb liegenden Besitzers zur Be- schaffung der Vorfluth.935 88 142, 143. Verbauung von Fenstern.938 I. 9. §8 263, 264. Anwendung des Gesetzes auf Privatflüffe . . . 945 8 545. Beginn der Verjährung bei einem unverzinslichen, auf Kündigung stehenden Darlehn.426 8 569. Erfordert das Gesetz Kenntniß von der Unredlichkeit des Schuldners?.• . . 948 88 629, 632, 543. Befreiung von Kirchenbaulasten durch Ver- jährung .897 I. 10 8 25. Kenntniß des früheren Titels als Hinderniß des Eigen-

I. 11 8§ 147, 184. Steht der Entwehrung die Nothwendigkeit gleich, die Sache im Zwangsverkaufsverfahren zur Besei- tigung von Ansprüchen der Hvpothekengläubiger zu kaufen?.928 § 264. Anwendung beim Verkauf unter einer Suspensiv-Bedingung 950 8 269. Anwendbarkeit bei Verabredung von Ratenzahlungen? . 950

Inhalt.

Seite.

SS 342, 344. Zwangsverkauf. Welche Gegenstände find als ver- kauft anzusehen?.928 §§ 393, 420. G.B.O. § 33. Kann der Zessionär einer Grundschuld Ausstellung eine beglaubigte Zession verlangen? . . 686 § 646. Anh. § 19. s. I. 2 § 33. § 1063. Form der Schenkung bei unentgeltlichen Entsagungsver- trägen .429 § 1090. Form und Frist des Widerrufs der Schenkung .... 583 I. 12 § 22. Zulässigkeit der Einrede der Geisteskrankheit des Testators? 431 I. 14 §§ 136, 139. Verpflichtung des Kommissionärs zur Rechnungs- legung durch Klage verfolgbar?.436 I. 15 § 3. Konsessorische Klage gegen Dritte, wenn das beanspruchte Recht die Dinglichkeit gegenüber dem Eigenthümer des be- lasteten Grundstücks verloren hat?.953 I. 17 8 10. I. 22. § 3. Konsessorische Klage der Miteigenthümer auf Gewährung einer Servitut oder eines Nothweges.440 8 151. Feststellungsklage des Miterben gegen Nachlaßschuldner . 956 Abschn. 3. Feststellung der Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Grün- dungsausschusses .958 I. 19 § 5. s. I. 21. 88 2 bis 4. I. 20 §8 139 ff. Antichrese bei Sachen, welche natürliche Früchte tragen? 444 88 227, 235. Antichrese. Anwendbarkeit der Formvorschriften. . 444 8 541. Ist die Vorschrift über Bescheinigung der Forderung durch Einf.-G. zur C.P.O. 8 14 Nr. 2 aufgehoben? . . . . 1128 I. 21 §8 2—4. Verfolgung subjektiv-persönlicher Rechte gegenüber dem redlichen Erwerber des belasteten Grundstücks. . . . 962 I. 22 8 3. s. I. 17. 8 10. 88 13. 240 ff. Ersitzung einer Superfizies. 130 § 43. Zst bei der stillschweigenden Einwilligung Kenntniß von der Gefährdung nöthig?.938 II. 1 8 41. Ungültigkeitserklärung einer Ehe wegen Jrrthums. Wahrung der Frist des 8 41 . 965 88 42. 976. Begriff des Ausdrucks „Rügen".965 8§ 199, 198. Rechtswirkung formwidriger Verträge bei Eheleuten. Wirkung des Anerkenntnisses sormwidriger Verträge nach Aufhebung der Ehe.446 §8 256, 258. Berücksichtigung der Einnahmen aus dem Nießbrauch am Frauengut zur Feststellung des Unvermögens des Mannes zur Gewährung von Alimenten . . 968 §8 320, 329, siehe A.L.R. I. 5 8 133. 8 334. Haftung der Ehefrauen für Bereicherung.974 §8 377, 378 E.E.G. 8 10. Form der Zustimmung der Frau zum Verkauf eines gütergemeinschaftlichen Grundstücks durch den Mann . . . 689 8 492. Wechselseitiges Testament der Ehegatten. Wirkungen der Bestimmungen desselben in Betreff des Vermögens des Ueberlebenden.979 88 492, 493. Erfordernisse eines korrespektiven Testamentes unter Eheleuten .694 8 685. Bösliche Verlassung. Kann die Frau wegen Bedrohnng mit Mißhandlungen getrennt leben?.850 8 704. Ehescheidung wegen Verbrechen nach jetzigem Recht . . 985 8 720. Ehescheidung. Begriff der Verzeihung.985 88 745 ff., 699. Bedeutung des Scheidungsgrundes für die Schuldfrage .987 8 720. Begriff der ausdrücklichen Verzeihung.130

Inhalt.

VII

Sette. § 811. Inventar als Bedingung der Klage auf Vermögensaus- einandersetzung geschiedener Eheleute -.988 II. 6 § 68. Versicherungsgesellschaften. Beschlüsse der Generalversamm- sammlung über Ausschluß des Rechtsweges.133 II. 8 § 1734. Begriff des unabwendbaren äußeren Zufalls .... 147 II. 10 §§ 88 ff. I. 3 § 23. Haftung der Beamten für geringes Versehen. Rechtsunkenntniß als Grund für Ausschluß der Haftpflicht. 137 §§ 88, 89. Konk.O. §§ 128 ff. Haftung des Konkursrichters wegen unterlassener Feststellung oder Nichtaufnahme von For- derungen .448 § 91. Haftet der Notar nur subsidiär für Versehen?.697 § 91. Anwendung der Vorschrift auf die Haftung von Vorstehern der Genossenschaften? ..990 II. 11 § 710. Befreiung von Kirchenbaulasten durch Verjährung . . . 897 A.G.O. Einl. § 16. I. 13 § 28. Beweislast des Unvermögens (der Negative). . 969 III. 7 § 3. Anh. Paragraph 462. Sind Notare in Preußen Staats- diener? .697 II. Einzelne preußische Gesetze. 1822. 7. März. Stempelgesetz. Berücksichtigung des Werthes von aufgegebenen Gewerberechten.998 — § 5 lit. a. Stempelpflichtigkeit eines Vertrages, durch welchen das ganze Vermögen eines Gesellschafters übernommen wird. 901 1833. 17. Juni. Klage auf Erfüllung aus Grundschuld-Antheilscheinen, wenn bei der Emission den Vorschriften des Gesetzes nicht genügt ist.710 1838. 3. November. Eisenbahn-Gesetz. H.G.B. Art. 390. A.L.R. II. 8 §§ 17, 34. Begriff des unabwendbaren äußeren Zufalls. 147 1842. 11. Mai. Gesetz. §5. Ist derjenige, welcher die Räumung eines Privatflusses bei der Polizeibehörde beantragt, zur Klage passiv legitimirt?.1002 1845. 11. Juli. Notariats-Ordnung. §§ 7, 13,24,25,30,40. Ver- träge von der deutschen Sprache nicht mächtigen Personen. Vorlesung der Uebersetzung.141 1850. 2. März. Rentenbank-Gesetz, s. A.L.R. I, 2. § 42. 1850. 11. März. Gesetz. § 11. Form der Polizeiverordnungen. . . 1006 1851. 5. Mai. Gesetz. §§ 44, 45. Anspruch der Beamten (Richter) auf Gehalt während der Verbüßung einer Freiheitsstrafe. 854 1861. 24. Mai. Gesetz. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Rückforderung von Stempeln für Blankoindossamente von Aktien . . . 997 1865. 24. Juni. Allgemeines Berggesetz. §8 54, 148. Gehört das Aufschütten einer Halde zum Betriebe des Bergwerks? 1008 — § 127. Vorrecht gemäß der Konkurs-Ordnung § 54 Nr. 3 in Betreff der Arbeiterbeiträge, für welche der Werkbesitzer haftet .1010 — § 134. Enteignungsverfahren nach dem A. Berggesetz. Mangel an Diligenz des Enteigneten. 1011 — § 148. Begriff der vollständigen Entschädigung .... 142 1869. 15. März. Subhastations-Ordnung. §60ff. Befugniß des postlozirten Gläubigers, die Legitimation des besser lozirten anzufechten. Passivlegitimation des besser lozirten durch Li- quidation im Kausgelderbelegungstermine begrtindet . . . 1014 1869. 10. Juli. Wechselstempelgesetz. Stempelpflichtigkeit der Blanko- indossamente von Aktien . . . . ..997

VIII

Inhalt.

Sette.

1872. 5. Mai. Eigenthums-Erwerbsgesetz. § 4. Kenntniß des früheren Titels als Hinderniß des Eigenthumserwerbs? . 941 §8 6, 7. Wirkung der vor der Geltung des E.E.G. bewirkten Besitztitelberichtigung.393 § 7. Kann die Anfechtung der Auflassung nur durch Klage, oder auch durch Einrede geschehen?.1020 § 9. Guter Glaube an die Richtigkeit des Grundbuchs, wenn der Erwerbende die Unrichtigkeit des Erbeslegitimationsattestes kennen mußte?.1018 § 10. s. A.L.R. I. 5 §§ 377, 378. § 30. s. C.P.O. § 814. § 38. Klage des Zessionärs gegen den Hypotheken-Gläubiger auf Aushändigung der Hypotheken-Urkunde. Einreden, die For- derung sei nicht zur Existenz gelangt.706 § 38. Erwerb einer Hypothek in Kenntniß, daß Einreden gegen die Forderung bestehen. Beweislast der Rechtsgültigkeit der Forderung.1024 § 38. Bewirkt die Kenntniß, daß der Hypotheken-Gläubiger sich zur Löschung einer Hypotek verpflichtet hat, bösen Glauben? 1029 88 38, 39. Einfluß aus den Einwand der Rechtshängigkeit . . 795 § 41. Uebernahme einer nur als Vormerkung eingetragenen For- derung auf das Kaufgeld.709 88 52 ff. Uebertraqunq von Grundschulden ohne Aushändigung des Grundschuld-Briefes?.710 § 55. Zession von Grundschulden in Form des Indossaments? . 1033 G.B.O. § 33. siehe A.L.R. 1. 11 §§393, 420. 8 73. siehe A.L.R. I. 21 §§ 2 bis 4. 1873. 23. Mai. Stempel-Gesetz. § 26. Stempelpflichtigkeit von Le- gaten in wechselseitigen Testamenten.1035 1874. 11. Juni. Enteignungs-Gesetz. § 8. Entschädigung wegen Wirthschaftserschwerniß bei Hemmung der Passage . . . 1036 — § 31. Beginn der Verjährung.720 1875. 2. Juli. Gesetz über Anlegung und Veränderung der Straßen. 88 12, 15. Auslegung des Gesetzes.1037 — 8 13. Die Entschädigungspflicht wegen Versagung der Bau- erlaubniß tritt nicht schon mit der Feststellung des Be- bauungsplanes ein.1042 1875. 5. Juli. Vormundschafts-Ordnung. § 39. Ungültigkeit von

(UJ4U||CH |lilU.... 1875. 12. Juli. Gesetz. §§ 2-3. A.L.R. I. 5. 8 37. Anerkenntniß von Rechtsgeschäften durch den Mündel nach erlangter Groß- jährigkeit. Form desselben.1046 1879. 28. März. Gesetz. 8 10. Wirkung des Ausschlußurtheils . . 1029 — Verbindlichkeit des Benefizialerben zur Ableistung des Offenbarungseides nach der Konkurseröffnung über einen Nachlaß.866 1879. 1. April. Gesetz. 8§ 49, 50. Festsetzung der Ausgaben von Wasfergenossenschaften durch die Verwaltungsbehörden . . 990 1880. 18. Februar. Gesetz über das Verfahren in Ablösungs-Sachen. 8 13. Prüfung der Zulässigkeit der Revision mit Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes durch die Gene- ralkommission .1049 1883. 13. Juli. Preuß. Subh.-Gesetz. Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers.559 — §§ 55 fs. 107. 113 — 115. Widerspruch des Erstehers gegen das geringste Gebot im Vertheilungsverfahren. Schmälerung

Inhalt.

Seite. des Rechts der Nachgläubiger durch Zinserhöhung behufs Amortisation. Befugniß des Nachgläubigers, Aenderungen der Kaufbedingungen im Interesse des Erstehers zu bean- tragen .1051 — § 206. S. C.P.O. § 814. 1883. 20. August. Gesetz. §§ 5, 6. Gesetz vom 31. Mai 1884. § 13. Befugniß der Strombauverwaltung zur Untersagung der Be- sitznahme von Anlagen-Vertretung derselben durch die Re- gierungen? Zulässigkeit des Rechtsweges.1055 III. Reichsgesetze uni» deren Ansführungsgesetze. 1. Deutsche Wechsel-Ordnung. Art. 4 Nr. 8. Genügende Bezeichnung des Zahlungsortes (durch Abbre- viatur) .740 Art. 39. A.L.R. I. 16 § 125. I. 14 § 310. Einrede, daß ein Wechsel nur zur Sicherheit für andere verjährte Wechsel ausge- stellt sei.1062 Art. 43. Ist Zahlung der Wechselsummen an den legitimirten Inhaber des Wechsels durch den Domiziliaten stets objektive Tilgung der Wechselschuld?.701 Art. 82. Einrede der Ausfüllung des Wechselformulars gegen die Abrede 740 Art. 88. Nr. 3. Form der Beurkundung, daß der Domiziliat nicht an- getroffen ist.1066 2. Reichs- Gewerbe-Ordnung vom 21. Juni 1869. § 6. H.G.B. Art. 390, 421. Ist der Eisenbahnbetrieb durch den Staat ein Gewerbebetrieb? .... 1068 §§ 121 ff. Unterschied zwischen Gehilfen und Werkmeister.455 3. Handelsgesetzbuch. Art. 279. Besteht ein Handelsgebrauch, wonach das Oeffnen der Ver- packung den Willen bekundet, die Waare zu behalten? . . 452 Art. 390. s. A.L.R. II. 8 § 1734. Art. 395, 424. Nr. 4. Sind Postwagen Güter im Sinne des H.G.B. ? 147 Art. 423, 424. Haftpflicht der Eisenbahnen für leicht entzündliche Güter 1073 Art. 432, 438, 450. Begriff eines Seeschiffes., . . 1080 4. Reichs-Haftpflicht-Gesetz vom 7. Juni 1871. § 1. siehe A.L.R. I. 6 § 40. — Anwendbarkeit bei Unfällen des preußischen Bahnbetriebes im Auslande.861 — Gehört die Revision von unter Dampf stehenden Lokomotiven zum Eisenbahnbetriebe?. 1085 5. Reichsbankgesetz vom 14.März 1875. §§ 12, 23 bis 29, 41. Stempelpflichtigkeit der Zession von Reichsbank- antheilscheinen? .1000 6. Reichsgesetz vom 20. Dezember 1875. Art. 1, 5, 6. Ist die Reichspostverwaltung Betriebsunternehmerin bei

7. Einführungs-Gesetz z. R.Konk.O. § 13. Konk.O. § 54 Nr. 5. Vorrecht der Ehefrau, welche Gläubigerin einer Handelsgesellschaft ihres Mannes ist, und ihm ihr Guthaben einbringt?.1089 8. Konkursordnung. § 54 Nr. 3. Vgl. Allg. Berg.G. § 127. § 197. Solidarhaft der Genossenschaftsmitglieder für die während des Konkurses über die Genossenschaft laufenden Zinsen? . . 1094 9. Gerichts-Verfassungs-Gesetz. § 13. Ausschluß des Rechtsweges durch Ortsstatut .722 — siehe Rechtsweg im Register.

Inhalt.

Seite. § 23 Nr. 2. Zuständigkeit der Amtsgerichte bei Miethsstreitigkeiten. Ver- bindung der Räumungsklage mit einer negativen Feststel- lungsklage .1100 10. Reichs-Gerichtskosten-Gesetz. §§ 39, 27. Sind die Gebühren der Zwangsvollstreckung stets nach dem Prozeßobjekt zu berechnen?.1102 11. Reichs-Anfechtungs-Gesetz vom 21. Juli 1879. § 2. Fruchtloser Ausfall der Mobiliar-Exekution als Beweis des Un- vermögens des Schuldners?.1087 § 3 Nr. 1. Anfechtung einer vom Schuldner zugelassenen Arrestanlegung zu Gunsten eines Gläubigers.869 12. Reichs-Stempel-Gesetz vom 11. Juli 1881. § 3. lit. c, und Tarif II. 4 a. Landesrechtliche Stempelpflicht von Ver- trägen über Lieferung von Materialien für staatliche Eisen- bahnen .1068 IV. Civilprozeßordnung. Einführungsgesetz zur C.P.O. § 14 Nr. 2. s. ALR. I. 20. § 541. § 16 Nr. 3. Verpflichtung des Benestzialerben zur Ableistung des Offen- barungseides .866 Civil-Prozeß-Ordnung § 3 ff. Werth des Streitgegenstandes bei der Klage auf Herausgabe eines Grundschuldbriefes .... 1105 §§ 59, 60, 477. Ist die Zustellung eines Urtheils durch einen nothwen- digen Streitgenossen rechtswirksam?.725 § 63. Kann der Nebenintervenient sein eigenes Recht zur Stütze der Klage geltend machen?.941 S 99. s. C.P.O. § 697. § 106. Armenrecht nicht-physischer Personen.829 § 130. Fragerecht bei Festsetzung des Schadens.1122 § 147. Protokollirung der Zeugenaussagen in II. Instanz beim Wechsel des Kollegiums.727 § 164. Zustellung der Berufung gegen ein Endurtheil nach Erlaß eines früheren Theilurtheils. An welchen Anwalt?.728 § 164. Zustellung der Berufung durch den Vertreter und an den Ver- treter des Prozeßbevollmächtigten.1107 § 230. Eintritt einer neuen Hauptpartei in II. Instanz zulässig? ... 441 § 231. Feststellungsklage des Miterben gegen den Nachlaßschuldner . . 956 § 231. Kann die Feststellungsklage auf Feststellung früherer Rechtsver- hältnisse gerichtet werden? .1109 § 236. Abtretung rechtshängiger Ansprüche (von Wach.).779 — Veräußerung der re s litigiosa bei der Schuldübernahme in Folge eines Vermögensüberlassungs-Vertrages.1112 § 240. Nr. 2. Beschränkung des Klageantrages.517 — Klageänderung (von Wach).769 §§ 247, 272. Pflicht des Richters zur Feststellung der Prozeßparteien . 440 §§ 247, 248. Berufung gegen ein Urtheil, welches die Einrede der Unzu- ständigkeit des Gerichts wegen eines Schiedsspruchs verwirft? 734 §§ 259, 130. Ablehnung von Beweisanträgen wegen mangelnder Sub- stanziirung, oder wegen Interesses von Zeugen .... 159 § 259. Benutzung von Beweisverhandlungen eines Vorprozesfes ... 160 — Unzulässigkeit der Ablehnung von Zeugen, weil ihnen die Sach- kunde fehlt.1024

— Desgl. wegen Unwahrscheinlichkeit der Kenntniß von Thatsachen . 1033 — Ablehnung des Zeugenbeweis es wegen Unglaubwürdigkeit der Zeugen ? 1121 § 260. Hat der Richter den Kausalzusammenhang bei der Feststellung des Schadensersatzes nach freiem Ermessen zu beurtheilen? 958 §§ 260, 130. Feststellung des Schadens nach freiem Ermessen, event. unter Anwendung des Fragerechts.1122

Inhalt.

§ 267. Verzicht bei Verletzung prozessualer Vorschriften ... 93 und — Verlust des Rügerechts beim Sachverständigeneid . § 292. Unterlassung der Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz durch den Berufungsrichter. § 313. s. A.L.R. II. 1 § 811. §§ 339. 513. Nr. 7. Ablehnung eines Zeugen wegen grober Nach- lässigkeit der Partei. § 352. Zwischenurtheil über die Weigerung Zeugniß abzulegen. . . . § 361. Schriftliche Ueberreichung der Aussage des Zeugen. §§ 367, 375, 376. Enthält die Bezugnahme des Sachverständigen auf den ein für alle mal geleisteten Eid im Gutachten eine Beeidigung?. § 387. Sind Handelsbücher für den Kaufmann und seinen Geschäfts- freund gemeinschaftliche Urkunden?. § 389. Unterschied zwischen Sachverständigen und sachverständigen Zeugen § 410. Natur der Eidesdelation. — Begriff der Thatsache, über welche die Eidesdelation zulässig ist — Schiedseid über den Inhalt einer Urkunde und über den Ver- tragswillen. §§ 411, 418: Eidesbeweis über den Inhalt einer Urkunde, wenn derselbe aus der Urkunde selbst klar ist? . § 473. Werden Zwischenurtheile von der nur gegen das Endurtheil ein- gelegten Berufung ergriffen? . § 476. Zurücknahme einer unzulässigen Berufung. § 487. Pflicht des Berufungsrichters, den ganzen Prozeßstoff zu berück- sichtigen . §491. Abs. 2. Einrede der Entwährung in II. Instanz zulässig? . . § 497. Unzulässigkeit der Berufung. § 500 Nr. 2. Befugnis; des Berufungsrichters, materiell zu erkennen, wenn er im Widerspruch mit dem I. Richter den Rechtsweg für zuläfsig erkennt?. § 509 Nr. 1. Einrede gegen die Zwangsvollstreckung. Ist die Ent- scheidung eine über die Unzuständigkeit des Gerichts er- gehende? . § 509 Nr. 1. Vertragsmäßige Ausschließung des Rechtsweges durch Unterwerfung unter einen Schiedsspruch in einem Ver- sicherungs-Reglement . §511. Revisibilität der Auslegung von Privilegien. §§ 511, 524. Nachprüfung der Auslegung von Eisenbahnbetriebs-Regle- ments in der Revisions-Instanz . §§ 511, 512. Revisibilität der Feuerversicherungs-Reglements . . . . §§ 530, 815 ff. Beschwerde über Verlängerung der Frist zur Anstellung der Hauptklage nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung . §531. Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts, durch welchen der Erlaß eines Theil- oder Endurtheils abgelehnt wird § 538. Befugniß des Beschwerderichters, die Sache nach Aufhebung des Beschlusses in die I. Instanz zurückzuverweisen . . §§ 555, 556. Kann der stille Gesellschafter nach Auflösung der Gesell- schaft auf Grund einer nicht anerkannten Bilanz im Ur- kundenprozesse klagen?. §§ 559, 563, 428. Bedeutung der Eidesverweigerung im Urkundenprozeß für den ordentlichen Prozeß. § 560. Definitive Abweisung unbegründeter Ansprüche im Urkunden- prozeß . §§ 611, 577. Entmündigungsverfahren. Beweiswürdigung beim Nicht- bestreiten von Thatsachen.

Seite. 177 1133 1127

1128 1128 1131

1133 436 1135 233 736 1137 736 1117 844 142 928 834

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XII

Inhalt.

Seite. §§ 612, 598. Entmündigungsverfahren. Gründe für die Unterlassung der persönlichen Vernehmung des zu Entmündigenden . . 1161 § 623. s. A.L.R. 1 5. § 15. § 645. Hemmt eine formwidrig eingelegte Berufung die Rechtskraft? . 838 8§ 660, 661, 686. Einreden gegen das Vollstreckungsurtheil.1164 8 661 Nr. 3. Ist beim Vollstreckungsurtheil der Einwand der Unzustän- digkeit des ausländischen Gerichts zu berücksichtigen? . . 740 88 697, 815, 808, 99. Zwangsvollstreckung wegen Kosten und Auslagen bei einstweiligen Verfügungen. Festsetzung derselben durch den Richter.1168 Pfändung von Sachen, die sich nicht im Besitz des Schuldners befinden .1170 745. Zustellung des Arrestbefehls an den Drittschuldner. . . 1172 Wer ist bei gerichtlicher Hinterlegung von Geldern Drittschuldner? 1172

8 713. 88 730, 8 736. 88 764 ff. Vertheilüngsverfahren. Welche Personen können an dem- selben Theil nehmen? Zulassung neuer Klagegründe im Prozesse.1176 8 778. Kann der auf Erfüllung belangte Käufer seine Jnteressenforderung wegen Nichterfüllung in demselben Prozesse geltend machen? 924 8 800. Zst die Entscheidung über Glaubhaftmachung von Thatsachen revisibel?.1180 8§ 804, 808, 802. Verfahren beim Widerspruch gegen einen Arrest. Ein- rede der mangelhaften Zustellung des Arrestbeschlusses . . 163 88 804, 807. Kann ein angelegter Arrest durch Beschluß, oder nur durch Urtheil des Berufungsrichters aufgehoben werden? . . . 1181 8 809. Novelle. 528 8 814. Einstweilige Verfügung zur Sicherung des Hypotheken-Gläubigers wegen beweglicher Pertinenzen.1185 8 816. Zuständigkeit des Berufungsrichters, über das Getrenntleben der Eheleute zu befinden.872 8 818. Zulässigkeit der einstweiligen Verfügung, wenn die Anfechtungs- klage noch nicht angestellt werden kann.: 745 88 865, 242. Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruchs .... 1187 8 866. Schiedsspruch. Vollstreckungsurtheil in Betreff des Kostenpunktes 1189

Literatur. (Erstes Heft.) Beck, Karl, Generalsuperintendent und Prälat von Hall a. K.: Grund- riß des gemeinen Kirchenrechts nach Richter-Dove.176 Birkmeyer, Dr. Karl, ord. Prof.: Rechtsfälle aus der Praxis des Reichscivilprozeffes.176 D a u b en s p e ck, Oberlandesgerichtsrath: Leitfaden für die Revision der Geschäfte bei den preußischen Amts- und Landgerichten .... 168 Daubenspeck, Oberlandesgerichtrath: Referat, Votum und Urtheil. 2. Aufl.... . 169 Fran cke, W., Oberlandesgerichtsrath: Der Offenbarungseid im Reichs- recht .171 Ful d, L.: Zur Reform des deutschen Strafverfahrens.174 Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vier haus: Die Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart ... 176

Inhalt. xixi Seit,. Grünewald, Landgerichtsraxh, und Haas, R., Landrichter: Un- fallversicherungsgesetzgebung für das Deutsche Reich. I. Grünewald, E., Landgerichtsrath, und Haas, R., Landrichter: Un- fallversicherungsgesetzgebung für das Deutsche Reich. II.165 Hofmann, Dr. Franz: Kritische Studien im römischen Rechte . . . 168 v. Mangoldt: Das Gesetz über die Presse vom 7. Mai 1874 . . . 173 Meisner, Dr. fur. I., Oberlandesgerichtsrath: Goethe als Jurist . 175 Meyer, Herm., Oberlandesgerichtsrath: Protokoll undUrtheil im Civil- und Strafprozeß.175 Olshausen, Dr. Justus: Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. 2. Auflage.172 Olsha usen, Dr. Justus: Beiträge zur Reform des Strafprozesses . 174 v. Rohr, Regierungsassessor: DasÜnfallversicherungsgesetz v. 6. Juli 1884 166 Schmölder, Amtsrichter: Die Strafen des deutschen Strafgesetzbuches und deren Vollzug ... 174 v. Schwarze, Generalstaatsanwalt a. D.: Das Reichs-Preßgesetz vom 7. Mai 1874 . 173 Späing, W., Amtsrichter: Handelsregister und Firmenrecht nach deut- schem und außerdeutschem Recht.165 Stobbe, Otto: Handbuch des deutschen Privatrechts.164 Waldner, Dr. Viktor, Prof.: Die korreale Solidarität.167 Weidling, Dr. Konrad: Das buchhändlerische Konditionsgeschäft . . 167 v. Wilmowski, G., Geh. Justizrath, und Levy, M., Justizrath: Civil- prozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich

(Zweites und drittes Heft.) Borchardt, Dr. S., Minister-Resident rc.: Allgemeine deutsche Wechsel- ordnung .480 Bruck, Dr. Felix Fr., ord. Prof.: Zur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht.. . 479 Canstein, Dr. R. Freiherr v: Das Civilprozeßrecht.. . 468 Daubenspeck, Oberlandesgerichtsrath: Beiträge zur Lehre vom Berg- schaden .470 Dernburg, Heinrich, ord. Prof.: Pandekten.474 Esser II., Robert: Das Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vorn 18. Juli 1884 . 468 Frensdorfs, F.: Zur Erinnerung an Dr. Heinrich Thöl.479 Gaupp, B., Geh. Regierungsrath rc.: Das deutsche Reichsqesetz über die Wechselstempelsteuer .480 ©aupp, B., Geh. Regierungsrath rc.: Das deutsche Reichsgesetz über die Reichsstempelabgaben.480 Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau, und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeutschen Bundes bis aus die Gegenwart . . 479 Glaser, Dr. I.: Handbuch des Strafprozesses.477 Hecker, Karl: Ueber den Begriff der Körperverletzung.479 Heßler, Dr. Karl Wilhelm: Perfekt.476 3äckel, Dr. Paul, Landrichter: Die Zwangsvollstreckungsordnung in Immobilien. Zweite Auflage.471 Sofjott), Reinhold, Geh. Ober-Justizrath, und Küntzel, Oskar, Geh. Justizrath rc.: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen V. Bd. 472 ~atnm, Karl Moritz: Das Rechtsmittel der Beschwerde im Strafprozeß 479

XIV

Inhalt.

Seit«. Mathis, L. Amtsrichter: Die Preußischen Grundbuchgesetze mit An-

uieiuiutycu.. Olshausen, Dr. Justus, Landgerichts-Direktor: Kommentar zum Straf- gesetzbuch für das Deutsche Reich. 2. Auflage.478 Reichsgesetzgebung, Deutsche.480 Rocholl, C. Senats-Präsident: Rechtsfälle aus der Praxis des Reichs- gerichts .473 Ströhal, Dr. Emil: Sukzession in den Besitz.475 Sydow, R.: Konkursordnung mit Einführungsgesetz, Nebengesetzen und Ergänzungen. . 480 Turnau, Kammergerichtsrath: Die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 mit Ergänzungen und Erläuterungen.471 Völderndorff, Dr. Otto Freiherr v.: Das Reichsgesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 18. Juli 1884 . 468 Wach, Dr. Adolf: Handbuch des deutschen Eivilprozeßrechts .... 457 Woedtke, E. von, Geh. Regierungsrath rc.: Unfallversicherungsgesetz . 480 Wollenzien, I., Rendant: Das Gerichtskassenwesen in Preußen . . 476

(Viertes und fünftes Heft.) Balck, C. W. A., Finanzrath: Die Krankenversichernng der Arbeiter . 767 Beseler, Dr. Georg: System des gemeinen deutschen Privatrechts . . 757 Cosack, Dr. Konrad, Privatdozent: Die Eidhelfer des Beklagten . . 767 Dalcke, A.: Fragestellung und Verdikt im schwurgerichtlichen Verfahren 766 Eger, Dr. zur. Georg, Regierungsrath rc.: Das Reichs-Haftpflicht-Gesetz 750 Eger, Dr. zur. Georg, Regierungsrath rc.: Die Unfall- und Kranken- Versicherungsgesetze. 760 Gareis, Dr. Karl, o. ö. Prof, der Rechte: Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch. 767 Gaupp, Hellwcg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart . . 768 Haberstich, I.: Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts . . 763 Honigmann, Dr. P.: Die Verantwortlichkeit des Redakteurs nach dem Reichsgesetz über die Presse.767 Koch, Dr. C. F.: Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten . 765 Kühne, Dr. Paul, Gerichts-Assessor: Das Reichsgesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883 nebst dem Ge- setze vom 28. Januar 1885 und den die Krankenversicherung be- treffenden Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1885 unter Be- rücksichtigung der preußischen, bayerischen, sächsischen und württem- bergischen Ausführungs-Vorschriften.762 Mollat, Dr.zur.: Die juristischen Prüfungen und der Vorbereitungsdienst zum Richteramte.749 Nessel, Geh. Ober-Justizrath rc.: Civilprozeßrechtliche Erörterungen . 767 Nienholdt, Albert, Polizei-Assessor: Handausgabe deutscher Reichs- gesetze .762 Olshausen, Dr. Justus, Landgerichts-Direktor: Kommentar zum Straf- gesetzbuch für das deutsche Reich. 2. Auflage.764 Osann, Arthur, Gerichtsakzessist: Beiträge zur Behandlung der Kom- pensationseinrede in der deutschen Civilprozeßordnung.746 Pininski, Dr. Leo Graf: Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht.752

Inhalt.

Seit«. Puntschart, Prof. Dr. V.: Die fundamentalen Rechtsverhältniffe des römischen Privatrechts.750 Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen vom 5. Mai. 1886 . 768 Richter, Ämilius Ludwig, Dr. der Theologie re.: Lehrbuch des ka- tholischen und evangelischen Kirchenrechts.758 Siegel, Dr. Heinrich, kaiserl. königl. Hofrath und Professor an der Wiener Universität: Deutsche Rechtsgeschichte.756 Staudinger, Dr. Julius, Rath am k. b. Obersten Landesgericht in München: Sammlung strafrechtlicher Spezialgesetze des deutschen Reichs.768 Taschenausgabe österreichischer Gesetze.764 Voigt, Dr. Julius: Vom Besitz des Sequesters nach dem römischen Recht zur Zeit der klassischen Jurisprudenz.756 Wählers, Geh. Ober-Regierungsrath rc.: Das Reichsgesetz über die Be- urkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Fe- bruar 1875, nebst den dazu ergangenen Ausführungsverordnungen, Instruktionen und Entscheidungen des Bundesraths und der preu- ßischen Ministerien. 3. Auflage'.759

(Sechstes Heft.) Behrend, Dr. I. Fr., ord. Professor der Rechte: Lehrbuch des Handels- rechts .875 Dernburg, Heinrich, Geh. Justizrath, ord. Professor: Das Vormund- schaftsrecht der preußischen Monarchie.882 Falkmann, Rudolf, Amtsrichter: Die preußische Gewerbesteuergesetz- gebung in ihrer heutigen Gestalt und das Gesetz, betreffend Besteue- rung des Wanderlagerbetriebes. Mit Kommentar für Justiz- und Verwaltungsbeamte.883 Fuchs, Professor Dr.: Zum Prozeß Graes.886 Fuld, Dr. Ludwig, Rechtsanwalt: Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Be- trieben beschäftigten Personen vom 5. Mai 1886 . 874 Goldschmidt, Richard: Kritische Beleuchtung der Uebergriffe der histo- rischen Schule und der Philosophie in der Rechtswissenschaft . . . 884 Heusler, Dr. Andreas: Institutionen des deutschen Privatrechts . . 878 Jäckel, Dr. Paul, Landrichter: Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß 885 Köhler, Dr. Jos., Professor: Die Kommend« im islamitischen Recht; moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen^.883 Korn, L., Landgerichtsdirektor: Anfechtung von Rechtshandlungen der Schuldner in und außer dem Konkurse.• 874 Lange, Wilhelm, Dr. phil. et juris: Die Wirkung des rechtsgeschäft- lichen Zwanges nach gemeinem Recht.879 Langfeld, Dr. jur. Adolf, Assessor: Die Lehre vom Retentionsrecht nach gemeinem Recht.881 Mandry, Gustav, Professor der Rechtswissenschaft: Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze.873 Marquardsen, Dr. Heinrich. Professor: Handbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart in Monographien.877 Mühlbrecht, Otto: Uebersicht der gelammten staats- und rechtswiffen- schaftlichen Literatur des Jahres 1885 . 886 Naes, N., Rechtsanwalt: Das französische und badische Recht der Ver- mögensabsonderung unter Eheleuten.886

XVI

Inhalt.

Seite. Pollack, I)r. H., Landrichter: Mittheilungen über den Hexenprozeß in Deutschland, insbesondere über verschiedene westphälische Hexenprozeß- akten .885 Pollack, Dr., Landrichter: Der Schenkungswiderruf, insbesondere seine . 879 Renaud, Dr. Achilles, Geh. Rath und ord. Professor: Rechtliche Gutachten.875 Scheurl, Dr. Adolf: Zur Verfasfungsfrage in der protestantischen Landeskirche Bayerns diesseits des Rheins.886 Seger, Karl, Justizrath, Rechtsanwalt: Das Gesetz betreffend die Auf- lösung des Lehn-Verbandes der nach dem Lehnrecht der Kurmark, Altmark und Neumark zu beurtheilenden Lehne vom 23. Juli 1875 . 886 Stegemann, Viktor, Oberlandesgerichtsrath: Die Gesetze der evange- lisch-lutherischen Kirche der Provinz Hannover aus der Zeit vom 9. Oktober 1864 bis 24. Juni 1885 886 Wach, Dr. Adolf: Die Civilprozeßordnung und die Praxis .... 885 Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.887

Sachregister

Sachregister pm XXX. Jahrgänge. (Dritte Folge X.)

A. Ablehnung -- s. Zeugen. Ablösung — s. Reallasten. Ablösungsverfahren — Prüfung der Zulässigkeit der Revision mit Rücksicht auf den Werth des Be- schwerdegegenstandes. S. 1049. Absolutes Prozeßrecht — S. 69 u. S. 79. Abtretung — rechtshängiger An- sprüche (von Wach) S. 779. — bei der Schuldübernahme in Folge eines Vermögensüberlassungsvertra- ges S. 1112. , Abweisung zur Zeit wegen Gegen- forderung S. 1115. Actio quanti minoris — s. Min- derungsklage. Actio redhibitoria — s. Wan- delungsklage. Adminstrative Zwangsvoll- streckung -- s. Zwangsvollstreckung. Aenderung — der Klage (von Wach). S. 769. Aeußerer Zufall — s. Zufall. Alimentationspflicht — einesEhe- mannes. Berücksichtigung der Ein- nahmen aus dem Nießbrauchs am Frauengut behufs Feststellung des Unvermögens des Mannes S. 968. Amtsgerichte — Zuständigkeit ders. bei Miethsstreitigkeiten. Verbindung der Räumungsklage mit einer nega- tiven Feststellungsklage S. 1100. Analphabeten — s. Schriftform. Anerkenntniß — s. Formvor- schriften. — von Rechtsgeschäften durch den Mündel nach erlangter Großjährig- keit S. 1046. Anfechtung — einer vom Schuldner zugelassenen Arrestanlegung zu Gun- sten eines Gläubigers S. 869. — von Korn (Lit.) S. 874. — der Auflassung. Kann sie nur

durch Klage oder auch durch Einrede geschehen? S. 1020. Anfechtungsklage — s. Einstwei- lige Verfügung. — Fruchtloser Ausfall der Mobiliar- exekution als Beweis des Unvermö- gens des Schuldners? S. 1087. Ansprüche — Abtretung rechtshängi- ger (von Wach) S. 779. An- und Zulandungen — Eigen- thum an den durch Verkrippungen entstandenen S. 945. Anlegung — s. Straßen. Anmeldungsliste — s. Entschädi- gungsklage. Antheilscheine — s. Grundschuld- Antheilscheine. Antichrese — Anwendbarkeit der Formvorschriften des A.L.R. ? S. 444. — bei Sachen, welche natürliche Früchte tragen? S. 444. Anzeige — öffentliche der Verschwen- dung. Wirkung S. 571. Apo thekerkonzession — s. Stempel- pflicht. Armenrecht — nicht physischer Per- sonen S. 829. Armenverband — Einrede der Ver- jährung. Von wo ab läuft die Frist? S. 422. Arrest — Verfahren beim Wider- spruch. Zustellung des Arrest-Be- schlusses S. 163. — Einrede der mangelnden Zustellung des Arrestbeschlusfes S. 163. — des Arrestbeschlusfes an den Dritt- schuldner S. 1172. Arrestanlegung — s. Anfechtung. Arrestprozeß — Ist die Entscheidung über das Glaubhaftmachen der That- sachen revisibel? S. 1180. — kann ein angelegter Arrest durch bloßen Beschluß des Berufungs- richters ausgehoben werden? S.1181. Aufhebung — des Arrestes durch Beschluß S. 1181.

XVIII

Sachregister.

Auflassung — s. Anfechtung. Ausdrückliche Willenserklärung — s. Willenserklärung. Auseinandersetzung von Eheleuten — s. Inventar. Ausland. Unfälle in demselben — s. Hastpflichtgesetz. Ausländisches Ürtheil — s. Voll- streckungsurtheil. Auslequnqvon Urkunden — s. Eides- beweis. Ausschlußurtheile — Wirkung der- selben S. 1029. K Bahnbetrieb, — preuß. im Auslande s. Hastpflichtgesetz. — ist der Eisen- bahnbetrieb durch den Staat ein Ge- werbebetrieb? S. 1068. — Revision von Lokomotiven als zum Betriebe gehörig? S. 1085. Bauerlaubnitz — s. Bebauungsplan. Beamte — Haftung ders. für geringes Versehen S. 137. — Rechtsunkenntnitz — als Aus- schluß der Haftung S. 137. — Anspruch auf Gehalt während Ver- büßung einer Freiheitsstrafe. S. 854. Bebauungsplan - Entschädigungs- pflicht wegen Versagung der Bau- erlaubniß tritt nicht mit Feststellung des B. ein. S. 1042. Bedingung, — vorsätzliches Ver- hindern des Eintritts ders. S. 909. — s. Eigenthumsvorbehalt. Beeidigung — s. Sachverständige. Beglaubigung — s. Session. Belgisches Gesetz — über Urheber- recht. S. 815. Benefizialerbe, — Verpflichtung dess. zur Ableistung des Offenbarungs- eides. — s. Offenbarungseid. Bereicherung — s. Ehefrau. Berggesetz — s. Vorrechte. — s. Enteignungsverfahren. Bergschaden — Beiträge zur Lehre vom B.von Daubenspeck (Lit.) S. 470. Berggesetz — Begriff der vollständigen Entschädigung. S. 142. Bergwerk, — Gehört das Aufschütten einer Halde zum Betriebe desselben? S. 1008. Berufung — s. Zustellung — ist sie zulässig gegen ein Urtheil, welches die Einrede der Unzuständig- keit wegen eines Schiedsvertrages verwirft? S. 734.

— Unzulässigkeit ders. von Haas (Sit.) S. 834. — s. Rechtskraft. — s. Zwischenurtheil. Berufungsrichter — Pflicht dess. zur Berücksichtigung des im Thatbe- stand I. Instanz vorgetragenen ganzen Prozeßstoffs S. 142. — Befugniß dess. zu materieller Ent- scheidung, wenn er im Widerspruch mit dem ersten Richter den Rechts- weg für zulässig erklärt S. 161. — Zuständigkeit dess. über das Ge- trenntleben der Ehegatten in zweiter Instanz zu befinden S. 872. — s. Revisibilität. — Berücksichtigung des Einwandes der Entwährung S. 928. — s. Ehescheidungsklage. — s. Kosten. Beschlagnahme — s. Zwangsver- steigerung. Besch einigung — s. Retentions- recht. Beschränkung — des Klageantrags S. 517. Beschwerde — über Verlängerung der Frist zur Anstellung der Haupt- klage nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung S. 1149. — gegen den Beschluß des Landgerichts durch welchen der Erlaß eines Theil- oder Endurtheils abgelehnt wird S. 1150. — Befugniß zur Zurückweisung der Sache in die Vorinstanz nach Auf- hebung des Beschlusses S. 1152. Beschwerdegegenstand — s. Ab- lösungsverfahren. Besitz — des Sequesters von Voigt (Sit.) S. 756. Besitzer — oberhalbliegender s. Vor- fluth. Besitztitelberichtigung — s. Eigen- thumseintragung. Betrieb — s. Bahnbetrieb. Betriebsreglement — s. Eisenbahn- betriebsreglement. Betriebsunternehmer — s. Reichs- postverwaltung. Bewegliches Vermögen — s. Real- gläubiger. Beweisantrag — Ablehnung wegen mangelnder Substanziirung oder we- gen Interesse eines Zeugen S. 159. — s. Zeuge. Be weis last — bei der Vindikation eines Landstreifens, welcher nach Be-

Sachregister.

XIX

hauptung des Beklagten Theil einer Landstraße ist S. 933. — des Unvermögens (der Negative) S. 969. — s. Hypothek. — s. Pachtkaution. Beweisverhandlungen — s. Vor- prozeß. . Beweiswürdigung — s. Entmündi- gungs-Verfahren. Bezirksrath — s. Wassergenossen- schaft. Bilanz — s. Urkundenprozeß. Blankogiro — Unrichtige Ausfüllung dess. S. 740. — s. Grundschuld. Blankoindossamente — s. Stempel- pflichtigkeit. Böser Glaube —s. Glaube. Bösliche Verlassung — Befug- niß der Frau, wegen Bedrohung mit Mißhandlungen getrennt zu leben S. 850. Brandschaden — Entschädigung für dens., welcher vor dem Eigenthums- wechsel entstanden ist S. 1142. Buchhändlerisches Konditions- geschäft von Weidling (Lit.) S. 167. Bürgerliches Gesetzbuch — Stand der Arbeiten der Kommission S. 115. C. Session — s. Schriftform. — einer Grundschuld. Kann der Eessionar Ausstellung ders. in be- glaubigter Form verlangen? S. 686. — s. Grundschuld. — s. Stempelpslichtigkeit. — von Grundschulden in Folge des Indossaments? S. 1033. Eessionar — s. Session. — Klage dess. gegen den Hypotheken- gläubiger auf Aushändigung der Hypothekenurkunde. Einrede, die Forderung sei nicht zur Existenz ge- kommen S. 706. Shikane — Einrede ders. S. 938. Sivilprozeß — Ein Wort zu dems. von Zäckel S. 635. Sivilprozeßordnung — s. Kompen- sationseinrede. — Bestimmungen ders. über Prozeß- voraussetzungen S. 52. — Desgl. über Fiktionen S. 65. — s. Prozeßrecht. — s. Verzicht. — s. Kosten.

— und Gerichtsverfassungsgesetz von Wilmowski und Levy (Lit.) S. 175. — s. Novelle. Sivilprozeßrecht — Handbuch dess. von Wach (Lit.) S. 457. — von v. Canstein (Lit.) S. 468. Civil prozetzrechtliche Erörte- rungen nach Bülow S. 44 und S. 177. Civilrechtlicher Inhalt - der Neichsgesetze von Mandry (Lit.) S. 873. Coimmmio bonorum prorogata s. Gütergemeinschaft. D. Darlehen — s. Verjährung. Depotwechsel — s. Wechsel. — s. Wechselprozeß. Deutsche Sprache — s. Verträge. Dienstbarkeit — s. Konsessorische Klage. Dinglichkeit — Verlust ders., Zu- lässigkeit der konfessorischen Klage. S. 953. Dispositives Prozeßrecht S. 69 u. S. 79. Domiziliat — s. Wechselrecht. Dritter, Einstehen für die Leistung dess. S. 911. Drittschuldner, — s. Zustellung. — Wer ist D. bei Hinterlegung von Geldern durch das Gericht? S. 1172. E. Ehefrau — s. Formvorschrift. — s. Schriftformen. — s. bösliche Verlassung. — Haftung ders. für die Bereicherung im Falle des A.L.R. II. 1. § 334 S. 974. — Vorrecht ders. im Falle des § 13 des Einf.-G. zur K.O. gemäß § 54 Nr. 5 K.O.? S. 1089. Eheleute —s. Testament. — s. wechselseitiges Testament. — s. Inventar. Eheliches Güterrecht — s. Schrift- form. Ehescheidungsklage —Begriff der ausdrücklichen Verzeihung S. 130. — s. bösliche Verlassung. — s. Ungültigkeitserklärungsklage. — wegen Verbrechen nach jetzigem Recht S. 985. — Begriff der Verzeihung S. 985. — ist die Entscheidung des ersten Richters über Trennung der Ehe, wenn sie nicht angefochten wird, in

Sachregister.

zweiter Instanz für Beurtheilung der Schuldfrage maßgebend? S. 987. — Bedeutung des Scheidungsgrunds für die Schuldigerklärung S. 987. Ehetrennung — durch Vertrag s. einstweilige Verfügung. Eid — s. Schiedseid. Eidesbeweis — über Auslegung einer Urkunde, wenn der Inhalt der Urkunde an sich klar ist S. 736. Eidesdelation— Naturders. S. 233. — Begriff der Thatsachen über welche dies, zulässig ist S. 736. Eidesverweigerung — s. Urkunden- prozeß. Eigenthum — am Sparkasfenbuche S. 424. Eigenthumseintragung — Wir- kung der vor der Geltung des E.E.G. bewirkten Besitztitelberichti- gung S. 393. Eigenthumserwerb — Kenntniß des früheren Titels als Hinderungs- grund? S. 941. — s. Anlandungen. Eigenthumsklage — s. Pertinenz. — eines Landstreifens, welcher Theil einer Landstraße ist S. 933. Eigenthumsvorbehalt — beim Ver- kauf unter einer Suspensivbedingung S. 950. Einrede — der Kompensation nach der C.P.O. S. 1. — s. Prozeßeinreden. — s. Prozeßhindernde Einreden. — der Geisteskrankheit des Testators, s. Testament. — der Unzuständigkeit s. Berufung. — s. Wechselrecht. — der Rechtshängigkeit S. 779 u. 795. — s. Entwährung. — der Chikane S. 938. — s. Anfechtung. — s. Hypothek. — s. Wechselprozeß. — die Vertragsurkunde ohne Kenntniß ihres Inhalts unterschrieben zu haben S. 1117. Einstweilige Verfügungen s. Be- schwerde. — dürfen sie zur Ausführung von Ver- trägen über Trennung der Ehe und Erziehung der Kinder erlassen werden? S. 1152. — siehe Kosten u. Zwangsvollstreckung. — zur Sicherung des Hypothekengläu- bigers wegen des beweglichen Zu- behörs S. 1185. — Zulässigkeit derselben, wenn die An-

fechtungsklage noch nicht angestellt werden kann. S. 745. Eintritt — der Bedingung. —s. Be- dingung. Einw and — s. Einrede. Einwilligung,—stillschweigende. Ist Kenntniß der Gefährdung nöthig? S. 938. Eisenbahn — Haftpflicht ders. für leichtentzündliche Güter. S. 1073. Eisenbahnbetrieb — s. Bahnbetrieb. Eisenbahnbetriebsreglement, — Nachprüfung der Auslegung in der Revisionsinstanz S. 1073. Eisenbahnretourbillets — S. 110. Emission - von Grundschuld-Antheil- scheinens.Grundschuld-Antheilscheine. Endurtheil — s. Zustellung. — s. Zwischenurtheil. — s. Beschwerde. Enteignung — s. Verjährung. — Entschädigung wegen Wirthschafts- beschwerniß durch Hemmung der Passage S. 1036. Enteignun gsverfahren nach dem Berggesetz. Mangel an Diligenz des Enteigneten S. 1011. Entmündigung — Beginn ders. S. 571. Entmündigungsverfahren. — Gründe für die Unterlassung der persönlichen Vernehmung des zu Ent- mündigenden S. 1161. — Beweiswürdigung, Folgerung aus dem Nichtbestreiten von Thatsachen S. 1161. Entsagungsverträge — s. Schen- kungsverträge. Entschädigung — s. Berggesetz. — s. Enteignung. — s. Brandschaden. Entschädigung klage — gegen Polizeibeamte S. 332. — gegen den Konkursrichter wegen unterlassener Feststellung einer For- derung S. 448. — s. Prokurist. Entwährung — Einrede der E. in zweiter Instanz zulässig? S. 928. — im Falle der Nothwendigkeit des Ankaufes der Sache gegenüber Ansprüchen der Hypothekengläu- biger S. 928. Erbe — s. Benefizialerbe. Erben — Zwangsvollstreckung gegen dieselben S. 265. Erbeslegitimation — s. Glaube. Erbrecht der Wittwe — s. Güter- gemeinschaft.

Sachregister.

XXI

Erfüllung der Verträge — siehe Schriftform. — f. Rücktritt. Erörterungen — eivilprozeßrechtliche S. 44. Ersatzpflicht — der Prozeßkosten S. 98. Ersitzung — einer superficies S. 130. — s. Verjährung. — s. Kaufvertrag. — außerordentliche, s. Eigenthums- klage. Er st eh er eines Grundstücks — siehe Zwangsverkauf. Eviktion — i. Entwährung. Exekution in Mobilien — s. Anfech- tungsklage. S. Fenster — Verbauung derselben im Sinne des A.L.R. I. 8. §§ 142,143 S. 938. Feststellungsklage — s. Amts- gericht. -- kann sie auf Feststellung früherer Rechtsverhältnisse gerichtet werden? S. 1109. — des Miterben gegen Nachlaßschuld- ner S. 956. Feuerversicherungsreglement — s. Reglement. Feuerversicherungsvertrag — s. Brandschaden. Fiktionen — prozessualische S. 65. Fiskus — s. juristische Personen. Flurfenster — s. Fenster. Forderung — Beweislast der Rechts- giltigkeit beim Erwerb einer Hypo- thek S. 1024. Form — der Polizeiverordnung s. Polizeiverordnung. — von Urkunden s. Wechselrecht. Formvorschriften s. Antichrese. — bei Verträgen zwischen Eheleuten S. 446. — Anerkenntniß formwidriger Ver- träge nach aufgehobener Ehe. S. 446. — s. Schriftform. Formwidrige Verträge—s.Form- vorschriften. — Rechte desjenigen, welcher den Ver- trag erfüllen will, nach A.L.R. I. 5 § 163 gegen Dritte, welche zum Abschluß des Vertrages ermächtigt haben S. 689. Fragstellung und Verdikt von Dalcke (Lit.) S. 766.

Freiheitsstrafe — s. Beamte. Fremde Sachen — s. Verträge. — s. Verkauf. Fremdes Recht — s. Vollstreckungs- urtheil. Frist — zur Anstellung der Haupt- klage S. 1149. Früchte — natürliche s. Antichrese. Fundamentale Rechtsverhält- nisse — des römischen Privatrechts von Puntschart (Lit.) S. 750. Fundsache — Verkauf ders. durch das Gericht S. 325. O. Gebühren — s. Honorar. — s. Zwangsvollstreckung. — s. Kosten. Gegenforderung — s. Abweisung. Gehülfe — s. Gewerbeordnung. Geisteskrankheit — des Testators s. Testament Geldforderungen — Zwangsvoll- streckung wegen ders. gegen Erben S. 265. Gemeinschaftliche Urkunden — s. Handelsbücher. Generalkommission —s. Ablösungs- verfahren. Generalversammlung — s. Ver- sicherungsgesellschaften. Genossenschaften — Haftung der Vorsteher ders. gemäß A.L.R. II. 10 § 91? S. 990. — s. Wassergenossenschaften. — Solidarhaft der Mitglieder für die während des Konkurses laufenden Zinsen S. 1094. Gericht — Mitwirkung dess. im Ver« waltungszwangsversahren S. 305. — Rechtshülfe dess. gegenüber dem Stempelfiskal S. 322. — Mitwirkung beim Verkauf von Fund- sachen S. 325. — Entscheidung über das Honorar des Rechtsanwalts S. 328. — Entscheidung über Gebühren des Gerichtsvollziehers S. 330. Gerichtskassenwesen — in Preußen von Wollenzien (Lit.) S. 476. Gerichtsstand — s. Kombinations- gerichtsstand. — des Vertrages nach Aufgabe des Wohnsitzes des Verpflichteten S.499. Geringstes Gebot — s. Zwangs- verkauf. Geschäft — kaufmännisches s. Über- nahme.

XXII

Sachregister.

Gesellschaftsvertrag — s. Stem- pelpflichtigkeit. Gehalt — s. Beamte. Gerichtsvollzieher — s. Honorar. Geringes Versehen — s. Beamte. Gesellschafter — Privatvermögen dess. s. Handelsgesellschaft. — s. Uebernahme. — s. Urkundenprozeß. Gesetzbuch — s. Bürgerliches Gesetz- buch. Gewährleistung — s. Schwamm. Gewerbebetrieb. - Strafabrede denselben nicht auszuüben S. 1 l 17. — s. Bahnbetrieb. Gewerbeordnung — Unterschied zwischen Gehilfe und Werkmeister S. 455. Gewerbesteuergesetzgebung — von Falkmann (Lit.) S. 883. Gewohnheitsrecht — s. Handels- gebrauch. Giro — s. Blankogiro. Glaube — guter an die Richtigkeit des Grundbuchs bei Unrichtigkeit des Erbeslegitimationsattestes. S. 1018. — Bewirkt die Kenntniß, daß der Hypo- thekengläubiger sich zur Löschung einer Hypothek verpflichtet hat, bösen Glauben? S. 1029. Glaubhaftmachung — s. Arrest- prozeß. Gläubiger — s. Vertheilungs - Ver- fahren. — s. Zwangsverkauf und Zwangsvoll- streckung. — Ausschluß persönlicher Gläubiger im Vertheilungsverfahren S. 1176. — Hyp.-Gläubiger s. einstweilige Ver- fügung. Großjährigkeit — s. Anerkenntniß. Grubenarbeiter — s. Vorrechte. Grundbuch — s. Retentionsrecht. — irrthümliche Zuschreibung von Per- tinenzen S. 704. — s. Glaube. Grundbuchqesetze — (Tit.) von Mathis S. 471. Grundbuchordnung — (Sit.) von Turnau S. 471. Grundgerechtigkeiten — f. subjek- tiv persönliche Rechte. Grundschuld — f. Cession. — Uebertragung ders. ohne Aushän- digung des Grundschuldbriefes? S. 710. — Cession durch Indossament? S. 1033. Grundschuld - Antheilscheine —

Klage auf Erfüllung aus dens. S. 710. Grundschuldbrief — s. Grund- schuld. — s. Objekt. Grundstück — Substanztheil dess. S. 846. Gründungsausschuß — Feststellung der Rechtsverhältnisse der Mitglieder dess. gemäß A. L. R. I. 17. Abschn. 3. S. 958. Güter, leichtentzündliche — s. Eisen- bahn. — s. Postwagen. Gütergemeinschaft, fortgesetzte — entstammt das Recht der Wittwen aus dem Erbrecht oder dem GG. S. 978. — s. Schriftform. Gutachten rechtliche — (Lit.) von Renaud S. 875. Guter Glaube — s. Glaube. H Haftpflicht der Beamten — s. Beamte. — des Fiskus und juristischer Per- sonen für ihre Vertreter S. 692. — s. Notar. — der Vorsteher von Genossenschaften — s. Genossenschaften. — der Eisenbahnen für leicht entzünd- liche Güter S. 1073. — des Gläubigers beim Untergang der Pfandstücke S. 1170. Haftpflichtgesetz — von Eger (Lit.) S. 759. — Anwendung dess. auf Unfälle bei preuß. Bahnbetriebe im Auslande S. 861. Halde — s. Bergwerk. Hand buch — des deutschen Privat- Rechts von Stobbe (Lit.) S. 164. Handelsbücher, — sind diese für den Kaufmann und seinen Geschäfts- freund gemeinschaftliche Urkunden? S. 436. Handelsgebrauch. — besteht ein H., wonach das Oeffnen der Ver- packung den Willen, die Waare zu behalten, anzeigt? S. 452. Handelsgesellschaft — offene. Bedeutung eines gegen sie ergehen- den Urtheils für das Privatvermö- gen der Gesellschafter S. 358. — Ehefrau als Gläubigerin ders., Vorrecht nach § 54 Nr. 5 der K.O. S. 1089.

Sachregister.

XXIII

Handelsrecht — von Behrend (Lit.) S. 875. Handelsregister und Firmenrecht von Späing (Lit.) S. 165. Handelsschulden — Haftung für dieselben bei der Uebernahme des Geschäfts S. 1072. Hauptklage — s. Beschwerde. Hauptpartei — Eintritt einer neuen Hauptpartei in II. Instanz zulässig? S. 441. Hauptsache — s. Kosten. Hexenprozeß von Pollack (Lit.) S. 885. Hinterlegung — von Geldern durch das Gericht. Wer ist Drittschuld- ner? S. 1172. Höferolle — Rechtsmittel in An- gelegenheiten ders. S. 349. Honorar — des Rechtsanwalts S. 328. — desgl. des Gerichtsvollziehers S. 330. Hypothek — Erwerb ders. in Kennt- niß, daß Einreden gegen die For- derung bestehen. Beweislast der Rechtsgültigkeit der Forderung. S. 1024. — s. Glauben. Hypothekengläubiger — s. Ces- sionar. — s. einstweilige Verfügung. Hypothekenurkunde — s. Cessionar. 3. Jahrbuch — der Entscheidungen des Kammergerichts von Johow und Küntzel (Lit.) S. 472. Jmmobiliarmasse — s. Realgläu- biger. Indossament — s. Cession. Instanz — zweite s. Hauptpartei. Institutionen — des d. Privatrechts von Heusler (Lit.) 878. Interesse — s. Zeugen. — s. Kaufvertrag. Intervention — s. Prinzipalinter- vention. Inventar — als Bedingung für die Klage geschiedener Eheleute auf Aus- einandersetzung S. 988. Jrrthum — bei Zuschreibung von Pertinenzen S. 704. — s. Ungültigkeitserklärung einer Ehe. Juristische Personen — Haftung ders. für ihre Vertreter bei einer durch spezielle Gesetze auferlegten positiven Verbindlichkeit S. 692. — s. Armenrecht.

Juristische Prüfungen — und Vorbereitungsdienst zum Richteramt von Mollat (Lit.) S. 749. Ä. Kauf — s. Verkauf. Kaufbedingung s. Zwangsverkauf. Kaufgeldervertheilung — s. Ver- sicherungsgesellschaften. — s. Vertheilungsverfahren. Kaufmann — s. Handelsbücher. Kaufpreis — s. Wechselakzept. — s. Vertheilungsverfahren. Kaufvertrag — Klage auf Erfüllung. Einrede der Nichterfüllung. Jn- teresseforderung in demselben Pro- zesse? S. 924. — Haftung für Schwamm S. 1122. Kausalzusammenhang — s. Scha- densersatz. Kinder — Erziehung ders. — s. einst- weilige Verfügung. Kirchenbaulasten — Erwerb des Rechts auf Befreiung durch Ver- jährung S. 897. Kirchenrecht — katholisches u. evan- gelisches von Richter und Kahl (Lit.) S. 758. Klageänderung — von Wach S. 769. Klageantrag — Beschränkung dess. S. 517. Klagerecht — des Gläubigers gegen den Uebernehmer S. 901. Knappschaftsvereine, — gehören sie zu den öffentlichen Verbänden? S. 1010. Kombinationsgerichtsstand — S. 481. Kommanditgesellschaften — auf Aktien, Gesetz über dies, von Esser (Lit.) S. 468. — desgl. von v. Völderndorff (Lit.) S. 468. Kommission — zur Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches S. 115. Kommissionär — Verpflichtung dess. zur Rechnunglegung gegenüber dem Kommittenten S. 436. Kommittent — s. Kommissionär. Kompensationseinrede nach der C.P.O. S. 1. — Beiträge zur Behandlung ders. von Osann (Lit.) S. 746. Konfessorische Klage der Miteigen- thümer — s. Miteigentümer. — gegen Dritte, wenn das Recht die Eigenschaft der Dinglichkeit gegen, über dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks verloren hat S. 953.

XXIV

Sachregister.

— s. subjektiv persönliche Rechte. Konkurrenz — s. Zwangs-Voll- streckung. Konkurseröffnung über einen Nach- laß — s. Offenbarungseid. Konkursrichter, Haftung deff. — s. Entschädigungsklage. Konkursverfahren — s. Genossen- schaft. Konventionalstrafe — s. Gewerbe- betrieb. Korreale Solidarität — (Sit.) von Waldner S. 167. Korrespektives Testament — s. Testament. Kosten — wenn in der Hauptsache keine Entscheidung zu fällen ist S. 98. — s. Gebühren. — s. Objekt. — des Revisionsurtheils. Unterlassene Festsetzung über dieselben durch den Berufungsrichter S. 1127. — s. Zwangsvollstreckung. — bei Zwangsvollstreckung wegen vorbe- reitender Handlung. Vorläufige Fest- setzung ders. durch den Richter S. 1168. — s. Schiedsspruch. Krankenversicherungs-Gesetz — (Sit.) von Eger S. 760. — Desgl. (Sit.) von Köhne S. 762. Kreisausschuß — s. Wassergenoffen- schaft. Kritische Studien im Römischen Recht (Lit.) von Hofmann S. 168. i\ Landgüterrolle — Rechtsmittel in Angelegenheit ders. S. 349. Landstraße — s. Eigenthumsklage. Legate — s. Stempelpflichtigkeit. Leistung — eines Dritten, Einstehn für dies. S. 911. Lithographische Nachbildung — s. Namensunterschrift. Lokomotive — s. Bahnbetrieb. M. Mangel — der Schriftform s. Schrift- form. Mäßiges Versöhn — s. Versehn. Materielle Entscheidung — s. Be- rufungsrichter. Miethsstreitigkeit — s. Amtsgericht. Minderungsklage — Verjährung des Anspruchs auf Ersatz wegen Kosten zur Beseitigung nicht in die Augen fallender Fehler S. 919.

Mißhandlung — s. bösliche Verlasfung. Miteigenthümer — konfessorische Klage ders. auf Gewährung einer Servitut oder Ueberlaffung eines Nothweges S. 440. — s. Pertinenz. Mit er den — s. Feststellungsklage. Mitglieder — des Gründungsaus- schusses s. Gründungsausschuß. Mobiliarexekution — s. Anfechtungs- klage. Mündel — s. Anerkenntniß. Mündliche Verträge — s. Schrift- form. N Nachgläubiger — s. Zwangsverkauf. Nachlaß — s. Offenbarungseid. Nachlässigkeit — s. Zeuge. Nachlatzschuldner — s. Feststellungs- klage. Namensunterschrift — mittels lithographischer Nachbildung S. 710. Natur — der Eidesdelation S. 233. Nebenintervenient — kann ders. sein eigenes Recht zu Stütze der Klage geltend machen? S. 941. Negative —Beweislast ders. S. 969. Nießbrauch — am Frauengut s. Alimentationspflicht. Notar — ist er in Preußen Staats- diener? S- 697. — haftet er für Versehen nur subsidiär? S. 697. Notarielle Verträge — s. Verträge. Nothweg — s. Miteigenthümer. Novation — s. Wechsel. Novelle — zur C.P.O. S. 526. NützlicheVerwendung — s. Ehefrau. Objekt — für die Gebühren der Zwangsvollstreckung s. Zwangsvoll- streckung. — für die Kostenberechnung gegen mehrere im Prozeß durch verschiedene Prozeßbevollmächtigte vertretene Be- klagte S. 1184. — bei der Klage auf Herausgabe eines Grundschuldbriefes S. 1105. Obligationenrecht —Schweizerisches von Haberstich (Lit.) S. 763. Oeffentliches Recht — der Gegen- wart von Marquardsen (Lit.) S.877. Offenbarungseid — im Reichsrecht von Francke (Lit.) S. 171. — Verbindlichkeit des Benefizialerben zur Ableistung deff. nach der Konkurs- eröffnung über den Nachlaß S. 866.

Sachregister. xxv

Offene Handelsgesellschaft — s. Handelsgesellschaft. Ortsstatut — kann dass, den Rechts- weg ausschließen? S. 722. — s. Straßen. P. Pachtkaution — Klage auf Rückgabe ders. und Beweislast S. 1115. Pandekten — (Sit.) von Dernburg S. 474. Partei — s. Hauptpartei. Perfekt — (Lit.) von Heßler S. 476. Persönliche Gläubiger — s. Gläu- biger. — s. Zwangsversteigerung. Personenstand — Gesetz über Beur- kundung dess. (Lit.) von Köhlers S. 759. Pertinenz — Klage auf Herausgabe ders. bei irrthümlicher Eintragung im Grundbuch S. 704. — Erwerb einer P. durch den Miteigen- thümer S. 903. — Tradition ders. nach Einleitung der Sequestration S. 928. — s. Reallasten. — s. einstweilige Verfügung. Pfändung — s. Zwangsvollstreckung. Pfandstücke — kasueller Untergang ders. S. 1170. k1u8x>6titio — s. Abweisung. Polizeibeamte — Entschädigungs- klage gegen dies. S. 332. Polizeibehörde — s. Privatfluß. Polizei verordnungeu — Form ders. nach § 11 des Gesetzes vom 11. März 1850 S. 1006. Positive Verbindlichkeit — s. Juristische Personen. Postverwaltung — s. Reichspostver- waltung. Postwagen — f. Reichspostverwal- tung. — Sind dieselben Güter im Sinne des H.G.B.? S. 147. Preßgesetz vom 7. Mai 1874 — (Lit.) von v. Schwarze S. 173. — Desgleichen (Lit.) von v. Mangoldt S. 173. — Verantwortlichkeit des Redakteurs nach demf. (Lit.) von Honigmann S. 765. Prinzipal — s. Prokurist. Prinzipalintervention S. 481. Privatflüsfe — Anwendung des A.L.R. I. 9. §§ 263, 264 auf dies. S. 945.

— Räumungs-Anordnung der Polizei- behörde. Ist Derjenige, welcher die Räumung beantragt, passiv legiti- mirt? S. 1002. Privatrecht deutsches — (Lit.) von Beseler S. 757. Privatvermögen der Gesellschafter s. Handelsgesellschaft. Privilegien — Prüfung der Aus- legung ders. in III. Instanz S. 897. Prokurist — Entschädigungsanspruch gegen den Prinzipal wegen Ver- tragsbruchs. Kurze Verjährung? S. 453. Prorogation S. 481. Protokoll und Urtheil (Lit.) von Meyer S. 174. Protokollirung — der Zeugenaus- sagen in II. Instanz beim Wechsel des Kollegiums S. 727. Prozeßbevollmächtigte — s. Ob- jekt. — s. Zustellung. Prozeßeinreden — und Prozeß- voraussetzungen S. 44. Prozeßhindernde Einreden S.52. Prozeßkostenersatzpflicht S. 98. Prozeßobjekt — s. Objekt. Prozeßpartei — Pflicht der Richter zur Feststellung ders. S. 440. Prozeßrecht — absolutes und dis- positives S. 69, 79. Prozeß st off — s. Berufungsrichter. Prozeßvoraussetzungen und Pro- zeßeinreden — s. Prozeßpartei @.44. Prozessualische Fiktionen S. 65. Prüfungstermin — s. Entschädi- gungsklage. N. Ratenzahlung — Anwendbarkeit des A.L.R. I, 11 § 269 S. 950. Räumung von Privatflüssen — s. Privatflüsfe. Räumungsklage — s. Amtsgericht. Realgläubiger — Recht defl. zur Jmmobilienmasfe gehörige beweg- liche Sachen mit Zwangsvollstreckung in Anspruch zu nehmen S. 532. Reallasten — Ablösung ders. Eigen- schaft von Pertinenzien S. 1004. Rechnungslegung — s. Kom- missionär. — auf falscher Grundlage. Verpflich- tung zu anderweiter Rechnung? S. 436. Recht zur Sache — s. Eigenthums- erwerb. Rechtsanwalt — s. Honorar.

XXVI

Sachregister.

Rechtsfälle — aus der Praxis des Reichsgerichts von Rocholl (Lit.) S. 473. Rechtsgeschäfte — s. Vormund. Rechtsgeschichte — Deutsche von Siegel (Lit.) S. 756. Rechtshandlung — s. Anfechtung. Rechtshängige Ansprüche — Ab- tretung ders. (von Wach) S. 779. Rechtshängigkeit — Einfluß des E.E.G. §§ 38 — 39 auf den Ein- wand der R. S. 795. Rechts hülfe — der Gerichte gegen- über dem Stempelfiskal S. 322. Rechtskraft — Hemmung ders. bei formwidriger Einlegung der Be- rufung S. 838. Rechtsmittel — s. Wassergenossen- schaftsregister. Rechtsunkenntniß — s. Beamte. Rechtsweg — Beschluß der Versiche- rungsgesellschaften über Ausschluß ders. 133. — s. Berufungsrichter. — kann ders. durch Ortsstatut ausge- schlossen werden? S. 722. — s. Strombauverwaltung. — s. Stempelpflichtigkeit. — s. Reglement. — Vertragsmäßige Ausschließung durch Unterwerfung unter einen Schieds- spruch S. 1141. Redlicher Erwerber — s. subjektiv persönliche Rechte. Referat — Votum und Urtheil von Daubenspeck (Lit.) S. 169. Regierung — s. Strombauverwal- tung. Regierungsbeschluß — im Ent- eignungsverfahren s. Verjährung. Regierungspräsident — s. Wasser- genossenschaft. Reglement — s. Eisenbahnbetriebs- reglement. — Ausschließung des Rechtsweges durch Unterwerfung unter einen Schiedsspruch S. 1140. — s. Revisibilität. Reichsbankantheilscheine. — Un- terliegen sie dem Cessionsstempel? S. 1000. Reichsjustizgesetze — Einfluß der selben auf Einrichtungen des preußi- schen Rechts S. 297. Reichspostverwaltung. — Zstdies. Betriebsunternehmerin bei Beför- derung der Postwagen? S. 147. Res litigiosa — s. Abtretung. — s. Veräußerung.

Retentionsrecht — und das Grund- buch S. 380. — Rechtliche Natur des R. S. 380. — Wirkung dess. gegen Dritte. S. 385. — an unbeweglichen Sachen S. 389. — ist die Vorschrift des A.L.R. über Bescheinigung der Forderung durch die C.P.O. aufgehoben? S 1128. Retourbillets — der Eisenbahnen S. 110. Revisibilität — der Auslegung von Privilegien S. 897. — der Feuerversicherungs-R. S. 1142. Revision — der Geschäfte bei den Amts-und Landgerichten v. Dauben- speck (Lit.) S. 168. — s. Ablösungsverfahren. — s. Eisenbahnbetriebsreglement. Richter -• Anspruch dess. auf Gehalt während Verbüßung einer Frei- heitsstrafe S. 854. — s. Konkursrichter. Richterkollegium — s. Protokolli- rung. Rücktritt — vom Vertrage wegen mangelnder Erfüllung des andern Theils S. 924. Rückwirkung — des E.E.G. S. 393. Rügen — s. Ungültigkeitserklärung einer Ehe. Rügerecht — S. 93 u. S. 177. — beim Sachverständigeneid S. 1133. Ä. Sachen — fremde s. Verträge. Sachverständige — s. Schiedsver- trag. — Beeidigung .derselben und Bezug- nahme auf den ein für allemal ge- leisteten Eid im Gutachten S. 1133. — Verlust des Rügenrechts in Betreff der Beeidigung S. 1133. — Unterschied von sachverständigen Zeugen S. 1135. Schadenersatz — s. Entschädigungs- klage. — Ausschluß der Ersatzpflicht bei ver- schuldeter Willensunfreiheit S. 864. — Feststellung des Kausalzusammen- hanges nach freiem Ermessen des Richters S. 958. — desgleichen S. 1122. Schadensklage — s. Minderungs- klage. Schenkung — Form und Frist des Widerrufs (A.L.R. I. 11 § 1090) S. 583. Schenkungsverträge — Form der-

Sachregister.

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selben bei unentgeltlichen Ent- sagungsverträgen S. 429. Schenkungswiderruf — von Pol- lack (Sit.) S. 879. Schiedseid — über den Inhalt einer Urkunde und den Vertragswillen S. 1137. Schiedsrichter — s. Rechtsweg. Schiedsspruch — s. Rechtsweg. — Vollstreckbarkeit derselben S. 1187. — Vollstreckungsurtheil vor der Zwangs- vollstreckung wegen Entscheidung über den Kostenpunkt S. 1189. Schiedsvertrag — s. Berufung. — durch die Abrede, daß Sachver- ständige über die Brauchbarkeit einer Maschine entscheiden? S. 1024. Sch r ist form — ist sie nöthig zur Ge- nehmigung der Cession einer Frau seitens des Mannes? S. 686. — Nothwendigkeit derselben bei Zu- stimmung der Frau zum Verkauf eines gütergemeinschaftlichen Grund- stücks durch den Mann S. 689. — s. Namensunterschrift. — Beseitigung des Mangels der Sch. durch Erfüllung S. 915. — bei Verträgen der Analphabeten. Anwendung auf Urkunden, welche nur als Beweismittel dienen S. 974. Schuldübernahme — s. Uebernahme. Schwamm — Haftung für denselben S. 1122. Seeschiff — Begriff dess. S. 1080. Sequestration — s. Pertinenz. Servituten — s. Miteigentühmer. — s. Konfessorische Klage. — s. subjektive persönliche Rechte. Solidarhaft — s. -Genossenschaften. Sparkassenbuch — Gesondertes Eigenthum an dems. und an der Forderung S. 424. Spezielle Gesetze — s. juristische Personen. Staat — s. Bahnbetrieb. Staatsdiener — s. Notar. Statuten — der Versicherungsgesell- schaften. Aenderung durch die Generalversammlung S. 133. Stempelfiskal — Rechtshülfe der Gerichte gegenüber dems. S. 322. Stempelpflichtigkeit — eines Ver- trages durch welchen das ganze Ver- mögen eines Gesellschafters über- nommen wird S. 901. -- der Blankoindossamente von Aktien. Zulässigkeit des Rechtsweges S- 997. — Berücksichtigung des Werthes eines

aufgegebenen Gewerberechts (Apo- thekerkonzession) S. 998. — der Cession von Reichsbankantheil- scheinen? S. 1000. — der Legate in wechselseitigen Testa- menten S. 1035. — von Verträgen auf Lieferung von Materialien zum Betriebe staatlicher Eisenbahnen S. 1068. Stiller Gesellschafter — s. Ur- kundenprozeß. Stillschweigende Einwilligung— s. Einwilligung. Strafen — des Strafgesetzbuchs und deren Vollzug von Schmölder (Lit.) S. 174. Strafgesetzbuch — Kommentar von Olshausen (Lit.) S. 172 u. S. 764. Strafprozeß — Beiträge zur Reform dess. (Lit.) S. 174. — Handbuch des St. von Glaser (Lit.) S. 477. Straßen — Gesetz über Anlegung und Veränderung ders. vom 2. Juli 1875 Auslegung S. 1037. — s. Enteignungsgesetz und Bebauungs- plan. Streitgegenstand — s. Objekt. Streitgenossenschaft — nothwen- dige, Zustellung des Urtheils durch einen der Streitgenossen rechtswirk- sam? S. 725. Strombauverwa ltung — Befugniß zur Untersagung der Besitznahme von Anlagen S. 1055. — Vertretung ders. durch die Regierun- gen? S. 1055. — Zulässigkeit des Rechtsweges S. 1055. Subhastation — s. Zwangsverstei- gerung und Zwangsverkauf. Subjektiv persönliche Rechte — Verfolgung ders. gegenüber dem redlichen Erwerber des belasteten Grundstücks S. 962. Subsidiäre Haftung — s. Notar. Substanz — rechtlicher Begriff ders. S. 846. Substanziirung — mangelnde s. Beweisantrag. Sukzession — in den Besitz von Strohal (Lit) S. 475. 8up6rkioi63 — Erwerb durch Er- sitzung S. 130. Suspensivbedingung — s. Eigen- thumsvorbehalt. T. Thatbestand — des Sachbesitzerwerbs

XXVIII

Sachregister.

nach Gemeinem Recht von Pininski (Lit.) S. 752. Thatsache — s. Eidesdelation. Testament — Zulässigkeit der Einrede der Geisteskrankheit des Testators? S. 431. — korrespektives unter Eheleuten. Er- fordernisse des. S. 694. — s. wechselseitiges Testament. Theilurtheil — s. Zustellung. — s. Beschwerde. Titel — früherer — s. Eigenthums- erwerb. Treppenfenster — s. Fenster. Trunkenheit — Ausschluß der Willensfreiheit durch verschuldete T. S. 864. Li. Uebernahme einer nur als Vormer- kung eingetragenen Forderung auf das Kaufgeld S. 709. — des ganzen Vermögens eines Ge- sellschafters, direkte Klage eines Gläubigers S. 901- — eines kaufmännischen Geschäfts. Be- dingungen der Haftung für Han- delsschulden S. 1072. — s. Veräußerung u. Abtretung. Uebertragung - von Grundschul- den s. Grundschuld. Unabwendbarer Zufall — s. Zu- fall. Ungültigkeit — s. Vormund. Ungültigkeitserklärung einer Ehe wegen Zrrthums. Wahrung der Frist des A.L.R. II. 1 § 41 S. 965. — Was ist unter Rügen in den §§ 42 und 976 A.L.R. II. 1 zu verstehen? S. 965. Unfallversicherungsgesetz — von Grünewald und Haas (Lit.) S. 165. — desg. von v. Rohr (Lit.) S. 166. — desg. von Eger (Lit.) S. 760. — desg. von Nienholdt (Lit.) S. 762. — desg. von Fuld (Lit.) S. 874. Unmöglichkeit — der Erfüllung, kasuelle, als Befreiungsgrund S. 911. — der Erfüllung, wenn die verkaufte Sache dem Verkäufer nicht gehört? S. 912. Unredlichkeit — s. Verjährung. Unvermögen — des Mannes zur Alimentation der Frau s. Alimen- tationspflicht. — Beweislast des Unvermögens (Be- weis der Negative) S. 969. Unverzinsliches Darlehn — s. Verjährung.

Unzulässigkeit — der Berufung S. 834. — des Rechtsweges bei vertragsmäßiger Unterwerfung unter einen Schieds- spruch? S. 1140. Unzuständigkeit — s. Berufung. — ist die Entscheidung über eine Ein- rede gegen die Zwangsvollstreckung eine Entscheidung über die Unzu- ständigkeit des Gerichts? S. 739. — s. Vollstreckungsurtheil. Urheberrecht — Belgisches Gesetz über dass. S. 815. Urkunden — s. Handelsbücher. — s. Cessionar. — s. Eidesbeweis. — s. Schiedseid. — der Analphabeten s. Schriftsorm. — Einrede, eine Urkunde ohne Kennt- niß des Inhalts unterschrieben zu haben S. 1117. Urkundenprozeß — des stillen Gesellschafters nach Auflösung der Gesellschaft aus Grund einer nicht anerkannten Bilanz S. 1156. — Bedeutung der Eidesverweigerung in demselben für den ordentlichen Prozeß S. 1158. — definitive Abweisung unbegründeter Ansprüche S. 1062^ Urtheil — gegen die offene Handels- gesellschaft s. Handelsgesellschaft. — s. Streitgenossenschaft. — s. Vollstreckungsurtheil. V. Veränderung — s. Straßen. Veräußerung — der res litigiosa bei der Schujdübernahme in Folge eines Vermogensüberlassungs-Ver- trages S. 1112. Verbände, öffentliche — s. Knapp- schaftsverein. Verbindung von Sachen mit einem Grundstücke — s. Substanz. Verbrechen — s. Ehescheidungs- klage. Verfügung — s. Einstweilige Ver- fügung. Verjährung — Beginn ders. bei einem unverzinslichen kündbaren Darlehen S. 426. — kurze, s. Prokurist. — Beginn derselben im Falle des § 31 des Enteignungsgesetzes v. 11. Juni 1874 S. 720. — s. Kirchenbaulasten. — s. Minderungsklage. — erfordert A. L. R. I. 9. § 569

Sachregister.

XXIX

Kenntniß von der Unredlichkeit des Schuldners? S. 948. — s. Wechselprozeß. Verkauf von Grundstücken durch den Mann allein — s. Schriftform. — fremder Sachen, Unmöglichkeit der Erfüllung? S. 912. —• von Fundsachen S. 325. Verkrippungen — s. Anlandungen. Vermögen — s. bewegliches V. Verpackung — s. Handelsgebrauch. Verpflichtung — für die Erfüllung der Leistung eines Dritten einzu- stehen. Kasuelle Unmöglichkeit S. 911. Verschulden bei Ausschluß der Wil- lensfreiheit — s. Schadensersatz. Verschwender — Beginn der Unfähig- keit, sich zu verpflichten S. 571. Versehen, mäßiges — Begriff dess. S. 1006. Versehen, geringes — s. Beamte. Versicherungsgesellschaft — Be- schlüsse über Ausschluß des Rechts- weges S. 133. — Vorrecht ders. bei Vertheilung der Kaufgelder versteigerter Grundstücke S. 623. Vertheilungsverfahren — s. Zwangsverkauf. — Welche Personen können an dem- selben Theil nehmen? Auch persön- liche Gläubiger? Zulassung neuer Klagegründe im Prozesse? S. 1176. Verträge, notarielle — von der deutschen Sprache nicht mächtigen Personen. Vorlesung der Ueber- setzung? S. 141. — über fremde Sachen S. 421. — s. SchenkungsvertrHe zwischen Ehe- leuten. Rechtswidrige Form S. 446. — s. Gerichtsstand. Vertragsbruch — s. Prokurist. Vertragsurkunde — s. Urkunde. Vertreter des Prozeßbevollmächtigten — s. Zustellung. Verwaltungsgericht — s. Armen- verband. Verwaltungszwangs - Verfahren — Mitwirkung der Gerichte bei dems. S. 305. Verzeihung — s. Ehescheidungs- klage. Verzicht bei Verletzungen von Vor- schriften der C.P.O. — Rügerecht S. 93 u. 177. — s. Entsagung und Entsagungs-Ver- träge. — s. Rügerecht.

Vindikation — s. Eigenthumsklage. Vollstreckbarkeit — des Schieds- spruchs S. 1187 u. 1189. Vollstreckungsurtheil — Ist der Einwand der Unzuständigkeit des auswärtigen Gerichts zu berücksich- tigen? S. 740. — find Einreden gegen die Forderung zulässig? S. 1164. Vorfluth — Verpflichtung des ober- halb liegenden Besitzers zur Be- schaffung ders. S. 935. Vormerkung — s. Uebernahme. Vormund — Ungültigkeit von Rechts- geschäften zuwider dem § 39 der Vorm.-O. S. 1046. Vormundschaftsrecht — von Dern- burg (Schultzenstein) (Lit.) S. 882. Vorprozetz — Benutzung von Be- weisverhandlungen dess. in späteren Prozessen S. 160. Vorrechte — der Versicherungs- gesellschaften auf Gegenseitigkeit bei Vertheilung der Kaufgelder ver- steigerter Grundstücke S. 623. — der Beiträge für Grubenarbeiter S. 1010. Vorsteher — s. Genossenschaft. W. Waare — s. Handelsgebrauch. Wahlrecht — des Kontrahenten, welcher ein zur Erfüllung des Ver- trages verpflichtendes Urtheil er- stritten hat S. 924. Wandelungsklage — Pflicht zur Rückgabe der Sache in unverän- dertem Zustande S. 923. Wassergenossenschaften — Fest- setzung ihrer Ausgaben durch den Regierungspräsidenten, Kreisaus- schuß oder Bezirksrath S. 990. Wassergenossenschaftsregister — Höfe- und Landgüterrolle, Rechts- mittel in Angelegenheiten ders. S. 349. Wechsel — Novation durch Ausstel- lung eines neuen Depotwechsels? S. 1060. Wechselaccept — Bewirkt es Zah- lung des Kaufpreises? S. 950. Wechselformular — s. Wechsel- recht. Wechselprozeß — Einrede, daß der Wechsel nur zur Sicherheit für andere bereits verjährte Wechsel ausgestellt sei S. 1062. — Definitive Abweisung unbegründe- ter Ansprüche S. 1062.

XXX

Sachregister.

Wechselrecht — Ist Zahlung der Wechselsumme an den legitimirten Inhaber des Wechsels durch den Domiziliaten stets objektive Tilgung der Wechselschuld? S. 701. — Genügende Bezeichnung des Zah- lungsortes durch Abbreviatur S. 740. — Einrede der Ausfüllung des Wechsel- formulars gegen die Abrede S. 740. — Form der Beurkundung, daß der Domiziliat nicht angetrofsen ist. S. 1066. Wechselseitiges Testament — der Ehegatten; Rechtskraft der Bestim- mungen über das Vermögen des Ueberlebenden S. 970. — s. Stempelpflichtigkeit. Werkmeister — s. Gewerbeordnung. Werth — des Streitgegenstandes s. Objekt. Widerruf — der Schenkung s. Schen- kung. Widerspruch — gegen den Arrest S. 163. Willenserklärung — Begriff einer ausdrücklichen S. 1029. Willensfreiheit — verschuldeter Ausschluß ders. s. Schadensersatz. W irthschaftsbeschwernih — s.Ent- eignungsgesetz. Wittwe — s. Gütergemeinschaft. Wohnsitz — des Verpflichteten s. Ge- richtsstand. X Zahlung — s. Wechselrecht. Zahlungsort der Wechselschuld — s. Wechselrecht. Zahlungstermine — s. Ratenzah- lung. Zeugen — Ablehnung derselben wegen eigenen Interesses S. 159. — Unzulässigkeit ihrer Ablehnung we- gen mangelnder Sachkunde s. 1024. — Unzulässigkeit ihrer Ablehnung we- gen Unwahrscheinlichkeit der Kennt- niß von Thatsachen S. 1033. — wegen Unglaubwürdigkeit S. 1121 — s. Zwischenurtheil. — Ablehnung wegen grober Nachlässig- keit der Parthei S. 1128. — s. Zeugenbeweis. — Sachverständige (Sachverständige Zeugen). Zeugenaussagen — s. Protokol- lirung.

Zeugenbeweis — schriftliche Ueber- reichung der Aussage des Zeugen S. 1131. Zinsen — s. Genossenschaft. Zinserhöhung — s. Zwangsverkauf. Zubehör — s. Pertinenz. Zulandungen — s. Anlandungen. Zulässigkeit des Rechtsweges — s. Stempelpflichtigkeit. — s. Ablösungsverfahren. Zufall — unabwendbarer, äußerer S. 147. Zurücknahme — der unzulässigen Berufung S. 844. Zuständigkeit — s. Berufungsrichter. — s. Amtsgerichte. Zustellung — des Arrestbeschlusses S. 163. — des Urtheils durch einen nothwen- digen Streitgenossen S. 725. — der Berufung gegen das Endurtheil nach Erlaß eines früheren Theil- urtheils S. 728. — Einlegung der Berufung vor der Z. S. 834. — der Berufung durch den Vertreter und an den Vertreter des Prozeß- bevollmächtigten S. 1107. — des Arrestbefehls an den Dritt- schuldner S. 1172. Zwangsverkauf — s. Zwangsver- steigerung. — von Grundstücken. Befugniß des postlozirten Gläubigers die Legiti- mation des besser lozirten anzu- greifen? S. 1014. — Passivlegitimation des besser lozirten, welcher liquidirt hat S. 1014. — Widerspruch» des Erstehers gegen das geringste Gebot im Verthei- lungsverfahren S. 1051. — Schmälerung des Rechts der Nach- gläubiger durch Zinserhöhung be- hufs Amortisation S. 1051. — Befugniß des Nachgläubigers, Aen- derungen der Kaufbedingungen im Interesse des Erstehers zu bean- tragen S. 1051. Zwangsversteigerung — Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers S. 559. — s. Versicherungsgesellschaften. — s. Entwährung. — welche Gegenstände sind als ver- kauft anzusehen? S. 928. Zwangsverwaltung — s. Pertinenz. Zwangsvollstreckung —gegen Erben wegen Geldforderungen S. 265.

Sachregister.

XXXI

Fälle ders. neben der C.P.O. S. 297. Mitwirkung der Gerichte bei ders. in Verwaltungszwangsverfahren S. 305. Konkurrenz der gerichtlichen und administrativen Z. S. 314. s. Stempelfiskal, s. Schiedsspruch, s. Fundsache. in Immobilien von Zäckel (Lit.) S. 471. in bewegliche zur Zmmobiliarmasse gehörige Gegenstände S. 532. Einreden gegen dies. Findet § 509 Nr 1 C.P.Ö. Anwendung? S. 739. sind die Gebühren nach dem Pro- zeßobjekt zu berechnen? S. 1102.

— ist sie wegen Kosten, welche für eine durch einstweilige Verfügung ge- nehmigte Handlung erwachsen, zu- lässig? S. 1168. — Pfändung von Sachen, die sich nicht im Besitz des Schuldners befinden S. 1170. — Haftung des Gläubigers bei unrecht- mäßiger Pfändung S. 1170. Zwischenurtheile — werden sie von der nur gegen das Endurtheil eingelegten Berufung ergriffen? S. 1117. — Ueber die Weigerung Zeugniß ab- zulegen S. 1128.

Abhandlungen

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der Reichs-Civilprozeß-Ordnung Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig

Nie Kompensationsemrede und Civilprozeß-Or-nung. Von HerrnAeichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig.

Abhandl

Schon bald nach dem Erlaß der C.P.O. ist eine Meinungs- verschiedenheit darüber hervorgetreten, welche Stellung der Kompen- sationseinrede in dem System dieses Gesetzbuchs zukomme. Der Verfasser hat unter Abweichung von der in den Motiven zur C.P.O. enthaltenen, von der Mehrzahl der Schriftsteller gebilligten, Auf- sassnng schon in der ersten Auflage seines Kommentars die Ansicht aufgestellt, die Kompensationseinrede habe ebenso wie alle anderen Einreden lediglich die Natur eines Vertheidigungsmittels, durch welches die Klage bekämpft und deren Abweisung erstrebt werde; es könne sonach durch Geltendmachung dieses Vertheidigungsmittels nicht, wie es durch Erhebung einer Widerklage geschehe, eine besondere „Rechtshängigkeit" begründet werden. Auch hat er diese Ansicht in zwei besonderen Abhandlungen (Zeitschrift für d. Civilprozeß I. I S. 93 ff. und I. IV. S. 293 ff.) ausführlich begründet. Auf Grund dieser Auffassung wurde gellend gemacht, falls das Gericht gemäß § 136 Abs. 2 der C.P.O. verfüge, daß über die Haupt- forderung und Gegenforderung in getrennten Prozessen zu ver- handeln sei, oder nach § 274 diese Trennung unter gleichzeitiger Entscheidung über die Klageforderung anordne, sei bezüglich der Gegenforderung nur dann ohne Weiteres in einem besonderen Prozesse zu verhandeln, wenn bezüglich derselben bereits früher Klage bezw. Widerklage erhoben, also nach § 235 bezw. § 253 der C.P.O. die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet worden sei; in allen übrigen Fällen müsse dagegen der Beklagte, wenn er nun in dem besonderen Prozesse, auf den er bezüglich der Gegenforderung verwiesen worden fei, Feststellung derselben (§ 231) oder Ver- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft. 1

2 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. urtheilung seines angeblichen Schuldners erreichen wolle, zu diesem Zwecke erst Klage erheben. In der letzten Abhandlung wurde auch ausgeführt, die Ansicht, nach welcher, wenn nach § 136 Abs. 2 od. § 274 C.P.O. die Verhandlung in getrennten Prozessen angeordnet worden sei, in dem zweiten Prozesse nicht über die Gegenforderung als solche, sondern übßr die erhobene Einrede der Kompensation bezw. über den Kompensationsanspruch zu verhandeln und zu ent- scheiden sei, könne noch weniger mit den Vorschriften der C.P.O. in Einklang gebracht werden, als die Auffassung, nach welcher die Erhebung der, eine versteckte Widerklage enthaltenden, Kompen- sationseinrede ebenso bezüglich der Gegenforderung Rechts- hängigkeit begründe, wie wenn die Widerklage ausdrücklich erhoben worden wäre. Die Ausführungen des Verfassers haben vielfache Zustimmung gesunden und es hat sich die Mehrzahl der neueren Schriftsteller, im Großen und Ganzen wohl auch die Praxis dessen Auffassung angeschlossen, so daß dieselbe jetzt als die herrschende bezeichnet werden kann'). Aber an Widerspruch gegen diese Auf- fassung hat es doch niemals gefehlt; ja in neuerer Zeit ist derselbe besonders lebhaft und in unerwarteter Weise hervorgetreten. Es hat nämlich Professor Schollnuyer in Halle, der sich früher den Ausführungen des Verfassers angeschlossen hatte, „nach reiflicher Ueberlegung die Ueberzeugung gewonnen, daß die herrschende Auf- fassung mit den Bestimmungen der C.P.O. unvereinbar ist," und in einem besonderen Buches diese Ueberzeugung zu rechtfertigen gesucht, sowie die Natur der Konipensationseinrede (als einer unentwickelten *) Der Auffassung des Verfassers sind beigetreten: v. Bülow in seinem Kommentar S. 85 und >55; Seuffert ebendas. II. Aufl. S. 173; Fitting Lehrb. § 43 Anm. 27; Eccius in Gruchot's Beitr. Bd. 23 S. 742; Löning in der Zeitschr. für Civilprozeß Bd. IV. S. 48 Anm. 47; Schollmeyer Zwischen- streit S. 20 ff.; Schwalbach im Archiv für civilist. Praxis Bd. 64 S. 269; Lippmann ebendas. Bd. 65 S. 358 ff.; Weismann in seiner Schrift über die Hauptintervention S. 118 und 165. Auch das Reichsgericht (II. Civilsenatl hat in einem Urtheil vom 16. Mai 1882 (Entscheid. VI. S. 420 ff ), in welchem der Satz aufgestellt wurde, daß über den Grund einer Kompensationseinrede ein Zwischenurtheil nach Maßgabe des § 276 der C.P.O. nicht erlassen werden dürfe, die Auffassung für unrichtig erklärt, daß durch die Kompensationseinrede Rechts- hängigkeit begründet werde, dieselbe sonach als Anspruch im Sinne der Klage und Widerklage zu gelten habe. Vergl. ferner: Hanseat. Gerichtszeit. Beiblatt Jahrg. V. S. 243. 2) Die Kompensationseinrede im deutschen Reichs-Civilprozeß. Berlin und Leipzig (Verlag von Guttentag).

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R. C.P.O. 3 Widerklage) ausführlich dargelegt. Auch die Auffassung, daß un- geachtet der auf Grund des § 136 Abs. 2 oder § 274 C.P.O. an- geordneten Trennung über die Kompensationseinrede als solche weiter zu verhandeln und zu entscheiden sei, ist keineswegs als auf- gegeben anzusehen. Vielmehr haben von Wilmowski und Levy, welche zwar darin dem Verfasser zustimmen, daß die Kompensations- einrede Rechtshängigkeit nicht begründe, aber den Prozeß über dieselbe dennoch fortgesetzt wissen wollen, in der IV. Auflage ihres Kommentars (S. 201 und 339) an ihrer früheren Ansicht fest- gehalten und dieselbe auch gegen die Einwendungen von Schollmeyer, dessen Theorie sie für unhaltbar erklären, zu rechtfertigen gesucht. Es erscheint hiernach umsomehr als gerechtfertigt, daß die oben dar- gestellten Fragen unter Berücksichtigung der neueren Literatur noch- mals erörtert werden, als dieselben für die ganze Behandlung der Kompensationseinrede und deren prozessualische Natur maßgebend sind. Hierbei handelt es sich nicht bloß darum, ob der die Kompen- sationsrede vorschützende Beklagte im Falle der Anwendung der in den §§ 136 Abs. 2 und 274 C.P.O. dem Gericht eingeräumten Befugniß, wenn er eine gerichtliche Entscheidung über die lediglich im Wege der Einrede geltend gemachte Gegenforderung herbeiführen will, wegen derselben Klage erheben muß oder nicht. Vielmehr hängt die Entscheidung einer Reihe von anderen Fragen davon ab, ob man die Kompensationseinrede lediglich als Vertheidigungsmittel ansieht oder annimmt, durch deren Erhebung werde Rechtshängigkeit begründet. Zunächst ist es von großem praktischen Interesse, ob auch eine bereits rechtshängige Forderung in einem anderen Prozesse zur Kompensation benützt werden und ob, ungeachtet der Geltend- machung einer Forderung zum Zweck der Kompensation, wegen der- selben noch Klage oder in einem anderen Prozesse Widerklage erhoben werden kann? Sodann ist es von Wichtigkeit, ob die Kompen- sationseinrede lediglich den Vorschriften über die Angriffs- und Vertheidigungsmittel untersteht und deshalb ebenso wie andere Einreden nach Belieben zurückgezogen werden oder abgeändert werden kann oder ob auf sie in diesen Beziehungen die Bestimmungen über die Klage oder Widerklage angewendet werden müssen. Auch nach anderen Richtungen, z. B. für die Frage, ob bezüglich der Kompen- sationseinrede ein besonderer Antrag (gemäß § 269 Abs. 1 der C.P.O.) verlesen werden muß, ist es entscheidend, ob man die- selbe lediglich als Vertheidigungsmittel ansieht oder ob man ♦

4 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. von der Auffassung ausgeht, dieselbe sei eine Art von Wider- klage oder wenigstens ein dieser ähnliches Angriffsmittel, durch welches bezüglich eines bestimmten Anspruchs eine besondere, von der hinsichtlich des Klageanspruchs bestehenden verschiedene, Rechts- hängigkeit begründet werde. Zn dieser Abhandlung soll hauptsächlich die von Schollmeyer aufgestellte Theorie mit den daraus sich er- gebenden Folgerungen dargelegt und auf ihre Richtigkeit geprüft werden. Vorher ist es aber geboten, auf diejenigen Auffassungen einzugehen, nach welchen im Falle der Trennung gemäß §§ 136 Abs. 1 oder 274 in dem zweiten Prozesse nicht über den Antrag des Beklagten auf Feststellung der Gegenforderung oder Verurtheiluug wegen derselben, sondern über die Kompensationseiurede bezw. über die Befugniß zur Kompensation zu entscheiden ist. 2. Die Ansicht, daß, ungeachtet der gemäß § 136 Abs. 2 oder des § 274 C.P.O. verfügten Trennung, über die Kompensatious- einrede als solche weiter zu verhandeln und zu entscheiden sei, führt nur dann zu einem praktischen Ergebniß, wenn man aunimmt, es könne ungeachtet der getroffenen Verfügung noch die Kompensations- einrede als begründet angenommen und demgemäß die Haupiklage unter Aufhebung des den Beklagten verurtheilenden Erkenntnisses abgewiesen werden. Wird zugegeben, daß nach eingetreteuer Trennung in dem zweiten Prozeß die Begründung der Kompen- sationseinrede gar nicht mehr selbständig geprüft werden könne, sondern dieselbe verworfen werden müsse, so hat die Verhandlung über die Kompeusationseinrede keinerlei Vortheile. Eine besondere Entscheidung zum Zweck der Verwerfung der Kompensationseinrede ist insbesondere für den Beklagten ohne Werth, dem sie nicht die Nothwendigkeit erspart, eine besondere Klage auf Feststellung oder Verurtheiluug zu erheben. Eine solche Entscheidung erscheint auch als vollkommen überflüssig, da lediglich ausgesprochen werden soll, daß in Folge der Trennung der Verhandlung die Gegenforderung in diesem Verfahren nicht mehr zur Kompensation benützt werden könne, diese Folgerung sich aber von selbst aus den gesetzlichen Vorschriften ergibt. Man setzt sich bei dieser Auffassung ohne jeden praktischen Vortheil, lediglich zu Ehren der in den Motiven enthaltenen' Auffassung 'fl mit dem Satz in Widerspruch, daß die

3) Die Auffassung, daß durch Geltendmachung der Kompensationseinrede

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Einrede als solche keine Rechtshängigkeit begründet und daß über ein bloßes Vertheidigungsmittel gegen die Klage, wie es die Einrede -arstellt, nur im Zusammenhang mit dieser und in demselben Prozesse entschieden werden kann. Dadurch gelangt man aber nur zu einem besonderen zweiten Prozesse, dem jede materielle Grundlage sehlt und der, da sich das die Kompensationseinrede verwerfende Urtheil nicht als ein der Rechtskraft fähiges Endurtheil im Sinne des § 293 Abs. 1 der C.P.O. bezeichnen läßt, noch die Eigenthümlichkeit hat, daß er durch ein bloßes Zwischenurtheil beendigt wird. Für die- jenigen, welche dem Beklagten die Möglichkeit wahren wollen, un- geachtet der Trennung gemäß §§ 136 Abs. 2 oder 274 und obgleich er Widerklage nicht erhoben hatte, seinen Anspruch ans Kompensation in dem bestehenden Prozeß zur Geltung zu bringen, lag es deshalb nahe, daß dieser Zweck auf einem anderen Wege erstrebt werden müsse. Auch mußte sich der Gedanke aufdrängen, daß in dieser Beziehung nicht bloß eine weitere Verhandlung und Entscheidung über die Gegenforderung des Beklagten sowie über die Voraus- setzungen und Wirkungen der Kompensation, sondern auch ein ge- wisser Einfluß des in dem zweiten Prozeß ergehenden Urtheils auf das im ersten Prozeß ergangene, den Beklagten verurtheilende, Er- kenntniß verlangt werden müsse. Gaupp hat in seinem Kommentar (Bd. I. S. 387, Bd. II. S. 132, 133) zunächst darauf hingewiesen, dem Beklagten müsse, wenn er hinsichtlich der Gegenforderung obsiege, das Recht zustehen, in analoger Anwendung des § 563 der C.P.O. die Aushebung des früheren Urtheils, die Abweisung des Klägers mit seiner Klage und die Rückerstattung des von ihm Bezahlten zu beantragen. Hierbei geht er von der Auffassung aus, die Rechtskraft des ersten Urtheils stehe einem derartigen Vorgehen nicht im Wege, da dieses Urtheil in Wirklichkeit keine definitive, sondern wegen der fortdauernden Rechtshängigkeit über die Gegenforde- rung nur eine vorläufige, durch das Urtheil über die Kompensations- Rechtshängigkeit entstehe, wäre wohl nicht, jedenfalls nicht in so weitem Umfang zur Anerkennung bei den Kommentatoren gelangt, wenn dieselbe nicht in den Motiven zu 235 unter Bezugnahme auf die Vorschrift des § 293 Abs. 2 der E.P.O. ausgesprochen worden wäre. Daß diese Bestimmung die ihr in den Motiven beigelegte Bedeutung nicht haben soll, ergiebt sich aber mit Bestimmtheit aus den Berathungen über den nordd. Entwurf, dessen § 359 diese Vorschrift ent- nommen wurde. (Vergl. S. 21 ff. sowie die Abhandlung des Vers, in Bd. I. der Zeitschr. für den Civilprozeß S. 98 ff.)

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

einrede bedingte, Entscheidung enthalteta) Auf diesem Wege sind v. Wilmowski und Levy weiter gegangen. Sie haben aber der Lehre von Gaupp eine andere Gestalt gegeben. Für sie begründet die Einrede der Kompensation überhaupt keine Rechtshängigkeit. Vielmehr gehen sie von der Auffassung aus, daß die Einrede der Rechtshängigkeit (nach § 235) die Erhebung einer Klage oder Wider- klage (oder die Zustellung eines Zahlungsbefehls) voraussetze und der Begriff derselben auf eine lediglich durch Einrede ohne Widerklage geltend gemachte Gegenforderung nicht anzuwenden sei. In dieser Beziehung schließen sich dieselben der herrschenden Meinung an und stimmen vollständig mit dem Verfasser überein. Sie eignen sich dessen frühere Ausführungen in diesen Richtungen an, indem sie zugleich die von Schollmeyer aufgestellte Theorie „der unentwickelten Wider- klage" bekämpfen (V. IV. Aufl. des Komm. Rote 2 zu tz 235 S. 339, 340). Die Abweichung von der Ansicht des Verfassers besteht darin, daß von Wilmowski-Levy angenommen wird, über die Einrede der Kompensation — nicht über die Gegenforderung als solche — sei, obgleich dieselbe eine besondere Rechtshängigkeit nicht begründe, in einem besonderen Prozesse zu entscheiden, derart, daß in beiden, nebeneinander herlaufenden, Prozessen die Klagesordernng den Streitgegenstand bilde und die Parteistellung dieselbe bleibe, wie sie vor der Trennung gewesen sei. In dem einen Prozesse soll die Klageforderung insoweit Streitgegenstand sein, als es sich um ihren Entstehungsgrund und etwaige Aufhebungsgründe außer der Kom- pensation handelt, in dem zweiten Prozesse, soweit der Aufhebungs- grund der Kompensation in Frage steht. Wenn der Beklagte in dem abgetrennten Prozesse siegt, so hat dies auch nach Wilmowski- Levy die Folge, daß der Kläger mit seiner Klage abgewiesen wird (vgl. a. a. O. Note 2 zu § 136 S. 201, 202). Ob von denselben angenommen wird, daß in Folge des auf Trennung gerichteten Gerichtsbeschlusses nun zwei besondere selbständige Prozesse bestehen oder ob sie annehmen, daß ungeachtet dieser Trennung der Prozeß noch als ein einheitlicher anzusehen sei, der bloß in getrennten Ver- handlungen durchgeführt werde, ist nicht ganz klar. Einestheils 3a) Der Auffassung von Gaupp scheinen sich nun auch Struckmann und" Koch anzuschließen, da sie (in der IV. Aufl. S. 145) auf dessen Ausführungen verweisen. Ob auch Hellmann (Bd. I. S. 438) und v. Sarwey (Bd. I. S. 230 und 231) die Auffassung von Gaupp theilen, läßt sich aus ihren Ausführungen nicht mit Bestimmtheit ersehen.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

wird nämlich im Anschluß an die Verfügung des § 136 von „ge- trennten" Prozessen gesprochen, andererseits aber bemerkt, daß nach § 274, da über die Forderung durch Theilurtheil entschieden werde, die Einrede nicht „aus dem Prozesse" ausscheide. Daß in Wirk- lichkeit von Wilmowski und Levp die Fortdauer eines einheitlichen Prozesses annehmen, der auch für ihre Konstruktion unentbehrlich ist, muß daraus geschlossen werden, daß dieselben unter Berufung auf die §§ 502, 562, 563 und 248 Abs. 2, welche analoge Fälle darböten, ausführen, § 136 Abs. 2 enthalte eine bewußte Ab- weichung von der Regel, daß über dieselbe Streitsache nicht in mehreren Prozessen verhandelt werden solle; diese Abweichung sei aber nur eine scheinbare, da trotz der getrennten Verhand- lungen und Entscheidungen der Rechtsstreit ein einheitlicher bleibe und erst durch die letzte Entscheidung endgültig erledigt werde. Die Auffassung von Gaupp und Wilmowski-Levy ist nun aber mit den Vorschriften der C.P.O. schlechterdings unvereinbar. Daß über eine Einrede, also über den Antrag auf Abweisung der Klage, weiter ver- handelt wird, obgleich über diese Klage bereits entschieden worden ist, erscheint nur als denkbar unter der Voraussetzung, daß diese Entscheidung eine vorläufige ist, welche durch ein in demselben Prozeß ergehendes späteres Urtheil beseitigt werden kann. Dagegen wäre es wider- sinnig, wenn, nachdem die Hauptklage definitiv zugesprochen worden und dieses Urtheil vielleicht rechtskräftig geworden ist, über eine der Klage entgegengesetzte Einrede in einem anderen, von dem Rechts- streit über die Hauptklage verschiedenen, Prozeß weiter verhandelt und entschieden werden sollte. Es würde in einem solchen Falle dem zweiten Prozesse überhaupt, insbesondere aber dem darin er- gehenden Urtheile, eine greifbare Unterlage und jede praktische Wir- kung fehlen, da sich dieselben lediglich auf die den Gegenstand des ersten Prozesses bildende Klage bezögen, auf deren hier endgültig erfolgende Entscheidung aber ohne Einfluß wären. Schon Gaupp hat sich deshalb bemüht, das bezüglich der Hauptforderung ergehende Urtheil als ein vorläufiges hinzustellen, das, ohne daß es eines Rechtsmittels bedürfte, von dem über die Kompensationseinrede er- kennenden Richter wieder aufgehoben werden könne. Von Wil- mowski und Levy haben sodann in der Erkenntniß, daß nicht wohl über die Klage in einem, über die Einrede in einem ganz anderen, von dem ersten Prozesse unabhängigen, Rechtsstreit entschieden wer- den und durch das in dem ersten Prozeß ergangene Urtheil auch die

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Entscheidung in einem andern Rechtsstreit wieder beseitigt werden könne, darzulegen gesucht, daß die beiden „getrennten Prozesse" eigentlich doch einen „einheitlichen Rechtsstreit" bildeten. Aber für diese Auffassungen bietet das Gesetz nicht bloß keine Anhaltspunkte, sondern sie stehen in direktem Widerspruch mit den Vorschriften der C.P.O. Die Sache liegt in den hier in Be- tracht kommenden Fällen ganz anders als in denjenigen, auf welche sich die Vorschriften der tz§ 248 Abs. 2, 502 u. 562 der C.P.O. be- ziehen. In dem ersten Falle handelt es sich um ein über eine prozeß- hindernde Einrede entscheidendes und diese verwerfendes Zmischen- urtheil, das ausnahmsweise bezüglich des Rechtsmittels als Endurtheil anzusehen ist, d. h. einem solchen Uriheile gleichgestellt wird. Zn den anderen Fällen stehen vorläufige Entscheidungen in Frage, die unter Vorbehalt der Rechte des Beklagten ergehen und die zwar auch in Betreff der Rechtsmittel und der Zwangsvollstreckung als Endurtheile anzuschen sind, aber nach ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen (§§ 503, 563) durch das den Rechtsstreit erledigende Endurtheil aufgehoben werden müssen, wenn es sich herausfteUt, daß die vorläufige, auf beschränkter Grundlage beruhende, Entscheidung unrichtig war und der von dem Kläger erhobene Anspruch unbegrün- det ist. In allen diesen Fällen wird der anhängige Rechtsstreit durch das in Frage stehende Uriheil nicht beendigt; vielmehr bleibt derselbe anhängig, bis durch das, den Prozeß erledigende, End- urtheil über den klägerischen Anspruch ohne Vorbehalt entschieden worden ist. Durchaus verschieden davon ist die Sachlage, wenn nach stattgehabter Trennung der Prozesse über die klägerische Forderung ohne Rücksicht auf die vom Beklagten vorgeschützte Kompensationseinrede entschieden wird. Hier kann von einer Fortdauer des bezüglich dieser Forderung geführten Prozesses nach Verurtheilung des Beklagten und von einem einheitlichen Rechtsstreit, der ungeachtet der Verhandlung in „getrennten Pro- zessen" und der vorbehaltslosen Verurtheilung des Beklagten fort- dauern soll, nur dann gesprochen werden, wenn man die aus- drücklichen Vorschriften der C.P.O. ignorirt oder denselben Gewalt anthut. Zn § 136 Abs. 1 wird das Gericht zu der Anordnung ermächtigt, daß über mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche „in getrennten Prozessen" verhandelt werde. Schon die Fassung dieser Vorschrift läßt deutlich erkennen, daß hier nicht eine bloße Trennung der Verhandlungen vorliegt, sondern daß durch die in Frage stehende

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 9 Maßregel die prozessuale Verbindung zwischen den verschiedenen, in einer Klage verbundenen, Ansprüchen aufgehoben wird und dasselbe Verfahren einlritt, als ob von vornherein verschiedene Prozesse bei dem Gericht anhängig gemacht worden wären. Zeder in dieser Be- ziehung bestehende Zweifel wird aber durch die Vorschrift des § 137 beseitigt, welcher sich auf die Beschränkung der Verhandlung auf eines oder mehrere selbständige Angriffs- oder Vertheidigungsmittel bezieht und auf das bestimmteste erkennen läßt, daß § 136 nicht diese Trennung der Verhandlungen regelt, sondern die Auf- hebung der bezüglich verschiedener Ansprüche bestehenden Ver- bindung gestaltet, in Folge deren aus einem Rechtsstreit mehrere selbständige Prozesse entstehen. Zn der That wird denn auch kaum Zemand behaupten, daß in dem in § 136 Abs. 1 vorgesehenen Falle ungeachtet der Anordnung, daß über die verschiedenen An- sprüche „irt getrennten Prozessen" verhandelt werden solle, „der Rechtsstreit ein einheitlicher bleibe", oder bezweifeln, daß jeder dieser getrennten Prozesse durch ein gewöhnliches, von der im anderen Prozeß ergehenden Entscheidung unabhängiges, Endurtheil zu entscheiden ist, das nur in Folge der Einlegung eines Rechtsmittels wieder beseitigt werden kann. Was im Falle des ersten Absatzes dieses Paragraphen gilt, muß aber nach der ausdrücklichen Vorschrift des Gesetzes auch von dem in Abs. 2 vorgesehenen Falle gellen, in dem vorausgesetzt wird, „daß der Beklagte eine Gegen- forderung vorgebracht hat, welche mit der in der Klage gellend ge- machten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhänge steht." Auch hier kann das Gericht nach der in Abs. 2 enthaltenen Ver- weisung auf Abs. 1 („dasselbe gilt") anordnen, daß über die ver- schiedenen Ansprüche (des Klägers und des Beklagten) in getrenntem Prozesse verhandelt werde. Auch hier ist aber über den An- spruch des Klägers wie über den des Beklagten (soweit bezüglich des letzteren Rechtshängigkeit besteht) durch besondere Endurtheile zu entscheiden, welche ohne Vorbehalt der Rechte bezw. Vertheidigungs- mittel der anderen Partei ergehen, von einander vollkommen un- abhängig sind, und nur in Folge eines Rechtsmittels durch ein in der höheren Instanz ergehendes Urtheil aufgehoben werden können. Daß ein in einem Prozeß ergangenes Endurtheil durch eine von demselben Gerichte in einem anderen Prozesse erlassene Ent- scheidung wieder aufgehoben, also nachdem in einem Prozeß der Be- klagte veturtheilt worden ist, in dem anderen, vielleicht durch

10 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Versäumnißurtheil, die Klage abgewiesen werden könne, ist an sich undenkbar. Jedenfalls kann ein solches Verfahren nicht in das Gesetz hineingetragen werden, wenn es an jeder gesetzlichen Vorschrift fehlt, aus der dasselbe abgeleitet werden kann. Wäre die Verweisung der Kompensationseinrede zu einer abgesonderten Verhandlung in demselben Rechtsstreite in der Weise beabsichtigt gewesen, wie Gaupp und Wilmowski-Levy es wollen und wie sie im Wesentlichen bezüglich anderer Vertheidigungsmittel in den den 502 und 562 durchgeführt worden ist, so hätten in dieser Beziehung besondere Vorschriften getroffen werden müssen. Auch wäre dies, wenn eine solche Absicht bestanden hätte, sicher geschehen und nicht die Vor- schrift des tz 136 Abs. 1 auf den Fall angewendet worden, in welchem der Beklagte mit seiner zum Zwecke der Kompensation gellend gemachten Gegenforderung auf ein besonderes Verfahren verwiesen wer- den soll. Aus der Vorschrift des § 274, welche derjenigen des § 136 Abs. 2, soweit es sich um die Einrede der Kompensation handelt, vollkommen entspricht und nur den besonderen Fall trifft, daß die Verhandlung über die Forderung des Klägers bereits zur Ent- scheidung reif ist, erhellt übrigens auch mit aller Bestimmtheit, daß über diese Forderung durch ein gewöhnliches Endurtheil zu ent- scheiden ist, die Verurtheilung des Beklagten sonach nicht durch eine vorläufige Entscheidung im Sinne der 502 oder 562 erfolgt, welche unter Vorbehalt der Rechte desselben ergeht. Die Vorschrift des § 136 Abs. 2 kann hiernach nicht in dem Sinne verstanden werden, daß in dem einen Prozesse über die Einrede der Kompensation, in dem anderen über die Klage selbst und die derselben entgegengesetzten übrigen Einreden, also in beiden Prozessen über das Bestehen des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs zu verhandeln und zu entscheiden ist. Vielmehr können unter den „mehreren Ansprüchen", die in getrennten Prozessen" verhandelt werden sollen, nur die „Forde- rung" des Klägers und die von dem Beklagten vorgebrachte „Gegenforderung" verstanden werden. Die Verhandlung der Ein- rede als eines bloßen Vertheidigungsmittels, durch das die Ab- weisung der Klage herbeigeführt werden soll, kann von derjenigen über die Klage selbst wohl zeitlich getrennt werden, aber sie kann nicht in einem anderen Prozesse als in demjenigen erfolgen, in welchem über die Klage entschieden wird, und ihre Verhandlung ist zweck- und gegenstandslos, wenn über die Klage durch besonderes Urtheil endgültig und rechtskräftig entschieden worden ist. Diese

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Auffassung ist in den Motiven zu § 136 ausdrücklich ausgesprochen worden, wo bemerkt wurde, es solle das Gericht nach freiem Er- messen die Verhandlung „der Gegenforderung" in einem ge- trennten Prozesse anordnen können. Sie liegt aber offenbar auch dem Gesetze selbst zu Grunde. Unter den in § 136 Abs. 1 er- wähnten „Ansprüchen" sind, soweit dieselben dem Gebiete des Obligationenrechtes angehören, die mehreren, von dem Kläger gel- tend gemachten, Forderungen zu verstehen. Es ist deshalb an sich schon die Auffassung gerechtfertigt, durch in Abs. 2 des Para- graphen vorgesehene Ausdehnung der Trennungsbefugniß auf solche Fälle, in denen der Forderung des Klägers eine Gegenforderung gegen- übersteht, solle das Gericht zu der Anordnung ermächtigt werden, daß über die beiden Forderungen in getrennten Prozessen zu ver- handeln sei. Dieselbe erscheint aber als die einzig mögliche, wenn, wie oben nachgewiesen ist, unter dem Anspruch des Beklagten, über den in einem besonderen Prozesse verhandelt werden soll, die von demselben geltend gemachte Einrede der Kompensation nicht ver- standen werden kann. Fragt man sich nach den Gründen, welche die Gegner bestimmt haben, ungeachtet der ausdrücklichen Vor- schriften der §§ 235 und 253 der C.P.O. an der Annahme festzu- halten,^) daß durch eine bloße Einrede hier, soweit die Kompensation in Frage stehe, ausnahmsweise Rechtshängigkeit begründet werde, oder doch ungeachtet der eingetretenen Trennung, ja ungeachtet der Verurtheilung des Beklagten, über die Kompensationseinrede weiter zu verhandeln sei, so zeigt sich, daß in dieser Beziehung hauptsächlich das Interesse für den Beklagten und die vorgefaßte Meinung be- stimmend war, diesem dürfe die Ausübung seines Rechtes auf Kompensation nicht allzusehr erschwert oder gar unmöglich gemacht werden. Man ging vielfach von der Auffassung aus, die Anordnung des Gerichts dürfe grundsätzlich nicht in die materiellen Befugnisse des Beklagten eingreifen oder demselben die Ausübung derselben unmöglich machen, und gelangte dadurch zu der Annahme, die Kompensationseinrede dürfe nicht zurückgewiesen, sondern müsse demselben unter allen Umständen erhalten werden. 3 4) Hierbei wurde aber übersehen, daß durch die Anwendung der §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. die Bedingungen, unter welchen der Beklagte 3”) Vergl. auch Schollmeyer, Kompensationseinrede S. 136 ff. bes. S. 141,142. ff Vergl. Struckmann-Koch, v. Sarwey, Gaupp a. a. O.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

sein Kompensationsrecht gellend machen kann, nothwendig eine Ver- änderung erleiden müssen und daß diese Veränderung in der Absicht des Gesetzes liegt. Durch die vorgesehene Trennungsbefugniß soll, wie in den Motiven zu den KZ 130 und 131 des Entwurfs hervor- gehoben wurde, das bisher vielfach bezüglich der Kompensation be- stehende Erforderniß der „Liquidität oder Liquidabilität der Gegen- forderung" ersetzt und auf andere Weise die Möglichkeit gegeben werden, einer Verschleppung des bezüglich der Hauptforderung an- hängigen Prozesses vorzubeugen. Diese Möglichkeit besteht darin, daß das Gericht ermächtigt wird, die Verhandlung über die von dem Beklagten geltend gemachte Gegenforderung aus dem von dem Kläger anhängig gemachten Prozesse hinauszuweisen und es dem Beklagten zu überlassen, die Entscheidung über diese Gegenforderung in einem besonderen Prozesse herbeizuführen. Wird von dieser Befugniß Gebrauch gemacht, so wird der Ausübung des Kompen- sationsrechts in dem Prozesse über die Hauptforderung allerdings die materielle Grundlage entzogen. Der Beklagte ver- liert hierdurch nicht bloß die Befugniß zu verlangen, daß über die Hauptforderung gleichzeitig verhandelt werde, sondern auch den Anspruch darauf, daß die Entscheidung über die Forderung erst dann erfolge, wenn auch die Gegenforderung spruchreif sei. Er nmß es sich gefallen lassen, daß über die Hauptforderung ganz ebenso ver- handelt und entschieden werde, als ob eine Gegenforderung gar nicht gellend gemacht worden wäre. Durch die Ausweisung der Gegen- forderung aus dem Prozesse über die Hauptforderung wird die Befugniß des Beklagten zur Aufrechnung, soweit es sich um diesen Prozeß handelt, vorerst unwirksam oder gegenstandslos; der Einrede der Kompensation als prozessualischem Vertheidigungsmittel wird von dem Augenblick an jede Unterlage entzogen, in dem angeordnet wurde, es solle über die Gegenforderung nicht in dem bezüglich der Hauptforderung anhängigen Prozeß, sondern in einem besonderen Verfahren entschieden werden. Aber alle diese Wirkungen, durch welche allerdings in die dem Beklagten zustehenden Befugnisse in einschneidender Weise eingegriffen wird, ergeben sich nothwendig aus den Maßregeln, zu denen das Gericht durch die mehrerwähnten Vorschriften der C.P.O. ermächtigt worden ist; ja sie sind geradezu gewollt. Auch wurde mit Rücksicht auf diese Wirkungen der Trennung die Befugniß des Gerichts auf die Fälle beschränkt, in welchen die Gegenforderung mit der in der Klage geltend gemachten

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 1Z Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht. Hätte es sich bloß darum gehandelt, eine Trennung der Verhandlung über die Kompensationseinrede von derjenigen über den Klagegrund und die sonstigen Einreden des Beklagten zu ermöglichen, das Recht des letzteren, sein Kompensationsrecht im Prozeß über die Hauptforderung geltend zu machen, aber gewahrt werden sollen, so hätte es einer» besonderen Vorschrift gar nicht bedurft. Dazu hätte tz 137 genügt. Ebenso wäre es, wenn wenigstens die Einheitlichkeit des Rechtsstreits hätte gewahrt und die Möglichkeit eingeräumt werden sollen, die Verurtheilung des Beklagten in Folge nachträglicher Begründung der Kompensationseinrede wieder zu beseitigen, leicht möglich ge- wesen, diese Verurtheilung als eine vorläufige, unter Vorbehalt endgültiger Entscheidung erfolgende, zu behandeln und ähnliche Vorschriften zu treffen, wie sie die §§ 502 ff. und 562 ff. der C.P.O. enthalten. Dies wurde aber nicht als genügend angesehen. Viel- mehr läßt das Gesetz eine vollständige Trennung der auf die For- derung und Gegenforderung bezüglichen Prozesse eintreten und hat die Entscheidung über die Hauptforderung als eine endgültige, von derjenigen über die Gegenforderung ganz unabhängige, gestaltet. Deshalb kann nicht die Rede davon sein, daß nach der Trennung oder gar nach der Entscheidung über die Klage noch über die Einrede der Kompensation weiter verhandelt werde. Uebrigens ist auch bei dieser Sachlage dem Beklagten die Verwirklichung seines Anspruchs auf Kompensation keineswegs unmöglich gemacht. Derselbe kann sich vielmehr, wenn er ein Urtheil erwirkt hat, durch welches seine Gegenforderung anerkannt worden ist, gegenüber dem bezüglich der Hauptforderung ergangenen verurtheilenden Erkenntniß noch im Zwangsvollstreckungsverfahren auf dem in § 686 der C.P.O. vorgesehenen Wege auf die eingetretene Kompensation berufen. Abs. 2 dieses Paragraphen steht ihm in dieser Beziehung nicht im Wege, da die in Frage stehende Einwendung in dem Prozesse über die Hauptforderung eben in Folge der angeordneten Trennung nicht mehr gellend gemacht werden konnte und die Befugniß zur Auf- rechnung erst später anerkannt worden ift.5) Ob der Beklagte, falls er förmliche Widerklage auf Feststellung der Gegenforderung oder auf Verurtheilung wegen derselben nicht erhoben hat, aber die

5) Vergl. die Abhandl. des Vers, in Bd. IV. der Zeitschr. für den Civil- Prozeß S. 303.

14 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. Feststellung oder Verurtheilung nun erstrebt, zu diesem Zweck eine besondere Klage erheben muß oder nicht, hängt davon ab, ob man die Kompensationseinrede als ein einfaches Vertheidigungsmittel oder mit Schollmeyer als eine „unentwickelte Widerklage" ansieht, die wenigstens in gewissen Richtungen Rechtshängigkeit bezüglich der Gegenforderung begründet. Aber auch wenn diese letztere Ansicht verworfen und der Beklagte, um eine Feststellung seiner Forderung zu erreichen, genöthigt wird, erst diese ausdrücklich zu beantragen, kann sich derselbe nicht beschweren. Es stand in feinem Belieben, Widerklage auf Feststellung oder Verurtheilung zu erheben; wenn er dies nicht wollte, sondern es vorzog, sich in dieser Richtung volle Freiheit zu bewahren, muß er hiernach die Folgen davon tragen, daß er es unterließ, die Rechtshängigkeit gemäß tz 235 bezw. § 253 zu begründen. 3 Schollmeyer bemerkt im Vorwort zu seiner Schrift, er verkenne nicht die „Praktikabilität" der Auffassung, daß auch nach der deutschen C.P.O. die Koinpeusationseinrede reines selbständiges Vertheidigungsmittel sei, und wisse wohl, daß die Praxis dieser Auffassung, der er sich ja. srüber in seiner Schrift über den Zwischen- streit (S. 20 ff.) angeschloffen hatte, sehr geneigt sei. Auch giebt er (S. 3) zu, der Inhalt der Kompensationseinrede allein sei nicht geeignet, dieselbe aus der Reihe der Vertheidigungsmittel zu ver- drängen; deshalb sei eine Prozeßgesetzgebuug, welche den Karakter des reinen Vertheidigungsmittels bei der Kompensation sesthalte, recht gut denkbar. In dieser Beziehung führt er noch weiter aus, wenn auch mit der Einrede der Gegenrechnuug zugleich die Realisirung der eignen Forderung vom Kompensauten erstrebt werde, so geschehe dies doch nur zum Zwecke der Vertheidigung, um durch die Kompen- sation das Recht des Gläubigers zu entkräften; in diesem bloß negativen Erfolg, der darin bestehe, das Durchdringen des Gläubigers zu verhindern, zeige sich aber gerade das Wesen der Einrede als eines Vertheidigungsmittels. Daß Schollmeyer ungeachtet dieser Auffassung dazu gelangt ist, seine frühere Ansicht aufzugeben und eine eigene Theorie aufzustellen, nach welcher die Kompensations- einrede eine ganz eigenthümliche Stellung im System der C.P.O. einnehmen soll, hat darin seinen Grund, daß er zur Ueberzeugung gelangte, die „herrschende Auffassung" sei mit den positiven Be- stimmungen der C.P.O., welche den Karakter dieser Einrede nicht

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

-rein gewahrt sondern verwischt habe, nicht vereinbar. Es empfiehlt sich deshalb, zunächst die Gründe, welche Schollmeyer zu seinem „Abfall" bestimmt haben, zu prüfen und erst dann zu untersuchen, ob die von Schollmeper ausgestellte Theorie ihrerseits in den Vor- schriften der C.P.O. einen Halt findet oder auch nur mit denselben verträglich ist. Schollmeyer führt (S. 4 ff.) aus, das Gesetz setze die An- griffs- und Vertheidigungsmittel (die Rechtsbehelfe, deren sich eine Partei bedienen könne, um ihrem Angriffe oder ihrer Ver- theidigung zum Erfolge zu verhelfen) in scharfen Gegensatz zu dem Streitgegenstaud, d. h. dem Privatrechte, welches von den Parteien mit der Tendenz rechtskräftiger Entscheidung geltend ge- macht werde. Er vergleicht dann die Vorschriften über die Kompen- sationseinrede mit denjenigen über die selbständigen Angriffs- und Vertheidigungsmittel und über den Streitgegenstand und findet, daß sie den letzteren ähnlicher seien als denjenigen über die selbständigen Streckmittel. In Folge dieser Vergleichung und einer eingehenden Prüfung der in den §§ 136, 254, 274, 293 Abs. 2 und 491 Abs. 2 enthaltenen Bestimmungen gelangt er zum Ergebniß, daß die Ein- rede der Kompensation nach der C.P.O. nicht als reines Ver- theidigungsmittel anzusehen sei und daß durch dieselbe in der Thal, wenn auch in beschränkter Weise, eine Rechtshängigkeit der Gegen- forderung begründet werde. Hierzu ist im Allgemeinen Folgendes zu bemerken: Es ist nicht zu verkennen und auch von den Anhängern der von dem Verfasser vertretenen Ansicht nie verkannt worden, daß die Kompensationseinrede in Folge der Wirkungen, welche ihre erfolgreiche Geltendmachung hinsichtlich der Gegenforderung hat, eine eigenthümliche Stellung unter den Vertheidigungsmitteln ein- nimmt. Obgleich dieselbe lediglich zum Zweck der Vertheidigung gegen die Hauptklage geltend gemacht wird, deren Abweisnng durch sie herbeigeführt werden soll, und der Beklagte, wenn er sich auf ihre Geltendmachung beschränkt, eine ausdrückliche Entscheidung über die Gegenforderung weder in der Form der Verurtheilung noch in derjenigen der gerichtlichen Feststellung beantragt, so wird doch durch die Entscheidung über die Kompensationseinrede die derselben als Unterlage dienende Gegenforderung insofern berührt, als sie, wenn die Kompen- sation erfolgt bezw. Anerkennung findet, verbraucht und in eben dem Maße getilgt wird, wie die Hauptforderung. Auf diesem Umstande beruht die Vorschrift des § 293 Abs. 2, nach welcher ausnahms-

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

weise auch die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen einer lediglich mittels Einrede geltend gemachten Gegenforderung bis zur Höhe des Betrags, mit welchem aufgerechnet werden soll, der Rechtskraft fähig ist, während nach Abs. 1 dieses Paragraphen hierzu im Allgemeinen verlangt wird, daß über einen durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden worden ist. Die zur Kompensation benützte Gegenforderung ist zwar im Prozeß über die Hauptforderung nicht wirklich Streitgegenstand. Aber sie wird, falls es zu einer Entscheidung über das Bestehen der Gegenforderung kommt, hinsichtlich der Rechtskraft dieser Entscheidung bezw. des Umfangs derselben ebenso behandelt, als ob sie es gewesen wäre, weil eben durch diese Entscheidung festgestellt worden ist, ob und wieweit eine Tilgung der Hauptforderung und solgeweise auch der Gegenforderung mittels Aufrechnung ftattgesunden hat. Zn dieser Eigenthümlichkeit der Kompenfationseinrede und in dein Umstande, daß in Folge der Geltendmachung derselben, auch wenn die Forderung selbst als begründet erscheint, regelmäßig erst das Bestehen bezw. Nichtbestehen der Gegenforderung festgestellt werden muß, ehe über die Klage entschieden werden kann, haben einzelne Vorschriften der C.P.O., insbesondere die §§ 136 Abs. 2, 274, 293 Abs. 2 und 491 Abs. 2 ihren Grund. Es kann aber Schollmeyer nicht zuge- geben werden, daß diese Vorschriften die Annahme rechtfertigen, die Kompensationsrede sei nach der C.P.O. nicht als reines Verthei- digungsmittel anzusehen, und begründe, ungeachtet der positiven Vorschriften der §§ 235 und 253 der C.P.O., ebenso die Rechts- hängigkeit einer die Gegenforderung betreffenden Streitsache, wie w?nn förmliche Widerklage erhoben worden wäre?') Schollmeyer behauptet zunächst, aus dem Umstande, daß das Gericht nach § 136 Abs. 2 die Verhandlung und Entscheidung der nicht konnexen Gegen- forderung in getrenntem Prozeß anordnen könne, derart, daß in einem Prozesse über die Hauptforderung, in dem anderen über die Gegenforderung verhandelt werde, ergebe sich, daß der Kompenfations- einrede der Karakter eines Vertheidigungsmittels mehr oder weniger abgeftreift sei. Dies sucht er durch die Bemerkung zu begründen, wenn die Kompensationseinrede reines Vertheidigungsmittel wäre, würde ein besonderer Prozeß über dieses Vertheidigungsmittel un- b) Wegen der grundsätzlichen Verschiedenheit zwischen der Kompensations- einrede und der bezüglich der Gegenforderung erhobenen Widerklage ist noch zu verweisen auf Dernburg, Geschichte und Theorie der Kompensation S. 538 ff.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 17 möglich sein, da eine Einrede, welche einzig und allein den Antrag auf Abweisung des Angriffs rechtfertigen solle, nicht den Inhalt eines Prozesses ausmachen könne. Durch diese Bemerkungen wird die von dem Verfasser vertretene Ansicht nicht getroffen, da nach deffen Ausführungen (vergl. oben S. 3 ff. insbes. S. 7) über die Einrede als solche, d. h. das von dem Beklagten vorgebrachte Verth eidigungs- mittel nach eingetretener Trennung in der That nicht weiter ver- handelt wird, diese Einrede vielmehr dem Beklagten durch die Ausweisung der Gegenforderung aus dem Prozesse über die Haupt- forderung verloren geht. Schollmeyer befindet sich nicht im Ein- klang mit seinen eigenen Ausführungen, wenn er (S. 6) von einer „Trennung der Kompensationseinrede zum besonderen Prozesse" spricht, während er Gaupp gegenüber (S. 136 ff.) aussührt, die Frage, ob die Kompensationseinrede als solche den Gegenstand des besonderen Prozesses bilden könne, sei entschieden zu verneinen. Auch darauf kann sich Schollmeyer dem Verfasser gegenüber nicht mit Erfolg berufen, daß doch immerhin auf Grund der Kompensations- einrede über die Gegenforderung bezw. deren Feststellung in einem besonderen Prozesse zu verhandeln sei, weil dieser folgerichtig an- nimmt, wenn bezüglich der Gegenforderung Widerklage nicht erhoben worden, eine Streitsache in dieser Beziehung also nicht rechtshängig sei, müsse der Beklagte, falls er bezüglich der Gegenforderung in dem befonderen Prozesse, auf den ihn das Gericht verwiesen, ein Uriheil erwirken wolle, zunächst Klage erheben und dadurch die Rechtshängig- keit begründen. Schollmeyer meint zwar, diese Auffassung sei mit der Vorschrift des § 136 nicht vereinbar. Aber dies kann nicht zu- gegeben werden. Die Bedeutung der in § 136 Abs. 2 enthaltenen Vorschrift, durch welche nach den Motiven dem mit dem Kompen- sationsrecht zum Behufe der Prozeßverzögerung getriebenen Miß- brauch entgegengetreten werden soll, besteht nach der Auffassung des Verfassers darin, daß, wenn das Gericht dies für angemessen hält, über bte Hauptforderung ohne Rücksicht auf die mit demselben nicht in rechtlichem Zusammenhang stehende Gegenforderung entschieden werden kann, die Entscheidung über die letztere Forderung sonach einem besonderen Verfahren oder einem „getrennten Prozesse" Vor- behalten bleibt. Die Wirkung der in Frage stehenden Maßregel, welche, wie es schon im bisherigen Recht insbesondere im gemeinen und preußischen Recht vielfach geschah,^) wesentlich die Verweisung der 6a) Vergl. Schollmeyer a. a. O. S. 7 und die dort angeführte Literatur. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft. 2

18 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. Gegenforderung in ein besonderes Verfahren bezweckt, ist hiernach in der Hauptsache eine negative, indem sie die Ausscheidung des auf die Gegenforderung bezüglichen Prozeßstoffs aus dem Hauptprozeß zur Folge hat. Mit der Frage, in welcher Weise eine gerichtliche Entscheidung über die Gegenforderung herbeizuführen ist, befaßt sich Abs. 2 des § 136 überhaupt nicht. Vielmehr ist die Entscheidung über diese Frage ebenso wie im Falle des Abs. 1 aus den all- gemeinen Vorschriften der C.P.O., insbesondere aus den Bestimmun- gen über die Rechtshängigkeit zu entnehmen. Zn Ermangelung einer besonderen gesetzlichen Vorschrift kann nicht angenommen werden, es solle in Ansehung einer Forderung, bezüglich deren noch gar kein Prozeß anhängig ist, ein solcher weilergeführt werden; eine solche Vorschrift ist aber in § 136 ebensowenig enthalten wie eine Ausnahmebestimmung hinsichtlich der durch § 235 geregelten Rechtshängigkeit. Im Falle der Anwendung des § 136 Abs. 1 ist diese Rechtshängigkeit bezüglich der verschiedenen Ansprüche, die in getrennten Prozessen verhandelt werden sollen, immer begründet, da hier vorausgesetzt wird, daß wegen aller Ansprüche Klage erhoben worden ist. Dagegen trifft die Voraussetzung in dem in Abs. 2 des § vorgesehenen Falle nicht zu, weil diese Vorschrift sowohl dann Anwendung findet, wenn wegen der Gegenforderung Wrderklage erhoben, als wenn der Beklagte lediglich die Einrede der Kom- pensation geltend gemacht hat. Der von Schollmeyer zur Unter- stützung für seine Auffassung des § 136 Abs. 2 angerufene Um- stand, daß die in § 136 Abs. 2 vorgesehene Trennungsbefugniß sich auch aus die Widerklage bezieht, ist hierzu keineswegs geeignet, spricht vielmehr eher für die Ansicht des Verfassers. Gerade weil diese Vorschrift nicht bloß die Fälle trifft, in welchen die Gegenforderung lediglich zur Begründung der Einrede der Kompensation dient, konnte die Vorschrift nicht so gefaßt werden, daß der Beklagte durch dieselbe auf den Klageweg verwiesen wurde. Die Fassung mußte vielmehr so gewählt werden, daß sie sowohl auf diejenigen Fälle paßte, in denen ein Prozeß bereits anhängig ist, wie auf diejenigen, in welcher derselbe erst anhängig gemacht werden soll. Diese Fassung genügte, da es bloß darauf ankam, das Gericht zu der Anordnung zu ermächtigen, daß über die Gegenforderung nicht im Prozeß über die Hauptforderung sondern in einem anderen

**) Vergl. Schollmeyer a. a. O. S. 167 ff.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Prozesse zu entscheiden sei, die Frage der Rechtshängigkeit aber nicht hier zu regeln war. Daß in Folge der Trennung sofort zwei Prozesse entstehen, ist im Gesetz denn auch nicht gesagt. Durch die Trennung wird eine besondere Rechtshängigkeit, deren Vorhanden- sein oder Begründung für den bezüglich der Gegenforderung zu füh- renden Prozeß im Gesetz stillschweigend vorausgesetzt wird, nicht ge- schaffen. Vielmehr bleibt dieselbe nur ungeachtet der Trennung be- stehen, soweit sie schon früher begründet war, d. h. Widerklage er- hoben worden ist. Auch der Umstand, daß die auf die Trennung bezügliche Anordnung nach § 141 der C.P.O. wieder aufgehoben werden kann, steht der von dem Verfasser vertretenen Auffassung nicht im Wege. Damit § 141 zur Anwendung kommen kann, wird natürlich vorausgesetzt, daß die Zurücknahme noch ausführbar ist, und zwar gilt dies im Falle des Abs. 1 wie in demjenigen des Abs. 2 des tz 136. Ist bezüglich eines in der Klage erhobenen Anspruchs bereits ein Endurtheil erlassen worden, so kann die zwischen diesem und einein anderen (in der Klage erhobenen) Anspruch früher bestehende Verbindung in der betr. Instanz nicht mehr hergestellt werden. Ebensowenig ist es möglich, die Anordnung, daß über die Klageforderung und die Gegen- forderung in getrennten Prozessen zu verhandeln sei, zu be- seitigen, wenn über eine dieser Forderungen bereits endgültig ent- schieden worden ist. Dagegen kann die Aushebung auf Grund des nach § 136 Abs. 2 ergangenen Beschlusses, erfolgen, wenn über die Haupt- und Widerklage noch bei demselben Gericht in ge- trennten Prozessen verhandelt wird. Ja es kann das Gericht, so- lange über die Forderung nicht entschieden ist, seine prozeßleilende Verfügung unbedenklich auch dann zurückziehen, wenn der Beklagte seine Gegenforderung nur auf dem Wege der Einrede vorgebracht hatte. Selbst wenn inzwischen der Beklagte wegen seiner Gegen- forderung Klage erhoben hat, kann dies geschehen, da nach richtiger Auffassung auch Forderungen, bezüglich deren bereits ein Rechts- streit anhängig ist, zur Kompensation benutzt werden können. (Vergl. unten S. 43). Die Vorschrift des § 293 Abs. 2, auf welche die Gegner ihre Auffassung vielfach zu stützen pflegen, wird auch von Schollmeyer angerufen. Richtig aufgefaßt spricht aber diese Be- stimmung keineswegs dafür, daß durch die Einrede der Kompensation bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit begründet werde, oder diese als eine „unentwickelte" Widerklage aufzufaffen fei. Nach

20 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. § 235 der C.P.O. wird die Rechtshängigkeit der Streitsache durch die Erhebung der Klage begründet. Eine solche liegt aber auch dann vor, wenn der Beklagte Widerklage erhoben hat, denn die Widerklage ist eine wirkliche Klage, mittels deren der Beklagte und Widerkläger Verurtheilung des Gegners oder Feststellung eines be- stimmten Rechtsverhältnisses zu erreichen sucht?) Dem entsprechend stellt § 293 Abs. 1 die Regel auf, daß Urtheile der Rechtskraft nur insoweit fähig sind, als über den durch die Klage oder Wider- klage erhobenen Anspruch entschieden worden ist. Es decken sich also insoweit die Vorschriften über Rechtshängigkeit der Streitsache und Rechtskraft der Entscheidung vollkommen. Die Vorschrift in § 293 Abs. 2, deren Grund bereits oben (S. 10) dargelegt worden ist, geht nun bezüglich der Rechtskraft einen Schritt weiter, indem darin mit Rücksicht darauf, daß durch die Kompensation nicht bloß die klägerische Forderung sondern auch die Gegenforderung des Be- klagten getilgt wird und auch über deren Bestehen entschieden werden muß, bestimmt wird, auch die Entscheidung über das Be- stehen oder Nichtbestehen einer mittels Einrede gellend gemachten Gegenforderung sei der Rechtskraft fähig, jedoch nur bis zur Höhe desjenigen Betrages, mit dem aufgerechnet werden solle. Diese Vorschrift enthält als ein Zusatz zu § 293 Abs. 1 natürlich etwas Anderes als die in diesem Absatz enthaltene Bestimmung. Während in der Regel nur die Entscheidungen über solche Ansprüche in Rechts- kraft erwachsen, welche durch Klage bezw. Widerklage erhoben wurden, ist nach Absatz 2 des Paragraphen auch die Entscheidung über das Be- stehen einer mittels Einrede geltend gemachten Gegenforderung der Rechtskraft fähig. Es wird also eine Ausnahme von der in Abs. 1 aus- gestellten Regel angeordnet und damit, da in § 235 eine ähnliche Bestimmung nicht getroffen wurde, auch das Verhältniß zwischen den Vorschriften über Rechtshängigkeit und Rechtskraft derart ver- schoben, daß diese sich nicht mehr vollständig decken. Für die An- sicht der Gegner läßt sich die Vorschrift des § 293 Abs. 2 nicht verwerthen, weil in derselben weder die Bestimmung zu finden ist.

8) Lippmann hat zwar in seiner Abhandlung über die Rechtshängigkeit (Archiv für civilist. Praxis Bd. 65 S. 358 ff.) ausgeführt, auch durch die Wider- klage werde bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit nicht begründet. Dessen Ausführungen kann nicht beigetreten, doch kann auch hier nicht näher auf dieselben eingegangen werden. Vielmehr ist in dieser Beziehung auf Schollmeyer S. 10 ff. zu verweisen.

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daß auch die Einrede der Kompensation ausnahmsweise Rechts- hängigkeit begründe, noch die Annahme gerechtfertigt ist, es werde in dieser Vorschrift vorausgesetzt, daß die Kompensationseinrede als eine Art von Widerklage die Rechtshängigkeit der Gegenforderung zur Folge habe. Die Vorschriften des § 293 beschäftigen sich lediglich mit der Rechtskraft, nicht mit der Rechtshängigkeit. Hätte man bezüglich der letzteren gleichfalls eine Ausnahmebestimmung für die Kompensationseinrede treffen wollen, wie sie § 293 Abs. 2 in Ansehung der Rechtskraft der Entscheidung enthält, so wäre dazu nicht in dem von den Urtheilen handelnden Titel sondern bei § 235 der Ort gewesen. Dort ist aber eine solche Vorschrift nicht erlassen worden. Der in Abs. 1 dieses Paragraphen ausgestellte Satz gilt deshalb auch bezüglich der Gegenforderungen, auf welche der Beklagte sich stützt. Es wird sonach nur durch die wegen derselben erhobene Widerklage, nicht aber durch die bloße Einrede der Kompensation Rechtshängigkeit einer auf die Gegenforderung bezüglichen Streitsache begründet. Die Annahme, es sei ungeachtet der Vorschrift der § 235 anzunehmen, daß durch Geltendmachung einer auf Kompen- fation gerichteten Einrede die Rechtshängigkeit bezüglich der Gegen- forderung begründet werde, erscheint hiernach um so weniger als gerechtfertigt, als sich aus der vom Verfasser schon früher (Zeitschr. für den Civilprozeß Bd. 1 S. 98 ff.)'dargelegten Entstehungs- geschichte des nordd. Entw. mit Bestimmtheit ergiebt, daß nach den Vorschriften dieses Entwurfs, welche im Wesentlichen unverändert in die C.P.O. übergingen, die Einrede der Kompensation nicht die Rechtshängigkeit der Gegenforderung begründen sollte. Die mit der Aufstellung dieses Entwurfs beauftragte Kommission hatte zwar anfangs in § 334 des Entwurfs eine Bestimmung vor- gesehen, nach welcher die Einrede der Kompensation gleich der Klage und Widerklage Rechtshängigkeit begründen sollte. Diese Vorschrift wurde aber wieder gestrichen, nachdem die Verschieden- heit zwischen der Kompensationseinrede und der „Rekonvention" hervorgehoben und die Rechtshängigkeit des nur compensando gellend gemachten Anspruchs als bedenklich bezeichnet worden war. In der Kommission wurde nämlich hervorgehoben, es müffe frei- stehen, den Kompensationseinwand mehrfach, wenigstens eventuell zu gebrauchen und nach Belieben zurückzuziehen; auch falle derselbe jedenfalls, wenn der Kläger die Klage unter Verzicht auf den An- spruch zurücknehme. Ferner wurde bemerkt, es bestehe kein Bedürf-

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niß, die bloß „versteckte Widerklage" zu schützen. (V. u. Pr. Bd. II S. 570—572, 593, 594, 605—609 und 794.) Zn dem Entwurf des preuß. Justizministeriums vom Jahre 1874 war zwar in § 22A wieder von der „Rechtshängigkeit eines durch Einrede oder Wider- klage erhobenen Anspruchs" die Rede. Diese Fassung wurde aber durch die Vorkommission geändert und es ist in Folge dessen im Gesetz nirgends davon die Rede, daß auch durch eine Einrede Rechtshängigkeit einer Forderung oder eines sonstigen Anspruchs begründet werden könne. Auch für die Meinung, nach der C.P O. sei die Kompensationseinrede nicht als eine gewöhnliche Einrede, sondern eine Art von Widerklage auf Feststellung der Gegenforderung anzusehen, bietet § 293 Abs. 2 keinen Anhaltspunkt. Vielmehr spricht er entschieden gegen diese Auffassung. Würde dieselbe den Bestimmungen der C.P.O. zu Grunde liegen, so wäre die Vorschrift des § 293 Abs. 2 überhaupt nicht, jedenfalls nicht in dieser Fassung („ist der Rechtskraft fähig"), nothwendig gewesen, denn dann hätte sich die Rechtskraft der auf die Gegenforderung bezüglichen Ent- scheidung schon aus Abs. 1 des Paragraphen ergeben. Rur der Umstand, daß die Einrede der Kompensation als solche Rechtshängigkeit nicht be- gründet, machte es erforderlich, daß die Fähigkeit der Rechtskraft der auf die Gegenforderung bezüglichen Entscheidung ausdrücklich bei- gelegt wurde?) Schollmeyer führt (S. 8) noch aus, die Richtigkeit der Annahme, daß ein abgesonderter Prozeß über die zur Koinpen- sation gestellte Gegenforderung geführt werden könne, ergebe sich daraus, daß die Rechtskraft der aus die Gegenforderung bezüglichen Entscheidung auch für den Fall angenommen worden sei, daß die Forderung sich als begründet herausstelle, und macht geltend, die rechtskräftige Feststellung des Bestehens der Gegenforderung habe in diesem Falle keinen rechten Zweck, weil im Momente der Feststellung auch zugleich das Festgestellte erlösche und der Kläger sich gegen eine abermalige Geltendmachung der Forderung seitens des Kompensanten 9) Schollmeyer bemerkt zwar (a. a. O. S. 21), die Vorschrift des § 293 Abs. 2 sei nothwendig gewesen, weil in Ermangelung derselben für den durch Kompensationseinrede erhobenen Anspruch auch die Rechtshängigkeit ungeachtet der allgemein lautenden Bestimmung des § 254 ausgeschlossen wäre und weil durch diese Vorschrift der Zweck der Kompensationseinrede, zur Zurückforderung der Klageforderung zu dienen, zum Ausdruck gelange. Allein dadurch wird die Beweisführung des Verfassers nicht berührt, der aus der Vorschrift des § 293 Abs. 2 folgert, daß der Kompensationseinrede im Allgemeinen nach dem System der C.P.O. nicht die Wirkungen der Widerklage beigelegt worden sind.

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durch den Einwand, daß die Forderung getilgt sei, schützen könne. Allein daraus wird mit Unrecht geschlossen, die Vorschrift des § 293 Abs. 2 müsse, soweit die Gegenforderung als begründet erscheine, auf solche Fälle berechnet sein, in denen es nicht zur Kompensation komme, also auch in diesen Fällen eine Feststellung der Gegen- forderung (ohne daß eine Widerklage vorliege) möglich sein. Für die Vorschrift des § 293 Abs. 2, welche nach ihrer Fassung augen- scheinlich aus die Fälle berechnet ist, in welchen über die Kompen- sationseinrede entschieden und diese entweder berücksichtigt oder als unbegründet verworfen wird, ,0) lagen genügende Gründe vor; ins- besondere lag es nahe, den Kläger, dem gegenüber der Beklagte mit der Kompensationseinrede durchgedrungen war, gegen die wiederholte Geltendmachung der Gegenforderung durch die ausdrückliche Vorschrift zu schützen, daß die in dem Prozeß über die Klageforderung er- gangene Entscheidung über die Gegenforderung auch in dieser Be- ziehung der Rechtskraft fähig sei. Eine Beschränkung der Vorschrift auf diejenigen Fälle, in welchen die Kompensationseinrede verworfen worden ist, wäre nicht recht verständlich gewesen; es ist deshalb gewiß nicht gerechtfertigt, aus deren Unterlassung den Schluß zu ziehen, § 293 Abs. 2 beziehe sich auf die Fälle, in welchen es nicht zur Kompensation gekommen sei. Aus der Vorschrift des § 293 Abs. 2 folgt hiernach keineswegs, daß durch die Geltendmachung der Kompensationseinrede bezüglich der Gegenforderung ein besonderer Rechtsstreit oder eine „Streitsache" im Sinne des § 235 anhängig wird. Vielmehr kann es sich nur fragen, ob in Folge dieser Vorschrift von dem Augenblick an, in welchem über das Be- stehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung eine der Rechts- kraft fähige Entscheidung ergeht, bis zum Eintritt dieser Rechtskraft die Gegenforderung als rechtshängig anzusehen, eine wiederholte Geltendmachung derselben sonach ausgeschlossen ist. Nach dem Wortlaut des Gesetzes erscheint auch die Ansicht als haltbar, daß die auf die Gegenforderung bezügliche, unter die Vorschrift des § 293 Abs. 2 fallende, Entscheidung, so lange sie nicht in Rechts- kraft erwachsen, der Einleitung eines neuen, auf die Gegenforderung bezüglichen Prozesses nicht im Wege steht, die Vermeidung von zwei "’J Auf die Fälle, in welchen die Einrede verworfen wurde, weil die Gegen- forderung sich nicht zur Kompensation eigne, bezieht sich die Vorschrift des § 293 Abs. 2 nicht, weil hier eine Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung nicht vorliegt.

24 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. sich widersprechenden Urtheilen also nur auf dem in § 139 vorge- sehenen Wege erstrebt werden kann. Der Natur der Sache und dem zwischen den Einreden der Rechtshängigkeit und Rechtskraft bestehenden Verhältniß entspricht es aber mehr, wenn der auf die Gegenforderung bezüglichen Entscheidung, auch so lange sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist, die Wirkung beigelegt wird, daß sie eine anderweitige Anhängigmachung einer auf die Gegenforderung bezüglichen Streitsache ausschließt.u) War eine solche auch nicht rechtshängig, als die Entscheidung erging, so sprechen doch die Gründe, welche dazu führten, diesem „Element" des Urtheils über die Klageforderung ausnahmsweise die Fähigkeit der Rechtskraft beizulegen, dafür, daß eine derartige Entscheidung, so lange sie in Kraft besteht, dieselbe Wirkung haben soll, wie die Erhebung einer auf die Gegenforderung bezüglichen Klage oder Widerklage. Ein weiteres Argument dafür, daß durch Vorschützung der Kom- pensationseinrede Rechtshängigkeit begründet werde, sucht Schollmeyer aus der Vorschrift des § 254 zu ziehen, indem er aus der allgemeinen Fassung dieses Paragraphen und dem Umstand, daß derselbe sich sowohl auf die in § 253 angeführten als auf andere Ansprüche beziehe, die Rechtshängigkeit der zum Zweck der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung folgert. Aber diese Vorschrift läßt sich, wie auch das R.G. in einem Urtheil vom 16. Mai 1882 (Ent- scheid. Bd. 6 S. 422) ausgeführt hat, nicht für die von Schollmeyer vertretene Auffassung verwerthen. Die Vorschrift des tz 254 bezieht sich überhaupt nicht auf die durch § 235 geregelte Frage, in welcher Weise und in welchen Fällen Rechtshängigkeit begründet wird. Vielmehr besiinimt derselbe nur mit Rücksicht darauf, daß sowohl nach § 253 als auch bei der gewöhnlichen Widerklage die Klag- erhebung, an welche die Rechtshängigkeit nach tz 235 geknüpft ist, im Laufe des Prozesses durch einen bei Gericht gestellten Antrag erfolgen kann, in allen derartigen Fällen solle die Rechtshängigkeit mit dem Zeitpunkte eintreten, in welchem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Damit wird weiter nichts gesagt, als daß, wenn auch die Erhebung des Anspruchs bereits in einem vorbereitenden Schriftsätze angekündigt wurde, doch bezüglich der Rechtshängigkeit nur die Geltendmachung bei der mündlichen Verhandlung maßgebend ist. Daß auch die Kompen-

") Zu vergl. Zeitschr. für den Civilprozeß Zahrg. IV. ©. 298.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 25 sationseinrede Rechtshängigkeit begründen soll, läßt sich aus dieser Vorschrift in keiner Weise ableiten. Außer § 235 spricht gegen diese Annahme auch die Vorschrift des § 253, in welcher für die Inzidentfeststellungsklage des Beklagten ausdrücklich der Weg der Widerklage vorgezeichnet worden ist. Auf die Kompensationseinrede bezieht sich weder § 253 noch 254; hätte derselben die Wirkung beigelegt werden sollen, bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit zu begründen, so wäre wie bei § 235 so auch hier der Ort gewesen zu sagen, daß diese Einrede ausnahmsweise bezüglich ihrer Wir- kungen der Widerklage gleichgestellt sei. Die Berufung von Schollmeyer auf die Motive zu § 254 beweist deshalb nichts, weil der Verfasser derselben, der dieselben nachträglich den aus dem nordd. Entw. entnommenen Vorschriften beifügte, diese irrig aufgefaßt hat und überhaupt von der Auffassung ausgegangen ist, durch die Kom- pensationseinrede werde Rechtshängigkeit begründet (vergl. die Abh. des Verf. in Bd. 1 der Zeitfchr. für d. Civilpr. S. 94 ff.). Wären die Motive entscheidend, so würden schon die in den- selben enthaltenen Ausführungen zu § 136 die Ausführungen von Schollmeyer rechtfertigen. Er würde dann nur auch zuzugestehen haben, daß, obgleich die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit be- gründet, doch noch mit rechtshängigen Forderungen kompensirt, und zur Kompensation benützte Forderungen nochmals eingeklagt werden können. Da es aber auf das Gesetz, nicht auf die mit demselben in Widerspruch stehenden Motive ankommt, kann die Berufung auf § 254 Schollmeyer nichts nützen. Anders liegt die Sache bezüglich des von demselben weiter angerufenen § 274 der C.P.O., dessen Wortlaut, wie ohne Weiteres zugestanden wird, die Auffassung von Schollmeyer unterstützt. Dieser Paragraph hat ledig- lich die Fälle im Auge, in welchen der Beklagte, ohne Widerklage zu erheben, die Einrede der Kompensation gellend gemacht hat. Rach der Auffassung des Verfassers ist sonach, wenn das im Paragraph vorgesehene Urtheil ergeht, der Prozeß, da die Kompensations- einrede Rechtshängigkeit nicht begründet, auch soweit es sich um die Gegenforderung handelt, beendigt, der Beklagte sonach, wenn er nicht schon früher wegen derselben Klage erhoben hat, darauf angewiesen, den „getrennten Prozeß", auf den er mit seiner Gegen- forderung verwiesen worden ist, erst anhängig zu machen. Das be- züglich der Forderung des Klägers ergehende Urtheil ist hiernach nicht als ein „Theilurtheil", sondern als ein gewöhnliches End-

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urtheil und die Fassung des Paragraphen insoweit als ungenau anzusehen. Darauf allein kann aber die Ansicht, daß durch die Kompensationseinrede die Recktshängigkeit bezüglich der Gegen- forderung begründet werde, nicht gestützt werden. Einmal handelt es sich hier nicht um eine auf die Rechtshängigkeit bezügliche Vor- schrift, sondern um eine Bestimmung, durch welche die Entscheidung, über die spruchreife Forderung des Klägers ohne Rücksicht ans die Gegenforderung des Beklagten gestaltet wird. Eine Ungenauigkeit in der Bezeichnung des Urtheils konnte um so leichter unterlaufen, als das Theilurtheil, wie sich aus § 273 deutlich ergiebt, nichts anderes als ein gewöhnliches Endurtheil ist, das nur deshalb noch eine be- sondere Bezeichnung erhalten hat, weil es nicht den ganzen Streit- gegenstand umfaßt, also den Prozeß nicht erledigt sondern für ein weiteres Endurtheil Raum läßt. Auch enthält 274 in anderen Richtungen unzweifelhaft eine ungenaue Fassung, insofern darin von einer „Trennung der Verhandlung" gesprochen wird, während alle Welt darüber einig ist, daß durch § 274 lediglich die Vorschrift des § 136 Abs. 2 ergänzt und ebenso wie dort ausgesprochen werden soll, es sei über die Gegenforderung des Beklagten in einem besonderen Prozesse zu verhandeln. Endlich erscheint die Bezeichnung „Theilurtheil" selbst nach der Auffassung von Schollmeper als unpassend, da nach dieser durch Erlaß des in § 274 vorgesehenen Urtheils sofort zwei getrennte Prozesse entstehen, von denen der eine die Klageforderung, der andere die Gegenforderung betrifft, die Entscheidung über die Klageforderung aber diese ihrem ganzen Umfange nach umfaßt und den ganzen Prozeß erledigt. Auch nach dieser Auffassung liegt hier ein gewöhnliches Endurtheil vor, das zugleich die Gegenforderung uä sepurotuni verweist. Dieses Urtheil unterscheidet sich in keiner Weise von dem Endurtheil, das nach der auf Grund des § 136 Abs. 2 erfolgten Trennung bezüglich der Klageforderung ergeht. Daß die Bezeichnung „Theilurtheil", welche aus dem Entwürfe des Justizministeriums (§ 248) stammt, in § 274 stehen blieb, erklärt sich wohl daraus, daß man es, als der Justizministerialentwurf, nach welchem auch § 229 die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründen sollte, gestrichen wurde (vergl. oben S. 21), übersah, daß nun auch § 248 des Entwurfs eine andere Fassung erhallen müsse und auch später die Ungenauigkeit nicht bemerkt wurde. Ein derartiger Mangel kann nicht zur Folge haben, daß der Ein- rede der Kompensation, welche die Natur eines reinen Vertheidigungs-

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 27 mittels hat und auch in der C.P.O. als solches behandelt wird, die Wirkungen der Widerklage beigelegt werden. Daß die einzelnen Vorschriften eines Gesetzbuchs nicht in vollkommener Uebereinstimmung mit einander stehen und denselben verschiedene Auffassungen zu Grunde liegen, ist bei großen Gesetzbüchern nicht selten und konnte bei der C.P.O. um so leichter Vorkommen, weil eine Reihe von Bestimmungen aus älteren Entwürfen unverändert in den letzten Entwurf über- gingen. Auch bei einer solchen Annahme muß hier die Vor- schrift des § 235 den Ausschlag geben, weil diese den Sitz der in Frage stehenden Materie bildet und in Verbindung mit § 253 mit aller Bestimmtheit erkennen läßt, daß die Rechtshängigkeit einer Streitsache nur durch Erhebung einer Klage bezw. Widerklage, nicht durch Geltendmachung einer bloßen auf Abweisung der Klage ge- richteten Einrede begründet werden kann. Die Grundlage für ein System, nach welchem die Einrede der Kompensation ausnahmsweise Rechtshängigkeit begründen soll, kann § 274, ganz abgesehen davon, daß auch nach der Auffassung von Schollmeyer ein gewöhnliches Endurtheil vorliegt, die Bezeichnung „Theilurtheil" also unter allen Umständen unzutreffend ist, aus dem Grunde nicht bilden, weil sich die übrigen Vorschriften der C.P.O. ohne Zwang nicht in ein solches System einfügen lassen. Schollmeyer hat zwar den Versuch gemacht, unter Zugrundlegung der Ansicht, daß die Kompensationseinrede als eine „unentwickelte Widerklage" anzusehen sei, die Vorschriften der C.P.O. mit der Auffassung in Einklang zu bringen, daß durch dieselbe Rechts- hängigkeit bezüglich der Gegenforderung begründet werde. Aber dieser Versuch ist ihm, wie die nachfolgende Untersuchung zeigen soll, nicht gelungen. 4. Schollmeyer schickt der Aufstellung seiner Theorie (S. 26) die Bemerkung voraus, aus dem von Gaupp betonten Umstand, daß durch die Kompensationseinrede ein „Anspruch" erhoben werde, folge noch nicht, daß dieselbe etwas anderes als ein reines Ver- theidigungsmittel sei, denn auch Ansprüche könnten lediglich zum Zwecke der Vertheidigung geltend gemacht werden. Ferner bemerkt er, die Kompensationseinrede als solche könne nicht Streitgegen- stand sein, da es sich bei derselben auch um die Befugniß zur Kompensation handle, nach § 293 Abs. 2 aber nur die Entscheidung über das Bestehen oder Richtbestehen der Gegenforderung in Rechts-

28 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. kraft erwachse und es ohne Rechtskraftsfähigkeit keine Rechtshängigkeit gebe. Za, Schollmeyer geht in seinen Zugeständnissen noch weiter, indem er ausführt, auch die zur Kompensation benützte Gegen- forderung könne man der Klage- oder Widerklage-Forderung nicht durchaus als Streitgegenstand an die Seite stellen, da nur bei den beiden letzten Forderungen die Geltendmachung zum Zweck der rechts- kräftigen Entscheidung selbständiger Zweck sei, die Kompensationsrede dagegen nur den Antrag auf Abweisung der Klage begründen solle, die Gegenforderung hierbei also nur zum Zwecke der Vertheidigung in litem deduzirt werde. Er meint aber, vor dem Herabsinken zu einem reinen Vertheidigungsmittel im Sinne der §§ 137 und 275 der C.P.O. werde die Kompensationseinrede durch ihren Zusammen- hang mit § 253 der C.P.O. behütet. Zn der Erhebung der Kom- pensationseinrede liege nämlich, wie sich schon daraus ergebe, daß das Gericht über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung nicht als über eine bloße Vorfrage, also ohne Wirkung der Rechts- kraft entscheide, entweder ohne weiteres ein Feststellungsantrag oder es müsse, wenn die Kompensationseinrede ordnungsmäßig erhoben werden solle, zugleich Antrag auf Feststellung des Bestehens der Gegenforderung zu dem Betrage, mit welchem ausgerechnet werden solle, gestellt werden. Demgemäß nimmt Schollmeyer (S. 28) an, daß mit der ordnungsmäßigen Geltendmachung der Kompensations- einrede zugleich die Erhebung einer Widerklage und zwar einer „Znzidentfeststellungswiderklage" verbunden fei. Von dieser „Wider- klage" behauptet er aber selbst (S. 30), daß sie eigenthümlicher Natur sei. Sie fällt nach seiner Auffassung nicht zusammen mit dem in § 253 der C.P.O. vorgesehenen Antrag des Beklagten auf Feststellung eines streitig gewordenen präjudiziellen Rechtsverhältnisses, bezüglich dessen ja auch im Gesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist, daß er „durch Erhebung einer Widerklage" zu erfolgen habe. Wie diese geht sie auf Feststellung und bietet gleich ihr ein Beispiel eventueller Prozeßführung, indem sie sich zunächst vollständig in den Dienst der Kompensationsrede stellt und nur die Befriedigung des Kompensanten durch Aufrechnung vorbereiten will, ja auch diese und die damit verbundene Zurückweisung der Klageforderung nur für. den Fall erstrebt, daß das Obsiegen des Klägers nicht auf andere Weise gehindert werden kann. Aber gerade durch diese eventuelle, auf die Vertheidigung beschränkte Richtung unterscheidet sich die „in der Kompensationseinrede verborgene" Widerklage auf

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Feststellung des Bestehens der Gegenforderung von der gewöhnlichen (wirklichen?) Jnzidentfeststellungswiderklage, da die „verborgene" oder „unentwickelte" Widerklage, die Schollmeper entdeckt zu haben glaubt, nur im Hinblick auf den Zweck der Bekämpfung der Klagforderung und nur in der Höhe erhoben wird, welche zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist. Diese nur eventuell und zum Zweck der Kompensation erhobene Widerklage ist, wie Schollmeyer ausführt und durch Verweisung auf § 274 der C.P.O. begründet, für diejenigen Fälle nicht erhoben, in welchen die Kom- pensation als an sich unzulässig erscheint, oder die Klageforderung nicht ordnungsmäßig geltend gemacht ist, oder überhaupt nicht zu Recht besteht. Sie läßt also gerade da im Stich, wo die gewöhn- liche wegen einer zur Kompensation benützten Gegenforderung er- hobene Widerklage ihre Wirkungen zu äußern beginnt. Ja sie ist nach Schollmeyer auch für den Fall nicht erhoben, daß die Kom- pensation an sich zulässig, die Kompensationseinrede auch auf die Entscheidung des Rechtsstreits von Einfluß wäre, das Gericht aber die Trennung zu abgesondertem Prozeß gemäß § 136 Abs. 2 oder die Trennung durch Theilurtheil gemäß § 274 belieben sollte. Man sollte nun denken, da die „verbor- gene" Widerklage für den Fall, daß über die Gegenforderung in einem besonderen Prozesse entschieden werden soll, gar nicht erhoben worden ist und da die Abweisung der Klage, deren Vorbereitung ihren ein- zigen Zweck bildet, nun nicht mehr erreicht werden kann, könne diese Widerklage in Folge der auf Grund des §136 Abs. 2 oder 274 getroffenen Verfügung ihre Wirkungen nicht mehr äußern, müsse vielmehr ohne Weiteres zusammenfallen. Auch würde dies nach der Auffassung von Schollmeyer an sich eintreten, wenn nicht die Wider- klage durch die C.P.O., obgleich der Kompensant seine Verurtheilung auf die Klage nicht mehr vermeiden kann, also der Zweck der Kom- pensationseinrede wie der in deren Dienst stehenden „verborgenen" Widerklage vollständig vereitelt ist, im Interesse des Beklagten auf- recht erhallen worden wäre. Diese Aufrechthaltung soll geschehen sein, um den Beklagten wegen des Eingriffs in die ihm nach dem bürgerlichen Recht zustehende Kompensationsbefugniß und der dadurch bewirkten Schmälerung seiner Rechte in der Weise zu ent- schädigen, daß ihm die Rechtsverfolgung bezüglich seiner Gegen- forderung erleichtert und die Erhebung einer besonderen Klage erspart wird. Wo dieser Gesichtspunkt einer Schadloshaltung des

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Beklagten durch Aufrechterhaltung der Widerklage oder eines Er- satzes für die vereitelte Kompensation (S. 73) im Gesetz oder auch nur in den Motiven in erkennbarer Weise hervortrete, hat Scholl- meyer nicht angegeben. Vielmehr bemerkt er nur, das Gesetz habe eine derartige Entschädigung vorsehen müssen, weil sonst dem Gesetz- geber der Vorwurf nicht hätte erspart werden können, daß er sich, um dem Richter sein Amt durch Klärung des Prozeßmaterials zu erleich- tern, eine schwere Rechtskränkung des Kompensanten durch Beschränkung seines Vertheidigungsrechts habe zu Schulden kommen lassen. Scholl- meyer übersieht nicht, daß die Verweisung nicht konnexer, illiquider Gegenforderungen in einen besonderen Prozeß auch den Interessen des Klägers diene, meint aber, die Rücksicht auf diesen trete in den Hintergrund gegenüber der Herbeiführung möglichster Beherrschung des Prozeßmaterials durch das Gericht, wie sich schon daraus ergebe, daß die Trennung auch bezüglich liquider Gegenforderungen gestattet sei. Diese Annahme kann nicht als zutreffend angesehen werden. (V. oben S. 12.) Die in Frage stehende Erwägung würde aber auch, wenn die von Schollmeyer angeführten gesetzlichen Vorschriften in seinem Sinne aufzufassen wären, zur Begründung seiner sehr künstlichen Konstruktion nicht ausreichen. Zunächst fehlt es an einer genügenden Veranlassung für die Annahme, der Beklagte habe wegen der im öffentlichen Interesse und in demjenigen des Klägers erlassenen Vor- schriften der §§ 136 Abs. 2 und 274, obgleich durch dieselben lediglich ein Zweck verfolgt wird, den bisher schon die meisten Ge- setzgebungen, wenn auch auf etwas anderem Wege zu erreichen suchten, durch Aufrechterhaltung der „verborgenen" Widerklage ent- schädigt werden sollen. Auch ist hervorzuheben, daß wenn diese Absicht dem Gesetze zu Grund läge, sie doch irgend wie zum Ausdruck hätte kommen müssen und die von Schollmeyer erst entdeckte, zwischen der Einrede und der gewöhnlichen Widerklage in der Mitte stehende, „unentwickelte Widerklage" dann wohl eine greifbarere Gestalt er- halten hätte. Vor allem aber zeigt schon eine oberflächliche Be- trachtung, daß der Beklagte durch die angebliche „Entschädigung" keineswegs in eine bessere Lage versetzt werden würde, wie Scholl- meyer ohne Weiteres angenommen hat. Wenn derselbe die Gegen- forderung lediglich zur Begründung der Einrede der Kompensation benützte, ohne von der ihm zustehenden Besugniß zur Widerklage Gebrauch zu machen, so muß angenommen werden, daß er lediglich den gegen ihn gerichteten Angriff des Klägers abwehren, nicht aber

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 31 selbst wegen der Gegenforderung Klage zu erheben beabsichtigte. Durch die Möglichkeit, falls er dennoch Feststellung der Gegen- forderung oder Verurtheilung des Schuldners verlangen wolle, dieses Ziel ohne Erhebung einer besonderen Klage zu erreichen, wird ihm sonach nur etwas gewährt, was er ohne jede Mühe durch einfache Antragstelluug hätte erreichen können. Dagegen wird ihnr durch die angebliche Begünstigung ein Zwang auf- erlegt, der für ihn sehr lästig werden kann. Schollmeyer läßt nämlich dem Beklagten nicht die Wahl, ob er sich lediglich auf die Geltendmachung einer Einrede beschränken oder mit derselben eine „unentwickelte Widerklage" verbinden will. Vielmehr muß nach dessen Theorie (S. 34, 35) mit der Kompensationseinrede stets eine event. Widerklage verbunden sein, derart, daß die Erhebung einer solchen Einrede ohne gleichzeitige Anstellung einer in ihrem Dienste stehenden Widerklage unzulässig ist. Der größere Theil der in Frage stehenden Schrift (S. 36 — 166) ist der „Ausgestaltung" der un- entwickelten Widerklage gewidmet, aus welche nach der Auffassung von Schollmeyer, weil sie im Dienste der Vertheidigung steht, nicht ohne Weiteres die Regeln über die gewöhnliche Widerklage analog angewandt werden dürfen. Es ist deshalb zunächst wenigstens den Gruudzügen nach darzulegen, wie sich die Geltendmachung dieser mit der Kompensatiouseinrede verbundenen Widerklage und der bezüglich derselben durchzuführende Prozeß nach der Theorie von Schollmeyer gestaltet. Daraus wird sich ergeben, daß die An- nahme eines solchen Zwittergebildes, wie es sich dieser konstruirt hat, mit dem der C.P.O. zu Grund liegenden System nicht zu ver- einbaren ist und zu den größten praktischen Unzuträglichkeilen führen würde, daß aber insbesondere der die Kompensationseinrede vor- schützende Beklagte viel besser gestellt ist, wenn man die Vorschriften der C.P.O. so auffaßt, wie es der Verfasser thut, als wenn man den Vorschlägen von Schollmeyer folgt. Bezüglich der prozeßrechtlichen Voraussetzungen der mit der Kompensationseinrede verbundenen Widerklage sollen nach Schollmeyer (S. 36 ff.), weil dieselbe zunächst nur den Zwecken der Vertheidigung zu dienen hat, im Allgemeinen nicht die für die Erhebung einer gewöhnlichen Widerklage, sondern die für Vorschützung eines Vertheidigungsmittels aufgestellten Erfordernisse maßgebend sein. Er bemerkt, während für die entwickelte Wider- klage die Qualifikation des Vorprozeffes zur Widerklage und E

32 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. Vorhandensein aller derjenigen Momente beachtet werden müsse, durch welche die Wirksamkeit jeder Klage bedingt sei, würden bei der unentwickelten Widerklage diese Erfordernisse im Allgemeinen nicht gestellt, weil sonst das Vertheidigungsrecht des Beklagten in unzu- lässiger Weise beschränkt werde. (S. 39.) Demgemäß kommt es nach dessen Auffassung grundsätzlich nicht daraus an, in welcher Prozeßart der Angriff erfolgt ist, gegen welchen die Kompensations- einrede sich richtet, wenn sich nur überhaupt die Gegenforderung zu der Prozeßart eignet, in welcher die klägerische Forderung gellend gemacht ist. Ebenso verlangt derselbe (S. 41) die bei der unent- wickelten Widerklage erforderliche Abwesenheit prozeßhindernder Ein- reden bei der unentwickelten nur zum Theil, nämlich soweit es sich um die Einwände der Unzulässigkeit des Rechtswegs, der Rechts- hängigkeit der Gegenforderung und der mangelnden Prozeßfähigkeit des Kompensanten handelt. Zn diesen drei Richtungen sollen aller- dings die §§ 247 und 248 der C.P.O. auf die unentwickelte Wider- klage analoge Anwendung finden, so daß auch dem Beklagten, der sich auf Erhebung der Kompensationseinrede also auf die Verthei- digung gegen die Klage beschränkt, eine „prozeßhindernde Einrede" entgegengesetzt werden kann. Nach tz 491 Abs. 2 darf die Kompen- sationseinrede in der Berufungsinstanz ebenso wie die gewöhnlichen Angriffs- oder Vertheidigungsmittel auch dann vorgebracht werden, wenn sie in erster Instanz nicht gellend gemacht wurde. Zn diesem Falle muß aber glaubhaft gemacht werden, daß die Partei ohne ihr Verschulden außer Stand war, dieselbe dort vorzubringen. Diese Vorschrift soll nach Schollmeyer darin ihren Grund haben, daß die Kompensationseinrede, obwohl sie den Zwecken der Vertheidigung diene, mehr der Widerklage als dem Vertheidigungsmittel analog be- handelt sei. Von seinem Standpunkte aus enthält dieselbe eine Aus- nahme von dem Grundsatz, daß Widerklagen nicht mit Ueberspringung der ersten Instanz angestellt werden können.^) Daraus ergiebt sich l2) Schollmeyer bemerkt (S. 76 Anm. 1) gegen Dernburg, dessen Auf- fassung, daß der Kompensant nicht mit einem neuen Anspruch sondern mit der auf eine neue Thatsache gestützten Behauptung auftrete, daß die Forderung des Gegners in Folge der Kompensationseinrede kraftlos sei, werde für den Reichs- prozeß schon durch den Wortlaut des § 491 Abs. 2 ausgeschlossen. Diese Ausfüh- rung erscheint aber nicht als durchschlagend. Die erwähnte Vorschrift hat im Wesent- lichen sicher darin ihren Grund, daß der von dem Beklagten geltend gemachte Anspruch, der ja auch nach der Auffassung von Schollmeyer lediglich zum Zweck der Vertheidigung geltend gemacht wird, nur die Abweisung der Klage

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. A3

der eigentümliche Zustand, daß die „unentwickelte Widerklage," weil sie zunächst lediglich zur Vertheidigung dient, in der Berufungs- instanz unter bestimmten Voraussetzungen zugelaffen wird, daß aber, wenn das Gericht von der ihm in den §§ 136 Abs. 2 und 274 eingeräumten Befugniß Gebrauch macht, also die Kompensations- einrede und die in derselben „verborgene Widerklage" ihre Bedeutung für die Vertheidigung verliert, nun die entwickelte, lediglich als Ersatz für die vereitelte Kompensation gewährte und zum Angriff bestimmte Widerklage anhängig ist, über welche mit Ueber- springung der ersten Instanz zu entscheiden ist. Die Natur der Kompensationseinrede als Vertheidigungsmittel kommt insoweit zur Geltung, als Schollmeyer (S.^75), obgleich in derselben eine unent- wickelte Widerklage verborgen ist und sich auf Widerklagen die §§ 252 und 302 der C.P.O. nicht beziehen, doch annimmt, daß diese Vorschriften auf die Kompensationseinrede Anwendung finden. Ebenso schlägt dieselbe durch, insofern Schollmeyer (S. 108 ff.) ungeachtet der Vorschrift des § 312 Abs. 1 der C.P.O. annimmt, daß ein Versäumnißurtheil bezüglich der durch Kompensationseinrede gellend gemachten Gegenforderung nicht ergehen könne, weil die unentwickelte Widerklage nur den Zwecken der Vertheidigung diene und „das Gesetz selbst nirgends die zur Kompensation gestellte For- derung als durch Widerklage gellend gemacht bezeichne." Auch soll über dieselbe wie über jedes andere Vertheidigungsmittel durch Zwischenurtheil entschieden werden. Die Anwendung des § 276 der C.P.O. auf die durch Kompensationseinrede geltend gemachte Gegenforderung ist nach dessen Auffassung ausgeschloffen, weil das die Gegenforderung für unbegründet erklärende Urtheil nur ein Endurtheil sein könnte, ein solches aber nach § 274 vor Entscheidung über die Klageforderung nicht gestattet sei. Dagegen will er, wenn das Gericht es versäumt hat, über die Kompensationseinrede zu entscheiden, außer der Berufung ebenso wie bei der Znzidentfest- stellungswiderklage den in § 292 vorgesehenen Antrag auf Ergänzung des Urtheils zulassen, obgleich das Gericht an das von ihm erlaffene Urtheil gebunden sei, der Ergänzungsantrag also eine Abänderung dieses Urtheils nicht herbeisühren könne. herbeiführen soll. Es handelt sich hiernach, soweit die Gegenforderung lediglich zum Zweck der Kompensation benützt wird, nicht in dem Sinne um Geltend- machung eines neuen Anspruchs wie bei der Widerklage, vielmehr der Sache nach nur um ein neues Vertheidigungsmittel. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Hest.

34 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

Soweit es sich um die Form der Erhebung der „unent- wickelten Widerklage" handelt, soll nach Schollmeyer (S. 78 ff.) im Allgemeinen dasselbe gelten wie bei Erhebung einer „offenen Widerklage." Insbesondere verlangt er (S. 79), daß bezüglich der Kompensationseinrede, soweit nicht die später zu erörternde Kom- sation mit einer rechtshängigen Forderung in Frage steht, ebenso wie hinsichtlich der unter § 253 fallenden Znzidentfeststellungs- widerklage § 269 der C.P.O. zur Anwendung kommt, also der Antrag auf Feststellung aus einem vorbereitenden Schriftsätze verlesen werden muß, widrigenfalls die Kompensationseinrede gemäß § 269 Abs. 4 nicht berücksichtigt werden soll. Zur Begründung dieser Ansicht wird an- geführt, die Annahme, daß das Gesetz die Fiktion aufstelle, in der Er- hebung einer Kompensationseinrede liege ohne Weiteres auch ohne An- trag eine Feststellungswiderklage, gehe zu weit; es sei vielmehr, da die Vorschrift des § 293 Abs. 2 so aufgefaßt werden müsse, daß eine Kompensationseinrede ohne rechtskräftige Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Gegenforderung unzulässig sei, Sache des Kompensanten, wenn er diese Einrede berücksichtigt haben wolle, in ordnungsmäßiger Form Znzidentfeststellungswiderklage zu erheben. Auch empfehle sich das Erforderniß eines besonderen Festftellungs- antrags besonders wegen der möglichen Verweisung der Gegen- forderung zum besonderen Prozesse, da die Verhandlung in diesem doch jedenfalls durch ordnungsmäßige Antragstellung eingeleilet wedern müsse.I2a) Auch soweit es sich um die Wirkungen der Kom- pensationseinrede bezw. der mit derselben verbundenen „unent- wickelten Widerklage" handelt, welche nach seiner Auffassung auch vom „Widerbeklagten" erhoben werden kann (S. 82), berücksich- tigt Schollmeyer (S. 90 ff.) einestheils „den eventuellen Karakter der unentwickelten Widerklage und ihre Bestimmung, den Zwecken der Kompensation zu dienen", andererseits den Umstand, daß in der Einrede eine Widerklage verborgen ist. Es soll zwar wie bei der t2a) Der von Schollmeyer bezüglich des § 269 aufgestellte Satz läßt be- sonders deutlich erkennen, wie willkürlich derselbe das ganze Verfahren nach den Bedürfnissen seiner Theorie konstruirt. Während in den meisten Richtungen die für die Widerklage geltenden Vorschriften auf die Kompensationseinrede und die in derselben verborgene „unentwickelte Widerklage" keine Anwendung finden, soll der Beklagte nun auf einmal genöthigt sein, einen besonderen Feststellungs- antrag zu stellen, obgleich er nur die Abweisung der Klage verlangt, ein darauf gerichteter Antrag also genügen muß. Warum? Weil es sonst für den Fall der Trennung der Prozesse an jeder Grundlage für die Entscheidung fehlt.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R-C.P.O. 35 gewöhnlichen Widerklage durch Erhebung der Kompensationseinrede ein eigener oder neuer Prozeß bezüglich der Gegenforderung ent- stehen. Aber diese Wirkung wird in Folge des Umstandes, daß der Kompensant seine Forderung nicht unabhängig vom Klageanspruch, sondern geradezu zur Bekämpfung desselben geltend macht, erheblich abgeschwächt. Insbesondere kommt dieser Prozeß, „weil zum Zwecke der Vertheidigung geführt", theilweise ohne die für den Klag- oder Widerklagprozeß geforderten Prozeßvoraussetzungen zu Stande und bringt nicht die Verpflichtung des Kompensanten mit sich, im Falle seines Unterliegens bezüglich der versteckten Widerklage dem Gegner die durch dieselbe entstandenen Kosten zu ersetzen (S. 91, 92). Die Zulässigkeit einer Haupt- und Nebenintervention bezüglich der Gegenforderung wird von Schollmeyer angenommen, ebenso die Befugniß zur Streitverkündigung und die Anwendung des § 72 der C.P O. (S. 92—96). Die wichtigste Wirkung der Kompensations- einrede bezw. der mit derselben verbundenen Widerklage besteht nach Schollmeyer darin, daß durch dieselbe in Ansehung der Gegenforderung die (allerdings bedingte) Rechtshängigkeit einer besonderen Streitsache begründet wird. Auch nimmt er es in dieser Beziehung ernst. Er will die Vorschrift des § 235 Abs. 2 „analog" auf die Rechts- hängigkeit der Gegenforderung angewandt wissen und verneint die Frage, ob die in einem Prozeß zur Kompensation gestellte Forderung noch im Wege der Klage oder Widerklage geltend gemacht, bezw. in einem anderen Prozesse noch zur Konipensation benutzt werden könne. Auch hält er ein einseitiges Fallenlassen der Kompensationseinrede im Allgemeinen und soweit es sich nicht um Kompensation handelt, für unstatlhaft, sofern der Kompensat sich auf dieselbe bereits erklärt hat. Dasselbe soll bezüglich der Aenderung der Kompen- sationseinrede gelten, in soweit deren Zurücknahme nicht gestattet werden kann. Alle diese Wirkungen der „unentwickelten Widerklage" wie die ganze Theorie von Schollmeyer gelten übrigens nur für den Fall, daß bezüglich der Gegenforderung nicht bereits ein Prozeß anhängig ist. Hat der Beklagte schon in einem anderen Rechtsstreit wegen dieser Forderung Klage oder Widerklage erhoben, so steht ihm zwar nach der Ansicht von Schollmeyer immer noch das Recht zu, dieselbe auf dem Wege der Einrede zur Kompensation zu benutzen; aber durch diese Einrede wird dann keine Rechtshängigkeit begründet. Zn derselben soll in diesem Falle keine Widerklage verborgen, vielmehr 3*

36 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. soll sie als ein gewöhnliches Verlheidigungsmitlel anzusehen sein. Daß die Kompensationseinrede, wenn der Beklagte eine bereits durch Klage oder Widerklage rechtshängig gewordene Forderung zur Kompensation stellt, einen so durchaus verschiedenen Karakter hat, wie die gewöhnliche Kompensationseinrede, sucht Schollmeyer durch die Bemerkung zu begründen, daß der Kompensant in einem solchen Falle nicht abermalige Feststellung des Bestehens oder Richt- bestehens seiner Gegenforderung begehre, sondern den Kompensaten nur mit seiner anderweit festzustellenden oderfestgestellten Forderung befriedigen wolle, die Vorschrift des § 293 Abs. 2 also in einem solchen Falle nicht in Betracht komme. Demgemäß räumt er auch im Falle der Kompensation mit einer rechtshängigen Forde- rung dem Gericht, bei dem diese einredeweise geltend gemacht wird, nicht die Befugniß ein, über diese Einrede selbst zu entscheiden, stellt es vielmehr in dessen Wahl, entweder den zweiten Prozeß bis zur Entscheidung des ersten auszusetzen oder aber die Kompensationseinrede unberücksichtigt zu lassen (S. 67—70). Schollmeyer geht zwar von der Auffassung aus, daß nach der C.P.O. § 139 das Gericht regel- mäßig das Recht habe, über Präjudizialpunkte, welche den Gegen- stand eines anderen schwebenden Prozesses bildeten, selbst zu entscheiden. Aber er meint, dies verhalte sich anders bei der Kompensationseinrede, weil eben nach § 293 Abs. 2 der Vollzug der Kompensation ohne vorherige oder gleichzeitige, der Rechtskraft fähige, Feststellung des Bestehens der Gegenforderung nicht zugelassen werde. Zn Folge dieser Auffassung nimmt derselbe weiter an, die dem Ge- richt durch § 136 Abs. 2 eingeräumte Befugniß versage bei der Kompensation mit rechtshängigen Forderungen, weil hier der Kompensant gar nicht eine Verhandlung und Entscheidung der bereits anderweit geltend gemachten Gegenforderung, welche gar nicht den Gegenstand des zweiten Prozeffes bilde, sondern nur das Recht beanspruche, mit derselben, so wie sie in dem anderen Prozesse festgestellt werde, kompensiren zu dürfen. Ebenso stellt er (S. 174) auf, eine solche Kompensationseinrede könne als reines Vertheidigungs- mittel nach § 252 als verspätet zurückgewiesen werden und es be- dürfe bei Verschützung derselben in der zweiten Instanz der in § 491 Abs. 2 vorgesehenen Glaubhaftmachung nicht. Die Ver- handlung und Entscheidung, welche in Folge der gemäß § 136 Abs. 2 oder 274 verfügten Trennung eintreten soll, bezieht sich nach der Auffassung von Schollmeyer, der ja mit dem Verfasser annimmt.

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

von einer Verhandlung über die Einrede der Kompensation könne hier keine Rede mehr sein, lediglich auf die Gegenforderung. Nach seiner Auffassung ist die KompensationSeinrede nach wie vor Bestandtheil des ursprünglichen Prozeffes geblieben; nur die in ihrem Dienste stehende Widerklage ist ausgewiesen. Zn Folge der vom Gericht angeordneten Trennung sind sofort zwei Prozesse vor- handen, und zwar entsteht der zweite Prozeß auch dann, wenn die Gegenforderung nicht klagbar, sondern nur Naturalobligation ist, soweit eine solche überhaupt zur Kompensation verwendet werden kann, also eine Entschädigung für deren Vereitlung zu gewähren ist. Ueber diese Gegenforderung ist nun ohne Rücksicht darauf zu entscheiden, ob es überhaupt noch zur Kompensation kommen kann; die Abhängigkeit der „unentwickelten Widerklage" von der der Haupt- klage hat ihr Ende erreicht. Die Widerklage scheidet nun aus dem Dienste der Kompensationseinrede aus und es ist einfach darüber zu entscheiden, ob die Gegenforderung festgestellt werden soll oder nicht. Dem Kompensanten steht jedoch das Recht zu, seinen Antrag auf Feststellung zu erweitern unb in dem neuen Prozesse, selbst in der II. Znstanz, die Verurtheilung des Gegners bis zu demjenigen Betrage zu verlangen, zu welchem die Gegenforderung im Augen- blick der Trennung geltend gemacht war. Daß den Vortheilen, welche er dem Beklagten durch die demselben zugedachte „Ent- schädigung" oder durch die „Abschwächung der Subsidiarität der Geltendmachung der Gegenforderung" zuwenden will, ein erheblicher Nachtheil gegenüber steht, wenn der Kompensant durch seine Theorie genöthigt wird, sich auf alle Fälle die Entscheidung über seine Ge- genforderung im zweiten Prozeß gefallen zu lassen, entgeht Scholl- meyer nicht. Er bestreitet aber (S. 159), daß dies die Konsequenz seiner Ansicht sei, indem er annimmt, es sei lediglich Sache des Kompensanten, sich darüber schlüssig zu machen, ob er von dem „donelleiura der Rechtshängigkeit seiner Gegenforderung" für den zweiten Prozeß Gebrauch machen wolle, und es könne sich der Kompensant nicht beklagen, wenn der Kompensant in diesem Prozeß, ehe der Gegner in demselben zur Hauptsache verhandelt habe, erkläre, er lasse seinen Antrag auf Feststellung nunmehr fallen. Ob eine solche Befugniß dem Beklagten gewährt werden könnte, wenn durch die Erhebung der Kompensationseinrede wirklich Rechtshängigkeit begründet würde, erscheint freilich als mindestens zweifelhaft, da die Rechtshängigkeit nicht ein denotieimn für eine Partei, sondern

38 Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. einen Zustand bildet, an den für beide Parteien rechtliche Wirkungen geknüpft sind und auf den sich auch die eine wie die andere be- rufen können. Aber auch abgesehen davon ist die Stellung des Beklagten, dem Schollmeyer durch sein künstlich aufgebautes System einen Ersatz für das durch die Vorschriften der §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. beeinträchtigte Kompensationsrecht verschaffen will, bei diesem keineswegs eine vortheilhaftere, als bei der Auffassung, nach welcher die Einrede der Kompensation Rechtshängigkeit nicht begründet. Nach dem System von Schollmeyer muß der Beklagte bei der Kompensation mit einer nicht rechtshängigen Forderung einen förmlichen Antrag auf Feststellung der Gegenforderung stellen und (gemäß § 269) aus einem vorbereitenden Schriftsätze verlesen, wenn seineKompensationseinrede überhaupt berücksichtigt werden soll. Er hat also dasselbe zu thun, was von dem Beklagten verlangt wird, der förmliche Widerklage wegen der Gegenforderung erheben will, und erwirbt dadurch wie dieser den Anspruch darauf, daß über die Gegenforderung im Falle der in den §§ 136 Abs. 2 und 274 vor- gesehenen Anordnung entschieden wird, ohne daß er eine besondere Klage zu erheben braucht. Er ist aber hierbei nicht wie bei der förmlichen Widerklage in der Lage, unter allen Umständen eine Entscheidung über seine Gegenforderung erwarten zu dürfen, da die „unentwickelte Widerklage" nur einen subsidiären Karakter hat und hiernach, wenn die Hauptklage abgewiesen oder die Kompensation für unzulässig erklärt wird, versagt (B. oben S. 29). Andererseits hat der Beklagte bei diesem System nicht die Wahl, ob er sich auf die Vertheidigung beschränken oder auf dem Wege der Widerklage Feststellung der Gegenforderung verlangen will, da in jeder Kompen- sationseinrede, falls bezüglich der Gegenforderung nicht schon ein anderer Prozeß besteht, eine unentwickelte Widerklage enthalten ist (S. 28). Deshalb hat der Beklagte, auch wenn er sich lediglich auf die Vertheidigung beschränken will, doch einzelne Wirkungen der Rechts- hängigkeit in den Kauf zu nehmen, die ihm sehr lästig sein können. Insbesondere darf er wegen der einredeweise geltend gemachten Ge- genforderung nicht Klage oder in einem anderen Prozeß Widerklage erheben oder dieselbe dort nochmals zur Kompensation benützen und ebensowenig die Kompensationseinrede beliebig zurückziehen (S. 35).12b)

12b) Daß der Beklagte die Einrede der Kompensation nicht zurückziehen, da- gegen nach eingetretener Trennung die von dieser Einrede losgelöste Widerklage

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. ZA Noch ungünstiger ist der Beklagte gestellt, wenn bezüglich der Gegenforde- rung, die er zur Kompensation benützen will, bereits ein Prozeß anhängig ist. Schollmeyer gestattet zwar für diesen Fall formell die Geltend- machung der Kompensationseinrede; in Wirklichkeit gibt er demselben aber nur die Befugniß, die Aussetzung des zweiten Prozesses bis zur Entscheidung des ersten Rechtsstreits zu beantragen, da das Gericht nicht befugt ist, das Bestehen der Gegenforderung selbst festzustellen, sonach, wenn der Antrag auf Aussetzung verworfen wird, die Kompensationseinrede nicht berücksichtigen kann. Ja, er räumt in diesem Falle dem Gericht nicht einmal die Befugniß ein, anzuordnen, daß über die Klageforderung und die Gegenforderung in getrennten Prozessen zu verhandeln fei.12c) Uebrigens führt die Auffassung von Schollmeper zu demselben praktischen Ergebniß wie die Ansicht von Struckmann-Koch und Seuffert. Ergibt sich aus den bisherigen Ausführungen, daß durch die in der Kompensationseinrede verborgene „unentwickelte Widerklage," durch welche Schollmeyer den Beklagten für den in Folge der §§ 136 Abs. 2 und 274 möglicherweise eintretenden Verlust der Kompensationseinrede entschädigen will, dessen Stellung nicht ver- bessert, sondern verschlechtert wird, so erhellt aus einer Vergleichung der von demselben im Einzelnen ausgestellten Sätze mit den Vorschriften der C.P.O. mit aller Bestimmtheit die Unhaltbarkeit der aufgestellten Theorie. Schollmeyer nennt diejenige Kompensationseinrede, welche „in ihrem Dienste die unentwickelte Widerklage mit sich führt" (S. 175), ein „durchaus zwitterhaftes Gebilde." Während Einrede und Wider- klage an sich durch eine scharf abgegrenzte, genau erkennbare, Linie geschieden werden und einzig und allein der Umstand entscheidend ist, ob der Beklagte lediglich die Abweisung der Klage beantragt oder, darüber hinausgehend, selbständige Anträge auf Verurtheilung des Gegners oder auf Feststellung im Sinne der §§ 231 und 253 stellt, ist dieser Unterschied bei der Kompensationseinrede im Sinne von Schollmeyer verwischt. Der Beklagte beantragt ausdrücklich Fest- stellung seiner Gegenforderung und zwar mit der Tendenz, eine rechts- ohne Weiteres fallen lassen kann, ist eine der vielen Sonderbarkeiten und Wider- sprüche, zu denen die Theorie von Schollmeyer führt. 12c) Die Ansicht, daß die Trennungsbefugniß des Gerichts ausgeschlossen sei, erscheint als unhaltbar, da nicht abzusehen ist, warum die Vorschriften der §§ 136 Abs. 2 und 274 hier keine Anwendung finden sollen. Es muß dem Gericht jedenfalls die Wahl zwischen Aussetzung und Trennung zustehen (vgl. unten S. 43).

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

kräftige Entscheidung über dieselbe herbeizuführen; er thut dies aber doch nur zum Zweck der Ueberwindung der Klageforderung. Die Kom- pensationseinrede ist auch nach Schollmeyer unzweifelhaft ein selb- ständiges Vertheidigungsmittel. Ob die „unentwickelte Widerklage," welche sie mit sich führen soll, eine wirkliche „Widerklage" im Sinne der C.P.O. ist, bleibt aber nach dessen eingehenden Ausführungen zweifelhaft. Zn Wirklichkeit tritt dieser Karakter erst im Augen- blick der Trennung der Prozesse hervor, so daß es wohl richtig ist, mit Wilmowski-Levy (§ 136 Nr. 2 S. 201) anzunehmen, daß nach der Konstruktion von Schollmeyer der Kompensations- einwand sich durch die Prozeßtrennung in eine Widerklage ver- wandle. Hierbei bleibt es unklar, wie diese Umwandlung entstehen kann, da der Beklagte selbst die Feststellung der Gegenforderung nur zum Zweck der Abweisung der Klage verlangt und seine Kom- pensationseinrede auch für den Fall nicht als erhoben gilt, in welchem das Gericht von den in den §§ 136 Abs. 2 und 274 vor- gesehenen Befugnissen Gebrauch macht, weil eben durch diese Trennung das Vertheidigungsmittel als solches verloren geht. Diesen Sprung von einem einfachen Vertheidigungsmittel zur Widerklage sucht Schollmeyer dadurch zu erklären, daß der Beklagte für diesen Verlust entschädigt werden müsse. Aber durch diese sogen. „Ent- schädigung," welche zudem ihren Zweck verfehlt, und durch die damit verbundene Rückwirkung auf die Stellung der Kompensations- einrede vor der Trennung der Prozesse, wird die ganze Stellung dieser Einrede eine unklare, indem abwechselnd und ziemlich will- kürlich bald die Vorschriften über die Vertheidigungsmittel, bald diejenigen über die Widerklage auf sie angewandt werden und bald der Gesichtspunkt der Rechtshängigkeit der Gegenforderung betont, bald wieder von demselben abgesehen wird. Ein solches Institut, wie die von Schollmeyer ersonnene „unentwickelte Widerklage" in eine Gesetzgebung aufzunehmen und in der von diesem vorgeschlagenen Weise zu regeln, wiirde sich wegen des unklaren, widerspruchsvollen Karakters desselben keineswegs empfehlen. Noch weniger erscheint es aber als zulässig, ein derartiges Institut in ein bestehendes Gesetzbuch hineinzutragen, wenn in diesem hievon nirgends die Rede ist. Die C.P.O. kennt nur eine Art der Widerklage, welche sich von dem Augenblick ihrer Erhebung an ausdrücklich als solche zu erkennen giebt, und setzt bei derselben unzweifelhaft einen über den Zweck der Vertheidigung hinausgehenden Antrag auf Ver-

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O. 41 urtheilung oder Feststellung voraus. Ebenso ist derselben die Unterscheidung zwischen zwei verschiedenen Arten von Kompensations- einreden (mit rechtshängigen und nicht rechtshängigen Forderungen) sremd, welche Schollmeyer aufstellt. Wie die Vorschriften über die Widerklage nur da Anwendung finden können, wo eine förmliche, gegen den Hauptkläger gerichtete, Klage vorliegt, in Folge deren diesem bezüglich der Widerklage die Rolle des Beklagten zusällt, so müssen die aus die Kompensationseinrede bezüglichen Bestimmungen überall da Anwendung finden, wo der Beklagte auf dem Wege der Einrede die Kompensation geltend macht. Die Theorie von Scholl- meyer scheitert deshalb an diesen Vorschriften, welche derselbe zur Anwendung bringt oder außer Acht läßt, wie es gerade für seine Konstruktion paßt, überhaupt an deren ganzem System, in dem sich für ein solches zwitterhaftes Institut, wie es die „unentwickelte Widerklage" ist, kein Raum findet. Wäre ein solches Mittelding zwischen Einrede und Widerklage beabsichtigt gewesen, von dem weder im Gesetze noch in den Motiven die Rede ist, so hätte man es sicher nicht unterlassen, auch besondere Regeln dafür aufzustellen, bezw. die gegebenen Vorschriften zu modifiziren, wie es Schollmeyer überall mit Rücksicht auf seine Theorie thun will, wie es aber ohne gesetzliche Vorschrift nicht geschehen kann. Ein Bedürfniß nach einer derartigen Theorie besteht nicht, weil die von Schollmeyer ange- zogenen Vorschriften nicht zur Annahme zwingen, durch die Kompen- sationseinrede werde Rechtshängigkeit begründet. Man braucht deshalb auch nicht nach einer Erklärung für die von Schollmeyer angenommene auffallende Erscheinung zu suchen, daß, obgleich die Kompensationseinrede lediglich dem Zwecke der Vertheidigung dient, sich doch schließlich aus derselben eine Widerklage entwickelt, welche nach eingetretener Trennung der Prozesse in dem zweiten Rechts- streit zur Geltung gelangt und für diesen eine Aenderung der Parteirollen zur Folge hat. Da diese Anomalie nicht besteht, bedarf man nicht der gewagten und in Wirklichkeit nichts erklärenden Hypothese, dem Beklagten werde durch das Gesetz, obgleich es ihm nur um die Vertheidigung zu thun sei, als Ersatz für die möglicher- weise eintretende Vereitlung der Kompensation, ein Angriffsmittel aufgenöthigt, von dem er seinerseits gar nicht Gebrauch machen will. Es kann der in der Natur der Sache liegende Satz aufrecht erhalten werden, daß, solange sich Beklagte auf die Vertheidigung, d. h. auf den Antrag auf Abweisung der Klage beschränkt, zu seinen Gunsten

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

auch nur diese einlreten kann, eine Verurtheilung des Hauptklägers wie eine Feststellung im Sinne der §§ 231 und 253 aber noth- wendig voraussetzt, daß der Beklagte durch Erhebung einer Wider- klage selbst die Rolle des Klägers übernommen hat. Schollmeyer meint zwar, aus der Vorschrift des § 293 Abs. 2 ergebe sich, daß mit der Kompensationseinrede, wenn dieselbe als ordnungsmäßig erhoben gelten solle, regelmäßig ein ausdrücklicher Antrag auf Fest- stellung des Bestehens oder Nichtbestehens der Gegenforderung ver- bunden werden müsse. Davon steht aber nichts im Gesetz. Das Gericht hat, wenn es die Angriffs- und Vertheidigungsmittel der Parteien prüft, sich sehr oft darüber schlüssig zu machen, ob bestimmte, von diesen behauptete Rechtsverhältnisse bestehen oder nickt bestehen. Insbesondere kann das Bestehen einer von dem Beklagten behaupteten Gegenforderung nicht bloß bei der Kompen- satiouseinrede, sondern auch bei anderen Vertheidigungsmitteln, z. B. bei der Retentionseinrede, für die Frage entscheidend sein, ob die Klage zuzusprechen ist. Ueber derartige präjudizielle Rechtsverhält- nisse hat das Gericht, wie sich aus § 139 der C.P.O. ergibt, soweit nicht bezüglich derselben bereits in einem anderen Prozesse ein rechtskräftiges, die Parteien bindendes, Urtheil ergangen ist, selb- ständig zu entscheiden. Selbst wenn das in Frage stehende Rechtsverhältniß in einem anderen Prozesse ausdrücklich durch eine der Rechtskraft fähige Entscheidung festzustellen ist, braucht das Gericht die Verhandlung nicht bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreites auszusetzen, ist vielmehr hierzu nur ermächtigt. Es kann deshalb sehr leicht Vorkommen, daß in dem einen von beiden Prozessen das Bestehen des in Frage stehenden Rechtsverhältnisses angenommen, 1h dem anderen Rechtsstreit dagegen diese Frage verneint wird. In der Regel ist allerdings die bezüglich einer Einrede er- gehende, lediglich in den Uriheilsgründen erfolgende, Entscheidung, gleichviel, ob durch dieselbe das Bestehen des Rechtsverhältnisses bejaht oder verneint wird, nicht der Rechtskraft fähig, weil nach § 293 Abs. 1 nicht die Gründe des Urtheils oder die sogen. „Elemente" desselben in Rechtskraft erwachsen, sondern lediglich die im Urtheilstenor ergehende Entscheidung „über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch." Rur soweit das Gericht in den Urtheilsgründen über eine durch Kompensationseinrede geltend gemachte Gegenforderung zu entscheiden hat, erwächst auch

Die Kompensationseinrede und die Vorschriften der R.C.P.O.

diese Entscheidung, obgleich im verfügenden Theil des Uriheils nur über den durch die Klage gellend gemachten Anspruch des Klägers zu entscheiden ist, nach § 293 Abs. 2 ausnahmsweise in Rechtskraft. Das Gericht hat zwar auch hier wie bei der Retentionseinrede, da ein ausdrücklicher, nach § 253 in der Form der Widerklage anzubringender, Feststellungsantrag nicht vorliegt, nur dann über die Gegenforderung zu entscheiden, wenn es für die Entscheidung der Hauptklage auf die geltend gemachte Einrede ankommt, und die Voraussetzungen der Kompensation vorliegen. Kommt es zu einer Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung, so hat dieselbe aber andere Wirkungen als die Entscheidung über sonstige Vertheidigungsmittel; es ist hier ausnahmsweise mit Rücksicht auf die beide Forderungen ergreifenden Wirkungen der Kompensation auch einem „Element" des über die Klageforderung erkennenden Uriheils die Fähigkeit der Rechtskraft fceigelegt.13) Man kann darüber streiten, ob die Vorschrift des § 293 Abs. 2 überhaupt nothwendig war oder nicht, ferner welche Bedeutung den in Frage stehenden Entscheidungen während desjenigen Zeitraums zukommt, in welchem sie noch nicht in Rechtskraft erwachsen sind. Aber die Natur dieser Vorschrift als einer auf die Rechtskraft be- züglichen Ausnahmebestimmung, welche sich ebenso aus dem Wort- laut und der Stellung des Paragraphen wie aus dem Grunde des Gesetzes ergibt, wird verkannt, wenn man aus derselben den mit § 235 in Widerspruch stehenden Satz ableitet, daß durch die Ein- rede der Kompensation Rechtshängigkeit bezüglich der Gegenforderung begründet werde, oder ungeachtet der Vorschrift des § 252 annimmt, die ausdrückliche Feststellung der Gegenforderung könne im Laufe des Prozesses nicht bloß durch Widerklage, sondern auch auf dein Wege '3) Um die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen zu verhüten, wurde unter der Herrschaft des gemeinen Rechts vielfach die Behauptung aufgestellt, es sei im Falle der Kompensation der erste Prozeß einzustellen oder vielmehr in den zweiten Rechtsstreit hineinzuziehen. (Eisele, Kompensation S. 369, 370, Dernburg S. 537.) Für ein solches Verfahren bietet die C.P.O. keine Hand- habe. Vielmehr kann es sich nach dieser nur darum handeln, ob das Gericht in dem zweiten Prozeß selbständig über das Bestehen der Gegenforderung zu ent- scheiden hat, oder ob ihm nur die Wahl zwischen Aussetzung des Verfahrens (§ 139) und den in den §§ 136 Abs. 2 und 274 vorgesehenen Maßregeln zu- steht, wie Struckmann-Koch (§ 235 Nr. 3 S. 244) und Seuffert (ebendaselbst Nr. 3 a S. 281) behaupten.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen im Anschlusse an die Schriften des Professors Oscar v. Bülow von Herrn Senatspräsidenten Nessel zu Berlin

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der Einrede beantragt werden. Nicht weil die Einrede der Kompen- sation Rechtshängigkeit begründet, ist die auf die Gegenforderung bezügliche Entscheidung der Rechtskraft fähig. Vielmehr ist ihr diese Fähigkeit aus besonderen Gründen beigelegt worden, obgleich die Kompensationseinrede nicht wie die Widerklage die Rechts- hängigkeit zur Folge hat und deshalb auch nicht, wie bei einem aus- drücklichen gemäß § 253 gestellten Antrag auf Feststellung, unter allen Umständen und im Tenor das Bestehen der Gegenforderung festzustellen oder die Feststellungsklage abzuweisen ist. Nach diesen Ausführungen erscheint die von Schollmeyer aus- gestellte Theorie als unhaltbar. Es ist sonach, wenn das Gericht von der in den §§ 136 Abs. 2 und 274 vorgesehenen Befugniß Gebrauch gemacht hat, bezüglich der Gegenforderung, welche lediglich durch Kompensationseinrede gellend gemacht wurde, ein Prozeß nicht anhängig. Sowenig in diesem Falle über die Einrede als solche weiter verhandelt werden kann, so wenig ist es zulässig, daß auf Grund der Kompensationseinrede eine Verurtheilung des Klägers oder eine Feststellung der Gegenforderung im Sinne der §§ 231 und 253 erfolgt, obgleich eine darauf gerichtete förmliche Widerklage nicht vorliegt. Die Kompensationseinrede ist als ein selbständiges Vertheidigungsmittel anzusehen und es gelten für dieselbe, soweit im Gesetz nichts Anderes vorgeschrieben ist, lediglich diejenigen Bestimmungen der C.P.O., welche sich auf die Angriffs- und Vertheidigungsmittel beziehen. Aus dieser Auffassung ergeben sich denn auch, wie der Verfasser schon früher (Zeitschrift für den Civilprozeß Bd. IV. S. 311—313) ausgeführt hat, einfache und klare Verhältnisse, wie sie für die Anwendung des Gesetzes wünschenswerth sind, während die unter sich widersprechenden Ansichten der Gegner ohne Verwirrung nicht durchgeführt werden können.

2. Civilprozeßrechtliche Erörterungen im Anschlüsse an dir Schriften -es Professors Oscar v. Gülom von dem Senatspräsidenten Nessel zu Berlin. I. Die Prozeßeinreden des gemeinen Civilprozesses und die Prozeßvoraussetzungen. Der Professor Bülow hat in seiner 1868 zu Gießen erschienenen

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340 Seilen umfassenden Schrift „Die Lehre von den Prozeß- einreden und die Prozeßvoraussetzungen" „auf dem Wege einer freieren dogmatischen Forschung" den Nachweis geführt, daß die in der deutschen Prozeßrechtswissenschaft anerkannten Prozeß- einreden lediglich Prozeßvoraussetzungen betreffen und eigeyt- liche Einreden gar nicht sind. Er hat darnach dringend und lebhaft aufgefordert, den Begriff der Prozeßeinreden aus dem Rechts- system ganz auszuscheiden. Die wissenschaftliche Kritik und die deutsche Reichsgesetzgebung sind diesem Aufrufe nicht nachgekommen. Dennoch ist Bülow das große Verdienst zuzurechnen, daß er in bahnbrechender und grundlegender Weise den Begriff der Prozeß- voraussetzungen für das moderne Prozeßrecht klar gestellt und aus dem Schulte der mittelalterlichen Doktrin gewissermaßen zu Tage gefördert hat. Es kann hier nicht seine historisch-dogmatische Exegese resümirt werden. Dagegen erscheint der Versuch gerechtfertigt, von dem Stand- punkte des praktischen Prozessualisten aus zur Verwerthung der Resultate seiner Forschung für das praktische Rechtsleben in diesen Erörterungen in weiterer Ausführung seiner Grundgedanken bei- zutragen. Bülow bringt (S. 6) für die konstitutiven Elemente des Prozeßrechtsverhältnisses, für welchen Begriff eine feste Be- zeichnung sich bisher noch nicht gefunden, den Ausdruck „Prozeß- voraussetzungen" in Vorschlag. Er bezeichnet den Prozeß als ein öffentlich-rechtliches sich stufenweise entwickelndes Verhältniß zwischen Gericht und Parteien, welches zu einer Theilung des Prozesses in zwei Ab- schnitte führt, von denen der eine der Prüfung der Prozeß- voraussetzungen und der andere der Untersuchung des materiellen Streitverhältnisses gewidmet ist. Er bemerkt (S. 7): So ging im römischen Civilprozesse der Sachverhandlung (dem Verfahren in juäieio) ein Vorbereitungsverfahren (in jnro) voraus, welches ausschließlich zur Feststellung des Prozeßverhält- niffes „ad constituendum judicium“ bestimmt war rc. Im gemeinen deutschen Civilprozeß geht zwar seit dem jüngsten Reichs- abschied das Vorbereitungsverfahren zum großen Theil nicht mehr vor, sondern neben der Hauptsache her, ohne deshalb innerlich

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mit demselben verschmolzen zu sein. Die neueren deutschen Civil- prozeßordnungen sind auch zu der konsequenten zeitlichen Abgrenzung beider Abschnitte wieder zurückgekehrt." Als Schlußakt des Vorbereitungsverfahrens bezeichnet er die in seiner späteren Abhandlung über civilprozessualische Fiktionen für den gemeinen und den Reichsprozeß begrifflich fallen gelassene litiscontestatio oder die absolutio ab instantia (Abweisung der Klage angebrachtermaßen) als Ergebniß der Prüfung des Prozeßver- hältnisses, wie die condemnatio oder absolutio ab actione als das Ergebniß der Untersuchung des materiellen Streitverhält- nisses. Während rücksichtlich des letzteren längst eine genauere Scheidung von Klagethatsachen und Einreden, rechtserzeugenden, rechts- hindernden und rechtsvernichtenden Thatsachen eingetreten sei, hält er es zur Klarstellung der Allegations- und Beweisverbindlichkeit für ein dringendes Bedürfniß, in ähnlicher Weise auch den That- bestand des Prozeßrechtsverhältnisses zu zerlegen und dem- gemäß zu untersuchen, welche Prozeßvoraussetzungsthatsachen prozeßbegründende, prozeßhindernde und, wenn der Mangel vor Beendigung des Prozesses nicht bemerkt worden, prozeßvernichtende sind. Bülow nennt Prozeßvoraussetzungen die Vorbedingungen für das Zustandekommen des ganzen Prozeßrechtsverhältnisses, welche angeben, 1. zwischen welchen Personen, 2. über welche Gegen- stände, 3. durch welche Handlungen und 4. zu welcher Zeit es zu einem Prozesse kommen darf. Er greift lebhaft die bisherige Verdunkelung dieses Begriffs unter den herkömmlichen Namen der Prozeßeinreden an, weil diese nur in Exzeptionsform eingekleidete Prozeßvoraussetzungen seien und zwischen prozeßbegründenden und prozeßhindernden That- sachen dabei gar nicht unterschieden würde. Er bemerkt unter Bezugnahme auf die Kommentatoren Bayer, Linde, Osterloh, Renaud und Wetzell: „Die dilatorischen Prozeßeinreden weisen sich denn auch, wie jene rein verneinenden Sacheinreden von einer sehr absonderlichen und höchst verwunderlichen Beschaffenheit aus rc. Man giebt zu, daß solche Prozeßeinreden, ohne von dem Beklagten vorgeschützt zu sein, schon von Amtswegen berücksichtigt werden dürfen, daß sie nicht immer von dem Beklagten bewiesen zu werden brauchen, daß sie auch, wenn ihr Thatbestand gar nicht

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zur Kenntniß des Prozeßgerichts gebracht worden sei, dennoch eine unheilbare Nichtigkeit des Verfahrens zur Folge haben können, daß es bei einigen genüge, wenn sie auch nur ganz kurz bei ihrem herkömmlichen Namen allegirt worden. — Also Einwen- dungen, die gar nicht eingewendet zu werden brauchen rc. — Za man nimmt sogar nicht Anstand, von Prozeßeinreden zu sprechen, die der Kläger gegen den Beklagten vorschützen könne, wie z. B. die exceptio deficientis legitimationis ad processum passivae." Der Haupttheil der Bülow'schen Schrift (S. 18 bis 296) ist nun zur Beseitigung der bisher beibehaltenen Lehre von den Prozeß- einreden dem dogmatischen Nachweise aus den Duellen gewidmet, daß es im römischen Recht gar keine Prozeßeinreden gegeben habe, sondern daß alle Einreden, exceptiones wie praescriptiones, das materielle Streitverhältniß betroffen hätten. Er verwirft demnächst aber auch die Annahme, daß die Prozeß- einredentheorie als ein selbständiges, seit Zahrhunderten einstimmig gebilligtes Erzeugniß der modernen Rechtsbildung zu respektiren sei, werl sie mit dem Exzeptionsstandpuukte sich nicht vertrüge, und auch nach dem modernen Einredebegriff Einrede Alles sei, was der Beklagte, wenn er es vorbringe, beweisen müsse. Die Konsequenzen aus dem Einredebegriff zieht Bülow dahin, daß von dem Kläger niemals der Beweis einer Prozeßvoraussetzuug verlangt werden dürfte, der am fonim domicilii Belangte die Negative beweisen müßte, daß er nicht in dem Gerichtssprengel wohne oder daß der Anwalt des Klägers keine Vollmacht habe, während die Frage der Be weis last in Beziehung auf die Prozeß- voraussetzungen nur nach sorgfältiger Spezialuntersuchung zu beant- worten sei. Daß nach keinem Prozeßrechte andererseits die Gültigkeit des Prozeßverhältnisses der Disposition der Parteien zu überlassen sei, begründet er dahin (S. 303): „Eine unsubftanziirte Klage darf nicht eingeleilet werden, der vor einer nicht richterlichen Behörde, vor einem inkompetenten, nicht prorogirten Gericht, der von einer handlungsunfähigen Partei, der mit einem nicht legitimirten Stellvertreter, der über einen nicht privatrechtlichen Anspruch geführte Civilprozeß ist unter allen Umständen unzulässig, nichtig und hinfällig, mag der Be-

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klagte ihn gelten lassen wollen, oder nicht. Das Gericht hat nicht abzuwarten, ob der Beklagte jene Mängel rügt. Es hat dieselben zu beachten, gleichviel von welcher Seite sie ihm bekannt werden." Bülow weist die weitere Verfolgung des durch Beseitigung der Prozeßeinredentheorie gebahnten Weges der Wissenschaft zu, verlangt aber von der Gesetzgebung, daß sie die früheren Hindernisse der Forschung nicht entgegenstelle. Darnach hat er am Schlüsse an die damals tagende Kommission des Norddeutschen Bundes für den Entwurf einer C.P.O. die dringende Bitte gerichtet, die Prozeßeinredentheorie fallen zu lassen, für prozeßhindernde Einreden den Ausdruck Prozeßvoraus- setzungen (oder mit welchem anderen besseren Ausdruck man diesen Begriff wiederzugeben sich entschließe) zu gebrauchen und die unvoll- ständige, nur auf unrichtigen Vorstellungen von der Gesammt- bedeutung des Prozeßverhältniffes beruhende und zu den bedenk- lichsten Konsequenzen führende Aufzählung einzelner Prozeßmängel gänzlich fallen zu lassen. Planck bemerkt in seiner Rezension der Bülow'schen Schrift:^ „Unzweifelhaft wird sich jeder Leser durch die durchsichtige Klar- heit, wie durch die Lebendigkeit und Frische der Darstellung an- gezogen fühlen. Jedenfalls kann der Verfasser verlangen, daß seine wohldurchdachte, sorgfältig durch ein reiches Quellenstudium begründete und, sofern sie sich bewährt, von den wichtigsten Folgen für das Prozeß- und Civilrecht begleitete Lehre von den Pro- zessualisten und Civilisten auf das Reiflichste erwogen werde." Er tritt in näherer Ausführung Bülow darin bei, daß es im römischen Formularprozesse keine Prozeßeinreden in der Form echter, der kormula einzufügenden und erst in juäieio zu untersuchender exceptiones gegeben habe. Dennoch behauptet er, daß es echte Prozeßeinreden im Sinne des modernen Einredebegriffs damals gegeben, wie es deren heute noch gäbe. Den aus der Betrachtung des römischen Prozesses sich ergebenden begrifflichen Unterschied zwischen Prozeßvoraussetzungen, d. h. den Bedingungen der Entstehung des Rechtsstreitverhältnisses, und den Bedingungen des materiellen Streitverhältnisses sieht Planck in der heutigen Theorie und Praxis des gemeinen Prozesses durch die Unterscheidung der sogenannten Formalien und den merita causae

') Kritische Vierteljahrsschrift Bd. 11 S. 175.

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für gewahrt und darnach den von Bülow auf die deutsche Prozeß- wissenschaft freigebig gehäuften Tadel nicht für vollkommen begründet an. Dennoch hofft er im Interesse der Sache durch seine weiteren Bemerkungen zur Verständigung beizutragen. Er erkennt an, daß im heutigen gemeinen Prozesse statt der bisher üblichen einseitigen Hervorhebung und Ausführung der materiellen Seite der Klage auch ihre formelle Seite der wissenschaftlichen Konstruktion auf dem von Bülow gewiesenen Wege ebenso fähig wie dringend be- dürftig sei. Er resümirt, daß in der herrschenden Lehre alles, was der Beklagte Vorbringen kann, um sich von der Einlassung auf den Streit in der Sache selbst zu befreien, unter dem Namen prozeß- dilatorische Einrede, Prozeßeinrede, zusammengefaßt und dem entgegengesetzt wird, was er in der Sache selbst vorzubringen hat, wozu auch die sachdilatorischen Einreden gehören, während unter den Prozeßeinreden die Rügen von Prozeßmängeln und gewisse sachliche Einreden aufgeführt werden, denen unter bestimmten Voraussetzungen das Vorrecht eingeräumt ist, in vim dilatoriam als von der Einlassung befreiend gebraucht zu werden. Den von dem kanonischen Recht, der R.C.G.O., den Pandekten und sämmtlichen Partikulargesetzgebungen benützten Begriff der Prozeßeinreden hält Planck darnach gegen Bülow nicht für einen von Grund aus kranken und falschen. Er behauptet vielmehr, daß jener Begriff nicht bloß ein historisch berechtigter, sondern ein unentbehrlicher sei, wenn man darunter jeden nicht schlechthin dem Einredebegrifse nach der herrschenden Lehre zu unterstellenden Einwand des Verklagten gegen seine Verpflichtung zur Einlassung verstehe. Er nennt diese Lehre nicht eine irrige, sondern nur eine unent- wickelte, unausgebildete, weil man es meist der Mühe nicht für werth gehalten, die rechtliche Bedeutung dieser zum Theil von Amtswegen zu supplirenden Einwände näher zu untersuchen, während bei näherer Prüfung sich ergebe, daß die Vertheidigung des Beklagten gegen die formelle Seite der Klage, einstweilen abgesehen von den in die R.C.P.O. nicht übernommenen prozeßhindernden Sach- einreden, ganz aus denselben Vertheidigungsmitteln zusammengesetzt werden könne, wie die gegen den Klaganspruch selbst. Er macht bemerklich, daß auch hier eine Vertheidigung möglich sei durch einfaches Leugnen der Thatsachen oder durch rechtliche Beiträge, XXX. (UI. F. X.) Jahrg. 1. Heft. 4

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Gegsndeduktionen oder durch Gegenerzählungen, z. B. hinsichtlich der Znkompetenzeinrede, und darnach eine rechtliche Grundlage für die Beweislastsrage sich gewinnen lasse. Von der Substitution etwa des Ausdrucks Prozeßeinwand für prozeßdilatorische Einrede verspricht er sich um so weniger einen Erfolg, als der letztere das Verständniß der mittelalterlichen Quellen vermittele und somit eine gewisse historische Berechtigung habe. Darnach empfiehlt er, so sehr er die Harmonie des von Bülow entworfenen neuen Bauplans anerkennt, dennoch statt des Neubaues den Ausbau der bisher vernachlässigten Theile. Den von Bülow entwickelten Begriff der Prozeßvoraus- setzungen billigt auch Wetzell in seinem System des ordentlichen Civilprozesses.2) Er hält aber mit Planck an der Geltendmachung derselben unter dem Gesichtspunkte der Prozeßeinreden im Gegen- sätze zu den Exzeptionen fest. Osterloh schließt sich in seiner Abhandlung über die prozeß- hindernden Einreden der C.P.O?) der überzeugenden Darlegung von Planck an und erachtet die Bezeichnung der Einwendungen des Be klagten gegen den Eintritt in das Prozeßverhältniß wegen man- gelnder Prozeßvoraussetzungen als Prozeßeinreden wenigstens dann für gerechtfertigt, wenn der Beklagte sich auf selbständige That- sachen bezieht, aus deren Existenz der Mangel einer Prozeßvoraus- setzung sich crgiebt. In dieser Beziehung ist hervorzuheben, daß Bülow selbst in seiner jüngsten, später zu besprechenden Abhandlung: „Dispositives Civilprozeßrecht re." von echten prozeßhindernden Einreden spricht, soweit der Beklagte auf dispositio geartete Prozeßvoraus- setzungen verzichten kann. Zn der vorher (1879) schon erschienenen Abhandlung über civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten §) sagt Bülow schon, daß er ohne das Bestehen prozessualischer Ein- wendungen zu leugnen, durch Plancks und Wetzells Bemerkungen belehrt, über die Verwerflichkeit des Begriffs der Prozeß einred en sich zu uneingeschränkt geäußert habe. Hiernach herrscht in der Doktrin eigentlich keine Meinungs- verschiedenheit über den Begriff und die Natur der Prozeßvoraus- setzungen, sondern nur darüber, wieweit es angemessen ist, die 0 Dritte Auflage S. 136. 3) Busch, Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Jahrg. 111. S. 43. 4) Anm. S. 57 Bd. 62 des Archivs für civilistische Praxis.

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Bemängelung derselben generell unter den Begriff der Einrede zu stellen, obwohl in vielen Fällen die Geltendmachung des Mangels seitens des Beklagten eine Beweispflicht nicht nach sich zieht, auch der Kläger Prozeßvoraussetzungen bemängeln kann, und das Gericht häufig in die Lage kommt, den erkannten Mangel von Amtswegen zu beachten, auch wenn er von den Parteien gar nicht gerügt wird. Wenn der Prozeß anerkanntermaßen in zwei Abschnitte, in das Vorbereitungsverfahren zur Feststellung des Prozeßverhältnisses und demnächst in das Verfahren über das materielle Streitverhältniß zerfällt, dann beziehen sich die Vorschriften, welche das Vorbereitungs- verfahren betreffen, auf Prozeßvoraussetzungen. Alle derartigen Voraussetzungen, deren Mangel den Rechts- bestand des Verfahrens an sich im Interesse der öffentlichen Ordnung gefährdet, müssen seitens des Gerichts von Amtswegen geprüft werden, weil der Prozeß als staatliche Rechtsinstitution soweit durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien nicht beeinflußt werden kann. Es giebt keinen Konventionalprozeß und ist eine mutatio suris den Parteien nicht gestattet, wie Bülow in seiner später zu besprechenden Abhandlung über dispositives Civilprozeßrecht überzeugend darlegt. Kein Gericht darf mit der Erörterung des materiellen Streitverhältnisses sich befassen, wenn es erkennt, daß es nicht das gesetzlich zuständige oder der Rechtsweg überhaupt unstatthaft ist, das Gericht nach Zahl und Qualifikation der Richter nicht vorschriftsmäßig besetzt oder ein Richter kraft Ge- setzes von der Ausübung des Richteramts in der vorliegenden Sache ausgeschlossen ist, oder eine der Parteien nicht prozeßfähig oder nicht gesetzlich vertreten ist. Der den Rechtsbestand des ganzen Verfahrens gefährdende Mangel einer dieser Prozeßvoraussetzungen muß von Amts wegen beachtet werden. Es sind jedoch auch die Parteien, und zwar nicht bloß der Beklagte, berechtigt, derartige Mängel an- zuregen und zur Erörterung zu stellen. Es kann auch der Kläger gellend machen, daß der Gerichtshof nicht vorschriftsmäßig besetzt, ein Richter von der Mitwirkung gesetzlich ausgeschlossen oder der Verklagte gesetzlich nicht ver- treten sei. Darnach ist die Eintheilung der Prozeßvoraussetzungen in prozeßbegründende, prozeßhinderndtz und prozeßvernichtende, soweit die Nichtbeachtung nach dem Urtheile gerügt wird, nach Bülow durchaus zutreffend.

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Den Mangel aller anderen Prozeßvoraussetzungen, deren Ver- letzung nicht den Rechtsbestand des Verfahrens im Interesse der öffentlichen Ordnung gefährdet, wie z. B. der Einwand, daß der Prozeß anderweit bereits rechtshängig ist, die Frist zur Einlassung nicht gewahrt oder gesetzlich zu beanspruchende Kautionen noch nicht erlegt worden, beachtet der Richter nicht von Amts wegen, sondern stets nur, wenn die betheiligte Partei zur richtigen Zeit den ent- sprechenden Einwand erhebt. Wenn die Bemängelungen von Prozeßvoraussetzungen auch künftighin durchgängig unter den Begriff von Prozeßeinreden zu stellen sind, so lassen sich die der letzteren Art, deren Geltend- machung dem freien Ermessen der Partei anheimgestellt ist, technisch unter dem Begriffe der echten Prozeßeinreden zusammenfassen, während die Behauptung des Mangels einer von Amtswegen zu beachtenden Prozeßvoraussetzung seitens einer Partei eine unechte Prozeßeinrede bildet und unter diesem Begriffe systematisch zu verwerthen ist. Wenn nun ein Prozeß über das Vorbereitungsversahren hinaus zur sachlichen Erörterung des Streitverhältnisses gar nicht gelangt, weil der sestgestellte Mangel einer Prozeßvoraussetznng zur Ab- weisung der Klage führt, so ist damit, wie Bülow hervorhebt, nicht eine absolutio ab actione, sondern nur ab instantia ausgesprochen, gleichviel übrigens, ob dies in dem Tenor des Urtheils besonders zum Ausdrucke gelangt ist. Falls der festgestellte Mangel der Prozeß- voraussetzung beseitigt werden kann, ist darnach gegen eine neue Klage der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache nicht gestattet. Der neuen Klage vor dem zuständigen Gerichte steht die Ab- weisung derselben vor dem unzuständigen nicht entgegen, während der Mangel der Sachlegitimation zur Abweisung in der Sache selbst führt, da es hierbei nicht um eine Prozeßvoraussetzung, wie rücksichtlich der Prozeßfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung, sich handelt. Ein Verdienst Bnlows rücksichtlich der Klarstellung des Begriffs der Prozeßvoraussetzungen liegt hiernach auch wesentlich in der daraus sich ergebenden Klärung des Begriffs der res judicata. II. Die Bestimmungen der R.C.P.O. über Prozeßvoraus- setzungen und prozeßhindernde Einreden. Zum besseren Verständniß der entsprechenden Vorschriften der

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REPO- gereicht der historische Rückblick, welchen Osterloh in der schon erwähnten Abhandlung über die prozeßhindernden Einreden der C.P.O. auf die Entwickelung des gemeinen Prozesses in dieser Beziehung wirft. Nach seiner Ausführung zerfiel in der älteren Reichsgesetz- gebung, dem römischen und kanonischen Rechte entsprechend, das Verfahren in einen die Prozeßvoraüssetzungen erledigenden mit der Litiskontestation abschließenden Abschnitt und das den Anspruch selbst betreffende Verfahren. Nach dem jüngsten Reichsabschiede von 1654 (§§ 37 und 40) mußte dagegen der Verklagte in konsequenter Durchführung des Eventualprinzips alle seine Vertheidigungsmittel gegen die Klage bei Verlust des Materials gleichzeitig brauchen. Der präjudiziellen Natur der Prozeßeinreden war nur insofern Rech- nung getragen, daß sie, soweit sie nicht anrtlich berücksichtigt werden mußten, bei Verlust vor der Verhandlung zur Hauptsache vorzubringen waren, und darnach die Einlassung einen still- schweigenden Verzicht auf alle bis dahin nicht gellend gemachten verzichtbaren Prozeßeinreden enthielt. Nur die gerichts ab lehn enden (forideklinatorischen) Einreden nahmen insofern eine Ausnahmestellung ein, als ihre rechtzeitige Vorschützung von der Pflicht zur gleichzeitigen Erklärung über den Anspruch befreite. Diese allein waren daher prozeßhindernd, alle übrigen Prozeßeinreden gemeinverzögerliche, während Inder Reichsgesetzgebung nach dem Vorgänge des kanonischen Rechts auch noch einigen Sacheinreden, den oxeoptiones pertznatoriuo litis ingressum iinpeckiontss (exesptio rei transuetae, rsi juckieutas und litis finitae) prozeßhindernde Wirkung beigelegt war. Zn Beziehung auf die R.C.P.O. bemerkt Osterloh, daß sie den Ausdruck Prozeßeinreden gar nicht brauche, zwischen zerstörlichen und verzögerlichen nicht unterscheide, und in wenig erschöpfender Weise nur über einzelne prozessualische Einwendungen ausdrückliche Bestimmungen enthalte. Zunächst ist mit Osterloh hervorzuheben, daß die C.P.O. nach den §§ 251 und 491 die gemeinrechtliche Eventualmaxime aufgegeben hat, und daher der Regel nach vorbehaltlich der in den §§ 252, 502 und 267 getroffenen Einschränkungen alle prozessua- lischen und sachlichen Rechtsbehelfe der Parteien bis zum Schluffe der letzten mündlichen Verhandlung freistehen.

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Andererseits ist die C.P.O. zu der naturgemäßen Trennung der Verhandlung über die Prozeßvoraussetzungen von der über den Anspruch selbst zurückgekehrt, indem sie in den 247 und 248 nach Vorgang anderer neuerer Prozeßgesetzgebungen zwar nicht alle, aber doch die wichtigsten prozessualischen Einwendungen, auch soweit sie nicht gerichtsablehnende sind, in ein besonderes Verfahren verweist, welches durch ein sofort anfechtbares Uriheil von dem Hauptverfahren getrennt wird, wenn der Beklagte aus Grund einer der als Prozeß hindernd bezeichneten Einwendungen die Verhandlung zur Hauptsache verweigert oder wenn das Gericht mit Rücksicht auf diesen Einwand auf Antrag oder von Amts wegen die abgesonderte Verhandlung anordnet. Die gleichzeitige weitere Verhandlung zur Hauptsache kann das Gericht jedoch nach § 248 Absatz 2 auf Airtrag verfügen. Dadurch wird verhindert, daß diese der Zahl nach beschränkten Eiirreden nicht zur Verschleppung der Sache gemißbraucht werdeir, welchem Zwecke, Osterloh irach, auch dient, daß dieselben abweicheird voir derir eoäe cke proeeck. gleichzeitig vor der Verhandlung zur Hauptsache vorgebracht werden müsserr, soweit nicht irach § 247 am Schlüsse der Beklagte glaubhaft macht, daß er ohne sein Verschulden nicht im Stande gewesen sei, vor der Verhandlung zur Hauptsache den Einwand gellend zu macheir. Osterloh bemerkt, daß die C.P.O., da sie im § 247 unter den prozeßhindernden Einreden auch solche nufführe, zu bereu Rechtfertigung es keiner Bezugnahrne auf selbständige Thatsachen bedürfe und auf welche der Beklagte auch nicht verzichten könne, dem in Deutschland bisher üblichen, in den übrigen neuereir Prozeßgesetzgebungen fest- gehaltenen Sprachgebrauche gefolgt sei, ohne auf die schärfere Be- griffsbestimmun g der neueren Doktrin Rücksicht zu nehmen. Es ist hier auf die am Schlüsse der Erörterungen 8ud I be- sprochene Begriffsbestimmung der echten und unechten Prozeß- einreden Bezug zu nehmen, wonach die ersten der Parteiwillkühr anheimfallen und von Amts wegen nicht zu berücksichtigen sind, die letzteren aber den Mangel einer von Amts wegen zu beachtenden Prozeßvoraussetzung betreffen. Obwohl nun die C.P.O. in ihrem Texte weder den Ausdruck „Prozeßvoraussetzung" noch den Ausdruck „Prozeßeinrede" gebraucht, beziehen sich dennoch vielfache Bestimmungen auf echte und unechte Prozeßeinreden in dem vereinbarten Sinne.

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Von den im § 247 als prozeßhindernd bezeichneten Einreden sind die sud 1 im Falle zulässiger Prorogation des Gerichtsstandes und die 8ud 3, 4 und 5 echte, welche mit der Einlassung zur Sache vorbehaltlich der Schlußbestimmung des § 247 ausgeschlossen sind, die 8ud 1 im Falle unstatthafter Pro- rogation, sowie die 8ud 2 und 6 jedoch unechte, d. h. solche, aus welche der Beklagte wirksam nicht verzichten kann, deren Geltendmachung daher noch im Laufe des ganzen Verfahrens und auch in der Berufungsinstanz ohne die Berechtigung zur Ver- weigerung dev weiteren Auslassung zur Sache nachgeholt werden kann, weil das Gericht bis zum Urtheil den hiermit an- geregten Mangel einer absoluten Prozeßvoraussetzung von Amts- wegen beachten muß. Wird ein solcher Mangel von der Partei nicht geltend geinacht, dann tritt der im § 248 vorgesehene Fall ein, daß auch das Gericht von Amts wegen hierüber eine getrennte Ver- handlung anordnen kann. Die sämmtlichen prozeßhindernden Einreden des § 247 haben mit den gerichtsablehnenden des gemeinen Prozeßes die Wirkung gemein, daß sie außer im Urkunden- prozesse nach tz 657 1. 6. den Verklagten von der Verpflichtung befreien, sich gleichzeitig auf die Sache selbst einzulassen, ebenso aber auch, wie im gemeinen Prozesse, soweit sie echte, also verzichtbare Prozeßeinreden sind, durch stillschweigenden Verzicht verloren gehen, wenn sie nicht vor der Einlassung zur Sache gellend gemacht werden, vorbehaltlich der glaubhaft gemachten Unmöglichkeit früherer Geltendmachung. Nach § 490 C.P.O. kann auch nur unter dieser Voraussetzung eine echte prozeßhindernde Einrede in der Berufungs- instanz vorgebracht werden. Wenn die echte Einrede der Unzu- ständigkeit im Falle zulässiger Prorogation nach tz 39 C.P.O. nicht gemäß § 247 rechtzeitig erhoben ist, kann sie weder in der laufen- den noch in der Berufungsinstanz nachgeholt werden, wie auch Bülöw in der späteren Abhandlung über civilprozessualische Fiktionen rc.^) zutreffend hervorhebt. Prozeßhindernde Sacheinreden hat die C.P.O. aus dem gemeinen Prozesse nicht mit übernommen. Der § 267 C.P.O., nach welchem das Gericht über den bestrittenen Grund eines streitigen Anspruchs vorab entscheiden und darnach die Verhandlung der Sache einschränken kann, giebt dem Beklagten kein Recht, diese Einschränkung zu verlangen.

5) Archiv für civilistische Praxis Bd. 62 S. 42 u. 46.

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Osterloh hebt nun mit Recht hervor, daß der § 247 als Aus- nahme von der Regel nach keiner Seite hin eine ausgedehnte An- wendung finden kann. Es erklärt auch Petersen in seiner Abhandlung: „Die prozeß- hindernden Einreden und deren Verhältniß zu anderen Einreden"^) namentlich den Ausführungen von Bolgiano gegenüber sich gegen jede Ausdehnung des § 247 auf andere als die dort genannten Ein- reden. Das U. des C.S. II. d. R.G. vom 28. November 18826 7) äußert sich ebenfalls dahin: „Wenn nach § 247 Absatz 2 C.P.O. nur die hier zu Nr. l—6 aufgeführten Einreden als prozeßhindernde anzusehen sind, so dürfen Einreden anderer Art den Vorschriften der C.P.O. über prozeß- hindernde Einreden, namentlich den Bestimmungen des § 248, nicht unterstellt werden, selbst dann nicht, wenn dabei ebenso wie bei jenen Einreden eine Prozeßvoraussetzung (die Verpflichtung des Ver- klagten, auf den Prozeß sich einzulassen) in Frage steht." Eine im § 247 nicht genannte Einrede wird daher nicht eine prozeßhindernde im Sinne der C.P.O., wenn sie auch nach der einen oder anderen Seite hin gleiche Wirkung äußert. Anderweite Prozeßeinreden anlangend, so ist der freigestellte Antrag auf Verweisung der Sache von der Civilkammer an die Handelskammer und umgekehrt nach den §§ 103—105 G.V.G., wie Osterloh zutreffend hervorhebt, keine prozeßhindernde Einrede im Sinne des § 247 8ud 1, weil damit nicht ein Einwand gegen die Zuständigkeit des Gerichts, sondern nur gegen die Geschäfts- vertheilung bei dem Gerichte erhoben wird. Der Antrag, welcher übrigens zunächst von der Einlassung auf die Sache befreit, muß nach § 106 G.V.G. vor der Verhandlung zur Sache, also auch vor der Geltendmachung von prozeßhindernden Einreden gestellt werden. Ueber denselben wird auch nicht durch ein Urtheil, sondern nach § 167 a. a. O. durch einen unangreifbaren Beschluß entschieden. Die Bemängelung der vorschriftsmäßigen Besetzung des Gerichts nach Zahl und Qualifikation der Richter und ebenso die Ablehnung eines Richters oder Gerichtsschreibers nach den §§ 41, 42 und 49

6) Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 2 S. 161. Z Entsch. Bd. 8 S. 348.

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C.P.O., soweit dieselben von der Ausübung ihres Amtes krast Gesetzes ausgeschlossen sind, kann im Laufe der Instanz zu jeder Zeit, die Ablehnung wegen Befangenheit nach § 63 a. a. O. aber nur, soweit der Ablehnungsgrund bekannt ist, vor dem Eintreten in eine Verhandlung erfolgen. Nur der Einwand der Befangenheit ist eine echte Prozeßeinrede, in dem vorentwickelten Sinne sind die anderen der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts und der Behinderung eines Richters oder Gerichtsschreibers kraft Gesetzes unechte Einreden. Nach dem Abs. 3 des § 42 stehen die Einreden beiden Parteien und also auch dem Kläger zu. Sie sind aber nicht prozeßhindernde, weil sie nicht gegen die Zuständig- keit des Gerichts an sich, sondern nur gegen die Person eines Richters oder Gerichtsschreibers gerichtet sind. Gegen den die Ablehnung verwerfenden Beschluß steht nach § 46 C.P.O. die sofortige Beschwerde zu, womit die Frage nach den §§ 513 unter 1 und 542 unter 1 C.P.O. ihre definitive Erledigung findet. Diese Ablehnungseinwände berechtigen aber nicht zur Verweigerung der Einlassung auf die Sache, wenn das Gericht nicht nach der im § 137 generell ihm gewährten Er- mächtigung, die Verhandlung zu beschränken, von der Verhandlung der Sache zunächst Abstand nimmt. Eine echte, aber auch nicht prozeß- hindernde Einrede ist der im tz 235 unter 2 C.P.O. dem Ver- klagten sreigestellte Widerspruch gegen eine Klageänderung. Nach § 241 a. a. O. ist die Einwilligung des Beklagten in die Aenderung der Klage anzunehmen, wenn derselbe, ohne der Aenderung zu widersprechen, sich in einer mündlichen Verhandlung auf die ab- geänderte Klage eingelassen hat. Diese Einrede ist daher nach Analogie des § 247 einem Spezialverzicht unterworfen. Die Einlassung im Sinne des § 241 bedeutet übrigens nach Osterloh, v. Sarweych und Petersen^) nicht die Einlassung zur Hauptsache, sondern jede Erklärung auf die abgeänderte Klage. Nach dem U. des C.S. I der R.G. vom 9. April 18818 9 10) ist die Verwerfung des Widerspruchs gegen die Klageänderung seitens des Gerichts unangreifbar. Srreitig ist nur, was unter Aenderung des Grundes des er* 8) Kommentar Bd. 1 S. 865. 9) Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 2 S. 173. 10) Entsch. Bd. 4 S. 412.

58 Civilprozeßrechtliche Erörterungen. hobenen Anspruchs (§ 230), des Klagegrundes (§§ 137, 240 C.P.O.) zu verstehen ist. Petersen bekämpft in einer eingehenden Abhandlung") wohl begründet gleich Eccius^') die von dem C.S. III. des R.G. in dem U. vom 4. Januar 1884'Z, abweichend von dem U. des C.S. II. vom 22. November 188314), im Anschlüsse an die Motive gebilligte Gleichstellung des Klagegrundes mit den Klagethalsachen, während Petersen mit anderen Kommentatoren nur das Rechts- verhältniß, aus welchem geklagt wird, unbeschadet der abweichenden thatsächlichen Begründung desselben, als Klagegrund ansieht. Daß die nominatio auctoris nach § 73 C.P.O. keine prozeß- hindernde Einrede ist, führt Osterloh gegen Puchelt und Bolgiano aus. Sie ist nur eine Streitverkündung mit der Berechtigung, die Verhandlung zur Hauptsache zunächst zu verweigern. Eine auf unzulässige Klageverbindung nach ^ 232 C.P.O. ge- richtete Einrede ist gegen Puchelts Annahme nicht eine prozeßhindernde, weil die Einlassung zur Hauptsache nicht verweigert werden darf. Die Einreden der rechtskräftig entschiedenen Sache und des Vergleichs sind Sacheinreden. Dasselbe gilt von der auf die aktive oder passive Sachlegiti- mation sich beziehenden exceptio plurium litis consortium, von den Einreden der lausenden Ueberlegungs- oder Inventariensrist und, wie Osterloh bemerkt, der unstatthaften unschlüssigen oder dunkelen Klage. Zn Beziehung auf den Einwand der laufenden Ueberlegungs- oder Inventariensrist bemerken die Motiveui) ausdrücklich, daß dieser Einwand dem bürgerlichen Rechte angehört und die Ausnahme desselben unter die Prozeßvoraussetzungen nur aus einer Ver- wechslung der dilatorischen und der prozeßhindernden Einreden beruhe. Die Prozeßeinrede der nicht ordnungsmäßigen Ladung, welche nach dem U. des C.S. I. d. R.G. vom 21. Juni 188417) auch aus der Zustellung einer Klageschrift ohne Angabe des zur Verhandlung

Beiträge von Rassow u. Küntzel Bd. 28 S. 657. 12) Förster, Privatrecht Bd. 1 S. 277. )S) Entsch. Bd. 10 S. 430. ,4) Entsch. Bd. 10 S. 395. 15) Kommentar von Petersen Bd. 2 S. 43. ,6) Begründung S. 195. n) Beilage zum Reichsanzeiger pro 1884 Bd. 7 S. 5.

Civilprozehrechtliche Erörterungen.

bestimmten Termins erwächst, bedurfte, wie die vorgedachten Motive bemerken, nicht der Aufnahme unter die prozeßhindernden Einreden, weil sie durch die umfassendere Vorschrift des § 267 gedeckt ist. Darnach geht diese zur Abweisung der Klage führende Einrede verloren, wenn sie gemäß § 267 C.P.O. nicht in der ersten münd- lichen Verhandlung erhoben wird. Sie giebt an sich jedoch nicht das Recht, die Einlassung auf die Sache abzulehnen, wenn das Gericht hiervon nicht nach §137 absieht. Rach der konstanten Judikatur des R.G. in den Urtheilen des C.S. II. vom 22. November 1882, des C.S. IV. vom 8. Februar 1883 und des C.S. I. vom 26. September 188318) ist auch der Einwand des Schiedsvertrags keine prozeßhindernde Einrede, weil damit weder die Unzuständigkeit des Gerichts noch die Unzulässig- keit des Rechtsweges an sich geltend gemacht wird. Zn Uebereinstimmung mit den Kommentatoren, welche annehmen, daß diese Einrede den Anspruch selbst betreffe und keine prozessuale sei, schließt auch das zuletzt gedachte U. des R.G. mit dem Satze: „Diese Einrede gehört dem materiellen Rechte an, ist von Amts wegen nicht zu beachten und unterliegt vielmehr dem Ver- zichte der Kontrahenten." Es wird in diesem Uriheile hervorgehoben, daß die C.P.O. der gemeinrechtlichen Entwickelung des 6orupromi88um entsprechend den Schiedsvertrag in Verbindung mit dein Vergleiche (tz 851 a. a. O.) gesetzt hat und der Einwand daher als eine oxeaptio paeti erscheint, welche im Lause der Instanzen und daher auch wirksam noch in zweiter Instanz zur Geltung gebracht werden kann (§§ 251, 491 a. a. £).). Eine echte, jedoch nicht prozeßhindernde Einrede liegt im An- waltsprozesse in der bis zum Endurtheile nach tz 84 C.P.O. jeder Partei freistehenden Bemängelung der Prozeßvollmacht des Gegners. Auch hierbei steht eine Prozeßvoraussetzung in Frage, da die Gegen- partei, welche in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war, nach tz 513 unter 5 C.P.O. gegen das ergangene Urtheil Revision einlegen kann, fofern sie nicht die Prozeßführung ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hat, wie ein U. des C.S. I. des R.G. vom 26. Mai 1883l9) bestätigt. Die unechte prozeßhindernde Einrede der mangelnden Prozeßfähigkeil und der mangelnden gesetz-

Entsch. Bd. 8 S. 348 u. 397 u. Bd. 10 S. 367. 'ft Entsch. Bd. 10 S. 69.

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lichen Vertretung umfaßt, wie Osterloh zutreffend hervorhebt, nicht die echte Prozeßeinrede der mangelhaften Prozeßlegitimation des Anwalts des Gegners. Die Prozeßlegitimation hat der Richter im Anwaltsprozeffe nach § 84 Abs. 2 a. a. O. von Amtswegen nicht zu prüfen. Wenn eine Partei bemängelt, daß der für den Gegner auf- tretende Anwalt nicht eine dem § 76 a. a. O. entsprechende Voll- macht zu den Gerichtsakten abgegeben habe, dann ergeht, wenn dem Mangel nicht alsbald abgeholfen wird, nach den §§ 295 und 296 a. a. O. auf Antrag ein Versäumnißurtheil, soweit das Gericht nicht nach § 85 a. a. O. die vorläufige Vertretung gestattet?") Soweit im Parteiprozesse und nach §74 Abs. 2 bei Wegfallen des Anwaltszwanges der Richter von Amtswegen die Prozeßlegiti- mation zu prüfen hat, tritt bei dem Mangel der Vollinacht auf Antrag ebenfalls Versäumnißurtheil oder in Ermangelung dieses Antrags Ruhenlassen nach § 228 a. a. O. ein. Eine Prozeßeinrede, jedoch keine prozeßhindernde, ist auch der Einwand der Exterritorialität nach den tz§ l8 und 19 G.V.G. Derselbe befreit daher nicht von der Einlassung auf die Sache, wenn das Gericht nach § 137 C.P.O. davon nicht absieht, dagegen kann er bis zum Schluß des Verfahrens gellend gemacht werden. Für die spstematifche Stellung des § 247 C.P.O. und die Auffassung der ganzen Lehre von den Prozeßvoraussetzungen giebt die Begründung des Entwurfs der C.P.O. noch weiterreichenden Aufschluß. Zn der allgemeinen Begründung des Entwurfswerden bei Auf- gabe des schriftlichen Verfahrens und der für dieses unerläßlichen Even- tualmaxime, sowie bei Zulassung neuer Anführungen bis zum Schluffe 3 Prozeßabschnitte als Vorverfahren, Hauptverfahren und Nach verfahren gesondert. Zn Betreff des Vorfahrens wird bemerkt, daß dasselbe die Frage, ob der Verklagte verpflichtet sei, auf die Klage zu ant- worten, zum Gegenstände habe und daß es hierbei um eine sehr geringe Zahl von Prozeßeinreden sich handele, deren Einfachheit die Durchführung des Konzentrationsprinzips gestatte. Die Motive zu § 24722) nehmen demnächst aufBülowsLehre 20) Kommentar v. Wilmowski S. 116. 21) § 7 S. 30. 22) Begründung S. 194.

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von den Prozeßeinreden hinsichtlich der durch die spätere Reichsgesetzgebung eingetretene Verdunkelung der Trennung der Ver- handlung über die prozessualen Vorbedingungen (die Prozeßvor- aussetzungen) und über die Hauptsache ausdrücklich Bezug und bemerken, daß es gegen Recht und Billigkeit verstoße, den Beklagten zu zwingen, auf einen Rechtsstreit sich einzulassen und denselben durchzuführen, bevor nicht feststehe, ob die Prozeßvoraussetzungen vorliegen. Rücksichtlich der im Anschlüsse an die Partikulargesetz- gebungen von Hannover, Württemberg und Bayern im § 247 unter 1 bis 6 ausgenommenen Einwände wird hervorgehoben, daß sie insgesammt Prozeßvoraussetzungen betreffen, mit den dilatorischen, auf den Anspruch sich beziehenden Einreden nicht zusammenzuwerfen und passend als prozeßhindernde Einreden zu bezeichnen seien. Hierbei ist die Rezension Bülows von Planck und der Kommen- tar von Wetzell allegirt. Die C.P.O. hat hiernach in Beziehung auf die von den Parteien ausgehende Bemängelung von Prozeßvoraussetzungen den Einrede - begriff beibehalten. Wieweit diese 6 prozeßhindernden Einreden echte oder, soweit das Gericht von Amts wegen die Voraussetzungen prüfen muß, unechte sind, darüber äußern sich die Motive nur kurz dahin: „Zu den prozeßhindernden Einreden, auf welche der Beklagte wirksam nicht verzichten kann, gehören die unter 1, 2 und 6 auf- geführten, die Einreden Nr. 1 jedoch nur soweit als eine proro- gatio fori ausgeschlossen ist". Dieser Satz findet seine Bestätigung in dem § 513 unter 4 und 5 und den: tz 54 C.P.O., wonach die vorgedachten Voraus- setzungen absolute, von Amts wegen festzustellende, den Rechtsbestand des ganzen Verfahrens betreffen. Sie beziehen sich auf die Zuständigkeit des Gerichts außerhalb zulässiger Vereinbarung gemäß § 40 Abs. 2 C.P.O., die Zulässigkeit des Rechtswegs, die Prozeßfähigkeil und die gesetzliche, nicht die prozessualische Vertretung der Parteien. Diese Prozeßvoraussetzungen, deren Mangel mittelst unechter Einrede von den Parteien gerügt werden kann, muß das Gericht feststellen, auch wenn der Beklagte garnicht erscheint und verhandelt und der Kläger auf Versäumniß- urtheil angetragen hat. Hervorzuheben ist, daß nach dem U. des C.S. I. des R.G. vom

Civilprozeßrechtlich e Erörterungen.

26. Mai 188123)diestillschweigendeProrogationdes Gerichtsstandes nach den §§ 38, 39 und 247 Nr. 1 C.P.O. nur eintritt, wenn der erschienene und verhandelnde Verklagte nicht widerspricht; nicht aber im Aus- bleibens- und Versäumnißfalle. In diesem kann die Klage wegen Unzuständigkeit durch Versäumnißurtheil zurückgewiesen werden. Verzichtbare und darnach echte prozeßhindernde Einreden sind die unter 1, 3, 4 und 5 des § 247 C.P.O. Der § 465 a. a. O. modifizirt den § 247 zur Abwendung von Verzögerungen für den Parteiprozeß. Es ist in diesem nur die Einrede der Unzuständigkeit vor der Verhandluug zur Hauptsache geltend zu machen. Rücksichtlich der verzichtbaren prozeßhindernden Einreden ist §u bemerken, daß der Einwand der Rechtshängigkeit, welchen auch der Kläger einer Kompensationseinrede gegenüber geltend machen kann, niemals von Amts wegen berücksichtigt wird. Der Beklagte kann hiernach, wenn er den Einwand versäumt, doppelt verurtheilt werden. Die Einrede der mangelnden Sicherheit sür die Prozeßkosten dem klagenden Ausländer gegenüber kann nach den §§ 102, 103 und 247 am Schlüsse auch im Lause des Rechtsstreits mit prozeß- hindernder Wirkung erhoben werden, wenn der Kläger erst im Laufe des Prozesses die Eigenschaft eines Deutschen verliert. Die Klage wird abgewiesen, wenn die durch Zwischenurtheil gestellte Frist zur Sicherheitsleistung erfolglos verstrichen ist. Aus die Einrede der mangelnden Kostenerstattung nach tz 247 Nr. 5 wird die Klage nicht abgewiesen, sondern nur gemäß § 243 am Schlüsse durch Uriheil ausgesprochen, daß der Beklagte bis zur Kostenerstattung die Einlassung verweigern könne. Nach dem Grundsätze des § 108 C.P.O., daß die Bewilligung des Armenrechts auf die Verpflichtung der dem Gegner zu er- stattenden Kosten keinen Einfluß übt, wird gegen Osterloh und Puchelt die Einrede der mangelnden Kostenerstattung dem Beklagten nicht zu versagen sein, wenn auch das Armenrecht wie für die frühere auch für die neue Klage bewilligt worden und die Kosten des Gegners im Vorprozesse nicht erstattet worden sind. Eine nähere Erörterung bedarf nun noch in Beziehung auf

23) Entsch. 58b. 1 S. 438.

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die prozeßhindernden Einreden und die Prozeßeinreden über- haupt die Beweis lastfrage, welche, wie Bülow mit Recht bemerkt, nur durch spezielle Erwägung bei jeder einzelnen Einrede festgestellt werden kann. Der für die Sache inreden geltende Grundsatz, daß ebenso wie der Kläger die geltend gemachten Klagethals ach en, auch der Beklagte die Einredethatumstände zu erweisen hat, gilt auch für die Prozeß einred en. Die Partei, welche eine Prozeßeinrede auf eine von ihr be- hauptete und von dem Gegner bestrittene Thals ach e stützt, muß diese beweisen. Die begriffliche Anomalie den Sacheinreden gegenüber liegt nur darin, daß das als Prozeßeinrede anerkannte Vorbringen einer Partei sich nicht immer auf geltend gemachte Thatsachen, sondern auch lediglich auf ein Bestreiten von Behauptungen des Gegners stützen kann, und in diesen Fällen nach der allgemeinen Beweis- regel die Beweislast für die bestrittenen Thalsachen auch dem Gegner verbleibt. Hervorzuheben ist zunächst, daß die von Amtswegen zu be- achtenden Prozeßvoraussetzungen, auf deren Mangel die unechten prozeßhindernden Einreden gestützt werden, meist seitens des Ge- richts erschöpfend geprüft werden können, ohne daß es dazu einer besonderen Anregung und thalsächlicher Anführungen seitens einer Partei bedarf. Die Zulässigkeit des Rechtswegs und der Prorogation des Gerichtsstands außer den Fällen des § 40 Abs. 2, wenn der Rechtsstreit andere als vermögensrechtliche Ansprüche betrifft, oder wenn für die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist, muß und kann das Gericht, auch wenn der Beklagte darüber schweigt, prüfen und ermessen. Die echte Prozeßeinrede der Unzuständigkeit, wenn der Ver- klagte in den Fällen der Zulässigkeit stillschweigend nicht prorogiren "nd z. B. bestreiten will, daß er gemäß § 13 a. a. O. bei dem Gerichte seines Wohnsitzes verklagt ist, muß er zwar rechtzeitig er- heben. Es liegt dann aber dem Kläger der Beweis für die bestrittene Thatsache ob, daß der Beklagte zur Zeit der Zustellung der Klage an dem genannten Orte innerhalb des Gerichtsbezirks seinen

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Wohnsitz hatte, wozu der Nachweis nicht genügt, daß der Verklagte noch kurz vor Zustellung der Klage dort gewohnt hat. Wenn der Verklagte dagegen diese Einrede der Unzuständigkeit darauf stützt, daß für die Klage gemäß § 40 Abs. 1 ein anderer Gerichtsstand vereinbart sei, dann liegt ihm der Nachweis dieser von ihm behaupteten Thalsache im Bestreitungsfalle ob. Wendet der Verklagte die sachliche Unzuständigkeit des Ge- richts gemäß § 1 C.P.O. ein, dann muß der Kläger die that- sächlichen Unterlagen für die richterliche Festsetzung des Werths des Streitgegenstands nach § 3 a. a. O. unter Beweis stellen. Die dritte unechte prozeßhindernde Einrede der mangelnden Prozeßfähigkeit und der mangelnden gesetzmäßigen Vertretung und Ermächtigung, kann das Gericht jedoch, wiewohl es dem § 54 a. a. O. entsprechend diese Prozeßvoraussetzungen von Amtswegen feststellen muß, ohne Anregung und Mitwirkung seitens der Partei nicht immer erschöpfend prüfen. Wenn ein Minderjähriger, welcher sich durch Verträge nicht verpflichten kann, wider § 51 a. a. O. seine Minderjährigkeit ver- schweigend klagt, wird der Richter bisweilen erst durch den ent- sprechenden Einwand des Beklagten in die Lage kommen, von dem Kläger den näheren thalsächlichen Nachweis seiner Prozeßfähigkeit zu fordern. Wenn der Verklagte dagegen einwendet, daß der Kläger zwar großjährig, nach § 81 der Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 aber als Geisteskranker oder Verschwender bevormundet sei, dann muß er diese Thatsache erweisen, ebenso wie die Behauptung, daß der klagend auftretende Vormund demnächst gemäß § 63 der Vormundschaftsordnung entsetzt oder entlassen sei. Nach diesen Gesichtspunkten wird der Richter auch, wenn er einen Mangel von Amtswegen zur Aufklärung stellt, welcher als unechte Prozeßeinrede hätte geltend gemacht werden können, die Beweislast für die festzustellenden Thatsachen regeln. Auch rücksichtlich der gesummten echten Prozeßeinreden trifft den Beklagten nur die Beweislast, soweit er die Einrede auf be- strittene Thatsachen stützt. Wenn der Beklagte die mangelnde Sicherheit für die Prozeß- kosten einwendet, so bestreitet er damit die Eigenschaft des Klägers als eines Deutschen und verpflichtet diesen damit zum Nachweise des seinerseits behaupteten Jndigenats. Wenn der Beklagte dagegerr

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die mangelnde Erstattung der Prozeßkosten einwendet, dann muß der Kläger die erlangte Zahlung der Kosten Nachweisen, nachdem der Verklagte die Voraussetzungen des § 243 a. a. O. dargethan hat. Daß, wenn von Amts wegen oder auf Grund einer Prozeß- einrede eine Klage wegen einer mangelnden Prozeßvoraussetzung abgewiesen und darnach über den sachlichen Anspruch gar nicht entschieden worden ist, die Rechtskraft des Uriheils den Anspruch selbst nicht erfaßt, ergiebt der § 293 C.P.O., welcher im ersten Absatz lautet: „Urtheile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder die Widerklage erhobenen Anspruch ent- schieden ist." Die Klage kann hiernach stets nach Beseitigung oder unter Vermeidung des rechtskräftig festgestellten Mangels hinsichtlich der Prozeßvoraussetzungen erneuert werden, gleichviel ob die Abweisung schlechthin oder ausdrücklich in angebrachter Art erfolgt ist. Während zweifellos, wie sich später ergiebt, nach dem System der C.P.O. die Abweisung in angebrachter Art wegen eines sach- lichen Mangels der Klage unstatthaft erscheint, ist v. Wilmowski und Levy^) darin beizustimmen, daß es sich nicht empfiehlt, der absolutio ab instantia in dem Tenor des Uriheils Ausdruck zu geben, weil die Entscheidungsgründe darüber maßgebend Anhalt gewähren, ob eine sachliche Entscheidung abgelehnt und die Klage nur wegen einer mangelnden Prozeßvoraussetzung abgewiesen ist. Hiermit erscheint die Lehre von den Prozeßvoraussetzungen und Prozeßeinreden im Anschlüsse an die klar stellenden Erörterungen Bülows nach gemeinem und Reichsrecht beleuchtet und dargelegt, daß auch die C.P.O. auf den Begriffsbestimmungen Bülows fußt, wenn sie auch in Ermangelung eines besseren technischen Ausdrucks für Bemängelungen der Prozeßvoraussetzungen den Begriff der Einrede mit Planck und den Kommentaren fest- gehalten hat. - III. Die prozessualischen Fiktionen im gemeinen und im Reichscivilprozesse. Die im Jahre 1879 erschienene Abhandlung Bülows: „civil- prozessualische Fiktionen und Wahrheiten"25) wirft auf 24) Kommentar S. 382 unter 2. 25) Archiv für civilistische Praxis Bd. 62 S. 1. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft.

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96 Seiten in der nur auszugsweise wiederzugebenden Bekämpfung der gemeinrechtlichen Theorien manches interessante Schlaglicht auf die Bestimmungen der C.P.O. Eccius hat früher schon26) diese Abhandlung in auszugsweiser Wiedergabe als in hervorragendem Maße für die Prozeßrechtswissen- schaft anregend und fördernd bezeichnet, während Bülow in der jüngsten Abhandlung „Dispositives Civilprozeßrecht rc." (S. 8) der zustimmenden Schriften gedenkt und (S. 30) seinen Gegnern ant- wortet. Er erkennt den Nothbehelf der gesetzlichen Fiktionen von der Zeit des römischen Rechts bis auf heute nur für den Ge- setzgeber an, der dadurch vermittelst einer kurzen Verweisung die mit einem Thatbestande verbundene Rechtswirkung auf einen anderen übertragen könne, indem er im § 129 C.P.O. z. B. bestimme, „Thalsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zu- gestanden anzusehen." Dagegen verwirft er die wissenschaftliche sog. dogmatische Fiktion, welche von den Prozessualisten immer noch in weitem Um- fange zur Konstruktion von Rechtsbegriffen verwendet werde, wenn man auch z. B. das äomieillum üetum vagabundorum habe fallen lassen, wonach der Vagabund als überall wohnend gegolten, weil er nirgends gewohnt. Den nachtheiligsten Einfluß schreibt er der fingirten Litis - kontestation zu, welche in der Kontumaziallehre immer noch als ein zweiseitiger Akt auf Grund einer Einlassungspflicht und eines Einlassungszwanges festgehalten werde, während eine Einlassungserklärung des Beklagten (das juäleiurn aeeipero des römischen Prozesses) seit der Einführung des Kontumazialprin- zips durch das kanonische Recht und die Reichsgesetzgebung zu einer fakultativen Handlung des Beklagten geworden und die Prozeß- begründung mit allen Wirkungen der Litiskontestation jetzt in der Mittheilung der Klage liege. Zn Beziehung auf die C.P.O. macht er geltend, daß auch nach ihr die Gesammtheit dieser Wirkungen nach den §§ 239 und 235 a. a. O. in der Klagebehändigung liege, wenn auch der Aus- druck Rechtshängigkeit dem der Litiskontestation nicht ganz erschöpfend substituirt sei.

**) Beiträge von Rassow u. Küntzel Bd. 23 S. 732.

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Er hebt Mandry27) gegenüber hervor, daß die Klagebehändigung die Wirkungen der Litiskontestation in den Fällen nicht begründe, in welchen das bürgerliche Recht die Einlassung fordere. Wenn auch der § 49 des jüngsten Reichsabschieds und die §§ 129, 217 und 296 C.P.O. der bequemen Fiktionsform sich bedienen, daß die nicht bestrittene Thatsache für zugestanden gilt, so behauptet Bülow dennoch, daß der Gegner nur ein Bestreitungs- recht und keine Beantwortungspflicht habe und eine poena eonkessi nicht existire. Er führt aus, daß abgesehen von der intor- rogatio in jure im römischen Prozeß, von einer Vergewisserungskraft des Schweigens nichts zu finden sei, das moderne Kontumazialrecht aber unvermerkt aus germanischer Anschauung den Satz aus- genommen habe: „das von einer Partei vor Gericht Be- hauptete gilt als wahr, bis der Gegner es bestreitet", so daß an Stelle der Mitwirkungspflicht ein Abwehrungs- recht getreten sei. Dasselbe gilt nach Bülow von der nach den §§ 392, 404 und 409 C.P.O. in Fiktionsform eingekleideten Anerkennung einer Urkunde, während die C.P.O. den Diffessionseid fallen gelassen, der im gemeinen Prozesse zum Bestreiten hinzukommen müsse. Er erkennt ebenso der Fiktion der Eidesverweigerung des § 417 a. a. O. gegenüber nur ein Eidesannahme-, Eides- zurückschiebungs- und Eidesausschwörungsrecht abweichend vom römischen Recht an. Zn gleicher Weise beurtheilt Bülow die Einlassungs-, Geständniß- und Einwilligungs-Fiktionen und führt er so auch die Fiktion still- schweigender Vereinbarung in den §§ 36, 39 und 241 C.P.O. auf unterlassenen Widerspruch zurück. Von dem näher begründeten Gesichtspunkte aus, daß im Gegen- sätze zum römischen Recht unser Prozeßrecht aus deutschen Rechts- anschauungen eine fundamentale Umwandlung erfahren hat, bekämpft er die ganze Kontumaziallehre der Kommentatoren. Das Prinzip, daß es außerhalb der Exekutionsinstanz und Zeugen und Sachverständigen gegenüber im Prozesse keinen Zwang giebt und weder der Kläger noch der Beklagte zu einer Handlung verpflichtet ist, findet er auch vollkommen und ausreichend in dem § 208 C.P.O. ausgesprochen, welcher lautet:

27) Civilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze S. 190.

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„Die Versäumniß einer Prozeßhandlung hat zur Folge, daß die Partei mit der vorzunehmenden Prozeßhandlung ausgeschlossen wird." Es kann hier nur hervorgehoben werden, daß namentlich Wach eingehend und lebhaft die Einlassungs- und D efensionspflicht des Beklagten feft^ält.28) Wach beharrt darnach auch bei der dem U. des C.S. I. des R. G. vom 26. Mai 188029) entgegengestellten Ansicht, daß der in der mündlichen Verhandlung nicht erscheinende Verklagte durch diese Versäumniß auch die Einrede der Unzuständigkeit verwirke, während das Reichsgericht nur gemäß § 296 C.P.O. die rücksichtlich der Zuständigkeit von dem Kläger angeführten Thatsachen für zu- gestanden erachtet und den Richter darnach für ermächtigt hält, dennoch auf Grund dieser Thatsachen die Zuständigkeit zu verneinen, weil bei dem Nichterscheinen des Verklagten eine Vereinbarung hierüber nach den §§ 38 und 39 a. a. O. nicht vorliegt. Bülow tritt in der Abhandlung über dispositives Prozeßrecht rc. (S. 32) dieser Auffassung durchaus bei. Er führt weiter aus, daß das ganze Civilprozeßrecht auf den Abwehr- und Anfechtungsgedanken gegründet und die pro- zessualische Nichtigkeit im Gegensatz zur civilrechtlichen daher immer nur Anfechtbarkeit in ziemlich knapp bemessener Frist sei, weil jedes nichtige Urtheil schließlich in Folge der Unthätigkeit der Interessenten konvaleszire. Mit Bezug auf den Nichtgebrauch eines Anfechtungsrechts meint er, daß in der C.P.O. oft vom Verzicht und Verzicht- barkeil in einem falschen Sinne die Rede sei, während die an- scheinend übertriebene allgemeine Bestimmung des § 267 C.P.O., deren Motive in der Noth „an die Wissenschaft" appellirten, der Rechtsanwendung die größten fast unüberwindlichen Schwierigkeiten bereiten würde. Ep hebt hervor, daß der Civilprozeß nach Ihering „ein Kampf ums Recht" sei und der Staat dem Handlungsfähigen das Handeln oder Nichthandeln nach der richtigen Lesart der L. 3 D. E. J. 50, 17 „ejus est nolle, qui potest veile“ überlassen müßte, wenn auch die C.P.O. bei wichtigeren Objekten für rechtskundige Vertretung 28) Grünhut, Zeitschrift für Privat- u. öffentl. Recht Bd. 6 S. 520, Bd. 7 S. 130, Beiträge von Rassow u. Küntzel Bd. 24 S. 703 u. Archiv für civilistische Praxis Bd. 62 S. 388. -°) Entsch. Bd. 1 S. 438.

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gesorgt habe und nach den §§ 130, 420, 465 Abs. 2 und 468 die Parteien auf die Wahrnehmung ihrer Rechte aufmerksam machen laffe. Er bemerkt, daß das konkrete Recht aus den allgemeinen objektiven Gesetzbestimmungen durch die Bemühungen der Parteien richterlich herausgearbeitet werde, und das germanische durch Urtheil Recht „finden" eine für alle Rechtssysteme gellende Wahrheit sei, während die Partei, welche ihr Rechtsinteresse nicht gehörig ver- trete, unter den Folgen leide. Bülow legt hiernach gegen Savigny, welcher die Rechtskraft des Urtheils nicht aus dem Richteramt ableitet, sondern für eine Fiktion der Wahrheit erklärt, diesem zentralen Rechtsinstitute eine ähnliche Bedeutung, wie der absoluten Verbindlichkeit der Ge- setze bei. Er bemerkt, daß stets richtig und gerecht geurtheilt sei, wenn die Partei ihr Recht nicht genügend wahrgenommen und so die Möglichkeit eines günstigen Urtheils verwirkt habe. Einen Sieg deutscher über römische Rechtsanschauungen findet er schließlich darin, daß im deutschen Prozeßrecht und ins- besondere auch in der C.P.O. das auf die Thätigkeit und Energie der Parteien abgestellte Prinzip reell und entschieden durchgeführt worden sei. Hiernach erscheint auch diese Abhandlung Bülows als ein weiterer gewichtiger Beitrag zur theoretischen und wissenschaftlichen Konstruktion der R.C.P.O., deren gesetzliche Fiktionen sehr wohl aus gesetzliche Folgerungen aus unterlassener Abwehr sich zurück- ^ühren lassen und daher nicht nothwendig auf eine versäumte Defensionspflicht zu stützen sind. IV. Das absolute und das dispositive Prozeßrecht. Eine weitere im Jahre 1880 in dem Archiv für civilistische Praxis^) und im Separatabdruck erschienene 109 Seiten umfassende Abhandlung Bülows „dispositives Prozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung" läßt sich auszugs- weise auch nur in den Grundgedanken wiedergeben. Von dem Gesichtspunkte aus, daß es keinen Konventional- prozeß giebt für die Parteien und die Gerichte, die Bestimmungen der Prozeßordnung jedoch eine stärkere und schwächere Verbindungs-

3°) Bd. 64 S. 1.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen.

kraft haben, vermißt er eine wissenschaftliche systematische Ver- arbeitung dieser Gesichtspunkte, während er diese Lücke durch die Darstellung der s. g. Prozeßmaximen nicht für ausgefüllt ansieht. Die Erörterung der Verschiedenartigkeit des Gerichts- und Parieigebundenheit behält er einer späteren Abhandlung vor. Er geht davon aus, daß sowie im Privatrecht auch im Civilprozeßrecht der Gegensatz von absolutem und dispo- sitivem Recht besteht, je nachdem der individuellen Autonomie jeder Spielraum versagt oder ein solcher gewährt ist, welcher Gegensatz sich im Prozeßrechte oft sofort aus der terminologischen Ausprägung erkennen lasse; wie die Ausdrücke: gewillkürter Gerichtsstand, freie Beweistheorie, richterliches Ermessen, Noth- frist, Anwaltszwang ergäben. Während keine Prozeßordnung eines unverrückbaren Rechtsgrundstocks einer Ausstattung mit absoluten Vorschriften entbehren könne, durch ein Ueber- maß derselben aber zu einer Maschinerie würde, müsse, wie er aus- führt, der größte Theil der Civilprozeßregeln der Disposition der Prozeßsubjekte einen Spielraum eröffnen und dispositiv geartet sein, da die subjektiven Rechte, um die es sich handelt, lediglich privater Natur seien und der Staat nur Rechtshülfe zur Verfügung stelle. Er bemerkt näher, daß keine Prozeßordnung z. B. von der Aufstellung gewisser Gründe, die eine richterliche Person von der Betheiligung an bestimmten Prozessen absolut ausschließen, Abstand nehmen, keine den Satz „ne quis in sua causa jus dicatu fallen lasten, oder gestatten könne, daß die Parteien jeden Prozeß vor jedem Gericht anbringen dürfen, das adoptirte Mündlichkeitsprinzip mit absoluter Verbindungskraft ausgestattet werden müsse, der Un- mündige und Wahnsinnige zum Prozeß nicht zugelassen werden könne, und einige absolut bindende Beweisregeln unentbehrlich seien u. s. w. Zm übrigen, folgert er aus der privaten Natur der im Prozeffe verfolgten Rechte, kann und muß der Staat in vielen Be- ziehungen den Parteien anheimstellen bei der Behauptung und Ver- theidigung ihres Privatrechtsgebiets die ihnen angemessen er- scheinenden Mittel und Wege zu wählen, da Niemand zur besten Ausnutzung seiner Privatrechte angehalten werden könne. Der befremdliche Schlußsatz Bülows (S. 36) „am Ende löst sich das ganze absolute Recht in dispositives auf"

Civilprozeßrechtliche Erörterungen.

wird von dem Professor v. Kries in der Abhandlung über die Prozeßvoraussetzungen des Strafprozesses-^) ganz zutreffend auf eine Abweichung von den vorangeschickten Definitionen des dispositiven Rechts zurückgeführt, insofern hier dispositiv mit unanfechtbar identifizirt sei. Bülow zeigt nun, wie das römische Prozeßrecht von einer all- mählich unerträglich gewordenen Tyrannei absoluter Prozeßnormirung ausgegangen, indem es grammatische Regeln zu absoluten erhoben, und auch das deutsche Gerichtsverfahren an einem strengen For- malismus gelitten, bis mit der Rezeption des fremden Rechts in dem gemeinen Prozesse bei der Mangelhaftigkeit der Duellen ein freies richterliches Ermessen sich entwickelt, welches in der R.C.P.O. in manchen Beziehungen bis an die äußerste Grenze vorgeschritten sei. Er besorgt in dieser Beziehung Gefahren, insofern das so sehr freie Prozeßleitungsermessen des Untergerichts eine Korrektur durch das höchste Gericht nicht mehr finden könne. Lebhaft protestirt er weiterhin gegen jeden Versuch, das Prozeßverhältniß zu einem civilrechtlichen Rechtsgeschäft zu erweitern. Er verwirft deshalb nach den Quellen für die Vergangenheit und für die Zukunft den in den näher allegirten Kommentaren zum Ausdruck gebrachten Gedanken, daß die Parteien in gewiffen unwesentlichen Fällen dem Prozeßrecht derogiren, dasselbe willkürlich abändern könnten, da das dispositive Recht keine Erlaubniß zu einer meatio juris gebe, sondern die Rechtssubjekte nur zur eigenen Rechtsbestimmung ermächtige. Die Hinfälligkeit der sog. Mutationstheorie sucht er an einigen Konsequenzen nachzuweisen, welche auch die R.C.P.O. den schwersten Attentaten aussetzen und sie zu einer Geschäftsordnung und Dienstinstruktion herabdrücken würden. Die derogatorische Kraft des Jndividualwillens sucht er zunächst (S. 51—61) gegen Bär und Renaud durch den Satz zu widerlegen, daß jede inländische Prozeßhandlung nur nach inländischem Prozeßrechte vorgenommen und davon auch nicht auf Er- suchen ausländischer Gerichte abgewichen werden dürfe. Er stützt sich darauf, daß jeder inländische Richter nur kraft originären Rechts der ihm von seinem eigenen Staate verliehenen

31) Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft Bd. 5 S. 42.

C-ivilprozeßrechtliche Erörterungen.

Gerichtsbarkeit handele und der requirirende ausländische das Resultat der rechtsgültigen inländischen Prozeßhandlung seinem Prozesse ebenso einzufügen habe, wie im umgekehrten Falle der inländische Richter z. B. rücksichtlich der Art der Vernehmung eines Zeugen im Auslande. Dieser Auffassung entspricht auch ganz der § 329 C.P.O., welcher dem Gericht gestattet, rücksichtlich einer Beweisaufnahme im Auslande sich auf die Anordnung zu beschränken, daß der Be- weisführer eine den Gesetzen des fremden Staates ent- sprechende öffentliche Urkunde über die Beweisaufnahme beizu- bringen habe. Eine Abweichung von dem aufgestellten Grundsätze liegt auch keineswegs in der Allg. Verfüg, der preuß. Justizverwaltung vom 24. Oktober 1884/2) wonach der preuß. Amtsrichter direkten An- trägen der Parteien auf Beweisaufnahme in Angelegenheiten, welche im Auslande anhängig sind, dann zu entsprechen hat, wenn die Beweisaufnahme dort lediglich dem Parieibetriebe überlassen ist. Aus dieser Verfügung sind in keiner Weise Anhaltspunkte für die Ansicht zu finden, daß der inländische Richter auch rück- sichtlich der Form der Beweisaufnahme die Grundsätze des aus- ländischen Prozeßrechts auf Ansuchen zu beachten habe. Auf denselben Grundsatz der Unabänderlichkeit der Prozeßgesetze, soweit der Partei ein Wahlrecht nicht gegeben ist, stützt Bülow ferner (S. 62—70) mit Recht die Unverbindlichkeil aller gesetzlich nicht nachgelassenen Beweisverträge der Parteien, soweit sie nicht privatrechtlicher Natur sind. Er sieht darnach für unstatthaft an, daß eine Partei in ver- bindlicher Weise vor oder in dem Prozesse sich zum prozessualischen Nichtbehaupten oder Nichtbestreiten verpflichten, durch Ver- trag die freie Beweiswürdigung nach § 259 C.P.O. ausschließen, oder den Beweis auf bestimmte Arten von Beweismitteln be- schränken könne. Er erklärt darnach die Klausel eines Mobiliarversicherungs- vertrags mit Recht für unverbindlich, nach welcher der an Büchern angerichtete Feuerschaden nur durch Urkunden nachgewiesen werden könne, wenn es auch statthast sei, nur katalogisirte Bücher zu versichern. Dennoch können, wie über Fragen des materiellen Rechts,

«1 Just.-Min.-Bl. S. 243.

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. auch über die Feststellung thalsächlicher Fragen vor und in dem Prozesse die Parteien sich dem verbindlichen Ausspruche Dritter unterwerfen, wie zahlreiche Präjudikate des Ober-Tribunals und des Reichs-Oberhandelsgerichts anerkannt haben?3) Das Uriheil des C.S. III. des R.G. vom 9. März 188234) gestattet zunächst für das gemeine Recht, den Ausspruch solcher arbitratores wegen Willkür, hochgradiger Unbilligkeit oder falscher thalsächlicher Voraussetzungen vor dem Prozeßrichter anzugreifen. Das Urtheil des C.S. V. des R.G. vom 25 September 188035) führt unter dem Gesichtspunkte des § 1 der Einleitung zur preuß. A.G.O., auf welchem auch die C.P.O. fußt, aus, daß, abgesehen von dem Schiedsvertrage, Privatstreitigkeilen vor den von dem Staate eingesetzten Gerichten nach dem gesetzlich geregelten Ver- fahren entschieden werden müssen, und die diessälligen staatlichen Einrichtungen nicht durch vertragsmäßige Vereinbarungen abgeändert werden können. Dennoch ist die Bestimmung in Knappschaftsstatuten, daß das gemeinschaftliche Urtheil des Knappschaftsarztes, der Knapp- schaftsältesten und des ersten technischen Werkbeamten endgültig über die Arbeitsfähigkeit eines Vereinsmitgliedes entscheiden soll, als eine verbindliche Abrede über den maßgebenden Ausspruch von Zeugen und Sachverständigen erklärt werden, allerdings jedoch nur unter dem erörterten Gesichtspunkte, daß durch diese Zusammensetzung die Besorgniß parteiischer Znteressenahme des Vorstands des Vereins ausgeschlossen sei. Diese Motivirung entspricht dem Uriheile des Ober-Tribunals vom 8. April 187736) und ebenso dem des Reichs-Oberhandels- gerichts vom 3. Oktober 1876,37) welches eine Vereinbarung für unstatthaft erklärt, wonach ein Sozius wegen Nichterfüllung seiner Pflichten durch einen Beschluß von zwei Dritttheilen aller Sozien ausgeschlossen werden könne. Der arbitrator darf hiernach niemals selbst Partei oder mit ihr identiftzirt sein, denn die vertragsmäßige Ausschließung des Rechtswegs an sich, von dem Schiedsvertrage abgesehen, ist nach

33) Striethorst Bd. 27 S. 59; R.O.H.G. Entsch. Bd. 16 S.427, Bd. 18 S. 337, Bd. 27 S. 456; Ober-Trib.-Entsch. Bd. 27 S. 456. 34) Entsch. Bd. 6 S. 190. 35) Entsch. Bd. 2 S. 311. 33) Entsch. Bd. 79 S. 309. -») Entsch. Bd. 21 S. 84.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen.

dem vorgedachten Urtheile des Reichs-Oberhandelsgerichts mit Rücksicht auf § 1 Einleitung zur A.G.O. und den Grundsatz des gemeinen Rechts, daß Niemand in seiner eigenen Sache Richter sein könne, der Willkür der Parteien entzogen, weil der geordnete Rechtsweg der öffentlichen Ordnung angehört. Rach dem Urtheile des Ober-Tribunals vom 22. November 187038) ist der § 1 der Einleitung zur A.G.O., welcher lautet: „Alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegen- stand des Privateigenthums ausmachen, müssen, wenn kein güt- liches Uebereinkommen stattfindet, durch richterlichen Ausspruch entschieden werden" ein zwingender Grundsatz des materiellen Rechts. Zn einer Anmerkung (S. 61) bezeichnet Bülow auch die Ansicht, daß die Parteien außergerichtlich und schon im Voraus gültig auf Rechtsmittel verzichten könnten, als einen Ausfluß der von ihm bekämpften Mutationstheorie. Die C.P.O. entspricht nicht ganz dieser Auffasiung, da sie einen bindenden Verzicht auf Rechtsmittel vor dem Prozesse und innerhalb desselben vor dem Urtheile in der Form eines civilrechtlich gültigen Mertrags und nach dem Urtheile sogar durch eine ein- seitige ausdrückliche Erklärung gestaltet. Der nach den §§ 311 und 504 auch für den Einspruch und die Revision geltende § 475 C.P.O. verordnet: „Die Wirksamkeit eines nach Erlassung des Urtheils erklärten Verzichts auf das Recht der Berufung ist nicht davon abhängig, daß der Gegner diese Verzichtleistung angenommen hat." Nach den Motiven33) ist mit dieser Bestimmung dem Verzichte auf Rechtsmittel innerhalb des Prozesses eine weite Ausdehnung zur Begünstigung der Rechtskraft der Urtheile gegeben, wobei jedoch nur an einen Verzicht zu denken sei, welcher dem Gericht oder dem Gegner erklärt werde. Da im Anwallsprozesse, soweit das persönliche Erscheinen der Partei nach § 132 C.P.O. nicht angeordnet ist, nur Erklärungen des Anwalts eine prozessualische Bedeutung haben, sind münd- liche oder schriftliche Verzichte der Partei selbst außerhalb der Ver- handlung, zu welcher sie geladen worden, bedeutungslos.

») Striethorst Bd. 80 S. 93. 39) Begründung S. 300.

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Ein weiterer Beisatz des Entwurfs: „Die Verzichtleistung kann auch durch Handlungen erfolgen, aus welcher die Absicht hervorgeht, das Urtheil nicht anfechten zu wollen" ist günstigerweise durch die Reichslagskommission ^o) abgelehnt worden, weil damit nur ein neuer Streit entstünde. Das U. des C.S. I. d. R.G. vom 8. Oktober 1881") hat daher auch die Folgerung eines Verzichts auf die weitere Einlegung eines Rechtsmittels aus der Erstattung der durch das Berufungs- uriheil auferlegten Kosten für unstatthaft erklärt. Zm übrigen bemerken die Motive zu § 475, daß es an Ver- anlaffung fehle, dem Verzichte vor Erlassung des Urtheils die gleiche Wirkung beizulegen, andererseits aber die Verzichtleistung auf das Rechtsmittel vor dem Urtheile nicht auszuschließen oder zu beschränken sei in der Form eines dem Kompromiß analogen civilrechtlich gül- tigen Vertrags. Hiernach ist anzunehmen, daß die C.P.O. einen Vertrag vor dem Prozesse ausdrücklich gestattet, in welchem die Kontrahenten sich verpflichten, im Falle eines Prozesses hinsichtlich eines bestimmten Rechtsverhältnisses bei dem Urtheile des ersten oder des Berufungs- richters sich zu beruhigen. Bülow weist nun ferner namentlich in den Schlußbemerkungen nach, wie das Dogma der derogatorischen Kraft der Privatverein- barungen im Prozesse den Quellen direkt widerspricht und wie der Grundsatz der L. 38 D. de pactis 2, 14 (Papin.) „jus publicum privatorum pactis mutari non potest“ durch ein falsches argumentum e contrario schließlich dahin gefaßt worden ist: „jus, quod privatorum pactis mutari non potest, publicum est.“ Eine Nachgiebigkeit der modernen Gesetzgebung gegen dieses Axiom der Unabänderlichkeit des öffentlichen Rechts durch den Privat- willen findet Bülow auch darin, daß, obwohl die römischen Zuristen die außergerichtliche prorogatio kori und den Schiedsver- tr ag für unverbindlich erklärten, die C.P.O. diesen Vereinbarungen Geltung verschafft hat, nachdem Zustinian schon einen zaghaften Schritt zu letzterem Vertrage gethan. Er erkennt selbstverständlich lege ita scripta die Gesetzeskraft

*?) Prot, erste Lesung S. 233. Entsch. Bd. 5 S. 384.

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dieser beiden vorgedachten singulären Vorschriften an, protestirt aber gegen die Ausdehnung derselben und die Annahme, daß die C.P.O. den Konventionalprozeß im Prinzips billige. Nach den Motiven zu den tz§ 38—40 C.P.O.^) ist die proro- gatio fori mit Ausschluß der Prorogation auf ein höheres Gericht zugestanden worden um der Nachtheile und Schwierigkeiten willen, welche mit der Abgrenzung der Zuständigkeit namentlich nach dem Werthe des Streitgegenstandes verknüpft sind. Die Vereinbarung ist nach § 40 auch schon vor dem Prozesse in Beziehung auf die aus einem bestimmten Rechtsverhältnisse entspringenden Streitigkeiten gestattet und der Gültigkeit nach an die Form des bürgerlichen Rechts gebunden. In weiterer Ausführung unterscheidet Bülow für den Civil- prozeß sowohl wie für das Privatrecht zwischen absolutem, dis- positivem und ergänzendem Recht, insofern neben dem partei- disposttiven Rechtssatz in Ermangelung der Jndividualbestimmung ein ergänzender stehe. Er hebt beispielsweise hervor, daß, wenn der Erblasser nicht testirte, Jntestaterbfolge eintrete, und wenn der Gerichtsstand nicht vereinbart würde, das Gericht des Wohnorts kompetent sei. Er faßt sonach diese sämmtlichen Bestimmungen auch rücksicht- lich des privatrechtlichen Rechtsgeschäfts als Bestandtheile des objek- tiven Rechts auf, dessen Inhalt sich nicht auf den Wortlaut der Gesetze beschränke, sondern die auf analogem Schluffe ruhenden Er- gebnisse rechtswissenschaftlicher Forschung einschließe, so daß auch für das Privatrecht die souveräne Macht des rechtsverlassenen subjektiven Willens auszuschließen sei. Schließlich beleuchtet Bülow nach vorbebaltlich näherer Aus- führung die Behandlung, welche das dispositive Prozeßrecht in der C.P.O. erfährt. Er bezeichnet die Verzichtsmöglichkeit als eine der ver- schiedenen Methoden parteidispositiver Prozeßrechtsnormirung, wie z. B. den Verzicht auf die Vereidung von Zeugen und die Rechts- mittel, während die parteidispositive Rormirung sich immer und ausschließlich im Wege des Verzichts vollziehe. Er bemerkt: „Das Gesetzgebungswerk konnte nicht umhin rc., für sämmtliche

4a) Begründung S. 67.

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dispositio geartete Prozeßvoraussetzungen (echte prozeßhindernde Einreden § 247 Abs. 3) und für das noch umfassendere Gebiet des § 267 Bestimmungen zu treffen. Nun war aber der Begriff des dispositiven Prozeßrechts zur Zeit der Gesetzgebungsarbeiten noch fo völlig vernachlässigt, daß man eine irgend entsprechende und zutreffende Bezeichnung für denselben nicht vorräthig zu haben glaubte. Daher wurde — sei es nun in irrthümlicher Gleichung von dispositivem oder verzichtbarem Recht oder bewußt in Ermangelung eines besseren Ausdrucks — eine Bezeichnung gewählt, in welcher pars pro toto fungiren muß. Man behalf sich mit „der Verweisung auf die Vorschriften, auf deren Befolgung die Partei wirksam verzichten kann" (§ 267 Abs. 2 und § 247 Abs. 3). Wörtlich interpretirt würde diese Bestimmung weit hinter dem Umfange Zurückbleiben, in welchem sie gemeint ist. Der Verzicht auf die Befolgung einer Vorschrift der Prozeßordnung ist etwas verhältnißmäßig Seltenes ic. Schon die Fälle einer Prozeßrechts- bestimmenden Vereinbarung zwischen den Parteien werden sich nicht unter den Verzichlsbegriff im eigentlichen Sinne zwängen lassen, geschweige denn die durch Rechtsverwirkung vor sich gehenden dispositiven Prozeßrechtsbestimmungen." Er führt dann weiter aus, daß auf die echten prozeßhindernden Einreden des § 247, deren Wahrung von der Willensbestimmung der Disposition des Beklagten abhänge, der Verzichtsbegriff keine Anwendung finde. Der Kommentarliteratur, die an diesem Begriffe noch keinen Anstoß genommen, will er diesen von der systematischen Prozeß- rechtsliteratur verschuldeten Mangel nicht zurechnen. Er meint jedoch, daß schon für die einfache Interpretation der gedachten Paragraphen der von ihm entwickelte Begriff des dispositiven Prozeßrechts zur unmittelbaren Verwerthung komme. Es ist nun Bülow darin vollständig beizustimmen, daß nicht auf alle Kategorien von parteidispositiven Vorschriften die Zulässigkeit oder Nothwendigkeit eines ausdrücklichen Ver- zichts Anwendung findet. Von einem solchen ausdrücklichen, neben dem thal- sächlichen Verzicht durch unterlassene Rüge spricht auch nur der § 267 C.PO. in Beziehung auf vorliegende, unwesentliche Prozeßmängel außerhalb der eigenen Thätigkeit der Partei. Der

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Begriff der t hatsächlichen Verzichtbark eit durch unterlassene Geltendmachung findet dagegen auf alle Kategorien partei- dispositiver Befugnisse Anwendung. Soweit ist der Verzichtsbegriff auch nicht ungeeignet auf die echten prozeßhindernden Einreden des § 247 angewendet worden. An einen ausdrücklichen Verzicht auf dieselben ist im Abs. 3 dieses Paragraphen auch nicht gedacht, sondern nur an den zu- lässigen thatsächlichen Verzicht durch Nichterheben des Ein- wands. Auf eine Einrede ausdrücklich zu verzichten, ist im Laufe des ganzen Prozesses keine Partei verpflichtet. Prozeß- und Sacheinreden können nach Aufhebung der Eventualmaxime der im § 251 C.P.O. aufgestellten Regel entsprechend bis zum Schluffe der mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, geltend gemacht werden. Ausnahmen von dieser Regel sind nur rücksichtlich der echten prozeßhindernden Einreden des § 247 und der oben unter II er- örterten gleichartigen Prozeßeinreden, sowie rücksichtlich des Rüge- rechts des § 267 a. a. O. in Beziehung aus unwesentliche Mängel des Verfahrens und die Form einer Prozeßhandlung ge- macht worden. Dieses Rügerecht nach § 267 trägt auch den Karakter einer Prozeßeinrede an sich. Zn seiner Aus- übung liegt ein Einwand gegen das prozessualische Verfahren. Auf diese gesammten Prozeßeinreden und Einwände ver- zichtet die Partei thalsächlich, wenn sie dieselben rechtzeitig nicht geltend macht. Zn diesem Sinne lassen sich alle echten Prozeßeinreden und auch alle Sacheinreden als verzichtbar bezeichnen. Der §267 a.a.O.erwähnt nuninBeziehungaufdieVerzichtbarkeit der Einwände gegen unwesentliche Prozeßmängel neben dem thal- sächlichen Verzicht durch Richtgeltendmachen noch den ausdrück- lichen, weil dieser nach der Natur dieser Mängel sürden Fort- gang des Verfahrens von wesentlicher Bedeutung ist. Wenn ein unwesentlicher Mangel im Verfahren oder rück- sichtlich der Form einer Prozeßhandlung zu Tage tritt, relevirt oft die Klarstellung, ob die benachtheiligte Partei einen Einwand zu erheben sich veranlaßt sehen will. Zn diesem Falle sichert ein

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79 ausdrücklicher zum Sitzungsprotokolle registrirter Verzicht auf den Einwand den sofortigen ungestörten Fortgang des Verfahrens. Welche Einreden nach den §§ 247 und 267 in dem gedachten Sinne thatsächlich und auch ausdrücklich verzichtbar sind, ist im Gcsetzestexte nicht direkt beantwortet worden. Rücksichtlich des § 267 ist, wie später zu erwähnen ist, absichtlich der Doktrin die Fest- stellung überlassen worden, auf welche Mängel von den Parteien verzichtet werden kann. Zu dieser gesetzgeberischen Unbestimmtheit lag in Beziehung auf den § 247 eigentlich keine Veranlassung vor. Der Absatz 3 dieses Paragraphen konnte den Motiven entsprechend geeigneter bestimmt dahin gefaßt werden: „Nach dem Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache können nur die Einreden Nr. 1 im Falle des § 40 Abs. 2, Nr. 2 und Nr. 3 noch geltend gemacht werden und die übrigen nur, wenn der Beklagte glaubhaft macht rc. rc." V. Die absoluten und die parteidispositiven Vorschriften derC.P.O. im Allgemeinen und die Gliederung der letzteren. Die dispositiven Vorschriften der C.P.O. eröffnen innerhalb der gesetzlich gegebenen Grenzen theils dem Richter theils den Par- teien ein freies Ermessen, eine Wahl zwischen verschiedenen Wegen der Rechtsverfolgung. In Beziehung auf den Richter ist in dem § 259 C.P.O. der subjektiven Auffassung der weiteste Spielraum eingeräumt, insofern die Beweiswürdigung rücksichtlich streitiger Thalsachen in der Haupt- sache der freien Ueberzeugung anheimgestellt ist. Im übrigen stellt der häufig wiederholte Ausdruck der C.P.O. „das Gericht kann rc." klar, daß dem Richter soweit eine Wahl zwischen verschiedenen prozessualischen Maßnahmen dispositiv frei- gestellt ist. Die C.P.O. enthält nun aber neben den dispositiven zur Wahl gestellten und den absoluten Vorschriften, welche der Richter und die Parteien befolgen müssen, auch instruktionelle, deren Nichtbeachtung den Rechtsbestand des Verfahrens nicht gefährdet. Hierauf weist im Sprachgebrauche der C.P.O. der Ausdruck „soll" im Gegensätze zu dem imperativen „muß" hin, nach der

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Bemerkung in Beziehung auf die Erfordernisse der Schriftsätze im § 4 der allgemeinen Begründung des Entwurfs^) welche lautet: „Es empfiehlt sich rc., die verschiedene Natur dieser Schriftsätze durch den Wortausdruck in den betreffenden gesetzlichen Vorschriften der- art hervortreten zu laffen, daß hinsichtlich der wesentlichen Bestandtheile des Schriftsatzes das imperative „muß", hinsicht- lich der unwesentlichen aber das instruktionelle „soll" gebraucht wird." Die richterlich instruktionellen Vorschriften, welche äußerlich allerdings aus dem Wortausdrucke nicht zu erkennen, sondern nur aus dem ganzen Prozeßsystem abzuleiten sind, laffen sich jedoch nicht als richterlich dispositive bezeichnen. Was der Richter als Organ der Staatsgewalt thun soll, das muß er auch thun. Es gefährdet nur nicht jede richterliche Nichtbeachtung einer instruktionellen Vorschrift den Rechtsbestand des ganzen Verfahrens. Sie kann aber, wie später nachzuweisen ist, zur Aufhebung des Urtheils führen, wenn dasselbe auf dieser Verletzung beruht und die Partei gemäß § 267 a. a. O. den Mangel rechtzeitig gerügt hat. Diese Rüge der Verletzung von instruktionellen Vorschriften seitens des Richters ist für die Partei dispositiv. Welches nun die absoluten Vorschriften sind, deren Beachtung sich weder der Richter noch die Partei entziehen dürfen, bei Ver- meidung einer im Wege der Rechtsmittel zu beantragenden Auf- hebung des Urtheils, auch wenn der Mangel vorher nicht gerügt oder sogar hierauf ausdrücklich verzichtet worden, ergiebt sich nur aus einer näheren Erörterung der Grundlagen des Prozesses. Es sind absolute, der freien Disposition des Gerichts oder der Parteien nicht unterliegenden Vorschriften alle, welche auf die im öffentlichen Interesse unverrückbar festzuhaltenden Grundsätze, den Grundstock des prozessualischen Verfahrens sich beziehen. Diese Grundsätze ergeben sich, soweit sie nicht ausdrücklich im Gesetzestexte fixirt sind, aus einer systematischen Erörterung im Gegensätze zu den anerkannten dispositiven Vorschriften. Die Vorschriften, deren Beachtung der Disposition der Parteien unterliegt, fallen jedoch unter verschiedene von einander abweichende Gesichtspunkte, auf welche Bülow schon in seiner zuletzt erörterten Abhandlung (S. 14) im Allgemeinen hinweist, indem er sagt:

«) S. 22.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen.

„Es kann der Gesetzgeber die prozeßrechtliche Privataulonomie entweder bloß in den Grenzen beiderseitigen Parteieinverständnifses oder vermittelst eines Verzichts oder auch in der Weise walten lassen, daß der einseitige Versuch einer Partei, die ihr vortheil- hafteste Prozedur einzuschlagen, einen rechtswirksamen Erfolg haben soll, falls der Gegner sich nicht gegen diese Methode verwahrt." Diese Trennung der dispositiven Befugnisse nach verschiede- nen Kategorien führt allein zum richtigen Verständniß des im Gesetztexte so kurz bemessenen und durch die Motive der Wissen- schaft zur Klarstellung überwiesenen § 267 C.P.O., weil dieser nur dispositive Parteibesugnisse im Sinne einer bestimmten Unter- abtheilung im Auge hat. 1. Wenn man mit Bülow davon ausgehl, daß, sowie Niemand verpflichtet ist zu klagen, auch ein Beklagter nicht verpflichtet, sondern nur im Znteresse der Abwehr eines gegen ihn erhobenen Anspruchs berechtigt ist, sich auf die Klage einzulassen, dann liegen alle einseitigen Prozeß Hand langen und prozessuali- schen Unterlassungen in der Verfolgung ihres Rechts in dem freien Ermessen jeder Partei und liegt in der Gesammtheit dieser Befugnisse die erste Kategorie von parteidispositiven Rechten. Darnach lautet auch die Regel des § 208 C.P.O. dahin: „Die Versäumung einer Prozeßhandlung hat zur allgemeinen Folge, daß die Partei mit der vorzunehmenden Prozeßhandlung ausgeschlossen wird." Jedem Kläger ist die Begründung seiner Klage sreigestellt. Eine richterliche Prüfung derselben vor dem zur mündlichen Ver- handlung angesetzten Termine ist unstatlhaft. Der C.P.O. liegt das Prinzip des selbständigen Prozeßbetriebs seitens der Par- teien und das fernere zu Grunde, daß auf das mündliche Vor- bringen der Parteien vor Gericht das entscheidende Gewicht zu legen ist. Die mit der eingeführten Verhandlungsmaxime unvereinbare Abweisung der Klage xor äseroturn würde wieder Platz greifen, wenn im Anwaltsprozesse der Vorsitzende sich für berechtigt oder verpflichtet erachten sollte, wegen des Mangels einer Prozeßvoraus- setzung, z. B, weil die Berufungsfrist augenfällig bereits verlaufen oder wegen mangelnder Prozeßfähigkeit oder ungenügender gesetz- licher Vertretung des Klägers, wegen Unzuständigkeit des Gerichts Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft. 6

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oder Unzulässigkeit des Rechtswegs die Terminsbestimmung auf dem eingereichten Schriftsatz abzulehnen. Dennoch ist die von Eccius in der Abhandlung über Termins- bestimmung **) näher ausgeführte Ansicht durchaus zutreffend, daß der Vorsitzende vorbehaltlich der Beschwerde nach § 530 C.P.O. in Fällen klarer Unstatthaftigkeit einer Ladung zum oder im Prozesse die Terminsbestimmung versagen kann, weil in dieser nicht ein mechanischer Akt, sondern eine Ausübung der richterlichen Amtsthätigkeit liegt. Eccius nimmt auch mit Bezug auf eine formell von ihm be- mängelte Verfügung des Reichsgerichts an, daß, wenn ein Termin auf eine unstatthafte Ladung dennoch angesetzt wird, das Gericht befugt ist, den Termin wegen Unzuständigkeit der Verhandlung vor derselben aufzuheben. Im übrigen sind die einseitigen dispositiven Prozeßhandlungen und Unterlassungen der Parteien der Regel nach jeder richterlichen Beeinflussung entzogen. Dieselben sind jedoch an gewisse Zeitab- schnitte, und soweit eine aktive Thätigkeit erforderlich ist, wie Bülow schon hervorgehoben hat, zum Theil an absolute formelle Vorschriften gebunden. Die Rechtswege können meist nur in bestimmten Fristen und Formen beschritten werden und sind, wie schon die Klage, an be- stimmende Schriftsätze gebunden. Beide Theile können im An- waltsprozesse nach § 74 C.P.O. ihre Rechte nur vermittelst eines Anwalts wahrnehmen. Nur das in der Verhandlung wirklich geltend Gemachte wird berücksichtigt und soweit auch nur der Inhalt eingereichter vorbereitender Schriftsätze, deren Einreichung und Zustellung dem Inhalte und der Zeit nach unter den Nach- theilen des § 90 in Gemäßheil der §§ 120, 121 und 123 dis- positiv sind. Das dispositive Recht des Beklagten gipfelt in der Befugniß, trotz vorschriftsmäßiger Ladung gar nicht zu erscheinen, oder nicht zu verhandeln, in welchem Falle der ergänzende Rechtssatz der §§ 296 und 298 C.P.O. Platz greift, daß die Thatsachen, welche der verhan- delnde Kläger mündlich vorträgt und in der dem Beklagten zuge- stellten Klage bereits geltend gemacht hat, auf Antrag als wahr angesehen werden, weil sie nicht bestritten worden sind.

Beiträge von Rassow und Küntzel Bd. 29 S. 1.

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Erscheint der Kläger nicht, so wird derselbe nach § 295 a. a. O., dem § 208 entsprechend, auf Antrag mit der Klage abgewiesen. Nach demselben Grundsätze werden in dem Verlaufe des ganzen Prozesses nach den §§ 129, 217 Abs. 4, 221, 319, 392, 404, 417, 420, 429 Abs. 2, 430 und 434 C.P.O. im Falle unterlassener mündlicher Erklärungen Thatsachen und Urkunden für anerkannt angesehen und Eide als nicht angenommen oder für verweigert erachtet, wenn auch der Gesetzestext den 8ud III oben erörterten Begriff der prozessualischen Fiktion zur Abkürzung beibe- halten hat. Tatsächliche neue Anführungen stehen beiden Theilen bis zum Endurtheile unter den Einschränkungen der §§ 251 und 252 a. a. O. und nach Maßgabe der §§ 491 und 502 a. a. O. auch in der Beru- fungsinstanz zu. Nach den §§ 485 und 339 C.P.O. kann ein zur Verschleppung des Prozesses neu angetretener Zeugenbeweis auch in der Berufungsinstanz abgelehnt werden. Zn dieser können nach § 493 auch in der ersten Instanz versäumte Erklärungen nach- geholt werden. Es behalten jedoch Geständnisse, soweit sie nach § 263 a. a. O. nicht als irrthümliche nachgewiesen werden, und die Annahme oder Zurückschiebung eines Eides^außerhalb des Falles des § 432 sowie die Verweigerung und Erlassung eines Eides nach den §§ 494 und 495 a. a. O. ihre Kraft. Dispositiv ist der ganze Beweisantritt und namentlich nach 8 416 a. a. O. auch die Eideszuschiebung in den Grenzen des 8 410 a. a. O. Der Beweisantritt kann, soweit Eide nicht angenommen oder zurückgeschoben worden, zurückgezogen und modisizirt werden. Der Richter kann von Amts wegen nach den §§ 133 bis 135 a. a. O. nur die Einnahme des Augenscheins anordnen und Urkunden- und Sachverständigen-, niemals aber Zeugenbeweis, soweit er nicht angetreten worden ist, außerhalb der §8 581 und 597 in Ehe- und Entniündigungssachen von Amts wegen erheben. Was nun die absoluten Formen für das dispositive Beschreiten der Rechtswege anlangt, so sind die Klage, der Einspruch, Berufung, Revision, die Restitutions- und Nichtigkeitsklage nach den §§ 250, 304, 305, 477 bis 479, 514, 515 und 549 u. flg. an bestimmte Fristen und Formen gebunden. Sie müssen durch Zustellung von Schriftsätzen mit bestimmtem Inhalt eingelegt werden, wenn auch die sofortige Begründung der Berufung und der Revision dis positiv 6*

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ist. Die Beschwerde muß ebenfalls direkt bei dem Gericht ohne Zu- stellung eines Schriftsatzes an die Partei und zwar die sofortige nach § 540 a. a. O. ebenfalls innerhalb einer Nothfrist erhoben werden. Die Beschwerde unterliegt dem Anwaltszwange nach den Ge- sichtspunkten des § 523 a. a. O. Die Zurücknahme derselben ist dispositiv, was von den Klagen, dem Einsprüche, der Berufung und der Revision nach den §§ 243, 311, 476, 483, 529 und 548 a. a. O. nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung gilt. Dispositiv sind, wie alle Prozeß- und Sacheinreden, auch die echten und unechten prozeßhindernden, wenn auch die ersteren nur Beachtung finden, falls sie nach § 247 a. a. O. rechtzeitig erhoben werden, widrigenfalls auf sie, wie auf alle Einreden dadurch ver- zichtet wird, daß sie nicht gellend gemacht werden. Auch die unter den § 267 Abs. 1 a. a. O. fallenden Prozeßeinreden sind dispositiv und generell, wie die prozeßhindernden, an einen gewissen Zeitpunkt gebunden. Dispositio ist ferner auch das Auftreten eines nöKotiorum §68tor für den Kläger oder den Beklagten, soweit das Gericht nach § 85 a. a. O denselben zuläßt. 2. Die zweite Kategorie der parieidispositiven Vorschriften der C.P.O. ruht auf den sehr weitreichenden gesetzlichen Befugnissen der Parteien, durch ausdrückliche Vereinbarungen gewisse Prozeßhandlungen verbindlich zu gestalten und überhaupt in den vorgesehenen Fällen durch übereinsti mmende Erklärungen und Entschlüsse aus den Verlauf des Prozesses maßgebend ein- zuwirken. Eine solche ausdrückliche Vereinbarung, welcher für den konkreten Fall durch positive Vorschrift die stillschweigende durch Einlassung auf die Hauptsache gleichgestellt wird, ist vor allem in den 38, 39 und 40 C.P.O. rücksichtlich der Zuständigkeit des Gerichts nachgelassen. Die Klagen können bis zum Beginne der mündlichen Ver- handlung einseitig zurückgenommen werden, nach diesem Zeitpunkt gemäß § 243 Abs. 1 jedoch nur mit Zustimmung des Gegners. Einer gleichen Vereinbarung unterliegt die Zurücknahme des Ein- spruchs, der Berufung und der Revision nach dem Beginne der Ver- handlung (§§ 311, 476 und 529 a. a. £).). Hierbei handelt es sich jedoch um ausdrückliche Zustimmung. Ein bloßes Stillschweigen genügt nicht.

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Da der Richter an die thatsächlichen Anführungen der Parteien gebunden ist und nicht über die von denselben gestellten Anträge hinaus die materielle Wahrheit, wie im Strafprozesse, vorbehaltlich der Ausübung des Fragerechts nach § 130 a. a. O., festzustellen hat, liegt ihm nach der Verhandlungsmaxime auch nicht die Ver- pflichtung ob, einen von ihm zur Einleitung gelangten Prozeß von Amts wegen zu Ende zu führen. Die prozeßfähigen Parteien sind äowini litis. Es bleibt diesen daher freigestellt, wenn sie dies in Wahrnehmung ihrer Privatrechte für angemessen erachten, den Prozeß kürzere oder längere Zeit oder ganz ruhen zu lassen. Soweit sie sich hierüber nicht ausdrücklich verständigen, kann jeder Theil jedoch zur Fortsetzung des Verfahrens, wenn dasselbe in Stillstand gerathen ist, laden lassen. Demgemäß verordnen: § 205 Nr. 1 „Die Parteien können die Aufhebung eines Termins vereinbaren" und § 228 „Die Parteien können vereinbaren, daß das Verfahren ruhen solle. Die Vereinbarung hat auf den Lauf der Nothfristen keinen Einfluß. Erscheinen in einem Termine zur mündlichen Verhandlung beide Parteien nicht, so ruht das Verfahren, bis eine Partei eine neue Ladung zuftellen läßt." Die Motive zu § 22845) heben ausdrücklich hervor, daß, da die Verhandlung über den Rechtsstreit von dem Willen der Partei ab- hängig, die Gerichte nicht berufen seien, dieselben gegen den Willen der Parteien zur Erledigung zu bringen, die Willkür der Parteien aber auf den Lauf der Nothfristen keinen Einfluß üben könne, weil die diese Fristen betreffenden Vorschriften im Interesse der öffentlichen Ordnung gegeben seien. Der erste Absatz des § 202 verordnet demgemäß: „Durch Vereinbarung der Parteien können Fristen mit Ausnahmen der Nothfristen verlängert oder abgekürzt werden." Nach den Motiven4«) ist den in den §§ 201, 514, 546, 549, 835 und 870 fixirten Nothfristen die zweiwöchige des § 212 für die Wiedereinsetzung gleichgestellt. 45) Begründung S. 180. 48) Begründung S. 104.

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Unter den § 202 a. a. O. fallen vor allem die Einlassungs- (§§ 234, 459, 481, 517 und 567), die Ladungs- (§§ 194, 456, 462- und 636) und die Schriftsatzfriften der §§ 244, 484 und 519 C.P.O. Diese und andere gesetzliche und richterliche Fristen können nach den §§ 202, 203 und 204 auch dispositiv seitens des Gerichts auf den einseitigen Antrag einer Partei abgekürzt oder verlängert werden. Nach dem Grundsätze des tz 202 unterliegen der Vereinbarung der Parteien auch die Fristen der §§ 100, 125 und 855; jedoch nicht, trotz der allgemeinen Fassung des § 202, die gesetzlichen Fristen der §§ 291 , 292, 632, 634, 605 und 624, weil deren Znnehaltung der Offizialprüfung des Gerichts unterstellt ist und dieselben soweit den Nothfristen gleichzustellen sind. Bis zu einer neuen Ladung seitens der einen oder der anderen Partei ruht das Verfahren auch zufolge der 217 bis 229 a. a. O. im Falle der Unterbrechung und der Aussetzung desselben. Einen Einfluß auf den Lauf der Nothfristen üben die Par- teien nur in sofern aus, als nach tz 288 C.P.O. die Zustellung der ergangenen Urtheile außer nach § 582 a. a. O. in Ehe- sachen nur aus Betreiben der Partei erfolgt und es so in ihrer Hand liegt, durch Zustellung des Urtheils die Nothfristen in Laus zu setzen. Wenn hiernach auch nach der Verhandlungsmaxime der Betrieb des Prozesses in der Hauptsache in den Händen der Parteien ruht, sind dennoch zum Theil gegen die Anlage des Entwurfs durch die Beschlüsse der Kommission einige sehr erhebliche Ausflüsse der Offi- zialmaxime in dem Gesetzestexte bestimmter zum Ausdruck gelangt, beziehungsweise in denselben neu ausgenommen worden. Nach § 206 a. a. O. kann die Verlegung eines Termins, die Ver- tagung einer Verhandlung und die Anberaumung eines Termins zur Fortsetzung der Verhandlung auch von Amtswegen erfolgen. Die beschlossene Beweisaufnahme erledigt das Gericht nach § 332 a. a. O. von Amts wegen. Nicht verkündete Beschlüsse sind nach § 294 a. a. O. den Parteien von Amts wegen zuzustellen. Von Amts wegen ladet jedoch beide Theile immer nur das Gericht und nicht der Vorsitzende, welcher nur, gleich wie in den La- dungen der Parteien, die Termine einrückt und sonst nach den §§ 55,

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 87 125, 573, 609, 620 und 822 a. a. O. einseitige Verfügungen erläßt. Der § 130 C.P.O. lautet im ersten und zweiten Absatz: „Der Vorsitzende hat durch Fragen darauf hinzuwirken, daß un- klare Anträge erläutert, ungenügende Angaben der gellend ge- machten Thatsachen ergänzt und die Beweismittel bezeichnet, über- haupt alle für die Feststellung des Sachverhältnisses geeigneten Er- klärungen abgegeben werden. Der Vorsitzende hat auf die Be- denken aufmerksam zu machen, welche in Ansehung der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten." Der Entwurf hatte im Eingänge des im übrigen gleichlauten- den Paragraphen die Worte gebraucht: „der Vorsitzende kann re." Die Motive bemerken allerdings:^) „Recht und Pflicht sind Korrelate. Ueberzeugt sich der Vor- sitzende oder das Gericht, daß zur Ausübung des Fragerechts Ver- anlassung gegeben ist, so sind sie verpflichtet, die Frage zu stellen, wenngleich die Unterlassung denParteien keinen Grund zur Beschwerde giebt. Der angenommene Antrag, dem „kann" das „hat" zu fub- stituiren^), wurde seitens des Abgeordneten Becker jedoch dahin mo- tivirt, daß, wenn der Richter nur fragen „könne", nicht fragen „müsse", nicht ausgeschlossen sei, daß ein Richter von dem Frage- recht keinen Gebrauch mache und eine Klage als nicht genügend fubstanziirt angebrachter Maßen abweise; während der Direktor v. Amsberg bemerkte, daß der Entwurf das Gleiche sagen wolle. Darnach ist durch die Fassung des Paragraphen das Fragerecht des Vorsitzenden und des Gerichts als absolute Fragepflicht entschieden klarer zum Ausdruck gelangt. Als solche wird das Fragerecht auch seitens des Reichsgerichts aufgefaßt nach den U. des C.S. II. v. 24. Februar 1882 u. 5. Januar 1884.49) Das U. des C.S. II d. R.G. v. 18. Mai 1881™) bemerkt jedoch, daß der § 130 den Richter nicht zur rechtlichen Belehrung der Par- teien hinsichtlich der richtigen Auslegung eines Paragraphen der C.P.O. verpflichte. 47) Begründung S. 215. 48) Prot. 1. Lesung S. 52. 4B) Entsch. Bd. 6 S. 356 u. Bd. 8 S. 371. *°) Entsch. Bd. 4 S. 353.

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Nach den U. vom 7. Zuni 188251) und vom 1. Juli 188 252) tritt auch die Fragepflicht nach § 130 nicht ein, wenn das Vorbringen der Partei dergestalt mangelhaft ist, daß es keinen Anhaltspunkt zu einer Erfolg versprechenden Ausübung des Fragerechts bietet. Das U. des C.S. IV. vom 25. Okt. 188253) findet ebenso in der Ablehnung einer Beweisantre tung wegen mangelhafter Angabe der unter Beweis gestellten Thatsachen keinen Verstoß gegen § 130. Der § 130 verpflichtet zwar den Vorsitzenden, auch darauf hinzuwirken, daß die Beweismittel bezeichnet werden. Hieraus ist jedoch nicht zu folgere, daß das Gericht im Anwalts- prozesse verpflichtet ist, die Parteien über die Beweislaft zu beleh- ren. Jede rechtskundig vertretene Partei muß selbst wissen, wie weit ihr die Beweispflicht obliegt. Das Gericht kann daher im Urtheile bestrittene Thatsachen außer Berücksichtigung lassen, weil der beweispflichtige Theil Be- weise dafür nicht angetreten hat, ohne die Nöthigung, durch eine Frage des Vorsitzenden im Wege der wiederaufgenommenen Ver- handlung zunächst sestzustellen, daß eine Aufforderung zum Be- weisantritt seitens des Gerichts Erfolglos ergangen ist. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß im Laufe der Verhandlung nach den §§ 127 und 130 a. a. O. der Beweisantritt rücksichtlich be- strittener und möglicherweise erheblicher Thatsachen durch Fragen angeregt wird. Bestimmte Aufforderungen zur Erklärung über Beweismittel sind nach den §§ 420 und 468 nur über erfolgte Eideszuschiebun- gen und für den Parteiprozeß rücksichtlich vorgelegter Urkunden vor- geschrieben. Die Aufklärungspflicht aus § 130 darf auch die durch die Selb- ständigkeit der Parteien in der Wahrnehmung ihrer Rechte gesteckten Grenzen nicht überschreiten, wenn auch im Parteiprozesse der Richter nach § 464 nicht bloß dafür zu sorgen hat, daß erschöpfend ver- handelt wird, sondern auch dafür, daß sachgemäße Anträge ge- stellt werden, nach den Motiven,^) weil dort dem Richter vielfach rechtsunkundige Personen gegenüberftehen. »') Blum's Annalen Bd. 6 S. 393. ö-) Entsch. Bd. 7 S. 368. *») Blum's Annalen Bd. 6 S. 377. 54) Begründung S. 134.

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Angriffs- und Vertheidigungsmittel darf das Gericht insbeson- dere im Anwaltsprozeffe niemals den Parteien direkt suppeditiren. Es darf auch nicht inquisitorisch Aufklärung über Thalsachen ver- langen, welche mit den angeführten nicht in rechtlichem Zusammen- hänge stehen, und muß auch das Fragerecht in einer Form aus- geübt werden, welche nicht eine bestimmte Rechtsanfchauung rück- sichtlich der zur Erörterung stehenden Streitsache verfrüht zu er- kennen giebt. Eine sehr wichtige Konsequenz aus der richterlichen Fragepflicht hat das Reichsgericht jedoch hinsichtlich der Unflatthaftigkeit der sachlichen Abweisung in angebrachter Art gezogen. Das U. d. C.S. II. vom 24. Februar 188 2 55) führt aus, daß die C.P.O. die Abweisung einer Klage in angebrachter Art bei zulässiger Erneuerung mit besserer Substanziirung nicht kenne, die Möglichkeit einer besseren Begründung vielmehr durch Fragstellung nach § 130 zu erschöpfen sei. Es schließt mit den Worten: „Eine Abweisung in angebrachter Art enthält daher in sich selbst schon den Beweis, daß der Richter sich der Pflicht, welche ihm der § 130 auferlegt, nicht bewußt gewesen sei." Das Urtheil desselben Senats vom 5. Januar 18835e) findet ebenfalls einen Revisionsgrund in der prinzipiellen Verkennung der durch §130 auferlegten Pflichten, wenn auch die Unterlassung der Fragstellung der Regel nach, den Motiven entsprechend, einen Revisionsgrund nicht bilde. Im Gegensätze zum Entwürfe hat auch der § 132 C.P.O. hinsichtlich der Anordnung des persönlichen Erscheinens der Parteien in das Gesetz Aufnahme gesunden. Der Entwurfs) ging davon aus, daß von der Befugniß, das persönliche Erscheinen der Parteien anzuordnen, abzusehen sei, weil darin ein Eingriff in die Dispositionsrechte der Parteien und der Schein eines Mißtrauens gegen den Anwaltstand liege. Auf den Antrag des Dr. Mayer wurde jedoch seitens der Kommission schon in der ersten Lesung als nothwendige Ergänzung der freien Beweiswürdigung der § 132 C.P.O. dahin angenommen:

") Entsch. Bd. 6 S. 356. *3 Entsch. Bd. 8 S. 371. 5r) Begründung S. 133.

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„Das Gericht kann das persönliche Erscheinen einer Partei zur Aufklärung des Sachverhältnisses anordnen." Damit ist dem Gerichte für einzelne Fälle die praktisch durchaus bewährte Möglichkeit geboten, den Eindruck der unmittelbaren Erklärung der Partei über relevante Thatsachen und damit An- haltspunkte für die Beweiswürdigung nach § 259 zu gewinnen, welche durch Vermittelung des Anwalts mit Zeitverlust oder gar nicht zu erreichen sind. Dieselbe Gelegenheit bietet das häufige freiwillige Erscheinen der Partei neben dem Anwälte. Ein Zwang zum persönlichen Erscheinen ist nach § 579 C.P.O. nur in Ehesachen statthaft. Die verweigerte Beantwortung einer richter- lich gestellten Frage seitens der Partei zieht nicht Kontumazialfolgen, sondern nach den Motiven nur freie Beurtheilung gemäß § 259 a. a. O. nach sich. Das U. d. C.S. I. des R.G. vom l5. Dezember 188358) hat auch anerkannt, daß der Anwalt an die thatsächlichen Zu- geständnisse der auf Erfordern oder überhaupt erschienenen Partei gebunden ist, sowie nach § 81 C.P.O. die anwesende Partei Ge- ständnisse und andere thatsächliche Erklärungen des Anwalts ihrer- seits sofort widerrufen oder berichtigen kann. Nach den Motiven^) zielen auch die §tz 133, 134 und 135, welche die schon erwähnte von Amts wegen statthafte Beweisauf- nahme regeln, in gleicher Weise wie das Fragerecht darauf ab, dem Gerichte den für seine Entscheidung nothwendigen Anhalt zu verschaffen. Auch rücksichtlich der Erledigung eines nach § 324 a. a. O. ergangenen Beweisbeschlusses steht dem Gerichte eine Osfizialthätig- keit zu. Nach § 332 Abs. 1 ist bei dem Ausbleiben der einen oder beider Parteien in dem Termine zur Beweisaufnahme diese gleichwohl soweit zu bewirken, als dies nach Lage der Sache ge- schehen kann. Der Abs. 2 dieses Paragraphen gestattet den Motiventi0) ent- sprechend eine purgatio morae. Die Abweichungen von dem Be- treibungsrechte der Partei, welche rücksichtlich der Beweisauf- nahme in den §§ 327, 328, 331, 333 und 335 getroffen sind, 58) Beilage zum Reichsanzeiger pro 1884 Nr. 2 S. 7. 58) Begründung S. 134. 60) Begründung S. 245.

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sollen zur Beschleunigung und zur Erleichterung der Parteien dienen, im Gegensätze zu deu Vorschriften des französischen Rechts und dessen Nachbildungen, welche auch die Beweisaufnahme diesem Be- treibungsrechte unterstellen. Das dispositive Recht der Parteien zur Vereinbarung beein- flußt auch die Beweisaufnahme materiell sehr erheblich. Auf die Vereidung von Zellgen und Sachverständigen können die Parteien nach den §§ 256 und 375 a. a. O. verzichten, sie können nach § 369 Abs. 4 über bestimmte Sachverständige sich vereinigen und auf eine als Beweismittel bereits vorgelegte Urkunde nach § 401 übereinstimmend verzichten. Der Gegner kann nach § 429 Abs. 1 die Leistung eines Parteieides erlassen. Die Parteien können sich auch über gewisse Modifikationen der Norm eines Parieieides, jedoch wie immer in ben Fällen dieses Abschnitts, nach dem U. d. C.S. I. des R.G. vom 9. Dezember 18826Z nur ausdrücklich einigen. Nach § 426 a. a. O. können überhaupt zugeschobene oder zurück- geschobene, von dem Gericht für erheblich erachtete Eide der Regel nach im Laufe der Instanz rmr abgeuommen werden, wenn die Parteien über die Erheblichkeit und die Norm des Eides einver- standen sind. Nur wenn die Entscheidung über einzelne selbständige Angriffs- oder Vertheidigungsmittel und somit die Nothwendigkeit der Fort- setzuilg der Erörterungen von der Erledigung der Eidesfrage ab- hängt, kann der Eid auch gegen den Willen einer Partei in der Instanz abgenommeil werden. Hiermit ist die zweite Kategorie der auf Vereinbarung ruhenden parteidispositiven Vorschriften der C.P.O. erörtert. 3. Eine Unterart der zu 1 näher beleuchteten einseitigen dispo- sitiven Befugnisse der Parteien muß aus dieser Kategorie zu einer selbständigen Gruppe soweit ausgeschieden werden, als der § 267 C.P.O. in Ermangelung anderweiter spezieller Bestimmungen auf sie Anwendung findet. Es ist schon erwähnt, daß der § 267 das einseitige, an sich unter die zu 1. erörterten Vorschriften fallende Recht der Parteien, einen nicht absoluten Mangel des Verfahrens oder der Form einer Prozeßhandlung bis zum Schlüsse des Verfahrens zu rügen, im Interesse der Sicherung desselben dahin einschränkt, daß, wenn auf die Rüge dieses Mangels nicht aus-

'9 Entsch. Bd. 10 S. 323.

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drücklich verzichtet wird, derselbe, soweit er der Partei bekannt war oder bekannt sein mußte, bei der nächsten mündlichen Verhandlung gerügt werden muß, widrigenfalls diese Verletzung weiterhin in den laufenden und nach den §§ 492 und 512 C.P.O. auch in der höheren Anstanzen nicht mehr gerügt werden darf. Erwähnt ist auch schon, daß dieses Rügerecht den Karakter einer an einen bestimmten Zeitpunkt gebundenen echten Prozeß- einrede an sich trügt, während die Verletzung einer absoluten und darnach von Amts wegen zu beachtenden Vorschrift mittelst unechter Prozeßeinrede jederzeit noch gellend gemacht werden kann. Die Motive zu § 247^) heben, wie erwähnt, hervor, daß der Einwand der nicht ordnungsmäßigen Ladung durch § 267 gedeckt sei. Hiernach bezieht sich der § 267 aus dispositive Einwände beider Theile, des Klägers wie des Beklagten, gegen verzichtbare Verletzung einer Vorschrift des Verfahrens oder der Form einer Prozeßhandlung, soweit nicht für einzelne derartige Einwände die oben zu 2 erörterten speziellen Vorschriften maßgebend sind. Der § 267 betrifft daher alle nicht unter spezielle Vor- schriften gestellten echten Prozeßeinreden beider Theile. Nach den Motiven zu § 267 ist nun absichtlich davon abgesehen worden, im Gesetzestexte dafür einen näheren Anhalt zu geben, welche Vorschriften der C.P.O. im Sinne des § 267 so absoluter Natur sind, daß eine Partei auf bereu Befolgung wirksam nicht ver- zichten kann. Die Motive sagend) „Ist eine das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozeß Handlung betreffende Vorschrift verletzt, so ist es aus Rücksicht auf die Sicherung eines geregelten Verfahrens geboten, das Recht einer Partei zur Rüge einer derartigen Verletzung in dem Maße zu beschränken, wie dies in Anlehnung an den eode de proc. art. 173 rc. geschehen ist. Der Wissenschaft muß es überlassen bleiben, festzu- stellen, welche Vorschriften unter die Bestimmung des Paragraphen fallen. Soviel soll indessen bemerkt werden, daß unter Prozeßhandlungen insbesondere diejenigen Akte zu verstehen sind, welche auf Betreiben einer Partei von nicht

82) Begründung S. 195. 63) Begründung S. 215.

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richterlichen Beamten, z. B. Gerichtsvollziehern, wie Ladungen, Zustellungen (aoto äs proeeäuro) vorgenommen werden, und daß auf Befolgung aller diese Akte betreffenden Vorschriften von den Parteien wirksam verzichtet werden kann." Eine systematische, erschöpfende, wissenschaftliche Erörterung und Darstellung der Vorschriften der C.P.O., aus deren Befolgung seitens der Parteien wirksam nicht verzichtet werden kann, liegt, wie Bülow hervorhebt, noch nicht vor. Dagegen hat die Judikatur des Reichsgerichts nach dieser Seite hin bereits mannigfache maßgebende Gesichtspunkte für die weitere wissenschaftliche Verarbeitung klar gestellt. Der § 267 ist durchaus negativ gefaßt. Sein positiver Inhalt ergiebt sich aus der Feststellung der absoluten Vorschriften der C.P.O. dahin, daß die Beachtung aller übrigen Vorschriften dispositiv ver- zichtbar ist. VI. Spezielle Darstellung der absoluten Vorschriften der R.C.P.O. und der nach § 267 a. a. O. durch Verzicht im Verletzungsfalle heilbaren. Osterloh sagt in seiner oben unter II. in Bezug genommenen Abhandlung über die prozeßhindernden Einreden, daß im Allgemeinen auf die Befolgung der das Verfahren betreffenden Fundamental- grundsätze nicht verzichtet werden könne, während § 267 nicht eine Rüge vor der Verhandlung zur Hauptsache, sondern vor dem Schlüsse der nächsten mündlichen Verhandlung voraussetze. Zu den Fundamentalgrundsätzen zählt er namentlich, außer der Zulässigkeit des Rechtswegs, der Zuständigkeit des Gerichts, der gehörigen Besetzung desselben (G.V.G. §194 u. C.P.O. § 41), der Prozeßfähigkeit und vorschriftsmäßigen Anwendung der Vorschriften über die Oeffentlichkeit (G.V.G. § 170), die Mündlichkeit des Ver- fahrens (C.P.O. § 219), die Statthaftigkeit und Form der Rechts- mittel (C.P.O. §§ 497, 529 u. 537), des Einspruchs (§ 306 a. a. O.) und der Wiederaufnahmeklagen (§ 552 a. a. O.). Damit ist nach Bülow's Bezeichnung der unverrückbare Grundstock von absoluten Vorschriften der C.P.O. in Bezug genommen. Die Schwierigkeit liegt übrigens in der kon- kreten Kasuistik, ob einer der ermittelten Fundamentalsätze im ein- zelnen Falle unheilbar verletzt ist. Der § 501 C.P.O. giebt auch nur einen negativen Anhalt für

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das Geltungsgebiet des § 267, insofern er das Berufungsgericht ermächtigt, das Verfahren aufzuheben und die Sache an das Gericht erster Instanz zurückzuweisen, wenn das Verfahren des Gerichts an einem wesentlichen Mangel leidet. Welche Mängel wesentlich sind, darüber schweigt der Text des Gesetzes. Der § 267 ist nun im Anschlüsse an die Motive zunächst dahin zu analystren, daß die heilbare Verletzung einer das Verfahren oder die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorschrift sowohl von dem Gericht als von einer der Parteien oder einem in dem Prozesse mitwirkenden nicht richterlichen Beamten, insbesondere den Gerichtsvollziehern ausgehen kann. Rücksichtlich der Nichtbeachtung von prozessualischen Vorschriften seitens des Gerichts hat das U. des (5.2. I. des R.G. vom 3. November 188064) den leitenden Gesichtspunkt klar gestellt, daß der tz 267 immer nur auf prozeßleitende richterliche Handlungen und nicht auf Akte der Rechtsprechung und den Inhalt einer richter- lichen Verfügung Anwendung finden kann. Diese Akte der Rechtsprechung sind unabhängig von jeder vor gängigen Rüge nur vermittelst der eröffneten Rechtswege anfechtbar. Ein wesentlicher Theil der absoluten Fundamentalsätze der C.P.O., deren Verletzung durch den Verzicht der einen oder auch beider Parteien nicht geheilt wird, läßt sich nun aus den Bestim- mungen der C.P.D. ableiten, welche rücksichtlich der Verletzung prozeßrechtlicher Normen für das Rechtsmittel der Revision getroffen sind. Die Revision ist nach den Motiven'^) ein wie die Berufung zwar sreigestaltetes, jedoch auf die rechtliche Würdigung des Rechtsstreits beschränktes Rechtsmittel. Sie wird nach § 511 C.P.O. darauf gestützt, daß das angegriffene Urtheil auf der Verletzung eines Reichsgesetzes oder eines über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus gellenden Gesetzes beruhe, das heißt nach den Motiven,^') wenn die Entscheidung ohne die begangene Verletzung nicht so hätte ergehen können, wie sie ergangen ist. Das Gesetz ist nach § 512 a. a. O. verletzt, wenn eine Rechts- norm nicht, oder nicht richtig angewandt ist. «ff Entsch. Bd. 3 S. 360. «ff Begründung S. 314. ®«) Begründung S. 317.

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Die durch die fallen gelassene Difformität der Urtheile und die Einführung einer sumina revisibilis nicht berührten Motive zu diesem Paragraphen67) erklären, daß die Thätigkeit des Revisions- gerichts durch den Gegenstand der verletzten Rechtsnorm, gleichviel, ob sie das materielle Recht oder das Verfahren betreffe, nicht be- schränkt sei. Historisch wird dabei bemerkt, daß der Entwurf sich der späteren preuß. Verordn, vom 21. Juli 1849 rücksichtlich des Rechtsmittels der Nichtigkeitsbeschwerde angeschlossen, die kasuistische Spezialisirung, der als wesentlich zu betrachtenden Prozeßvorschriften ausgegeben und die Begriffsbestimmung der heilbaren Verletzung von Pro- zeßvorschriften der Wissenschaft überlassen habe, demnach keine Prozeßvorschrift, soweit ihre Verletzung nicht nach § 257 (267) geheilt erscheine, von der Revision ausgeschlossen sei. Der § 521 a. a. O. lautet demgemäß: „Die Verletzung einer das Verfahren der Berufungs- instanz betreffenden Vorschrift kann in der Revisions- instanz nicht mehr gerügt werden, wenn in Gemäßheit der Bestimmung des § 267 die Partei das Rügerecht be- reits in der Berufungsinstanz verloren hat." Die Revision kann daher auch auf die Verletzung einer nicht absoluten Prozeßvorfchrift gestützt werden, wenn das Urtheil auf dieser Verletzung beruht, und dieselbe gemäß § 267 rechtzeitig ge- rügt war. Nach § 527 wird bei Aufhebung eines Urtheils wegen eines Mangels des Verfahrens auch dieses soweit aufgehoben, als es durch den Mangel betroffen ist. Wenn die Revision auf Gefetzesverletzung im Verfahren ge- stützt ist, muß die Revisionsfchrift nach tz 516 Abs. 2 unter 2 ab- weichend von der allgemeinen Vegel, daß eine bestimmte Formulirung der angeblich verletzten Rechtsnormen nicht erforderlich ist, aus den in den Motiven^) näher angegebenen Gründen, die Thalfachen, welche den Mangel ergeben, bezeichnen. Während hiernach die vorerwähnten Bestimmungen über die Re- vision wegen Verletzung prozessualischer Rechtsnormen keinen Anhalt für die Trennung der absoluten Vorschriften von den un- 67) Begründung S. 318, 319. 68) Begründung S. 317.

96 Civilprozeßrechtliche Erörterungen. wesentlichen und somit keine Unterlage sür die Anwendung des § 267 bieten, gewährt diese zunächst der § 513 a. a. O. Derselbe führt sieben Fälle auf, in welchen die Entscheidung stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist. Die Motive zu diesem Paragraphen sagen: 69) „Dieser Paragraph hat eine ausschließlich deklarative Bedeutung: der Grundsatz des § 487 (511), daß die Revision nur auf eine solche Gesetzesverletzung gestützt werden kann, auf wel- chem die angefochtene Entscheidung beruht, führt zu der Unter- suchung, ob durch denselben für gewisse Gesetzesverletzungen im Verfahren, welchen andere Gesetzgebungen eine absolute Be- deutung beilegen, die Rüge gesichert ist. Diese in Rr. 1 bis 7 aufgeführten Verletzungen haben, indem sie die Grundlagen des Verfahrens berühren, eine hervorragende Bedeutung; da sie aber außerhalb jeder Beziehung zu dem materiellen Uriheile stehen, so kann es zweifelhaft sein, ob dasselbe auf ihnen beruht; denn nach seinem Anhalt kann das Uriheil und zwar nicht bloß nach Lage der Verhandlungen, sondern auch nach der wahren Lage der Sache vollständig richtig sein. An den Fällen Rr. 1 bis 5 hätte überhaupt oder von dem erkennenden Gericht kein Urtheil erlassen werden dürfen. Die Verletzung der Vorschriften über die Oeffent- lichkeit (Rr. 6) ist von einer unberechenbaren Wirkung. Die unbe- rechtigte Zulassung der Oeffentlichkeit z. B. in Ehesachen kann eine deutliche Beschränkung der Parteien in der Verhandlung involviren. Der Mangel von Entscheidungsgründen (R. 7) entzieht das Urtheil jeder Kontrole. An diesem Sinne soll in allen hervorgehobenen Fällen der Zweifel, ob der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Urtheile und der Gesetzesverletzung vorhanden ist, gelöst werden. Daß der Zusammenhang stets anzunehmen sein soll, sichert gegen die Annahme, als würden durch Aufzählung dieser Fülle andere Fälle, in denen die Entscheidung aus der Verletzung eines Pro- zeßgesetzes beruht, von der Revision ausgeschlossen." Hieraus erhellt klar, daß die 7 Fälle des § 513 die Verletzung von absoluten Prozeßvorschriften betreffen. Bei näherer Betrachtung ergiebt sich, daß die Fälle Rr. 2, 4 und 5, letzterenfalls von dem Mangel der Prozeßvollmacht abgesehen, lediglich auf absolute Prozeßvoraussetzungen sich beziehen,

m) Begründung S. 323.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen.

deren Bemängelungen nach der Erörterung unter II als unechte prozeßhindernde Einreden einem Verzichte nicht unterliegen und durch § 247 geregelt keine Beziehung zu dem § 267 haben. Die prozeßhindernde Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs bedurfte in § 513 keiner Erwähnung, da die Thatsache, daß das Urtheil auf dieser Verletzung ruht, von selbst gegeben ist, während § 509 Abs. 1 wegen dieser Unzulässigkeit und wegen der Unzu- ständigkeit des Gerichts die Revision auch ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes eröffnet. Die Nr. 3 des tz 513 schafft einen Revisionsgrund aus der Nichtberücksichtigung einer für begründet erachteten speziellen echten Prozeßeinrede. Die Nr. 6 und 7 des § 513 weisen auf zwei andere Funda- mentalsätze, die Oeffentlichkeit des Verfahrens und die Be- gründung des Urtheils hin, während die Motive noch beifügen,?0) daß es nicht nothwendig erschienen sei, neben der Oeffentlichkeit des Verfahrens noch des Grundsatzes der Mündlichkeit zu er- wähnen, dessen strenge Einhaltung durch zahlreiche Vorschriften des Entwurfs sicher gestellt sei. Die Revisionsgründe des § 513 unter 1, 2, 3 und 5 ftitb71) überdies auch als Gründe der Nichtigkeitsklage anerkannt, weil dieselben auf den Weg der ordentlichen Rechtsmittel beschränkt, gegen die in letzter Instanz ergangenen Urtheile nicht geltend ge- macht werden könnten. Aus den Vorschriften und Gesichtspunkten, welche die unechten Prozeßeinreden betreffen, und aus dem § 513 C.P.O. ist nun der all- gemeine Grundsatz zu entnehmen, daß absolute Vorschriften, deren Verletzung durch einen Verzicht nach § 267 nicht heilbar ist, diejenigen sind, welche im Interesse der öffentlichen Ord- nung gegeben, den Rechtsbestand des ganzen Verfahrens berühren. Aus den Erörterungen unter II. über die unechten Prozeßein- reden ergeben sich als derartige absolute Vorschriften die hinsichtlich 1. der Zulässigkeit des Rechtswegs, 2. der Zuständigkeit des Gerichts im Falle der tz 40 Abs. 2 a. a. O., 3. der vorschriftsmäßige Besetzung desselben,

70) Begründung S. 324. n) Begründung S. 335. Beiträge. XXX. (III. F. X.) Zahrg. 1. Heft.

Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht: Wer hat die Kosten zu tragen, wenn in der Hauptsache keine Entscheidung zu fällen ist? Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm

98 Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht. 4. der Prozeßfähigkeit und der gesetzlichen Vertretung der Par- teien. Zn Beziehung auf diese Vorschriften kommt die Anwendbarkeit des § 267 niemals in Frage, weil soweit eine Partei in Betreff dieser der richterlichen Prüfung von Amts wegen unterstellten Prozeß- voraussetzungen Einwendungen erhebt, diese stets den Karakter un- echter Prozeßeinreden an sich tragen, welche unbehindert bis zum Schluß der Verhandlung und auch in den höheren Instanzen als nicht verzichtbar noch geltend gemacht werden können. (Schluß folgt.)

3. Jur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht: Wer hat die Kosten zu tragen, wenn in der Hauptsache keine Entscheidung zu fällen ist? Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. Nachdem durch das Urtheil der vereinigten Civilsenate des Reichsgerichts vom 18. Oktober 1883 (Entscheidungen Bd. 10 S. 309 ff.) ausgesprochen ist, daß die Anfechtung einer Entschei- dung über den Kostenpunkt auch dann unzulässig sei, wenn die Entscheidung nur den Kostenpunkt zum Gegenstände hat, so wird das Reichsgericht kaum je in die Lage kommen, eine der Streit- fragen, welche die Pflicht zum Prozeßkostenersatz betreffen, zu ent- scheiden; dementsprechend erhöht sich die Bedeutung von Urtheilen der Oberlandesgerichte, welche über solche Fragen ergehen, und bei der großen Achtung, deren sich vielfach alles Gedruckte, insbesondere aber — und im Ganzen gewiß mit Recht — die in Seufferts Archiv abgedruckten Urtheile erfreuen, liegt die Gefahr nahe, daß ein in diesem Archiv bekannt gegebenes Oberlandesgerichtsurtheil über eine Frage der Kostenersatzpflicht, auch wenn es unrichtig ist, in der Praxis allgemeine Anerkennung finde. Um dieser Gefahr vorzubeugen, soll im Folgenden ein im

Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht.

neuesten (40.) Band des genannten Archivs mitgetheiltes Uriheil des Oberlandesgerichts zu Stuttgart besprochen werden. Ein Beklagter hatte nach erhobener Klage außergerichtlich den Anspruch des Klägers anerkannt; der Kläger stellte deshalb in der Hauptsache keinen Antrag, sondern bat nur um Verurtheilung des Beklagten im Kostenpunkt; der Richter erster Instanz wies den Kläger ab mit der Begründung, daß, wenn die Anerkennung nicht da- zwischengetreten wäre, der Beklagte in der Hauptsache obgesiegt haben würde. Die vom Kläger gegen dieses Urtheil erhobene Be- rufung wurde vom O.L.G., ohne daß dieses auf die Prüfung der Hauptsache sich einließ, zurückgewiesen, weil „nachdem der Kläger (in erster Instanz) seine Klage nicht aufrecht erhalten habe, es an einem Rechtsgrund fehle, aus welchem sich die allein noch den Gegen- stand der Klage bildende Verpflichtung des Beklagten zum Kosten- ersatz ableiten ließe;" denn nirgends, wird ausgeführt, habe die C.P.O. die Verpflichtung zur Tragung der Kosten an die Thatsache geknüpft, daß die Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung in der Hauptsache eine grundlose gewesen sei, und die Partei, falls es zu einer Entscheidung in der Hauptsache gekommen, unterlegen wäre; vielmehr bilde in der Regel (abgesehen nämlich von einigen, im vor- liegenden Fall nicht zutreffenden Ausnahmen) die Thatsache des Unterliegens in der Hauptsache den Rechtsgrund für jene Ver- bindlichkeit; der Kläger, dessen Anspruch in der Hauptsache vom Beklagten anerkannt worden sei, müsse daher, um eine Verurtheilung im Kostenpunkt zu erwirken, in der mündlichen Verhandlung die Klage in der Hauptsache aufrecht erhallen. Die Anwendung des hier aufgestellten Präjudizes: „Der Um- stand, daß eine Partei in der Hauptsache unterlegen wäre, vermag, wenn es zu einer Entscheidung in der Hauptsache nicht kommt, die Verfüllung dieser Partei in die Kosten nicht zu rechtfertigen", auf den zur Entscheidung stehenden Fall hatte wohl kein materielles Unrecht zur Folge: der Beklagte war in der mündlichen Verhand- lung nicht erschienen, das Gericht erster Instanz hatte den Kläger auf Grund des § 296 Abs. 2 Pr.O. abgewiesen, man darf also wohl annehmen, daß sein Anspruch überhaupt unbegründet war; viel bedenklicher schon stellt sich die Anwendung in einem andern, von demselben Oberlandesgericht entschiedenen Fall dar; der That- bestand war folgender: Zwischen den zwei Theilhabern einer Handelsgesellschaft, A. und v

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Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht.

N., war es zu Zerwürfnissen gekommen, welche den thatsächlichen Stillstand des gemeinschaftlich betriebenen Geschäfts zur Folge hatten; A. erhob gegen N. Klage dahin: es sei die Gesellschaft als vom Tag der Klagezustellung aufgelöst zu erklären und es habe der Be- klagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen; er begründete sein Gesuch mit zwei Behauptungen: N. habe vor der Klagerhebung in verbindlicher Weise seine Einwilligung zur Auflösung der Gesellschaft erklärt; es treffen aber auch verschiedene der in Art. 126 H.G.B. namhaft gemachten Aufhebungsgründe in seiner Person zu. — In der schriftlichen Klagbeantwortung beantragte N. Abweisung der Klage und erhob Widerklage dahin: es sei die Gesellschaft dem Antrag des Beklagten gemäß als aufgelöst zu erkennen, auch sei der Kläger schuldig, wegen vorzeitiger Auflösung der Gesellschaft dem Beklagten Schadensersatz zu leisten, sowie sämmtliche Kosten zu tragen; seine Behauptung ging dahin: nicht in der Person des Be- klagten, sondern in der des Klägers treffen die Auflösungsgründe des Art. 125 H.G.B. zu. — Zn einem Zwischenverfahren wegen einer vom Kläger beantragten einstweiligen Verfügung verständigten sich die Parteien über die Aufstellung eines Liquidators; in der nach Durchführung der Liquidation zur Hauptsache gepflogenen münd- lichen Verhandlung erklärte der Kläger, daß er den Antrag in der Hauptsache „als gegenstandslos geworden" zurücknehme (der Vor- sitzende hatte durchaus eine Erklärung über diesen Antrag verlangt) und nur den Antrag auf Verfüllung des Gegners in die Kosten wiederhole. Der Beklagte wiederholte sein Gesuch um Zuerkennung von Schadensersatz und bat, den Kläger in die Kosten zu Verfällen. — Ein Beweiseinzug über die vom Kläger behauptete Einwilligung des Beklagten in die Auflösung der Gesellschaft fiel zu Gunsten des Klägers aus, und nun erkannte das Landgericht auf Abweisung der Widerklage und Verfüllung des Beklagten in sämmtliche Kosten; in den Entscheidungsgründen war gesagt: da die Auflösung der Gesell- schaft gültig vereinbart worden, sei die Widerklage unbegründet und sei der Kläger, wenn der Beklagte nachträglich seine Einwilli- gung zur Auflösung widerrufen wollte, berechtigt gewesen, unter Berufung auf jenes Uebereinkommen ein Uriheil dahin zu verlangen, daß die Gesellschaft für aufgelöst erklärt werde; und hieraus ergebe sich wiederum, — nachdem die Klage in der Hauptsache gegenstands- los geworden, — die Rechtmäßigkeit seines Antrags auf Verfüllung des Beklagten in die Prozeßkosten. — Der Beklagte erhob gegen

Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpsiicht. 101 dieses Urtheil in seinem ganzen Umfang Berufung an das Ober- landesgericht (dessen oben angeführte Entscheidung damals noch nicht publizirt war); dieses trat der Beweiswürdigung des vorigen Rich- ters bei und wies demgemäß die Widerklage ab, erkannte aber auf Kostenvergleichung; im ersten Abschnitt der Entscheidungsgründe wurde nahezu wörtlich das bei Seuffert abgedruckte Präjudiz wieder- holt mit dem Schluß: „es fehlt sonach an einem Rechtsgrund, aus welchem sich die den Gegenstand der Klage bildende Verpflichtung des Beklagten zum Kostenersatz ableiten ließe;" im zweiten Abschnitt wurde die Widerklage gewürdigt und schließlich gesagt: „Der mit der Vorklage unterliegende Kläger hätte als solcher dem Beklagten die durch die Vorklage in erster und zweiter Instanz verursachten Kosten zu ersetzen",*) wegen der Abweisung der Widerklage erscheine aber die Kostenvergleichung angemessen. Die Verkehrtheit dieses Urtheils tritt erst dann recht zu Tag, wenn man sich die Widerklage, soweit sie aus Schadensersatz ge- richtet ist, hinwegdenkt: A. klagt auf Auflösung der Gesellschaft, weil N. selbst sich vorher damit einverstanden erklärt habe; N. ver- langt widerklagend gleichfalls Auflösung der Gesellschaft, aber mit dem Ausspruch, die Auflösung sei von A. verschuldet; im Lauf des Prozesses thun sie, was sie nach der Vernunft thun müssen: sie lösen die Gesellschaft auf, von der Keiner mehr etwas will; es bleibt aber der Streit über die Kosten des Prozesses bestehen; der Richter findet die Behauptung des A. über das früher erklärte Einver- ständniß des N. begründet, erklärt deshalb die Behauptungen des N. über das angebliche Verschulden des A. für unerheblich und — verfällt den A. in die Prozeßkosten, weil er in der Hauptsache, wenn es zur Entscheidung darüber gekommen wäre, zwar obgesiegt hätte, aber, weil es dieser Entscheidung nicht mehr bedurfte, weil sie nach Erledigung der Hauptsache nicht mehr gefällt werden konnte, nicht obgesiegt hat! Zn die prinzipielle Erörterung der Frage, wer in Fällen der vorliegenden Art die Kosten zu tragen habe, werden wir nachher eintreten; vorerst wollen wir nur die Frage aufwerfen: wenn es nach der Ansicht des Oberlandesgerichts „an einem Rechtsgrund fehlte, *) Da von einem Unterliegen des Klägers in der Hauptsache schlechterdings nicht die Rede sein konnte, so ist der Sinn dieses Satzes der: „Da der Kläger nach unserem Urtheil keinen Anspruch auf Kostenersatz hat, so hat er dem Be- klagten die Kosten zu ersetzen": eine eigenthümliche Beweisführung.

102 Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht. aus welchem sich die den Gegenstand der Klage bildende Ver- pflichtung des Beklagten zum Kostenersatz ableiten ließe," — wo ist denn der Rechtsgrund zu finden, aus dem sich „die den Gegenstand der Widerklage bildende (vom O.L.G. ausgesprochene) Verpflichtung des Klägers zum Kostenersatz ableiten läßt?" — Zunächst aber wollen wir noch einige Fälle betrachten, wie sie im Leben täglich Vorkommen können, und wie sie nach dem Präjudiz des Oberlandes- gerichts zu Stuttgart entschieden werden müssen. A. hat dem N. ein verzinsliches Darlehen gegeben unter Ver- einbarung einer bestimmten Kündigungsfrist; am l. Januar kündigt er auf 15. Februar; da Zahlung nicht erfolgt, erhebt er Klage mit der Behauptung, daß sechswöchige Kündigung bedungen worden sei. N. widerspricht der Klage, weil nicht sechswöchige, sondern drei- monatliche Kündigung vereinbart sei; vor der mündlichen Verhandlung und vor Ablauf der drei Monate leistet er jedoch Zahlung, aber unter Verwahrung gegen seine Kostenersatzpflicht; in der mündlichen Verhandlung erklärt der Kläger: er sei in der Hauptsache befriedigt, bitte aber den Beklagten, der ihn durch seinen Zahlungsverzug zur Klageerhebung genöthigt habe, in die Kosten zu Verfällen. A. und N. sind Grundstücksnachbarn; N. errichtet ein Bauwerk, durch das sich A. beeinträchtigt findet; da N. es nicht beseitigen will, erhebt A. Klage: N. sei schuldig, das Bauwerk zu entfernen; vor der mündlichen Verhandlung beseitigt N. den Bau und erklärt dem A.: er anerkenne zwar kein Verbietungsrecht desselben, um des lieben Friedens willen habe er aber den Stein des Anstoßes beseitigt, und erwarte, daß A. seine Klage zurücknehme; A. thut dies aber nicht, erklärt vielmehr in der mündlichen Verhandlung: er sei zwar in der Hauptsache klaglos gestellt, verlange aber von N. den Ersatz seiner Prozeßkosten; N. widerspricht und verlangt Verurtheilung des A. im Kostenpunkt. A. hat mit N. über den Kauf eines Pferdes verhandelt; mit der Behauptung, daß der Kauf zum Abschluß gelangt sei, verlangt er Uebergabe des Pferdes; N. verweigert sie, indem er die Perfektion des Kaufs bestreitet; es wird kommissarisch Beweis eingezogen, der zu Gunsten des Klägers ausfällt; vor der mündlichen Verhandlung geht aber das Pferd zu Grund; der Kläger kann nicht bestreiten, daß dies durch Zufall geschehen sei, kann daher auch nicht auf das Interesse klagen, also überhaupt keinen Antrag zur Hauptsache stellen; er beantragt aber unter Vortrag des ihm günstigen Beweisergebnisses

Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht. 103 Verfüllung des Beklagten in die Kosten; N. erwidert: er sei durch den Zufall liberirt, sei daher weder in der Hauptsache noch im Kosten- punkt etwas zu zahlen schuldig. In allen diesen Fällen müßte nach dem Präjudiz des württem- bergischen Oberlandesgerichts der Kläger in die Prozeßkosten verfällt werden: N. unterliegt in der Hauptsache nicht, d. h. es kann nie- mals seine Verurtheilung in der Hauptsache ausgesprochen werden; A. vermag nichts für sich geltend zu machen, als daß er, wenn N. nicht freiwillig gezahlt, den Bau nicht freiwillig beseitigt hätte, das Pferd nicht durch Zufall zu Grund gegangen wäre, im Prozeß ob- gesiegt hätte; dies bildet aber keinen Rechtsgrund für die Ver- pflichtung des Beklagten zu Kostenersatz, also — muß der Kläger nicht bloß seine Kosten tragen, sondern auch dem Beklagten deffen Kosten erstatten. Gewiß ein wenig befriedigendes Ergebniß! So wenig befriedi- gend, daß vermuthlich das Oberlandesgericht zu Stuttgart selbst versuchen würde, sich den Konsequenzen des von ihm ausgestellten Satzes zu entziehen; allein wie dies geschehen sollte, ist nicht wohl denkbar. Der eine oder der andere scharfsinnige Jurist wird vielleicht auf einen Ausweg verfallen, indem er den Satz des römischen Pro- zeßrechts: 60nk688U8 pro juäieato habetur — zur Anwendung zu bringen vorschlägt: wer zahlt oder überhaupt dem gegnerischen An- spruch thatsächlich sich unterwirft, der kommt nur dem Urtheil zuvor, er verurtheilt sozusagen sich selbst, seine Verurtheilung im Kosten- punkt durch den Richter stellt sich daher nur als eine Ergänzung des vom Beklagten gegen sich selbst vollzogenen Urtheils dar. — Allein mit dieser „Konstruktion" wäre sehr wenig oder besser: nichts gewonnen: auf den Prozeß über den Pferdekauf, wo die Anwendung des Stuttgarter Präjudizes am anstößigsten erscheint, wäre sie über- haupt nicht anwendbar; der Thesis des Oberlandesgerichts gegen- über wäre die Berufung auf den Satz eonke88U8 pro judicato ha- betur überdies insofern mißlich, als schwer zu rechtfertigen wäre, warum der zahlende, nicht aber auch der bloß anerkennende und Zahlung versprechende Beklagte in die Kosten verfällt werden sollte; endlich, und dies ist das Hauptbedenken gegen den vorgeschlagenen Ausweg: in den Fällen des Darlehns und des Nachbarrechtsftreits würde zwar durch die Anwendung der römischen Regel die fatale Nothwendigkeit der Verurtheilung des Klägers in die Kosten abge-

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schnitten, aber dafür die nicht minder fatale Nothwendigkeit der Verurtheilung des Beklagten in diese Kosten begründet. Die sogenannten juristischen Konstruktionen, über welche Ahering („Scherz und Ernst") mit Recht die Lauge seines Spottes ergießt, laufen vielfach und so auch hier darauf hinaus, daß die thatsächlichen Verhältnisse auf den Kopf gestellt werden. Wer einem Anspruch stattgiebt, verurtheilt damit nicht sich selbst, es liegt darin nicht nothwendig das Anerkenntniß, dem Gegner etwas schuldig zu sein; wer erklärt: „ich bin zwar im Recht, aber des lieben Friedens wegen gebe ich nach, Kosten übernehme ich jedoch nicht," von dem ist es völlig unstatthaft zu sagen, er habe sich durch sein Nachgeben oder Stattgeben selbst das Uriheil — in der Hauptsache und im Kostenpunkt — gesprochen. — Am einleuchtendsten ist dies in dem oben als Beispiel angeführten Fall eines Nachbarrechtsstreits: der nachgebende N. konnte bei Errichtung des Baues in vollem Recht sein; würde ihm, wenn er aus Friedensliebe den Bau beseitigen will, aber die Uebernahme der Kosten ablehnt, der Richter erklären, dies sei unstatthaft, wenn er in der Hauptsache nachgebe, müsse er nothwendig auch die Prozeßkosten tragen, so wird er erwidern: dann anerkenne er auch das Verbietungsrecht des A. nicht — und wird in der Hauptsache wie im Kostenpunkt obsiegen. — Aber auch im Fall des Darlehensprozesses gilt dasselbe; durch die Zahlung an- erkennt N. allerdings, daß er ein Darlehen schulde, aber dadurch, daß er am 20. Februar zahlt, anerkennt er noch keineswegs, daß er auf den 15. Februar zu zahlen schuldig gewesen sei; nehmen wir an, daß er von A. das Darlehen zu 5% erhalten hat und daß ihm nach der (wie er behauptet: vorzeitigen) Klagerhebung von anderer Seite ein Darlehen im gleichen Betrage zu 40/^ angeboten wird, so würde er unvernünftig handeln, wenn er dieses Anerbieten nicht annehmen und durch Aufnahme des leichteren Darlehens die lästigere Schuld nicht tilgen würde; die Fälligkeit des von A. erhaltenen Darlehens hat er aber hiermit offenbar nicht anerkannt, und lediglich die Frage der Fälligkeit ist Gegenstand des Rechtsstreits. Die Anwendung des Satzes 60nl688U8 eto. führt also ebensowenig zu einem befriedigenden Ergebniß als die Thesis des Stuttgarter Oberlandesgerichts; diese läßt sich auch damit nicht stützen, daß man sagt: der Kläger solle, um seine Verfüllung in die Kosten zu ver- meiden, sein Verfahren zweckentsprechend einrichten: im Darlehens- prozeß die Annahme der Zahlung — wenigstens zu einem Theil —

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verweigern, im Nachbarrechtsstreit den Antrag in der Hauptsache, der allerdings nicht mehr auf Entfernung des bereits beseitigten Baues gehen kann, als Antrag auf Anerkennung seines Verbietungs- rechts wiederholen, im Sozietätsprozeß die gütliche Auflösung der Gesellschaft ablehnen. — Die Zumuthung, die Annahme der Zahlung ganz zu verweigern, kann dem Kläger füglich nicht gemacht werden: er müßte es sich gefallen lassen, daß der Beklagte das Geld auf seine, des Klägers, Gefahr hinterlegt; mit Verweigerung der Annahme eines kleinen Theils wäre nichts gewonnen, denn wenn er 9/i0 des angebotenen Geldes annimmt und, damit noch ein Streitobjekt in der Hauptsache vorhanden sei, 1/10 zurückweist, so muß er nach der Stuttgarter Thesis in 9/io der Kosten verfällt werden, weil er ja insoweit zur Hauptsache keine Verurtheilung des Beklagten erwirkt. — Für den Fall des Nachbarrechtsstreits mag zugegeben werden, daß A. der Klage auf Beseitigung des Baues die Klage auf Anerkennung seines Verbietungsrechts substituiren könnte; und im Sozietätsprozeß den Vergleich in der Hauptsache abzuschließen oder abzulehnen, ist allerdings Sache seines freien Entschlusses; allein wenn man ihn zu jener Substitution und zu dieser Ablehnung bei Vermeidung des Prozeßkostenersatzes ver- pflichten, dadurch die Thesis des O.L.G. zu St. rechtfertigen will, so macht man sich einer offensichtlichen petitio prineixii schuldig. — Im Fall des Pferdekaufprozesses endlich erscheint der Rath an den Kläger, sein Verfahren zweckentsprechend einzurichten, schlechterdings unausführbar: hier ist es ja ein von seinem Willen durchaus unabhängiger Umstand, der es ihm unmöglich macht, ein Gesuch zur Hauptsache zu stellen; daß man aber hier seine Ver- füllung in die Prozeßkosten nicht mit der Berufung auf den Satz begründen kann, daß bis zur Uebergabe der gekauften Sache der Käufer die Gefahr trage, bedarf keiner weitern Ausführung; sonst müßte man auch, wenn erst nach erfolgter Verurtheilung des N. in Hauptsache und Kostenpunkt das Pferd zu Grunde geht, dem Kläger den Anspruch auf Kostenersatz absprechen. — Beinahe überflüssig wird die Bemerkung erscheinen, daß sich die Entscheidung des Stutt- garter O.L.G. auch nicht aus § 243 C.P.O. rechtfertigen läßt: „Die Klage in der Hauptsache zurückzunehmen", kann der Kläger in Fällen der hier besprochenen Art nicht genöthigt werden, das Gericht muß sich mit der Erklärung des ^Klägers begnügen, daß die Haupt- sache erledigt, der Rechtsstreit insoweit gegenstandslos geworden sei;

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und wenn der Kläger — dem Ordnungssinn des Gerichts zu lieb — die Zurücknahme der Klage in der Hauptsache erklärt, so ist dies eine Erklärung von rein formeller Bedeutung, nicht aber eine Klag- zurücknahme im Sinne des zitirten §243, welcher, wie sein Wort- laut ergiebt, nur eine Zurücknahme mit der Möglichkeit und dem Vorbehalt der Erneuerung im Auge hat. Aus der bisherigen Ausführung ergiebt sich: aus dem Wort- laut der C.P.O. läßt sich eine Entscheidung der an die Spitze unserer Erörterung gestellten Frage nicht entnehmen. Das Stutt- garter O.L.G. hat — wenigstens dem Buchstaben nach — Recht, wenn es sagt, aus der Bestimmung des § 87 ergebe sich nicht, daß die Partei, die in der Hauptsache unterlegen wäre, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe. Allein noch viel gewisser ist, daß sich aus dieser Bestimmung nicht die Kostenersatzpflicht derjenigen Partei ableiten läßt, welche in der Hauptsache ob ge siegt hätte, aber nicht obgesiegt hat, weil es zu einer Entscheidung hierüber — aus einer von ihrem Willen abhängigen oder unabhängigen Ursache — nicht gekommen ist. — Zn der Frage nach der Kostenersatzpflicht ist der Beklagte stets Widerkläger, und zwar so sehr, daß der Kläger, wenn er in der Hauptsache unterliegt, selbst ohne Antrag des Be- klagten, selbst dann, wenn dieser in der mündlichen Verhandlung gar nicht erscheint, in die Kosten zu verfallen, d. h. nicht bloß zur Tragung seiner Kosten, sondern auch zum Ersatz der Kosten des Gegners zu verpflichten ist. — Kann also in den von uns behan- delten Fällen nach dem Wortlaut des § 87 der Beklagte, weil er in der Hauptsache nicht unterliegt, nicht in die Kosten verfällt werden, so kann nach eben diesem Wortlaut auch der Kläger im Kostenpunkt nicht verurtheilt werden, denn er unterliegt in der Hauptsache ebensowenig wie der Beklagte. — Zft aber aus dem Wortlaut des Gesetzes eine Antwort auf die gestellte Frage nicht zu entnehmen, so ist sie im Geist des Gesetzes zu suchen und unseres Erachtens so leicht zu finden, daß dem Gesetzgeber nicht einmal ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, daß er die Frage nicht aus- drücklich beantwortet hat. Das Oberlandesgericht Stuttgart scheint sich nun freilich auch aus den Geist des Gesetzes berufen zu wollen, wenn es die Motive zum Entwurf der Pr.O. anführt, wonach „das Unterliegen in der Hauptsache als Rechtsfolge die Verantwortlichkeit für die Prozeß- kosten nach sich zieht." Allein eine Aufklärung über das Prinzip,

Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht. 107 welches den Gesetzgeber bei seinen Bestimmungen über die Prozeß- kostenersatzpflicht leitete, enthalten die angeführten Worte der Mo- tive nicht: sie sind nur eine veränderte Fassung der Eingangsworte des § 87 unter Hinzufügung der selbstverständlichen Worte „in der Hauptsache." Mit dieser Berufung auf die Motive ist also gar nichts bewiesen. Bezüglich der Frage der Kostenersatzpflicht standen sich früher zwei Ansichten gegenüber: die eine wollte lediglich das objektive Recht oder Unrecht entscheiden lassen, die andere wollte daneben das subjektive Verschulden der Parteien berücksichtigen; zu vgl. hierüber Wetzell, System des ordentl. Civilprozesses § 26 (S. 410 fg.) Die Reichscivilprozeßordnung stellt sich nun mit den Eingangs- worten des § 87 scheinbar ganz auf die Seite der ersteren Ansicht; allein dem § 87 folgt der § 89: „Hat der Beklagte nicht durch sein Verhallen zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben, so fallen dem Kläger die Prozeß- kosten zur Last, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt:" Der Kläger kann zwar auf Grund des Anerkenntnisses Ver- urtheilung des Beklagten in der Hauptsache verlangen, aber er wird — entgegen dem Prinzip des § 87 — in die Kosten verurtheilt; es scheint mit dem § 89 dem Standpunkt der subjektiven Verschuldung eine Konzession gemacht, das Prinzip des § 87 theilweise geopfert zu sein; so scheint es auch der Verfasser der Motive anzusehen, wenn er sagt: „Eine mehr scheinbare Ausnahme von dem Prinzip des § 85 (des Entwurfs, § 87 des Gesetzes) beftimnt der § 87 (89). Derselbe enthält einen allgemeinen Grundsatz und findet An- wendung auf diejenigen Rechtsstreitigkeilen, in denen der Beklagte nicht durch sein Verhallen zur Erhebung der Klage Veranlassung gegeben hatte. Ein materieller Streit und ein eigentliches Unter- liegen findet hier nicht statt." — Die Klarheit des Prinzips wird wenig dadurch gefördert, daß gesagt wird: im Fall des § 89 finde kein eigentliches, sondern nur ein uneigentliches Unterliegen des Beklagten statt; auch nach den Motiven scheinen sich zwei entgegen- gesetzte Prinzipien unvermittelt gegenüberzustehen. In Wahrheit wird man aber von einem prinzipiellen Wider- spruch zwischen den beiden Bestimmungen, von einer Beschränkung des im § 87 angenommenen Prinzips des objektiven Rechts nicht reden können. Beide Bestimmungen lassen sich aus einem und dem- selben Satz ableiten: die Prozeßkosten hat zu tragen, wer

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mit Unrecht streitet. Die Verschiedenheit der Parteirollen des Angreifers und des Vertheidigers bringt es aber nothwendig mit sich, daß dieser Satz für den Kläger eine etwas andere Bedeutung hat, als für den Beklagten. In der Person des Beklagten ist die Bedeutung des Satzes eine einfache: wenn der Beklagte mit Unrecht streitet, so hat er die Kosten zu zahlen; die Voraussetzungen seiner Ersatzpflicht sind zwei: er muß streiten und er niuß mit Unrecht streiten; wenn er streitet und in der Hauptsache mit Recht streitet, so siegt er unbedingt (abgesehen natürlich von den hier nicht zur Erörterung stehenden Bestimmungen der §§ 90, 91 , 92 Abs. 2) auch im Kostenpunkt; streitet er und hat er in der Hauptsache Unrecht, so unterliegt er ebensogewiß im Kostenpunkt. — Streitet er nicht, so enthält das von uns formulirte Prinzip keine direkte Entscheidung: es giebt zu- nächst nur eine Vorschrift für und gegen denjenigen, welcher streitet, nicht aber für denjenigen (Beklagten), welcher den Streit ablehnt, sei es, daß er sich auf die Klage gar nicht einläßt, oder daß er ihr stattgiebt. Die Entscheidung dieses Falles muß vielmehr erst aus der Anwendung des Prinzips auf den Kläger gesunden werden. Der Kläger, der den Angriff eröffnet, beginnt eben damit den Streit; insofern ist die Voraussetzung für seine Kostenersatzpflicht eine einfache: er ist ersatzpflichtig, wenn er mit Unrecht streitet. — Aber die Bedeutung dieser Voraussetzung ist eine doppelte: er ist ersatzpflichtig, wenn er mit Unrecht streitet, und er ist ersatzpflichtig, wenn er mit Unrecht streitet. Mit Unrecht streitet er, wenn das materielle Recht nicht auf seiner Seite fft: hier unterliegt er in der Hauptsache und hat daher selbstverständlich die Kosten des Rechts- streits zu tragen; er kann aber das materielle Recht auf seiner Seite haben, sein Anspruch kann begründet sein, und dennoch streitet er mit Unrecht: der Staat gewährt seine Rechtshülfe dem Kläger, dem der Beklagte sein Recht vorenthält, dessen Recht der Beklagte verletzt; erhebt der Klüger Streit und Klage gegen den- jenigen, der weder mit Worten noch durch Thaten, weder durch Handlungen, noch durch Unterlassungen sein Recht verletzt oder ihm sein Recht vorenthalten hat, so streitet er — vom Standpunkt des öffentlichen, des Prozeßrechts aus — objektiv mit Unrecht, und hat darum nach dem Prinzip der Prozeßordnung die Prozeßkosten zu tragen. Die Folgerungen zu ziehen, die sich aus dem Prinzip für die

Zur Lehre von der Prozeßkostenersatzpflicht. 109 Entscheidung im Kostenpunkt in Fällen von Uriheilen auf Grund Anerkenntnisses und Versäumnisses ergeben, liegt außerhalb des Rahmens des gegenwärtigen Aufsatzes; hier ist nur noch darzulegen, wie sich das Uriheil in den Fällen gestaltet, wo es zu keiner Ent- scheidung in der Hauptsache kommt. Wenn die Hauptsache in irgend einer Weise erledigt ist, so ist allerdings nur mehr der Kostenpunkt Gegenstand der Klage; allein dieser erlangt durch den Wegfall der Entscheidung in der Haupt- sache keine größere Selbständigkeit, als er vorher hatte; die Frage, welche Partei mit Recht und welche mit Unrecht gestritten hat, kann nach wie vor nur nach dem Stand der Hauptsache entschieden werden. — In dem oben angeführten Sozietätsprozeß hatte, nach- dem die Parteien über die Liquidation der Gesellschaft sich ver- ständigt hatten, in der folgenden mündlichen Verhandlung der Anwalt des Beklagten das Gesuch gestellt zu erkennen: „daß der Kläger nicht befugt gewesen sei, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, und daher die Kosten zu tragen habe, daß dagegen der Beklagte befugt gewesen sei, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen"; dieses Ge- such war formell unstatthaft, da ein Uriheil nur auf Verurtheilung oder Abweisung oder, in den Fällen des § 231, auf Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder auf Feststellung der Echtheit oder Un- echtheit einer Urkunde, nicht aber auf Feststellung einer der Ver- gangenheit angehörigen Thatsache lauten kann; der Sache nach war es nicht verkehrt: es war nur gebeten, den einzigen möglichen Ent- scheidungsgrund in den Uriheilstenor aufzunehmen. In dem in Seufferts Archiv mitgetheilten Fall wäre es dem- nach Aufgabe des Berufungsrichters gewesen, die Richtigkeit der vom ersten Richter für die Verurtheilung des Klägers im Kosten- punkte angeführten Gründe zu prüfen und darnach entweder das Uriheil erster Instanz zu bestätigen oder abzuändern; in dem So- zietätsprozeß hätte — anstatt der beliebten rstorinatio in peius in des Wortes schlimmster Bedeutung — schlechthin das erstrichterliche Uriheil bestätigt werden müssen; was sodann die fingirten Rechts- fälle betrifft, so mußte in dem Darlehnsprozeß Beweis darüber er- hoben werden, ob sechswöchige oder dreimonatliche Kündigung ver- einbart war, und der Ausfall des Beweises entschied über die Kosten; in dem Nachbarrechtsstreit war zu prüfen, ob dem A. ein Verbietungsrecht gegen den Bau des N. zustand; bejahenden Falls war N. —, verneinenden Falls A. in die Prozeßkosten zu Verfällen;

Die Weiterveräußerung von Eisenbahn-Retourbillets Von Herrn Amtsrichter Altsmann in Nauen

HO Die Weiterveräußerung von Eisenbahn-Retourbillets. in dem Pferdekaufsprozeß war der Beklagte zum Kostenersatz zu verpflichten. § 94 C.P.O. enthält eine Singularität (und zwar eine solche von zweifelhaftem Werth) für die Rechtsmittelinstanz; das Urtheil des O.L G. zu Stuttgart läuft darauf hinaus, daß in unstatthafter Weise die Vorschrift dieses Paragraphen auch auf die erste Instanz übertragen wird: der Richter soll, wenn die Hauptsache seinem Spruch entzogen wird, auf eine Würdigung derselben behufs der Entscheidung im Kostenpunkt nicht eingehen dürfen; während aber hieraus nur folgen würde, daß er in solchen Fällen ein Urtheil auch im Kostenpunkt nicht abgeben dürfe, daß also die Kosten thatsächlich als kompensirt gelten müßten, folgert jenes Urtheil ohne alle Be- gründung hieraus die Verfüllung des Klägers in die fämmtlichen Kosten. Die richtige Antwort auf die an die Spitze gestellte Frage ist: Wenn nach anderweitiger Erledigung der Hauptsache der Richter nur noch über den Kostenpunkt zu entscheiden hat, so hat er hier- über so zu entscheiden, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn es zu einem Urtheil über die Hauptsache und über die Kosten gekom- men wäre.

4. Die Writrrvernußeruny von EiscnlinhnUrtonrlnllrts. Von Herrn Amtsrichter Altsmann in Nauen. Ein im 5. Hefte des 23. Bandes der „Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts" ab- gedruckter gedankenreicher Aufsatz Jhering's über den „Rechtsschutz gegen injuriöse Rechtsverletzungen" berührt gegen den Schluß hin u. A. die Frage von der Zulässigkeit der Weiterveräußerung von Eisenbahn-Retourbillets. Jhering folgerte aus der rechtlichen Natur des Retourbilleis als eines Jnhaberpapiers die unbeschränkte Zulässigkeit der Ver- äußerung und die Unstatthaftigkeit vertraglicher Ausschließung der- selben, und indem er bemerkt, es dürfe auch nicht unterschieden werden, ob das Billet (von dem späteren Erwerber) für die Hin - oder Rück- fahrt benutzt werden solle, kommt er zu dem Schlüsse: die Bahnverwaltungen machten sich einer schnöden Rechtsverletzung schuldig, wenn sie dem Vorzeiger eines Retourbillets die Beförderung deshalb

Die Weiterveräußerung von Eisenbahn-Retourbillets. 111 verweigerten, weil er das Billet von einem Anderen (se. der darauf bereits die Hinfahrt gemacht), erworben habe. Diese Ansicht des verehrten Meisters erscheint unrichtig und der Irrthum, auf welchem sie beruht, leicht nachweisbar. Gewiß sind die Retourbillets gemäß ihrer unbestrittenen Natur als Inhaberpapiere ebenso wie die einfachen Billets frei begebbar. Gewiß kann der Anspruch, der mit dem Retourbillei verknüpft, in demselben verkörpert ist, frei übertragen werden. Dem stellen sich aber die Bahnverwaltungen in keiner Weise entgegen. Sie bestreiten nicht, daß A. der das Retourbillet gelöst hat, dasselbe, wenn er die beabsichtigte Reise aufgiebt, mit allen daran geknüpften Rechten an den B., daß dieser, wenn er ebenfalls nicht reist, das Billet und die Ansprüche daraus dem C übertragen kann u. s. w. Was die Bahnverwaltungen nicht zulassen und durch den Vermerk, den sie auf die Retourbillets drucken: „nicht übertragbar" — ausschließen wollen: die Befugniß des A., das Retourbillet, nachdem er es für die Hinfahrt benutzt hat, zur Rückfahrt, — die er innerhalb der festgesetzten Zeit selbst nicht vornehmen kann oder will, — einem Anderen zu übertragen, diese Befugniß ist keineswegs ein Ausfluß der Inhaberpapier-Qualität des Retour- billets. Ihering hat seine Bemerkung: es sei für die Uebertragbarkeit des Anspruchs gleichgültig, ob das Billet für die Hin- oder Rückfahrt benutzt werden solle, ohne Begründung gelassen. Hier liegt aber gerade der Kern der Frage. Daß der Anspruch aus dem Retour- billet, so lange derselbe noch nicht (partiell) geltend gemacht, so zu sagen noch intakt ist, mit dem Billet muß frei übertragen werden können, dies allerdings folgt aus der rechtlichen Natur des Billets als eines Inhaberpapieres. Ob aber der A., nachdem er das Retourbillet zur Hinfahrt benutzt hat, auf dieses Billet die Rückfahrt einen Andern darf machen lassen, ob die Bahn diesen Anderen auf das Billet zu befördern verpflichtet ist, das ist eine Frage der Vertragsauslegung, eine Frage nach dem Inhalt des An- spruchs aus dem Retourbillet. Mit der Inhaberpapier-Oualität des letzteren hat diese Frage nichts zu thun Ein Beispiel aus einem analogen Verhältnisse wird die Meinung des Verfassers sofort deutlich machen. Theater- und Konzertbillets, wie sie gegenwärtig in der Regel ausgegeben werden, sind zweifellos Znhaberpapiere und können ftei begeben werden. Aber ist damit die

112 Die Weiterveräußerung von Eisenbahn-Retourbillets. Frage entschieden, ob der (letzte) Inhaber des Theater-Billets, der das Theater besucht, nach dem 2. Akte hinausgehen und auf dasselbe Billet an seiner Stelle einen Anderen für die übrige Dauer der Vor- stellung in das Theater schicken kann? Keineswegs. Freilich ist der Anspruch aus dem Billet frei übertragbar, aber nicht das steht hier in Frage, sondern es fragt sich, welchen Inhalt hat dieser Anspruch? Den, daß der Inhaber des Billeis den auf demselben bezeichneten Platz in Besitz nehmen und der Vorstellung bis zu Ende beiwohnen darf, oder den weitergehenden: daß ihm der betreffende Platz für die Dauer der Vorstellung derart zu freier Verfügung steht, daß er denselben beliebig, in jedem Akte mit einer anderen Person, be- setzen darf? Niemand wird aus der Natur des Theaterbillets als eines Znhaberpapieres dieses weitergehehende Recht des Billetinhabers herleiten wollen. *) Mit der Inhaberpapier-Eigenschaft des Billets hat die vorliegende Frage nichts zu thun. Vielmehr wird man gewiß, mit Rücksicht namentlich auf die vielen Unzuträglichkeiten, die ein so umfassendes Recht des Billet-Inhabers für den Unter- nehmer im Gefolge hätte, geneigt sein, anzunehmen, daß nach der klar erkennbaren Absicht bei Ausgabe des Billets nur jenes engere Recht mit demselben verknüpft sein sollte. Der verständige Theater- besucher wird darüber nicht im Ungewissen sein, auch wenn das Billet keinen ausdrücklichen diesbezüglichen Vermerk enthält. Daß andrerseits aber der Theater-Unternehmer beim Verkauf des Billets jedenfalls mit voller Rechtswirkung erklären resp. auf dem Billet vermerken kann: „Dies Billet darf nur von ein und der- selben Person benutzt werden", daß einer solchen Begrenzung des Anspruchs aus dem Billet insbesondere dessen rechtliche Natur als Inhaberpapier nicht im Wege steht, dies ist wohl außer allem Zweifel. Ganz analog liegt nun die Sache hinsichtlich des Retourbillets. Auch hier ist die Frage: welches ist der Inhalt des Anspruchs, den das Retourbillet giebt? Ist es der, daß der Inhaber des Billets verlangen kann, von A. nach B. und, innerhalb der fest- gesetzten Frist, von B nach A befördert zu werden, oder

H Mit einer scherzhaften Wendung könnte man statt des angeführten Beispiels das zweier Leute wählen, die etwa tadle ä'dote-Marken, wie sie hier und da üblich find, für gemeinsame Rechnung anschaffen und dann deren Natur als Jn- haberpapiere in der Art ausnutzen wollten, daß auf ein und dieselbe Marke der eine an den drei ersten und der andere an den drei letzten Gängen desselben Diners sich satt äße. Natürlich hat die Sache hier noch ihre besondere Seite.

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der, daß der Inhaber Beförderung bis B. verlangen, im Uebrigen aber über das Reftbillet wie über ein ein- faches Billet von B. bis A. frei verfügen, also an seiner Stelle einen Anderen fahren lassen, das Billet frei veräußern kann? Diese Frage ist eine Frage der Vertragsauslegung, — sofern nämlich Mangels einer ausdrücklichen Erklärung beim Abschluffe des Vertrages, d. i. beim Verkauf des Billets für eine Auslegung über- haupt Raum gegeben ist. Man könnte in diesem Falle geneigt sein zu deduziren: in dem Retourbillet stecken eben zwei einfache Billets, in dem Retourbillet Berlin—Leipzig ein einfaches Billet für die Fahrt von Berlin nach Leipzig und ein eben solches für die Fahrt von Leipzig nach Berlin. Es ist, könnte man schließen, kein Grund vor- handen, warum der Inhaber des Retourbillets, nachdem er das eine Billet für die Strecke Berlin—Leipzig verbraucht hat, über das in seiner Hand befindliche zweite einfache Billet (für die Strecke Leipzig bis Berlin) nicht ebenso wie über jedes andere einfache Billet, also durch Weiterbegebung sollte verfügen können. Diese Konstruktion wäre aber offenbar falsch. Es ist gewiß, daß die Retourbillets in ganz anderem Sinne ausgegeben werden?) Dies ergiebt zunächst schon der Umstand, daß dieselben für den Antritt der Rückfahrt eine be- stimmte Frist vorschreiben. Es läßt ferner die Bahn die bei Retour- billeis eingeführte Preisermäßigung keineswegs deshalb eintreten, weil ihr in jedem Retourbillet zu gleicher Zeit zwei Billets abgekauft werden; einen solchen Rabatt bei gleichzeitigem Absätze mehrerer Billets gewährt die Bahn ja auch sonst nicht. Die Bahnverwaltungen geben vielmehr die Retourbillets aus, um durch die damit gewährte Preisermäßigung zu Reisen anzulocken, welche sonst mit Rücksicht aus die Kostspieligkeit der Fahrt unterbleiben würden. Sie erklären: wer — um einen Besuch, eine Besorgung zu machen, ein Geschäft per- sönlich abzuwickeln u. dgl. — von seinem Standorte A. nach B. und innerhalb bestimmter Zeit wieder zurückreisen will, den be- fördern wir für das IV2 fache des einfachen Fahrpreises. In diesem Sinne werden, was wohl nicht zu leugnen ist, die Retourbillets ausgegeben. Von diesem Gesichtspunkte aus ist also der Inhalt des Anspruchs, den sie dem Erwerber gewähren, zu prüfen und die Frage zu beantworten, ob der Billet-Inhaber, wenn er selbst die 2) Ein Freund schrieb dem Verfasser zustimmend: Das Retourbillet ist nicht gleich zwei einfachen Billets, sondern gleich einem einfachen Billet und einer Contre-Marke. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft.

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vorgeschriebene Zeit zur Rückreise nicht einhalten kann oder will, anstatt seiner einen Anderen die Rückfahrt darf machen lassen. Es mag indeß dahin gestellt bleiben, wie diese Frage dann, wenn eine ausdrückliche Erklärung der Bahn beim Vertragsabschlüsse (Verkauf des Billets) nicht vorliegt, zu beantworten ist. Daß dagegen die Bahn bei Ausgabe des Billets befugt ist, zu erklären, das Retourbillet dürfe nur von ein und derselben Person benutzt werden, daß eine derartige Vertragsklausel vollkom- men rechtsgültig ist, der Rechtsgültigkeit insbesondere die Jnhaber- papier-Oualität des Retourbillets nicht entgegensteht, dies dürfte nach dem Ausgeführten nicht in Frage zu stellen sein. So wenig die Bahn gezwungen werden kann, Retourbillets überhaupt auszugeben, so wenig kann man ihr vorschreiben, welche Berechtigungen sie mit dem Retour- billete zu verknüpfen hat. Der Karakter des Znhaberpapiers aber ist gewahrt, denn der mit dem Billet verbundene Anspruch ist frei übertragbar. Hat sonach die Bahn eine Erklärung der gedachten Art bei Ausgabe des Retourbillets abgegeben (z. B. durch Aufdruck des Ver- merks „nicht übertragbar", der übrigens passender lauten würde: nur von ein und derselben Person benutzbar), so handelt die Bahn nicht rechtswidrig, wenn sie demjenigen die Beförderung (auf der Rückstrecke) verweigert, der das Billet erworben hat, nachdem es be- reits von einem Anderen zur Hinfahrt benutzt worden. Rechtswidrig handelt vielmehr der Inhaber des Billets, der, weil er die vertrags- mäßige Frist zur Rückfahrt nicht einhalten kann oder will, das Billet einem Anderen überläßt, um diese Vertragsbestimmung zu umgehen, und ebenso rechtswidrig ist das Verhalten des Dritten, der bei diesem vertragswidrigen Thun und der Täuschung der Bahn milwirkt. Die Bahn aber wird um denjenigen Betrag geschädigt, um welchen der Dritte, der auf die mit dem Retourbillet gewährte Ermäßigung keinen Anspruch hat, das einfache Billet theurer bezahlen müßte. Auf Gewinn aus verfallenden Retourbillets haben, soweit der Verfasser weiß, wenigstens die preußischen Staatsbahnen niemals spekulirt. Die Mehrzahl der Verwaltungen war, soviel bekannt, von jeher bereit, dem Inhaber des Retourbillets, dessen Rückreise sich ver- zögerte, bei rechtzeitiger Einreichung des Billets die den Preis des einfachen Billets übersteigende Summe zurückzuzahlen. Neuerdings ist dies — vielleicht aus Anlaß der Ihering'schen Bemerkungen — von dem preußischen Eisenbahnminifter generell angeordnet worden.

Ueber den Stand der Arbeiten der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland Von Herrn Reichsgerichtsrath Rassow in Leipzig

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Damit hat die Bahnverwaltung gethan, was man irgend von ihr verlangen kann, und es erledigen sich die Bedenken, die hinsichtlich der Zweckmäßigkeitsfrage von Jhering mit Recht aufgeworfen sind.

5. Uebrr den Stand der Arbeiten der Kommission znr Aus- arbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Neutschland. Von Reichsgerichtsrath Rassow in Leipzig. Den Lesern dieser Beiträge wird vielleicht noch in der Erinnerung fein, daß ich im Frühjahr 1877 (Bd. XXI. S. 167 ff.) die Materialien für die Entstehungsgeschichte der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuches für Deutschland zufammengestellt und ver- öffentlicht habe. Es waren dies namentlich das Gutachten der Vor- kommifsion vom 15. April 1874 über Plan und Methode der Arbeit, der Bericht des Bundesrathsausschusses über dieses Gutachten vom 9. Juni 1874, und der Beschluß des Bundesraths vom 22. Zuni 1874, auf Grund dessen die Kommission zusammentrat. Die Kom- mission hatte zu jener Zeit dreimal, in den Monaten September und Oktober der Jahre 1874, 1875 und 1876 getagt. Ich befand mich damals in der Lage, auch die Beschlüsse der Kommission über ihre Geschäftsordnung, sowie ihre Entscheidungen hinsichtlich einzelner zur Berathung gestellter Rechtsfragen zu publiziren, und konnte diese Mittheilungen für die Jahre 1877 und 1878 fortsetzen (Bd. XXII. S. 83; Bd. XXIII. S. 429). Seit 1879 ist über den Fortgang der Arbeiten der Kommission, soweit ich erfahren habe, wenig bekannt geworden. Nur der Reichsanzeiger pflegte alljährlich in sehr knappen Notizen über die Kommission zu berichten. Allerdings ist, wie jeder- mann weiß, am 1. Oktober 1879 eine wichtige Aenderung in der Organisation der Kommission eingetreten. Es hat das unnatürliche Verhältniß aufgehört, daß der Präsident eines der größten und be- schäftigsten Gerichte nebenbei den Vorsitz in der Kommission führte. Der Vorsitzende ist seit jener Zeit in die Lage gebracht, seine ganze Arbeitskraft der Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches allein widmen zu können. Es ist ferner bekannt, daß das Plenum der Kommission seit dem 4. Oktober 1881 zur Berathung der von den Redaktoren auf- gestellten fünf Theilentwürfe zusammengetreten ist, und von da ab in 8'

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angestrengter Thätigkeit seine Sitzungen gehalten hat. Hierbei hatte die Kommission mit dem doppelten Mißgeschick zu kämpfen, daß der Redaktor des allgemeinen Theils mit seiner Arbeit noch nicht zum Abschluß gekommen war, so daß die Ausarbeitungen desselben der Kommission erst während der Berathungen des allgemeinen Theiles bruchstückweise zugegangen sind, und ferner, daß der demnächst wäh- rend der Berathung verstorbene Redaktor des Obligationenrechts, der württembergische Präsident von Kübel, wahrscheinlich in Folge seines mangelhaften Gesundheitszustandes, trotz der siebenjährigen Dauer des Vorbereitungsstadiums keinen vollständigen Theilentwurf, sondern nur Bruchstücke desselben geliefert hat, so daß die Kommission genöthigt gewesen ist, das Obligationenrecht zum größeren Theile auf der Grundlage des Dresdener Entwurfs eines allgemeinen deut- schen Gesetzes über Schuldverhältnisse zu berathen. Auch in diesem Zahre veröffentlicht der Reichsanzeiger vom 9. September folgende sehr günstig klingende Mittheilung über den gegenwärtigen Stand der Berathungen: „Von den fünf Theilen, aus welchen das Gesetzbuch bestehen wird, sind nicht allein die drei ersten Theile (der allgemeine Theil, das Recht der Schuldverhältnisse und das Sachenrecht) dergestalt vollendet, daß ein von der Gesammtkommission genehmigter Entwurf in erster Berathung abgeschlossen vorliegt, sondern es ist auch die Berathung des Familienrechts nicht unerheblich fortgeschritten, so daß auch deren Beendigung in naher Zeit zu erwarten ist und nur noch der Entwurf des Erbrechts aufzustellen sein wird. Hiernach darf mit Sicherheit erwartet werden, daß der Zeitpunkt der Vollendung eines vollständigen zur Publikation geeigneten Entwurfes nicht weit mehr ausstehl. Wenn bisher der Abschluß des wichtigen Werkes, welches der Kommission anvertraut ist, sich verzögert hat, so sind nicht allein die großen Schwierigkeiten zu würdigen, Die sich der Aufstellung eines das gesammte bürgerliche Recht umfassenden, für das ganze deutsche Reich berechneten Gesetzbuches nach der Natur der Dinge entgegenstellen, sondern es ist zugleich in Anschlag zu bringen, daß die Berathungen der Gesammtkommission nach Erledigung der mühevollen und zeitraubenden Vorarbeiten der zu Redaktoren be- stellten und mit der Anfertigung der Vorarbeiten beauftragten fünf Mitglieder erst im Oktober 1881 haben beginnen können, daß ferner manche auf zufälligen Gründen beruhende Hemmungen zu überwinden waren, wohin insbesondere die aus der Erkrankung und dem Tode

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eines der Redaktoren hervorgegangene Störung zu rechnen ist. Desto erfteulicher ist es, daß der gegenwärtige Stand der Dinge einen so erheblichen Fortschritt bekundet." Man wird indessen wohl kaum fehl gehen, wenn man eine kurz darauf in anderen Zeitungen veröffentlichte Notiz als eine offiziöse Vervollständigung des Berichts im Reichsanzeiger ansieht. Sie lautet: „Der Vorsitzende der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuches hat über den Stand der Arbeiten der Kommission, worüber durch den „Reichsanzeiger" bereits das Wesent- liche mitgetheilt ist, an den Reichskanzler berichtet. Letzterer hat diesen Bericht nunmehr dem Bundesrathe unterbreitet. Es heißt, wie man uns schreibt, darin u. A.: Der gegenwärtige Stand der Dinge dürfte als ein ungünstiger sich nicht bezeichnen lassen, wenn in Betracht ge- zogen wird, daß die Plenarberathungen erst im Oktober 1881 haben beginnen können und manche, auf mehr oder weniger zufälligen Gründen beruhende Hindernisse und Hemmungen zu überwinden waren. Vor Allem aber ist zu berücksichtigen, daß die aus den Be- rathungen der Kommission hervorgegangenen drei Theil-Entwürfe die in dem Beschlüsse des Bundesrathes vom 22. Juni 1874 vorgesehene erste Lesung für den betreffenden Theil des Gesetzbuches zu ersetzen geeignet sind. Wenn der Entwurf des Familienrechts und der Ent- wurf des Erbrechts in gleicher Weise vollendet sind, auf welche Voll- endung in nicht zu ferner Zeit mit Sicherheit gerechnet werden darf, fo kann, vorbehaltlich einer nur wenige Zeit erfordernden kursori- schen Nachprüfung, die erste Lesung des Entwurfs eines deutschen- bürgerlichen Gesetzbuchs für abgeschlossen erachtet werden, so daß der Vorlegung des Entwurfs behufs Anordnung der Veröffentlichung ein Hinderniß nicht mehr entgegenstehen wird. Es werden alsdann noch auszuarbeiten sein: das Einführungsgesetz, die Grundbuchordnung und noch einige andere Gesetze, welche durch die Einführung des bürgerlichen Gesetzbuchs, soweit nicht das Einführungsgesetz das Er- forderliche vorsehen wird, nöthig werden dürften, nämlich ein Gesetz, betreffend die Ergänzung und Berichtigung oder die Revision der Civilprozeßordnung, ein Gesetz, betreffend die Ergänzung und Be- richtigung oder die Revision der Konkursordnung, ein Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen und ein Gesetz, betreffend die Behandlung der Extrajudizialsachen. Diese Gesetze, für welche zum großen Theile bereits Entwürfe vorliegen, werden in der

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Zeit, welche zwischen die Veröffentlichung des Entwurfs des bürger- lichen Gesetzbuchs und den Beginn der zweiten Lesung fällt, zurBe- rathung und Feststellung gelangen können. Aus dem Vorstehenden erhellt, daß bei der Berathung des Sachenrechts auf die Grundbuch- ordnung nicht eingegangen, daß auch die Rechtsnormen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen ausgeschieden sind. Da die Grundbuchordnung als eine bloße Prozedurordnung zur Auf- nahme in das bürgerliche Gesetzbuch sich nicht eignet, so empfahl es sich, von deren Feststellung vorläufig abzusehen und sich daraus zu beschränken, für dieselbe eine Zahl von leitenden Grundsätzen zu be- schließen. Die Grundbuchordnung soll sich übrigens auf eine nicht große Zahl von Anordnungen beschränken." Diese Mittheilungen klingen erheblich ungünstiger, als die An- gaben des Reichsanzeigers. Beide konstatiren zimächst die Thatsache, daß die Kommission, welche am 17. September 1874 zum ersten Male zusammentrat, jetzt, also nach 11 Jahren, die erste Lesung des Entwurfs zum bürgerlichen Gesetzbuche noch nicht vollendet hat. Wenn aber der Reichsanzeiger die Ansicht ausspricht, es dürfe mit Sicherheit erwartet werden, daß der Zeitpunkt der Vollendung eines vollständigen, zur Publikation geeigneten Entwurfs nicht weit mehr aussteht, so fürchte ich, daß diese Hoffnung eine trügerische sei. Die Berathung des Familienrechts ist, wie der Reichsanzeiger sagt, „nicht unerheblich fortgeschritten." Man wird diese Worte dahin zu verstehen haben, daß ein erheblicher Theil des Familienrechts noch nicht berathen ist. Es fehlt ferner die Berathung des ganzen Erb- rechts. Darnach ist nreines Erachtens die Annahme berechtigt: Die Kommission wird, wenn aus dem bisherigen GangederPlenarberathungen ein Schluß gezogen werden darf, noch etwa 2 Jahre nöthig haben, um den Gesammtentwurf des bürgerlichen Gesetzbuchs in erster Lesung fertig zu stellen, wobei auf die „nur wenige Zeit erfordernde kursorische Nachprüfung des ganzen Entwurfs," welche vermutlich die im Laufe der Berathungen hervorgetretenen Ungleichheiten ebnen soll, noch nicht einmal Rücksicht genommen ist. Aber damit wird die Arbeit der ersten Lesung immer noch nicht beendigt sein. In Ergänzung der aphoristischen Mittheilung des Reichsanzeigers bemerkt nämlich die offiziöse Notiz, daß nach der Veröffentlichung des ersten Entwurfs noch auszuarbeiten bleiben: das Einführungsgesetz, die Grundbuchordnung, die Gesetze betreffend Ergänzung und Be-

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richtigung der Civilprozeß- und der Konkursordnung, betreffend ferner die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, und die Behandlung der Extrajudizialien. Nach der von der Kommission angenommenen Geschäftsordnung (Bd. XXI. S. 216) sollten der Regelung durch das mit dem Ent- wurf vorläufig nicht zu verbindende Handelsgesetzbuch folgende Rechts- materien zugewiesen werden: das Handels-, Wechsel- und Aktienrecht, die Seemannsordnung, das Recht der Erwerbs- und Wirthschasts- genoffenschaften, das Binnenschiffahrtsrecht, das gesammte Versicherungs- und Verlagsrecht. Diese Materien bleiben also vorläufig außer Betracht, so wenig die Umarbeitung der dieselben regelnden Gesetze mit Rücksicht auf den Inhalt des bürgerlichen Gesetzbuchs umgangen werden kann. Bei anderen Rechtsinftituten sollte die Frage, ob sie überhaupt Ausnahme in das bürgerliche Gesetzbuch finden, und welche Stelle ihnen event. zu den Bestimmungen desselben zu geben ist, späterer Entscheidung Vorbehalten werden. Dahin gehören das Lehnrecht, die Familienfideikommisse, das Erbpachts-, das Näherrecht und das bäuerliche Güterrecht. Endlich sollte der Landesgesetzgebung „inner- halb näher zu erwägender Grenzen" Raum gelassen werden für das Forst-, Wasser-, Jagd-, Deich-, Bau- und Nachbarrecht, Gemeinheits- theilungen, Ablösungen von Reallasten, Enteignungs- und Ge- sinderecht. Wie weit die Kommission diese vorbehaltenen und andere bei der Berathung mit verwandten Rechtsinstituten vorläufig ausgesetzte Materien erledigt hat, wird weder vom Reichsanzeiger noch von der offiziösen Notiz irgend wie angedeutet. Es wird aber angenommen werden können, daß die Berathung des Entwurfs nicht möglich ge- wesen ist, ohne auf diese Materien einzugehen und Erwägungen darüber zu treffen, wie weit darauf in dem Entwürfe selbst ein- gegangen werden soll. Bei dieser Sachlage, wenn man auch gar nicht berücksichtigt, daß die Fertigstellung etwaiger Motive und der Druck des Werkes er- hebliche Zeit in Anspruch nehmen, kann man schwerlich der Ver- sicherung des Reichsanzeigers Glauben schenken, daß der Zeitpunkt der Vollendung eines vollständigen zur Publikation geeigneten Entwurfs nicht weit mehr aussteht. Ich glaube vielmehr, es läßt sich jetzt noch nicht annähernd bestimmen, bis zu welcher Zeit es der Kommission möglich sein wird, den ganzen Entwurf mit allen vor-

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behaltenen Gesetzen und Motiven nach der ersten Lesung zur Publikation fertig zu stellen. Daß in den maßgebenden Kreisen früher an eine schleunigere Erledigung der Arbeit gedacht wurde, beweist die (von mir Bd. XXI. S. 224 wörtlich publizirte) Mittheilung in der Beilage zum Reichs- anzeiger vom 13. Januar 1877. Darin heißt es, es dürfe die Vollendung der Entwürfe in nicht allzu ferner Zeit erwartet werden; es er- scheine die Hoffnung gerechtfertigt, daß nach Verlauf eines Jahres die Entwürfe, wenn auch nicht vollendet, doch der Vollendung nahe gebracht fein werden, daß auch nicht unwahrscheinlich vor oder bei Ablauf des zweiten Jahres mit der Durchberathung der Theilent- würfe von Seiten der Kommission begonnen werden könne. Ich bin überzeugt, daß das Fehlschlagen dieser Hoffnung in weiten Kreisen großes Bedauern erregt hat. Man fürchtet, daß die eingetretene Verzögerung das Zustandekommen des Werkes erschweren, wenn nicht ganz hindern könne. Nicht etwa aus dem Grunde, weil die Nothwendigkeit der Rechtseinheit in Deutschschland jetzt weniger geglaubt oder empfunden würde. Soweit theoretische Erwägungen eine Sache klar stellen können, ist das Bedürfniß eines einheitlichen Rechts in Deutschland dargethan. Die neuere Reichsprozeßgesetz- gebung und die Einsetzung eines höchsten deutschen Gerichtshofes haben diesem Bedürfnisse noch nicht abgeholfen. In: Gegentheil, wenn man täglich sieht, wie viele Rechtsgebiete der Revision und also der Einwirkung des Reichsgerichts verschlossen sind — ich brauche diese Behauptung für die sachkundigen Leser der Beiträge nicht näher zu belegen — so gewinnt man die sichere Ueberzeugnng, daß die deutsche Nation durch die Einheit des Verfahrens niemals zu einer Einheit des Rechts gelangen kann. Aber, und darüber darf man sich nicht täuschen, theoretische Gründe für die Nothwendigkeit der Rechtseinheit schaffen uns noch keine Einheit, sondern das geschieht nur durch eine große politische That. Für diese lagen die Verhältnisse in der ersten Hälfte der siebziger Jahre offenbar viel günstiger als jetzt. Ich er- innere an die gewaltige Bewegung, welche damals die ganze deutsche Nation erfaßt hatte, und welche schließlich dahin führte, daß Art. 4 Nr. 13 der deutschen Reichsversassung auf das gesammte bürgerliche Recht, Strafrecht und gerichtliches Verfahren ausgedehnt, und die jetzige Kommission zur Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches eingesetzt wurde. Ich vermeide aber jede Erörterung, weshalb die Verhältnisse für das Zustandekommen des Gesetzbuches jetzt ungünstiger

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liegen, sondern beruhige mich bei der Ueberzeugung, daß die Aus- führung des Werkes eine Nolhwendigkeil ist, und daß einer als noth- wendig erkannten Aufgabe der Entwicklung des deutschen Reiches noch niemals die kräftige Hand gefehlt hat, der es auch hier gelingen wird, offenen und versteckten Widerstand zu beseitigen. Gehe ich von der Ansicht aus, daß die Hoffnung aus das Zu- standekommen des bürgerlichen Gesetzbuches, wenn auch ferner gerückt, aber doch nicht aufzugeben ist, so drängt sich unwillkürlich die Frage auf, ob bei dem gegenwärtigen Stand der Arbeiten der Kommission zur Förderung ihres Abschlusses seitens der Reichs-Justizverwaltung irgend etwas geschehen kann? In dieser Beziehung bemerke ich zunächst, daß eine Aenderung des Personals sicher nicht eine Beschleunigung, sondern nur eine Verzögerung der Arbeit zur Folge haben würde. Mit Recht hat man deshalb davon Abstand genommen, die Person des aus der Kommission — zum Bedauern aller deutschen Juristen — ausge- schiedenen Windscheid durch ein anderes Mitglied zu ersetzen. Je bedeutender die wissenschaftliche Kapazität eines zum Ersatz herange- zogenen Theoretikers gewesen wäre, um so schwerer hätte es sich vermeiden lassen, daß eine Reihe prinzipieller Fragen, welche im Schooße der Kommission zum Abschluß gebracht sind, von Neuem angeregt worden wären. Es ist allgemein bekannt, daß sowohl der Vorsitzende als die Mitglieder der Kommission in hingehendster Treue ihre volle Kraft auf die Erfüllung der ihnen bei der Berathung im Plenum gestellten Aufgabe verwendet haben. Eine größere Anstrengung der Arbeitskraft der Kommissions- mitglieder, als sie in den letzten Jahren stattgefunden hat, dürfte nicht möglich sein. Ich habe schon früher meine Meinung dahin auch ausgesprochen, der Fehler liegt nicht an den Personen, sondern an der Arbeitsmethode. (Vgl. Bd. XXI S. 226 ff.) Ich bin auch jetzt noch der Ueberzeugung, daß wir dem Abschlüsse des Werkes viel näher stehen würden, ja ihn vielleicht schon erreicht hätten, wenn 1874 einer dazu befähigten Persönlichkeit der Auftrag ertheilt wäre, selbständig einen Gesetzesentwurs auszuarbeiten, und wenn dieser Entwurf als Grundlage für die Berathungen der Kommission bestimmt wäre. Das von mir früher ausgesprochene Bedenken, es lasse sich ein Theil der nachtheiligen Folgen des Arbeitsplanes ver- meiden, sobald die Kommission den Hauptreferenten, dessen Bestellung sowohl im Bericht der Vorkommission als des Ausschusses des Bundes-

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rathes ins Auge gefaßt war (vgl. Bd. XXI S. 187, 188), baldigst ernennen würde, hat in gewisser Beziehung seine Erledigung gefunden. Seitdem der Präsident der Kommission in Berlin wohnt und seine ganze Kraft der Förderung des Werkes widmen kann, ist er natur- gemäß in die Stellung des Korreferenten und des Generalreferenten eingetreten. Er wird dadurch, wie zu hoffen steht, denjenigen Einfluß erlangt haben, welcher nothwendig ist, wenn aus derartigen Be- rathungen mit schwankenden Majoritätsbeschlüssen ein einigermaßen einheitliches Werk hervorgehen soll. Vielleicht wäre es noch zweck- mäßiger gewesen, wenn man in allen zweifelhaften Fragen die Ent- scheidung allein in die Hand des Präsidenten gelegt hätte. Bei dem gegenwärtigen Stand der Arbeiten der Kommission müssen aber m. E. alle Zweifel über die Zweckmäßigkeit der Arbeitsmethode bis zum Abschluß der ersten Lesung zurückgedrängt werden. Es kann sich vielmehr nur fragen, ob es möglich ist, den für die Prüfung des Entwurfs erforderlichen Zeitraum zwischen der ersten und zweiten Lesung durch zweckmäßige, die Arbeit der Kommission nicht störende Maßregeln abzukürzen, und ferner, ob nicht nach dem Abschluß der ersten Lesung eine Aenderung des Arbeitsplanes eintreten soll. In ersterer Beziehung bemerkte schon der Bericht des Ausschusses für Iustizwesen vom 9. Juni 1874 (Bd. XXI S. 213), es empfehle sich die Veröffentlichung nach Beendigung der ersten Lesung, da es wünschenswerth ist, die Uriheile der Kritik über den Entwurf zu vernehmen. Ich halte die Veröffentlichung nicht bloß für wünschenswerth, sondern für unbedingt nothwendig und vermag nicht abzusehen, wes- halb mit der Veröffentlichung der jetzt fertig gestellten Theilentwürfe bis zur Fertigstellung des ganzen Entwurfs gewartet werden soll. Es gelten jetzt in Deutschland viele Rechte mit oft diametral ver- schiedenem Inhalt. Die Umwälzung, welche durch Einführung eines einheitlichen Gesetzbuches eintritt, wird eine sehr gewaltige und in manchen Kreisen tief empfundene sein. Selbst wenn es sich nur darum handelte, die theoretisch für richtig befundenen Rechtsnormen in die Gesetzesform umzuwandeln, würde man sich nicht bei den Beschlüssen von 11 aus allen Theilen Deutschlands ausgewählten Mitgliedern einer Kommission beruhigen dürfen, sondern verlangen müssen, daß sachverständigen Männern aus den Kreisen der Rechts- lehrer und der Praktiker die Möglichkeit geboten wird, den Entwurf ruhig und sorgfältig nachzuprüfen. Die im vorigen Jahrhundert

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verbreitete Meinung, welche auf die Redaktion des preuß. A.L.R. von Einfluß gewesen ist, daß es ein theoretisch konstruirbares Naturrecht gebe, ist aber längst aufgegeben. Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch wird sicher eine Verkörperung derjenigen Rechtssätze enthalten, welche nach den Anschauungen, Gewohnheiten und Interessen unseres Volkes als maßgebend anzusehen sind. Es muß deshalb auch eine Erörterung darüber gestattet sein, ob die von der Kommission in den Entwurf aufgenommenen Rechtsvorschriften sich mit diesen Faktoren in Einklang befinden, oder ob sie eine Schädigung der berechtigten Interessen ganzer Volksstämme oder einzelner Berufsklassen herbei- führen würden. Bleibt hierfür nicht die erforderliche Zeit zwischen der ersten und zweiten Lesung, so steht zu befürchten, daß die parla- mentarische Behandlung des Entwurfs sich nicht in die Grenzen wird bannen lassen, welche — wie die Erfahrungen mit den Reichsjustiz- gesetzen täglich lehren — bei solchen Kodifikationen allein Gewähr dafür bietet, daß der innere Zusammenhang des Ganzen nicht zerrissen wird. Annahme on bloo oder Verwerfung! Werden auch nur einzelne Institute in einer, der Konstruktion des Gesetzesbuches im Ganzen nicht entsprechenden Weise geordnet, oder erfolgt bei der parlamentarischen Berathung eine Amendirung, so ist damit der Zusammenhang der Rechtssätze im Gesetzbuch zerrissen, und man erhält, wie leider bei so vielen neuen Gesetzen, entweder ein Werk, in welchem sich klaffende, für die Judikatur kaum überwindliche Widersprüche befinden, oder die Gesetzgebung muß sofort die Flick- arbeit beginnen. Ich komme deshalb darauf zurück, es muß zur Ermöglichung der Prüfung unbedingt zwischen der ersten und zweiten Lesung sowohl des Hauptentwurfs, als der noch vorbehaltenen ergänzenden Gesetze ein erheblicher, mehrere Jahre umfassender Zeit- raum liegen. Nach dem jetzt bestehenden Plane soll, bevor eine Veröffent- lichung erfolgt, der Entwurf aller 5 Haupttheile (Obligationen-, Sachen-, Familien-, Erbrecht und allgemeiner Theil) fertig gestellt sein, und vermuthlich auch erst die angekündigte kursorische Nach- prüfung stattgefunden haben. Ich kann den Zweifel nicht unter- drücken, daß bei der sonach geplanten Hinausschiebung der Publikation wieder das Bessere der Feind des Guten ist, und möchte fragen, ob wirklich durchgreifende Gründe die Zögerung rechtfertigen? Das in weiten Kreisen herrschende Verlangen, doch endlich etwas Näheres, als die aphoristischen Notizen im Reichsanzeiger über das Werk zu

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erfahren, welches später das ganze Rechtsleben unseres Volkes regeln soll, darf gewiß nicht allein für entscheidend gelten. Sofern in der That ein Nachtheil daraus entstehen könnte, würde inan die Zögerung ertragen müssen. Ein Nachtheil läßt sich jedoch nicht schon damit beweisen, daß es jetzt nur möglich wäre, etwas Unfertiges zu publiziren. Das wird auch nach der ersten Lesung und der kursorischen Durch- berathung der Fall sein. Ein dann veröffentlichter Entwurf ist in keiner Weise abgeschlossen, sondern bringt nur die Gestaltung des ganzen Werkes nach dem ersten Vorschläge der Kommission zur Kenntniß. Ach kann mir nicht denken, daß die nach Jahre langen Vorbereitungen und nach Jahre langen Kommissionsberathungen fertig gestellten Theilentwürfe einen noch so wenig abgeschlossenen Karakter haben sollten, daß die Scheu vor der Veröffentlichung gerechtfertigt wäre. Entscheidend spricht m. E. zu Gunsten einer Veröffentlichung der Theilentwürfe die Erwägung, daß bei dem Hinausschieben bis zum Abschluß der ersten Lesung des ganzen Entwurfs der Kritik ein seinem Umfange nach kaum zu überwältigender Stoff auf einmal dargeboten wird. Wie viel Zeit ist dazu erforderlich, alle Theile des Gesetzbuches durchzuarbeiten und nachzuprüfen? Warum will man diese Arbeit nicht theilen? Ich kann keinen Grund finden, weshalb es nicht möglich sein sollte, das Sachenrecht, welches ja für viele Theile Deutschlands im Grundbuchrecht die einschneidendsten Aenderungen treffen wird, schon jetzt zu veröffentlichen, und dadurch die Debatte über eine sicher nicht ausbleibende Reaktion gegen die angenommenen Grundsätze zu ermöglichen. Steht etwa zu erwarten, daß der Theilentwurf über das Sachenrecht durch die Berathung des Familien- und Erbrechts irgend erhebliche Aenderungen erleiden werdet Aehnlich verhält es sich mit dem Obligationenrecht. Eher wäre in Betreff des allgemeinen Theiles eine Hinausschiebung des vorläufigen Abschlusses und deshalb das Unterlassen der Publikation bis zur Durchberathung des ganzen Entwurfs zu rechtfertigen. Ich glaube hiernach, es würde zweckmäßig sein, wenn die Reichs- Justizverwaltung auf eine möglichst baldige Veröffentlichung der einzelnen Theilentwürfe, namentlich des Sachen- und Obligationen- rechts, hinwirken wollte. Bei der Publikation wird man gewiß auch der Frage näher treten, welche Mittel seitens der Regierungen anzuwenden sind, um eine zweckmäßige Monitur der Entwürfe durch Sachverständige herbei- zuführen. Ob von den höheren Richterkollegien eingehende Gut-

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achten über das ganze Gesetzbuch erwartet werden können, läßt sich im Hinblick auf die den meisten dieser Behörden obliegende Geschäfts- last füglich bezweifeln. Nach der Veröffentlichung der Entwürfe unserer Reichs-Prozeß-Gesetze hat die Wissenschaft anerkennenswerthe kritische Bemerkungen dazu geliefert. Inwieweit unsere Rechts- lehrer im Stande sind, das ganze Gesetzbuch in ähnlicher Weise durchzuarbeiten und kritisch zu beurtheilen, wage ich nicht zu ent- scheiden. Daß, ähnlich wie bei den Vorarbeiten zum A.L.R., ein- zelne Sachverständige ausdrücklich aufgesordert werden, über die von ihnen speziell beherrschten Rechtsmaterien Gutachten zu erstatten, halte ich für selbstverständlich. Besondere Schwierigkeit wird es vielleicht machen, aus solchen Kreisen, deren vitale Interessen von dem ge- planten neuen Recht berührt werden, wirklich sachgemäße Monita und Abänderungsvorschläge zu erlangen. — Ich beschränke mich jedoch auf diese kurzen Bemerkungen, da ich nicht zweifle, daß die Reichsjustizverwaltung und die Zustizminister der einzelnen Bundes- staaten für den Fall der Publikation der Entwürfe diesen Punkt bereits ins Allge gefaßt und vorbereitet haben. Von großer Erheblichkeit, und zwar nicht bloß für die Be- schleunigung der Publikation erscheint die Frage, ob dem ersten Ent- wurf Motive beigegeben werden sollen? Die Vorkommission hatte dies ausdrücklich in Aussicht genommen (Bd. XXI S. 193). Ich halte zunächst für unbedenklich, daß man davon Abstand nimmt, dasjenige Material, welches die Redaktoren behufs Feststellung und Würdigung der in Deutschland — und weit über dasselbe hinaus — geltenden Rechtsnormen zur Information bei den Berathungen zusammen getragen haben, der Oeffentlichkeit zu übergeben. Es kann sich viel- mehr nur darum handeln, ob der Gedanke Berechtigung hat, daß Motive nothwendig sind, um Mißverständnisse in Betreff der einzelnen Gesetzesvorschriften zu verhüten. Aber, möchte ich dagegen fragen, ist es denn jemals möglich gewesen, ein völlig fertig gestelltes und publizirtes Gesetz gegen mißverständliche Auffassungen zu sichern? und erreicht man diesen Zweck durch Motive? Ich meine, man kommt in immer weiteren Kreisen zu der Ueberzeugung, daß alle Motive zu Gesetzentwürfen von Uebel sind. Soll ein solcher Entwurf parla- mentarisch durchberathen werden, so mag das Uebel nicht zu ver- meiden sein, aber die dadurch in der Judikatur entstandene Neigung, das Gesetz nicht aus sich selbst und aus seinem Zusammenhang mit anderen Gesetzen zu interpretiren, das, was nicht im Gesetz steht.

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mit Hülfe der Motive darin zu entdecken und Zweifel zil erheben, ob eine Konsequenz des Gesetzes auch im Bewußtsein des Verfassers der Motive gelegen hat, ist m. E. ein Nebel, gegen das man ernstlich ankämpfen muß. Ich halte den Werth von Motiven für das richtige Verständniß eines Gesetzes sehr gering. Entweder ist dasselbe so redigirt, daß es richtig verstanden werden kann, dann braucht man keine Motive, oder es ist unverständlich redigirt, dann taugt es nichts, und man bleibe dem deutschen Volke mit einem solchen Gesetzbuche fern. Weshalb will man jetzt anders handeln, als im vorigen Jahr- hundert bei der Publikation des Entwurfs zum allgemeinen Gesetz- buches Es mag richtig sein, daß die Redaktoren unserer Gesetze jetzt auf eine präzisere Fassung derselben, als zur Zeit der Redaktion des A.L.R. Bedacht nehmen. Aber sie werden gewiß nicht vergessen, daß die Möglichkeit, ein Gesetz zu verstehen, nicht das Privilegium eines Standes, der Juristen, sein darf, sondern dem ganzen Volke geboten werden nruß. Und hätte die Kommission dies nicht ermög- licht, so würden Motive, die keine Geltung gleich dem Gesetze haben, die Bedenken nicht beseitigen können. Mit vollem Recht hat der verstorbene preußische Justizminister Leonhard bei der Berathung der Reichsprozeßgesetze eine Vertretung der Motive abgelehnt. — Also, ich möchte den dringenden Wunsch aussprechen: überhaupt keine Motive, und jedenfalls keine Motive zum ersten Entwurf! In Betreff des Verfahrens bei der zweiten Lesung gingen die Vorschläge der Vorkommission und des Ausschusses für das Justizwesen übereinstimmend dahin, daß die nach der Veröffentlichung des ersten Entwurfs erhobenen Bedenken, und die eingehenden Abänderungs- anträge von einem oder mehreren Referenten zusammengestellt und geprüft, und daß demnächst über dieselben, sowie über etwaige Aenderungs- oder Ergänzungsvorschläge der Mitglieder von der ganzen Kommission berathen und beschlossen werden sollte. Der Bundesrath hat mittels Beschlusses vom 22. Juni 1874 die Benutzung dieser Propositionen der Kommission bei Regelung ihres Geschäfts- ganges überlassen (Bd. XXI S. 193, 213, 214). Darnach unterliegt es keinem Zweifel, daß, sofern nicht eine Abänderung getroffen wird, die jetzige Kommission auch mit Vornahme der zweiten Lesung, und zwar unter Zugrundelegung der kollegialen Arbeitsmethode betraut bleiben würde. Diese Thatsache und alle von mir schon früher dagegen geltend gemachten Bedenken traten mir lebhaft in die Erinnerung, als ich im Frühling dieses Jahres Stölzel's treffliches Lebensbild von

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Karl Gottlieb Svarez las und die Geschichte der Entstehung des A.L.R. verfolgte. Ich will, um den Gegensatz zwischen der damaligen und der jetzigen Arbeitsmethode zu kennzeichnen, nur wenige Sätze aus einem Schreiben von Svarez wiederholen. Es heißt in seinem Bericht vom 1. März 1784 (Stölzel S. 221): „Sobald die Monita über einen solchen Hauptheil beisammen waren, wurden dieselben, wiederum unter unmittelbarer Direk- tion des Großkanzlers, erwogen, geprüft, und nach Maßgabe derselben der erste Entwurf, wo es nöthig war, supplirt und be- richtigt. -Durch diese Reihe und Verbindung der Operationen hat man soviel erreicht, daß durch das Ganze einerlei Geist und die vollkommenste Gleichförmigkeit der Grundsätze, sowie in der Ausführung einerlei Vortrag und Schreibart herrschen, dennoch aber in dem ganzen Werke nicht ein einziger Satz vorkommt, der nicht vorher der genauesten Prüfung mehrerer Sachverständiger, mit allen Kenntnissen einer gründlichen Theorie und vieljährigen Erfahrung ausgerüsteter Männer wäre unterworfen worden." Hierin ist uns nach meiner Ueberzeugung der einzig mögliche Weg gezeigt, auf welchem man zu einem einheitlichen Gesetzbuch gelangen kann. Der Stoff muß durch eine Mehrzahl erfahrener und kenntnißreicher Mitarbeiter vorbereitet und gesichtet, dann aber die Entscheidung über Aufnahme und Formulirung der einzelnen Rechts- sätze und überhaupt der zusammenfassende Abschluß des Ganzen in eine sichere Hand gelegt werden. Ein Werk, dessen sämmtliche Be- standtheile durch Stimmenmehrheit eines Kollegiums gebildet sind, wird diesen Karakter seines Ursprungs niemals abstreifen. Ich halte es nicht für erforderlich, diesen Satz hier ausführlicher zu be- gründen. Ein allgemeines Gesetzbuch ist in mancher Beziehung ein Kunstwerk, und ein solches kann nur entstehen, wenn ein Gedanke das Ganze durchdringt und alle bei der Ausführung helfenden Kräfte dem einen Künstler untergeordnet sind. Oder läßt es sich denken, daß 11 Männer gleichmäßig befähigt wären, das ganze Rechtsgebiet zu beherrschen und die Verbindung der einzelnen Rechtssätze im Auge zu behalten, daß sie ferner, wenn ihre eigenen Ansichten zurückge- wiesen sind, mit all' ihrem Denken sich dem Mehrheitsbeschlüsse un- terwerfen und in dessen Sinne weiter beschließen können? Man wird mir vielleicht einwenden, bei der Uebertragung der definitiven Entscheidung an eine Person liege die Gefahr nahe, daß deren individuelle Ansichten im Gesetzbuch Ausdruck finden, und daß

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Majoritätsbeschlüsse eine größere Garantie für die Aufnahme objektiv richtigerer Norm bieten. Ich halte das nicht für zutreffend. Der Stahl'sche Ausspruch: Autorität, nicht Majorität! findet hier gewiß Geltung. Nur derjenige, welcher alle Fäden in seiner Hand ver- einigt, hat das feine Gefühl, was im einzelnen Falle das Richtige ist. Man möge nicht außer Acht lassen, daß nach Vorarbeiten von dem Umfange, wie sie beschafft sind, eine Befangenheit zu Gunsten des durch langjährige Uebung vertraut gewordenen Rechts ausge- schlossen und somit die einseitige Begünstigung eines bestimmten deutschen Rechtssystems kaum denkbar ist. Die verantwortliche Ent- scheidung darüber, welches dieser Systeme in das Gesetzbuch über- nommen werden soll, möchte ich lieber einem Einzelnen, als einem Kollegium anvertrauen. Ich weiß, daß manche eigenthümliche An- sichten von Svarez Eingang in das A.L.R. gefunden haben, nicht zum Vortheil der preußischen Rechtswissenschaft, aber dafür ist das Werk auch aus einem Guß, und die vielen Disharmonien, welche eine wechselnde Majorität nothwendig in das Gesetzbuch gebracht haben würde, fehlen. Mau könnte vielleicht auch die Frage aufwerfen, ob jetzt, wo die Rechtswissenschaft einen viel größeren Umfang, als gegen Ende des vorigen Jahrhunderts gewonnen hat, überhaupt ein Mann im Stande ist, das ganze Rechtsgebiet in ähnlicher Weise, wie Carmer und Svarez, so vollständig zu beherrschen, daß ihm allein die Ent- scheidung überlassen werden kann. Ich hege in dieser Beziehung keine Befürchtungen. Wenn auch der Umfang gewachsen ist, so haben andrerseits Doktrin und Praxis nach fast allen Richtungen auf- klärend gewirkt. Es ist eine große Anzahl von Kontroversen ge- schlichtet, und die wissenschaftliche Entwickelung der einzelnen Rechts- institute in dem Maße gefördert, daß die Arbeit der Kodifikation nach vielen Richtungen jetzt eine leichtere und einfachere als vor 100 Jahren erscheint. Ich zweifle nicht, daß es den dazu berufenen Be- hörden gelingen wird, den für die große Aufgabe geeigneten Mann zu finden, und ihm, da die Kräfte eines Menschen nicht ausreichen, die erforderlichen Hülfsarbeiter zuzuweisen. Ich bin mir wohl bewußt, daß bei der Auswahl dieser Persön- lichkeit nicht allein Gründe der juristischen Befähigung maßgebend sein können. Das Gesetzbuch greift nothwendig mit scharfen Zügen in das Recht der einzelnen Bundesstaaten ein. Es berührt in viel- facher Beziehung die Interessen aller Verwaltungen des Reiches und

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der einzelnen Staaten. Diese Interessen sind aber, wie bekannt, häufig mehr politischer, als juristischer Natur. Die Vertretung des Gesetzbuches im Reichstage kann ferner nur durch einen Beauftragten des Bundesrathes erfolgen, und damit sie im Stande ist, den sicher nicht ausbleibenden Widerstand zu überwinden, muß der Vertreter das Gesetzbuch zu seinem Werke gemacht haben, und bereit sein, für die Durchführung seine ganze Persönlichkeit einzusetzen. Alle diese Umstände drängen nothwendig darauf hin, daß nur einer solchen Persönlichkeit die Entscheidung über die definitive Gestaltung des Gesetzbuches übertragen werden kann, welche durch ihr Amt berufen ist, die politischen Interessen sowohl des Reiches als der Einzelstaaten in allen Verwaltungszweigen zu übersehen, zu würdigen, und, soweit es erforderlich wird, auszugleichen. Ich erinnere daran, daß nicht Svarez, sondern dem Großkanzler Carmer beim Entwurf des Allg. Landrechts die ausschlaggebende Stimme übertragen war, daß ferner bei den Vorarbeiten zum Code Napoleon der damalige Chef des französischen Staates sowohl als erster Konsul wie als Kaiser einen maßgebenden Einfluß ausübte.*) Aehnlich wird auch jetzt die Auf- nahme einer großen Zahl wichtiger Vorschriften in das Gesetzbuch nicht von juristisch-technischen, sondern von politischen Erwägungen abhängen. Wer aber dazu berufen ist, sowohl in juristischer als in politischer Beziehung die für die Gestaltung des Gesetzbuches ent- scheidende Stelle einzunehmen, ob dieselbe z. B. dem Vorstand der Reichsjustizverwaltung, oder dem Vorstand der Justizverwaltung des größten Bundesstaates zu übertragen ist, und wie die berechtigten Interessen der Bundesstaaten bei der definitiven Abfassung zu wahren sind, das wage ich nicht zu entscheiden. Ich komme darauf zurück, man möge die Erfahrung der jetzt verflossenen 11 Jahre nicht unbeachtet lassen. Will man das Zustande- kommen des Gesetzbuches beschleunigen, so muß die möglichst baldige Veröffentlichung der Theilentwürfe ohne Motive erfolgen, die jetzige Kommission nach Beendigung der ersten Lesung aufgelöst, und der Abschluß des Ganzen in eine dazu geeignete und berufene Hand ge- legt werden.

*) Vergl. Zachariä, franz. Civ.-Recht I. §§ 9, 10 und die dortigen Zitate. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft. 9

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Kann nach preußischem Recht eine Superfizies durch Ersitzung erworben werden?

Ehescheidungsklage. Was ist unter ausdrücklicher Verzeihung im § 720 A.L.R. II. zu verstehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Aus der Praxis. Einzelne Rechtfälle. Nr. 1. Lau« «ach preußischem Recht eine Supersistes durch Ersitzung erworben werden? AL.R.. I 22. §§ 13. 240 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilfenat) vom 30. September 1885 in Sachen Stadtgemeinde Cüstrin Beklagte, wider H., Klägerin. V. 60/85.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Zn der Sache selbst hat die Beklagte zunächst zur Erwägung ge- stellt, ob der Erwerb eines supersiziarischen Rechts durch ersitzende Verjährung überhaupt rechtlich möglich ist? Die Frage muß mit dem Berufungsrichter bejaht werden. Sie ist im gemeinen Recht allerdings kontrovers (vergl. Windscheid Pandekten Bd. 1 §§ 221, 223, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 7 S. 144, I. Senat). Das preuß. A.L.R. hat jedoch die Superfizies in Theil I. Titel 22 unter die Gerechtigkeiten an Grundstücken ver- wiesen, und für diese im § 13 a. a. O. generell bestimmt, daß sie auch durch Verjährung erworben werden können. Es kann deshalb die Anwendung dieser Vorschrift auf die im § 240 ff. des gedachten Titels aufgeführten Grundgerechtigkeiten nicht für ausgeschlossen er- achtet werden. Nimmt man dieses (mit Dernburg, preuß. Privat- recht, 3. Auflage, Bd. I. § 289 Note 9 S. 735) für richtig an, so hat der Berufungsrichter die Erfordernisse der 30jährigen Ersitzung zu Gunsten des Klägers ausreichend festgestellt. Nr. 2. Ehescheidungsklage. Was ist unter ausdrücklicher Verzeihung im § 720 A.L.R. II. i zu verstehen? (Urtheil des Reichsgerichs (IV. Civilsenat) vom 21. September 1885 in Sachen der Frau Z., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 244/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Ent sch eidungs gründe: Der § 720 A.L.R. II. 1 auf Grund dessen der Berufungs-

Ehescheidung.

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Schier die Ehescheidungsklage, soweit sie aus den Auftritt vom 30. Zum 1883 gestützt ist, zurückweist, stellt die Voraussetzung auf, daß die Beleidigung ausdrücklich verziehen sei. Der Berufungsrichter verweist zur Begründung seiner Entscheidung auf die von drei Zeugen bekundeten Umstände, namentlich darauf, daß nach der Aussage der I. die Parteien in den zehn Tagen nach dem 30. Juni bis zu ihrer gemeinschaftlichen Abreise nach L. un- gewöhnlich zärtlich zu einander waren, sowie auf den Inhalt der zwischen ihnen nachher gewechselten Briefe. Derselbe sagt aber nicht, daß eine von den Zeugen beurkundete mündliche Erklärung der Klägerin oder eine in den Briefen derselben enthaltene Erklärung eine ausdrückliche Verzeihung darstellt, sondern er folgert aus den obigen Umständen nur: daß es hiernach nicht denkbar sei, daß sich die Parteien nicht wegen des Auftritts vom 30. Juni 1883 ausgesprochen und versöhnt haben sollten. In einer solchen auf einen vorgekommenen bestimmten Zwist folgenden Aussöhnung müsse zugleich eine ausdrückliche Ver- zeihung der vorgefallenen Thätlichkeiten gefunden werden. Es ist nun zwar unbedenklich, in der Feststellung der Aus- söhnung der Parteien eine Verzeihung zu finden, aber eine auf einen vorgekonunenen Zwist folgende Aussöhnung stellt deshalb noch keine ausdrückliche Verzeihung der vorgesallenen Thätlichkeiten dar. Dazu bedarf es vielmehr der motivirten Feststellung der Ausdrücklichkeit der Aussöhnung und diese Feststellung läßt das Berufungsurtheil vermissen, ja der Berufungsrichter konnte sie gar nicht treffen, da er den Vorgang, welcher die ausdrückliche Verzeihung enthalten haben soll, völlig im Dunkel läßt. Im Gegensatz zu der ausdrücklichen Willenserklärung ist nach A.L.R. I. 4 § 58 eine stillschweigende Willenserklärung eine solche, bei welcher die Absicht des Erklärenden aus Handlungen geschlossen wird; der Berufungsrichter schließt nun die Verzeihung lediglich aus dem von den Zeugen bekundeten Ver- halten der Parteien und den brieflichen Erklärungen derselben, ohne sestzustellen, daß und welche dieser Erklärungen die ausdrückliche Ver- zeihung enthalte. Auf diesem Wege war nach dem citirten § 58 nur zu der Feststellung einer stillschweigenden Verzeihung zu gelangen. Zu der Feststellung einer ausdrücklichen Verzeihung war nur zu gelangen durch den Beweis einer konkret sich darstellenden Willens- erklärung der Klägerin und die sich an dieselbe anschließende rechtliche Beurtheilung des Richters, daß diese konkrete Willenserklärung die

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Einzelne Rechtsfälle.

gesetzlichen Merkmale der Ausdrücklichkeit ansichtrage, unter den Begriff einer ausdrücklichen Verzeihung zu subsumiren sei. Auch die eigenen Anführungen des Beklagten gehen nur dahin, daß aus den von ihm beigebrachten Beweisen eine ausdrückliche Ver- zeihung gefolgert werden solle; er bezeichnet keinerlei Erklärung der Klägerin als solche, welche eine ausdrückliche Verzeihung darstelle. Das Ober-Tribunal hat auch in dem Urtheil vom 19. März 1869* (Gruchot Bd. 14 S. 288) ausgesprochen: Unter einer ausdrücklichen Erklärung ist jede Aeußerung des Willens zu verstehen, welche unmittelbar dazu bestimmt und geeignet ist, als Ausdruck des Gewollten zu dienen; in welcher der Wille des Aeußernden sich so deutlich ausgeprägt findet, daß es zu seiner Erklärung keiner Schlußfolgerung bedarf; daß die Aeußerung in Worten ausgesprochen, gehört nicht zu den Erfordernissen. (Vgl. auch Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 71 S. 218.) Auch der letztere Satz ist unbedenklich richtig; es kann in einem Kopfnicken auf eine Offerte, in einer Umarmung auf die Bitte um Verzeihung unter Umständen eine ausdrückliche Willenserklärung ge- funden werden, aber dergleichen stellt der Berufungsrichter nicht fest, sondern er schließt nur aus dem von ihm angegebenen Verhalten der Parteien, daß sich die Parteien anderweit wegen des in Rede stehenden Auftritts ausgesprochen und versöhnt haben, ohne sest- zustellen, in welcher Weise sich die Parteien bei diesem Versöhnungs- akt ausgesprochen haben. Es ist daher unmöglich zu entscheiden: ob dieser völlig im Dunkel bleibende Versöhnungsakt eine ausdrückliche oder bloß stillschweigende Verzeihung darstellt? Das Reichsgericht ist der obigen Ausführung des Ober-Tribunals in seinem in den Entscheidungen für Civilsachen Bd. 11 S. 310 mitgetheilten Urtheile, bei welchem es auf die Bedeutung des Wortes „ausdrücklich" in § 184 A.L.R. I. 11 ankam, beigetreten. Es ist dort unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Ober-Tribunals- erkenntniß als Erforderniß einer ausdrücklichen Willenserklärung hingestellt: daß eine Aeußerung des Willens geschehen sei, bei welcher der Wille zum unmittelbaren Ausdruck gekommen und man einer Schlußfolgerung auf das Vorhandensein des Willens aus Indizien, auch wenn die letzteren schlüssig erscheinen möchten, überhoben sei.

Können die Statuten einer Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit durch Beschluß der Generalversammlung (ohne Zustimmung aller einzelnen Mitglieder) dahin geändert werden, daß fortan Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern und der Gesellschaft mit Ausschluß des Rechtsweges durch Schiedsrichter entschieden werden sollen?

Gesellschaft auf Gegenseitigkeit. Statutenänderung.

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Selbstverständlich ist die ausdrückliche Verzeihung nicht an be- stimmte Ausdrücke gebunden; es ist zulässig, in einer bestimmten einzelnen Erklärung des beleidigten Ehegatten auch im Wege der Auslegung die gesetzlichen Kriterien der Ausdrücklichkeit festzustellen, auch wenn darin von Verzeihen und ähnlichen Ausdrücken nichts enthalten ist. Aber auch dies stellt der Berufungsrichter nicht fest und konnte es auch nicht feststellen, so lange er dafür einen konkreten, die Verzeihung enthaltenden Vorgang nicht zu Grunde legte. Bei allen bekannten Entscheidungen des Ober-Tribunals, in welchen die Kriterien der Ausdrücklichkeit erörtert werden, handelte es sich, wie dies ja auch gar nicht anders sein konnte, um konkrete, dieser Erörterung unterzogene Erklärungen. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich zugleich, daß der dem Be- klagten vom Richter erster Instanz auferlegte Eid darüber: daß Klägerin nach dem 30. Juni 1883 die an diesem Tage von ihm an ihr verübten Mißhandlungen ihm ausdrücklich verziehen hat, auch abgesehen von der wohlbegründeten Erinnerung des Beklagten gegen dessen Fassung, unzulässig ist. Dem Beklagten konnte der Eid über einen bestimmten Hergang, in welchem der Richter eine ausdrückliche Verzeihung fand, auserlegt werden; er konnte ihm auch (wenn er dies behauptet hätte) darüber auferlegt werden, daß die Klägerin ihm mündlich oder schriftlich die Erklärung abgegeben habe: „daß sie ihm die ihr am 30. Juni 1883 zugefügten Tätlichkeiten verzeihe" oder daß sie eine andere dem entsprechende Erklärung ab- gegeben habe; aber das rechtliche Uriheil, daß irgend eine völlig im Dunkel gelassene Erklärung der Klägerin eine ausdrückliche Erklärung enthalte, konnte auf den Eid nicht gestellt werden. (Es wird weiter ausgeführt, daß das II. Uriheil auch gegen die Grund- sätze von der Mündlichkeit des Verfahrens verstößt.) Rr. 3. Können die Statuten einer Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit durch Beschluß der Generaiversammiung (ohne Zustimmung aller einzelnen Mitglieder) dahin geändert werden, daß fortan Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern und der Gesellschaft mit Ausschluß des Rechtsweges durch Schiedsrichter entschieden werden sollen? A.L.R. II. 6. § 68. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. September 1885 in Sachen K., Kläger, wider die deutsche Verbandskasse für Invaliden zu Berlin, Beklagte. IV. 111/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam-

134 Einzelne Rechtsfälle. mergerichts aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berufungsrichters beruht ausschließlich auf der Annahme, daß der auf § 32 der Statuten vom Jahre 1882 gestützte Einwand des Schiedsvertrages durchgreife und der gericht- lichen Geltendmachung des streitigen Anspruchs entgegenstehe. Diese Annahme muß indeß als eine rechtsirrthümliche bezeichnet werden. Nach Inhalt des im Thatbestande des ersten Urtheils wieder- gegebenen Versicherungsscheins der Beklagten Nr. 1798 vom 15. Mai 1876 ist der Kläger „auf Grund der Statuten" als Mitglied der beklagten Kasse ausgenommen und ihm, gegen Zahlung eines wöchent- lichen Beitrags von 15 Pf. für den Fall der Invalidität nach Maß- gabe der §§ 6, 8 und 9 der Statuten eine wöchentliche Invaliden- pension von 4 M. 50 Pf. zugesichert. Damals waren noch die Statuten vom Jahre 1875 in Kraft, welche, soweit die vorrichter- lichen Tatbestände ersehen lassen, bezüglich der Geltendmachung des versicherten Anspruchs nur die, von beiden Vorderrichtern mit Recht für unverbindlich erachtete Bestimmung enthielten, daß alle Streitig- keiten von Mitgliedern in Angelegenheiten der Verbandskasse, ins- besondere auch wegen Auszahlung von Invalidengeld, ausschließlich von den Organen der Verbandskasse entschieden werden und die richterliche, sowie die behördliche Entscheidung vollständig ausge- schlossen sein sollte. — Erst die — nach der Behauptung der Be- klagten in der Generalversammlung der Delegirten vom 1. Juli 1881 beschlossenen — neuen Statuten vom Jahre 1882 enthalten im § 32 die Bestimmung, daß alle Streitigkeiten zwischen den Mit- gliedern und der Verbandskasse bezüglich der Gewährung von In- validengeld, unter Ausschluß des ordentlichen Rechtsweges durch Schiedsgerichte entschieden werden sollen, über deren Zusammensetzung das Nähere vorgesehen ist. — Der Berufungsrichter geht ganz richtig davon aus, daß durch eine, wenngleich an sich zulässige und in der geordneten Weise zu Stande gebrachte Statutenänderung gemäß dem im § 68 A.L.R. II 6 ausgesprochenen Grundsätze in die besonderen Rechte einzelner Mitglieder nicht ohne deren Zustimmung eingegriffen werden dürfe und daß eine den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Zustimmung des Klägers zu der fraglichen Statutenänderung nicht dargethan sei.

Gesellschaft auf Gegenseitigkeit. Statutenänderung.

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Er nimmt jedoch an, daß Aenderungen der Statuten, welche die Organisation der Gesellschaft und die Art und Weise der Geltend- machung der Mitgliederrechte gegen die Gesellschaft betreffen — und zu diesen rechnet er die in Frage stehende Aenderung — auf sämmt- liche Mitglieder sich beziehen, demgemäß durch Stimmenmehrheit be- schlossen werden könnten und auch für die vorher beigetretenen Mit- glieder (ohne deren spezielle Zustimmung) maßgebend seien, daß aber auch, abgesehen hiervon, ebenso wie Prozeßvorschriften, weil sie wohl- erworbene Rechte nicht berührten, sofort gültig würden, so auch im vorliegenden Falle der bei Einführung der neuen Statuten noch nicht erledigt gewesene Anspruch des Klägers in den Formen und in dem Verfahren zu erledigen sei, welche durch die zur Zeit geltenden Statuten vorgeschrieben seien. — Beide Gründe, welche übrigens keineswegs von einander unab- hängig sind, sondern auf dem gemeinsamen Prinzip beruhen, daß durch die fragliche Statutenänderung ein bereits erworbenes Sonder- recht des Klägers nicht alterirt sei, erscheinen unhaltbar. — Die Beklagte stellt sich nach den in dem erstrichterlichen Thatbestande gegebenen Mittheilungen über Zweck und Organisation derselben als eine Versicherungsgesellschaft auf Gegenseitigkeit dar. Bei einer solchen aber erlangt jedes Mitglied durch den Akt der Aufnahme nicht bloß gesellschaftliche Rechte, also namentlich die Betheiligung an dem Gesellschaftsvermögen, sowie die Befugniß der Theilnahme an den Gesellschaftsbeschlüssen nach Maßgabe der Statuten, sondern auch einen Anspruch als Versicherten gegen die Gesellschaft als Ver- sicherer, dessen Inhalt durch die zur Zeit der Aufnahme geltenden Statuten oder sonstige bei der Aufnahme getroffene Vereinbarun- gen bestimmt wird. Dieser letztgedachte Anspruch ist nicht sowohl ein gesellschaftliches Recht als vielmehr ein besonderes vertragliches Recht, welches jedem Versicherten für sich zusteht. Aus der Natur desselben folgt ohne Weiteres, daß er, wie jedes vertragliche Recht, nicht durch einseitigen Willen eines Theils, sondern nur durch über- einstimmenden Willen beider kontrahirender Theile geändert werden kann, sofern nicht das Recht einseitiger Abänderung einem Theile im Wege vorheriger Vereinbarung (also etwa in den zu Grunde liegenden Statuten) eingeräumt ist. Alles Bemerkte trifft nun auch auf den eingeklagten Anspruch des Klägers aus dem ihm von dem Vorstande der Beklagten ertheilten Versicherungsscheine zu, und es ist nicht festgestellt, daß der Beklagten die Befugniß einseitiger Ab-

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Einzelne Rechtsfälle.

änderung des Vertragsinhalts statutarisch Vorbehalten sei. Diese Ab- änderung konnte mithin, ohne Zustimmung des Klägers, auch nicht durch nachherige Aenderung der Statuten mit Rechtswirksamkeit erfolgen. Vgl. Entscheidungen des Reichs - Oberhandelsgerichts Bd. VIII S. 190 ff., auch Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 21 S. 277 ff. Im weiteren kann es aber auch keinem gegründeten Bedenken unterliegen, daß durch den § 32 der neuen Statuten, welcher an die Stelle des ordentlichen Rechtsweges die Entscheidung vorkommender Streitigkeiten durch Schiedsrichter setzt, einen nach Vorstehendem un- statthaften Eingriff in den klägerischen Versicherungsanspruch in sich schließt. Denn nach heutigen: Rechte ist die Besugniß zur gericht- lichen Geltendmachung (das Klagerecht) ein selbstverständlicher Be- standtheil jedes vollkommenen Privatrechttz (vgl. Einleitung zum A.L.R. §§ 76, 79, 86, Dernburg, preuß. Privatrecht. 4. Aufl. I. S. 285); die Entziehung dieser Besugniß enthält mithin eine keines- wegs unwesentliche Modifikation des Rechts selbst. Und dies erscheint vorliegend um so unbedenklicher, als zur Zeit der Einführung der neuen Statuten der Versicherungsanspruch des Klägers nach dessen für die gegenwärtige Beurthciluug als richtig zu unterstellenden Behauptungen bereits vollständig zur Entstehung gelangt war, es sich mithin für ihn nicht mehr um die bloße Mög- lichkeit eines Rechtserwerbs handelte. — Wenn der Berufungsrichter sodann die fragliche Statutenände- rung mit der Einführung neuer Prozcßgesetze auf eine Linie stellt, so ist auch dies verfehlt. Denn die Statuten von Privatgesellschaften (zu denen die Beklagte ohne Zweifel gehört) haben niemals die Kraft der Gesetze, sondern die Natur vertraglicher Stipulationen, nrag auch deren Zustandekommen in gewisser Weise (durch Zulassung von bindenden Mehrheitsbeschlüssen und dergl.) erleichtert sein; und über- dies handelt es sich vorliegend nicht um die Abänderung des Ver- fahrens vor der zur Entscheidung von Privatrechtsstreitigkeiten be- rufenen Instanz, sondern um die Verweisung der Entscheidung an Schiedsgerichte, welche in jedem Falle, sofern nicht besondere Gesetze etwas anderes bestimmen, eine vertragliche Uebereinkunft der Be- theiligten (Kompromiß) voraussetzt und daher für das auf einem Spezialvertrage beruhende Versicherungsverhältniß zwischen dem

Haftung eines Beamten für geringes Versehen. Rechtsunkenntniß als Grund für Ausschließung der Haftpflicht

Haftung der Beamten. 137 Kläger und der Beklagten nicht einseitig von der letzteren angeordnet werden kann.

Nr. 4. Haftung eines Kramten für geringes Versehen. Vechtsunkenntniß ats Grund für Ausschließung -er Haftpflicht. A.L.R. II. 10 §§ 88 ff., I. 3 § 23. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. September 1885 in Sachen Fiskus, Kläger, wider den Landrath v. G-, Beklagten, IV. 122/85.) Auf die Revision des Klägers ist das die Entschädigungsklage abweisende Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau auf- gehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid un gs gründe: Der Berufungsrichter nimmt zwar an, daß durch das vom Be- klagten beobachtete Verfahren bei der Einschätzung der Erben des Grafen Eduard von Z. zur Einkommensteuer dem klagenden Fiskus ein Schaden erwachsen sei, welchem durch andere gesetzmäßige Mittel nicht mehr abgeholfen werden könne; er verneint aber gleichwohl die Haftbarkeit des Beklagten für diesen Schaden, weil demselben nach Lage des Falls ein vertretbares Versehen nicht zur Last falle. Dieser alleinige Entscheidungsgrund ist indeß nicht aufrecht zu erhalten, da er nicht nur durch unrichtige Auffassung der einschlägigen Gesetzes- vorschriften beeinflußt ist, sondern auch auf nicht erschöpfender Wür- digung des vorliegenden thatsächlichen Materials beruht. Nach den tztz 88, 89 A.L.R. II. 10 muß der Beamte auf die pflichtmüßige Führung des übernommenen Amts die genaueste Auf- merksamkeit wenden und jedes dabei begangene Versehen, welches bei gehöriger Aufmerksamkeit und nach den Kenntnissen, die bei der Ver- waltung des Amts erfordert werden, hätte vermieden werden können, vertreten. Nach dem klaren Wortlaut dieser Vorschriften kann es keinem Zweifel unterliegen, daß der Beamte auch für ein bei seiner Amtsführung begangenes geringes Versehen zu haften hat. Denn die „gehörige" Aufmerksamkeit, welche nach § 89 a. a. O. den Maß- stab für das Verhalten des Beamten bildet und im § 90 das. als „vorschriftsmäßige" bezeichnet wird, ist nach dem Zusammenhänge eben diejenige „genaueste" Aufmerksamkeit, die der § 88 a. a. O. dem Beamten zur Pflicht macht, und nach § 23 A.L.R. I. 3 vertritt derjenige auch ein geringes Versehen, welchen die Gesetze besonders verpflichten, vorzügliche Fähigkeiten oder Kenntnisse oder eine mehr

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als gewöhnliche Aufmerksamkeit bei einer Handlung anzuwenden. Diese aus den Worten und dem Zusammenhänge der Rechtsnormen als nothwendig sich ergebende Deutung kann auch nicht in Frage gestellt werden. Durch eine von den Gesetzrevisoren (vgl. v. Rönne, Ergänzungen, 6. Ausg. IV. S. 49) mitgetheilte Nevisionsbemerkung von Svarez, wonach der Beamte der Regel nach für eulpu levissima haftbar feie, hierbei aber einiger Raum für die Billigkeit übrig bleiben und deshalb in tz 89 der Ausdruck „genaueste Aufmerksamkeit" modifizirt und näher bestimmt sein soll. Denn abgesehen davon, daß diese Auffassung im Gesetze selbst, wie auch die Revisoren aner- kennen, einen erkennbaren Ausdruck nicht gefunden hat, indem der § 89 das Prinzip des § 88 nicht modifizirt, sondern auf den Fall der Verhaftung für Versehen — der allgemeinen Norm des § 23 A.L.R. I. 3 entsprechend — einfach anwendet, geht die Meinung von Svarez sicherlich nicht dahin, daß der Richter in jedenl einzelnen Falle nach Rücksichten der Billigkeit zu bestimmen habe, ob der Beamte die schädlichen Folgen eines begangenen Versehens zu vertreten habe, sondern vielmehr dahin, daß bei Entscheidung der Frage, ob der Beamte gegen die pflichtmäßige Aufmerksamkeit gefehlt, also ein Ver- sehen begangen habe, nicht ein allzu strenger, abstrakter Maßstab an- gelegt, sondern den Umständen des Einzelfalls billige Rechnung ge- tragen werden solle. — Auch bei der Redaktion der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 ist man davon ausgegangen, daß die im § 29 ders. ftatuirte Haft- barkeit der Grundbuch beamten für jedes bei Wahrnehmung ihrer Amtspflichten begangene Versehen mit den allgemeinen Grundsätzen des A.L.R. II. 10 in Einklang stünde (Werner, die preuß. Grundbuch- und Hypothekengesetze II. S. 153).*) Nach Vorstehendem hatte der Berusungsrichter zu prüfen und festzustellen, ob der Beklagte bei den: von ihm in der fraglichen An- gelegenheit eingeschlagenen Verfahren es an der durch sein Amt ge- botenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Die Bejahung dieser Frage hatte gemäß § 89 a. a. O. die Verantwortlichkeit des Beklagten für den durch jenes Verfahren verursachten Schaden zur nothwendigen Folge (sofern nicht etwa konkurrirendes Versehen des Beschädigten vorlag), und schloß jede weitere Erörterung über die Vertretbarkeit

*) Vgl. das Urtheil des III. Civilsenats des Reichsgerichts Bd. 28 S. 968 dieser Beiträge.

Haftung der Beamten.

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des Versehens aus, welche nur da am Platze ist, wo nicht für jedes Versehen, sondern nur für gewisse Grade desselben gehaftet wird. Der Berufungsrichter gelangt nun nach Darlegung der ein- schlägigen gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften zunächst zu dem Ergebnisse, daß das auf Veranlassung des Beklagten von der Einschätzungs-Kommission eingeschlagene Verfahren mit jenen Vor- schriften nicht vereinbar gewesen sei, und daß der Beklagte die er- wähnten Vorschriften, deren Kenntniß bei ihm vorausgesetzt werden müsse und die zu beachten er verpflichtet gewesen sei, insofern außer Acht gelassen habe, als er, anstatt den Grafen Konstantin von Z. mit dessen Erbquote zur Steuer heranzuziehen und die Landräthe der- jenigen Kreise, in welchen die anderen Erben des Grafen Eduard von Z. wohnten, von dem Tode desselben sogleich zu benachrichtigen, dessen Wittwe „als Repräsentantin seines Nachlasses" mit der bisher von dem Erblasser gezahlten Steuer veranlagt habe.— Diese Feststellung scheint den Thatbestand des § 89 a. a. O. zu erschöpfen und die folgenden Erwägungen des Berufungsrichters, auf Grund welcher derselbe gleichwohl das Vorhandensein eines „ver- tretbaren Versehens" des Beklagten verneint, sind nicht stichhaltig. Der Berufungsrichter schenkt dem Vorbringen des Beklagten Glauben, wonach dieser zu dem eingeschlagenen Verfahren durch die — vom Berufungsrichter als irrthümlich bezeichnete — Meinung veranlaßt sein will, daß, weil die Theilung des fraglichen Nachlasses nach der Bestimmung des Erblassers bis zum 1. Juli 1881 ausgesetzt bleiben sollte, die durch dessen Ableben in den Vermögensverhältnissen seiner Erben eingetretenen Veränderungen bei der zwischen dem 25. Februar und 10. März 1881 erfolgten — Veranlagung für das Steuer- jahr 1881/82 keine Berücksichtigung hätten finden dürfen, weshalb, um nicht das Vermögen des Erblassers steuerfrei zu lassen, dessen Wittwe, welche Beklagter für eine Miterbin gehalten, als Reprä- sentantin des ganzen Nachlasses zur Steuer herangezogen worden sei. Hieraus folgert der Berufungsrichter, daß das von dem Beklagten innegehaltene — objektiv gesetzwidrige — Verfahren nur auf rechts- irrthümlicher Ansicht und nicht auf einer Nachlässigkeit in der Wahr- nehmung der Interessen des Steuerfiskus beruht habe, welche letzteren der Beklagte durch die Heranziehung der Wittwe des Erblassers zu der vollen Steuer hinreichend zu wahren geglaubt habe. Hiernach lasse — so wird weiter ausgeführt — das Verfahren des Beklagten nicht die Aufmerksamkeit für das Interesse der Staatskasse, welches

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ihm zu wahren obgelegen, vermissen, sondern er habe nur bei der Wahl des dazu geeigneten Mittels sehlgegriffen, was bei der Lage der Sache zu entschuldigen sei, und es liege zum Mindesten in der Billigkeit, einen Beamten nicht für jede durch einen Rechtsirrthum bei der Beurtheilung der Sachlage veranlaßte schädigende Handlung oder Unterlassung haftbar zu machen. Daß dies auch die Absicht des Gesetzgebers gewesen sei, lasse sich aus der — oben angeführten — Bemerkung von Svarez zu den §§ 88, 89 a. a. O. entnehmen. Demnach sei nach den Umstünden jedes einzelnen Falls zu entscheiden, ob das Versehen eines Beamten als ein nach jenen Paragraphen zu vertretendes anzusehen sei und dies müsse im vorliegenden Falle verneint werden. Alle diese Ausführungen treffen jedoch den Kern der Frage nicht und vermögen die vorangegangene Feststellung, daß Beklagter gesetzliche und reglementarische Bestimmungen, welche er voraussichtlich gekannt und zu befolgen gehabt, außer Acht gelassen habe, nicht zu beseitigen. Nach § 89 a. a. O. war nur zu entscheiden, ob Beklagter den vorgefallenen Irrthum bei Anwendung der durch sein Amt gebotenen genauesten Aufmerksamkeit hatte vermeiden können, was durch die eben erwähnte Feststellung bejaht zu sein scheint. — Dabei ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Irrthum des Beklagten rechtlicher oder thatfächlicher Natur war, ingleichen, ob derselbe durch Gleichgültigkeit gegen das ihm anvertraute öffentliche Interesse oder durch ungenügende Information bei an sich nicht tadelswerther Willensrichtung veranlaßt ist. Letzteres kann höchstens für die sitt- liche oder disziplinäre Würdigung des beklagtischen Verhaltens, nicht aber für die Entscheidung der vorliegenden rechtlichen Frage von Belang sein. — Im Weiteren kann zwar zugegeben werden, daß nicht jeder Rechtsirrthum einem Beamten zum Versehen zuzurechnen ist. Insbesondere mögen Zweideutigkeit oder Unklarheit der Rechts- normen oder besonders komplizirte Thalbestände unter Umständen den Beamten bei objektiv unzutreffender Anwendung der Normen exkulpiren können (vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. II S. 864 Note 16). Allein der Berufungsrichter hat völlig unmotivirt gelassen, weshalb der dem Beklagten zur Last fallende rechtliche Verstoß zu den ent- schuldbaren gehören soll, wiewohl doch die in Betracht kommenden Normen anscheinend klar sind und der Thalbestand sehr einfach war. Dieser Mangel kann selbstredend durch die allgemeine Hinweisung

Muß bei der Aufnahme notarieller Verträge von Personen, welche der deutschen Sprache nicht mächtig sind, der deutsche Text der Verhandlung vorgelesen werden? oder genügt die Vorlesung der Uebersetzung?

Entschädigun gspflicht der Bergbautreibenden.

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auf „die Lage" bezw. „die Umstände" des Falls nicht ersetzt werden. — Aus den Schlußsätzen der mitgetheilten Ausführung des Berufungs- richters wird aber auch geradezu ersichtlich, daß derselbe von einer unrichtigen Auffassung der gesetzlichen Norm ausgegangen ist. Denn er nimmt — im Widerspruch mit der Eingangs dargelegten Bedeu- tung der §§ 88, 89 a. a. O. — offenbar an, daß es in das richter- liche Ermessen gestellt sei, einem festgestellten Versehen des Beamten aus Rücksichten der Billigkeit die Qualität eines vertretbaren ab- zufprechen, also den Maß stab für die Haftbarkeit des Beamten nicht dem Gesetze, sondern den Umständen des einzelnen Falls und einem vagen Billigkeitsgefühl zu entnehmen. Von einer derartigen, durchaus regelwidrigen Befugniß enthält jedoch das Gesetz nichts. Dem Berufungsrichter fällt daher eine Verletzung der angeführten Gesetzesvorschriften zur Last, auf welcher seine Entscheidung zu einem wesentlichen Theile beruht. (Die weiteren Ausführungen bieten kein rechtliches Interesse.)

Nr. 5. Muß bei der Aufnahme notarieller Verträge von Personen, welche der deutschen Sprache nicht mächtig find, der deutsche Text der Verhandlung vorgelesen werden? oder genügt die Vorlesung der Vebersetzung? Pr. Notariats-Ordnung vom 11. Juli 1845 §§ 7, 13, 24, 25, 30, 40. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. September 1885 in Sachen L., Beklagter, wieder H., Kläger. Y. 53/85). Bei Zurückweisung der Revision des Beklagten gegen das Ur- theil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau hat sich das Reichs- gericht über obige Frage dahin ausgesprochen: Entfcheidungs gründe: Zunächst kann die Verletzung der §§ 7, 13, 24, 25, 30, 40, 41 Gesetzes vom 11. Juli 1845, welche mittelst der Revisions- beschwerden gegenüber der Beurtheilung der Einrede, daß der Notariats- akt vcm 5. September 1879 wegen Mangels gehöriger Aufnahme — Vorlesung der deutschen Uebersetzung — ungültig sei, gerügt ist, nicht anerkannt werden; es ist vielmehr der desfallsigen Ausführung des Vorderrichters beizupflichten. In dem genannten Gesetze ist für den Fall, wenn unter Zuziehung eines Dollmetschers zu verhandeln ist — §§ 24, 26 das. —, in § 30 die Handlung von der Ver- nehmung der Parteien an bis zur Unterzeichnung der aufgenommenen Erklärungen vorgeschrieben. Danach ist die Willensmeinung der des

1. Allgemeines Berggesetz vom 24. Juni 1865 § 148. Was ist unter vollständiger Entschädigung zu verstehen? 2. Pflicht des Berufungsrichters, über den ganzen im vorgetragenen Thatbestand I. Instanz enthaltenen Prozeßstoff zu entscheiden

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Deutschen nicht kundigen Parteien mit Hilfe des Dollmetschers zu erforschen und in deutscher Sprache aufzunehmen, in der fremden Sprache das Aufgenommene den Parteien vorzutragen, und dieses fammt der beizufügenden Ueberfetzuug von Parteien und Dollmetscher zu unterzeichnen. Die Prozedur entspricht derjenigen, welche für die Aufnahme gerichtlicher Akte auch vorgeschrieben war und ist — A.G.O II. 2 § 37, Gesetz vom 28. August 1876 § 4. — Deshalb hat in dem vorausgesetzten Falle der Unterzeichnung immer nur der Vortrag der Uebersetzung, nicht aber die Vorlesung des deutschen Textes voranzugehen, die ja auch für die sprachunkundigen Parteien zwecklos wäre. Jener Vortrag ist aber in dem Vorlesen der schrift- lichen Uebersetzung enthalten, und die Vorlesung dieser Uebersetzung unterscheidet sich wiederum nicht vom Vorlesen der Verhandlung. Die §§ 7, 13 a. a. O., auf welche sich die Beschwerde bezieht, sprechen von der Vorlesung der Verhandlung überhaupt, aber nicht von der Vorlesung der beiden Texte im Falle des § 30 das.; der § 24 handelt nur von der Aufnahme der Verhandlung in beiden Sprachen, welche im § 30 näher geordnet ist; und der § 25 betrifft den Fall, in dem ohne Zuziehung des Dollmetschers verhandelt wird, ohne über die Vorlesung etwas zu bestimmen. Aus diesen Gründen erscheint die in dem Notariatsakte bezeugte Vorlesung der Verhandlung in polnischer Sprache vollkommend genügend, und der gerügte Formmangel — §§ 40, 41 das. — als nicht vorhanden.

Nr. 6. 1. Allgemeines Llerggrsetz vom 24. Juni 1865 § 148. Was ist unter voll- ständiger Entschädigung zu verstehen? 2. Pflicht des Kerufungsrichters, über den ganzen im vorgetragenen That- brstand I. Instanz enthaltenen Prozeßstoff zu entscheiden. C.P.O. § 487. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 24. Juni 1885 in Sachen der Zeche Carolus magnus, Beklagte, wider die Borbecker Gas-Aktiengesellschaft Klägerin. V. 471/84). Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm theilweise aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Durch das angefochtene Urtheil ist die Beklagte verurtheilt worden: der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, welcher zufolge des Berg-

Entschädigungspflicht der Bergbautreibenden. 143 baues der Beklagten der Klägerin an den in ihrem Eigenthume stehenden Gasleitungsröhren in der Gemeinde Borbeck durch Brüche und Undichtigkeiten derselben, sowie durch den dadurch verursachten Gasverlust entstanden sind. Die Revision der Beklagten rügt Verletzung des § 148 des Allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865, indem sie ausführt, daß die Gasröhren zumal, wenn sie sich nicht innerhalb des Grund- stückes der Gasanstalt befinden, nicht als Zubehörungen des Grund- eigenthums im Sinne dieses Paragraphen zu betrachten seien, jeden- falls aber der Schade, den Klägerin angeblich durch Entweichen des Gases erlitten, nicht als solcher angesehen werden könne, welcher dem Grundeigenthum, oder dessen Zubehörungen zugefügt worden sei. Der Angriff ist nicht begründet. Das Rohrnetz einer Gasanstalt, deren Betrieb nicht nur die Erzeugung, sondern auch die Zuleitung des Gases an die Konsumenten umfaßt, stellt sich, wenn nicht als Bestandtheil, so doch mindestens als Zubehör der Gasanstalt selbst und der für letztere errichteten Gebäude dar, deren Zwecken es dient und mit denen es in feste und dauernde Verbindung gesetzt ist. Es erscheint hierbei gleichgültig, in wessen Grund und Boden die Röhren sich befinden, da der die Zubehöreigenschaft bedingende äußere und innere Zusammenhang mit der Hauptsache dadurch nicht aufgehoben wird, daß ein Zubehörstück räumlich in den Bereich eines fremden Grundstücks sich erstreckt. Mit Recht also hat der Berufungsrichter die beschädigten Gasleitungs- röhren — soweit sie im Eigenthum der Klägerin stehen — als Zu- behör des Grundeigenthums der letzteren angesehen und demgemäß den § 148 des Allgemeinen Berggesetzes vom 24. Juni 1865 auf den in Folge des Bergbaues der Beklagten an denselben unmittel- bar entstandenen Schäden angewendet. Ebensowenig fällt dem Berufungsrichter eine Verletzung des § 148 des genannten Gesetzes um deshalb zur Last, weil er die Er- staltungspflicht der Beklagten auch in Ansehung desjenigen Schadens ausspricht, welcher der Klägerin aus dem durch die Brüche und Un- dichtigkeiten der Gasleilungsröhren verursachten Gasverlust erwachsen ist. Die Revisionsklägerin geht, indem sie diesen Theil der Ent- scheidung anficht, offenbar von der Unterstellung aus, daß der in Folge des Bergbaues eingetretene Verlust an Gas den Grund des Entschädigungsanspruchs bildet, dergestalt, daß das Gas selbst — eine bewegliche Sache — als Objekt der Beschädigung erscheine.

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So ist aber der Grund des klägerischen Anspruchs und die darauf ergangene Entscheidung des Berufungsrichters nicht aufzufassen. Der letztere läßt es ausdrücklich dahingestellt, ob nicht dem Gas als Produkt der Fabrik die Eigenschaft als Zubehör derselben abzu- sprechen sei. Er erwägt aber weiter, daß der Gasverlust bei (in Folge) Undichtigkeit der Röhren einen Theil der thatsächlichen Ver- mögensverluste bildet, für welche die Gas - Aktiengesellschaft zu ent- schädigen sei, weil sie durch den Gasverlust veranlaßt worden ist, andere Gasquanta statt der entzogenen ihrer Verpflichtung gemäß den Gas-Konsumenten zuzuführen. Diese Erwägung beruht im We- sentlichen auf richtigem Rechtsprinzip. Der Grundeigenthümer muß sich vermöge gesetzlicher Bestim- mung den die Integrität seines Grundstücks stets inehr oder minder gefährdenden Bergbau gefallen lassen; dafür verpflichtet § 148 des Allgemeinen Berggesetzes den Bergwerksbesitzer, unabhängig von einem etwaigen Verschulden, für allen Schaden, welcher dem Grund- eigenthum oder dessen Zubehörungen durch den Betrieb des Berg- werks zugefügt wird, vollständige Entschädigung zu leisten. Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schaden; da aber die Entschädigung für allen Schaden und voll- ständig zu leisten ist, so muß unbedenklich auch der mittelbare Schade (§ 3 A.L.R. I. 6) in die Entschädigungspflicht des Vergwerksbesitzers einbezogen werden (vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht, 4. Ausl. Bd. I S. 640, Entscheidungen des R.G. vom 9. Okt. 1882, Brassert Zeitschrift für Bergrecht Bd. 24 S. 500). Vorausgesetzt ist nur, daß der Schade an dem Grundeigenthum oder seinen Zubehörungen entstanden ist. Ein dem Grundeigenthum erwachsener Schade liegt aber vor, wenn und insoweit dasselbe entwerthet worden ist, und zwar ist hierbei nicht nur der Werth der Substanz, sondern auch der Rutzungs- resp. Gebrauchswerth in Betracht zu ziehen, und nicht bloß eine dauernde, sondern auch eine vorübergehende Entwerthung zu entschädigen, demgemäß aber auch für die bis zur Wiederher- stellung der beschädigten Sache oder Ersatz des Kapitalwerthes ein- getretenen Ausfälle an Nutzungen und die durch Verminderung des Gebrauchswerthes des Grundstücks dem Eigenthümer etwa erwach- senen vermögensrechtlichen Rachtheile dem letzteren Ersatz zu leisten. Andernfalls würde der Grundeigenthümer nicht zu der ihm gebühren- den vollständigen Entschädigung gelangen. (Vgl. Erkenntniß des

Entschädigungspflicht des Bergbautreibenden. 145 Reichsgerichts vom 20. Oktober 1882, Brasiert a. a. O. Bd. 25 S. 396.) Im vorliegenden Fall ist der Schade unmittelbar an den Gas- leilungsröhren, also nach der bereits oben gebilligten Annahme des Berufungsrichters an Zubehörungen des Grundeigenthums der Klä- gerin entstanden. Nun ist es unzweifelhaft ein den Erlragswerth der Gasanstalt selbst bedingendes Momem, ob die Röhren, welche dazu bestimmt sind, das erzeugte Gas in sich aufzunehmen und den Konsumenten zuzuführen, gut funktioniren oder nicht. Eine Gas- anstalt mit brüchigen, schlecht zusammengefügten Röhren wird in Folge des dadurch verursachten Gasverlustes theurer produciren, deshalb weniger Nutzen abwerfen und folglich einen geringeren Werth haben, als unter sonst gleichen Umständen eine Gasanstalt mit fehler- losem Röhrensysteme. Es ist also klar, daß, wenn in Folge des Bergbaues der Beklagten die Gasleitungsröhren der Klägerin Brüche erlitten haben und undicht geworden sind, hierdurch in erster Linie der Gebrauchswerth der beschädigten Röhren aufgehoben oder doch beeinträchtigt, dadurch aber der Ertragswerth der Gasanstalt selbst vermindert worden ist. Insofern liegt ein dem Grundeigenthum der Klägerin selbst erwachsener Schade vor, der sich keineswegs deckt mit den durch zur Ausbesserung der Brüche und Undichtigkeiten erforderlich gewordenen Kosten, sondern auch den der Klägerin durch das in Folge jener Brüche und Undichtigkeiten eingetretene, resp. vermehrte Entweichen des Gases erwachsenen Verlust umfaßt. Das Quantum des entwichenen Gases bildet hierbei nicht sowohl das Objekt des Schadensersatzes, als vielmehr den Maßstab, nach welchem die durch die Beschädigung der Röhrenleitung eingetretene Entwerthung der Gasanstalt, also des Grundeigenthums der Klägerin zu bemessen ist. Ist hiernach der Vorwurf einer materiellen Gesetzesverletzung un- begründet, so fällt dagegen dem Berufungsrichter ein prozessualischer Verstoß insofern zur Last, als er den von der Beklagten in erster Instanz erhobenen Einwand der Verjährung unentschieden gelassen hat. Der Thatbestand des Berusungs - Urtheils enthält in Betreff dieser Einrede folgenden Satz: „Schließlich wird bemerkt, daß die Klägerin bei ihrem Vortrage des Thatbestandes aus dem Urtheil erster Instanz mitgetheilt hat, daß die Beklagte bezüglich der Schäden po8. 1—9 und eines Theils von pos. 18 der Klageschrift in erster Instanz den Einwand der Verjährung erhoben habe, daß dieser Ein- wand aber in der Berufungsinstanz von der Beklagten nicht vor- Beitrüge, XXX. (HL F. X.) Jahrg. 1. Heft. 10

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getragen ist." Und die Entscheidungsgründe schließen mit dem Satz: „Ueber die Einrede der Verjährung, welche nur in erster Instanz vorgebracht ist, hier zu entscheiden, liegt nach dem Inhalt des vor- liegenden Thalbestandes kein Anlaß vor." Diese Ansicht ist rechts- irrthümlich. Nach § 487 C.P.O. wird von dem Berufungsgericht der Rechtsstreit in den durch die Anträge (Berufungsanträge) be- stimmten Grenzen von Neuem verhandelt. Nach § 499 a. a. O. sind Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung des Berufungs- gerichts alle einem zuerkannten oder aberkannten Anspruch betreffen- den Streitpunkte, über welche nach Maßgabe der Anträge eine Ver- handlung und Entscheidung erforderlich ist. Nach § 488 a. a. O. haben die Parteien das durch die Berufung angefochtene Uriheil in- soweit vorzutragen, als dies zum Verständniß der Berufungsanträge und zur Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung er- forderlich ist. Hiernach bildet den Gegenstand der Entscheidung des Berusungs richters der gesammte Rechtsstoff, der a) aus dem vorgetragenen Inhalt des angefochtenen Urtheils, d) aus den weiteren Vorträgen der Parteien sich ergiebt. Bezüglich des Inhalts des ersten Urtheils und der darin enthaltenen Streitpunkte ist es aber gleichgültig, welche der Parteien den Vortrag übernimmt. Gewiß kann eine Partei einen in erster Instanz angebrachten Rechtsbehelf für die zweite Instanz stillschweigend fallen lassen, sobald der Gegner seinerseits denselben nicht berührt und als Theil des Streitstandes erster Instanz zum Vortrag gebracht hat. Ist dies aber geschehen, so kann bloß daraus, daß derjenige, der in erster Instanz den Rechtsbehelf angebracht hat, bei seinem Vortrage zweiter Instanz denselben aber nicht ausdrücklich wieder- holt, noch kein Verzicht darauf gefolgert werden. Durch den gegne- rischen Vortrag des Streitstandes erster Instanz ist dieser, insoweit er nicht demnächst durch den Vortrag des anderen Theiles ausdrücklich modifizirt wird, auch der Entscheidung des Berufungsrichters unter- breitet worden, der sich dieser nicht entziehen darf. Aus dem bloßen Stillschweigen des Exzipienten bezüglich einer in dem von dem Gegner vorgetragenen Streitstand erster Instanz enthaltenen Einrede, kann wohl unter Umständen eine Vermuthung für die Absicht desselben, die Einrede fallen zu lassen, entnommen werden. Zn einen: solchen Falle aber ist es Sache des Vorsitzenden, durch Ausübung des Fragerechts sich darüber Gewißheit zu verschaffen. Geschieht dies nicht, so ist das

1. Ist die Reichspostverwaltung in Betreff der unentgeltlichen Beförderung von Postwagen als Betriebsunternehmerin anzusehen? 2. Begriff des unabwendbaren äußern Zufalls. 3. Sind die unentgeltlichen zu befördernden Postwagen als "Güter" im Sinne des H.G.B. Art. 395, 424 Nr. 4 anzusehen?

Beförderung der Postwagen auf Eisenbahnen.

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Berufungsgericht nicht berechtigt, eine solche Einrede aus dem seiner Entscheidung durch den Vortrag des angefochtenen Uriheils unter- breiteten Rechtsstoff auszuscheiden. (Vgl. Entscheidungen des Reichs- gerichts in Civil-Sachen Bd. 4 S. 368 und Bd. 5 S. 404.) Der in dieser Beziehung erhobene Angriff des Revisionsklägers erschien hiernach begründet.

Nr. 7. 1) Ist die Neichspostverwaltung in Betreff -er unentgeltlichen Beförderung von Postwagen als Ketriebsunternehmertn anzirfrhen? R.G. 20. Dezember 1875, Art. 1, 5, 6. 2) Begriff des unabwendbaren äußern Zufalls. P.Eifenb.G. vom 3. Nov. 1838 § 25. H.G.B. Art. 390. A.L.R. II. 8 § 1734. I) Sind die unentgeltlich zu befördernden Postwagen als „Güter" im Sinne des H.G.K Art. 395, 424 Nr. 4 anzufehen? (Schiedsspruch der vereinigten IV. und V. Senate vom 28. September 1885 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Klägers, wider den Reichspostfiskus, Be- klagten. 565/85). Die Klage des preuß. Eisenbahnftskus ist abgewiesen. Thalbestand: Zn der vorliegenden Streitsache haben die Parteien auf die schiedsrichterliche Entscheidung des vierten und fünften Civilsenats des Reichsgerichts kompromittirt, und ist solche demzufolge in Gemäß- heit der §§ 2, 14 der Geschäftsordnung des Reichsgerichts durch Erlaß des Herrn Reichskanzlers vom 30. November 1884 den ge- nannten vereinigten Senaten übertragen worden. Der unstreitige Thatbestand ist folgender: Am 20. Oktober 1881 entgleiste der Expreßzug Berlin-Hannover kurz vor Rathenow in Folge eines Radreifenbruchs an dem mil- laufenden, dem Beklagten gehörigen Bahnpostwagen. Dieser erlitt in Folge der Entgleisung mehrfache Beschädigungen und ist in Ge- mäßheit des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages in der klägerischen Werkstatt reparirt. Die Kosten der Reparatur betragen (abgesehen von einem bereits berichtigten Betrage von 26,78 M.) im Ganzen 3158,28 M. — Die Ursache des Radreifenbruches hat nicht mit Sicherheit sestgestellt werden können. Der Radreifen, welchen die Eisenbahnverwaltung, den bestehenden Vereinbarungen gemäß, im Jahre 1879 hatte aufziehen lassen, zeigte eine frische Bruchstelle und hatte beim Zerspringen die vorschriftsmäßige Stärke. Die Post- 10'

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Verwaltung nimmt auf Grund der Aussagen der im Bahnpostwagen beschäftigt gewesenen Beamten zwar an, daß der Bruch durch un- gewöhnlich heftiges Anlaufen des Rades gegen das Herzstück einer Weiche beim Verlassen der Station Neunhausen verursacht sei, hat jedoch Beweisanträge in dieser Hinsicht nicht gestellt. Wiewohl an sich die Kosten der Unterhaltung und Ausbesserung des fraglichen Bahnpostwagens dem Beklagten zur Last fallen, hält sich derselbe doch zur Erstattung der vorerwähnten, im gegenwärtigen Verfahren beanspruchten Reparaturkosten an den Kläger mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 25 des preußischen Eisenbahngesetzes vom 3. Novem- ber 1838 nicht für verpflichtet und hat daher die Abweisung des auf Zahlung von 3158,28 M. gerichteten Klageantrages verlangt. — Zur Begründung des Klageanspruchs macht Kläger in erster Linie geltend, daß der allegirte § 25 auf die durch Gesetz den Eisen- bahnen ailferlegte Verpflichtung zur unentgeltlichen Beförderung der Postwagen überhaupt keine Anwendung finde, daß diese Beförderung vielmehr zu demjenigen Betriebe gehöre, dessen Unternehmerin die Postverwaltung sei, welche daher auch die bei demselben — ohne Ver- schulden der Eisenbahn — entstandenen Schäden zu tragen habe. Obgleich diese Rechtsauffassung in den letzten Jahren von der Eisen- bahnverwaltung in der Praxis nicht mehr aufrecht erhallen sei, glaubt Kläger dieselbe doch als die von ihm noch immer für richtig erachtete vertreten zu müssen. Demgegenüber weift Beklagter auf die Gründe des Uriheils des fünften Civilsenats des Reichsgerichts vom 29. Oktober 1881 in Sachen der thüringischen Eisenbahngesellschaft wider den Postfiskus und auf einen Beschluß des preußischen Staatsministeriums vom Jahre 1872, insbesondere das Votum des preußischen Iustizministers vom 15. November 1871 hin, in welchen die entgegengesetzte Auf- fassung als die zutreffende anerkannt sei. — Im Weiteren ist Kläger der Ansicht, daß auch unter der Vor- aussetzung der Anwendbarkeit des § 25 das. der Klageanspruch ge- rechtfertigt sei, weil der Ausnahmefall des unabwendbaren äußeren Zufalls vorliege. Er führt in Bezug hierauf Folgendes aus: Der Begriff des Zufalls, als Befreiungsgrundes von Ver- pflichtungen, sei kein absoluter, sondern stehe in Beziehung zur Person des Verpflichteten und schließe alle schädigenden Ereignisse ein, für welche dem letzteren ein vertretbares Verschulden nicht zur Last falle. Das Erforderniß der Unabwendbarkeit verändere den

Beförderung der Postwagen auf Eisenbahnen. 149 Begriff des Zufalls qualitativ nicht, sondern bedinge nur eine ge- steigerte Anforderung an die Sorgsamkeit des Verpflichteten, der nur bei Anwendung der größten Diligenz von der Haftung befreit werde. Da nun die Parteien darüber einig seien, daß der fragliche Rad- reifenbruch nicht durch das Verschulden einer Person herbeigeführt, daß insbesondere auch in der der Bahnverwaltung obliegenden Unter- haltung und Revision nichts versäumt worden sei, so könne das Vorhandensein eines unabwendbaren Zufalls nicht bestritten werden. Dieser sei aber auch im Sinne des citirten Gesetzes, welchem der § 1734 A.L.R. II. 8 zu Grunde liege, als ein „äußerer" anzusehen, weil er weder durch die Leute der Bahnverwaltung noch durch einen Mangel der Betriebseinrichtungen, sondern durch einen inneren, nicht erkennbar gewesenen Mangel der beförderten Sache verursacht sei. Denn da der zersprungene Radreifen die vorschriftsmäßige Stärke gehabt habe, so könne die Ursache des Bruchs nur in einem Mangel der inneren Struktur des dazu verwendeten Materials gefunden werden, welche sich der äußeren Wahrnehmung entziehe. Es könne aber nicht die Absicht des Gesetzes sein, die Eisenbahn-Verwaltung mit der Haftpflicht für Schäden zu belasten, deren Abwendung ihr völlig unmöglich sei. — Zu dem nämlichen Ergebniß führe endlich auch die Erwägung, daß, wenn man die unentgeltlich zu be- fördernden Postwagen als „Güter" ansehen wolle, man auf sie auch die Bestimmungen der §§ 38, 67 des Eisenbahn-Betriebs-Reglements, sowie der Art. 395, 424 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs sinngemäß anwenden müsse, wonach die Eisenbahn in Ansehung der Güter, welche vermöge ihrer eigenthümlichen natürlichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr ausgesetzt sind, Beschädigung — namentlich Bruch — zu erleiden, nicht für den Schaden haftet, welcher aus dieser Gefahr entsteht. Der Beklagte hat dieser Ausführung widersprochen und gegen die- selbe Folgendes geltend gemacht: Daß der eingetretene Schade durch die Schuld des Beschädigten Reichspost-Fiskus verursacht sei, habe Klä- ger selbst nicht behauptet. Ebenso wenig könne aber auch von einem unabwendbaren äußeren Zufall, als Schadensursache, die Rede sein, da Kläger eingeräumt habe, daß die Ursache des Unfalls nicht fest- zustellen sei. Dadurch allein, daß der zersprungene Radreifen noch die vorgeschriebene Stärke gehabt habe, werde nicht einmal die Möglichkeit ausgeschlossen, daß der Bruch durch das Verschulden einer im Bahnbetriebe beschäftigt gewesenen Person oder durch einen

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Fehler der Bahnanlage verursacht sei. Denn bei den Radreifen- brüchen wirkten die verschiedenartigsten Umstände mit, wie dies aus einer in Abschrift überreichten Verfügung des Reichseisenbahnamts vom 15. März 1884 erhelle, wonach als Ursachen der Radreifen- brüche neben der Beschaffenheit des Materials und dem hier nicht in Frage stehenden Eintritt strenger Kälte noch die Konstruktion des Oberbaues, die Schnelligkeit der Fahrt, sowie der Einfluß der Bremsen in Betracht kämen. Könne hiernach die Schlußfolgerung des Klägers auf vorhanden gewesene Mängel des Materials, als Ursache des Bruchs, als richtig nicht anerkannt werden, so würde hierin auch keinesfalls ein äußerer Zufall zu finden sein, worunter nur äußere Einwirkungen auf den Betrieb zu verstehen wären, welche entweder von Dritten ausgingen oder die Folgen von Natur- ereignissen seien. Keins von beiden treffe hier zu, da es sich inn ein Naturereigniß nicht handele und Kläger selbst den Radreifen habe aufziehen lassen. Da Kläger jedes eigene Verschulden ablehne, so könne sein Exkulpationsvorbringen nur dahin aufgefaßt werden, daß es bei dein gegenwärtigen Stande der Technik nicht möglich sei, bei der Ingebrauchnahme der Radreifen zu erkennen, ob dieselben den Einwirkungen des Betriebes zu widerstehen vermöchten. Hierin aber liege kein den Kläger befreiender Zufall im Sinne des § 25 das., sondern die gefährliche Natur des Eisenbahnbetriebes, nämlich die Nothwendigkeit, mit diesen Radreifen zu fahren, würde solchenfalls als Ursache des Unfalls anzusehen sein. — Die Bezugnahme auf die Bestimmungen des Betriebsreglements und des Handelsgesetzbuchs sei verfehlt, weil die Beförderung der Bahnpostwagen nicht auf Grund eines Frachtvertrages, sondern kraft gesetzlicher Verpflichtung erfolge, und der Hinweis auf die Unentgeltlichkeit der Beförderung sei unzutreffend, einmal weil die desfallsige Verpflichtung zu den für die Erlheilung der Konzession in Anspruch genommenen Gegen- leistungen gehöre, und sodann, weil die Entgeltlichkeit der Beförderung eine Voraussetzung der im § 25 das. festgestellten Entschädigungs- pflicht, welche sich sogar auf nicht mit der Bahn beförderte Sachen erstrecke, überall nicht bilde. Zn der Entgegnung des Klägers ist hervorgehoben, daß, wenn auch im Allgemeinen zuzugeben sei, daß die in dem Erlaß des Reichs- eisenbahnamts vom 15. März 1884 angegebenen Momente auf den Bruch eines Radreifens von Einfluß sein könnten, vorliegend doch keins derselben mitgewirkt habe, weil der Oberbau der Bahn an der

Beförderung der Postwagen auf Eisenbahnen.

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in Frage stehenden Stelle völlig normal und gut konstruirt gewesen, der Zug mit der fahrplanmäßigen, dem Reglement entsprechenden Schnelligkeit gefahren sei und eine unzulässige Bremsung des Zuges nicht stattgefunden habe. Gerade aus dem, auch von dem Beklagten als richtig zugegebenen Umstande, daß der Radreifen ohne ersichtliche und nachweisbare Ursache zersprungen sei, gehe hervor, daß das Material desselben innerlich fehlerhaft gewesen sein müsse. Der Beklagte erachtet diese Behauptungen nicht für geeignet, dle Deduktion der Klagebeantwortung zu entkräften. In der mehr- gedachten Verfügung des Reichseisenbahnamts werde daraus hin- germesen, daß Radreifenbrüche beim Oberbau mit Querschwellen häuüger als beim Langschwellenbau, bei schnellfahrenden Zügen öfter als bei langsamfahrenden und bei den der Bremswirkung stärker ausgesetzten Wagen öfter als bei anderen vorkämen. Es sei also eine derartige Einwirkung bei vollständig normaler, d. h. dem Stande der Technik entsprechender, Beschaffenheit des Materials und bei Beobachtung der bestehenden Vorschriften möglich. Daraus folge, daß das Vorhandensein einer vorschriftsmäßigen Stärke des zersprungenen Radreifens den hieraus vom Kläger gezogenen Schluß auf die Mangelhaftigkeit der inneren Struktur des Materials, als Ursache des eingetretenen Unfalls, nicht rechtfertige. Zn der mündlichen Verhandlung haben sich die Vertreter beider Theile darüber einverstanden erklärt, daß es nach dem jetzigen Stande der Technik, auch bei der genauesten Untersuchung, nicht unter allen Umständen möglich sei, zu erkennen, ob in dem Material eines Radreifens Mängel oder Spannungen sich befinden, welche das Zerspringen desselben zur Folge haben können. Entscheidungsgründe: Der von dem Eisenbahnfiskus erhobene Anspruch erscheint nicht begründet. Es unterliegt zuvörderst keinem gegründeten Bedenken, daß auf den zur EnÄcheidung stehenden Streitfall der § 25 des preußischen Gesetzes über die Eisenbahn-Unternehmungen vom 3. November 1838 (Gesetzsammlung S. 505) Anwendung findet, welcher bestimmt: „Die Gesellschaft ist zum Ersatz verpflichtet für allen Schaden, welcher bei ler Beförderung auf der Bahn an den auf derselben beförderten Personen und Gütern, oder auch an anderen Personen und deren Srchen entsteht, und sie kann sich von dieser Pflicht

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Einzelne Rechtsfälle.

nur durch den Beweis befreien, daß der Schade entweder durch die eigene Schuld des Beschädigten oder durch einen unabwendbaren äußeren Zufall bewirkt worden ist. Die gefährliche Natur der Unternehmung selbst ist als ein solcher von dem Schadenersatz befreiender Zufall nicht zu betrachten." Der Begriff „Güter" umfaßt im Sinne dieses Gesetzes nicht minder wie im Sinne des Art. 390 H.G.B. alle beweglichen Sachen und „Beförderung" ist nach gemeinem wie juristischem Sprachgebrauche jede Fortbewegung von Sachen von einem Ort zum andern, ohne daß es auf die Modalitäten der Fortbewegung ankommt. Insbe- sondere vermag es in letzterer Hinsicht einen Unterschied nicht zu begründen, ob die Güter auf anderweile Transportmittel verladen oder in Gemäßheit der ihnen gegebenen Einrichtung unmittelbar auf den Schienen fortbewegt werden, wie dies bei den Eisenbahnpostwagen der Fall ist und auch sonst (z. B. bei den ebenso eingerichteten Möbelwagen) vorkommt. Ingleichen ist es für die vorliegende Frage ohne Erheblichkeit, ob die Eisenbahngesellschaft die Detention des zu befördernden Guts überkommen hat — worin ein unterscheidendes Merkmal des eigentlichen Frachtvertrages gefunden wird — oder ob sie nur die räumliche Fortbewegung des in der Obhut des Absenders verbliebenen Guts mittels ihrer bewegenden Kräfte bewirkt. Vergl. Eger, das deutsche Frachtrecht, Bd. 1 S. l5 ff., Thöl, Handelsrecht, Bd. 3, S. 3 ff., von Hahn, Kommentar zum Handels- gesetzbuch, 2. Aufl., Bd. 2 S. 573 ff., Schott in Endemann's Handbuch des Handelsrechts, Bd. 3 S. 295 ff. In diesem Sinne spricht daher auch das Reichsgcsetz vom 20. Dezember 1875 (R.G.B. S. 318) von der Pflicht der Eisen- bahnen, die von der Postverwaltung gestellten Postwagen ohne oder gegen Entgelt zu befördern (Art. 1, 5, 6 Abs. 4 daselbst). Der tz 25 a. a. O. macht ferner die den Eisenbahngesellschaften auferlegte Verpflichtung zum Schadenersätze nicht von der Voraus- setzung abhängig, daß zwischen ihnen und den Beschädigten in Hin- sicht auf die Beförderung ein entgeltliches oder überhaupt ein Ver- tragsverhältniß existire. Denn er erstreckt jene Verpachtung auch auf Personen und Sachen, die garnicht auf der Bahn oefördert sind, also vor ihrer Beschädigung in irgend einer rechtlicher Beziehung zu der Gesellschaft nicht gestanden haben, und giebt hierdrrch zu erkennen, daß es sich um eine den Betriebsunternehmern im öffentlichen Interesse zum Schutze aller in Anlaß des Bahnbetriebs Geschädigten auferlegte

Beförderung der Postwagen auf Eisenbahnen.

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Pflicht handelt, welche eben deshalb einen weiteren Umfang hat, als die nur den Absendern zu Gute kommende, im Handelsgesetzbuche geordnete Haftpflicht des Frachtführers und als die nur auf körper- liche Verletzungen von Menschen bezügliche Haftpflicht aus § 1 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871. Der Umstand also, daß die Be- förderung der Bahnpostwagen, sowie der sonstigen Postsendungen auf der Eisenbahn nicht auf Grund vertraglicher Vereinbarung, sondern kraft der den Eisenbahnen vom Gesetze auferlegten Verpflichtung erfolgt, ist für sich nicht geeignet, die Anwendbarkeit des § 25 a. a. O. auf Beschädigungen jener Güter auszuschließen und ebenso wenig findet eine dahin gehende Annahme in denjenigen Gesetzesvorschriften, welche die Verpflichtungen der Eisenbahnen gegenüber der Postver- waltung normirt haben (K 36 des Gesetzes vom 3. November 1838, das zitirte Reichsgesetz vom 20. Dezember 1875), irgend eine Stütze. Im Weiteren ist auch das vom Kläger für seine entgegenstehende Auffassung verwerthete Argument, daß hinsichtlich der auf öffentlich- rechtlicher Verpflichtung beruhenden unentgeltlichen Beförderung der Eisenbahnpostwagen die Postverwaltung als Betriebsunternehmerin anzusehen sei und daher den das Material treffenden Schaden zu tragen habe, als thatsächlich und rechtlich begründet nicht anzuerkennen. Denn indem die Postverwaltung ihre Sachen durch die Eisenbahn in Gemäßheil der ihr vom Gesetze ertheilten Berechtigung befördern läßt, bedient sie sich für ihren Gewerbebetrieb in gleicher Weise, wie dies auch seitens anderer Frachtführer geschieht (vergl. Entschei- dungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 9 S. 89 ff.), der Beihülfe der Eisenbahn, betheiligt sich jedoch hierdurch weder an dem Betriebe der letzteren, noch etablirt sie innerhalb desselben einen von ihrem sonstigen Gewerbe zu sondernden Eisenbahn-Postbetrieb, da die frag- liche Beförderung in allen wesentlichen Stücken der Leitung und den Anordnungen der Bahnverwaltung unterstellt, mithin dem Bahn- betriebe eingeordnet ist, wenngleich bei der allgemeinen Regulirung des Eisenbahnbetriebs die Bedürfnisse des Postdienstes thunliche Berück- sichtigung zu beanspruchen haben (§ 36 des Gesetzes vom 3. November 1838, Art. 1 des Reichsgesetzes vom 20. Dezember 1875). Vergl. Eger, das Reichs-Haftpflichtgesetz, 2. Aufl., S. 99 ff. Westerkamp in Endemann's Handbuch des Handelsrechts, Bd. 3 S. 644. Dies ist nicht nur bei den Berathungen über Art. 8 des alle- girten Gesetzes vom 20. Dezember 1875 allseitig anerkannt (vergl.

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Einzelne Rechtsfälle.

stenographische Berichte der Reichstagssession 1875/1876, Bd. 1 S. 413 ff., 433 fr, Bd. 3 Aktenstück Nr. 4 S. 6 ff. — und Aktenstück Nr. 58 S. 213 ff. —), sondern hat auch in dem Art. 8 insofern einen unzweideutigen Ausdruck gefunden, als in demselben die gesetzliche Verpffichtung der Eisenbahnverwaltung zum Schaden- ersätze für die beim Betriebe der Eisenbahn erfolgte Tödtung oder körperliche Verletzung von im Dienste befindlichen Postbeamten als bestehend vorausgesetzt und — nur aus Billigkeitsrücksichten — der Bahnverwaltung beim Mangel eines Verschuldens des Eisenbahn- betriebs-Unternehmers und der in diesem Betrieb verwendeten Per- sonen ein Ersatzanspruch an die Postverwaltung gegeben ist. Denn dieser Bestimmung liegt die Anschauung zu Grunde, daß auch bezüglich der Eisenbahnpostwagen die Eisenbahn- und nicht die Post- verwaltung als Betriebsunternehmerin im Sinne des tz 1 des Reichs- Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 anzusehen sei. — Da eine entsprechende Bestimmung hinsichtlich des mit der Bahn beförderten Postbetriebsmaterials nicht getroffen ist, so muß es bezüglich dieses bei der Norm des $ 25 des Gesetzes vom 3. 'November 1838 sein Bewenden haben. Wenn endlich in der mündlichen Verhandlung seitens der kläge- rischen Vertreter noch das vorher nicht erhobene Bedenken angeregt ist, ob das Gesetz vom 3. November 1838 überhaupt für den staat- lichen Bahnbetrieb maßgebend sei, so konnte auch diesem eine Folge nicht gegeben werden. Denn was die hier allein in Betracht kommenden privatrechtlichen Vorschriften des Gesetzes zum Schutze von Personen und Sachen gegen die Gefährlichkeit des Bahnbetriebs anlangt, so fehlt es an jedem Grunde, von denselben die Eisenbahn-Unternehmungen des Staats zu eximiren, da das Gesetz nach seiner Einleitung für die „Eisenbahn-Unternehmungen" überhaupt gegeben und in der vorliegenden Hinsicht die Person des Unternehmers offenbar, gleich- gültig ist (vergl. Entscheidungen des vormaligen preußischen Ober- Tribunals Bd. 37 S. 42 fr). Ist hiernach an der prinzipiellen Anwendbarkeit des tz 25 a. a. O. auf den vorliegenden Fall nicht zu zweifeln und waltet auch darüber kein Streit ob, daß der fragliche Schade bei der Beförderung aus der Bahn, d. h. in zeitlichem und ursächlichem Zusammenhänge mit dieser Beförderung, entstanden ist, so bleibt noch zu prüfen, ob Kläger den ihm vom Gesetze nachgelassenen Entlastungsbeweis geführt hat. Daß bei dem Unfall eine eigene Schuld des Beklagten konkurrirt

Beförderung der Postwagen aus Eisenbahnen.

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habe, ist vom Kläger nicht behauptet. Es kommt also nur in Frage, ob derselbe durch einen unabwendbaren äußeren Zusall herbeigeführt ist, welchen Kläger in der durch äußere Wahrnehmung nicht erkennbar gewesenen fehlerhaften Beschaffenheit des zu dem zersprungenen Rad- reifen verwendeten Materials erblickt. Der Begriff des „unabwendbaren äußeren Zufalls", welcher aus § 1734 A.L.R. II. 8 („den ausgemittelten Schaden muß der Schiffer ersetzen, wenn er nicht Nachweisen kann, daß selbiger durch inneren Verderb der Maaren oder durch einen äußeren Zufall entstanden ist, dessen Abwendung er nicht in seiner Gewalt hatte") in den § 25 a. a. O. herübergenommen ist, entbehrt der gesetzlichen Definition. Es ist jedoch die Annahme gerechtfertigt, daß derselbe mit dem Begriffe der „höheren Gewalt" im Sinne des Art. 395 H.G.B. und des § 1 des Reichs-Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 übereinstimmt. Vgl. Striethorst Archiv Bd. 52 S. 33 ff.. Uriheile des V. Civil- senats des Reichsgerichts vom 8. Januar 1881 und 30. Juni 1883 in Gruchots Beiträgen Bd. 25 S. l050 und Bd. 28 S. 1096, Eger Haftpflichtgesetz, S. 115 ff., Westerkamp a. a. O. S. 651 bis 653. Aber auch der Begriff der „höheren Gewalt" ist vom Gesetze nicht definirt und in der Wissenschaft streitig. Während eine strengere Auffassung alles Gewicht auf die objektive Beschaffenheit der als „höhere Gewalt" qualifizirten Ereignisse legt und darunter nur solche versteht, gegen welche menschliche Widerstandskraft überhaupt nicht auszukommen vermag, zieht eine mildere Auffassung auch das Ver- hältniß in Betracht, welches zwischen der Gewalt jener Ereignisse und derjenigen Widerstandskraft obwaltet, die in jedem Einzelfalle ver- nünftigerweise von dem eventuell Verpflichteten erwartet werden darf. Die letztere, insbesondere von Goldschmidt zur Geltung gebrachte Auffassung kann als die gegenwärtig in der Doktrin und Praxis herrschende betrachtet werden und ist erst in neuester Zeit wiederum zu Gunsten der älteren, strengeren Auffassung angefochten worden. Vgl. die Nachweisungen bei Eger, Frachtrecht, Bd. I. S. 235 ff., von Hahn, Kommentar zum Handelsgesetzbuchs, 2. Aufl., Bd. 2 S. 597 ff., Thöl a. a. O. S. 39 ff., Westerkamp a. a. O. S. 651 ff., Exner in Grünhut's Zeitschrift für das Privat- und öffentliche

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Einzelne Rechts fälle.

Recht, Bd. 10 S. 497 ff., Dernburg ebendaselbst Bd. 11 S. 395 ff. und Preußisches Privatrecht, 3. Aust., Bd. 2 S. 159 ff. Man könnte zu der Annahme geneigt sein, daß der § 25 a. a. O. nach der strengeren Auffassung auszulegen sei, weil diese sowohl zur Zeit der Redaktion des Allgemeinen Landrechts für die preußischen Staaten — der Quelle jener Vorschrift — als auch zur Zeit der Abfassung des Gesetzes vom 3. November 1838 die herrschende war (vgl. Exner a. a. O. S. 508 ff. und die dort allegirten). Der vorliegende Fall nöthigt jedoch nicht, hierüber eine Entscheidung zu treffen. Denn soviel steht auch bei Zugrundelegung der milderen Auffassung außer Zweifel, daß der Betriebsunternehmer, welcher sich von seiner gesetzlichen Haftpflicht durch Berufung auf höhere Gewalt befreien will, vor Allem das in dieser Weise qualifizirte Ereigniß als wirkliche, und nicht blos als mögliche oder wahrscheinliche Ursache des eingetretenen Schadens nachzuweisen hat und daß seinem des- fallsigen Einwande die nothwendige Grundlage fehlt, wenn die eigentliche Schadensursache unaufgeklärt geblieben ist. Vgl. Urtheil des 1. Civilsenats des Reichsgerichts vom 7. Mai 1884 in Seufferts Archiv Bd. 40 Nr. 40; von Hahn a. a. Q. S. 595 § 8. Und letzteres ist vorliegend der Fall, da nach der eigenen An- gabe des Klägers die Ursache des Radreifenbruchs, durch welchen die schädlich gewordene Entgleisung herbeigeführt ist, nicht näher hat festgeftellt werden können. Auch hat Kläger nicht zu behaupten ver- mocht, daß durch eine stattgehabte Untersuchung irgend ein Fehler in dem Material oder der inneren Struktur des Radreifens ermittelt worden sei, welcher als die Ursache des Bruchs angesehen werden müsse; sondern er glaubt nur auf solchen, nicht konkret bezeichneten Fehler schließen zu dürfen, weil eine andere Ursache nicht erhelle. Allein eine derartige, immerhin unsichere Schlußfolgerung vermag den Mangel jedes positiven Beweises um so weniger zu ersetzen, als Kläger selbst die Möglichkeit anderer mit- oder allein wirkender Ur- sachen des Unfalls hat zugeben müssen und bei dem Mangel der Klar- legung des Kausalmoments, wie Beklagter mit Recht geltend macht, nicht einmal die Annahme der ursächlichen Verschuldung eines Bahn- bedienstelen völlig ausgeschlossen ist. Die Beweisführung des Klägers würde vielleicht genügen, um den Vorwurf eines vertretbaren Versehens fern zu halten, sie reicht aber nicht aus, um einen so quali- fizirten Zufall darzuthun, wie solcher auch bei der mildesten Auf-

Beförderung der Postwagen auf Eisenbahnen.

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fassung des Begriffs der höheren Gewalt zu seiner Entlastung er- forderlich sein würde. Wollte man aber auch als erwiesen ansehen, daß wirklich ein nicht speziell ermittelter Fehler des Radreifens, welcher sich jeder äußerlichen Wahrnehmung entzogen habe, die Ursache des Schadens gewesen sei, so würde hierin doch ein Befreiungsgrund für den Kläger im Sinne des § 25 a. a. O. nicht gefunden werden können. Die Möglichkeit, aus der Verwendung des fehlerhaften Materials ein Verschulden der Postverwaltung herzuleiten, ist durch die eigenen Anführungen des Klägers ausgeschlossen, da dieser selbst verein- barungsmäßig für die Instandhaltung des Postwagens, wiewohl auf Kosten der Postverwaltung, zu sorgen hatte und demgemäß auch in seinen Werkstätten die Aufziehung des fraglichen Radreifens hat be- wirken lassen. Freilich ist letzterer hierdurch nicht zu einem Bestand- theil der klägerischen Betriebsmittel geworden (in welchem Falle die Haftbarkeit des Klägers keinem Zweifel unterliegen würde — vgl. das oben citirte Uriheil des Reichsgerichts in Gruchot's Beiträgen Bd. 28 S. 1096, — sondern ein Bestandtheil des auf der Bahn beförderten fremden Guts geblieben. Indeß erleidet auch durch diesen Umstand die Sachlage keine wesentliche Aenderung zu Gunsten des Klägers. Insbesondere beruft sich derselbe ohne Erfolg auf die Art. 395, 424 Nr. 4 H.G.B. und die entsprechenden Vorschriften des Eisenbahn-Betriebsreglements, weil diese Bestimmungen sich nur auf die aus dem Frachtgeschäfte der Eisenbahnen entspringenden Verpflichtungen beziehen, während es sich vorliegend um eine von dem Gesetze mit dem Eisenbahnbetriebe als solchem um seiner be- sonderen Gefährlichkeit willen verknüpfte Haftpflicht handelt, welche auf ganz anderen Prinzipien beruht, als jene vertragliche Verpflich- tung zum Einstehen für das der Bahn anvertraute Frachtgut, und auf welche daher die bezüglich der letzteren gegebenen Vorschriften auch nicht analog angewendet werden dürfen. Vgl. Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 8 S. 421, Bd. 9 S. 212; Westerkamp a. a. O. S. 641. Hierbei ist auch das von dem Kläger geltend gemachte Moment der Unentgeltlichkeit der in Rede stehenden Beförderung ohne jede Erheblichkeit, weil das Gesetz, wie schon im Eingänge bemerkt ist. hierauf irgend einen Unterschied in den Rechtsfolgen eingetretener Beschädigungen nicht gründet. Ueberdies weist der Beklagte mit Recht darauf hin, daß die Eisenbahnverwaltungen den Gegenwerth

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Einzelne Rechtsfälle.

für die ihnen im öffentlichen Interesse auferlegten Verpflichtungen in der Konzessionirung ihres Betriebes empfangen haben, weshalb von einer Liberalität auf ihrer Seite, die eine einschränkende Auslegung ihrer Haftpflicht gegenüber der Postverwaltung zu rechtfertigen ver- möchte, offenbar nicht die Rede sein kann. Unter diesen Umständen kann unerörtert bleiben, ob die von dem Kläger angezogenen vor- erwähnten Vorschriften des Frachtrechts auf den gegebenen Thalbestand überhaupt anzuwenden sein würden. Auch im Uebrigen muß der Versuch des Klägers, der behaupteten Fehlerhaftigkeit des Radreifens die Eigenschaft eines unabwendbaren äußeren Zufalls zu vindiziren, als mißlungen bezeichnet werden. Wenn man auch zugeben wollte, daß jene Fehlerhaftigkeit als ein Zufall anzusehen sei, welchen die Eisenbahnverwaltung auch durch Anwendung der äußersten Sorgfalt abzuwenden nicht im Stande gewesen wäre, so fehlt es doch an demjenigen Begriffsmerkmat, welches im Gesetze durch das Beiwort „äußerer" bezeichnet wird. Denn unter „äußeren Zufällen" können nur solche Ereignisse ver- standen werden, welche, von außen her auf den Betrieb einwirkend, den Schaden herbeiführen, nicht aber die eigentlichen Betriebsunfälle, mögen dieselben auch mit einer gewissen Beschaffenheit transportirter Güter in Verbindung stehen (vgl. das zitirte Uriheil des Reichsgerichts in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 1051 ff.). Allenfalls könnte man von äußeren Zufällen sprechen, wenn deren schädigende Wirkungen lediglich in der natürlichen Beschaffenheit einer beförderten Sache und deren naturgemäßer Entwickelung ihren Grund haben, indeni man wohl eine solche Beschaffenheit als zu der höheren Gewalt im weiteren Sinne gehörig betrachtet, für welche der Befördernde nicht haftbar gemacht werden kann, wenngleich § 25 a. a. O. ihrer nicht ausdrücklich erwähnt (vgl. Eger, Frachtrecht, Bd. 1 S. 198, 253 ff., Thöl a. a. O.). Allein eine derartige Beschaffenheit des Radreifen- Materials, welche (wie der durch die Zeit eintretende innere Verderb einer Waare) unvermeidlich zu dem Unfall hätte führen müssen, ist vom Kläger selbst nicht behauptet; vielmehr geht dessen Aufstellung nur dahin, daß — wie anzunehmen — dem Material diejenige gleich- mäßige Dichtigkeit gefehlt habe, welche dasselbe befähigte, dem Ein- flüsse des Eisenbahnbetriebes den erforderlichen Widerstand zu leisten. Die Gefahr des Bruchs ist also uach der zutreffenden Bemerkung l>es Beklagten zum wesentlichen Theil in der besonderen Natur des Bahnbetriebes und dessen schädlichen Wirkungen auf die Integrität

Darf ein Beweisantrag wegen mangelnder Substanziirung, oder wegen Interesses eines Zeugen abgelehnt werden?

Ablehnung von Beweisanträgen.

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der beförderten Güter zu suchen und die Berufung auf diese mil- wirkende Ursache des eingetretenen Schadens ist dem Eisenbahn- Unternehmer durch den Schlußsatz des § 25 a. a. O., welcher keine dem Art. 424 Nr. 4 H.G.B. und den bezüglichen Bestimmungen des Eisenbahn-Betriebsreglements entsprechende Einschränkung der Haftpflicht gestattet, geradezu versagt.

Nr. 8. Darf ein Lewersantrag wegen mangelnder Änbstanziirnng, oder wegen Interesses eines Jeugen abgelehnt werden? C.P.O. §§ 259, 130. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. September 1885 in Sachen N., Kläger, wider M., Beklagten. IV. 119/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Mehrere der erhobenen Angriffe sind begründet. Der Berufungsrichter nimmt an, daß das vom Kläger in Tausch gegebene Sattelpferd, während es im Besitze des Beklagten gewesen, sich als nicht zugfest gezeigt habe; er stellt aber nicht fest, daß dieser Mangel schon zur Zeit der Uebergabe oder wenigstens 24 Stunden darauf bestanden, noch daß Kläger die Zugfestigkeit vertragsmäßig für eine Zeit nach der Uebergabe zugesichert habe, und es bedarf einer Feststellung hierüber umsomehr, als Kläger speziellen Beweis darüber angetreten hat, daß das Pferd zugfest übergeben sei. Die §§ 95 ff., 124, 135, 192 ff., 199 A.L.R. I. 11 erscheinen verletzt. Die Vernehmung der Vorbesitzer über die Tüchtigkeit der Pferde ist aus dem Grunde abgelehnt, weil dieselben ein erhebliches Interesse dadurch hätten, daß sie bei einem früher vorhandenen Fehler dem Rückgriff ihrer Nachmänner ausgesetzt seien. Gesetzlich ist ein zur Zeit der Beweisaufnahme resp. der Vorentscheidung bestehendes Interesse der Vorbesitzer nicht zu vermuthen, und der Mangel einer Angabe darüber, aus welchen besonderen Umständen das Vor- handensein jenes Interesses hervorgehe, verstößt gegen § 259 C.P.O. Die Behauptung des Klägers, daß die Knechte des Beklagten die Pferde nicht sachgemäß zu behandeln verstanden hätten, ist als nicht hinreichend substanziirt unberücksichtigt gelassen, weil Kläger im Einzelnen hätte anführen müssen, in welcher Weise die Pferde von

Unter welchen Bedingungen ist es zulässig, die Beweisverhandlungen aus einem Vorprozesse zu Feststellungen in einem späteren Prozesse zu benutzen?

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Einzelne Rechtsfälle.

den Knechten schlecht behandelt worden und inwiefern eine derartige Behandlung für die Thiere nachtheilig geworden sei. Dergleichen Mängel in der Substanziirung thatsächlicher Angaben sollen durch Ausübung des Fragerechts nach § 130 C.P.O. möglichst geheilt werden, und mit Unrecht hat der Berufungsrichter sich dieses Rechts zu bedienen unterlassen. Die Erheblichkeit jener Behauptung an sich für die Feststellung des Zeitpunkts der Fehlerhaftigkeit des Sattel- pserdes ist nicht zu verkennen.

Nr. 9. Unter welchen Kedingungen ist es zulässig, dir Keweisverhandlungen aus einem Norprozesse zu Feststellungen in einem spateren Prozesse zu benutzen? C.P.O. § 259. <Urtheil des Reichsgerichts ( V. Civilsenat) vom 3. Oktober 1885 in Sachen St., Kläger, wider L., Beklagten, V. 72/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- Gerichts ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Nach dem Thatbeftande des Berusungsurtheils haben beide Parteien erklärt, daß sie die im Vorprozeß erhobenen Beweisver- handlungen auch für den vorliegenden Rechtsstreit als richtig und maßgebend annehmen wollten. Hierauf ist auf Antrag des Klägers die eidliche Aussage des Dachdeckermeisters A. aus den Vorprozeß- akten zum Zwecke des Beweises verlesen worden. Zunächst liegt darin, daß die Aussage des Zeugen im Vorprozeß anstatt nochmaliger Vernehmung desselben zum Zwecke des Beweises verlesen worden ist, ein prozessualischer Verstoß nicht, da die Parteien hierüber einver- standen gewesen sind. Es ist hierdurch eben nur an Stelle des Zeugenbeweises ein Urkundenbeweis erhoben worden, dessen Zulässigkeit durch das erklärte Einverständniß der Parteien begründet war. Diese Zulässigkeit vorausgesetzt, war das Resultat dieses Beweises der freien Würdigung des Prozeßrichters unterworfen. (§ 259 C.P.O.) Wenn nun demnächst der Kläger neu behauptete und durch Berufung auf das Zeugniß des A. unter Beweis stellte, daß dieser dem Be- klagten einige Zeit vor der Verletzung des Klägers mitgetheilt, der Schornstein zeige Risse und sei reparaturbedürftig rc., so war der Richter wohl befugt bei Prüfung der Erheblichkeit des neu ange- tretenen Beweises das bisherige Beweisresultat in Betracht zu ziehen und wenn er durch die im Wege des Urkundenbeweises reproduzirte

Muß der Berufungsrichter gemäß § 500 Nr. 2 C.P.O. die Sache in die I. Instanz zurückverweisen, oder darf er materiell erkennen, wenn der I. Richter nach Verhandlung über die ganze Sache und Feststellung des ganzen Thatbestandes von Amts wegen - ohne Einrede des Beklagten - den Rechtsweg für unzulässig erkannt hat

Berufung.

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eidliche Aussage desselben Zeugen das Gegentheil von dem, was dieser bekunden solle, bereits als erwiesen annahm, die erneute Ver- nehmung abzulehnen, ganz ebenso als wenn der Zeuge seine erste Aussage im gegenwärtigen Prozesse abgegeben hätte und seine wieder- holte Vernehmung beantragt worden wäre.

Nr. 10. Muß -er Kerufungsrichter gemäß § 500 Nr. 2 C.pO. die Sache in dir I. Instanz zurückverwrrsen, oder darf er materiell erkennen, menn -er I. Richter nach Verhandlung über dir ganze Sache und Leststrllung des ganzen Thatbestandes von Amts wegen — ohne Einrede des Keklagten — den Rechtsweg für unzuläfstg erkannt hat. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. Okober 1885 in Sachen Fiskus, Beklagter, wider die deutsche Bank in Berlin, Klägerin, IV. 136/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Endlich hat der Berufungsrichter auch dadurch eine Rechtsnorm nicht verletzt, daß er die Sache nicht in die erste Instanz zurückver- wiesen, sondern solche selbst entschieden hat. Daß ein Verstoß gegen die, übrigens nur fakultative, Vorschrift des § 501 C.P.O. darin nicht gefunden werden kann, daß der Berufungsrichter den Thatbe- stand des ersten Urtheils für genügend erachtet hat, ist nicht zu be- zweifeln und wird auch von der Revision nicht verkannt. Dagegen ist dieselbe der Meinung, daß der Berufungsrichter nach § 500 Nr. 2 C.P.O. zur Zurückverweisung der Sache an die erste Instanz verpflichtet gewesen sei. Zndeß mit Unrecht. Denn die gedachte Vorschrift setzt zufolge ihres klaren Wortlauts voraus, daß die erste Instanz nur über prozeßhindernde Einreden entschieden habe, und dies ist vor- liegend nicht der Fall, da die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- wegs vom Beklagten überhaupt nicht erhoben ist. Der Unterschied jenes Falls von dem vorliegenden ist auch prozessualisch wohl be- gründet. Denn über einen prozeßhindernden Umstand kann nur dann abgesondert erkannt werden, wenn derselbe vom Beklagten im Wege der Einrede gellend gemacht ist. (§§ 248, 137, 275 C.P.O.) Dies leuchtet für den Fall von selbst ein, wenn der Richter das Vorliegen eines derartigen, an sich in Frage kommenden Um- standes verneint, da auf Verwerfung einer gar nicht erhobenen Ein- rede nicht erkannt werden kann. Allein auch in dem entgegengesetzten Falle ist das auf Grund eines solchen, von Amts wegen in Betracht Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 1. Heft. 11

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Einzelne Rechtfälle.

gezogenen Umstandes nach vollständiger Sachverhandlung erlassene Uriheil eine Entscheidung in der Sache selbst und nicht bloß über die in Frage stehende Prozeßvoraussetzung, weil der Richter zu einer formellen Abtrennung der letzteren von dem eigentlichen Prozeß- stoffe im Sinne des § 248 C.P.O. beim Mangel einer entsprechen- den Einrede gar nicht befugt ist. Daß im gegenwärtigen Prozesse der erste Richter eine derartige Trennung auch nur beabsichtigt habe, ergiebt sich aus der Urtheilsbegründung nicht, wie denn auch die Verhandlung vor ihm die ganze Sache umfaßt hat. — Wollte man gegen die vorstehende Auffassung geltend machen, daß der Unterschied zwischen den beiden erwähnten Fällen ein lediglich formeller sei und daß die Tendenz des § 500 a. a. O., zu verhindern, daß der Be- rufungsrichter über die Sache selbst gleichsam in erster Instanz ent- scheide, für beide Fälle gleichmäßig zutreffe, so würde doch eine der- artige Erwägung, wenn man auch deren Richtigkeit zugeben wollte, nicht dazu berechtigen, die Ausnahmebestimmung des tz 500 a. a. O. über deren klaren Sinn und Wortlaut hinaus auf ähnlich liegende Fälle anzuwenden. Und dies erscheint um so weniger statthaft, als der Berufungsrichter abgesehen von den: im § 500 a. a. O. aufge- führten Fällen sehr häufig in die Lage kommt, über den eigentlichen Rechtsstreit in erster Linie zu entscheiden (nämlich überall wo er in der Entscheidung über einen präjudiziellen Punkt oder eine prozessuale Vorfrage, auf welcher das erste Urtheil ausschließlich beruht, von diesem abweicht, oder in Folge neuen Vorbringens der Parteien), ohne gleichwohl verpflichtet oder auch nur berechtigt zu fein, die Sach- entscheidung von der Hand zu weisen und auf die erste Instanz zu übertragen. — Ueberdies aber ist in Betracht zu ziehen, daß das ge- setzgeberische Motiv des tz 500 Nr. 2 a. a. O. „es würde, wenn das Urtheil des Berufungsgerichts sich auf an- dere Streitpunkte, als die in erster Instanz entschiedenen, er- streckte, der Gegenstand des Rechtsstreits in zweiter Instanz ein anderer sein, als in erster Instanz," (vgl. Entsch. des R.G. in Civilsachen Bd. 12 S. 378) auf Fälle der vorliegenden Art nicht paßt, weil in diesen der erste Richter mit dem ganzen Streitgegenstände besaßt gewesen ist und auch nicht nur über einen Streitpunkt der Parteien (welcher bei dem Einverständniß der Parteien gar nicht existirte), sondern, wie- wohl auf Grund einer von Amts wegen aufgeworfenen Vorfrage, über den ganzen Rechtsstreit entschieden hat.

Verfahren auf den Widerspruch gegen einen Arrest. Einrede des Arrestbeklagten, daß die Zustellung des Arrestbeschlusses an ihn nicht ordnungsgemäß erfolgt sei

Arrestverfahren.

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Nr. 11. Verfahren auf den Widerspruch gegen einen Arrest. Einrede -es Arrest- beklagtrn, daß dir Zustellung des Arrestbefchlusses an ihn nicht ordnungs- mäßig erfolgt fei. C.P.O. §§ 804, 808, 802. fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Oktober 1885 in Sachen M-, Beklagte, wider M., Kläger. V. 135/85.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klager haben wegen einer Forderung an die Beklagten von 11100 M. den Erlaß eines dinglichen Arrestbefehls beantragt. Diesem Anträge hat das Kgl. Landgericht zu Ostrowo mittelst Be- schlusses vom 20. November 1884 stattgegeben. Seitens der Beklagten ist gemäß tz 804 C.P.O. Widerspruch gegen den Beschluß erhoben. Beide Vorderrichter haben jedoch durch Urtheil den Widerspruch zurückgewiesen. Die von den Beklagten hiergegen erhobene Revision erscheint unbegründet. Sie wiederholen zunächst den schon in zweiter Anstanz vorge- tragenen Einwand, daß der Arrest um deswillen ungültig vollzogen sei, weil die ihnen zugestellte Abschrift des Arrestbeschlusses nicht der Prozeßbevollmächtigte der Kläger, Rechtsanwalt M., sondern der Rechtsanwalt P. beglaubigt habe. Der Berufungsrichter hat die Einrede verworfen, weil er für gleichgültig erachtet, wer die Be- glaubigung vorgenommen habe und weil die Zustellung des Arrest- befehls an die Beklagten unbestritten sei. Der erste Entfcheidungs- grund würde, sofern die ordnungsmäßige Zustellung eine Vorbedingung für das jetzt schwebende Verfahren bildete, angesichts des § 156 Abs. 2 C.P.O. Bedenken unterliegen. Das ist aber nicht der Fall. Nach §§ 808, 802 Abs. 2 C.P.O. erfordert allerdings die Vollziehung des Arrestes, daß eine ordnungsmäßige Zustellung desselben statt- gefunden habe. Hier handelt es sich aber nicht um die Vollziehung, sondern um den Widerspruch gegen einen vom Richter angeordneten Arrest. Wollte man den Widerspruch des Arrestbeklagten um deshalb für unzulässig erklären, weil bei der Zustellung ein Versehen vorge- kommen ist, so würde das für die Beklagten zur Zurückweisung ihres Widerspruchs führen. Es muß vielmehr für genügend erachtet werden, um die Beklagten zur Erhebung des Widerspruchs zu legitimiren, daß ihnen die Arrestklage zugestellt ist, daß der Richter die Anordnung des Arrestes beschlossen hat, und daß die Beklagten von diesem Be- il*

Literatur

Stobbe, Otto: Handbuch des deutschen Privatrechts

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Literatur.

schlusse glaubhafte Kunde erhallen haben. Alle diese Bedingungen liegen hier vor, es ist deshalb die Einrede der Beklagten mit Recht verworfen.

Literatur.

1. Handbuch -r? deutschen privatrecht?. 4. und 5. Band. Erste und zweite Auflage. Von Otto Stobbe. Berlin. Verlag von Wilhelm Hertz. 1884—85. IV, 548, VIII, 430 S. 8«. > Längere Jahre seit dem Veralten der Handbücher des deutschen Privat- rechts von Mittermaier und Maurenbrecher bewegte sich die zusammenfassende Darstellung des deutschen Privatrechts nur in den engen Grenzen des Lehr- buchs (Deseler, Gerber, Bluntschli, Gengler, Walter). Am originellsten war Gerber durch die schärfere Begrenzung des Gebiets des deutschen Privatrechts und durch die systematische Disposition seines Stoffes. Eine auch in den neueren Auflagen der genannten Lehrbücher festgehaltene Be- schränkung in den herangezogenen Quellen ließ zwischen dem in der Praxis geübten Recht und jenen Darstellungen eine immer größere Kluft entstehen, die nur auf dem Gebiete einzelner Partikularrechte durch eingehendere Werke, wie die Förster's und Dernburg's, über das preußische Recht ausgefüllt wurde. Stobbe stellte sich zuerst die Aufgabe, das deutsche Privatrechr in seiner modernen Gestaltung und in seinen weiteren partikulären Verzweigungen wieder in einem umfassenden Handbuch zugleich unter Berücksichtigung den historischen Entwickelung und der in dieser gemachten neueren Forschunger darzustellen. Die beiden letzten Jahre haben uns mit der Darstellung den Familienrechts im vierten und des Erbrechts im fünften Band endlich des ersehnten Abschluß der werthvollen und in ihrer Ausnutzung der ausgedehnten Gesetzgebung, Literatur und Rechtsprechung durchaus selbständigen Arbein gebracht. Auch durch diese neuen Bände ist die Wissenschaft und die Praxist in hervorragender Weise gefördert worden. Es genügt auf das Recht der Eheschließung zu verweisen, wobei durch Stobbe sowohl die durch die neuere Gesetzgebung angeregten historischen Kontroversen als die Reform des Personenstandsgesetzes selbst eine vorzügliche Darstellung gefunden haben. Dem preußischen Praktiker ist das Buch durch die eingehende Berücksich- tigung des preußischen Landrechts und der neueren preußischen und Reichs- Gesetzgebung von größter Wichtigkeit. Die Rechtsprechung der früheren obersten Gerichtshöfe und namentlich die des Reichsoberhandels- und Reichs- gerichts ist auf's Sorgfältigste benutzt worden. Dies tritt z. B. in besonders deutlicher Weise bei der Darstellung der Rechtsverhältnisse zwischen Eltern und Kindern, namentlich ihrer vermögensrechtlichen Verhältnisse, des freien und nichtfreien Vermögens der Kinder, der Verpflichtungsfähigkeit der Hauskinder hervor. Gerade bei diesen und ähnlichen Rechtsmaterien, deren eingehendere Auseinandersetzung bisher das Pandektenrecht dem deutschen

Grünewald, E., Landgerichtsrath, und Haas, R., Landrichter: Unfallversicherungsgesetzgebung für das Deutsche Reich. I.

Grünewald, E., Landgerichtsrath, und Haas, R., Landrichter: Unfallversicherungsgesetzgebung für das Deutsche Reich. II.

Späing, W., Amtsrichter: Handelsregister und Firmenrecht nach deutschem und außerdeutschem Recht

Späing, Handelsregister.

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Drivatrecht und dieses wieder jenem zu überlassen pflegte, wird Stobbe dem Praktiker reichhaltigen Aufschluß gewähren. Viele wichtige Bestimmungen des geltenden Rechts, die frühere Lehr- und Handbücher ganz übersehen haben, z. B. die Thätigkeit des Nachlaßgerichts beim Erwerb der Erbschaft, sind übersichtlich nach den verschiedenen in Deutschland geltenden Systemen dargestellt; überhaupt ist bei allem Reichthum des historischen Stoffes ein entschieden praktischer Sinn des Verfassers zu erkennen. Von der generali- sirenden Richtung früherer Lehrbücher, der dann meist veraltete Quellen dienen mußten, z. B. bei der Erbfolge in Lehngüter, adlige Güter und Bauerngüter, ist der Verfasser, der mehr die geltenden Partikulargesetze berücksichtigt hat, mit Recht abgegangen, ohne daß dabei der innere Zu- sammenhang der Darstellung in eine statistische Uebersicht aufgegangen wäre. Ein Register ist nur dem 5. Bande mit Beschränkung auf dessen Inhalt beigefügt. Sehr werthvoll wäre es, wenn der Herr Verfasser die Ausarbeitung eines Gesammtregisters veranlassen würde. Durch Stellung der Zitate auf die Paragraphen und deren Absätze, statt auf die Seiten, würde dessen Benutzbarkeit auch bei neuen Auflagen der einzelnen Bände erhalten bleiben. S.

2. Handelsregister und Firmenrecht nach deutschem und außerdeutschem Rechte von W. Späing, Amtsrichter. Berlin 1884. Verlag von Franz Vahlen. Die Monographie ist vorzugsweise ätz 1eg6 ferenda geschrieben, wie sie denn auch S. 104—506 das Ergebniß der angestellten Untersuchun- gen in Gesetzesvorschlägen zusammenfaßt. Die Bemerkungen gegen das deutsche System sind zum Theil sehr beachtenswerth, insbesondere auch für die Anwendung des Gesetzes. Wenn, um ein Beispiel anzuführen, auf S. 52/53 gerügt wird, daß der Art. 46 Abs. 2 auch Nichtkaufleuten gegenüber gelte und deshalb zu Ungunsten des nichtkaufmännischen Publikums die Billigkeit verletze, so ist das nicht nur an sich richtig, sondern' auch ein Grund für den Richter, in Bezug auf einen Nichtkaufmann die Frage, ob er beim Abschluß eines Geschäfts das Erlöschen der Prokura gekannt habe oder habe kennen müssen, besonders nachsichtig zu beurtheilen. Die Schrift kann als vielfach anregend bestens empfohlen werden. I)r. Dreyer.

3. 1. Rnfallverstcherungsgesetzgebung für das deutsche Reich. I. Gesetz vom 6. Juli 1884. Mit kurzen Erläuterungen, entnommen aus den Grundzügen, der Begründung, dem Berichte der Kommission des Reichstages und den Verhandlungen des letzteren selbst, nebst Ausführungsbestimmungen im Anhang, herausgegeben von E. Grünewald, Landgerichtsrath, und R. Haas, Landrichter. Berlin 1884. Verlag von Franz Vahlen. 2. Anfallverstcherungsgesetzgebung für das deutsche Reich. II. Gesetz, be- treffend die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai

v. Rohr, Regierungsassessor: Das Unfallversicherungsgesetz v. 6. Juli 1884

166

Literatur.

1885. Mit Erläuterungen, entnommen aus den Gesetzgebungsverhand- lungen, und einer Anleitung, betreffend die Anmeldung der versicherungs- pflichtigen Betriebe, herausgegeben von E. Grünewald, Landgerichtsrath, und R. Haas, Landrichter, ersterer Vorsitzender, letzterer stellvertretender Vorsitzender der Schiedsgerichte in Metz. Berlin 1886. Verlag von Franz. Vahlen. Bei der hohen Bedeutung, welche die Unfallversicherung für alle Be- theiligte, namentlich für die industriellen Kreise besitzt, ist es sicher Be- dürfniß, daß von sachverständiger Hand alles geschieht, um sowohl die leitenden Gedanken, als die speziellen Ausführungsbestimmungen für Jeden, welcher mit der Handhabung des Gesetzes befaßt ist, klar zu legen. Zur Erledigung dieser Ausgabe erscheinen die Verfasser, denen der Vorsitz im Schiedsgerichte zu Metz obliegt, besonders berufen. Sie wollen keinen Kommentar im eigentlichen Sinne des Wortes schreiben, haben jedoch in der ersten Schrift den Text des Gesetzes vom 6. Juli 1884, in der zweiten den des Ergänzungsgesetzes vom 28. Mai 1885 vollständig abgedruckt und dabei das ganze Material, welches aus den Regierungsvorlagen und den Verhandlungen über die Gesetze zu deren Perständniß herange- zogen werden kann, sorgfältig zusammengestellt. Die Einleitungen geben näher auf die Entstehungsgeschichte und die Zwecke der Gesetze ein. Die beigefügten Anhänge enthalten die zur Ausführung erlassenen Bekannt- machungen und eine Reihe von Formularen und Zusammenstellungen, welche die Anwendung erleichtern. Beiden Schriften sind Sachregister bei- gefügt. — Wir glauben, daß wir allen interes sirenden Kreisen die beiden Schriften empfehlen können. Rassow.

4. Das Unfallverflchrrungsgeseh vom 6. Juki 1884, Bekanntmachung des Bundes- rathes vorn 22. Januar 1885, und das Ausdehnungsgesetz vorn 28. Mai 1885. Mit einer systematischen Darstellung, fortlaufenden Erläuterungen und dem gesummten amtlichen Ausführungsmaterial von v. Rohr, Regierungs- Assessor. Zweite umgearbeitete und erweiterte Auflage. Berlin 1886. Franz Siemenroth. Die erste Auflage dieses Buches erschien 1884 gleich nach der Ema- nation des Unfallversicherungsgesetzes. Die zweite vorliegende Auflage um- faßt auch das inzwischen erlassene Ausdehnungsgesetz und eine Reihe von Aussührungsbestimmungen der Zentralbehörden, namentlich des Reichsver- sicherungsamtes. Der Verfasser beginnt mit einer geschichtlichen Einleitung und giebt dann eine sorgfältige, das Veiständniß des Gesetzes wesentlich erleichternde Uebersicht der Unfallversicherung. Hierauf folgt ein Kommentar der Gesetze vom 6. Juli 1884 und 28. Mai 1885. Den Schluß bilden die Ausführungserlasfe. Der Verfasser beherrscht vollständig das zum Ver- ständniß des Gesetzes dienende Material. Seine eingehenden Bemerkungen zu den einzelnen Paragraphen sind durchaus geeignet, die gleichmäßige Handhabung des Gesetzes zu sichern. Wir machen namentlich darauf aufmerksam, daß der Verfasser (S. 25, nicht S. 22, wie das Register

Waldner, Dr. Viktor, Prof.: Die korreale Solidarität

Weidling, Dr. Konrad: Das buchhändlerische Konditionsgeschäft

Weidling, das buchhändl. Kond.-Geschäft.

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angiebt, und S. 113) auch die Frage erörtert, in wiefern der Rechtsweg zulässig ist, und das Hafwflichtgesetz noch Anwendung finden kann. Wir glauben, das Buch allen denen, welche mit der Handhabung des Unfall- versicherungsgesetzes befaßt sind, empfehlen zu können. Ras so w.

5. Das lmchhändlerifche Äonditionsgrschäft. Ein Beitrag zum Recht des deutschen Buchhandels. Von Dr. Konrad Weidling. Berlin 1885. Haude und Spener'sche Buchhandlung. Es ist immer verdienstvoll, wenn, wie hier geschehen, in sorgfältiger Weife die Gebräuche und Reebtsansebauungen, welche sich innerhalb eines bestimmten Kreises wirthschaftlicher Tbätigkeit herausgebildet haben, zu- fammengestellt werden. Die Gebräuche im Konditionsgeschäfte insbesondere bedürfen der juristischen Begründung und erscheinen zum Theile sich prin- zipiell widersprechend. So werden z. B. aus der Eigenschaft der Bücher als vertretbarer Sachen auf S. 55 ff. der vorliegenden Monographie verschiedene Folge- rungen gezogen, welche zum Schluffe führen könnten, daß der Sortimenter nur ätzbitor generis sei (vgl. S. 56), gleichwohl trägt er nach der Uebung den casus nicht und man giebt dem Verleger bei einem vor Abrechnung ausge- brochenem Konkurse ein Aussonderungsrecht (S. 111). Diese sich scheinbar ausschtießenden Sätze sucht der Herr Verfasser in Rücksicht auf die Usanzen u begründen. Den Konditionshandel faßt er als ein suspensiv-bedingtes Kaufgeschäft unter der negativen Bedingung auf, daß der Kauf unbedingt wird, wenn nicht bis zu einem bestimmten Tage Rückgabe erfolge. Unbe- dingt sei der Kauf mit allen seinen Rechtswirkungen über alles nicht Remittirte im Moment des Ablaufs der Remissionsfrist geworden. Darnach muß aber auch von diesem Momente an das Aussonderungsrecht im Kon- kurse nicht mehr statthaft erscheinen und nicht erst von dem der Ab- rechnungen. Das Buch verdient die Berücksichtigung Aller, welche sich um diesen eigenthümlichen Geschäftszweig interessiren. vr. Dreyer.

6. Die korreale Solidarität von Prof. vr. Viktor Waldner. Wien 1885. Manz'sche t k. Hof-Verlags- und Univ.-Buchhandlung. Die Solidarität und Korrealität verursachen der theoretischen Unter- suchung mehr Schwierigkeit als dem Praktiker. Daher auch die reiche Literatur. Der Herr Verfasser des vorliegenden Werkes erblickt nun die er- lösende Formel aus dem umstrittenen Problem in der Konstruktion: „Mit- und für einander Obligirtsein ist das Wesen korrealer Solidarität." Ob damit besondere Klarheit geschaffen wird, ist doch zweifelhaft, da das „für einander" häufig nur formale Bedeutung hat, wogegen materiell der eine correus sich nur für den andern, dieser aber nicht für jenen obligirt haben kann. Auch die Zerlegung in Haupt- und Nebenpromission dürfte nicht zur Klärung beitragen, zumal eine solche Trennung im Verkehr selten her-

Daubenspeck, Oberlandesgerichtsrath: Leitfaden für die Revision der Geschäfte bei den preußischen Amts- und Landgerichten

Hofmann, Dr. Franz: Kritische Studien im römischen Rechte

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Literatur.

vortritt. Endlich dürfte die gegen die sog. Einheitstheorien, insbesondere gegen Windscheid, geübte Kritik nicht gerechtfertigt sein. Es ist nicht richtig, daß ein Gegenstand, der einem Gemeinschaftskontrakte unterzogen wird, sich in so viele Theile zerlegen müsse, als Gemeinschaftskontrahenten sind; auch nicht richtig, daß der Wille der Parteien von selbst ein Theil- obligirungswille sei. Man kann vielmehr die objektiv alternative Obligation heranziehen und so konstruiren: Der Gläubiger will dem A. 100 kreditiren, wenn B. und C. sich mit A. für dieselben in der Weise verpflichten, daß dem Gl. die Wahl zustcht, von welchen dieser drei Personen er die 100, welche gleichwohl ein Gegenstand einer und derselben obligatio sind, bei- treiben will. Kann daher auch nicht anerkannt werden, daß in der Grundlage des Werkes ein erheblicher Fortschritt für die Lehre gewonnen sei, so sind da- gegen die Ausführungen im Einzelnen in mancher Hinsicht beachtenswerth, wobei allerdings der eigenartige Styl zuweilen störend wirkt. So heißt es z. B. S. 53: „Ein solcher Novant hebt den Inhalt (Gegenstand) der fremden Schuld aus, schuldet sich ihn zu eigenem Namen ein (appropiirt sich ihn), womit die Schuld von selbst und nothwendig ihr Dasein be- schließen muß." Dr. Dreyer.

7. Kritische Studien im römischen Rechte. Eine Festschrift von Dr. Franz Hofmann. Wien 1885. Manz'sche Hof-Verlags-und Univ.-Buchhandlung. Diese Festschrift bietet sechs Abhandlungen, nämlich: 1. lieber den Verfall der römischen Rechtswissenschaft. 2. Die quaestio Domitiana. 3. Den Grund des Anwachsungsrechts unter Miterden. 4. Davor testa- menti. 5. Anwachsungsrecht beim testamentum militis und 6. Das sog. formelle Notherbenrecht. Diese zum Theil fern liegenden Stoffe sind in einer so anregenden Weise behandelt, daß man sich gerne mit dem Herrn Verfasser wieder ein- mal in diese subtilitates juris vertieft. Dazu kommt, daß insbesondere die fünf letzten Abhandlungen sich als eine übersichtliche Revision der be- treffenden Materie darstellen und sehr beachtenswerthe neue Gesichtspunkte enthalten. Dr. Dreyer.

8. Leitfaden für dir Revision der Geschäfte bei den preußischen Amts- und Landgerichten. Von Daubenspeck, Oberlandesgerichtsrath. Berlin 1884. Verlag von Franz Vahlen. Es ist ein bekannter Satz, daß die besten Gesetze nichts nützen, wenn sie nicht in dem Sinne, in welchem sie erlassen sind, ausgeführt werden. Ein nicht zu unterschätzendes Mittel, um die richtige Ausführung unserer Prozeßgesetze zu sichern, bilden die der Justizverwaltung zustehenden Ge- schäftsrevisionen. An einer umfassenden Zusammenstellung der gesetzlichen Vorschriften, welche hierbei zu beobachten sind, und des Verfahrens bei der Revision hat es bisher noch gefehlt. Für die preußischen Gerichte waren

Daubenspeck, Oberlandesgerichtrath: Referat, Votum und Urtheil. 2. Aufl.

Daubenspeck, Referat rc.

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Ansätze hierzu in einem Aufsatz des Oberlandesgerichtsraths Baumeister <Schles. Arch. Bd. 3 S. 1.) und des Appellationsgerichts-Präsidenten Korb (I.-Min.-Bl. 1850 S. 307) vorhanden. Sie haben aber mit Ein- führung der Reichs-Justizgesetze ihre praktische Bedeutung verloren. Der Verfasser hat die große Aufgabe übernommen, auf Grund feiner Erfahrun- gen einen Leitfaden für die Geschäftsrevisionen der Amts- und Landgerichte auszuarbeiten. Im allgemeinen Theile erörtert er den Zweck und Gegen- stand, den Umfang der Revision, die Mittel des Revisors, die Dar- stellung des Revisionsbefundes und die Nachrevision. Sodann folgen im speziellen Theile die Revision der Amtsgerichte (S. 13—171), hierauf die der Landgerichte (S. 171 — 200) und schließlich die Revisionen, welche dem Amtsrichter obliegen. Eine lange Reihe von Formularen soll dazu führen, junge Juristen in die Justizverwaltung einzuführen, und Bureau- beamte zu informiren. Das beigefügte Sachregister erleichtert den Gebrauch des Buches. Ob das Werk, wie der Verfasser selbst bescheidener Weise sagt, auf wissenschaftlichen Werth keinen Anspruch machen kann, wollen wir unerörtert lassen. Jedenfalls werden sehr viele Justizbeamte, und zwar sowohl die revidirenden als die revidirten, dem Verfasser für seine mühsame, sorg- fältige und viele Schwierigkeiten beseitigende Arbeit Dank wissen. R a s s o w.

9. Referat, Votum und Urthett. Eine Anleitung für praktische Juristen im Vor- bereitungsdienst, von Daubenspeck, Oberlandesgerichtsrath. Zweite ver- mehrte und verbesserte Auflage. Berlin, 1885. Verlag von Franz Vahlen. Die erste im Jahre 1884 erschienene Auflage dieser Schrift ist in den Beiträgen Bd. 28 S. 873 angezeigt. Daß schon jetzt, obgleich mehrere denselben Gegenstand behandelnde Schriften fast gleichzeitig erschienen sind, sich das Bedürfniß für eine neue Auflage herausgestellt hat, spricht deutlich für die Anerkennung, welche der Verfasser im Kreise der Praktiker, namentlich der jüngeren Juristen gefunden hat. Der Inhalt der neuen Auflage zeigt keine wesentlichen Aenderungen gegen die frühere. Der Ver- fasser hat vorzugsweise durch Hinzufügung von Noten seine Stellung zu den Ansichten von Wengler, Pütter und Korn präzisirt. — Bei der Be- sprechung der ersten Auflage wurde schon hervorgehoben, daß es bei den Vorschlägen über zweckmäßige Anfertigung von Referaten nicht die Tendenz des Verfassers sei, der in der Praxis häufig auftretenden Neigung Vorschub zu leisten, das Thatsachenmaterial, wie es die vorbereitenden Schriftsätze enthalten, als Grundlage für das Urtheil zusammenzustellen. Wir wollen dem Verfasser abermals bezeugen, daß er einem derartigen in der Praxis leider vielfach vorkommenden, aber mit den Fundamentalgrundsätzen der C.P.O. über die Mündlichkeit des Verfahrens in Widerspruch stehendem Gebühren nicht das Wort redet. Von besonderem Interesse sind uns die Ausführungen des Verfassers über die Anfertigung des Urtheils (S. 90 ff.) gewesen. Seinen Bemerkungen über den Thatbestand können wir im Wesentlichen beistimmen. Die Mittheilung, daß durch Präsidial-Jnstruktion

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Literatur.

für den Oberlandesgerichtsbezirk Hamm angeordnet ist, daß bei Absetzung von Urtheilen durch Referendare die Bezugnahme auf Schriftsätze vermieden und in Berufungsurtheilen nicht auf den Thatbestand des ersten Richters verwiesen werden soll, hat uns erfreut. Durch diese Maßregel wird die Uebung im Referiren, zu welcher das jetzige mündliche Verfahren so wenig Gelegenheit bietet, nothwendig gefördert. Hoffentlich nehmen die so aus- gebildeten Referendarien die Gewohnheit, den Thatbestand selbständig dar- zustellen, mit in das Richteramt hinüber und vergessen nicht, daß K 284 C.P.O. die Bezugnahme auf Schriftsätze nur als Ausnahme gestattet. — Die Regeln für Anfertigung des Thatbestandes, welche der Verfasser unter mehreren Nummern zusammenstellt, mögen im Allgemeinen richtig sein. Wir hätten nur gewünscht, daß noch stärker betont wäre, daß alle diese Regeln unter dem Gesetze stehen, die Sache verständlich vorzutragen, und daß der Referent in jedem speziellen Falle die Eigenartigkeit der Sache hierauf prüfen und sie unbeirrt von allen Regeln nach den Grundsätzen, welche das schnellste und beste Verständniß ermöglichen, vortragen muß. Es mag allerdings richtig sein, daß diese Rücksicht noch stärker bei geübten Richtern in den Vordergrund treten muß, und daß es für den Anfänger gefährlich ist, sich von Erfahrungssätzen zu emanzipiren. Immerhin wird auch letzteren klar zu machen sein, daß der Hauptzweck der vom Gesetze verlangten gedrängten Sachdarstellung darin besteht, dem Leser des Nrtheils möglichst schnell und sicher das thatsächlichste Material für die Entscheidung vor Augen zu führen. In Betreff der Entscheidungsgründe hebt der Verfasser mit Recht hervor, daß die rechtlichen Gründe knapp gehalten sein müssen, daß weit- läuftige Rechtsausführungen mit Angabe zahlreicher Autoritäten und Präju- dizien zu vermeiden, daß die rution68 ckubitaucki nur ausnahmsweise zu berücksichtigen sind, und daß der Richter sich einer kurzen, ruhigen, ver- ständlichen Sprachweise zu befleißigen hat. Wir möchten aus unseren Erfahrungen beim Reichsgericht noch einige Wünsche hinzufügen. Es kommt namentlich bei preußischen Gerichten häufig vor, daß der Richter, ohne die rechtliche Natur des geltend gemachten Anspruchs klar zu legen, sogleich die Gründe für seine Entscheidung der That- und Rechtsfrage angiebt. Das mag in solchen Fällen, wo über die Natur der Klage kein Zweifel besteht, ungefährlich sein. Ost walten aber gerade in dieser Hinsicht die größten Bedenken ob, und alsdann hindert die Unklarheit des Richters unbedingt den sichern Aufbau der Gründe, wie der Entscheidung selbst. Die Fragen, was zum Thatbestand der Klagen gehört, welche Einreden zulässig sind, wie die Beweislast zu vertheilen ist u. s. w., lassen sich nur beurtheilen, wenn man weiß, wie der Richter die Klage auffaßt. Wir meinen, daß gerade der Anfänger sich hierüber Rechenschaft geben und sich daran gewöhnen muß, den Anspruch zunächst von seiner rechtlichen Seite zu beurtheilen. — Ein zweiter Punkt, auf den wir Hinweisen möchten, ist folgender: Die materielle Prüfung des Streitgegenstandes kann erst statt - sinden, wenn die Prozeßvoraussetzungen vorliegen. Sofern in dieser Hinsicht ein Zweifel obwaltet, muß dieser Punkt zunächst durch den Richter entschieden und der Thatbestand sowie der Entscheidungsgrund hierfür im Urtheil

Francke, W., Oberlandesgerichtsrath: Der Offenbarungseid im Reichsrecht

Francke, Offenbarungseid.

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vorangestellt werden. Es ist uns noch neuerdings ein Berufungsurtheil vorgekommen, in welchem der Richter den Streit darüber, ob mehrere Miteigenthümer, welche erst in II. Instanz sich der Berufung angefchlosfen hatten, als Prozeßparteien anzusehen seien, am Schluffe der Entscheidungs- gründe mit der Bemerkung abfertigte, daß die Frage unentschieden bleiben könne, weil der erhobene Anspruch materiell unbegründet fei. Für welche Prozeßparteien ein derartiges Urtheil Rechtskraft wirkt? wer zur Einlegung von Rechtsmitteln legitimirt ist? bleibt dann allerdings der Erörterung des Reichsgerichts Vorbehalten. Wir haben schon früher darauf hingewiesen, daß bei der Stagnation, in welche der preußische Prozeß vor dem Erlaß der Reichs-Justizgesetze versunken war, das Studium der Prozeßfragen für die preußischen Richter ganz besonders dringend geboten sei. Und wir meinen, daß den im Vorbereitungsdienst befindlichen Juristen, für welche das Buch des Verfassers zunächst bestimmt ist, nicht ernstlich genug empfohlen werden kann, bei Anfertigung der Urtheile die prozessuale Lage der Sache fest in's Auge zu fassen und die materielle Entscheidung erst zu begründen, wenn durch Entscheidung der Prozeßfragen seststeht, daß der Richter zu elfterer überhaupt berufen ist. Wir sind überzeugt, daß wir mit diesen Bemerkungen der Ansicht des Verfassers nicht entgegentreten. Ihr Zweck ist vielmehr, den Verfasser für eine etwaige neue Auflage darauf aufmerksam zu machen, daß eine stärkere Betonung derselben wünschenswerth ist. Wir hoffen zuversichtlich, daß Referendare und Richter die durchweg zweckmäßigen und mit Wärme vorgetragenen Ausführungen des Verfassers berücksichtigen mögen. Rassow.

10. Der Gffenbarungpri- im Ueichprecht. Eine wissenschaftliche Abhandlung aus dem Gebiete des praktischen Civilprozeßrechts von W. Francke, Ober- landesgerichtsrath. Berlin 1885. Verlag von Franz Wahlen. VIII. 116 S., Preis 2 Mark. Der Verfasser giebt eine klare und erschöpfende Darstellung der Lehre vom Offenbarungseid, welche seit dem Inkrafttreten der C.P.O. schon zu so vielen Zweifeln und Streitigkeiten Veranlassung gegeben hat. Dieses Unternehmen ist schon insofern ein verdienstliches, als eine zusammenhängende Darstellung dieser Materie bei der gegebenen Sachlage einem vorhandenen Bedürfnisse dient. Der Verfasser, dessen Arbeit ebenso den scharfsinnigen Juristen wie den erfahrenen Praktiker erkennen läßt, ist aber auch der ge- stellten Aufgabe in jeder Beziehung gerecht geworden. Sein Buch ist geeignet, das Verständniß der gesetzlichen Vorschriften zu fördern, und wird kaum irgendwo denjenigen ganz im Stiche lassen, der bezüglich einer zweifel- haften Frage Aufklärung sucht. In dem ersten Theile handelt der Verfasser (auf S. I—102) von den Offenbarungseiden des Reichsrechts, d. h. dem vom Schuldner bezw. Gemeinschuldner nach den KZ 711 und 769 der CP.O. und 115 der K.O. zu leistenden Offenbarungseide. Den Gegenstand des Abschnitts 1 bilden die Voraussetzungen sowie das Wesen und der Inhalt der erwähnten

Olshausen, Dr. Justus: Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. 2. Auflage

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Literatur.

eidlichen Offenbarungspflichten, den des zweiten das in dieser Beziehung stattfindende Verfahren, das sehr eingehend unter Erörterung aller bestehenden Streitfragen dargelegt wird. Im zweiten Theile wird von dem auf die eidlichen Offenbarungspflichten des bürgerlichen Rechts bezüglichen Ver- fahren, und zwar in § 1 von der Feststellung dieser Pflichten, in § 2 von der Zwangsvollstreckung, insbesondere dem nach § 774 der C.P.O. erfolgenden Verfahren gehandelt. Bezüglich der Streitfrage, ob bei Offenbarungseiden, deren Leistung auf Grund des bürgerlichen Rechts verlangt werden kann, auch das in den §§ 780 ff. der C.P.O. vorgeschriebene Verfahren oder § 774 dieses Gesetzbuchs Anwendung findet, entscheidet sich der Verfasser (S. 108 ff.), wie schon die obigen Mittheilungen erkennen lassen, gegen Mugdan mit der herrschenden Meinung für die letztere Auffassung. In der Frage nach dem Verhältnis) der §§ 780 ff. zum Grundsatz der Münd- lichkeit tritt er (S. 42 ff.) der von Petersen ausgestellten Ansicht bei, nach welcher eine mündliche Verhandlung im Sinne der §§ 119 ff. der C.P.O. nur dann stattfindet, wenn die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungs- eides bestritten wird (vgl. auch Entsch. des R.G. Bd. 10 S. 411 ff.). Diese, wie die übrigen Streitfragen werden gründlich erörtert und die auf- gestellten Ansichten in scharfsinniger Weise begründet. Nach alledem kann das Buch nur empfohlen werden. P.

11. Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Von vr. Justus Olshausen, Landgerichts-Direktor zu Schneidemühl. Zweite umge- arbeitete Auflage. Vierte und fünfte Lieferung. Berlin 188.'-. Verlag von Franz Vahlen. Der Olshausen'sche Kommentar, dessen erste drei Lieferungen wir Bd. 29 S. 461 und 752 der Beiträge angezeigt haben, schreitet in er- freulicher Weise vorwärts. Von den jetzt vorliegenden beiden Lieferungen umfaßt die vierte der §§ 85—168; die fünfte beginnt mit dem Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den Personenstand —- tz 169 R.St.G.B. —, behandelt weiter die Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit, die Be- leidigung, den Zweikampf und die Verbrechen und Vergehen wider das Leben (bis § 222 R.St.G.B.). Besonders eingehend ist die Darstellung der Be- leidigung (S. 698—747). Der Verfasser geht davon aus, daß zwar das Gesetz keine Definition der Beleidigung gegeben hat, daß jedoch die Rechts- übung einer solchen nicht entbehren könne. Nach ihm erscheint als Be- leidigung im Sinne des §185 jede vorsätzliche, die Kränkung der Ehre eines Anderen enthaltende rechtswidrige Kundgebung. Von dieser Grund- lage aus erörtert er den objektiven und subjektiven Thatbestand des Delikts, wobei er in sehr praktischer Weise die Beispiele aus der Judikatur des Reichsgerichts und anderer Gerichtshöfe zusammengestellt. In ähnlicher Weise werden die üble Nachrede (§ 186), die verläumderische Beleidigung (§ 187) und die Beschimpfung des Andenkens eines Verstorbenen (§ 189) behandelt. Welche Schwierigkeiten der u. E. unglückliche § 193 der Doktrin und Praxis macht, zeigt der Kommentar des Verfassers deutlich.

v. Mangoldt: Das Gesetz über die Presse vom 7. Mai 1874

v. Schwarze, Generalstaatsanwalt a. D.: Das Reichs-Preßgesetz vom 7. Mai 1874

v. Schwarze, Reichs-Preßgesetz.

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Wir möchten glauben, daß bei so ausführlichen Erörterungen, wie denjenigen zu § 193, die Beifügung einer Inhaltsübersicht, wie sie z. B. § 185 ge- geben ist, ebenfalls zweckmäßig gewesen wäre. Daß der Kommentar in derselben sichern Weise, wie er angefangen ist, auch weiter geführt wird, bedarf keiner Bemerkung. Rassow.

12. Das Reichs-Preßgesetz vom 7. Mai 1874. Von vr. v. Schwarze, General- Staatsanwalt a. D. Zweite Auflage Erlangen. 1885. Palm & Enke. Die erste Auflage des vorliegenden Kommentars, deren Vorwort vom 7. Juni 1874 datirt, war der Publikation des Gesetzes auf dem Fuße gefolgt. Seitdem sind über zehn Jahre verflossen, eine erhebliche Reihe anderweiter Bearbeitungen des Reichsprozesses (vonLißt, Berner, Marquardsen, Thilo u. a. m.) sind erschienen, Literatur und Rechtsprechung haben reich- liche Gelegenheit gehabt, sich mit dem Ges. v. 7. Mai 1874, seinen Grundsätzen, seiner Kritik, Auslegung und Anwendung zu beschäftigen. Daß der Verfasser des ersten Kommentars hiernach das Bedürfniß empfand, in Veranlassung der nothwendig gewordenen zweiten Auflage sein Werk einer gründlichen und umfassenden Revision zu unterziehen, lieat in der Natur der Sache. Was uns jetzt geboten wird, ist indessen mehr als eine bloße Revision: wesentliche Partieen haben eine systematische Umarbeitung erfahren, welche den Werth des Ganzen erheblich erhöht. Dabei ist der Gesichtspunkt praktischer Brauchbarkeit überall berücksichtigt, dem doktrinären Exkurs nur geringer Raum gelassen, und sind, soweit erforderlich, auch die mit dem Preßgesetz so mannigfach sich berührenden Bestimmungen der Gewerbeordnung, des Sozialistengesetzes, der Strafprozeßordnung u. s. w. in die Bearbeitung hineingezogen worden. Daß die s. g. Materialien, die schönen im Reichstag gehaltenen Reden und die Kommissionsberichte immer noch eine ungebührliche Rolle in unserem Kommentar spielen, hängt mir der ganzen ursprünglichen Anlage desselben und mit der parlamentarischen Thätigkeit des Verfassers unvermeidlich zusammen. Trotzdem haben wir das Schwarze'sche „Reichspreßgesetz" in seiner jetzigen Gestalt und gerade erst in dieser Umarbeitung als eine der vorzüglichsten Leistungen des um die Fortbildung unseres Strafrechts hochverdienten Verfassers dankbar zu begrüßen. M.

13. Das Gesetz über die Presse vom 7. Mai 1874. Herausgegeben v. Mangoldt. Leipzig. 1886. Roßberg'sche Buchhandlung. Da es nie an deutschen Verlegern fehlt, welche den Wunsch hegen, es auch ihrerseits mit einer der beliebten „Handausgaben" der Reichsgesetze auf dem Büchermarkt zu versuchen, finden sich auch immer bewährte Praktiker bereit, dem erneuten Abdruck eines solchen Gesetzes ein paar er- erläuternde „Anmerkungen" mit auf den Weg zu geben. Geschieht dies, w'.e in der vorliegenden Publikation, in kritisch verständiger Weise unter Beherrschung des Stoffs, so werden solche Büchlein unbedenklich ihren

Fuld, L.: Zur Reform des deutschen Strafverfahrens

Olshausen, Dr. Justus: Beiträge zur Reform des Strafprozesses

Schmölder, Amtsrichter: Die Strafen des deutschen Strafgesetzbuches und deren Vollzug

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Literatur.

Nutzen stiften. Wenn es nur darauf ankommt, sich schnell irgendwie über Wortlaut und Sinn einer Gesetzesvorschrift zu orientiren, dann bieten sie immerhin einigen Anbalt. Freilich bleibt es mehr der Gebrauch der Hand, als der des Kopfes, welcher in erster Reihe ihre Existenz-Berechtigung und ihren literarischen Werth bestimmt. M.

14. Beiträge zur Reform des Strafprozesses. Von I)r. Zustus Olshausen, Berlin 1885. Verlag von Franz Vahlen. Das Verdienst der kleinen, klar und übersichtlich gehaltenen Schrift möchte wesentlich darin hervortreten, daß sie die Aufmerksamkeit scharf auf diejenigen Seiten des geltenden Strafprozeßrechts hinlenkt, welche theils in Konsequenz einer etwa einzuführenden Berufung gegen die Strafkammer- urtheile, theils ohne Verbindung mit der leidigen Frage reformbedürftig erscheinen. Don jenem Gesichtspunkt aus erörtert der Verfasser die Ge- staltung des schösfengerichtlichen Verfahrens, seiner Zuständigkeit, der jetzigen Berufung gegen die schösfengerichtlichen Nrtbeile, ferner die Gerichtsbesetzung, Umfang der Beweisaufnabme, Erforderniß der Zweidrittelmehrheit; von diesem aus: die Ablehnung der Gerichtspersonen, die Vorbereitung und Eröffnung des Hauptverfahrens, die Eidesleistung, die nothwendige Ver- theidigung, das Privatklageversahren, die Strafvollstreckung und eine Reihe das heutige Schwurgerichtsverfahren berührender Probleme. Für die Orientirung über den Umfang der künftig einmal zum Austrag zu bringenden Reformfragen bietet die Schrift eine außerordentlich dankenSwerthe Belehrung. M.

15. Jur Urform des deutschen Strafverfahrens. Von L. Fuld. Leipzig. 1885. Roßberg'sche Buchhandlung. Das eben Gesagte läßt sich zu Gunsten dieser, dasselbe Thema be- handelnden Arbeit kaum wiederholen. Der Verfasser bewegt sich auf dem Boden der dem Bundesrath vorgelegten Strafprozeßnovelle, billigt das Eine, tadelt das Andere, und raisonnirt in breitem Redefluß mehr über die Dinge hin — des öfteren nur, ut aliquid dixisse videatur, — als daß er gerade neue Gedanken fördert. Das Ganze liest sich ganz hübsch und glatt fort, läßt aber im Wesentlichen die Diskussion auf dem Punkte stehen, auf dem sie stand. M.

16. Die Strafen des deutschen Strafgesetzbuches und deren Vollzug. Eine kritische Studie von Schm older, Amtsrichter. Berlin 1885. Verlag von Franz Vahlen. Mit dem großen Wort „Gefängnißresorm" scheint es in Deutschland, wie auch anderwärts zu Ende zu gehen, und die Heilkünstler, welche so lange Zeit mit dem Zauberwort alle möglichen Gebrechen der Rechts- ordnung einrenken wollten, sind aümälig um ihren Glauben an sich selbst,

Meyer, Herm., Oberlandesgerichtsrath: Protokoll und Urtheil im Civil- und Strafprozeß

v. Wilmowski, G., Geh. Justizrath, und Levy, M., Justizrath: Civilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich nebst den Einführungsgesetzen. 4. Auflage

v. Wilmowski-Levy, Civilprozeßordnung u. Gerichtsverfassungsgesetz. 175 -wie um ihren Kredit bei dem Publikum gekommen. Statt dessen steht die Kritik des Strafensystems im Vordergründe der kriminal-politischen Er- örterungen. Hierzu liefert auch die vorliegende Schrift ihren Beitrag. Der Werth dieser kritischen Studie wird etwas beeinträchtigt durch Mangel an Uebersichtlichkeit und äußerer Gliederung des Gedankengangs. Dafür werden uns eine Menge sehr lehrreicher, theils rechtshistorischer, theils statistisch-empirischer Thatsachen geboten, welche sowohl die geschichtliche Entwicklung der Freiheitsstrafen, wie die ihnen unterstellten Zwecke und ihre realen Wirkungen mannigfach zu klären geeignet sind. Der Verfasser steht auf dem Standpunkt der absoluten Gerechtigkeitstheorie und befür- wortet von solchem Standpunkte aus eine Umgestaltung der Strafmittel. Seine Vorschläge verdienen mannigfach ernste Beachtung. M.

17. Protokoll und Arthril im Civil- und Strafprozeß. Von Herm. Meyer, Oberlandesgerichtsrath. Berlin 1885. Verlag von Franz Bahlen. Die praktische Wichtigkeit sachgemäßer, methodisch durchgearbeiteter Protokolle und Urtheile ist für die gerichtlichen Instanzen, wie für die Parteien im Civil-, wie im Strafprozeß ein so eminenter, die auf diesem Gebiet fortgesetzt begangenen Sünden sind so umfangreich, daß jeder auf Abhülfe hiergegen gerichtete Versuch dankbar begrüßt werden muß. Dem Meyer'schen Vademekum, welches an der Hand der einschlagenden Prozeß- normen, der Literatur und Rechtsprechung die hier in Frage stehenden Er- fordernisse präzis und erschöpfend zusammenstellt, können wir nur die weiteste Verbreitung wünschen. M.

18. Tivllprozeßor-nung und Gerichtsverfassungpgeseh für das Deutsche Reich nebst den Einführungsgesehen. Mit Kommentar in Anmerkungen her- ausgegeben von G. v. Wilmowski, Geh. Justizrath, und M. Levy, Justizrath. Vierte verbesserte Auflage. Zwei Bände. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Während zwischen den drei ersten Auflagen dieses Kommentars ein Zeitraum von je drei Jahren verlaufen ist, tritt die vierte wenig über zwei Jahre nach der Ausgabe der dritten vollendet an das Tageslicht, ein Be- weis der steigenden, wohl verdienten Beliebtheit dieses Kommentars. Auch diese Ausgabe nennt sich mit Recht eine verbesserte; Literatur und Recht- sprechung ist eingehend berücksichtigt, nach der Seite der wissenschaftlichen Vertiefung haben die Darstellungen mannigfach gewonnen. Freilich ist auch der Umfang des Werkes wieder vermehrt, von 1246 auf 1328 Seiten, so daß die den Handgebrauch erschwerende Nothwendigkeit, von der Schei- dung des Stoffs in zwei Bände Gebrauch zu machen, unabweislich wird. Bei dem von Wilmowski'schen Kommentar zur Konkursordnung ist eine erhebliche Kürzung vieler Ausführungen der früheren Auflagen ohne Beein- trächtigung des Inhalts gelungen. Die Verfasser werden bei einer künfti- gen neuen Ausgabe der C.P.O. ihr Streben auf Erreichung des gleichen

Meisner, Dr. jur. J., Oberlandesgerichtsrath: Goethe als Jurist

Beck, Karl, Generalsuperintendent und Prälat von Hall a. K.: Grundriß des gemeinen Kirchenrechts nach Richter-Dove

Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart

Birkmeyer, Dr. Karl, ord. Prof.: Rechtsfälle aus der Praxis des Reichscivilprozesses

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Literatur.

Ziels zu richten haben. Die Hoffnung der Verfasser, daß das Buch sich die Gunst der juristischen Kreise erhalten werde, ist gewiß eine begründete. E.

19. Kurze Anzeigen. 1. Goethe als Jurist von vr. jur. I. Meisner, Oberlandesgerichtsrath. Berlin 1885. Fr. Kortkampf. Diese anmuthig geschriebene kleine Abhandlung entstammt einem vom Verfasser gehaltenen Vortrage. Sie entrollt vor uns das Bild der ersten juristischen Studien Goethes, seiner Promotion in Straßburg, seiner kurzen Advokatur in Frankfurt, und seines Aufenthaltes in Wetzlar bei dem (,richtenden und gerichteten") Reichskammergericht. Wenn der Verfasser auch nicht gerade Neues bietet, so enthält doch die Zusammenstellung so viel Interessantes, daß wir die Lektüre der Schrift warm empfehlen können. 2. Grundriß des gemeinen Kirchenrechts nach Richter-Dove von Karl Beck, Generalsuperintendenten und Prälaten von Hall a. K. Tübingen 1885. Verlag der Osiander'schen Buchhandlung. Das kleine Buch ist ein Auszug aus dem in der achten Auflage noch immer nicht ganz abgeschlossenen Richter-Dove'schen Kirchenrecht. Der Ver- fasser hat es vorzugsweise für Kandidaten der Theologie abgefaßt, es darf aber auch als kurzer Leitfaden den Studirenden der Rechtswissenschaft empfohlen werden. Der Anfang enthält einen Auszug aus dem württem- bergischen Gesetz vom 30. Januar 1862, betr. die Regelung der Ver- hältnisse der Staatsgewalt zur katholischen Kirche, ferner die Rechte der Altkatholiken an das Kirchenvermögen nach dem preuß. Gesetze vom 4. Juli 1875 und Sätze über den Kulturkampf. Ein Register erleichtert die Benutzung. 3. Dir Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeut- schen Bundes bis auf die Gegenwart. Mit Erläuterungen und Registern, herausgegeben von Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus. Berlin und Leipzig 1885. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Von diesem mehrfach in den Beiträgen angezeigten Werke (vgl. Bd. 27 5. 757 ff.) ist die 26. Lieferung erschienen. Sie beginnt mit der Ge- bührenordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 und reicht bis zum Gesetze betr. die Steuerfreiheit des Branntweins vom 19. Juli 1879. 4. Rrchtssalle aus der Praxis des Reichscivilprozesses mit wissenschaftlichen Ausarbeitungen von I>r. Karl Birkmeyer, ord. Prof. a. d. Universität Rostock. Wismar, Hinstorff'sche Hofbuchhandlung. 1883. Der Verfasser hat drei in der mecklenburgischen Zeitschrift für Rechts- pflege und Rechtswissenschaft erschienene Abhandlungen, um sie einem größeren Publikum bekannt zu machen, mit einigen Zusätzen als besondere Schrift herausgegeben. Die erste Abhandlung betrifft die Lehre vom Ver- säumnißurtheil, die zweite die Auslegung des § 94 C.P.O., und die dritte den Begriff der Verhandlung nach der C.P.O.

Abhandlungen

Civilprozeßrechtliche Erörterungen im Anschlusse an die Schriften des Professors Oscar von Bülow : (Schluß von Nr. 2 dieses Jahrgangs.) Von Herrn Senatspräsidenten Nessel in Berlin

Abhandlungen.

6. Civilprozeßrechtltche Erörterungen im Anschlüsse an die Schriften -es Professors Oscar von Mtorv. Von dem Herrn Senatspräsidenten Nessel in Berlin. (Schluß von Nr. 2 dieses Jahrgangs.) (VI. Spezielle Darstellung der absoluten Vorschriften der R.C.P.O. und der nach § 267 a. a. O. durch Verzicht im Verletzungsfalle heilbaren.) 5. Ein weiterer absoluter Fundamentalsatz liegt in der Oeffent- lichkeit des Verfahrens, soweit dieselbe gesetzlich vorgeschrieben ist. Die Grundsätze — über die Öffentlichkeit der Verhand- lung vor dem erkennenden Gericht einschließlich der Verkündung der Uriheile und Beschlüsse und die Ausschließung der Oeffent- lichkeit sind in den §§ 170—176 G.V.G. niedergelegt. Die Beachtung dieser absoluten Vorschriften kann nach § 145 unter 5 und § 150 C.P.O. vorbehaltlich der Nachweisung der Fälschung nur durch die entsprechenden Vermerke zum Sitzungsprotokolle nach- gewiesen werden. Die Nichtbeachtung wird durch Verzicht oder unter- lassene Rüge nach § 267 nicht geheilt, weil im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften verletzt sind, aus deren Befolgung eine Par- tei wirksam nicht verzichten kann. Das U. des St.S. I. d. R.G. v. 11. Februar 188472) erklärt es für absolut nothwendig, daß, wiewohl der § 272 unter 5 S1.P.O. (wörtlich entsprechend dem § 145 Nr. 5 C.P.O.) nur die Feststellung zum Sitzungsprotokolle verlangt, daß öffentlich verhandelt oder die Oeffentlichkeit ausgeschlossen worden ist, aus dem Protokolle auch die Beachtung des § 175 G.V.G. erhellen müsse, wonach in nicht öffentlicher Sitzung den Parteien Gelegenheit zu bieten

72) Entsch. in Strafsachen Bd. 10 S. 92. Beiträge, XXX. (III. F. x.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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©ivilprozeßrechtliche ©rörterungen.

sei, über die beantragte oder von Amts wegen angeregte Aus- schließung der Oeffentlichkeit sich zu äußern. Der Beschluß, welcher die Oeffentlichkeit ausschließt, muß nach § 175 Abs. 2 G.V.G. öffentlich verkündet werden. Auf die Nicht- beachtung dieser instruktionellen Vorschrift wird eine Revision jedoch schwerlich zu gründen sein, wenn auch der § 513 sud 6 C.P.O. eine Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung, bei welcher die Vorschriften über die Oeffentlichkeit des Verfahrens verletzt sind, stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend ansieht. Das U. d. St.S. III. d. R.G. vom 22. Januar 188173) hat mit Bezug aus den gleichlautenden § 377 unter 6 St.P.O. anerkannt, daß ein Revisionsgrund nicht vorliegt, wenn in öffent- licher Sitzung über die Ausschließung der Oeffentlichkeit verhandelt worden, weil nur eine unstatthafte Beschränkung der Oeffent- lichkeit die Revision begründen solle. Die schon erwähnten Motive zum § 513 der C.P.O.7^) be- tonen andererseits die Nachtheile, welche die Zulassung der Oeffent- lichkeit in Ehesachen gegen den Antrag der Partei wider § 171 G.V.G. mit sich führen können. Von diesem Gesichtspunkte aus läßt sich gegen die Verhandlung über Ausschließung in öffentlicher Sitzung geltend machen, daß eine Partei unter dem Eindrücke der Oeffentlichkeit sich in der Entwickelung der Gründe für den Ausschluß derselben beengt fühlen könnte. 6. Ein weiterer absoluter Grundsatz, welcher in der C.P.O. wie in jedem geordneten Prozeßverfahren zur Anerkennung gelangt ist, liegt in dem Satze, daß Niemand von dem Richter ungehört verurtheilt werden soll. Abgesehen von den vielfachen Verfügungen, welche nach positiver Vorschrift auf den einseitigen Antrag einer Partei vorbehaltlich der dem Gegner eröffneten Rechtswege erlassen werden können, ruht in jedem Prozesse das kontradiktorische Hauptversahren, gleich- viel ob es auf die Maxime der Mündlichkeit oder der Schrift- lichkeit gegründet ist, auf dem Grundgedanken, daß das Gericht seinem Urtheile nur die Anführungen einer Partei zu Grunde legen darf, welche dem Gegner derartig rechtzeitig bekannt geworden, daß er über dieselben sich zu äußern im Stande war.

73) ©ntsch. in Strasachen Bd. 3 S. 295. 74) Begründung S. 323.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 179 Ob und wie er sich äußert, ist in sein dispositives Ermessen gestellt. Diesem Grundsätze entspricht auch der § 860 C.P.O., welcher in Beziehung auf das schiedsrichterliche Verfahren verordnet, daß die Schiedsrichter vor Erlassung des Schiedsspruches die Parteien hören müssen, widrigenfalls, wenn die Parteien nicht ein Anderes vereinbart haben, nach § 867 unter 4 a. a. O. der Schiedsspruch auf Antrag richterlich aufgehoben wird. Eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien für den ordent- lichen Prozeß ist gesetzlich nicht nachgelassen. Sie wäre deshalb eine unstatthafte mutatio juris. Wohl aber eröffnet sich für die C.P.O. das Hauptgebiet der Rügepflicht und des Verzichtrechts nach § 267 a. a. O. in Beziehung auf die Einwendungen, welche den Parteien gegen die weitere Erör- terung der Sache selbst aus der Form- und Fristwidrigkeil der Prozeßhandlungen seitens des Gerichtes, des Gegners und der Hilfsbeamten abgesehen von dem wesentlichen Inhalt der bestimmen- den Schriftsätze, des Sitzungsprotokolls und der auf Wahrung der Nothfristen sich beziehenden wesentlichen Vorschriften zustehen. Es handelt sich soweit nicht um Verletzung von Vorschriften des Verfahrens, welche im öffentlichen Interesse von Amtswegen ge- wahrt werden müssen. Wenn der Beklagte auf eine mangelhafte Klage oder Ladung erscheint und sich zur Sache einläßt, ohne den Mangel der Klage, die unzulängliche Zustellung der Ladung oder die unzulässige Kiirzung der Einlassungsfrist nach § 234 a. a. O. in Gemäßheit des § 267 zu bemängeln, so verzichtet er dispositiv und verbindlich auf diese nur sein Interesse berührenden Mängel des Verfahrens. Allerdings ist rücksichtlich der im § 230 a. a. O. imperativ vorgeschriebenen Erfordernisse der schriftlichen Klage der Fall nicht ausgeschloffen, daß dennoch, wenn nur die Abweisung der Klage überhaupt bean- tragt ist, der Richter die Klage lediglich deshalb schon abweist, weil trotz der Ergänzung in der mündlichen Verhandlung wider § 230 unter 2 a. a. O. in der Klageschrift ein wesentlicher Bestandtheil, z. B. die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs fehlt, da die Klage nicht ein vorbereitender, son- dern ein bestimmender Schriftsatz ift75). Dasselbe gilt von dem

15) Allgem. Begründung S. 22.

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wesentlichen Inhalt aller andern vorgeschriebenen bestimmenden Schriftsätze. Ein wesentlicher Mangel derselben wird durch Ver- zicht nach § 267 nicht geheilt. Welche Voraussetzungen der bestimmenden Schriftsätze wesentliche sind, muß im einzelnen Falle nach den konkreten Verhältnissen erwogen werden. Im Allgemeinen deutet das imperative „muß enthalten" in den einzelnen Vorschriften auf unumgängliche Beftandtheile des Schriftsatzes hin. In dieser Weise kann im Laufe des ganzen Prozesses jede Partei auf die Rüge von Frist- und Formwidrigkeiten, welche nicht der Offizialprüfung seitens des Gerichts unterstellt sind, gemäß § 267 jedoch nicht auf das Recht, über die Anführungen des Gegners überhaupt gehört zu werden, verzichten. Andererseits liegt ein derartiger Verzicht nicht in dem Aus- bleiben und Nichtverhandeln einer Partei auf ergangene Ladung. Der § 267 a. a. O. bezieht sich nur auf ein Verhandeln ohne Rüge und darf nicht dahin ausgedehnt werden, daß in dem Ausbleiben selbst ein Verzicht auf die Rüge liege. Das Nichtverhandeln zieht nur die gesetzlich festgeftellten und oben unter III. erörterten Folgen des präsumtiven thatsächlichen Zugestehens nach sich und enthält im Uebrigen keinen Verzicht aus die Beachtung der Vorschriften der Prozeßordnung. Rach diesen Gesichtspunkten hat die C.P.O. auch das Versäumnißverfahren konstruirt. Der Antrag auf Versäumnißurtheil bei dem Nichterscheinen der Gegenpartei ist nach § 300 unter 2 und 3 C.P.O. zurückzuweisen, wenn die nicht erschienene oder nicht verhandelnde Partei nicht ordnungsmäßig oder nicht rechtzeitig ge- laden war, oder ein thatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag der verhandelnden Partei dem Gegner nicht rechtzeitig mittelst Schriftsatzes zugestellt worden. Der Antrag auf Versäumnißurtheil ist durch das Gesetz eröffnet und bedarf deshalb selbstverständlich nicht einer vorgängigen Zu- stellung an den nicht erschienenen Gegner. Wenn dagegen von dem verhandelnden Theile der Inhalt einer Urkunde vorgetragen wird, so kann, wie v. Wilmowski und Levy bestätigen,^) dieser nur soweit als zugestanden gellen, als er dem Ausgebliebenen rechtzeitig durch

K) Kommentar S. 395.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 181 zugestellten Schriftsatz bereits bekannt geworden war. Er wäre sonst über dieses Beweisstück nicht gehört. Wenn eine Partei sich freiwillig von einer beschlossenen Beweis- erhebung fern hält, so ist der Gegner nicht Schuld daran, daß die Ergebnisse ihr nicht bekannt werden. Es genügt nach § 332 C.P.O. und dem U. des C.S. V. des R.G. vom 8. Februar 1882,77) wenn sie von dem Beweistermine vor- schriftsmäßig benachrichtigt war. Sie hat alsdann kein Recht die Wiederholung der Beweisaufnahme zu verlangen. Ebenso gelten auch in der Berufungsinstanz neu vorgetragene Thalsachen bei dem Ausbleiben des Berufungsbeklagten nur dann für zugestanden, wenn sie demselben nach den §§ 300 unter 6 und 123 C.P.O. durch die Zustellung eines Schriftsatzes mindestens eine Woche vor dem Ver- handlungstermine bekannt gemacht worden waren. Die Urtheile des C.S. III. und C.S. II. des R.G. vom 20. Juni 1882 und 20. November 188 2 78) haben zunächst allerdings mit Bezug auf den verletzten Grundsatz der Mündlichkeit Urtheile aufgehoben, weil sie auf Beweisstücken ruhten, über welche sich die Parteien in der münd- lichen Verhandlung nicht erklären konnten. Es ist in beiden Fällen aber ebensowohl der Grundsatz der Gewähr des rechtlichen Gehörs verletzt worden, welcher gleich- mäßig im mündlichen wie im schriftlichen Prozesse Platz greift. 7. An diesen Grundsatz reiht die C.P.O. den absoluten der Mündlichkeit des Verfahrens an, unter Beibehaltung einer theil- weisen bestimmenden und vorbereitenden Schriftlichkeit. Die Motive7^) bezeichnen den zwar gängigen Ausdruck Münd- lichkeit sogar als einen inkorrekten, da man richtiger von dem Grundsätze der Unmittelbarkeit der Verhandlung spreche und darunter verstehe, daß die Verhandlung der Parteien vor dem erkennenden Gericht eine mündliche sein solle, während der Grundsatz der Mündlichkeit, so wenig wie der der Oeffentlichkeit das ganze Verfahren beherrsche und von der Mündlichkeit bei den von Partei zu Partei erfolgenden Prozeßakten, in der Zwangs- vollstreckung und bei Arresten und einstweiligen Verfügungen auf einseitigen Antrag nicht die Rede sein könne. Für diese Fälle wird dabei empfohlen, nicht von einer Entscheidung in berathender 77) Entsch. VI. S. 351. 78) Entsch. VIII. S. 325 und 327. 7B) Allg. Begründung S. 20.

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Sitzung zu sprechen, da dieser Ausdruck nicht gemeinverständlich und in Beziehung auf den Einzelrichter unpassend sei. Bestimmende und unerläßliche Schriftsätze sind die nach den §§ 236, 548, 835 und 870 a. a. O. abzufassende Klage, soweit ausnahmsweise in den beiden Fällen der §§ 401 und 471 a. a. O. nicht mündliche Klageerhebung zugelassen ist, und die Schriftsätze, vermittelst welcher der Einspruch und die Rechtsmittel der Be- rufung und der Revision nach den §§ 479, 505 und 515 a. a. O. einzulegen sind. Auch die Beschwerde wird nur durch eine Schrift direkt bei Gericht eingelegt, soweit sie nach § 532 a. a. O. nicht zum Protokoll des Gerichtsschreibers erklärt werden kann. Es erfolgen auch alle Ladungen seitens der Partei oder des Gerichts schriftlich. Hiernach sind auch die Ladungen be- stimmende Schriftsätze, welche insgesammt in beglaubigten Ab- schriften durch Gerichtsvollzieher oder von Anwalt zu Anwalt nach den §§ 152 und 181 a. a. O. zuzustellen sind. Zn Anwaltsprozessen muß die Ladung nach § 192 a. a. O. die Aufforderung zur Anwaltsbestellung enthalten. Bestimmende Schriftsätze mit vorgeschriebenem Inhalt sind auch der Beitritt des Nebenintervenienten nach § 67, die Streit- verkündung nach § 70 und der Antrag auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung einer Nothfrift nach § 214 a. a. O. Be- stimmend ohne besonders vorgeschriebenen Inhalt sind die Schriftsätze der §§ 217, 223, 243 und 483 C.P.O. Außer den bestimmenden kennt die C.P.O. vorbereitende Schriftsätze als Unterlage für den bevorstehenden mündlichen Vortrag, deren Einreichung im Wesentlichen den Parteien freigestellt ist. Ueber den Inhalt derselben äußert sich instruktionell der § 121 a. a. O. Schließlich können nach dem mündlichen Vorträge Schriftstücke zur Feststellung des Vorgetragenen nach § 270 a. a. O. als Anlagen zum Sitzungsprotokolle überreicht werden, welchem jedenfalls nach § 269 die Urschriften der verlesenen Anträge beigefügt werden müffen, soweit sie nicht in den vorbereitenden Schriftsätzen schon enthalten sind. Da nach den §§ 124, 230, 480, 516 a. a. O. von allen zu- gestellten bestimmenden und vorbereitenden Schriftsätzen Abschriften auf der Gerichtsschreiberei niedergelegt werden müssen, das Gericht über die mündliche Verhandlung ein Protokoll aufnimmt und das Urtheil und alle Beschlüsse, soweit sie nicht zum Sitzungsprotokolle

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vermerkt werden, schriftlich abzufaffen sind, hat die Gerichtsschreiberei nach §271 a. a. O. für jeden Rechtsstreit Prozeßakten anzulegen, welche die Parteien und mit Genehmigung des Gerichtsvorstandes auch rechtlich interessirte Dritte einsehen können. Zu diesen Akten, aus welchen der Gerichtsschreiber auf Antrag Ausfertigungen, Aus- züge und Abschriften ertheilt, werden nicht die Entwürfe, sondern die vollzogenen Urschriften der Urtheile und richterlichen Verfügungen genommen. Nach den §§ 506 und 529 a. a. O. werden die Akten an das Berufungs- und das Revisions- und nach Bedürfniß auch an das Beschwerdegericht versandt. Nach den §§ 506 und 520 C.P.O. werden den Akten bei Rücksendung beglaubigte Abschriften der in der Berufungs- und in der Revisionsinftanz ergangenen Urtheile und angemessener. Weise auch der Beschlüsse in Beschwerdesachen beigefügt. Hiernach ist die Mündlichkeit des Verfahrens augenfällig lediglich auf die Verhandlung des Rechtsstreits vordem erkennenden Gericht beschränkt, andererseits aber soweit in vollster Konsequenz im öffentlichen Interesse durchgeführt, daß kein Verzicht der Partei die Verletzung des Grundsatzes heilen kann. Es verordnen den entwickelten Gesichtspunkten entsprechend § 119 C.P.O.: „Die Verhandlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht ist eine mündliche", und § 128: „Die mündliche Verhandlung wird dadurch eingeleitet, daß die Parteien ihre Anträge stellen. Die Vorträge der Parteien sind in freier Rede zu halten; sie haben das Streitverhältniß in thalsäch- licher und rechtlicher Beziehung zu umfassen. Eine Bezugnahme auf Schriftstücke statt mündlicher Ver- handlung ist unzulässig. Die Verlesung von Schrift- stücken findet nur in soweit statt, als es auf den wört- lichen Inhalt ankommt. Im Anwaltsprozesse ist neben dem Anwalt auch der Partei selbst auf Antrag das Wort zu gestatten." Hieraus folgt, daß in der Berufungsinstanz niemals ein Anwalt sich auf die Erklärung beschränken darf, daß er alle Anführungen, die in erster Instanz gemacht worden, wiederhole. Er muß sie inhalt-

184 Civilprozeßrechtliche Erörterungen. lich wiederholen und darf auf keinen Schriftsatz im Ganzen Bezug nehmen. Die Anträge, welche bei dem Beginn der mündlichen Ver- handlung gestellt werden müssen, sind nach § 269 a. a. O. im An- wallsprozesse aus den vorbereitenden Schriftsätzen oder aus einer dem Sitzungsprotokolle beigefügten Anlage zu verlesen. Sie müssen daher, wie gedacht, in der einen oder anderen Form schriftlich fixirt sein. Nach dem Schlußsätze des § 269 hat die Nichtbeach- tung dieser Vorschriften die Nichtberücksichtigung der Anträge zur Folge. Anträge, welche zwar mündlich gestellt, aber nicht gleichlautend schriftlich niedergelegt, und Anträge, welche zwar schriftlich fixirt, aber nicht vorgelesen worden, gelten daher als nicht gestellt. Ein auf solche Anträge gegründetes Urtheil muß darnach im Wege der Berufung oder Revision aufgehoben werden, weil es an einem wesentlichen nicht verzichtbaren Mangel leidet. Daß das Gericht nach § 279 a. a. £)., von der Kostenpflicht abgesehen, nicht befugt ist ultra potita zu erkennen, folgt nach den Motiven^') aus der Verhandlungsmaxime. Der § 120 a. a. O. empfiehlt für den Anwaltsprozeß die Vor- bereitung der mündlichen Verhandlung durch rechtzeitig nach den §§ 121 bis 124 a. a. O. inhaltlich gefertigte und zugestellte, in Abschrift auf der Gerichtsschreiberei niedergelegte Schriftsätze, deren Inhalt jedoch nur soweit berücksichtigt werden kann, als er nründlich vorgetragen worden. Was wirklich vorgetragen worden, fixirt das Gericht, soweit das Sitzungsprotokoll dazu nicht bestimmt ist, durch den Thal bestand des Urtheils. Wenn auch nach § 120 Abs. 1 die Unterlassung der Einreichung vorbereitender Schriftsätze Rechtsnachtheile in der Sache nicht zur Folge hat, so liegt dieselbe dennoch in allen nicht ganz einfachen Sachen durchaus im Interesse der Parteien. Berücksichtigt kann nur werden, was in der mündlichen Verhandlung innerhalb oder außer- halb der Schriftsätze wirklich vorgetragen worden ist. Der Einwand, daß auf diesem Wege ein Rückfall in den schriftlichen Prozeß drohe, ist nicht stichhaltig, während die Gründlichkeit der Erwägung und der Leitung der Verhandlung gewinnen, wenn der Vorsitzende und ein

80) Begründung S. 219.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 185 Mitglied des Gerichts nicht ganz unvorbereitet in die Verhandlung ein- treten. Andererseits müssen die Schriftsätze aber kurz und präzis gefaßt sein und die rechtliche Begründung der Verhandlung Vor- behalten, da auch in Beziehung auf Rechtsausführungen eine bloße Bezugnahme des Anwalts auf den Schriftsatz unstatthaft ist. Der § 284 unter 3 a. a. O. verpflichtet, abweichend von dem code de procedure, welcher diese Aufgabe den Anwälten zuweist, das Gericht, in das schriftliche Urtheil außer den Entscheidungsgründen auch eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf Grundlage der mündlichen Vorträge der Parteien unter Hervor- hebung der gestellten Anträge (Thatbestand) aufzunehmen. Dieser muß nach § 284 unter 5 von den Entscheidungsgründen und der Urtheilsformel gesondert sein. Nach dem letzten Absatz dieses Paragraphen ist bei der Dar- stellung des Thalbestandes eine Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nicht ausgeschlossen. Nach Z 286 liefert der Thalbestand rücksichtlich des mündlichen Vorbringens der Parteien Beweis, welcher nur durch das Sitzungs- protokoll und das im § 291 a. a. O. vorgesehene Berichtigungs- verfahren entkräftet werden kann. Das Reichsgericht hat nun die Verletzung des absoluten Grund- satzes der Mündlichleit innerhalb der gesetzlichen Grenzen schon nach verschiedenen Seilen hin festgestellt und anerkannt, daß dabei eine Rügepflicht der Parteien nach § 267 a. a. O. nicht in Frage kommt. Außer in den unter 6 oben schon erwähnten Urtheilen vom 20. Zuni und 20. November 1882 bemerkt das U. des C.S. V. vom 8. Januar 188181) und das U. des C.S. III. vom 21. März 188182) generell, daß es dem das Verfahren beherrschenden Grundsätze der Mündlichkeit widerspreche, wenn der nicht zur Ver- handlung gekommene Inhalt einer Urkunde bei der Entscheidung des Rechtsstreits in irgend einer Weise berücksichtigt worden ist. Daß das Urtheil nur auf Grund der mündlichen Verhandlung ergehen darf, ist nach dem U. des C.S. III. des R.G. vom 21. März 188183) im § 258 unter 2 C.P.O. auch rücksichtlich der Beweis-

8’) Beiträge von Rassow und Küntzel Bd. 25 S. 1119. 82) Entsch. IY. S. 375. 83) Entsch. IY. S. 375.

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ergebnisse dahin anerkannt, daß, wenn die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozeßgericht erfolgt, das Ergebniß derselben auf Grund der Beweisverhandlungen von den Parteien vorgetragen werden muß. Es genügt daher nicht, daß die Parteien über die Sachlage informirt sind. Es müssen dies auch die erkennenden Richter durch den mündlichen Vortrag der Parteien sein. Es darf daher niemals auf Grund nur vorgelegter oder gar nur in Bezug genommener Akten erkannt werden. Ein Vermerk in dem Sitzungsprotokolle, daß gewisse Akten vorgelegt worden, ist unzulänglich und deshalb verwerflich. Akten enthalten eine Sammlung einzelner zusammengehöriger Urkunden, welche, soweit sie für die Sache erheblich sind, auch einzeln und zwar nach § 128 a. a. O., wenn es auf den wörtlichen Inhalt ankommt, auch wörtlich vorgetragen werden müssen. Ein Vermerk im Sitzungsprotokolle, daß dies geschehen, ist jedoch nur erforderlich, wenn ein förmlicher, darauf gerichteter Beweisbeschluß nach § 324 C.P.O. ergangen ist. Wenn außerhalb dieses Falles im Laufe der mündlichen Ver- handlung Urkunden vorgelegt und vorgetragen werden, bedarf diese Thatsache so wenig, wie die Erklärung des Gegners über diese Urkunden, einer Erwähnung im Sitzungsprotokolle, weil dieses nach § 146 a. a. O. den Gang der Verhandlung nur im Allgemeinen anzugeben hat, und der Thatbestand des Urtheils jene Thatsachen aus der mündlichen Verhandlung festzustellen hat. Eine absolute Konsequenz des Grundsatzes der Mündlichkeit ist auch im § 280 C.P.O. dahin ausgesprochen, daß das Urtheil nur von denjenigen Richtern gefällt werden darf, welche der ihm zu Grunde liegenden mündlichen Verhandlung beigewohnt haben. Danach ist bei der Fortsetzung einer Verhandlung, soweit dies geschäftlich durchführbar, der Wechsel im Richterperfonal zu vermeiden. Andernfalls kann die Verhandlung nicht bloß fortgesetzt, sondern muß vollständig erneuert, bezw. wiederholt werden, wenn es auch nicht der Wiederholung einer, in einer früheren Verhandlung schon erfolgten förmlichen Beweisaufnahme, sondern nur des Vortrages des Ergebnisses derselben bedarf. In diesem Sinne hat das U. des C.S. III. des R.G. vom 9. März 188284) die §§ 258, 280 und 320 a. a. O. nicht für

84) Entsch. VI. S. 194.

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verletzt angesehen, wenn den im Schlußtermin zum Theil neu mitwirkenden Richtern das gesammte Ergebniß der Verhand- lungen und der Beweisaufnahme von den Anwälten vorgetragen worden ist. Die Verkündung des Urtheils durch Vorlesen der Uriheils- formel nach den §§ 281 und 282 a. a. O. ist zwar auch ein vor- geschriebener Akt der Mündlichkeit des Verfahrens. Nach den Motiven ist jedoch gegen die Austastung der franzö- sischen Jurisprudenz die Verkündung und die Abfassung des Urtheils nicht als ein Ganzes angesehen worden. Das schriftliche Urtheil kommt nach den §§ 280 und 286 a. a. O. mit der Abfassung und der Unterschrift seitens der Richter, welche der mündlichen Verhandlung beigewohnt haben, zu Stande. Nach den Motiven wird daher die Rechtsbeständigkeit undVer- kündbarkeit des Urtheils, wenn dieses nicht am Schlüsse der Verhandlung verkündet, sondern nach § 281 a. a. O. zu diesem Zwecke ein Termin anberaumt worden, durch das Ausscheiden eines beiheiligten Richters unter Eintritt eines anderen in dessen Stelle nicht alterirt. Vorauszusetzen ist in diesem Falle aber immer, daß ein schon perfektes, durch die Unterschrift der beiheiligten Richter abgeschlossenes Urtheil dieser späteren Verkündung zu Grunde gelegt wird. 8. Ein dem Gericht absolut zur Pflicht gemachter Akt der Schriftlichkeit liegt in der durch § 145 a. a. O. vorgeschriebenen Aufnahme eines nach § 149 a. a. O. von dem Vorsitzenden und dem Gerichtsschreiber zu unterzeichnenden Sitzungsprotokolls im Anschluß an jede mündliche Verhandlung. Rücksichtlich der Fassung und des Inhalts des Protokolls kon- kurriren jedoch absolute, unbedingt zu beachtende und instruk- tionelle Vorschriften, deren Nichtbeachtung nach § 267 durch unter- lassene Rüge geheilt würde. Das Protokoll, welches der Gerichtsschreiber nach Anleitung des Vorsitzenden zu führen hat, soll zunächst die im § 145 näher bezeichneten Formalien der Verhandlung feststellen. Der § 150 a. a. O. lautet: „Die Beobachtung der für die mündliche Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Pro-

fi6) Begründung S. 220.

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tokoll bewiesen werden. Gegen den diese Förmlich- keiten betreffenden Inhalt desselben ist nur der Nach- weis der Fälschung zulässig." Unter Fälschung ist nur wissentlich falsche Beurkundung zu verstehen. Die Beweiskraft des Protokolls kann daher nicht durch den Nachweis eines Irrthums oder eines Schreibfehlers widerlegt werden. Andererseits können unter den Förmlichkeiten des tz 150 nicht sämmtliche Formalien verstanden werden, welche nach § 145 in dem Protokoll festzustellen sind. Die Motive geben darüber keinen Anhalt. Ein Schreibfehler hinsichtlich des Ortes oder des Tages der Verhandlung, die mangelnde Bezeichnung des Rechtsstreits, eine Verwechslung der Parteirollen oder der Namen der Parteien oder Anwälte können gegen die Ansicht von Endemann *6) nicht füglich ausnahmlos als absolute Mängel des Protokolls angesehen werden. Man muß daher mit anderen Kommentatoren *7) annehmen, daß der § 150 nur auf die Beurkundung absoluter Voraussetzungen des Verfahrens sich bezieht, wie auf die ordnungsmäßige Besetzung des Gerichts, die Oeffentlichkeit der Verhandlung, das Verlesen der An- träge, die Vermerke über die Vereidung vernommener Zeugen oder Sachverständigen und das Verlesen des Protokolls. Rücksichtlich des materiellen Ergebnisses der Verhandlung ordnet der tz 146 a. a. O. an, daß Anerkenntnisse, Verzicht- leistungen und Vergleiche, die Aussagen von Zeugen und Sach- verständigen, soweit § 147 davon nicht entbindet, die Ergebnisse des Augenscheins, die Entscheidungen des Gerichts und deren Verkündung in das Protokoll aufzunehmen sind, während der § 470 a. a. O. für den Parteiprozeß den Umfang der Registratur dein richterlichen Ermessen im Wesentlichen überläßt. Im Uebrigen soll nach § 146 der Gang der Verhandlung nur im Allgemeinen angegeben werden, und der Aufnahme in das Protokoll die Aufnahme in eine Schrift gleich stehen, welche dem Protokolle ausdrücklich als Anlage beigefügt wird. Auf dem letzteren Wege sind nach § 270 a. a. O. Erklärungen der Parteien, welche in den vorbereitenden Schriftsätzen nicht enthalten

85) Kommentar S. 564. «0 v. Wilmowski S. 188 und v. Sarwey I. 244.

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sind, oder Abweichungen von dem Inhalt solcher Schriftsätze in der Form von Anlagen zum Protokoll auf Antrag festzustellen. In gleicher Form sind auf Antrag Geständnisse und Er- klärungen über Annahme oder Zurückschiebung zugeschobener Eide sestzustellen. Selbstverständlich dürfen diese von den Anwälten als Anlagen zum Protokolle überreichten Schriftsätze nichts enthalten, was nicht vorgetragen worden ist. Das Gericht kann als Anlage über- reichte Erklärungen, welche nicht vorgetragen worden oder dem Vortrage nicht entsprechen, nicht beachten und in den Thalbestand nicht aufnehmen. Es muß jedoch auf frischer Thal unter Wieder- aufnahme der Verhandlung diese bei der Berathung konstatirte Un- richtigkeit der überreichten Anlage zur Erörterung und Berichtigung gestellt werden, weil anderenfalls nach dem Uriheil des C.S. I. des R.G. vom 1. Oktober 188188) der anderweit redigirte Thatbeftand durch die Anlage zum Protokolle entkräftet würde, da nach § 270 C.P.O. die Anlage als vorgetragen anzusehen ist. Nach den Motiven8'') ist der unpraktische und zum Theil verfehlte Versuch der hannöverschen Prozeßordnung, von Amtswegen die Kongruenz zwischen dem mündlichen Vortrage und den vorbereitenden Schriftsätzen durch Vermerke zum Sitzungsprotokolle herzustellen, aufgegeben worden. Eine derartige dem Gericht gestellte Aufgabe würde auch den mündlichen Prozeß auf den Boden des schriftlichen zurückführen und diese zeitraubende der Kritik der Parteien sofort unterliegende Protokollirung den Gesammteindruck der mündlichen Er- klärungen lähmen und verdunkeln. Nach der CPO. ist das Sitzungsprotokoll daher nicht dazu be- stimmt, den mündlichen Vortrag der Parteien zur Sache selbst erschöpfend festzustellen. Diese Feststellung ergiebt der Thatbeftand des Urtheils, dessen materielle Berichtigung nach § 291 a. a. O. binnen bestimmter Frist auf Grund einer anzuberaumenden mündlichen Verhandlung jede Partei beantragen kann, welche den Thalbestand des Urtheils den that- sächlichen oder rechtlichen Anführungen der einen oder anderen Parier nicht entsprechend findet, gleichviel ob Anführungen ganz ausgelassen oder nicht richtig wiedergegeben worden seien.

88) Blums Annalen Bd. 4 S. 429. 89) Allgemeine Begründung S. 23.

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Was aus den vorbereitenden Schriftsätzen in den Thatbestand ohne spezielle Bezugnahme auf dieselben nicht ausgenommen worden, gilt als nicht vorgetragen. Gegen Auslassungen wirklich vorgetra- gener Anführungen kann eine Partei im Wege des Berichtigungs- verfahrens gemäß § 291 a. a. O. nur auf das Erinnerungsver- mögen der Richter hin ohne Zulässigkeit irgend eines Beweis- antritts remonstriren. Schreibfehler, Rechnungsfehler und ähnliche offenbare Unrichtig- keiten können jederzeit von dem Gericht auch von Amts wegen in in der durch § 290 a. a. O. vorgeschriebenen Form berichtigt werden. Wenn Erklärungen der Parteien statt in der Form der Anlage zum Protokolle in dasselbe direkt ausgenommen worden, so ist das zwar instruktionswidrig, andererseits aber sachlich irrelevant und daher auch einer Parieirüge nach § 267 nicht zu unterstellen. Ein vorbereitender Schriftsatz kann als solcher nur vor der Verhandlung zu den Akten und nach derselben nur nach Maßgabe des erfolgten Vortrags als Anlage zum Protokolle überreicht werden. Es ist dagegen nicht bloß statthaft, sondern zur Feststellung des Prozeßverlaufs nothwendig, gewisse maßgebende Vereinbarungen der Parteien über das Verfahren und alle Anträge zum Protokolle zu registriren, auf welche das Gericht sofort einen Beschluß zu fassen, zu protokolliren und zu verkünden hat. Die im § 146 unter 1 ausgesprochene Verpflichtung, Anerkennt- nisse, Verzichtleistungen und Vergleiche, durch welche der geltend gemachte Anspruch ganz oder theilweise erledigt wird, zum Protokolle sestzustellen, liegt nach den Motiven00) dem Gericht von Amts wegen ob, wenn auch diese wiederholten, Erklärungen schon in den Schriftsätzen enthalten sind. Den Anerkenntnissen stehen jedoch nicht thatsächliche Zu- geständnisse gleich, welche nur den Sachverhalt und nicht den streitigen Anspruch berühren. Diese Zugeständnisse sind in den That- bestand aufzunehmen und auf Antrag nur in der Form der Anlage zum Protokolle nach § 270 a. a. O. festzustellen. Wenn nun in einem Falle instruktionswidrig der Verzicht auf einen Theil des Anspruchs nur in den Thatbestand und nicht auch in das Sitzungsprotokoll ausgenommen worden, hat das Reichsgericht in dem U. d. C.S. II. vom 13.Zuni18830Z darin jedoch keinen wesentlichen dv) Allgemeine Begründung S. 23. »') Entsch. X. S. 366.

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Mangel gefunden, weil der § 146 Nr. 1 zwar imperativ laute, der § 150 a. a. O. jedoch nur rücksichtlich der für die mündliche Ver- handlung vorgeschriebenen Formalien die ausschließliche Feststellung durch das Sitzungsprotokoll anordne. Es stand hier ein Widerspruch zwischen dem Thatbestande und dem Protokolle im Sinne des § 285 a. a. O. nicht in Frage. Zm Uebrigen dürfte es mit Mcksicht auf den § 150 a. a. O. bedenklich sein, diese Motivirung auch in dem Falle Platz greifen zu lassen, wenn die Anträge ad 2 des § 146 zwar in den Thalbestand ausge- nommen wären, die Stellung derselben im Protokolle aber ganz un- erwähnt geblieben wäre. Die weitere Vorschrift des § 146 unter 2, wonach die An- träge und Erklärungen, deren Feststellung Vorgeschrieben ist, in das Protokoll aufzunehmen sind, wird praktisch nicht immer gleichmäßig ihrer Bedeutung nach gewürdigt. Soweit die Einlegung des Einspruchs, die Berufung, die Revision und die Erhebung der Nichtigkeits- und Restitutionsklage, die Anfechtungsklage gegen ein Ausschlußuriheil und die Klage auf Aufhebung eines Schiedsspruchs nach Erlassung des Vollstreckungsuriheils an die Beachtung von Nothfristen nach den §§ 306, 497, 529, 549, 835 u. 870 C.P.O. gebunden sind, werden die Formalien dieser Rechtswege von Amts wegen nach den von den Parteien zur Einsicht vorgelegten Zu- stellungsurkunden festgestellt. Es empfiehlt sich, obwohl es nicht be- stimmt vorgeschrieben ist, diese Feststellungen für den Thatbestand zum Sitzungsprotokoll zu fixiren. Die Parteien können durch Vereinbarung und Zugeständniffe über die Zulässigkeit der gedachten Rechtswege kein verbindliches Kompromiß schließen und dadurch das Gericht von der Verpflichtung der Offizialprüfung nicht befreien. Ein Zrrthum des Berufungsrichters in dieser Beziehung berechtigt zur Einlegung der Revision, wenn derselbe auch in der Verhandlung nicht gerügt oder selbst auf die Rüge ausdrücklich verzichtet worden wäre. Man ist darüber einig, daß es genügt, die Verlesung der schon vorhandenen Anträge aus den Schriftsätzen festzustellen, falls nicht verlesene Abweichungen von denselben, oder schriftlich noch nicht vorliegende verlesene Anträge als Anlagen zum Protokolle zu nehmen sind. Es besteht jedoch rücksichtlich der im § 148 a. a. O. vorgeschrie-

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denen Verlesung des Sitzungsprotokolls die eine rechtzeitige Re- daktion des Protokolls sehr gefährdende Meinung, daß diese Ver- lesung und darnach auch der sofortige Abschluß des Protokolls nicht erforderlich seien, wenn eben nur zu vermerken ist, daß seitens der Anwälte die Anträge aus den vorbereitenden Schrift- sätzen verlesen worden. Diese Auffassung entspricht den Motiven nicht. Nach denselben^) findet der § 146 Nr. 2 seine Ausführung in den §§ 269, 270 und 470 C.P.O. Für den Anwaltsprozeß ergiebt sich aus der Bezugnahme auf die beiden ersteren Paragraphen, daß überhaupt festgeftellt werden muß, welche Anträge verlesen worden, gleichviel ob dieselben mit den vor der Verhandlung schriftlich schon iiberreichten übereinstimmen oder nicht. Der § 148 a. a. O. verordnet: „Das Protokoll ist, soweit es die Nr. 1 bis 4 des § 146 betrifft, den Betheiligten vorzulesen oder zur Durch- sicht vorzulegen. In dem Protokolle ist zu vermerken, daß dies geschehen und die Genehmigung erfolgt sei, oder welche Einwendungen erhoben sind." Der Zweck der angeordneten Vorlesung des Protokolls geht in Beziehung auf die Stellung der Anträge daher dahin, den An- wälten Gewißheit darüber zu verschaffen, daß die Registratur hin- sichtlich dieses einschneidenden und maßgebenden Prozeßaktes der Wirklichkeit entspricht, zumal nach § 285 a. a. O. der Thatbestand durch eine wenn auch irrige Registratur zum Sitzungsprotokolle widerlegt wird, und wenn die Stellung von Anträgen im Protokolle gar nicht erwähnt war, nach § 150 a. a. £>. angenommen werden müßte, daß diese Förmlichkeit des Verfahrens auch nicht beobachtet worden. Wenn die Verlesung des Protokolls unterblieben ist, mangelt demselben die im § 150 a. a. O. dem gesetzmäßig aufgenommenen und also verlesenen Protokolle beigelegte Beweiskraft. Berufungs- und Revisionsgründe sind daher unabhängig von einer Rüge der Parteien nach § 267 a. a. O. in dieser Verletzung der absoluten Vorschrift der Verlesung des Protokolls gegeben, wenn

®2) Begründung S. 137.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 193 die Partei nachweist, daß dasselbe wirklich abgegebenen Erklärungen und gestellten Anträgen nicht entspricht. Soweit das Protokoll zu verlesen ist, muß es auch zur Zeit der Verlesung im Wesentlichen bereits niedergeschrieben sein. Hieraus folgt, daß das Gericht zur Verhandlung einer neuen Sache ordnungs- mäßig erst schreiten kann, wenn das Sitzungsprotokoll hinsichtlich der vorangegangenen Sache abgeschlossen ist, und daß der richterlichen Berathung nach einer geschlossenen Verhandlung die Verlesung des bis dahin bereits redigirten Theiles des Protokolls vorangehen muß, bevor die Anwälte abtreten. Ziehen die Anwälte vor der Verlesung sich zurück, so begeben sie sich freiwillig der Gelegenheit zu Einwen- dungen. Die Verlesung muß in diesem Falle dennoch ebenso erfolgen, wie die Verkündung der Entscheidung, wenn die zu diesem Zwecke aufgerufenen Anwälte nicht erscheinen. 9. Die absolute Vorschrift des § 130 C.P.O. hinsichtlich des als Fragepflicht konftituirten richterlichen Fragerechts ist oben unterV. in seiner Beeinflussung des freien dispositiven Parteibetriebs schon näher erörtert worden. Auch in dieser Beziehung greift eine Rüge- pflicht nach § 267 a. a. O. nicht Platz, wenn nach den Motiven auch ein Beschwerdegrund aus der mangelhaften Ausübung dieser Pflicht den Parteien nicht erwachsen soll, unbeschadet der von dem Reichs- gericht wiederholt schon von Amts wegen geübten Kritik durch Auf- hebung von Urtheilen wegen prinzipieller Verkennung der durch den tz 130 a. a. O. auferlegten Pflicht seitens des Gerichts. 10. Im Wesentlichen absolute Vorschriften enthält auch der 8 284 C.P.O. rücksichtlich des Inhalts und der schriftlichen Abfassung des Uriheils. Instruktionell sind die Vorschriften unter 1 und 2 rücksichtlich der Bezeichnung der Parteien und ihrer gesetzlichen Vertreter, des Gerichts und der Namen der erkennenden Richter. Nach einer Allg. Verfügung der preußischen Justizverwaltung vom 13. Mai 188293) sind in das Rubrum des Urtheils auch die Namen der Prozeßbevollmächtigten der Parteien aufzunehmen. Absolut sind jedoch die Vorschriften Nr. 3, 4 und 5 des § 284, wonach jedes Urtheil außer einer gesonderten Formel auch einen das vorgetragene Sach- und Streitverhältniß umfassenden Thatbestand und Entscheidungsgründe enthalten muß. 93) 2ust.-Min.-Bl. 82 S. 135. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Iahrg. 2. u. 3. Heft.

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Nach den §§ 505 und 520 C.P.O. ist bei der Darstellung des Thatbestandes in der Berufungs- und in der Revisionsinstanz eine Bezugnahme auf das Urtheil voriger Instanz nicht ausgeschlossen. Das U. des C.S. I. des Reichsgerichts vom 28. Mai 188194) erachtet das Berufungsgericht jedoch für verpflichtet, bei nicht gehöriger Abfassung des Thatbestandes erster Instanz, wenn es nicht Veranlassung nimmt, die Sache gemäß § 501 a. a. O. unter Aufhebung des Uriheils in die erste Instanz zurückzuweisen, einen neuen das ganze Sach- und Streitverhältniß darlegenden Thatbe- stand abzufassen. Dieses Urtheil und das desselben Senats vorn 19. April 188295) gehen davon aus, daß der Berufungsrichter zunächst immer den Thatbestand des Berufungsverfahrens als solchen darzustellen habe, und daß hiernach, falls ein Thatbestand erster Instanz in gehöriger Weise vorliege, der Regel nach genüge, wenn das Berufungsgericht in Bezugnahme aus denselben nur feststelle, inwiefern die Parteien dabei einfach stehen geblieben, oder Abweichungen vorgekommen seien. Nach § 284 unter 3 a. a. O. sind in dem Thatbestande die von den Parteien gestellten Anträge hervorzuheben. Das U. des C.S. 1. des R.G. vom 16. März 18819(!) hat in einem Falle, wo dies unterblieben war, die gestellten Anträge aber aus dem Sitzungsprotokolle sich ergaben, angenommen, daß die angegriffene Entscheidung auf diesem Verstoße nicht beruhe. Von dem Anträge auf Berichtigung des Thatbestandes nach § 291 a. a. O. wird praktisch verhältnißmüßig kein ausgiebiger Ge- brauch gemacht, weil die Richter, welche erkannt haben, aus ihrer Erinnerung zu einer bestimmten abweichenden Fassung nicht leicht gelangen und der, wenn auch zu begründende, Beschluß des Gerichts unanfechtbar ist. Nach dem schon erwähnten Urtheil des C.S. 1. vom 1. Oktober 188197) bedarf es übrigens einer Berichtigung des THatbestands nicht, wenn in denselben Thatsachen nicht ausgenommen sind, welche gemäß § 270 nach einer Anlage zum Protokolle als vorgetragen angesehen werden müssen. Zn diesem Falle ist der Thatbestand soweit nach § 285 a. a. O. durch das Protokoll entkräftet, wäh- M) Entsch. IV. S. 431. »b) Entsch. X. S. 318. »«) Entsch. IV. S. 428. ®7) Blums Annalen Bd. 4 S. 426.

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rend der Hauptzweck des Berichtigungsverfahrens sich auf Ergänzung aus dem Gedächtniß und den Notizen der Richter bezieht, soweit es am urkundlichen Gegenbeweise durch das Protokoll und dessen Anlagen fehlt. Soweit im Thatbestande des Urtheils erster Instanz wirklich vorgebrachte thatsachliche Behauptungen übergangen sind, können dieselben ohne sachlichen Nachtheil, abgesehen von der Beeinflussung des Kostenpunktes, als Nova in der Berufungsinstanz gellend ge- macht werden. Ungünstiger gestaltet sich die Lage der Partei vorbehaltlich der Berichtigung, wenn irrthümlich ausdrückliche thatsachliche Zuge- ständnisse im Thatbestande fixirt sind, während die Thatsachen nur unbestritten geblieben waren. Der Widerruf des Zugeständnisses bedarf nach § 263 des Nachweises eines Jrrthums im Sinne des Urtheils des C.S. III. vom 26. Januar 188394), während das unter- bliebene Bestreiten von Thatsachen in der Berufungsinstanz ohne Weiteres nachgeholt werden kann. Dem Gericht bieten für die Abfassung des Urtheils die vorbe- reitenden Schriftsätze eine sehr wesentliche Unterlage, jedoch immer nur unter der Einschränkung, soweit sie in Uebereinstimmung und erschöpfend wirklich vorgetragen worden sind. Eine Klippe, an welcher die Zulänglichkeit des Thatbestandes andererseits leicht scheitern kann, liegt in dem Schlußsätze des § 284: „Bei Darstellung des Thatbestandes ist eine Bezugnahme auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nicht ausgeschlossen." Es kann durch eine solche unbestimmte Bezugnahme leicht un- klar werden, was wirklich vorgetragen worden ist. Das Reichsgericht ist einer falschen Praxis in dieser Beziehung schon entschieden entgegengetreten. Nach den Entscheidungen des C.S. I. vom 23. Juni 1880 und 14. Dezember 1881,W) des C.S. IV. vom 30. Mai 188199) und anderen kann eine generelle Verweisung auf die schriftlichen Er- klärungen den Thatbestand nicht ersetzen und darf nur in einzelnen bestimmten Beziehungen auf die Schriftsätze verwiesen werden. Die bisweilen beliebte Schlußbemerkung im Thatbestande: „Jm Uebrigen wird auf die vorbereitenden Schriftsätze verwiesen"

98) Entsch. II. S. 404 u. VI. S. 350.

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ist daher absolut verwerflich und schon für den Berusungsrichter nach § 501 a. a. O. ein hinreichender Grund zur Aufhebung des Urtheils wegen eines wesentlichen Mangels, weil die Grenze zwischen Vortrag und Schriftsatz verdunkelt ist. Wenn aus der Fassung des § 284 unter 3 und 4 auch zu folgern ist, daß der Thatbestand und die Entscheidungsgründe nicht vollständig in einander aufgehen, sondern getrennte Theile des Urtheils bilden sollen, so ist es nach dem U. d. C.S. IV. des R.G. vom 30. Mai 188110°) dennoch nicht unzulässig, in einzelnen Punkten den Thatbestand in dem beurtheilenden Theile des Urtheils zu er- gänzen. Die Vorschrift des § 284 unter 4 a. a. £\, daß das Urtheil mit Entscheidungsgründen versehen sein muß, ist jedoch dergestalt absolut, daß anderenfalls dasselbe nach § 513 unter 7 unbedingt als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist. Die Motive zu diesem Paragraphen'"') sagen: „Der Mangel an Entscheidungsgründen entzieht das Urtheil jeder Kontrole. Mit der vorliegenden Fassung soll daher auch der Fall gedeckt sein, in welchem zwar das Urtheil als Ganzes Ent- scheidungsgründe enthält, nicht aber der anzugreifende Theil der Entscheidung." Darnach sehen die Urtheile des C.S. II. des R.G. vom 2. De- zember 1880 und 1. November 1882m) den § 513 unter 7 auch dann für verletzt an, wenn Gründe für die Nichtbeachtung selb- ständiger Angriffs- oder Vertheidigungsmittel mangeln und so ein Aufschluß darüber fehlt, was den Richter bewogen hat, die fraglichen Behauptungen außer Acht zu lassen. An der äußersten Grenze steht dagegen die Annahme in dem Urtheile des C.S. I. vom 12. Februar 1881103), daß, falls jede neue Anführung mangele, die bloße Bezugnahme aus die Gründe der Vorinstanz ausreichend sei, wenn es auch unerörtert bleiben könne, ob dieser auf das geringste mögliche Maß beschränkte Inhalt des Urtheils im Uebrigen empfehlenswerth sei. Zn dieser Schlußbemerkung liegt zutreffend die indirekte dRiß-

96) Beiträge von Rassow u. Küntzel Bd. XXVI. S. 737. 10°) Beiträge von Nassow u. Küntzel Bd. XXVI. S. 120. 101) Begründung S. 323. >°2) Entsch. VI. S. 388 u. VIII. S. 341. 10#) Entsch. III. S. 433.

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billigung dieser nicht empfehlenswerthen Kürze der Begründung, da es immer angemessen erscheint, auch die Billigung der Gründe der Vorentscheidung einer selbständigen Motivirung zu unterstellen. Absolut fordert der § 284 unter 5 aber die Trennung der Urtheilsformel von dem Thatbestande und den Gründen, weil nach § 293 a. a. O. die Uriheile nur soweit der Rechtskraft fähig sind, als über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen An- spruch entschieden ist, und das nur aus der Urtheilsformel erhellt. Das U. des C.S. I. vom 8. Februar 1882 104) und des C.S. II. vom 12. Februar 1884105) bezeichnen im bewußten Gegensatz zur gemeinrechtlichen Doktrin und der Auffassung Savignys als zweifel- losen Standpunkt der C.P.O., daß, abgesehen von der Besonderheit der mittelst Einrede geltend gemachten Gegenforderung, die Aus- führungen des Richters, ob eine erhebliche Thatsache für wahr oder rechtswirksam zu halten, nicht in Rechtskraft übergehen, und nur im Wege der Feststellungsklagen in dieser Beziehung Rechts- kraft eintritt, andererseits aber eine abweisende Entscheidung den Anspruch definitiv beseitigt. Nach dem U. d. C.S. I. vom 1. De- zember 1883106) beschränkt sich daher auch die Folge einer Eides- verweigerung nach tz 429 Abs. 2 C.P.O. auf den Prozeß, in welchem die Verweigerung stattgesunden hat, unbeschadet der Würdi- gung dieser Thatsache nach § 259 a. a. O. in dem neuen Prozeffe. Dagegen erkennt das U. des C.S. II. vom 1. November 1881107> an, daß es nach den Kommissionsverhandlungen zum § 293 C.P.O. zweifelhaft sei, ob in Fällen, wo die Urtheilsformel nur die Zu- erkennung eines THeils des geltend gemachten Anspruchs ausspricht, zur Erläuterung und Ergänzung dieser Entscheidung aus den Gründen zu folgern sei, daß das Uebrige aberkannt sei. Die Kommission hat den bedenklichen Schlußsatz des Entwurfs: „Der Eintritt ist nicht davon abhängig, daß die der Rechtskraft fähige Entscheidung in die Urtheilsformel ausgenommen ist" fallen lassen.108)

104) Entsch. VII. S. 354. ’05) Entsch. XI. S. 385. lca) Entsch. XI. S. 420. ’1°7) Entsch. V. S. 389. ,08) Protokolle. Erste Lesung S. 106.

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Da jedoch zur Erläuterung des Sinnes der Urtheilsformel die Urt Heils grün de immer beigezogen werden müssen, und sür die Formel im Gesetze nicht eine bestimmte stets zu beachtende Wort- sassung vorgeschrieben ist, wird man davon ausgehen müssen, daß, wenn in der Formel nur ein Theil des Anspruchs zugesprochen ist, weil nach den Gründen der Anspruch nur in dieser Höhe zu Recht besteht, damit auch der Mehrbetrag thatsächlich abgesprochen ist, wenn es auch wünschenswerth, daß diese Auffassung in der Formel zum Ausdruck gelangt. Das Uriheil muß aber nicht nur in seinen einzelnen Theilen nach den vorgedachten Gesichtspunkten gegliedert sein, sondern auch als Ganzes eine selbständige Urkunde bilden, welche nach ihrer Vollziehung der Gerichtsschreiber gemäß § 286 a. a. O. mit dem Verkündigungsvermerk versieht und in seine Verwahrung nimmt, um nach den tztz 27 l, 282, 646 und 662 a. a. O. Aussertigungen, Aus- züge, Abschriften der Urschrift, Zeugnisse der Rechtskraft und Voll- streckungsklauseln aus Antrag zu erlheilen. Den Verkündigungsvermerk hat der Regel nach der Gerichts- schreiber auf die Urschrift des Urtheils zu setzen , welcher diese zur Verwahrung empfängt, während die preußische Justizverwaltung es billigt, wenn in dem Falle der Verkündung eines bereits vollständig vollzogenen Urtheils der Verkündungsvermerk von dem Gerichts- schreiber auf die Urschrift gesetzt wird, welcher bei der Verkündung fungirt hat. Da der Gerichtsschreiber bei der Ertheilung von Auszügen, Ausfertigungen und Abschriften die Urschrift auch rücksichtlich des Rubrums weder ergänzen, noch irgendwie abändern darf, muß die Feststellung der Parteirollen und der Prozeßvertretung aus der Ur- schrift selbst erhellen und auch die Formel keiner Ergänzung aus dem Sitzungsprotokolle oder einem andern Schriftsätze bedürfen, Zumal die Gerichtsakten mit Ausschluß der Urtheilsurschrift in verhältniß- mäßig kurzer Zeit kassirt werden und Aussertigungen auch lange nach diesem Zeitpunkte noch beansprucht werden können. Zeder Jnsertionsvermerk namentlich in der Urschrift der Urtheilsformel ist daher ein wesentlicher Mangel, welcher nach § 501 a. a. O. schon den Berusungsrichter zur Aufhebung des unvollständigen Urtheils ermächtigt. Zum Sitzungsprotokolle kann auch nicht die Verkündung des beiliegenden Urtheils vermerkt werden, wenn nicht ein mit Thal-

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bestand und Gründen vollständig abgefaßtes und vollzogenes Uriheil, sondern nur eine unterschriebene Urtheilsformel wirklich bei- liegt, welche überdies nach § 146 Nr. 5 a. a. O. als solche in das Protokoll ausgenommen werden soll. Es ist auch unstatthaft, Thatbestand und Gründe unmittelbar unter das Sitzungsprotokoll mit Bezug aus die in dasselbe aufge- nommene Urtheilsformel zu setzen, weil dem Urtheile dann die selbständige Formel und auch das Rubrum fehlt, welches der Ge- richtsschreiber bei Ausfertigung des Urtheils nicht eigenmächtig er- gänzen kann und darf. 11. In Beziehung auf die Beweisaufnahme sind auch im Wesentlichen absolute maßgebende Vorschriften gegeben, deren Nicht- beachtung als Berufungs- oder Revisionsgründe geltend gemacht werden können, auch wenn die Partei einen Einwand auf Grund des Z 267 a. a. O. nicht erhoben, oder wenn sie selbst auf denselben ausdrücklich verzichtet hatte. In einzelnen Beziehungen greift der § 267 dennoch rücksichtlich der Beweisaufnahme Platz, soweit es nicht um wesentliche von Amts wegen zu beachtende prozeßleitende Verfügungen oder Formen der Beweiserhebung sich handelt. Rach dem als Regel gemäß § 259 C.P.D. geltenden Grund- sätze der freien Beweiswürdigung hat das Gericht unter Be- rücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Ueber- zeugung zu entscheiden, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu halten sei. Dennoch sind in dem Urtheile die Gründe anzugeben, welche für die richterliche Ueberzeugung leitend gewesen. Ein Anerkenntniß des erhobenen Anspruchs führt nach § 278 E.P.O. zur entsprechenden Verurtheilung. Ein gerichtliches Zugeständniß von Thatsachen erübrigt nach tz 261 a. a. O. nicht als Beweismittel, sondern als ein Dispofi- tionsakt der Partei hinsichtlich des streitigen Rechts^9) die Beweis- aufnahme. Nach § 129 a. a. O. gellen Thatsachen, welche der Gegner nicht ausdrücklich bestritten oder bezw. in das Nichtwissen gestellt hat, für zugestanden. Abweichende Bestimmungen enthält der § 577 a. a. O. für das

lü9) Begründung S. 210.

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Verfahren in Ehesachen, in welchem ein thalsächliches Zugeständ- niß nicht als Dispositionsakt, sondern nur als Beweismoment nach § 259 a. a. O. der Abhandlung von Fuld entsprechend"") in Betracht gezogen werden kann. An gesetzliche Beweisregeln ist nach dem Schlüsse des § 259 das Gericht nur in den durch das Gesetz bezeichneten Fällen und in Ehesachen nach Maßgabe des § 577 a. a. O. gebunden. Solche Regeln sind in Beziehung auf Urkunden in den §§ 380 bis 383, in Beziehung auf Eide in den §§ 428, 429 und 439 und ferner in den §§ 150, 153 Abs. 2, 181 Abs. 2, 185 Abs. 2, 285, 402, 403 Abs. 2, 405 Abs. 2 C.P.O. und im § 16 Nr. 1 und 2 des Einf.-Ges. zur C.P.O. gegeben. Nach § 16 Nr. 1 a. a. O. sind auch die praesumtiones juris et de jure des bürgerlichen Rechts und nach tz 13 a. a. O. im Grund- sätze mit den prozeßrechtlichen Vorschriften auch die Beweisregeln der Reichsgesetze aufrecht erhalten, soweit sie nicht durch diesen Para- graphen umfänglich ausdrücklich aufgehoben worden sind."') Aufgehoben sind nach K 14 a. a. O. außer den insbesondere auf- gezählten prozeßrechtlichen Vorschriften auch die Beweisregeln der Landesgesetze, soweit sie nicht ausdrücklich als fortgeltend in Bezug genommen worden sind. Im Einzelnen bestehen hierüber Zweifel. Das U. d. C.S. 1. des R.G. vom 30. Dezember 1882 "") erklärt die weitere Geltung der Vermuthung des A.L.R. 1. 4 tz 54 für die Ernstlichkeit einer Willenserklärung als bedenklich. Es entspricht dennoch diese Ver- muthung auch der freien Beweiswürdigung, da an der Ernstlichkeit immer erst zu zweifeln ist, wenn Gegengründe geltend gemacht werden. Ebenso werden die §§ 45, 46, 49 bis 51 A.L.R. I. 4 hinsichtlich der Anfechtung einer Willenserklärung wegen Zwanges für aufge- hoben erachtet, was nur hinsichtlich des Ausschlusses der Eideszuschie- bung und des Reinigungseides anzuerkennen ist. Die dem Richter auferlegte Verpflichtung, die ausgesprochene Ueberzeugung zu begründen, ist der Natur der Sache nach nur eine beschränkte, da immer nur Hauptgründe zusammengestellt werden können und der letzte Grund der Ueberzeugung ein rein subjektiver ist. "°) Beiträge von Rassow Bd. XXIX. S. 327. "') Kommentar von v. Wilmowski S. 337. 112) Entsch. VIII. S. 254.

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Dennoch kann auch diese Begründung eine absolut mangelhafte sein. Das U. d. C.S. III. des R.G. vom 31. Zanuar 1883^) spricht sich dahin aus: „Offenbar kann der § 259 Abs. 2 verletzt erscheinen, wenn für eine bestimmte Beweisannahme gar keine Gründe angeführt sind, wenn dieselbe nur gelegentlich erwähnt wird, und wenn hieraus, oder aus der Art der gegebenen Begründung positiv erhellt, daß der Richter mit Hintansetzung der vom Gesetze ge- botenen Sorgfalt zu Werke gegangen ist. Andererseits leuchtet aber auch ein, daß nicht schon jede oberflächliche, lückenhafte, zu unbestimmt und allgemein gehaltene Darlegung der Beweis- gründe eine revisible Gesetzesverletzung involvirt. Hier kommt na- mentlich in Betracht, daß das richterliche Uriheil in Beweissragen sich häufig aus einer ganzen Reihe einzelner Momente zusammensetzt, welche sämmtlich anzuführen oftmals kaum möglich ist, jedenfalls von dem Gesetze nicht gewollt sein kann. Ob die gedachte Prozeßvorschrift verletzt worden, ist mithin ausschließ- lich nach den besonderen Verhältnissen des einzelnen Falles zu beurtheilen." Zm konkreten Falle wurde es für genügend erachtet, daß der Richter nach der dar gestellten gesammten Sachlage die fraudulose Absicht verneint hatte. Die C.P.O. hat in den §§ 380 und 381 nur über die for- melle Beweiskraft von Urkunden bindende Beweisregeln aufgestellt. Die materielle fällt der freien richterlichen Würdigung anheim und so nach dem U. d. C.S. I. des R.G. vom 23. Oktober 1880114) auch die Entscheidung der Frage, ob in einer nicht unterschriebenen Urkunde eine perfekt abgeschlossene Erklärung des Urhebers ent- halten ist. Ein Widerspruch in der thatsächlichen Feststellung zieht nach dem U. d. C.S. III. vom 29. September 1882115) gemäß § 259 und § 513 unter 7 a. a. O. die Aufhebung des Uriheils nach sich. Das U. d. C.S. I. vom 10. Dezember 1881116) hebt ein Urtheil auf, weil, obwohl nach § 13 Abs. 2 des Eins.-Ges. zur

118) Entsch. VI. S. 170. »ft Entsch. II. S. 417. »ft Entsch. VIII. S. 15. »ft Entsch. VI. S. 346.

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C.P.O. die formelle Beweiskraft der Handlungsbücher beseitigt worden, deren Beweiskraft in vonorsto nicht klar unter dem Gesichts- punkt der freien Beweiswürdigung nach § 259 C.P.O. er- wogen, sondern irrthümlich angenommen worden, daß die Eintragung in die.Handlungsbücher durch den Kaufmann für sich allein nichts beweisen könne. Es ist oben unter IV. bereits ausgeführt worden, daß die Parteien nicht im Wege des Konventionalprozesses durch freie Be- weisvertrage die richterliche Ueberzeugung nach § 259 rücksichtlich der Verbindlichkeit gewisser Beweismittel einschränken können. Ebensowenig unterliegt die Frage der Be weis last der Verein- barung der Parteien. Es übernimmt auch keine Partei durch frei- willigen Beweisantritt eine Beweispflicht, was der § 412 C.P.O. ausdrücklich in Beziehung auf die Eideszuschiebung anerkennt. Die Frage nach der Beweislast ist auch keine prozessualische, sondern aus dem materiellen Rechte zu beantworten. Es kann daher die Verkennung derselben nach dem U. d. 6.3. I. vom 17. April 1882117) nur aus Grund einer Rorni des materiellen das streitige Rechtsverhältniß beherrschenden Rechts gerügt werden, welches im konkreten Falle der Beurtheilung des Reichsgerichts entzogen war. Der Richter ist auch zu einer Beweiserhebung nicht verpflichtet, soweit er bereits nach § 259 a. a. O. die volle Ueberzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer behaupteten erheblichen Thatsache gewonnen hat, oder die streitige Thatsache von ihm für unerheblich erachtet wird. Rücksichtlich der Beweismittel ist er aber an den Beweisantritt seitens der Parteien gebunden, soweit er nicht wie oben unter V. zu 1 erwähnt worden, nach den §§ 133, 134, 135 und 388 a. a. O. die Vorlegung von Urkunden verlangen kann, welche in den Händen der Parteien sich befinden, die Einnahme des Augenscheins, sowie die Begutachtung durch Sachverständige von Amts wegen anzuordnen und einen richterlichen Eid nach § 437 a. a. O. aufzuerlegen befugt ist. Das Erbieten zum Gegenbeweise befreit die beweispflichtige Partei nicht von dem Beweisantritte ihrerseits. Wenn der beweis- pflichtige Theil nichts erwiesen hat, relevirt daher der Gegenbeweis nicht, auch wenn er durch Eideszuschiebung angetreten ist. Zeugen kann das Gericht außer nach § 581 a. a. O. in Ehe-

"9 Entsch. VI. S. 412.

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suchen sogar über Thatsachen, welche die Parteien nicht vorgebracht haben, und nach § 597 a. a. O. in Entmündigungssachen, nie von Amts wegen vernehmen und zugeschobene oder zurückgeschobene Eide auch der Regel nach im Laufe der Instanz nur mit Zustimmung der Parteien abnehmen, wenn nicht gemäß § 426 a. a. O. die Ent- scheidung über ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder Vertheidi- gungsmittel von der Eidesleistnng abhüngt. Andererseits dürfen zulässige Beweismittel, wenn es über- haupt noch auf Beweisaufnahme ankommt, nicht abgelehnt werden. Das U. d. C.S. III. vom 21. März 188111S) erkennt an: daß nach den Aeußerungen in allen Vorstadien der Richter nach dem Grundsätze der freien Beweiswürdigung befugt ist, die Ver- nehmung eines über eine erhebliche Thalsache vorgeschlagenen Zeugen abzulehnen, weil er „nach freier Ueberzeugung" bereits als feststehend ansieht, daß durch die Vernehmung Sachdienliches nicht erbracht werden könne. Es wird jedoch geltend gemacht, daß der Richter in diesem Falle bereits für gewiß und für unerschütterlich erwiesen halten müsse, daß der Zeuge nicht im Stande sei. Erheb- liches auszusagen. Die weitere Begründung lautet: „Die Wahrscheinlichkeit eines erfolglosen Ausfalls der bean- tragten Vernehmung kann nicht zur Ablehnung derselben berechtigen, denn auch die größte Wahrscheinlichkeit läßt immer noch irgend eine Möglichkeit des Gegentheils bestehen, und da der Richter sich darüber, ob der Zeuge Sachdienliches auszusagen vermag, durch Vernehmung desselben volle Gewißheit verschaffen kann, so kann von dem Vorhandensein einer verneinenden Ueberzeugung des Richters so lange nicht die Rede sein, als nicht jede Möglichkeit des Gegen- theils schon anderweit als ausgeschlossen erscheint. Der Richter kommt freilich bei Prüfung der Beweisergebnisse nicht selten in die Lage, einen hohen Grad von Wahrscheinlichkeit als Gewißheit gellen lassen zu müssen, allein die Berechtigung dazu kann immer nur daraus entnommen werden, daß alle behufs Ermittelung der Wahrheit ihm zu Gebote stehenden Mittel erschöpft sind." Im vorliegenden Falle war hiernach eine Verletzung des § 259 a. a. O. darin gefunden worden, daß die Vernehmung von Zeugen abgelehnt worden, weil wegen der zu den Untersuchungsakten schon vorhandenen Aussagen derselben ein erhebliches Ergebniß nicht

"*) Entsch. IV. S. 375.

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zu erwarten sei, — da eine nochmalige Vernehmung dennoch zu einem anderen Ergebnisse hätte führen können. Es wird in diesem Urtheile ferner mit Rücksicht auf die in der C.P.O. gegebenen Garantien für die Beweisaufnahme (Vernehmung durch das Prozeßgericht oder ein Mitglied desselben, Kontrol- und Fragerecht der Parteien, Vereidung) angeführt: „Hieraus folgt, daß, wenngleich es gewiß unter Umständen statt- haft ist, eine zu anderen Akten schon vorhandene Zeugenaussage im Wege des Urkundenbeweises zu verwerthen, doch dies nie- mals dahin führen kann, daß die Aufnahme eines angetretenen Zeugenbeweises gerichtsseitig durch die Berücksichtigung einer anderweit schon vorhandenen Aussage ersetzt wird." Das U. d. C.S. II. vom 1. Februar 1884"'') bemerkt in Be- ziehung auf Protokolle eines Strafprozesses über die mündliche Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen, daß es dem Richter nicht verwehrt war, diese vorgetragenen Protokolle nach § 259 und den Motiven (S. 207) zur Bildung seiner Ueberzeugung zu be- nützen, führt aber aus, daß diese Aussagen als vollgültiges Be- weismittel nur gellen könnten, wenn die Parteien sie trotz mangelnder Vereidung als maßgebend anerkannt hätten. Ohne dieses Einverstündniß kann es auch nicht unbedingt abgelehnt werden, selbst Zeugen nochmals zu vernehmen, welche in Vorprozessen zwischen denselben Parteien selbst schon einmal ver- nommen worden sind, wenn namentlich das Beweisthema nicht ganz dasselbe ist oder .Umstünde geltend gemacht werden, welche das Erinnerungsvermögen des Zeugen zu berichtigen geeignet wären. Rach dem Prinzipe der Mündlichkeit hat jede Partei zunächst das Recht, zu verlangen, daß der nicht zu entfernt wohnende Zeuge per- sönlich dem gegenwärtig erkennenden Civilrichter gegenübertritt. Einen wesentlichen Einfluß auf den Abschluß der Beweiserhebung hat der in den Vorstadien von verschiedenen Seiten angefochtene § 437 C.P.O. dem Richter eingeräumt, welcher lautet: „Zst das Ergebniß der Verhandlungen oder einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreichend, um die Ueberzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu erweisenden Thatsache zu begrün-

119) Blums Annalen Bd. 9 S. 531.

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den, so kann das Gericht der einen oder andern Partei über eine streitige Thatsache einen Eid auferlegen." In der Kommission war bereits der Zusatz zu dem gleich- lautenden § 419 des Entwurfs angenommen worden: „Von dieser Befugniß darf erst dann Gebrauch gemacht werden, wenn die übrigen zulässigen Beweismittel mit Ausnahme des zugeschobenen Eides ausgenommen sind." Derselbe ist auf Verlangen des Bundesraths jedoch wieder fallen gelassen worden. Aus den Motiven und den Erklärungen der Vertreter des Entwurfs121) ist zur Auslegung des Paragraphen hervorzuheben, daß allerdings abweichend von dem gemeinen Prozesse und den Landesgesetzgebungen dem Richter hat gestaltet werden sollen, von der Erhebung von Beweisen abzusehen, von denen er sich sagt, daß sie ihm in keinem Falle Ueberzeugung liefern würden, und demnach ohne vorgängige Beweiserhebung einer Partei einen Eid nach freier Ueberzeugung aufzulegen. Es kann danach, wie ausdrücklich bemerkt wird, der Eid auch der nicht beweispflichtigen Partei, nach freiem Ermessen als Ueber- zeugungseid, ohne Rücksicht aus die Beschränkung des § 410 a. a. O. und abgesehen davon, ob ein Eid zugeschoben, angenommen oder zurück- geschoben worden, auferlegt werden. Der Richter hat hiernach auch rücksichtlich der Fassung des Eides ein freieres Ermessen, wie hinsichtlich eines zugeschobenen Eides und ist nicht genöthigt, sich eng der Parteibehauptung oder einer Eidesdelation anzuschließen. Nach dem U. des C.S. III. vom 29. April 1884 m) darf jedoch ein Eid nach tz 437 nur über streitige Thatsachen und nicht über Rechtsbegriffe und Urtheile auserlegt werden. Diese in der Praxis nicht zu häufig benutzte Ermächtigung des § 437 darf jedoch nicht dahin ausgedehnt werden, daß der Richter auch willkührlich von der vorgängigen Erhebung solcher angetre- tenen Beweise absehen könne, welche an sich geeignet erscheinen, auf seine Ueberzeugung entschieden einzuwirken. Dieses dispositive Recht der richterlichen Eidesaustage wird auch im Sinne der früheren Prozeßordnungen zu einer Verpflichtung, wenn m) Protokolle, wiederholte Berathung S. 6. l21) Begründung S. 286 und Protokolle erste Lesung S. 181. m) Blum's Annalen Bd. 10 S. 413.

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der von dem beweispflichtigen Theile angetretene Beweis nicht erfolglos erhoben worden, zu einer vollständigen Ueberzeugung hinsicht- lich der Wahrheit oder Unwahrheit der streitigen Thatsache aber nicht genügt. Zn diesem Falle kann der Richter nicht den unvollständigen Beweis wegen Unzulänglichkeit ganz ignoriren. Er muß vielmehr, wenn nicht einem zugeschobenen Eide der Vorzug zu geben ist, von der im § 437 ihm erlheilten Ermächtigung in den gedachten erweiterten Grenzen Gebrauch machen. Ueber die Auslegung des in seiner Fassung von dem Professor Bolgiano augenscheinlich nicht zutreffend gewürdigten tz 437 ist auch auf die Abhandlung von Kuhn Bezug zu nehmen,'2:r) welcher gegen Bolgiano überzeugend nachweist, daß, wenn der Beweispflichtige nichts erwiesen hat, der erhobene Gegenbeweis aber nur unvollständig gelungen ist, nach den Regeln actore non probante reus absolvitur und reus excipiendo actor fit ein richterlicher Eid gar nicht in Frage kommt, sondern der Beweis als nicht erbracht anzusehen ist. Ueber den Umfang der Beweisaufnahme stehen daher, von der theilweise richterlich dispositiven Natur des § 437 abgesehen, ganz absolute Grundsätze in Geltung, deren Verletzung durch den Verzicht der Parteien auf die Rüge derselben gemäß tz 267 nicht geheilt wird. Die Vorschriften über die Art der Beweiserhebung sind dagegen nur zum Theil absolute und zum Theil für den Richter und für die Parteien dispositive, insofern den letzteren bindende Vereinbarungen freigestellt sind, oder der Partei überlassen bleibt, ob sie einzelne formelle Mängel, welche nicht von Amts wegen vermieden werden mußten, nach § 267 a. a. £>. einseitig und recht- zeitig rügen will. Die Beweisaufnahme soll nach der auf dem § 259 ruhenden Regel des § 320 a. a. O. vor dem Prozeßgericht und nur in den durch das Gesetz bestimmten Ausnahmefällen durch ein Mitglied des Prozeßgerichts oder ein ersuchtes anderes Gericht erfolgen. Das Gesetz regelt diese Ausnahmen näher in Beziehung auf die Einnahme des Augenscheins, den Zeugen-, Sachverständigen- und Urkundenbeweis und die Eidesleistung in den §§ 337, 340, 399 und 441 a. a. O.

m) Beiträge von Rassow und Küntzel Bd. 26 S. 38.

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Dabei wird die richterliche dispositive Natur der gesammten Vorschriften und damit die Unanfechtbarkeit richterlich dis positiv er Maßnahmen überhaupt durch den Abs. 2 des § 320 anerkannt, welcher lautet: „Eine Anfechtung des Beschlusses, durch welchen die eine oder andere Art der Beweisaufnahme angeordnet wird, findet nicht statt." Der Beschluß des C.S. II. vom 12. Februar 1884124) hat aus den Motiven die bestehenden Kontroversen überzeugend beseitigt, indem er annimmt, daß der Schlußsatz des § 320 sich auf sämmtliche vorausstehende drei Alternativen bezieht. Im Aufsichtswege ist jedoch sachgemäß seitens der preußischen Justizverwaltung angeordnet worden, daß, obwohl das Amtsgericht am Sitze des Landgerichts ein Ersuchen des letzteren um Beweis- aufnahme nach § 159 G.V.G. nicht ablehnen kann, von einem derartigen Ersuchen um Rechtshülfe jedoch unbedingt abzusehen ist, weil ein Mitglied des Straf- oder Prozeßgerichts geeigneter mit der kommissarischen Beweisaufnahme beauftragt wird. Absolut und demnach durch Verzicht nach § 267 nicht heilbar ist die Vorschrift der §§ 356 und 367 a. a. O., wonach Zeugen, falls ihre Vereidung nach dem Schlußsätze des § 358 Nr. 1 und 2 nicht direkt untersagt oder nach dem § 358 in das richterliche Er- messen gestellt ist, sowie Sachverständige unbedingt vereidet werden müssen, wenn die Parteien nicht nach § 356 ihren Verzicht auf die Vereidung nach Vereinbarung ausdrücklich erklären, was nach den §§ 577 und 597 C.P.O. nur in Ehe- und Entmündi- gungssachen nicht statthaft ist. Das U. d. C.S. IV. des R.G. vom 28. Dezember 1883125) führt in dieser Beziehung näher aus: „Die C.P.O. unterscheidet in Bezug auf die Vereidung der Zeugen drei Klassen von Zeugen, nämlich: 1. Zeugen, welche mangels eines Verzichts der Parteien aus die Beeidigung stets zu beeidigen sind; diese Klasse bildet die Regel (§ 356); 2. Zeugen, deren nachträgliche Vereidung das Gericht anordnen kann (§ 358 Nr. 3 und 4);

m) Entsch. XI. S. 377. la#) Entsch. X. S. 415.

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3. Zeugen, welche niemals vereidet werden dürfen (§ 358 Nr. 1 und 2). Stützt der Richter seine Ueberzeugung auf die nicht beeidete Aussage eines Zeugen der ersten Klasse, so verletzt er die §§ 356 und 259, denn in dem letzteren ist unter einer etwaigen Beweis- aufnahme nur eine den Vorschriften des Gesetzes entsprechende, im Sinne des U. des C.S. I. vom 15. November 188212e) zu verstehen. Eine solche Verletzung liegt aber nicht vor, wenn der Richter seine Ueberzeugung auf die nicht beeidete Aussage eines Zeugen der zweiten Klasse gründet." Das zuletzt gedachte Urtheil bezeichnet es als schwierig, zu einer unanfechtbaren klaren und erschöpfenden Feststellung des tz 358 Nr. 4 zu gelangen, wonach Personen, welche an dem Ausgange des Rechtsstreits unmittelbar betheiligt sind, zunächst nicht vereidet werden sollen. Es wird ausgeführt: „Nach der Terminologie der C.P.O. werden nur solche Personen im Sinne des § 358 Nr. 4 als betheiligt erachtet, deren Rechts- und Pflichtenkreis im rechtlichen Zusammenhänge mit dem Streit- verhältniß steht und durch den Ausgang des Prozesses beeinflußt wird, nicht aber solche Personen, welche nur ein faktisches wirth- schaftliches Interesse an der Thatsache der Entscheidung des Prozesses in diesem oder jenem Sinne besitzen." Danach hat dieses Urtheil bei einem von dem Konkursverwalter im Interesse der Masse erhobenen Schadensanspruch den Gemein- schuldner, obwohl er nicht Prozeßpartei, dennoch an dem Ausgange des Prozesses für betheiligt angesehen, weil der Anspruch einen Bestandtheil seines Vermögens betroffen habe. Nach demselben Gesichtspunkte ist daher in einem auf § 690 C.P.O. gestützten Interventionsprozesse der nicht mitverklagte Schuldner, in dessen Vermögen die Pfändung vollstreckt worden, an dem Ausgange des Prozesses als betheiligt anzusehen. Wenn ein bereits vereideter Zeuge, dessen Vereidung erfolgen mußte, wiederholt vernommen wird, muß er nach tz 363 Abs. 3 die Richtigkeit seiner nachträglichen Aussage unter Berufung auf den früher geleisteten Eid versichern. Dieser Vorschrift ist nach dem U. des C.S. I. vom 24. Februar

»2«) Entsch. VIII. S. 406.

Civilprozehrechtliche Erörterungen. 209 1883127) in Beziehung auf einen wiederholt vernommenen Sachver- ständigen nicht genügt, wenn derselbe bloß auf den geleisteten Eid hingewiesen und nicht zu einer ausdrücklichen Bekräftigung seiner Aussage aus den früher geleisteten Eid gemäß §§ 363 und 367 a. a. O. veranlaßt worden ist. Das Reichsgericht hat diesen Verstoß jedoch nach § 267 a. a. O. bei verabsäumter Rüge in der nächsten mündlichen Verhandlung für geheilt angesehen, weil es sich soweit nur um einen formellen, dem § 267 unterliegenden Mangel handele. Dasselbe muß daher von einer Zeugenaussage im gleichen Falle gelten. Das gedachte Uriheil schickt dabei den Satz voran: „Es mag dahin gestellt bleiben, ob § 267 Anwendung finden würde, wenn das Gericht der Aussage eines unbeeideten Sachverstän- digen, auf dessen Beeidigung nicht nach § 375 ausdrücklich verzichtet worden, seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hätte." Nach der Auffassung des vorerwähnten U. des C.S. IV. vom 28. Dezember 1883, wonach ein absoluter nicht heilbarer Mangel in der Berücksichtigung der unbeeideten Aussage eines in Ermange- lung eines Verzichts der Parteien unbedingt zu vereidenden Zeugen mit Recht gefunden worden ist, kann es jedoch nicht zweifelhaft sein, daß dasselbe nach tz 367 a. a. O. in gleichem Falle auch von einem ganz unbeeideten Gutachten gelten muß. Nach § 322 C.P.O. steht es den Parteien ftei, der Beweis- aufnahme beizuwohnen und nach § 362 den Zeugen und Sachver- ständigen Fragen vorzulegen. Bei dem Ausbleiben der Parteien, kann nach § 332 a. a. O. dennoch die Beweisaufnahme, soweit sie ausführbar ist, bewirkt werden, vorbehaltlich der im Abs. 2 des Paragraphen näher gedachten Nachlassung der Vervollständigung. Diese Bestimmung setzt voraus, daß die Parteien von dem Termine der Beweisaufnahme vorschriftsmäßig benachrichtigt worden, wie das U. des C.S. V. vom 8. Februar 1882'28) bestätigt. Es wurde danach in dem konkreten Falle ein Revisionsgrund darin gefunden, daß der im nächsten Termin gestellte Antrag der ausgebliebenen Partei, deren Benachrichtigung von dem Termin von dem beauftragten Richter durch eine Zustellungsurkunde nicht nachgewiesen werden konnte, aus Wiederholung der Beweisaufnahme abgelehnt worden. U7) Entsch. IX. S. 377. m) Entsch. VI. S. 351. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Da es hierbei nur um einen Ladungsmangel und einen formellen Verstoß des Richters sich handelte, wäre dieser Mangel gemäß § 267 durch das Stillschweigen der betheiligten Partei geheilt worden, wenn dieselbe nicht im nächsten Termine den Mangel unter dem Antrag auf Wiederholung der Beweisaufnahme gerügt hätte. Die Ladung zum Beweisaufnahmetermin muß übrigens im Anwaltsprozesse an den Anwalt ergehen, neben welchem nach § 128 am Schluffe auch die Partei erscheinen und zum Worte gelangen kann. Einer näheren Erörterung bedürfen noch die Vorschriften über Vereidung und Vernehmung der Sachverständigen. Nach § 367 finden, soweit nicht abweichende Bestimmungen getroffen sind, die Vorschriften über den Beweis durch Zeugen auf den Sachverständigenbeweis entsprechende Anwendung. Die bezeichnen die Sachverständigen als Gehülfen des Richters und stellen für die weiteren Bestimmungen folgende leitende Gesichtspunkte auf: Der Sachverständigenbeweis kann von dem Gericht oder den Parteien angeregt werden (C.P.O. §§ 3, 135, 260 und 368). Ein Zwang zur Abhörung von Sachverständigen ist nur im Entmündi- gungsprozesse nach § 599 gegeben. Die Parteien müssen nach § 368 die zu begutachtenden Punkte bezeichnen. Hieraus folgt, daß bei einer generellen und unbestimmten, durch Fragstellung nicht konkret zu erreichenden Bezeichnung der behaupteten Mängel das Gericht nicht verpflichtet ist, seinerseits durch Sachver- ständige erst ermitteln zu lassen, ob und welcheMängel vorliegen. Die Motive bemerken weiter, daß die Auswahl und die Zahl der Sachverständigen dem Gericht überlassen ist (§ 369), dessen freier Würdigung das Gutachten unterliegt, selbst wenn mehrere Sachver- ständige übereinstimmen, sowie das Ermessen des Gerichts darüber entscheidet, ob das Gutachten mündlich oder schriftlich, von mehreren Sachverständigen gemeinschaftlich oder getrennt zu erstatten, ob das schriftliche Gutachten mündlich erläutert werden und eine wiederholte Begutachtung durch dieselben oder andere Sachverständige erfolgen soll (§§ 376 und 377). Die Rechte der Parteien sehen die Motive dadurch für ausreichend geschützt an, daß sie befugt sind, als Sachverständige geeignete Per-

1M) Begründung S. 258.

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fonen dem Gerichte zu bezeichnen, dieselben abzulehnen (§ 371) und das erstattete Gutachten anzufechten (C.P.O. §§ 258 und 377). Daß trotz der allgemeinen Fassung des § 367 und der damit in Bezug genommenen Vorschrift des § 359 Abs. 1 hinsichtlich der abgesonderten Vernehmung der Zeugen, den Motiven entsprechend mehrere Sachverständige ihr mündliches oder schriftliches Gutachten gemeinsam erstatten dürfen, hat das U. des C.S. II. des R.G. vom 3. November 188213°) anerkannt, weil der § 359 Abs. 1 weder den Worten noch dem Grunde nach, vollständig auf den Sachver- ständigenbeweis passe, der nach § 376 Abs. 1 a. a. O. auch ohne mündliche Befragung erhoben werden könne. Zur Rechtfertigung des § 376, welcher die Anordnung der schriftlichen Begutachtung in das dispositive richterliche Ermessen stellt, bemerken die Motive/'") daß diese Abweichung von dem Grund- sätze des Art. 317 des code de procedure, welcher nur schriftliche Be- gutachtung kennt, den deutschen Prozeßgesetzen entspreche. Der Sachverständige ist nach § 375 a. a. O., wenn nicht beide Parteien im Wege einer dispositiven Vereinbarung auf die Vereidung desselben verzichten, wie der Regel nach der Zeuge für die einzelne Sache promissorisch zu vereiden, falls er nicht für Erstattung von Gutachten der betreffenden Art generell einen promissorischen Eid gemäß § 375 geleistet hat. Ist dies der Fall, dann genügt ebenso wie bei der wiederholten Vernehmung eines schon promissorisch vereideten Zeugen nach § 263 Abs. 2 die promissorische Berufung hinsichtlich des abzugebenden Gut- achtens auf den generell geleisteten Eid. Es genügt aber in diesem Falle so wenig, wie bei einer nochmaligen Vernehmung eines speziell vereideten Sachverständigen im Sinne des oben gedachten U. d. C.S. I. des R.G. vom 24. Februar 1883132) die bloße richter- liche Hinweisung auf den geleisteten Eid, wenn auch dieser formelle Mangel durch den Verzicht der Parteien nach § 267 a. a. O. geheilt wird. Hinsichtlich der Meinungsverschiedenheit der Kommentatoren über die Frage: ob ein nicht generell vereideter Sachverständiger auch nach seiner Vernehmung erst im Sinne des § 356 assertorisch vereidet

130) Entsch. VIII. S. 343. m) Begründung S. 261. 132) Entsch. IX. S. 377.

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werden bürfe,133) ist der Ansicht beizutreten, daß nach der speziellen Bestimmung des § 375 Sachverständige stets vor Erstattung des Gutachtens zu vereiden sind, zumal die Voraussetzungen des § 356 für die nachträgliche Vereidung von Zeugen in Beziehung auf Sach- verständige nicht zutreffen. Zn jedem Falle muß aber die Vereidung eines Sachverstän- digen oder die Berufung desselben auf den geleisteten Eid und zwar auch in dem Falle, wenn schriftliche Begutachtung angeordnet ist, von einer richterlichen Behörde, dem Prozeßgericht oder dem beauftragten oder einem ersuchten Richter erfolgen. Es verfügt auch der Art. 305 des eoäo äs proesäuro, obwohl er nur schriftliche Begutachtung kennt, daß den Sachver- ständigen vor Erstattung des Gutachtens ein Richterkommissar den Eid abnimmt, oder daß dieselben den Eid vor dem Friedensrichter des Kantons ablegen, wo sie zu Werke gehen. Der Abs. 2 des § 376 C.P.O., welcher lautet: „Das Gericht kann das Erscheinen des Sachverständigen anordnen, damit derselbe das schriftliche Gutachten er- läutere", ist danach nicht in dem Sinne auszulegen, daß es in Beziehung auf generell vereidete Sachverständige genüge, wenn dieselben zur schriftlichen Begutachtung aufgefordert, ihr mit Unterschrift versehenes Gutachten unter schriftlicher Berufung auf den generell geleisteten Eid in der Gerichtsschreiberei niederlegen. Auch der generell vereidete Sachverständige muß vor der Nieder- legung des schriftlichen Gutachtens, wenn dieses nicht nur ein vor- läufiges behufs mündlicher näherer definitiver Erörterung vor dem Richter sein soll, behufs Erstattung des Gutachtens sich vor einem Richter auf seinen Eid berufen. Er ist, wenn er nach dieser Erklärung ein definitives schriftliches Gutachten niedergelegt hat, ebenso wie der speziell richterlich vorher vereidete Sachverständige nach Niederlegung eines solchen vor das Gericht, gemäß § 376 nochmals dann nur zu laden, wenn das Gericht noch einer mündlichen Erläuterung des definitiv erstatteten schriftlichen Gutachtens bedarf. Es spricht sich auch v. Wilmowskim) nach der Fassung des

l33) Kommentar von v. Wilmowski S. 466. 330 Kommentar S. 467 unter 2 und § 376.

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abgekürzt aufgenommenen § 553 des norddeutschen Entwurfs dafür aus, daß der definitiven schriftlichen Begutachtung die Vereidung des Sachverständigen bezw. die Berufung deffelben auf den generellen Eid vorausgehen muß. Häufig wird jedoch sehr angemefiener Weise die Niederlegung eines schriftlichen Gutachtens behufs späterer Vertretung desselben in der mündlichen Verhandlung nur zur vorläufigen Orientirung des Gerichts und der Parteien angeordnet. Zn diesem Falle bleibt die Erledigung der Vereidungsfrage der nach Niederlegung des schriftlichen Gutachtens anstehenden mündlichen Verhandlung Vorbehalten. Erst in dieser kann nach promissorischer Vereidung oder Berufung auf den generell geleisteten Eid das niedergelegte und von dem Sachverständigen vorgetragene vorläufige schriftliche Gutachten soweit zum definitiven sich gestalten, als der Sachverständige dasselbe schließlich allen Bemerkungen des Gerichts und der Parteien gegenüber aufrecht erhält oder rektifizirt und ergänzt. Diese Notwendigkeit einer vorgängigen richterlichen Erledigung der Vereidungsfrage ist auch keineswegs in der allgemeinen Ver- fügung der preußischen Justizverwaltung vom 10. Juni 1884135) außer Acht gelassen. Nach dieser sollen im Kosteninteresse nach § 165 Abs. 2 G.V.G. und zur Erleichterung auswärtiger Amtsgerichte in den Bundesstaaten, namentlich in Universitätsstädten, Sachverständige, welche in diesen Bezirken wohnen, möglichst zur Niederlegung schriftlicher Gutachten veranlaßt werden. Es vermindert sich damit die zeitraubende Auf- gabe ersuchter Gerichte zur protokollarischen Aufnahme von eingehend motivirten Gutachten und beschränkt sich die Thätigkeit dieser Gerichte alsdann auf die Erledigung der Vereidungsfrage vor der Nieder- legung des erforderten schriftlichen Gutachtens auf der Gerichtsschreiberei des Gerichts. Unstatthaft aber wäre es, einen generell vereideten auswärtigen Sachverständigen aufzufordern, ohne Weiteres ein schriftliches Gutachten auf der Gerichtsschreiberei des Amtsgerichts seines Wohnorts nieder- zulegen und die schriftliche Berufung auf den generell geleisteten Eid voranschicken oder Nachfolgen zu lassen. Die Annahme, daß das Reichsgericht in Beziehung auf die

"ft Zust.-Min.-Bl. 84 S. 161.

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Vernehmung von Sachverständigen die Vereidung bezw. Berufung auf den generellen Eid vor einem Richter nicht für unumgänglich nothwendig erachte, ist aus keiner seiner veröffentlichten Entscheidungen zu folgern. Das U. des C.S. II. vom 3. November 1882 136) äußert zwar, daß es zu einer eigentlichen Vernehmung des Sachverständigen, d. h. zur mündlichen Befragung durch Richter, Parteien und Anwälte überhaupt nicht komme, wenn das Gericht schriftliche Begutachtung anordne und für ausreichend halte. Das U. des C.S. I. vom 24. Februar 1883137) bemerkt, daß die angeordnete schriftliche Begutachtung mit der Niederlegung des von dem Sachverständigen Unterzeichneten Gutachtens vollendet sei und es der ausdrücklichen Versicherung deffelben, daß er daffelbe auf den von ihm geleisteten Eid abgebe, nicht bedürfe. Es ist jedoch der wichtige Nachsatz nicht außer Acht zu lassen: „dies versteht sich bei einem nach geleistetem promissori- schen Eide erstatteten Gutachten stillschweigend von selbst." Hiermit ist die Nothwendigkeit der vorgängigen Erledigung der Beeidigungsfrage vor einem Richter genügend hervorgehoben. Rücksichtlich der Folgen der Verletzung von Vorschriften über den Sachverständigenbeweis hat das U. des C.S. I. des R.G. vom 16. November 1881 138) zunächst ohne jede Erörterung über eine Rügepflicht der Partei, also unter dem Gesichtspunkte der nicht heil- baren Verletzung einer absoluten Vorschrift, ein Urtheil aufgehoben, weil ein nur als Zeuge vereideter Arzt, wiewohl er auch ein für maßgebend erachtetes Gutachten über die Entstehung eines Leisten- bruchs abgegeben, nach § 375 nicht auch mit dem Sachverständigeneide belegt worden, da der Eid des sachverständigen Zeugen nach § 379 C.P.O. das von demselben abgegebene Gutachten nicht decke. Dagegen hat das U. desselben Senats vom 24. Februar 1883738) die Nothwendigkeit der Vereidung eines Sachverständigen als Zeugen gemäß § 379 a. a. O. rücksichtlich seiner Angaben über die von ihm zum Zwecke des abzugebenden Gutachtens ermittelten That- sachen und Zustände in Uebereinstimmung mit dem im Strafprozeffe 13#) Entsch. VIII. S. 345. M1) Entsch. IX. S. 376. 138) Entsch. VI. S. 3. ,39) Entsch. IX. S. 379.

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ergangenen Uriheil des Slr.S. I. vom 19. Mai 188114°) verneint. Daß ein schon mit der Klage zugestelltes Gutachten dem UrtheÜ nicht als ein erbrachter Sachverständigenbeweis zu Grunde gelegt werden darf, ist in dem U. des C.S. V. vom 18. März 1883141) eingehend dadurch motivirt, daß die freie Beweiswürdigung die genaue Befolgung der Gesetze über die Beweisaufnahme hinsichtlich der Auswahl, Ladung und Vereidung der Sachverständigen voraussetze. Das vorerwähnte U. des C.S. I. vom 24. Februar 1883 erkennt dagegen an, daß ein derartig überreichtes Gutachten zwar nicht als Beweismittel' dienen könne, dem Gerichte aber bei der ihm zustehenden freien Würdigung der vorliegenden förmlichen Gutachten nicht verwehrt sei, aller ihm zu Gebote stehenden Hilfs- mittel, z. B. der vorhandenen Literatur und sonstiger Aeußerun- gen im Prozesse nicht vernommener Sachverständigen, sich zu bedienen. Da es sich hier jedoch um ein im Prozesse thatsächlich geltend gemachtes Gutachten handelte, würde über eine beiläufige Erwäh- nung hinaus die wirkliche Berücksichtigung desselben eine förm- liche Beweisaufnahme nothwendig voraussetzen. Da die Vorschriften der C.P.O. über den Sachverständigen- beweis nur auf die Vernehmung einzelner physischer Personen als Sachverständigen sich beziehen und der Abs. 3 des dem § 377 der C.P.O. im Uebrigen entsprechenden § 83 der St.P.O. welcher lautet: „Zn wichtigeren Fällen kann das Gutachten einer Fachbehörde eingeholt werden" in die C.P.O. nicht ausgenommen worden, ist es unter den Kommen- tatoren'^) streitig, ob in dem Civilprozesse dennoch die Einholung oder Beibringung eines derartigen Gutachtens statthaft sei. Die Motive zu § 377 geben dafür keinen Anhalt, aus welchen Gründen von der Aufnahme des Schlußsatzes des § 83 der St.P.O. abgesehen worden ist, wiewohl über manche technische Frage die schriftliche Aeußerung kollegialischer Korporationen oder Behörden für den Richter von maßgebender Bedeutung ist. Das R.G. hat in dem U. des C.S. II. vom 20. Dezember 1881143) mit Rücksicht auf die spezielle Vorschrift des § 18 des

140) Entsch. in Straff. IY. S. 231. M1) Entsch. IX. S. 323. 142) Kommentar von v. Wilmowski S. 476. '«) Entsch. VI. S. 327.

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Patentgesetzes vom 25. Mai 1877 ein Gutachten des Patentamts in Patentstreitigkeiten für zulässig und verbindlich erachtet, unter dem vorausgeschickten Vordersätze: „Angenommen auch, die C.P.O. schließe die Einholung von Gut- achten bei Fachbehörden grundsätzlich aus." Diese Annahme findet jedoch in den Motiven keinen ausdrück- lichen Anhalt. Soweit daher der Civilrichter nicht das persönliche Gutachten des Mitgliedes einer Fachbehörde für ausreichend erachtet, oder dasselbe mit Rücksicht auf § 373 in Beziehung äuf öffentliche Beamte ihm versagt wird, können extrahirte Gutachten von Fachbehörden, soweit sie den Karakter öffentlicher Urkunden an sich tragen, nur nach § 402 C.P.O. im Wege des Urkundenbeweises als Beweismittel verwerthet werden. Die Beschaffung derartiger urkundlicher Aeußerungen wird nach Umständen den Parteien selbst zu überlassen sein, da eine Verpflichtung, dieselbe zu extrahiren, dem Gericht nicht obliegt. Ein gewichtiges Beweismittel liegt ferner in der statthaften Zuschiebung, Zurückschiebung und Leistung von Eiden seitens der Parteien hinsichtlich der Richtigkeit bestrittener Thatsachen. Die §§ 410 und folgende regeln die Verpflichtung des Gerichts rücksichtlich der Zulassung dieses Beweismittels, dessen Ergebniß die richterliche Ueberzeugung nach § 543 Nr. 1 C.P.O. bis zum Nach- weise eines vorsätzlichen oder fahrlässigen Meineides bindet. Auch diese Vorschrfften sind im Wesentlichen absolute und ist deren Verletzung daher durch Verzicht nach § 267 a. a. O. nicht heilbar, soweit es nicht um bloße unwesentliche Verstöße gegen das formelle Verfahren sich handelt. Die Eideszuschiebung über eine Thatsache, deren Gegentheil das Gericht für erwiesen erachtet, ist nach § 411 C.P.O. unzulässig. Eide können nach § 410 a. a. O., vorbehaltlich der Einschrän- kungen der §§ 266, 544 Abs. 2, 555, 577 Abs. 2 und 611 C.P.O., nur über Thatsachen zugeschoben werden, welche in Handlungen des Gegners, seiner Rechtsvorgänger oder Vertreter bestehen, oder welche Gegenstand der Wahrnehmung dieser Personen gewesen sind, soweit die Parteien nicht nach § 415 a. a. O. über Abweichungen einig sind, der Eid sich auf Thatsachen bezieht und das Gericht damit einverstanden ist. Diese letztere Voraussetzung folgt aus dem Eingänge des § 415, welcher lautet:

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„Das Gericht kann anordnen rc." Das U. des C.S. I. vom 9. Dezember 1882,44) billigt die auf Grund des § 415 a. a. O. angefochtene Verwerfung eines zu- geschobenen Eides, weil eine Einigung der Parteien nach § 415 nicht schon in der Eidesannahme liege, sondern eine ausdrückliche, dem Richter gegenüber abgegebene Erklärung voraussetze. In Ermangelung einer ausdrücklichen Erklärung wird in der zugelassenen Leistung eines solchen Eides ohne Widerspruch des Schwörenden unter Umständen dennoch die thalsächliche Zustimmung zu finden sein. Hiernach können Eide nur über Thatsachen und nicht über Urtheile und Schlußfolgerungen zugeschoben werden. Nach dem vorgedachten Urtheile des C.S. I. ist die Eideszu- schiebung auch ohne näheren Nachweis der vermittelnden Vorgänge über innere Thatsachen und daher auch über das Wissen und das Bekanntsein mit der Handlung und der Absicht eines Anderen zulässig. Das U. des C.S. III. vom 4. Februar 1881 u5) äußert sich hierüber näher dahin: „Indem die C.P.O. die Eideszuschiebung nur über Thatsachen zuläßt, will sie Urtheile und Begriffe ausgeschlossen wissen, dagegen gestattet sie, konform mit der seitherigen Rechtsprechung, eine Delation sowohl über äußere, als über innere Thatsachen. Als Thatsachen der letzteren Art heben die Motive nur dona oder mala üätzs ausdrücklich hervor. Aber was hier von dem inner- lichen Wollen gesagt wird, gilt gleichfalls auch vom Wissen. Eine Verschiedenheit in der Beurtheilung des Wollens und des Wissens, als eines Gegenstandes für Eideszuschiebungen, ist nur insofern berechtigt, als das Wissen nicht wie das Wollen eine geistige Handlung des Delaten ist und darum nicht unter diejenigen Thalsachen fällt, welche der § 410 zuerst benennt. Das Wissen ist eine rezeptive Thätigkeit und in gewissem Maße gleichbedeutend mit Wahrnehmen. Der Delat weiß eine Thalsache, weil sie Gegenstand seiner Wahrnehmung geworden ist. Daß aber über Thatsachen, welche Gegenstand der Wahrnehmung des Delaten sind, ein Eid zugeschoben werden kann, ist im zweiten Theil des § 410 unzweifelhaft ausgesprochen."

144) Entsch. X. S. 323. 1") Entsch. III. S. 430.

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Wenn auch die Eideszuschiebung über eine Thalsache, deren Gegentheil der Richter schon für erwiesen ansieht, unstatthaft ist, so hat das U. des C.S. II. vom 2. Dezember 1881 "6) dennoch zutreffend hervorgehoben, daß andererseits die äußerste Unwahrscheinlichkeit der Parteibehauptung den Richter nicht berechtigt, die Eideszuschiebung für unstatthaft zu erklären, weil das, was nur unwahrscheinlich ist, immerhin wahr sein kann. Wegen unterbliebener Erklärung auf eine Eideszuschiebung kann nach § 420 der Eid nur dann für verweigert und nach § 429 Abs. 2 das Gegentheil der zu beschwörenden Thatsache für voll bewiesen angesehen werden, wenn die Partei durch das Gericht zur Erklärung über den Eid ausgefordert worden ist. Nach der im § 425 a. a. O. ausgestellten Regel soll ein Parteieid nicht im Laufe der Instanz wirklich abgenommen, sondern auf denselben durch bedingtes Endurtheil erkannt werden. Der § 426 gestattet jedoch unter dem Gesichtspunkte einer prozeßleitenden richterlichen Verfügung die Leistung des Eides durch Beweisbeschluß anzuordnen, wenn die Parteien über die Erheblichkei t und die Norm des Eides einverstanden sind, oder derselbe zur Er- ledigung eines Zwischenstreites dient. Nach dem Abs. 2 dieses Paragraphen kann diese Anordnung auch getroffen, oder aus die Eidesleistung durch bedingtes Zwischenurtheil erkannt werden, wenn die Entscheidung über einzelne selbständige Angriffs- oder Vertheidigungsmittel (tz§ 137, 251 Abs. 1) von der Leistung des Eides abhängt. Zn dem letzteren Falle gereicht die Auferlegung des Eides durch bedingtes Zwischenurtheil zwar zur erwünschten Theilung und Verein- fachung des Prozeßstoffes. Es entspricht dieselbe dem Zwecke aber nicht, wenn von der definitiven Erledigung des im Uebrigen spruch- reifen Angriffs- oder Vertheidigungsmittels die weitere Frage abhängt, ob im Falle der Eidesleistung der Prozeß damit definitiv entschieden ist, oder, falls der Eid nicht geleistet wird, ein anderes Angriffs- oder Vertheidigungsmittel noch weiterer Erörterung und eventueller Beweisaufnahme bedarf. Das Gericht kann durch die Weigerung der Partei, den fraglichen Eid im Laufe der Instanz zu leisten, nicht gezwungen werden, eine vielleicht kostspielige Beweisaufnahme zu beschließen, welche hinfällig

146) Entsch. Y. S. 429.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 219 wird und demnach entbehrlich erscheint, falls der Eid nicht geleistet wird. Für diesen Fall ermächtigt der § 426 Abs. 2 das Gericht, die Frage der Eidesleistung ohne die Uebereinstimmung der Parteien in der Instanz zum Austrage durch Beweisbeschluß gelangen zu lassen. Wenn nun aber das Gericht außerhalb dieses Ausnahmefalles trotz des Widerspruchs einer Partei durch Beweisbeschluß die Eides- leistung anordnet, dann ist nach dem oben unter VI. bereits erörterten U. des C.S. III. vom 30. November 1880147) seitens des Gerichts eine die Prozeßleitung betreffende absolute Vorschrift übertreten, wenn die zunächst widersprechende Partei nicht durch die Leistung des Eides 1 hatsächlich ihre Zustimmung erklärt, und nicht etwa den Eid nur unter Vorbehalt der Rüge leistet. Verweigert aber eine Partei auf Grund ihres Widerspruchsrechts die Eidesleistung und folgert der Richter aus der Nichtleistung zu Unrecht Eidesverweigerung, dann ist die absolute Vorschrift verletzt. Dieselbe Verletzung liegt vor, wenn der begründete Widerspruch des Gegners gegen Abnahme des Eides nicht beachtet wird. Eide, welche in der Instanz nicht hätten erfordert werden sollen, gelten für nicht geleistet, und im Nichtleistungsfalle ebensowenig für verweigert. Der gesetzwidrige Beweisbeschluß ist als unstatthaft anzusehen und seinem Ergebnisse nach nicht zu beachten. 12. Absolute sind endlich die Vorschriften der C.P.O. hinsichtlich der Einlegung des Einspruchs, der Berufung und der Revision, sowie der Anstellung der Nichtigkeits- und der Restitutionsklage, soweit es sich um die Beachtung der Nothfristen und den wesentlichen Inhalt der bestimmenden, diese Rechtswege einführenden Schriftsätze handelt. Auf die Befolgung dieser Vorschriften können die Parteien durch unterlassene Rüge der Verletzung nach § 267 nicht verzichten, wenn auch nach den Erörterungen unter V. Nr. 2 die Verlängerung und Abkürzung aller übrigen Fristen, außer den gesetzlichen und den Noth- ftisten, der Vereinbarung der Parteien unterliegen. Wenn eine solche statthafte Vereinbarung nicht erfolgt, eine derartige Frist, über welche ein Uebereinkommen hätte getroffen werden können, nicht inne gehalten worden, dann liegt nach § 267 in der

Entsch. III. S. 368.

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unterlassenen Rüge seitens der Gegenpartei eine Heilung der Ver- letzung. Das gilt insbesondere von allen Ladungs-, Einlassungs- und Schristsatzfristen. Wie die Motive zu § 267 ergeben l48)/ sind namentlich auch alle Zustellungs-Mängel nach § 267 der Regel nach dem Verzichte der Parteien unterworfen. Die Motive sagen ausdrücklich, daß unter Prozeßhandlungen, auf deren Befolgung eine Partei insbesondere verzichten könne, diejenigen Akte zu verstehen seien, welche auf Betreiben einer Partei von nicht richterlichen Beamten, z. B. Gerichtsvollziehern, vor- genommen werden. Von diesem Verzichtsrechte werden jedoch ihren wesentlichen Voraussetzungen nach, diejenigen Zustellungen nicht betroffen, welche sich auf die vorgedachten, von dem Gerichte von Amts wegen zu beachtenden Nothfristen und die diesen gleichstehenden gesetzlichen Fristen beziehen. Wenn das Gericht verpflichtet ist, von Amts wegen festzustellen, ob eine Frist inne gehalten worden, dann hat dasselbe Mcht bloß den Lauf der Zeit nach, sondern vor allem auch den Ausgangspunkt derselben zu fixiren. Wenn nun dieser von Zustellungsakten abhängt, ist das Gericht ebenso berechtigt, wie verpflichtet, zu prüfen und fest- zustellen, ob die fragliche Zustellung zur gellend gemachten Zeit im Wesentlichen gesetzmäßigerfolgt ist. Andernfalls hat der Lauf der Frist ordnungsmäßig noch gar nicht begonnen. Ueber die Nichtbeachtung des Mangels einer solchen wesentlichen Voraussetzung des Zustellungsaktes können sich die Parteien, in Be- ziehung auf die Beachtung der Nothfristen und der gesetzlichen Fristen, weder ausdrücklich und für das Gericht verbindlich verein- baren, noch kann den Mangel ein Verzicht der betheiligten Partei nach § 267 heilen. Wenn daher ohne Rüge seitens des Berufungsbeklagten ein wesentlicher Mangel in der Zustellung des Urtheils der ersten Instanz oder der Berufungsschrift seitens des Berufungsgerichts nicht beachtet worden, dann ist das Urtheil nach § 509 Nr. 1 C.P.O. wegen unstatthafter Zulassung der Berufung im Wege der Revision auf- zuheben. Die in den §§ 153 bis 190 C.P.O. vorgeschriebenen Förmlich-

148) Begründung S. 215.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 221 feiten der Zustellung lassen sich im Wege eingehender spezieller Er- wägung sür den konkreten Fall in wesentliche und unwesentliche sondern. Danach sind jedoch nur die wesentlichen absoluten Voraussetzun- gen der gesetzmäßigen Zustellung der Offizialprüfung in den unter 12 erwähnten Fällen zu unterwerfen und ist auch in diesen Fällen die Nichtbeachtung der unwesentlichen Voraussetzungen der Zustellungen soweit der Disposition der Parteien anheimgegeben, daß unwesent- lich e Zustellungsmängel auch dann, wenn das Gericht offiziell die ordnungsmäßige Zustellung festzustellen hat, durch unterlassene Rüge der Parteien nach § 267 geheilt werden. Diese Gesichtspunkte sind auch in der Judikatur des Reichs- gerichts zur Anerkennung gelangt, wiewohl ein gewisses Schwanken in der Kasuistik aus der Natur der Sache sich erklärt. Der § 497 C.P.O., welcher nach § 529 auch für die Revisions- instanz gilt, stellt sür alle an Nothfristen gebundene Rechtswege den leitenden Gesichtspunkt auf: „Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen." Nach tz 509 Nr. 1 ist, wie gedacht, die Unzulässigkeit der Be- rufung auch ein Revisionsgrund ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes. Das U. des C-S. I. vom 12. Mai 1883 "9) bestätigt den Grundsatz, daß die Förmlichkeiten der Rechtsmittel nicht der Disposition der Parteien unterliegen, sondern auf ihre Einhaltung von Amts wegen zu achten ist. Es wurde danach, trotz der vor- liegenden Zustimmung des Gegentheils, eine vor Zustellung des Urtheils eingelegte Revision für wirkungslos erklärt. Das Urtheil desselben Senats vom 12. Juli 188215°) erkennt an, daß das Berufungsgericht nach § 497 a. a. O. von Amts wegen verpflichtet sei, die Legalität der Zustellung des Urtheils zu prüfen, bei der Zustellung von Anwalt zu Anwalt aber ein dem § 181 Abs. 2 entsprechendes Empfangsbekenntniß genüge, so lange daffelbe von einer Partei nicht angefochten werde. ’«) Entsch. X. S. 400.' 16°) Entsch. VII. S. 373.

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Bemerkt wird jedoch, daß eine Dispensation von dem im § 156 aufgestellten Erfordernisse der Beglaubigung des zuzustellenden Schrift- stückes nicht stattfinde und das Gericht von der Prüfung der Be- glaubigung nach § 497 a. a. O. auch durch einen Verzicht nicht befreit werden könne. Zm vorliegenden Falle wurde indessen in Ermangelung der eigenhändigen Unterschrift des ^ zustellenden Anwalts unter dem Be- glaubigungsvermerk auf der zuzustellenden Abschrift für genügend erachtet, daß dieser Vermerk, einschließlich der Unterschrift, mittelst eines Blaustempels hergestellt war, wenn auch die Unterschrift ein zuverläßlicheres Beglaubigungsmittel sei. Während das frühere U. des C.S. III. vom 20. Dezember 1881151), welches eine Revision auf erhobenen Einwand verwarf, weil dem Revisionsbeklagten eine ganz unbeglaubigte Abschrift der Revi- sionsschrift zugestellt worden, schon bemerkt, daß der Zustellungs- empfänger ein Recht auf ordnungsmäßige Ladung habe, dessen er sich nur durch Verzicht nach § 267 a. a. O. begebe, tritt ein gewisser Gegensatz zu dem vorgedachten U. des C.S. I. vom 12. Juli 1882 noch schärfer in dem U. des C.S. III. vom 13. Juli 1883*52) hervor. Dasselbe mißbilligt, daß eine Berufung vonAmts wegen als unzulässig verworfen worden, weil zwar die Urschrift der Berufungs- schrift, nicht aber die dem Beklagten mitgetheilte beglaubigte Abschrift derselben die Ladung zu einem bestimmten Termin enthalten habe. Der Berufungsbeklagte war erschienen, hatte den Mangel nicht gerügt, sondern im Gegentheil zu erkennen gegeben, daß er bereit sei, sich auf eine Verhandlung der Berufung einzulasfen. Das Urtheil bemerkt hiernach, daß der vorliegende Mangel nicht von Amts wegen zu berücksichtigen war, und führt aus: „Zwar handelt es sich um einen wesentlichen Mangel. Aber auch ein wesentlicher Mangel ist verzichtbar und die Möglichkeit des Verzichts beschränkt sich nicht auf mangelhafte Handlungen der Parteien. Der tz 497 C.P.O. verstellt es aber nur zur amtlichen Prüfung, ob die Berufung in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt ist, macht es dagegen nicht zur Amts- pflicht, weiter auch zu untersuchen, ob die zugestellte Abschrift voll-

U1) Entsch. VI. S. 361. »0 Entsch. IX. S. 388.

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ständig und korrekt ist, und ob nicht sonstige Formwidrigkeiten bei der Zustellung vorgekommen sind, welche zur Erhebung begrün- deter Einwendungen gegen die Zulässigkeit des Rechtsmittels Veranlaffung geben könnten." Der in diese Begründung ausgenommene Satz: „aber auch ein wesentlicher Mangel ist verzichtbar" würde aus seinem Zu- sammenhänge herausgerissen, allerdings mit dem Abs. 2 des § 267 nicht wohl vereinbar sein. Das U. des C.S. I. vom 29. September 1880*53) nahm be- reits von der Erörterung Abstand, ob die Partei mit Rücksicht auf § 207 Abs. 2 auf den Mangel einer Ladung in der Berufungs- schrift wider § 479 unter 3 verzichten könne, da der Mangel im konkreten Falle ausdrücklich gerügt und die Berufung darnach zu Unrecht zugelassen worden war. Die Kasuistik des Reichsgerichts verbreitet sich nun aber noch über die Erheblichkeit einer ganzen Reihe anderweiter Berufungs- und Revisionsförmlichkeiten. Wiewohl der § 156 Abs. 2 vorschreibt, daß die auf Betreiben von Rechtsanwälten zuzustellenden Schriftstücke durch den zustellenden Anwalt zu beglaubigen sind, ist nach dem U. des C.S. III. vom 21. November 1882*54) die Beglaubigung des zuzustellenden Schrift- stücks durch den Gerichtsvollzieher statt seitens des Anwalts dennoch als rechtswirksam anzusehen. Während nach einem Beschlüsse des Kammergerichts zu Berlin vom 17. Mai 1880155) nur die Zustellung einer beglaubigten Ab- schrift des Urtheils dem § 173 C.P.O. entspricht, haben die U. des C.S. III. vom 29. März 1881*56) und vom 10. Mai 1881*5?) in näherer Ausführung es für gleichbedeutend erklärt, ob Urtheile der Regel nach in beglaubigten Abschriften oder in Ausfertigungen zu- gestellt werden. Das U. des C.S. I. vom 29. September 1881 *56) erklärt, daß eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt gemäß § 181 Abs. 2 C.P.O. auf keine andere Weise als durch ein mit Datum und Unterschrift

153) Entsch. II. S. 397. 154) Entsch. VIII. S. 346. 155) Jahrbuch von Johow und Küntzel Bd. I. S. 241. 156) Entsch. III. S. 435. 157) Entsch. IV. S. 425. 158) Entsch. V. S. 414.

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versehenes schriftliches Empfangsbekenntniß des Anwalts, welchem zugestellt worden, nachgewiesen werden könne, weil der gedachte Pa- ragraph dies als Minimum des zulässigen Nachweises behandelt. Der Anwalt hatte im vorliegenden Falle die Ausstellung eines Empsangsbekenntnisses über die Zustellung der Berufungsschrift ge- radezu verweigert und die Berufung hätte daher, wie das Reichs- gericht ausspricht, als nicht gehörig eingelegt und mithin als unzu- lässig verworfen werden sollen. In der That mußte der zustellende Anwalt im konkreten Falle nach § 152 C.P.O. die förmliche Zustellung durch den Gerichts- vollzieher innerhalb der Berufungsfrist nachholen. Andererseits hat das U. des C.S. V. vom 31. Januar 1883159) angenommen, daß unter Umständen, namentlich bei dem Aus- bleiben des Gegentheils, dieser Nachweis der Zustellung von Anwalt zu Anwalt auch durch die vorgelegte Bescheinigung des zustellen - den Anwalts: daß er an einem bestimmten Tage zugestellt habe, für erbracht angesehen werden könne. Bei dem Versäumnißverfahren kann in der Thal auch der Fall eintreten, daß eine relevante Empfangsbescheinigung der Offizial- prüfung seitens des Gerichts dadurch entzogen wird, daß dieselbe in den Manual-Akten des ausbleibenden Theils sich befindet. Wenn der Berufungsbeklagte in dem Termine zur mündlichen Verhandlung auf die Berufung trotz rechtzeitiger Zustellung der mit der Berufungs- schrift verbundenen Ladung ausbleibt und das Urtheil dem Beru- fungskläger seitens des Gegners von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden war, so befindet sich das Empfangsbekenntniß über diese Zu- stellung in den Akten des ausgebliebenen Theils. Den Tag der Zu- stellung des Uriheils, von welchem ab die Berufungsfrist läuft, muß das Gericht in diesem Falle auf die Versicherung des Berufungs- klägers hin seststellen, daß das Urtheil an dem fraglichen Tage laut des Präsentationsvermerks des Anwalts des Berufungsklägers in erster Instanz auf der vorzulegenden zugeftellten Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift diesen zugestellt worden ist. Es relevirt weiterhin aber nicht bloß die Frage, ob dem richtigen Anwalt zugestellt worden, sondern auch die, ob der richtige Anwalt die Zustellung veranlaßt hat. Nach § 174 Nr. 2 und 3 muß die Zustellungsurkunde und ebenso die Empfangsbescheinigung nach § 181 a. a. O. die Person

159) Blum's Annalen Bd. 7 S. 377.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 225 bezeichnen, für welche, und ebenso die, an welche zugestellt wer- den soll. Im Anwaltsprozesse darf nur ein bei dem Prozeßgericht zugelassener Rechtsanwalt für die Partei handelnd auftreten. Darnach kann auch nur ein bei dem Berufungsgerichte zuge- lafsener Anwalt die dem § 479 entsprechende Berufungsschrift unter- zeichnen und nach Terminsbestimmung seitens des Vorsitzenden zu- stellen lassen. Wenn eine von dem Anwälte erster Instanz Unterzeichnete Be- rufungsschrift dem Vorsitzenden des Berufungsgerichts zur Termins- bestimmung überreicht würde, läge einer der Fälle vor, in welchem der Vorsitzende wegen klar erhellender Unstatthaftigkeit einer Ladung nach § 74 C.P.O. und § 27 der Rechtsanwaltsordnung vom 1. Juli 1880 die Terminsbestimmung verweigern müßte, während in der mündlichen Verhandlung dem U. des C.S. III. des R.G. vom 14. Fe- bruar 1881160) entsprechend auf Grund schriftlicher Substitution des zur Prozeßführung in der lausenden Instanz bevollmächtigten und berechtigten Anwalts jeder Rechtsanwalt ohne Weiteres zugelassen werden muß. Das U. des C.S. III. vom 24. Juni 1881,61) hat die Ver- werfung einer Berufung seitens des Berufungsgerichts gebilligt, weil zwar die Berufungsschrift von einem Anwalt zweiter Instanz unter- zeichnet war, die Zustellung aber laut des seiner Richtigkeit nach nicht angefochtenen Zustellungsaktes auf Betreiben des Anwalts erster Instanz erfolgt war. Es erhellt aus dem Urtheile nicht, ob dieser Mangel in der Berufungsinstanz von der Partei gerügt war. Die unterlassene Rüge hätte den Mangel nach § 267 a. a. O. aber auch nicht geheilt, weil diese Verletzung einer wesentlichen Zustellungsform der Offizial- prüfung des Gerichts nach § 497 a. a. O. unterlag. Nach 8 162 a. a. O. müssen die Zustellungen, welche in einem anhängigen Rechtsstreite geschehen sollen, an den für die Instanz be- stellten Prozeßbevollmächtigten erfolgen, welcher nach dem Urtheil des C.S. II. vom 29. Juni 1883162) gemäß § 77 C.P.O. sich zwar einen Vertreter bestellen, jedoch die Vollmacht nicht vollständig

160) Entsch. III. S. 404. 161) Entsch. Y. S. 374. 162j Entsch. XI. S. 368. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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an einen Anderen übertragen darf. Die Zustellung des Urtheils an einen solchen Vertreter ist daher für rechtsunwirksam erklärt. Sie muß an den bevollmächtigten Anwalt der Instanz oder seinen Zustellungsbevollmächtigten nach § 160 C.P.O. und § 19 der Rechtsanwaltsordnung erfolgen. Rücksichtlich der Zustellung eines Schriftsatzes, durch welche ein Rechtsmittel eingelegt wird, verordnet § 164 o. a. O. Abs. 1, daß dieselbe an den für die höhere Instanz von dem Gegner bestellten Prozeßbevollmächtigten erfolgt, wenn ein solcher noch nicht bestellt ist, an den Prozeßbevollmächtigten der zunächst Nachgeordneten Instanz und in Ermangelung eines solchen an den Prozeßbevollmächtigten der ersten Instanz. Wenn jedoch die Bestellung eines Anwalts für die höhere Instanz, trotzdem sie bereits erfolgt ist, dem zustellenden Anwalt weder be- kannt war noch bekannt sein mußte, haben die U. des C.S. III. vom 20. September 1881163) und des C.S. II. vom 27. April 1883164) für die Revisions- und die Berufungsinstanz gebilligt, trotz erfolgter Rüge, daß die Zustellung der Rechtsmittelschriftsätze an die Anwälte der zweiten und bezw. ersten Instanz erfolgt war. Das U. des C.S. 11. vom 9. März 1883165) entnimmt aus den allgemeinen den Prozeß beherrschenden Bestimmungen hinsichtlich der Vertretung der Partei im Anwaltsprozesse den Grundsatz, daß, sobald ein Prozeßbevollmächtigter von einer Partei in erster Instanz bestellt ist, auch ein in höherer Instanz ergangenes Versäumnißurtheil der Partei nicht persönlich, sondern diesem Bevollmächtigten verbindlich zuzustellen ist. Aus den vorerwähnten Reichsgerichtsentscheidungen ergiebt sich hiernach eine reichhaltige Kasuistik hinsichtlich der Frage, inwieweit Mängel in der Form einer Prozeßhandlung durch unterlassene Rüge seitens der Partei nach § 267 a. a. O. geheilt werden, oder rück- sichtlich der beschrittenen Rechtswege seitens des Gerichts von Amts wegen beachtet werden müssen. Aus den einzelnen Fällen läßt sich der allgemeine Grundsatz ab- leiten: daß in Beziehung auf den Inhalt der bestimmenden Schriftsätze, durch welche die unter 12 erörterten Rechts-

163) Entsch. V. S. 358. 164) Entsch. IX. S. 346. 168) Entsch. VIII. S. 425.

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wege beschritten werden, und die form- und fristgemäße Zustellung derselben nur unwesentliche Mängel verzicht- bar sind. Es ist oben schon ausgeführt worden, daß von dem wesentlichen Inhalt der bestimmenden Klageschrift abgesehen, seitens der er- schienenen Partei alle Mängel der Ladung, der Fristverletzung und der Zustellung von Schriftsätzen nach § 267 a. a. O. verzicht- bar sind. In diesem Sinne und unter dieser Beschränkung ist der allge- meine Satz in dem gedachten U. des C.S. III. vom 13. Juli 1883 '66) „auch ein wesentlicher Mangel ist verzichtbar" durchaus zutreffend. Die mangelhafteste Ladung und deren formloseste Zustellung unterliegt keiner Offizialprüfung seitens des Gerichts, wenn der Be- klagte in der Verhandlung auf die Klage erscheint und ohne Rüge der Mängel auf die Sache sich einläßt. Nicht verzichtbar sind aber die Jnnehaltung der Nothftisten und wesentliche Mängel in den die Rechtswege bestimmenden Schriftsätzen, sowie in den diese Rechtswege betreffenden Zustellungs- akten. Welcher Mangel in dieser Beziehung als wesentlich anzu- sehen, ist konkrete Thatfrage. Rücksichtlich der Zustellungen ist dabei auf den wesentlichen In- halt einer Zustellungsurkunde nach Vorschrift des § 174 a. a. O. zu- rückzugehen. Soweit es um eine Nothfrist sich handelt, ist jede Unklarheit über den Tag der Zustellung irreparabel, falls nicht ein bloßer Schreibfehler nachgewiesen wird, da gegen die Zustellungsurkunde jeder Beweis geführt werden kann, welcher zur Berichtigung einer öffentlichen Urkunde statthaft ist. Nur gegen das Sitzungsprotokoll ist gemäß § 150 a. a. O. ein Gegenbeweis auf den Nachweis der Fälschung beschränkt. Wesentlich ist auch, daß die Zustellung von der richtigen Person betrieben worden und an die richtige Person erfolgt ist. Unwesentlich und darnach durch unterlassene Rüge nach § 267 a. a. O. heilbar sind dagegen alle Mängel in den Zustellungsformen, soweit der Mangel nicht die Beweiskraft der ganzen Urkunde berührt. Eine Zustellungsurkunde ohne die Unterschrift des Gerichtsvoll-

166) Entsch. IX. S. 388.

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ziehers, welcher zugestellt hat, wider § 174 Nr. 7, beweist zunächst nichts vorbehaltlich der Ergänzung der Unterschrift. Das Gericht entscheidet übrigens gemäß § 384 C.P.O. in Be- ziehung auf Urkunden überhaupt, also auch in Beziehung auf Zu- stellungsurkunden, inwiefern Durchstreichungen, Radirungen, Ein- schaltungen oder sonstige äußere Mängel die Beweiskraft ganz oder theilweise aufheben. Auf einzelne Mängel der Zustellungsweise nach den §§ 157 ff. C.P.O. und Mängel der zuzustellenden beglaubigten Abschriften kann jedoch den erwähnten Reichsgerichtsentscheidungen entsprechend gemäß § 267 verzichtet werden. Hiernach gestattet die C.P.O. im Interesse der öffentlichen Ord- nung in Beziehung auf die an Roth fristen gebundenen Rechtswege rücksichtlich der frist- und formgemäßen Einlegung, soweit Mängel in den wesentlichen Voraussetzungen des Inhalts der bestimmenden Schriftsätze oder der Zustellungen vorliegen, kein ausdrückliches und kein stillschweigendes Kompromiß der Parteien, so wenig wie über den wesentlichen Inhalt der Klageschrift und der sonstigen be- stimmenden Schriftsätze. Es müssen diese Mängel vielmehr seitens des Gerichts von Amts wegen beachtet und die soweit nicht statthaften Rechtswege zu- rückgewiesen werden. Nach den vorangeschickten Erörterungen ist dieses ausdrückliche oder stillschweigende Kompromiß der Parteien und damit der Ver- zicht nach § 267 auch in Beziehung auf Mängel in der Prozeß - leitun g seitens des Gerichts ausgeschlossen, wenn es um die Zulässig- keit des Rechtsweges, die Unzuständigkeit des Gerichts im Falle un- statthafter Prorogation, die gesetzmäßige Besetzung des Gerichts, die Prozeßfähigkeit und gesetzliche Vertretung der Parteien, die Gewäh- rung des rechtlichen Gehörs, die Oeffentlichkeit und die Mündlichkeit des Verfahrens, die vorgeschriebene bestimmende Schriftlichkeit der richterlichen Thätigkeit hinsichtlich des Sitzungsprotokolls, die Erschöpfung des richterlichen Fragerechts und die erörterten we- sentlichen Grundsätze der Beweisaufnahme und der Beweiswürdi- gung sich handelt. Soweit auch eine Partei in der Lage wäre, einen derartigen ihr bekannt gewordenen Mangel in einer nächsten mündlichen Verhand- lung im Verlaufe der Instanz zu rügen, ist ihr Stillschweigen irre- levant, weil der Abs. 1 des 8 267 nicht zur Anwendung kommt.

Civilprozeßrechtliche Erörterungen. 229 wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Wann im einzelnen Falle eine dieser absoluten Vorschriften verletzt ist, kann nicht generell, sondern nur auf dem Wege der kon- kreten Prüfung festgestellt werden. Es muß genügen, die Grund- sätze des Verfahrens aufzusuchen und klarzustellen, deren Verletzung durch einen Verzicht der Partei nicht geheilt werden kann. Alle Verstöße des Gerichts, der Gegenpartei und der nicht richter- lichen Hülfsbeamten, welche nicht eine Verletzung der vorerörterten absoluten Vorschriften an sich tragen, sind nach § 267 a. a. O. dis- positiv verzichtbar. Aus den gesammten Vorerörterungen läßt sich daher der allge- meine Grundsatz ableiten: Nach § 267 unterliegen alle Ver- letzungen von Vorschriften des Verfahrens oder rücksicht- lich der Form einer Prozeßhandlung, soweit sie in der Prozeßleitung seitens des Gerichts, in den Prozeßhand- lungen des Gegners oder der Hülfsbeamten begangen werden, dann der Heilung durch unterlassene rechtzeitige Rüge seitens der Partei, wenn die Verletzung nicht eine solche Vorschrift betraf, für deren Beachtung das Gericht von Amts wegen einstehen und sorgen muß. Welche Vorschriften der Art sind, ergiebt die Detailforschung an der Hand der klar gelegten leitenden Grundsätze. Es sind dies die Vorschriften, auf deren Befolgung gemäß § 267 Abs. 2 eine Partei wirksam nicht verzichten kann. Der letzte Absatz des § 267 hätte daher dahin gefaßt werden können: -Die vorstehende Bestimmung kommt nicht zur Anwen- dung, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Be- folgung das Gericht von Amts wegen zu achten hat." Wird aber ein solcher unwesentlicher Mangel nach § 267 recht- zeitig gerügt, dann steht er nach § 521 a. a. O. in seiner Bedeutung als Revisionsgrund der schwersten Verletzung eines absoluten Grundsatzes gleich, falls sich gemäß § 511 a. a. Ö. Nachweisen läßt, daß das ergangene Urtheil auf dieser Verletzung beruht und nach § 526 a. a. O. die Entscheidung nicht aus anderen Gründen sich als richtig darstellt.

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VII. Schlußbemerkungen. Hiermit ist der Versuch abzuschließen, das dispositive Pro- zeßrecht der Parteien, soweit es sich nach 8 267 a. a. O. in der Form des Verzichts auf Rüge der von dem Gericht, der Gegenpartei oder den Hülfsbeamten begangenen Verletzungen der Vorschriften des Verfahrens oder der Form einer Prozeßhandlung äußert, auf allge- meine Grundsätze zurückzuführen. Es bleibt nur zu wiederholen, daß das dispositive Prozeß- recht der Parteien sich nicht aus dieses Rügerecht beschränkt, sondern nach der vorangeschickten Entwickelung auch ein weites Gebiet freier Vereinbarung der Parteien umfaßt und vor Allem in der freien Befugniß der Partei sich äußert, ihr materielles Recht im Wege des Angriffs oder der Abwehr nach eigenem Ermessen im Laufe der er- öffneten Instanzen geltend zu machen, zu vertreten oder außer Acht zu lassen. Absolutes Recht für das Gericht und die Parteien liegt da- gegen in allen Vorschriften der C.P.O., welche unbedingt beachtet werden müssen, und durch die dispositiven dem Gericht und den Parteien sreigestellten Maßnahmen im Interesse der öffentlichen Ord- nung nicht außer Geltung gesetzt werden dürfen. Alle nicht absoluten Vorschriften sind für das Gericht oder nach dem einen oder anderen der entwickelten drei Gesichtspunkte für die Parteien dispositio. Es ist davon Abstand genommen worden, diese Gesichtspunkte des absoluten und dispositiven Prozeßrechts auch speziell in Beziehung auf die singulären Prozeßformen der C.P.O. zu verfolgen und klar zu stellen. Es war der Maßstab an den Grundstock des Verfahrens im ordentlichen Anwaltsprozeß anzulegen. Die Modifikationen rücksichtlich der besonderen Prozeßarten des nach § 313 C.P.O. zum richterlichen Ermessen gestellten, zu einer ausgiebigen Entwickelung in der Berufungsinstanz weniger geeigneten schriftlichen vorbereitenden Verfahrens, des Parteiprozesses, des Nrkundenprozesses, des Verfahrens in Ehe- und Entmündigungssachen, des Mahnverfahrens, des Aufgebots- und schiedsrichterlichen Ver- fahrens, und endlich rücksichtlich der Wiederaufnahmeklagen ergeben sich, soweit derselben nicht Erwähnung geschehen ist, was den wesent- lichen Inhalt der bestimmenden Schriftsätze und das Verfahren anlangt, nach Anleitung der entwickelten allgemeinen Grundsätze.

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Auch rücksichtlich der Vorschriften der C.P.O. über die Zwangs- vollstreckung, welche systematisch reich entwickelt sind, über Arreste und einstweilige Verfügungen sind absolute und dispositive Vorschriften zu trennen. Die Verletzung absoluter Grundsätze kommt soweit im Wege der Beschwerde oder der eröffneten Klage zur Erörterung. Die Fragen der Zulässigkeit und der Zuständigkeit stehen dabei im Vordergründe, die Grundsätze der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit treten außer An- wendung und von einem Verzicht aus dispositive Parteirechte nach tz 267 C.P.O. kann dabei keine Rede sein. Es erhellt klar, daß der § 267 sich nur auf ein mündliches Verfahren bezieht, welches einer richterlichen Entscheidung voran- geht, gleichviel ob die mündliche Verhandlung erfolgen mußte, oder in zahlreichen Fällen von dem dispositiven Ermessen des Gerichts abhing. Zu erwähnen ist nur noch den allgemeinen Umrissen nach, daß die Lehre Bülows von den Prozeßvoraussetzungen und dem absoluten und dispositiven Prozeßrecht auch auf den Strafprozeß und die St.P.O. entsprechende Anwendung findet, wenn auch der öffentlich- rechtliche Grundgedanke des Strafprozesses, daß der Strafrichter die objektive Wahrheit festzustellen sucht, die dispositiven Vorschriften in Beziehung auf die Parteien wesentlich einschränkt. Die oben unter IV. erwähnte Abhandlung des Professors v. Kries 167) erörtert eingehend bereits die Prozeßvoraussetzungen des Strafprozesses. Die Prozeßeinrede der Unzuständigkeit des Ge- richts muß der Angeklagte nach § 16 St.P.O. bei Verlust bis zum Schluffe der Voruntersuchung, oder wenn eine solche nicht stattge- sunden, in der Hauptverhandlung bis zum Verlesen des Eröffnungs- beschlusses erheben. Der fakultative Ausdruck: „Das Gericht kann rc." bezeichnet auch im Strafprozesse eine richterlich dispositive Vorschrift, während das Gericht andererseits an die absoluten Grundsätze der Ge- währung des rechtlichen Gehörs, der Mündlichkeit und Oeffentlichkeit des Verfahrens dergestalt streng gebunden ist, daß ein Verzicht der Parteien auf Rüge diese prozessualischen Verstöße nicht heilt. Dispositio steht dem Angeklagten ftei, zu gestehen oder zu leugnen, wenn auch der Richter nur das glaubwürdige Geständ-

167j Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft Bd. V. S. 42.

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Civilprozeßrechtliche Erörterungen.

niß seiner Entscheidung zu Grunde legen darf, während die Beweis- würdigung nach 8 260 St-P.O. mit geringen Ausnahmen auf die freie Ueberzeugung sich stützt und an keine Beweisregeln gebunden ist.^ Bei Uebereinstimmung des Vertreters der Staatsanwaltschaft mit dem Angeklagten kann nach § 244 St.P.O. von der Erhebung einzelner Beweise seitens des Gerichts abgesehen werden. Das Kreuz- verhör muß sogar auf den übereinstimmenden Antrag der Staats- anwaltschaft und des Vertheidigers nach § 238 a. a. O. gestattet werden. Obwohl eine generelle dem 8 267 der C.P.O. entsprechende Rügepflicht in die Strafprozeßordnung nicht übertragen werden konnte, ist dieselbe dennoch in einzelnen Beziehungen anerkannt. Dem Angeklagten ist nach 8 206 a. a. O. freigeftellt, auf die Rüge der Nichtbeachtung der Ladungsfrist zu verzichten. Er kann nach dem U. des Str.S. II. des R.G. vom 24. Juli 18811B8) die Rüge der unterbliebenen Zuziehung bei auswärtiger Beweisaufnahme verbindlich unterlassen. Die Revision kann auf die Verletzung von materiellen und pro- zessualischen Rechtsnormen, gleichviel, ob solche absolute oder verzicht- bare sind, gestützt werden, falls das Urtheil aus dieser Verletzung ruht und die Verletzung verzichtbarer gerügt ist. Der 8 377 Str.P.O. zählt ebenfalls die Fälle auf, in welchen das Urtheil stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend an- zusehen ist. Ist die Revision nur auf prozessualische Verstöße gestützt, so kann auch im Strafprozesse das Revisionsgericht in die Lage kommen, das Rechtsmittel zu verwerfen, obwohl aus dem Uriheile selbst klar erhellt, daß das materielle Strafrecht unrichtig angewandt worden ist.^) Der hiermit abgeschlossene Versuch, die wissenschaftlichen Ergeb- nisse der civilprozessualischen Forschungen Bülows in höchst einge- schränkter Reproduktion unter weiterer Ausführung von dem Stand- punkte der Praxis aus der praktischen Würdigung und Verwerthung zugänglicher zu machen, ruht auf dem Axiom, daß die praktische Handhabung unseres neuen Reichscivilprozesses, welcher trotz ab- weichender Meinungen und mancher aus dem freien Betriebsrechte m) Entsch. in Strafsachen IV. S. 301. Löwe, Kommentar zur Str.P.O. 1. Ausg. S. 796.

Bemerkungen eines Laien über die Natur der Eidesdelation. § 410 der C.P.O. Von Herrn Professor Dr. Schuppe in Greifswald

lieber die Natur der Eidesdelation.

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der Parteien unabwendbar sich ergebenden Znkonvenienzen für den richterlichen Beruf in seinen Grundlagen bei einer strengen Prin- zipientreue sich praktisch bewährt, sachgemäß dennoch nur im Anschlüsse an den weiteren theoretischen Ausbau des Civilprozeßrechts sich entwickeln kann. Die Civil-Prozeß-Ordnung, ein Meilenstein und Gedenkzeichen der Deutschen Reichseinheit, ist einerseits nicht als ein oorpus vile für theoretische Systeme und Kontroversen zu behandeln, andererseits aber vor der Verkümmerung in praktischer Routine nur zu bewahren, wenn sie in der Theorie festwurzelt und aus dieser Kraft und Nah- rung zieht. Ein mündlicher Civilprozeß auf der Basis der freien Beweis- würdigung unterliegt der Gefahr der Ausartung in Rechtsunsicher- heit und richterliche Willkühr, wenn er nicht von unverbrüchlicher Beachtung der theoretisch erkannten und festbestimmten Grund- prinzipien getragen wird.

7. Bemerkungen eine? Laien über dir Natnr der Eidesdelation § 410 -er E.P.O. Von Herrn Professor Dr. Schuppe in Greifswald. Die Schwierigkeiten, zu welchen Auslegung und Anwendung des §410 der C.P.O. Anlaß giebt,*) sind ein lukulentes Beispiel da- von, wie tief die erkenntnißtheoretisch-logischen und rechtsphilofophischen Grundfragen in alle Einzelheiten der Rechtswissenschaft hineinreichen. Wenn die Gesetzesworte „Eideszuschiebung ist nur zulässig über Thatsachen rc." nach den Kommentaren im Gegensatz zum subjektiven Urtheil und Schluß überhaupt, und ferner zur Rechtsnorm, zum Rechtsbegriff und Rechtsurtheil stehen sollen, so möchte ich zuerst darauf Hinweisen, daß, wenn eine Schwierigkeit der Anwendung ein- tritt, diese gewiß nicht aus dem Begriffe der Thalsache gelöst wer- den kann. Dem zeiterfüllenden Ereigniß der Thatsache würde das raum- erfüllende Ding gegenüberstehen, der Veränderung der bleibende Zu- *) Ein praktischer Jurist hat mich auf diese Schwierigkeiten aufmerksam gemacht in der Vermuthung, daß die Logik etwas zu ihrer Lösung bei- tragen könne.

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Ueber die Natur der Eidesdelation.

stand. Dem Rechtsbegriff würde der Begriff aus einer anderen Sphäre gegenüberstehen, etwa der Moral oder der Kunst, dem Be- griff aus dem praktischen Gebiete des Sollens und Wollens der rein theoretische. Der Begriff verlangt einen Inhalt, und so giebt es Begriffe von Dingen im Raume, sowie von Handlungen und That- sachen. Der Versuch der Definition und Analyse zum Behuf zwin- gender Interpretation und Anwendung ist der unwiderleglichste Be- weis, daß Thalsache und Handlung selbst Begriffe sind. Aber That- sache und Handlung sind auch Urtheile, was Niemand bezweifeln wird, der weiß, was ein Begriff und was ein Uriheil ist. (cf. des Verf. „Erkenntnißtheoretische Logik" S. 117—127.) Wenigstens wenn ein Etwas als eine Handlung oder eine Thalsache in's Bewußt- sein tritt, so ist das Bewußtsein von ihm als einer Thalsache un- zweifelhaft ein Urtheil. Man müßte denn in dein bekannten unklaren Unterschied von dem subjektiven Akt des Urtheilens den sog. objektiven Thatbestand meinen. Allein was dieser ist und wie er aussieht, hat noch kein Weiser gesagt. Wir sind mitten in den: erkenntnißtheo- retischen Problern. Ich darf mir eine Ausführung über die wunder- bare Existenz desjenigen, was seinem Begriffe nach nicht Inhalt eines Bewußtseins sein soll und es nicht sein kann, ersparen; denn soviel wird jeder Jurist zugeben, daß diese transscendenten Wesen- heiten und Geschehnisse, die keines Bewußtseins Inhalt sind und sein können, im Prozeß keine Rolle spielen. Und andererseits ist auch jedes Urtheil selbst eine Thatsache, ja auch jeder Begriff; seine Existenz ist eine Thalsache und sein Auftreten und Leben und Wirken im Bewußtsein sind Thalsachen; auch die Rechtsnorm, die ja doch nur existirt, wenn und insofern sie sich im Bewußtsein gellend macht, ist ein Faktum. Man kann also nicht Thatsache oder Handlung der Rechtsnorm oder dem Rechtsbegriff oder dem subjektiven, auf Schluß beruhenden Urtheil entgegensetzen, son- dern wird den entscheidenden Unterschied unter den Thatsachen und ebenso unter den Urtheilen finden müssen, und das kann nur erkenntnißtheoretische Logik und Rechtsphilosophie leisten. Theo- retisch werden sie es vollständig leisten, aber nicht vollständig können sie alle Schwierigkeiten der Praxis beseitigen. Aber sie werden wenigstens diejenigen Schwierigkeiten beseitigen, welche aus mißver- ständlichen Theorien fließen, und werden andererseits aus der Natur der Sache begreifen lassen, warum und in welchen Stücken für die Entscheidung im Einzelfalle Schwierigkeiten Zurückbleiben können.

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Man wird mich hoffentlich nicht dahin mißverstehen, als meinte ich, daß es eine philosophische C.P.O. geben könne. Zch meine vielmehr, daß gerade die wichtigsten Begriffe, mit welchen ich die Juristen überhaupt, speziell die Ausleger der gemeinten Bestimmung unserer C.P.O. arbeiten sehe, zum großen Theile philosophische sind, daß sie aber von den Juristen durchaus nicht philosophisch gebraucht werden, so daß ich vielfach bei der Lektüre juristischer Kontroversen zu der Ueberzeugung gekommen bin, daß letztere, wenn die Strei- tenden etwas von erkenntnißtheoretischer Logik wüßten und ihre Be- griffe, z. B. den des Beweises, von diesem Standpunkt aus durch- dacht hätten und in strenger Konsequenz festhielten, einfach un- möglich wären. Natürlich kann ein System der Logik nicht von selbst auf die hier zu verhandelnde Frage führen. Dasselbe giebt nur Begriffe, die angewendet werden sollen, und so ist selbstverständlich noch die Kennt- niß der Sache, auf welche sie angewendet werden sollen, erforderlich. Da der Ausdruck des Gesetzes oben schon als ein mißverständlicher dargethan worden ist, so ist Verständniß natürlich nur aus einer Voraussetzung über Sinn und ratio des Gesetzes, über das, was die Sache selbst verlangt, zu erreichen. Ich verkenne nicht, daß hierin eine Schwierigkeit für mein Unternehmen liegt. Denn die Sache ist hier nicht ein Gegenstand täglicher Erfahrung, sondern sie ist möglicher Weise eine schon in ganz bestimmte Bahnen gelenkte sachwissenschaft- liche Auffassung, welche von der historischen Entwickelung wesentlich beeinflußt ist. Allein für wen die Thalsache der fluthenden Kontro- verse und entgegengesetzten Entscheidungen von irgend welchem Belang ist, der wird auch daraus entnehmen, daß möglicher Weise in der hergebrachten Auffassung, auch in der vom Herkommen beherrschten Auffassung des Gesetzgebers eine Beengung des Gesichtskreises sich gel- tend macht, welche nicht mehr auf höher gelegene Gesichtspunkte zu- rückzugehen gestattet. Und dann wird es auch wohl erlaubt er- scheinen, eine Auffassung der Sache und dessen, was sie verlangt, vorzutragen, welche sich nicht an die historische Entwickelung hält, und zwar um so mehr, je mehr zugestanden wird, daß die Voraus- setzungen jener historischen Formen wirklich nicht mehr vorhanden sind. Daß diese Auffassung der Sache sich von der lex lata ent- fernen und de lege ferenda handeln mag, will ich nicht bestreiten. Wo solches Vorkommen wird, ist es wohl nicht nöthig, dieses Zuge- ständniß zu wiederholen. Le lege ferenda zu handeln ist, wenn

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Ueber die Natur der Eidesdelation.

wirklich glückliche Einsicht in das Bedürfniß erzielt wird, auch für die Interpretation der lex lata in vielen Fällen äußerst nützlich. Demnach sei es mir erlaubt, in Betreff der Eidesdelation 1) im Allgemeinen von demjenigen, was von einer streitenden Partei als „Thalsache" im Gegensatz zu Rechtsnorm, Rechtsbegriff und Urtheil, 2) von dem, was überhaupt durch Eid, und 3) von dem, was durch Eideszuschiebung an den Gegner festgestellt werden kann. aä 1. Der Streit um das Recht, vor einen Richter gebracht, verlangt von diesem Richter die Entscheidung. Was die Partei an Gründen anführt, ist nicht aus sich feststellend, sondern kann nur auf die Ueberzeugung des Richters einwirken. Wenn also eine Partei etwas feststellen kann, so kann es niemals dasjenige sein, was erst der Richter entscheiden soll. Es wird sich demnach nur fragen, wie wir begrifflich den Gegensatz zu fixiren haben. Das Wort Thatsache reicht, wie wir gesehen haben, nicht aus. Zch behaupte, daß der Gegen- satz nur vom Begriffe des Rechts aus präzisirt werden kann. Nur wer diesen kennt, wird wissen können, was im Gegensatz zur recht- lichen Beurtheilung als Thatsache zu verstehen ist; dagegen ist es ganz unmöglich ohne die Kenntniß dieses Begriffes bloß aus dem Begriffe der Thatsache die verlangte Grenze zu fixiren. Natürlich muß ich hier meine ganze Erkenntniß-theoretische Logik und meine Grundzüge der Ethik und Rechtsphilosophie voraussetzen und kann nur weniges andeuten?) Das Recht ist ein Wille, beruhend auf einem bestimmten werth- schätzenden Gefühl. Welcher Wille es ist, welcher Art das zu Grunde liegende Gefühl ist, kann ich hier nicht ausführen. Wille und Gefühl sind ohne Objekt rein abstrakte Momente, nicht konkret Wirkliches. Konkret wirklicher Wille muß etwas wollen, konkret wirkliches Gefühl muß sich auf etwas als auf seine Veranlassung, seine Ursache beziehen; auch dasjenige, worüber man Lust oder Unlust fühlt, kann Objekt des Fühlens genannt werden. Dieses Objekt können wir, um das Wort Thatsache zu vernreiden, Seiendes oder auch Bewußtseinsinhalt nennen. Freilich „ist" auch das Fühlen und Wollen, freilich ist es *) Auch auf meine Aufsätze in Grünhut's Zeitschrift: „Der Begriff des Rechts" und „Die spezifische Differenz im Begriff des Rechts," und in der Zeitschrift für Rechtsvergleichung: „Die Methode der Rechtsphilosophie" erlaube ich mir hin- zuweisen.

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auch Bewußtseinsinhalt und so scheint auch diese Bestimmung nicht zu genügen. Aber es ist anzuerkennen und zu verstehen, daß ganz unmöglich aller Bewußtseinsinhalt, der je Objekt eines bestimmten (des rechtlichen) Fühlens und Wollens werden kann, unter einem Gesichtspunkt zusammengefaßt werden kann, ganz unmöglich in einem inhaltlichen Merkmal zusammenstimmen kann, welches als spezifische Differenz dem des Rechtlichen gegenübergestellt werden könnte. Faktisch sind das Rechtliche und alles, was Objekt der rechtlichen Beurtheilung werden kann, nichts weniger, als koordinirte Spezies derselben Gattung, vielmehr ist das faktische Verhältniß, dessen Konstatirung auch begrifflich vollständig ausreicht, das des Objektseins. Dem rechtlichen Fühlen und Wollen steht als die gemeinte „Thatsache" das Objekt des Fühlens und Wollens gegenüber. Objekt desselben kann ein äußerer Sinnes- eindruck, kann ein Denken, können andere Gefühle und Wollungen sein. Um die Unterscheidung vollziehen zu können, muß man freilich das Fühlen und Wollen, welche das Recht ausmachen, inhaltlich kennen. Das gemeinte bestimmte Gefühl des Billigens oder Mißbilligens knüpft sich an bestimmte Verhältnisse, Umstände und Bedingungen. Diese zu präzisiren und in ihrem inneren Verhältnisse und in ihrer Kon- sequenz zu erkennen, ist Sache der Rechtswissenschaft. Ist das Prinzip des Rechts auch in letzter Instanz Gefühl der Werthschätzung und Wille, so leuchtet nun doch ein, wie in der Fixirung des rechtlich Seinsollenden ein System von Begriffen erwächst, deren Anwendung verstandesmäßig vor sich geht und im Einzelfall zu Schlüssen aller Art auffordert. Wenn auch in ihnen sehr häufig das Gefühl, welches das Prinzip des Rechts ausmacht, nicht mehr vernehmlich spricht oder doch um der Undeutlichkeit und Unklarheit seiner Aussage willen, nicht die Entscheidung geben kann, so ist doch klar, daß alle Rechts- begriffe und Urtheile von ihm getragen werden und darin ihren auf das leichteste erkennbaren charakteristischen Unterschied von allem dem- jenigen haben, was der rechtlichen Beurtheilung als ihr Objekt unterliegt. Ist es Sache des Richters, die Norm des objektiven Rechts im Einzelfalle zur Anwendung zu bringen, so ist evident, daß die streitenden Parteien nicht dasjenige vorher feststellen können, was eben die Funktion des Richters ausmacht, nämlich ob im Einzelfalle alle Bedingungen, an welche das Recht eine bestimmte Wirkung, einen bestimmten Willen knüpft, vorhanden sind. Ob z. B. diejenigen Bedingungen sämmtlich vorliegen, an welche das objekive Recht diejenigen Wirkungen knüpft.

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welche als die Rechtswirkungen eines Kaufes bezeichnet werden, wäre demnach der Entscheidung des Richters überlassen. Durch die Partei könnte also nur von jeder einzelnen dieser Bedingungen festgestellt werden, ob sie thatsächlich, d. h. wirklich vorhanden war oder nicht, nicht aber ob die damals wirklich vorhandenen Bedingungen alle die- jenigen sind, an welche, als an einen geschehenen Kauf, das Recht die und die Wirkungen geknüpft hat. Ist diese Funktion des Richters begrifflich klar, so kann es keine prinzipiellen Bedenken Hervorrufen, wenn eine anzuwendende Norm solche Voraussetzungen macht, welche selbst schon wieder die Anwendung eines Rechts- begriffes enthalten, und wenn dessen Anwendbarkeit abermals eine solche Voraussetzung macht. Der Begriff der Sache bleibt der- selbe, wenn auch die Sache selbst verwickelter wird. Immer ist aus der Kenntniß desjenigen, was als Rechtsnorm und Rechtsbegriff zur Funktion des Richters gehört, das Objekt zu finden, und zwar so lange bis ein Objekt gefunden ist, welches nicht schon ein solches Moment rechtlicher Beurtheilung in sich hält, sondern dem anderen weiten Gebiete des Bewußtseinsinhaltes, äußerer oder innerer Wahr- nehmung, angehört. Schwierig im Einzelsalle und durch keine Theorie zu entscheiden ist die Frage, welche rechtlichen Begriffe einer bestimmten Partei so vertraut sind, daß sie unbedenklich über dieselben zum Eide zugelaffen werden kann (vgl. Seuffert Kommentar zur C.P.O. S. 515), nament- lich da die Auflösung in die rein thalsächlichen Momente in den ge- dachten Fällen mehr zur Verwirrung als zur Klärung beitragen kann. Das muß der Richter nach der individuellen Sachlage entscheiden. aä 2. Aus dem Begriffe des Eides als Beweismittels ergibt sich das andere, was mit jenem zu kombiniren ist. Was ist ein Eid und was kann er beweisen? Daß er im logischen Sinne kein Beweis ist, versteht sich von selbst. Er ist eine Art der Versicherung, deren feierliche Form und Bedeutung ganz und gar auf der Religiosität beruht. Im Mangel der letzteren mag die Strafandrohung für den Meineid wirksam sein. Wer sich ohnehin zur Wahrhaftigkeit unter allen Umständen verpflichtet hält, für den ist die Berufung auf Gott als Zeugen u. dergl. und^die auf den Meineid gesetzte Strafe überflüssig und bedeutungsloser Was der Eid beweisen kann, was er direkt zunächst aus und durch sich selbst beweisen kann, kann absolut nicht die objektive Wahrheit des Be- schworenen sein, sondern inimer nur die Wahrhaftigkeit der Aussage,

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die völlige Ueberzeugtheit des Schwörenden von dem, was er be- schwört. Zum Beweis für die objektive Wirklichkeit des Beschwo- renen wird der Eid erst durch eine andere Voraussetzung, die nämlich, daß nach Lage der Dinge — welche der Richter zu beurtheilen hat — der Schwörende das, was er beschwören will, weiß, daß für seine Ueberzeugtheit kein anderer Grund vorhanden sein kann, als die Wirklichkeit der Sache, die er beschwören will. Das ist ein oft übersehener Umstand. Jeder Zeugenaussage Gewicht besteht nur in dem Schluffe, daß nach Lage der Dinge keine andere Ursache für die Aussage anzunehmen ist, als die Wahrheit und Wirklichkeit des Ausgesagten (vgl. Erk. Log. § 76 S. 314), nicht Lüge, nicht Verwechselung aus Unaufmerksamkeit oder Unkenntniß, nicht abnorme Beschaffenheit der Sinnesorgane u. dergl. Es schreckt mich nicht, daß mancher Jurist mir sogleich und un- bedenklich antworten wird „das ist ja ganz falsch. Denn § 424 der C.P.O. heißt es: „Ueber eine Thatsache, welche in einer Handlung des Schwurpflichtigen besteht oder Gegenstand seiner Wahrnehmung gewesen ist, wird der Eid dafür geleistet, daß die Thalsache wahr oder nicht wahr ist rc."" „Das ist ja ganz falsch" besagt weiter nichts als »Du widersprichst unserer hergebrachten Auffassung." Gesetzespara- graphen können zwar den Richter in seinen Entscheidungen binden, aber Logik und Psychologie ist von ihnen unabhängig. Wenn das Gesetz durch einen Eid, gleichviel welcher Art, einen Thalbestand für objektiv festgestellt erachtet, den Eid also zum Beweismittel in diesem eminenten Sinne, zu einem formalen Feststellungsmittel macht, so soll er doch nicht bloß ein konventionelles Auskunftsmittel sein, wie das Loos, sondern doch auch im logischen Sinne beweisen, wenn auch nicht, um den Richter durch seine Stringenz zu überzeugen, von dessen Ueber- zeugung seine feststellende Kraft unabhängig ist, aber doch im Sinne des Gesetzgebers, der die feststellende Kraft doch sicher an die logische, psychologische und ethische Bedeutung der Sache geknüpft sehen will; widrigenfalls wäre gewiß das Loos vorzuziehen. Die Worte des § 424 sind unbedenklich, weil dort die Voraussetzungen sämmtlich gemacht sind, die ich für nöthig erachtet habe. Das Folgende wird weiter darüber belehren.'- Normalität der Sinne und des Denkens, Aufmerksamkeit und Wahrheitsliebe vorausgesetzt, ist nach der Logik selbst das Bewußtsein einer eigenen Handlung oder Wahrnehmung gleichbedeutend mit der wirklichen Existenz und Wahrheit derselben. Aber eben diese logische Einsicht gehört dazu, und wenn sie nicht zum

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Anfang mitgebracht wird, so fehlt für die späteren Schwierigkeiten Prinzip und Methode. Handelt es sich um Unwahrheit, so wird meiner Auffassung entgegengehalten werden, daß sie blos „Ich weiß nicht" schwören lasse und daß der frühere Zgnoranzeid beseitigt sei (RG.E. Bd. X S. 324). Aber auch dieses Wort kann mich nicht schrecken. Es wird darauf ankommen, was der Sinn dieses terminus ist. Wenn man nur einen Eid des Inhaltes „ich weiß nicht, daß" darunter versteht, so kann dieser Eid gewiß nicht beseitigt werden Genau genommen kann das negative Faktum „daß die Thatsache nicht wahr, nicht geschehen sei" niemals Gegenstand direkter Aussage sein (vgl. Erk. Log. über das negative Urtheil S. 153, 278 f.). Kon- statiren kann der Negirende immer nur, daß jede seiner positiven Wahrnehmungen in einer bestimmten Zeit nicht die und die, d. i. nicht die negirte, gewesen ist, daß er also etwas nicht wahrgenommen habe, nicht wisse. Die obigen Voraussetzungen ergeben erst '.den sicheren Schluß, daß das Negirte überhaupt nicht wahrnehmbar gewesen, das gemeinte Faktum überhaupt nicht geschehen ist. Wie viel unter anderen Voraussetzungen aus Leistung eines solchen Eides geschlossen werden kann, ist eine andere Frage. Es versteht sich also ganz ohne Gesetzesbestimmung von selbst, daß nur solches durch Parteieneid so festgestellt werden kann, daß es der richterlichen Entscheidung als Prämisse zu dienen geeignet ist, was der Schwörende wissen muß, ganz sicher weiß. Was ist es also, was Jemand wissen muß? Es handelt sich um nicht mehr und nicht weniger als die Be- griffe des Seins, der Wirklichkeit uud Wahrheit, des Subjektiven und Objektiven. Wiederum muß ich die ganze „Erkenntniß-theoretische Logik" voraussetzen und wiederum natürlich muß ich mich mit kurzen Andeutungen begnügen. Der Begriff des Müssens ist der der Nothwendigkeit, welche Erk. Log. §§ 56, 57, S. 199, 200, 205, 512 erörtert ist. Das „wissen müssen" bedeutet den Ausschluß des Zrrthums. Irrthum ist zunächst ausgeschlossen und vollständig nur ausgeschlossen auf dem Gebiet der subjektiven Wirklichkeit. Wenn Jemand Lust oder Unlust fühlt, d. h. sich dieses eigenthümlichen Gefühls bewußt ist, so ist seine Aussage über jede Bezweifelung erhaben. Grdz. d. E. u. R. S. 20. Wenn man ihm nicht die Absicht, sich oder andere zu täuschen, zutraut, so kann man höchstens die genügende Veranlassung zu seiner Stimmung bestreiten, das Vorhandensein der letzteren nicht. Dasselbe gilt von

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der Willensregung. Daß Jemand in seinen Motiven sich täuschen könne, wird behauptet. Aber das Gebiet ist ein problematisches, und seine Abgrenzung gegen unklare Selbstbelügung zweifelhaft. Jeden- falls ist die Existenz eines völlig unbewußten Willens ein Begriff ohne Inhalt. Sollte doch dergleichen behauptet werden, so müßte es darauf ankommen, die Möglichkeit desselben im einzelnen Falle zu erwägen. Zm Allgemeinen besteht die Existenz des Willens, wie des Gefühls nur darin, daß sich Jemand dieser undefinirbaren Regungen bewußt wird, daß sie Inhalt eines individuellen Bewußtseins sind. Bei ihnen ist der Gegensatz der objektiven Existenz nicht vorhanden; nur von objektiver Gültigkeit im Gegensatz zu der besprochenen sub- jektiven Wirklichkeit kann die Rede sein, welche erstere die sog. Norm, ethische und rechtliche, konstituirt. Der Anspruch objektiver Gültigkeit einer Gefühls- und Wollensweise stützt sich in der Theorie auf den Nachweis, daß diese Art zu fühlen und zu wollen aus dem gattungs- mäßigen Wesen des Menschen hervorgehe, zu ihm als konstitutives Merkmal gerechnet werden müsse. Der Gegensatz objektiver Existenz im Gegensatz zu der Wirklichkeit in einem individuellen Bewußtsein wird nur bei den Akten des Denkens, den Uriheilen, Begriffsbildungen und Schlüssen, und bei der sinnlichen Wahrnehmung geltend gemacht. Im strengsten Sinne kann Jeder mit absoluter Wahrheit nur aussagen, er sei sich eines Denkens dieser oder jener Art, einer Sinnesempfindung so oder so bewußt, resp. bewußt gewesen. Die Hauptsache ist nun, daß man nicht den Ueber- gang von dieser subjektiven Gewißheit zu der sog. objektiven suche, ohne sich klar gemacht zu haben, was denn letzteres Wort eigentlich bedeute. Wer dieses unterläßt, kann zu keinem Resultate kommen und wird, wie unzählige Beispiele zeigen, in der Verzweiflung sich schließlich dazu verstehen, jenen einzig möglichen Ausgangspunkt zu vermeiden und sich lieber gleich eine begrifflose, angeblich objektive Gewißheit und Wirklichkeit vorzufaseln. Dann ist Wissenschaft ausge- schlossen, jeder Weg zu einem sicheren und brauchbaren Ergebniß versperrt. Erk. Log. Absch. IV., V., XXII. Grdz. d. E. u. R. § 7 u. 8. Der subjektive Denkakt, Urtheil oder Schluß, ist objektiv gültig und wahr, wenn er dasjenige Denken ist, welches zum Bewußtsein als solchen, d. i. zum gattungsmäßigen Wesen des Menschen gehört. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 2. u. 3. Hest.

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lieber die Natur der Eidesdelation.

Daher die zwingende Macht der logischen Norm/) daher überhaupt der Begriff der Norm, daher der Anspruch auf Uebereinstimmung, und daher der Begriff des Zrrthums als einer psychischen Regung, welche im bestimmten Sinne zwar auch Denken ist, aber nicht jenes zum gattungsmäßigen Wesen gehörige, also nothwendig in sich über- einstimmende Denken, sondern eine aus der Konkretion stammende Alteration desselben, welche an dem unerträglichen Widerspruch Schuld ist, mit deren Entdeckung und Beseitigung auch der Widerspruch wegfällt, während eine Beseitigung jener andern Denkakte einerseits überhaupt nicht konsequent gedacht werden kann und andererseits auch nicht die geforderte Uebereinstimmung unter denjenigen, die vorher als die irrigen und wiederaufzuhebenden galten, zur Folge haben würde. Dieser Begriff der Wahrheit, d. i. des wahren Urtheilens und Schließens, ist der des objektiv gültigen, die Wirklichkeit enthaltenden oder treffenden Denkens. Die Wirklichkeit steht nicht im Gegensatz zum Denken, sondern sie ist das in dieser Weise nothwendig Gedachte. Daß mit dem theoretischen Begriff der Wahrheit und Wirklichkeit kein im einzelnen Falle äußerlich anwendbares Kriterium gegeben ist, ver- steht sich von selbst; nach einem solchen sucht heut zu Tage kein Ver- ständiger mehr. Der Begriff objektiv wahren Empfindens wird gewiß nicht, wie viele wähnen, durch beobachtbare Uebereinstimmung festgestellt. Diese ist ein beachtenswerthes, zu Schlüssen verwendbares Faktum; aber der Begriff der wahren Empfindung oder Wahrnehmung selbst, besteht nicht in ihr. Er beruht auf der Nothwendigkeit der Uebereinstimmung der Ergebnisse des Denkens, welches ja zu seinem unentbehrlichen Objekt die Data der Sinne hat. Grdz. d. E. u. R. S. 20—22. Auf Wegen, die hier nicht verfolgt werden können, läßt sich darthun, daß die und die Data zusammengehören, daß so und so zu empfinden zum gattungsmäßigen Begriff des Menschenleibes gehört, so daß etwaige Abweichungen psychologisch oder physiologisch erklärbar sein müssen. Die Schwierigkeit einzelner Fälle in der Praxis läßt sich durch keine allgemeine Theorie beseitigen; hier kommt es auch nur aus den Begriff der Sache an. Ob physiologische Gründe abnormer Sinnesempfindung vorhanden sind, ob psychologische Gründe zur Annahme von Verwechselungen, Flüchtigkeit und Voreingenommenheit,

*) Vgl. „Die Normen des Denkens", Vierteljahrsschrift für miss. Philosophie VII, 4. S. 385.

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von unbewußter Deutung durch die ergänzende Phantasie, muß der Einzelfall feststellen lassen, und diese Feststellungen sind bei allen Theorien, bis jetzt wenigstens, zuweilen gleich schwer. Daß im Allgemeinen eine hinreichende Uebereinstimmung herrscht, ein im Allgemeinen unbestritten allen Menschen gemeinschaftlicher Theil ihres Bewußtseinsinhaltes, durch welchen erst Zusammenleben und geistige Verbindung möglich wird, ist nach dem vorher Angedeuteten nicht zu verwundern. Wir können nicht zeigen wie es so gekommen ist, aber wir begreifen, daß es sonst kein Menschenbewußtsein und keine Welt geben könnte. Kaum je wird der Gegenstand einer eidlichen Aussage nur eine Empfindung oder ein bestimmtes Neben- oder Nacheinander von Em- pfindungen sein. Die Dinge und Ereignisse, über welche Aussagen zu machen sind, und wären es die bekanntesten und einfachsten des täglichen Lebens, sind immer schon ein Produkt von Sinnesempfin- dung und Denkfunktion. Deshalb läßt sich gar nicht, so wie es die C.P.O. und ihre Kommentatoren thun, die Wahrnehmung dem Ur- theil gegenüberstellen; jede Aussage über Wahrnehmungen im Sinne des Gesetzes ist ein Urtheil und schließt eine große Zahl von Ur- iheilsvorgängen als ihre Voraussetzung in sich. Es ist ein verhäng- nißvoller Zrrthum, aus dem nur immer mehr Verwirrung hervor- gehen muß, die elementaren Urtheilsfunktionen in unseren überein- stimmenden Wahrnehmungen und Aussagen über die gewöhnlichsten Dinge zu übersehen und dann nur die schwierigeren Sachkenntniß und Uebung, besondere Begabung und besondere Energie verlangenden dem Zrrthum ausgesetzten Urtheile, schlechtweg als Urtheile zu charakterisiren und den vorigen als bloßen Wahrnehmungen gegen- überzustellen. Man muß von vornherein zugeben, daß es Sache des Richters ist, zu prüfen, ob einer Partei die Normalität des Empfindens und Denkens in dem Umfange, den die Aussage erfordert, zuzu- trauen ist, also m. a. W., ob ihr z. B. zuzutrauen ist, daß sie Hund und Katze unterscheiden kann. Die Unterscheidung von Wahrnehmung und Urtheil will erleichtern, erschwert aber in Wahrheit, weil sie ein Merkmal anführt, welches nur zuweilen nicht bemerkt wird, in Wahr- heit immer vorhanden ist, also nicht unterscheidet; deshalb giebt sie Anlaß zur Verwirrung, bald zur Unzulässigkeitserklärung des Eides, weil sein Inhalt ein Urtheil sei, obgleich dieses Urtheil für den De- laten nicht schwerer ist und nicht so zu sagen in höherem Grade Urtheil, als daß ein schwarzer Pudel bellend über die Straße ge- laufen sei, bald zur Zulaffung des Eides, weil der Urtheilscharakter 16*

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sich weniger aufdrängt, obgleich nicht weniger Denkfunktion dabei er- forderlich ist, als bei anderen für unzulässig erachteten Eiden. Wir haben uns mit der unabänderlichen Thalsache abzufinden, daß von dem, was eine Partei wissen muß zu dem, was sie nicht wissen muß und kann, ein stetiger Uebergang stattfindet. Es kann die Sachlage nur klären, we nn prinzipiell anerkannt wird, daß es der Beurtheilung des Richters überlassen bleiben muß, worüber einer Partei ein objektiv gültiges Ur- theil zuzutrauen ist, was also durch einen von ihr geleisteten resp. abge- lehnten Eid als festgestellt erachtet werden kann. Gut wäre es, wenn sich eine Methode ausfindig machen ließe, um im Zweifelsfalle durch That- sachen aus dem Leben des Delaten, oder durch besonders zu veranstal- tende Proben dem Richter eine begründete Ueberzeugung darüber zu ver- schaffen, ob Delat über den Inhalt des zugeschobenen Eides mit ob- jektiver Gültigkeit zu urtheilen vermag, so daß nicht zu befürchten ist, daß er aus bloßem Mißverständniß der Sache leistet, wo er ablehnen müßte, oder ablehnt, wo er leisten dürfte. Doch ich will nicht be- hauptet haben, daß sich dies in der Praxis ermöglichen lasse. Ich habe in diesem Punkte nur noch vor einer mißverständ- lichen Konsequenz der vorgetragenen Theorie zu warnen. Es ist die, daß schließlich das Gerathenste sein müßte, auch alle einfachsten Be- griffe des täglichen Lebens über Dinge und Ereignisse in ihre letzten Elemente, die einfachsten Sinnesdaten aufzulösen, und nur diese zum Eide zuzulassen. Die Konsequenz ist mißverständlich, denn die Auf- lösung der Begriffe in jene letzten Elemente des Gegebenen und die Reihe der Urtheilsvorgänge ist nicht leicht, sie ist eine wissenschaftliche Arbeit, das Werk der Logik selbst. Und wenn einerseits schon des- halb Bedenken über die Zweckmäßigkeit dieses Verfahrens obwalten könnten, so andererseits erst recht deshalb, weil zwar in der Theorie das Zustandekommen der Begriffe aus solchen letzten Elementen des Gegebenen unzweifelhaft ist, aber Niemand ein Bewußtsein davon hat, vielmehr unser Bewußtsein, so weit es zurückreicht, nur die Er- folge dieser Synthesen, die Vorstellungen von Dingen und Ereignissen zu seinem Inhalte hat. Gegenstand der eidlichen Aussage kann nur das sein, dessen sich Jemand unmittelbar bewußt geworden ist, einer Empfindung oder eines Urtheils über Dinge und Ereigniffe; jener analytische Versuch würde den Delaten nur verwirren. Zum Schluß ist über das „wissen müssen" noch ein Wort zu sagen. Der Nothwendigkeiten giebt es verschiedene (Erk. Log. Abschn. X.). Es wäre unrichtig, die Rothwendigkeit nur auf die all-

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245 gemeine Menschennatur zu beziehen. Die Einzelschicksale sind auch in einem bestimmten Sinne nothwendige — auch was man Zufall nennt, bleibt im Rahmen des Nothwendigen, es ist nur eine andere Art — und so ist eine Kenntniß für den Delaten nothwendig, blos um des Faktums willen, daß er zufällig am Orte des gemeinten Ereignisses war, oder daß zufällig irgend wer ihm Mittheilung da- von gemacht hat. Möglich ist, daß der Richter aus der Darlegung des Streitfalles nicht entnehmen kann, daß Delat hier oder da Augen- oder Ohrenzeuge gewesen ist, daß aber der Deferent dies zu- fällig weiß oder auch nur vermuthet. Aus dieser Möglichkeit er- geben sich Fälle, in welchen Leistung und Ablehnung des zugescho- benen Eides verschiedenen Werth haben können. Die Zulässigkeit eines solchen Schiedseides mag aus anderen Gründen bestritten werden — wir werden sogleich sehen, welche Gesichtspunkte der Auf- fassung es geben kann — aber vorläufig handelt es sich nur um das, was Delat wissen kann und muß, und da habe ich hervor- zuheben, daß, auch wenn die Nothwendigkeit seiner Wahrneh- mung nicht aus anderen Gründen bewiesen werden kann, sein Eingeständniß durch Ablehnung des Eides: „ich habe das nicht gesehen, resp. weiß es nicht" unmöglich blos deshalb bedeutungs- los werden kann, resp. die Eideszuschiebung unmöglich blos deshalb unzulässig erscheinen kann, weil die thatsächlichen Umstände, welche seine Wahrnehmung möglich und unvermeidlich machten, nicht vorher vom Deferenten bewiesen werden konnten. Ich wiederhole, um Miß- verständnissen vorzubeugen, daß möglicher Weise andere Gründe in diesem und ähnlichen Fällen die Eideszuschiebung unzulässig erscheinen lassen können, nicht aber der, daß der Gegenstand des Eides nicht zu demjenigen gehöre, was Delat wissen müsse. Sollte die Meinung des Deferenten von der Wissenschaft des Delaten unrichtig sein, so wäre doch erst recht das Bewußtsein, Etwas nicht zu wissen resp. nicht gesehen zu haben, nichts, was Delat nicht wissen könnte. Welche Konsequenzen sich daraus ergeben, ist fteilich eine andere Frage, deren Beantwortung sich durchaus nach der Besonderheit des Falles richtet. ad 3. Endlich haben wir zu erwägen, daß es sich nicht im All- gemeinen um die Feststellung einer Thalsache durch einen Eid handelt, sondern um Feststellung durch Weigerung oder Ableistung eines zugeschobenen Eides. „Das Gesetz nennt den zugeschobenen Eid Beweis- mittel" (Seuffert S. 517). Wenn die Partei A. ihre Behauptung anderweitig beweisen könnt, oder wenn die Partei B. diese Behauptung

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zugäbe, oder anderweitig zwingend widerlegen könnte, so würde von einer Eideszuschiebung keine Rede sein. Daß es wirklich so ist, wie Partei A. behauptet, braucht Partei B. nicht zu beschwören, weil schon ihr bloßes Nichtbestreiten der Behauptung genügt. Die Eides- zuschiebung hat also nur Sinn unter der Voraussetzung, daß B. die Behauptung des A. bestreitet, das Gegentheil behauptet, und daß seine Gewissenhaftigkeit ihm nicht gestalten wird, dieses Gegentheil zu beschwören, wenn er nicht wirklich davon überzeugt ist. Wenn das Gesetz diese Eideszuschiebung als Beweismittel zuläßt, so versteht sich von selbst, daß die Gewissenhaftigkeit des Delaten der Voraussetzung des Deferenten gemäß für beide Fälle anerkannt wird, sowohl im Falle der Ablehnung, welche dann mit logischer Konsequenz als Zu- geständniß gilt, als auch im Falle der Leistung. Aber es wird sich fragen, ob sie in beiden Fällen gleichviel bedeutet. Denkbar ist die Auffassung, daß Deferent, in seiner Behauptung nicht ganz sicher, sich vom Gegentheil zu überzeugen bereit ist, wenn Delat, auf dessen Ge- wissenhaftigkeit er rechnet, das Gegentheil beschwört, auch, daß er über die entscheidende Thatsache etwas bestimmtes überhaupt nicht weiß oder nicht mehr weiß, und deshalb die Entscheidung von der eidlichen Aussage des Gegners abhängig macht. Denkbar ist aber auch die andere Auffassung, daß Deferent von der Wahrheit seiner Behauptung ganz überzeugt, darauf rechnet, daß Delat es nicht wagen werde, das Gegentheil zu beschwören und somit durch Ablehnung eingestehen werde. Was sich hieraus in Kombination mit dem zu 1 und 2 Bemerkten ergiebt, ist einfach und klar, aber es steht weder mit dem Gesetz noch mit der Praxis im Einklänge. Diese Diskrepanz ist so groß, daß mir letz- tere, Gesetz und Praxis, unbegreiflich erschienen und jedem Laien von heut so erscheinen müssen, so lange er nicht die positive Kenntniß ge- wonnen hat, daß die Eideszuschiebung noch heut halb und halb als Vergleich gilt. Erst fiel mir auf, daß man die Sache doch grade so behandelte, als wenn es sich gar nicht um die logische Ausnützung eines zur Verfügung stehenden Beweismittels, sondern um einen Ver- gleich handelte, und ich vermuthete; dann fand ich meine Vermuthung bestätigt in der Koch'schen Anmerkung zu § 312 Tit. 10 der preuß. P.O., wo der Ausschluß des Gegenbeweises aus der Vergleichsnatur der Eidesdelation erklärt wird. Endlich erhielt ich durch die von einem Kollegen mir gütigst überlassenen Bücher den vollen Aufschluß, der alles Vermuthen überflüssig machte, und mit ihm volle Klarheit (Motive zur C.P.O. S. 275).

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Aus dem ganzm Geist des römischen Volkes und der ganzen Gestaltung seines Lebens muß es begriffen werden, daß es, wie es überhaupt den ganzen Prozeß als einen Vertrag ansah, so auch die Entscheidung in einem solchen statt von der Ueberzeugung des Richters, paoisoonäo davon abhängig machen konnte, ob die eine der Parteien einen bestimmten Eid schwören oder dazu sich außer Stande sehen werde. Wer einen „Geist des römischen Rechts" schreibt, hat die Pflicht dies näher ins Auge zu faffen; meine Aufgabe ist es nicht. Ich habe vielmehr nur daraus aufmerksam zu machen, daß solange die Vergleichsnatur des Schiedseides mit voller Klarheit und Konsequenz sestgehalten wird, so wenig theoretische Schwierigkeiten entstehen, wie wenn er — wie in Obigem — ausschließlich als Beweismittel gilt, daß also nur die trübe und unklare Vermengung beider Naturen an allem Unheil Schuld ist. Welches von beiden er sein soll, habe ich hier nicht zu entscheiden, sondern nur zu zeigen, daß er unmöglich beides zusammen sein kann. Wenn es feststehl, daß jeder Laie grade über diejenigen gesetzlichen Bestimmungen der Eidesdelation, welche ich auf seine Natur als Ver- gleich zurückführen zu können glaube, auf das Höchlichste erstaunt, die psychologischen Voraussetzungen dieses Instituts also sicher nicht mehr vorhanden sind, und nur der Jurist in Folge seiner historischen Bildung an diese Vorstellung resp. die auf ihr beruhende Uebung gewöhnt ist und sie einfach zum esoterischen Theil seiner Wissenschaft rechnet, so dürfte das nicht ohne Gewicht sein. Doch das sei dahin- gestellt. Ich habe hier nur zu behaupten, daß die Eidesdelation nur eines von beiden, entweder blos Vergleich oder blos Beweismittel sein kann, muß jedoch von vorneherein zugeben, daß der Uebergang von ersterem zu letzterem und das Vermischen beider Charaktere überaus nahe gelegen hat und die definitive Trennung von logischen Erkenntnissen jüngeren Dalums abhängt. Jeder Beweis (d. i. gelungene) ist eine Entscheidung; braucht zwar deshalb noch nicht jede Entscheidung ein Beweis zu sein, so liegt doch die Umkehrung wenigstens in denjenigen Fällen äußerst nahe, in welchen das entscheidende Moment auch, wie in Beweisen, eine aus- gesprochene Ueberzeugung, ein ausgesprochenes Urtheil ist und auch Ueberzeugung schaffen kann. Zudem ist der Begriff des Glaubens und Fürwahrhaltens stets in einem gewissen Halbdunkel geblieben, und so ist es möglich geworden ein Glauben und als wahr Annehmen vom Willen abhängig als Gegenstand eines Vergleiches zu denken;

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wird doch auf religiösem Gebiet noch heut das Glauben von vielen für eine Sache des Willens gehalten und zur Erzeugung des Glaubens auf den Willen einzuwirken versucht. Die wahren psychologischen Vorgänge bei diesen Versuchen und ihren Wirkungen kann ich hier nicht verfolgen. Wäre es wirklicher Glaube, was so erzeugt wird, so. ausschließlich vom Willen (dem sog. guten), so müßte dieser Glaube etwas vom Urtheil ganz Verschiedenes sein und dann wäre meine logische Auffassung falsch, aber darin habe ich doch wieder Recht, daß, da nur Urtheile bewiesen werden können und aus Be- weisen nur Urtheile hervorgehen, der durch den Vergleichswillen, wie durch jeden Willen, bewirkte Glaube nicht durch Beweis erzeugt ist, der entscheidende Umstand also, hier der zugeschobene Eid, von dem der Wille sich abhängig gemacht hat, jedenfalls kein Beweismittel wäre. Ist aber das entscheidende Moment die logisch zwingende Kraft eines Beweismittels, so kann ihr Erfolg offenbar nicht von einem Vergleich abhängen. Prinzipiell muß es jeder Partei freistehen, alle anwendbaren Beweismittel ins Werk zu setzen, und sie ist dabei von einer Einwilligung der anderen Partei unabhängig, und ist letzteres der Fall, so kann auch von keinem Vergleiche die Rede sein. Erfolgt die Eideszuschiebung ohne vorhergehende Einwilligung des Gegners mit der Wirkung, daß die Leistung oder Ablehnung des zugeschobenen resp. zurückgeschobenen Eides entscheidender Beweis ist, so ist das kein Vergleich. Jedes „Beweismittel" gilt aus seiner eigenen Kraft, wider alles Wollen und Wünschen der Parteien, wenn es aber aus eigener Kraft logisch nicht beweist, so kann ihm kein Parteienvergleich die fehlende Kraft des Beweises verleihen. Man muß sich nur streng an die Begriffe halten, dann wird auch die Eigenthümlichkeit des vorliegenden Verhältnisses mit voller Klarheit an den Tag treten. Der Vergleich ist Sache des Willens; man lasse sich nicht dadurch täuschen, daß doch auch vernünftige Erwägungen dabei im Spiele sein müssen, natürlich als Motiv für den Willen; wollen kann ich zunächst nur eine eigene Handlung oder Unterlassung; der Wille resp. die Einigung der Willen kann auch die Entscheidung in einem Rechtsstreite bringen, wenn etwa aus der Einsicht in die Schädlichkeit oder in die Erfolglosigkeit weiteren Streites beide Parteien sich durch ihren Willen binden in einem bestimmten Falle weiteren Widerstand und Widerspruch definitiv aufzugeben und, je nachdem diese Ent- scheidung ausfallen wird, genau so zu handeln und sich zu benehmen.

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als wenn diese Entscheidung eine überzeugende Wahrheit wäre, ob- gleich doch wirkliche Ueberzeugung durch sie nicht beschafft werden kann. Wahrheit und Ueberzeugung kann durch bloßes Wollen nicht hergestellt werden; nichts ist dem Willen'so ganz entzogen, als eine klare Einsicht und Ueberzeugung. Die oft behauptete heimliche Beeinflussung der Ueberzeugung durch den Willen wird mir hoffent- lich niemand einwenden; denn wenn sie auch zugestanden wäre, so handelt es sich doch eben um eine werdende, nicht um eine fertige und klare Ueberzeugung, so handelt es sich in den anführbaren Beispielen um Dinge, die überhaupt nicht reine Verstandessache, sondern zugleich Gemüthsangelegenheit und bei der gegenwärtigen Sachlage eines mathematisch evidenten Beweises unfähig sind, so handelt es sich nicht um einen direkten Einfluß des Willens auf den Verstand, sondern um die Lenkung oder Ablenkung des Blickes, mehr um das Gefühl, welches Gewicht und Bedeutung mancher Umstände hervorhebt oder zurücktreten läßt, so handelt es sich doch ferner in den meisten dieser dunkeln Begebnisse um die seine Grenzlinie unklarer Selbstbelügung, und so sind doch unzweifelhaft alle diejenigen Fälle, die hier in Be- tracht kommen können, nicht im Stande die Vereinbarkeit des Be- weischarakters mit dem Vergleichscharakter des Schiedseides darzuthun. Wenn der Wille einer Partei, die für sie günstige Thatsache festgestellt zu sehen, ihre Ueberzeugung beeinflußt und sie unbedenklich schwören läßt, so ist dies eben mindestens ein leichtsinniger Eid, und die Gegen- partei hat sich mit ihr gewiß nicht auf Entscheidung durch einen solchen Eid vergleichen wollen. Es bleibt dabei: bin ich von einer Wahrheit klar überzeugt, so kann ich mich nicht dahin vergleichen, dies in einem gewissen Falle fortan für unwahr halten zu wollen. Nur wenn Deferent keine feste Ueberzeugung gehabt hat, sondern sich nur eines Weinens, vielleicht auch seines vollen Nichtwissens bewußt ist, kann er in der anerkannten Wahrhaftigkeit des Gegners, der nicht leichtsinnig schwören werde, Grund genug sehen, um event. seine eigene Meinung für einen Zrr- thum zu halten. Zn vielen, wenn nicht den meisten Fällen riskirt sozusagen der Deferent diese Entscheidung durch die Gewissenhaftigkeit des Gegners in der Erwartung, daß dieser den Eid zu verweigern sich genöthigt sehen werde, und ist, wenn er ihn dennoch leistet, höchlich entrüstet. In letzterem Falle ist fteilich, wird man einwenden, der Eid kein Beweismittel, denn er hat nicht wirklich bewiesen, nicht überzeugt, vielleicht nicht nur nicht den Deferenten, sondern auch nicht

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den Richter, obgleich dieser die beschworene Thatsache als festgestellt anzunehmen durch das Gesetz gezwungen ist. Aber auch wenn er um deswillen kein Beweismittel wäre, muß er deshalb ein Vergleich sein? Ich höre trotz alledem die Einrede: „Eben weil die Eides- zuschiebung kein ganz zuverlässiges Beweismittel ist, deshalb ist es Sache eines Vergleiches, von ihr allein die ganze Entscheidung ab- hängen zu lassen." Aber ich kann nur wiederholen, daß aus dem Begriff des Beweises hervorgeht, daß man sich auf ein Beweis- mittel nicht vergleichen kann, daß seine Geltung von jedem Ver- gleiche unabhängig ist und daß das Nichtbewiesene durch keinen Ver- gleich zum Bewiesenen gemacht werden kann. Man vergleicht sich in Wahrheit auf ein Auskunftsmittel, welches noch lange kein Beweis- mittel im logischen Sinne zu sein braucht. Handelt es sich um einen Vergleich auf ein Auskunftsmiltel, so ist es überffüssige Mühe oder so ist es eine Inkonsequenz, die freilich einen guten tieferliegenden Grund hat, die Zulassung dieses Auskunftsmittels ängstlich auf be- stimmte Fälle einzuschränken. Zn dieser Ausschließung von ungeeigneten Fällen zeigt sich die Tendenz, doch auch durch Anwendung dieses Mittels eine möglichst sachgemäße Entscheidung herbeizuführen, d. i. möglichst etwas wirklich bewiesen zu sehen, aber mit dieser vertragen sich wiederum die dennoch anerkannten Konsequenzen aus der Ver- gleichsnatur nicht. Also entweder — oder! Der Beweischarakter des Schiedseides kann durch die schon erwähnte Unzuverlässigkeit seiner Beweiskraft nicht alterirt werden. Auch die Berufung auf einen Augenzeugen, welche nie in ihrem Charakter als Beweismittel bezweifelt worden ist, kann durch die dem Beweisenden bis dahin unbekannte Gewissenlosigkeit und Parteilich- keit des Zeugen versagen. Logisches Beweismittel ist der Eid, wie eben auseinandergesetzt wurde, nur unter der Voraussetzung der Ge- wissenhaftigkeit und der Uriheilsfähigkeil des Delaten in den oben angegebenen Grenzen. Daß diese Voraussetzung täuschen kann, d. h. daß sie für den beweisen wollenden Deferenten nicht immer voll erkennbar ist, ist eine andere Sache. Auch der gehoffte Beweis durch ein physikalisches Experiment kann fehlschlagen, wenn über die Geeignetheit des Instrumentes oder eines dabei zu verwendenden Stoffes, welche unter Umständen schwer erkennbar ist, ein Zrrthum obgewaltet hat. Daß in diesem Falle die Ursache des Mißlingens nachträglich feftgeftellt werden kann, in jenem aber nicht, kann an dem Beweischarakter des erwählten Mittels nichts ändern. Wenn auch

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um solcher Möglichkeit willen der geleistete Schiedseid faktisch kein Drittel der Ueberzeugung für den Deferenten ist, — dieser will ja nicht sich überzeugen, braucht für sich kein Beweismittel, sondern für den Richter — so ist die Eidesdelation doch als ein Beweismittel für den letzteren intendirt. Und wenn auch dieses Beweismittel täuschm kann, weil die entscheidende Voraussetzung nicht vorher feststellbar ist, so ist es doch kein Vergleich unter den Parteien, der Falsches wahr machen könnte, sondern ein aus praktischen Erwägungen fließender Entschluß des Gesetzgebers resp. des objektiven Rechts- willens, falls der Thalbestand, auf welchen es ankommt, nicht anders festgestellt werden kann, und falls eine Partei, eben weil sie ihre Behauptung doch nicht anders beweisen kann, es wünscht, auch an die so erreichbare bloße Wahrscheinlichkeit diejenigen Rechts- wirkungen zu knüpfen, welche es an die sichere Wahrheit des gemeinten Thatbestandes geknüpft hat. Ist der Beweischarakter des Schiedseides anerkannt, so folgt mit unweigerlicher Konsequenz, daß absolut alles, aber auch nur dasjenige durch ihn für festgestellt erachtet werden muß und darf, was nach der obigen Theorie überhaupt durch Eid festgestellt werden kann. Und das ist einerseits mehr, andererseits weniger als aus seiner Auffassung als eines Vergleiches hervorgeht. Daß diese um der oben erwähnten in der Sache liegenden Unklarheiten willen immer nebenher ging, hat es verschuldet, daß das, was aus dem Beweischarakter folgt, nicht früher schon schärfer hervorgetreten ist. Das Wort, Beweismittel, kann verschiedenen Sinn haben. Es kann alles Vorbringen der Parteien bedeuten, durch welches inhaltlich auf die Ueberzeugung des Richters eingewirkt werden soll; es kann aber auch das vom Gesetz festgestellte formale Mittel sein, durch . welches ein Sachverhalt als Prämisse für die rechtliche Beurtheilung des Richters hingestellt wird. Der Eid der Zeugen soll als Beweis- mittel wirken, während es doch noch dem Ermessen des Mchters überlaffen bleibt, wie viel Gewicht auch der eidlich versicherten Aussage beizumessen sei, der zugeschobene Eid aber soll, sobald er einmal zu- gelassen ist, unabhängig von der subjektiven Ueberzeugtheit des Mchters das Beschworene resp. sein Gegentheil als unbezweifelbares Faktum feststellen. Der wesentliche Unterschied dieser beiden Beweismittel scheint also zunächst der zu sein, daß die nach oben entwickelter Theorie in jedem Falle unentbehrliche Beurtheilung der Beweiskraft des Eides das einemal nach erfolgtem Eide zugelaffen wird, das anderemal aber

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vorher dazu aufgeboten wird, um zu solchem Beweismittel nur solches zuzulaffen, was dadurch wirklich bewiesen wird, und solches auszuschließen, also nicht erst beschwören zu lassen, was durch Eid, auch die größte Gewissenhaftigkeit des Schwörenden vorausgesetzt, nicht für völlig sestgestellt gellen kann, weil nach Lage der Dinge sein Wissen oder Nichtwissen wirklich kein Beweis für die Wirklichkeit oder Nichtwirklichkeil ist. Oben wurde schon bemerkt, daß auch in letzterem Falle als Voraussetzung des Gesetzgebers die logisch beweisende Kraft des Eides anzusehen ist. Nur verlangt er in diesem Falle, daß ein Eid, der nach Beurtheilung der Sachlage von Seilen des Richters, weil sein Inhalt nicht zu demjenigen gehört, was der Schwörende wissen muß und worin man ihm ein objektiv gültiges Urtheil zutrauen kann, nichts beweisen würde, nicht erst zugelassen werde, während in jenem Falle auch der geleistete Eid nicht als zwingender Beweis angesehen zu werden braucht. Dieser Unterschied in der Behandlung des einen und selben Beweismittels (des Eides) wäre gleichgültig, wenn nicht doch das Beweismittel selbst beidemal eine andere Bedeutung hätte. Der Eid des Zeugen beweist entweder die beschworene Aussage oder läßt sie unbewiesen, unfestgestellt, die Eidesdelation aber soll im Voraus ein Doppeltes zugleich enthalten, entweder die Feststellung des Inhaltes des zugeschobenen Eides oder des Gegentheils, und somit hätte die vorhergehende Beurtheilung der Beweiskraft behufs Zulassung des Eides beides zugleich zu erwägen, sowohl ob die Ab- leistung des Eides volle Beweiskraft für das Beschworene, als auch ob die Ablehnung des Eides volle Beweiskraft für das Gegentheil hat. Oft ist beides zugleich der Fall, oft aber auch nur das eine von beiden — und dann entstehen die Schwierigkeiten; denn dann muß entweder die Zulassung in dem einen Falle ganz Unbewiesenes zum Festgestellten machen, oder die Nichtzulassung etwas Feststellbares, was für die Prozeßentscheidung wichtig ist, unfestgestellt lassen. Beides widerspricht dem Charakter des Beweismittels. Haben Parteien sich auf dieses oder irgend ein anderes Aus- kunstsmittel verglichen, so fällt die Frage, was wirklich bewiesen, d. i. durch logischen Beweis für sestgestellt zu erachten ist, ganz und gar weg, weshalb in diesem Falle auch kein anderes Beweismittel mehr ergriffen werden kann. Indem die deutsche C.P.O. neben dem zu- geschobenen Eid auch andere Beweismittel zuläßt, in welchem Falle der Eid ganz selbstverständlich subsidiäres Beweismittel wird, hat sie die Auffassung deffelben als eines Vergleiches prinzipiell verlassen.

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worüber nur Halbheit des Denkens täuschen kann. Deshalb ist eS eine schrille Inkonsequenz, wenn sie die oben erwähnte Doppelwirkung prinzipiell festhält, weil diese dem Charakter als Beweismittel wider- spricht und ausschließlich von dem Vergleichscharakter herkommt. Wenn streitende Parteien sich in Ansehung des Streitobjektes vergleichen, so giebt jeder etwa die Hälfte seiner bisherigen Position auf, A. wollte 100 und nimmt nun mit 50 vorlieb, B. wollte nichts geben und giebt nun 50. Wenn sie nun nicht über das Streitobjett, sondern darüber, wovon die definitive Entscheidung abhängen soll, Übereinkommen, so soll auf beiden Seiten ein gleiches Zugeben vor- handen sein. Das ist schon der Fall, wenn sie freiwillig vor den Richter gehen, jeder also im Voraus seine Anerkennung der richter- lichen Entscheidung, gleichviel ob sie für oder gegen ihn aussallen werde, konzedirt. Heut trifft diese Auffassung freilich nicht mehr zu, denn der Richter ist Organ des Staates, welcher eine Schöpfung des objektiven Rechtes selbst ist und durch seine Organe dessen Willen zum Ausdruck und zur Verwirklichung bringt. Aber ich durste sie erwähnen, weil sie die richtige Beleuchtung dazu giebt, wenn die Parteien sich auch auf ein anderes Auskunftsmittel einigen, sei es daß der Richter die Entscheidung durch dieses nur zu konstatiren hat, sei es daß es einer Beihülfe seiner gar nicht bedarf. Gilt der Richter für den unparteiischen Sachverständigen, dessen eigene Ueberzeugung gewiß die richtige sein werde, so ist es ganz ebenso, wie wenn in beliebiger Streitfrage die Streitenden ihre Zuflucht zu irgend einer von beiden längst anerkannten Autorität nehmen. Dann ist die Einigung geleitet von der Erkenntniß, daß der zur Entscheidung Berufene die Sache mindestens besser ver- steht, als jeder der Streitenden, und die Unterwerfung ist nicht Willens- akt, beruht nicht auf dem Vergleichswillen, sondern auf logischer Schlußfolgerung; dann liegt kein Vergleich vor. Findel aber, sei es vorher schon oder erst nachher, irgend welcher Zweifel an der Unfehl- barkeit des erwählten Entscheiders statt, so ist die unabweisbare Folge die, daß die Entscheidung genau in demselben Grade weniger Ueber- zeugung schafft, und dann ist sie genau in demselben Grade weniger Ueberzeugungs- und Beweismittel, sondern wirklich Vergleich, in dem beide Theile gleichmäßig riskiren, ihre Ansicht verworfen zu sehen, und gleichmäßig ihren Willen von der Entscheidung abhängig machen, gleichviel ob sie ihrer Ansicht entspricht oder nicht. Natürlich nur

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„ihren Willen", den weiteren Widerspruch aufzugeben, — wovon oben schon die Rede war. Sobald also nicht mehr von vornherein unerschütterter Glaube an die angerufene Autorität stattfindet, ist ihr Ausspruch kein Be- weismittel mehr, sondern ein Auskunstsmittel durch Vergleich. Daß doch im Falle der Einigung auf einen Unparteiischen noch der Schein oder die Möglichkeit einer Entscheidung aus vernünftigen Gründen und eines Einflusses auf die Ueberzeugung der Streitenden vorhanden ist, ändert an dem Charakter des Vergleichs nichts, weil hier, wie in allen anderen Fällen, sein Wesen darin liegt, daß, auch wenn keine Ueberzeugung geschaffen wird, auch wenn vernünftige Gründe der Entscheidung nicht anerkannt werden können, die Streitenden ihren Willen und ihr Handeln von ihr abhängig gemacht haben. Deshalb ist dieser Fall gua Vergleich ganz ebenso, wie wenn die Streitenden unter gleichem Risiko die Entscheidung von irgend einem äußeren Zufalle, dem Loose z. B., abhängig machen. Wird die Eideszuschiebung als Vergleich aufgefaßt, so drängt sich die Meinung vor, daß die Parteien in beiden Fällen gleichviel ris- kiren müssen — denn gerade das gehört zum Vergleich. Deshalb hat man auch dies zur Natur des Schiedseides gerechnet, daß Leistung und Ablehnung gewissermaßen das gleiche Quantum kräftiger Wir- kung besitzen müßten, beide einen fraglichen Thatbestand positiv oder negativ voll und ganz seststellen, entweder die Wirklichkeit und Wahr- heit des Beschworenen oder die des Gegentheils. Nur dann ist von beiden Seilen gleichviel riskirt. Unterstützt worden sein mag diese Auffassung durch den Mangel an logischer Einsicht in dasjenige, was wirklich durch Wissen oder Nichtwissen des Schwörenden festge- stellt ist, im Gegensätze zu demjenigen, was dadurch noch nicht fest- gestellt ist. Jenes ist thalsächlich wohl in der überwiegenden Zahl der Fälle der Gegenstand des zugeschobenen Eides. Deshalb ist ent- weder in den anderen Fällen aller Logik zum Hohn unter Jgnoration des wichtigen Unterschiedes das gleiche Verfahren angewendet worden, daß nämlich im Falle der Leistung das Beschworene, im Falle der Ablehnung das Gegentheil für voll erwiesen galt, oder, wenn die Unsicherheit dieser Annahme zu grell hervortrat, die Eideszuschiebung überhaupt für unzulässig erklärt worden. Daß es viele Fälle giebt, in welchen die Leistung des Eides vollgültiger Beweis ist, die Ab- lehnung aber nichts beweist, und andere, in welchen die Ablehnung Alles beweist, worauf es ankommt, die Leistung aber nichts beweisen

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würde, ist dabei vollständig außer Acht gelassen, natürlich nur weil der Schiedseid als Vergleich galt und in den gedachten Fällen die Gleichheit des Risikos — also ein wesentliches Moment des Vergleichs fehlt —, und weil bei dieser Auffassung gar nicht daran gedacht werden konnte, gerade das zu urgiren, was aus dem Begriff des Beweismittels folgt. Sonst hätte man klar erkannt, daß der Eid direkt immer nur beweisen kann, daß der Schwörende sich dessen oder dessen bewußt oder nicht bewußt ist, daß er etwas zu wissen glaubt oder nicht, und daß der Beweis für den objektiven Thalbestand erst davon abhängt, ob das Bewußtsein des Schwörenden in bestimmtem Falle gleichbedeutend mit der sog. objektiven Wirklichkeit ist, daß also die Beweiskraft der Eideszuschiebung immer erst von einem Schluffe abhängt, der je nach der Natur der Sache die Bedeutung von Leistung oder Ablehnung abmißt. Ein starrer Mechanismus waltet statt der logischen und psychologischen Einsicht. Hätte man sich an das Beweismittel gehalten, so hätte nicht verborgen bleiben können, daß ein solches mit gleicher Vertheilung eines Risikos nichts zu thun hat, daß die logische Konsequenz gegen die Wünsche der Parteien absolut blind sein muß, daß es die Wahrheit ist, die durch Beweis ermittelt werden soll, und daß zu ihrer Ermittelung Alles dienen muß, was dazu dienen kann. Wenn die Ablehnung oder die Leistung des Eides die Wahrheit einer wichtigen Thalsache darthun kann, die Leistung oder Ablehnung aber nichts beweist, so ist in aller Welt nicht abzusehen, warum das Interesse der Wahrheit nicht so weit reichen soll, um in jenem Falle die Möglichkeit ihrer Konstatirung zuzulassen, wenn auch in diesem Falle nichts gewonnen wird. Die Vergleichstheorie aber sagt: Wenn Jener durch Leistung des Eides für sich entscheiden kann, so muß ich, weil ich dieses Risiko auf mich genommen habe, nun auch verlangen können, daß durch die Ab- lehnung zu meinen Gunsten entschieden wird, und wenn Letzteres nicht der Fall ist, darf auch Ersteres nicht der Fall sein. Aber das heißt den Eid völlig um den Charakter als Beweismittel bringen, heißt völlig den Begriff des Beweises und der Wahrheit übersehen. Wie viel ein Beweismittel leistet, ist Sache der Logik, nicht der Gerechtig- keit, nicht eines Vergleiches. Wenn die Gerechtigkeit verlangt, daß die Parteien gleiche Chancen haben, so kann das doch nur heißen, daß ihnen die gleiche Erlaubniß gegeben wird. Alles, was sie an Beweismitteln besitzen, in's Feld zu führen, aber es kann doch nicht heißen, die Prozeßordnung müsse dafür sorgen, daß beide gleiche

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Beweismittel haben, wenn doch faktisch die eine ihrer weniger hat als die andere, und die Prozeßordnung müsse, um dieser „Ungerechtig- keit" abzuhelfen, sich dazu verstehen, etwas als bewiesen anzusehen, was nicht bewiesen ist, oder etwas Bewiesenes als nicht bewiesen an- zusehen, resp. den Beweis nicht zuzulassen, was eben so gut ist, als das Bewiesene als nicht bewiesen anzusehen. So also ist es begründet, daß, wenn erst Eideszuschiebung zu- gelassen war, auch ein bloßes Nichtwiffen, daß, nicht ohne Beweis- kraft bleiben durfte und mit einem Wissen, daß nicht, gleichgesetzt wurde — sehr mit Recht in gewissen, schon genannten Fällen, mit Unrecht in anderen. Die neue C.P.O. hat dem Unrecht der letzteren Fälle, wenn aus dem Nichtwissen noch gar nicht auf Nichtgeschehen geschlossen werden kann, dadurch vorzubeugen gesucht, daß sie als Gegenstand deferirter Eide überhaupt nur Thalsachen, welche in eigenen Handlungen oder Wahrnehmungen bestehen zuzulassen anordnet, in welchen allein das Nichtwissen in der Thal gleich Nichtgeschehen ist. Allein die Neuerung ist doch von zweifelhaftem Werthe. Denn einerseits sind jene wichtigen zahlreichen Fälle, in denen Leistung und Ablehnung verschiedenen Werth haben können, um des falschen Prinzipes willen gänzlich ausgelassen, und andererseits ist die Fassung keine glückliche. Indem, worin die Beweiskraft des Eides besteht, unbeachtet bleibt, wird alles Heil in der neuen Umgrenzung der zulässigen Fälle gesehen und der Eid auf das bloße Nichtwiffen im Prinzip ausgeschlossen, als wenn dieses die Schuld trüge, während doch blos die Folgerung aus dem Nichtwissen auf „das Wissen, daß nicht" der Fehler war, welcher höchstens halb gut gemacht wird durch die Einschränkung der zulässigen Eide auf diejenigen Fälle, in welchen wirklich das Nicht- wissen dem Wissen daß nicht gleich ist. „Halb gut" nur, denn da die Folgerung nicht im Prinzip negirt und auf die passenden Fälle ein- geschränkt worden ist, sondern da, weil sie anerkannt bleibt, um ihretwillen die Zulässigkeit der Eideszuschiebung auf diese Fälle beschränkt worden ist, so kann nun erst recht jeder Eid auf ein Nicht- wissen, auch wenn es sich bloß um den entscheidenden Thatbestand der bona kiä68 handelt, ausgeschlossen scheinen (R.G.E. III. S. 399), und so kann erst recht der Fall differenter Bedeutung von Leistung und Ablehnung keine Berücksichtigung finden. Daß, wie ich oben sagte, die Fassung eine wenig glückliche ist, ist leicht zu beweisen. Was es ist, dessen Nichtwissen von Seiten des Schwörenden dem Wissen daß nicht gleich ist, ist nicht begrifflich so

Heber die Natur der Eidesdelation.

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zu fixiren, unternommen worden, daß der Richter subsumiren könnte. Die Gesetzesworte „eigene Handlungen oder Wahrnehmungen" erwecken den Verdacht, daß entweder der Verfasser derselben die Einsicht, was eigentlich ein Eid wirklich beweisen kann und von welcher Bedingung seine Beweiskraft abhängt, selbst nicht gehabt oder daß er sie den Richtern nicht zugeiraut hat, weil er statt des einzig entscheidenden Begriffs, unter welchen zu subsumiren ist, die Eintheilungsglieder giebt (Handlungen oder Wahrnehmungen). Daß dieses Unternehmen, die ganze Sphäre des Begriffes auszumessen, ein bedenkliches ist, weil es den Blick von dem einzig wesentlichen und entscheidenden Merkmal ablenkt, und — weil dieses fehlt — die Subsumtion unter die Begriffe der Eintheilung schwankend macht, dürfte kaum bezweifelt werden. Daß es mißglückt ist, zeigt der Erfolg, daß wirklich ge- zweifelt werden oder doch besonderer Auseinandersetzung bedürftig erscheinen konnte, daß außer den eigenen Handlungen und Wahr- nehmungen auch die Zustände, in welchen man sich weiß, auch das Leiden, auch das Wissen oder Nichtwissen, dessen man sich bewußt ist, obgleich gewiß nicht im eigentlichen Sinne Wahrnehmung, Gegen- stand des Schiedseides sein kann. (R.G.E. III. S. 431.) Auch daß das Reichsgericht, III. 399, aus diesem Wortlaut entnehmen konnte, laeta a1i6na (mit einziger Ausnahme der Handlungen von Rechtsvorgängern und Vertretern) seien ausgeschlossen, ist ein Beweis für meine Behauptung. Was ist also Gegenstand eines zulässigen Schiedseides? Nur das, was der Schwörende zu wissen oder nicht zu wissen glaubt. Sache des Richters ist es zu ermessen, in welchen Fällen seine Ueber- zeugtheit, zu wissen oder nicht zu wissen, Wirklichkeit oder Unwirklich- keit des Gewußten oder Nichtgewußten ist, in welchen Fällen sein Wissen gleich Wirklichkeit, obgleich sein Nichtwissen nicht gleich Unwirklichkeit, in welchen Fällen sein Nichtwissen für den Prozeß entscheidend, aber sein vermeintliches Wissen nicht entscheidend ist. Das Wissenmüssen und Wissenkönnen habe ich auseinandergesetzt. — Die vorgetragene Theorie paßt nicht auf den Schiedseid in Ansehung der Handlungen und Wahrnehmungen der Rechtsvorgänger und Vertreter. Von diesem sehe ich ab, weil seine Zulassung von einem andern Gesichtspunkt abhängt; dieser ist von dem Vorgetragenen unabhängig, kann aber sehr wohl mit ihm in Uebereinstimmung gebracht werden. Die oben vorgetragene Theorie kann nach meinem eigenen Zu- geftändniß im Einzelfall Bedenken zulassen, welche überhaupt keine Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Hest. 17

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allgemeine Theorie und keine noch so präzise Gesetzesbestimmung zu verhüten vermag. Aber die mir bekannt gewordenen Fälle leiden nicht an diesen Schwierigkeiten, sondern an solchen, welche mir durch jene Theorie völlig beseitigt erscheinen. Entscheidungen des Reichsgerichts III. Nr. 111 S. 395 ff. Ein erwirkter Arrestbefehl soll, nachdem bald darauf über das Vermögen des Schuldners Konkurs eröffnet war, im Wege der An- fechtung durch den Konkursverwalter wirkungslos gemacht werden und zwar außer anderen Gründen, weil der Gläubiger „zu der an- gegebenen Zeit die Zahlungseinstellung gekannt habe, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz und den näher angeführten Thatsachen ergebe." Die anderen Gründe, sowie die „Korrespondenz" und „die angeführten Thatsachen" gehen mich hier natürlich nichts an, nur die behauptete Kenntniß der Zahlungseinstellung. Ist ihre Feststel- lung für die Prozeßentscheidung von Wichtigkeit und kann sie eventuell durch Ablehnung des Eides, von der Zahlungseinstellung zur an- gegebenen Zeit keine Kenntniß gehabt zu haben, festgestellt werden, so ist nicht zu begreifen, warum dieses Beweismittel nicht versucht werden soll. Zweite und dritte Instanz haben die Eideszuschiebung für unzulässig erklärt, aber aus verschiedenen Gründen. Die Begrün- dung der zweiten, welche vom Reichsgericht verworfen ist, erscheint auch mir verwerflich, aber ebenso die des Reichsgerichts selbst. Zene hält Zahlungseinstellung nicht für reine Thalsache, sondern findet in ihr ein Moment juristischer Beurtheilung und Auffassung, welches nach Obigem durch Eid einer Partei nicht festgestellt werden kann. Ist dem so, so würde die Leistung des Eides, „ich habe von der Zahlungs- einstellung damals keine Kenntniß gehabt", doch nur die Gefahr einschließen, daß zwar damals schon die Thatsachen, welche den Rechtsbegriff Zahlungseinstellung ausmachen, Vorlagen, auch dem Delaten bekannt waren, aber von ihm nicht als Zahlungseinstellung qualifizirt worden sind. Aber wenn die bloße Feststellung der Unkenntniß des Beklagten von der erfolgten Zahlungseinstellung schon genügt, um die An- fechtungsklage zurückzuweisen, wäre diese Gefahr irrelevant; denn dieses entscheidende Moment bliebe doch in gleicher Kraft, gleichviel ob die Thatsachen, von denen er keine Kenntniß gehabt zu haben beschwört, und welche im juristischen Sinne Zahlungseinstellung bedeuten, wirk- lich Vorlagen oder nicht.

Hefter die Natur der Eidesdelation.

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Lehnt Delat aber den Eid ab, und wird das mit Recht einem Anerkenntniß, daß er von der behaupteten Thatsache Kenntniß gehabt habe, gleichgestellt, so läge nach der Auffassung der zweiten Instanz die Möglichkeit vor, daß Delat irrthümlicher Weise auf Zahlungs- einstellung schon geschlossen habe, als sie noch nicht eingetreten war. Wie viel und welchen Einfluß dies auf die Entscheidung haben konnte, getraue ich mich nicht zu beurtheilen, aber warum sollte es nicht zulässig sein, im Falle der Ablehnung die dem Beklagten damals zugänglichen Thatsachen zu prüfen, um aus ihnen zu entnehmen, ob er den drohenden Konkurs schon einige Tage vorher richtig voraus- gesehen hatte und dann der Handlung aus einer durchaus nahe liegenden und durch den Erfolg bestätigten Vermuthung auf die nächste Zukunft dieselbe Bedeutung zuzumessen, wie wenn das richtig vermuthete Ereigniß einige Tage früher eingetreten wäre, er also aus Kenntniß der fertigen Thalsache gehandelt hätte, und warum sollte es ferner nicht zulässig sein, wenn dieser Weg nicht gefiel, Leistung und Ablehnung des Eides verschieden zu beurtheilen, da der mögliche Irrthum im ersteren Falle irrelevant war und nur im zweiten von Gewicht sein konnte, also die Eideszuschiebung zu gestatten, um für den Fall der Leistung ein entscheidendes Moment für sestgestellt an- zusehen, aus der Ablehnung aber noch nicht diejenigen Wirkungen eintreten zu lassen, welche an die sestgestellte Kenntniß vom Gesetze geknüpft sind. Aus der dargelegten Natur der Sache halte ich die Abweisung des Schiedseides für unbegründet auch selbst für den Fall, daß „Zahlungseinstellung" nicht als reine Thalsache, sondern als ein juristischer Begriff anzusehen sei. Das Reichsgericht hat die Begrün- dung der zweitinstanzlichen Entscheidung verworfen, die Entscheidung aber akzeptirt, weil, S. 399, „die Eideszuschiebung auf ein Doppeltes gehe, die Zahlungseinstellung des Th. und sodann die Kenntniß der Revisionsbeklagten von derselben. Was nun jene angeht, so steht hier, wie nicht zu bezweifeln, die Handlung eines Dritten in Frage. Ueber taota aliena aber gestattet die bezogene Gesetzesvorschrift eine Eideszuschiebung nur insoweit, als dieselbe eine Handlung oder Wahrnehmung der Rechtsvorgänger oder des Prozeßgegners betrifft." Ich habe dagegen einmal dieselbe Erwägung geltend zu machen, wie oben; dort war wegen des juristischen Momentes in dem Begriff der Zahlungseinstellung ein Zrrthum des Delaten zu befürchten, hier wegen ihres Charakters als eines factum alienum, also wegen mög- 17*

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licher Unkenntniß mit den vorliegenden Verhältnissen. Sodann aber ist das Reichsgericht darauf aufmerksam zu machen, daß § 410 auch über eigene Wahrnehmungen des Delaten den Schiedseid zuläßt, also auch über facta aliena, sobald dieselben nicht bloß vom Hören- sagen bekannt, nicht bloß vermuthet, vermeintlicher Weise erschlossen, sondern Gegenstand eigener Wahrnehmung gewesen sind. Oder was sollte sonst das Gesetz unter eigenen Wahrnehmungen verstehen? Doch nicht blos das Bewußtsein der inneren Regungen des Denkens, Fühlens und Wollens! Und wenn das nicht, so kann die Wahr- nehmung durch die sog. äußeren Sinne gar nichts anderes sein als Wahrnehmung äußerer Gegenstände und Ereignisse. In wie weit aus ihr ein objektiver Thatbestand für festgestellt erachtet werden kann, ist oben schon verhandelt und für alle Fälle vom Urtheil des Richters abhängig gemacht werden. Endlich aber ist es falsch, daß, S. 399, die Eideszuschiebung auf ein Doppeltes gehe, die Zahlungseinstellung des Th. als ein factum alienum und die Kenntniß der Delatin von derselben. Es handelt sich vielmehr nur um eidliche Versicherung ihrer Richtkenntniß, deren Ablehnung die Kenntniß bedeuten würde. Dieser Wider- spruch ist so flagrant, daß er zu der Vermuthung Anlaß gibt, das Reichsgericht erblicke in dem Eid „ob ihr nicht die Zahlungs- einstellung des Th. bekannt gewesen sei" die Thatsache der Zahlungs- einstellung als ein eingeschlossenes Moment, welches aus dem Eide nicht entfernt werden könne, meinend, wovon man Kenntniß haben kann, das müsse doch auch existiren oder geschehen sein. Allein das wäre ein Zrrthum. Einmal, wie oben schon auseinandergesetzt, kann es sich nur um vermeintliche Kenntniß handeln, deren mögliche Zrrthüm- lichkeit ermessen werden kann, und sodann ist die Entgegensetzung des wirklichen Thalbestandes und der Kenntniß von demselben eine äußerst unklare. Der wirkliche Thalbestand des factum alienum ist von der Wahr- nehmung (Kenntniß) nicht verschieden; er besteht nur in der Wahr- nehmbarkeit. Es handelt sich also nur um die oben besprochene Frage der Normalität der Sinnesempfindungen und der Normalität der elementarsten Denkfunktionen, durch welche die Sinnesempfindungen sich zu Begriffen von Dingen und Ereignissen gestalten. Ist die Kenntniß, die Jemand von einem Ereignisse zu haben glaubt, auf solche normalen Empfindungen und Denkakte gestützt, so bedeutet sie den objektiven Thatbestand, d. h. so müssen und so würden und werden alle andern im gegebenen Falle ebenso empfinden und denken.

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Es handelt sich also einfach um die Beurtheilung des Richters, ob der Delat im gemeinen oft angewendeten Sinne des Wortes in Betreff seiner Aussagen über seine eigenen Wahrnehmungen, zu welchen keine höhere wissenschaftliche Bildung und keine besondere Sachver- ständigkeit gehört, glaubwürdig ist. Hier ist also die erkenntniß- theoretisch-logische Einsicht über das, was laetum alionum und was Thalbestand im Gegensatz zur Kenntniß desselben ist, von entscheidender Bedeutung. Die Entscheidung III. Nr. 126 S. 430 ist dem von mir ver- tretenen Standpunkte entsprechend, nicht die Begründung. Der Eides- antrag an den Kläger, der in dem angefochtenen Kaufverträge als Käufer fungirte, lautete dahin, „daß der Vertrag in der dem Kläger bekannten Absicht des O., dessen Gläubiger zu benachtheiligen, ge- schlossen sei." Da die fraudulöse Absicht des Verkäufers O. schon durch den Berufungsrichter anderweitig für sestgestellt galt, so blieb als Gegenstand des Eides nur noch die Mitwissenschaft übrig. Der Berusungsrichter hat die Eideszuschiebung für unzulässig erklärt, weil sie keine Thatsachen treffe, welche die Kenntniß des Käufers erkennbar machen. Sehr mit Recht ist diese Begründung der Unzulässigkeit in diesem Falle verworfen worden, aber sehr mit Unrecht wird ganz allgemein behauptet, S. 432, daß nicht der tatsächliche Entstehungs- grund des Wissens, nicht die äußerlichen Umstände, durch welche der Delat zu seiner Wissenschaft gelangt sein soll, in den Eidesantrag auszunehmen sei, und sehr mit Unrecht, S. 431, das Wissen unter den Begriff der Thatsache gezwängt. Der beregte Gegensatz ist, wie oben auseinandergesetzt wurde, immer vorhanden und es kommt nur darauf an, die Art des fraglichen Wissens zu würdigen. Davon hängt alles ab, ob zu befürchten ist, daß die Kenntniß, die Delat zu haben glaubt, um derenwillen er schwört oder ablehnt, eine nur eingebildete ist, auf völlig unzureichenden Gründen beruht, so daß ihre Ueberein- stimmung mit der Wirklichkeit nur als ein merkwürdiger Zufall an- gesehen werden könnte, und welches die Wirkungen davon für die Prozeßentscheidung sein müßten. Ist das nicht zu befürchten, oder würden sich keine erheblichen Wirkungen an solchen Jrrthum knüpfen, da nur die subjektive Ueberzeugtheit des Delaten in Frage sein kann, so ist von den Entstehungsgründen seiner Kenntniß Abstand zu nehmen, keineswegs können sie prinzipiell für immer ausgeschlossen sein. Bd. VII. S. 1. Die Beklagte will den Untergang des Schiffes und damit der

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von dem Kläger in demselben verladenen und bei der Beklagten ver- sichert gewesenen 80000 Pfd. Weizen darauf zurückführen, daß dieses Schiff um 136 Centner überladen gewesen sei und daß die nur aus 2 Mann außer dem Kapitän bestehende Besatzung nach Ladung und Jahreszeit nicht ausgereicht habe. Sie beruft sich einerseits auf das Gutachten Sachverständiger und deferirt andererseits dem Kläger den Eid darüber, daß ihm beim Abschlüsse des Versicherungsvertrages diese Ueberladung und der Mangel gehöriger Besatzung bekannt ge- wesen sei. Das Reichsgericht hält in Uebereinstimmung mit dem Berufungsgericht die Eidesdelation für unzulässig, weil die Thatsache (800 Centner Weizen und 2 Mann Bemannung) sich nicht mit der Behauptung der Ueberladung und ungenügender Bemannung decke, letzteres Sache technischer Beurtheilung sei und nicht feststehe, ob solche technische Kenntnisse dem Kläger zuzutrauen seien. Sollte die Thatsache der Ueberladung und der Ungenügendheit der Bemannung durch den Eid festgestellt werden, so wäre die Eides- delation deshalb unzulässig, weil bei der angenommenen Inkompetenz des Delaten weder sein negativer Eid, noch die Ablehnung oder ein offenes Zugeständniß etwas beweisen könnte. Kommt es aber nicht blos auf den Beweis für die Thatsache, daß die Bemannung ungenügend und daß eine Ladung von 80000 Pfund eine Ueber- ladung gewesen sei, an, sondern ist ganz abgesehn von dieser ander- weitig festgestellten Thatsache die blos subjektive Meinung, die bona fides des Klägers von Gewicht, so ist von dem vorgetragenen Stand- punkte aus nicht zu begreifen, warum, auch wenn Klüger kein tech- nisches Urtheil über diese Dinge besitzt, nicht sein Nichtgewußthaben, als eine innere Thatsache, welche ihm bekannt sein muß, über die er nicht im Zweifel sein kann, durch seinen Eid festgestellt werden kann. Daß Jemandem ein sachverständiges Urtheil über bestimmte Dinge nicht zugeiraut werden kann, beweist doch nicht, daß dieser nicht mit absoluter Glaubwürdigkeit versichern könnte, daß er über diese Dinge faktisch gar nicht geurtheilt habe, einer Meinung über sie sich gar nicht bewußt sei oder gewesen sei! Bd. VIII Nr. 94, S. 343. Gegen die Entscheidung habe ich nichts anzusühren, aber in der Ausführung begegne ich wieder dem Jrrthum, daß Eideszuschiebung nur über „eigene Handlungen und Wahrnehmungen der Prozeß- parteien", nicht aber über Handlungen und Wahrnehmungen Dritter, zuzulassen seien, als wenn die Handlungen Dritter nicht unter die

Ueber die Natur der Eidesdelation. 263 „eigenen Wahrnehmungen der Prozeßpartei" fielen. Wenn das Wort „eigene Wahrnehmung" überhaupt etwas bedeutet, so muß es etwas von dem unmittelbaren Bewußtsein der inneren Zustände des Denkens, Fühlens und Wollens verschiedenes meinen, und dann geht jede Wahrnehmung auf Naturereignisse oder Handlungen anderer. Bd. VIII Nr. 44, S. 173. Die Klägerin, welche als Jntestaterbin ihres für todterklärten Bruders auftritt, will den erfolgten Tod des ehelichen Sohnes desselben durch Eideszuschiebung beweisen. Meint die Deferentin, daß ihre Prozeßgegner ganz genau wissen, daß besagter Sohn ihres Bruders schon verstorben ist, so nmß ich fragen: würde die Anerkennung seines Todes von Seiten der Prozeßgegner eine andere Entscheidung herbeigeführt haben, oder würde vielleicht ihre vermeintliche Kenntniß desselben doch nicht für ausreichend gegolten haben, um die Thatsache des Todes für völlig sestgestellt zu erachten? Zst ersteres der Fall — worüber ich mir kein Uriheil erlaube — so wäre nach den oben entwickelten Prinzipien die Zuschiebung des Eides: „ich weiß nicht, oder ich bin nicht über- zeugt, daß besagter Sohn gestorben ist" zulässig, weil die Ablehnung das wichtige Zugeständniß bedeuten würde, obgleich die Leistung, das bloße Nichtwissen, nichts beweisen würde. Freilich kann auch das Zugeständniß, kann das Wissen der Gegner ein irrthümliches sein, aber ich habe schon gesagt, daß ich mir über die Bedeutung dieses Zugeständnisses für die Prozeßentscheidung kein Uriheil erlaube und nur hypothetisch, falls ihm eine Bedeutung zukäme, die Zulässig- keit des Eides behauptet habe. Bd. X. Nr. 96, S. 324. Beklagter behauptet, er habe eine vom Kläger ihm zugesandte Partie Schweine im Kommissionsaufträge an X. auf Kredit verkauft, dieser X. sei bald nachher nach Amerika entwichen, und die Forde- rung sei verloren gegangen. Kläger bestreitet, daß Beklagter die Schweine an X. verkauft habe, behauptet, derselbe habe den Kauf- preis erhalten, und fordert Zahlung. Beklagter will Kläger den Eid deferiren, daß der kreditweise Verkauf im Aufträge, jedenfalls „mit Wissen" und ohne Widerspruch des Klägers erfolgt sei. Das Reichs- gericht hat den Eid für unzulässig erklärt, weil Kläger höchstens wissen könne, daß Beklagter ihm vorher seine Absicht, die Schweine an X. zu verkaufen, mitgetheilt habe, nicht aber, daß der Verkauf wirklich erfolgt sei. „Die Zulassung eines Eides in der Form, er

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wisse nicht, daß Beklagter die Schweine auf Kredit an X. verkauft habe, würde die Bestimmung des § 410 ganz illusorisch machen und auf den früheren Zgnoranzeid, welcher eben beseitigt werden sollte, zurückführen." Für mich ist in diesem Falle die Frage entscheidend, ob der Richter, wenn Kläger zugestände, daß Beklagter die Schweine kreditweise dem X. verkauft habe, eine andere Entscheidung treffen würde, als wenn Kläger dies nicht zugesteht. Wenn Jenes der Fall ist, so ist nicht abzusehen, warum ein mögliches Mittel, dies festzu- stellen, unversucht bleiben sollte. Der Eid „ich weiß nicht, daß re." ist nur dann der frühere Zgnoranzeid, der eben beseitigt werden sollte, wenn dadurch bewiesen sein soll, daß das als nicht gewußt Be- schworene auch nicht geschehen sei. Davon kann keine Rede sein. Der Eid „ich weiß nicht" würde nichts feststellen, da resp. so lange nicht anderweitig bewiesen ist, daß, wenn der Verkauf an X. erfolgt wäre, dies Kläger nothwendig wissen müßte. Die Ablehnung des Eides aber würde das Zugeständniß „ich weiß rc." bedeuten. Zch kann mir nur einen Fall denken, der das versicherte Wissen resp. die hiermit gleichbedeutende Ablehnung des Eides „ich weiß nicht" unzulässig erscheinen lassen kann, den nämlich, daß das Wissen des Delaten ein vielleicht irrthümliches sein kann, in welchem Falle zu prüfen ist, ob diese Zrrthümlichkeit des zugestandenen Wissens von Einfluß auf die Prozeßentscheidung sein würde. Ob in unserem Falle dem Kläger zuzutrauen ist, daß er gedankenlos zu wissen glaubte, daß Beklagter dem X. die Schweine verkauft habe, während er doch vielleicht nur wußte, daß Jener ihm dieses sein Vorhaben mit- getheilt hat, nicht aber, daß er es wirklich ausgeführt hat — das läßt sich aus der Theorie nicht entscheiden. Aber auch wenn diese Möglichkeit zugestanden wird, so scheint sie mir für die Prozeßent- scheidung unwesentlich zu sein. Denn die Dolosität seiner Klage ist ja dann doch offenbar, und er würde ebenso abzuweisen sein, wie wenn sein Wissen ein wahres, der Einwand des Beklagten anderweitig fest- gestellt worden wäre.

Die Zwangsvollstreckung gegen Erben wegen Geldforderungen im Geltungsgebiete des preuß. A.L.R. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin

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Die Zwangsvollstreckung gegen Erben rc.

8. Die Zwangsvollstreckung gegen Erken wegen Grl-for-erungen im Geltungsgebiete -es prruß. A.L.N. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin. Nach § 696 der C.P.O. bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, inwieweit der Benefizialerbe berechtigt ist, auf Grund der Rechtswohlthat die Aussetzung, Aufhebung oder Be- schränkung der Zwangsvollstreckung zu verlangen. Die dahin zielenden landesgesetzlichen Bestimmungen in Preußen ebenso wie diejenigen, welche die Haftung mehrerer Miterben für Nachlaßschulden betreffen, geben in der Praxis zu Zweifeln, Bedenken und Schwierigkeiten hin- sichtlich der Zwangsvollstreckung Veranlassung, welche zum Theil auch bereits den höchsten Gerichtshof, das Reichsgericht, beschäftigt, zu mehreren nicht völlig miteinander in Einklang stehenden Entscheidungen desselben geführt haben und nun in Nachstehendem einer Erörterung unterzogen werden sollen. I. Es soll zunächst von der Benefizialerbeneigenfchaft abgesehen und die Frage der Zwangsvollstreckung gegen mehrere Miterben, wenn diese sämmtlich Erben ohne Vorbehalt geworden oder für solche in dem betreffenden Falle zu erachten sind, geprüft werden. Als Erben ohne Vorbehalt sind nämlich hinsichtlich der Zangsvollstreckung nach § 695 C.P.O. auch diejenigen Erben zu erachten, denen, wenn das Urtheil gegen sie selbst, und nicht gegen ihren Erblasser, ergangen ist, die Rechtswohlthat des Inventars im Urtheil nicht Vorbehalten ist. Es ist damit die C.P.O. im Wesentlichen zu dem Grundsätze der A.G.O. (I. 24 § 19) zurückgekehrt, welche Vorschrift durch den § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 über die Exekution in Civilsachen beseitigt worden war. Unbedenklich liegt die Sache, wenn das Urtheil bereits gegen die Erben selbst gesprochen und diese in dem Urtheil ausdrücklich für solidarisch haftbar erklärt sind. Es wird dies insbesondere dann zulässig sein, wenn die Erben die Theilung des Nachlasses ohne Zuziehung des Gläubigers, beziehentlich ohne vorgängige öffentliche Bekanntmachung der beabsichtigten Theilung, vorgenommen haben (A.L.R I. 17 §§ 131 ff.). In einem solchen Falle wird die Zwangs- vollstreckung nicht nur in den Nachlaß, sondern auch gegen jeden einzelnen der verurtheilten Erben wegen der ganzen Schuld in deren

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Die Zwangsvollstreckung gegen Erben rc.

eigenes Vermögen vorgenommen werden können. Das Uriheil bietet hierzu einen geeigneten Vollstreckungstitel. Sind dagegen in dem Urtheile die Erben nicht ausdrücklich für solidarisch haftbar erklärt, oder ist der Erblasser verurtheilt, und auf Grund der §§ 665, 666 der C.P.O. die Vollstreckungsklausel gegen die mehreren Miterben als Rechtsnachfolger des verurtheilten Schuld- ners erlheilt, ohne daß diese Klausel ausdrücklich die Solidarhaft der mehreren Erben ausspricht, so kann im Geltungsgebiete des A.L.R. die Zwangsvollstreckung stets nur in den noch ungetheilten Nachlaß, bez. in Gegenstände desselben, stattsinden, niemals aber auf Grund des vorliegenden Titels in das eigene Vermögen eines der Erben, auch nicht zu irgend einem Theile, obgleich die Erben Erben ohne Vorbehalt sind. Denn ein solches Urtheil verurtheilt die Erben nur zur ge- meinschaftlichen Bezahlung der Schuld, und wieviel dazu jeder einzelne von ihnen beizutragen hat, steht durch das vorhandene Urtheil noch nicht fest. Es darf nicht angenommen werben, daß etwa die Verurtheilten nach Kopftheilen hasten. Nach römischem Recht, in welchem der Grundsatz gilt, daß „nomina lioroditaria ipso jure divisa sunt“ kann eine derartige Verurtheilung der Erben zur gemein- schaftlichen Zahlung nicht Vorkommen, der Gläubiger muß vielmehr den einzelnen Erben alsbald nach Maßgabe feines Erbantheils be- langen; das preuß. A.L.R. hat jenen Grundsatz nicht ausgenommen; nach I. 17 § 127 das. sind vielmehr die Erben zu den die Erbschaft betreffenden Schulden und Lasten gegen die Erbschaftsgläubiger „ge- meinschaftlich" verpflichtet, und dieser Satz hat nach der bisher von der Praxis festgehaltenen Ansicht des früheren Obertribunals in dem Plenarbeschlüsse vom 1. Mai 1837 (Entsch. Bd. IV. S. 302) die Bedeutung, daß mehrere Miterben, mögen sie Erben ohne Vor- behalt oder mit Vorbehalt sein, vor erfolgter Nachlaßtheilung nicht einzeln, sondern nur gemeinschaftlich, d. h. zusammen, belangt werden können. In den Gründen dieses Plenarbeschlusses wird namentlich betont und hervorgehoben, daß die Bedeutung jenes Satzes in keinem Zusammenhänge steht mit der Frage der Benefizialerbeneigenschaft und mit dieser nicht zusammen geworfen werden darf. Daraus folgt denn auch, daß die Vor- fchrift des § 696 der C.P.O. betreffend die Zwangsvollstreckung gegen Benefizialerben bei der Frage der Vollstreckbarkeit jener auf gemein- schaftliche Zahlung durch die Erben lautenden Urtheile nicht in Be- tracht kommt. Eben dies ist in der Praxis wiederholentlich übersehen

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Die Zwangsvollstreckung gegen Erben re. worden, und namentlich sind von Gerichtsvollziehern auf Grund solcher Uriheile Pfändungen bei einzelnen der verurtheilten Miterben ohne Weiteres wegen der ganzen Schuld in deren eigenes Vermögen vorgenommen worden. Eine Remedur gegen eine derartige Zwangs- vollstreckung kann von dem betroffenen Erben aber nicht im Wege der Klage gemäß § 686 ff. C-P.O. herbeigeführt werden, weil die Voraussetzungen jener Klage nicht vorliegen, sondern es handelt sich dabei um Einwendungen und Erinnerungen, welche die Art und Weise der Zwangsvollstreckung, bez. das bei derselben von dem Ge- richtsvollzieher zu beobachtende Verfahren, betreffen, indem ein zur Zwangsvollstreckung gegen den einzelnen Milerben geeigneter Titel garnicht vorhanden ist; und über solche Einwendungen und Erinne- rungen entscheidet nach § 685 C.P.O. das Vollstreckungsgericht. Nach § 684 Abs. 3 können solche Entscheidungen ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen. Es findet daher gegen dieselben nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde, nicht das der Be- rufung statt, §§ 701, 473 C.P.O. Der Rechtsbehelf der Klage bezüg- lich der^Eimvendungen der gedachten Art ist gänzlich ausgeschlossen (s. die Entsch. des R.G. vom 3. Mai 1884 bei Gruchot Bd. 28. S. 1164). Die Zwangsvollstreckung aus Urtheilen und Vollstreckungsklauseln, welche nicht ausdrücklich die Erben solidarisch oder die einzelnen von ihnen nach bestimmten Antheilen für haftbar erklären, wird also stets nur in. Gegenstände des ungetheilten Nachlasses erfolgen können. Soll dieselbe nun von einem Gerichtsvollzieher durch Pfändung be- weglicher körperlicher Sachen bewirkt werden, so wird er die Pfändung nur vornehrnen dürfen, wenn derjenige, in dessen Gewahrsam die Sachen sich befinden, und bei dem die Pfändung daher geschehen soll, ausdrücklich dem Gerichtsvollzieher gegenüber anerkennt, daß die zu pfändenden Sachen Bestandtheile des noch ungetheilten Nachlasses bilden, bez. wenn er sich zur Herausgabe der Sachen Zwecks der Zwangsvollstreckung in dieselben bereit erklärt, in entsprechender An- wendung des § 713 C.P.O. — Wird von dem Gläubiger bei dem Vollstreckungsgericht aus Grund eines vollstreckbaren Titels der ge- dachten Art die Zwangsvollstreckung in eine Forderung beantragt, so wird aus dem Anträge hervorgehen müssen, daß die zu pfändende Forderung ein den verurtheilten Erben noch gemeinschaftlich (d. i. ungetheilt) zustehendes Nachlaßaktivum bildet. Die Zwangsvoll- streckung in andere Forderungen, insbesondere also in die den ein-

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Die Zwangsvollstreckung gegen Erben rc.

zelnen Erben für ihre Person zustehenden, ist vom Vollstreckungs- gericht abzulehnen. — Eine Zwangsvollstreckung durch »Eintragung im Grundbuche gemäß den §§ 6 und 12 des preuß. Ges. betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 darf aus solchem Titel nur ftattfinden, wenn der Besitztitel für die sämmtlichen verurtheilten Erben als gemeinschaftliche Eigenthümer des Grundstücks (nicht aber für dieselben zu irgend welchen bestimmten Antheilen, über die die einzelnen Erben für sich allein zu ver- fügen berechtigt sind), berichtigt ist oder gleichzeitig berichtigt wird. Andernfalls darf der Grundbuchrichter dem Eintragungsantrage auf Grund des vorgelegten vollstreckbaren Titels nicht stattgeben. Zn gleicher Weise wird bei dem Anträge auf Zwangsversteigerung eines Grundstücks auf Grund jenes Titels gemäß § 14 des zit. Ges. vom 13. Zuli 1883 dem Subhastationsrichter bescheinigt, bez. durch Ur- kunden glaubhaft gemacht werden müssen, daß die sämmtlichen ver- urtheilten Erben als Eigenthümer des Grundstücks in ungetheilter Gemeinschaft im Grundbuche eingetragen sind, bez. daß sie ein solches Eigenthumsrecht besitzen u. s. w. Auf die Frage, inwieweit auch bei noch ungetheiltem Nachlaß gleichwohl der einzelne Erbe nach Verhältniß seines Erbantheils in Anspruch genommen werden kann, (vgl. Entsch. des O.-Tr. vom 10. Oktober 1840 Präjudiz Nr. 938) ist hier nicht einzugehen. Es versteht sich von selbst, daß, wenn gegen den einzelnen Erben als solchen ein vollstreckbarer Titel vorliegt, gegen ihn die Zwangsvoll- streckung in unbeschränktester Weise stattftnden, und dann nur gemäß § 696 C.P.O. von ihm eventuell im Wege besonderer Klage seine etwaige Benefizialerbeneigenschaft geltend gemacht werden kann. Was vorstehend von Erbschaftsgläubigern gesagt ist, gilt nach § 292 A.L.R. I. 12 in gleicher Weise auch von Vermächtniß- nehmern. II. Eine von der unter I. erörterten ganz verschiedene Frage ist die nach der Wirkung der Benefizialerbeneigenschaft hinsichtlich der Zwangs- vollstreckung gegen den Benefizialerben. Nach § 696 Abs. 1 der C.P.O. bleibt bei der Zwangsvoll- streckung die Rechtswohlthal des Inventars so lange unberücksichtigt, bis auf Grund derselben von dem Erben Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung erhoben werden. Die Erledigung dieser Ein- wendungen erfolgt nach Abs. 3 des zit. Paragraphen und § 686

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Abs. 1 in der Art, daß der Schuldner, hier also der Benefizialerbe, den Einwand cher Rechtswohlthat im Wege der Klage bei dem Prozeßgerichte erster Instanz geltend zu machen hat. Wieweit eine solche Klage aber materiell begründet und der Erbe thatsächlich berechtigt ist, auf Grund der Rechtswohlthat die Aussetzung, Aufhebung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung zu verlangen, bestimmt sich, gemäß Abs. 2 des § 696 C.P.O., nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Diese Vorschriften haben bezüglich der in Rede stehenden Klage des Benefizialerben und der Begründung dieser letzteren, sowie der dagegen statthaften Einwendungen des beklagten Gläubigers die ver- schiedensten Deutungen in der Praxis der Gerichte erfahren, und soll nun hier eine Klarstellung der betreffenden Rechtsverhältnisse für das Geltungsgebiet des preuß. A.L.R. versucht werden. Es ist dabei vorauszuschicken, daß die noch jetzt in dieser Be- ziehung in Kraft stehenden gesetzlichen Vorschriften gewissermaßen nur einen Torso, Bruchstücke eines früher einheitlich gestaltet gewesenen und durchdachten Systems bilden, aus welchem nachher einzelne Bau- steine herausgerissen und durch andere ersetzt sind, welche ein ganz anderes System zur Unterlage haben, so daß der einheitliche Zusammen- hang deE-Vorschriften gestört und zerrissen ist. Dies wird man bei der Auslegung der in Rede stehenden Vorschriften sich gegenwärtig halten müssen. Es bestimmt nämlich das A.L.R. I. 9 — und diese Bestim- mungen stehen auch jetzt noch in Kraft: — § 422. Wer eine Erbschaft nur unter dem Vorbehalte der Rechtswohlthat des Inventarii angenommen hat; der darf alle daran zu machenden Forderungen nur soweit, als das Vermögen des Nach- lasses hinreicht, vertreten. § 443. Wer eine Erbschaft bloß mit Vorbehalt antritt, der erlangt nur ein eingeschränktes Eigenthum des Rachlaffes. § 444. Er muß also den Erbschastsgläubigern, wenn er sich dieses Vorbehalts gegen dieselben bedienen will, über den Nachlaß, dessen Verwaltung und Nutzungen, Rechenschaft ablegen. § 445. Doch haftet er denselben nur für ein grobes und mäßiges Versehen. 8 452. Auch die Bezahlung der Erbschaftsgläubiger muß der Benefizialerbe nur in derjenigen Ordnung leisten, welche die Gesetze nach Beschaffenheit ihrer Forderungen vorschreiben.

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§ 453. Erschöpft er den Nachlaß durch Zahlungen an einige Gläubiger dergestalt, daß selbiger zur Befriedigung derjenigen, denen die Gesetze einen vorzüglichen Platz anweisen, unzureichend wird, so kann er sich gegen solche vorzügliche Gläubiger mit der Wohlthat des Inventarii nicht schützen. § 454. Vielmehr muß er denselben aus seinem eigenen Vermögen auf so hoch gerecht werden, als sie erhalten haben würden, wenn der Nachlaß unter die Gläubiger überhaupt nach gesetzmäßiger Ordnung wäre vertheilt worden. § 455. Will der Erbe sich gegen dergleichen besorgliche Ver- tretung sicher stellen, so steht ihm frei, auf Eröffnung des erbschaft- lichen Liquidationsprozesses anzutragen. Weiter bestimmte dann § 456: Was dabei zu beobachten sei, ist in der Prozeßordnung vorgeschrieben. Eben diese letzteren Vorschriften sind seitdem mehrfach geändert worden, und damit auch die Rück- wirkung auf die Stellung und Rechtsverhältnisse der Nachlaßgläubiger dem Benefizialerben gegenüber. Nach § 18 A.G.Ö. I. 24 hatte zunächst der Erbschaftsgläubiger gegen den Benefizialerben auf Grund des bezüglich seiner Nachlaß- sorderung erstrittenen Urtheils ein Exekutionsrecht überhaupt nicht; vielmehr mußte „der Exekutionssucher die alsdann nach Vor- schrift der Gesetze vorzunehmende Regulirung der Verlassenschaft ab- warten." Wenn der Erbe nun mit seinem Anträge auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquidationsprozesses zögerte, so hatte der Richter ihm dazu eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf bei vorhergegangener Verwarnung mittels eines durch kein Rechtsmittel anfechtbaren Urtheils wider ihn zu erkennen war, daß er dafür ge- achtet werden solle: daß er die Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten habe, was zur Folge hatte, daß auf das Andringen eines jeden Erb- schastsgläubigers, ohne Unterschied, mit der Exekution wider ihn, allenfalls in sein eigenes Vermögen, verfahren werden konnte (§§ 59, 60 A.G.O. I. 51). Hatte der Erbe dagegen ordnungsmäßig die Eröffnung des Liquidalionsprozesses beantragt und kam es in Folge dessen alsbald zur Konkurseröffnung, so haftete der Erbe in Ansehung der bis dahin von ihm vorgenommenen Dispositionen wegen des den Gläubigem daraus etwa entstandenen Nachtheils für ein grobes und mäßiges Versehen, insbesondere konnten die an nachgesetzte Gläubiger außer der Ordnung geleisteten Zahlungen den übrigen nicht in Anrechnung gebracht werden (§§ 64—67 a. a. £>.).

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Kam es nicht zur alsbaldigen Konkurseröffnung, so hatte doch der Erbe das Recht, sich der weiteren Verwaltung des Nachlaffes zu begeben und diesen an die Gläubiger abzutreten. Die Verwaltung und Vertheilung des Nachlasses erfolgte dann genau so wie im Kon- kurse unter Bestellung eines der gerichtlichen Aufsicht unterworfenen Kurators, dem der Erbe für die seit dem Tode des Erblaffers ver- laufene Zeit Auskunft zu ertheilen, beziehentlich Rechnung abzulegen hatte (§§ 73—76 a. a. O.). Die Gläubiger ihrerseits waren während der Dauer des Liqui- dalionsprozesses nicht berechtigt, dem Erben wider seinen Willen Besitz und Verwaltung des Nachlasses zu entziehen; sie konnten aber, wenn sie den Verdacht ihnen nachtheiliger Verfügungen über den Nachlaß durch den Erben bescheinigten, beim Gericht die Festsetzung von Maß- regeln zur Sicherstellung der Masse nachsuchen, unbeschadet der Be- fugniß der einzelnen Gläubiger, wegen ihrer Forderungen Realarrest gegen den Nachlaß zu erwirken (§§ 70—72 a. a. O. und § 74 A.G.O. I. 47). Nach ab gehaltenem Liquidalionstermine, zu welchem die Gläu- biger behufs Anmeldung ihrer Forderungen geladen wurden, konnte der Erbe auch dann noch erklären, nunmehr ohne Vorbehalt Erbe sein zu wollen, in welchem Falle er sich den Gläubigern gegenüber nicht mehr mit vorgeblicher Unzulänglichkeit der Masse schützen konnte, sondern ihnen vollständig gerecht werden mußte. Oder der Erbe konnte auch jetzt noch sich der weiteren Verwaltung und Vertheilung des Nachlasses entschlagen, so daß solche durch einen Kurator unter gerichtlicher Aufsicht, wie im Konkurse, erfolgte. Oder endlich der Erbe konnte verlangen, auch ferner noch bis zur Vertheilung der Masse die Verwaltung des Nachlasses zu behalten. Auch in diesem Falle erfolgte dann nach Ausmittelung und Feststellung der Passiv- masse die Vertheilung des Nachlasses, nachdem der Erbe über die Verwaltung Rechnung gelegt hatte und so die Aktivmasse ermittelt war, wie im Konkurse, durch Aufstellung eines Vertheilungsplanes unter gerichtlicher Mitwirkung, wenn nicht der Erbe noch nach rechts- kräftiger Feststellung der Passivmasse vor der Vertheilung erklärte, daß der Nachlaß zur Bezahlung sämmtlicher festgesetzter Forderungen ausreiche, in welchem Falle die gerichtliche Vertheilung cessirte und gegen den Erben nun hinsichtlich der festgestellten Forderungen die unbeschränkte Exekution stattfand. Zn allen Fällen, in denen es zu einer gerichtlichen Vertheilung des Nachlasses kam, mußte in dem

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Distributionsurtheil ausdrücklich der Betrag des etwa dem Erben verbleibenden Ueberrestes festgesetzt werden, und war der Erbe den- jenigen Gläubigern, die sich erst nach beendeter Liquidation meldeten, nur nach Höhe jenes Betrages gerecht zu werden verbunden (§§ 77—94 A.G.O I. 51). Den Erbschaftsgläubigern sind die Legatare hinsichtlich der hier in Betracht kommenden Punkte gleichgestellt (§§ 296, 297, 334 bis 367 A.L.R. I. 12; §§ 53, 83 A.G.O. I. 51). Der Verlauf der Sache nach den Bestimmungen der A.G.O. war also in Kürze der: ein unmittelbares Exekutionsrecht der Gläubiger gegen den Benefizialerben gab es nicht, auch nicht in Gegenstände des Nachlasses. Dies Exekutionsrecht erlangten sie dagegen unein- geschränkt, also auch in das eigene Vermögen des Erben, dadurch, daß dieser entweder der Rechtswohlthat für verlustig erklärt wurde oder auf dieselbe verzichtete. Ohne dies hatten sie, beziehentlich der bestellte Kurator, nur ein Recht, vom Erben Rechnungslegung für die Zeit seiner Verwaltung des Nachlasses zu verlangen und, insofern der Erbe sich bei dieser Verwaltung ein grobes oder mäßiges Versehen hatte zu Schulden kommen lassen, ihn dafür haftbar zu machen. Zn dieses einheitlich geordnete System legte zuerst die Verordnung vom 4. März 1834 über die Exekution in Civilsachen Bresche, deren § 2 bestimmte: „Der Benefizialerbe und der Verlassenschafts-Kurator können die Exekution in den Nachlaß, wenn das Inventarium über denselben bereits angefertigt ist, nur durch den Antrag auf Eröffnung des erbschaftlichen Liquidationsprozesses, wenn das Inventarium aber noch nicht angefertigt worden, nur durch den Antrag auf gerichtliche Inventur und Einleitung des erbschaftlichen Liquidationsprozesses abwenden. Läßt es der Erbe zur Exekution kommen, so treten auch in diesem Falle die Vorschriften des A.L.R. Th. I Tit. 9 §§ 452 bis 454 und der Prozeßordnung Tit. 51 § 57 ein." Hiernach blieb alles beim Alten, wenn der Erbe den Liqui- dalionsprozeß beantragte. Der Gläubiger erlangte dann ein Exe- kutionsrecht gegen den Erben nur, wenn dieser im Laufe des Liqui- dalionsverfahrens auf die Rechtswohlthal verzichtete. Zm Uebrigen war er nach wie vor auf die Entschädigungsklage aus der vom Erben geführten Verwaltung angewiesen. Zögerte der Erbe aber mit dem Anträge auf Eröffnung des Liquidationsprozesses, so hatte der Gläu-

Die Zwangsvollstreckung gegen Erben re. 273 biger nicht nöthig, insoweit er sich nicht an das eigene Vermögm des Erben, sondern nur an Gegenstände des Nachlasses Hallen wollte, den Erben der Rechtswohlthal für verlustig erklären zu lassen. ES stand ihm die Exekution in den Nachlaß, d. h. in Gegenstände des Nachlasses, jederzeit frei. Wollte er sich an das eigene Vermögm des Erben Hallen, so bedurfte es nach wie vor der Verlustigerklärung der Rechtswohlthat für den Erben. Der zweite Absatz des oben angeführten § 2 nimmt dem Erben bevorzugten Gläubigern gegen- über im Entschädigungsprozesse aus der Verwaltung den Einwand, daß der Nachlaß durch Exekutionen anderer Gläubiger in denselben erschöpft sei; die Exekutionen sollen in dieser Beziehung wie freiwillig geleistete Zahlungen des Erben an die Gläubiger angesehen werden. Die Bestimmung des § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 ist bis zum Inkrafttreten der R.C.P.O. unverändert in Geltung geblieben. Es war also bis dahin eine Exekution in das eigene Vermögen des Benefizialerben, so lange er als solcher erachtet wurde, überhaupt nicht, in Gegenstände des Nachlasses nur insofern statthaft, als der Erbe nicht den Liquidationsprozeß beantragt hatte. Ein zweiter Einbruch in das angenommen gewesene System er- folgte durch die Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855. Der Artikel 2 des Einführungsgesetzes zu derselben hob den ganzen Abschnitt der A.G.O. über den erbschaftlichen Liquidationsprozeß auf, und die §§ 342—361 der Konkurs -Ordnung regelten das Liquidations- verfahren auf völlig neuer und verändeter Grundlage. Zunächst war darnach der Antrag auf Eröffnung desselben nur noch innerhalb eines Jahres, von der erlangten Wissenschaft von dem Anfall der Erbschaft an gerechnet, zulässig. War dieser Zeitraum also ohne einen solchen Antrag verstrichen, so konnte der Erbe die Exekution in den Nachlaß, d. i. in Gegenstände des Nachlasses, überhaupt nicht mehr abwenden, gleichviel wie weit er selbst bis dahin mit der Versilberung des Nachlasses, Feststellung der erhobenen Ansprüche an denselben und Vertheilung des flüssig gemachten Nachlasses an die feststehenden Gläubiger vorgeschritten war. Sodann beschränkte sich das Verfahren auf eine Aufforderung an die Gläubiger und Legatare, bis zu einem bestimmten Termin ihre Ansprüche an den Nachlaß an- zumelden, und aus ein Ausschlußurtheil gegen diejenigen, welche dieser Aufforderung nicht Folge leisteten, mit der Wirkung, daß sie sich wegen ihrer Beftiedigung nur an dasjenige halten können, was nach vollständiger Berichtigung aller rechtzeitig angemeldeten Forderungm Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 3. u. 3. Heft. 18

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von der Nachlaßmasse, mit Ausschluß aller seit dem Ableben des Erblassers gezogeneü Nutzungen, übrig blieb. Eine gerichtliche Fest- stellung der Aktiv- .und Passivmasse und Vertheilung der ersteren unter die Gläubiger erfolgte a,o nicht. Diese wurde nur noch ermöglicht im Wege der Konkurseröffnung über den Nachlaß. Zn Ermangelung einer solchen verblieb denn auch der Erbe im Besitz und in der Ver- waltung des Nachlasses. Entschlug er sich der letzteren gleichwohl, so war dies nur ein hinlänglicher Grund zur Konkurseröffnung auf Antrag eines Gläubigers, § 321 ff. der Konkurs-Ordnung. Während der Dauer des Liquidationsverfahrens fand keine Exekution gegen den Erben wegen nur persönlicher Ansprüche statt (§ 345). Nach beendetem Verfahren konnte auch jetzt der Erbe vor Gericht erklären, daß er bezüglich der angemeldeten Forderungen, soweit solche in Richtigkeit beruhen, sich der Rechtswohlthat des Inventars nicht be- dienen wolle, und diese Gläubiger erhielten dann, soweit ihre Forde- rungen durch Urtheil festgestellt waren oder wurden, ein uneinge- schränktes Exekutionsrecht gegen den Erben. Gläubiger und Le- gatare, die ihre Forderungen nicht angemeldet hatten, mußten dagegen ihrerseits beweisen, daß nach Befriedigung der übrigen Forderungen noch Nachlaßmasse übrig blieb (§ 356). Gab der Erbe binnen be- stimmter Frist nach beendetem Verfahren eine solche Erklärung nicht ab oder verzichtete er nicht nachträglich gänzlich auf die Rechtswohl- that, so war dies nur ein hinlänglicher Grund, die Konkurseröffnung zu beantragen (§ 357). Faustpfandgläubiger und andere Real- gläubiger konnten, soweit sie nur ihr Realrecht verfolgten, an der Exekution in die verhafteten Gegenstände von dem Erben zu keiner Zeit verhindert werden (§§ 345, 359). Es entfiel somit für die Gläubiger das Recht, den Erben, wenn er mit dem Anträge auf Eröffnung des Liquidationsverfahrens zögerte, der Rechtswohlthat des Inventars verlustig erklären zu lassen, und damit die Möglichkeit für sie, sich solchenfalls unmittelbar an das eigene Vermögen des Erben zu Hallen. Führte die Exekution in den Nachlaß dann nicht zu ihrer Befriedigung, und hielten sie diesen gleichwohl zu ihrer gänzlichen oder theilweisen Befriedigung für aus- reichend, so blieb ihnen nur übrig, vom Erben Rechnungslegung über die Verwaltung des Nachlasses zu verlangen, gegen die gelegte Rechnung ihre Erinnerungen zu machen, etwaige Versehen des Erben in der Verwaltung dabei zur Geltung zu bringen und solchergestalt festzustellen, zu welchem Betrage der Nachlaß zu ihrer Befriedigung

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ausreichte; in Höhe des so ermittelten und festgestellten Betrages haftete der Erbe ihnen dann persönlich und mit seinem eigenen Ver- mögen. Ein gleiches Recht halten sie nach beendetem Liquidations- Verfahren, wenn es weder zur Konkurseröff'unq kam, noch der Erbe erklärte, die angemeldeten Ansprüche voll zu befriedigen. An Stelle der gedachten Bestimmungen der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 trat bei dem Inkrafttreten der C.P.O. das Ges. vom 28. März 1879 betr. die Zwangsvollstreckung gegen Bene- fizialerben und das Aufgebot der Nachlaßgläubiger. Dies Gesetz enthält im Wesentlichen gleiche Bestimmungen, wie die Konkurs- Ordnung vom 8. Mai 1855. Fortgefallen ist die Bestimmung, daß der Erbe nach beendetem Verfahren vor Gericht erklären konnte, den angemeldeten Ansprüchen gegenüber sich der Rechtswohlthat des Inventars nicht bedienen zu wollen, mit der Wirkung, daß die be- treffenden Gläubiger sich dann uneingeschränkt auch an sein eigenes Vermögen halten konnten. — An Stelle der Bestimmung in § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 ist die Bestimmung getreten, daß der Benefizialerbe, wenn auf seinen Antrag das Aufgebot der Nach- laßgläubiger und Vermächtnißnehmer zugelaffen ist, für die Dauer dieses Aufgebotsverfahrens die einstweilige Einstellung der Zwangs- vollstreckung wegen der durch das Aufgebotsverfahren betroffenen An- sprüche, sowie die Aufhebung der nach dem Aufgebotsantrage erfolgten Vollstreckungsmaßregeln verlangen kann, und daß im Sinne dieser Vorschrift die Vollziehung eines Arrestbefehls der Zwangsvollstreckung gleich steht (§ 1 des Gesetzes vom 28. März 1879). Die Pfand- gläubiger werden zwar auch fernerhin durch das Aufgebotsverfahren nicht betroffen, mit Ausschluß jedoch derjenigen Pfandgläubiger, welche erst nach dem Tode des Erblassers ein Pfandrecht im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrestes erlangt haben (§ 11 a. a. £).). Kommt es zur Eröffnung des Konkurses über den Nachlaß — (die jetzt auch von jedem Erben beantragt werden kann, § 205 der R.K.O.) — so ist der Benefizialerbe nur noch zur Herausgabe des Nachlasses und zur Rechnungslegung über dessen Verwaltung an den Konkurs- verwalter verpflichtet (§ 17 des Gesetzes vom 28. März 1879). Die Bestimmung, daß der Erbe während der Dauer des Aufgebots- Verfahrens im Besitz und Verwaltung des Nachlasses verbleibt, fehlt in dem Gesetz vom 28. März 1879; sie ist jedoch entbehrlich, da das Recht des Erben, sich der Verwaltung und Verkeilung des Nach- 18'

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laffes zu Gunsten der Gläubiger zu begeben, nicht wiederhergestellt ist, so daß solches nur noch im Wege des Konkurses stattfinden kann- Was schließlich die Dispositionsbefugniß des Benefizialerben über den Nachlaß betrifft, so sind seine Verfügungen, so lange ihm nicht auf Antrag der Gläubiger gerichtliche Schranken gesetzt sind, in Ansehung des Dritten jetzt ohne Einschränkung gültig, § 446 A.L.R. I. 9 und Verordnung vom 28. März 1840, betr. die Befugniß des Benefizialerben. Aus allem Vorstehenden ergiebt sich, daß durch allen Wechsel der Gesetzgebung hindurch an der grundsätzlichen Auffassung und An- schauung des A.L.R. stetig festgehalten worden ist, daß der Benefizial- erbe den Nachlaß gläubigem und Vermächtnißnehmern gegenüber nur als Verwalter des Nachlasses, mit allerdings uneingeschränkter Ver- fügungsbefugniß, anzusehen ist, daß er jenen, bez. statt ihrer dem Konkursverwalter, über seine Verwaltung Rechnung zu legen hat, daß er für mäßiges Versehen bei seiner Verwaltung haftet, und daß für ein solches Versehen auch die Erschöpfung des Nachlasses zum Nachtheile bevorzugter Gläubiger durch Zahlungen an minder bevor- zugte zu erachten ist. Diese Rechtsstellung ist an sich einfach genug. Die Schwierig- keiten, die dieselbe gleichwohl in vielen Fällen der rechtlichen Beur- theilung verursacht, ergeben sich nun namentlich, wie weiterhin aus- führlicher dargelegt werden soll, daraus, daß einmal hinsichtlich des Interesse der Gläubiger, möglichst bald die Befriedigung ihrer An- sprüche zu erlangen, die Dauer der Verwaltung des Erben, wenn es nicht zur Konkurseröffnung kommt, eine zeitlich unbegrenzte ist, und die Verwaltung des Erben bei Zögerungen und Saumseligkeiten deffelben nicht durch die Verwaltung eines Dritten, indem sie ihm abgenommen wird, ersetzt werden kann, daß die Flüssigmachung und Versilberung des Nachlasses, auch von schuldhafter Säumniß des Erben abgesehen, oft mit erheblichen Schwierigkeiten verknüpft und weitaussehend sein kann, während doch die Befriedigung der Gläu- biger und Legatare von solcher Versilberung abhängig ist, daß ferner auch die Feststellung bestrittener Gläubigeransprüche, die bei der Be- friedigung der unstreitigen Ansprüche, so namentlich der Vermächtniß- nehmer, erheblich in Betracht kommen können, sich Zahre lang hin- ziehen kann, daß endlich der Erbe, wenn er auch den Gläubigern gegenüber nur als Verwalter des Nachlasses anzusehen ist, doch auch das Eigenthum an dem Nachlaß (§ 443 A.L.R. I. 9) erlangt, mit

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Die Zwangsvollstreckung gegen Erben rc. unbeschränkter Dispositionsbefugniß über denselben, welche es ftaglich macht, ob es ihm mit Rücksicht hieraus gestaltet ist, Gegenstände des Nachlasses als Eigenthum für sich zu behalten, und statt derselben bei der Rechnungslegung und Verkeilung des Nachlasses einen ge- wissen Geldwerth in Ansatz zu bringen, bez. welche Folgen ein solches Verfahren für den Erben hat. Nach § 696 der C.P.O. kann also der Gläubiger, der wegen eines persönlichen Geldanspruchs einen vollstreckbaren Titel gegen den Benefizialerben hat, zunächst unbekümmert um die Rechtswohlthat des Inventars die Zwangsvollstreckung gegen den Benefizialerben sei es in dessen eigenes Vermögen, sei es in den Nachlaß, bewirken lassen, und der Erbe muß seinen Widerspruch dagegen im Wege der ordentlichen Klage geltend machen, wobei vorläufige Anordnungen zu seinem Schutze nach Maßgabe des § 688 der C.P.O. getroffen werden können. Ist der Antrag des Erben wegen Aufgebots der Gläubiger und Vermächtnißnehmer zugelassen, so wird der Erbe seine Klage lediglich hierauf stützen und den Klageantrag dahin richten können, daß während der Dauer des Aufgebotsverfahrens die weitere Zwangsvollstreckung einstweilen einzustellen und die etwa nach Zulassung des Aufgebots- antrages noch erfolgten Vollstreckungsmaßregeln wieder aufzuheben seien. Nach beendetem Aufgebotsverfahren wird der Gläubiger, nachdem auf Grund der ergangenen gerichtlichen Entscheidung gemäß § 691 der C.P.O. die früher begonnene Zwangsvollstreckung eingestellt oder aufgehoben war, einer neuen Vollstreckungsklausel bedürfen, die er nach den §§ 664, 666, 667 der C.P.O. zu erwirken haben wird. Ist dagegen das Aufgebotsverfahren nicht beantragt oder zu- gelassen, — und diesem Falle steht hinsichtlich der im Aufgebots- versahren angemeldeten Ansprüche der Fall gleich, wenn das Auf- gebotsverfahren bereits beendet ist, — so haben sich über die Art, wie der Erbe seine Klage zu begründen hat, welche Anträge er stellen kann, welche Einwendungen dem Gläubiger zustehen, und wie diese geltend zu machen sind, verschiedene Ansichten herausgebildet, und hat selbst das Reichsgericht in seinen Ansichten geschwankt und gewechselt. Der IV. Civilsenat des Reichsgerichts hat in dem Urtheil vom 23. Mai 1881 (Entsch. Bd. 5, S. 188 ff.) ausgeführt, — es handelte sich um den Anspruch eines Legatars —: „Beim Vorbehaltserben ist die persönliche Verpflichtung durch A.L.R. I. 9 § 422 dahin beschränkt, daß er das Legat nur soweit

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zu vertreten hat, als das Vermögen des Nachlasses hinreicht. Wenn daher der Erbe von der Zahlung des Legates befreit sein will, so muß er den Nachweis dieser Voraussetzung der Beschränkung seiner persönlichen Haftung führen. Mit Recht nimmt der Berufungsrichter aber an, daß dieser Beweis nicht durch das Inventar und die demselben zu Grunde liegenden Taxen geführt wird. Denn die Taxe stellt den Werth nicht objektiv, sondern nur subjektiv (nach dem Uriheile des Sachverstän- digen) fest, ... es kann daher das wirkliche Vermögen des Nach- lasses, zur Deckung der Nachlaßschulden und Legate auszureichen, nicht durch die bloße Taxe, sondern nur durch die wirkliche Ver- werthung der Nachlaßsachen ermittelt werden. Aehnlich drückt der Nennwerth auch einer sicheren Nachlaßforderung wegen der möglich bleibenden Zwischenfälle noch nicht schlechthin die Fähigkeit der Forderung, in Geld umgesetzt zu werden, aus. Soweit sich daher der Erbe und der Legatar nicht über den Betrag, zu welchem die einzelnen Erbschaftssachen und die Nachlaßforderungen in Ansatz zu bringen sind, einigen, soweit der Legatar das Inventar nicht in allen seinen Titeln und Rubriken (namentlich auch der Werths- kolonne) anerkennt, kann der Erbe den Beweis der Unzulänglichkeit des Nachlasses nur durch den thatsächlichen Erfolg, d. h. durch Veräußerung der einzelnen Nachlaßstücke führen; nur durch das Resultat der wirklichen Versilberung und zugleich durch die Ab- grenzung der Nachlaßgläubiger und Legatare, welche sich an den Nachlaß zu halten befugt sind, wird der Nachweis geführt, daß der Erbe mit dem Nachlaß die Nachlaßschulden nicht zu decken vermag, daß das Vermögen des Nachlasses nicht hinreicht. Zu diesem Ziele kann der Erbe unter Umständen durch Privatverkäufe gelangen, welche der Nachlaßgläubiger und Legatar, soweit den Erben dabei kein vertretbares Versehen trifft, anerkennen müssen; es sind ihm aber daneben auch andere Wege durch das Gesetz vom 28. März 1879, sowie durch § 205 der R.Konk.O. eröffnet. Erst wenn in dieser Weise das Vermögen des Nachlasses fest- gestellt ist, kann in gewissem Sinne davon die Rede sein, daß der Anspruch aus dem Legat nach A.L.R. I. 9 § 422 erloschen sei, obwohl man dies wohl richtiger als „gegenstandslos" bezeichnen würde. . . . Daraus, daß der Erbe Eigenthümer der Erbschaft und der einzelnen Erbschaftssachen ist (A.L.R. I. 9 §§ 368, 443 ff.), folgt nicht seine

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Befugniß, sich von seiner persönlichen Verpflichtung gegen die Erb- schastsgläubiger und Legatare dadurch zu befteien, daß er an Stelle der einzelnen Erbschaftssachen den Taxwerth derselben zur Befrie- digung derselben hergiebt. Wäre das der Fall, so könnte dem Vorbehaltserben nicht durch A.L.R. I. 9 § 444 zur Pflicht gemacht sein, den Erbschaftsgläubigern über den Nachlaß, dessen Verwaltung und Nutzungen Rechenschaft zu geben. Das Gesetz spricht es nirgends aus, daß er sich dieser Rechenschaft durch Hergabe des Taxwerthes entziehen könne. Daß der Gesetzgeber sich in den Fällen A.L.R. I. 9 § 422 und I. 12 § 334 als den letzten Ausgang nur die Feststellung der Unzulänglichkeit des Nachlasses durch wirkliche Versilberung desselben gedacht hat, geht auch daraus hervor, daß I. 9 § 453 von der Erschöpfung des Nachlasses durch Zahlung an einige Gläubiger, der § 454 das. von der Vertheilung des Nachlasses unter die Gläubiger spricht, daß I. 12 § 345 verordnet, daß die Schulden und die übrigen Erbschaftskosten aus der Substanz des Nachlasses und der dazu gehörigen Vermögensstücke berichtigt werden sollen, daß nach § 353 den Erben die Vertheilung des Nachlasses verbleibt, endlich, daß nach § 363 der Richter äußersten Falls über den Nachlaß den Konkurs eröffnen soll, was doch nothwendig zur nöthigen Versilberung der Nachlaßsachen führt. . . . Ob diese Grundsätze auch zur Anwendung zu bringen sind, wenn der Vorbehaltserbe nicht völlige Insuffizienz behauptet, und also nur die Herabsetzung des Legates beansprucht, kann dahin gestellt bleiben." In dem Urtheil vom 25. Zanuar 1883 (Entsch. Bd. 8 S. 268 ff.) hat derselbe Senat sodann weiter ausgeführt: „Die Entscheidung des vorliegenden Prozesses hängt davon ab, wie die Haftung des Benefizialerben dem Erbschastsgläubiger gegen- über zu bestimmen ist. Und zwar ist zuerst die Frage zu beant- worten, ob der Erbschaftsgläubiger nur ein Recht darauf hat, vom Benefizialerben aus dem Nachlasse beftiedigt zu werden, ob also der Erbschaftsgläubiger seine Befriedigung aus dem Nachlasse suchen muß, oder ob der Erbe für die Erbschaftsschulden persönlich mit seinem ganzen Vermögen, oder nur bis zum Betrage des Nachlasses haftet. Das Berufungsgericht beantwortet die Frage im Anschluß an die von Dernburg (preuß. Privatrecht Bd. 3 §8 223—225) vertretene Ansicht, daß der Benefizialerbe in erster

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Reihe nur mit dem Nachlasse einzustehen hat. Dieser Ansicht, welche der in dem Urtheile vom 5. Dezember 1871 zu klarem Ausdmcke gelangten Rechtsprechung des vormaligen höchsten preußischen Ge- richtshofes (Entsch. Bd. 66 S. 77) entspricht, muß beigetreten werden. Sie ist in dem Wortlaute der landrechtlichen Bestim- mungen der §§ 422 ff. I. 9 ebenso begründet, wie in der von Bornemann (System Bd. 6 S. 301 ff.) mitgetheilten Entstehungs- geschichte derselben .. . Und so wie es daher ein Recht der Erb- schaftsgläubiger ist, Nachlaßsachen als Gegenstände der Zwangs- vollstreckung anzusprechen, ohne daß er sich von dem Vorbehalts- erben auf den Werth der "Nachlaßsachen als Gegenstand der Be- friedigung verweisen zu lassen braucht, ebenso ist es ein Recht des Vorbehaltserben, den Befriedigung suchenden Erbschaftsgläubiger auf die Nachlaßsachen zu verweisen." Nicht in vollem Einklänge mit diesen Ausführungen stehen sodann aber diejenigen desselben Senats in dem Urtheil vom 15. Februar 1883 (Entsch. Bd. 8 S. 272 ff.), in welchem es heißt: „Kläger ist Benefizialerbe seines Bruders. Der § 696 C.P.O. verordnet, daß gegen einen als Benefizialerben verurtheilten Schuldner bei der Zwangsvollstreckung die Rechtswohlthat unberücksichtigt bleibt, bis auf Grund derselben Einwendungen erhoben werden. Der Kläger behauptet, daß der Fall des § 696 C.P.O. nicht vor- liege, weil er nur zur Zahlung aus dem Nachlasse verurtheilt sei, und Beklagte ein vollstreckbares Urtheil für die Vollstreckung in sein eigenes Vermögen nicht erlangt habe. Kläger übersieht, daß der § 696 a. a. O. von dem auf das persönliche Vermögen des Benefizialerben gerichteten Vollstreckungstitel Umgang nimmt, und schon in Folge der Verurtheilung des Benefizialerben als solchen die Zwangsvollstreckung unterschiedslos in das Vermögen desselben wie bei einem Erben ohne Vorbehalt, also auch in das persönliche Vermögen eintreten läßt, und die Verurtheilung des Klägers zur Zahlung aus dem Nachlasse hat eben nur die Bedeutung einer Verurtheilung in seiner Eigenschaft als Bene- fizialerbe .. . Als Einwendung nun, welche das Verlangen auf Aussetzung, Aufhebung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung rechtfertigt, ist nicht die allgemeine Berufung auf die Benefizialerbenqualität zu betrachten, da verordnet ist, daß die Zwangsvollstreckung ohne Rücksicht auf die Rechtswohlthal erfolgt. Vielmehr sind die gemäß

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§ 696 C.P.O. zu erhebenden Einwendungen solche, welche that- sächlich näher zu substanziiren sind, und wenn der Kläger die ihm persönlich zugehörigen Gegenstände von der Zwangsvollstreckung frei zu machen sucht, so kann er dies nur auf dem Wege erreichen, daß er ein Sachverhältniß aufdeckt und nachweist, woraus hervorgeht, daß er als Benefizialerbe die ihm auferlegte Leistung erfüllt habe oder diese nicht zu erfüllen brauche, überhaupt, daß er trotz des ergangenen Urtheils auf Grund desselben gegenwärtig zu der zu erzwingenden Leistung, sei es aus dem Nachlasse oder aus seinem persönlichen Vermögen, nicht verpflichtet sei; ... scheitert er mit dem Beweise, so bewendet es bei der ausgeführten Vollstreckung, und Beklagter bedarf nicht außer dem erstrittenen Urtheile noch eines anderen vollstreckbaren Titels, um im Exekutionswege den Kläger mit seinem eigenen Vermögen dafür haftbar zu machen, daß er die ihm als Benefizialerben auferlegte Zahlung nicht ge- leistet hat. Hiernach sind die Einwendungen des Klägers vom bürgerlichen Rechte aus zu prüfen, und ist davon abzusehen, daß ein Zwangs- vollstreckungsverfahren und ein Prozeß zwischen den Parteien schweben. Die beiderseitigen Rechte und Pflichten sind nur nach dem ma- teriellen Rechte und so zu bestimmen, wie sie bestehen, ohne daß es zum Prozesse und zur Zwangsvollstreckung gekommen ist. Keine der beiden Einwendungen des Klägers ist jedoch von Erfolg. Was die Insuffizienz des Nachlasses anlangt, so hat Kläger zum Beweise derselben sich lediglich auf das Inventar berufen, welches unbestritten nach Abzug der Nachlaßschulden mit einem Minus abschließt. Es muß aber daran festgehalten werden, daß der Vorbehaltserbe, welcher von der Zahlung des Legates befreit sein will, den Beweis der Unzulänglichkeit des Nachlasses nicht durch das Inventar und die demselben zu Grunde liegenden Taxen, sondern nur durch die Veräußerung der Nachlaßstücke, durch das Resultat der Versilberung des Nachlasses führen kann. Kläger hat bisher nicht nur die vollständige Versilberung des Nachlaffes unterlassen, sondern auch über die mit demselben getroffenen Dis- positionen und gezogenen Nutzungen Rechenschaft nicht abgelegt. Er hat sich also nicht in den Stand gesetzt, die Unzulänglichkeit des Nachlasses zur Befriedigung der Nachlaßgläubiger nachzuweisen.

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und kann nicht auf Grund solcher Unzulänglichkeit die Bezahlung des Legales von sich ablehnen. Kläger hält sich, abgesehen hiervon, auch für berechtigt, die Be- klagte zu ihrer Befriedigung auf die Nachlaßgrundstücke zu ver- weisen. Nun kann zwar als richtig zugegeben werden, daß der Benefizialerbe nach materiellem Rechte nur mit dem Nachlasse, nicht zum Betrage des Werthes desselben haftet. Aber daraus folgt nicht seine Befugniß, sich des Besitzes, der Verwaltung und der Disposition über die in sein Eigenthum übergegangenen Nachlaßsachen zu entschlagen und dieselben der Beklagten zu ihrer Befriedigung preiszugeben. Kein Schuldner kann sich von der Zahlungspflicht einseitig dadurch losmachen, daß er Vermögensstücke, welche ihm gehören, dem Gläubiger anweist und ihm überläßt, sich aus den- selben bezahlt zu machen, und ebensowenig kann dies der Benefizial- erbe hinsichtlich seiner eigenen oder der durch die Erbfolge in sein Eigenthum übergegangenen Vermögensstücke. Die §§ 418, 422, 444 ff., 452 ff. A.L.R. I. 9, §§ 345, 353 ff. I. 12, §127 ff. I. 17 lassen den Grundsatz klar erkennen, daß der Benefizialerbe, wie überhaupt jeder Erbe, vermöge des Erbschaftsantrittes, nicht nur das Recht, sondern auch gegenüber den Nachlaßgläubigern die Pflicht hat, den Nachlaß in Besitz zu nehmen, zu verwalten und, soweit er nicht durch andere Mittel die mit demselben übernommenen Schulden berichtigt, zu diesem Behufe ihn zu versilbern und den Erlös zu verwenden. Dieser Pflicht entspricht nicht das Verlangen des Klägers, daß Beklagte direkt ohne seine Vermittelung ihre Befriedigung aus den Nachlaßgrundstücken bewirken solle." Indem wir im Uebrigen noch auf die Bemerkungen von Küntzel in diesen Beiträgen Bd. 28 S. 277 ff. und auf Förster-Eccius, Theorie und Praxis, Bd. 4 S. 618 ff. verweisen, gehen wir nunmehr zur selbständigen Erörterung der in Betracht kommenden Fragen, bez. Feststellung des Rechtsverhältnisses zwischen Nachlaßgläubigern oder Legataren und dem Benefizialerben über, und lassen dabei zu- nächst die Stellung derjenigen Gläubiger und Legatare, welche in einem etwaigen Aufgebotsverfahren ihre Ansprüche nicht angemeldet haben, außer Betracht. 1. Bei Beurtheilung des betreffenden Rechtsverhältnisses hat sich der ältere preußische Zurist vor Allem auch von der Anschauung und Vorstellung loszumachen, welche ihm durch die Bestimmung des § 2 der Verordnung vom 2. März 1834, die bis zum Inkrafttreten

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der R.C.P.O. gültig war, gewissermaßen in Fleisch nnd Blut über- gegangen war, und derzufolge, abgesehen von einem etwaigen erb- schaftlichen Liquidationsprozesse, der Nachlaßgläubiger — unter diesem Ausdrucke begreifen wir fernerhin im Allgemeinen auch die Legatare Mi ___ das unbedingte und unbeschränkte Recht hatte, in Höhe seines ganzen festgestellten Anspruchs an den Nachlaß die Zwangsvollstreckung in diesen behufs seiner Befriedigung bewirken zu lassen, so daß dem Erben auf Grund seiner Eigenschaft als Benefizialerbe irgend welche Einwendungen gegen jene Zwangsvollstreckung nicht zustanden. Diese Bestimmung bildete keinen Theil des materiellen Rechts, sie regelte vielmehr nur einen Theil des prozessualen Rechts, indem sie den Zweck hatte, die desfallsige Vorschrift im § 18 A.G.O. I. 24 abzu- ändern. Zndem diese letztere umgekehrt jede Exekutionsbefugniß des Gläubigers sowohl in den Nachlaß als in das eigene Vermögen des Erben, so lange und insoweit dieser als Benefizialerbe anzusehen war, ausdrücklich ausschloß, wird dadurch klar erkennbar, daß die land- rechtlichen materiellen Bestimmungen im Sinne der Redak- toren des A.L.R und der A.G.O. den Nachlaß als solchen dem Gläubiger nicht für unbedingt haftbar erachteten, daß vielmehr nach dem oben dargelegten Zusammenhänge der Vor- schriften des A.L.R. und der A.G.O. der Erbe dem Gläubiger gegen- über nur die Pflicht hatte, den vorhandenen Nachlaß zur ordnungs- mäßigen Befriedigung aller Ansprüche an den Nachlaß zu verwenden, daß die Gläubiger nur das Recht auf sicherstellende Maßregeln halten, nicht aber ihrerseits, bez. einer oder der andere von ihnen eine direkte Befriedigung aus Gegenständen des Nachlasses ohne die Vermittlung des Erben suchen und erlangen konnten. Als eine prozessuale Bestimmung ist der § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 aufgehoben und beseitigt durch § 696 C.P.O., welche dem Gläubiger unterschiedslos eine Exekutionsbefugniß nicht nur in den Nachlaß, sondern auch in das eigene Vermögen des Erben "gewährt, diesem dafür aber auch nicht nur bei der Zwangsvollstreckung in sein eigenes Vermögen, sondern auch bei der in den Nachlaß alle materiellrechtlichen Einwendungen auf Grund der Rechtswohlthat vorbehält. Namentlich kann also auch die Vor- schrift des § 422 A.L.R. I. 9 nicht dahin verstanden werden, weil sie sonst mit den Vorschriften der A.G.O. in direktem Widerspruche gestanden haben würde, daß der Gläubiger wegen seines Anspruches befugt ist, sich ohne Vermittlung des Erben unmittelbar an die

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Gegenstände des Nachlasses zum Zweck seiner Befriedigung zu halten. Die vom Reichsgericht allegirte Entscheidung des Ober-Tribunals (Bd. 66. S. 70) ist unter der Herrschaft der Bestimmung des § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 und unter ausdrücklicher Bezug- nahme auf diese Bestimmung ergangen. Es fehlt somit, nachdem der § 2 der Verordnung vom 4. März 1834 durch § 696 C.P.O. aufgehoben ist, an einer materiellrechtlichen Bestimmung jener Art, und es kann deshalb der Ansicht nicht beigepflichtet werden, daß die gemäß § 696, 686 C.P.O. vom Erben anzustrengende Klage schon dann von vornherein und um deswillen unbegründet ist, weil die Zwangsvollstreckung in Gegenstände, welche zum Nachlasse gehören, erfolgt ist. 2. Schon § 444 A.L.R. I. 9 stellte es in das Belieben des Erben, ob er sich des Vorbehalts den Erbschaftsgläubigern gegenüber be- dienen wolle, knüpfte aber das Recht hierzu ausdrücklich an die Vor- aussetzung und Bedingung, daß er dem Gläubiger über den Nachlaß, dessen Verwerthung und Nutzungen Rechenschaft ablege. Will daher der Erbe der von dem Gläubiger nach tz 696 C.P.O. betriebenen Zwangsvollstreckung widersprechen, so darf er diesen Widerspruch nicht lediglich allein auf feine Eigenschaft als Benefizialerbe gründen; nach der bestimmten Vorschrift des zit. § 444 steht ihm vielmehr ein Widerspruch nur zu, wenn er damit alsbald die Rechenschaftsablegung über den Nachlaß verbindet. Die von dem Erben anzustellende Klage kann also nach biirgerlichem Rechte nur von Erfolg fein, wenn sie entweder selbst jene Rechenschaftsablegung enthält oder sich auf eine bereits früher dem Gläubiger gelegte Rechnung bezieht. Es gehört dies zur Begründung der Klage. Wenn bei Förster-Eccius hiergegen bemerkt wird, daß es die C.P.O. bei dem bestehenden materiellen Recht belasse, und unstreitig der Benefizialerbe seinen Einwand früher lediglich auf jene seine Eigenschaft stützen konnte, sobald es sich um die Zwangsvollstreckung in sein eignes Vermögen handelte, so wird dabei übersehen, daß sich diese Befugniß des Erben keineswegs auf eine materielle Rechtsvorschrift, sondern auf die prozessuale der A.G.O. stützte, die abgesehen von von der durch § 2 der V. vom 4. März 1834 herbeigeführten Aenderung bez. der Exekution in den Nachlaß eine Zwangsvollstreckung gegen den Benefizialerben eben überhaupt nicht zuließ, welche prozessuale Vorschrift gerade durch § 696 C.P.O. beseitigt worden ist.

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3. Die Verwaltung des Nachlasses ist dem Erben kraft des Gesetzes übertragen, und zwar zu dem doppelten Zwecke, einerseits das eigene Interesse durch eine möglichst vortheilhafte Verwaltung zu wahren, weil ihm, dem Erben, der Ueberschuß nach Befriedigung der Gläubiger und Legatare zu Gute kommt, er auch mit einem etwaigen Pflichttheilsrechte allen nicht pflichttheilsberechtigten Lega- taren vorgeht, andererseits im Interesse der Gesammtheit der Gläubiger und Legatare, wobei ihm das Gesetz ausdrücklich zur Pflicht macht, für eine „ordnungsmäßige" Befriedigung jener, d. h. in der gehörigen Reihenfolge nach den ihnen zustehenden Vorzugs- rechten zu sorgen. Wie deshalb ein einzelner Gläubiger gegen den Willen des Erben nicht störend in die diesem übertragene Verwaltung eingreifen darf, indem er ohne Rücksicht auf das Interesse des Erben und der übrigen Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung irgend welche Gegenstände des Nachlasses zu seiner ausschließlichen Be- friedigung in Anspruch nimmt (s. das unter 1 Gesagte), so wird andererseits der Erbe einmal dadurch, daß er eine solche Zwangsvollstreckung ohne begründeten Widerspruch geschehen läßt, von seiner Verantwortung bevorzugten Gläubigern gegenüber keines- wegs frei, und ist deshalb die Vorschrift im Absatz 2 des § 2 der Verordnung vom 4. März 1834, wenn dieser § 2 auch durch § 696 C.P.O. seinem ganzen Umfange nach beseitigt ist, auch jetzt noch als aus dem Wesen und Zweck der Verwaltung des Erben fließend zur Anwendung zu bringen. Denn es macht für seine Haftpflicht den Gläubigern gegenüber keinen Unterschied, ob er die Zahlung unmittelbar und freiwillig leistet, oder ob er die Befriedigung eines nicht bevorzugten Gläubigers aus dem Nachlasse stillschweigend duldet, obwohl ihm ein gesetzliches Mittel zu Gebote stand, sie abzuwehren. Das andere Mal folgt aber auch daraus, daß er sich nicht zum Nachtheile der Gläubiger und gegen deren Willen der Verwaltung, sei es des ganzen Nachlasses, sei es einzelner dazu gehöriger Gegen- stände, entschlagen und von einem einzelnen Gläubiger seinerseits beanspruchen kann, daß dieser sich bei einer etwaigen Zwangsvoll- streckung zunächst an noch vorhandene Nachlaßgegenstände halte, be- vor er das eigene Vermögen des Erben deshalb angreift. Der Erbe hatte allerdings in dem alten erbschaftlichen Liquidationsver- fahren der Prozeß-Ordnung die Befugniß, sich zu Gunsten der Gesammtheit der Gläubiger der eigenen Verwaltung des Nach- lasses zu begeben, ohne dadurch sein Erbrecht zu verlieren. Aber

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auch diese Bestimmung ist jetzt mit dem ganzen zweiten Abschnitt des Titels 51 der Prozeß-Ordnung aufgehoben, und sie war es bereits durch die Konkurs-Ordnung vom 9. Mai 1855. Nur allein durch Rechenschaftsablegung über die Verwaltung des Nachlasses kann der Erbe im Wege der von ihm anzustrengenden Klage begründeten Widerspruch gegen eine Zwangsvollstreckung auch in das eigene Vermögen abwenden, nicht aber durch die bloße Verweisung des Gläubigers auf eine Zwangsvollstreckung in etwa noch vorhandene Nachlaßgegenstände. Es ist deshalb der im Urtheil des Reichsge- richts vom 15. Februar 1883 (Entsch. Bd. 8 S. 272 ff.) ausge- sprochenen Ansicht vor der im Urtheil vom 25. Januar 1883 (Entsch. Bd. 8 S. 268 ff.) dargelegten der Vorzug zu geben. Die Richtigkeit der vorstehend unter 2 und 3 aufgestellten Rechts- sätze ergiebt sich aber u. E. auch zur Evidenz aus folgender Be- trachtung: Man nehme an, der Gläubiger habe zwar eine vom Erben anerkannte, unstreitige Nachlaßforderung, besitze aber dafür noch keinen vollstreckbaren Titel oder wolle von demselben keinen Gebrauch machen. Der Erbe bestreitet indeß, daß der Nachlaß zur gänzlichen oder auch nur theilweisen Befriedigung jenes Anspruches hinreiche, und verweigert deshalb die Zahlung. Unzweifelhaft wird nun der Gläubiger gemäß § 444 A.L.R. I. 9 gegen den Erben auf Rechnungslegung über den Nachlaß, dessen Verwaltung und Nutzungen, klagen können. Der Erbe aber wird dieser Klage nicht den Einwand entgegensetzen können, er brauche nicht Rechnung zu legen, weil noch unverwerthete Nachlaßsachen in natura vorhanden seien, an welche der Gläubiger zuvor im Wege der Zwangsvollstreckung sich halten müsse. Das materielle bürgerliche Recht giebt dem Erben gegen den Anspruch aus § 444 a. a. O. einen solchen Einwand nicht. Ist nun der Erbe auf Klage des Gläubigers zur Rechnungs- legung verurtheilt, und kommt er dieser seiner Verpflichtung nicht nach, so ist der Kläger nach § 778 C.P.O. weiter berechtigt, ge- mäß den Vorschriften des bürgerlichen Rechts seinen Anspruch auf Leistung des Intereffe gellend zu machen. Hierbei kommen in Betracht die Vorschriften der §§ 16, 17 A.L.R. I. 16 in Verbindung mit den §§ 2, 9, 10, IT ebendas. I. 6. Der Anspruch des Gläu- bigers auf Leistun t esse besteht nach jenen Bestimmungen darin, daß er nunm ' lefr digung in Höhe seiner ganzen Nach- laßforderung nebst et>. en Zögerungszinsen verlangen kann. Zu diesem Resultat gelangt oer Gläubiger also, wenn er seinerseits die

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Rolle des Klägers übernimmt und der Erbe die Rechnungslegung verweigert. Die Bestimmung des § 696 C.P.O., welche einen voll- streckbaren Titel des Gläubigers wegen seiner Nachlaßforderung vor- aussetzt, kehrt, wenn der Gläubiger von jenem Titel Gebrauch macht, nur die Parteirollen um und weist dem Erben die Rolle des Klägers, dem Gläubiger die des Beklagten zu. Da das materielle Ergebniß des Streites aber in beiden Fällen unter Zugrundelegung des bürgerlichen Rechts dasselbe sein muß, so folgt daraus, daß die Klags des Erben nur wirksam sein kann, wenn er darin seiner Verpflichtung zur Rechnungslegung Genüge leistet oder dies schon vorher ge- than hat. Die durch § 696 C.P.O. herbeigeführte Umkehrung der Parteirollen, welche weder an den materiellen Rechten und Pflichten der Parteien, noch an ihrer Beweislast und Beweispflicht das Mindeste ändert, kürzt beim Vorhandensein eines vollstreckbaren Titels für den Gläubiger nur das ganze Streitverfahren zwischen diesem und dem Erben über des letzteren Pflicht zur Rechnungs- legung in durchaus zweckentsprechender Weise ab und kann deshalb für das Geltungsgebiet des A.L.R. als eine wohlthätige Neuerung begrüßt werden. 4. Die von dem Erben dem Gläubiger über die Verwaltung des Nachlasses zu gebende Rechenschaft hat den Zweck, festzustellen, inwieweit der Erbe — gemäß § 422 A.L.R. I. 9 — die von dem Gläubiger geltend gemachte Erbschaftsforderung zu vertreten hat. Wies der Tit. 51 der Prozeß-Ordnung, wenn es zum erbschaftlichen Liquidationsprozeß gekommen war, dem Richter hierbei eine kontrol- lirende und mitwirkende Thätigkeit an, welche mit richterlicher Fest- stellung des Vertheilungsplanes, gleich wie in einem Konkurse, auf Grund der vom Erben gelegten Schlußrechnung abschloß, so fällt jetzt zwar in jedem Falle eine mitwirkende Thätigkeit des Richters im Interesse der Gesammtheit der Gläubiger fort, und es ist Sache des Erben, jedem einzelnen Gläubiger gegenüber erforder- lichenfalls die Rechnung aufzumachen. Zweck und Ziel sind aber immer dieselben: die Feststellung, in welcher Höhe der Gläubiger unbedingte Befriedigung vom Erben beanspruchen kann. Die von dem Erben zu legende Rechnung hat fr*- daher zunächst an das bereits gelegte oder spätestens nunmeh v^Nachlaßverzeichniß anzuschließen; sie hat sodann auf d>2ser ^ mdlage nachzuweisen, wie sich in Gemäßheil der geführten Verrv Aktiv- und Passiv- masse stellen, und welchen prozentualen Betrag danach die einzelnen

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Gläubiger erhalten können, ob volle Befriedigung, ob theilweise, ob gar keine. Ist der Erbe, wie wir zunächst einmal voraussetzen wollen, in der Lage, bereits vollständige Schlußrechnung auf- zumachen, und hat er dies gethan, so wird er, wenn danach der beklagte Gläubiger gar nichts zu erhallen hat, seinen Klageantrag, dem § 422 A.L.R. I. 9 und den §§ 686, 689, 696 C.P.O. ent- sprechend, dahin zu formuliren haben: a. festzustellen, daß er, der klagende Erbe, die von dem beklagten Gläubiger an den Nachlaß des pp. zum Betrage von . . . Mark erhobene Forderung nicht zu vertreten habe; d. zu erkennen, daß jede Zwangsvollstreckung gegen den Kläger aus dem — zu bezeichnenden — vollstreckbaren Titel des Beklagten unzulässig sei und die daraus bereits erfolgten — zu bezeichnenden — Vollstreckungsmaßregeln wieder aufzuheben seien (oder — falls die Aufhebung durch besondere Anordnung schon früher erfolgt ist — daß diese Anordnung zu bestätigen). Ergiebt dagegen die aufgemachte Rechnung, daß der beklagte Gläubiger nur theilweise Befriedigung erhalten kann, so werden die Klageanträge dahin zu formuliren sein: a. festzustellen, daß er, der klagende Erbe, die von dem beklagten Gläubiger an den Nach- laß des pp. zum Betrage von .. . Mark erhobene Forderung nur in Höhe eines Betrages von . . . Mark zu vertreten habe; b. zu erkennen, daß die Zwangsvollstreckung gegen den Kläger aus dem vollstreckbaren Titel des Beklagten nur in Höhe des vorgedachten Betrages von .. . Mark zulässig, wegen eines höheren Betrages aber unzulässig sei und die daraus bereits erfolgten Vollstreckungs- maßregeln dahin pp. einzuschränken, die weitergehenden aber wieder aufzuheben seien. 5. Dem beklagten Gläubiger steht natürlich das Recht zu, im Wege des Einwandes die Richtigkeit und Vollständigkeit sowohl des Nachlaßinventars gemäß § 442 A.L.R. I. 9, als der gelegten Verwaltungsrechnung zu bemängeln, dabei auch Versehen des Erben in der Verwaltung gemäß §§ 445, 452—454 A.L.R. I. 9 geltend zu machen und, soweit diese Einwendungen sich als begründet er- weisen, die aufgestellte Rechnung zu defektiren. Bei nachgewiesenem Versehen des Erben folgt jedoch daraus nicht, daß nun die ganze Klage des Erben ohne Weiteres hinfällig ist, der daraus entstandene Schade mag ein größerer oder ein nur geringer sein, sondern es ist die Größe des Schadensbetrages vielmehr nur einfach zu Gunsten des Gläubigers mit in die Rechnung einzustellen, wie dies der

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§ 454 a. a. O. deutlich ergiebt und auch nach allgemeinen Rechts- grundsätzen (§§ 79 ff. A.L.R. I. 6) nicht wohl zweifelhaft sein kann. Einzelne Beispiele solcher Versehen mögen zur Veranschau- lichung des Verhältnisses besonders hervorgehoben werden. So zu- nächst der im Gesetz selbst vorgesehene Fall der Erschöpfung der Masse durch Zahlungen an minder bevorzugte Gläubiger gegenüber einem besser berechtigten. Der Erbe zahlt z. B. ein Legat aus, obgleich die Masse zur Befriedigung der eigentlichen Nachlaßgläubiger nicht hinreicht. Hat der Erbe einem Nachlaßgläubiger gegenüber jene Zahlung mit in Rechnung gestellt, so darf sie der beklagte Gläubiger defektiren und die Absetzung des Zahlungspostens aus der Rechnung verlangen. War die Zahlung nur an einen gleich- berechtigten erfolgt, so kann daraus, wie sich aus den §§ 452—454 a. a. O. ergiebt, dem Kläger von dem Beklagten kein Vorwurf eines Versehens gemacht werden, letzterer muß vielmehr die ganze Zahlung in der Rechnung gegen sich gelten lassen und darf den betreffenden Rechnungsposten auch nicht zu einem Theile defektiren. Dagegen dürfte der Erbe seinerseits aber wohl berechtigt sein, dem beklagten Gläubiger gegenüber in seine Rechnung neben der Schuld an den Beklagten auch alle noch nicht bezahlten Schulden an die dem Beklagten gleich berechtigten Gläubiger mitaufzunehmen, behufs gleichmäßiger Befriedigung aller dieser Gläubiger, und der die Zwangsvollstreckung betreibende Gläubiger dürfte aus der noch nicht erfolgten Befriedigung der anderen Gläubiger kein Recht hernehmen können, für sich eine vorzugsweise Befriedigung vor den ihm gleich- berechtigten, aber noch nicht befriedigten Gläubigern zu beanspruchen. Es ergiebt sich dies auch schon daraus, daß ja seitens mehrerer gleichberechtigter Gläubiger bereits die Zwangsvollstreckung betrieben sein kann, und der Erbe gegen jeden derselben mit besonderer Klage hat auftreten müssen. — Der Erbe wird sich ferner den Gläubigern verantwortlich machen, wenn er Nachlaßstücke verschenkt oder unter ihrem Werthe durch einen nicht öffentlichen Verkauf veräußert. Der nachweisbar hierdurch entstandene Schade wird zu Gunsten des Gläubigers in die Rechnung einzustellen sein; desgleichen wenn Nachlaßsachen durch Schuld des Erben verloren gehen, z. B. ver- brennen, ohne daß sie gegen Feuersgefahr versichert waren u. s. w. 6. Dem Gläubiger steht aber nach §§ 440, 441 A.L.R. I. 9 und § 29 Nr. 1 und 3 A.G.O. I. 22 unzweifelhaft das Recht Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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zu, vom Erben die eidliche Bestärkung sowohl des Inventars, wie der gelegten Rechnung zu verlangen. Kommt der Erbe diesem Ver- langen nicht freiwillig nach, so muß der Gläubiger sein Recht, sei es durch besondere Klage, sei es durch eine Widerklage in dem von dem Erben angestrengten Prozesse geltend machen. Zn solchem Falle wird dann das Gericht die Entscheidung auf die Klage des Erben gemäß § 139 C.P.O. aussetzen und über die erhobene Widerklage gemäß § 273 das. vorweg durch Theilurtheil erkennen müssen. Zst letzteres rechtskräftig und der Erbe verweigert die Eidesleistung dennoch, so kann der Gläubiger sein Interesse liquidiren, was dahin führt, daß der Erbe mit seiner auf die Rechtswohlthat gestützten Klage ohne Weiteres abzuweisen sein wird. 7. Der Erbe wird nicht in der Lage sein, jedesmal wenn ein Gläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, auch bereits voll- ständige Schlußrechnung bezüglich seiner Nachlaßverwaltung legen zu können, sei es aus schuldbarer eigener Säumniß bei der Verwaltung, sei es aus in der Sache selbst liegenden Gründen. So können Prozesse über Aktivsorderungen oder in Betracht kommende Schulden des Nachlasses sich Aahre lang hinziehen; es können Aktiv- forderungen überhaupt noch nicht einziehbar, weder fällig, noch auch nur schon kündbar sein; es können langwierige Abwickelungen von Rechtsgeschäften oder Auseinandersetzungen mit Gesellschaftern schweben u. s. w. Der Gläubiger, welcher die Zwangsvollstreckung betreibt, wird nun durch diesen Umstand allein doch nicht berechtigt, von dem Erben jederzeit, auch wenn die Verwaltung noch nicht beendet ist, vollständige Schlußrechnung zu fordern; davon besagt § 444 A.L.R. I. 9 nichts. Er kann nur jederzeit, wie ein Prinzipal dem Verwalter gegenüber überhaupt (tz 135 A.L.R. I. 14 u. Entsch. des Obertrib. Bd. 13 S. 210 ff.), Rechen- schaft über die derzeitige Lage der Sache fordern. Der Gläubiger wird deshalb nicht schon aus dem Grunde, weil die von dem Erben abgelegte Rechenschaft noch keine vollständige Schluß- rechnung darstellt, die Abweisung der Klage mit Recht beantragen können, wie andererseits der Erbe die Klage nicht allein auf die Behauptung wird stützen dürfen, die Verwaltung des Nachlasses sei noch nicht beendet, und beklagter Gläubiger könne schon aus diesem Grunde zur Zeit noch keine Zwangsvollstreckung bewirken laffen. Der Erbe wird vielmehr die Klage immer nur mit einer vollständigen Auskunft und Rechenschaft über die derzeitige Lage der Verwaltung

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des Nachlasses begründen können, und diese Auskunft wird dann zu ergeben haben, ob und zu welchem Betrage der Erbe die Forderung des Gläubigers schon nach der augenblicklichen Sachlage etwa zu vertreten hat. Die Klageanträge werden solchenfalls dahin zu for- muliren sein: a. festzustellen, daß der klagende Erbe die Forderung des beklagten Gläubigers zur Zeit nicht — oder: — zur Zeit nur bis zum Betrage von ... zu vertreten hat; d. zu erkennen, daß zur Zeit eine Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Titel des Beklagten überhaupt nicht, — oder: — nur bis zum Betrage von . . . zulässig, im Uebrigen zur Zeit unzulässig sei u. s. w. — Ist ein solches Urtheil ergangen, so wird der Gläubiger, so lange dieses Urtheil zu Recht besteht, aus seinem vollstreckbaren Titel keine weilergehende Zwangsvollstreckung vornehmen lassen können, als dieses Urtheil zuläßt. Er wird daher bei beendeter oder fortge- schrittener Nachlaßverwaltung durch den Erben nun seinerseits gegen den letzteren im Wege der Klage ein neues Urtheil erwirken müssen, in welchem eine weitergehende Vertretung des Erben und die Zu- lässigkeit einer umfangreicheren Zwangsvollstreckung aus dem ursprüng- lichen vollstreckbaren Titel festgestellt wird, als dies das erste vom Erben gegen den Gläubiger erwirkte Urtheil that. — Hat der Erbe durch schuldbare Säumniß die ihm obliegende Verwaltung verzögert, so wird der Gläubiger in dem von dem Erben gegen ihn ange- strengten Prozesse dies Verfahren der Rechenschaftsablegung des Erben gegenüber einwandsweise geltend machen können; er wird verlangen dürfen, daß der für die Verwaltung daraus sich ergebende Schaden zu seinen Gunsten in die Rechnung, so weit solche bereits aufgemacht ist, miteingestellt wird. Dieser Schaden wird so zu ermitteln sein, daß auf Verlangen des Gläubigers in die Rechnung diejenigen Be- träge für die noch nicht zu Gelde gemachten Nachlaßgegenstände ein- zustellen sind, welche bei einer rechtzeitigen Versilberung derselben zu erzielen gewesen wären. Dies ergiebt sich aus den Bestimmungen der §§ 16, 17 I. 16 und §§ 79 ff. I. 6 A.L.R. — Der Gläubiger wird aber auch statt dessen im Wege der Widerklage, unter Bean- tragung der Aussetzung der Entscheidung auf die Klage bis zur Entscheidung über die Widerklage, verlangen können, daß der Erbe verurtheilt wird, die Versilberung der fr. Nachlaßgegenstände alsbald zu bewirken und die erzielten Erlöse in seine Rechnung einzustellen. Nach erlangter vollstreckbarer Entscheidung wird sodann der Gläubiger weiter auf Grund des § 773 der C.P.O. sich ermächtigen 19*

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lasten können, selber die Versilberung für Rechnung des Nachlasses vornehmen zu dürfen, oder er wird sein Interesse liquidiren können, was abermals dahin führt, die Werthe, die bei einer Versilberung der Sachen erzielt werden können, statt der wirklichen Erlöse in die Rechnung einzustellen, nicht aber dahin, die Zwangsvollstreckung wegen des Betrages der ganzen Forderung ohne jede Rücksicht auf die sonstige Lage und Zulänglichkeit des Nachlasses fortsetzen zu dürfen. Die §§ 79, 80 A.L.R. I. 6 gestatten eine solche Aus- legung nicht. Man nehme z. B. an, der Erbe wäre in Einziehung einer Forderung von einhundert Mark säumig gewesen, so würde der Schaden des Gläubigers, der eine Forderung von eintausend Mark hat, doch niemals mehr als einhundert Mark mit den et- waigen Zinsen davon betragen können, aber auch soviel nur, wenn ihm allein als Gläubiger nach Lage des Nachlasses der ganze Be- trag jener Forderung, wäre sie vom Erben pflichtmäßig eingezogen worden, zu Gute gekommen wäre, und nicht andere, besser oder gleichberechtigte Gläubiger auch Ansprüche darauf zu erheben hätten. — Soweit der Passivnachlaß in Frage kommt, mag es da- hin gestellt bleiben, ob dem Erben es als schuldhafte Säumniß an- gerechnet werden kann, wenn er betreffs der von ihm nicht aner- kannten, aber von Dritten an den Nachlaß erhobenen Ansprüche es unterläßt, die negative Feststellungsklage anzustellen, um die Nachlaß- verwaltung beendigen zu können. Thut dies der Erbe nicht, so wird aber der Gläubiger selbst im Interesse seines zu befriedigenden Anspruchs dazu befugt sein. Allen vom Erben und gegen denselben anhängig gemachten Rechtsftreitigkeiten, die aus den Umfang des Nachlasses Bezug haben, wird der Gläubiger ferner als Neben- intervenient beitreten können. 8. Der Erbe ist in der Verwaltung des Nachlastes völlig un- beschränkt; die von ihm hinsichtlich desselben getroffenen Verfügungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit weder der Zustimmung und Geneh- migung der Gläubiger, noch des Gerichts; er ist Eigenthümer der einzelnen zum Nachlaß gehörigen Sachen, Forderungen und Rechte, §§ 443, 446 A.L.R. I. 9 und Verordn, vom 28. März 1840. — Dies sein Recht und diese seine Befugnisse sind gegen diejenigen an- derer Eigenthümer nur insofern durch das Gesetz eingeschränkt, als die Erben verpflichtet sind, den Nachlaßgläubigern hinsichtlich der von ihnen über die Nachlaßgegenstände getroffenen Verfügungen

Die Zwangsvollstreckung gegen Erben re. 293 Rechenschaft abzulegen zu dem Zwecke, damit daraus ihre Vertre- tungsverbindlichkeit den Gläubigern gegenüber gemäß § 422 A.L.R. I. 9 festgestellt werden kann, und als die Erben den Gläubigern eben um deswillen für ein Versehen in den von ihnen getroffenen Verfügungen haftbar gemacht sind. Es besteht keine Vorschrift, welche den Erben verhindert, das Eigenthum an den Nachlaßsachen, welches ihm bereits durch den Anfall der Erbschaft erworben wurde, nicht selbst auch ferner behalten zu dürfen, und dafür den Gläubi- gern einen von ihm, dem Erben, bestimmten Werth in Rechnung zu stellen, komme dieser Werth nun dem im Inventar ausgewor- fenen Taxwerthe gleich, sei er höher oder niedriger. Wenn ein anderer Verwalter, z. B. ein Nachlaßpfleger oder Konkursverwalter, nach § 20 A.L.R. I. 11 von den von ihm verwaltenden fremden Sachen oder Gütern ohne die besondere Bewilligung des Eigenthümers nichts käuflich an sich bringen kann, so trifft diese Vorschrift für den Erben nicht zu. Er bedarf nicht erst noch des Eigenthumserwerbes, sondern er ist bereits Eigenthümer, deffen Be- willigung also nicht weiter erforderlich und in der Erklärung des Erben, das Eigenthum behalten zu wollen, mitenthalten. Kann nun mit Bewilligung des Eigenthümers sogar jeder andere Ver- walter die von ihm verwalteten Gegenstände käuflich zu Eigenthum erwerben, so leuchtet nicht ein, weshalb der Erbe als bisheriger Eigenthümer der Nachlaßstücke eine Verwerthung derselben nicht in der Art soll vornehmen dürfen, daß er statt ihrer einen Werth in Geld unterlegt und den Gläubigern berechnet. Auch dies ist eine Art der Verwerthung, der Flüssigmachung des Nachlasses, und es bestehen für den Erben bezüglich der Art der Verwerthung keinerlei Vorschriften. Auch durch Privatverkauf kann er selbige bewirken. Nach § 110 A.L.R. I. 14 ist der Verwalter hinsichtlich der ver- walteten Sache nur auf die Abwendung alles drohenden Schadens und möglichst vortheilhafte Benutzung derselben Bedacht zu nehmen verpflichtet. Die Benutzung, die der Erbe als Verwalter den Gläubigern gegenüber von dem verwalteten Nachlaß zu machen hat, besteht im Wesentlichen in dessen Versilberung. Diese geschieht auch dadurch, daß der Erbe selbst statt der Sachen Geld den Gläubigern bietet, und die Gläubiger können nur, wenn dieses Gebot ein unvortheilhaftes ist, diese Art der Verwerthung als ein Versehen des Erben rügen und den ihnen dadurch erwachsenen Schaden liquidiren und in die Aktivmaffe der Rechnung mit zur

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Einstellung bringen. Nach § 116 A.L.R. I. 2 wird in allen Fällen, wo nicht die Gesetze ausdrücklich ein Anderes vorschreiben, der Werth einer Sache bei entstehendem Streite durch die Ab- schätzung vereideter Sachverständiger bestimmt. Eine solche andere ausdrückliche Vorschrift für den Benefizialerben als Nachlaß- verwalter im Interesse der Gläubiger giebt es nicht, und diese haben daher nicht das Recht, dem Erben gegenüber auf eine andere Art der Werthsermittelung zu dringen. Es wird aber auch der Erbe wegen seines Affektionsinteresses an den Sachen sehr häufig in der Lage sein, den Gläubigern an Stelle derselben einen erheblich höheren Geldwerth zu bieten, als der Erlös aus einem Verkaufe bestenfalls betragen würde, und solchenfalls kann von einer Beschädigung des Gläubigers oder einer unvortheilhaften Benutzung der Sache durch den Erben doch schlechterdings keine Rede sein. Wenn das Reichsgericht in seiner Entscheidung vom 23. Mai 1881 sagt, eine Taxe stelle den Werth nicht objektiv, sondern nur subjektiv fest, so übersieht es dabei für das preuß. Recht die klare Bestim- mung des A.L.R. I. 2 § 116, welche gerade diese Art der Werthsermittlung für Streitfälle ausdrücklich als maßgebend vor- schreibt. Wollte man nun aber auch annehmen, daß, weil die Ver- waltung des Nachlasses durch den Erben auch im Interesse der Gläubiger mitgeschieht, der § 20 A.L.R. I. 11 in diesem Falle analoge Anwendung dahin finden müsse, daß der Erbe das Eigenthum an Nachlaßgegenständen für einen bestimmten in Rech- nung zu stellenden Geldwerth nur mit Zustimniung und Bewilligung der Nachlaßgläubiger behalten kann, so würde dies doch immer nur zu dem Ergebniß führen, daß die Verwaltung des Erben bezüglich der noch vorhandenen Nachlaßgegenstände noch nicht beendet ist, weil eine statthafte Verwerthung und Versilberung derselben noch nicht geschehen ist, und es treten dann nur, je nachdem eine schuld- bare Versäumniß der Erben vorliegt oder nicht, die oben unter 7 näher dargelegten Folgen ein. In keinem Falle aber kann der Gläubiger, weil irgend ein Nachlaßstück, im Werthe z. B. von vielleicht bestenfalls zehn Mark, nicht veräußert ist, die gänzliche Abweisung der Klage des Erben und die Zulässigkeit der Zwangs- vollstreckung wegen seiner ganzen Forderung zum Betrage von vielleicht zehntausend Mark beanspruchen. Man denke auch nur, ein Erbe hat ein defektes Gesangbuch, welches nur noch einen

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Makulaturwerth von höchstens fünfzig Pfennigen hat und in den Buchhandlungen neu für einige Mark gekauft werden kann, wegen darin befindlicher Notizen des Erblaffers, die nur für ihn von Interesse sind, nicht verkauft, und das soll den Gläubiger berech- tigen, eine Forderung von zehntausend Mark, auf die er sonst nichts erhalten würde, ihrem vollen Betrage nach zu realisiren! Oder der Erbe hat aus Pietät alte Kleidungsstücke und Leibwäsche des Erb- laffers im Werthe von höchstens fünfzig Mark, die neu in jeder Handlung für einige hundert Mark zu beschaffen sind, nicht ver- äußert, und um dieser Pietät des Erben willen sollte der Gläubiger seine ganze, noch so hohe Forderung, auf die er sonst nichts erhielte, zur Geltung bringen dürfen! Eine derartige Rechtsgelehrsamkeit wird dem Rechtsbewußtsein des Volkes wohl niemals einleuchten. Sollte die in der Entscheidung des Reichsgerichts vom 15. Februar 1883 (Bd. 8 S. 275) ausgesprochene Ansicht diese Tragweite haben, was nicht deutlich erkennbar ist, so würde derselben nicht bei- geftimmt werden können. 9. Es erübrigt auf die Befugnisse und Rechte derjenigen Gläu- biger und Legatare einen Blick zu werfen, die in einem stattge- habten Aufgebotsverfahren ihre Ansprüche an den Nachlaß anzu- melden unterlassen haben und deshalb von dem ergangenen Aus- schlußurtheil betroffen sind. Dieselben werden zunächst, wie jeder andere Nachlaßgläubiger, aus einem ihnen zur Seite stehenden voll- streckbaren Titel die Zwangsvollstreckung gemäß § 696 C.P.O. gegen den Erben können bewirken lassen, und letzterer wird auch gegen sie nur iin Wege einer von ihm anzustrengenden Klage die Zwangs- vollstreckung ganz oder theilweise beseitigen können. Auch solchen Gläubigern gegenüber wird der Erbe zur Auskunft über die Ver- waltung des Nachlasses verpflichtet sein, da dieselben nach § 10 des Ges. vom 28. März 1879 mit ihren Ansprüchen nicht unbedingt ausgeschlossen sind, sie diese vielmehr auch in so weit geltend machen können, als der Nachlaß mit Ausschluß aller seit dem Tode des Erb- lassers aufgekommenen Nutzungen durch Befriedigung der angemel- deten Ansprüche nicht erschöpft wird. Die Klage des Erben wird daher auch ihnen gegenüber nur durch eine Rechenschaftslegung des Erben über die Verwaltung des Nachlasses, die jedoch nur der eben angeführten Vorschrift entsprechend zu erfolgen braucht, begründet werden können. Zm Uebrigen gilt auch bezüglich dieser Klage und der Einwendungen dagegen alles früher Gesagte.

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Fassen wir zum Schlüsse noch einmal das Ergebniß unserer Erörterungen kurz zusammen, so gelangen wir zu folgenden Sätzen: Der Erbe kann die nach § 696 C.P.O. von ihm gegen den die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger anzustrengende Klage nur und allein begründen durch eine Rechenschaftsablegung über die Verwaltung des Nachlasses, bez. der daraus gezogenen Nutzungen; die Klageanträge sind darauf zu richten, in welcher Höhe nach dem Resultate der Rechnungslegung der Erbe den zur Zwangs- vollstreckung stehenden Anspruch des beklagten Gläubigers zu ver- treten hat, inwieweit in Folge dessen eine Zwangsvollstreckung von Seiten des letzteren aus dem vorliegenden vollstreckbaren Titel nur noch zulässig ist und die bereits erfolgten Vollstreckungs- maßregeln aufzuheben oder zu beschränken sind; bei noch nicht beendeter Nachlaßverwaltung sind jene Klage- anträge nur auf eine Feststellung „zur Zeit" zu richten; der Erbe ist nicht befugt, den Gläubiger bei einer Zwangs- vollstreckung in sein eigenes Vermögen zunächst auf etwa noch vorhandene, bisher unverwerthete Gegenstände des Nachlasses zu verweisen; der Erbe ist dagegen wohl befugt, die Verwerthung und Ver- silberung des Nachlasses in jeder beliebigen Weise und auch in der Art zu bewirken, daß er selbst das Eigenthum von Nachlaß- gegenständen für sich behält und an Stelle derselben dem Gläubiger einen bestimmten Geldwerth in Rechnung setzt; dem Gläubiger steht einwandsweise das Recht zu, die Richtig- keit und Vollständigkeit des Nachlaßinventars und der gelegten Rechnung zu bemängeln und Versehen des Erben in der Ver- waltung zu rügen, lediglich jedoch mit der Wirkung, daß, soweit die Bemängelungen und Erinnerungen begründet gefunden werden, eine Richtigstellung und Ergänzung der Rechnung und ihres Er- gebnisses zu erfolgen hat, nicht dagegen mit der Wirkung, daß darauf hin ohne Weiteres eine Abweisung der Klage zu ge- schehen hat; dem Gläubiger steht nicht der Einwand der Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der Klage um deswillen zu, weil die Zwangs- vollstreckung in Gegenstände des Nachlaffes erfolgt ist; der Gläubiger kann die Abweisung der Klage nicht um des- willen verlangen, weil die Nachlaßverwaltung noch nicht beendet ist;

Der Einfluß der Reichsjustizgesetze und der zugehörigen Ausführungsgesetzgebung auf einzelne Einrichtungen des preußischen Rechts Von Herrn Amtsrichter Jastrow in Berlin

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der Gläubiger kann die Abweisung der Klage nicht aus dem Grunde fordern, weil der Erbe erklärt hat, Gegenstände des Nachlasses für einen bestimmten Werth als sein Eigenthum be- halten zu wollen; der Gläubiger ist befugt, im Wege der Widerklage vom Erben die eidliche Bestärkung des Inventars und der Rechnung zu ver- langen, eventuell sein Interesse zu liquidiren; der Gläubiger ist ferner befugt, im Wege der Widerklage den in der Verwaltung säumigen Erben zur Beendigung derselben anzuhalten, und eventuell sein Interesse zu liquidiren, unbeschadet seines Rechts, die ihm aus schuldhafter Säumniß des Erben er- wachsenen Nachtheile als Rechnungsdefekte in Ansatz zu bringen.

9. Der Einfluß -er Reichsjustizgesetze und -er zugehörigen Ansführnngsgesrtzgeüung auf einzelne Einrichtungen -es preußischen Rechts. Von Herrn Amtsrichter Iastrow in Berlin.

I. Singuläre Fälle gerichtlicher Zwangsvollstreckung. Nach C.P.O. § 706 darf die Landesgesetzgebung die gerichtliche Zwangsvollstreckung auch aus Grund anderer als reichsgesetzlicher Schuldtitel zulassen und insoweit abweichende Vorschriften von den Bestimmungen der C.P.O. treffen. Insoweit die preußische Gesetz- gebung bei Erlaß der Ausführungsgesetze zu den Reichsjustizgesetzen von dieser Befugniß Gebrauch gemacht hat, hat sie die betreffenden Schuldtitel den Vorschriften der C.P.O. unterworfen.'). Es existiren aber außerdem ältere landesrechtliche Zwangsvollstreckungsprozeduren, welche eine Neuregelung nicht erfahren haben und deren Stellung im System deshalb zweifelhaft ist. Aus dem Gebiete des A.L.R. rechnen wir folgende Fälle hierher:

0 Vgl. insbes. A.G. z. C.P.O. §§ 10, 12, 29. Schiedsmanns-Ordnung v. 29. März 1879 § 32.

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1) Wenn Eheleute über Unterhalt ihrer Kinder streiten, so er- folgt die Entscheidung ohne Zulassung eines Prozesses durch einen vollstreckbaren Beschluß des Vormundsschaftgerichts. 2) 2) Auf gleiche Art werden Streitigkeiten geschiedener Eheleute betreffs der Frage, wem von ihnen die Erziehung der Kinder zu überlaffen ist, entschieden.8) Die im früheren Recht mehrfach auf- geworfene Frage, ob auch der Ehescheidungsrichter zu der betreffenden Entscheidung zuständig ift1), ist im heutigen Rechte sicher zu verneinen, weil die Geltendmachung eines derartigen Anspruchs im Ehescheidungs- prozesse unstatthaft ift. * 3 4 5 *) 3) Wenn gegen beide geschiedene Eheleute Bedenken betreffs Ueberlaffung der Kindererziehung obwalten, so wird auf Antrag eines zu bestellenden Pflegers in gleicher Weife entschieden.8) 4) Wenn eine zuständige Behörde oder ein dinglich oder zu einer Eintragung Berechtigter die Eintragung des Eigenthiimers eines Grundstücks in das Grundbuch beantragt, und der Grundbuchrichter den Eigenthümer bereits vergeblich unter Strafandrohung hierzu auf- gefordert hat, so hat der Grundbuchrichter bei Festsetzung der an- gedrohten Strafe die Aufforderung unter der Warnung zu erneuern, daß nach Ablauf der zu stellenden neuen Frist auf Antrag des Be- rechtigten die Eintragung „im Wege der Zwangsvollstreckung" werde herbeigeführt werden.7 8)8)

») A.L.R. II. 2 § 72. 3) A.L.R. II. 2 §§ 92—97. Vgl. die Entscheidungen des Ob.-Trib. v. 15. Januar 1838 (Präj. Nr. 404; Präj.-Sammlung S. 164) und v. 4. De- zember 1857. Entsch. Bd. 37 S. 232; Striethorst Archiv Bd. 26 S. 342. 4) Vgl. Rönne, Ergänzungen zu A.L.R. zu §§ 92—100 Th. II Tit. 2 und die dortigen Zitate. 3) C.P.O. §8 575, 586; Urtheil des Reichsgerichts v. 7. Februar 1882, Entsch. Bd. VI. S. 369. «) A.L.R. II. 2 §§ 98—100. ’) Grundbuch-Ordnung v. 5. Mai 1872 § 56. 8) Für aufgehoben sind folgende landesrechtliche Institute zu erachten: a) die Zwangsvollstreckung wegen konsentirter Studentenschulden (A.L.R. II. 12 88 119 ff.) auf Grund der Vorschrift im 8 I des Ges. v. 29. Mai 1879 (G.S. S. 389); b) die Zwangsvollstreckung gegen den Vormund, welcher Mündelgelder für sich genutzt hat oder Defekte anerkennen muß (A.L.R. II. 18 8§ 486, 669, 670) als Bestimmungen über das Vormundschaftswesen auf Grund des 8 102 der Vorm.-Ordn. v. 5. Juli 1875. So auch Rehbein und Reincke zu den entsprechenden Paragraphen. — Streitig ist,

Der Einfluß der Reichsjustizgesetze re. 299 Im Falle zu 1) kann der Beschluß nicht nur auf Herausgabe des Kindes, sondern auch, namentlich gegen den Vater, auf Zahlung von Alimenten lautend) In den Fällen zu 2 und 3 kommen Alimente nicht in Betracht. Denn das betreffende Verfahren ist in den §§ 92—100 A.L.R. Th. II Tit. 2 geregelt und diese sprechen nur von der Erziehung an sich, während über die Kosten derselben erst später in den §§ 103 ff. und zwar rein materiell-rechtliche und durch Prozeß zur Anwendung zu bringende Vorschriften getroffen sind. Man könnte auch betreffs der Entscheidung über die Erziehung zweifelhaft sein, ob hier wirklich vollstreckbare Titel geschaffen werden oder ob nicht vielmehr die Entscheidung des Vormundschaftsgerichts nur eine materielle Grundlage abgiebt, um darauf hin eventuell im Prozeßwege die Herausgabe des Kindes zu erzwingen. Allein die preußische Praxis hat die betreffenden Beschlüsse des Vormundschafts- gerichts auf Herausgabe des Kindes als mit exekutorischer Kraft aus- gestattet angesehen.10) Den Fall zu 4) endlich anlangend, so hat er zwar an Be- deutung durch den § 6 Abs. 4 des Zwangsvollstreckungsgesetzes vom 13. Juli; 1883 verloren; allein seine praktische Anwendbarkeit ist immer noch erheblich genug und begreift vornehmlich die Fälle, in denen der Jntestaterbe des eingetragenen Eigenthümers die zur Eintragung nöthige Führung der Erbeslegitimation verweigert. Es entsteht nun die Frage, ob die hier angeordneten Zwangs- vollstreckungen nach der C.P.O. oder nach dem älteren preußischen Exekutionsrechte zu erfolgen haben. Die beiden Fragmentensammler c) der Fall der Zwangsvollstreckung seitens anerkannter Erben gegen den Erbschaftsbesitzer auf Herausgabe des Inventars und Rechnungslegung (A.G.O. I. 46 § 7). Für die Fortgeltung Basch, die A.G.O. (1. Aufl.) S. 88 zu II und zu § 7; Märcker, die Nachlaßregulirung (8. Aufl.) S. 102. Dagegen Dernburg (3. Aufl.) Bd. III § 245 A. 26 S. 714; Vierhaus die A.G.O. zu I. 46 Vordem, und zu § 7. Wir treten den beiden Letzteren bei. Denn der Tit. 46 enthält, wie Vierhaus zutreffend bemerkt, ein einheitliches Verfahren, aus streitiger und nicht streitiger Gerichtsbarkeit bestehend. Die erwähnte Exekution gehört dem streitigen Theile des Verfahrens an; sie stellt keinen besonderen, auf Grund des § 706 C.P.O. konstruirten Titel der Zwangsvollstreckung, sondern einen be- stimmten Abschnitt eines streitigen Verfahrens dar und ist deshalb als eine Prozeßvorschrist durch 8 14 des Einf.-Ges. z. C.P.O. beseitigt. 9) Es ergiebt sich dies aus der Marginalüberschrift zu 88 65—73 „wegen der Verpflegung". 10) Vgl. den Rechtsfall, welcher der Entsch. des Ob.-Trib. v. 4. Dezember 1857 (s. o. Anm. 3) zu Grunde gelegen hat.

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der A.G.O. sowohl Basch") wie Vierhausl2) betrachten den 24. Titel Th. I der A.G.O. von einzelnen Paragraphen abgesehen, für obsolet und erachten ihn also auf keinerlei Zwangsvollstreckungs- verfahren für anwendbar, freilich ohne ersehen zu lassen, ob sie die Frage gerade nach der hier einschlagenden Richtung geprüft haben. Wir erachten indessen die Frage für einer Erörterung werth. Beginnen wir mit dem Falle zu 4), der Zwangsvollstreckung zur Erzwingung der Eigenthumseintragung, weil derselbe bereits eine Literatur hat. Bahlmann^) ist der Ansicht, „daß der Berechtigte nunmehr den Prozeßrichter anzugehen habe", wozu er ohne weitere Begründung und Spezialisirung die §§ 773, 774 C.P.O. zitirt. Achilles") will dagegen den Grundbuchrichter mit der Zwangs- vollstreckung betrauen, hält indessen statt der älteren Vorschriften die §§ 773, 774, 778 C.P.O. für anwendbar. Weiter in der An- wendung des neuen Rechts will Turnau") gehen; er sagt: „Die Zwangsvollstreckung erfolgt seit l. Oktober 1879 nach den Vorschriften der C.P.O. .. . Diese Vorschriften sind jedoch nur für das Verfahren, für die Art und Weise der Zwangsvollstreckung maßgebend, dieselben finden jedoch nicht Anwendung, insoweit sie die Zuständigkeit, also die Frage betreffen, welche Behörde die Zwangsvollstreckung zu vollziehen hat, in dieser Beziehung verbleibt es bei der Bestimmung im § 56 der Grundbuchordnung". Zm Weiteren gelangt Turnau zu dem Ergebniß, daß zwar die §§ 773 ff. C.P.O. zur Anwendung gelangen, daß indessen die Beschwerde über Entscheidung des Grundbuchrichters den Regeln über die Be- schwerde in Grundbuchsachen folgt. — Willenbücher endlich meint, der § 56 G.B.O. behandele „ein reines Verwaltungsverfahren", auf welches die C.P.O. nur soweit anzuwenden sei, „als sie allgemein gültige Anordnungen über die Form, in welcher die Zwangsvoll-

n) Die A.G.O. für die Preußischen Staaten u. s. w., Berlin 1880, zu Th. I Tit. 24. 12) Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten. Berlin und Leipzig 1883. Ebenda. 13) Das preußische Grundbuchrecht (3. Aufl.) zu § 56 G.B.O. Anm. 3 (S. 348). 14) Die preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht (3. Ausg. 1881) ebenda Anm. 3 (S. 404). 15) Grundbuchordnung (3. Aufl. 1883) ebenda Anm. 1 und 2. 1#) Das preußische Grundbuchrecht. Berlin 1882. Ebenda Anm. 1 und 2 (S. 187).

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streckung vorgenommen werden soll, enthält". Auf Grund dessen gelangt er zu derselben Ansicht wie Turnau, ohne sich indessen über die Frage des Beschwerdeverfahrens auszusprechen. Es will uns scheinen, als ob keiner dieser Ansichten eine richtige Auffassung über die Stellung der Prozedur im Rechtssystem zu Grunde liegt. Alle vorstehend erwähnten Autoren stimmen in der Anwendbarkeit der C.P.O. auf die Prozedur überein und differiren nur in der Auffassung über den Kreis der anwendbaren Vorschriften. Da es nun kein Gesetz giebt, welches direkt die C.P.O. auf das Ver- fahren des § 56 G.B.O. anwendbar erklärt, so vermögen wir zu- vörderst Willenbücher gegenüber überhaupt nicht zu ersehen, worauf es beruhen soll, daß auf eine Prozedur, welche er für ein „reines Verwaltungsverfahren" ansieht, die C.P.O. in irgend einer Hinsicht Anwendung findet, da sie nach § 3 des Einf.-Ges. zu derselben nur für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten gilt und „allgemein gültige Anordnungen" deshalb auch nur für letztere getroffen haben kann. Die Ansichten der übrigen Autoren, welche von den letzteren selbst nicht motivirt sind, vermögen wir uns nur als auf den § 706 C.P.O. gestützt denken. Die Bestimmung desselben lautet: „Die Landesgesetzgebung ist nicht gehindert, auf Grund anderer als der in den §§ 644, 702 bezeichnten Schuldtitel die gerichtliche Zwangsvollstreckung zuzulassen und insoweit abweichende Vor- schriften von den Bestimmungen dieses Gesetzes über die Zwangs- vollstreckung zu treffen". Bahlmann, Achilles und Turnau scheinen also anzunehmen, daß das Verfahren des § 56 G.B.O. kraft des Vorbehalts im § 706 C.P.O. fortexistirt und daß in Ermangelung anderweiter Regelung durch das Landesrecht deshalb die C.P.O. auf das Verfahren An- wendung findet, nach Achilles und Turnau mit denjenigen Abweichungen, welche, wenngleich vom Landesrecht nicht ausdrücklich angeordnet, doch aus der Natur der Sache sich ergeben. Wenigstens wissen wir uns einen anderen Grund, welcher die erwähnten Autoren zur An- wendung von Bestimmungen der C.P.O. bewogen haben könnte, nicht zu denken. Hierbei müssen wir nun gegen Achilles und Turnau den Vorwurf erheben, daß, indem sie den Grundbuchrichter statt des Prozeßrichters einschieben, sie eine Prozedur schaffen, zu welcher die Landesgesetzgebung auf Grund des § 706 C.P.O. überhaupt keine Befugniß hat. Denn der § 706 C.P.O. gestattet dem Landesrecht nur abweichende Vorschriften „von den Bestimmungen dieses Ge-

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setz es über die Zwangsvollstreckung" zu treffen. Nach § 3 Abs. 3 des Einf.-Ges. zum G.V.G. hat dies zur Folge, daß die Landes- gesetzgebung auch die Zuständigkeit der ordentlichen Landesgerichte nach anderen Normen als denen des G.V.G. bestimmen darf, d. h. sie darf Obliegenheiten des Amtsgerichts dem Land- oder Oberlandes- gerichte und umgekehrt übertragen. Aber besondere Gerichte für diese Angelegenheiten darf sie nicht einfetzen. Vielmehr bleibt sie an die §§ 12, 13 des G.V.G. gebunden, Inhalts deren die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit durch Amtsgerichte, Landgerichte, Oberlandes- gerichte und das Reichsgericht ausgeübt wird. Diesen Gerichten muß sie nach § 13 G.V.G. die Gerichtsbarkeit auch in den hier in Rede stehenden Zwangsvollstreckungssachen zuweisen. Vormundschafts- und Grundbuchrichter stellen aber die in den §§12 und 13 G.V.G. normirten Organe der streitigen Gerichtsbarkeit selbst dann nicht dar, wenn ihre Thätigkeit, wie in Preußen, den Amtsgerichten zugewiesen ist, weil die Amtsgerichte in dieser Eigenschaft nicht als die reichs- gesetzlich angeordneten Organe der streitigen Gerichtsbarkeit handeln. Danach würde die Durchführung der Ansichten von Achilles und Turnau sich als mit dem Reichsrechte unvereinbar erweisen. Einzig konsequent ist von ihrem Standpunkte die Bahlmann'sche Ansicht, die dann auch nicht davor zurückschreckt, die Zwangsvollstreckung dem Prozeßrichter zu übertragen. Wie es ermöglicht werden soll, für die hier in Rede stehende Prozedur im Sinne der §§ 773 ff. C.P.O. ein „Prozeßgericht erster Instanz", d. h. wie diese Vorschriften es vor- aussetzen, ein Prozeßgericht, welches in erster Instanz über den streitigen Anspruch bereits erkannt hat, zu ermitteln, hat Bahlmann darzulegen freilich unterlassen. Wir unterlassen die Prüfung gleich- falls, weil wir über die Stellung der Prozedur im System eine gründsätzlich verschiedene Auffassung vertreten. Die C.P.O. findet nämlich nur auf die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit Anwendung. Dies ergiebt sich aus § 2 des Einf.-Ges. z. G.V.G., den §tz 12, 13 G.V.G. und dem § 3 des Einf.-Ges. z. C.P.O. Daneben ist aber die Landesgesetzgebung gemäß § 4 des Einf.-Ges. z. G.V.G. befugt, den Landesgerichten auch andere Arten der Gerichtsbarkeit zu übertragen. Diese besondere, d. h. außerhalb der ordentlichen streitigen liegende, Gerichtsbarkeit ist einer Einwirkung durch das Reichsrecht grundsätzlich überhaupt nicht unterworfen. Die Landesgesetzgebung ist die einschlägigen Prozeduren frei zu normiren in der Lage und deshalb auch nicht gehindert, gerichtliche Zwangs-

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Vollstreckungen außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit stattfinden zu lasten. Auf solche Zwangsvollstreckungen findet § 706 C.P.O. keine Anwendung. Der letztere besagt, daß die Landes- gesetzgebung die Befugniß hat, Zwangsvollstreckungen zu Gegenständen der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit zu machen, sie als „bürger- liche Rechtsstreitigkeiten" zu erklären und dennoch für dieselben ein von der C.P.O. abweichendes Verfahren zu gestatten. Will man deshalb einer landesrechtlichen gerichtlichen Zwangsvollstreckung die richtige Stellung im System anweisen, so muß man sich fragen, ob dieselbe zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit gehört oder außer- halb derselben liegt. Im ersten Falle ist sie einer gewissen Ein- wirkung der Reichsjustizgesetze auf Grund des § 706 C.P.O. unter- worfen, letzteren Falles dagegen nicht. Was nun das Verfahren des § 56 der Grundbuchordnung betrifft, so ist zuvörderst die Ansicht Willenbücher's, daß dasselbe ein „Verwaltungsverfahren" sei, abzu- weisen. Die Prozedur ist genau so wenig ein Verwaltungsverfahren wie das gesammte Verfahren in Grundbuchsachen, vielmehr mit letzterem ein Theil der Gerichtsbarkeit. Es scheint fast, als ob sich Willenbücher nur im Ausdruck vergriffen hat; denn, wenn die Pro- zedur ein Verwaltungsverfahren ist, so müßte sie nothwendig ein Verfahren der Justizverwaltung feitt17) und dies müßte zu der Kon- sequenz führen, daß die Rechtsmittel in demselben an die Aufsichts- behörde gehen, 18) eine Konsequenz, die Willenbücher zu ziehen schwerlich beabsichtigt haben kann. Das Verfahren ist vielmehr ein gericht- liches, aber ein außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit liegendes. Letzteres ergiebt sich daraus, daß nach der preußischen Gerichtsverfassung die streitige Gerichtsbarkeit ausschließlich von den ersten Abtheilungen der Gerichte gehandhabt wurde, *9) während das Verfahren nach § 56 der G.B.O. dem Grundbuchrichter kompe1irte?o) Danach ist das Verfahren von der Reichsjustizgesetzgebung unbeeinflußt geblieben und man ist nicht berechtigt, auf dasselbe irgend eine Vor-

l7) Andere Gegenstände der Verwaltung dürfen den ordentlichen Gerichten gar nicht übertragen werden (§ 4 des Einf.-Ges. z. G.V.G). '«) § 85 des A.G. z. G.V.G. V. v. 2. Januar 1849 (G.S. S. 1) § 20. 20) Vgl. die Entscheidung des Appellationsgerichts zu Posen v. 24. Januar 1874 bei Johow, Jahrb. f. endgültige Entscheidungen d. preuß. Appellationsgerichte Bd. IV S. 100 und die dortigen Zitate.

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schrist der C.P.O. anzuwenden, vielmehr gelten dafür die Vorschriften des älteren Rechts über die Zwangsvollstreckung fort. Zu dem gleichen Ergebnisse gelangen wir auch betreffs der übrigen, im Eingänge zu 1—3 erwähnten Zwangsvollstreckungen. Dieselben standen dem Vormundschaftsrichter zu; betreffs des Falles zu 1) be- stimmt dies der § 72 A.L.R. Th. II Tit. 2 mit dem Ausdrucke, es solle „das vormundschaftliche Gericht die Sache untersuchen und den Streit, jedoch ohne Zulassung eines förmlichen Prozesses, entscheiden." Damit ist das Verfahren als außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit liegend normirt. Betreffs der Fälle zu 2 und 3 — geschiedene Eheleute betreffend — hat die Praxis das gleiche Ver- fahren angenommen, wenngleich darüber die Meinungen gelheilt waren, ob außerdem auch der Ehescheidungsrichter zur Entscheidung kompetent fei.21) Nachdem aber, wie bereits Eingangs erwähnt, diese Frage im neuen Recht unzweifelhaft zu verneinen ist, kann es sich gegenwärtig nur um Entschließungen des Vormundschaftsrichters, welche außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit liegen, handeln. Wir gelangen danach zu folgendem Ergebniß: a) Gerichtliche Zwangsvollstreckungen außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit, für welche nicht durch die Landesgesetzgebung ein Anderes bestimmt ist — wie die Eingangs zu 1—4 bezeichneten Zwangsvollstreckungen — erfolgen noch jetzt nach den Vorschriften des Th- I Tit. 24 A.G.O. und der den letzteren abändernden und ergänzenden Gesetze, insbesondere der V. v. 4. März 1834, dem Gesetze v. 20. März 1854 und den §§ 362 ff. der Konk.-Ordnung v. 8. Mai 1855. b) An Stelle der Exekutoren bedienen sich die Gerichte auf Grund des § 19 der Gerichtsvollzieher-Ordnung v. 23. Februar 188522) der Gerichtsvollzieher. c) Durch Pfändung in diesen Prozeduren, z. B. wegen'Alimente in den Fällen des § 72 Th. II Tit. 2 A.L.R. erwirbt dem Gläubiger kein Pfandrecht, sondern nur die nach dem älteren Recht aus der Beschlagnahme erwachsenden Ansprüche; denn die betreffenden Vor- schriften der C.P.O. sind im § 14 des A.G. zu derselben nur für die Pfändung aus Grund von Entschließungen der Verwaltungs-

sl) Vgl. die Entscheidungen und Zitate aus Anm. 3 und 4. 22) Justiz-Min.-Bl. pro 1885 S. 56.

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und Auseinandersetzungsbehörden, der Verwallungsgerichte und der vollstreckungsberechtigten Institute, nicht aber auf gerichtliche Pfän- dungen außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit für an- wendbar erklärt. II. Die Mitwirkung der Gerichte bei der Geldbeilreibung im Verwaltungszwangsverfahren. Das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeiträgen ist in Preußen auf Grund des § 14 des Ausf.-Ges. zur C.P.O. durch die Verordnung vom 7. September 1879 (G.S. S. 591) dahin geregelt, daß dasselbe nicht von Gerichtsvollziehern, sondern von besonderen Vollziehungsbeamten betrieben und daß die nach der C.P.O. eintretende gerichtliche Thätigkeit grundsätzlich von der Verwaltungsbehörde (Vollstreckungsbehörde) und nur ausnahms- weise von den Gerichten wahrgenommen wird. Den letzteren ist — wenn wir einstweilen von dem in der folgenden Abhandlung zu behandelnden Falle einer Konkurrenz zwischen gerichtlicher und admi- nistrativer Zwangsvollstreckung absehen — in folgenden Fällen eine Mitwirkung zugewiesen: 1) Wenn der Schuldner vor Beginn der Zwangsvollstreckung gestorben ist oder wenn dies zwar nach Beginn geschehen, die Zuziehung des Schuldners bei der Zwangsvollstreckung aber nöthig ist, so hat bei ruhender Erbschaft oder bei Unbekanntheit der Person oder des Aufenthalts des Erben das zuständige Nachlaßgericht auf Antrag der Vollstreckungsbehörde dem Nachlasse oder den Erben einen Pfleger zu bestellen (§ 22 d. V.).^) 2) Die Abnahme des Offenbarungseides gehört vor das Amts- gericht; für das Verfahren gelten die §§ 781—795 C.P.O. (§§ 27, 45 d. V.). 3) Wenn eine körperliche Sache oder eine Forderung von mehreren Vollstreckungsbehörden gepfändet ist, so findet unter gleichen Voraussetzungen wie nach der C.P.O. das Vertheilungsverfahren bei dem Amtsgerichte statt und finden darauf die §§ 759—768 und 750—753 C.PO. entsprechende Anwendung (§ 41, 52 d. V.). 4) Wenn die Vollstreckungsbehörde einen Anspruch pfändet, welcher eine unbewegliche Sache betrifft, so hat das Amtsgericht der 23) In dieser und der folgenden Abhandlung ist unter der Abkürzung „d. V." die Eingangs erwähnte Verordnung vom 7. September 1879 verstanden. Beiträge, XXX. (UI. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 20

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belegenen Sache einen Sequester behufs Empfangnahme der Sache zu bestellen (§ 50 d. V.). 5) Die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen er- folgt vorbehaltlich einer Ausnahme zu Gunsten der bestehenden Kreditverbände als gerichtliche Zwangsvollstreckung (§ 54 d. V.). 6) Der Widerspruch des Dritten gegen die Zwangsvollstreckung sowie der Anspruch des Dritten auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse ist mittels Klage gellend zu machen und sollen im er- fteren Falle auf die Einstellung der Zwangsvollstreckung die §§ 688, 689 C.P.O. Anwendung finden (§ 26 d. V.). Gemäß den in der vorstehenden Abhandlung I entwickelten Grund- sätzen fragt es sich auch hier, von welcher Art die den Gerichten zugewiesene Thätigkeit ist: ob dieselbe zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit gehört oder außerhalb derselben liegt. Für den zu bezeichneten Fall kann dies nicht zweifelhaft sein. Es ist hier ebenso wie in dem entsprechenden § 694 C.P.O. ein materielles Recht des Gläubigers auf Bestellung eines Pflegers gewährt. Die Bestellung selbst erfolgt durch das Nachlaßgericht, mithin durch eine außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit stehende Behörde und in einem außerhalb derselben liegenden Verfahren. Dagegen können Zweifel betreffs der Prozeduren zu 2 bis 5 entstehen: man kann in denselben einerseits eine besondere Gerichts- barkeit (tz 4 d. E.G. z. G.V.G.), andererseits aber auch Zwangs- vollstreckungen nach § 706 C.P.O. und mithin ordentliche streitige Gerichtsbarkeit erblicken. Da in beiden Füllen das Landesrecht das Verfahren frei bestimmen kann, so könnte die Frage von lediglich theoretischer Bedeutung erscheinen; sie hat aber schon vom Gesichts- punkte des Reichsrechts aus eine praktische Spitze in der Frage nach der Zuständigkeit des Reichsgerichts. Handelt es sich um ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, dann können die Rechtsmittel in diesen An- gelegenheiten nach Maßgabe der C.P.O. bis an das Reichsgericht gebracht werden; liegt dagegen eine besondere Art der Gerichts- barkeit vor, dann muß der Znstanzenzug in den Landesgerichten ab- schießen, denn nur diesen, nicht aber dem Reichsgericht kann das Landesrecht eine besondere Gerichtsbarkeit übertragen. Es entsteht nun die Vorfrage dahin: ist es nach § 706 C.P.O. überhaupt zu- lässig, aus gewissen Schuldtiteln im Prinzip nicht die gerichtliche, sondern die Verwaltungsexekution zu gewähren, dagegen für gewisse Arten der Zwangsvollstreckung oder für gewisse Abschnitte des Ver-

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Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. fahrens die gerichtliche Zwangsvollstreckung anzuordnen. Wir bejahen die Frage. Denn da dem Landesrecht nicht nur die Befugniß beigelegt ist, gerichtlich vollstreckbare Schuldtitel zu schaffen, sondern auch die- jenige, das Verfahren frei zu normiren, so fehlt es vom Stand- punkte des Reichsrechtes aus an einem Grunde dafür, das gerichtliche Verfahren nicht auch in der Art zuzulassen, daß es nur für gewisse Prozeduren eintritt. Zst danach die Einführung beschränkter gericht- licher Zwangsvollstreckung auf Grund des § 706 C.P.O. gestattet, so entscheiden wir uns — im Gegensätze zu den Fällen der vorigen Abhandlung — hier für die Annahme einer ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit aus folgenden Gründen: Betreffs der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen bestimmt der § 54 d. V. ausdrücklich, daß sie „als gericht- liche Zwangsvollstreckung" erfolgt. Zn einer Verordnung, welche inmitten der Ausführungsgesetzgebung zu den Reichsjustizgesetzen er- gangen ist, kann dieser Ausdruck nicht anders gedeutet werden, als daß die den ordentlichen Gerichten überwiesene gewöhnliche Art der gerichtlichen Zwangsvollstreckung statt haben solle. Betreffs der übrigen zu 2—5 erwähnten Prozeduren ist zwar eine derartige aus- drückliche Bestimmung nicht getroffen; allein eine rationelle Hand- habung dieser Prozeduren ist nicht anders, als im Rahmen der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit denkbar. Würde man sie nämlich als Akte besonderer Gerichtsbarkeit auffassen, so dürfte vom Inhalte der C.P.O. auf sie nicht mehr, als die speziell angezogenen Paragraphen angewendet werden. Diese Paragraphen sind aber ohne einen allgemeinen Theil und namentlich ohne ein Rechtsmittel- system überhaupt nicht zu handhaben. Am klarsten tritt dies bei Entstehen eines Streites über die Verpflichtung zur Leistung des Offenbarungseides bevor. Auf denselben soll § 781 C.P.O. An- wendung finden. Rach diesem soll über die Verpflichtung „durch Uriheil" entschieden werden und die Eidesleistung erst nach Eintritt der Rechtskraft des Urtheils erfolgen. Wonach aber die Rechtskraft zu beurtheilen ist, darüber ist in den anzuwendenden §§ 781—795 keine Bestimmung enthalten. Den hierdurch zu Tage tretenden erheblichen Unzuträglichkeilen kann auch dadurch nicht abgeholfen werden, daß man den allgemeinen Theil und das Rechtsmittel- system der C.P.O. als von selbst dadurch substituirt ansieht, daß überhaupt Bestimmungen der C.P.O. zur Anwendung zu bringen sind. Zm Gegentheil würde die Anwendung des all- 20'

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gemeinen Theiles der C.P.O. unter Umständen zu völliger Rechts- verweigerung führen müssen, wenn man dabei beharren will, die Prozeduren als außerhalb der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit stehend anzusehen. Nach § 36 C.P.O. erfolgt nämlich in den dort bezeichneten Fällen die Bestimmung des zuständigen Gerichtes durch das im Instanzenzuge zunächst höhere Gericht. Diese Vorschrift ist, wenn sich z. B. zur Abnahme des Offenbarungseides mehrere in verschiedenen Oberlandesgerichten liegende Amtsgerichte rechtskräftig für unzuständig erklärt haben, ohne Mitwirku..g des Reichsgerichtes nicht ausführbar; dem Reichsgericht aber kann die Landesgesetz- gebung, wie bereits erwähnt, eine Thätigkeit in Sachen besonderer Gerichtsbarkeit auf Grund des § 4 des E.G. z. G.V.G. nicht über- tragen. Sonach würde man zu einem ju8titium gelangen. Es kommt noch hinzu, daß die preußische Gesetzgebung für die besondere Gerichtsbarkeit in anderen Fällen durch Substituirung des Iustiz- ministers an Stelle des Reichsgerichts eine entsprechende Vorkehrung getroffen hat; 24) indem sie dies hier unterlassen hat, ist die An- nahme berechtigt, daß sie hier keine besondere Gerichtsbarkeit, sondern einen Theil der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit hat regeln wollen. Innerhalb der letzteren aber kann die den Gerichten zugewiesene Thätigkeit nur als eine auf Grund des § 706 C.P.O. eintretende angesehen werden. Von hier aus gelangen wir zu folgenden Sätzen. Die gerichtlichen Prozeduren der §§ 27, 41, 45, 50, 52, 54 d. V. v. 7. September 1879 stellen Akte gerichtlicher Zwangsvoll- streckung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten dar. Für dieselben sind nicht nur die speziell bezogenen, sondern auch die das entsprechende Verfahren sonst beherrschenden Vorschriften der C.P.O. insoweit anwendbar, als sich nicht aus positiver Vorschrift oder aus der Na- tur der Sache ergiebt, daß ihre Anwendung auf Grund des § 706 C.P.O. hat ausgeschlossen werden sollen. Zu den ausgeschlossenen Vorschriften gehören überall diejenigen über die Nothwendigkeit einer vollstreckbaren Ausfertigung. Für die Zwangsvollstreckung in Immo- bilien ergiebt sich dies direkt aus § 54 Abs. 3 d. V.; für die übrigen Prozeduren folgt es daraus, daß nach der ganzen Intention der Verordnung das Institut der vollstreckbaren Ausfertigung, für

M) A.G. z. G.V.G. § 20 Abs. 2. Hinterlegungs-Ordnung vom 14. März 1879 § 90.

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deren Herstellung sonst positive Regeln hätten geschaffen werden müssen, für ausgeschlossen zu erachten ist und daß die zitirte Vor- schrift des § 54 nur eine spezielle Anwendung dieser allgemeinen Regel enthält. Anders liegt die Sache in dem unter Nr. 6 bemerkten Falle der Znterventionsklage. Derselbe läßt sich durchaus nicht als eine gerichtliche Zwangsvollstreckung, welche auf Grund des § 706 C.P.O. angeordnet wäre, auffassen. Denn das Verfahren der Zwangsvollstreckung bleibt ungeachtet des Widerspruchs oder des Vor- rechtsanspruches nach wie vor durchweg ein administratives. Nicht um eine gerichtliche Zwangsvollstreckung handelt es sich, sondern um die Art, in welcher der durch die administrative Zwangs- vollstreckung beeinträchtigte Dritte seine Rechte geltend zu machen hat. Was der § 26 d. V. in dieser Beziehung statuirt, das ist ein materielles Klagerecht für den Dritten. Von diesem Gesichts- punkte aus aber wallen erhebliche Bedenken gegen die Statthaftig- keit eines Theiles der Bestimmungen im tz 26 d. V. ob. Die Befugniß des Landesrechts zur Normirung der im § 26 d. V. gewährten Klage gründet sich auf das allgemeine Recht der Landesgesetzgebung, die Voraussetzungen der Klagerechte zu normiren. Indem nun der § 26 für beide Fälle, den des Widerspruchs gegen die Zwangsvollstreckung und den des Vorrechtsanspruchs auf den Erlös, die Geltendmachung „im Wege der Klage" vorschreibt, erklärt er die betreffende Prozedur für eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit. Da nun für diese bürgerliche Rechtsstreitigkeit weder landesgesetzlich die Zu- ständigkeit einer Verwaltungsbehörde oder eines Verwaltungsgerichts normirt, noch reichsgesetzlich ein besonderes Gericht bestellt oder zu- gelassen ist, so folgt aus § 13 G.V.G. und §§ 3 u. 14 des Einf.- Ges. z. C.P.O. kraft Reichsrechts, daß die Rechtsstreitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehört und daß auf sie die C.P.O. unter Ausschließung aller prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze Anwendung findet, insoweit sich nicht speziell die Konservirung einer landesrechtlichen Prozeßnorm aus dem Reichsrecht Nachweisen läßt. Nun bestimmt Abs. 2 d. V. betreffs des Widerspruches des Dritten gegen die Zwangsvollstreckung: „Auf die Einstellung weiterer und die Aufhebung bereits erfolgter Maßregeln finden die Vorschriften der §§ 688, 689 der deutschen C.P.O. Anwendung."

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Abs. 4 d. V. bezieht sich auf den Widerspruch sowie auf den Pfand- und Vorrechtsanspruch und bestimmt betreffs beider: „Zn den in den Absätzen 1 u. 3 bezeichneten Fällen ist die Klage ausschließlich bei dem Gerichte zu erheben, in dessen Bezirke die Pfändung erfolgt ist. Wird die Klage gegen denjenigen, für deffen Rechnung die Zwangsvollstreckung stattfindet, und den Schuldner gerichtet, so sind diese als Streitgenossen anzusehen." Alle diese Sätze enthalten prozeßrechtliche Normen, nämlich über den Gerichtsstand, über die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft, über die Statthaftigkeit einer einstweiligen Anordnung und über die Formen der Erwirkung derselben. Sie sind deshalb nur insoweit gültig, als sich aus dem Reichsrecht erweisen läßt, daß der Landes- gesetzgebung die Befugniß zur Aufstellung solcher Normen gegeben ist. Dieser Nachweis läßt sich nur zum geringsten Theile erbringen. Was den Gerichtsstand betrifft, so zerfällt die im § 26 aufgestellte Norm in zwei Einzelnormen: sie schafft einen Gerichtsstand über- haupt und sie stellt den geschaffenen als ausschließlich hin. Für den Gerichtsstand überhaupt würde man nach den: Reichsrecht an den allgemeinen Gerichtsstand und, wenn man den Eingriff der Zwangsvollstreckung in die Rechte Dritter als unerlaubte Handlung ansehen will, auch an den Gerichtsstand des § 32 C.P.O. zu denken haben. Der dingliche Gerichtsstand kommt nicht in Betracht, weil er nach § 25 C.P.O. nur für Immobilien gegeben ist. Der Ge- richtsstand der unerlaubten Handlung läßt nun dem Landesrecht gar keine Einwirkung. Bei dem allgemeinen Gerichtsstand könnte man allerdings erwägen, daß derjenige, für dessen Rechnung die Zwangsvollstreckung erfolgt, meist eine Gemeinde, Korporation oder Behörde ist und daß der §19 C.P.O., welcher den Sitz dieser In- stitute für den allgemeinen Gerichtsstand maßgebend sein läßt, den Zusatz enthält: „Neben den: durch die Vorschriften dieses Paragraphen bestimmten Gerichtsstände ist ein durch Statut oder in anderer Weise be- sonders geregelter Gerichtsstand zulässig." Allein ganz abgesehen davon, daß das Verwaltungszwangs- verfahren auch für Rechnung von Privaten betrieben werden kannZ^) 25) Vgl. z. B. Ges. über die Zuständigkeit der Verwaltungs- und Verwal- tungsgerichtsbehörden v. 1. August 1883 (G.S. S. 237) § 56 Abs. 4 u. 5 in Verbindung mit § 60 des Ges. über die allgemeine Landesverwaltung v. 30. Zuli 1883 (G.S. S. 195).

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läßt sich nicht einmal für den Fall, daß Gemeinden, Korporationen oder Behörden die Berechtigten sind, die im § 26 d. V. statuirte Ausnahme herleiten. Denn § 19 C.P.O. stellt dem Landesrecht nur die Ausstellung eines koruin Zenerale frei; ein solches stellt der § 26 d. V. aber keineswegs auf; vielmehr statuirt er ein forum speciale causae und dazu fehlt es dem Landesrecht an der Kompetenz. Ob der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung für die in Rede stehende Klage begründet ist, soll hier unerörtert bleiben, weil die Entscheidung überhaupt nicht aus dem Prozeßrecht geschöpft werden kann; die Frage, ob der vorliegende Eingriff sich als uner- laubte Handlung karakterisirt, hängt vielmehr von der Auffassung des in Betracht kommenden materiellen Civilrechts über den Begriff der unerlaubten Handlung ab. Wenn man auf Grund des mate- riellen Civilrechts zur Bejahung der Frage gelangt, so würde der Gerichtsstand allerdings mit dem des § 26 d. V. zusammenfallen. Allein selbst dann bliebe eine materielle Unwirksamkeit der Vorschrift noch immer in der Richtung bestehen, daß dieser Gerichtsstand kein ausschließlicher ist, vielmehr nach 12, 35 C.P.O. mit dem all- gemeinen Gerichtsstand zur Wahl des Klägers steht und überdies nach tz 38 ebenda durch Vereinbarung verrückt werden kann. Denn es fehlt an einer Vorschrift des Reichsrechts, aus welcher die Be- sugniß der Landesgesetzgebung zur Normirung eines ausschließlichen Gerichtsstandes hergeleitel werden könnte, vollends. Die Voraussetzungen der Streitgenossenschaft zu bestimmen, ist dem Landesrecht nur in einer ganz bestimmten Richtung Vorbehalten: es kann nämlich das bürgerliche Recht so normiren, daß gewisse Verhältnisse eine nothwendige Streitgenossenschaft für den Fall des Prozesses darstellen. Dies ergiebt sich aus § 59 C.P.O., welcher den Fall ins Auge faßt, daß „die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grunde eine nothwendige ist." Dieser in der C.P.O. nicht näher definirte Fall ist aus dem bürgerlichen Recht zu ab- strahiren. Bestimmt dieses, daß eine gewisse Klage nur gegen ge- wisse Personen gemeinschaftlich angestellt werden kann, so ergiebt sich dann von selbst, daß diese Personen in Ansehung des Streitgegen- standes in einer Rechtsgemeinschaft stehen und deshalb Streitgenossen sind (C.P.O. § 56). Die preußische Gesetzgebung hätte danach bestimmen dürfen, daß die Znterventionsklage nothwendig gegen den Gläubiger und den Schuldner erhoben werden müsse. Gerade diesen Weg hat die Verordnung nicht ergriffen. Die Fassung des § 26

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d. V. läßt es klar, daß es gestaltet ist, die Klage gegen den Gläu- biger allein zu erheben. Dann aber ist das Landesrecht nicht mehr befugt, eine Norm über die Existenz der Streitgenossenschaft aufzu- stellen; vielmehr ist die Frage, ob eine solche vorliegt, aus der C.P.O. zu entscheiden. Materiell gelangen wir hier allerdings zu derselben Entscheidung. Der Schuldner und der Gläubiger stehen zu einander im Verhältniß des Eigenthümers zum Pfandgläubiger; sie stehen deshalb gegenüber dem Dritten, welcher die Sache für sich begehrt, in einer gemeinsamen rechtlichen Beziehung zur Sache und deshalb in einer Rechtsgemeinschaft nach § 56 C.P.O?^) Was endlich die Einstellung und Aufhebung der Zwangsvoll- streckung im Falle des Widerspruchs betrifft, so enthält der betreffende Absatz des § 26 d. V. wiederum zwei Normen: einmal die materielle Norm, daß, wenn die thatsächlichen Behauptungen des Wider- sprechenden glaubhaft gemacht sind, die im § 688 C.P.O. bezeich- neten Anordnungen getroffen werden können, und ferner die Formal- vorschrift, daß der Erlaß der Anordnung in dein Verfahren der §§ 688, 689 C.P.O. erfolgen soll. Die erstere Norm halten wir für eine Bestimmung des materiellen und damit des bürgerlichen Rechts, wonach in bestimmten Fällen einstweilige Verfügungen er- laffen werden können, deshalb ist sie nach § 16 Nr. 4 Einf.-Ges. z. C.P.O. gültig. Die Landesgesetzgebung kann aber hier nicht mehr als die Voraussetzungen und den Anhalt der zu erlassenden einst- weiligen Verfügungen feftsetzen; denn mehr gehört dem bürgerlichen Recht nicht an. Die Befugniß, das Verfahren über die einstweilige Verfügung zu normiren, hat das Landesrecht nicht; das Verfahren folgt vielmehr den allgemeinen Bestimmungen der C.P.O. über die einstweiligen Verfügungen. An dem vorstehenden Ergebnisse wird auch dadurch nichts ge- ändert, daß die hier kritisirten Vorschriften eine getreue Nachbildung des für die Exekutionsintervention ergangenen § 690 C.P.O. sind. Denn letzterer gilt nur für die Widersprüche gegen ordentliche gericht- liche Zwangsvollstreckungen, für welche allein das ganze achte Buch der C.P.O. bestimmt ist. Wenn aber das Reichsrecht für bestimnlte Prozeduren gewisse besondere Vorschriften aufstellt, so hat deshalb das Landesrecht nicht die Befugniß, diese Vorschriften nach seinem Ermessen auf andere — seien es auch inhaltlich verwandte —

2e) Vgl. v. Wilmowski u. Levy zu § 56 C.P.O. Anm. 3 (2. Ausl.)

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Prozeduren auszudehnen. Selbstverständlich ist es auch einflußlos, daß das Landesrecht die Intervention in der Verwaltungsexekution zum Rechtswege zu verstatten überhaupt nicht verpflichtet war. Denn diese Freiheit hat das Landesrecht mit geringen Ausnahmen für alle Rechtsansprüche, die es aber deshalb bei erfolgter Zulassung des Rechtsweges dem einheitlichen Verfahren der C.P.O. unterstellen muß. Wir gelangen danach zu folgenden Ergebnissen: a. Bei der Znterventionsklage sowie bei der Pfand- und Vor- rechtsklage des Dritten gegen Pfändungen im Verwaltungszwangs- verfahren richtet sich der Gerichtsstand und die Frage nach dem Vorhandensein einer Streitgenossenschaft nicht nach den Vorschriften des § 26 d. V. v. 7. September 1879, sondern lediglich nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 12 ff. und 56 ff. C.P.O. Ein ausschließlicher Gerichtsstand ist nicht begründet. d. Bei der Znterventionsklage ist es gestattet, wenn die den Antrag begründenden Thalsachen glaubhaft gemacht sind, eine einst- weilige Verfügung dahin zu erlassen, daß die Zwangsvollstreckung bis zur Erlassung des Urtheils gegen oder ohne Sicherheitsleistung eingestellt oder nur gegen Sicherheitsleistung fortgesetzt werde und daß die erfolgten Vollstreckungsmaßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. e) Das Verfahren betreffs dieser einstweiligen Verfügung richtet sich nicht nach den §§ 688, 689, sondern nach den §§815 bis 818 oder 820—822 C.P.O. Man kann sich eines gewissen Mitgefühls nicht erwehren, wenn man nach Vorstehendem zu dem Ergebniß gelangt, daß die preußische Gesetzgebung hier gerade durch das Bestreben einer möglichsten Akkomodirung an das Reichsrecht in den Fehler verfallen ist, sich mit dem Reichsrecht in Widerspruch zu setzen; wir werden weiter unten^) sehen, daß dieser Fall nicht vereinzelt ist. Er könnte unseres Erachtens zu ernster Prüfung darüber führen, ob wir mit dem Dualismus zwischen Reichs- und Landesgesetzgebung auf dem richtigen Wege sind, wenn es dahin kommt, daß das Landes- recht für Institute, die seiner Regelung überlaffen sind, gerade die dem Geiste der Reichsgesetze am meisten entsprechende Regelung nicht treffen kann, weil es sich dabei in eine Materie begeben muß, die seiner Kompetenz entzogen ist. Und dieser Materien werden um -') S. unten die Abhandlung Nr. VI.

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so mehr, je weiter die Reichsgesetzgebung fortschreitet. Die Beant- wortung der aufgeworfenen Frage liegt indessen außerhalb der Auf- gabe, die sich diese Abhandlungen gestellt haben. III. Die Konkurrenz zwischen gerichtlicher und administra- tiver Zwangsvollstreckung. Der § 14 des Ausführungsgesetzes z. C.P.O. erklärt die Vor- schriften der C.P.O. über die Wirkungen der Pfändung auch auf die im Verwaltungszwangsverfahren erfolgenden Pfändungen für anwendbar, überweist aber die anderweile Regelung der Verwaltungs- Zwangsvollstreckung wegen Geldforderungen einer Königlichen Ver- ordnung. Bei der Berathung des Gesetzes war in der Kommission des Abgeordnetenhauses die Aufnahme einer Bestimmung dahin beantragt worden, daß fiir den Fall der Konkurrenz zwischen gericht- licher und administrativer Exekution das weitere Verfahren durch die Gerichte zu regeln fei. Die Kommission hat den Antrag ab- gelehnt. weil nach der C.P.O. das Verfahren nothwendigerweise diesen Gang nehmen müsse. Die demnüchstige Königliche Ver- ordnung betr. das Verwaltungszwangsverfahren wegen Beitreibung von Geldbeträgen v. 7. September 1879 (G.S. S. 591) hat aber diese Auffassung nicht getheilt. Sie hat für den hauptsächlichsten Fall, den der Pfändung körperlichen Sachen durch einen Gerichts- vollzieher und einen Vollziehungsbeamten, das Verfahren dahin ge- regelt, daß zuvörderst der später pfätibenbe Beamte dein früher pfän- denden eine Abschrift des Protokolls zuzustellen hat (§ 40). Dem- nächst ist im § 41 bestimmt: „Wenn eine mehrfache Pfändung desselben Gegenstandes im Aufträge verschiedener Vollstreckungsbehörden oder im Aufträge . einer Vollstreckungsbehörde und durch Gerichtsvollzieher stattge- sunden hat, so begründet ausschließlich die erste Pfändung die Zuständigkeit zur Ausführung der Versteigerung. Die Verstei- gerung erfolgt für alle betheiligten Gläubiger auf Betreiben eines jeden derselben." Demnächst ist für den verkaufenden Beamten wesentlich dasselbe Verfahren, wie nach § 728 Abs. 2 C.P.O. für den Gerichtsvollzieher,

28) Drucksachen des Hauses der Abgeordneten Session 1878/79 Nr. 101 (©. 875).

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endlich für das eintretende Vertheilungsverfahren die Anwendung der §§ 759—768 C.P.O. vorgeschrieben. Welche Motive bei Erlaß der Verordnung dafür bestimmend waren, dieses Verfahren im Gegensatz zur Auffassung der Kommision des Abgeordnetenhauses als mit dem Reichsrecht vereinbar anzu- sehen, ist nicht bekannt, da Materialien der erwähnten Verordnung nicht publizirt sind. Uns scheint die Statthaftigkeit des hier nor- mirten Verfahrens erheblichen Bedenken zu unterliegen. Allerdings bildet das Verwaltungszwangsverfahren keinen Gegenstand der Reichsgesetzgebung. Allein unumschränkt ist die Landesgesetzgebung in diesem Gebiete doch immer nur insoweit, als nicht eine Kollision mit reichsrechtlich geregelten Instituten vorliegt. Nach Art. 2 der Reichsverfassung „übt das Reich das Recht der Gesetzgebung nach Maßgabe des Inhalts dieser Verfassung und mit der Wirkung aus, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen vorgehen." Das ist nicht dahin zu verstehen, daß die Reichsgesetze ein solches Vorrecht nur in denjenigen Angelegenheiten zu beanspruchen haben, welche nach Maßgabe der Verfassung zur Kompetenz des Reiches gehören, sondern es ist den in Gemäßheit dieser Kompetenz ergangenen Reichsgesetzen ein absolutes Vorrecht auch gegenüber denjenigen Landesgesetzen ein- geräumt, welche ein der landesrechtlichen Regelung unterliegendes Institut nvrmiren. Es folgt dies einmal aus dem Wortlaute der Verfassung; das Reich kann die Gesetzgebung allerdings nur „nach Maßgabe der Verfassung" üben, das heißt: es darf nur diejenigen Gegenstände regeln, welche verfassungsmäßig der Reichsgesetzgebung überwiesen sind. Aber die Wirkung der so erlassenen Reichsgesetze ist als eine absolute normirt: sie gehen allen Landesgesetzen vor. Auch die Natur der Sache führt zu dem gleichen Ergebnisse. Bei dem inneren Zusammenhänge, in welchem die einzelnen Seiten des staatlichen Lebens zu einander stehen, ist es ganz unausbleiblich, daß die Regelung der einen staatlichen Funktion eine Rückwirkung aus die andere ausübt. Es können deshalb die der Reichskompetenz unterliegenden Gegenstände- von den der Landesgesetzgebung vorbe- haltenen nicht derart scharf geschieden werden, daß ein Jneinander- greifen der beiden Gesetzgebungen vollständig vermieden werden könnte. Nun muß aber bei hierbei eintretenden Kollisionen noth- wendig eine Norm der andern sich unterordnen und es kann dies, dem Karakter des Reiches als eines über den Einzelstaaten stehenden Staatswesens entsprechend, immer nur die landesrechtliche Norm

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sein.29) Daraus ergiebt sich, daß, wenn Verwaltungszwangsver- fahren und gerichtliche Zwangsvollstreckung Zusammentreffen, das Landesrecht mit Wirksamkeit keine Bestimmung treffen kann, welche für die gerichtliche Zwangsvollstreckung ein anderes Verfahren, als das nach der C.P.O. eintretende bedingen würde. Tritt nun der Fall der Kollision derart ein, daß eine selbständige Fortführung der beiden Arten der Zwangsvollstreckung nicht möglich erscheint, weil, wie bei Pfändung einer körperlichen Sache, das Verfahren nur ein- heitlich geleitet werden kann, so ist es die Landesgesetzgebung, welche nachgeben und im Reichsrecht sich nach den Mitteln umthun muß, welche dieses für die Fortexistenz der vom Landesrecht zu sichernden Rechte gewährt. Zuvörderst kann hiernach die Verwaltungsbehörde, wenn sie die Erstpfändende ist, die Pfändung durch Wegnahme der Sache vollziehen und dadurch jede Konkurrenz mit einer gerichtlichen Pfändung vermeiden. Tritt indessen eine Konkurrenz ein, so giebt es für deren Lösung nach der C.P.O. zwei Mittel: Das eine bietet der § 706 C.P.O., welcher, wie bereits in der vorstehenden Abhandlung dargethan ist, dem Landesrecht auch die Befugniß gewährt, die gerichtliche Zwangsvollstreckung nach seinem Ermessen nur unter gewissen Voraussetzungen und nur für gewisse Abschnitte des Verfahrens eintreten zu lassen. Die Landes- gesetzgebung kann deshalb den Satz aufstellen, daß, sobald eine admi- nistrative Pfändung mit einer gerichtlichen Zusammentritt, von da ab auch die erstere als ordentliche gerichtliche Zwangsvollstreckung weiter geführt wird. Für das weitere Verfahren verbleibt ihr alsdann eine Normirung gemäß § 706 C.P.O. insoweit, als es die bisher administrative Zwangsvollstreckung allein betrifft, z. B. über die Entbehrlichkeit einer vollstreckbaren Ausfertigung, wogegen die für das gemeinsame Verfahren eintretenden Normen aus der C.P.O. gefunden werden müssen. Das zweite Mittel ist, daß die Landes- gesetzgebung sich für die administrative Zwangsvollstreckung mit den materiellen Rechten begnügt, die sie durch Pfändung oder andere Mittel erreichen kann, auf eine privilegirte Art der Geltendmachung aber verzichtet. Ast die Verwaltungsbehörde danach die Erstpfändende, so würde ihr, wie jedem andern nicht besitzenden Pfandgläubiger das Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse zustehen.

29) Vgl. Laband, das Staatsrecht des Deutschen Reiches Bd. I. S. 105 zu Nr. 3.

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jedoch ohne ein Recht des Widerspruches gegen die spätere Zwangs- vollstreckung des Gerichtsvollziehers (C.P.O. § 710). Ist die Ver- waltungsbehörde dagegen Zweitpfändende, so kann sie ein Pfandrecht mit derselben materiellen Wirkung erwerben, mit der jeder Private sich vom Schuldner die bereits gepfändete Sache noch weiter ver- pfänden lassen kann. Außerdem hat sie aber das wirksamere Mittel, im Wege der Zwangsvollstreckung den Anspruch des Schuldners gegen den Gerichtsvollzieher auf Herauszahlung des Kaufgelder- überschusses zu pfänden und zu überweisen. Fürchtet sie, daß es zum Verkaufe durch den Gerichtsvollzieher aus irgend einem Grunde nicht kommen wird, so kann sie beide Mittel verbinden. Zögert der Privatgläubiger mit dem Verkaufe, ohne jedoch die Sache frei- zugeben, so bestimmt es sich allerdings nach dem materiellen Recht, ob und welche Rechte die Verwaltungsbehörde gegen ihn behufs Erzwingung des Verkaufes hat. — Prüfen wir, wie sich der § 41 der Verordnung hierzu stellt, so gelangen wir zu der Meinung, daß in ihm die Sätze ausgestellt sind: es soll das ganze Verfahren eine gerichtliche Zwangsvoll- streckung sein, wenn die Erstpfändung durch den Gerichtsvollzieher, dagegen eine administrative Zwangsvollstreckung, wenn sie durch die Verwaltungsbehörde erfolgt ist. So verstehen wir die Worte, daß ausschließlich die erste Pfändung „die Zuständigkeit" begründen sollte. Nach den obigen Ausführungen ist nun diese Lösung im Falle der Erftpfändung durch den Gerichtsvollzieher zulässig. Unstatthaft ist es freilich, wenn demnächst für das eintretende Verfahren des Gerichtsvollziehers bestimmte Vorschriften gegeben sind. Denn das Verfahren des Gerichtsvollziehers für die gemeinsame Prozedur kann sich nur nach der C.P.O. richten. Es ist dies indessen vvn keinem praktischen Belang, da die im § 41 d. V. gegebenen Vor- schriften inhaltlich mit denen der C.P.O. übereinstimmen. Dagegen erscheint das ganze Verfahren unstallhast, wenn der Gerichtsvollzieher zweitpfändender ist. Die Landesgesetzgebung kann wohl bestimmen, daß eine administrative Zwangsvollstreckung sich in eine gerichtliche verwandeln solle, nicht aber, daß eine Zwangsvollstreckung, welche nach der C.P.O. zu geschehen hat, in eine administrative über- gehen solle. Die Frage, wie der nach der C.P.O. vollstreckende Gerichtsvollzieher sich gegenüber den auf der Sache von früher her haftenden Rechten formell zu verhallen hat, kann — diese Rechte mögen materiell sein, welcher Art sie wollen — niemals durch das

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Landesrecht, vielmehr nur aus der C.P.O. entschieden werden. Die letztere unterscheidet nun, ob es sich um „bereits gepfändete Sachen" handelt oder ob nur anderweit ein „Pfand- oder Vor- zugsrecht" an der Sache existirt. Ersterenfalls ändert sich die Proze- dur, letzterenfalls ist nur ein materielles Klagerecht des konkurrirenden Dritten begründet (§§ 727, 710 C.P.O.). Lediglich aus dem Reichsrecht ist zu entscheiden, ob unter „bereits gepfändeten Sachen" auch solche zu verstehen sind, die im Wege der Verwaltungsexekution gepfändet sind. Die Frage ist zu verneinen. Einmal ist überall, wo die C.P.O. von einer Pfändung spricht, nur die Pfändung im Wege der gerichtlichen Zwangsvollstreckung verstanden. Dies ergiebt sich für körperliche Sachen aus § 712 C.P.O., welcher den Begriff der Pfändung definiri und sie durch eine Besitzergreifung seitens des Gerichtsvollziehers oder durch eine bestimmte andere Handlung des letzteren entstehen läßt. Lediglich diese Pfändung ist es, von welcher die folgenden Paragraphen der C.P.O. reden. Sodann ergeben aber die §§ 727, 728 C.P.O. schon in sich selbst, daß sie auf eine andere Erstpsändung, als die durch einen Gerichtsvollzieher bewirkte, sich nicht beziehen; denn sie sprechen nur von der Mög- lichkeit, daß die erste Pfändung durch einen „andern Gerichts- vollzieher" bewirkt sein könne. Endlich aber müßte die entgegen- gesetzte Auffassung dazu führen, unter bereits gepfändeten Sachen auch solche zu verstehen, an welchen im Wege statthafter Selbst- hilfe eine Pfändung vorgenommen ist, eine Konsequenz, die man schon deshalb wird abweisen müssen, weil das Institut der außer- gerichtlichen Pfändung, überhaupt nicht derart geregelt ist, daß eine Zwangsvollstreckungsprozedur für den Verkauf des Pfandes überall nothwendig eintreten müßte. Findet der § 727 C.P.O. danach keine Anwendung, wenn die Erstpfändung im Wege der Verwaltungs- exekution erfolgt ist, so ergiebt sich, daß letztere nur mit ihren materiellen Rechten in Gemäßheit des § 710 zur Geltung kommen kann. Zu den hier entwickelten Gründen für die Unstatthaftigkeit der in der Verordnung vom 7. September 1879 normirten Prozedur tritt noch der weitere Grund, daß diese Prozedur den Rechtsweg in unzulässiger Weise verschränkt. Die Verordnung enthält sich allerdings jeder Bestimmung darüber, aus welchem System bei der hier eintretenden Prozedur die allgemeinen Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung insoweit entnommen werden sollen, als sie noth-

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wendiger Weise einheitlich angewendet werden müssen. Wir denken dabei vorzugsweise an Einwendungen und Anträge über die Art und Weise der Zwangsvollstreckung. Es kann indessen die Intention der Verordnung kaum anders verstanden werden, als daß auch diese Prozeduren sich nach dem administrativen Verfahren richten sollen; denn mit der Zuständigkeit der Verwaltungsorgane muß, in Er- mangelung einer anderen Vorschrift, auch das bei diesen gellende Verfahren für eingeführt erachtet werden. Nun setzen wir den Fall, daß die erstpfändende Vollstreckungsbehörde und der zweitpfändende Privatgläubiger verschiedener Meinung darüber sind, ob die Ver- werthung einer gepfändeten Sache in anderer Weise oder an einem anderen Orte, als gesetzlich bestimmt ist, erfolgen soll. Nach § 39 der Verordnung entscheidet hierüber die Vollstreckungsbehörde. Nach § 726 C.P.O. hat aber der Privatgläubiger ein Recht darauf, daß hierüber durch Richterspruch entschieden werde. Er hat dieses Recht auch, wenn er Zweitpfändender ist gegenüber dem früheren Gläubiger und es ist u. E. eine der Landesgewalt nicht zustehende Befugniß, den hier eröffneten Rechtsweg zu verschränken. Hiernach müssen wir den Vorschriften der Verordnung für den Fall, daß der Gerichts- vollzieher Zweitpfändender ist, die Rechtsgültigkeit absprechen. Nur in der einen Beziehung ist die Verordnung auch für diesen Fall zu beachten, nämlich darin, daß sie dem Gerichtsvollzieher die Zustellung einer Protokollsabschrift an die erftpfändende Vollstreckungsbehörde vorschreibt. Die Kraft einer Rechtsnorm hat zwar auch dieser Satz nicht, wohl aber die einer mit der C.P.O. nicht in Widerspruch stehenden Instruktion für den Gerichtsvollzieher. Es erübrigt noch, den letzten Satz des § 41 der Verordnung zu betrachten. Derselbe bestimmt: „Zn gleicher Weise ist zu verfahren, wenn die Pfändung für mehrere Gläubiger gleichzeitig bewirkt ist." Die Vorschrift ist eine wortgetreue Nachbildung des § 728 Abs. 3 C.P.O. Sie erscheint aber als solche für den Fall der Konkurrenz zwischen gerichtlicher und administrativer Zwangsvollstreckung wenig geglückt. Denn wenn nach dem ersten Absätze ausschließlich die erste Pfändung die Zuständigkeit begründen soll, so ist nicht ersichtlich, wie man in gleicher Weise verfahren kann, wenn es keine erste Pfändung, sondern nur eine gleichzeitige giebt. Allerdings enthält die C.P.O. im § 728 Abs. 1 die analoge Vorschrift, daß auf den erstpfändenden Gerichtsvollzieher der Auftrag des zweiten Gläubigers

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kraft Gesetzes übergeht, und verordnet ebenso im Abs. 3, daß dasselbe Verfahren bei gleichzeitiger Pfändung eintreten solle. Es ist hier die Annahme berechtigt, daß die C.P.O. von der Voraussetzung aus- gegangen ist, eine gleichzeitige Pfändung könne nicht anders als durch denselben Gerichtsvollzieher geschehen, bei mehreren Gerichtsvollziehern müsie nothwendig der eine dem andern in der Pfändung vorauf- gehen?o) Unter dieser Voraussetzung findet dann der erste Satz des § 728 von selbst seine Erledigung. Setzen wir — in favorem der Verordnung — den Fall, daß sie von der gleichen Voraussetzung ausge- gangen ist, so bliebe der letzte Absatz des § 41 in Ansehung der Kon- kurrenz zwischen gerichtlicher und administrativer Zwangsvollstreckung nur für die seltenen Fälle von Bedeutung, daß derselbe Beamte gleichzeitig für einen Privatgläubiger und eine Vollstreckungsbehörde pfändet, sei es, daß er in seiner Person zum Gerichtsvollzieher und zum Vollziehungsbeamten bestellt ist, sei es, daß die administrative Zwangsvollstreckung ausnahmsweise einem Gerichtsvollzieher über- tragen ist.^) Allein gerade für diese Fälle führt die im letzten Satze des § 41 der Verordnung ausgestellte Regel zu keinem Ergebnisse. Denn für den Fall, daß der Beamte in einer Person Gerichtsvoll- zieher und Vollziehungsbeamter ist, nmßte zuvörderst die Frage ent- schieden werden, welche seiner Eigenschaften für das weitere Ver- fahren entscheidend sein solle. Gerade hierüber aber bestimmt die Verordnung nichts. Für den Fall, daß die administrative Zwangs- vollstreckung einem Gerichtsvollzieher übertragen ist, bestimmt aller- dings der § 5 der Verordnung allgemein, daß dieser nach den für gerichtliche Zwangsvollstreckungen bestehenden Vorschriften zu verfahren hat. Allein, daß dadurch die administrative Zwangsvollstreckung sich in eine gerichtliche verwandle, was namentlich in Ansehung der Rechtsbehelfe gegen das Verfahren des Gerichtsvollziehers von Er- heblichkeit sein würde, ist nicht bestimmt. Danach ist der letzte Satz des § 41 der Verordnung auf die Fälle des Zusammentreffens ge- richtlicher mit administrativer Zwangsvollstreckung schon nach seinem

30) Die Richtigkeit der Annahme ist allerdings zweifelhaft. Es kann eine bewegliche Sache, z. B. eine Maschine, von solchem Umfange sein, daß zwei Gerichtsvollzieher, ohne einander zu stören, an verschiedenen Theilen derselben gleichzeitig Siegel anlegen können. Für diesen Fall fehlt es allerdings an einer Vorschrift darüber, welcher Gerichtsvollzieher für den Verkauf zuständig ist. ») § 5 Abs. 4 d. V. Vgl. auch Art. 2 d. V. vom 4. August 1884 (G.S. S. 321).

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eigenen Inhalte thatsächlich nicht anwendbar und es fehlt hiernach an einer Vorschrift des Landesrechts in dieser Beziehung überhaupt. Daraus folgt in Verbindung mit den obigen Ausführungen, daß auch hier die Wirkungen der Verwaltungsexekution nur im Erwerbe materieller, nach Maßgabe des § 710 C.P.O. geltend zu machender Pfandrechte bestehen. Danach ergiebt sich als Resultat: 1. Wenn die Pfändung desselben Gegenstandes zuerst durch einen Gerichtsvollzieher und demnächst im Aufträge einer Vollstreckungs- behörde erfolgt, so verwandelt sich von letzterer Pfändung ab das Verwaltungsverfahren in eine gerichtliche Zwangsvollstreckung. Dieser Satz gilt kraft Landesrechts. 2. Von da ab regelt sich das Verfahren nach den §§ 728, 758 ff. C.P.O. Dieser Satz gilt kraft Reichsrechts, nicht kraft der Anordnungen im Abs. 2—4 der Verordnung vom 7. September 1879. 3. Schreitet der Gerichtsvollzieher zur Pfändung eines im Ver- waltungszwangsverfahren bereits gepfändeten Gegenstandes, so hat er aus letztere Pfändung keine weitere Rücksicht zu nehmen, als daß er verpflichtet ist, der Vollstreckungsbehörde eine Abschrift seines Psändungsprotokolls zuzustellen. Er nimmt die Pfändung nicht als Anschlußpfändung nach § 727, sondern als Prinzipalpfändung nach § 712 C.P.O. vor und verfährt mit der Wegnahme und dem Ver- kaufe der Sache selbständig. Die Rechte der Vollstreckungsbehörde sind nach § 710 C.P.O. oder durch Pfändung und Ueberweisung des Kaufgelderüberschusses gellend zu machen. Die Vorschriften im § 41 der Verordnung bleiben außer Anwendung. 4. Bei gleichzeitiger gerichtlicher und administrativer Pfändung nimmt gleichfalls die erstere ihren ungehinderten Fortgang und richten sich die Rechte aus der letzteren nach den Grundsätzen unter Nr. 3.

Außer der Pfändung körperlicher Sachen kann eine Konkurrenz zwischen gerichtlicher und administrativer Zwangsvollstreckung auch bei der Pfändung von Forderungen stattfinden. Ueber diesen Fall bestimmt der § 52 der Verordnung: „Ist eine Forderung auf Anordnung mehrerer Vollstreckungs- behörden oder auf Anordnung einer Vollstreckungsbehörde und eines Gerichts gepfändet, so finden die Vorschriften der §§ 750 bis 753 der deutschen C.P.O. entsprechende Anwendung. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 21

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Zn Ermangelung eines nach §§ 750, 751 zuständigen Amts- gerichts findet die Hinterlegung bei der Hinterlegungsstelle des- jenigen Amtsgerichts statt, in dessen Bezirk die Vollstreckungs- behörde, deren Pfändungsverfügung dem Drittschuldner zuerst zu- gestellt worden, ihren Sitz hat." Nach den obigen Ausführungen finden wir im ersten Absätze die zulässige Anordnung, daß von dem Augenblicke der Existenz einer mehrfachen Pfändung an, das administrative Zwangsvollstreckungs- verfahren sich in ein gerichtliches umwandelt. Andrerseits vermögen wir in den §§ 750—753 der C.P.O. unter den dort erwähnten Pfändungsbeschlüssen stets nur gerichtliche Pfändungsbeschlüsse zu verstehen. Daraus abstrahiren wir folgende Sätze: 1. Wenn die §§ 750—753 C.P.O. als örtlich zuständig das- jenige Amtsgericht bestimmen, dessen Beschluß dem Drittschuldner zuerst zugestellt ist, oder denjenigen Gerichtsvollzieher, welcher in dem zuerst zugeftellten Beschlüsse bezeichnet ist, so ist als zuerst zugestellter Be- schluß immer nur der gerichtliche Beschluß anzusehen. Das hiernach zu ermittelnde Gericht, beziehentlich der betreffende Gerichts- vollzieher ist auch dann zuständig, wenn Psändungsbeschlüsse der Verwaltungsbehörden bereits früher zugeftellt waren. 2. Der zweite Absatz des § 52 der Verordnung ist hiernach auf Konkurrenzfälle zwischen gerichtlicher und administrativer Zwangs- vollstreckung überhaupt nicht, vielmehr nur auf den Fall der Kon- kurrenz mehrerer Vollftreckungsbehörden anwendbar. IV. Die Rechtshilfe der Gerichte gegenüber dem Stempel- fiskal. Der § 34 des Stempelgesetzes v. 7. März 1822 verpflichtete Behörden und Beamte, den Stempelfiskalen die Einsicht ihrer stempel- pflichtigen Verhandlungen zu gestatten, und bestimmt demnächst: „Auch Privatpersonen können von den Stempelfiskalen aufge- fordert werden, sich über die gehörige Beobachtung der Stempel- gesetze auszuweisen, wenn erhebliche Gründe vorhanden sind, diese Beobachtung zu bezweifeln. Wider diejenigen, welche solcher Auf- forderung nicht Folge leisten, müssen die Stempelfiskale den Bei- stand der Gerichte nachsuchen, welchen überlassen bleibt zu prüfen, wie weit die bestehenden Verdachtsgründe die verlangte Nach-

Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. 323 Weisung rechtfertigen oder eine förmliche Untersuchung be- gründen." Bei der Einreihung dieser Vorschrift in die veränderte Gerichts- verfassung und der Ermittelung der zur Gewährung des Beistandes jetzt berufenen Behörde kann man an zwei Systeme denken. Erstens: Man faßt die Obliegenheit der Gerichte als eine außerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit liegende, eine besondere Gerichtsbarkeit betreffende auf. Dann gehört die Ausübung der hier angeordneten gerichtlichen Thätigkeit in den Landestheilen der früheren alt- preußischen Gerichtsverfassung, da sie hier vor dem 1. Oktober 1879 den Kollegien derKreisgerichte zustand, jetzt vor die Landgerichte.^) Oder man sieht die Vorschrift als einen Theil der ordentlichen Straf- gerichtsbarkeit an, dann ist sie gemäß § 6 Nr. 3 des Einf.-G. z. St.P.O. von der St.P.O. an sich unberührt geblieben. Dem all- gemeinen Theil des Strafprozesses unterstellt, würde sich dann ihre Anwendung nach der veränderten Organisation der strafgerichtlichen Behörden wie folgt gestalten. Die Stempelfiskale haben sich mit ihren Anträgen an die Staatsanwaltschaft des Landgerichts oder den Amtsanwalt zu wenden, je nachdem die als vorhanden vermuthete Kontravention zur Zuständigkeit der einen oder der andern Behörde gehört. Diese haben nach §§ 98 ff. St.P.O. zu befinden, ob sie eine Beschlagnahme oder Durchsuchung bei dem zuständigen Gerichte in Antrag bringen oder selbst anordnen. Waltet Gefahr im Ver- züge ob, so wendet sich der Stempelfiskal an den Amtsrichter des Bezirks, welcher hieraus Veranlassung nehmen muß, sich über eine nach § 163 St.P.O. von Amts wegen zu erlassende Maßregel schlüssig zu machen. Das zweite System erscheint zwar de lege ferenda als das rationellere; auf dem Boden des gegebenen Rechtes aber müssen wir uns für das erstere entscheiden. Ganz abgesehen nämlich von der Anwendbarkeit des allgemeinen Theiles des Strafprozesses, auf 32) V. v. 2. Januar 1849 § 20; A.G. z. G.V.G. 8 41. Auch wenn man nach älterem Recht die selbständigen Gerichtskommissionen für zuständig erachten sollte, würde daraus die Zuständigkeit der jetzigen Amtsgerichte nicht folgen. Denn nicht daraus begründet sich dieselbe nach § 26 des A.G. z. G.V.G., daß früher ausnahmsweise im Bezirke einer selbständigen Gerichtskommission eine einzelrichterliche Bearbeitung der Sache stattfand; entscheidend ist vielmehr, ob innerhalb des Kreisgerichts die Angelegenheit zu einzelrichterlicher oder zu kolle- gialischer Erledigung gelangte. Denn die Erledigung der Sachen innerhalb der Kreisgerichte ist als die normale anzusehen.

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die im § 6 Nr. 3 d. E.G. z. St.P.O. bezeichneten Gegenstände ist zu beachten, daß die hier in Rede stehende Vorschrift gar nicht ausschließlich strafprozessualen Zwecken dient. Den Stempelfiskalen liegt nach § 34 a. a. O. die Aufsicht „über die gehörige Beobachtung des Stempelgesetzes" ob. Dazu gehört nicht minder die Sorge für die Einbringung der dem Fiskus zuftehenden Stempel als die für die Bestrafung der Kontravenienten. Nun giebt es aber Fälle, in denen es sich nur um das erstere handeln kann, weil entweder der Inhaber der stempelpflichtigen Urkunde in eine Stempelstrafe aus besonderen Gründen überhaupt nicht verfällt33) oder weil die Strafverfolgung dieserhalb bereits verjährt ist, während die Stempel- forderung noch besteht34j. Auch in Fällen, wo Grund für eine An- nahme dieser Art vorliegt, sind die Stempelfiskale zur Nachsuchung des Beistandes der Gerichte befugt, der sonach nicht nothwendig im Interesse der Strafverfolgung gewährt wird. Endlich kommt noch hinzu, daß die entgegengesetzte Annahme, wenn sie richtig wäre, sich schon seit der im Zahre 1849 erfolgten Veränderung der Gerichtsverfassung hätte bemerkbar machen müssen, weil schon damals die Befugniß der Gerichte zum strafprozessualen Einschreiten von einem Anträge der Staatsanwaltschaft abhängig gemacht worden ist. Es ist aber nicht bekannt geworden, daß seit- dem die Auffassung hervorgetreten wäre, daß die Stempelfiskale statt der Gerichte die Staatsanwaltschaften anzugehen hätten. Ob eine „förmliche Untersuchung" zu eröffnen ist, darüber konnten aller- dings die Gerichte schon seit der V. v. 3. Zanuar 1849 und können sie auch jetzt nicht anders als auf Grund eines Antrages des Staatsanwaltes befinden. Dieser Theil des § 34 des Stempelge- setzes hat deshalb seine Bedeutung verloren. Es bleibt nur noch die Bestimmung desselben über die vom Stempelfiskal begehrte

33) K.O. v. 28. Oktober 1836 (G.S. S. 308) zu Nr. 1; Ges. v. 25. Mar 1857 (G.S. S. 517) § 2. s») Ges. v. 22. Mai 1852 (G.S. S. 250) Art. 5; Ges. v. 31. März 1838 (G.S. S. 249) § 2 Nr. 8; V. v. 6. Juli 1845 (G.S. S. 483) § 2 Nr. 8. Die den beiden letzteren Gesetzen nicht unterworfenen Stempelforderungen unter- liegen danach der ordentlichen Verjährung. Vgl. Ges. v. 18. Juni 1840 lG.S. S. 140) § 13. — Zum Theil wird sogar angenommen, daß sie überhaupt nicht verjähren. Vgl. die Finanz-Min.-Reskr. v. 28. Februar 1848 und 26. September 1879 mitgetheilt bei Hop er, die preuß. Stempelgesetzgebung, 3. Ausl. 1881; zu § 2 des Stempelgesetzes Anm. 26 u. 30 d (S. 24 f.).

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Einzelhandlung bestehen. Für diese müssen hiernach im Anschlüsse an das ftühere Recht die Landgerichte für zuständig erachtet werden, obwohl sich nicht verkennen läßt, daß dadurch die Vorschrift für die Fälle der Entdeckung von Kontraventionen wegen der in der Regel vorhandenen Entfernung des Landgerichts häufig illusorisch wird. Für die annektirten Provinzen ist die Eingangs erwähnte Be- stimmung mit der Aenderung eingeführt worden, daß statt „den Beistand der Gerichte" gesagt ist „den Beistand der strafgerichtlichen Behörden."-^) Hier gelangt allerdings das zweite der oben aufge- stellten Systeme zur Geltung und gilt die Vorschrift als eine der im § 6 Nr. 3 des E.G. z. St.P.O. vorbehaltenen. Indessen hat die erwähnte Aenderung auch zur Folge, daß hier die Rachsuchung des Beistandes der Behörden nur unter der Voraussetzung des Verdachtes einer zu verfolgenden strafbaren Handlung geschehen darf, und daß für die oben erwähnten Ausnahmefälle der Bei- stand zu versagen ist. Dies ergiebt sich daraus, daß eben die ftraf- gerichtlichen Behörden als solche eingesetzt sind, deren Thätigkeit nicht anders, denn als auf Strafverfolgung gerichtet angesehen werden kann und für deren sachliche Zuständigkeit im Einzelfalle es sonst auch an maßgebenden Normen fehlen würde. V. Der Verkauf der gefundenen Sache. Nicht zu den Fällen besonderer Gerichtsbarkeit zählen wir die — lediglich für die landrechtlichen Gebietstheile ergangene — Vor- schrift des § 23 Abs. 3 des A.G. z. C.P.O.: „Der zulässige Verkauf einer gefundenen Sache wird auf Antrag des Finders angeordnet; die Entscheidung kann ohne vor- gängige mündliche Verhandlung erfolgen." Einmal spricht gegen die Annahme einer besonderen Gerichtsbarkeit der Umstand, daß ein Rechtsmittelverfahren über die betreffenden Anträge, insbesondere für den Fall der Ablehnung derselben nicht normirt ist, während dies sonst in den preußischen Ausführungsgesetzen bei Regelung von Fällen besonderer Gerichtsbarkeit geschehen ist.36) Ferner aber würde

35) V. v. 19. Juli 1867 und v. 7. August 1867 (G.S. S. 1191 u. 1277) § 27. V. v. 16. August 1867 (G.S. S. 1346) § 1. 36) Vgl. A.G. z. C.P.O. § 5 Abs. 4, § 6 und im Uebrigen die unten in Abhandlung IX. Anm. 87 angeführten Fälle.

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auch die Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz sonst sehr unzweck- mäßig ^geordnet sein. Da nämlich srüher die Anordnung des Verkaufs dem Kollegium der ersten Abtheilung oblag,37) so würde sie, jetzt gemäß § 41 des A.G. z. G.V.G. den Landgerichten zustehen. Daß die Anordnung vor das Aufgebotsgericht als solches gehört, wie Daude^) anzunehmen scheint, ist im Gesetze nicht bestimmt und würde aus der Sache selbst um so weniger Herzuleilen sein, als ein Aufgebotsverfahren überhaupt nicht nebenherzugehen braucht. Der Finder kann den Verkauf ohne das Aufgebot beantragen. Thatsächlich werden in der Praxis solche Anträge vielfach gestellt, um bei geringwerthigen Sachen das Aufgebot dadurch zu erübrigen, daß der Erlös sich als unzureichend für die Kosten erweist. Wir erachten deshalb die Maßregel für einen Akt der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit. Als solcher kann sie freilich nur gelten, wenn es gelingt, sie unter die Prozeduren der C.P.O. zu subsumiren und gleichzeitig nachzuweisen, daß dem Landesrecht die Normirung der betreffenden Prozedur sreigestellt ist. Denn an sich ist die Aus- stellung von Prozeduren der ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit dem Landesrecht entzogen. Es ist nun die Anordnung des Verkaufes als eine einstweilige Verfügung anzusehen, deren Kreirung nach § 16 Nr. 4 des E.G. z. C.P.O. dem Landesrecht nachgelassen ist. Durch das Aufgebotsverfahren und das in demselben ergehende Ausschlußurtheil erlangt der Finder die Disposition über die Sache; die Anordnung des Verkaufs gestattet ihm einstweilig eine bestimmte Art der Disposition schon vorher. Die Anordnung bleibt nun allerdings als rechtmäßig auch dann bestehen, wenn das Aufgebots- Verfahren im entgegengesetzten Sinne seine Erledigung findet; denn wenn sich der Verlierer im Verfahren meldet, so muß er den Ver- kauf in jedem Falle als gesetzmäßig erfolgt gellen lassen. Allein es liegt nicht im Wesen der einstweiligen Verfügungen, daß sie bei einer zu Ungunsten des Antragstellers ergehenden Entscheidung der Hauptsache ihre Wirkung auch für die Vergangenheit verlieren; einstweilige Verfügungen können von dieser Art sein, brauchen es aber nicht. Zu denen der letzteren Art gehört z. B. das Interimistikum in Ehesachen, wenn es der klagenden Ehefrau Alimente während des Ehescheidungsprozeffes zuspricht und wenn nach dem bürgerlichen 37) V. v. 2. Januar 1849 §§ 20, 22. Vgl. oben Abhandlung IV. Anm. 32. 38) Das Aufgebotsverfahren nach preuß. Recht. Berlin 1881 S. 211.

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Recht eine Verpflichtung zu deren Rückgewähr im Falle der Ab- weisung der Klage nicht besteht. Den Karakter der Einstweilig- keit bewahrt sich die Anordnung des Verkaufes dadurch, daß sie nur so lange vollstreckt werden kann, als die Hauptsache nicht ihre Erledigung gefunden hat. Würde der Antragsteller sie so lange unvollzogen lassen, bis der Verlierer sich gemeldet und legitimirt hat, so würde er sie alsdann nicht mehr vollziehen lassen dürfen. Sind danach auf das Verfahren die Vorschriften der C.P.O an- wendbar, so ergiebt sich gemäß §§ 816, 821 daselbst, daß zum Erlasse der Anordnung das Gericht zuständig ist, vor welches die Hauptsache gehörte, und zwar auch dann, wenn die letztere noch nicht anhängig ist.^) Die Hauptsache ist dasjenige Verfahren, welches dem Kläger die Rechte, deren einstweilige Ausübung oder deren einstweiligen Schutz er begehrt, deftnitiv verschaffen soll, also hier das Aufgebotsverfahren. Es ergiebt sich ferner aus § 820 C.P.O. daß in dringenden Fällen auch das Amtsgericht des Ortes, an welchem sich die Sache befindet, zuständig ist. Die Vorschrift, daß das Amtsgericht eine Frist bestimmen soll, innerhalb welcher der Gegner vor das Gericht der Hauptsache zu laden ist, ist in- dessen auch nicht modifizirt anwendbar, weil der Fristablauf immer nur zur Folge haben würde, daß die Verfügung auf Antrag des Gegners aufgehoben wird, es aber an einem zu solchem Anträge Berechtigten hier fehlt. Deshalb wird die Verfügung des Amts- gerichts thatsächlich einer Aushebung nicht mehr unterliegen. Diese Abweichung von den sonstigen Regeln tritt nicht etwa ein, weil das Landesrecht die Befugniß zur Ausgestaltung des Verfahrens über die von ihm statuirten einstweiligen Verfügungen hätte; vielmehr tritt sie deshalb ein, weil das Reichsrecht dem Landesrecht die materielle Befugniß zur Statuirung der Fälle einstweiliger Verfügungen all- gemein gewährt und sie nicht davon abhängig gemacht hat, daß es einen Gegner im Verfahren giebt, und weil deshalb in Ermange- lung eines Gegners diejenigen Prozeßgrundsätze, welche die Existenz eines solchen zur Voraussetzung haben, außer Anwendung bleiben müssen. Dagegen ist die Vorschrift des preußischen Gesetzes, daß die Entscheidung ohne vorgängige mündliche Verhandlung erfolgen kann,

39) Vgl. hierüber Urth. d. Reichsgerichts v. 20. Mai 1881. Entsch. Bd. IV. S. 405.

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wirkungslos, weil das Verfahren sich nach Reichsrecht (§§ 815 ff. C.P.O.) richtet. Es ist dies praktisch allerdings nicht von erheblichem Belang, weil auch nach Reichsrecht die Entscheidung allerdings nur in dringenden Fällen in dieser Art erfolgen kann. Man kann auch nicht aus der Existenz der eben erwähnten preußischen Vorschrift die Unrichtigkeit der hier vertretenen Auffassung über die rechtliche Natur der Maßregel mit der Deduktion herleiten, die preußische Gesetzgebung würde sich einer solchen Vorschrift enthalten haben, wenn sie die Maßregel zu einem Gegenstände der ihrer Regelung nicht unterliegenden ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit hätte machen wollen. Denn vom entgegengesetzten Standpunkt ist die Vorschrift überhaupt nicht verständlich. Zm altpreußischen Verfahren — und nur für dessen Geltungsbereich gilt die Vorschrift — hat es einen allgemeinen Grundsatz der Mündlichkeit, von welchem eine Ausnahme zu ftatuiren wäre, nicht gegeben. Die Vorschrift ist gerade nur unter der Voraussetzung der Unterstellung der Prozedur unter die C.P.O. verständlich, wenngleich sie alsdann eine, freilich mehr formelle, Kompetenzüberschreitung der preußischen Gesetzgebung enthält. Mit dem diesseitigen System erzielen wir auch einen praktischen Vortheil für die Fälle, in welcher der Aufenthalt des Finders nicht im Bezirke des Aufgebotsgerichts ist. Setzen wir den Fall, daß ein nach Berlin Reisender während des Aufenthalts in Königsberg auf dem Bahnhossperron einen Gegenstand findet und ihn nach Berlin mitnimmt, so würde der Zweck des Verkaufes unter Um- ständen völlig vereitelt werden, wenn der letztere nothwendig beim Gerichte des Fundortes, d. i. in Königsberg, nachgesucht werden müßteZO) während bei diesseitiger Auffassung für dringliche Fälle dieser Art die Möglichkeit einer Angehung des Gerichtes, an dessem Orte sich der Finder mit der Sache aufhält, gegeben ist. VI. Die gerichtliche Entscheidung über das Honorar des Rechtsanw alts. Der § 93 der Gebühren-Ordnung für Rechtsanwälte vom 7. Juli 1879 (R.G. Bl. 176) giebt dem Rechtsanwalt das Recht, die ihm gesetzlich zustehende Vergütung durch Vertrag mit seinem

«) Vgl. §§ 20, 21 A.L.R. Th. I Tit. 9. Daude a. a. O. S. 212.

Der Einfluß der Reichsjustizgesetze re. 329 Auftraggeber abweichend festzusetzen, und bestimmt demnächst im Abs. 4: „Hat der Rechtsanwalt durch den Vertragsschluß die Grenze der Mäßigung überschritten, so kann die durch Vertrag festgesetzte Vergütung im Prozeßwege nach eingeholtem Gutachten des Vor- standes der Anwaltskammer bis auf den in diesem Gesetze be- stimmten Betrag herabgesetzt werden." Da nun die vom Reiche erlasiene Gebühren-Ordnung gemäß § 1 derselben nur für das Verfahren nach der C.P.O., St.P.O. und Konk.O. und die einschlägigen Rathsertheilungen gilt, so hat die preuß. Gesetzgebung in einem Ausführungsgesetze vom 2. Februar 1880 § 241) eine Reihe von Vorschriften der deutschen Gebühren- Ordnung, darunter auch die §§ 93 und 88 derselben, auf die von den deutschen Prozeßordnungen nicht betroffenen Angelegenheiten für anwendbar erklärt. Dabei hat sie unseres Erachtens die dem Landes- recht gezogene Kompetenzgrenze nicht gewahrt. In dem zitirten § 93 Abs. 4 sind nämlich die folgenden zwei Rechtsnormen enthalten: 1. Unter den darin bezeichneten Voraussetzungen hat der Auf- traggeber einen Anspruch auf Ermäßigung der verabredeten Ver- gütung nach billigem Ermessen. 2. Zm Prozesse über diesen Anspruch muß vor dessen Zuer- kennung das Gutachten des Vorstandes der Anwallskammer eingeholt werden. Die erstere Norm ist eine des materiellen Rechts; ihre Ein- führung steht deshalb dem Landesrecht zu. Die zweite Norm dagegen betrifft das Prozeßrecht und ihre Einführung stellt deshalb, da der Prozeß zwischen Amtsanwalt und Auftraggeber in allen Fällen zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit gehört, eine Kompetenzüberschreitung seitens der Landesgesetzgebung dar. Die Norm hat hiernach keine bindende Kraft. Ob der Richter in einem Prozesse der in Rede stehenden Art, lediglich auf Grund seiner allge- meinen Befugniffe, das Gutachten des Vorstandes der Anwallskammer einholen darf, hängt davon ab, ob man im Civilprozeß die Einholung des Gutachtens einer Fachbehörde überhaupt für statthaft hält, was bestritten ift.42) Wer die Frage bejaht, wird durch die Art der Handhabung des Reichsrechts die Absicht des preuß. Gesetzgebers ") G.S. S. 43. 42) Vgl. v. Wilmowski und Levy zu § 375 C.P.O. Anm. 2 (2. Aufl.).

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erreichen können. Wer sie indessen verneint, der darf in den hier in Rede stehenden Fällen ein Gutachten des Vorstandes der Anwalts- kammer gar nicht einholen. Denn wenn es auch dem Reiche zustand, im § 93 der von ihm erlassenen Gebühren-Ordnung eine Ausnahme vom allgemeinen Prozeßrecht zu schaffen, so darf darum das Landes- recht sich nicht das Gleiche gestatten. Dasselbe gilt vom § 88 der Geb.O. f. Rechtsanwälte, dessen Anwendung im § 2 des preuß. A.G. in ähnlicher Weise angeordnet ist. Der erwähnte § 88 bestimmt: „Für die Ausarbeitung eines Gutachtens mit juristischer Be- gründung hat der Rechtsanwalt angemessene Vergütung zu bean- spruchen. Ueber die Höhe der Vergütung wird im Prozeßwege, nach eingeholtem Gutachten des Vorstandes der Anwallskammer, entschieden." Auch hier ist die Vorschrift der Einholung eines Gutachtens der Anwallskammer für eine prozeßrechtliche Norm zu erachten, deren Aufstellung dem Landesrecht nicht zusteht. Wir sehen hier aufs Neue einen Fall, in welchem gerade das Bestreben möglichster Anschließung an das Reichsrecht zu einem Eingriffe in das Reichsrecht geführt hat.") VII. Die Entscheidung über Gebühren und Auslagen des Gerichtsvollziehers in nicht gerichtlichen Angelegenheiten. Das preuß. Ausführungsgesetz zum deutschen Gerichtskosten- gesetze und zu den deutschen Gebühren-Ordnungen für Gerichtsvoll- zieher vom 10. März 1879 (G.S. S. 145) enthält folgende Vor- schriften: § 32 Abs. 1: „Die deutsche Gebühren-Ordnung für Gerichtsvollzieher . . findet Anwendung auf die nach den Vorschriften der deutschen Prozeß- ordnungen auszuführenden . . . Zustellungen in Angelegenheiten, welche . . . durch die deutschen Prozeßordnungen nicht betroffen werden." § 38: „Auf die Gebühren der Gerichtsvollzieher, welche nicht durch die deutsche Gebühren-Ordnung bestimmt sind, finden die §§ 12—23

43) Vgl. oben die Abhandlung Nr. II. und die Bemerkung am Schluffe derselben.

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Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. der deutschen Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher . . . ent- sprechende Anwendung." Nun bestimmt der § 22 der deutschen Gebühren-Ordnung für Gerichtsvollzieher, welcher nach den vorstehend zitirten Vorschriften auf die Gebühren für jede Art von Thätigkeit angewendet werden soll, daß bei Erinnerungen gegen den Ansatz von.Gebühren und Auslagen des Gerichtsvollziehers, insoweit nicht für die Zwangs- vollstreckung bereits § 685 C.P.O. Vorsorge getroffen hat, der § 4 G.K.G. entsprechende Anwendung finden soll. Letzterer aber bestimmt: „Ueber Erinnerungen des Zahlungspflichtigen oder der Staats- kasse gegen den Ansatz von Gebühren und Auslagen entscheidet das Gericht der Instanz gebührenfrei." Die preuß. Gesetzgebung hat nun aber den Gerichtsvollziehern Thätigkeiten übertragen, in denen es ein Gericht der Instanz nicht giebt, weil überhaupt kein Gericht mit der Sache befaßt ist. Hierher gehören im Allgemeinen: 1) die Aufnahme von Wechselprotesten,") 2) die freiwilligen Versteigerungen,") 3) die Beurkundung der Aufgabe von Geld, Werthpapieren und Kostbarkeiten zur Post,") 4) die Zustellungen in nicht gerichtlichen Angelegenheiten ins- besondere von Kündigungen und sonstigen außergerichtlichen Auffor- derungen und Bekanntmachungen.") Es entsteht die Frage, welches Gericht hier über die Erinnerungen entscheiden soll. Unseres Erachtens: gar keines. Indem das preuß. Gesetz die Entscheidung durch das Gericht der Instanz für Fälle vorschreibt, in denen gar kein gerichtliches Verfahren existirt, hat es etwas Unmögliches angeordnet. Weder kann die Vorschrift, wie § 32 des Ausf.-Ges. will, bedingungslos, noch auch, wie der § 38 bestimmt, „entsprechend" angewendet werden. Denn selbst ein „entsprechendes Gericht" aufzufinden, ist nicht möglich. Es findet deshalb in den vorbezeichneten Angelegenheiten ein gerichtliches Beschlußverfahren über die in Rede stehenden Erinnerungen überhaupt

44) Ausf.-Ges. z. G.V.G. § 74 Nr. I. 45j Ebenda Nr. 2. 4ß) Hinterlegungs-Ordnung v. 14. März 1879 §§ 17, 35, 39. 41) Ausf.-Ges. z. C.P.O. § 1 Abs. 3. Im Gebiete des rheinischen Rechts giebt es noch anderweite, hier in Betracht kommende Thätigkeit. Vgl. A.G. z. G.V.G. § 75. Siehe auch Hinterlegungs-Ordnung § 18.

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332 nicht statt, vielmehr sind dieselben ausschließlich im ordentlichen Prozeßwege zu erledigen.

VIII. Die Entschädigungsklage gegen Polizeibeamte. Das preußische Gesetz vom 11. Mai 1842 über die Zulässig- keit des Rechtsweges in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen be- stimmt im § 6: „Wird eine polizeiliche Verfügung im Wege der Beschwerde als gesetzwidrig oder unzulässig aufgehoben, so bleiben dem Be- theiligten seine Gerechtsame nach den allgemeinen gesetzlichen Be- stimmungen über die Vertretungsverbindlichkeit der Beamten Vor- behalten." Die Vorschrift ist zwar in der Theorie hin und wieder so aus- gelegt worden, als ändere sie das allgemeine Recht über die Vertretungsverbindlichkeit der Beamten überhaupt nicht und als finde demgemäß der Rechtsweg auch dann nach allgemeinen Grund- sätzen statt, wenn eine Aufhebung der polizeilichen Verfügung im Verwaltungswege nicht erwirkt worden ift.48) Allein die Praxis insbesondere des Gerichtshofes zur Entscheidung der Kompetenz- konflikte hat mit Recht das Gegentheil angenommen^). Denn der § 1 des zitirten Gesetzes läßt den Rechtsweg in Beziehung auf polizeiliche Verfügungen nur „unter den nachfolgenden näheren Be- stimmungen" zu und unter letztere gehört auch die Einschränkung des § 6, welche die Klage gegen den Beamten von der vorherigen Aushebung der polizeilichen Verfügung abhängig macht. Mehr be- gründet ist das von Oppenhoffbv) angeregte Bedenken, ob der zitirte § 6 mit Art. 97 der preußischen Verfassung in Einklang steht; allein die Fortgeltung der Vorschrift auch nach Emanirung der Verfassung ist vom Kompetenzgerichtshofe konstant angenommen worden^4). Der Rechtszustand hat indessen seit dem 1. Oktober *) Vergl. den Rechtsfall im Zustiz-Min.-Bl. 1862 S. 216. Siehe auch Struckmann-Koch zu § 11 des E.G. z. G.V.G. Anm. 5. *9) Erk. vom 26. November 1853, vom 16. Dezember 1854, vom 6. Oktober 1855, vom 25. Oktober 1856, vom 7. März 1857, vom 8. Februar 1862 und vom 14. November 1873. Justiz-Min.-Bl. 1854 S. 16; 1855 S. 51 und 407; 1857 S. 110 und 363; 1862 S. 214; 1874 S. 47. Siehe auch Oppenhoff, die Gesetze über die Reffortverhältniffe, Berlin 1863 S. 360 Nr. 131. ö°) A. a. O. 51) Vergl. die Entscheidungen in Amn. 2.

Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. 333 1879 durch die Reichsjustizgesetzgebung eine Aenderung erfahren. Nach § 11 des E.G. z. G.V.G. treten „die landesgesetzlichen Be- stimmungen, durch welche die . . . civilrechtliche Verfolgung öffent- licher Beamten, wegen der in Ausübung oder in Veranlassnng der Ausübung ihres Amtes vorgenommenen Handlungen an besondere Voraussetzungen gebunden sind, . . . außer Kraft." Der zweite Ab- satz des § 11 läßt als Ausnahme von der Regel nur zu, daß die Verfolgung von einer Vorentscheidung des höchsten Verwaltungs- gerichtes oder des Reichsgerichts darüber abhängig gemacht werden darf, ob der Beamte sich einer Amtsüberschreitung oder der Unter- lassung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht hat. Es scheint danach sich als ganz naturgemäß zu ergeben, daß der zitirte § 6 aufgehoben ist. Denn er knüpft die Beamtenverfolgung an eine besondere Voraussetzung, welche nicht nach Art der vor- stehend konstruirten ist, nämlich an die Aufhebung der Verfügung durch die Vorgesetzte Dienstbehörde, während diejenigen Vorschriften, welche nach §11 Abs. 2 fortbestehen, in Preußen in einem allge- meinen, für alle Beamte geltenden Gesetze, dem v. 13. Februar 1854, gegeben sind. Allein die neuere preußische Gesetzgebung hat eine entgegengesetzte Auffassung zum Ausdruck gebracht. Der § 67 des Gesetzes über die Organisation der allgemeinen Landesverwaltung v. 26. Juli 1880 und der an seine Stelle getretene § 131 des Ge- setzes über die allgemeine Landesverwaltung v. 30. Zuli 1883 ent- halten übereinstimmend die Vorschrift: „Der § 6 des Ges. v. 11. Mai 1842 findet auch Anwendung, wenn eine polizeiliche Verfügung im Verwaltungsstreitverfahren durch rechtskräftiges Endurtheil aufgehoben worden ist." Weder in den Begründungen zu den Gesetzentwürfen, noch in den parlamentarischen Verhandlungen ist die Frage irgendwie zur Sprache gekommen, man begnügte sich mit der Konstatirung, daß die Vorschrift dem § 35 des Zuständigkeilsgesetzes v. 26. Juli 1876 entspreche, ohne sich auf das dazwischen liegende Reichsgesetz irgend- wie einzulassen. Die Bearbeitungen der neueren Verwaltungs- gesetzgebung vonBrauchitsch-Studt-Braunbehrens, Parey und Stengel übergehen die Frage ebenfalls. Die bisher bekannt ge« wordene gerichtliche Praxis scheint sich gleicher Weise ohne Prüfung

12) Drucksachen des Abgeordnetenhauses 1879/80 Nr. 62 S. 989 (§ 66); Nr. 283 (S. 3132).

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Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc.

der Frage auf den Standpunkt der Fortgeltung des zitirten § 6 und der erwähnten neueren Bestimmungen zu stellen.53) Während wir in Doktrin und Praxis des preußischen Rechtes nach einer Begründung dieser Ansicht vergeblich suchen, haben zwei süddeutsche Zuristen, Hauser und von Sarwey, die Ver- theidigung derselben übernommen. Hauser^) unterscheidet zwischen der gerichtlichen Zuständigkeit zur Entscheidung über Ersatzansprüche gegen Beamte und der Zulässigkeit der Verfolgung des Beamten vor dem zuständigen Gerichte. Nur die Hindernisse der Verfolgung, nicht die Einschränkungen der Zuständigkeit sieht er durch § 11 des Gesetzes für beseitigt an und zu letzteren Einschränkungen zählt er den tz 6 des Ges. v. 11. Mai 1842. Der Rechtssatz, welchen § I I des E.G. ausspricht, ist nach Hauser gar keine Norm für die Ab- grenzung zwischen Zustiz und Verwaltung und betrifft gar nicht die Frage, in wie weit die Gerichte zur Beurtheiluug der Verwaltungs- handlungen zuständig sein sollen. Vielmehr trifft der § 11 nur den Fall, daß diese Zuständigkeit landesgesetzlich überhaupt existirt; sein Zweck ist es, eine Norm darüber zu schaffen, in wie weit trotz be- stehender Gerichtszuständigkeit es noch gestattet sein soll, den Be- amten vor unberechtigten Verfolgungen zu schützen.^) Wir stimmen in dieser Beweisführung weder der Prämisse über die Tragweite des tz II des E.G. noch dem Untersatze über die Be- deutung des § 6 des Ges. v. 11. Mai 1842 bei: 1. Zu der Unterscheidung zwischen Einschränkungen der gericht- lichen Zuständigkeit und Einschränkungen der Rechtsverfolgung liegt keine Veranlassung vor. Einen Anspruch, für welchen die Gerichte nicht zuständig sind, kann man vor ihnen nicht verfolgen, und wenn hinwiederum die Verfolgung eines Anspruches vor den Gerichten untersagt ist, so ist kein Gericht zuständig über den Anspruch zu entscheiden. Das Gleiche zeigt sich auch, wenn der Rechtsweg nach der einen oder anderen Richtung hin nicht ausgeschlossen, sondern nur beschränkt ist. Ueberall tritt die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung insoweit ein, als die Beschränkung nicht entgegensteht, mag letztere den materiellen Inhalt der gerichtlichen Entscheidung 53) Vergl. Urtheil des Kompetenzgerichtshofes vom 12. Januar 1884 (Min.- Bl. d. i. V. S. 45), des Oberverwaltungsgerichts vom 4. Februar 1882 jEntsch. Bd. VIII. S. 409), des Reichsgerichts vom 12. Januar 1884 in diesen Bei- trägen Bd. 28 S. 979; Gutachten des Kammergerichts in dem Rechtsfalle Bd. VIII. S. 417 der Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts.

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Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. oder die Befugniß der Gerichte zum Erlaß der Entscheidung über- haupt betreffen. Wenn deshalb der § 11 des E.G. z. C.P.O. die besonderen Voraussetzungen für Beamtenversolgungen außer Kraft setzt, so beseitigt er damit in gleicher Weise die materiellen wie die formalen Hindernisse für das Urtheil der Gerichte und enthält freilich damit auch einen die Kompetenz der Justiz gegenüber der Verwaltung normirenden Rechtsatz. Gerade als solche Grenzbestim- mungen sind die Vorschriften über die Bedingungen der Beamten- oerfolgung in der Gesetzgebungssprache und namentlich in der preußischen angesehen worden. Die preußische Vers, bestimmt im Art. 97: „Die Bedingungen, unter welchen öffentliche . . . Beamte wegen . . . Rechtsverletzungen gerichtlich in Anspruch genommen- werden können, bestimmt das Gesetz." Diesen Artikel und das zur Ausführung desselben erlassene Gesetz v. 13. Februar 1854 hat man in Preußen gerade wesentlich als eine die Gerichtskompetenz gegenüber der Verwaltung regelnde Norm angesehen. Der preußische Kompetenzgerichtshof hatte früher in einem Urtheil v. 3. Juni 1848^>) den — übrigens auch nach damaligem Recht höchst bestreitbaren — Satz aufgestellt, daß bei Regreßklagen gegen Verwaltungsbeamte die Gerichte zur Entscheidung über die Statthaftigkeit der Amtshandlungen allgemein unzuständig seien. Nach Erlaß der Verfassungsurkunde und noch vor dem Gesetze von 1854 ist der Gerichtshof bei einer Civilklage wegen unberechtigter Verhaftung von dieser Ansicht abgegangen, die Zulässigkeit des Rechtsweges durch Urtheil v. 3. März 1853 57) wie folgt moti- virend: „Hiernach haben also zur Zeit lediglich die Gerichtsbehörden darüber zu entscheiden, ob der Polizeikommissarius .... einer widerrechtlichen Verhaftung sich schuldig gemacht . . hat. Keine der übrigen Bestimmungen dieses neuen Gesetzes5S) tritt der Behauptung der Regierung zur Seite, daß zunächst nur ihr als

54) Die deutsche Gerichtsverfassung. Separatabdruck aus der Zeitschrift für Reichs- und Landesrecht. Nördlingen 1879. 55j A. a. O. § 8 S. 124 ff. § 9 S. 129 ff. 5,i) Zuftiz-Min.-Bl. 1849 S. 412. 87) Dieses sonst anscheinend nicht veröffentlichte Urtheil ist den in Anm. 59 u. 60 zitirten Verhandlungen entnommen. 58) Es ist das preuß. St.G.B. gemeint.

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der Vorgesetzten Dienstbehörde und nicht den Gerichten das Uriheil darüber zustehe, ob der N. N. die Grenzen seiner Amtsbefugniß hier überschritten habe oder nicht, und wenn auch das Bedenkliche, welches eine solche Unterordnung der Organe der Verwaltungs- behörde unter das Urtheil der Gerichte für die Selbständigkeit der gedachten Behörde hat, nicht in Abrede zu stellen ist, ja sogar in dem Art. 97 der Vers.-Urkunde . . . entschiedene An- erkennung gefunden hat, so ist doch bis jetzt das Gesetz noch nicht erschienen, welches der gedachte Verfaffungsartikel zur Beseitigung dieses bedenklichen Organismus in Aussicht stellt, und es kann also bis dahin das Fortwirken dieses Letzteren nicht verhindert werden." Aus dieser Anschauung heraus hat die preußische Staats- regierung den Entwurf des Ges. v. 13. Februar 1854 den Kammern vorgelegt, die Nothwendigkeit desselben mit dem Satze motivirend: „Auch auf dem Wege der Civilklage darf die Staatsverwaltung den Gerichten nicht untergeordnet werden."59) Zur Begründung nahm in der Plenarverhandlung der Regierungskommissar auf das erwähnte Urtheil des Kompetenzgerichtshofes v. 3. März 1853 Bezugo0). Wenn nun neben dem Gesetze v. 13. Februar 1854 der § 6 des Ges. v. 11. Mai 1842 noch ferner angewendet wurde, so konnte dies lediglich auf den Art. 109 der Verfassung gegründet werden, welcher die bestehende, der Verfassung nicht zuwiderlaufende, Gesetz- gebung aufrecht erhält. Der dadurch geschaffene Rechtszustand war der: im Allgemeinen zieht das Gesetz v. 13. Februar 1854 die Grenze zwischen Justiz und Verwaltung in Bezug auf Beamtenverfolgungen und zwar dahin, daß grundsätzlich die Verfolgung vor Gericht gestattet ist, aber durch eine Vorentscheidung nach Maßgabe dieses Gesetzes ausgeschlosien werden kann. Gegenüber polizeilichen Ver- fügungen ist die Verfolgung schon an sich nur nach Aufhebung der polizeilichen Verfügung gestattet und alsdann auch noch der Aus- schließung durch die Vorentscheidung unterworfen. Als demnächst im Zahre 1861 die preußische Regierung dem Landtage einen Gesetzentwurf vorlegte, welcher das Ges. v. 13. Fe- bruar 1854 aufhob und an dessen Stelle nur eine Anhörung der Vorgesetzten Dienstbehörde verlangte, hat gerade das Bestreben, die

i#) Verhandlungen der preuß. zweiten Kammer. Session 1853/54 Bd. III. S. 2. °°) Ebenda Bd. I. S. 157.

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Gerichtszuständigkeit nicht auf die Beurtheilung der Verwaltungs- Handlungen auszudehnen, die Kommission wie das Plenum des Herrenhauses zur Ablehnung des Entwurfs bewogen. Im Plenum äußerte Stahl zur Motivirung seines verneinenden Votums: „Zch gebe dem Herrn Iustizminister nicht zu, daß die Kompetenz, um die es sich hier handelt, den Gerichten von Rechts wegen gebührt. Die Gerichte haben nicht Urtheil zu sprechen über den Souverain, von dem sie selbst ihre Autorität ableiten, nicht Urtheil zu sprechen über die Verwaltung, welche ihre Autorität aus der gleichen Quelle ableitet und daher ihnen koordinirt und nicht subordinirt ist, daher auch nicht Urtheil zu sprechen über die Organe, die im Geist und nach der Instruktion ihrer Behörden gehandelt haben. Sie haben überhaupt nicht zu erkennen, wo es sich um richtige oder unrichtige, gesetzliche oder ungesetzliche Aus- übung der Hoheitsrechte, um Aufrechterhaltung einer öffentlichen allgemeinen Staatsordnung handelt. "62) Auch in den gesetzgeberischen Verhandlungen des Reichs ist sonst die Hauser'sche Unterscheidung nicht gemacht worden. Der im Jahre 1872 dem Reichstage vorgelegte Entwurf eines Reichsbeamten- gesetzes bestimmte im § 13: „Die Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung eines Reichs- beamten wegen dienstlicher Handlungen oder Unterlassungen wird durch ein Reichsgesetz geregelt. Bis zum Erlaffe dieses Gesetzes sind dafür diejenigen in der Gesetzgebung der einzelnen Bundes- staaten enthaltenen Bestimmungen maßgebend, welche am dienst- lichen Wohnsitze des Reichsbeamten für die Behandlung derselben Frage bezüglich der Staatsbeamten gelten. "63) Die Vorschrift ist in das Gesetz nicht übergegangen; vielmehr ist an ihre Stelle der jetzige § 13 des Gesetzes getreten. Es kann aber doch nicht zweifelhaft sein, daß unter der „Zulässigkeit der gerichtlichen Verfolgung," die man hat regeln wollen, die Bestim- mungen über die Kompetenz der Gerichte zur Beurtheilung der Verwaltungshandlungen milbegriffen sein mußten, denn sonst würde es betreffs dieser Kompetenz an jeder Vorschrift gefehlt haben. Nur in dem gleichen Sinne vermögen wir die Worte im § 11 61) Verhandlungen des Herrenhauses. Session 1860/61 Bd. II. S. 299 ff. ®2) Ebenda Bd. I. S. 568. 63) Verhandlungen des Reichstages pro 1872 Bd. III. Nr. 9 S. 60. Beiträge, XXL. (III. F. X.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 22

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des E.G. zu verstehen. Es irritirt uns hierbei nicht, wenn Sarwey, welcher sich der Hauser'schen Austastung anschließt, darauf hinweist, die Landesgesetzgebung sei nach § 13 des G.V.G. befugt, die Syn- dikatsklagen überhaupt der gerichtlichen Zuständigkeit zu entziehen, folgeweise müsse sie umsomehr diese Zuständigkeit einschränken können.^) Vorerst beweist das Argument zu viel, denn danach müßte man auch die Befugniß zur Beschränkung der Verfolgbarkeit für die Landes- gesetzgebung als das kleinere gegenüber der vollständigen Verschließung des Rechtsweges fordern. Sodann aber kann man mit genau eben- soviel Recht entgegengesetzt dahin schließen: da nach § 11 des E.G. die Landesgesetzgebung die Beamtenverfolgung nicht einmal mehr an besondere Voraussetzungen knüpfen darf; so kann sie selbstverständlich noch viel weniger dieselbe ganz ausschließen. Mithin liegt im § 11 des E.G. der Rechtssatz, daß wegen der Ansprüche gegen Beamte aus amtlichen Handlungen oder Unterlassungen der Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden darf. Aber auch wenn man diesen Schluß, der sehr viel für sich hat, nicht ziehen will, tritt darum noch kein unhaltbarer Zustand in die Erscheinung. Die Zuerkennung der Ansprüche auf die Syndikatsklage ist nämlich allgemein in Deutschland Obliegenheit der Gerichte.^) Nach der historischen Entwickelung der betreffenden Institute liegt kein Grund zu der Befürchtung vor, daß diese Klagen den Gerichten grundsätzlich entzogen werden könnten, wohl aber existiren mannigfache Versuche zur Einschränkung der gerichtlichen Thätigkeit in dieser Hinsicht. Der Gesetzgeber, dem nicht logische Abstraktion, sondern praktischer Erfolg der Hauptzweck ist, handelte danach nicht inkonsequent, wenn er nur für die letztere und nicht für die erstere Befürchtung Vorsorge traf. Es ist dieses Vor- gehen ebenso berechtigt, wie die Aufstellung einer Gerichtsorganisation für den Civilprozeß im Allgemeinen, wenn daneben die Bestimmung gilt, daß die Landesgesetzgebung grundsätzlich die Civilprozesse den Gerichten überhaupt entziehen kann. (§ 13 G.V.G.) Unhaltbare Konsequenzen finden wir vielmehr in der gegnerischen Austastung und die Hauser'schen Erörterungen bieten selbst die

e4) Das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege. Tübingen 1880. S. 309. **) Hieran ändert sich auch dadurch nichts, daß unter Umständen Beamte im Administrativverfahren zum Schadensersatz angehalten werden können — vergl. Hauser § 8 Note 36 S. 109; — denn die Anstellung der Klage gegen den Beamten ist dadurch nicht ausgeschlossen.

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Beispiele dazu. Nach Hauser nimmt die Rechtsprechung in der bayerischen Pfalz an, daß nicht nur über die Rechtmäßigkeit der Amtshandlung, sondern auch über das dienstliche Verschulden des Beamten die Verwaltung unter Ausschließung der Gerichte in eigener sachlicher Zuständigkeit zu befinden habe, und diesen Rechts- zustand hält Hauser auch durch die Reichsjustizgesetze nicht für geändert.66) Da scheint denn aber doch ganz übersehen, daß man damit in einen Formalismus steuert, der geradezu der Autorität der Reichsgesetzgebung zu nahe tritt. Ein Landesgesetz bestimmt z- B.: „Die Verfolgung eines Beamten wegen Diensthandlungen darf nur mit Genehmigung der Vorgesetzten Behörde geschehen. Die Genehmigung wird ertheilt, wenn die Behörde ein dienstliches Verschulden des Beamten als vorhanden annimmt, andrenfalls wird sie versagt." Diese Vorschrift ist auch nach der Hauser'schen Auffassung reichsgesetzwidrig. Der Einzelstaat wird nun auf Grund der Art. 17 und 19 der Reichsverfassung durch die Reichsgewalt gezwungen, die Vorschrift außer Kraft zu setzen. Darauf giebt sich der Einzelstaat folgendes Gesetz: „Bei Ansprüchen gegen Beamte wegen Diensthandlungen gehört die Entscheidung über das Vorhandensein eines dienstlichen Ver- schuldens des Beamten zur ausschließlichen Zuständigkeit der Vorgesetzten Behörde." Damit würde das Reich dann klaglos gestellt sein, obwohl beide Vorschriften ganz dasselbe besagen. Weder der Würde der Reichsgesetzgebung im Allgemeinen, noch auch speziell der Bedeutung desum den § 11 des E.G. im Reichstage geführten Kampfes würde ein solcher Formalismus entsprechen. Nach unserer Auffassung standen in der Gesetzgebung die beiden großen Prinzipien kämpfend ein- ander gegenüber: auf der einen Seite die Forderung nach Rechts- schutz durch die Gerichte auch gegenüber der Amtsgewalt, auf der anderen Seite das Verlangen nach Schutz der Verwaltung für ihre Auffassung von der Dienstpflicht auch gegenüber den Gerichten. Der Kampf hat nicht mit dem Siege eines der beiden Prinzipien, sondern mit einer Vermittelung geendet. Das erstere Prinzip ist zur Regel erhoben, das zweite in bestimmten Grenzen als eine

M) a. a. O. § 9 Note 42 S. 150.

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Ausnahme zugelaffen. Deshalb ist der Rechtszustand der: Für die Klage gegen einen Beamten aus dem Amtsverhalten darf keine andere Einschränkung eingeführt werden, als die aus dem zweiten Absatz des§ 11 des E.G. zu rechtfertigende. 67) Diese Auffassung hat auch das Reichsgericht gegenüber dem französischen Recht über die Einschränkung der Beamtenverfolgung zur Geltung gebracht. In einem Prozeffe wegen unberechtigter Schließung einer Apotheke ist durch Uriheil des zweiten Civilsenats vom 10. Zuni 188168) ausgeftthrt. „Es ist zuzugeben, daß nach der in Elsaß-Lothringen bestehenden Gesetzgebung (Ges. v. 16. bis 24. August 1790 Tit. II Art. 13 und Dekret vom 16. I'rueticlor Jahres III)69) die Prüfung der

"9 Hauser hat seinem Werke im Anhänge noch ein Exzerpt aus den Gesetz- gebungsmaterialien beigefügt. Die daraus von ihm für seine Ansicht gezogenen Schlüsse sind unseres Erachtens ohne jede Berechtigung. Es ist indessen nicht möglich, hier näher darauf einzugehen, weil eine Widerlegung nicht ohne einen umfangreichen Abdruck von Materialien thunlich wäre, für welchen der Raum hier nicht in Anspruch genommen werden kann. Wir beschränken uns auf die Entgegnung, daß das Hauser'sche Exzerpt in Folge der Methode der Exzerpirung zur Gewinnung eines Ueberblicks nicht geeignet ist und daß einzelne Reden, insbesondere von Gneist und Lasker, wenn man sie in ihre Totalität liest, gerade die hier vertretene Auffassung entwickeln. Wir haben aus den gesetz- geberischen Verhandlungen die Ueberzeugung gewonnen, daß dieselben ein exaktes Material für die Gesetzesauslegung überhaupt nicht zu bieten vermögen, weil den Aeußerungen der verschiedenen Redner die nöthige Einheitlichkeit der Grund- auffassung fehlt, und weil dieselben auch an erheblichen Unrichtigkeiten und Un- klarheiten leiden; daß indessen aus der Totalität der Verhandlungen in keiner Weise sich etwas für die Hauser'sche Auffassung herleiten läßt. Insbesondere findet das abschließende Urtheil von Hauser (S. 175 ff.), daß in den gesammten Verhandlungen die Vorschrift des § 6 a. a. O. nicht berührt worden ist, in der Rede Laskers zur dritten Lesung (Hahn, Material, z. G.V.G. S. 1624 ff.; stenogr. Berichte S. 929 ff.) eine direkte Widerlegung. «) Entsch. Bd. V. S. 48. 69) Die betreffende französische Gesetzgebung bietet gerade für die von Hauser aufgestellte Distinktion die meisten Anhaltspunkte. Art. 13 Tit. II des Gesetzes vom 24. August 1790 (Lois et actes du gouvernement. Bd. I. S. 368) bestimmt: „Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours separees des fonctions administratives. Les juges ne pourront . . . citer devant eux les administrateurs pour raison des leurs fonctions.“ Das Gesetz vom 16. Fructidor Jahres III. (Bulletin des lois de la republique fran^aise Jahr III. Stück 175 Nr. 1064) enthält das Verbot: „aux tribunaux de connaitre des actes d’administration de quelque espece qu’ils soient“ und annullirt alle betreffenden gerichtlichen Prozeduren.

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Rechtmäßigkeit einer solchen polizeilichen Anordnung den ordent- lichen Gerichten früher unbedingt entzogen . . . war. Dieser Rechtszustand hat aber eine theilweise Aenderung erlitten, nach- dem durch § 1l des E.G. z. G.V.G.die EntschädigungS- klage im Prinzip als zulässig anerkannt ist." Es folgt die Ausführung, daß die Vorgesetzte Behörde eine Vorentscheidung nach Abs. 2 des §11 hätte fordern können, solches aber nicht gethan hat. Demnächst heißt es: „Die Folge ist, daß das ordentliche Gericht, welches im Falle einer verneinenden Vorentscheidung mit der Klage gegen den Beamten nicht hätte befaßt werden können, nunmehr . . . frei zu beurtheilen hat, ob dem Beamten eine Ueberschreitung seiner amtlichen Befugnisse zur Last fällt, und daß auch die davon untrennbare Frage der Rechtmäßigkeit der getroffenen polizei- lichen Verfügung, jedoch lediglich zu dem durch die Klage bestimmten Zwecke, der Prüfung des Gerichts unterliegt." 2. Selbst vom Standpunkte der Hauser'schen Unterscheidung zwischen Gerichtszuständigkeit und Verfolgbarkeit müssen wir aber noch weiter bestreiten, daß der zitirte § 6 zu den Normen über die sachliche Zuständigkeit gehört. Wir subsumiren ihn gerade unter die von Hauser aufgestellte zweite Kategorie, die Normen über Behinderung der Rechtsverfolgung. Im Hauser'schen Sinne ge- staltet sich die Distinktion wie folgt: Die gerichtliche Zuständigkeit ist eingeschränkt, wenn die Entscheidungsbefugniß der Gerichte ma- teriell eingeschränkt ist derart, daß sie nicht über alle Elemente des Urtheils selbständig zu befinden haben, vielmehr über gewisse Ele- mente andere Behörden materiell entscheiden. Die Verfolgbarkeit eines Anspruches dagegen ist beschränkt, wenn die Gerichte berufen sind, über den Anspruch nach allen Richtungen hin materiell zu erkennen, ihre Angehung dagegen vom Eintritte einer Bedingung abhängig gemacht ist. Wer ein Gericht angeht, dessen Zuständigkeit materiell beschränkt ist, erhält stets einen materiellen Gerichtsaus- spruch über sein Recht, wer eine gesetzlich behinderte Rechtsver- folgung unternimmt, erhält keinen anderen Spruch, als den über die Unstatthaftigkeit der unternommenen Verfolgung. Dieser Gesichts- punkt, auf den zitirten § 6 angewendet, führt gerade zu einer Karakterisirung der Vorschrift in letzterem Sinne: a) Das Gesetz bestimmt nicht, daß die Gerichte, wenn sie in Folge Aushebung der polizeilichen Verfügung zur materiellen Eni-

342 Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. scheidung berufen sind, den Ausspruch der Verwaltungsbehörde über die Ungesetzlichkeit oder Unzulässigkeit der Verfügung ihrer Ent- scheidung zu Grunde zu legen haben. Hauser allerdings will diese Konsequenz ziehend) Allein mit Unrecht. Der Wortlaut des Ge- setzes ist der, daß die Gerichte nicht früher eintreten dürfen, als bis die Verwaltungsbehörden die Gesetzwidrigkeit oder Unzulässigkeit der Verfügung ausgesprochen haben. Ist dies aber geschehen, dann bleibt dem Beiheiligten seine Gerechtsame, „nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen über die Vertretungs-Verbindlichkeit der Beamten Vorbehalten." Daß die Gerichte alsdann bei ihrer Ko- gnition an den Ausspruch der Verwaltungshehörde über die Ungesetz- mäßigkeit oder Unzulässigkeit der Amtshandlung gebunden seien, ist im Gesetze nicht bestimmt, kann aber auch nach der Natur der Sache gar nicht der Fall sein. Um letzteres richtig zu würdigen, muß man nicht von der Entscheidung durch Verwaltungsgerichte aus- gehen: solche hat es zur Zeit des Erlasses des Ges. v. 11. Mai 1842 in Preußen überhaupt nicht gegeben, noch jetzt existiren sie nur in einem Theile der Monarchie, und auch hier nicht ausnahmslos für alle polizeilichen Verfügungen; endlich ist es auch zutreffenden Falles der Regel nach in das Belieben des Verletzten gestellt, ob er eine polizeiliche Verfügung im Verwaltungsstreitversahren oder mittels Beschwerde bei der Vorgesetzten Behörde anfechten will; zum Theil ist die Anfechtung mittels Beschwerde sogar zunächst obliga- torifd)71). Lediglich das Beschwerdeverfahren darf man in Betracht ziehen, wenn man das Gesetz vom 11. Mai 1842 zu richtigem Verständniß bringen will. Die Entscheidung der dem Beamten Vor- gesetzten Behörde über die Beschwerde kann aber ihrer Natur nach der Vertheidigung des Beamten nicht präjudiziren. Denn der Beamte ist in diesem Verfahren gar nicht Partei; seine Vorgesetzte Be- hörde hat gar keine Verpflichtung, ihn vor der Entscheidung auch nur anzuhören. Und wenn sie entschieden hat, steht dem Beamten eine Beschwerde in keiner Weise zu, so wenig wie ein Richter sich darüber beschweren kann, daß die Vorgesetzte Instanz auf ein Rechts- mittel seine Entscheidung geändert hat. Ein derartig organi- sirtes Verfahren kann man' wohl zum Schutze des Beamten, aber ™) a. a. O. § 8 zu II. 3 b. S. 109. n) Gesetz über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. Juli 1883 § 127-130.

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nicht zu seinem Nachtheil einführen. In der Thal ist nicht be- kannt, daß in Preußen je die Auffassung hervorgetreten wäre, daß die ungünstige Entscheidung der Vorgesetzten Behörde dem Beamtm beim Regreßprozeß präjudizirend sei.^) b) Handelte es sich um eine materielle Einschränkung der Zuständigkeit, so wäre der Rechtszustand, wenn die Vorgesetzte Be-' Hörde die Verfügung gebilligt hat, der, daß die Gerichte, wenn nunmehr die Regreßklage vor sie gebracht wird, den materiellen Spruch über dieselbe unter Zugrundelegung der Verwaltungsent- scheidung abzugeben haben, d. h. daß sie die Klage materiell abzuweisen haben, wenn bei objektiver Rechtmäßigkeit der Verfügung ein Ersatz- anspruch nicht vorhanden ist, während sie den Anspruch zuerkennen, wenn er auch bei objektiver Gültigkeit der Verfügung bestehen kann^Z. Konsequenter Weise zieht Hauser diese Folgerung wenig- stens nach der ersteren Richtung hin, daß er den Gerichten die materielle Abweisung der Klage vindizirt74). Ganz konstant aber hat der preußische Kompetenzgerichtshof entgegengesetzt entschieden. Auf eine derartige Klage durften die preußischen Gerichte nicht materiell erkennen, sondern sie mußten die Unzulässigkeit des Rechts- weges aussprechen, und wenn der Kompetenzkonflikt erhoben wurde.

r2) In einzelnen Urtheilen des Komp.-Ger.-Hofes finden sich allerdings Aus- sprüche wie der, über die Gesetzmäßigkeit der polizeilichen Verfügung habe „die Vorgesetzte Dienstbehörde, also kein Gericht zu entscheiden." (Urtheil vom 8. Februar 1862 Just.-Min.-Bl. S. 216; ähnlich Urtheil vom 12. Januar 1884 Min.-Bl. d. i. V. S. 47 u. A.). Allein diese, etwas energisch gewählten, Worte beweisen nichts; denn die Urtheile haben sich immer nur mit dem Falle befaßt, daß eine gerichtliche Entscheidung ohne voraufgegangxne Aufhebung der Ver- fügung verlangt war. - Trotz erfolgter Aufhebung der polizeilichen Verfügung ist die Gesetzmäßigkeit derselben festgestellt im Urtheil des Reichsgerichts vom 12. März 1883, mitgetheilt in diesen Beiträgen Bd. 28 S. 982 ff., vergl. S. 984 daselbst. ■3) Es kann z. B. behauptet werden, der Beamte habe in erweislicher Schikane gehandelt, die Vorgesetzte Behörde habe seine Verfügung aufrecht erhalten, weil dieselbe — ganz wider die Ansicht und Absicht des Beam en — dem objektiven Recht dennoch entspreche. Der Beamte sei aber ersatzpflichtig, weil bei seiner Auffassung er die Verfügung nachweislich nicht erlassen hätte, wenn er nicht die Absicht zu schikaniren gehabt hätte. Ob in diesem Fall eines putativen Amtsmißbrauchs materiell ein Anspruch begründet ist, steht hier nicht zur Entscheidung. Die Prozeßfähigkeit der Frage dürfte aber auch vom Hauser'schen Standpunkte aus nicht bestreitbar sein. M) a. a. O. § 9 zu II. Id. S. 149.

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entwand der Kompetenzgerichtshof den Gerichten die Entscheidung überhaupt.Wo aber die Gerichte, obwohl nur sie den Ersatz- anspruch zuzuerkennen vermögen, über denselben nicht sprechen dürfen, da ist nicht ihre Zuständigkeit im H auser'schen Sinne ma- teriell eingeschränkt, sondern die Verfolgung vor den zuständigen Ge- richten versagt. e) Wäre die Verwaltungsbehörde die zur Entscheidung über die Gesetzmäßigkeit des Amtsverhaltens allein zuständige Behörde, so müßte sie ihre Entscheidung, insoweit nicht gesetzlich deren Unab- änderlichkeit bestimmt ist, wirksam auch nachträglich ändern können. Nun bestand vor Einführung der Verwaltungsgerichte in Preußen irgend eine Einschränkung nach dieser Richtung hin nicht. Die Polizeibehörden und deren Vorgesetzte konnten ihre Verfügungen nach jedesmaliger Auffassung aufheben und ändern. Zn der Thal ist ein gerade nach dieser Richtung hin bemerkenswerther Fall dem preußischen Kompetenzgerichtshofe unterbreitet worden. Die Vorge- setzte Behörde hatte aus Beschwerde eine polizeiliche Verfügung als ungesetzlich aufgehoben. Nach der Klageerhebung war sie indessen anderer Ansicht geworden. Nach der Hauser'schen Auffassung hätte nun für das Verfahren die spätere Entschließung maßgebend sein müffen. Der Kompetenzgerichtshof aber hat entgegengesetzt entschieden, weil durch die erste mißbilligende Verfügung „die Bedingungen zum Einschlagen des Rechtsweges . . . einmal gegeben waren^). Der Fall bietet zugleich einen Belag für die Richtigkeit der zu a) vertretenen Ansicht, daß die Entscheidung der Vor- gesetzten Behörde dem Beamten beim Prozesse nicht präjudiziren könne. Aus den von Hauser zitirten Entscheidungen des preuß. Kom- petenz-Gerichts-Hofes über das Verhältniß des § 6 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 zum Gesetz vom 13. Februar 185477) vermögen wir

») Vgl. die Urtheile vom 6. Oktober 1855 (Just.-Min.-Bl. S. 407 u. 410), vom 25. Oktober 1856 (Just.-Min.-Bl. 1857 S. 110), vom 7. März 1857 (ebenda S. 363), vom 14. November 1873 (Just.-Min.-Bl. 1874 S. 47) und viele andere. Der Gerichtshof gestattete auch nicht, wie Hauser (S. 113) will, daß bei noch nicht ergangener Verwaltungcentscheidung eine Aussetzung des ge- richtlichen Verfahrens bis zu dieser Entscheidung stattfinden dürfe. Vgl. hierüber Oppenhoff, die preuß. Ressortverhältniffe S. 360 Note 135. ,e) Urtheil vom 26. November 1853. Just.-Min.-Bl. 1854 S. 23. ”) Es sind dies die Urtheile vom 6. Oktober 1855, vom 7. März 1857, vom 8. Februar 1862 und vom 12. Juli 1869 (J.M.Bl. S. 409, 363, 216, 199).

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eine der diesseitigen entgegengesetzte Auffassung nicht nothwendig zu entnehmen. Eine grundsätzliche Darlegung findet sich unter den an- gezogenen Entscheidungen nur im Urtheil vom 6. Oktober 1855. Darin heißt es, die Erhebung eines Kompetenzkonflikts sei da am Platze, wo eine Angelegenheit der Kognition der Gerichte „an und sür sich" entzogen ist. Zur Entscheidung stehe dabei die Frage, ob die Angelegenheit verfaffungsmäßig vor die Gerichte oder vor die Verwaltung gehöre. Bei einem Konflikte nach dem Gesetze vom 13. Februar 1854 dagegen handle es sich um die „an sich zulässige gerichtliche Verfolgung eines Beamten", bei welcher die Vorgesetzte Behörde eine Entscheidung des Kompetenzgerichtshofes über eine ins Materielle des Falles gehende Frage fordern könne. Zu den Fällen der ersteren Art wird nun der des § 6 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 gerechnet. Diese Ausführung war dazu bestimmt, den vielfachen Fehlern, die in der Praxis ,durch Verwechselung der Kompetenz- konflikte mit den Konflikten nach dem Gesetze von 1854 begangen wurden, entgegenzutreten. Für die hier behandelte Frage ist aus der Ausführung indessen nur der folgende Gedanke zu entnehmen: Zm Falle des zitirten § 6 ist die Zuständigkeit der Gerichte kraft Gesetzes ausgeschlossen und wird erst eröffnet, wenn die aushebende Entscheidung ergeht. Im Falle des Konflikts nach dem Gesetze von 1854 ist die Zuständigkeit der Gerichte kraft Gesetzes begründet und wird erst ausgeschlossen, wenn die Entscheidung des Kompetenz- gerichtshofes zu Gunsten des Beamten ergeht. Daß der Inhalt der Vorentscheidung in beiden Fällen ein verschiedener ist, ändert daran nichts. Wir halten an der diesseitigen Auffassung um so mehr fest, als dieselbe sich in anderen Entscheidungen und in Gesetz- gebungsverhandlungen ausdrücklich wiederfindet. Zn einem Urtheil des Kompetenz-Gerichts-Hoses vom 9. Februar 185678) ist die Auf- hebung der polizeilichen Verfügung als eine „Vorbedingung" für die Zulaffung der Regreßklage bezeichnet. Noch viel schärfer ist dies in dem oben mitgetheilten Uriheile vom 26. November 1853 durch die Wortfassung geschehen. Zn einem anderen Urtheile vom 14. November 186879) ist ausgeführt, es würde „ein Regreßanspruch gegen Verklagten im Rechtswege erst dann verfolgt werden

78) Mitgetheilt in den Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts Bd. VIII. S. 412.

J.M.Bl. S. 38.

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dürfen, wenn seine in Rede stehende Anordnung von der Vorge- setzten Dienstbehörde für gesetzwidrig erklärt worden wäre." — Als ferner die preußische Staatsregierung im Zahre 1861 einen, nicht zu Stande gekommenen, Gesetzentwurf über Aufhebung des § 6 a. a. O. einbrachte, erläuterte der Justizminister von Bernuth die Vorlage dahin, es sei die Aufhebung desjenigen Paragraphen inten- dirt, „wonach die Verfolgung der Beamten wegen polizeilicher Aus- schreitungen von besonderen Beschränkungen abhängig gemacht ist."8v) Auch in der nach den Reichsjustizgesetzen ergangenen preußischen Judikatur herrscht noch dieselbe Auffassung. Der Kompetenzgerichts- hof äußert sich in der bereits zitirten Entscheidung vom 12. Januar l 884: es sei „die Zulässigkeit der Regreßklage gegen den Beamten, welcher eine polizeiliche Verfügung erlassen hat, dadurch bedingt, daß die Gesetzwidrigkeit oder Unzulässigkeit der Verfügung von den zuständigen Organen der Verwaltung festgeftellt worden ist." Das Oberverwaltungsgericht sieht in der erwähnten Entscheidung vom 4. Februar 1882 die Bedeutung des § 6 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 darin, „daß die sonst für alle Beamten geltende Regel der Verantwort- lichkeit vor dem Civilrichter betreffs der Polizeibeamten abhängig gemacht wird von dem Eintritt einer gewissen Be- dingung." Dies sind nahezu die Worte, mit welchen der § 11 des E.G. z. G.V.G. der Landesgesetzgebung ein Verbot gezogen hat; denn ob man die Einschränkung des Rechtsweges als eine „Bedingung" oder eine „Voraussetzung" ansieht, ist dasselbe. Wir kommen endlich noch zu einem Argumente von Sarwep's. Derselbe will den zitirten tz 6 als eine den Regreßansprnch bedin- gende Vorschrift des materiellen Rechts angesehen wissen.81) Es ist sicher, daß, wenn dies richtig wäre, die Vorschrift intakt bliebe, denn das materielle Recht über die Entstehung des Regreßanspruchs ist durch die Reichsgesetzgebung nicht berührt worden. Allein die Ansicht erscheint unrichtig und mit der Hauser'schen Deduktion, welcher von Sarwey beitritt, gerade am allerwenigsten vereinbar. Denn wenn

80) Stenographische Berichte des Hauses der Abgeordneten, Session 1860/61, 26. Sitzung Bd. I. S. 495. 81) a. a. O. S. 314.

Der Einfluß der Reichsjustizgesetze rc. 347 die Thätigkeil der Verwaltungsbehörde sich als Entscheidung über ein Element des Klageattspruchs an Stelle der Entscheidung der Gerichte darstellt, so ist das Ergebniß dieser Entscheidung genau so wie das des richterlichen Urtheils nicht die Schaffung eines Rechtes, sondern die Anerkennung eines bereits existent gewesenen Rechtes. Bei der diesseitigen Auffaffung, daß es sich um ein Hinderniß der Rechtsverfolgung handelt, gilt das Gleiche. Die Voraussetzungen für die Entstehung eines Anspruchs gegen einen Beamten sind nach vor vor ausschließlich in den Bestimmungen des A.L.R. Th. II, Tit. 10 betreffend die Haftbarkeitder Beamten für ihre Amtshandlungen, oder in den einschlägigen Bestimmungen des gemeinen oder französischen Rechtes zu suchen. Liegen diese Voraussetzungen vor, so ist ein Schadens- ersatzanspruch gegen die Beamten erwachsen. Was das Gesetz vom 11. Mai 1842 regelt, das ist die Frage nach der Art der Geltend- machung des Anspruches. Diese verweist das Gesetz entgegen den allgemeinen Grundsätzen zum Theil vor die Verwaltungsbehörden, welche, indem sie die Verfolgung vor Gericht zu eröffnen haben, dadurch mit zu Rechtsschutzbehörden für den Geschädigten bestellt sind. Daß auch diese Auffassung die der bisherigen preußischen Rechtsprechung ist, geht schon aus den vorher milgelheilten Ent- scheidungen hervor. Ausdrücklich anerkannt ist sie in einer Ent- scheidung des Kompetenzgerichtshofes vom 5. Juni 1852,82) welche die Frage betraf, ob der § 6 des Ges. vom 11. Mai 1842 auch auf Amtshandlungen bezogen werden dürfe, die vor dem Erlasse deffelben liegen. Das Gesetz ist für anwendbar erklärt worden „weil es nicht materielle Rechte regelt, sondern nur Ressort- bestimmungen enthält und also ohne allen Unterschied auf frühere wie spätere Fälle angewandt werden muß." Erwähnt muß schließlich noch die bereits oben 83) zitirte Ent- scheidung des fünften Civilsenats des Reichsgerichts vom 12. Januar 1884 wegen der Eigenartigkeit der darin zu Tage getretenen Auf- faffung werden. Ein Landrath und ein Amtsvorsteher waren auf Schadensersatz belangt, weil sie dolos oder kulpos gegen Nachsuchung einer Schankkonzession Widerspruch erhoben und in Folge Aufstel- lung falscher Thatsachen die Versagung der Konzession durch den Kreisausschuß bewirkt haben sollten. Ihre Einrede der Unzulässig-

82) J.M.Bl. S. 277. 83) Siehe Anm. 53.

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feit des Rechtsweges wegen § 6 des Ges. vom 11. Mai 1842 ist mit folgender Motivirung verworfen worden: „Der Widerspruch der Polizeibehörde gegen die Nachsuchung der Konzession ... ist nicht „polizeiliche Verfügung" im Sinne eines Gesetzes . . . Mag der Entscheidung des Kreisausschusses, daß die Konzession zu versagen, die Bedeutung einer solchen Verfügung zukommen, so kann doch die Thatsache, daß diese Entscheidung im geordneten Instanzenzuge weder als gesetzwidrig noch als unzulässig aufgehoben ist, dem jetzt erhobenen Ansprüche des Klägers den Rechtsweg nicht verschließen. Denn es handelt sich nicht um den Versuch, den Bestand jener Entscheidung der richterlichen Nachprüfung zu unterziehen oder die entscheidende Be- hörde für ihren Erlaß civilrechtlich verantwortlich zu machen, sondern die Beklagten sind deshalb in Anspruch genommen, weil sie — amtlich handelnd — die entscheidende Behörde kulpos oder gar dolos wahrheitswidrig informirt haben. Derartigen Ansprüchen aber verstellt das Ges. vom 11. Mai 1842 den Rechtsweg mit Nichten, und wenn es ihn schlösse, so würde der § 11 des E.G. z. G.V.G. ihn geöffnet haben." Im Schlußsätze dieser Ausführung liegt der Gedanke, daß die Landesgesetzgebung vermöge des § 11 des E.G. nicht befugt ist eine Regreßklage wegen der hier in Rede stehenden Handlung da- durch dem Rechtswege zu entziehen, daß sie der Verwaltung das Urtheil über die Gesetzmäßigkeit der Handlung vorbehält.-^) Ist dieser Satz aber in Bezug auf die hier in Rede stehende Handlung richtig, dann ist er es in gleicher Weise für alle amtlichen Hand- lungen und auch für polizeiliche Verfügungen, da ein Unterschied zwischen verschiedenen Arten der Amtshandlungen im § 11 des E-G. nicht gemacht ist. Dann aber ist die Einrede deshalb zu verwerfen, weil der zu ihrer Begründung herangezogene § 6 des Ges. v. 11. Mai 1842 überhaupt beseitigt ist. Damit würde die Entscheidung auch s*) Wenigstens muß man nach der Entscheidung annehmen, daß wenn das Gesetz vom 11. Mai 1842 statt des Ausdrucks „polizeiliche Verfügung" sich all- gemeiner dahin gefaßt hätte: „Wegen einer amtlichen Handlung eines Beamten der Polizeiverwaltung darf ein Ersatzanspruch nur geltend gemacht werden, wenn die Handlung von der Vorgesetzten Behörde für gesetzwidrig oder unzulässig erklärt ist", und damit den Rechtsweg auch für die in Rede stehende Handlung geschlossen hätte, das Reichsgericht denselben als durch § 11 des E.G. geöffnet würde an- gesehen haben.

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mit der oben mitgetheilten, dem französischen Recht gegenüber er« gangenen, Entscheidung des zweiten Civilsenats v. 10. Juni 1881 übereinstimmen. Ein unlösbarer Widerspruch mit der letzteren Ent- scheidung dagegen würde in der Annahme der Fortgeltung des § 6 des Ges. v. 11. Mai 1842 gefunden werden müssen.

Wir resümiren die hier vertretene Ansicht dahin: die Landes- gesetzgebung darf die Regreßklage wegen polizeilicher Verfügungen von dem im § 6 des Ges. v. 11. Mai 1842 ausgestellten Erfordernisse nicht mehr abhängig machen. Dieses Erforderniß ist deshalb für beseitigt anzusehen. Den später ergangenen §§ 67 bez. 131 der Gesetze über die allgemeine Landesverwaltung ist die Rechtswirksam- keil abzusprechen. Sehr zu wünschen wäre es, wenn die Rechtsprechung zu einer näheren Erörterung der wichtigen Frage sich veranlaßt sehen möchte. IX. Die Rechtsmittel in Angelegenheiten der Wassergenossenschaftsregister und der Höfe- und Landgüterrollen. Das preuß. Ausführungsgesetz z. G.V.G. hat die Gerichts- barkeit für die von den deutschen Prozeßordnungen nicht betroffenen Angelegenheiten den ordentlichen Gerichten nach Maßgabe besonders aufgestellter Zuständigkeilsnormen überwiesen. Zn Ansehung der Rechtsmittel geht hierbei das Gesetz, abgesehen von speziellen Aus- nahmen, von folgenden Grundsätzen aus: Ob und welches Rechts- mittel gegen eine Entscheidung erster Instanz überhaupt ftattfindet, ist nicht neu normirt, sondern bestimmt sich nach dem bisherigen Recht. 85) Findet ein Rechtsmittel statt, so entscheidet darüber, wenn die Sache im Ausführungsgesetze dem Amtsgericht als Gericht erster Instanz zugewiesen ist, das Landgericht, wenn sie im Aus- führungsgesetz dem Landgericht als Gericht erster Instanz zugewiesen ist, das Oberlandesgericht. Im ersteren Falle findet gegen die Ent- scheidung zweiter Instanz noch weitere Beschwerde an das Kammer- gericht (Oberlandesgericht Berlin) statt; im zweiten Falle ist ein 8S) Vgl. die Allgemeine Begründung des Entwurfs des A.G. z. G.V.G. Die gesammten Materialien des preußischen A.G. zum deutschen G.V.G. Berlin 1878 S. 14.

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weiteres Rechtsmittel nicht gewährt.86) Den Vorschriften über die Zuständigkeit der Gerichte zweiter Instanz ist karakteristisch, daß diese Zuständigkeit nur für die Rechtsmittel in den Angelegenheiten geregelt ist, welche „durch dieses Gesetz den Amtsgerichten (beziehent- lich den Landgerichten) zugewiesen sind." Auch nur für diejenigen Beschwerdeentscheidungen, welche die Landgerichte in den erwähn- ten Angelegenheiten treffen, ist im § 40 des A.G. z. G.V.G. das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde gewährt, wie sich aus dem Wortlaute dieses Paragraphen ergiebt: „Die Landgerichte sind zuständig für die Verhandlung und Ent- scheidung über die Rechtsmittel in den Angelegenheiten, welche durch dieses Gesetz den Amtsgerichten zugewiesen sind. Gegen die Entscheidungen der Landgerichte findet das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde statt." Die im zweiten Absätze erwähnten Entscheidungen der Land- gerichte sind die ihnen im ersten Absatz zugewiesenen, und gegen diese ist mithin das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde gegeben. Eine allgemeine Bestimmung, daß gegen zweitinstanzliche Entschei- dungen der Landgerichte das Rechtsmittel der weiteren Beschwerde stattfinde, ist im Gesetze ebensowenig enthalten, wie eine allgemeine Bestimmung, daß Rechtsmittel über amtsgerichtliche Entscheidungen an das Landgericht gehen. Das Gesetz hat es überall nur mit den Angelegenheiten zu thun, welche es selbst den Amtsgerichten zumeist. Die Folge dieses Umstandes ist, daß, wenn die preußische Gesetzgebung später den Gerichten andere Angelegenheiten zumeist, sei es, daß dieselben bisher den Gerichten überhaupt nicht zustanden oder daß die sachliche Zuständigkeit der erstinstanzlichen Gerichte neu geregelt wird, sie genöthtigt ist, auch den Rechtsmittelzug durch spezielle Vorschrift neu zu regeln. Denn die Normen des A.G. zum G.V.G. gelten für solche Angelegenheiten nicht. Die preußische Gesetzgebung ist sich dieses Gedankens anfänglich auch wohl bewußt gewesen. Zn den im Jahre 1879 erlassenen Ausführungsgesetzen zu den Reichsjustizgesetzen hat sie in den entsprechenden Fällen das Rechtsmittelwesen stets speziell geregelt: bald im Anschlüsse an die Vorschriften des A.G. z. G.V.G., bald abweichend von denselben: erfteres insbesondere in Hinterlegungssachen, letzteres namentlich in Kostensachen, sowie bei Zurückweisung der Anträge auf Erlaß von

»«) A.G. z. G.V.G. §§ 40, 49 Nr. 3 u. 51 ff.

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Rückkehr- und Befferungsbefehlen^). Allein das Bewußtsein von der Nothwendigkeit einer solchen Regelung des Znftanzenzugs scheint demnächst geschwunden zu sein. Denn spätere Gesetze übergehen diesen Punkt. Zuvörderst kommt das für die ganze Monarchie bereits in- mitten der erwähnten Ausführungsgesetzgebung erlassene und am ersten Oktober 1879 in Kraft getretene Gesetz, betreffend die Bildung von Wassergenoffenschaften vom 1. April 1879 in Betracht. Dasselbe überweist die Führung des Registers für freie Waffer- genossenschaften, „dem Gerichte, welchem die Führung der Handels- register . . obliegt" — das ist nach § 25 Nr. 1 des A.G. z. G.V.G. dem Amtsgerichte — ohne irgend eine Vorschrift über den Rechts- mittelzug, insbesondere etwa bei der Beanstandung verlangter Ein- tragungen zu treffen. Daß die für Führung des Handelsregisters geltenden Vorschriften auch sonst für die Führung der Wassergenossen- schaftsregister maßgebend sein sollen, ist nicht bestimmt und kann bei der Eigenartigkeit der ersteren Vorschriften auch gar nicht beab- sichtigt worden sein. Wenn das Gesetz für die Zuständigkeit den vorbezeichneten umschreibenden Ausdruck wählt, so hat dies die Be- deutung, die Zuständigkeit auch für den Fall zu regeln, daß der Iustizminister einem Amtsgerichte die Führung der Handelsregister für die Bezirke mehrerer Amtsgerichte überträgt^). Die Folge dieses Rechtszustandes ist die, daß zuvörderst die Normen darüber, ob und welches Rechtsmittel überhaupt stattfindet, aus dem bis- herigen Recht der einzelnen Landestheile zn entnehmen sind, und zwar nicht nur für die Anfechtung der erstinstanzlichen, sondern auch für die der zweitinstanzlichen Entscheidung. Dies führt zu folgendem Ergebnisse: 1. In den Ostprovinzen, sowie in Westfalen, Hohenzollern und im Ostrhein, dem früheren Geltungsbereich der V. v. 2. Januar 1849, sind die Normen für die nicht streitige Gerichtsbarkeit noch jetzt der letzteren Verordnung zu entnehmen, deren § 35 Abs. 2 bestimmt:

87) Hinterlegungs-Ordnung vom 14. März 1879 § 91, A.G. z. G.K.G. vom 10. März 1879 §§ 4 u. 6. A.G. z. C.P.O. vom 24. März 1879 § 5 Abs. 4 u. § 6. Vgl. auch Rheinschiffahrtsgesetz vom 8. März 1879 § 1; Elbzollgesetz vom 9. März 1879 §§ 1 u. 8. A.G. z. C.P.O. § 10 Abs. 6. 88) A.G. z. G.V.G. § 30.

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„In nicht prozessualischen Angelegenheiten ist künftig das Appel- lationsgericht für die Kreis- und Stadtgerichte seines Sprengels die alleinige Beschwerdeinstanz, so daß es bei dessen Entscheidung bewendet." Hierin liegen zwei Rechtsnormen: daß es in nicht prozessualen Angelegenheiten allgemein eine Beschwerde giebt und daß über die- selbe das Appellaiionsgericht zu entscheiden hat. Uebrigens entspricht die erstere Norm auch dem bis dahin gültig gewesenen preußischen, sowie dem gemeinen Prozeßrecht^). Die Appellationsgerichte können nun aber über die Beschwerde nicht entscheiden, weil sie nicht mehr existiren; das Gesetz giebt nicht an, wer an ihre Stelle treten soll; folglich würde es ein Beschwerderecht geben, ohne ein Gericht, welches die Beschwerde zu erledigen hätte. Da ein derartiger Zu- stand in geordneten Rechtsverhältnissen nicht existiren kann, so muß eine prätorische Thätigkeit der Gerichte — supplendi juris civilis gratia — eintreten und man muß suchen, dasjenige Gericht zu finden, welches den gesetzgeberischen Intentionen am meisten zu ent- sprechen scheint. In dieser Beziehung ist nun zu erwägen, daß das Grundprinzip über den Anstanzenzug in Beschwerdesachen in den erwähnten Gebietstheilen dasselbe ist, welches jetzt den Reichsjustiz- gesetzen zu Grunde liegt und im tz 531 Satz 2 C.P.O. seinen Aus- druck dahin gefunden hat: „Ueber die Beschwerde entscheidet das im Anstanzenzuge zunächst höhere Gericht." Ansoweit im Geltungs- bereich der V. v. 2. Januar 1849 gerichtliche Beschwerden statt- fanden, entschied mit sehr geringen singulären Ausnahmen über die Kreisgerichte das Appellationsgericht, über die Appellationsgerichte das Ober-Tribunaldo). Diesen inzwischen auch von der Reichsjustizgesetzgebung akzeptirten Satz hat die preußische Gesetzgebung von 1878 und 1879 nicht nur nicht geändert, sondern vielmehr bestätigt. Sie hat die Beschwerden über Amtsgerichte den Landgerichten, über letztere den Oberlandesgerichten mit drei Ausnahmen überwiesen, in

8S) Vgl. f. d. preuß. Recht. A.G.O. Th. III. Tit. 1 §§ 12, 13. f. d. ge- meine Recht Wetzell, System des ordentlichen Civilprozesses (Leipzig 1878) S. 771 ff. 90) § 35 d. V. vom 2. Januar 1849. Eine Ausnahme bildeten z. B. inner- halb des Geltungsbereichs der A.G.O. die Besitzstreitigkeiten, in welchen die Beschwerde vom Kreisgericht direkt an das Ober-Tribunal ging. § 35 Abs. 1 der V. vom 2. Januar 1849 in Verbindung mit dem Umstande, daß gegen Urtheile in Possessoriensachen nur die Nichtigkeitsbeschwerde stattsand.

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welchen Beschwerden über das Amtsgericht an das Oberlandes- gericht gehen. Karakteristisch für diese Ausnahmen ist es, daß zwei von ihnen eine analoge Nachbildung reichsrechtlich statuirter Aus- nahmen betreffen, nämlich die Beschwerde in Sachen der Rechtshilfe und der Sitzungspolizei!"). Die dritte Ausnahme betrifft die Be- schwerde gegen Rheinschiffahrtsgerichte und war durch die in der Rheinschiffahrtsakte übernommenen internationalen Verpflichtungen geboten9?). Danach ist der Satz, daß die Beschwerde an das im Znstanzenzuge zunächst höhere Gericht geht, als ein Satz des älteren preußischen Prozeßrechts anzusehen, der durch die neuere Gesetz- gebung in seiner Allgemeinheit nicht durchbrochen ist und der des- halb bei der jetzigen Organisation der Gerichte dazu führt, die Be- schwerde über Amtsgerichte überhaupt den Landgerichten zuzuweisen. Danach findet in den erwähnten Rechtsgebieten gegen die Entschei- dungen der Amtsgerichte in Wassergenoffenschaftssachen die Be- schwerde an das Landgericht statt. Dagegen läßt sich ein Rechts- mittel weiterer Beschwerde in Sachen der Wassergenoffenschaftsre- gister nicht Nachweisen. Denn nach dem Recht vor dem 1. Oktober 1879 gab es gemäß § 35 der V. v. 2. Zanuar 1849 in nicht prozessualen Sachen nur zwei Instanzen. 2. In den Provinzen Hessen-Nassau und Schleswig-Holstein ergiebt sich die Zulässigkeit einer Beschwerde gegen die amtsgericht- lichen Entscheidungen aus dem Inhalte des daselbst geltenden gemeinen Rechts und der in diesem ausgebildeten Extrajudizial- appellation.93) Was nun die Zuständigkeit der höheren Gerichte an- langt, so halten diese Gebietstheile — abgesehen von Frankfurt a. M. und dem Kreise Herzogthum Lauenburg — eine im Wesentlichen der jetzigen analoge Gerichtsverfassung. Amtsgerichte, Kreisgerichte, Appellationsgerichte und das Ober-Tribunal übten die Gerichtsbarkeit. Die Gerichtsbarkeit zweiter Instanz über den Amtsgerichten war aber nicht einheitlich geordnet, sie wurde zum Theil von den Kreis-

») A.G. z. G.V.G. §§ 87, 88. G.V.G. §§ 160, 183. 92) Danach sollte das Gericht ein Obergericht (tribunal superieur) sein, es sollte für jeden Staat nur ein solches Gericht bestimmt werden und es sollte das Gericht am Rhein oder in dessen Nähe gelegen sein. Revidirte Rhein- schiffahrtsakte vom 17. Oktober 1868 (G.S. 1869 S. 798) Art. 37, 38. Vergl. Motive zum Entwurf eines Gesetzes betr. die Rheinschiffahrtsgerichte zu § 1. Drucksachen des Herrenhauses pro 1878/79 Nr. 6 (S. 16). ®3) Siehe Anm. 5. Beiträge, XXX. (III. F X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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gerichten, zum Theil von den Appellationsgerichten gehandhabt und zwar gehörten vor letztere alle Beschwerden in nicht prozessualen Angelegenheiten ohne Zulassung eines weiteren Rechtsmittels.94) Hier kann deshalb ein analoger Zustand in der jetzigen Gerichts- Organisation nur dahin hergestellt werden, daß gegen die Entschei- dung des Amtsgerichts die Beschwerde an das Oberlandesgericht des Bezirks geht und hier endgültig entschieden wird. 3. Zm Kreise Herzogthum Lauenburg galt dieselbe Gerichts- verfassung, aber mit der Besonderheit, daß die Beschwerde in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit vom Amtsgericht an das Kreis- gericht zu Ratzeburg als zweite und letzte Instanz ging. 95) Hier ist demgemäß jetzt das Landgericht für zuständig und eine weitere Beschwerde aus dem unter 1. dargelegten Gründen für unstatthaft zu erachten. Der Rechtszustand stimmt sonach mit dem in den älteren Provinzen überein. 4. Zm Bezirk des früheren Appellationsgerichtshofes in Köln läßt sich ein Rechtsmittel in Wassergenossenschaftssachen überhaupt nicht begründen, weil die Einrichtung eines allgemeinen Rechtsmittels in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit dort nicht exiftirt. 5. Zn der Provinz Hannover bestand eine der zu 2. bezeich- nten ähnliche, von Amtsgerichten, Obergerichten, dem Appellations- gericht und dem Ober-Tribunal gehandhabte Gerichtsverfassung. Grundsätzlich halten die Amtsgerichte die nichtstreitige Gerichts- barkeit und es fand gegen ihre Entscheidungen binnen der Nothfrist eines Monats Beschwerde an das Obergericht statt; gegen Ent- scheidungen des letzteren fand binnen gleicher Frist weitere Beschwerde an das Appellaiionsgericht statt, falls die Entscheidung einen selb- ständigen Beschwerdegrund bot.9^) Da die früheren Obergerichte

®4) Vergl. die betreffenden Verordnungen vom 26. Juni 1867: für Schles- wig-Holstein G.S. S. 1073 ff. §§ 11, 15 Nr. 3, 21 u. 25 zu I. 2 ; für Hessen G.S. S. 1085 ff. §§ 1, 5 Nr. 3, 10 u. 14 zu I. 2; für Nassau G.S. S. 1094 ff. dieselben Paragraphen. 95) Nach der Begründung des Entwurfs eines A.G. zum G.V.G. Motive a. a. O. S. 17. 96) Gesetz über die Gerichtsverfassung vom 8. November 1850 (Hannöv. G.S. I. Abth. S. 207) und Gesetz betr. verschiedene Abänderungen des G.V.G. vom 31. März 1859 (Hannöv. G.S. I. Abth. S. 207) §§ 5, 8, 15. Hannöv. Allgem. bürgerliche Prozeßordnung vom 8. November 1850 §§ 455—458. Siehe auch das preußische Gesetz vom 5. Februar 1869 (G.S. S. 331) § 1. Die Zu- lässigkeit der Beschwerde selbst beruht auf ihrer allgemeinen Zulässigkeit im ge-

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den jetzigen Landgerichten und das Appellationsgericht dem jetzigen Oberlandesgericht entsprechen, so ist der heutige Rechtszustand der: Gegen die Entscheidungen des Amtsgerichts findet Beschwerde an das Landgericht, und gegen die Beschwerdeentscheidung zwar weitere Beschwerde an das Oberlandesgericht, aber nicht nach Maßgabe der §§ 40, 51 ff. des A.G. z. G.V.G., sondern nach dem früheren hannöverschen Recht statt, sowohl was die Voraussetzungen der Beschwerde, als was das Verfahren anlangt. Demnach ist zur Ent- scheidung nicht das Kammergericht, sondern das dem Landgericht vorgeordnete Oberlandesgericht zuständig. 6. Im Bezirke des ehemaligen Appellaiionsgerichts zu Frank- furt a. M. war der Rechtszustand ein sehr vielgestaltiger. Die nichtstreitige Gerichtsbarkeit wurde in erster Instanz theils vom Stadt- oder Landjustizamt, theils vom Stadtgericht verwaltet.97) Insoweit die beiden ersteren in Betracht kamen, fand Berufung an das Stadtgericht und von diesem an das Appellationsgericht statt. Hatte das Stadtgericht in erster Instanz entschieden, so fand Berufung an das Appellationsgericht und von dessen Entscheidung, von besonderen Ausnahmen abgesehen, die Oberappellation (Extra- judizialappellation) an das Ober-Tribunal statt, falls über behauptete Rechtsverletzung zu erkennen war.^) Das Stadt- und Landjustiz- amt waren Einzelgerichte, die übrigen Gerichte Kollegialgerichte. 99) Es ergiebt sich hieraus soviel, daß allgemein in nicht prozessualen Sachen zwei Rechtsmittel an höhere Gerichte stattsanden. Damit sind in der jetzigen Gerichtsverfassung die entscheidenden Gerichte von selbst gegeben, da andere Gerichte als das Landgericht für die zweite und das Oberlandesgericht für die dritte Instanz nicht zu meinen Recht. Vgl. Entscheidung des Appellationsgerichts zu Celle vom 7. November 1862 im Neuen Magazin für Hannöv. Recht Bd. IV. S. 254 und von Bar, ebenda Bd. V. S. 223 ff. insbes. S. 240, 241. 97) Gesetz über die Gerichtsverfassung vom 16. September 1856 (Gesetz-und Statutensammlung der freien Stadt Frankfurt Bd. XII. S. 241) §§ 14, 22, 23 Gesetz über das Verfahren in bürgerlichen Rechtssachen vom 7. November 1848) (ebenda Bd. VIII. S. 282) §§ 4—6. Die Einzelheiten sind zusammengestellt im Jahrbuch der preuß. Gerichtsverfassung Jahrg. 1878 S. 91 ff. os) Vgl. das zitirte Gesetz vom 7. November 1848 §§ 4 u. 7. Verordn, vom 3. Oktober 1866 (G.S. S. 606) zu III; Verordn, vom 12. Dezember 1866 (G.S. S. 795) § 1. ") Vgl. die in Anm. 97 zitirten Gesetze über die Gerichtsverfassung §§ 5 ff., 13 ff., 20 ff.

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Gebote stehen. Zweifelhaft ist dagegen, ob die Anfechtung der zweitinstanzlichen Entscheidung nach den Grundsätzen stattfindet, welchen früher die zweitinstanzlichen Entscheidungen des Stadt- gerichts, oder nach denjenigen, welchen früher die zweitinstanzlichen Entscheidungen des Appellaiionsgerichts unterworfen waren; die ersteren unterlagen der Anfechtung unbeschränkt, die letzteren nur wegen Rechtsverletzung. Da indessen die Wassergenossenschaftssachen den Amtsgerichten überwiesen sind, so erscheint es der Sachlage am meisten entsprechend, wenn man den Ausgangspunkt von den nichtkollegialischen Gerichten des früheren Rechts nimmt. Damit gelangt man zu folgendem Ergebniß: Gegen die Entscheidung des Amts- gerichts findet Berufung an das Landgericht und gegen die Entscheidung des letzteren ohne Einschränkung und unter Ausschließung der §§ 51 ff. des A.G. z. G.V.G. Berufung an das örtlich Vorgesetzte Oberlandes- gericht statt. Grundsätzlich nach denselben Prinzipien, wie bei den Wasser- genoffenschaften richten sich die Rechtsmittel in Angelegenheiten der Höfe- und Landgüterrollen, insoweit die Gesetze über letztere später als das A.G. z. G.V.G. erlassen worden sind. Indessen stellt sich die Sache hier dadurch einfacher, daß nur zwei der früheren Rechtsgebiete in Betracht kommen. Es sind nämlich seitdem ergangen: a) Das Gesetz betreffend das Höferecht im Kreise Herzogthum Lauenburg. Vom 21. Februar 1881 (G.S. S. 19). d) Die Landgüterordnung für die Provinz Westphalen und die Kreise Rus, Essen (Land), Essen (Stadt), Duisburg und Mühlheim a. d. Ruhr. Vom 30. April 1882 (G.S. S. 255). e) Die Landgüterordnung für die Provinz Brandenburg. Vom 10. Zuli 1883 (G.S. S. 111). ä) Die Landgüterordnung für die Provinz Schlesien. Vom 24. April 1884 (G.S. S. 121). Sämmtliche Gesetze überweisen die Rollenführung den Amts- gerichten ohne eine Bestimmung über die Rechtsmittel. Nach den obigen Grundsätzen findet überall Beschwerde an das Landgericht, gegen dessen Entscheidung aber keine weitere Beschwerde ftatt.100)

t°°) Anderer Ansicht Schultzenstein bei Kayser und Caspar, Archiv für Ge- setzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung im Deutschen Reiche und in Preußen. Preuß. Archiv Bd. I. S. 73 zu § 6 der Brandenburgischen Landgüterordnung

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Hieran wird auch dadurch, daß die zu d bis ä bezeichnelen Gesetze (§ 2) für den Fall, daß die Grundstücke in verschiedenen Amts- gerichtsbezirken liegen, dem Oberlandesgericht die Bestimmung des zuständigen Amtsgerichts überweisen, um so weniger etwas geändert, als diese Bestimmung dem § 20 Nr. 3 des A.G. z. G.V.G. ent- spricht. Für die Provinz Hannover ist das entsprechende Gesetz betreffend das Höferecht bereits früher, unterm 2. Zuni 1874 (G.S. S. 186), ergangen. Es unterliegt deshalb den Bestimmungen des Ausführungs- gesetzes zum G.V.G. Da die Zuständigkeit der neu gebildeten Amts- gerichte für die hannöverschen Höferollen sich dennoch auf § 26 Abs. 1 dieses Gesetzes gründet, so findet das allgemeine Rechtsmittel der Beschwerde an das Landgericht und gegen die Entscheidung des letzteren die weitere Beschwerde an das Kammergericht nach Maßgabe der §§ 40, 51 ff. des A.G. z. G.V.G. statt. Schließlich sei hier noch ein Wort de I6g6 ferenda gestattet: Die nach der vorstehenden Darlegung sich ergebenden Mißstände werden voraussichtlich nicht von großem praktischen Belang sein, weil die Wassergenossenschaften und die Landgüterrollen anscheinend das Rechtsmittelwesen überhaupt nicht in großem Umfange in An- spruch nehmen werden. Wenn aber die preußische Gesetzgebung damit fortfährt, den Gerichten neue Angelegenheiten zuzuweisen, ohne den Anstanzenzug der Rechtsmittels festzusetzen, so steuert sie schließlich auf einen Zustand der Rechtsunstcherheit in den betreffenden Materien zu. Es muß für die Pflicht der Gesetzgebung erachtet werden, entweder Normen für den Znstanzenzug in der Allgemeinheit aufzustellen, daß auch Materien späterer Gesetze unter dieselben subsumirt werden können oder aber bei jedem Gesetze, welches den Gerichten neue Thätigkeit zuweist, auch den Zug der Rechtsmittel besonders zu regeln.

Anm. 4. Der bloße Hinweis auf § 40 des A.G. z. G.V.G. aber kann diese Ansicht nach der obigen Ausführung nicht stützen.

Bedeutung des gegen eine offene Handelsgesellschaft ergehenden Urtheils für das Privatvermögen der Gesellschafter; insbesondere mit Rücksicht auf einen Personenwechsel während der Dauer des gegen die Gesellschaft geführten Prozesses Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Sommer in Frankfurt a. M.

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10. LieLeutung -e? gegen eine offene Handels ge sellfchaft ergehenden Arth eil? für da? Privatvermögen der Gesell- schafter; in?besondrre mit Rücksicht ans einen Personen- wechsel mährend der Dauer de? gegen dir Gesellschaft ge- führten Prozesse?. Von Herrn Gerichtsassessor Or. Sommer in Frankfurt a. M. § 1. Die Untersuchung der aufgeworfenen Frage geht von folgendem Falle aus: A. hat die offene Handelsgesellschaft 36. und Co., deren Gesell- schafter 36. und B. sind, verklagt. Während der Rechtshängigkeit des Prozesses, welcher mit der rechtskräftigen Verurtheilung von 36. und Co. endet, ist Z. als offener Handelsgesellschafter eingetreten und 36. ausgeschieden. Wir haben zu prüfen, ob das von A. erwirkte Uriheil in das Privat vermögen des B., welcher bis zur Beendigung des Pro- zesses Gesellschafter verblieben ist; des 36., welcher während der Dauer deffelben austrat; des Z., welcher nach Beginn des Rechts- streits eingetreten ist, vollstreckbar ist; eventuell wie diese Forderung des A. in das Privatvermögen der genannten Personen vollstreck- bar zu machen ist. Erster Teil. 1. Abschnitt. Zunächst ist der Fall zu erörtern, daß Z. in die zwischen 36. und B. bestehende Gesellschaft eintritt und 36. später ausscheidet. § 2. Ist die offene Handelsgesellschaft eine Sozietät, * *) so würde bei Anwendung der gemeinrechtlichen2) Sätze auf dieselbe die Auf- nahme des Z. ihre Auflösung enthalten. Die Sozietät zwischen Z. und zwei bereits vorher verbundenen soeii würde eine neue sein, eine andere als die frühere zwischen 36. und A. Zwischen den durch

*) Ob die offene Handelsgesellschaft als Sozietät oder juristische Person aufzufassen ist, wird später erörtert werden. *) Als allgemeines bürgerliches Recht werde ich überall das gemeine römische Recht zu Grunde legen.

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die letzteren begründeten Rechtsverhältnissen und denjenigen, welche sich an die neue anschließen, würde an sich ein rechtlicher Zusammen- hang nicht bestehen. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch giebt jedoch auch die Möglichkeit, mit einer offenen Handelsgesellschaft sich als offener Gesellschafter zu vereinigen, ohne ihre Auflösung zu bewirken. Der Eintritt in die Gesellschaft ist in der Art zulässig, daß sie in ihrer rechtlichen Existenz nicht berührt wird.3) Zm vorliegenden Fall ist Z. in die Gesellschaft eingetreten, d. h. er ist Gesellschafter von X. und B- geworden, innerhalb der unter diesen bestehenden Gesellschaft X. und Co., ohne daß diese endete. Bei einem solchen Eintritt bleiben die Verpflichtungen von X. und B. ihren Gläubigern gegenüber dieselben; Z. hat jedoch nun- mehr auf Grund des H.G.B. Art. 113 in derselben Weise, wie Jene, für alle von der Gesellschaft auch vor seinem Eintritt einge- gangenen Verbindlichkeiten zu haften.4 5 6) Die durch den Zutritt des Z. vermehrte Gesellschaft bleibt also die alte. Da nun eine aus X. B. Z. bestehende Gesellschaft nicht dieselbe sein kann, wie eine nur von X. und B. gebildete, so bedeutet dieser Satz: Nach dem Zutritt des Z. wird die Gesellschaft X. und Co. nach Außen hin^) rechtlich behandelt, wie wenn sie von X. B. Z. ursprünglich begründet worden wäre. Wenn mit dem Tage des Zutritts von Z. eine neue Gesellschaft nicht entstehen soll, die Gesellschaft des X. A. Z. aber einen Entstehungsmoment notwendiger Weise haben muß, so kann dieser nur der nämliche sein, in welchem die Gesellschaft X. und Co. — die von X. und B. gebildete — überhaupt zur Entstehung gelangt ist.«) Die Frage, welchen Einfluß der Zutritt des Z. auf den gegen X. und Co. anhängigen Prozeß hat, würde kaum erhoben werden können, wenn die Entscheidung nach gemeinem Recht zu geben wäre. 3) Auch nach dem H.G.B. ist selbstverständlich der Zutritt des Z. zu X. und Y. in der Weise möglich, daß die alte Gesellschaft X. u. Co. aufgelöst und eine neue X. u. Co. gebildet wird. 4) Nicht so das Recht vor dem H.G.B.: Treitschke, Gewerbegesellschaft S. 165, 166. Goldschmidt, kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft, Bd. IV. S. 175 ff. 5) Unter einander ist, wie immer — Art. 90 H.G.B. — der Vertrag maß- gebend. 6) Renaud, Kommanditgesellschaften S. 195,200; Reichs-Oberhandelsgerichts« Entscheidung XVII. S. 353.

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Eine Klage gegen die Sozietät ist eine Klage gegen die einzelnen sooii; daß das zwischen ihnen bestehende obligatorische Verhältniß durch den Zutritt des Z. oder sonst wie aufgelöst würde, hätte auf einen gegen die Personen X. und A. schwebenden Prozeß ebenso wenig Einfluß, wie wenn irgend ein andres Vertragsverhältniß unter ihnen endete. Andrerseits würde Z. dadurch, daß er mit zwei be- klagten socii einen Sozietätsvertrag abschließt, nicht mitverklagt sein. Denn gegen ihn ist die Klage nicht erhoben. Für die offene Handelsgesellschaft gilt jedoch der Satz, daß sie unter ihrer Firma klagen und verklagt werden kann. Sie ist daher, auch wenn man sie als Sozietät auffaßt, jedenfalls prozessual ein Personenverein, welcher als solcher parieifähig?) aber nicht prozeßfähig ist. Würde also durch den Zutritt des Z. der Gesellschaftsvertrag und damit die Vertretungsbefugniß der Ge- sellschafter, der bisherigen gesetzlichen Vertreter, aufhören,^) so müßte gemäß § 219 der C.P.O. eine Unterbrechung^) des Verfahrens ein- treten. Da jedoch im vorliegenden Fall eine Auflösung der Gesell- schaft nicht stallgefunden hat, so ist sie, wie überhaupt nach Außen hin, so auch für den Prozeß rechtlich dieselbe geblieben. Es tritt demnach einerseits eine Unterbrechung des Verfahrens nicht ein, und andrerseits verurtheilt das gegen L. und Co. ergehende Urtheil eine aus X. Y. Z. bestehende Gesellschaft.7 8 * 10)u)

7) Behrend, Handelsrecht S. 525. Puchelt, Kommentar Art. 111 Nr. 6. Struckmann-Koch, Kommentar zur C.P.O. III. Aufl. 8 19 S. 13 § 59, S. 50. Seuffert, ebenda, § 19 S. 19, § 59 S. 60 i. f. Petersen, ebenda, § 57 S. 105. Wilmowski-Levy, ebenda, § 56 S. 82. Wetzell, Civilprozeß, III. Aufl. § 12 S. 92. A. M. Renaud, Kommanditgesellschaft, S. 353, 437. Die Gesellschafter sind Litiskonsorten, jedoch „ganz anderer Art" als sonst. 8) v. Hahn, Kommentar S. 470 § 1. Keyßner, Kommentar Art. 123 Nr. 2. Behrend, Handelsrecht, S. 507 Anm. 5. Reichs-Oberhandelsgericht XIV. S. 5. ®) Behrend, Handelsrecht, S. 526 Anm. 8 — sofern nicht § 223 C.P.O. zur Anwendung käme. -10) „Eine Aenderung in den Personen der Gesellschafter hat auf den Fort- gang des gegen die Gesellschaft geführten Prozesses keinen Einfluß." Behrend, Lehrbuch S. 526. Renaud, Kommanditges. S. 354. Dernburg, preuß. Privat- recht II. § 221 Anm. 4. Reichs-Oberhandelsgericht XX. 181, IX. 17, 18. n) Ist das Urtheil von einem durch die Gesellschaft zu leistenden Eide ab- hängig, so ist dieser Eid durch die gesetzlichen Vertreter der nicht prozeßfähigen Gesellschaft, nämlich durch diejenigen Personen zu schwören, welche zur Zeit der Eidesleistung vertretungsbefugte Gesellschafter sind; also auch durch Z., sofern dieser vertretungsbefugt ist. C.P.O. §§ 435, 436.

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§ 3. Welchen Einfluß hat es nun, wenn jetzt, nach dem Zutritt des Z., der Austritt des k. erfolgt? Vom Standpunkt der römisch-rechtlichen Sozietät aus müßte dadurch die Gesellschaft aufgelöst, der Vertrag, nach welchem ü. A. Z. ein Handelsgewerbe als offene Handelsgesellschafter betreiben, für sämmtliche Personen beendet werden. Aus die gegen die sooii be- gründeten Verpflichtungen, auf einen gegen sie anhängigen Prozeß, würde die Auflösung aus denselben Gründen, wie sie im vorigen Paragraphen angegeben sind, keinen Einfluß haben. Insbesondere würde 3£. nicht dadurch, daß er einen Sozietätsvertrag aufhebt, aus einem gegen ihn als 80eiu8 anhängigen Prozeß ausscheiden. Auch nach dem H.G.B. hat das Aufhören der Mitgliedschaft für einen Gesellschafter der Regel nach das Ende der Gesellschaft zur Folge. Das H.G.B. gestattet jedoch auch, eine Handelsgesellschaft von dem Wegfall einzelner Mitglieder unabhängig zu machen. Wenn nämlich die Gesellschafter vor der sonst eintretenden Auflösung übereingekommen sind, daß ungeachtet des Ausscheidens von Mitgliedern die Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt werden solle, so endigt sie nach H.G.B. Art. 127 nur in Beziehung auf Jene, im Uebrigen bleibt sie mit allen ihren bisherigen Rechten und Verbindlichkeiten unter den Verbleibenden bestehen. Im vorliegenden Fall ist X. aus der Gesellschaft ausgetreten, d. h. also, die Gesellschafter haben die nach Art. 127 zulässige Ver- einbarung getroffen und damit die Gesellschaft als fortgesetzte auf- recht erhalten. Dabei bleiben selbstverständlich die Verpflichtungen sowohl des 36., wie des A. und Z. unberührt. '^) Ein derartiges Ausscheiden kann aber auch den gegen 36. und Co. anhängigen Prozeß nicht beeinflussen. Rach H.G.B. Art. 127 soll nämlich die Gesellschaft nur in Bezug auf ihn enden; dies ist die einzige Folge, welche sich an seinen Austritt knüpft. Die Gesellschaft selbst13) besteht fort, wie wmn sie eine solche wäre, aus welcher der Austritt einer Person überhaupt

12) Renaud, Kommanditges. S. 623 zu Anm. 3. — Für L. tritt die Modi- fikation durch H.G.B. Art. 146, 148 ein. 13) „Keine Veränderung hinsichtlich der Gesellschaft als solcher." Renaud Kommanditges. S. 613, 614.

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nicht stattgefunden hat. Daher findet auch keine Unterbrechung des Verfahrens statt, der Prozeß geht vielmehr gegen X. und Co. weiter. Der letzte Satz müßte zunächst heißen: Der Prozeß gegen die aus den Personen B. und Z. bestehende offene Handelsgesellschaft X. und Co. hat seinen Fortgang, wie wenn sie eine Gesellschaft wäre, aus welcher der Austritt eines Gesellschafters nicht erfolgt ist. Es bleibt aber dabei immer noch die Frage offen, wie sich das Ver- hältniß des Ausgeschiedenen zu dem gegen L. und Co. zur Zeit seiner Mitgliedschaft anhängig gemachten Prozeß gestaltet? Die Beendigung seines Gesellschaftsvertrages hat zunächst zur Folge, daß er durch das, was von der Zeit seines Austritts an, für oder gegen die Gesellschaft geschieht, nicht mehr berechtigt oder verpflichtet wird; nicht nach Innen, noch im Verhältniß zu Dritten. ,4) Damit sind aber die Verhältnisse nicht gelöst, welche bereits be- gründet waren; insbesondere hat er einen verhältnißmäßigen Antheil an den einzelnen Waaren, Forderungen oder sonstigen Vermögens- rechten. Die Auseinandersetzung, die in Bezug hierauf zwischen ihm und den verbleibenden Gesellschaftern stattftnden muß, hat nach den Bestimmungen der H.G.B. Art. 130, 131, zu geschehen. Danach kann der Ausscheidende allerdings nicht den ihm zustehenden Antheil an den verschiedenen der Gesellschaft gehörenden Rechten verlangen, sondern nur die Geldsumme, die deren Werth entspricht. Wenn ihm nun auch die Verpflichtung durch das Gesetz auf- erlegt ist, sich mit Geld abfinden zu lassen, so geht doch an sich sein Anspruch nicht auf Geld, sondern auf Auslieferung des ihm ge- hörenden Theils am Sozietätsvermögen. Er verliert nicht, wie £f|oel16) und v. Hahn^) annehmen, durch seinen Austritt alle seine Rechte zu Gunsten der Gesellschafter und erhält etwa statt deffen eine Geldforderung an diese. Denn auch bei der Liquidation haben die Gesellschafter nicht das Recht, verhältnißmäßige Antheile an den einzelnen Vermögens- gegenständen der Gesellschaft zu verlangen, und dennoch ist es hier nicht zweifelhaft, daß durch den Eintritt der Liquidation die Eigen- thumsverhältniffe der Betheiligten nicht verändert werden. Die Liquidatoren haben das Vermögen der Gesellschaft zu versilbern Sofern nicht Art. 129 Abs. 5 H.G.B. entgegensteht. 1S) Renaud, Kommanditges., S. 614; vergl. auch S. 228, 235. >°) Handelsrecht § 101 S. 333. ") Kommentar S. 502.

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(H.G.B. Art. 137) und die Auseinandersetzung findet in Bezug auf das Resultat dieser Verwerthung statt. Das Verhältniß der Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen ist also im Falle der Liquidation ganz dasselbe, wie im Falle des Ausscheidens. Der Unterschied besieht darin: Dort wird die Abwicklung der Gesellschaftsangelegenheiten durch Liquidatoren besorgt, Personen, auf deren Bestellung, Thätigkeit und Abberufung auch X. gemäß H.G.B. Art. 133, 134, 140, ein- wirken könnte; hier dagegen, nach seinem Ausscheiden, werden die Geschäfte, an denen er noch betheiligt war, durch die von ihm unab- hängige fortgesetzte Gesellschaft nach deren Ermeffen erledigt. So wenig wie im ersteren Fall gesagt werden kann, die Gesellschafter verlieren ihre Antheile (zu wessen Gunsten?) und haben nur eine Geldforderung (gegen wen?), ebensowenig ist dem Austretenden gegen- über eine solche Auffassung um deswillen möglich, weil hier Personen vorhanden sind, an welche seine Vermögenstheile verloren gehen könnten. Selbstverständlich können die Gesellschafter schon bei Errichtung des Gesellschaftsvertrags, und später, vereinbaren, daß eine Person bei ihrem Ausscheiden gegen eine Abfindungssumme auf ihre Rechte zu Gunsten der Gesellschaft verzichten rnüffe;18) und nach der Aus- einandersetzung hat der Ausscheidende überhaupt nur eine Geldsumme zu beanspruchen, ist demnach Gläubiger der fortgesetzten Gesellschaft. Bis dahin jedoch, d. h. soweit es sich um laufende, unerledigte Rechtsverhältnisse handelt, soweit ferner in Gemäßheit H.G.B. Abs. 2 Art. 130 neue Rechtsgeschäfte als unmittelbare Folge des vor seinem Ausscheiden Geschehenen abgeschlossen werden müssen, bleibt er be- theiligt. '0) Besteht aber die Gemeinschaft20) des 2c. an dem zur Zeit seines Ausscheidens vorhandenen Vermögen fort, dann müßte ihm auch die Möglichkeit gegeben sein, seine Rechte zu vertreten. Diese Befugniß ist ihm jedoch genommen. H.G.B. Abs. 3 Art. 130 bestimmt, daß der Ausgeschiedene die Beendigung der laufenden Geschäfte in der Weise sich gefallen lassen muß, wie sie nach dem Ermeffen der ver- bleibenden Gesellschafter am vortheilhaftesten ist. Ob er aus der

18) Keyßner, Kommentar Art. 130 Anm. 1. Puchelt, Kommentar Art. 13ü Anm. 1. 1#) Puchelt, Kommentar zu Art. 131 Anm. 1. r°) R.O.H.G. XV. S. 204 ff. Renaud, a. a. O. S. 619. Anschütz, Kom- mentar II. S. 290, vergl. auch Puchelt, Kommentar Art. 130 Anm. 7 und 11.

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Gesellschaft austreten will (im Sinne H.G.B. Art. 127) hängt von seinem Willen ab;21) es können nicht die übrigen für sich allein die „Fortsetzung" der Gesellschaft beschließen und so die Liquidation ab- wenden, bei welcher 36. für sich selbst, in der oben angegebenen Weise, handeln könnte. Hat er aber seine Zustimmung zur Fortsetzung der Gesellschaft gegeben, dann stehen, unabhängig von seinem Willen, seine Dispositionsrechte im Verhältniß nach Außen kraft Gesetzes den verbleibenden Gesellschaftern zu, er wird durch sie mit derselben Wirkung vertreten, wie wenn er noch persönlich der Sozietät an- gehörte. 22) Die Art. 130, 131 ordnen also nicht nur die Ausein- andersetzung der Gesellschafter unter einander, sondern bestimmen auch ihr Verhältniß nach Außen; und nicht nur was die Rechte2^) der Gesellschafter anlangt, sondern konsequenter Weise auch in Bezug auf die durch das Gesellschaftsverhältniß entstandenen Verpflichtungen.24) Haben wir aber die beiden Sätze gewonnen: 1. Der Ausscheidende bleibt an allen unerledigten Rechtsverhältnissen der offenen Handelsgesellschaft, wie sie zur Zeit seines Austritts bestehen, beiheiligt; 2. er wird durch die verbleibenden Gesellschafter ver- treten, dann ist die Entscheidung für die Frage gegeben, ob er an dem gegen 36. und Co. geführten Prozeß betheiligt bleibt. Zu den zur Zeit seines Ausscheidens bestehenden Rechtsverhältniffen gehört auch die dem A. gegen 36. und Co. zustehende Forderung und der dieserhalb geführte Prozeß. Er wird, wie in allen Beziehungen, so auch hierin durch die fortgesetzte Gesellschaft vertreten, wie wenn er ihr noch an- gehörte, und das gegen 36. und Co. ergehende Urtheil hat daher die Wirkung, wie wenn es eine aus 36. B. Z. noch bestehende offene Handelsgesellschaft verurtheilte.25)

S1) v. Hahn, Kommentar S. 490. Anschütz, Kommentar II. S. 285. Keyßner, Erhaltung der Handelsgesellschaft S. 21. A. M. Gareis, Handelsrecht S. 170 Anm. 12. «) Renaud, Kommanditges. S. 620, 623. R.O.H.G. XV. S. 204, 208. XX. S. 58 i. f. dagegen. Thoel, Handelsrecht § 101 S. 334 Anm. 10. t>. Hahn, Kommentar S. 501 Anm. 8. 23) R.O.H.G. XV. S. 204. *4) R.O.H.G. XX. S. 58 (negotiorum gestio nach dem Austritt). 23) Ist das Urtheil von einem durch die Gesellschaft zu leistenden Eide ab- hängig, so ist dieser Eid durch die gesetzlichen Vertreter der nicht prozeßfähig«!

Urtheile gegen eine offene Handelsgesellschaft rc. 365 § 4. Beurlheilt man die offene Handelsgesellschaft nach den für die juristische Person gellenden Grundsätzen, so wird dieselbe durch einen Wechsel im Bestand ihrer Mitglieder nicht berührt. Der Zutritt des Z. begründet auch hier gemäß H.G.B. Art. 113 seine Verpflichtung für die von der Gesellschaft vorher eingegangenen Verbindlichkeiten; ^) demnach auch für eine Forderung des A.; die einmal entstandene Haftung ändert sich eben so wenig bei seinem Zutritt für HL. und P., wie beim Ausscheiden des L. für diesen,^) für A. und Z. Beklagt und demnächst verurtheilt in dem gegen HL. und Co. anhängigen Prozesse ist die Person der offenen Handelsgesellschaft und bleibt es, wie oben gesagt, unverändert. 2. Abschnitt. Es ist nunmehr davon auszugehen, daß L. aus der von ihm mit A. gebildeten Gesellschaft ausscheidet, und erst später Z. zu N. hinzutritt. Z 5.2») Man sollte zunächst daran denken, daß beim Austritt des HL. aus der zwischen zwei Personen bestehenden Gesellschaft die- selben Rechtssätze zur Anwendung kommen, und demnach dieselben Konsequenzen sich ergeben, wie für den Fall seines Ausscheidens aus der Gesellschaft zwischen HL., B-, Z. Allein es tritt sofort ein erheblicher Unterschied hervor. Im letzteren Fall wurde die Gesellschaft HL. und Co. durch A. und Z., also eine Gesellschaft, fortgesetzt. Zetzt würde beim Ausscheiden des HL. nur % Zurückbleiben, eine Einzelperson, und es würde, da von einer Fortsetzung der Gesell- Gesellschaft zu schwören, nämlich durch diejenigen Personen, welche zur Zeit der Eidesleistung vertretungsbefugte Gesellschafter sind; also keinesfalls durch X. C.P.O. § 435. 26) Bei Annahme der juristischen Person müßte dies auch ohne ausdrück- liche gesetzliche Bestimmung gelten. Keyßner, Kommentar Art. 113 Nr. 4. Anschütz, Kommentar II. S. 243. 2') Für X. mit der Modifikation durch Art. 146, 148. 28) Wenn die Verabredung getroffen sein sollte, daß der Eintritt des Z. gleichzeitig mit dem Ausscheiden des T. erfolge, so würde dies dem Eintritt des Z. in eine bestehende Gesellschaft gleichkommen können. Keyßner, Kommentar Art. 113 Nr. 2. Puchelt, Kommentar Art. 127 Nr. 5. Alsdann würden die oben in den §§ 2—5 entwickelten Folgen sich ergeben.

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schüft nicht mehr die Rede sein kann, die Gesellschaft X. und Co. als aufgelöst zu behandeln und demnach zu liquidiren sein. Eine nach den Vorschriften des H.G.B. Art. 133 ff. vorzu- nehmende Liquidation würde jedoch die Zerstörung des Geschäfts und der Firma im Gefolge haben, also vielleicht bedeutende Ver- mögenswerthe vernichten. Das Interesse und der Wille der Ge- sellschafter, diese Schädigung zu vermeiden, könnte aber hier ebenso, wie beim Zurückbleiben mehrerer Gesellschafter vorhanden sein. Eine ausdrückliche Bestimmung, auf Grund deren sie dies Resultat herbeiführen könnten, findet sich im Gesetz nicht. Bei der ersten Berathung des Entwurfs des Handelsgesetzbuchs kam allerdings ein Artikel (126) zu Stande, der die analoge An- wendbarkeit der in den jetzigen Artikeln 127—131 (damals Art. 122 bis 127) enthaltenen Bestimmungen auch für den Fall aussprach, daß das Geschäft nach dem Ausscheiden, resp. Ausschluß von Mit- gliedern nur von Einem sortgeführt würde.29) Bei der zweiten Berathung *0 wurde jedoch geltend gemacht, es sei das Recht der fortgesetzten Gesellschaft nur zu Gunsten der Asso- ziationen entstanden, und zu einer weiteren Ausdehnung dieser singulären Vorschriften sei kein Grund. Da, wo die Fortsetzung des Geschäfts auf Vertrag beruhe (wie im jetzigen Artikel 127), müsse die Regelung der Verhältnisse dem Uebereinkommen der Be- theiligten überlassen bleibe, in einem solchen Falle liege fein Grund vor, die Bestimmungen des jetzigen Art. 130 (damals 124) ohne Weiteres maßgebend sein zu lassen. Hiergegen wurde zwar angeführt, daß das in den jetzigen Art. 127, 128 anerkannte Prinzip auch dann gerechtfertigt sei, wenn im Geschäft nur eine Person zurückbleibe, es lasse sich sogar behaupten, der Artikel 126 erster Lesung verstehe sich von selbst. Trotzdem wurde der Artikel gestrichen, und die von der sächsischen Regierung wegen seiner Wiederaufnahme gemachte Erinnerung <Rr. 152) von der Berathung ausgeschlossen. Aus diesen Verhand- lungen und Beschlüssen ist, wie allgemein anerkannt wird,^) ein Moment nicht zu gewinnen, auf Grund dessen mit Sicherheit über

s9) Protokolle der Kommission zur Berathung eines A.D.H.G.B. Nürn- berg 1857. S. 249, 250. ») Protokolle 1009—1011. 31) v. Hahn, Kommentar S. 504 Anm. 2. Schlomka in Busch's Archiv für Theorie und Praxis d. A.D.H.R. IV. S. 69.

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die Zulässigkeit der analogen Anwendung jener Artikel entschieden werden könnte, und es bleibt daher zu prüfen, ob innere Gründe einer solchen entgegenstehen. Es könnte nämlich gellend gemacht werden, daß, da H.G.B. Art. 127 nur für den Fall der Fortsetzung der Gesellschaft gegeben ist, eine Veranlassung und die Möglichkeit der analogen Anwendung desselben dann nicht vorliege, wenn nicht eine Gesellschaft es ist, welche weiter besteht, sondern nur ihr Geschäft.^) Die Frage ist jedoch nicht so zu stellen, ob auch beim Zurück- bleiben nur eines Gesellschafters eine fortgesetzte Gesellschaft möglich sei, sondern dahin, ob die für den letztbezeichneten Fall gegebenen Bestimmungen — Ausschluß der Liquidation, Abwicklung der ge- meinschaftlichen Verhältnisse durch die Verbleibenden — nicht auch dann zur Geltung gelangen können, wenn nur Einer aus der früheren Gesellschaft übrig bleibt. Diese Frage ist zu bejahen. Das Liquidationsverfahren, d. h. die Verwandlung des gesell- schaftlichen Vermögens in Geld, damit es nach Zahlung der Schulden unter die Gesellschafter vertheilt werde, ist in deren Interesse ein- geführt, um die Schwierigkeiten einer Naturaltheilung zu vermeiden.33) Die Gesellschaftsgläubiger haben kein Recht darauf.-^) Da somit die Gesellschafter schlechthin die Liquidation durch Vertrag aus- schließen dürfen, so kann auch eine aus zwei Mitgliedern bestehende Gesellschaft eine Vereinbarung treffen, daß das Geschäft nicht liqui- dirt, sondern nach den Vorschriften des H.G.B. Art. 130, 131 abgewickelt werden solle. Ein dahin gehender Vertrag ist stets dann anzunehmen, wenn eine offene Handelsgesellschaft mit der Abrede ihr Ende findet, daß das Geschäft auf einen der Gesellschafter übergehen solle. Hierin liegt nothwendig die Willenserklärung, daß eine Auflösung des Ge- schäfts nicht stattfinde, da sonst von einer Fortsetzung deffelben 32) Schlomka in Busch's Archiv IV. S. 67 ff. Dernburg, preuß. Privat- recht II. § 222 Anm. 25. Thoel, Handelsrecht § 101 S. 332. 3S) R.O.H.G. XXIV. S. 144. 34) v. Hahn, Kommentar S. 490, 507. Renaud, a. a. O. S. 524. Ende- mann, Handelsrecht § 47 S. 205. Anschütz, Kommentar II. S. 294 ff. Puchelt, Kommentar 8 133 Anm. 1 R.O.H.G. XXIV. S. 143 ff. XXV. S. 276 ff. O.-App.-Gericht Dresden in Busch's Archiv IX. S. 440, Busch's Archiv VII. S. 363.

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nicht gesprochen werden könnte. 35) Wenn somit dahin gestellt bleiben kann, ob auch im Falle des Ausschlusses (Art. 128), also gegen den Willen eines Gesellschafters die analoge Ausdehnung der Art. 130, 131 möglich wäre, 36) jedenfalls ist für den Fall der vertragsmäßigen Vereinbarung ihre Anwendung unbedenklich. 3?) Da nun die aufgelöste Gesellschaft für die Abwicklung ihrer unerledigten Geschäfte als fortbestehend behandelt wird, so findet, wie früher (oben § 2) gezeigt wurde, eine Unterbrechung des Ver- fahrens nicht statt, 38) und das gegen X. und Co. ergehende Urtheil hat dieselbe Wirkung, wie wenn die Gesellschaft X. und Co. zur Zeit des Urtheils wirklich noch bestanden hätte.39) Wollte man die analoge Anwendung des H.G.B. Art. 127, 130, 131 jedoch nicht zugeben, dann müßte nunmehr die Gesell- schaft als aufgelöst zu betrachten sein und Liquidation eintreten. Zn dem Verfahren, welches dann erfolgen müßte (H.G.B. Art. 133 ff.), würden die bisherigen vertretungsbefugten Gesellschafter nicht mehr die Vertreter der liquidirenden Gesellschaft fein.40) Denn mit der Aufhebung des Gesellschaftsvertrags, auf welchem ihr Recht, für die Gesellschaft zu handeln, beruhte, erlischt auch dies Recht.4') Wenn auch in demselben Moment, in welchem das Vertretungsrecht der Gesellschafter wegfällt, die Vertretungsbefugniß anderer oder derselben Personen als Liquidatoren entstehen sollte, so wird jeden-

35) v. Hahn, Kommentar S. 504 § 2. 36) Reichsgericht, Entscheidungen in Civilsachen VII. S. 121. 37) v. Hahn, Kommentar S. 504 § 2. Renaud, a. a. O. S. 630, 631; Keyßner, Kommentar Art. 127 Anm. 4; Puchelt, Kommentar Art. 127 Anm. 4. O.-App.-Ger. Dresden in Goldschmidt's Zeitschrift, XXII. S. 307. 33) A. M. Behrend, Handelsrecht S. 526 Anm. 8 jedoch im Resultat über- einstimmend. S. 527 Anm. 10. 39) Ist das Urtheil von einem durch die Gesellschaft X. und Co. zu leistenden Eide abhängig, so ist dieser Eid durch die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft zu schwören, nämlich durch diejenige Person, welche zur Zeit der Eidesleistung der alleinige vertretungs befugte Gesellschafter der als fortbestehend fingirten Gesellschaft ist, d. h. lediglich durch Y. C.P.O. § 435. K) Soweit nicht im Verhältniß zu Dritten Art. 129 Abs. 5 H.G.B. ent- gegensieht. ") v. Hahn, Kommentar S. 535. Keyßner, die Liquidation u. s. w. in Goldschmidt's Zeitschrift X. S. 363, 373. Renaud, a. a. O. S. 517. R.O.H.G- XIV. S. 5. XXI. S. 390.

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falls das gegen X. und Co. anhängige Verfahren unterbrochen^) (C.P.O. § 219); Prinzip bleibt jedoch, daß, sofern sich nicht aus den Bestimmungen des Abschnittes über Liquidation und dem Wesen dieses Auseinandersetzungsverfahrens ein Anderes ergiebt, die Gesell- schaft ungeachtet ihrer Austösung bis zur Beendigung der schwebenden Geschäfte den gesammten für die offene Handelsgesellschaft gelten- den Sätzen unterworfen bleibt. H.G.B. Art. 144. Darin liegt ausgesprochen, daß die Gesellschaft bis zur Been- digung des Verfahrens insoweit als eine fortbestehende angenommen werden soll. 43) Für diese liquidirende Gesellschaft haben die Liquidatoren, wie alle übrigen laufenden Geschäfte (H.G.B. Art. 127), so auch den gegen X. und Co. anhängigen Prozeß zu beenden. Durch resp. gegen sie hat also die Wiederaufnahme des Verfahrens zu geschehen (C.P.O. § 219). Das demnächst gegen X. und Co. in Liquidation ergehende Urtheil wirkt, wie wenn es gegen eine noch bestehende offene Handels- gesellschaft X. und Co. gesprochen worden wäre.") 45) Zn Bezug auf dies Resultat ist es also gleichgiltig, ob man die Gesellschaft X. und Co. nach dem Ausscheiden des X. gemäß den Grundsätzen über fortgesetzte Gesellschaft (H.G.B. Art. 127, 130, 131) oder über Liquidation (Art. 133 ff.) rechtlich als fortbestehend behandelt. § 6. Ohne Bedeutung für unsere Untersuchung ist es, wenn nach dem Ausscheiden des X. die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft ") Behrend, Handelsrecht S. 526 Anm. 8 — sofern nicht § 223 C.P.O. zur Anwendung kommen müßte. 43) Motive zu Art. 128—130 des preuß. Entwurfs eines H.G.B. „Es gewährt indessen für die Liquidation selbst die erheblichsten Vortheile. . . die Fortdauer der Gesellschaft, soweit es die Liquidition betrifft, bis zur thatsäch- lichen Beendigung der Auseinandersetzung zu fingiren." Brinkmann, Handels- recht S. 188 zu Anm. 3. Renaud, S. 521, 522, 533. Keyßner, die Liquidation in Goldschmidt's Zeitschrift X. S. 328. Dernburg, preuß. Privatrecht II. § 223 Anm. 6. Gareis, Handelsrecht S. 177. R.O.H.G. IX. S. 84. Reichsgericht, Entsch. V. S. 9, 10. **) Renaud, Kommanditges. S. 561, 572, 573. Ist das gegen T. und Co. in Liquidation ergehende Urtheil von einer Eidesleistung abhängig, so ist dieser Eid durch die gesetzlichen Vertreter der als sortbestehend fingirten Gesellschaft zu leisten, nämlich durch die Liquidatoren. H.G.B. Art. 137, C.P.O. §§ 435, 436. Beiträge, XXX. (HI. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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unter der (dein B. verbliebenen) Firma 26. und Co. zwischen Z. und B. vereinbart wird. Denn wenn auch die Rechtsverhältnisse der früheren (zwischen 26. und B. bestehenden) Gesellschaft erledigt werden, wie wenn 26. noch Gesellschafter wäre, so hat dies doch nur für die Abwicklung jener Geschäfte Bedeutung, thatsächlich wird die Firma 26. und Co. von einem Einzelkaufmanne geführt. Darüber herrscht nun allgemeine Uebereinstimmung,48) daß die im H.G.B. Art. 113 für den Zutritt in eine offene Handelsgesellschaft gegebene Bestimmung eine singuläre Vorschrift für diesen bestimmten Fall enthält, und nicht auch dann Anwendung findet, wenn durch Verbindung mit einem Einzelkaufmanne eine offene Handelsgesellschaft geschaffen wird. Der neu Zutretende Z. haftet demnach überhaupt nicht für die Forderung des A., so daß das gegen 26. und Co. ergangene Uriheil auch für sein Privatvermögen keine Bedeutung haben kann. Es könnte die Meinung vertreten werden, daß die Fortführung der Firma 26. und Co. durch die neue, von A. und Z. gebildete offene Handelsgesellschaft deren Haftung, und somit auch die des Z., für die früher unter dieser Firma entstandenen Verpflichtungen herbeiführt. Die Darlegung der Gründe, aus denen dieser aus H.G.B. Art. 23 sich stützenden Annahme nicht beizupflichten ist, liegt außer- halb des Bereichs der Ausgabe, die wir uns gestellt haben.47) § 7. Das in den §tz 5, 6. gefundene Resultat ergiebt sich auch dann, wenn die Rechtssätze über juristische Personen auf die offene Handels- gesellschaften angewendet werden. Es kann hier dahin gestellt bleiben, ob die Aufrechthaltung einer durch einen Personenverein gebildeten juristischen Person beim Zurückbleiben nur eines Mitgliedes möglich tft.48) Denn jedenfalls würde es für die juristische Person der offenen Handelsgesellschaft Rechtssatz sein, daß sie eine Vereinigung mehrerer Personen zur Voraussetzung ihres Entstehens und Bestehens (tat49) (H.G.B. Art. 85). 46) v. Hahn, Kommentar S. 409 § 2. Keyßner, Kommentar § 113. Regels- berger in Goldschmidt's Zeitschrift XIV. S. 23 ff. R.O.H.G. 1. S. 62, II. S. 46, 52, 143, III. S. 182, 333 u. s. w. 40 Vgl. Thoel, Handelsrecht § 53 Anm. 22 und vor Allem: Praxis des Handels- und Wechselrechts S. 3 ff. — andererseits v. Hahn, Kommentar S. 108 ff. Behrend, Handelsrecht S. 258 Anm. 35, S. 218. Veit Simon in Goldschmidt's Zeitschrift XXIV. S. 151 ff. Reichsgericht IX. S. 1. *0 Windscheid, Pandekten, V. Ausl. § 61 S. 163. 49) Anschütz, Kommentar II. S. 286 Nr. 3.

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Wenn daher X. aus der von ihm und %. gebildeten offenen Handelsgesellschaft austritt, dann löst sich die Gesellschaft auf und dannt die juristische Person. Es würde sich nur darum handeln können, ob die Rechtssätze, die für die offene Handelsgesellschaft, die bestehende juristische Person, gegeben sind, für die Abwicklung ihrer Geschäfte weitere analoge Anwendung finden sollen, oder ob Liquidation einzutreten habe. In dieser Beziehung würden dieselben Rechtssätze und Erwägungen gellend zu machen sein, wie sie oben § 5 ff. entwickelt sind. Auch für die Frage, ob in Folge des Zutritts von Z. zu A. und der Fortführung der Finna X. und Co. Z. oder die neue Ge- sellschaft für die früher unter dieser Firma entstandenen Forderungen haften, würde es gleichgiltig sein, ob man die offene Handelsgesell- schaft als juristische Person oder als Sozietät auffaßt. Denn die Entscheidung dieser Frage ist lediglich auf Grund der Auslegung der Artikel 113 und 23 H.G.B. zu geben, welche von der Bestimmung der rechtlichen Natur der offenen Handelsgesellschaft völlig unab- hängig ist. § 8. Ich konune also zu dem Resultat, daß in dem zuletzt erörterten Fall %. und A., in dem zuerst besprochenen dagegen 3E. J. Z. alle in ihrer Eigenschaft als offene Gesellschafter der offenen Handels- gesellschaft X. und Co., für die dem A. gegen dieselbe zustehende Forderung hasten. A. hat auch, hier wie dort, ein rechtskräftiges Urtheil gegen X. und Co., welches die rechtliche Wirkung hat, wie wenn es gegen eine aus 1. und A. resp. gegen eine aus X. B. Z. bestehende offene Handelsgesellschaft X. und Co. ergangen wäre. Es ist nunmehr zu untersuchen, in welcher Weise die Forderung des A. in das Privatvermögen der genannten Personen vollstreckbar zu machen ist, insbesondere ob aus dem gegen X. unb Co. ergangenen Urtheil diese Vollstreckung erfolgen kann. Zweiter Theil. § 9. Der Regel nach ist ein Urtheil in das Vermögen derjenigen Personen vollstreckbar, welche dadurch verurtheilt worden ist. 50) Auch z. B. ihrer Rechtsnachfolger, Windscheid, Pandekten, § 132. C.P.O. §§ 671, 665. Mandry, civilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze, II. Aufl. S. 286—289.

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Ist nun die offene Handelsgesellschaft eine juristische Person, ein von ihren Mitgliedern verschiedenes Rechtssubjekt, so ist durch das gegen die offene Handelsgesellschaft X. und Co. ergangene Uriheil nur die Person der Handelsgesellschaft verurtheilt, nicht X., nicht B. oder Z. und es ist daher nur in deren, der Gesellschaft, Vermögen vollstreckbar. Um gegen das Vermögen eines Gesellschafters vorgehen zu können, wäre eine Klage und ein vollstreckbares Uriheil gegen den betreffenden Gesellschafter erforderlich.-^) Die Konstruktion der offenen Handelsgesellschaft als juristische Person,-^) welche sich vornehmlich auf die Artikel 111, 113, 119—122 H.G.B. stützt, obgleich dieselben nach dem zweifellosen Willen der Nürnberger Konferenz eine solche Bedeutung nicht haben sollten,^) erscheint nicht zutreffend.") Denn-") es fehlt dieser Vereinigung zunächst die einer juristischen Person eigenthümliche Verfassung. Die offene Handelsgesellschaft hat kein Organ, das deren Willen als einen von dem Willen der einzelnen Gesellschafter unabhängigen auszusprecheu und geltend zu machen hätte, sondern maßgebend ist der Wille der Gesellschafter. Diese sind nicht Träger eines Amtes, das ihnen entzogen werden könnte, sondern sie haben als Gesellschafter das Recht der Ver- tretung, auf das sie nur freiwillig verzichten können. Der Wider- spruch eines Einzelnen verhindert prinzipiell die Vornahme jeder Handlung (H.G.B. Art. 102). Grundsätzlich ist die Gesellschaft an das Verbleiben der bestimmten Personen gebunden, so daß sie 51) Anschütz, Kommentar II. S. 240. Roemer, Abhandlungen aus dem römischen Recht u. s. w. S. 163, 169. 52) Ladenburg, Goldschmidt's Zeitschrift I. S. 136 ff. Derselbe in Sieben- haar's Archiv X. S. 227 ff. Anschütz, Kommentar II. S. 6 ff. 11. Endemann, Handelsrecht § 35 II. — Besondere Meinung Kuntze in Goldschmidt's Zeitschrift VI. S. 178 ff. insbes. 203, 207, 209-218, der die offene Handelsgesellschaft auf das deutschrechtliche Prinzip der gesammten Hand, oonfnnota manus, stützt. 53) Nürnberger Protokolle S. 154 ff., 161, 176, 214 ff., 268, 274 ff., 4520—4525. ") Renaud, a. a. O. S. 103 und die dort angegebene Literatur. Dazu v. Hahn, Kommentar S. 307 § 25. Behrend, Handelsrecht S. 444. Reichs- gericht III. S. 57, V. S. 55 u. s. w. Puchelt, Kommentar Art. 85 Nr. 3. Laband in Goldschmidt's Zeitschrift für Handelsrecht XXX. S. 469 ff., XXXI. S. 57 ff. Besondere Meinung: Dahn, Handelsrecht!. Vorträge S. 76. Gareis, Handelsrecht S. 155 II. Aufl. Die offene Handelsgesellschaft ist eine Sozietät mit relativer juristischer Persönlichkeit, d. h. nach Außen hin.

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regelmäßig ihr Ende findet, wenn ein Mitglied aufhört, Gesellschafter zu sein (H.G.B. Art^ 123, Nr. 2, 3, 6). Das Gesetz unterscheidet allerdings zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen und versteht unter dem ersteren die von den Ge- sellschaftern in die Gesellschaft für deren Zwecke eingebrachten Sachen und Forderungen, vermehrt oder vermindert durch den demnächstigen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft,^) während das Privatvermögen alles dasjenige umfaßt, was nicht zu dem eben umgrenzten Ver- mögen gehört. Diese Vermögensmassen sind zwar äußerlich von einander getrennt, und diese thatsächliche Sonderung zeigt sich auch darin, daß über das Gesellschaftsvermögen ein besonderes Inventar und Bilanz zu machen sind (H.G.B. Art. 29 Abs. 3) sowie nament- lich in der Möglichkeit eines selbständigen Konkurses über dasselbe (H.G.B. Art. 122, R.K.O. § 198). Rechtlich jedoch besteht zwischen dem Gesellschaftsvermögen und dem Privatvermögen der Gesellschafter eine Trennung nicht. Sub- jekte auch des Gesellschaftsvermögens sind die Gesellschafter, denen die Art. 107, 108, 131 H.G.B. einen Antheil ausdrücklich zu- schreiben. öv) Damit ist die Annahme ausgeschlossen, daß es einer anderen, einer juristischen Person gehört.'7) Eine Vereinigung mehrerer Personen zu gemeinsamen Zwecken, deren Verhältnisse in der beschriebenen Art rechtlich geordnet sind, enthält die wesentlichen Merkmale der römisch-rechtlichen Sozietät und ist prinzipiell dem- gemäß zu beurtheilen. § 10. Es würde danach den Anschein haben, als ob die Frage, wer durch das gegen 36. und Co. ergangene Urtheil verurtheilt ist, eine einfache Erledigung finden müßte.

55) Roemer, a. a. O. S. 149. 5fl) Thoel, Handelsrecht § 91 S. 304, 305. Goldschmidt, kritische Zeitschrift IV. S. 180. Keyßner, Kommentar Art. 85 Nr. 6. Randa in Siebenhaar's Zeitschrift für deutsches Wechselrecht XV. S. 14. R.O.H.G. XII. S. 261, XIV. S. 5. XV. S. 153. Laband in Goldschmidt's Zeitschrift XXXI. S. 44: Der Vermögensantheil besteht in einer veränderlichen Summe, die in Wahrheit eine, allerdings wandelbare, Quote ist. (S. 51. 58 ff.) Behrend, Handelsrecht S. 445 Anm. 6, 470 (Gesammteigenthum). Reichsgericht IX. S. 144 (gleichsam ein Eigenthum zur gesammten Hand). 57) Randa, a. a. O. S. 14, 19. Renaud, a. a. O. S. 227, 232. Dagegen Lästig in Endemann's Handbuch I. S. 341. Offene Handelsgesellschaft ist kein Miteigenthumsverhältniß, bloße Dispositionsgemeinschaft.

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Die offene Handelsgesellschaft ist verurtheilt kann nun nichts. Anderes bedeuten, als: Die Gesellschafter sind verurtheilt. Diese haften aber gemäß H.G.B. Art. 112 für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch, d. h. für die Forderung ihrem vollen Betrage nach; sie können auch (H.G.B. Art. 281) nicht verlangen, daß der Gläubiger seine Befriedigung zuvor bei einem Anderen suche (dene- üeium 6X6U88ioni8); oder daß er sie wenigstens zum Theil dort suche (benskielnm divisionis); endlich besteht, wie oben ausgeführt ist, kein rechtlicher Unterschied zwischen ihrem Privat- und ihrem sonstigen Vermögen. Demnach erscheint der Schluß als ein noth- wendiger, daß aus dem gegen die offene Handelsgesellschaft ergangenen Urtheil in das gesammte, also auch in das dazu gehörige Privat- vermögen der Gesellschafter, die Zwangsvollstreckung möglich ist. 58) Diese Konsequenz würde auch nicht dadurch beseitigt, daß, wie oben gezeigt wurde, die offene Handelsgesellschaft im Prozeß als Personenverein behandelt wird, der als solcher klagen und verklagt werden kann. Denn wenn die Gesellschaft kein besonderes Nechtssubjekt ist, dann müssen nothwendiger Weise die Gesellschafter die Subjekte des Prozesses sein, wie auch immer die Form ihres prozessualen Auf- tretens und ihre diesbezügliche Vertretung geordnet sein mag. Einer Zwangsvollstreckung würden jedoch zunächst formale Bedenken ent- gegenstehen, die im tz 671 C.P.O. ihren Grund haben. Danach darf die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn die Personen (für und) gegen welche sie stallfinden soll, in dem Urtheile oder in der demselben beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind. Das 3E. und Co. verurtheilende Erkenntniß enthält nun augen- scheinlich nicht den Namen des B. und des Z.; aber auch nicht den des 1. Denn die Firma einer offenen Handelsgesellschaft ist der Name der Gesellschaft, nicht der eines einzelnen Gesellschafters. Dies ist er auch dann nicht, wenn der Name eines solchen Einzelnen 3t*. in derselben enthalten sein sollte. Denn 3t. bezeichnet hier nicht den Namen einer Einzelperson,^) es hat überhaupt für sich keine Be- deutung, sondern ist der Bestandtheil einer Wortverbindung 3t. und Co. 58) So Roerner, Abhandlungen aus dem römischen Recht u. s. w. S. 162 ff., 168. Plenum des Berliner Kammergerichts in Goldschmidt's Zeitschrift XXII,. S. 266. 5#) Dies übersieht Gareis, Handelsrecht S. 159, welcher die Zwangsvoll- streckung gegen denjenigen zuläßt, dessen Namen in der Firma enthalten ist.

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Diejenige Firma, welche L. und B. und Z. als offene Handelsge- sellschaft zusammenfassen soll, könnte anders lauten, obwohl X. Ge- sellschafter ist; und kann 1. und Co. heißen, obwohl X. der Ge- sellschaft nicht mehr angehört (vgl. die §§ 6, 7). Der einzelne Name also, der gerade in einer Firma vorkomnit, ist juristisch etwas Gleichgiltiges. Die C.P.O. enthält auch kein Mittel, durch welches die Auf- nahme der Namen des 3E., A. oder Z. in die Vollstreckungsklausel ermöglicht werden könnte, da der einzige Paragraph (C.P.O. § 665) auf Grund dessen die Vollstreckbarkeits-Klausel gegen andere als im Uriheil bezeichnete Personen erwirkt werden kann, auf unseren Fall offenbar keine Anwendung findet. § n. Eine solche Beschränkung des Gläubigers in der Geltendmachung seiner Rechte würde eine Abhilfe veranlassen müssen, wenn nicht das, was durch die C.P.O. aus formellen Gründen bewirkt wird, materiell gerechtfertigt wäre. Diese Rechtfertigung liegt in den Sätzen, welche das Handelsgesetzbuch gegenüber den Bestimmungen des römischen Rechts über Sozietäten, deren Wesen nicht berührend, aber von ihnen abweichend, für die offene Handelsgesellschaft gegeben hat.oo) t. Der Gesellschafter kann über den ihm an dem Gesellschafts- Vermögen zustehenden Antheil während der Dauer der Sozietät für private Zwecke unmittelbar nicht verfügen. Die Bezüge, die er nach H.G.B. Art. 108 Abs. 1, 2 erheben darf, die ihm für den Fall seines Ausscheidens, seines Ausschlusses, der Auflösung der Gesell- schaft zukonnnen, kann er jeder Zeit Andern abtreten. 61) Ueber die Rechte selbst, welche der Gesellschaft zustehen, darf nur Namens der Gesellschaft disponirt werden, kann daher nur derjenige wirksam gegenüber den Gesellschaftern und Dritten verfügen, der berechtigt ist, Namens der Gesellschaft zu handeln. H.G.B. Art. 114. 2. Eine Verletzung dieses Satzes ist auch nicht indirekt möglich. Diejenigen, welche Gläubiger eines Gesellschafters für dessen Privat- person wurden, sind nicht befugt, Befriedigung unmittelbar aus seinem ihm am Gesellschaftsvermögen zustehenden Antheil zu suchen, °o) v. Hahn, Kommentar S. 374 ff. Renaud, a. a. O. S. 106, 230. Randa, a. a. O. S. 26 ff., 31 Anm. 42. Auerbach, das Gesellschaftswesen S. 53, 54. «) v. Hahn, a. a. O. S. 342 § 2.

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auch nicht dadurch, daß sie ihre Privatforderung einer gegen sie gelteild gemachten Gesellschaftsforderung kompensirend entgegenstellen. Zu ihrer Befriedigling und Sicherstellung kann vielmehr nur dasjenige dienen, worüber er nach dem eben unter 1 Gesagten für seine Person zu verfügen berechtigt ist. H.G.B. Art. 119, 120, 121. 3. Auch für die Zeit nach Auflösung der Gesellschaft, falls diese durch Konkurseröffnmig über ihr Vermögen erfolgen sollte, ist das Gesellschaftsvermögen insofern vor dem Zugriffe der Privatgläubiger geschützt, als es zur vorzugsweisen Befriedigung der gegenüber der Gesellschaft begründeten Forderungen dient, und nur ein etwaiger Ueberschuß Jenen überlassen bleibt. In diesen Bestimmungen liegt das Prinzip: Die Bestiinmung des Gesellschaftsvertrages, daß über die gesellschaftlichen Rechte nur zu gesellschaftlichen Zwecken verfügt werden dürfe, findet auch Dritten gegenüber insofern rechtliche Anerkennung, als über dieselben nur im Namen der Gesellschaft wirksam verfügt werden kann.^) Dieser Gedanke hat seine Anerkennung auch darin gefunden,t!:v) daß die offene Handelsgesellschaft nach H.G.B. Art. 111 unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden kann. Die Firma ist der kaufmännische Name der Gesellschaft, d. h. sie ist der Name sämmtlicher Gesellschafter in ihrer Vereinigung. Danach liegt im H.G.B. Art. 111: 1. Durch den bloßen Gebrauch der Firma, ohne daß es nöthig ist, die einzelnen Gesellschafter zu nennen, werden diese einzelnen Personen berechtigt und verpflichtet, klagen sie und werden sie ver- klagt. 2. Durch den Gebrauch der Firma werden die Gesellschafter in Bezug auf ihre Vereinigung zur offenen Handelsgesellschaft be- rechtigt und verpflichtet, sind sie Kläger und Beklagte in Bezug auf ihre Vereinigung zur offenen Handelsgesellschaft.

62) Dies die Formulirung v. Hahn's, Kommentar S. 387 § 26. Derselbe in Goldschmidt's Zeitschrift XXIII. S. 641. Roemer, a. a. O. S. 156 Anm. 5. Keyßner, Erhaltung der Handelsgesellschaft § 7 S. 49. Randa, a. a. O. S. 29. Behrend, Handelsrecht S. 471, 529. Puchelt. Art. 111 Nr. 1. Reichsgericht IX. S. 144. Vergl. hierzu Laband, a. a. O. XXXI. S. 1 ff. 63) Randa, a. a. O. S. 26. v. Hahn, Kommentar S. 395.

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§ 12. Wenn gesagt wurde, die Firma bezeichne die Gesellschafter in ihrer gesellschaftlichen Vereinigung, so sind diese letzten Worte zu be- tonen :64) sie bezeichnen sie nur in dieser Beziehung, mit Ausschluß jeder anderen. Es wird also durch die Klage unter der Firma ein Anspruch gegen die Gesellschafter lediglich in ihrer Beziehung zur Gesellschaft erhoben. Damit ist die Grenze gezogen, innerhalb welcher sich dieser Prozeß zu bewegen hat. Da die Klage die Gesellschafter in ihrem Gesellschaftsvermögen bedroht, so ist Vertreter im Prozeß, d. h. berechtigt, die in der Prozeßsührung liegenden Dispositionshandlungen über das Gesell- schaftsvernlögen vorzunehmen, nur derjenige, welcher vertretungsbefugt ist^) (H.G.B. Art. 117). Zhm ist die Klage zuzustellen. Der von der Vertretung Ausgeschlossene muß seine Prozeßführung und das auf Grund derselben ergehende Urtheil, wie jedes andere Handeln desselben und seine Folgen, gegen sich gellen laffen. Nur dasjenige kann gegen die Klage eingewendet werden, was den Ge- sellschaftern als solchen, in ihrer Vereinigung, zusteht, demgemäß auch die Kompensation mit Gesellschaftsforderungen. Vertheidigungs- mittel, welche auf privaten, nichtgesellschaftlichen Beziehungen zwischen dem Kläger und den einzelnen Gesellschaftern beruhen, sind von der Geltendmachung in diesem Prozeß ausgeschlossen.^) So kann z. B. der mit dem Einzelnen für seine Person vereinbarte Stundungs- oder Erlaßvertrag der Klage gegen die Gesellschaft nicht entgegen- gesetzt werden, auch nicht wenn gerade ihm die Klage zugestellt ist, oder er die Gesellschaft im Prozeß vertritt. Denn die Vertretungs- befugniß gibt ihm nur die Möglichkeit der Geltendmachung von Rechten der Gesellschaft, sie erweitert aber nicht für ihn den Umfang dessen, was in diesem Prozeß vorgebracht werden darf.^)

") Behrend, Handelsrecht S. 445 Anm. 4 a. Hahn, Besprechung von Roemer's Abhandlungen aus dem römischen Recht u. s. w. in Goldschmidt's Zeitschrift XXIII. S. 637. Kommentar S. 406. Renaud, a. a. O. S. 352. °ö) Renaud, a. a. O. S. 354. R.O.H.G. XX. S. 182. ®6) v. Hahn, Besprechung in Goldschmidt's Zeitschrift XXIII. S. 637 i. k., 638. Kommentar S. 407. Thoel § 97 I. Nr. 3. Behrend, a. a. O. S. 527 Anm. 13. Renaud, a. a. O. S. 385. Puchelt, a. a. O. Art. 121 Nr. 4. R.O.H.G. VI. S. 419. Reichsgericht III. S. 58. Lästig, a. a. O. S. 393 — A. M. Roemer, a. a. O. S. 162: „Jeder Gesellschafter kann jede ihm zustehende Einrede Vorbringen." v. Hahn, Besprechung in Goldschmidt's Zeitschrift XXIII. S. 638 oben.

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Was für alle privatpersönlichen Einwendungen gilt, findet auch auf die Kompensation mit Privatforderungen Anwendung. An sich sind sie von der Geltendmachung ausgeschlossen^8) und dürfen nicht anders vorgebracht werden, als wenn sie durch Cession oder sonst- wie Gesellschaftssorderungcn geworden sind. Hieraus folgt nun auch, wie weit die Rechtskraft eines in diesem Verfahren gegen X. und Co. ergangenen Urtheils sich erstrecken kann. Die Gesellschafter sind hier verklagt in ihrer Beziehung aus die gesellschaftliche Vereinigung, also auch in dieser Beziehung ver- urteilt. Mithin ist das Uriheil in das Vermögen vollstreckbar, das ihnen als Gesellschaftern zustehl, aber auch nur in dieses, nicht in ihr Privatvermögen. c9) § 13. Um also seine Forderung in das Privatvermögen von 3t\, A., Z. vollstrecken zu können, muß A. von Neuein gegen die einzelnen Per- sonen Klage erheben. Oertlich zuständig ist dasjenige Gericht, bei welchem jeder Ein- zelne seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, sodann auch das Gericht, bei dem etwa ein besonderer Gerichtsstand für die Forderung be- gründet sein sollte. Das Gericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft 3£. und Co. ihren Sitz hat (H.G.B. Art. 111, C.P.O. § 19), ist an sich nicht zuständig. 70) Dort kann die Handelsgesellschaft verklagt werden, also die Gesellschafter in ihrer Vereinigung zur Gesellschaft, nicht aber die Einzelnen. Allein es haben diejenigen, welche zur Zeit der Klageerhebung (C.P.O. tz 235 Nr. 2) Inhaber der Firma T. und Co sind, dort, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat, die ihnen gehörige Niederlassung, von welcher aus unmittelbar Geschäfte ge- schlossen werden können. Aus diesein Grund ist hinsichtlich ihrer ®8) Thoel, Handelsrecht § 97 I. v. Hahn, Besprechung a. a. D. S. 640. Kommentar S. 432 § 7. Renaud, S. 437. Behrend, a. a. SD. S. 534 Anm. 10. Anschütz, a. a. O. II. S. 264. Endemann, a. a. SD. § 38 Anm. 20. R.O.H.G. VI. S. 419. A. M. Roemer, a. a O. S. 165 ff. 69) v. Hahn, Besprechung a. a. O. S. 639. Kommentar S. 404. Renaud, a. a. O. S. 386. Behrend, a. a. SD. S. 527. Keyßner, Kommentar Art. 112 Nr. 4. Lästig, a. a. O. S. 394. Kraewel in Busch's Archiv IV. S. 26. Dernburg, preuß. Privatrecht II. § 221 Anm. 14. R.O.H.G. VI. S. 419, 420. und vor Allen XX. S. 182. Reichsgericht V. S. 70. 70) Renaud, a. a. SD. S. 401. Lästig, a. a. O. S. 394, will, ohne Gründe anzugeben, „entsprechend der heutigen Auffassung das Gericht des Sitzes der Gesellschaft zulaffen."

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für die Klage des A., welche auf den Geschäftsbetrieb dieser Nieder- lassung Bezug hat, am Sitze der Gesellschaft der besondere Gerichts- stand aus tz 22 C.P.O. begründet. Diese Klage richtet sich nun gegen $., B., Z. als private Personen, d. h. ohne eine Beziehung auf ihre gesellschaftliche Ver- einigung. Zur Klagebegründung sind keine anderen Thatsachen nöthig, als: 1) die offene Handelsgesellschaft X. und Co. ist. rechts- kräftig verurtheilt worden; 2) X., resp. B. resp. Z. ist offener Gesellschafter dieser Ge- sellschaft während der Rechtshängigkeit des gegen T. und Co. geführten Prozesses gewesen. Der Beklagte kann dagegen nunmehr alle Behauptungen auf- stellen, welche in seinem persönlichen Verhältniß zum Kläger be- gründet sind. Er kann also geltend machen, daß der Kläger ihm versprochen habe, die Bezahlung der Schuld von ihm überhaupt nicht, oder zur Zeit nicht zu verlangen; er ist auch jetzt, da gegen ihn als Privatperson geklagt ist, befugt mit einer Privatforderung zu kompensiren.7l) Aber er kann nicht mehr Einwendungen machen, die darauf hingehen, daß überhaupt eine Forderung gegen die Gesellschaft nicht entstanden sei. Ein derartiges Vorbringen ist durch das gegen die Gesellschaft ergangene Urtheil abgeschnitten. Man könnte fragen, wie sich dies mit C.P.O. § 29 3 72) vereinigen 71) Wie weit der Begriff dieser privatpersönlichen Einwendungen zu fassen ist, ob z. B. der Beklagte mit Forderungen kompensiren darf, die der Gesellschaft zustehen, über die also nur Namens derselben verfügt werden kann, Anschütz, Kommentar II. S. 264, oder ob er nicht aus eigenem Recht auf Grund der korrealen Natur der gegen ihn geltend gemachten Forderung, Windscheid, Pan- dekten II. § 297 Anm. 8. Roemer, a. a. O. S. 356, überhaupt (so Renaud, a. a. O. S. 438) kompensiren darf, oder doch (wie mir richtig scheint) so weit, als er regreßberechtigt ist (H.G.B. Art. 93, Behrend, a. a. O. S. 534, v. Hahn, Kommentar S. 433); ferner, ob er wegen dieser Korrealität mit Privatsorderungen seiner Mitgesellschafter, soweit er regreßberechtigt ist, kompensiren darf, R.O.H.G. XII. S. 253, oder ob dein nicht (m. E. mit Recht) der Satz entgegensteht, daß die Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft ihre Einlage nicht zu erhöhen brauchen (H.G.B. Art. 92, v. Hahn, Kommentar S. 434, Renaud, a. a. O. S. 402, 439, Behrend, a. a. O. S. 535), soll hier nicht näher unter- sucht werden. 72) Ueber die hierher gehörige Kontroverse des materiellen Rechts vergl. Mandry a. a. O. S. 28!.

Das Retentionsrecht und das Grundbuch Von Herrn Amtsrichter Hahn zu Militsch

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Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

läßt, gemäß welchen! das Urtheil nur soweit rechtskräftig wird, als über den Anspruch entschieden ist, und bezüglich der Einreden nur soweit, als mit demselben kompensirt werden sollte. Dabei würde jedoch übersehen, daß das Vorbringen der Einreden im vorliegenden Fall nicht deshalb unzulässig ist, weil über diese, sondern deshalb, weil über den Anspruch rechtskräftig entschieden ist. Dieser ging dahin, daß die Gesellschafter als solche zur Zahlung zu verurtheilen seien; insoweit ist durch das Urtheil rechtskräftig entschieden, inso- weit können demnach Einwendungen nicht mehr beachtet werden.

11. Das Retentionsrecht und das Grundbuch. Von Herrn Amtsrichter Hahn zu Militsch. I. Rechtliche Natur des Retentionsrechtes. Die in zahlreichen Ouellenstellen (z. B. 1. 4 § 9,1. 14 D. 44, 3; 1. 50 § 1 D. 5, 3; 1. 13 § 8 D. 19, 1; 1. 27 § 5 D. 6, 1; 1. 48 eodem) anerkannte Befugniß des auf Herausgabe einer Sache Beklagten, dieselbe, bis ihm für eine Gegenforderung Befriedigung geboten wird, zu ver- weigern — oder nach der Definition des pr. A.L.R. I. 20 tztz 536, 537 die Befugniß des Inhabers einer fremden Sache, selbige — ob- wohl er nach Beschaffenheit seines Titels, den Besitz wieder zu räu- men, an und für sich verpflichtet sein würde — so lange in seinem Gewahrsam zu behalten, bis er wegen seiner Gegenforderung be- friedigt worden — dies Recht soll hier auf seine juristische Natur geprüft werden, um demnächst festzustellen, wie sich dasselbe gegenüber der Grundbuch- Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 verhält. Die vielfachen Kontroversen, welche sich an die Lehre vom Retentionsrecht im römischen Rechte knüpfen: ob der Retinent die Sache in Besitz oder nur in Gewahr- 73) v. Hahn, Kommentar S. 404, 407, 408, 433 § 8. Besprechung a. a. O. S. 640. Behrend a. a. O. S. 526. Roemer a. a. O. S. 174. Kraewel in Busch's Archiv IV. S. 27. Lästig a. a. O. S. 395. Reichsgericht III. S. 58, V. S. 70.

Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

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sam haben und diese rechtmäßig erlangt haben müffe; ob nur körper- liche und nur fremde Sachen, oder auch Rechte, Handlungen und eigene Sachen zurückgehalten werden können; ob die Gegenforderung fällig, liquid, konnex fein müsse, — diese Fragen können hierbei außer Betracht bleiben, weil sie nur Voraussetzungen der Entstehung und rechtlichen Wirksamkeit des Retentionsrechts, nicht aber das eigentliche Wesen des seinem Inhalte nach vorstehend gekennzeichneten Rechtes betreffen. Die älteste und allgemeinste Auffassung des Retentionsrechtes als eines der vielen commoda possessionis ') ist jetzt allgemein ver- lassen, nachdem man erkannt hat, daß juristischer Besitz nicht einmal unerläßliche Voraussetzung des Retentionsrechtes ift,^) die bloße De- tention aber, als nudum factum, nicht die Quelle jenes Rechtes sein kann. Nicht minder verfehlt erscheint es, das Retentionsrecht als auf erlaubter Selbsthülfe beruhend aufzufassen.* 2 3 4) Denn Selbsthülfe be- deutet ein eigenmächtiges Handeln zum Schutze eines gefährdeten Rechtes, während die Retention nur passiven Widerstand, das Ein- behalten einer Sache bedeutet, die man bereits hat; wird dies Be- halten in Folge einer Klage in Frage gestellt, so ruft der Retinent einredeweise die Hülfe des Richters an, und dieser ist es, der die Hülse gewährt, indem er dem Kläger die Sache nur bedingungsweise zuspricht (vergl. weiter unten)?) Rach Savigny (Recht des Besitzes S. 32) ist das Retentionsrecht nichts Anderes, als eine exceptio doli, die sich von anderen Anwendungen dieser Exzeption nur faktisch und zufällig unterscheidet. Wenn hiermit auch nur die Form der pro- zessualischen Geltendmachung, nicht aber das materielle Wesen des

? Faselius, Versuch einer systematischen Darstellung der Lehre vom Re- tentionsrecht §4 S. 17; v. Wening-Jngenheim, Lehrbuch des Civilrechts I. S. 168; Thibaut, System § 231, 232 ff., S. 182; Haelschner in Kamptz' Jahr- büchern 20 S. 333, 334. 2) v. Savigny, Recht des Besitzes § 3 S. 32; Schenck, Lehre vom Retentions- recht §§ 19, 20 S. 76 ff.; Lenz, Retentionsrecht, in Weiske's Rechtslexikon 9 S. 381; Puchta, Pandekten § 94 Anm. b. 3) Dies thun: Glück, Kommentar der Pandekten 15 S. 122; Mühlenbruch, Lehrbuch der Pandekten I. §§ 135, 136; Koch, Lehrbuch des preußischen ge- meinen Privatrechts I. § 207 S. 383. 4) Schenck a. a. O. § 15 S. 65 ff.; Luden, Das Retentionsrecht § 12 S. 48; Lenz a. a. O. S. 382; Puchta a. a. O.; Dernburg, Kompensation S. 366; Zie- barth, Realexekution und Obligation S. 314.

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Rechtes bezeichnet ist, so lassen sich hieraus doch zwei wichtige ma- terielle Folgerungen entwickeln: 1) Das Retentionsrecht ist „nichts Anderes", als eine oxooptio doli. Während materielle Rechte in der Regel „je nach dem zu- fälligen Bedürfniß bald eine Klage, bald eine Exzeption veranlassen" (v. Savigny, Syst. V. S. 171), kann das Retentionsrecht immer nur einredeweise geltend gemacht werden; es ist ein Schutzrecht, dessen Wirksamkeit auf das Gebiet der Vertheidigung beschränkt ist. Daher kann es nie für sich selbst einen Entstehungsgrund von selbständig geltend zu machenden Ansprüchen abgeben «Erk. d. Ober-Tribunals vom 17. April 1856, Strieth., Arch. 20 S. 336) und nie das Funda- ment einer Klage bilden; desgleichen kann durch seine prozessualische Geltendmachung nie eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über das Bestehen des ihm zu Grunde liegenden Gegenanspruchs herbei- geführt werden (Urth. d. RG. vom 28. November 1872, Entsch. 8 S. 364). Insofern ist das Retentionsrecht zwar ein unvollkommenes Recht, aber 2) es ist immerhin ein wirkliches, materielles Recht."') Denn wenn der Inhaber einer fremden Sache sich im Raturalbesitze der- selben, gegenüber der an sich als begründet anerkannten Klage auf Herausgabe, mit einer oxeopiio schützt, so bedeutet das, daß er sich aus einen Umstand beruft, welcher in eoneroto die Wirksamkeit des kläge- rischen Rechtes zu heminen die Kraft hat. Ein solcher Umstand kann sich wohl äußerlich als eine bloße Thatsache darstellen, aber insofern die Rechtsordnung dieselbe mit bestinunten, rechtlichen Wirkungen aus- ftattet, erhebt sie das Berhültniß zum Rechtsverhältniß, gründet sie auf das Faktum ein Recht. Gerade hierin liegt das eigentliche Wesen der materiellen Einreden, daß sie sich darstellen als „Bertheidigungen des Beklagten aus selbständige Rechte gegründet." §) Dies hat Großkopff verkannt, wenn er ausführtE) daß im Re- tentionsrecht kein eigentliches Recht, sondern nur ein faktisches Ver- hältniß geschützt werde, nämlich der Umstand: daß der Inhaber der- *) Schenck §§ 4,16; Luden §§8, 6, vergl. auch Lenz S. 379; Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht <4. Ausl.) 1. § 119 S. 903; Goldschmidt, Handbuch des Handelsrechts I. Abth. II. § 93 S. 966, 967 u. Anm. 10 1. f. 6) v. Savigny, System V. §§ 225, 226, 227; vergl. v. Bethmann-Hollweg, Römischer Civilprozeß II. §99 S. 385 ff.; Arndts, Pandekten § 101 Anm. 2; Förster, Klagen und Einreden § 41 S. 142. 0 Großkopff, Zur Lehre vom Retentionsrecht, namentlich §§ 3—7 und das Resumö § 19 S. 98.

Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

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Sache in derselben Bestandlheile eigenen Vermögens stecken Ijabe,8) welche er billiger Weise müsse zurückhalten dürfen. Wenn er zur Begründung dieser Ansicht davon ausgehl, daß in vielen Fällen ein Retentionsrecht gegeben sei, wo ein Forderungsrecht gar nicht existire/) so ist das nur insoweit richtig, als die Existenz einer klagbaren For- derung nach römischem Recht allerdings nicht nothwendige Voraussetzung des Retentionsrechts ist. Wenn nämlich Jemand Verwendungen auf eine fremde Sache gemacht hat, weil er dieselbe für seine eigene hielt, ist ihm nach römischem Rechte die Klage auf Ersatz versagt/8) aber es wird ihm, wenn er die Sache noch in Händen hat, propter naturalsm aequitatem wenigstens ein Retentionsrecht gewährtll) und dadurch mittelbar ein Anspruch, eine Naturalobligation, aner- kannt. Denn wenn der Beklagte dem Kläger seine Sache so lange vorenthalten darf, bis Letzterer ihm dasjenige, was von seinem (des Beklagten) Vermögen darin steckt, herauskehrt, so ist damit doch aus- gesprochen, daß der Beklagte auf die „Herauskehrung" einen An- spruch hat, dem das Recht seinen Schutz nicht ganz versagt, wenn- gleich es zu seiner Geltendmachung keine Klage, sondern nur eine Einrede giebt.12) Das Retentionsrecht setzt also eine Forderung voraus. Aber es ist weder in derselben enthalten, noch etwa in den Fällen, wo nur aus der Anerkennung des Retentionsrechts das Bestehen einer For- derung zu entnehmen ist, mit ihr ein und dasselbe; denn wenn Jemand wegen eines Anspruchs auf Geld eine individuelle Sache zurückhalten darf, so ist es klar, daß diese Befugniß dem Inhalte des Geldanspruchs an sich fremd ist. Das Retentionsrecht ist also ein neben der Forderung bestehendes, besonderes, akzessorisches Recht. Die Sicherung der Forderung und die Erzwingung der ihren Gegenstand bildenden Leistung sind die nicht zu verkennenden Zwecke der Retention, denen der Richter entspricht, indem er — nicht etwa 8) Rur in Fällen, wo diese Voraussetzung zutrifft, will Großkopff über- haupt ein Retentionsrecht anerkennen. 9) a. a. O. §8 3, 4. 10) „Quia nullum negotium contraheretur“ 1. 33 D. 13, 6; „quia neminem mihi obligare volui“ 1. 14 § 1 D. 10, 3. -1) „Nullo alio modo quam per retentionem impensas servare potest“ 1. 33 D. 12, 6; cf. 1. 14 § 1 D. 10, 3; 1. 48 D. 6, 1; vergl. Witte, Die Bereicherungsklagen des gemeinen Rechts § 1. 12) Gegen Großkopff vergl. insbesondere Arndts in Haimerl's Oesterreichischer Vierteljahrsschrift Bd. 2, Literarische Anzeigen S. 7 ff.

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Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

die Klage (z. Z.) abweist/2) sondern indem er — den Beklagten nur gegen Befriedigung wegen seiner Gegenforderung zur Herausgabe der Sache verurtheilt;") denn nicht das klägerische Recht selbst soll durch die Retentions-Einrede angegriffen, sondern nur seine Realisirung aufgehalten werden; es schiebt sich „zwischen das Recht und dieRechts- verfolgung die Bedingung ein, welche die letztere suspendirt" (Dern- burg (Kompensation S. 367). Seiner rechtlichen Natur nach aber ist das Retentionsrecht jenem Rechte, welchem es dient, gleichartig; es ist selbst ein Forderungsrecht. v. Savigny (Syst. V. S. 5) führt mit Bezug auf die Einreden (im eigentl. Sinne) im Allgemeinen aus: „Der den Inhalt der Exzeption bestimmende Rechtsgrund hat seinen Sitz zuweilen in Regeln des Prozesses; häufiger aber und mit wichtigerem Einfluß in materiellen Rechtsregeln. Die Exzeptionen dieser zweiten Art haben eine den Obligationen ähnliche Natur, ebenso wie die Klagen; der Beklagte fordert vom Kläger, daß er sein Klagrecht nicht geltend mache." Durch die Vorbringung der Einrede, wie durch die Anstellung der Klage, nimmt das Verhältniß der Parteien einen obligatorischen Karakter an: Der Klüger, bezw. der Exzipient erscheint als Förderer, Gläubiger — der Gegner als Schuldner.''') Vindizirt z. B. der Eigenthümer seine Sache vom Faustpfandgläubiger, so macht dieser exeipienäo sein Pfandrecht gellend, indem er fordert, daß der Kläger sein Klagrecht nicht gellend mache. Beim Retentionsrechte fordert der Beklagte vom Kläger exeipienäo, daß er sein Klagrecht aus Herausgabe der Sache nur mit der Maßgabe verfolge und realisire, daß er (der Bekl.) wegen seiner Gegenansprüche befriedigt werde. Aber hinter dieser Forderung (Exzeption) des Retinenten steht nicht, wie beim Faustpfandgläubiger, ein umfassenderes Recht, aus welchem sie als eine einzelne Wirkung stießt, sondern das Recht des Beklagten erschöpft sich hier mit dieser Forderung, es besteht nur in derselben, es ist also „nichts Anderes", als dies Forderungs- recht. Dasselbe ist eine obligatio ex re: der zufällige Umstand, daß

“) So: Luden § 29 S. 186; Lenz S. 398. M) Zaun, Archiv für praktische Rechtswissenschaft Bd. 4 S. 467 ff.; Groß- kopff S. 93; Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts (2. Ausl.) § 363 S. 849 u. Anm. 12; Goldschmidt a. a. O. S. 981, 982 und Anm. 1; Seuffert, Archiv 16 S. 328; Entscheidungen des Reichsgerichts 4 S. 146. 15) v. Savigny, System V. S. 5; v. Wächter, Württembergisches Privat- recht II. S. 298; Unger, Oesterreichisches Privatrecht S. 521.

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der Beklagte im Besitz der Sache ist, mit welcher sein Gegenanspruch in Verbindung steht, ist der Entstehungsgrund für die akzessorische Obligation, welche man das Retentionsrecht nennt.16) II. Wirkung des Retentionsrechtes gegen Dritte. Aus der obligatorischen Natur des Retentionsrechts folgt, daß es Dritten gegenüber nicht geltend gemacht werden kann (vergl. ALR. a. a. O. § 546). Ein „Dritter" ist hier Jeder, welcher nicht Schuldner in Ansehung derjenigen Forderung ist, deretwegen das Retentionsrecht ausgeübt wird.1') Von diesem Prinzip hat man das Retentions- recht wegen Verwendungen ausnehmen wollen, und wenn man mit Großkopff annehmen könnte, daß im Retentionsrecht das bloße Faktum geschützt werde, daß der Retinent in der fremden Sache Theile eigenen Vermögens stecken habe, und daß er deshalb die Rück- gabe der Sache so lange verweigern dürfe, bis ihm das Seinige, welches er thatsächlich noch mit der Sache in Händen habe, heraus- gekehrt werde — so müßte man dies Einbehaltungsrecht allerdings gegen jeden Dritten gelten lassen, weil sein innerer Grund einem Jeden gegenüber Stich hielte, weil an jenem Faktum sich Nichts ändert, wenn statt Desjenigen, dem die Sache zur Zeit der gesche- henen Verwendung gehörte, ein späterer Eigenthümer oder ein Pfand- gläubiger sie fordert. Großkopff zieht denn auch diese Konsequenz.16) Allein das Unhaltbare der Großkopff'schen Auffassung ist schon nach- gewiesen worden, und Erwägungen, wie die: daß es „der Billigkeit und der Rechtsanalogie gemäß" sei, das Retentionsrecht wegen Ver- wendungen auch gegen Dritte gelten zu lassen,16) oder daß „wegen der Jmpensen und Expensen gleichsam die Sache selbst als obligata*

16) Als dingliches Recht wird das Retentionsrecht dargestellt von: Cramer in v. Löhr's Archiv 37 S. 441 § 14; Franck in Siebenhaar's Archiv 13 S. 227 ff.; Hälschner a. a. O. S. 329 ff.; Ziebarth a. a. O. S. 310 ff. — Vergl. dagegen Schenck, §§ 4, 16; Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht I. § 119 S. 910 — Daß das Retentionsrecht auch im System des A.L.R. trotz seiner Stellung unter den Rechten „auf die Substanz einer fremden Sache" kein dingliches Recht ist (vergl. I. 20 §§ 546, 566), ist in den Motiven zum bürgerlichen Gesetzbuch (1840) ausgeführt (S. 555). Vergl. Rönne, Ergänzungen zu § 536 a. a. O. u. Juristische Zeitschrift von 1832 S. 1087. 17) Präjudiz des Ober-Tribunals (Nr. 2222) vom 18. Juni 1850; Koch, Kommentar zu § 546 a. a. O. 18) S. 93, 94; vergl. Sintenis, Civilrecht II. S. 170, 171 und Amn. 76. w) So Faselius § 27 S. 76, 77 Anm. b. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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erscheine,2^ können nicht Stich halten gegenüber der Erwägung, daß das Retentionsrecht wegen Verwendungen von derselben rechtlichen Beschaffenheit ist, wie jedes andere Retentionsrecht, d. h. daß es persönlicher Natur und deshalb gegen Dritte unwirksam ist. Die Bezugnahme auf 1. 50 D. 7, 1 und 1. 29 § 2 D. 20, l21) kann des- halb nicht zum Beweise des Gegentheils dienen, weil in diesen Fällen die Verwendungen den betreffenden „Dritten" (Usufruktuar bez. Pfandgläubiger) selbst zu statten gekommen sind und dieserhalb ein, wenn auch nicht klagbarer, Ersatzanspruch wegen der werth- steigernden Verwendungen gegen sie selbst anerkannt wird, so daß das Retentionsrecht gegen sie nicht als Dritte, sondern als eigentliche Schuldner ausgeübt wird. Gegen einen späteren Eigenthümer, welcher die verbesserte Sache durch lästiges Rechtsgeschäft erworben hat, ist das Retentionsrecht nicht gegeben, weil gegen ihn ein Ersatzanspruch weder nach strengem Recht, noch nach Grundsätzen der Billigkeit zu begründen ist. Dagegen erscheint es in der Thal der Billigkeit und Rechtsanalogie gemäß, den Anspruch auf Ersatz der Verwendungen und also auch das Retentionsrecht gegen den Erwerber ox causa lucrativa in Höhe der Bereicherung zuzulassen; denn das Prinzip, welches den Verwendungsansprüchen des redlichen Besitzers zu Grunde liegt: „llure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem“,22) unb der Gesichtspunkt, von welchem der Prätor bei Aufstellung der exceptio doli generalis überhaupt ausging: „ne cui per occasionem iuris civilis dolus suus contra naturalem aequitatem prosit,23) treffen vollkommen auch dann zu, wenn die durch die Aufwendungen des Besitzers verbesserte Sache unentgeltlich in das Eigenthum eines Andern übergegangen, dieser also in Höhe des noch vorhandenen Vortheils auf Kosten des Ersteren bereichert ist. Deshalb wird man insoweit auch hier einen durch exceptio doli geltend zu machenden Anspruch und ein Retentionsrecht anerkennen, dabei aber festhalten müssen, daß auch hier nicht eine Wirkung des Retentionsrechts gegen einen „Dritten" vorliegt, sondern

ao) Cramer a. a. O. S. 441. Goldschmidt a. a. O. S. 990 Anm. 36. ") L. 206 D. 50, 17. Vgl. Soll in seinen Jahrbüchern re. III. S. 272 ff. — Ein Jrrthum ist es nur, in obigem Satze ein allgemein gültiges Rechts- prinzip zu finden; vergl. Windscheid, Pandekten (3. Ausl.) II. § 421 Anm. 1; FörsterEceius, Preußisches Privatrecht II. § 147 S. 470 ff. r») L. 1 § 1 D. 44, 4.

Das Retentionsrecht und das Grundbuch. 387 daß das Retentionsrecht gegen den neuen Erwerber nur deshalb ge- geben ist, weil er selbst als Schuldner angesehen wird. Anders liegt die Sache nach preußischem Recht. Hier bestimmt A.L.R. I. 20 § 547: „Entspringt jedoch die Forderung des Inhabers aus einer zum Nutzen der Sache geschehenen Verwendung: so steht das Zurück- behaltungsrecht dem Inhaber gegen einen Jeden zu, der mit dem Besitze der Sache zugleich den Vortheil aus dieser Verwendung überkommen würde." Diese Wirkung des Retentionsrechtes gegen den Dritten ist je- doch auf den Werth des noch vorhandenen Vortheils beschränkt (§§ 548—550 a. a. £>.). Diese Bestimmung ist eine wirkliche und nicht, wie Förster (a. a. O. S. 803 not. 33) meint, nur eine schein- bare Ausnahme von dem Prinzip des § 546 a. a. O. „Die Ver- wendung (führt Förster aus) erzeugt einen Anspruch auf Ersatz, und nur, wenn ein solcher begründet ist, kann Retention stattftnden: Der Ersatzpflichtige ist Jeder, der die Sache zurückfordert und mit ihr die Bereicherung erhalten würde, das Zurückgeben der Sache und das Ersatzleisten sind Leistungen Zug um Zug auf Grund nützlicher Ver- wendung oder auftragloser Geschäftsführung. Der zurückfordernde Dritte ist kein Dritter, sondern der rechte Schuldner für diese Ersatz- forderung."^) Das erscheint nicht richtig. Bei (außerkontraktlichen) nützlichen Verwendungen gilt nach preußischem Recht vermöge posi- tiver gesetzlicher Bestimmung das Nämliche, was oben für das rö- mische Recht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen entwickelt worden ist: daß nämlich ein Dritter, welcher die verbesserte Sache erwirbt, für die Verwendungen in Höhe des (zur Zeit der Erwerbung) noch wirk- lich vorhandenen Vortheils nur dann haftet, wenn er die Sache un- entgeltlich überkommen, dagegen nicht haftet, wenn er sie durch lästigen Vertrag erworben hat (A.L.R. I. 13 §§ 275, 276). Dennoch aber hat auch in letzterem Falle (bei onerosem Erwerbe) der Inhaber der Sache gegen den späteren Erwerber wenigstens ein Retentions- recht; denn dieses wirkt nach § 547 a. a. O. gegen I ed en, der mit dem Besitze der Sache zugleich den Vortheil aus der Verwendung über- kommen würde, und Letzteres ist — wie sich schon aus der Fassung der §§ 547, 548 a. a. O. ergiebt — rein objektiv zu verstehen, so

54) Ebenso ist die Bestimmung aufgefaßt: Juristische Zeitschrift von 1832 S. 1087.

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Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

daß es nur auf das „wirkliche Vorhandensein" des Vortheils, nicht auf das subjektive Moment der Bereicherung ankommt. Anderen- falls wären die zitirten Bestimmungen überflüssig und bedeutungslos; denn im Falle der Bereicherung hat der Verwender gegen den Dritten nach A.L.R. I. 13 § 275 eine selbständige (sogar klagbare), mit der Sache in Verbindung stehende Ersatzforderung, wegen deren schon nach allgemeinen Grundsätzen (§§ 536—541 a. a. £>.) das Zurück- behaltungsrecht begründet ist. Das Besondere der Vorschriften §§ 547 ff. a. a. O. liegt aber gerade darin, daß der Dritte, wenn er auch nach sonstigen gesetzlichen Bestimmungen dem Inhaber der Sache zum Ersätze der Verwendungen nicht verbunden sein mag, dennoch in Höhe des noch vorhandenen Vortheils die Retention der Sache sich gefallen lassen muß. Es fragt sich nur, ob nicht hierin mittelbar zugleich die Anerkennung eines Ersatzanspruchs des Retinenten gegen jeden späteren Erwerber (auch ex causa onerosa) zu finden ist. Allein dies ist zu verneinen. Es ist bereits ausgcsührt, daß nach römischem Recht allerdings in vielen Fällen, wo das strenge Civilrecht eine klagbare Forderung versagt, propter naturalem aeguitatem wenigstens ein Retentionsrecht zugelassen wurde, und daß dies allerdings zugleich die Anerkennung einer Naturalobligation in sich schließt, weil ein Retentionsrecht ohne eine Forderung, zu deren Sicherung es dient, nicht denkbar ist. Anders aber liegt die Sache in unserem Falle nach preußischem Recht: hier fehlt es nicht an einer Forderung, welche durch das Retentionsrecht gesichert werden soll; dieselbe geht nur gegen einen Anderen, als den Retentionsgegner, nämlich gegen den früheren Eigenthümer. Hier erscheint deshalb die Annahme, daß in der Zulassung des Retentionsrechtes gegen den Dritten zu- gleich die Anerkennung eines Ersatz-Anspruchs gegen ihn ent- halten sei, weder geboten noch zulässig; vielmehr liegt die Sache so, daß dem Inhaber der Sache die Ersatzforderung nach wie vor nur gegen den früheren Eigenthümer, das Retentionsrecht aber gegen den späteren Erwerber zusteht — gerade wie wenn Jemand für die Schuld eines Anderen freiwillig ein Retentionsrecht an eigener Sache bestellte, wodurch er noch keineswegs jene Schuld selbst auf sich nähme. Soweit demnach auf Grund des § 547 a. a. O. das Retentions- recht gegen einen Dritten, welcher die verbesserte Sache durch lästiges Rechtsgeschäft erworben, geltend gemacht werden kann, liegt wirklich eine Wirkung gegen einen eigentlichen „Dritten" im oben angegebenen

Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

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Sinne vor, „die eigenthümliche Wirkung eines dinglichen Rechtes."^) Es wäre aber irrig, lediglich wegen dieser Wirkung das Retentions- recht wegen Verwendungen (nach pr. R.) als ein wirkliches ding- liches Recht aufzufassen. Zum Begriffe eines (objektiv) dinglichen Rechtes an einer Sache gehört es, daß dieselbe in irgend einem Maße dem Herrschaftswillen des Berechtigten unmittelbar unterworfen sei, daß das Recht die Sache zum Gegenstände habe (A.L.R. I. 2, § 126). Der Retentionsberechtigte aber steht in einer rein äußer- lichen Beziehung zur Sache, welche er nur faktisch in Händen hat, ohne ein Recht daran zu beanspruchen; nicht einmal auf die bloße Gewahrsam hat er einen Anspruch, da ja das Retentionsrecht be- grifflich voraussetzt, daß der Inhaber an und für sich die Sache herauszugeben schuldig ist, und da sein Recht (wie dargethan) lediglich in dem Anspruch besteht, daß der Kläger sein an sich voll anerkanntes Klagerecht auf Herausgabe nicht anders, als gegen Befriedigung einer Gegenforderung realisire. Dies gilt auch vom Retentionsrecht wegen Verwendungen, trotz seiner (übrigens eingeschränkten) absoluten Wir- kung. Wenn dingliche Rechte immer absolut sind, so ist darum nicht jedes absolute Recht dinglich, und das seinem Wesen und Inhalte nach unter allen Umstünden nur persönliche Retentionsrecht kann da- durch, daß eine kasuistische Rechtsnorm ihm in einem Falle Wirkung gegen Dritte beilegt, ebensowenig ein dingliches Recht werden, wie es dadurch, daß ihm im Konkurse gleiche Wirkung mit dem Pfand- recht gegeben ist (Deutsche Konk.-O. §41 Nr. 7; vergl. Pr. K.D. § 33 Nr. 10), nicht ein Pfandrecht wird. III. Das Retentionsrecht an unbeweglichen Sachen. Wir gehen nunmehr zu der Erörterung über, wie das Retentions- recht hinsichtlich unbeweglicher Sachen nach der Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 wirkt. A. Daß an sich auch gegenüber der Eigenthumsklage des unter der Herrschaft des neuen Grundbuchrechtes eingetragenen Eigen- thümers die Einrede der Retention insoweit ftattfindet, als dem Be- klagten der der Einrede zu Grunde liegende Anspruch gegen den Kläger selbst zustehl, ist zweifellos. Das Ges. I. vom 5. Mai 1872 (§ 7) hat gegenüber der Klage des Bucheigenthümers, außer der Ein- rede der Verjährung, nur noch die exeeptio roi venditae et traditae ausgeschlossen, weil ihre Zulassung das auf dem formalen Bucheigen-

25) Koch, Kommentar Anm. 14 zu § 54^ cit.

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Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

thum beruhende Klagerecht des Eingetragenen durch Anerkennung eines nicht buchmäßig bescheinigten materiellen Eigenthums illusorisch machen würde. Alle anderen Einreden finden auch gegenüber der Eigenthumsklage nach § 7 a. a. O. statt, soweit der Bucheigen- thümer das der Einrede zu Grunde liegende Recht des Beklagten materiell anzuerkennen hat?6) Dies gilt auch von der Retentions-Einrede. Unbedingt muß beispielsweise der ein- getragene Eigenthümer das Retentionsrecht des redlichen Besitzers wegen Verwendungen gegen sich gellen lassen, insoweit er selbst zum Ersatz verpflichtet, das Retentionsrecht also gegen ihn begründet ist. Daraus folgt, daß auch dem späteren eingetragenen Eigenthümer einer unbeweglichen Sache, welcher dieselbe (nach geschehener Ver- wendung) unentgeltlich erworben hat und deshalb, in Höhe des noch vorhandenen Vortheils, zum Ersatz persönlich verpflichtet ist, die Einrede der Retention gleichfalls entgegenstehl. Dagegen kann der- jenige, welchem unter der Herrschaft des Ges. vom 5. Mai 1872 ein Grundstück verkauft und übergeben ist, gegenüber demjenigen, welcher später auf Grund der Auflassung die Eigenthumseintragung erlangt hat, ein Retentionsrecht wegen Verwendungen auf Grund redlichen Besitzes nicht geltend machen, weil er — nach A.L.R. I. 7 § 14 — für einen unrechtfertigen Besitzer zu erachten ist und ihm daher die Ersatzansprüche des redlichen Besitzers nicht zustehen (Urth. d. R.G. vom 8. Juli 1880, Entsch. 2 S. 308). B. Wirkung gegen Dritte. Im römischen Recht wirkt das Retentionsrecht (wieoben zull, ausgeführt) nie gegen „Dritte;" der Kläger, gegen welchen ein Retentionsrecht überhaupt anerkannt ist, ist immer als Selbstschuldner des zu Grunde liegenden Anspruchs anzusehen und muß deshalb auch bei unbeweglichen Sachen das Retentionsrecht immer gegen sich gellen lassen. Im preuß. Recht aber kann, wie nachgewiesen, der Fall Vorkommen, daß nach § 547 a. a. O. das Retentionsrecht wegen Verwendungen gegen einen wirklichen „Dritten", d. h. einen solchen, der nicht zugleich Schuldner der zu Grunde liegenden Forderung ist, nämlich gegen den Erwerber ex causa onerosa, wirkt, und es fragt sich, ob gegen einen solchen Dritten — sei er eingetragener Eigenthümer oder ein

26) Förster, Grundbuchrecht S. 185; Bahlmann, Turnau, Achilles, Anm. zu § 7 a. a. O.; Dernburg und Hinrichs, Das Preußische Hypothekenrecht S. 242 ff.; Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 18. Oktober 1875, Entscheidungen 76 S. 81.

Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

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dinglich Berechtigter — das Retentionsrecht an einer unbeweglichen Sache noch jetzt geltend gemacht werden kann. Nach dem Wortlaut des § 12 des Ges. I. vom 5. Mai 1872 bedürfen dingliche Rechte an Grundstücken zur Wirksamkeit gegen Dritte der Eintragung. Da das Retentionsrecht wegen Verwendungen kein dingliches Recht ist, könnte man meinen, daß seine Wirkung gegen Dritte nach § 547 a. a. O. auch an Grundstücken noch besteht. Allein nach der Tendenz der Grundbuchgesetzgebung, das Grundbuch zur möglichst ausschließ- lichen und vollständigen Erkenntnißquelle für die gesammte Rechtslage der Grundstücke zu machen, muß man annehmen, daß die eigentliche Bedeutung des § 12 a. a. O. die ist: daß alle Rechte, welche eine derartige Beziehung zum Grundstücke haben, daß sie die Realisirung des Eigenthums oder anderer Rechte an dem Grundstücke verkümmern, diese Wirkung einem Anderen, als dem persönlich Verpflichteten gegen- über, nur äußern sollen, wenn sie eingetragen sind (abgesehen von den Beschränkungen des Eigenthumsrechts nach § l I). Die Fassung des § 12 hat offenbar nur darin ihren Grund, daß solche Wirkung gegen Dritte im Gebiete der Vermögensrechte grundsätzlich nur ding- lichen Rechten eigen ist, und daß man an die beregte landrechtliche Singularität beim Retentionsrecht wegen Verwendungen nicht gedacht hat. Wollte man dies Recht gemäß § 547 a. a. O. z. B. gegen einen später auf Grund einer Auflassung eingetragenen Eigen- thümer oder gegen später eingetragene Hypothekengläubiger, welche nicht Schuldner der Ersatzforderung des Retinenten sind, wirken lassen, so würden deren grundbuchmäßig verbriefte Rechte schwer verkümmert werden, da sie dieselben nicht anders, als nach vorheriger Befriedigung des Retinenten realisiren könnten. Das ist sicher wider den Geist der Gesetzgebung vom 5. Mai 1872 und gegen die wahre Bedeutung des §12 a. a. O. insbesondere. 0. Es drängt sich hiernach die Frage auf, ob der Inhaber einer unbeweglichen Sache sein Retentionsrecht daran, durch Erwirkung einer Eintragung, Dritten gegenüber wirksam erhalten kann? Jemand hatte unter der Herrschaft des gem. Rechts gegen den Eigenthümer eines Grundstücks geklagt auf Feststellung seiner Berech- tigung, das Grundstück bis zum Ersätze seiner Verwendungen von 3000 Mk. zu retiniren, und hatte zugleich zum Schutze seines Reten- tionsrechts die Eintragung einer Vormerkung im Grundbuche nach- gesucht. Die Znstanzgerichte lehnten die Einleitung der Klage (nach

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Das Retentionsrecht und das Grundbuch.

früherem Prozeßrechte) sowie die Eintragung der Vormerkung ab, und das Ober-Tribunal wies die weitere Beschwerde zurück, indem es hinsichtlich der Vormerkung ausführte, daß eine solche nach dem Ges. vom 5. Mai 1872 nur da zulässig sei, wo ein dingliches Recht an dem Grundstücke in Frage stehe, daß aber der Retentions- anspruch obligatorischer Natur sei (Gruchot, Beitr. 23 S. 453). Das stimmt mit obigen Ausführungen überein und trifft an sich auch für das preuß. Recht zu, weil, wie ausgeführt, durch § 547 a. a. O. die obligatorische Natur des Retentionsrechts nicht verändert wird??) Es fragt sich nur, ob der Besitzer, um seinem Retentionsrecht die demselben nach § 547 zugesicherte Rechtswirkung gegen Dritte zu erhalten, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen — Einl. z. A.L.R. § 89 — auf Bewilligung der Eintragung klagen kann. Auch das ist zu verneinen; denn eine solche Klage würde das Retentionsrecht zum Fundament haben, ilnd hierzu ist dies Recht untauglich, weil, wie oben entwickelt, seine Wirksamkeit auf das Gebiet der Vertheidigung beschränkt ist und es nie einen klagweise gellend zu machenden An- spruch erzeugen kann. I). Endlich aber erscheint das Retentionsrecht zur Ein- tragung in das Grundbuch überhaupt nicht geeignet, so daß es auch mit Bewilligung des Eigenthümers nicht eingetragen werden dürfte. Es könnte nur die II. Abtheilung des Grundbuchs und hierbei wiederum könnten nur die „dauernden Lasten" (G.B.O. § 11) in Frage kommen. Es fragt sich also, ob das Retentionsrecht als dauernde Last derart, daß es gegen jeden Dritten wirkt, einer Sache auferlegt, mit anderen Worten: ob es als dingliches Recht kon- stituirt werden kann. Dies aber muß mit Rücksicht auf den oben dargelegten Inhalt des Retentionsrechtes verneint werden. Dieser Inhalt ist von der Art, daß auch im Systeme des A.L.R. das Retentionsrecht nicht für ein Recht „zur Sache" gelten kann, d. h. ein solches Recht, welches „das Geben oder die Gewährung" der Sache zum Gegenstände hat (I. 2 § 124) und welches durch Ein- räumung des Besitzes (hier an Stelle der Detention, welche der Retinent ohnedies schon hat) dinglich werden könnte (§ 135 a.a.O.).

”) Der beim Abdruck der angeführten Entscheidung in einer Anmerkung ent- haltene Hinweis auf § 547 und die Bestimmungen der Konk.O. scheint auf die Meinung zu deuten, daß nach preußischem Recht den Anträgen des Klägers stattzugeben gewesen wäre.

Hat die vor dem 1. Oktober 1872 erfolgte Besitztitelberichtigung die Wirkung, welche die §§ 6 und 7 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 der Eigenthumseintragung beilegen? Von Herrn Landrichter Dr. Th. Wolff in Dortmund

lieber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

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Das Retentionsrecht ist seinem Inhalte nach zu einem dinglichen Rechte schlechthin untauglich und dieser Mangel seiner rechtlichen Natur kann nicht etwa durch die Eintragung ausgeglichen werden, da letztere die Dinglichkeit keineswegs begründet, sondern sie vor- aussetzt und nur die dingliche Wirkung konservirt (Ges. v. 5/5. 72 § 12).

12. Hat die vor dem l. Oktober 1872 erfolgte Ärsttztitelbrrichtigung die Wirkung, welche die §§ 6 und 7 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 der Gigenthumseintragung beilegen? Von Herrn Landrichter vr. Th. Wolff in Dortmund. Gesetze, durch welche die Natur von Rechtsinstituten verändert wird, pflegen sich durch Uebergangsbestimmungen über die Modifi- kationen, welche die bisherigen Institute, soweit sie in konkreter Gestalt zu Tage getreten sind, durch die neuen Normen erleiden, ausdrücklich auszusprechen. Dies ist in dem Eigenthumserwerbsgesetze und der G.B.O. vom 5. Mai 1872 in Betreff der Eintragung des Eigen- thums unterlassen. Infolge dessen ist ein Zweifel über die Frage entstanden, ob die bisherige Besitztitelberichtigung nach Emanation der Gesetze vom 5. Mai 1872 gleiche Wirkung hat, wie die auf Grund dieser Gesetze erfolgte Eigenthumseintragung. Das Ober-Tribunal hat in seinen Entscheidungen vom 15. De- zember 1873 (Entsch. Bd. 71 S. 253 ff.), vom 12. März 1875 (Entsch. Bd. 75 S. 15), vom 22. September 1876 (Striethorst, Archiv Bd. 96 S. 277), vom 29. September 1876 (Entsch. Bd. 78 S. 154), ebenso hat auch das Reichsgericht in seinen Entscheidungen vom 1. März 1880 (Entsch. Bd. I. S. 375 ff.) und vom 19. März 1881 (Entsch. Bd. IV. S. 270 ff.) diese Frage verneint. Auch in der Literatur hat die in diesen Präjudizen ausgesprochene Ansicht bei Förster-Eccius „Theorie" Bd. III. S. 275 St. 56, Heidenfeld, „Das preußische Zmmobiliarrecht" S. 22, Dalcke in Gruchot, Beiträge Bd. 17 S. 143. Turnau „die Grundbuchordnung" Bd. I. S. 28 Billigung gefunden. Andererseits wollen Achilles, „Die preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht" S. 43 Anm. 11, in Koch Kommt, z. A.L.R. 6. Aufl. S. 284, ferner Bahlmann, „Das

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Preußische Grundbuchrecht" Anm. 6 zu § 7, Dernburg, „Preußisches Privatrecht" Bd. I. § 203 S. 461, Rintelen in Johow, Jahrbuch, Bd.III. S. 260 und 287, Meier in Gruchot Bd. 20 S. 467, Brettner das. Bd. 19 S. 193 ff. und insbesondere Rintelen, „Ueber den Einfluß neuer Gesetze aus die zur Zeit ihrer Emanation bestehenden Rechtsverhältniffe", Breslau 1877 S. 102 ff. der früheren Besitz- titelberichtigung die Wirkungen der jetzigen Eigenthumseintragung zu- sprechen. Im Folgenden sollen die Gründe, welche für die Bejahung der aufgeworfenen Frage sprechen, erörtert werden. Die frühere Besitztitelberichtigung unterscheidet sich in ihren Wirkungen von der Eigenthumseintragung nach den neuen Gesetzen in folgenden Punkten: 1) Nach bisherigem Rechte wurde von den Gerichten in fast konstanter Praxis vom Vindikationskläger der Nachweis des Titels und der Tradition gefordert, und auch das Reichsgericht verlangt diesen Nachweis für das bisherige Recht in den Entscheidungen vom 1. März 1880 und 19. März 1881 (nicht aber in der Entscheidung vom 20. Zuni 1881). Man ging davon aus, daß nach § 1 A.L.R. I. 10 zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums die Uebergabe erforderlich sei, daß daher, wenn diese nicht bewirkt sei oder nicht bewirkt werden könne, das Eigenthum bei dem wahren, im Besitze befindlichen Eigenthümer verbleibe, weshalb ihm gegen- über die Anwendung des § 8 A.L.R. I. 10 ausgeschlossen sei rc. vgl. den Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 6. März 1854 (Zustiz- ministerialbl. S. 171). — Der § 7 des Eigenthumserwerbsgesetzes legitimirt bagegen den eingetragenen Eigenthümer kraft seiner Ein- tragung, alle Klagerechte des Eigenthümers auszuüben, und ver- pflichtet ihn, sich auf die gegen ihn als Eigenthümer des Grund- stücks gerichteten Klagen einzulassen. 2) Wenn auch der §511 A.L.R. I. 9 vorschreibt: „Rechte auf unbewegliche Sachen, die in das Hypothekenbuch eingetragen sind, können weder durch den bloßen Nichtgebrauch erlöschen, noch kann ein denselben entgegenstehendes Recht mittels der Verjährung durch Besitz erworben werden", so schloß die Judikatur des Ober-Tribunals von diesen Rechten auf unbewegliche Sachen doch das Eigenthum aus (Entsch. 34 S. 128), und ließ infolge dessen die Praxis gegen den als Eigenthümer Eingetragenen die Einreden der Ersitzung und Verjährung zu. — Der § 6 des Eigenthumserwerbsgesetzes bestimmt

lieber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

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dagegen: „Gegen den eingetragenen Eigenthümer findet ein Erwerb des Eigenthums an dem Grundstücke durch Ersitzung nicht statt", und der § 7 Abs. 2 des E.E.G. schließt gegen den eingetragenen Eigenthümer die Einrede der Verjährung aus. 3) Der Eigenthumserwerb nach A.L.R. stützte sich auf Titel und Tradition. Gegen den Beweis des Eigenthumserwerbes war der Einredebeweis zulässig, daß der Gegner von dem Kläger das im Streite befangene Grundstück durch Titel und Tradition erworben habe (6X6. roi venä. et traä.). Der § 7 Abs. 2 E.E.G. schließt diese Einrede aus: „Hat der Beklagte von dem Kläger oder besten Rechtsvorgänger auf Grund eines den Eigenthumserwerb bezweckenden Rechtsgeschäftes den Besitz des Grundstücks erhalten, so sind die aus dem Rechtsgeschäfte herzuleitenden Rechte nicht als Einrede, sondern nur durch Klage oder Widerklage geltend zu machen." Mag die sub 1 und 2 vorgeführte Praxis immerhin auf zweifelhafter Grundlage beruhen -- Rintelen „Ueber den Einfluß neuer Gesetze rc." S. 129 ff. hat darzulegen versucht, daß die von der Praxis befolgte Ansicht sud 1 sich lediglich aus Mißver- ständniß der Obertribunalsentscheidungen vom 13. Oktober 1856 und 5. Zuli 1861 gebildet habe — so soll doch im Folgenden von der Voraussetzung der Richtigkeit jener Ansichten ausgegangen werden, da dieselben anscheinend feststehen, und auch die Motive (Werner, „Die Preußischen Grundbuch- und Hypothekengesetze nebst Materialien" S. 15) sich auf diesen Standpunkt, als den anerkanntermaßen be- stehenden, stellen und diese Ansicht „als mit der Lage der Gesetz- gebung nicht unvereinbar, vielmehr als nach derselben berechtigt" anerkennen. Nimmt man aber diese Voraussetzung als richtig an, dann läßt sich nicht leugnen, daß die durch das Eigenthumserwerbs- gesetz der Eigenthumseintragung beigelegten Wirkungen sich nur dann auf die Besitztitelberichtigung beziehen können, wenn dem Gesetze rückwirkende Kraft beizulegen ist. Tie Ansicht, welche diese Rückbeziehung bestreitet, gründet sich darauf, daß ein Gesetz nicht rückwirkende Kraft haben könne, sofern es sich dieselbe nicht besonders beigelegt habe, daß die Gesetze vom 5. Mai 1872 sich rückwirkende Kraft nicht besonders beigelegt hätten, und daß durch ein neues Gesetz wohlerworbene Rechte Dritter nicht beeinträchtigt werden dürften. In umfassender Weise sind diese Gesichtspunkte in den bereits genannten Entscheidungen des Reichs- gerichtes und des Ober-Tribunals ausgeführt:

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Das Präjudiz vom 1. März 1880 gehl davon aus, daß der § 7 E.E.G., insofern er den eingetragenen Eigenthümer zur Vindikation eines Grundstückes kraft seiner Eintragung legitimire, eine Aenderung des bisherigen Rechtes enthalte, nach welchem der Vindikationskläger dem besitzenden Beklagten gegenüber den Nach- weis des Eigenthumserwerbes durch Titel und Uebergabe zu führen gehabt habe. Rückwirkende Kraft sei diesem Paragraphen nicht- beigelegt. Er stehe auch im genauesten Zusammenhänge mit der Tendenz des Gesetzes, wonach sich im Falle einer freiwilligen Ver- äußerung fortan der Eigenthumsübergaug durch die auf Grund einer Auflassung erfolgte Eintragung im Grundbuche vollziehe. Da nach dem bisherigen Rechte das Eigenthum an Grundstücken unab- hängig von der Eintragung in das Hypothekenbuch durch Titel und Uebergabe übergegangen sei, so würde derjenige, welcher solcher- gestalt Eigenthümer geworden sei, ohne eingetragen zu sein, in seinen wohlerworbenen Rechten gekränkt werden, wenn nran dem nach dem bisherigen Rechte als Eigenthümer in das Grundbuch Eingetragenen dieselben Rechte einräumen wollte, welche der § 7 dem eingetragenen Eigenthümer beilegt; und daß es die Absicht des Gesetzes sei, wohl- erworbene Rechte zu verletzen, lasse sich nicht aimehmen. Sowohl nach den allgemeinen Grundsätzen, welche das A.L.R. über die zeitliche Anwendung neuer Gesetze aufftelle, als auch nach der Absicht des Gesetzes vom 5. Mai 1872 könne deshalb unter dem eingetragenen Eigenthümer im Sinne des § 7 nicht derjenige ver- standen werden, welcher seinen Besitztitel unter der Herrschaft des früheren Rechtes erlangt, aber demnächst auf Grund jenes Besitz- titels, wenn auch nach dem 1. Oktober 1872, in das Grundbuch eingetragen sei. Die Entscheidung des Reichsgerichtes vom 19. März 1881 spricht sich in ähnlicher Weise aus: „... Die Auffassung von der uneingeschränkten Anwendbarkeit des § 7 auf alle Bucheigenthümer hat zwar in der Literatur Vertreter gefunden, sie steht aber mit der bisherigen gleichmäßigen Recht- sprechung der obersten Gerichtshöfe im Widerspruche. Die letztere bezieht die ausgesprochenen Legitimationsrechte nur auf die in Gemäßheit des Gesetzes vom 5. Mai 1872 eingetragenen Eigen- thümer und gründet sich in der Ausführung, daß dies Gesetz den früheren Rechtszustand, nach welchem die Eintragung des Besitzers nur die Folge und Beurkundung des durch Titel und

Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

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Uebergabe erworbenen Eigenthums ist, dahin verändert habe, daß das volle Eigenthum an Grundstücken erst durch die Ein- tragung erworben werde, daß sonach der Eigenthümer neuen Rechtes seinen Eigenthumserwerb durch die erfolgte Eintragung darthue, der Eigenthümer früheren Rechtes durch die genannten Erwerbsakte, daß auch der Gegenstand und Umfang des Eigen- thums bei erfterem durch das Grundbuch, bei letzterem durch die Erwerbsakte bestimmt werde, daß das frühere Recht die Ver- theidigung des Besitzers der Sachlegitimation des Eigenthümers gegenüber nicht beschränke, das neue Recht dem Bucheigenthümer gegenüber die Vertheidigung wesentlich erschwere und ihn nöthige, sich durch Klage zu schützen, daß das neue Recht daher den un- eingetragenen Besitzer dem Bucheigenthümer gegenüber schlechter stelle und auf das Verhältniß desselben zu dem Besitzer des früheren Rechtes angewendet, in wohlerworbene Rechte eingreifen würde, daß aber einer solchen Anwendung der Grundsatz entgegenstehe, daß im Zweifelsfalle dem neuen Gesetze, welches bestehende Rechts- verhältnisse abändere oder aufhebe, nicht die bereits erworbenen Rechte unterworfen sein sollen, und daß dies auch von dem Gesetze vom 5. Mai 1872 gelte, weil demselben weder ausdrück- lich rückwirkende Kraft beigelegt sei, noch derselbe die Tendenz der Rückwirkung ergebe. Von der so entwickelten und wieder- holter Prüfung unterlegenen Rechtspraxis abzugehen, liegen zureichende Gründe nicht vor. Es ist derselben entgegengehalten worden, daß das neuere Gesetz in dem Begriffe des eingetragenen Eigenthümers nicht unterscheide, und darunter ein und dasselbe verstanden werden müsse, daß der § 7 a. a. O. wesentlich nur bestehendes materielles Recht wiedergebe oder dasselbe höchstens deklarire, und die Geltendmachung der Rechte des mit der Eigen- thumsklage Beklagten, insbesondere der durch früheren Erwerb begründeten Rechte, nicht verhindere, daß die Gefährdung solcher früher entstandenen Rechte vielmehr in anderen Bestimmungen — § 9 a. a. O. — zu suchen sei, und daß das Gesetz selbst die Mittel an die Hand gebe, die dergleichen Rechten drohenden Nachtheile zu beseitigen, eine Fristgewährung zu diesem Zwecke, wre sie im Falle des § 73 der Grundbuchordnung verordnet, aber nicht für nöthig erachtet sei. Diese Argumente erscheinen aber keineswegs stichhaltig. Das Eigenthumserwerbsgesetz be- schäftigt sich mit der künftigen Begründung, Wirkung und

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Erlöschung des Eigenthums und der dinglichen Rechte an Grund- stücken, und berührt das Verhältniß der neuen Rechtsverhältnisse zu den bereits entstandenen nur bei einzelnen Punkten, über die Bedeutung und Wirkung der alten Eigenthumserwerbsformen und das Verhältniß derselben zu den neuen bestimmt es auch indirekt nichts, von einer vollkommenen Gleichstellung beider kann somit nicht die Rede sein; es läßt sich daher auch nicht absehen, warunr es unter dem eingetragenen Eigenthümer den früher eingetragenen Besitzer — A.L.R. 1,10 §§ 7 ff. — überall verstanden haben sollte, oder daß es den Unterschied beider besonders hervorzuheben genöthigt gewesen wäre. Daß es sich in dem § 7 nicht bloß um bestehendes Recht und auch nicht bloß um neue Befugnisse und Verpflichtungen des nach altem Rechte als Eigenthümer Eingetragenen handelt, sondern dadurch die Rechtsstellung des nichteingetragenen Besitzers gegen den frühern Zustand zu Gunsten des Bucheigenthümers verschlechtert wird, kann nach Obigem nicht zweifelhaft sein, und wenn das Gesetz dem ersteren Mittel bietet, sich gegen diese Nachtheile zu schützen, so hat es doch Anstand genommen, eine Nöthigung dazu aus- zusprechen oder auch nur anzudeuten. Zm Uebrigen ergiebt sich aus den Motiven zu dem mit dem Entwurf gleichlautenden § 7 a. a. O. — Werner, Grundbuchgesetze Band II S. 18 — ganz klar, daß der Inhalt dieser Vorschrift lediglich als Konsequenz der Bedeutung der Eintragung als des neuen Erwerbsaktes betrachtet und ausgesprochen ist, und daß also nicht daran gedacht ist, die gleichen Wirkungen mit der Eintragung früheren Rechtes zu ver- knüpfen." Endlich soll noch die wichtigste Entscheidung des Ober-Tribunals, des Präjudiz vom 15. Dezember 1873, angeführt werden. Dasselbe geht davon aus, daß über die Grenzen der Anwendung eines neuen Gesetzes vor Allem der Wille des Gesetzgebers entscheide; da nun die rechtliche Ordnung fordere, Rechtsverhältnisse, welche unter der Herrschaft und dem Schutze der bisher geltenden Rechtsregeln ins Leben getreten seien und Gestalt gewonnen haben, auf dessen Fortbe- stehen die Beiheiligten vertraut haben, nicht hinterher dieses Schutzes zu berauben, so fei der Grundsatz, daß Gesetze keine rückwirkende Kraft haben, in Wissenschaft und Gesetzgebung zur Regel erhoben worden. Eine Ausnahme von diesem Grundsätze könne nur zugelaffen werden, wo und soweit der Gesetzgeber dieselbe gewollt habe. Dieser

Hebet die Wirkung der Eigenthumseintragung.

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Wille erhelle da am Klarsten, wo das Gesetz sich rückwirkende Kraft ausdrücklich beilege; es widerstreite auch weder dem oben aus- gestellten Grundsätze, noch der Natur der Sache, diesen Willen des Gesetzgebers auch ohne ausdrückliche Erklärung im Gesetze selbst durch Auslegung aus dem letzteren zu erklären. Dabei müffe fest- gehalten werden, daß die Rückwirkung eines neuen Gesetzes eine Ausnahme von der Regel bilde, daß sie als solche klar erhellen müffe, also nur da als vom Gesetzgeber gewollt angenommen werden könne, wo augenscheinlich ein dringendes öffentliches Interesse die Ueberschreitung der regelmäßigen Schranken der Rechtsordnung er- fordere und der Zweck des Gesetzes ohne eine solche nicht zu erreichen sein würde. Ueber die zeitlichen Grenzen seiner Wirk- samkeit disponire das Gesetz nur im § 72, „dies Gesetz tritt am 1. Oktober 1872 in Kraft." Darnach lege es sich rückwirkende Kraft ausdrücklich nicht bei. Es frage sich mithin nur noch, ob überhaupt oder insbesondere rücksichtlich der einzelnen Vorschriften des Gesetzes von der Regel der Nichtrückwirkung aus besonderen Gründen eine Ausnahme zugelassen sei. Aus den Materialien und Berathungen des Gesetzes erhelle nicht, daß eine solche Absicht in Bezug auf das ganze Gesetz bei den Faktoren der Gesetzgebung zum Ausdruck gekommen sei. Auch in dem Inhalte des Gesetzes lasse sich eine dahingehende Tendenz derselben nicht mit Sicherheit ersehen, und ein Bruch der regelmäßigen Rechtsordnung, als dem Willen des Gesetzgebers entsprechend, sei nicht klar zu erkennen. Auch habe für den Gesetzgeber kein so dringendes öffentliches Inter- esse Vorgelegen, daß eine Abweichung von einem der obersten Grund- sätze des Rechtes sich von seinem Standpunkte aus gerechtfertigt haben würde. Der Schwerpunkt der Entscheidung liegt m. E. in der Frage, welche im Wesentlichen allein Gegenstand der letztbezeichneten Tribu- nalsentscheidung ist, ob das E.E.G. sich selbst rückwirkende Kraft hat beilegen wollen. Denn wenn der vor dem 1. Oktober 1872 als Eigenthümer Eingetragene nicht berechtigt war, die Ersitzung eines Dritten auszuschließen, wenn die Vindikationsklage eines solchen eingetragenen „Besitzers" verjähren konnte, derselbe Eigenthümer aber nach dem 1. Oktober 1872 ohne Weiteres kraft der früheren Eintragung jede Verjährung und Ersitzung ausschließen kann, so kann eine Rückwirkung des neuen Gesetzes nicht geleugnet werden. Die vor dem 1. Oktober 1872 erfolgte Eintragung ist eine Begebenheit,

400 Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung. und nach § 14 der Einleitung zum A.L.R. können neue Gesetze auf die schon vorhin vorgefallenen Handlungen und Begebenheiten nicht an- gewendet werden. Jedes Gesetz kann aber seine Rückbeziehung auf die bereits bestehenden, konkreten Rechtsverhältnisse ausdrücklich be- stimmen, und dieser ausdrücklichen Bestimmung steht die unzweifel- haft erkennbar gemachte Absicht des Gesetzgebers gleich, wie solches auch in dem eben erwähnten Tribunalsurtheile ausgeführt ist. Zn den Gesetzen vom 5. Mai 1872 ist diese auf die Rückwirkung ge- richtete Absicht des Gesetzgebers in Betreff der früheren Besitztitel- berichtigung deutlich erkennbar gemacht. Dieser Wille des Gesetzgebers, auf welchen man auch aus dem historischen Zusammenhänge der ganzen preuß. Hypothekengesetzgebung — wie er von Rintelen in dessen mehrerwähnter Schrift S. 143 ff. dargeftellt ist — immerhin schon schließen kann, ergiebt sich ins- besondere aus dem Inhalte des Gesetzes selbst, den Regierungs- motiven und den Verhandlungen der gesetzgebenden Körperschaften. Denn das Gesetz geht von der bereits vorhandenen Existenz eines Grundbuchs aus und will dies Grundbuch unter Anwendung der neuen Bestimmungen weiter geführt wissen. Diese Weilerführung ist aber nur möglich, wenn das Gesetz den bisherigen Eigenthums- eintragungen die Wirkung der neuen Normen beilegt: Ist aber die Rückbeziehung der neuen Normen auf die bisherigen Eigen- thumseintragungen eine nothwendige Konsequenz der von dem Gesetzgeber beabsichtigten Weitersührung der alten Grundbücher, so ist es auch unverkennbar die Absicht des Gesetzgebers, daß bezüglich der vorhandenen Eigenthumseintragungen diese Rückbeziehung ein- treten soll. Das Gesetz geht von der bereits vorhandenen Existenz eines Grundbuches aus und will dasselbe weiterführen lassen. Es ist nicht die Absicht gewesen, eine ganz neue Grund- buchverfassung einzuführen, die bestehende sollte konservirt und nur reformirt werden. So sagen die Motive (Werner, „Die preuß. Grund- buch- und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872 nebst Materialien"): S. 1: „Alles, was eine Reform des bestehenden Rechtes leisten kann, ist eine Beseitigung formeller Hindernisse und Erschwerungen". S. 16: „Wenn man sich entschließt, die Theorie der Eintra- gung auf Grund einer Auslassung in das System des preuß. Privatrechtes gesetzlich ein- und durchzuführen, so ist zunächst zwar soviel anzunehmen, daß dasselbe bei der Bedeutung, die das Gesetz

lieber die Wirkung der Eigenthumseintragung. 401 an sich schon der Eintragung beilegt, jener Theorie nicht besonders widerstrebt, sondern vielmehr nur die Vollendung des schon unent- wickelt Vorhandenen bedeutet." S. 150: „Um die Uebereinstimmung zwischen den Steuer- büchern und Grundbüchern zu erhalten, erscheint ferner nothwendig, die Grundbücher für die Steuererhebungsbezirke anzulegen. Da letztere in der Regel mit den Ortschaften zusammenfallen, so wird durch diese Bestimmung eine Aenderung der jetzt an- gelegten Hypothekenbücher, vielleicht wenige Ausnahmen abgerechnet, nicht erforderlich werden." Der Bericht der Kommission des Herrenhauses sagt zu § 4 G.B.O. (Werner S. 163): Eine immense Arbeit würde allerdings entstehen, sollten mit einem Male die bereits angelegten Grundbuchblätter aus die Grund- und Gebäudesteuerbücher zurückgeführt werden, die Anordnung hierüber ist jedoch im § 4 des Entwurfs ausdrücklich der Aus- führungsverfügung überlassen, und daher zu erwarten, daß diese nach Maßgabe des praktischen Bedürfnisses nach und nach zweck- mäßig geordnet werden wird." Im Berichte der Kommission des Hauses der Abgeordneten heißt es: S. 185: „Die von dem Herrenhause beschlossene Aenderung der beiden ersten Sätze des § 1 (G.B.O.) wurde von mehreren Seiten angefochten und die Wiederherstellung der Regierungsvorlage beantragt, indem in denjenigen Landestheilen, für welche die G.B.O. zunächst erlassen werden solle, Grundbücher bereits vorhanden seien und eine Aenderung der bestehenden Eintheilung derselben der Regel nach nicht intendirt werde, ..." Zu § 4: „Es bemerkte der Herr Regierungskommiffar, daß es nicht beabsichtigt werde, die auf das Grundsteuerkataster bereits speziell zurückgeführten Grundbuchblätter in der Provinz West- phalen lediglich auf Grund und nach Maßgabe der in Rede stehenden Vorschrift umzuschreiben." S. 189 zu § 49 G.O.: „Es wurde von einer Seite die Streichung des von dem Herrenhause beschlossenen Zusatzes, nach welchem die Vorschriften des bisherigen Rechtes auch in Ansehuug der Grundstücke, für welche ein Grundbuchblatt noch nicht an- gelegt werden könne, bis zur Anlegung desselben ihre Gültigkeit behalten sollen, befürwortet. Antragsteller bemerkte, daß das Gesetz über den Eigenthumserwerb u. s. w. allerdings die Existenz Beiträge, XXX. OH. F. X.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 26

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

vollständig angelegter Grundbuchblätter voraussetze, und daß dort, wo dies nicht der Fall sei, Bestimmungen erforderlich würden, von welchem Zeitpunkte ab die Grundsätze der neuen Gesetze für die einzelnen Grundstücke in Wirksamkeit treten sollten. Diese Be- stimmungen fänden sich auch in den vorgelegten Einführungs- gesetzen, wie in dem für Neuvorpommern erlassenen analogen Hypothekengesetze, und sei insbesondere die öffentliche Bekannt- machung der Anlegung des Grundbuchblattes als maßgebender Zeitpunkt angeordnet. Für die Landestheile, für welche die zur Zeit vorliegenden Gesetzentwürfe zunächst Geltirng erlangen sollten, sei die Anlegung der Hypothekenbücher seit langen Jahren erfolgt und anzunehmen, daß, wenige Ausnahmen abgerechnet, für alle im Verkehr befindlichen Grundstücke Grundbuchblätter angelegt seien. Sofern dies nicht der Fall sei, habe auch jetzt schon der Eigenthümer die Eintragung seines Eigenthums zu veranlaffen, bevor er das Grundstück belasten könne." Die so ausgesprochene Absicht, die alten Grundbücher auf Grund der neuen Gesetze weiterzufllhren, hat auch in der G.B.O. bestimmten Ausdruck erhallen. Nach § 4 Abs. 3 G.O. soll die Zurückführung der bereits angelegten Grundbuchblätter auf die Grund- und Gebäudesteuerbücher nach den Bestimmungen der darüber zu erlassenden Ausführungsverfügung erfolgen. Nach § 6 werden die Grundbücher, insoweit dieselben neu anzulegen oder um- zuschreiben sind, nach den diesem Gesetze beigelegten Formularen I. oder II. eingerichtet. Der Zusatz „insoweit dieselben neu an- zulegen oder umzuschreiben sind" ist in der Kommission des Herren- hauses dem Paragraphen eingeschaltet (Werner S. 164), „um eine Sicherheit dafür zu gewinnen, daß nicht irriger Weise versucht werden würde, die jetzt bestehenden Grundbuchblätter ohne Weiteres in die neuen Formulare hinüber zu leiten." Endlich ist im § 133 die Weilerführung der eingerichteten Grundbücher durch die Bestim- mung gesichert, daß, wenn für einen bestimmten Ort über- haupt oder für einzelne Grundstücke noch keine Bücher angelegt sind, zunächst die in den einzelnen Provinzen ergangenen besonderen gesetzlichen Vorschriften zur Anwendung kommen sollen, und somit ftatuirt, daß es bei den bereits angelegten Grundbüchern lediglich sein Bewenden haben solle. Steht hiernach fest, daß die alten Grundbuchfolien nicht durch neue ersetzt, sondern unter Anwendung der neuen Gesetze weiter

lieber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

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geführt werden sollen, so folgt daraus als nothwendige Konsequenz, daß die bereits erfolgten Eigenthumseintragungen dieselbe Wirkung haben sollen, als wenn sie unter der Herrschaft der neuen Gesetze erfolgt wären: Die Eintragung des Eigenthümers auf dem Grund- buchfolium ist das wesentlichste und unerläßlichste Moment für die Führung des Foliums, wie die Einsetzung des Erben der wesent- lichste und nothwendigste Bestandtheil des Testamentes ist. Die Weiterführung des Grundbuchblattes läßt sich nicht wie die Weiter- führung eines einfachen Registers verstehen, in welchem jeder einzelne Posten für sich bestehen kann. Das Grundbuchfolium läßt sich nur führen, indem jede Eintragung direkt auf die Eintragung des Eigenthümers sich bezieht. Diese Eintragung des Eigenthümers bildet gleichsam das Zentrum, von welchem die Nebeneintragungen als Radien auslaufen. Soweit eine Nebeneintragung sich auf die Haupteintragung beziehen kann, muß die letztere so geartet sein, daß sie jene aufnehmen kann. Soll daher eine Hypothek oder Grundschuld nach neuerem Rechte eingetragen werden, so muß zunächst die Haupteintragung so qualifizirt sein, daß der an dieser Haupl- eintragung Berechtigte jene Belastung des neuen Rechtes vornehmen kann. Nun erfolgt nach § 19 E.E.G. die Eintragung einer Hypothek, „wenn der eingetragene Eigenthümer sie bewilligt", oder „wenn der Gläubiger auf Grund eines rechtskräftigen Erkenntnisses, durch welches der eingetragene Eigenthümer zur Bestellung einer Hypothek verurtheilt worden, die Eintragung beantragt, oder wenn eine zuständige Behörde gegen den eingetragenen Eigenthümer die Eintragung nachsucht." Die Voraussetzung ist überall, daß auf dem Grundbuchfolium, welches die Hypothek aufnehmen soll, der Eigenthümer eingetragen ist. Um aber als eingetragener Eigen- thümer zu gellen, der eine Hypothek des neuen Rechtes ingrossiren lassen kann, muß er selbst als ein im Sinne dieses Gesetzes ein- getragener Eigenthümer angesehen werden, und nur als solcher kann er Hypotheken des neuen Rechtes eintragen lassen. Um als ein- getragener Eigenthümer zu gelten, genügt es nicht, daß er in irgend einem Register als solcher eingetragen ist, denn dann könnte auch der nur im Steuerkataster als Eigenthümer Eingetragene eine Hypothek bestellen. Sollen bestimmte Eintragungen sich auf die Haupteintragung beziehen, so muß dies vielrnehr auf Grund eines den Kreis der Eintragungen beherrschenden oder bestimmenden Systems geschehen, welches die Haupteintragung begründet und die

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Zulässigkeit der sich darauf beziehenden Nebeneintragungen regelt. Dieses System allein ist für alle diese Eintragungen maßgebend. Für die vorliegende Frage wird dieses System durch die Gesetze vom 5. Mai 1872 dargestellt. Es können daher an sich die Hauptein- tragungen, wie alle Rebeneintragungen, nur auf Grund dieser Gesetze erfolgen, und die Haupteintragung kann, um als solche Wirkung zu haben, nur ein Einfluß dieser Gesetze sein. Es muß daher unter dem eingetragenen Eigenthümer, der weitere Zngrossa- tionen veranlassen kann, derjenige verstanden werden, der aus Grund und unter der Herrschaft des neuen Gesetzes eingetragen ist. Indem jedoch die Gesetze, wie oben ausgeführt, bestimmen, daß die alten Grundbücher weiter geführt werden sollen, geben sie den Haupt- eintragungen der alten Grundbücher dieselbe Qualität, wie den unter der Herrschaft der neuen Gesetze erfolgten Zngrossationen, so daß auf Grund dieser Haupteintragungen jede weitere Eintragung des neuen Rechtes erfolgen kann, welche sonst nur auf Grund einer nach dem neuen Gesetze erfolgten Zntabulation zulässig sein würde. Indem aber diese Gesetze somit den alten Haupteintragungen die Qualität beilegen, welche die Haupteintragung nach neuerem Rechte hat, legen sie sich in dieser Beziehung selbst nothwendiger Weise rückwirkende Kraft bei und wollen sich dahin interpretiren lassen, daß unter dem eingetragenen Eigenthümer nicht nur der nach neuerem Rechte, sondern auch der bisher in die alten Grundbücher eingetragene Eigenthümer zu verstehen sei. Zst danach unter dem „eingetragenen Eigenthümer", welcher Hypotheken und Grundschulden bestellen kann, auch der in die alten Grundbücher als solcher Ein- getragene zu verstehen, und ist die unerläßliche Voraussetzung dieser Gleichstellung der eingetragenen Eigenthümer die Rückbeziehung des Gesetzes, so ist es nicht zweifelhaft, daß der Ausdruck „eingetragener Eigenthümer" im Gesetze überall in gleicher Weise aufzufassen ist: Die Auflassung besteht in den im § 2 bezeichneten Erklärungen des neuen Erwerbers und des eingetragenen Eigenthümers; die Eintragung eines dinglichen Rechtes erfolgt auf den Antrag des eingetragenen Eigenthümers (§ 13); die Bestellung einer Hy- pothek oder Grundschuld auf Bewilligung des eingetragenen Eigenthümers (§ 19); gegen den eingetragenen Eigen- thümer findet keine Ersitzung statt (§ 6); der eingetragene Eigenthümer ist zur Vindikationsklage legitimirt (§7 Abs. 1); gegen seine Eigenthumsklage ist die Einrede der Verjährung un-

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zulässig (§ 7 Abs. 2). Will man behaupten, daß der frühere Buch- eigenthümer wohl auflafsen, dingliche Rechte, Hypotheken und Grund- schulden bestellen könne, daß er aber die Rechte des § 6 u. 7 nicht haben solle, so müßte der eingetragene Eigenthümer der §§ 2, 13 und 19 ein anderer sein, als der in den §§ 6 und 7 als solcher Bezeichnete. Die §§ 2, 13 und 19 nennen aber den eingetragenen Eigenthümer gerade so ohne Unterscheidung, ob derselbe vor oder nach dem 1. Oktober 1872 eingetragen ist, als die §§ 6 und 7; und wenn mit diesem Ausdruck in den §§ 6 und 7 nur der nach dem 1. Oktober 1872 ingrossirte Eigenthümer gemeint wäre, so müßte auch in den §§ 2, 13 und 19 gleichfalls nur ein solcher Eigenthümer verstanden werden. Rückwirkende Kraft aber muß sich, wie gezeigt, das Gesetz auch schon dann beilegen, wenn in den §§ 2, 13 und 19 auch der frühere Bucheigenthümer gemeint sein soll. Der Beweis, daß das Gesetz sich rückwirkende Kraft beilegen will, führt sich in indirekter Weise noch klarer: Wäre anzunehmen, daß das Gesetz sich rückwirkende Kraft nicht beilegen wollte, so müßte unter dem eingetragenen Eigenthümer überall nur derjenige ver- standen werden, der als solcher unter der Herrschaft des neuen Rechtes einzutragen ist, und wäre dann der frühere Bucheigen- thümer nicht gemeint. Dann würde aber der frühere Bucheigen- thümer weder auflassen, noch dingliche Rechte, noch Hypotheken oder Grundschulden bestellen können. Da aber das Gesetz für die meisten altpreußischen Provinzen keine ausdrücklichen Bestimmungen getroffen hat, wie zu verfahren ist, wenn bereits Grundbücher angelegt sind, der vor dem 1. Oktober 1872 als Eigenthümer Eingetragene aber im Grundbuche ohne Annahme der Rückbeziehung des Gesetzes nicht disponiren könnte, andererseits aber auch Eintragungen nach altem Rechte nicht mehr erfolgen können, weil der § 143 G.B.O. die Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 und alle dieselben ergänzenden und abändernden Gesetze aufgehoben hat, so würden die bereits angelegten Folien üherhaupt nicht weiter geführt werden können. Dann würden aber die Gesetze vom 5. Mai 1872 in den alten Provinzen fast durchgängig überhaupt nicht weiter aus- geführt werden können. Dieser Konsequenz steht jedoch die Absicht des Gesetzes, daß die alten Grundbücher weitergeführt werden sollen, und der § 72 E.E.G. (§ 143 G.O.) „Dieses Gesetz tritt mit dem 1. Oktober 1872 in Kraft" entgegen. Indem das Ober-Tribunal die Rückbeziehung des Gesetzes bestreitet, ist seine Entscheidung vom

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Heber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

12. März 1875 mit dieser Ansicht ganz konsequent, wenn es meint, daß die Rechte des wahren Eigenthümers unberührt bleiben, sobald der vor dem 1. Oktober 1872 eingetragene Bucheigenthümer ein Grundstück an einen Dritten aufläßt, und auf Grund dieser Aus- lastung die Eintragung des Eigenthumsüberganges auf den Dritten erfolgt. Folgerichtig müßte das Ober-Tribunal sogar zu der Ansicht kommen, daß der vor dem 1. Oktober 1872 als Eigenthümer Ein- getragene überhaupt keine Auflassung vornehmen kann. Das Reichs- gericht dagegen will diese Konsequenz nicht ziehen und hat am 12. Zuli 1880 entschieden, daß eine Auflassung und Eintragung des Erwerbers, wenn sie zur Zeit der Geltung des Gesetzes vom 5. Mai 1872 ftattgefunden hat, den vollen Eigenthumsübergang auf den neu Eingetragenen nach Maßgabe dieses Gesetzes bewirkt, auch wenn die Auflassung von einem vor dem 1. Oktober 1872 eingetragenen Eigenthümer erklärt worden ist, und daß diese Ein- tragung sogar die Aufhebung des Eigenthums eines Dritten an dem aufgelassenen Grundstücke bewirkt. (Ebenso auch Rintelen a. a. O. und Dernburg „Preuß. Pr. R." I. § 241.) An diesem Falle sollen die Regeln von der rückwirkenden Kraft der Gesetze überhaupt nicht in Betracht kommen. Denn „die Auflassung und Eintragung des Eigenthumsüberganges sei eine juristische Thatsache, welcher das Gesetz die Wirkung des Eigenthumsüberganges beilegt, ohne Unterschied, zu welcher Zeit der Auflassende als Eigenthümer eingetragen gewesen sei; weder das Gesetz vom 5. Mai 1872, noch die in der Grundbuchordnung enthaltenen Uebergangsbestimmungen machen einen solchen Unter- schied. Habe diese Thalsache zur Zeit der Geltung des Gesetzes vom 5. Mai 1872 stallgefunden, so regeln sich ihre Wirkungen nach diesem Gesetze. § 19 der Einl. zum A.L.R. bestimme nur, daß neue Gesetze auf vorhin schon vorgefallene Handlungen und Begebenheiten nicht angewendet werden dürften; um eine vor dem Gesetze vom 5. Mai 1872 vorgefallene Handlung oder Begebenheit handele es sich aber bei einer nach dem 1. Oktober 1872 vorgenommenen Auflassung nicht." Zu dieser Ansicht durste m. E. das Reichsgericht nicht ge- langen, weil es die Rückbeziehung des Gesetzes in Abrede stellt. Denn es muß angenommen werden, daß nur die Rückwirkung des Gesetzes zu der Annahme führen kann, daß der vor dem 1. Oktober 1872 als Eigenthümer Eingetragene das Recht hat, ein Grundstück

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung. aufzulassen und zwar mit der Wirkung, daß durch Auflassung und Eintragung der Erwerber wahrer Eigenthümer werden kann. Die Thalsache, auf welche die Rückbeziehung des Gesetzes sich erstreckt, ist nicht die Auflassung, sondern es ist die vor dem 1. Okt. 1872 erfolgte Besitztitelberichtigung. Wenn das Gesetz diesem Bucheigen- thümer älteren Rechtes die Befugniß zur Auflaffung zuspricht, zu der Auflassung, welche nach der Annahme des Reichsgerichtes durch die nachfolgende Eintragung Eigenthum verleiht, so gewährt es einem solchen Jngrossaten ein Recht, welches er vor dem 1. Oktober 1872 nicht hatte. Denn früher hatte er nur das Recht, durch Titel und Tradition lediglich dasjenige Recht zu übertragen, welches er selber hatte. Wird also den: Gesetze rückwirkende Kraft abgesprochen, so kann der Bucheigenthümer des alten Rechtes weder durch die Auflassung Eigenthum übertragen, noch überhaupt auflassen, und wenn in der Entscheidung vom 12. Zuli 1880 hervorgehoben wird, daß in der Konsequenz des Ober-Tribunals die Duplizität des Eigenthums perpe- tuirt würde, so muß die Richtigkeit dieser Folgerung anerkannt, aber nur der Thalsache zugeschrieben werden, daß es unrichtig ist, dem Gesetze rückwirkende Kraft abzusprechen. Rintelen, „Ueber den Einfluß neuer Gesetze", dessen Ansicht der obigen Entscheidung des Reichsgerichtes zu Grunde zu liegen scheint, geht davon aus, daß die Eintragung keine rechtserzeugende Thatsache sei, und deduzirt: „Relative und absolute Rechte werden durch den Eintritt solcher juristischen Thatsachen aufgehoben oder modifizirt, denen das Gesetz überhaupt aufhebende oder modifizirende Wirkung beilegt, wenn die- selben unter dessen Herrschaft sich vollzogen haben", und meint, „angenommen, daß alin. 1 des § 7 den Eintragungen dennoch inten- sivere Wirkung beilegt, und daß selbst in den Fällen des § 5 des Ges. und der §§ 49 und 135 der Grundbuchordnung die Eintragung selbst eine rechtserzeugende Thalsache sei, so würden wir zugeben ulüssen, daß diese intensiveren Wirkungen nur denjenigen Eintra- gungen zu Theil werden dürften, welche auf Grund des neuen Ge- setzes erfolgt seien" (S. 136), wie er auch S. 138 wiederholt: „Wenn die frühere Eintragung eine rechtswirkende Thatsache ist, und die Wirkungen von juristischen Thatsachen nach den zur Zeit ihrer Vollziehung geltenden Gesetzen beurtheilt werden müffen, so- wohl positiv wie negativ, und die bisherige Besitztitelberichtigung nicht die Wirkung hatte, daß gegen den Eingetragenen nicht usu-

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kapirl werden kann, wenn es ferner als eine Wirkung der Eintra- gung erst nach dem neuen Gesetze angesehen werden muß, daß gegen den Eingetragenen nicht usukapirt werden kann, so kommt diese von dem neuen Gesetze mit der Eintragung verbundene neue Wir- kung demjenigen nicht zu statten, dessen Besitztitel vorher berichtigt war." Es steht diese Ansicht mit der von R inte len weiter aus- gesprochenen Ansicht, daß das Gesetz wenigstens in der hier frag- lichen Beziehung rückwirkende Kraft habe, nicht ganz im Einklang. Denn hat das neue Gesetz überhaupt rückwirkende Kraft, so ver- wandelt es die unter der Herrschaft des früheren Rechtes erfolgten Eigenthumseintragungen in Eintragungen nach jetzigem Rechte und verleiht ihnen somit dieselben Wirkungen, wie die Eigenthumsein- tragungen nach dein neuen Gesetze haben. Daß die Eigenthumsein- tragung nach bisherigem Rechte eine juristische Thatsache ist, kann aber doch nicht mit Fug geleugnet werden, und wenn inan sie nicht eine Thatsache nennen will, so ist sie eine juristische Begebenheit, d. h. eine Begebenheit, die juristische Folgen hatte: Nach tz 1 A.L.R. I, 10 erfordert die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache Titel und Uebergabe; wem eines dieser Erfordernisse mangelte, wer aber als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen war, oder wer das Eigenthum durch Titel und Uebergabe weiter veräußert hatte, aber gleichwohl noch im Grundbuche als Eigenthümer eingetragen war, wurde doch — § 7 A.L.R. 1,10 — in allen mit einem Dritten über das Grundstück geschlossenen Verhandlungen als der Eigen- thümer desselben angesehen, und wer — § 8 a. a. O. — mit einem solchen als Eigenthümer Eingetragenen in dergleichen Verhandlungen sich einließ, „dessen Befugnisse konnte so wenig der nicht eingetragene Eigenthümer, als der, dessen Rechte nur von diesem sich herschrieben, anfechten." Die Eintragung allein war es daher, welche, auch wenn der Eingetragene nicht Eigenthümer war, gleichwohl die Befugniß wenigstens zur Belastung des Grundstücks verlieh, die Eintragung war, wenngleich sie nur das Eigenthum beurkundete, daher doch ein Akt, eine Begebenheit, welche — als solche — die erheblichsten juristischen Wirkungen zu äußern geeignet war, sie war eine rechts- erzeugende Thatsache. Rintelens Fundamentalsatz über die Rückbe- ziehung der Gesetze auf relative und absolute Rechte bezieht sich auf das Eigenthumsrecht als solches: ein Gesetz, welches die Befugnisse des Eigenthums steigert, erstreckt seine Wirkung auch auf das schon vorhandene Eigenthum; aber hier handelt es sich nicht um das

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Eigenthum als solches, sondern um die Frage, welche Wirkungen die Eintragung des Eigenthümers hat, und diese Frage wird durch seine „These 7" nicht getroffen. Durch die bisherigen Erörterungen ist darzuthun versucht, daß -ie Gesetze vom 5. Mai 1872 in Betreff der Eigenthumseintra- gungen sich rückwirkende Kraft beilegen wollen, weil sie die Bestim- mung enthalten, daß die alten Grundbücher weitergeführt werden sollen. Im Folgenden sollen noch einzelne Momente angeführt werden, welche auch aus anderen Gründen auf diese Absicht des Gesetzes Hinweisen: In dieser Beziehung ist zunächst der Umstand hervorzuheben, daß für die Ueberleitung der alten Grundbuchverhältniffe in die neueren keine Uebergangsbestimmungen getroffen sind. In denjenigen Landestheilen, in welchen Grundbücher nicht nach Art der alt- preußischen Hypothekenbücher eingerichtet waren, sind besondere Be- stimmungen erlassen, durch welche die Anlegung der Grundbücher nach Maßgabe des neuen Rechtes besonders geregelt ist. So für das Zavegebiet durch das Gesetz vom 23. März 1873, für die übrigen Theile der Provinz Hannover vom 28. Mai 1873, für den Appel- lationsgerichtsbezirk Kassel mit Ausschluß des Amtsgerichtsbezirks Vöhl vom 29. Mai 1873, für die Hohenzollerschen Lande vom 31. Mai 1873, für die Provinz Schleswig-Holstein vom 27. Mai 1873. Der Umstand, daß derartige Bestimmungen für die allpreu- ßischen Provinzen nicht erlassen sind, muß zu der Annahme führen, daß der Gesetzgeber den Erlaß von derartigen Bestimmungen nicht für nöthig gehalten, weil der Fortführung der alten Grundbücher nichts im Wege stand. Soll aber die Fortführung der alten Grund- bücher in den alten preußischen Provinzen nicht gegen den Rechts- zustand, der durch die Uebergangsbestimmungen in den übrigen Provinzen geschaffen ist, zurückstehen, so muß auch in sämmtlichen Landestheilen die Wirkung der Eigenthumseintragung dieselbe sein. Für die Provinzen, für welche besondere Uebergangsbestimmungen erlassen sind, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die auf Grund dieser Uebergangsbestimmungen erfolgten Eintragungen, insbesondere also auch die Eintragung des Eigenthümers, die vollen Wirkungen haben müssen, welche das E.E.G in den §§ 6 und 7 dem eingetra- genen Eigenthümer beilegt (für dm Appellationsgerichtsbezirk Kassel ist sogar im § 23 des Gesetzes vom 29. Mai 1873 au»-

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Heber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

drücklich gesagt, daß „mit dem 1. Juli 1874 die in den General- Währschafts- nnd Hypothekenbüchern befindlichen Eintragungen, so- weit sie den letzten Eigenthumsübergang oder die im § 12 des E.E.G. gedachten dinglichen Rechte betreffen, die Bedeutung von Eintragungen erlangen sollen, welche nach Maßgabe der im § 1 eingeführten Gesetze bewirkt sind"). Es kann nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, in dieser Beziehung die alten Provinzen hinter den übrigen Landestheilen zurückzustellen, umsoweniger wenn man bedenkt, daß die Voraussetzungen der Eintragung nach altem preußischen Recht mindestens auf gleich beweiskräftiger Grundlage beruhen, als sie diese Uebergangsbestimmungen für die neuen Ein- tragungen vorschreiben. So genügt z. B. nach dem Gesetze vom 23. März 1873 (Zadegebiet) § 13 es schon zur Eintragung des Eigenthümers, wenn dieser „seinen Eigenthumsbesitz durch ein Zeug- niß des Gemeindevorstehers bescheinigt" oder „durch Urkunden, eidesstattliche Versicherungen von Zeugen oder sonst glaubhaft macht, daß er das Grundstück 10 Zahre ununterbrochen im Eigenthumsbesitz gehabt hat." Wer auf Grund einer solchen Be- scheinigung als Eigenthümer intabulirt ist, hat alle Rechte der §§ 6 und 7. Weshalb der nach altpreußischem Rechte auf Grund des Beweises seines Eigenthumserwerbes Eingetragene hier schlechter gestellt sein soll, ist nicht abzusehen, und kann der Gesetzgeber solches nicht gewollt haben. Hinzu kommt, daß für diejenigen Grundstücke, für welche noch kein Grundbuchfolium angelegt ist, nach § 133 G.B.O. zunächst die in den einzelnen Provinzen ergangenen besonderen gesetzlichen Vorschriften für die Anlegung des Foliums zur Anwendung kommen, sodaß also für solche Grundstücke unter der Herrschaft des neuen Gesetzes die Eintragung des Eigenthümers auf Grund der früheren Bestimmungen, auf welchen auch die ersten Eintragungen der alten Grundbücher beruhen, mit der Wirkung der §§ 6 und 7 E.E.G. erfolgen muß. Hierher gehört auch die Bestimmung des § 49 G.B.O., wonach derjenige, der vor dem Zeitpunkte, an welchem dieselbe in Kraft getreten, das Eigenthum eines Grundstücks ohne Eintragung erworben hat, aus Antrag die Eintragung als Eigenthümer erhält, wenn er seinen Erwerb nach den Vorschriften des bisherigen Rechtes nachgewiesen hat. Soll die Eigenthumseintragung die Wirkung der §§ 6 und 7 nur haben, sofern sie unter der Herrschaft des neuen Rechtes erfolgt ist, so müssen die Eintragungen, welche auf Grund

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der §§ 49 und 133 G.O. erfolgen, doch diese Wirkung haben, weil sie unter der Herrschaft des neuen Gesetzes geschehen sind. Wenn man dem E.E.G. in Bezug auf die Eigenthumseintragung rück- wirkende Kraft versagt, so würde man zu dem Ergebnisse kommen, daß die auf Grund der §§ 49 und 133 G.B.O., also in der Weise des bisherigen Rechtes geschehenen Eigenthumseintragungen andere und intensivere Wirkungen hätten, wenn sie nach dem 1. Oktober 1872 erfolgt sind, als die Eintragungen, welche nach der Weise desselben alten Rechtes, jedoch vor dem 1. Oktober 1872 bewirkt sind. Auch angesichts dieses Resultates muß man auf die Absicht des Gesetz- gebers, auch den bisherigen Eintragungen die Wirkung des neuen Rechtes zu verleihen, schließen dürfen. Freilich will das Präjudiz vom 1. März 1880 die hier angenommene Voraussetzung, daß die auf Grund der §§ 49 und 133 G.B.O. erfolgten Eintragungen die Wirkungen der §§ 6 und 7 E.E.G. haben, nicht als richtig aner- kennen. „Weil die Eintragung ganz nach bisherigem Rechte erfolge, habe sie auch nur diejenigen Wirkungen, welche sie bisher hatte, und stehe der Eintragung infolge einer Auflassung auf Grund des § 1 E.E.G. nicht gleich. Sie habe nicht eine Eigenthum verleihende Kraft, sondern nur die Bedeutung der Beurkundung des Eigenthums- erwerbes nach dem bisherigen Rechte, und da durch eine solche Be- urkundung Eigenthum nicht erworben werde, befreie sie auch den Vindikationskläger dem besitzenden Beklagten gegenüber von dem anderweitigen Nachweise seines Eigenthums nicht." Die Annahme, daß die auf Grund des § 49 G.B.O. erfolgte Eigenthumseintragung nicht dieselbe Wirkung habe, wie die auf Grund einer Auflassung geschehene Eigenthumseintragung, steht aber doch mit dem Sinn und Wortlaute des Gesetzes im Widerspruch und führt, weil sie die Eigenthum verleihende Kraft der Eintragung der nur beurkundenden Eintragung entgegenstellt, zu der Folgerung, daß jede andere Ein- tragung des Eigenthums, die nicht auf der Auflassung basirt, als Beurkundung nur geringere Wirkungen hat, als die Eintragung auf Grund der Auflassung. Wenn der § 5 E.E.G. bestimmt, daß außer dem Falle einer freiwilligen Veräußerung das Grundeigenthum nach dem bisherigen Rechte erworben wird, so ist darunter z. B. auch der Eigenthumserwerb durch Erbgang gemeint. Dieser Eigenthums- erwerb vollzieht sich ohne Auflassung, die Eintragung dieses Eigen- thumserwerbes ist nur eine Beurkundung, dürfte daher nach der Ansicht des Reichsgerichtes dem Eigenthümer nicht die intensiveren

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Usber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Wirkungen der §§ 6 und 7 verleihen. Aber die §§ 6 und 7 sprechen von dem „eingetragenen Eigenthümer" ohne Unterschied, ob die Eintragung auf Grund einer Auflassung oder nur als Beurkundung erfolgt, und die Motive zu § 5 (S. 18) sagen in dieser Beziehung: „Wenn auch neben der Eintragungstheorie für diese Fälle eine andere Erwerbstheorie bestehen bleiben muß, so lassen sich doch beide . . . dadurch wesentlich nähern und ausgleichen, daß man auch den Erben, den Vermächtnißnehmer, den Ehegatten in der Gütergemeinschaft Dritten gegenüber erst von dem Zeitpunkte an als Eigenthümer gelten läßt, wo er die Eintragung seines Eigenthums oder Mit- eigenthums erlangt hat. Dann geht konsequent durch das ganze Rechtssystem der Grundsatz, daß nur derjenige, welcher als Eigen- thümer eingetragen ist, das Grundstück nicht allein belasten, sondern auch veräußern kann. . . . Wenn aber auch in allen diesen Fällen der Eigenthumserwerb an eine Auflassung nicht geknüpft werden kann, ... so läßt sich doch auch hier (86. bei Erpropriationen, Zwangsversteigerungen rc.), wie bei dem Erwerb durch Erbgang die Eintragungstheorie annähernd verwirklichen, und dadurch der öffentliche Glaube des Grundbuchs, wonach nur der eingetragene Eigenthümer der wahre Eigenthümer ist, Dritten gegenüber aufrecht erhalten." Diese Absicht des Gesetzes, durch die Eintragung dem Dritten gegenüber den wahren Eigenthümer kenntlich zu machen, wird gerade durch die §§ 6 und 7 verwirklicht, und es würde des- halb dieser bestimmten Absicht des Gesetzes widersprechen, wenn diese Bestimmungen der §§ 6 und 7 auf das nur beurkundete Eigenthum nicht Anwendung finden sollten. Daß der eingetragene Erbe diese Rechte kraft seiner Eintragung haben soll, ist in den Motiven aber noch ausdrücklich hervorgehoben. Indem sie ansühren: „Wenn durch die Eintragung der Eigenthumserwerb nicht bloß formell ausgedrückt, sondern bewirkt wird, so ergiebt sich von selbst die Folge, daß der eingetragene Eigenthümer ohne weiteren Nachweis kraft der Ein- tragung vindikationsberechtigt und bei allen auf das Grundstück be- züglichen Klagen passiv zur Sache legitimirt ist" — fahren sie unmittelbar darauf fort: „Es bedarf daher auch der einge- tragene Erbe keines weiteren Nachweises seines Erwerbs." Wenn hiernach die konstituirende Wirkung der Eintragung, d. h. die Ein- tragung auf Grund einer Auflassung, zu der Konsequenz der §§ 6 und 7 nach der Ansicht der Motive geführt hat, so wird, wie diese Motive selbst ergeben, die Thalsache der Konstituirung des Eigen-

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thums durch die Ingrossation zwar zum Ausgangspunkt der §§ 6 und 7 gemacht, aber es werden die Wirkungen dieser beiden Be- stimmungen auch auf den Eigenthümer bezogen, dessen Eigenthum im Grundbuche lediglich beurkundet wird. Bei der Annahme der Rückbeziehung des Gesetzes ist nunmehr die Frage zu erörtern, ob die Folge dieser Ansicht zur Aufhebung oder Beeinträchtigung wohlerworbener Rechte Dritter führen muß. Die Frage ist zu verneinen. 1. Wird das vor dem I. Oktober 1872 sei es durch Ersitzung, sei es durch Titel und Tradition, sei es auf andere Art bereits erworbene, aber in das Grundbuch nicht eingetragene Eigenthum durch die neuen Gesetze aufgehoben? Die Konsequenz der Rück- beziehung des Gesetzes, durch welche der nach altem Rechte als Eigenthümer Eingetragene dieselben Rechte und Pflichten, wie der nach neuem Rechte Eingetragene hat, führt nicht zu der Folgerung, daß das außerhalb des Grundbuchs stehende Eigenthum aufgehoben wird. Denn das neue Gesetz giebt auch dem unter seiner Herrschaft Eingetragenen kein Eigenthum: Das E.E.G. enthält keine Bestim- mung, nach welcher der als Eigenthümer Eingetragene in der Thal Eigenthümer sein soll. Nach § 1 „wird im Fall einer freiwilligen Veräußerung das Eigenthum an einem Grundstücke nur durch die auf Grund einer Auflassung erfolgte Eintragung des Eigenthums- überganges im Grundbuche erworben." Damit ist nicht gesagt, daß der auf Grund der Auflassung als Eigenthümer Eingetragene in Wirklichkeit Eigenthümer ist, es ist nur gesagt, daß im Fall einer freiwilligen Veräußerung das Eigenthum nicht auf andere Weise, als durch Auflassung und Eintragung erworben werden kann. Früher wurde das Eigenthum im Fall der freiwilligen Ver- äußerung durch Titel und Tradition erworben, jetzt durch Auflassung und Eintragung. Aber derjenige, welchem auf Grund eines Titels tradirt war, wurde deshalb nicht unbedingt Eigenthümer, er wurde Eigenthümer nur dann, wenn derjenige, von welchem Titel und Tradition herrührte, selbst Eigenthümer war. Die Auflassung und Eintragung ist an Stelle des Titels und der Tradition getreten und kann daher nicht mehr Eigenthum übertragen, wie diese über- tragen konnte. Zur Auflassung gehört (§ 2) die Erklärung des eingetragenen Eigenthümers. Ist deshalb der Eingetragene nicht Eigenthümer und fehlt somit dies zur Auflassung noth- wendige Requisit, so fehlt der Auflassung die eigenthumübertragende

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lieber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Wirkung. Zwar gewährt der § 7 E.E.G. dem als Eigenthümer Eingetragenen das Recht zur Vindikationsklage und legt ihm die Pflicht auf, sich auf die gegen ihn als Eigenthümer des Grundstücks gerichteten Klagen einzulassen. Aber dadurch wird nicht statuirt, daß der als Eigenthümer Eingetragene Dritten gegen- über Eigenthümer ist oder als solcher gilt. Der § 7 verhält sich viel- mehr nur über die Sachlegitimation des Eingetragenen und verlangt zu dieser Legitimation nicht mehr den Nachweis von Titel und Tradition, sondern hält den Nachweis der Eintragung für erforderlich und ausreichend, und schließt den Nachweis des Gegners, wie den Nachweis des Eingetragenen selbst, daß der Ein- getragene trotzdem nicht Eigenthümer sei, nicht aus. Der § 7 gewährt dem Eingetragenen also nicht eine Fiktion, daß er Eigen- thümer sei, sondern nur eine durch den Beweis des Gegentheils widerlegbare pEsumtio )uri8. Auch die Motive (S. 18) sagen: „Es ist nicht und kann nicht gesagt sein, daß die Eintragung unter allen Umständen das Eigenthum giebt." Hieraus darf geschlossen werden, daß, trotzdem sich nach der hier vertretenen Ansicht der alte Bucheigenthümer in einen Bucheigenthümer des neuen Rechtes ver- wandelt, diese Existenz der Eigenthumseintragung durch die Bestim- mungen des neuen Rechtes das außerhalb des Grundbuchs stehende wahre Eigenthum nicht aufhebt. (Vgl. die Schrift des unbenannten früheren Tribunalsraths „Ueber rückwirkende Kraft des Eigenthums- erwerbsgesetzes re."). Fraglich ist es aber, welche Einwirkung die nach dem neuen Rechte erfolgende Auflassung und Eintragung des neuen Erwerbers auf das wahre, nicht eingetragene Eigenthum ausübt. Ist es richtig, wie eben erörtert, daß das E.E.G. nicht wirkliches Eigenthum dem als Eigenthümer Eingetragenen gewährt, so kann auch weder der, welcher auf Grund der von dem Bucheigenthümer des früheren Rechtes bewilligten Auflassung als Eigenthümer eingetragen ist, noch können diejenigen, welche von diesem durch Auflassung die Eintragung als Eigenthümer erworben haben, als wahre Eigen- thümer demjenigen gegenüber angesehen werden, welcher vor dem 1. Oktober 1872 Eigenthümer, aber nicht eingetragen war. Dieser kann daher auch sein Eigenthum nicht verlieren, mögen noch soviel Auflassungen und Eintragungen in Bezug auf fein Grundstück seitens der Bucheigenthümer erfolgt sein. Immer wird ihn der Grundsatz des § 101 der Einleitung z. A.L.R. „Niemand kann dem

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anderen mehrere Rechte übertragen, als er selbst besitzt" schützen. Aber eine, freilich sehr bedeutende, Schranke ist dieser Theorie durch den § 9 Abs. 2 E.E.G. gesetzt: „Die Eintragung des Eigenthums- überganges und deren Folgen können nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes angefochten werden. Es bleiben jedoch die in der Zwischenzeit von dritten Personen gegen Entgelt und im red- lichen Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs erworbenen Rechte in Kraft. Gegen diesen Rachtheil kann sich der Anfechtungs- kläger durch die von dem Prozeßrichter nachzusuchende Eintragung einer Vormerkung sichern." Die Geltendmachung des wahren, nicht eingetragenen Eigenthums karakterisirt sich dem neuen Bucheigen- thümer gegenüber als eine Anfechtung der Eintragung des Eigen- thumsüberganges (vgl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 10. Januar 1876. Striethorst, Rechtsf. Nr. 58), und kann daher demjenigen gegenüber nicht durchgeführt werden, welcher im guten Glauben gegen Entgelt die Eintragung erworben hat. Somit ist aber auch, wenn der Bucheigenthümer des früheren Rechtes einem Dritten gegen Entgelt das Grundstück ausgelassen hat, und letzterer nicht wußte, daß ein anderer, als der Eingetragene, Eigenthümer war, das Recht desjenigen, der bis dahin wahrer Eigenthümer war, er- loschen. Diese Vernichtung des Eigenthums tritt ein, weil der Dritte, der int guten Glauben gegen Entgelt durch Auflassung die Eintragung erworben, wahrer Eigenthümer geworden ist, und zwei Personen nicht Alleineigenthümer derselben Sache sein können. Eine andere Ansicht ist in dem Präjudiz des Ober-Tribunals vom 12. März 1875 ausgesprochen und wird von dem unbenannten Tribunalsrathe in seiner Schrift „Ueber die rückwirkende Kraft des Eigenthumserwerbsgesetzes rc., sowie von Eccius in seiner Ausgabe von Försters Preußischem Privatrechte vertreten. Der Unbenannte, welcher das Präjudiz des Ober-Tribunals gegen das Erkenntniß des Reichsgerichtes vom 12. Juli 1880 vertheidigt, deduzirt: Der Buch- eigenthümer des alten Rechtes könne dem, welchem er auflasse, Eigen- thum nicht übertragen; erst wenn letzterer weiter auflasse, — also durch die zweite Auslassung — gehe Eigenthum über. Diese Ansicht wird damit motivirt, daß der erste Erwerber, weil er sich nur auf die Rich- tigkeit des Grundbuchs verließ, obgleich er wissen konnte und mußte, daß dem Bucheigenthümer des alten Rechtes ein wahrer, nicht ein- getragener Eigenthümer entgegenstehen könne, und daher verpflichtet war, sich über das hauptsächlichste Kennzeichen des Eigenthums,

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nämlich den Besitz, Gewißheit zu verschaffen, sich in einem bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit vermeidlichen Zrrthume und daher nach §13 und 15 A.L. R. I. 7 nicht im guten Glauben befunden habe; wogegen der zweite Erwerber sich um einen nicht eingetragenen Eigenthümer nicht zu bekümmern brauche und sich daher immer in bona fide befinde, wenn er an die Richtigkeit des Grundbuchs glaube." Gesetzt aber, der erste Erwerber habe sich in der Thal darnach er- kundigt, ob ein Dritter durch Ersitzung oder auf Grund eines anderen Titels nicht eingetragener Eigenthümer sei, er habe aber trotz der sorgfältigsten Recherchen bei der Zweifelhaftigkeit der Sach- lage, die auch später bei wechselseitigem Siege in den unteren In- stanzen erst in letzter Instanz zu Gunsten des Ersitzenden festgestellt wäre, die Ueberzeugung gewonnen, daß dieser Dritte nicht Eigen- thümer sei, so würde man dem neuen Erwerber die bona fid68 auch im Sinne der §§13 und 15 A.L.R. I. 7 nicht absprechen können, und dann müßte er auch nach der Ansicht der erwähnten Schrift Eigenthümer werden, obgleich er seine Eintragung nur von einem Bucheigenthümer des alten Rechtes erworben hat. Oder der Veräußerer hat die Detention der Sache, und der Erwerber hat trotz sorgfältiger Nachforschungen nicht feststellen können, ob diese Detention wirklicher vollständiger und rechtmäßiger Besitz sei, auch hier müßte er Eigenthümer werden, denn er befindet sich in bona fide. Es darf daher nicht behauptet werden, der neue Erwerber könne durch die Auflassung des unter der Herrschaft des alten Rechtes eingetragenen Bucheigenthümers durch Eintragung nicht Eigenthümer werden, wenn außerhalb des Grundbuchs ein wahres Eigenthum begründet ist, weil dieser neue Erwerber sich niemals in bona fide befinden könne; es kann bei dem Vorhandensein eines nicht eingetragenen Eigenthümers immer nur behauptet werden, der neue Erwerber könne durch die Eintragung dann nicht Eigenthümer werden, wenn er sich nicht in bona fide befindet. Wenn dies richtig ist, so kann eine Meinungsdifferenz nur bezüglich der Frage bestehen, worin die mala fides zu finden ist. An jener Schrift wird der be- rechtigte Einwand selbst gemacht, daß, wenn Auflassung und Ein- tragung kein Eigenthum verschaffe, er (der zweite Erwerber) ja ganz in derselben Lage sei, wie sein Auktor, da er wissen müffe, daß dieser nur unter der Voraussetzung Eigenthümer geworden sei, daß sein Auktor das Grundstück nicht vor dem 1. Oktober 1872 tradirt hat, daß mithin die von dem Gesetzgeber beabsichtigte Sicherheilsgewähr

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des Grundbuchsrichters nicht eintreten könne. Allein — so wird erwidert — das wäre nicht stichhaltig. „Denn der Umstand, daß der Grundbuchrichter die Auslasiungserklürung entgegengenommen und auf Grund derselben eingetragen hat, deckt den Erwerber in dieser Beziehung, da er ihm Sicherheit dafür gewährt, daß eine Veräußerung bis zum 1. Oktober 1872 nicht stattgefunden hat. Denn dies hat der Grundbuchrichter zu prüfen und die Eintragung zu versagen, wenn das Gegentheil ermittelt ist." Der Umstand aber, daß der Grundbuchrichter die Auflassung entgegengenommen hat, hat mit dem guten Glauben des Erwerbers wenig gemein, da der Erwerber sich wohl bewußt sein kann und muß, daß der Richter noch viel weniger, als die Kontrahenten selbst, wissen kann, ob außer dem eingetragenen Bucheigenthümer noch ein wirklicher Eigenthümer eristirt, es sei denn, daß sich darüber etwa in den Grundakten eine Notiz oder Urkunde zufällig befindet, deren Existenz aber dem Richter, der bei der Entgegennahme nur das Grundbuch, nicht aber die ge- sammten Grundakten einzusehen hat, unbekannt geblieben sein kann. Wenn aber das Vertrauen auf die Kenntniß des Richters von dem wahren nicht eingetragenen Eigenthümer von Einfluß auf die bona fides der Kontrahenten ist, so könnte sich damit der erste Erwerber ebenso decken, wie der zweite. Die zur Unterscheidung des bonae und malae fidei possessor in den §§ 13 und 15 A.L.R. I. 7 gegebenen Vorschriften können übrigens für die Feststellung der Redlichkeit des neuen Erwerbers doch wohl nicht in Betracht kommen, da zur Auflassung und Eintragung eine Besitzübertragung sowenig gehört, daß dieser Eigenthumserwerbsakt von der Erlangung des Besitzes ganz losgelöst ist, die Bestimmungen der §§13 und 15 a. a.O. sich aber nur auf die Unterscheidung des red- lichen und unredlichen Besitzes beziehen. Der § 9 Abs. 2 des E.E.G. verlangt lediglich „den redlichen Glauben an die Richtigkeit des Grund- buchs", und diesen Glauben hat der Erwerber, wenn er von dem Eigenthum eines Dritten keine Kenntniß hatte, wenn er überhaupt glaubt, daß die Eintragung im Grundbuche richtig sei; auch wenn er durch lata enlpa in diesen Glauben versetzt ist, bleibt sein Glaube immer ein redlicher. Zu einer anderen Auffassung geben auch die Motive keinen Raum: Ueber die Art des guten Glaubens ist darin nichts weiter gesagt (S. 49), als daß „die Bestimmungen des Land- rechtes über den guten Glauben in den §§ 10 und 24 A.L.R. I. 10 in Kraft bleiben." Diese §§ aber (§ 10: „Weiß derjenige, welcher Beiträge, XXL. (III. F, X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Ueber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

mit dem eingetragenen Besitzer über das Grundstück Verhandlungen schließt, daß derselbe nicht wahrer Eigenthümer sei, so kann er dadurch zum Nachtheil des letzteren kein Recht erwerben." § 24: „Wer es weiß, daß derjenige, von welchem sein Titel sich herschreibt, nicht wahrer Eigenthümer sei, der kann weder durch Eintragung, noch durch Uebergabe ein Eigenthumsrecht erlangen") sprechen nur von der Kenntniß eines entgegenstehenden Rechtes ohne die Bedingung, daß diese Kenntniß ohne grobe Verschuldung hätte erworben werden können, und selbst ohne die bona ückos dann zu verneinen, wenn Zweifel oder Differenzen vorliegen, deren Grund ohne Schwierigkeit zu erfahren ist, es sei denn, daß dieselben im Grundbuche vermerkt sind. Es ergiebt sich dies aus der aus den § 10 a. a. O. Bezug nehmenden Vorschrift des § 11: „Ein Gleiches findet statt, wenn das Recht des eingetragenen Besitzers zweifelhaft oder streitig ist und diese Zweifel im Hppothekenbuche vermerkt sind." Eccius meint, der § 9 E.E.G., weil er sich an die Bestimmungen der §§ 1, 2 und 5 anschließe, könne nur auf einen unter der Herrschaft dieser Bestimmungen eingetragenen Eigenthumsübergang bezogen werden, es sei daher klar, daß die erste in Gemäßheil des § 1 vollzogene Auflassung und Eintragung der Anfechtung nach dem bürgerlichen Rechte unbeschränkt unterliege, weil nach tz 9 Abs. 2 die Anfechtung nur zu Gunsten der Folgen des Anfechtungksaktes, d. h. der auf Grund derselben vorgenommenen weiteren Auflassung beschränkt sei. Es fragt sich aber, ob es, wie oben angenommen, richtig ist, daß die fernere Auflassung nicht in dieser Beziehung der ersten Auflassung gleichstehe. Ist es nun richtig, daß durch das Gesetz vom 5. Mai 1872 das wirkliche, nicht eingetragene Eigenthum nicht beseitigt wird, daß dasselbe aber verloren geht, wenn seitens des Bucheigenthümers eine Auflassung und Eintragung gegen Entgelt an einen redlichen Erwerber vorgenommen wird, so müssen wir zu der Ausgangsfrage zurückkehren, ob bei so gestalteten Rechtsverhältnissen eine Beein- trächtigung wohlerworbener Rechte Dritter vorliegt. Wenn die §§ 7—10 A.L.R. I. 10 nicht den Schluß zulassen, daß nach früherem Rechte, wenn der eingetragene Nichteigenthümer ein Grund- stück dem dritten redlichen Erwerber verkauft, in Abwesenheit des wahren Eigenthümers übergeben und den Dritten im Grundbuche hatte ein- tragen lassen, der Dritte hierdurch Eigenthum erwerben konnte, — so muß zwar zugegeben werden, daß nach früherem Rechte der wahre

Hefter die Wirkung der Eigenthumseintragung. 419 Eigenlhümer nicht durch den Verkauf und die Umschreibung seitens des Bucheigenthümers dem redlichen Dritten gegenüber sein Eigen- thum verlieren konnte, während dies nach dem 1. Oktober 1872 möglich ist. Allein faktisch konnte auch nach früherem Rechte das wahre nicht eingetragene Eigenthum gleichwohl durch den Bucheigenthümer be- seitigt werden, weil dieser unbestritten das Grundstück mit Hypotheken über den Werth desselben hinaus gültig belasten konnte. Aber auch ab- gesehen hiervon kann von einer Beeinträchtigung wohlerworbener Rechte Dritter nicht die Rede sein. Durch den Eintritt des Gesetzes geht, wie bereits ausgesührt, das wahre Eigenthum nicht verloren, es kann jetzt nur durch eine nach dem Eintritt des Gesetzes erfolgende Handlung des Bucheigenthümers in Ver- lust gerathen. Indem aber durch das Gesetz dem redlichen Erwerber auf Grund der gegen Entgelt erfolgten Auslassung die nicht mehr anfechtbare Eintragung des Eigenthums gewährt wird, und der wahre, nicht eingetragene Eigenthümer sein Recht verliert, statuirt das Gesetz gegen das nicht eingetragene Ammobiliareigenthum einen neuen Verlustgrund. Wenn in einem Staate, in dem bisher das Institut der Ersitzung nicht bestand, durch ein neues Gesetz die Ersitzung eingesührt wird, so ist damit sowohl ein neuer Eigen- thumserwerbsgrund, als auch andererseits ein neuer Verlustgrund eingeführt. Dieser Verlustgrund kann jedes, auch das bereits vor dem Eintritte der die Ersitzung einführenden Norm entstandene Eigen- thum treffen, ohne daß dadurch ein wohlerworbenes Recht des Eigen- thümers beeinträchtigt wird. Das wohlerworbene Recht besteht in dem Eigenthume. Dies Recht wird dem Eigenthümer durch das die Ersitzung einführende Gesetz nicht entzogen; aber das bereits be- gründete Eigenthum wird geschützt und verloren nach Maßgabe der jeweilig bestehenden Rechtsnorm, und der Eigenlhümer kann für sein Eigenthum nicht fortdauernd die Bestimmungen desjenigen Gesetzes in Anspruch nehmen, welches zur Zeit seines Eigenthumserwerbs galt. Sv führt auch das Gesetz vom 5. Mai 1872 (ähnlich für Mobilien Art. 306 H.G B.: „Wenn Maaren oder andere bewegliche Sachen von einem Kaufmann in dessen Handelsbetrieb veräußert und über- geben worden sind, so erlangt der redliche Erwerber das Eigenthum, auch wenn der Veräußerer nicht Eigenlhümer war; das früher be- gründete Eigenthum erlischt"), ohne wohlerworbene Rechte Dritter zu verletzen, lediglich einen neuen Eigenthumsverlustgrund ein, jedoch nicht ohne dem nichteingetragenen Eigenthümer gegen die mögliche 27*

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lieber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

Gefahr des Verlustes durch das Recht zur Eintragung einer Vor- merkung ein Palliativmittel zu gewähren. Wer dies Mittel nicht benutzt oder nicht darauf hinwirkt, daß er als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen wird, der kann nicht einer Theorie oder dem Gesetze den Vorwurf für den Verlust seines Eigenthums machen, der stellt fein Eigenthum auf die Straße und kann sich nicht wundern, wenn ein Anderer sich daran vergreift. 2) Die laufende, noch nicht zur Vollendung gekommene Ersitzung hört auch gegen den vor dem 1. Oktober 1872 eingetragenen Buch- eigenthümer auf. Darin liegt nicht die Beeinträchtigung eines wohl- erworbenen Rechtes, denn derjenige, welcher zu ersitzen angefangen hat, hat noch kein Recht an dem Grundstücke erworben. 3) Zu keinem anderen Resultate führt die Anwendung des § 7 Abs. 1 E.E.G. auf den Bucheigenthümer des alten Rechtes. Der wahre, nicht eingetragene Eigenthümer muß dem Bucheigenthümer gegenüber, wenn er klagend gegen denselben austritt, sein Riecht, welches er durch Ersitzung oder auf Grund eines anderen Titels er- worben hat, Nachweisen. Das neue Recht hat hieran nichts geändert. Wird der wahre Eigenthümer von dem Bucheigenthümer verklagt, so braucht sich der Kläger jetzt nur auf seine Eintragung zu beziehen, während er früher, wenigstens nach der, wie oben angedeutet, miß- verständlich aus Entscheidungen des Ober-Tribunals hergeleiteten Praxis, fein Recht auf andere Weise nachzuweifen hatte. Ein wohlerworbenes Recht des wahren Eigenthümers wird auch hierdurch nicht verletzt, denn sein Eigenthumsrecht, wenn er dasselbe nachweift, wird nach wie vor geschützt. Rur in prozessualischer, nicht in materieller Beziehung ist er schlechter gestellt. 4) Wenn der § 7 Abs. 2 ferner bestimmt, daß gegen die Vin- dikationsklage des eingetragenen Eigenthümers die Einrede der Ver- jährung nicht zulässig ist, so muß bei der Annahme der Rückbeziehung des Gesetzes die Konsequenz zugelassen werden, daß auch gegen den klagenden Bucheigenthümer des alten Rechtes die bereits begonnene Verjährung unterbrochen wird. Hierdurch wird das Recht eines Dritten nicht verletzt, weil ein Dritter durch die beginnende Ver- jährung der Eigenthumsklage noch kein Recht erworben haben kann. Die Frage, ob die bereits vollendete Verjährung gegen die Vindika- tionsklage des Bucheigenthümers alten Rechtes geltend gemacht werden kann, wird in Kochs Kommentar zum Landrecht Anm. zu § 7 E.E.G. verneint. Auch selbst, wenn man das Gegentheil annimmt.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Liegt ein Vertrag über eine fremde Sache vor, sobald die Kontrahenten wissen, daß die Sache demjenigen, welcher über sie verfügt, nicht gehört?

Heber die Wirkung der Eigenthumseintragung.

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— was m. E. geschehen muß — so würde von einer Beeinträch- tigung eines M8 aognisitum nicht die Rede sein können. Denn hat ein Dritter gegen den Bucheigenthümer durch Ersitzung Eigenthum erworben, so wird ihm, wie oben ausgeführt, dies Recht nicht ent- zogen; hat ein Dritter aber dies Eigenthum nicht ersessen, aber es ist gleichwohl die Eigenthumsklage des Bucheigenthümers verjährt, so wird dem Dritten, wenn er mit der Einrede der Verjährung nicht gehört wird, ein Recht nicht entzogen, weil er überhaupt kein Recht erworben hat. 5) Die durch § 7 bestimmte Unzulässigkeit der exeeptio rei ven- ditae et trad. und die Verweisung des derselben zu Grunde liegenden Rechtes auf den Weg der Klage oder Widerklage hat nur prozessua- lische Bedeutung; das materielle Recht eines Anderen wird dadurch nicht beeinträchtigt.

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfalle. Nr. 12. Liegt rin Vertrag über eine fremde Sache vor, sobald die Kontrahenten missen, daß die Sache demjenigen, welcher über sie verfügt, nicht gehört? A.L.R. I. 5. § 46. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenal) vom 9. Juli 1885 in Sachen Sch., Beklagten wider Sch., Kläger. IV. 107/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Bezüglich der Klage beruht die Entscheidung des Berufungs- richters auf der Annahme, daß der Beklagte, indem er über die fraglichen Parzellen zu Gunsten der Kläger verfügte, ohne sich der Zustimmung seiner Ehefrau, die Miteigenthümerin derselben ist, zu versichern, bei Abschließung des Vertrages seine Pflichten aus grobem Versehen verletzt, und deshalb den Klägern das ganze aus der theil- weisen Nichterfüllung des Vertrages erwachsene Zntereffe gemäß §§ 285 ff. A.L.R. I. 5 zu vergüten habe. Hierbei ist der Berufungs-

Läuft für einen Armenverband der auf A.L.R. I. 6 § 54 gestützte Einwand der Verjährung erst von dem Zeitpunkt ab, wo der Verband durch Urtheil des Verwaltungsgerichts zur Uebernahme der Verpflegung eines Armen schuldig erkannt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

richter in erster Reihe davon ausgegangen, daß der vorliegende Ver- trag bezüglich der den Klägern versprochenen Parzelle Humink nebst Gebäuden nicht unter die Vorschriften der §§ 46 ff. A.L.R. I. 5 fiele, weil hier nicht ausdrücklich über eine fremde Sache kontrahirt sei, sondern der Beklagte über jene Parzelle als über seine eigene disponirt habe. Die letztgedachte Begründung wird seitens der Revision als unvereinbar mit der weiteren Ausführung des Be- rufungsrichters bezeichnet, daß es auf die Wissenschaft der Kläger von dem Miteigenthume der Ehefrau des Beklagten nicht ankomme. Allein mit Unrecht. Denn wenn der § 46 A.L.R. I. 5 auch nicht dahin zu verstehen ist, daß das Kontrahiren über eine fremde Sache mit expressen Worten erfolgt sein müsse, so kann von seiner Anwendbarkeit doch nur dann die Rede sein, wenn in dem Vertrage die Eigenschaft der den Gegenstand desselben bildenden Sache als einer fremden erkennbar zum Ausdruck gelangt ist, und dieses Er- forderniß wird durch das bloße Wissen der Kontrahenten von jener Eigenschaft nicht ersetzt (vgl. A.L.R. I. 11. § 139, Präjudiz des vor- maligen preußischen Ober-Tribunals Nr. 526 — Präjudiz-Sammlung S. 51 —, Striethorst's Archiv Bd. 75 S. 338 ff.).

Nr. 13. Läuft für rinen Armenvrrband der auf A.L.R. I. 6 § 94 gestutzte Gin- wand der Verjährung erst von dem Zeitpunkt ab, wo der Verband durch Urtheil des Urrmaltungsgerlchts zur Veberuatzme der Verpflegung eines Armen schuldig erkannt ist? (Urtheil des Reichs-Gerichts (V. Civilsenat) vom 21. November 1885 in Sachen Ortsarmenverband G., Klägers, wider M., Beklagten. V. 149/85). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage gründet sich auf § 62 des Bundesgesetzes vom 6. Juni 1870 über den Unterstützungswohnsitz. Der zweite Richter hat den auf Grund § 54 A.L.R. I. 6. erhobenen Verjährungseinwand für durchgreifend erachtet. Der Revisionskläger rügt die unrichtige Anwendung dieser Ge- setzesvorschristen, weil die Klage nicht lediglich durch den auf der Annahme einer gesetzlichen Zession der Ansprüche des Unterstützten,

Regreßklage des Armenverbands.

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hier des beschädigten Znstmanns K., beruhenden § 62 a. a. O. be- gründet sei, sondern einen selbständigen Anspruch auf Ersatz desjenigen Schadens verfolge, welcher dein klagenden Armenverband mittelbar dadurch zugefügt sei, daß er in Folge seiner Verurtheilung durch das Erkenntniß des Bezirksverwaltungsgerichts zu Königsberg vom 5. Februar 1881 die Fürsorge für K. habe übernehmen müssen. Vom Datum dieses Erkenntnisses ab habe daher erst der Lauf der dreijährigen Verjährung gegen den Verband begonnen. Diese Ausführung ist unhaltbar. Zunächst ist unrichtig, daß der klagende Armenverband dem Beklagten als von diesem Beschädigter gegenübersteht. In die Rechts- sphäre des Klägers hat der Beklagte nicht eingegriffen; beschädigt ist vielmehr durch das angebliche Verschulden des Beklagten nur der Instmann K. an seiner Person. Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen steht daher nur diesem der Entschädigungsanspruch zu. Vgl. Ent- scheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts B. 13 S. 426; auch Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 3 S. 320, Bd. 7 S. 141 und 307, Förster-Eccius § 91 n. 34. Bd. I. S. 650. Kann aber hiernach dem Klüger ein selbständiger Schadensanspruch vorliegend nicht zugestanden werden, so steht und fällt seine Ersatz- forderung mit dem Anspruch des Beschädigten K. Denn in dem zitirten tz 62 wird der Ersatzanspruch des Armenverbandes gegen den Dritten ausdrücklich an dieselben Voraussetzungen geknüpft, unter welchen dem Unterstützten selbst ein Recht auf die Gewährung von Unterstützung bezw. ein dahin zielender Schadensanspruch gegen den Beklagten zustehl. Daraus folgt für den vorliegenden Fall, daß lediglich die Kennt- niß des K. von dem Dasein und dem Urheber des Schadens den Anfangspunkt der Verjährung bestimmt und daß ihr Beginn dadurch, daß Kläger es zur Feststellung seiner gesetzlichen Unterstützungspflicht erst auf einen Prozeß hat ankommen lassen, nicht hinausgerückt werden kann. Nach der auf diesen Grundsätzen beruhenden Feststellnng des Vorderrichters war aber die Verjährungsfrist des § 54 a. a. O. vor Erhebung der Klage bereits abgelausen.

Ist ein gesondertes Eigenthum an einem Sparkassenbuche und an der Forderung, über welche es ausgestellt wird, möglich?

424 Einzelne Rechtfälle. Nr. 13. Ist rin gesondertes Eigenthum an einem Sparkastrnbnche und an drr Forderung, «brr melche es ausgestellt wird, möglich? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 26. Juni 1885 in Sachen H., Klägers, wider Emma H., geb. R., Beklagte, III. 89/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Celle aufgehoben, lind die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen- Entscheidungsgründe: Das Oberlandesgericht geht bei der Zurückweisung der von dem Kläger verfolgten Berufung im Wesentlichen von der Erwägung aus: „Für das Eigenthum am fraglichen Sparkassenbuche komme es darauf an, wer bei der ersten Einzahlung Gläubiger der Spar- kasse geworden sei. Stehe dies fest, so müsse in Ermangelung entgegenstehender Umstünde angenommen werden, daß der Gläu- biger auch Eigenthümer der Urkunde habe werden sollen. Da nun auf dein Umschläge des fraglichen Buches der "Name der Be- klagten als Einlegerin durch den Rechnungsführer der Sparkasse eingetragen worden sei, so sei daraus zu entnehmen, daß der Klüger dem Beamten der Anstalt die Beklagte als Einlegerin, d. h. Gläubigerin bezeichnet habe. Danach sei das klagend geltend ge- machte Eigenthumsrecht des Klägers am Buche nicht erwiesen; jene Umstände widersprächen der Annahme, daß Klüger durch Empfangnahme des Buches für sich das Eigenthum daran habe erwerben wollen und daß ihm zugleich seitens der Sparkasse die- ses Eigenthum habe übertragen werden sollen." Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Behauptung des Revisions- klägers begründet ist, daß der Vorderrichter bei der jetzt angefochtenen Entscheidung lediglich seine früheren, in dem Reichsgerichtsurtheile vom 22. Februar 1884 als rechtsirrthümlich bezeichneten Erwä- gungen — mit anderen Worten und in anderem Zusammenhänge — wiederholt und damit gegen § 528 C.P.O. verstoßen habe; denn die Revision ist ohne Zweifel schon deshalb gerechtfertigt, weil nach dem festgestellten Sachverhalte der Kläger allein das Eigenthum am streitigen Sparkassenbuche erworben hat, die Gründe aber, welche der Vorderrichter für den Eigenthumserwerb der Beklagten geltend macht, als rechtlich bedeutungslos erscheinen.

Eigenthum an einem Sparkassenbuche.

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Die Sparkasse zu Sch. giebt sogenannte Ouittungsbücher über Baareinlagen aus; diese Bücher sind nach dem Inhalte der ihnen vorgedruckten Statuten als unvollkommene Inhaberpapiere (soge- nannte Legitimationspapiere) zu betrachten. Der Kläger hat in den Jahren 1875—1880 sieben Einzahlungen bei der genannten Spar- kasse im Gesammtbetrage von 1641 M. geleistet und zwar hiervon am 7. Januar 1878 einen Posten von 1211 M. unbestritten aus eigenen Mitteln. Das Buch selbst ist auf dem Umschläge mit der Be- merkung: „für Ennna R. in £." (die Beklagte und Pflegetochter des Klägers) versehen. Für diese letztere sind — nach der tat- sächlichen Annahme des Vorderrichters — die einzelnen Beträge bei der Sparkasse eingelegt worden. Gleichwohl ist Kläger im Besitze des Ouittungsbuches geblieben; er hat sogar wiederholt Zinsen von den Einlagen erhoben. Im Oktober 1881 hat sich die Beklagte widerrechtlich den Besitz der Urkunde zu verschaffen gewußt. Wie bereits in dem früherem Reichsgerichtsurtheile ausgeführt wurde, ist an Urkunden der fraglichen Art ein selbständiges, von dem Forderungsrecht unabhängiges Eigenthumsrecht möglich. Dieses letztere erwarb der Kläger, auch wenn er dem Rechnungs- sührer der Sparkasse bei der ersten oder selbst bei allen Einzahlungen zu erkennen gab, daß er für die Beklagte einzahle, — und der Beamte das Ouittungsbuch demgemäß auf den Namen der Be- klagten ausstellte. Denn nicht um das persönliche Rechtsverhältniß, in welches dadurch etwa die Beklagte zu der Sparkasse trat, handelt es sich hierbei, sondern um die rechtlichen Beziehungen der streitenden Theile untereinander. Nun behauptet der Beklagte selber nicht und der Vorderrichter stellt auch nicht thatsächlich fest, daß sich der Kläger bei irgend welcher Einzahlnng ausdrücklich oder stillschweigend als Stell- vertreter der Beklagten zu erkennen gegeben habe; noch weniger ist behauptet und festgestellt, daß die Sparkassenverwaltung das fragliche Buch dem Kläger mit der Erklärung übergeben habe, daß sie an diesen als Stellvertreter der Beklagten tradiren wolle, der Kläger auch sich bei einer solchen Erklärung beruhigt habe. Nur unter diesen Voraussetzungen würde die Beklagte sofort den Besitz und damit das Eigenthum am Buche erworben haben, — während nach Lage der Sache nichts entgegen stand, daß der Kläger als Empfänger und rechtlicher Besitzer der Urkunde durch seinen eigenen bloßen Willen deren Eigenthümer wurde. Die angestellte Eigenthumsklage ist danach an sich begründet.

Wann beginnt nach A.L.R. die Verjährung eines unverzinslichen, an Kündigung stehenden Darlehns zu laufen?

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Einzelne Rechtsfälle. No. 15. Wann beginnt «ach A.L.R. dir Verjährung eines unverzinslichen, an Kündigung stehenden Darlrhns zu laufen? A.L.R. I. 9. § 545. ) Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 27. November 1885 in Sachen B., Klägers, wider B. und Gen., Beklagte. III 194/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. E ntsch e i d u n g s grü n d e: Der Kläger A. W. B. behauptet, daß die Firma A. u. B. B. in Utrecht, deren alleiniger Inhaber er bereits damals gewesen sei, dem Erblasser der Beklagten am 2. Oktober 1871 — 250 Thaler, am 17. Oktober 1871 — 253 Thaler und am 23. November 1871 — 100 Thaler als verzinsliche Darlehne gegeben habe. Derselbe klagt jetzt aus Rückzahlung des Kapitals und der Zinsen. Mit der Zinssorderung ist derselbe durch rechtskräftig gewordenes Theilurtheil des Oberlandesgerichts zu Celle vom 30. Oktober 1884 abgewiesen und zwar deshalb, weil bereits in einem Vorprozesse durch Urtheil des Königlichen Amtsgerichts zu Emden vom 3. Mai 1877 rechts- kräftig erkannt war, daß ein Ansprilch aus Zinsen aus dem nur mündlich ertheilten Zinsversprechen nach tz 729 A.L.R. Theil I. Titel 11 nicht begründet sei. Die Beklagten haben den Empfang der Darlehne bestritten und unter dem Hervorheben, daß seit der Hingabe der Darlehne bis zur Anstellung der im Juni 1882 erho- benen Klage mehr als 10 Jahre verflossen seien, die Einrede der Verjährung vorgeschützt. Der Kläger hat über die Hingabe des Darlehns Beweis angetreten und gegenüber der Einrede der Ver- jährung sich auf die von den Beklagten zugeftandene Thatsache be- rufen, daß den Beklagten am 31. Dezember 1881 Zahlungsbefehle über die fraglichen Darlehne zugestellt seien. Das Landgericht zu Aurich hat durch Urtheil vom 3. Oktober 1883 dem Kläger über die Hingabe der Darlehne einen richterlichen Eid auferlegt. Die Einrede der Verjährung ist verworfen, weil die nach A.L.R. I. 11 § 761 bei dem Mangel einer verabredeten eintretenden gesetzlichen Kün- digungsfrist der 10jährigen Verjährungsfrist hinzugerechnet werden müsse und diese Frist zur Zeit der Zustellung der Zahlungsbefehle, am 31. Dezember 1881, noch nicht abgelaufen gewesen und damit eine Unterbrechung der Verjährung eingetreten sei.

Beginn der Verjährung eines Darlehns.

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In der gegen das Uriheil von Seilen der Beklagten erhobenen Berufung fochten die Beklagten sowohl die Beweiswürdigung über den Klaggrund als die Entscheidung des ersten Richters über die Einrede der Verjährung an. Das Berufungsgericht hat darauf, ohne auf eine erneuerte Be- weiswürdigung einzugehen, dem Anträge der Beklagten gemäß die Klage auf Grund der Einrede der Verjährung abgewiesen, indem es abweichend vom ersten Richter annimmt, daß schon mit dem Augen- blick der Hingabe der Darlehne actio nata vorhanden fei. Diese Ansicht ist rechtsirrthümlich. Es handelt sich um die Frage, wann bei einem unverzinslichen auf Kündigung stehenden Darlehn die Verjährung zu laufen beginnt. Daß hier nicht eine Kündigungsfrist verabredet ist, sondern kraft Gesetzes (§ 761 a. a. O.) das Darlehn als ein solches zu behandeln ist, bei welchem beide Theile sich eine dreimonatliche Aufkündigung ausbedungen haben, bedingt für die vorliegende Frage keine verschie- dene Beurtheilung (vgl. auch Savigny System Bd. 5 S. 296 not. 1). Die Frage ist im Uebrigen sowohl im Gebiete des ge- meinen Rechts als auch im preußischen Recht eine sehr bestrittene. Im gemeinen Recht bewegt sich der Streit vorwiegend um die Frage, ob vor der thatsächlich erfolgten Kündigung eine Verjährung über- haupt zu lausen beginnen könne, während darüber kaum eine Mei- nungsverschiedenheit besteht, daß die Kündigungsfrist unter keinen Umständen m die Verjährungsfrist einzurechnen sei. Im Gebiete des preußischen Landrechts ist auch letzteres Gegenstand des Streits. Durch die Plenarentscheidungen des preußischen Ober-Tribunals vom 8. Januar 1838 (Entscheidungen Bd. 3 S. 66) und vom 2. De- zember 1868 (Entscheidungen Bd. 60 S. 1) ist rechtsgrundsätzlich angenommen, daß der Anfang des Laufs der Verjährung beim un- verzinslichen kündbaren Darlehn mit dem Ablauf der vom Tage, an welchem die Kündigung zuerst möglich war, also vom Tage der Kontrahirung des Darlehns an zu ^berechnenden Kündigungsfrist in einen Zeitpunkt zusammenfallen. (So auch Dernburg Bd. I S. 405.) Gegen diesen Plenarbeschluß sind von verschiedenen Seilen Be- denken erhoben worden. Einige Schriftsteller, so Grothe Zentral- blatt für Preußische Juristen 1837 S. 156 und Koch's Archiv Bd. 6 S. 113, Köchling, Ulrich's Archiv Bd. 10 S. 341, und Lenz, Studien und Kritiken S. 261, nehmen an, daß die wirklich erfolgte Kündigung für den Laus der Verjährung entscheidend sei. Alle diese

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Einzelne Rechtsfälle.

Schriftsteller theilen aber insofern die Ansicht des Ober-Tribunals, als sie übereinstimmend der Ansicht sind, daß erst mit dem Ablauf der Kündigungsftist der Lauf der Verjährung beginnen könne. Eine Reihe anderer Schriftsteller (Koch's Beilrtheilung S. 164 ff., Temme Lehrbuch S. 471, Förster III. Auflage Bd. 1 § 57». S. 293 Förster u. Eccius, Bd. 1 § 342 Anm. 21) nimmt zwar mit dem Ober-Tribunal an, daß es auf die wirklich erfolgte Kündigung nicht ankommen könne. Sie weichen aber darin vom Ober-Tribunal ab, daß sie den Tag, an welchem die Kündigung zuerst erfolgen konnte, also, wenn die Kündigung nicht erst nach Ablauf einer bestimmten Frist erfolgen burfte, den Tag der Hingabe des Darlehns selbst als Anfangspunkt der Verjährung ansehen. Sie stützen übereinstimmend ihre abweichende Meinung auf die Bestimmungen in tz 16 A.G.O. I. 28 über die Kündigungsklage, nach welchen auch schon vor Ablauf der Kündigungsfrist mit der Kündigungsklage eine Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung nach Ablauf der Kündigungsfrist erzielt werden konnte. Zur vorliegenden Fall bedarf es nun einer Entscheidung der Frage nicht, ob überhaupt vor der wirklich erfolgten Kündigung der Lauf der Verjährung zu laufen beginnen könne. Denn wenn man auch von der der Klägerin ungünstigeren Auffassung ausgeht, daß es nicht auf die thatfächlich erfolgte Kündigung, sondern darauf an- kommt, wann die Kündigung möglich war, so erscheint doch im vor- liegenden Fall die Einrede der Verjährung unbegründet, weil jeden- falls nicht vor dem Ablauf der Kündigungsfrist, also frühestens erst 3 Monate nach dem Augenblick der Hingabe des Darlehns die Ver- jährung zu laufen beginnt. Darüber besteht weder im gemeinen noch im preußischen Recht ein Streit, daß wenn vertragsmäßig die Rück- zahlung des Darlehns erst nach einer beftinunten Zeit erfolgen soll, die Verjährung nicht vor dem Eintritt des äl68 zu laufen anfängt. Nun enthält aber jede einem Darlehn hinzugefügte Kündigungsfrist insofern auch einen äi68, als das Darlehn unter allen Umständen auf die Dauer der Kündigungsfrist als ein betagtes erscheint, so daß die Verjährung nicht vor dem Tage des Ablaufs der Kündigungsfrist zu laufen beginnt, mag man im Uebrigen als den Anfangspunkt der Kündigungsfrist den Tag ansehen, an welchem die Kündigung zu- erst möglich war, oder den, an welchem sie thalsächlich erfolgte. Nach gemeinem Recht ist dies, wie bereits oben bemerkt, auch kaum bestritten. Es wird dies vielmehr von den Vertretern beider An-

Ist die für Schenkungsverträge gegebene Formvorschrift des A.L.R. I. 11 § 1063 auch auf unentgeltliche Entsagungsverträge anzuwenden?

Form der Entsagungsverträge.

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sichten als etwas Natürliches und Selbstverständliches bezeichnet (vgl. Savigny, System Bd. 5 S. 296, von Vangerow Pandekten Bd. 1 S. 254, Windscheid § 107 Anm. 9), wie denn auch die gleiche Anschauung in der neueren Gesetzgebung zum Ausdruck ge- langt ist (vgl. tz 63 des Genossenschafts-Gesetzes vom 4. Juli 1868). Wenn für das Gebiet des preußischen Allgemeinen Land- rechts vielfach das Gegentheil behauptet wird, so geschieht dies, wie oben nachgewiesen worden, nicht auf Grund des Allgemeinen Land- rechts selbst, sondern lediglich auf Grund der oben allegirten Bestim- mung der Allgemeinen Gerichtsordnung. Diese Bestimmung galt aber zur Zeit der Entstehung der eingeklagten Forderungen in der Provinz Hannover nicht mehr (vgl. Bürgerliche Prozeßordnung § 662). Hat nran aber von diesem Argument, dessen Bedeutung übrigens hier dahin gestellt bleiben mag, für den vorliegenden Fall abzusehen, und hat man sich lediglich an die Bestimmungen des All- gemeinen Landrechts und insbesondere an den § 545 I. 9 zu hallen, welcher dahin lautet: Gegen andere Rechte fängt die Verjährung von dem Tage an, wo die Erfüllung der Verbindlichkeit zuerst gefordert werden konnte, so wird es nicht zweifelhaft sein können, daß jedenfalls nicht vor Ablauf der Frist, bis zu welcher die Kündigung möglich war, die Verjährung zu lausen anfangen kann. Denn der Tag, wo die Er- füllung zuerst gefordert werden konnte, ist der Tag, an welchem der Schuldner frühestens zur Zahlung verpflichtet war, keinenfalls aber der Tag der Hingabe des Darlehns selbst, da der Gläubiger verpflichtet war, dem Schuldner das Kapital mindestens 3 Monate zu belassen. Im vorliegenden Fall begann daher die Verjährung für die drei Darlehne erst mit dem 2. Januar, 17. Januar beziehungsweise 23. Februar 1872; die am 31. December 1881 eingetretene Unter- brechung der Verjährung siel demnach noch innerhalb des Laufs der Verjährung.

Nr. 16. Ist die für Schrnkirngsvrrträge gegebene Formvorschrift -es A.L.N. I. U 8 1063 auch auf unentgeltliche Entfagungsverträge anzmvenden? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 17. Oktober 1885 in Sachen Sch. u. Gen., Beklagte, wider H., Klägerin, I. 238/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober-

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Einzelne Rechtsfälle.

landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Es wird zunächst ein auf Verletzung des § 259 C.P.O. gestützter Angriff widerlegt; dann sagen die Ent scheid un gs gründe: Ebenso unbegründet ist der dem Berufungsgerichte geinachte Vorwurf, die Grundsätze über die Einrede der Arglist gegen Wechsel- ansprüche verletzt zu haben. Der aus das Wechselakzept des A. Sch. gegründeten Klage wurde die Einrede entgegengesetzt, Klägerin handele arglistig, indem sie die Wechselsorderung geltend mache, obgleich sie laut der Urkunde vom 27. Oktober 1880 versprochen hatte, dieselbe nur in dem — nicht eingetretenen — Falle geltend zu machen, wenn Sch. auf die ihm zedirte Hypothek von 7500 M. mehr als 3000 M. erhalte. Zur Beseitigung dieser Einrede berief Klägerin sich aus den Revers vom 4. April 1882, durch welchen A. Sch. dem Rechte, das Versprechen der Klägerin vom 27. Oktober 1880 gellend zu machen, entsagt habe. Nicht von dem Wechselakzepte, sondern von dem Reverse vonr 4. April 1882 wird behauptet, daß er von Sch. unent- geltlich ausgestellt sei. Die in dem Reverse vom 4, April 1882 enthaltene Willenserklärung, durch welche die Wechselforderung von einer ihr entgegenstehenden Einrede befreit wurde, bedurfte aber, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt, auch wenn sie unentgeltlich abgegeben wurde, der für Schenkungsversprechen vorgeschriebenen Form nicht. Denn wenn man auch, der dem Plenarbeschlüsse des vormaligen Königl. Ober-Tribunals vom 24. Februar 1840 (Ent- scheidungen Bd. 5 S. 261) von dem dritten Senate des Reichsge- richts durch Uriheil vom 4. November 1884 in Sachen E. wider S. Rep. III. 172/84 gegebenen Auslegung folgend, annimmt, daß eine unentgeltlich geschehene Entsagung eines bereits erworbenen Rechts durch tz 393 ff. A.L.R. 1. 16. schlechthin einer Schenkung gleichge- stellt und folglich auch in Ansehung der Form den in den W 1063 ff. A.L.R. I. 11. aufgestellten Grundsätzen unterworfen ist, so ergiebt sich doch eben aus diesen Grundsätzen, daß das in $ 1063 für Schenkungsverträgevorgeschriebene Erforderniß gerichtlicher Abschließung daraus keine Anwendung findet, weil Entsagungsverträge zu ihrer Erfüllung nicht erst noch weiterer Vollziehungshandlungen bedürfen, sondern die Erfüllung in sich selbst tragen und deshalb nach tz 1065 der gerichtlichen Form nicht unterliegen. Da es sich hier nur um Aufgebung einer Einrede gegen die Wechselforderung handelt und nach § 382 I. 16 a. a. O. die Entsagung der Einwendungen gegen

Ist nach preußischem Recht gegenüber einem gerichtlich aufgenommenen Testamente der Beweis der Geisteskrankheit des Testators unzulässig?

Anfechtung eines Testaments.

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eine an sich gültige Forderung auch stillschweigend geschehen kann, so ist auch daraus, daß der Revers vom 4. April 1882 keinen aus- drücklichen Verzicht auf das Recht aus der Urkunde vom 27. Ok- tober 1880 enthält, sondern nur einen Schluß auf diesen Verzicht rechtfertigt, ein Bedenken gegen dessen rechtliche Wirksamkeit nicht zu entnehmen. _

Nr. 17. Ist nach preußischem Necht gegenüber einem gerichtlich aufgenommene» Testamente -er Sewers -er Geisteskrankheit des Testators unzulässig? A.L.R. I. 12. § 22. C.P.O. § 383. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. Oktober 1885 in Sachen B. u. Gen., Beklagter, wider B. u. Gen., Kläger. IV. 172/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Anstanz zurückverwiesen. E nts che idungs gründe: Darin, daß in dem gerichtlich aufgenommenen Testamente des Partikuliers Gustav B. vom 12. September 1881, unter Abänderung des Testaments vom 10. August dess. Jahres, die Kläger zu Erben des Testators berufen sind, ist den Vorderrichtern unbedenklich beizu- treten. Dem hierauf gestützten Klageanspruche würden die Beklagten als unstreitige gesetzliche Erben des genannten Testators nur durch den Nachweis mit Erfolg begegnen können, daß es dem Testamente vom 12. September 1881 an einem zur Gültigkeit wesentlichen Er- fordernisse fehle. Wenn sie die Ungültigkeit desselben zunächst aus dem Verhältnisse herzuleiten versucht haben, in welchem es zu dem vorbezeichneten älteren Testamente steht, so ist dies offenbar verfehlt. Denn da, wie Be- klagte selbst anerkennen, in dem neueren Tastamente die in dem ersten Testamente enthaltene Erbeseinsetzung völlig abgeändert ist, indem statt des in diesem berufenen Julius B. (des Erstbeklagten) die Kläger zu Erben eingesetzt sind, und Beklagte nicht zu behaupten vermocht haben, daß sich der Testator bei dieser Anordnung in einem wesent- lichen Jrrthum befunden und etwa die Kläger neben den Erstbeklagten zu Erben habe berufen wollen, so ist nach der Regel des A.L.R. I. 12 § 572 das frühere Testament durch das spätere entkräftet, und es kann nur bezüglich der in jenem ausgesetzten Vermächtniffe in Frage kommen, ob sie gleichfalls als aufgehoben oder als aufrechterhalten

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Einzelne Rechtsfälle.

anzusehen sind, wobei es auf den zum erkennbaren Ausdruck gelangten Willen des Testators ankommt (§ 573 a. a. £).). Wie aber die Be- antwortung dieser Frage irgend einen Einfluß auf die Gültigkeit des späteren Testaments und der in demselben ausgesprochenen Erbes- einsetzung, auf welche allein es hier ankommt, sollte äußern können, ist gar nicht abzusehen. Es bleibt also nur zu prüfen, ob auch der zweite Anfechtungs- grund, welcher aus dem Mangel der Handlungsfähigkeit des Testators zur Zeit der Testamentserrichtung entnommen ist, vom Berufungs- richter ohne Verletzung einer materiellen oder prozessualen Rechtsnorm verworfen ist. Der Berufungsrichter läßt die vorn ersten Richter bejahte Frage: ob gegenüber den in den gerichtlichen Testamentsverhandlungen niedergelegten Zeugnissen der Gerichtsdeputirten über die Handlungs- fähigkeit des Testators der Beweis, daß letzterer schon damals blödsinnig gewesen, überhaupt zulässig sei? unentschieden, indem er durch Prüfung der von den Beklagten zu diesem Zwecke gemachten Anführungen zu dem Ergebnisse gelangt, daß solche nicht geeignet seien, einen Anhalt dafür zu gewähren, daß auf Seiten der instrumentirenden vier Gerichtspersonen ein Jrrthum hinsichtlich der Dispositionssühigkeit des Testators obge- waltet habe. Gegen seine diesfälligen Ausführungen richten sich die Angriffe der Revisionskläger. Der Berufungsrichter stellt an die Spitze seiner thalsächlichen Beurtheilung den Satz: Selbst wenn man den Gegenbeweis gegen jenes amtliche Zeugniß der Gerichtsdeputirten zulassen wolle, so würde doch unter allen Umständen gefordert werden müssen, baß die angebotenen Beweise so stringender Natur seien, daß — ihre Richtigkeit vorausgesetzt — jeder Zweifel an dem Mangel der Zurechnungsfähigkeit ausge- schlossen erscheine; ein solcher Karakter könne aber den von den Beklagten angetretenen Beweisen nicht beigelegt werden. Wäre dieser Satz mit den Revisionsklägern dahin zu verstehen, daß der Berufungsrichter an den von den Beklagten zu erbringenden Beweis der Handlungsunfähigkeit des Testators angesichts der ent- gegenstehenden Zeugnisse der Gerichtsdeputirten grundsätzlich strengere Anforderungen, als an sonstige Beweisführungen stellen zu müssen geglaubt habe.

Beweis der Geisteskrankheit des Testators.

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so würde ihn allerdings der von der Revision erhobene Vorwurf der Rechtsirrthümlichkeit treffen. Denn der durch C.P.O. § 380 Abs. 2 und § 383 Abs. 2 auch öffentlichen Urkunden gegenüber nachgelaffene Beweis der Unrichtigkeit des beurkundeten Vorgangs beziehungsweise der darin bezeugten Thatsachen steht, wie keinem Zweifel unterliegt, unter der Regel der freien, aus dem Gesammtinhalte der Verhand- lungen und der Beweisergebniffe geschöpften richterlichen Ueberzeugung und unterscheidet sich prinzipiell in keiner Hinsicht von jeder anderen Beweisführung. Es kann indeß dahin gestellt bleiben, ob die vorrichterlichen Entscheidungsgründe in der That diese Auffassung rechtfertigen oder gar zu derselben nöthigen, da jedenfalls der weitere prozessuale An- griff der Revision für begründet erachtet werden muß. Nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils haben nämlich die Beklagten nicht nur unter Beweis gestellt: „es sei im Entmündigungsverfahren festgestellt, daß der Testator im Frühjahr 1882 in Folge hohen Alters geistesschwach gewesen und an Größenwahnvorstellungen gelitten habe," sondern auch auf das Gutachten Sachverständiger darüber provozirt: „daß mit Sicherheit anzunehmen, der Testator sei schon zur Zeit der Errichtung beider Testamente geisteskrank gewesen." Der Berufungsrichter erwähnt in seiner Beurtheilung die erst- gedachte Behauptung als solche, welche „von Erheblichkeit erscheine", beseitigt dieselbe jedoch durch die Bemerkung, daß es lediglich darauf ankomme, ob der Erblasser zur Zeit der Errichtung der Testamente testirsähig gewesen sei oder nicht. Dagegen würdigt er die letzter- wähnte Beweisantretung, welche sich gerade auf die Zeit der Testa- mentserrichtung bezieht, gar nicht. An sich aber ist nicht abzusehen, weshalb nicht Sachverständige aus den von den Beklagten unter Be- weis gestellten und den in dem Entmündigungsverfahren ermittelten Thatsachen einen Rückschluß auf den Geisteszustand des Testators am 12. September 1881 sollten machen können und weshalb der hierauf gerichtete Antrag von vorne herein als ergebnißlos zu betrachten sei. Unter die thatsächlichen Momente, welchen der Berufungsrichter am Schluffe seiner Ausführung allgemein — selbst unter Voraus- setzung ihrer Richtigkeit ■— die Erheblichkeit abspricht, kann der frag- liche Beweisantrag der Beklagten selbstverständlich nicht fubfumirl werden. Zu seiner Beseitigung hätte es der Feststellung bedurft, daß ein derartiger Rückschluß überhaupt nicht gemacht werden könne Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 28

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Einzelne Rechtsfälle.

(was der Erfahrung widersprochen haben würde), oder daß auch ein der beklagtischen Behauptung entsprechendes Gutachten medizinischer Sachverständigen die auf die Zeugnisse der Gerichtsdeputirten gestützte gegentheilige Ueberzeugung des Richters nicht würde zu erschüttern vermögen. Solche Feststellung hat aber das Berufungsurtheil nicht getroffen, und hierin muß mit der Revision ein für die Entscheidung kausaler Verstoß gegen die Rechtsnorm des § 259 C.P.O. gefun- den werden. Die angefochtene Entscheidung würde gleichwohl aufrecht zu erhalten sein, wenn, wie das vormalige preuß. Ober-Tribunal ange- nommen hat, gegenüber einem gerichtlich aufgenommenen Testamente der Beweis der Geisteskrankheit des Testators überhaupt unzulässig wäre. Allein dies ist mit dem ersten Richter zu verneinen. Die C.P.O. unterscheidet 1) öffentliche Urkunden, welche über eine vor der Behörde oder Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind: gegen diese ist der Beweis, daß der Vorgang unrichtig bekundet sei, unbe- dingt zulässig (§ 380); 2) öffentliche Urkunden, welche eine amtliche Anordnung, Ver- fügung oder Entscheidung enthalten: gegen diese ist der Be- weis, daß die Anordnung rc. nicht getroffen sei, der Ratur der Sache gemäß nicht zulässig (§ 382); 3) öffentliche Urkunden, welche einen anderen als den vorbezeich- neten Inhalt haben: der Beweis Unrichtigkeit der darin bezeug- ten Thatsachen ist zulässig, soweit nicht die Landesgesetze solchen ausschließen oder beschränken (§ 383 Absatz 1 und 2). Ohne Zweifel gehören die vorliegenden Testamentsverhandlungen, so weit in ihnen von den instrumentirenden Gerichtspersonen die Handlungsfähigkeit des Testators bezeugt ist, der dritten Kategorie der öffentlichen Urkunden an. Es fragt sich also, ob der reichsge- setzlich zulässige Beweis der Unrichtigkeit jener in der Urkunde be- zeugten Thatsache etwa durch preuß. Landesgesetze verschränkt ist. Offenbar enthält der § 126 A.G.O. I. 10 eine derartige Beschrän- kung nicht, da er den Nachweis offen läßt, daß bei Aufnahme der Verhandlung ein Zrrthum vorgefallen sei, und ein solcher zu unter- stellen ist, wenn die Unrichtigkeit der bezeugten Thatsache dargethan wird (vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 58 S. 167 ff.). Aber auch aus den einschlägigen Vorschriften des Titel 12 Theil I. A.L.R. ist irgend eine Beschränkung oder gar die Ausschließung des

Beweis der Geisteskrankheit des Testators.

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fraglichen Beweises nicht zu entnehmen. Gegen solche spricht schon mit erheblichem Gewichte, daß der § 23 das., welcher den Einwand, daß der Testator durch Gewalt oder Drohungen, durch Zrrthum, Betrug, in der Trunkenheit oder in heftiger Leidenschaft zur Testa- mentserrichtung veranlaßt sei, gegen gerichtlich aufgenommene Ver- ordnungen nicht zuläßt, den Einwand der Geisteskrankheit des Testators nicht erwähnt, obwohl hiervon in den unmittelbar vorher- gehenden Paragraphen (22—23) die Rede ist. Wenn aber § 22 das. bestimmt: „haben dergleichen (d. h. die wegen Wahn- oder Blödsinnes unter Vormundschaft gestellten) Personen innerhalb eines Zahres vor angeordneter Vormundschaft eine außergerichtliche oder privilegirte Verordnung über ihren Nachlaß gemacht; so muß derjenige, welcher daraus einen nach den Gesetzen ihm nicht zukommenden Vortheil fordert, Nachweisen, daß der Verfügende damals, als er die letzt- willige Verordnung errichtete, seines Verstandes mächtig gewesen sei," so kann hieraus nicht mit dem vormaligen preuß. Ober-Tribunal (Präj. Nr. 1998 — Rechtfälle III. S. 450 ff. —, Striethorst Archiv Bd. 20 S. 61 ff., Gruchot's Beiträge Bd. 17 S. 868 ff.) argu- mento e contrario gefolgert werden, daß gegen gerichtlich aufge- nommene Testamente der Beweis der Geisteskrankheit des Testators nicht statthaft sei, sondern nur, daß es hinsichtlich dieser bei der Regel, wonach der Anfechtende den Mangel der Handlungsfähigkeit beweisen muß, sein Bewenden habe, vgl. Bornemann Systematische Darstellung 2. Aust. Bd. 6 S. 16, Gruchot preuß. Erbrecht Bd. I S. 339 ff., Förster-Eccius Theorie rc. Bd. IV S. 310 Note 7, Dernburg, Preuß. Privatrecht Bd. III (3. Aust.) S. 311 ff. Auch sonst fehlt es an jedem inneren oder äußeren Grunde für die Annahme, daß es sich in der vorliegenden Hinsicht, bei welcher ein Jrrthum der nicht sachverständigen Gerichtspersonen so leicht möglich ist, bei Testamentsaufnahmen anders verhalten sollte, wie bei gerichtlich aufgenommenen Verträgen, bei denen auch das Ober- Tribunal die Zulässigkeit des in Rede stehenden Anfechtungsgrundes unumwunden anerkannt hat, vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 58. S. 158 ff., wo übrigens bereits die Richtigkeit des Präj. Nr. 1998 augenschein- lich in Zweifel gestellt wird. Hiernach war das Berufungsurtheil aufzuheben.

1. Hat der Kommittent gegenüber dem Kommissionär einen durch Klage verfolgbaren Anspruch auf Rechnungslegung? 2. Ist der Geschäftsherr, wenn der Rechnungssteller seine Rechnung auf eine falsche Grundlage hin gelegt hat, berechtigt, anderweite Rechnung zu verlangen? 3. Sind die Handelsbücher eines Kaufmanns als Ganzes für ihn und jeden seiner Geschäftsfreunde gemeinschaftliche Urkunden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 18. 1. Hat der Kommittent gegenüber dem Kommisstonär einen durch Klage verfolgbaren Anspruch auf Rechnungslegung? A.L.R. I. 14 §§ 136, 137. 2. Ist der Geschäftsherr, wenn -er Rechnungssteller feine Rechnung auf eine falsche Grundlage hin gelegt hat, berechtigt, andermeite Rechnung j« verlangen? 3. Sind die Handelsbücher eines Kaufmanns als Ganzes für ihn und jeden feiner Geschäftsfreunde gemeinschaftliche Urkunden? C.P.O. § 387. (Urtheil des Reichsgerichts <1. Civilsenat) vom 3. Oktober 1885 in Sachen der Handlung Moritz G., Beklagten, wider die Handlung Moritz L., Klägerin, 1. 208/85). Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts und der demselben vorausgegangene Beweisbeschluß aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. E nts che idungs gründe: (Der Entscheidungsgrund Nr. 1 hat kein allgemeines Interesse.) 2. Ferner war keinenfalls aufrecht zu halten die Berurtheilung der Beklagten zur Beibringung der Beläge über die im Interesse der Klägerin gemachten Auslagen. Wie jeder Rechnungspflichtige dem Rechnungsherrn, so hat auch der Kommissionär dem .Kominittenten solche Beläge in seinem eigenen Interesse zur Kenntniß zu bringen, insofern er Ersatz der betreffenden Ausgaben, bezw. Aufrechnung der- selben auf die für den Kominittenten gemachten Einnahmen verlangt. Der Kommittent braucht also die fraglichen Debetposten in der Rechnung des Kommissionärs nicht ohne Beibringung der Beläge anzuerkennen; aber er hat nicht etwa seinerseits einen klagbaren Anspruch auf diese Beibringung. Daß dies der Sinn der auf die Rechnungslegung im Allgemeinen bezüglichen §§ 136, 137 A.L.R. I. 14 ist, hat bereits das Reichs-Oberhandelsgericht (Entsch. Bd. 7 S. 92) ausgesprochen; vergl. auch Bäh r in den Jahrbüchern für die Dogmatik des Privat- rechts, Bd. 13 S. 259 ff., 261 ff., 286 f., Dernburg, preuß. Privatrecht, Bd. 2 (Auflage 3) tz. 44, S. 107, und Grünhut, Kommissionshandel, S. 235. Das Reichs-Oberhandelsgericht hat später (Entsch. Bd. 22 S. 4 f.) diesen Grundsatz (übrigens nicht in einer preuß., sondern in einer sächsischen Sache) nur insofern einge- schränkt, als der Kommissionär nicht ohne Weiteres den Kommittenten mit Eideszuschiebungen über solche Debetposten bedrängen dürfe (vergl. auch von Hahn, Kommentar, Bd. 2 (Auflage 2) S. 436); aber auch diese Erwägung erübrigt sich jetzt dadurch, daß eine solche

Kommissionär. 437 Eideszuschiebung ohnehin nach § 410 C.P.O. garnichl zulässig sein würde. 3. Zn denjenigen Fragen des materiellen Rechtes, von deren Beantwortung die Entscheidung der ganzen Sache hauptsächlich ab- hängt, war allerdings der Auffassung des Kammergerichts beizutreten. Es ist hier eine Klage auf Rechnungslegung erhoben worden, obgleich die Beklagte der Klägerin über die zum Verkaufe gesandten Maaren schon Rechnung gelegt hatte durch Miltheilung der zur Klage vor- gelegten Abrechnungen in Verbindung mit der in den Verhandlungen erster Instanz abgegebenen Erklärung, überall als Selbstkäuferin zum Marktpreise eingetreten zu sein; und zwar ist die Klage auf die Be- hauptung gestützt worden, daß die gelegte Rechnung auf einer ganz falschen Grundlage beruhe, indem die Beklagte in keinem Falle wirklich als Selbstkäuferin eingetreten fei, sondern alle in Rede stehenden Konlmissionsgüter zu höheren als den berechneten Preisen an Dritte verkauft habe. Es handelte sich hierbei also einerseits um die Frage, ob nicht die Beklagte deshalb schlechtweg als Selbstkäuferin zu gellen verlangen könne, weil sie im Prozesse dies zu sein erklärt hat, anderer- seits darum, ob, wenn sie das nicht zu verlangen berechtigt sei, wegen der behaupteten falschen Grundlage der gelegten Rechnung so wie geschehen auf Legung einer anderweiten Rechnung geklagt werden könne. Die erstere Frage war ganz unbedenklich zu verneinen, und mit dem Kammergericht anzunehmen, daß, wenn die Beklagte wirklich die ihr von der Klägerin ertheilten Kommissionsaufträge durch Ab- schlüsse mit Dritten zu höheren Preisen ausgeführt haben sollte, sie dann nicht nachträglich durch ihre Willenserklärung zur Selbstkäuferin zu Marktpreisen werden konnte. Da die Beklagte in der Revisions- verhandlung dies auch nicht mehr bestritten hat, so genügt in diesem Punkte eine Verweisung auf die Gründe des Berufungsurtheils. Eher konnte für zweifelhaft gelten die Frage wegen der eventuellen Berechtigung der Klägerin zum Begehren einer neuen Rechnungs- legung. Bisweilen hat sich in der deutschen Rechtsprechung eine Hinneigung zu der Auffassung gezeigt, wonach der Rechnungspflichtige nach einmal gelegter Rechnung keinenfalls nochmals zur Rechnungs- legung verurtheilt werden könnte, vielmehr der Geschäftsherr darauf beschränkt wäre, die Unrichtigkeit der Rechnung darzulegen und seine Ansprüche auf bestimmte Leistungen demgemäß zu formuliren; vgl. die bei Bähr a. a. O. S. 289 ff. zusammengestellten Entscheidungen. Indessen läßt sich nicht absehen, wie es mit den Grundsätzen von

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Einzelne Rechtsfälle.

Treue und Glauben, welche den Geschäftsverkehr beherrschen müssen, vereinbar sein sollte, den Rechnungspflichtigen von seiner Verbindlich- keit, eine dem wirklichen Sachverhältnisse entsprechende Auskunft zu ertheilen, deswegen zu entlasten, weil er, willkürlich diesem Sachver- hältnisse ein ganz abweichendes unterschiebend, auf falscher Grundlage äußerlich seiner Pflicht zur Legung irgend einer Rechnung genügt hat. Es kann sich daher nur fragen, wie weit ins Einzelne diejenigen thatsächlichen Darlegungen gehen müssen, mittelst welcher der Ge- schäftsherr die Unrichtigkeit der Grundlage der gelegten Rechnung aufzeigen will. Es ist wohl die Ansicht aufgestellt worden, daß dazu eine genaue Substanziirung der wirklichen Hergänge in allen ihren Einzelheiten gehöre (vgl. z. B. Bühr a. a. O. S. 285 u. 287), und ginge man von dieser Ansicht aus, so würde damit dem Rechte, eine neue Rechnungslegung auf richtiger Grundlage zu verlangen, praktisch jede Bedeutung genommen sein. Speziell für das Verhältniß zwischen Kommittenten und Kommissionär ist auch in diesem Sinne erkannt worden vom Reichs-Oberhandelsgericht in dessen Entscheidungen, Bd. 19 S. 357 und 363, womit übereinstimmt Grün Hut a. a. O. S. 237, und auch von dein gegenwärtig erkennenden Senate des Reichs-Gerichts ist eine ähnlich lautende Entscheidung ergangen; vergl. Entscheidungen in Civilsachen, Bd. 6 S. 48 f. Bei näherer Prüfung dieser Frage hat aber doch erwogen werden müssen, daß es jeden inneren Grundes entbehren würde, von dem klagenden Kommittenten mehr zu verlangen, als solche Angaben und Nachweise, aus denen das Gericht eben die Ueberzeugung gewinnen kann, daß der Kommissionär auf falscher Grundlage seine Rechnung gelegt hat, daß er insbesondere fälschlich sich als Selbstkontrahenten zum Marktpreise bezeichnet hat, während er in Wirklichkeit den Auftrag durch Abschlüsse mit Dritten zu dem Kommittenten günstigeren Preisen ausgeführt hatte. Kann der Kommittent dies Nachweisen, ohne die Abschlüsse im Einzelnen nach Zeit, Preis und Person des dritten Kontrahenten genau dar- zulegen, so ist nicht abzusehen, weshalb ihm dies verwehrt werden sollte. (Der Entscheidungsgrund 4 hat kein allgemeines Interesse). 5. Die Aushebung und Zurückverweisung mußte aber für die Sache sogar in ihrem ganzen Umfange auch deshalb erfolgen, weil die thatsächliche Feststellung, daß die Beklagte die fraglichen Kom- missionsaufträge durch Verkaufsabschlüsse mit Dritten zu höheren

Kommissionär.

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Preisen ausgeftihrt habe, auf einem prozessualen Verstoße beruht. Das Kammergericht ist zu derselben durch Anwendung des zweiten Satzes des § 392 C.P.O. gelangt, da die Beklagte der vorher nach Maßgabe des § 390 daselbst erlassenen Anordnung, ihre Handels- bücher und betreffenden Geschäftsskripturen vorzulegen, nicht nach- gekommen war. Diese Anordnung bildet also eine wesentliche Grund- lage des vorigen Urtheils; sie gehört zu denjenigen Entscheidungen, welche nach § 510 C.P.O. der Beurtheilung des Revisionsgerichtes unterliegen, und eben sie ist unter Verletzung prozeßrechtlicher Normen erfolgt. Das Kammergericht ist bei derselben davon ausgegangen, daß die Bücher und Skripturen, um deren Vorlegung es sich handelte, für die Parteien gemeinschaftliche Urkunden im Sinne des § 387 C.P.O. seien, und die Beklagte deswegen zur Vorlegung verpflichtet sei. Was nun zunächst die neben den Handelsbüchern noch genannten sonstigen betreffenden Geschäftsskripturen der Beklagten anlangt, so ist überhaupt nicht ersichtlich, aus welchen Griinden das Berufungs- gericht die Gemeinschaftlichkeit derselben angenommen hat, und in der That ist die Feststellung einer solchen ganz ausgeschlossen, so lange die Art dieser „Geschäftsskripturen" von der Klägerin nicht näher bezeichnet ist. Die Handelsbücher der Beklagten aber sind von dem Kammergericht um deswillen für gemeinschaftliche Urkunden erklärt, weil die Eintragungen, welche der Kommissionär in Betreff der Aus- führung des Geschäftes in seine Handelsbücher mache, von ihm zu- gleich für den Kommittenten, in dessen Interesse hergestellt würden. Bei dieser Erwägung sind die Bücher als Ganzes mit den einzelnen Eintragungen verwechselt. Nicht diese, sondern die ersteren sind die Urkunden, deren Vorlegung die Klägerin begehrt hat. Ob es über- haupt in den Büchern solche Eintragungen giebt, welche als in Betreff der Ausführung der Kommissionsaufträge gemacht erkennbar sind, das ist gerade noch die Frage, die erst durch Vorlegung der Bücher ihre Lösung finden soll. Und diese Lösung könnte auch nicht einmal durch Betrachtung der einzelnen Eintragungen als solcher gewonnen werden, sondern nur durch die aus den Büchern zu entnehmende Uebersicht des ganzen Geschäftsganges des beklagtischen Handelsbe- triebes in seinem Zusammenhänge, aus welcher sich erst ergeben würde, welche einzelnen Geschäftsabschlüsse mit Dritten etwa als zur Aus- führung der von der Klägerin ertheilten Kommissionsaufträge erfolgt angesehen werden müßten. Daß aber die Handelsbücher eines Kauf- mannes als Ganzes gemeinschaftliche Urkunden für ihn und jeden

1. Können einzelne Miteigenthümer konfessorisch auf Gewährung der Ausübung einer Servitut oder auf Ueberlassung eines Nothweges klagen? 2. Pflicht des Richters, vor der materiellen Entscheidung einer Streitsache festzustellen, wer Prozeßpartei ist. 3. Können in II. Instanz neben den ursprünglichen Klägern andere Personen als Hauptpartei in den Prozeß eintreten?

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seiner Geschäftsfreunde wären, als ob er sie zugleich mit zum Besten der letzteren führte, ist ein Gedanke, welcher freilich in früheren Zeiten von deutschen Prozessualisten öfters ausgesprochen ist (vergl. Renaud, Civilprozeßrecht, Auflage 2, § 125, S. 356), der aber entschiedene Zurückweisung verdient, wie er dieselbe aitch z. B. bei der Borberathung des Deutschen Handelsgesetzbuches allseitig gefunden hat; vgl. Protokolle der Nürnberger Kommission, S. 944, 945. Mittelbar ist jene Auffassung auch durch den Artikel 37 H.G.B. verworfen worden, indem dort die Entscheidung, ob eine Partei im Prozesse auf Antrag der anderen ihre Handelsbücher vorzulegen habe, völlig dem richterlichen Ermessen überlassen ist. Nun hätte freilich gerade auf den ersten Satz dieses Artikels, welcher durch § 13 Absatz 2 des Einführungs- gesetzes zur C.P.O. nicht mitaufgehoben ist, das Kammergericht seine Anordnung, daß die Beklagte ihre Handelsbücher vorlegen solle, gründen können, da der gegenwärtige Rechtsstreit sich als Handels- sache im Sinne des Artikels 1 H.G.B. darstellt. Aber das Kammer- gericht hat bis jetzt zum Gegenstände seiner Erwägungen eben noch gar nicht die Frage gemacht, ob es sachgemäß sei, im vorliegenden Falle das durch den Artikel 37 H.G.B. gegebene Ermessen im Sinne des klägerischen Editionsantrages auszuüben. Dies bleibt noch Vor- behalten für die neue Verhandlung, zu welcher die Sache aus den soeben entwickelten Gründen unter Aufhebung des angefochtenen Urtheils zurückzuverweisen war. Die Aufhebung mußte sich nach Maßgabe des § 527 Absatz 2 C.P.O. auch erstrecken auf den durch den zuletzt besprochenen Mangel betroffenen Theil des Verfahrens, nämlich auf die Anordnung, die Bücher und Skripturen vorzulegen, also den Beweisbeschluß vom 2. Februar 1885, und auf das sich daraus beziehende weitere Ver- fahren, damit nicht für die neue Verhandlung der Sache die einmal gegebene Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 392 C.P.O. be- stehen bleibe.

Nr. 19. 1. Können einzelne Mitrigenthümer konfessorisch ans Gewährung der Ausübung einer Servitut oder auf Urberlassung eines Nothweges Klagen ? A.L.R. I. 17 § 10. I. 22 § 3 ff. 2. Pflicht des Richters, vor der materiellen Entscheidung einer Streitsache frstzustrllen, wer Prozeßpartei ist. C.P.O. §§ 247, 272.

Klagerecht eines Miteigenthümers. 441 3. Können i« II. Instanz neben Len ursprünglichen Klägern andere Per- sonen als Hauptpartei in Len Prozeß Eintreten? C.P.O. § 230. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Novbr. 1885 in Sachen Geschwister F., Kläger, wider T., Beklagte, V. 148/85.) Die Revision der Klage wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Kläger verlangen, daß die Beklagte ihnen als Miteigen- thümern des Grundstückes B.-Straße Nr. 1 zu Breslau die Be- nutzung eines Fußsteiges gestattet, welcher von dem klägerischen Grund- stücke aus über eine der Beklagten gehörige Böschung zu einem öffent- lichen Fußwege nach Scheitnig führt, und daß sie einen von ihr errichteten Bretterzaun, welcher die Benutzung des Fußsteiges hindert, beseitige. Sie stützen diesen Anspruch zunächst auf eine ihnen zu- stehende Grundgerechtigkeit, eventuell glauben sie, daß die Bedin- gungen für Gewährung eines Nothweges vorliegen. Die Revision ist zwar zugelassen. Sie kann jedoch nicht zu einer Aufhebung des zweiten Urtheils führen, wenn auch den Entscheidungsgründen des Berufungsrichters theilweise die Billigung versagt werden muß. I. Die konfessorische Klage auf Gewährung der behaupteten Grundgerechtigkeit ist unbegründet. Das Recht auf dieselbe haben in erster Instanz die 4 minorennen Geschwister F. allein geltend ge- macht. Den Einwand der mangelnden Aktivlegitimation, weil das berechtigte Grundstück außer den 4 Klägern, auch noch zwei groß- jährigen Geschwistern F. als Miteigenthümern gehöre, hat der erste Richter verworfen, weil es sich um die Verfolgung eines Individual- rechts der Miteigenthümer handle. Dem ist beizustimmen. Dieselben Gründe, welche die preußische Praxis bewogen haben, die Anwendung der Vorschrift des Allgemeinen Landrechts Theil I Titel 17 § 10 bei negatorischen Klagen der Miteigenthümer auszu- schließen, vgl. Enscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 63 S. 269, Striethorst Archiv Bd. 78 S. 41 u. s. w. sprechen dafür, daß man den Miteigenthümern eines Grundstückes gestaltet, das einem jeden von ihnen zustehende Recht auf Benutzung einer mit dem Grundstücke verbundenen Servitut als Sonderrecht ohne Zuziehung der anderen Miteigenthümer konfefforisch geltend zu machen. Geht man hiervon im vorliegenden Falle aus, so kommt

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Einzelne Rechtsfälle.

es für den Prinzipalantrag der Kläger auf die Frage, ob die beiden majorennen Geschwister der Kläger in zweiter Instanz der Klage bei- treten konnten, nicht an. Die 4 minorennen Geschwister sind viel- mehr für aktiv legitimirt zu erachten. (Es folgt die Ausführung, daß die Klage dltrch eine auf A.L.R. I. 22 § 43 gestützte Einrede elidirt wird.) II. Die Klage auf Gewährung des Nothweges hat der erste Richter theils aus prozessualen, theils aus materiellen Gründen ab- gewiesen. Der prozessuale Grund geht dahin, daß die 4 minorennen Geschwister F. für sich allein und ohne Beitritt der übrigen Mit- eigenthümer zur Anstellung dieser Klage nicht legitimirt sind. Zn zweiter Instanz haben die majorennen Geschwister F. erklärt, daß sie dem Rechtsstreite beitreten, und zugleich mit den bisherigen Klägern die Berufung eingelegt. Seitens der Beklagten ist gegen den Bei- tritt der majorennen Geschwister F. Widerspruch erhoben. Der Berufungsrichter hat den Anspruch auf Gewährung eines Nothweges aus materiellen Gründen verworfen. Zum Schluffe seines Urtheils sagt er, daß es darnach auf eine Prüfung der Zulässigkeit des Hinzu- tritts der F.'schen Majorennen als Parteien nicht ankommen konnte. Dieses Verfahren des Berufungsrichters verstößt gegen Prozeß- grundsätze. Der Richter muß, bevor er eine sachliche Entscheidung trifft, feststellen, wer ihn zur Ausübung seines Richteramtes ange- rufen hat, und ob der Anrufende dazu befugt ist. Die Erledigung dieser Prozeßvoraussetzung ist seine erste Aiffgabe. Denn das Ur- theil wird nur für die Prozeßparteien gesprochen. Nur diese können es durch Rechtsmittel angreifen, nur für sie tritt nach Ablauf der Frist die Wirkung der Rechtskraft ein. Die Frage, ob die majorennen Geschwister F. dem Prozesse in zweiter Instanz als Partei beitreten, und Berufung gegen das erste Urtheil erheben konnten, erscheint des- halb Bedingung dafür, ob sie jetzt als Revisionskläger das Berufungs- urtheil anfechten können. Ist das nicht der Fall, so muß das von ihnen erhobene Rechtsmittel der Revision schon aus diesem prozes- sualen Grunde verworfen werden. Zn Ermangelung einer Ent- scheidung des Berufungsrichters über die Person der Prozeßparteien liegt die Prüfung dieser Frage dem Reichsgerichte ob. Es ist ange- nommen, daß der Widerspruch der Beklagten gegen die Zulassung der majorennen Geschwister F. begründet sei. Bei dieser Entscheidung

Eintritt in einen Prozeß als Hauptpartei.

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wird davon ausgegangen, daß die minorennen Geschwister F. den Antrag auf die Bewilligung eines Nothweges für die Besitzer des Grundstücks B.-straße Nr. 1 als ein ihnen in ihrer Eigenschaft als Miteigenthümer zustehendes Recht geltend gemacht haben. Die zu entscheidende Streitfrage geht also dahin, ob jeder Miteigen- thümer eines Grundstücks als Sonderrecht die Befugniß besitzt, unter den allgemeinen gesetzlichen Voraussetzungen die Gewährung eines Nothweges zu verlangen? Der Fall des § 66 C.P.O. liegt hier- nach nicht vor, und es erübrigt eine Erörterung, inwiefern man bei Anwendung dieses Gesetzes zu einer anderen Entscheidung in Betreff der Stellung der majorennen Geschwister F. gelangen würde. Es kommt vielmehr allein darauf an, ob letztere in einen Streit ihrer minorennen Geschwister wider die Beklagte, wie er oben näher um- grenzt ist, noch in zweiter Instanz eintreten durften. Das muß ver- neint werden. Die Beklagte führt richtig aus, daß es sich nicht um den Fall einer Nebenintervention handelt. Die majorennen Ge- schwister F. wollen vielmehr als Mitkläger, also als Hauptpartei, zugelassen werden, und das widerspricht den Vorschriften der Civil- prozeßordnung, insbesondere dem § 230, nach welchem eine Partei die Rechte des Klägers nur durch Zustellung der Klage erwirbt. Eine solche hat hier nicht stattgefunden, und die Anschließung an die Berufung anderer Kläger verbunden mit der Genehmigung der bis- herigen Prozeßführung ersetzt nicht die Klageerhebung. Muß hier- nach angenommen werden, daß die majorennen Geschwister F. nicht Prozeßpartei geworden sind, und daß ihnen also die rechtliche Be- fugniß, das zweite Urtheil durch die Revision anzugreifen fehlt, so bleibt nur zu entscheiden, ob die minorennen Geschwister F. allein das Recht aus den Nothweg geltend machen konnten. Das ist, wie schon der erste Richter zutreffend erkannt hat, nicht anzunehmen, weil die Gewährung eines derartigen Rechts Verpflichtungen der Eigenthümer des berechtigten Grundstücks zur Folge hat (vgl. §§ 3 ff. A.L.R. I. 22), und eine Verfügung darüber, ob die Eigenthümer eines Grundstücks behufs Erlangung eines Vortheiles zu Aufwen- dungen verpflichtet werden können, nach § 10 A.L.R. I. 17 von allen Miteigenthümern gemeinschaftlich getroffen werden muß. Hiernach ist die Revision der majorennen Geschwister F., weil sie zur Einlegung des Rechtsmittels nicht legitimirt sind, der mino- rennen Geschwister F., weil einzelne Miteigenthümer eines Grund-

Antichrese. Sind die Vorschriften A.L.R. I. 20 §§ 139 ff. auf Sachen, welche natürliche Früchte tragen, beschränkt? Gelten die Formvorschriften A.L.R. I. 20 §§ 227, 235 noch jetzt?

444 Einzelne Rechtsfälle. stücks die Gewährung eines Nothweges für dasselbe nicht verlangen können, zurückgewiesen.

Nr. 20. Antichrese. Sin- -ie Vorschriften A.L.V. I. 20 §§ 139 ff. auf Sachen, welche natürliche Früchte tragen, beschränkt? Griten -ie Formvorschriften A.L.N.I. 20 §§227, 235 noch jetzt? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 9. November 1885 in Sachen internationale Pferdebahn-Gesellschaft, Klägerin, wider den preuh. Stempelfiskus, Beklagten. IV. 198/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsg ründe: Die Klage, mit welcher der von der Klägerin aus Veranlassung des Vertragsschlusses vom Il.Zuli 1879 am 2. Februar 1884 mit Vorbehalt gezahlte Werthstempel von 6251 M. zurückgesordert wird, beruht in erster Reihe auf der Behauptung, daß der Vertrag von der Steuerbehörde mit Unrecht als antichretischer Psandvertrag an- gesehen worden sei. Die Klägerin hat nämlich gellend zu machen gesucht, eine Antichrese sei nur an einer fruchttragenden Sache möglich, als eine solche aber könne die hier in Frage stehende verpfändete Sache, nämlich der Unterbau und die Schienen der Pferdebahnstrecke Leipziger Platz-Schöneberg nicht angesehen werden. Beide Vorder- richter haben den Vertrag auf Grund der im tz 7 der Vertragsur- kunde enthaltenen Festsetzungen für einen antichretischen erachtet, das Berufungsgericht mit der Ausführung, daß die hergestellten Pferde- bahnanlagen, die beschafften Betriebsmittel und die gewonnenen Ar- beitskräfte in ihrer Gesammtheit und in Verbindung mit der Kon- zession zum Bahnbetriebe ein gewerbliches Unternehmen darstellen, welches als ein Inbegriff nutzbarer Sachen nach § 145 A.L.R. I. 20 Gegenstand einer antichretischen Verpfändung sein könne, und daß die bei einem solchen Unternehmen in Betracht kommenden Nutzungen für die Frage der rechtlichen Möglichkeit einer Antichrese den natür- lichen Früchten gleichzustellen seien. Zn dieser Auffassung ist dem Berufungsgericht beizutreten. Nach der in Praxis und Theorie herr- schenden Ansicht sind die in den §§ 139 ff. a. a. O. enthaltenen, die Pfandbestellung mit einer fruchttragenden Sache betreffenden Bestim- mungen nicht auf Sachen, welche natürliche Früchte tragen, zu be- schränken, sondern auch auf andere nutzbare Sachen anzuwenden.

Antichrese.

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(Striethorst Archiv Bd. 44 S. 113; Koch, Kommentar Note 37 zu 8 139 I. 20; Förster-Eccius Bd. 3 § 196 Note 12). Diese Auffas- sung ist für richtig zu erachten. Innere Gründe stehen ihr insofern zur Seite, als das, was von den Früchten im engeren Sinne, den natürlichen Früchten, vorgeschrieben ist, regelmäßig auch von den Früchten im weiteren Sinne, den sogenannten juristischen oder civilen Früchten, gelten muß, sofern nicht besondere Umstände, welche hier nicht vorliegen, eine abweichende Behandlung nothwendig machen. Denl Berufungsgericht muß auch in den Erwägungen beigetreten werden, welche sich auf die von der Klägerin behauptete fortdauernde Geltung der Formvorschriften der §§ 227, 235 A.L.R. I. 20 beziehen. Eine abweichende Entscheidung der Frage nach der Geltung jener Vorschriften würde nicht dahin führen können, die vorliegende Urkunde als einen antichretischen Pfandvertrag nicht anzusehen und die im Tarif zmn Stempelgefetze vom 7. März 1822 und im § 6 dieses Gesetzes für antichretische Verträge bestimmte Stempelsteuer auf die Urkunde nicht anzuwenden. Denn der Mangel der gerichtlichen Be- stätigung würde, auch wenn die fraglichen Vorschriften noch in Gel- tung wären, nach 235, 236 immer nur die Unverbindlichkeit der- jenigen Vertragsbestimmung, nach welcher der Gläubiger von der Rechnungslegung befreit sein soll, nicht aber die Ungültigkeit des antichretischen Vertrages überhaupt nach sich ziehen. Die Frage nach der Verpflichtung zur Rechnungslegung könnte also, wenn ihr über- haupt Gewicht beizulegen wäre, nur für die Art der Berechnung der Stempelsteuer von Einfluß sein. Es ist indeß mit dem Berufungs- gericht anzunehmen, daß es der gerichtlichen Bestätigung eines anti- chretischen Vertrages nach dem die Beschränkungen des vertrags- mäßigen Zinsfußes aufhebenden Bundesgesetze vom 14. November 1867 nicht mehr bedarf. Das in Frage stehende Erforderniß der Verbind-, lichkeit eines antichretischen Vertrages, durch welchen dem Gläubiger das Recht gegeben werden soll, das Pfand statt der Zinsen seiner Forderung ohne Rechnungslegung zu nutzen (§ 227 a. a. O.), hatte, wie sich aus den §§ 228—231 ergiebt, in dem gesetzlichen Verbote des Zinswuchers seinen Grund, ist mit der Aufhebung der gesetzlichen Zinsbeschränkungen weggefallen und durch das Reichsgesetz vom 24. Mai 1880, welches den Zinswucher unter gewissen Voraus- setzungen mit Strafe bedroht, nicht wieder eingeführt worden. Zu vergleichen Förster-Eccius Bd. 1 § 80 a. E., Bd. 3 § 196 Note 20, ferner Turnau, G.B.O. Bd.1, Note 3 zu § 12. Einer Erörterung der

Rechtswirkung formwidriger Verträge zwischen Eheleuten. Anerkenntniß des Vertrages seitens der Ehefrau nach aufgehobener Ehe

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Einzelne Rechtsfälle.

Frage, ob mit dem Wegfalle des Erfordernisses gerichtlicher Bestäti- gung auch das im § 3 Nr. 2 c A.G.O. II. 1 vorgeschriebene Er- sorderniß der gerichtlichen Abfassung des Vertrages aufgehoben sei, — welche Frage von Eccius (Bd. 1 Anh. zu § 79, Bd. 3 § 196 Note 20) verneint wird, — bedarf es für die Entscheidung des vor- liegenden Falles schon darum nicht, weil es sich nicht um Bestellung eines nutzbaren Pfandrechts an einem Grundstücke handelt.

Nr. 21. Vrchtswirknng formwidriger Verträge zwischen Eheleuten. A.L.R. II. I §§ 199. 198. Anerkenntnis des Vertrages seitens der Ehesrau nach aufgehobener Ehe. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. November 1885 in Sachen des Kaufmanns K., Klägers, wider feine Ehefrau. Beklagte. IV. 225/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ausgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. En tsch e i d u n g s g r ü n d e: Durch außergerichtlichen Vertrag vom 22. September 1883 ist außer anderen von den Parteien übernommenen Verbindlichkeiten die Verpflichtung des Klägers verabredet, bis zum 15. Oktober 1883 an die Beklagte 10 500 M. zu zahlen, und es ist ferner bedungen: Bis zur Zahlung der 10 500 M. soll die Ehefrau (d. h. die Beklagte) den Hypothekenbrief über 15 600 M., eingetragen auf Iorlanken Nr. 14, zurückbehalten. Aus Grund dieses Vertrages hat die Beklagte den gedachten Hypothekenbrief in Besitz. Nach A.L.R. II 1 §199 wurde durch den Vertrag der Klüger, aber nicht die Beklagte verpflichtet. Es ist dem Berufungsrichter auch darin beizutreten, daß der Vertrag durch die im Prozeß von ihrem Prozeßbevollmächtigten abgegebenen Erklärungen für die Be- klagte nicht unmittelbar bindend geworden ist. Indessen die Nicht- beobachtung des §198 das. machte den Vertrag nicht nichtig, sondern nur seitens der beklagten Ehefrau anfechtbar (Rechtssprüche 4 S. 117; Dernburg, Privatrecht B. 3 § 7 in üno). Die Erklärung ihres Prozeß- bevollmächtigten in der Berufungsinstanz: daß die Beklagte sich auch jetzt an das mit dem Kläger getroffene Abkommen vom 22. September 1883 gebunden erachten wolle.

Verträge zwischen Eheleuten. 447 daß er aber diese Erklärung nur als Prozeßbevollmächtigter der Beklagten für den vorliegenden Prozeß abgebe, faßt der Berufungsrichter mit Recht dahin auf: daß die Beklagte den Formmangel bezüglich dieses Abkommens im vorliegenden Prozeß nicht rügen wolle. Dem gegenüber mußte aber der Berufungsrichter das von der Beklagten nicht angefochtene Geschäft für den vorliegenden Prozeß als ein beiderseits verbindliches auffassen und behandeln; denn die Anfecht- barkeit eines Geschäfts wirkt nur, wenn der zur Anfechtung Berech- tigte von diesem Recht Gebrauch macht. Abgesehen hiervon folgt aber aus der Unverbindlichkeit des Vertrages für die Beklagte nicht, daß sie aus demselben Rechte her- leiten kann, ohne zugleich den Vertrag zu einem sie bindenden zu machen. Sie kann nicht nebeneinander einerseits ihr allein aus dem Vertrage beruhendes Zurückbehaltungsrecht, andererseits die Einrede, daß sie an den Vertrag nicht gebunden sei, geltend machen (Puchta Pand. § 232). Sie hat vielmehr nur die Wahl. Entweder sie er- klärt, aus dem Vertrage nicht verpflichtet sein zu wollen: dann fällt ihr lediglich auf dem Vertrage beruhendes Zurückbehaltungsrecht fort; oder aber sie erklärt, den Vertrag gellen zu lassen: dann ist sie durch den Vertrag verpflichtet, gegen Leistung von 10 500 M. das Dokument zurückzugeben. Zu etwas mehreren, als zu dem letzteren, hat sie aber der Richter erster Instanz nicht verurtheilt. Es tritt hinzu, daß die Ehe der Parteien zur Zeit der münd- lichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bereits rechtskräftig getrennt war. Dem obigen Satz liegt auch der Ausspruch Dernburgs (preuß. Privatrecht a. a. O.) zu Grunde: Das Geschäft wird nach Auflösung der Ehe auch durch außer- gerichtliche Anerkennung geheilt, namentlich auch dadurch, daß die Frau fortan die für sie aus demselben entspringenden Vortheile in Anspruch nimmt, und ähnlich sagt das Ober-Tribunal in dem von Dernburg zitirten Erkenntnisse (Striethorst 38 S. 73): daß die Ehefrau, weil sie die Leistung von den Klägern (als Erben ihres mit ihr kontrahirenden Ehemannes) angenommen, auch die kontraktliche Gegenleistung nicht verweigern darf; denn entgegen- gesetzten Falls würde sie sich offenbar mit dem Schaden der Kläger bereichern und das verbiete A.L.R. I. 13 § 230.

Haftet der Konkursrichter für den Schaden, welcher einem Konkursgläubiger durch die unterlassene Feststellung oder durch Nichtaufnahme seiner angemeldeten Forderung in der Anmeldungsliste im Prüfungstermine erwachsen ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Beklagte kann hiernach, da sie vom Kläger in Erfüllung der konirakismäßigen Verbindlichkeit den Besitz gedachten Hypotheken- briefs erhallen hat und den Vertrag auch nicht aufrufen will, sich ihrer kontraktlichen Verbindlichkeit nicht entziehen, gegen Zahlung des Restes der 10 500 M., zu deren Sicherung sie das Dokltmenl er- halten hat, dasselbe zurückzugeben.

Nr. 22. Hastet der Aontmrsrichter für den Schaden, welcher einem Nonkursglän- bigrr durch die unterlassene Feststellung oder durch Nichtaufnahme seiner angemeldeten Forderung in der Anmeldungsliste im Prüfungstermine erwachsen ist? A.L.R. II 10 §§ 88. 89. Konkurs-Ordn. §§ 128 bis 134. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 22. Oktober 1885 in Sachen P., Beklagter, wider G. und B., Klägerin, IV. 171/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. En tscheidungs gründe: Die klagende Handlung ist auf einen anderen Inhaber unter Veränderung der Firma übergegangen, und mit Recht ist im Rubrum des Berufungsurtheils die gegenwärtig bestehende, in den Prozeß eingetretene Handlung als Klägerin kenntlich gemacht. Dem Berufungsrichter ist auf Grund des von ihm sestgestellten Sachverhältnisses darin beizutreten, daß Beklagter im Prüfungs- termine des Max B.'schen Konkurses nicht nur die Feststellung der von der Klägerin angemeldeten Wechselsorderung vorzunehmen, sondern auch deren Eintragung in die Anmeldungsliste, in welche sie noch nicht ausgenommen war, zu veranlassen verpflichtet gewesen ist, und daß er, indem er beides oder auch nur die Eintragung in die Tabelle nicht ausführte, ein vertretbares Versehen begangen hat. Daraus, daß die im § 24 der Instruktion zur preußischen Konkursordnung vom 8. Mai 1855 dem Kommissar auferlegte Kontrol- lirung der tabellarischen Nachweisung nicht in die deutsche Konkurs- ordnung ausgenommen worden ist, kann zu Gunsten des Beklagten nichts gefolgert werden. Diese Bestimmung ist nicht eine auf dem Gesetze beruhende, sondern eine rein instruktionelle gewesen, und wenn die deutsche Konkursordnung ebensowenig wie die preußische eine der- artige Vorschrift zu geben sich veranlaßt gesehen hat, so geht hieraus

Schadensersatzpflicht des Konkursrichters.

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nicht die Absicht des Gesetzgebers, den Konkursrichter von jener Kontrolle zu entbinden, hervor. Im vorliegenden Falle handelt es sich aber auch gar nicht um die Verantwortung für die Vollständigkeit und Richtigkeit der vor dem Prüfungstermine angefertigten Tabelle, sondern um die Frage, ob eine angemeldete, aus Versehen in die Tabelle nicht eingetragene Forderung zur Prüfung gezogen und nachträglich in die Tabelle eingetragen werden muß; und diese Frage ist bejahend zu beantworten, auch wenn man wegen der im § 128 der deutschen Konkursordnung enthaltenen ausdrücklichen Bezeichnung des Gerichts- schreibers diesen allein für die Vollständigkeit der im Prüfungstermin vorzulegenden Tabelle verantwortlich macht. Denn die Verhandlung im Prüfungstermin hat sich nicht auf die in die Tabelle eingetragenen Forderungen zu beschränken, sondern richtet sich allgemein auf alle angemeldete Forderungen. Die Tabelle dient zunächst nur zur Vor- bereitung und erleichterten Uebersicht des im Prüfungstermin vor- zunehmenden Geschäfts und der darin abzugebenden Erklärungen der Beiheiligten und erhält, wie der Berufungsrichter mit Recht aus- führt, erst durch ihre Behandlung und event. Berichtigung und Ver- vollständigung im Prüfungstermin diejenige Gestalt, in welcher sie die Bestitnmung erfüllt, als urkundliche Basis für das ganze weitere Verfahren zu dienen und, wie in den Motiven hervorgehoben wird, namentlich einen besonderen Theilungsplan überflüssig zu machen. Dies geht schon daraus hervor, daß der kurz gefaßte Anhalt der in der Tabelle ausgefüllten Rubriken zur eingehenden Erörterung der eingetragenen Forderungen nicht das genügende Material bietet und daß zu diesem Behufs auf die Amneldungsschriften zurückgegangen werden muß, und wenn dies geschieht, so ist die notwendige Folge, daß die Tabelle mit. den eingegangenen Anmeldungen in Ueberein- stimmung gebracht wird und daß es Sache des den Termin abhaltenden Richters ist, diese Uebereinstimmung zur Ausführung zu bringen. Die den Anmeldungen noch nach der Anfertigung der Tabelle durch den Gerichtsschreiber zukommende Bedeutung im weiteren Verfahren, namentlich bei der Erörterung im Prüfungstermin, ist auch im Gesetze zum Ausdrucke gelangt. Nach § 128 der Konkursordnung sind außer der Tabelle auch die Anmeldungen zur Einsicht der Betheiligten in der Gerichts- fchreiberei niederzulegen, offenbar deshalb, weil sie das vollständige Material für dasjenige, was im Prüfungstermin verhandelt wird, enthalten. Der § 129 schreibt die Erörterung der angemeldeten, Beiträge, XXX. (III. F. X.) Iahrg. 2. u. 3. Heft. 29

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht bloß der eingetragenen Forderungen vor, und § 131 wiederholt diese Vorschrift für die angemeldeten Forderungen im Falle des aus- bleibenden Gläubigers. Nach § 130 sind später angemeldete Forde- rungen zu prüfen, auch wenn sie noch nicht in die Tabelle eingetragen wären, und sind Aenderungen der Anmeldungen bezüglich der bean- spruchten Vorrechte oder sonst erheblicher Momente zu erörtern, und selbstverständlich, wie aber §133 Absatz 1 auch ausdrücklich anordnet, ist das Ergebniß dieser Prüfung und Erörterung hinsichtlich der noch gar nicht eingetragenen Forderungen oder der aus der bisherigen Eintragung nicht erhellenden Momente durch das Gericht in die Tabelle nachzutragen. §134 Absatz 2 bestimmt die materielle Wirkung der Tabelle, und diese ist an die Eintragung der Feststellung im Prüfungstermin geknüpft, nimmt also erst mit dieser Eintragung ihren Anfang und ein dann erst ertheilter Auszug kann nach § 134 Absatz 1 zur Grundlage eines Prozesses über eine streitig gebliebene Forderung gemacht werden, während der § 134 in Absatz 4 für die Spezialprozesse ausdrücklich auch noch auf den Inhalt der Anmel- dungen Gewicht legt. Aus allem diesen geht hervor, daß nach dem Gesetze das Konkursgericht im Prüsungstermine sich nicht auf die Berücksich- tigung der Eintragungen in die vorn Gerichtsschreiber gefertigte Tabelle beschränken darf, sondern alle eingegangenen Anmeldungen, d. i. den Inhalt der Amneldungsschriften, durchweg zur Erörterung ziehen muß, und daß der verhandelnde Richter verpflichtet ist, das Resultat dieser Erörterung in die Tabelle einzutragen, mag die betreffende Forderung darin bereits eingetragen sein oder nicht. Diese Pflicht ist vom Beklagten bezüglich der von der Klägerin angemeldeten Wechselforderung versäumt; er hat gefehlt, indem er dieselbe über- haupt nicht prüfte oder doch trotz der Prüfung nicht in die Tabelle nachtrug, und er kann die Verantwortung hierfür nicht dadurch von sich ablehnen, daß auch der Gerichtsschreiber die ihm nach § 128 obliegende Eintragung unterlassen hatte. Wenn er wegen der im § 133 Absatz 2 den Feststellungen beigelegten Wirkung eines rechts- kräftigen Urtheils sich für ein Versehen nicht haftbar erachtet, so übersieht er, daß diese Geltung nur den wirklich eingetragenen Fest- stellungen beigelegt ist, und hier der Mangel einer Eintragung vor- liegt und Beklagter gerade für die Unterlassung der Ausübung seiner richterlichen Funktionen verantwortlich gemacht wird. Insofern nach A.L.R. II 10 §§ 88, 89 ein konkurrirendes Versehen der Klägerin

Schadensersatzpflicht des Konkursrichters.

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überhaupt in Betracht kommen kann, ist der Ausführung des vorigen Richters darin beizutreten, daß Klägerin nicht zum Erscheinen im Prüfungstermin oder zur Akteneinsicht oder zu einem Anträge bei Empfang des auf sie vertheilten Geldbetrages verpflichtet gewesen ist; jedenfalls ist ein Rechtsirrthum nicht in der Annahme zu erkennen, daß Klägerin durch ihr bezügliches Verhallen sich eines Versehens nicht schuldig gemacht hat. Die Folge des Versehens des Beklagten ist daher, daß er den durch dasselbe der Klägerin verursachten Schaden zu vertreten hat. Er kann die Klägerin zu ihrer Schadloshaltung nicht an B. verweisen, weil dieser nach der thatsächlichen Fest- stellung des Berufungsrichters zu einer erfolgreichen Pfändung geeignete Vermögensobjekte nicht besitzt und ein etwaiger Angriff seines monatlichen Salairs beim Mangel der Behauptung und der Fest- stellung eines dauernden Dienstverhältnisses unzulässig ist. Das, was die anderen B.schen Konkursgläubiger aus der Masse empfangen haben, ist ihnen im ordnungsmäßigen Verfahren unter Beobachtung der die Vertheilung der Masse regelnden Gesetze ausgezahlt, und hat nicht zu ihrer Bereicherung, sondern zu ihrer theilweisen Befriedigung, welche sie nach den Gesetzen fordern konnten, gedient. Die Konkurs- masse dient nur zur Befriedigung der Konkursgläubiger im Konkurs- verfahren; von diesen Gläubigern dürfen an der Vertheilung der Masse nur diejenigen Theil nehmen, deren Forderungen in demselben Verfahren festgestellt sind, und aus § 133 Abs. 1 §§ 134, 135 und dem die Vertheilung der Masse regelnden fünften Titel Buch II der Konkursordnung ist der Schluß zu ziehen, daß die Gläubiger, deren Forderungen nicht festgestellt sind und welche diese Feststellung auch nicht auf dem gesetzlich angeordneten Wege betreiben, von jedem An- sprüche an die Konkursmasse präkludirt sind. Es würde gegen die Zwecke der Konkursordnung verstoßen, wenn das Resultat des Ver- fahrens nicht als ein unumstößliches erachtet würde und die Gläubiger in die Lage versetzt werden könnten, nach Beendigung des Verfahrens durch Vertheilung der Masse noch mit einzelnen Gläubigern, welche durch eigenes oder fremdes Versehen nicht berücksichtigt worden sind, sich in einen Streit um ihre Perzipienda einzulaffen. Klägerin als eine in die Tabelle nicht eingetragene Gläubigerin hat keinen An- spruch auf Berücksichtigung ihrer Wechselforderung bei der Vertheilung der Masse gehabt und kann keinen Rechtstitel anführen, um von den Gläubigern, welche nach dem Gesetze alleinige Theilnehmer an der Vertheilung waren, eine Zurückzahlung des Empfangenen zu

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Besteht ein Gewohnheitsrecht oder ein Handelsgebrauch, wonach das Oeffnen der Verpackung die Willenserklärung enthält, die Waare behalten zu wollen?

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Einzelne Rechtsfälle.

verlangen. Auf Grund des § 91 a. a. O. sich zunächst an die B.schen Konkursgläubiger zu Hallen, kann daher der Klägerin nicht zugemuthet werden.

Nr. 23. Äesteht ein Gewohnheitsrecht oder ein Han-rlsgebrauch, wonach das Geffnen der Verpackung die Willenserklärung enthalt, die Waare behalten zu wollen? H.G.B. Art. 279. (Urtheil des Reichsgerichts (1. Civilsenat) vom 11. Juli 1885 in Sachen der Aktiengesellschaft K., Beklagter, wider die Handlung H. u. H., Klägerin. I. 176/85.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen.

Aus den Entscheidungsgründen. Begründet ist der Revisionsangriff, welcher sich gegen die An- nahme des Berufungsgerichts richtet, daß die Beklagte die angeblich nicht oder doch nicht in rechtsverbindlicher Weise bestellte Waare durch Oeffnung der Ballen, worin die Säcke und Iutesäden verpackt waren, nachträglich angenommen habe. Es handelt sich nicht darum, ob Beklagte befugt war, die von ihr der Klägerin zur Verfügung gestellten, von ihr in Verwahrung genommenen Ballen zu öffnen; eine durch rechtswidriges Verhalten in dieser Beziehung etwa begrün- dete Entschädigungsforderung steht nicht in Frage. Vielmehr handelt es sich darum, ob in der Oeffnung der Ballen die stillschweigende Erklärung des Willens zu finden sei, die Waare als gekauft anzu- nehmen. Die Oeffnung der Verpackung enthielt an sich weder eine rechtliche Verfügung über die darin befindliche Waare, noch eine thatsächliche Einwirkung auf dieselbe, welche die Rückgabe an den Absender in unverändertem Zustand hinderte; es lag daher hierin allein keine Erklärung des Willens, die Waare behalten zu wollen. Ein gesetzlicher oder gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz, welcher der Oeffnung der Verpackung der zur Disposition gestellten Waare diese Bedeutung beilegt, besteht nicht. Auch das Berufungsgericht geht nicht von der Unterstellung eines solchen Rechtssatzes, sondern einer thalsächlichen nach Art. 279 H.G.B. für die Bedeutung der Hand- lungen im Handelsverkehr zu berücksichtigenden Uebung aus, indem es ausspricht, das Aufschneiden der Ballen widerspreche so sehr dem

Entschädigungsanspruch eines wegen Vertragsbruchs des Prinzipals vom Vertrage zurücktretenden Prokuristen. Ist die Vorschrift des A.L.R. I. 5 § 410 in Handelssachen durch Art. 283 H.G.B. aufgehoben? - Einrede der kurzen Verjährung

Oeffnen der Verpackung zur Disposition gestellter Waare.

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Handelsgebrauche, daß es sich nicht anders als durch die Annahme, daß Beklagte die Waare habe behalten wollen, erklären laste. Es ist aber weder ersichtlich, in welchem Umfange das Berufungsgericht das Bestehen eines solchen Handelsgebrauchs annimmt, noch worauf seine hierauf bezügliche Annahme sich gründet. Daß unter Umständen aus der Oeffnung zur Disposition gestellter Waaren auf die Absicht geschloffen werden kann, die Stellung zur Disposition des Absenders zurückzunehmen und die Waare zu behalten, ist nicht zu bestreiten. Aber im vorliegenden Falle sind einerseits von der Klägerin keinerlei Umstände behauptet, welche darauf schließen lassen, daß die Oeffnung der Ballen in solcher Absicht geschehen fei, andererseits hat Beklagte die Behauptung ausgestellt und unter Beweis gestellt, daß die Ballen in anderer Absicht, nämlich zu dem Zwecke geöffnet worden seien, um sie behufs Aufbewahrung für die Klägerin in den Lagerraum der Beklagten bringen und daselbst zweckmäßig lagern zu können. Paßte diese Erklärung nicht auf die Oeffnung des Ballens Iutefäden, so konnte dies doch keinen Grund abgeben, sie auch in Betreff der übrigen Ballen unberücksichtigt zu lassen. Das angefochtene Urtheil war daher wegen ungenügender Begründung (C.P.O. § 513 Nr. 7) aufzuheben und die Sache gemäß tz 528 C.P.O. an das Berufungs- gericht zurückzuverweisen.

Nr. 24. Entschädigungsanspruch eines wegen Vertragsbruchs des Prinzipals vom Vertrage zurücktretenden Prokuristen. Ist dir Vorschrift des A.L.V. I. 5 § 410 in Handelssachen durch Art. 283 H.G.V. aufgehoben? — Einrede der kurzen Verjährung. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Dezember 1885 in Sachen Pommerscher Industrie-Verein, Beklagter, wider K., Kläger. I. 313/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger fordert Entschädigung vom Beklagten, weil er in Folge eines Vertragsbruchs des Beklagten, welcher in Entziehung der Prokura, welche Kläger zur Bedingung seines Verbleibens in dem Dienste des Beklagten, unter Zustimmung des Vertreters des Be- klagten, gemacht hatte, bestand, seinen Rücktritt vom Dienst-Verträge erklärt hat. Als Entschädigung fordert er den Betrag des vertrag--

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Einzelne Rechtsfälle.

mäßigen Gehalts für die Zeit vom Tage seines Rücktritts bis zum Ende des Zeitraums, für welchen er engagirt war, wovon jedoch, wie jetzt außer Streit ist, der anderweite Verdienst des Klägers während des gedachten Zeitraumes abzuziehen ist. Daß der Rücktritt des Klägers ein durch den Vertragsbruch des Beklagten gerechtfertig- ter gewesen, ist vom Berufungsgericht angenommen und jetzt nicht weiter angefochten, auch begründet. Der Angriff des Beklagten ist zunächst dagegen gerichtet, daß dem Kläger der Bestimmung im § 410 des A.L.R. I. 5 entgegen Schadensersatz für die Zeit nach dem Rücktritt des Klägers zuerkannt ist, während er nach § 410 nur Entschädigung für die Zeit bis zum Rücktritt hätte fordern können. Allein der Engagements-Vertrag ist zweifellos ein Handels- geschäft; es kommt daher der Artikel 283 H.G.B. zur Anwendung, nach welchem derjenige, welcher Schadensersatz zu fordern hat, die Erstattung des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinns fordern kann, und zwar unter Beseitigung aller partikularrechtlichen Beschränkungen. Daß Kläger Schadensersatz überhaupt wegen seines durch den Vertragsbruch des Beklagten berechtigten Rücktritts vorn Vertrage fordern kann, ergiebt sich aus §§ 408, 410 A.L.R. I. 5; es liegt also die Voraussetzung des Artikels 283 a. a. O. vor. Rach Artikel 283 fallen aber die partikularrechtlichen Beschränkungen des § 410 und zwar in doppelter Richtung weg, indem der Ersatz nicht aus den wirklichen Schaden beschränkt ist, sondern auch den entgan- genen Gewinn umfaßt, und indem ferner der zu ersetzende Schaden nicht aus die Zeit bis zum Rücktritt vom Vertrage beschränkt, sondern ohne Zeitbeschränkung zu leisten ist. So ist bereits wieder- holt erkannt; es kann namentlich auf die eingehende Ausführung in den Entscheidungen des R.O.H.G. Bd. 14 Nr. 6 S. 19 ff. unter Nr. 2 verwiesen werden. Ein weiterer Angriff des Revisionsklägers ist dagegen gerichtet, daß von dem mit Recht in Anrechnung gebrach- ten Betrage, welchen Kläger in London anderweit verdient, 30 pCt. wegen größerer Theuerung in London und ferner die Kosten der Reise von Stettin nach London in Abzug gebracht sind. Durch die Zulassung dieser Abzüge ist aber eine Rechtsnorm nicht verletzt. Es ist nicht festgestellt, daß Kläger anderwärts als in London eine ent- sprechende Stellung hätte finden können; die Kosten der gedachten Reise sind also vom Kläger nützlich aufgewendet, um anderwärts Verdienst zu erlangen; die Aufwendung wäre nicht nöthig gewesen, wenn Beklagter nicht schuldbar den Rücktritt des Klägers aus seiner

Gewerbe-Ordnung. Unterschied zwischen Gehilfen und Werkmeister

Gewerbe-Ordnung.

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Stellung in Stettin veranlaßt hätte. Auch der Abzug wegen größerer Theuerung in London ist gerechtfertigt, da ein in London verdienter größerer Betrag nur einem verhältnißmäßig geringeren in Stettin verdienten Betrage gleich zu achten ist. Der letzte Angriff ist dagegen gerichtet, daß der Berufungsrichter den Einwand der vier- jährigen Verjährung aus § 2 Nr. 3 des preuß. Verjährungsgesetzes vom 31. März 1838 verworfen hat. Der Einwand ist aber mit Recht verworfen, da nicht auf Zahlung von Gehalt, sondern auf Entschädigung wegen Vertragsbruchs geklagt ist, auf welche die alle- girte gesetzliche Bestimmung weder nach dem Wortlaut noch nach der ratio anzuwenden ist, wenngleich der Betrag des entbehrten Ge- halts dem Betrag der geforderten Entschädigung zu Grunde ge- legt ist.

Nr. 25. Grwerde-Ordnung. Untrrschird zwischen Gehilfen und Werkmeister. 88 121 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. November 1885 in Sachen M., Klägers, wider L-, Beklagte. IV. 209/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgemiesen. Entscheidungsgründe: Das Berustlngsgericht geht in seinen Entscheidungsgründen davon aus, es sei unzweifelhaft, auch unter den Parteien unstreitig, daß der Kläger als Gewerbegehilfe der Beklagten im Sinne der G.O. vom 21. Juni 1869 und des zu derselben gegebenen Abänderungs- gesetzes vom 17. Juli 1878 angesehen werden müsse. In der gegen- wärtigen Instanz bestreitet der Kläger, daß er rechtlich nur als Ge- werbegehilfe zu betrachten sei und daß die Bestimmungen im § 123 des Ges. vom 17. Juli 1878 auf sein Vertragsverhältniß zur Be- klagten angewendet werden können. Nach dem vorliegenden Prozeß- stoff ist in den Vorinstanzen ein Streit in der gedachten Richtung in der Thal nicht erhoben. Die Frage aber, ob in der gegenwärtigen Instanz für einen solchen Streit noch Raum vorhanden ist, muß be- jaht werden. Denn der Streit darüber, ob auf das zwischen den Parteien durch den Vertrag vom 27. Oktober 1879 begründete Ver- hältniß der § 123 a. a. O. Anwendung finde, ist eine vom Revisions- gerichte zu entscheidende Rechtsfrage, welche dadurch, daß die Parteien

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in den Vorinstanzen über die Frage nicht gestritten haben, noch nicht erledigt ist. Dem Berufungsgericht ist aber in der Beantwortung der Frage nach der Anwendbarkeit des § 123 beizutreten. Die Auf- fassung des Berufungsgerichts befindet sich in Uebereinftimmung mit der in mehreren Urtheilen des vormaligen R.O.H.G. (Entscheidungen Bd. 9 S. 306; Bd. 11 S. 387; Bd. 19 S. 382) niedergelegten, wohlbegründeten Rechtsansicht. Laut des zwischen den Parteien ge- schlossenen Vertrages hat sich der Kläger der Beklagten als Werk- führer für deren Knopffabrikgeschäft verdungen. Möchte auch auf diese Bezeichnung, welche nicht auf die selbständigere Stellung, wie sie ein Werkmeister zu haben pflegt, hinweist, wenig Gewicht zu legen sein, so ist doch aus der Bestimmung des Vertrages, nach welcher der Kläger, wenn er auch das Fabrikationsgeschäft zu leiten und zu beaufsichtigen hatte, doch den Anordnungen des Ehemannes der Beklagten, welchen die letztere zum Prokuristen bestellt hatte, Folge zu leisten verpflichtet war, der Schluß zu ziehen, daß er kein selbständiger Leiter des Fabrikationsbetriebes, sondern nur ein Gehilfe war. Auch bezog sich seine Thätigkeit auf die Fabrikation, nicht auf einen neben der Fabrikation hergehenden Handelsbetrieb. Damit wird er zum Gewerbegehilsen im Sinne der G.O. Daß zu der ihm vertragsmäßig zugesicherten Vergütung ein Anspruch auf 5 Prozent des am Schluffe jedes Geschäftsjahres zu ermittelnden Geschäftsrein- gewinnes gehörte, ändert in seiner Stellung nichts. Das seitens des Revisionsklägers in Bezug genomnrene Urtheil des ersten Civilsenats des Reichsgerichts vom 26. Mürz 1881 steht mit obiger Auffassung nicht im Widerspruch. Ist aber der § 123 a. a. O. aus die Rechts- stellung des Klägers gegenüber der Beklagten anzuwenden, so ergiebt sich aus den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Berufungsgerichtes, nach welchen der Kläger dem Ehemanne der Be- klagten grobe Beleidigungen zugefügt und sich wiederholt und beharrlich geweigert hat, den ihm nach seinem Arbeitsverhältnisse obliegenden Pflichten nachzukommen, die Besugniß der Beklagten auf Grund des § 123 Nr. 3 und Nr. 5 den Kläger vor Ablauf der vertragsmäßigen Zeit und ohne Aufkündigung zu entlasten.

Literatur

Wach, Dr. Adolf: Handbuch des deutsche Civilprozeßrechts

Literatur.

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20. Handbuch -es deutschen Civilprozeßrechts. 1. Band. Von vr. Adolf Wach. Leipzig. Verlag von Duncker und Humblot 1885. Als ich im 24. Jahrgang dieser Beiträge S. 598 Wachs „Vor- träge über die Reichs-Civilprozeßordnung" besprach, gab ich der Hoffnung Ausdruck, „daß der für eine solche Aufgabe unter den ersten berufene Verfasser demnächst mit einer eingehenden systematischen Bearbeitung des Civilprozeßrechts bervortreten werde." Diese Erwartung wird erfreulicher Weise durch das Buch, dessen erster Theil vorliegt, erfüllt. Dasselbe er- scheint als Abtheilung des großen Bindingschen systematischen Handbuchs der deutschen Rechtswissenschaft, in dessen Prospekt diese Abtheilung aus zwei Bände von ungefähr 40 Bogen veranschlagt ist. Was nach dem jetzt erschienenen ersten, etwas stärkeren Bande von dem zu bearbeitenden Stoff zurücksteht, wird sich aus keinen Fall in einen zweiten Band zusammendrängen lassen; offenbar ist das Werk vielmehr gegenwärtig auf drei Bände berechnet. Daß die Verlagsbuchhandlung den aus zwei Bände hinweisenden Prospekt bei Ausgabe des Werks unverändert und ohne Zusatz abdruckt, muß gemißbilligt werden. In dem vorliegenden Abschnitt des Werks wird zunächst in der Ein- leitung der Begriff des Civilprozesses bestimmt und gegenüber verwandten Rechtsbildungen abgegrenzt; dann findet die geschichtliche Entwickelung des Civilprozesses sowie die Entstehung des Reichsprozeßrechts eine übersichtliche Darstellung, an welche sich ein Blick auf die Literatur anschließt. In zwei Büchern wird sodann von dem Prozeßgesetz und von den Prozeß- subjekten gehandelt. Im Fortgang des Buchs soll sich die Theorie der prozessualen Handlungen und Rechtsverhältnisse und die Darstellung des Verfahrens — des ordentlichen und der besonder» Prozeßarten — an- schließen. — Derjenige Abschnitt der Einleitung, welcher den Civilprozeß gegenüber verwandten Rechtsbildungen abgrenzt, behandelt als solche die freiwillige Gerichtsbarkeit, das Schiedsverfahren und die Administrativsache. — In dem ersten, dem Prozeßgesetz gewidmeten Buche wird das Wesen des Prozeßgesetzes sowie das Verhältniß des vom Prozeß handelnden Reichs- rechts zum Landesrecht erörtert, die zeitliche und örtliche Herrschaft der Prozeßgesetze wird besprochen, und es wird eingehend von der Auslegung der Gesetze überhaupt, insbesondere der Civilprozeßordnung gehandelt. — Prozeßsubjekte (zweites Buch des Werks) sind das Gericht und die Parteien. In ersterer Beziehung wird nach einer kurzen Erörterung des Wesens der Civilgerichtsbarkeit und Gerichtsgewalt zwischen der inneren und äußeren Organisation der Gerichte unterschieden. Bei der inneren Organisation kommen in Betracht die Vertheilung der Aufgaben der gerichtlichen Thätig- keit an verschiedene Amtsstellungen, der behördliche Karakter der staat- lichen Einrichtungen für die Rechtspflege, endlich die individuellen Erforder- nisse für die einzelnen an der gerichtlichen Rechtspflege betheiligten Personen,

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Richter, Gerichtsschreiber, Gerichtsvollzieher. Die äußere Organisation giebt für die verschiedenen Behörden der Gerichtsbarkeit die Ordnung der Zuständigkeit. Der Lehre von den Prozeßparteien sind drei Kapitel gewidmet, welche von der Partei selbst, von ihrem Stellvertreter und Beistand und vom Nebenintervenienten handeln. Im ersten dieser Kapitel wird insbesondere die Partei- und Prozeßsähigkeit erörtert; im zweiten findet neben der Stellvertretung des gesetzlichen Vertreters und des Bevoll- mächtigten auch der Fall des unberechtigten, vollmachtlosen Vertreters Besprechung, hier wird auch die Bedeutung und der gesetzliche Umfang des sog. Anwaltzwangs abgehandelt. In der Lehre von dem Nebeninter- venienten als Parteigehülfen und Streitgenossen findet auch die Streit- verkündung ihre Stelle. Die Einfachheit und Klarheit der systematischen Anordnung leuchtet ein. In dem Plan des Bindingschen Handbuchs ist neben den Handbüchern des Prozeßrechts die Darstellung der Verfassung der Civil- und Straf- gerichte als besondere Aufgabe hingestellt. Nothwendig greift aber das System des Prozeßrechts in dieses Gebiet hinüber; so das vorliegende in der Einleitung und im ersten Buch. Während in dem letzteren das Wesen der Civilgerichtsbarkeit erörtert, und in der ersteren der objektive Bereich der streitigen Civilgerichtsbarkeit abgegrenzt wird, ist der Ver- fasser auf die subjektiven Grenzen derselben, die Lehre von den der inländischen Gerichtsbarkeit unterworfenen und von derselben ausgenommenen Personen, und von der Unwirksamkeit der die Grenzen der Gerichtsbarkeit überschreitenden gerichtlichen Handlungen nicht eingegangen. Es ist anzu- nehmen , daß diese Erörterung dein Handbuch des Gerichtsverfassungs- rechts hat Vorbehalten bleiben sollen. Ueber die Aufgabe einer systematischen Bearbeitung des Prozeßrechts spricht sich Wach in seinen die bisherige Kommentarliteratur besprechenden und in ihrer Bedeutung für Vermittelung einer genauen Detailkenntniß des Gesetzes und für Darbietung des Auslegungsmaterials anerkennenden Bemerkungen dahin aus, daß er der Kommentarform nachsagt: „sie führt nicht zur Beherrschung des Ganzen, zur Entwickelung der Grundgedanken, des inneren Zusammenhangs der Theile, zur befriedigenden Gruppirung der Begriffe." In der That giebt die Betrachtung der einzelnen Lehre in ihrem Verhältniß zum Ganzen und in ihrem Zusammenhang mit anderen Lehren der systematischen Behandlung ihr eigenthümliches Gepräge. Wer Wachs Buch in die Hand nimmt, wird sich schnell davon überzeugen, daß eine solche systematische Erörterung trotz aller vorangegangenen einfichts- vollen Bearbeitungen des Gesetzes ein Bedürfniß ist, er wird aus dem Buche zahlreiche neue Gesichtspunkte und mannigfache Aufklärung ge- winnen. In welcher Weise auch das Gebiet der von den Kommentaren naturgemäß vornehmlich gepflegten Exegese durch allgemeine systematische Erörterungen befruchtet werden kann, zeigen die hervorragenden Ausführungen deö Verfassers über Auslegung der Gesetze, insbesondere der Civilprozeß- ordnung.

Wach, Handbuch des deutschen Civilprozetzrechts. 459 Daß die Machschen Ausführungen überall von unbedingter Herrschaft über den zu behandelnden Stoff Zeugniß geben, überall klar und mit Schärfe gedacht sind, darum doch nirgend aus dem Auge verlieren, daß auch die theoretische Ausgestaltung des Prozeßrechts stets die praktischen Ziele des Prozesses festhalten muß, braucht kaum hervorgehoben zu werden. Gegen- über der Klärung, die sich aus der Gesammtdarstellung ergiebt, tritt ganz in den Hintergrund, wieweit man in der Lage ist, dem Verfasser in den Einzelheiten seiner Darstellung zuzustimmen. Wo wäre das juristische Buch zu finden, dem ein anderer selbständig denkender Jurist bei allen Einzelheiten seine Zustimmung ertheilen könnte? Eine eingehende Würdigung des Buchs müßte die Ergebnisse des Verfassers bei den einzelnen Kapiteln und Paragraphen zusammenstellen, ihr Verhältnis zur sonstigen Prozeßliteratur darlegen, die Richtigkeit der Haupt- ergebnisse nachprüfen. Zu einer solchen Arbeit, die ein Buch über ein Buch werden müßte, fehlt mir die Muße, ich muß mich also auf eine Reihe einzelner Punkte beschränken. Daß ich dabei solche Punkte herausgreife, in denen ich Wach nicht zustimmen kann, hat darin seinen Grund, daß für die vielen Erörterungen, in denen nach meiner Ansicht volle Zustimmung zu erklären wäre, gerade nur das Studium des Buchs selbst empfohlen werden kann, ohne daß ich mir einbilde, erheblich fördernde Nachträge liefern zu können. Auch bei Aufzählung von Differenzpunkten kann ich natürlich nicht auf Vollständigkeit abzielen. Danach greife ich zunächst eine Frage heraus, die mit der obigen Bemerkung, daß Wach die subjektiven Grenzen der Gerichtsbarkeit nicht er- örtert hat, im Zusammenhang steht, weil eine solche Erörterung nach meiner Ansicht hier zu einem abweichenden Ergebniß hätte führen müssen. Wach bezeichnet S. 351 die nach Landesgesetz oder nach den Hausver- fassungen der landesherrlichen Familien bestehenden Gerichte für die landes- herrlichen Familien und die Familie Hohenzollern als landesgesetzlich zugelassene besondere Gerichte, deren Verhältniß zu den ordentlichen Ge- richten er auf S. 361 mit Recht dahin angiebt, daß sie außerhalb ihrer Zuständigkeitsgrenze keine Gerichtsbarkeit haben, während das ordentliche Gericht bei einem Uebergriff in die Zuständigkeit der besonderen Gerichte zwar einen 6X6688»8 jurisdictionis begehe, aber nicht bloß subpraetextu jurisdictionis handle. Die Folge aus der Richtigkeit jener ersterwähnten Bezeichnung würde also sein, daß jedes ordentliche deutsche Gericht trotz einer landes- oder hausgesetzlichen Bestimmung, daß die Glieder der landesherrlichen Familie in personenrechtlichen Streitigkeiten nur vor dem Landesherrn, in vermögensrechtlichen Streitigkeiten nur vor einem besonders bestellten Gericht Recht zu nehmen haben, in solchen Sachen ein rechts- kraftfähiges Urtheil fällen könnte. Ja wenn man den Wach'schen Stand- Punkt bezüglich der stillschweigenden Prorogation annimmt, würde man vielleicht sogar zu einer Vertheidigungspsticht der landesherrlichen Familie vor allen ordentlichen Gerichten des Reichs gelange» müssen, und es würde, wenn man den Strafprozeß heranzieht, die Möglichkeit eines StrafurtheilS gegen die Landesherren und deren Angehörige außerhalb der landesgesetzlich

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bestimmten Grenzen gegeben sein. Der Inhalt der Einfübrungsgesetze (E.G. z. G.V.G. § 5, E.G. z. C.P.O. § 5. E.G. z. Str.Pr.O. § 4) geht aber nicht einfach dahin, aus die Möglichkeit der Begründung einer besonderen Zuständigkeit zu verweisen, einen privilegirten Gerichtsstand innerhalb des Bereichs der Reichsprozeßgesetze zu begründen, sondern es wird reichsgesetzlich anerkannt, daß die Bestimmungen der Landes- oder Hausgesetze die Anwendbarkeit der Reichsprozeßgesetze ganz oder zum Theil ausschließen können. Soweit das der Fall, haben also die ordentlichen Gerichte im Reich keine Gerichtsbarkeit über die in Rede stehenden Personen, jeder Akt eines solchen Gerichts bezüglich derselben ist ebenso nichtig, wie die in die Formen eines gerichtlichen Akts gekleidete Handlung einer Privat- person. Bereits früher (Beiträge Bd. 29 S. 20) habe ich hieraus die Pflicht der Gerichtsvorsitzenden hergeleitet, einer an solche Personen gerichteten Ladung den Termin zu versagen. Es folgt aber daraus auch, wie mir scheint, mit Evidenz der bei Wach S. 413 in anderer Weise begründete Satz, daß die Bestimmung eines Landes- oder Hausgesetzes über den Ausschluß der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nicht nur für das einzelne Land, sondern für das ganze Reich mit der Wirkung bekleidet ist, nicht bloß die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, sondern deren Jurisdiktionsbefugniß auszuschließen. Dieselbe Erwägung, daß die landesherrlichen Familien außerhalb des Rechts der Civilprozeßordnung stehen, soweit landesgesetzlich bezüglich derselben eine abweichende Regelung stattgefunden hat, führt dahin, daß die Möglichkeit der Vertretung ihrer Mitglieder im Prozeß durch gesetzlich damit betraute Organe nicht dazu benutzt werden kann (vgl. S. 590), eine gesetzlich nothwendige Vertretung verpflichtungsfähiger Personen als mit der Civilprozeßordnung vereinbar darzulegen. Da die erörterte Frage das öffentliche Recht berührt, so mag hier sogleich angeschlossen werden, daß Wach (S. 221) meines Bedünkens in unzutreffender Weise dem Pergeltungsrechte, der Retorsion, die Bestimmungen der §§ 102, 106, 661 Ziff. 6 der C.P.O. begrifflich unterordnet. Die Reichsgesetzgebung hat bisher ein Recht der Vergeltung, d. h. der An- wendung des ausländischen, Deutsche ungünstig behandelnden Rechts für den Fall, daß sich der Ausländer im Jnlande in entsprechender Lage befindet, nur in der Weise anerkannt, daß die Retorsion vom Bundesrath oder vom Reichskanzler und dem Bundesrath anzuordnen ist. Reichs- gewerbeordnung § 64, Reichskonkursordnung § 4. Die in den zitirten Bestimmungen der C.P.O. und ähnlich im Strafgesetzbuch §§ 102, 103 gegebenen Vorschriften, nach welchen die Anwendung inländischer Rechts- normen auf Ausländer oder auf ausländische Akte davon abhängig gemacht wird, daß die Gegenseitigkeit verbürgt sei, sind eine von der Retorsion völlig abweichende, neue und unglückliche, weil den Richter mit geradezu unlösbaren Aufgaben belastende Erfindung der modernen Gesetzgebung. Die eingehenden und sorgfältigen Untersuchungen Wachs zu § 661 Z. 6 der C.P.O. S. 223—248 können hierzu den Beleg geben. Zu der Erörterung darüber, in welchen Staaten die Gegenseitigkeit der Voll- streckung civilgerichtlicher Urtheile verbürgt erscheint, mag bei dieser Gelegen-

Wach, Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts. 461 heit hervorgehoben werden, daß, wenn Brasilien eine Nachprüfung deS Inhalts eines ausländischen Urtheils, vom Standpunkt seines öffentlichen Rechts und der „öffentlichen Moral" aus, durch den brasilianischen Richter verlangt, die Gegenseitigkeit im Sinne des § 661 nicht als verbürgt angenommen werden kann, und daß bezüglich der Ostseeprovinzen (S. 245) Wachs Annahme, daß der tz 661 den russischen Behörden den Beweis „vollständiger faktischer Reziprozität" liefere, von der russischen Regierung nicht getheilt, daß insbesondere von derselben nicht anerkannt wird, daß die deutschen Gerichte bei den in den Ostseeprovinzen ergehenden Urtheilen in „vollem" Umfang die Vollstreckbarkeit anzunehmen haben. Danach werden in den Ostseeprovinzen deutsche Nrtheile nicht vollstreckt. Wie nun Wach selbst auf S. 269 aussührt, hängt die Annahme, daß die Gegenseitigkeit verbürgt sei, nicht von der diesseitigen Auffassung dessen ab, was die aus« ländischen Gerichte annehmen sollten, sondern davon, was sie thatsächlich annehmen, und danach wird die amtliche Mittheilung des preußischen Justizministeriums, daß in den Ostseeprovinzen die Gegenseitigkeit nicht verbürgt sei, von der Praxis beachtet werden müssen. In der Lehre von den Parteien führt Wach S. 520 aus, daß die Civilprozeßordnung neben der allen Rechtssubjekten zukommenden materiellen Parteifähigkeit eine davon verschiedene formelle Parteifähigkeit kenne, indem sie die Möglichkeit des Auftretens einer Personenmehrheit als Kläger oder Verklagter in dem Sinne zulasse, daß die einzelnen, jene Mehrbeit bil- denden Personen durch den Kollektivnamen bezeichnet und in Wahrheit zur Partei werden. Auch ich habe bereits in einem im vorigen Jahre in der Berliner juristischen Gesellschaft gehaltenen, in deren Verhandlungen abge- druckten und in dem jetzt erscheinenden 32. Bande derGoldschmidt'schen Zeitschrift der vollen Oeffentlichkeit übergebenen Vortrag übereinstimmend ausgeführt, daß die Civilprozeßordnung es dem materiellen Recht überläßt, zu bestimmen, unter welchen Umständen eine Personenmehrheit klagen und verklagt werden kann, und daß danach das materielle Recht vom Reichs- gesetz nicht gehindert ist, zu bestimmen, eine Personenmehrheit könne als Partei auftreten, ohne den Rechtskarakter einer juristischen Person erlangt zu haben. In dem allegirten Vortrag habe ich aber versucht, des Ferneren nachzuweisen, daß dies bei der offenen Handelsgesellschaft nicht geschehen ist, daß dieselbe vielmehr, wenn man die Bezeichnung „juristische Person" richtig versieht, als solche aufgefaßt werden muß. Wach steht auf dem entgegengesetzten Standpunkt. Er gebraucht deshalb die offene Handels- gesellschaft zur Erläuterung seiner Lehre von der formellen Parteifähigkeit. Hierbei macht er bei einem Theil der auch von mir in jenem Vortrag er- örterten Fragen, wie anerkannt werden muß, vollen Ernst damit, gegenüber der völlig haltlosen Praxis die Konsequenzen seines Standpunkts für den Prozeß zu ziehen.*) Die Ergebnisse, welche er gewinnt, sind bei dem dia-

*) Eine weitere Entwickelung des Wach'schen Standpunktes bezüglich des Eidesbeweises in den Prozessen der offenen Handelsgesellschaft ist inzwischen in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Band 9 S. 433 erschienen, auch im Separatabdruck ausgegeben werden. Auch hier wird vorausgesetzt, daß die offene Handelsgesellschaft nicht juristische Person sei.

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melral entgegengesetzten Ausgangspunkt nothwendig fast überall das Gegen- theil der von mir gewonnenen; aber die Frage selbst, ob die offene Handels- gesellschaft wirklich eine juristische Person sei, wird nicht erörtert, vielmehr als im verneinenden Sinn entschieden vorausgesetzt. Die Verschiedenheit der Ergebnisse wird, wie ich hoffe, zu anderweitiger gründlicher Erwägung gerade dieser Grundfrage Anlaß geben. Auf alle von seinem Standpunkt aus zu beantwortenden Fragen ist aber auch Wach nicht eingegangen. Die Annahme, daß der Prozeß einer offenen Handelsgesellschaft diejenigen Personen, welche zur Zeit der Klageerhebung Gesellschafter derselben waren, in dem Sinne zur Partei macht, daß sie trotz nachmaligen Ausscheidens aus der Gesellschaft diese Parteistellung behalten, und daß das Eintreten neuer Gesellschafter in jene Gesellschaft ckuruirte proev88u auf den Prozeß und die Vollstreckbarkeit des Urtheils dahin einwirkt, daß diese neuen Ge- sellschafter Partei werden oder nachträglich als Partei zu fingiren sind, können vom Standpunkte des Prozeßrechts aus schon darum nicht befrie- digen, weil dieses Eintreten ohne einen äußerlich erkennbaren prozessua- lischen Akt ipso jure staltsinden soll. Daß der neue Gesellschafter die Haftung füe die Schulden der Gesellschaft übernimmt, kann ihn nicht zur Prozeßpartei machen. Ganz unerörtert bleibt die Frage, wie das vor dem Eintritt des Gesellschafters ergangene Judikat Rechtskraft gegen den neuen Gesellschafter gewinnen soll. Wird er nachträglich Partei des beendigten Prozesses? Ebenso wenig ist die Frage erörtert, wie ein Ausscheiden aus der Gesellschaft, das nur einen einzigen Inhaber der früheren Gesellschafts- firma übrig läßt, auf den Prozeß und auf die Vollstreckbarkeit des gegen die Gesellschaftsfirma ergangenen Urtheils einwirkt. — Indern ich für meinen Theil die offene Handelsgesellschaft nach materiellem Handelsrecht den juristischen Personen zurechne und mich frage, ob das materielle Recht auf irgend einem Gebiet einen Anlaß gehabt hat oder haben wird, fest- zustellen, daß eine Personengemeinschaft als solche klagen und verklagt werden könne, wenn nicht gleichzeitig festgestellt wird, daß diese Gemeinschaft auch Subjekt eines besonderen, von dem Vermögen der einzelnen Mitglieder ver- schiedenen Aktivvermögens und Subjekt von Verbindlichkeiten sein könne, für welche allein jenes auf Grund von Verbindlichkeiten der einzelnen Mit- glieder nicht angreifbare Vermögen zum Gegenstand der Zwangsvollstreckung gemacht werden kann, daß also — wie ich meine — die Gesellschaft als solche Rechtssubjekt, fingirte, juristische Person sein solle, — so glaube ich zu einer Verneinung und damit auch zur Verneinung des praktischen Werths der „formellen" Parteifähigkeit gelangen zu müssen. Wach freilich erwähnt noch einen anderen Fall derselben, er glaubt für die Stellung des Konkursverwalters in Prozessen über Aktivansprüche (denen Verfügungen des Gemeinschuldners gegenübersteheu, die bezüglich der Konkursgläubiger nichtig sind) und bei Anfechtungsstreitigkeiten in dem formell parteifähigen Personenverein der Gläubigerschaft das alle Schwierig- keit lösende Wort gefunden zu haben (S. 566 Anm. 26, S. 589). Da- nach wäre also in solchen Fällen Partei ein objektiv zwar begrenzter, sub- jektiv ungewisser Kreis von Personen, alle wirklichen Konkursgläubiger,

Wach, Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts. 463 d. h. nicht bloß diejenigen, welche als solche liquidirt haben, sondern alle, die liquidiren können, und von denen, die liquidirt haben, diejenigen nicht, deren Anspruch unbegründet ist; diesen Parteien — den Vertretenen und nicht dem Vertreter — müßten dann jedenfalls auch im Falle des Unter- liegens des Konkursverwalters die Kosten des Rechtsstreits aufgelegt werden, sie müßten, soweit das Verhalten ihres Vertreters geeignet ist, Entschä- digungsansprüche zu begründen, dafür haftbar sein; wenn der Konkurs auf- gehoben wird und die Verlretungsbefugniß des Konkursverwalters also aufhört, wären die anhängigen Prozesse gegen sie, — die zum Theil un- bekannten Personen — ohne jene Vertretung fortzusetzen ... ich glaube, daß alles das folgerichtig wäre, daß aber Wach selbst diese Folgerungen nicht ziehen wird. Es mag gestattet sein, bei dieser Gelegenheit einzuschalten, daß ich auch nach anderen Richtungen der Stellungsnahme Wachs zu konkurs- rechtlichen Fragen nicht zustimmen kann. Wenn derselbe S. 52 die prozessualische Natur des Zwangsvergleichs leugnet und denselben für ein gerichtlich bestätigtes Rechtsgeschäft erklärt, so frage ich, ob der gerichtlich bestätigte Zwangsvergleich einer Handelsgesellschaft, bei dessen Bestätigung das Gericht von einem der persönlich haftenden Gesellschafter zu Unrecht angenommen hat, daß er, wie K.O. § 200 fordert, den Antrag mitgestellt habe, nicht in Rechtskraft übergeht, — ob ein Jrrthum des bestätigenden Gerichts über das Vorhandensein einer ausreichenden zustimmenden Mehr- heit der Gläubiger zur Folge hat, daß nach Rechtskraft des Bestätigungs- urtheils eine Nachprüfung jener Frage dahin führen kann, den Abschluß des „Rechtsgeschäfts" zu verneinen. Ist das nicht der Fall, so ist damit, wie mir scheint, die Rechtsgeschäftsnatur des Zwangsvergleichs geleugnet und seine Natur als Prozeß anerkannt. Ebenso scheint mir, daß die Frage, ob die Anfechtungsklagen die Natur von Deliktsansprüchen haben, nicht damit zu erledigen ist, daß man bei ihnen einen wirklichen oder präsumirten Dolus als Voraussetzung anerkennt (S. 470, 471), sondern daß zu fragen ist, ob die Grundlage des Anspruchs ein Eingriff in die bereits bestehende, vom Gesetz geschützte Rechtsstellung der Gläubiger, und ob als Inhalt des Anspruchs Ausgleichung dieses Eingriffs, Entschädigung des Verletzten an- gesehen werden muß. Hierbei würde dann erörtert werden muffen, ob eine bejahende Antwort aufrecht erhalten werden kann, da doch ein mögliches Ergebniß des Anfechtunzsansprucks das ist, daß aus dem „Zurückgewährten" keiner der zur Zeit des Delikts vorhandenen Gläubiger irgend etwas erhält, während jemand, der erst später Gläubiger geworden ist und von dem man also annehmen müßte, daß er durch das Privatdelikt beschädigt werden konnte, als er noch gar kein Recht hatte, aus dem Ergebniß der Anfechtungsklage Befriedigung erhält. Die maßgebende Norm für die Prozeßfähigkeit der Civilprozeßordnung findet die gemeine Meinung ausschließlich in § 51 der C.P.O.; auch Wach hat sich dieser Meinung angeschloffen, obgleich er S. 537 aus- spricht, daß die Worte „Eine Person ist insoweit prozeßfähig, als sie sich durch Verträge verpflichten kann" den beabsichtigten Inhalt nicht decken und, wenn man es mit ihnen genau nimmt, keine Bestimmung für

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diejenigen Rechtsverhältnisse enthalten, für welche Vertragsfähigkeit nicht in Frage kommt. Die gemeine Lehre geht bekanntlich dahin, daß, wer der Regel nach fähig ist, sich durch Verträge zu verpflichten, auch fähig sei, im Prozesse zu handeln; soweit man aber ausnahmsweise nicht vertrags- fähig oder soweit man nur ausnahmsweise vertragsfähig sei, werde die Prozeßfähigkeit für die betreffenden Sachen ausgeschlossen oder ausnahmsweise begründet. Auch ich habe ursprünglich diese Auffassung getheilt, aber ich habe bereits in meiner Ausgabe des Forster'schen Privatrechts Band I § 73 Anm. 20 eine abweichende Ansicht aufgestellt, die freilich bisher fast unbeachtet geblieben ist. Nach ineiner Ueberzeugung enthält die Regel für die Prozeßfähigkeit § 50, der deshalb einfach aut das materielle Recht, also auf die Vorschriften darüber verweist, ob jemand selbständig handeln kann oder eines Vertreters bedarf; der Schluß des § 50 macht dann für die folgenden abweichenden Ausnahmevorschriften als solche, nicht für die erst jetzt aufzustellende Regel Raum, und lediglich eine solche Ausnahme- vorschrift ist § 5l. Derselbe enthält aber eine Ausnahme nur nach der positiven Seite: trotz mangelnder allgemeiner Handlungsfähigkeit soll je- mand, soweit er sich ausnahmsweise vertragsmäßig verpflichten kann, auch prozeßfähig fein, d. h. in Prozessen, welche Angelegenheiten zum Gegen- stand haben, bei denen er sich durch Verträge verpflichten könnte.*) Bereits a. a. O. habe ich darauf aufmerksam gemacht, daß vom Standpunkt der herrschenden Lehre aus § 50 ganz müßig und inhaltlos ist. Die Materie könnte, wenn die herrschende Ansicht richtig ist, unter Weglassung des § 50 unmittelbar mit § 51 beginnen, — denn daß das bürgerliche Recht die Regel darüber enthält, ob sich jemand vertragsmäßig verpflichten kann, das brauchte doch § 50 nicht anzudeuten. Daß man ferner in den Worten des §51 selbst das gar nicht finden kann, was man hinein deutet, wird, wie oben erwähnt, von Wach anerkannt, während die hier vertretene An- sicht genau zu den Worten des Gesetzes stimmt. Die sachliche Differenz aber ist nur die, ob die Vorschriften des materiellen Rechts, nach welchen eine an und für sich verpflichtungsfähige Person gewisse Verträge nur im Beistand oder unter Zustimmung einer anderen Person schließen kann, sie für die entsprechenden Rechtsangelegenheiten prozeßunfähig machen: was die herrschende Lehre annimmt, ich aber verneine. Das treffendste Beispiel des Falles ist die Vorschrift des preußischen Rechts, daß gewisse Personen des Soldatenstandes bis zum Hauptmann aufwärts Darlehns- und Bürg- schaftsverträge nur mit Zustimmung ihrer dienstlichen Vorgesetzten rechts- verbindlich schließen können. Die herrschende Ansicht fordert, daß in solchen Fällen dem verklagten preußischen Lieutenant ein Pfleger bestellt werde, der

*) Die Vorschrift über Verwaltung der Konkursmasse und Vertretung des Gemeinschuldners bei dieser Verwaltung hat ihren besonderen reichsgesetzlichen Ausdruck in der Konkursordnung gefunden; ebenso die beschränkte Prozeß- fähigkeit der ehemaligen Genossenschafter und die Nothwendigkeit ihrer Ver- tretung, — wenn es sich hier nicht in Wahrheit um eine fortwirkende Vertretung der Genossenschaft handelt, — im Falle der gegen sie gerichteten Anfechtung des Vertheilungsplans beim Ausgleichsverfahren im Genossenschaftsgesetz vom 4. Zuli 1868 § 56.

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ihn im Prozeß zu vertreten habe. Aber das bürgerliche Recht kennt einen solchen Fall der Pflegschaft nicht, und nach § 50 soll doch das bürgerliche Recht bestimmen, ob eine gesetzliche Vertretung statt zu finden habe. Ein bestellter Pfleger, wenn seine Bestellung möglich wäre, würde den Lieutenant durch seine vertragsmäßige Erklärung ohne die Zustimmung des militärischen Vorgesetzten nicht als Darlehnsschuldner oder Bürge ver- pflichten können, — wie soll er nun dazu kommen, ihn im Pro- zesse zu vertreten. Und weiter: für den 20 jährigen Lieutenant, der einen Vormund hat, kann dieser Vormund wieder jene Obligationen nicht be- gründen, wenn nicht der militärische Vorgesetzte daneben noch zustimmt: soll nun derselbe Vormund den Lieutenant, weil er nun einmal ein gesetz- licher Vertreter ist, freilich ohne ihn auf diesem Gebiet verpflichten zu können, im Prozesse zu vertreten haben? Materiell besieht dieselbe Art der Vertragsunfähigkeit ganz allgemein für den Vormund, der ein Geschäft ab- schließen will, zu welchem er der Zustimmung des Gegenvormunds oder des Vormundschaftsgerichts bedarf, für den gesetzlichen Vertreter einer Korporation, welche einen Vertrag über Veräußerung oder Erwerbung eines Grundstücks wirksam nur mit staatlicher Genehmigung abschließen kann. Hätte man nun anzunehmen, daß der § 51 für die sonst verpflichtungs- fähige Partei nicht bloß eine Erweiterung, sondern auch eine Begrenzung der Prozeßfähigkeit aufstellen will, so müßte man weiter folgern, daß in den letzten beiden Fällen der regelmäßige gesetzliche Vertreter zur Vertretung im Prozesse ebensowenig befugt sein könne, daß also statt desselben ein anderer bestellt werden müßte, der freilich wieder ebensowenig wie der frühere vertragsmäßig den zu Vertretenden verpflichten könnte, wohl aber durch seine Prozeßführung. Die herrschende Lehre ist, wie mir scheint, innerlich völlig haltlos und ohne alle Folgerichtigkeit. Dieselbe findet ihre wesentliche Stütze nur in den sogenannten Materialien der C.P.O., wo der bedenkliche Satz ,^uäieio eoutrullitur" angezogen wird, und wo der Beispielsfall des emanzipirten Minderjährigen des französischen Rechts, der nicht: vertreten durch einen Anderen, sondern lediglich im Beistand eines Andern gewisse Verpflichtungen übernehmen kann, irre führt. Aber Wach wenigstens hat sich von einem Kultus der Materialien sonst fern gehalten, und so gebe ich die Hoffnung nicht auf, ihn einer erneuten Er- wägung der Frage zugänglich zu finden. Ob ich dieselbe Hoffnung auch bezüglich des Satzes hegen darf, daß Verzichte, Vergleiche und Anerkenntnisse Prozeßhandlungen sind, welche von der Partei oder von deren gesetzlichen Vertretern im Prozeß mit bindender Kraft vorgenommen werden können, obgleich dieselben Personen außerhalb eines Prozesses hierzu nicht im Stande sind? Wach hält diese Akte für Prozeßhandlungen, weil sie prozessualisch relevant feien, im Prozeß Rechte geben (S. 536, 577). Ich glaube auch Wach gegenüber dies leugnen zu müssen. Das Anerkenntniß und der Verzicht wirken gerade nach den von Wach angezogenen §§ 277, 278 nicht unmittelbar auf den Gang des Prozesses, also nicht prozessualisch. Trotz der einen oder anderen Erklärung geht der Prozeß fort, es kommt darauf an, daß der Gegner einen auf jene Erklärung materiell sich gründenden Antrag stellt, und erst diesem Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. Zg

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Literatur.

Anträge gemäß wird die materielle Wirksamkeit der Erklärung für das Rechtsverhältniß urtheilsmäßig fixirt. Anerkenntnis und Verzicht sind also Rechtsgeschäfte, welche, weil sie das Rechtsverhältniß materiell beeinflussen, den Inhalt des Urtheils bestimmen, nicht den Gang des Prozesses. Sie haben keine prozessuale Wirkung; denn auch die übrigens von W. gar nicht angezogene Vorschrift des K 648 Z. I, daß die auf Grund eines Anerkenntnisses ergehenden Verurtheilungen für vorläufig vollstreckbar zu erklären sind, enthält keine prozessuale Folge des Anerkenntnisses, sonst könnte man auch die Urkunden und Wechsel, auf Grund deren der Urkunden- und Wechselprozeß zulässig ist und demnächst eine Verurtheilung erfolgt, für Prozeßhandlungen erklären. Ebensowenig hat der Vergleich unmittelbare pro- zessuale Wirkungen. Keine Bestimmung der Civilprozeßordnung deutet an, daß der Vergleich den Prozeß beende; prozeßbeendend kann die darin ent- haltene Zurücknahme der Klage wirken; im Uebrigen wird das materielle Rechtsverhältniß, nicht der Prozeß beeinflußt. Der vor dem Prozeßgericht geschlossene Vergleich wird vom Gesetz in derselben Weise behandelt, wie der vor irgend einem Amtsgericht des deutschen Reichs während des Pro- zesses geschlossene, welcher letztere dem Prozeßgericht doch unter Umständen erst noch bewiesen werden muß, und erst dann zur Abweisung des trotz des Vergleichs weiter verfolgten Anspruchs fühern kann. Auch Wach be- hauptet keine Einwirkung des Vergleichs auf den Gang des Prozesses, er entnimmt den Beweis, daß der während des Prozesses geschlossene Ver- gleich eine Prozeßhandlung sei, nur dem § 702 Z. I, — aber wäre jeder Vollstreckungstitel eine Prozeßhandlung, so müßte auch der zur Abwendung eines Prozesses vor dem Amtsgericht geschlossene Vergleich (Z. 2) und jeder notarielle Vertrag mit der Klausel der Unterwerfung unter sofortige Zwangsvollstreckung dahin gerechnet werden. Will man nicht den Begriff der Prozeßhandlung auf jedes materielle, während des Prozesses stattfin- dende Rechtsgeschäft der Parteien erstrecken, so sind auch Anerkenntnis Ver- zicht und Vergleich diesem Begriff fremd. Aber müßte man selbst ein- räumen, daß denselben eine gewisse unmittelbare Einwirkung auf den Prozeß zugeschrieben werden könne, so würde daraus immer noch nicht folgen, daß sie im Sinne des § 52 der C.P.O. Prozeßhandlungen seien, daß dieser sich auch auf solche Akte beziehe, die nicht bloß Prozeßhandlungen, sondern daneben auch materielle Rechtsgeschäfte und nur unter der Voraus- setzung ihrer Giltigkeit als solcher für den Prozeß von Bedeutung sind. Die ganze Entstehungsgeschichte des § 52 deutet nur auf reine Prozeßhand- lungen, welche nach den Vorschriften des älteren Rechts vielfach besondere Ermächtigungen zur Voraussetzung hatten, z. B. Erlaß von Eiden, A.G.O. I. 10 ß 285, Zurückschiebung von Eiden, ebenda I. 10 § 292. Hätte die C.P.O. die im Prozeß erklärten Anerkenntnisse solcher Personen, die für sich selbst oder als gesetzliche Vertreter die anerkannten Rechtsgeschäfte nicht wirksam abschließen können, für wirksam erklärt, so wäre den bedenklichsten Malversaiionen Thür und Thor geöffnet. Der Vormund, der wirksam nicht Schenkungen vornehmen, ohne Genehmigung des Vormundschastsgerichts keine Grundstücke veräußern, keine Darlehne kontrahiren, keine Bürgschaft übernehmen kann, würde aus den ungültigen

Wach, Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts. 467 Geschäften nur als Vertreter des Mündels verklagt zu werden brauchen, um ganz rechtmäßig den Mündel durch seine Vertretungshandlung zu ver- pflichten, obgleich das Gesetz die Verpflichtung des Mündels ausschließen wollte. Die Praxis des preußischen Ober-Tribunals vor der C.P.O. hat, wie mir scheint, mit bester innerer Berechtigung stets (vgl. Entsch. B. 11 S. 383, B. 35 S. 460) die Wirksamkeit solcher Anerkenntnisse ge- leugnet: — und nun soll man annehmen, daß die C.P.O. ganz ohne Sang und Klang, ohne jedes darüber verlorene Wort einen entgegen- gesetzten Standpunkt eingenommen hat. Man sage nicht, die Mög- lichkeit, daß der Vormund thatsächliche Geständnisse abgebe, gefährde den Mündel in gleicher Weise. Denn wenn er nur den wirklichen Geschäfts- schluß zugesteht, der unverbindlich war, wird der gegen den Mündel erhobene Anspruch eben wegen der Unverbindlichkeit abgewiesen werden, und wenn er falsche Thatsachen zugesteht, um den Mündel zu benachtheiligen, so ist er ein untreuer Vormund, während das Anerkenntniß, wie der Geschäftsschluß, dem das Gesetz die Wirkung versagt, ohne Untreue, in Unkenntniß von der gesetzlichen Vorschrift erfolgen kann. Jedes thatsächliche Zugeständniß und jede Versäumniß in der Vertheidigung wird in demselben Prozeß von dem an die Stelle des nachlässigen Vormunds getretenen neuen Vertreter beseitigt werden können; der unentgeltlich animo donandi öDtt dem Vormund erklärte Verzicht aus den Anspruch und das Anerkenntniß auf Grund eines unverbindlichen Vertrages muß dagegen das Vermögen des Mündels schädigen, ohne rückgängig gemacht werden zu können. Für die Prozeßführung und endliche Sachentscheidung ist nur wichtig, daß die prozeßfähige Partei oder deren gesetzlicher Vertreter sich über die That- sachen, die geltend gemacht werden, maßgebend erklären kann. Dann ist dafür gesorgt, daß der Prozeß durch Urtheil sein Ende findet. Daß der- jenige, der den Prozeß führt, zu dem Rechtsgeschäft des Anerkenntnisses, Verzichts, Vergleichs befähigt sein müsse, dafür besteht in keiner Weise ein Bedürsniß. Ganz kurz mögen zum Schluß noch einige weitere Bedenken eben nur angedeutet werden. Die Annahme einer sich gegen den Kläger richtenden Rechtskraft des Urtheils aus Leistung gegen Gegenleistung (S. 14, 374) halte ich für sehr bedenklich, der Berechnung des Streitgegenstands für den Fall einer in der Klage abgerechneten Gegenforderung auf den Betrag vor Abrechnung der Gegenforderung (S. 374) kann ich nicht zustimmen; auch glaube ich nicht, daß man die allerdings als privatrechtliche Persönlichkeit anzusehenden Universitäten in irgend einem deutschen Staat als „Behörden" bezeichnen kann (S. 406); endlich ist mir zweifelhaft, wieweit auf die Streitverkündung der deutschen Wechselordnung die Bestimmungen der C.P.O., insbesondere § 71 Abs. 3 ,§ 65 Anwendung zu finden Haben, oder ob dieselbe nur gerade mit der Wirkung der Unterbrechung der Verjährung ausgeftattet ist; es ist mir deshalb nicht unbedenklich, ob Wach's Dar- stellung der Lehre von der Streitverkündung S. 653 auf alle Fälle der- selben Anwendung findet. Einer näheren Erörterung dieser Punkte und anderer Zweifel glaube ich mich, nachdem diese Anzeige schon über Gebühr lang geworden ist, enthalten zu sollen. Eccius.

Canstein, Dr. R. Freiherr v.: Das Civilprozeßrecht

Esser II., Robert: Das Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884

Völderndorff, Dr. Otto Freiherr v.: Das Reichsgesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 18. Juli 1884

468

Literatur.

21. Dp. N. Freiherr v. Canstein. Das Eivilprozeßrecht. Berlin. 1885. Hey- mann's Verlag. Das vorliegende in zwei Hälften erschienene Werk bildet einen Theil der Kompendien des österreichischen Civilrechts; es ist eine systematische Darstellung des österreichischen Civilprozesses. Von dem größeren Lehrbuche des Herrn Vers, unterscheidet es sich dadurch, daß dieses vorzugsweise der Wissenschaft, das Kompendium aber der Praxis dienen soll. Deshalb sind in den Anmerkungen die Entscheidungen des obersten Gerichtshofes beigefügt. Bei dem hohen Ansehen, welches der Herr Vers, insbesondere auch im Gebiete des deutschen Civilprozesses genießt, bedarf das vortreffliche Werk keiner besonderen Empfehlung. I)r. Dreyer.

22. Uobert Ester II. Das Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884. Dritte vermehrte Auflage. Verlag von Jul. Springer. Berlin. 1885. Der vorliegende Kommentar, für dessen Werth schon die Thatsache spricht, daß in kurzer Frist eine dritte Auslage nöthig wurde, unterscheidet sich wesentlich von denjenigen Kommentaren, welche gewöhnlich sofort nach der Verkündung eines neuen Gesetzes zu erscheinen pflegen. Er ist nämlich nicht ein Auszug aus den Motiven und sonstigen Vorarbeiten zu den ein- zelnen Artikeln des Gesetzes, sondern man erkennt überall, daß der Herr Vers, die so schwierige Materie vollständig beherrscht und mit dem Aktien- wesen nach allen Richtungen vollkommen vertraut ist. In dieser dritten Auflage sind auch die bereits erschienenen anderen Kommentare z. B. von Ring berücksichtigt und wird gegen abweichende Ansichten mit Erfolg Stellung genommen. So ist z. B. betreffs des Begriffs der einfachen Stimmenmehrheit (Art. 209 a. Anm. 3) dem Herrn Vers, gegen Ring beizupstichten. I)r. Dreyer.

23. J9it£ Neichsgeseh, betreffend dir Kommanditgesellschaften ans Aktien und die Aktiengesellschaften, vom 18. Juli 1884. Erläutert von vr.Otto Frhrn. von Völderndorsf, kgl. Ministerialrath. Separatabdruck aus der „Gesetzgebung des deutschen Reichs mit Erläuterungen". Erlangen, 1884. Verlag von Palm & Enke (Carl Enke). Der vorliegende, 833 Seiten umfassende Kommentar ist von den bis- her erschienenen, die Novelle vom 18. Juli 1884 erläuternden Werken dasjenige, welches die vielen, an das neue Gesetz sich knüpfenden Fragen am eingehendsten erörtert und das Material, welches zum Verständniß der neuen Normen dient, am vollständigsten zusammenstellt. Daß der Kommentar seinen Inhalt vorzugsweise den gesetzgeberischen Vorarbeiten entnimmt, ist selbstverständlich; sorgfältig und kritisch berück-

Völdcrndorff, Kommentar zur Aktiennovelle.

469

sichtigt sind aber auch alle sonstigen einschlagenden litterarischen Arbeiten, und nicht minder hat der Verfasser durch viele eigene Beiträge den Werth des Buchs zu erhöhen gewußt. Die erheblichsten Bedenken, welche bisher in der Praxis hervorgetreten sind, beziehen sich aus die Frage, inwieweit die neuen Normen auf ältere Gesellschaften Anwendung zu finden haben. Auch nach dieser Richtung bietet das vorliegende Werk beachtenswerthe Belehrung. Die zweifelhafteste Frage, ob die Nothwendigkeit der Bestellung eines Aufsichtsrathes auch für die vor der Novelle von 1870 errichteten Aktiengesellschaften besteht, wird von dem Verfasser (S. 591 und 787) mit Goldschmidt (vgl. Beiträge Bd. 29 S. 95 ff.)*) gegen Laus und Effer bejaht. Das von den beiden letzteren Autoren aus § 2 hergeleitete Argument für die Verneinung der- selben möchte in der That nicht durchgreifend sein. § 2 beruht insoweit, als darin Art. 175 6 (ohne Beschränkung) und Art. 209 f ausgenommen sind, auf einem Fassungsversehen. Der Gesetzgeber hat durch diese Vor- schrift unmöglich ausdrücken können und wollen, daß Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften, welche vor Eintritt der Geltung des Gesetzes vom 18. Juli 1884 zur Eintragung angemeldet, aber noch nicht eingetragen sind, keinen Aufsichtsrath zu haben brauchen; denn er fordert von diesen Gesellschaften zugleich die Erfüllung der Voraus- setzungen, an deren Nachweis die bisherigen Bestimmungen die Eintragung knüpfen, und zu diesen Voraussetzungen gehört nach Art. 175 Nr. 6, 177 Nr. 3, 209 Nr. 6 und 210 Nr. 3 H.G.B. die im Gesellschafts- vertrage vorgesehene Bestellung und bewirkte Wahl eines Aufsichtsrathes. Daß Art. 209 Nr. 6 und 210 Nr. 3 erst durch die Novelle von 1870 eingefügt sind, ist für die Bedeutung des § 2 des Gesetzes von 1884 ohne Belang; denn Aktiengesellschaften, welche vor der Novelle von 1870 angemeldet, aber bei Erlaß des Gesetzes von 1884 uoch nicht eingetragen waren, existiren nicht. Die Vorstellung der Möglichkeit solcher Fälle hätte zudem auch nicht die Aufnahme des Art. 175 6 in den § 2 rechtfertigen können, da für die Kommanditgesellschaften auf Aktien die Bestellung des Aussichtsraths schon nach dem Handelsgesetzbuch obligatorisch war. Dis- pensirt aber hiernach der § 2 die darin bezeichnten Gesellschaften keines- weges von der Bestellung eines Aufsichtsraths, so ist es nicht statthaft, solchen Dispens aus § 2 für die darin nicht genannten Gesellschaften zu folgern. Auch nicht von dem Gesichtspunkte aus, daß anderenfalls das Gesetz bedeutungslos sein würde. Denn dem verordnten Ausschluß der Geltung des ersten Absatzes des Art. 175 6 fehlt zweifellos jede praktische Bedeu- tung, und es ist nicht einzusehen, warum dieser Thatsache gegenüber eine solche Bedeutung der analogen Vorschrift der Ausschließung des At. 209 f nothwendig beigelegt werden müßte.

*) Bei dieser Gelegenheit werden die Leser der Beiträge gebeten, die augen- fällig fehlerhafte Bezeichnung der §§ 2 und 6 des Gesetzes als Artikel 249 g § 2 bezw. § 6 auf S. 97, 98, 99, 103 der Goldschmidtschen Abhandlung zu be- richtigen.

Daubenspeck, Oberlandesgerichtsrath: Beiträge zur Lehre vom Bergschaden

470

Literatur.

Die streitige Frage kann danach m. E. nur aus den allgemeinen Grundsätzen über die zeitliche Geltung der Gesetze, insbesondere nach den in dieser Beziehung in dem Gesetze von 1884 zum Ausdrucke gebrachten Prinzipien beantwortet werden. Küntzel.

24. Beiträge zur Lehre vom Bergschaden. Von Daubenspeck, Oberlandes- gerichtsrath. Berlin 1885. Verlag von Franz Vahlen. Die vorliegende Schrift lehnt sich an eine frühere Abhandlung des- selben Herrn Verfassers an: Die Haftpflicht des Bergwerksbesitzers aus der Beschädigung des Grundeigenthums nach Preußischem Recht — und verfolgt gleich dieser vorwiegend praktische Zwecke, nicht ohne in der historischen Entwickelung des Rechtsinstituts und in Zurückführung desselben auf allge- meine Rechtsprinzipien auch der Wissenschaft gebührend Rechnung zu tragen. Versucht die frühere Schrift eine systematische Darstellung der bezüglichen Rechtsmaterie in gedrängter Kürze zu geben, so zerfällt dagegen die vor- liegende Schrift — welche neben dem preußischen Allgem. Berggesetz auch die Berggesetzgebung der übrigen deutschen Staaten sowie Oesterreichs in Betracht zieht, — in eine Reihe von Einzeldarstellungen, von denen die ersten allgemeinen Inhalts sind, die späteren mit speziellen Fragen von hervorragender praktischer Bedeutung insbesondere der Konkurrenz des Be- triebes verschiedener Bergwerke bei der Schadenszufügung, der Wirkung eigenen Verschuldens des Grundbesitzers, der Art der Ausgleichung der Be- schädigung, — sich befassen. Lassen sich bei einer derartigen Anordnung des Stoffes Wiederholungen nicht immer vermeiden, so gestattet sie an- dererseits eine eingehendere Beleuchtung und erschöpfendere Behandlung ein- zelner besonders wichtiger und schwieriger Fragen, als dies in einer ge- drängten systematischen Darstellung möglich ist. Ueberall giebt der Herr Verfasser aus dem Schatz der eigenen Er- fahrung werthvolle Fingerzeige für die Behandlung der Bergschädensprozesse, namentlich für die Erhebung und Würdigung des Gutachtenbeweises und erläutert dieselben durch dem praktischen Leben entnommene Beispiele. Auch, wo den Rechtsansichten und Ausführungen des Herrn Verfassers nicht unbedingt beigepflichtet werden kann, müssen dieselben als durchaus beachtenswerth anerkannt werden. Letzteres gilt namentlich auch von der Polemik gegen das Reichsgericht (Entscheidungen Bd. 11 S. 334), be- treffend die Auslegung des § 150 des Allgem. Berg-Ges. (S. 84 ff.). Alles in Allem ist dem Büchlein eine weite Verbreitung und Beachtung in juristischen Kreisen sowohl, als unter den zu Schiedsrichtern oder Sach- verständigen berufenen Technikern zu wünschen. Es erscheint wohl geeignet, auf die sachgemäße Gestaltung, insbesondere die wünschenswerte Verein- fachung und Abkürzung der bezüglichen Prozesse einen wohlthätigen Einfluß zu üben. B.

Jäckel, Dr. Paul, Landrichter: Die Zwangsvollstreckungsordnung in Immobilien. Zweite Auflage

Mathis, L. Amtsrichter: Die Preußischen Grundbuchgesetze mit Anmerkungen

Turnau, Kammergerichtsrath: Die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 mit Ergänzungen und Erläuterungen

L. Mathis, Die Preußischen Grundbuchgesetze.

471

25. Nie Grundbuch - Ordnung vom 5. Mai 1872 mit Ergänzungen und Erläu- terungen. .Herausgegeben von W. Turn au, Kammergerichtsrath. Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Paderborn und Münster, 1885. Druck und Verlag von Ferdinand Schöningh. Das nach dem Erscheinen der zweiten und der ersten Hälfte deS ersten Theils angezeigte Werk, dessen Verfasser inzwischen an das Reichs- gericht berufen ist, liegt nunmehr vollendet vor. Die Sorgfalt, Zuver- lässigkeit und Vollständigkeit, durch welche sich die ersten Lieferungen aus- zeichneten, sind in gleichem Maße der Schlußlieferung nachzurühmen. Ins- besondere erörtert der darin enthaltene Kommentar zum Eigenthums- Erwerbsgefetze alle bisher angeregten Fragen mit einer Klarheit und Ueber- sichtlichkeit, daß er dem Kommentar zur Grundbuchordnung durchaus gleich- werthig ist. Ich kann daher die Empfehlung des bedeutenden Werkes nur dringend wiederholen. Gelegentlich gedenke ich auf einige Einzelheiten zurück- zukommen. Küntzel.

26. Nie preußischen Grnndbuchgesehe mit Anmerkungen. Handausgabe zum praktischen Gebrauch von L. Mathis, Amtsrichter. Berlin 1884. Verlag von Franz Wahlen. Die Literatur, welche sich an die preußischen Grundbuchgefetze vom 5. Mai 1872 angeschlosfen hat, nimmt jetzt schon einen recht erheblichen Umfang ein. Auch eine sehr große Anzahl von Urtheilen sowohl des Ober-Tribunals als des Reichsgerichts betrifft die Auslegung und Anwen- dung dieser Gesetze. Der Verfasser sagt in dem Vorworte mit Recht, daß die Beherrschung dieses ganzen Materials viele Zeit erfordert. Es erscheint uns deshalb dankenswerth, daß der Verfasser es übernommen hat, in einer handlichen Ausgabe die Grundbuchgefetze abzudrucken und in kurzen Noten den gesummten zum Verständniß derselben dienenden Stoff übersicht- lich darzustellen. Wie wir aus eigener Erfahrung bezeugen können, ist das Buch namentlich zur Benutzung im Kollegium, um sich schnell zu orientiren, brauchbar. Daß alle ergänzenden Gesetze und die Ausführungs- Verfügungen mit ausgenommen sind, braucht nicht hervorgehoben zu werden. Auch den Einfluß des Zwangsvollstreckungsgefetzes vom 13. Juli 1883 auf das Grundbuchwesen hat der Verfasser nicht unbeachtet gelassen. —- Wir glauben, das von erfahrener Hand geschriebene Buch deshalb empfehlen zu können. _ Rafsow.

27. Sie Zmangsvollstreckungsordrmng ln Immobilien, enthaltend: 1) Das Gesetz, betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Zuli 1883; 2) Das Gesetz, betr. die Gerichtskosten bei Zwangsversteigerungen und

Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath, und Küntzel, Oskar, Geh. Justizrath etc.: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen V. Bd.

472

Literatur.

Zwangsverwaltungen von Gegenständen des unbeweglichen Ver- mögens, vom 18. Zuli 1883; 3) Die Bestimmungen über freiwillige Subhastationen und Ausführungsbestimmungen. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von Dr. Paul Jäckel, Richter am Kgl. Landgericht I. zu Berlin. Zweite neu bearbeitete Auflage. Berlin 1885. Verlag von Franz Vahlen. Der Jaeckel'sche Kommentar zu dem Subhastations-Gesetze vom 13. Juli 1883 ist der erste, welcher in einer neuen Auflage erschienen ist: ein Beweis dafür, daß die praktische Brauchbarkeit des Buches, die ich in der Anzeige Bd. 28 S. 283 der Beiträge gerühmt habe, in weiten Kreisen anerkannt worden ist. Auch in der neuen Bearbeitung ist dem Werke der Karakter eines vorzugsweise für die Bedürfnisse der Praxis bestimmten Hülfsmittels erhalten. Es ist deshalb mit Recht auf die ver- tiefte und erweiterte Erörterung der praktischen Konsequenzen, die sich aus den Normen des Gesetzes ergeben, größerer Werth gelegt, als auf — grund- sätzlich übrigens keineswegs vermiedene, sondern nur beschränkte — theore- tische Untersuchungen. In ersterer Beziehung hat der Verfasser mit ge- wohnter Sorgfalt alle Gesichtspunkte beachtet, welche in den zahlreichen Bearbeitungen des Gesetzes und einzelner Fragen desselben angeregt oder in der bisherigen Praxis hervorgetreten sind. Es ist als besonders lobens- werth zu bezeichnen, daß er keiner Frage ausgewichen, vielmehr zu allen aufgetauchten Zweifeln Stellung genommen hat. Das Buch hat auf diese Weise in der vorliegenden, im äußeren Umfange um einige siebzig Seiten vermehrten Auflage auch innerlich außerordentlich gewonnen und verdient die wärmste Empfehlung. Küntzel.

28. Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nicht- streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Herausgegeben von Reinhold Johow, Geh. Ober-Justizrath rc. und Oskar Küntzel, Geh. Justizrath und Vortragender Rath im Kgl. preuß. Justizministerium. Fünfter Band. Berlin 1885. Verlag von Franz Vahlen. Der vorliegende Band des für die preußische Praxis unentbehrlichen Jahrbuchs bringt wieder eine große Zahl von Entscheidungen, welche das Kammergericht in höchster Instanz getroffen hat. 94 derselben gehören dem Gebiete der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit an. Die meisten betreffen Grundbuchsachen. Zu der Entscheidung in Kostensachen Nr. 83 S. 204, wonach § 4 des Ausf.-Ges. zu dem D.G.K.G. und § 4 des D.G.K.G. nur Beschwerden über die Höhe der Kosten zulassen, bemerken wir, daß das Reichsgericht sich in einem Plenarbeschlüsse vom 15. Februar 1886 für eine weitere Ausdehnung des Beschwerderechts auch auf den sechsten und siebenten Abschnitt des D.G.K.G. ausgesprochen hat. — Die Zahl der mitgetheilten strafrechtlichen Entscheidungen beträgt 48. Als Anhang

Rocholl, C. Senats-Präsident: Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts

473

Rocholl, Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts. giebt das Jahrbuch einen landgerichtlichen*) Beschluß über Zuschreibung und Uebertragung von Grundstücken auf das Blatt eines andern Grundstücks und Bemerkungen zu dem Beschlüsse vom 24. November 1884 über die weitere Beschwerde in Angelegenheiten betreffend die Dispensation von dem Eheverbot der Wartezeit. — Einer weiteren Empfehlung des Jahrbuchs bedarf es nicht. Rassow.

29. Nechtsfälle aus -er Praxis -es Reichsgerichts. Besprochen von C. Rocholl, Oberlandesgerichts-Senats-Präsidentin Breslau. Zweiter Band, erstes Heft. Breslau. 1885. Verlag von E. Morgenstern. Die kritischen Besprechungen wichtiger Entscheidungen des Reichsge- richts, welche in der vorliegenden Sammlung veröffentlicht werden, ent- halten, wie allseitig anerkannt wird, höchst werthvolle Monographien über eine Menge civilrechtlicher und civilprozessualischer Institute und Fragen. Bei der Gründlichkeit, Schärfe nnd Klarheit, mit welcher der Verfasser dieselben erörtert, kann es nicht ausbleiben, daß diese Arbeiten in Theorie und Praxis eine sich immer steigernde Beachtung finden. Jede einzelne Abhandlung gewährt soviel Anregung und Belehrung, daß ihr Studium nur dringend empfohlen werden kann. Der Inhalt des ersten Heftes des I. Bandes ist Band 26 S. 750 der Beiträge mitgetbeilt. Die beiden andern Hefte des I. Bandes haben Aussätze gebracht über 1. den Einfluß des Grunderwerbgesetzes auf die Besitzlehre und die Anfechtung des Eigenthums nach § 9 des E.E.G.; 2. Anfechtbarkeit der Hypotheken und Grundschulden nach §§ 9 und 38 des E.E.G.; 3. Anerkennung als Verpflichtungsgrund im gemeinen und preußischen Rechte; 4. Haftbarkeit juristischer Personen für außerkontraktliche Beschädigungen Dritter durch Handlungen oder Unterlassungen der Korporations- Repräsentanten, Vorsteher und Beamten; 5. die Folgen des mündlichen, jedoch der Schriftform bedürftigen Ver- trages über Handlungen; 6. Anfechtung von Zahlungen rc. mit den panllianischen Rechtsmitteln; 7. Bedeutung, Inhalt und Form des Urtheilsthatbestandes im Civil- prozesse. Das vorliegende erste Heft des zweiten Bandes enthält: 1) in Anknüpfung an ein Urtheil des 4. Civilsenats des Reichsge- richts eine Untersuchung über die Bedeutung und Tragweite des § 120«, der deutschen Gewerbeordnung. Es handelt sich im Wesentlichen um die Frage, ob es zur Eröffnung des Rechtsweges genügt, wenn die zunächst angerufene Gemeindebehörde die Entscheidung ohne Angabe von Gründen

*) Der Beschluß ist im Jahrbuch aus Versehen als ein Beschluß des Amts- gerichts bezeichnet.

Dernburg, Heinrich, ord. Prof.: Pandekten

474

Literatur.

ablehnt. Der Verfasser hebt die Bedenken hervor, welche der bejahenden Beantwortung dieser Frage entgegenstehen, und bezeichnen es als wünschens- werth, daß diese Bedenken entweder im Wege der Gesetzgebung beseitigt oder im Wege der Verwaltung Anordnungen getroffen werden, welche das fernere Vorkommen unmotivirter Weigerung der administrativen Vorinstanzen verhüten. 2) Der zweite Artikel enthält in Anlehnung an mehrere Nrtheile des Reichsgerichts eine lichtvolle Entwicklung des Begriffs und Wesens des Werkverdingungsvertrages und der landrechtlichen Vorschriften über denselben, während unter 3) eine ähnliche Darstellung des Mäklervertrages gegeben wird. 4) Es folgt eine — schon im 8. Bande der Zeitschrift für Civil- Prozeß von Busch und Vierhaus abgedruckte — Abhandlung über die Feststellungsklage im heutigen Klagensysteme, welche einen hochwillkommenen Beitrag zur Beseitigung mancher in dieser schwierigen prozessualen Materie verbreiteten Jrrthümer, zur Gewinnung einer richtigen Auffassung über den Begriff, die Natur, die Voraussetzungen und die Begrenzung des Gebietes der Feststellungsklage liefert. 5) Der Schluß des Heftes bildet ein den Begriff der „Schuldver- schreibung" namentlich in den Stempelgesetzen entwickelnder Aufsatz, eine Neubearbeitung der über denselben Gegenstand handelnden, in der juristischen Wochenschrift pro 1885 veröffentlichten Arbeit. Küntzel.

30. Pandekten von Heinrich Dernburg, ordentl. Professor des Rechtes an der Universität Berlin. 5. bis 8. Lieferung. Berlin 1885 und 1886. Verlag von H. W. Müller. Von den Dernburg'schen Pandekten, deren erste vier Lieferungen Band 29. S. 445. der Beiträge angezeigt worden, sind inzwischen vier weitere Lieferungen erschienen. Mit der siebenten Lieferung schließt der erste, das Sachenrecht zu Ende führende, mit einem Parömien- und Sach-Register versehene Band ab. In der 8. Lieferung ist der allgemeine Theil des Obligationsrechts begonnen. Sie behandelt die rechtliche Natur der Obli- gation einschließlich der Naturalobligation, die Entstehungsgründe (Form, Abschluß obligatorischer Geschäfte, actiones adjecticiae qualitatis), Er- fordernisse und Arten der obligatorischen Geschäfte, Inhalt und Gegenstand der Obligation (Spezies- und Genus-Schuld, alternative Obligationen, Zinsen, Alimentationspflicht, Art und Zeit der Erfüllung, Verschuldung, Verzug). Das Werk ist in dem Sinne fortgesetzt, in dem es begonnen ist. In Betreff der Ziele, die sich der Verfasser gestellt, kann ich auf die frühere Anzeige verweisen. Daß das Unternehmen, wie ich meine mit Recht, nicht nur in den Kreisen der Studirenden, sondern auch unter den Prak- tikern dankbare Aufnahme gefunden hat, wird mir von vielen Seiten be- stätigt. Küntzel.

Strohal, Dr. Emil: Sukzession in den Besitz

Strohas, Sukzession in den Besitz. 475 31. Dr. Emil Strohal. Sukzession in den Besitz. Graz 1885. Verlag von Leuschnei u. Lubensky. Durch das mit Gründlichkeit und Scharfsinn geschriebene Buch hat dessen Verfasser das große, für Wissenschaft und Praxis werthvolle Verdienst erworben, den Thatbestand des Besitzes und den Thatbestand der Sukzession in den Besitz von einander gesondert und festgestellt zu haben. Der Begriff der realen Apprehension wird S. 54 ff., S. 71 scharf dahin definirt: die in faktischer, auf Dauer veranlagter Ausübung des wesentlichen Eigenthumsinhalts sich manifestirende Bethätigung des auf Haben und Behalten einer Sache gerichteten Willens. Es wird sodann S. 73 ff. weiter ausgeführt, wie sich diese Definition von der Lehre Savigny's, Jhering's und von der von Brinz unterscheidet. Sodann wird insbesondere S. 101 ff. der Nachweis geführt, daß alle diejenigen Vorgänge, welche, wie das einfache Betreten oder Betretenlasfen, das Vorzeigen des gekauften Grundstücks (1. 3 § 1. 1. 18 § 2. 1. 34. ]. 48 D. de adq. poss. 1. 77. D. rei vind.) u. s. w. zwar zum Besitz- erwerbe durch Tradition genügen, dagegen zum Behufs jedes anderweitigen Besitzerwerbes an Immobilien unzulänglich seien. Dem entsprechend werden S. 166 ff. die Fälle der Sukzession einzeln ausgeschieden und in den Schlußbemerkungen S. 234—236 die praktischen Resultate zusammen- gestellt. Die Tradition wird S. 174 mit Recht als ein auf Besitzübertragung gerichtetes Rechtsgeschäft aufgefaßt, was mit der Lehre Savigny's vom sog. dinglichen Vertrage zusammentrifft. Aehnlich sind betreffs der Mobilien (S. 183) die in I. 14 (15) § 1. D. de per. et com. 1. 1 § 21 D. de adquir. poss. 1. 9 § 6 D. de adquir. rer. dom. und 1. 74 D. de contrah. empt. erwähnten Fälle nur Sukzessionsthatbestände. — Die Resultate, zu welchen der Herr Verfasser gelangt, bieten insbesondere auch de lege ferenda zu verschiedenen Er- wägungen Anlaß. Man kann fragen, ob der durch Sukzession übergegangene Besitz überall da als solcher gelten könne, wo es sich (wie z. B. bezüglich der Wirksamkeit des Faustpfandbesitzes gegen Dritte) um die Thatsache des Besitzens handelt? Muß für eine Reihe von Fällen diese Frage verneint werden, beschränkt sich also der praktische Werth der Sukzession in den Besitz vorzugsweise auf die Frage, wann die Tradition als geschehen an- zunehmen sei, so fragt es sich weiter, ob man nicht mit der ganzen Traditionslehre aufräumen und schon dem Vertrage die Wirkung beilegen solle, daß durch ihn das Eigenthum übertragen werden könne? Wie bereits bemerkt, ist das Buch wegen seiner Gründlichkeit und seines reichen wissenschaftlichen Gehaltes bestens zu empfehlen. Dr. Dreyer.

Heßler, Dr. Karl Wilhelm: Perfekt

Wollenzien, J., Rendant: Das Gerichtskassenwesen in Preußen

476

Literatur.

32. Perfekt. Ein Ruf an die Verfasser des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs, von vr. Karl Wilhelm Hehler. 1885. Wallmann's Verlag und Buch- druckerei in Lankwitz bei Gr. Lichterfelde. Die Schrift handelt von der Perfektion des Kaufvertrages und dem Uebergang der Gefahr auf den Käufer. Der Verfasser geht davon aus, daß nach der früher herrschenden Lehre die Gefahr beim Spezieskauf mit dem Abschluß des Vertrages, beim Genuskauf mit der Spezialisirung der Waaren auf den Käufer übergeht. Bekanntlich hat Jhering die Richtig- keit dieses Dogma's für den Genuskauf bestritten, und hier den Ueber- gang der Gefahr auf die Tradition verlegt. Ihm sind namhafte Rechts- lehrer gefolgt, und die Jheringsche Ansicht soll, wie der Verfasser sagt, Aussicht haben, in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch ausgenommen zu werden. Der Verfasser unterwirft sie seinerseits einer sehr gründlichen und scharfen Kritik. Auf die Einzelheiten seiner Untersuchungen einzugehen, halten wir nicht für geboten. Die Erörterungen liegen wesentlich auf dem Gebiete des römischen Rechts. Der Verfasser gelangt zu dem Schluß- resultate: „Der perfekte Kauf und Verkauf im Sinne der Gefahrübertragung ist der von dem Verkäufer vollzogene Verkauf. Der Verkäufer hat das- jenige, was der Vertrag zur Erfüllung, zur Herbeiführung der Tradition ihm vorschreibt, gethan. Mit Beendigung dieser Thätigkeit hat der Verkäufer von seinem Standpunkt aus den Vertrag vollzogen. Dann ist der Vertrag perfekt. Diese Thätigkeit ist beendigt, und die Gefahr geht auf den Käufer über. Vollzieht auch der Käufer seinerseits den Vertrag, d. h. entwickelt auch er die ihm im Vertrag vorgeschriebene Thätigkeit, so gestaltet sich auf dem Punkte, wo beide Thätigkeiten zu- sammen treffen und sich berühren, die Perfektion zu einem höheren Resultate, sie erhebt sich zur Tradition. Der Verfasser schließt mit dem Wunsche, daß die von ihm bekämpften irrigen Sätze recht bald aus unfern Lehr- und Gesetzbüchern verschwinden mögen, und schlägt die Aufnahme des folgenden Paragraphen in das bürger- liche Gesetzbuch vor: Die Gefahr geht auf den Käufer über, sobald der Verkäufer den Ver- trag vollzogen hat. Wir glauben kaum, daß der Wunsch des Verfassers Aussicht auf Erfüllung hat. R a s s o w.

33. Nas Gerichtskassenwesen in Preußen. Systematische Zusammenstellung aller das Kassenwesen bei den preußischen Justizbehörden betreffenden gesetzlichen und administrativen Vorschriften. Mit Erläuterungen von I. Wollenzien, Rendant der kgl. Gerichtskasse zu Pleschen. Berlin 1885 und 1886. Verlag von Franz Siemenroth. Die Wiedererrichtung selbständiger Gerichtskassen in Preußen hat eine lange Reihe theils gesetzlicher, theils administrativer Vorschriften zur Folge

Glaser, Dr. J.: Handbuch des Strafprozesses

Glaser, Handbuch des Strafprozesses.

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gehabt. Die Zusammenstellung und Erläuterung derselben hat der Ver- fasser im vorliegenden umfassenden Werke unternommen, sowohl im Interesse der selbständigen Kassenbeamten, als auch der Anwärter. Die Arbeit des Verfassers enthält alle auf das Kastenwesen bezüglichen Anordnungen in ihrer jetzigen Gestalt und Geltung. Die einzelnen Abtheilungen betreffen: I. die Kassenverwaltung, II. die Fondsverwaltung, III. das Verwaltungs- zwangsverfahren, IV. die Vertretung des Fiskus, V. das Kanzleiwesen, VI. das Revisionswesen, VII. das Defektenverfahren, VIII. das Ver- wahrungswesen, IX. das Kautionswesen, X. eine Anzahl statistischer Notizen. Soweit wir absehen können, ist das Buch mit Sachkenntnis und Sorgfalt geschrieben, und glauben wir es dem Kreise derjenigen Beamten, für welche es zunächst geschrieben ist, empfehlen zu können. Rassow.

34. Handbuch -es Strafprozesses. Von I)r. I. Glaser. Zweiter Band. Leipzig 1885. Duncker u. Humblot. Wenige Wochen nach dem Erscheinen der vorliegenden Fortsetzung des „Handbuchs" — die Vorrede datirt vom 4. November v. I. —hat der Tod den Verfasser in der Vollkraft der Jahre mitten aus einem fruchtbaren Wirken jäh herausgeristen. Die Strafrechtswissenschaft verliert in ihm einen ihrer ausgezeichnetsten und bewährtesten Vertreter, einen Mann, der, wie kaum ein zweiter unter den lebenden deutschen Kriminalisten, grade auch auf dem Gebiet des Strafprozeßrechts einen scharf eindringenden, klar sichtenden praktischen Blick mit dem reichsten Wissen harmonisch zu vereinigen ver- stand. Das von ihm i. I. 1883 begonnene, groß und bedeutend ange- legte Werk des „Handbuchs" hinterläßt er unvollendet. Tröstlich bleibt bei alledem, daß die einem dritten Bande vorbehaltenen Partieen des Straf- prozesses, die Rechtsmittellehre und die besonderen Verfahrensarten, an Um- fang und prozessualer Bedeutung verhältnißmäßig leicht wiegen gegenüber dem Inhalt der im ersten und zweiten Bande bearbeiteten Materien. Unser ganzes Rechtsmittelsystem liegt ja ohnehin, wie männiglich bekannt, im Augenblick noch so durchaus in verworrener Gährung, daß es kaum die positive Grundlage wissenschaftlicher Bearbeitung abzugeben befähigt ist. Dieser unerquickliche Zustand ist für Glaser mit bestimmend gewesen, den dritten Band einer ferneren Zukunft vorzubehalten, die zu erleben dem Ver- fasser vom Geschick nicht vergönnt sein sollte. Auch gehört wohl für uns alle einiger Optimismus dazu, um in absehbarer Zeit eine wirkliche Klä- rung dieser Strafprozeßfragen in Deutschland zu erhoffen. Nachdem der erste Band des Glaser'schen Handbuchs im ersten Hauptabschnitte den allgemeinen Theil uud in einem zweiten die wichtige Lehre vom Beweise, dem Beweisverfahren und den Beweismitteln er- örtert hatte, bringt uns der zweite Band in drei Büchern die systematische Darstellung: 1. Der Straf klage in ihrer prozessualen Bedeutung (Wesen und Arten derselben, ihre Erhebung und Wirkung, Voraussetzungen und Hindernisse, ihr Verbrauch und ihre Beziehungen zu anderen Rechts- sachen). 2. Der am Strafprozeß theilnehmenden Personen (die Gerichte,

Olshausen, Dr. Justus, Landgerichts-Direktor: Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 2. Auflage

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Literatur.

die Staatsanwaltschaft, die Privatpersonen und ihre Beistände) und der hiernach gegliederten eigentlichen Prozeßthätigkeit. 3. Des Ganges des Verfahrens vor den Strafgerichten mittlerer Ordnung: des Vorverfahrens, der gerichtlichen Entscheidungen über die Ergebnisse desselben und endlich des Hauptverfahrens in all' seinen Theilen, einschließlich des Urtheils. — Dieser letzte und stärkste Abschnitt (fünftes Buch, S. 311 bis 595), welcher sich unmittelbar mit der eigentlichen Struktur unseres gel- tenden Strafprozesses befaßt, ist von besonderem Interesse. Glaser liebt es nicht, sein persönliches Urtheil in den Vordergrund zu drängen und viel selbständige Kritik einzuflechten. In objektivster Unbefangenheit und durch- sichtigster Klarheit entwickelt er die Entstehung der einzelnen Prozeßakte, die gesetzgeberischen Gedanken, die ihnen erkennbar zu Grunde liegen, den legislativen Ausdruck, den sie gefunden und ihren Zusammenhang im Gesammtorganismus. Wo er inneren Widersprüchen, Dunkelheiten, unlös- baren Zweifeln begegnet, was recht oft der Fall ist, begnügt er sich damit, das prozessuale Problem scharf ins Licht zu stellen und gelassen auf seine Schwierigkeiten hinzuweisen. Der Eindruck, den gerade solche Darstellungs- weise auf jeden aufmerksamen Leser ausübt, ist wirkungsvoller, als jede kritische Polemik. So ist es z. B. für den Kriminalisten außerordentlich lehrreich, bei Glaser das Kapitel von dem merkwürdigen Uebergangsver- fahren durchzustudiren, das sich in der deutschen Strafprozeßordnung zwischen Vor- und Hauptverfahren dazwischenschiebt. Das Bild dieser Prozedur, wiedergespiegelt durch einen so klar sichtenden Kopf, wie unser Verfasser, wirkt abschreckend: welch' eine Fülle wirr durcheinanderlaufeuder Gedanken- fäden, welch' ein Nest nichtiger Kontroversen, welch' ein künstlicher, ver- zwickter Aufbau vielgestaltigster Formationen! — Das unschätzbare Ver- dienst, das sich Glaser durch sein „Handbuch" trotz des ihm fehlenden Abschlusses um die Entwickelung des deutschen Strafprozesses erworben hat, sichert seinem Namen für alle Folgezeit in unserer Wissenschaft dank- bare Erinnerung und dauernden Nachruhm. Bi.

Kurze Anzeigen. 1. Kommentar zum Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Von vr. Justus O l s h a u s e n, Landgerichts-Direktor zu Schneidemühl. Zweite umgearbeitete Auflage. Sechste und siebente Lieferung. Berlin 1885 und 1886. Verlag von Franz Vahlen. Der Abschluß der 2. Auflage des Olshausenschen Kommentars rückt immer näher heran. Wie wir gehört haben, hofft die Verlagshandlung, daß noch im März d.J. das Schlußheft erscheinen werde. Die beiden vorliegenden Lieferungen gehen von § 222 bis § 289 St.G.B., umfassen also die Vergehen der Körper- verletzung, wider die persönliche Freiheit, Diebstahl und Unterschlagung, Raub und Erpressung, Hehlerei, Betrug, Urkundenfälschung, und zum größeren Theile den strafbaren Eigennutz. Wir begnügen uns mit dieser kurzen Anzeige in der Hoffnung, daß es uns möglich sein wird, auf den

Bruck, Dr. Felix Fr., ord. Prof.: Zur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht

Frensdorff, F.: Zur Erinnerung an Dr. Heinrich Thöl

Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau, und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart

Hecker, Karl: Ueber den Begriff der Körperverletzung

Lamm, Karl Moritz: Das Rechtsmittel der Beschwerde im Strafprozeß

Kurze Anzeigen. 479 Inhalt und die Bedeutung des ganzen Werkes bei der Schlußlieferung näher einzugehen. 2. Die Gesetzgebung des deutschen Deiches von der Gründung des nord- deutschen Äundrs bis auf die Gegenwart. Mit Erläuterungen und Registern, herausgegeben von Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus. Berlin und Leipzig 1885. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Seit unserer Anzeige S. 176 dieses Bandes sind die 27., 28. und 29. Lieferung erschienen. Das Werk reicht jetzt bis zum April 1883. 3. Jur Erinnerung an Dr. Heinrich Thöt, von F. Frensdorfs, Professor in Göttingen. Freiburg i. B. 1885. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Die kleine Schrift enthält einen vom Verfasser am 22. Juli 1884 in der Gesellschaft für Kirchenrechtswissenfchaft gehaltenen Vortrag und liefert einen warmen Nachruf des großen Rechtslehrers. Thöl wird als Lehrer, Schriftsteller und Gesetzgeber dargestellt. 4. Das Rechtsmittel der Äeschmrrde im Strafprozeß. Von Karl Moritz Lamm, König!, sächs. Oberappellationsrath. Leipzig, Druck und Verlag der Roßbergschen Buchhandlung. 1883. Der Verfasser giebt auf Grund der Strafprozeßordnung und mit Be- rücksichtigung der Judikatur des Reichsgerichts eine Darstellung des ma- teriellen Beschwerderechts und des Verfahrens in Beschwerdesachen. Z. Kleber de« Begriff der Körperverletzung nach deutschem Civil- und Mi- litär-Strafrecht, insbesondere über die Mißhandlung Untergebener durch militärische Vorgesetzte. Von Karl Hecker, Zustizrath und Divisions- auditeur in Breslau. Separat-Abdruck aus Goltdammers Archiv Jahr- gang XXXIII. Heft 1 u.2. Berlin 1885. R.v. Deckers Verlag (G.Schenck). Zweite, durch ein Vorwort vermehrte Auflage. 6. Jur Lehre von der Fahrlässigkeit im heutigen deutschen Strafrecht. Von I)r. Felix Fr. Bruck, a. o. Professor der Rechte an der Univer- sität Breslau. Breslau, Verlag von Wilhelm Köbner 1885. Der Verfasser veröffentlicht eine Reihe kontroverser Fragen aus der Fahrlässigkeitslehre, und zwar I. über Begriff und Wesen der Culpa, II. die Culpa im R.St.G.B., III. über den Umfang und über die Be- schaffenheit der strafbaren Fahrlässigkeit, IV. giebt es Grade der Culpa? V. ist die Culpa auch ohne rechtsverletzenden Erfolg strafbar? VI. der Kausalzusammenhang zwischen Erfolg und Fahrlässigkeit, VII. Zusammen, treffen von Dolus und Culpa, VIII. giebt es einen fahrlässigen Versuch und eine fahrlässige Theilnahme?

Borchardt, Dr. S., Minister-Resident etc.: Allgemeine deutsche Wechselordnung

Gaupp, B., Geh. Regierungsrath etc.: Das deutsche Reichsgesetz über die Wechselstempelsteuer

Gaupp, B., Geh. Regierungsrath etc.: Das deutsche Reichsgesetz über die Reichsstempelabgaben

Reichsgesetzgebung, Deutsche

Sydow, R.: Konkursordnung mit Einführungsgesetz, Nebengesetzen und Ergänzungen

Woedtke, E. von, Geh. Regierungsrath etc.: Unfallversicherungsgesetz

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Literatur.

7. Deutsche Neichsgrsetzgekung. Textausgabe mit Anmerkungen. Allgemeine -rutsche Wechselordnung. Textausgabe mit Anmerkungen von vr. S. Borchardt, Minister-Resident, Geh. Justizrath. Fünfte ver- mehrte Auflage. Bearbeitet von F. Litt Hauer, Rechtsanwalt am Ober- landesgericht zu Posen. ' Das deutsche Nrichsgesrh «brr die Wrchselstempelsteurr. Bearbeitet von B. Gaupp, Geh. Regierungsrath und Stempelsiskal in Berlin. Vierte vermehrte und veränderte Auflage. Konbursordnung mit Einführungsgefrtz, Nebengrsehen und Ergänzungen. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von R. Sydow. Dritte vermehrte Auslage 1886. Das deutsche Neichsgrseh über die Neichsstemprlabgabrn in der Fassung des Gesetzes vom 29. Mai 1885 mit den Ausführungsbestimmungen und späteren Beschlüssen des Bundesraths, den Motiven und Reichstagsver- handlungen, Verfügungen des K. preuß. Finanz-Ministeriums, und Ent- scheidungen des Reichsgerichts, sowie einem Anhänge enthaltend Tabellen zur Berechnung der Reichsstempelabgaben. Textausgabe mit Anmerkungen und Registern von B. Gaupp, Geh. Regierungsrath und Stempelsiskal in Berlin. Dritte umgeardeitete und vermehrte Auflage. 1886. Unfallvrrstchrrungsgrsrh vom 6. Juli 1884, und Gesetz über die Aus- dehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai 1885. Text- ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister von E. von Woedtke, Kaiser!. Geh. Reg.-Rath, Vortragendem Rath im Reichsamt des Innern. Zweite vermehrte Auflage. 1886. Die vorstehend bezeichneten Schriften sind sämmtlich im Verlag von I. Guttentag (D. Collin), Berlin und Leipzig erschienen. Wir haben die früheren Ausgaben derselben zum Theil spezieller angezeigt. Die in den Kreisen der Fachgenossen bekannte Praktische Brauch- barkeit dieser mit kurzen und präzisen Anmerkungen versehenen Textausgaben dokumentirt sich am deutlichsten durch die so bald eingetretene Nothwendig- keit neuer Auflagen. Rassow.

Abhandlungen

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention Von Herrn Dr. J. Kohler, Professor in Würzburg

Abhandlungen

13. Prorogation, KombinaüonSgerichtS stand, Prinzipal- intervention. Von Herrn vr. I. Köhler, Professor in Würzburg. Die nachstehenden Ausführungen knüpfen sich an einen prak- tischen Fall an, welcher eine Reihe belehrender Elemente bietet. Zwei Erbprätendenten A. und B. vereinigen sich dahin, daß für alle ihre Erbschaftsdifferenzen das Gericht X. kompetent sein solle. *) Hierauf erhebt A. die lloroäitatis petitio gegen einen dritten Besitzer von Erbschaftsstücken bei dem zuständigen Gerichte B. Während des obschwebenden Prozesses tritt B. als Prinzipal- intervenient auf und klagt als solcher bei dem Gerichte B- gegen den Besitzer der Erbschaftssache und gegen A. Ihm wird der Einwand der Inkompetenz entgegengehalten auf Grund der priva- tiven Prorogation: B. könne bei dem Gerichte B. nicht gegen A. klagen, folgeweise auch keine Prinzipalintervention erheben, da die Prinzipalintervention eine Klage gegen A. involvire. § I- Die erste Frage ist die, ob eine privative Prorogation im obgenannten Sinne überhaupt möglich ist und ob im Zweifel für dieselbe präsumirt werden müsse. Die Möglichkeit derselben ist nun allerdings in neuerer Zeit bestritten worden, indem man aus C.P.O. § 38 deduziren wollte, daß die Parteien zwar ein unzu- ständiges Gericht zuständig machen, nicht aber die gesetzliche Zu- ständigkeit eines Gerichtes ausschließen könnten.* I 2) Allein diese *) Das Erbschastsforum ist bekanntlich kein ausschließliches; vergl. Seuffert, Kommentar S. 29, Wach, Handb. des deutschen Civilprozeßrechts I S. 431. 2) Vgl. Schivalbach, Arch. s. civ. Prax. B. 64 S. 293 No. 54; Hell- mann, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts S. 127 f. Beiträge, XXX. (HI. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Hest.

482 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention.

Deduktion ist schon nach den Worten des Gesetzes nicht stichhaltig: die Parteieil können eine Zlrständigkeit gleich der gesetzlichen be- gründen; da es nun aber nach dem Gesetze fakultative und exklu- sive Gerichtsstände gibt, so steht nichts im Wege, daß die Parteien, indem sie eine Zuständigkeit kreiren, sie als ausschließliche kreiren. Dafür spricht nun aber auch der ganze Zweck des Institutes. Es wäre an sich schon seltsam, wenn man den Parteien ein Kreationsrecht, aber kein Ausschließungsrecht geben würde: es ist ein Opfer, das die Staatsgewalt bringt, wenn sie die Organi- sationsordnung nach gewisser Richtung hin den Parteien preisgibt; dagegen ist es kein Opfer, wenrr sie es geschehen läßt, daß für ge- wisse Sachen gewisse Gerichtsstände perhorreszirt werden. Eine Gesetzgebung, welche der Parteiwillkür nach der ersten Seite hin stattgäbe, ihr aber nach der letzteren hin beit Boden entzöge, wäre mit sich selbst im Widerspruch. Das einzige denkbare staatliche Interesse, welches einer solchen Exklusion im Wege stünde, wäre das Interesse, daß eine Sache dem bestiminten legalen Gerichts- stände nicht entzogen würde. Ein solches Interesse gilt aber bezüglich der prorogirbaren Streitsachen nicht. Besteht doch auch die Möglichkeit des Kompromisses; und man kann nicht entgegen- halten, daß das Kompromiß einer ganz anderen Reihe von In- stitutionen angehöre, aus welchen für die Prorogation kein Schluß zu ziehen wäre; denn das hat das Kompromißpaktum mit dem privativen Prorogationsvertrag gemeinsam, daß eine Sache dem gesetzlichen Gericht entzogen wird; und daß dies möglich ist, beweist, daß eine solche Entziehung dein staatlichen Interesse nicht widerspricht.3) 3) Der Kompromißvertrag enthält daher stets einen Vertrag über die Unzuständigkeit der gesetzlichen Gerichte und die exceptio compromissi involvirt daher stets eine Znkompetenzeinrede. Es ist deshalb unrichtig, wenn das Reichs- gericht 26/9 1883 Entsch. X S. 367 annimmt, daß die Einrede des Kompro- misses keine prozeßhindernde Einrede im Sinne C.P.O. § 247 sei; ebenso unrichtig die Entscheidung 8/2 1883 in diesen Beitr. XXVII. S. 1091. Und wenn das Reichs- gericht 28/11 1882 Entsch. VIII. S. 349 hiergegen geltend machte, daß der Beklagte bei der exceptio compromissi nicht behaupte, daß „dieses Gericht zufolge gesetz- licher oder vertragsmäßiger Bestimmung unzuständig sei", „sondern er bestreite die Zulässigkeit gerichtlicher Geltendmachung des Klageanspruchs schlechthin", so ist entgegenzuhalten, daß durch das Kompromiß nicht die Gerichtsbarkeit der Civilgerichte und auch nicht die Eigenschaft der Sache als Civilstreitsache in Frage gestellt wird, sondern nur bezüglich der Streitregelung besondere Vorsehung getroffen wird unter Jnkompetenzerklärung sämmtlicher Civilgerichte. Es ist völlig unrichtig zu behaupten, daß hierauf der Begriff der Zuständigkeit keine

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. 483 Dazu kommt nun aber, daß die Prorogation nicht nur durch Interessen des Klägers, sondern insbesondere auch durch das Interesse des Beklagten bedingt sein kann; namentlich sind es die Versiche- rungsgesellschaften, für welche die Festsetzung gewisser Gerichtsstände als ausschließlicher vielfach eine Lebensfrage bildet. Anzunehmen, daß die Gesetzgebung für den Kläger gesorgt, dem Beklagten es aber unmöglich gemacht habe, seine Interessen nach dieser Richtung hin zu wahren, heißt der Gesetzgebung etwas sehr unvollkommenes zutrauen. Daher nimmt das französische Recht an, daß die in dem domicile elu enthaltene Prorogation eine privative sein könnet) So Loitarcl und Colmet-Daage I p. 115: si cependant il resultait des termes de l’acte, des expressioris, dans lesquelles l’election de domicile a ete faite, quelle a eu lieu, soit dans 1’interet unique du defendeur qui n’a pas voulu etre poursuivi devant les juges de son domicile, soit rneme dans l’interet commun des deux parties, il est clair que les derniers mots de l’art. 59 seraient sans application. So auch Carre II nr. 554, Duranton, Cours de Code civ. I nr. 382, Demolombe, Cours de Code Nap. I nr. 376, Laurent, Principes de droit civil II nr. 112. Entsprechend hat daher auch der franz. Kass.Hof 14/6 1875 (Dalloz, Jurispr. gen. 1875 p. 292) eine Entscheidung kassirt, welche ohne weiteres davon ausgegangen war, daß die election de domicile lediglich attributive, keine privative Bedeutung habe; mit Recht ist hier hervorgehoben, daß eine solche Theorie mit den Kompetenz- regeln im Widerspruch stehe und derartigen Stipulationen einen großen Theil ihres praktischen Werthes nehme. Dasselbe ist im italienischen Eivilprozeßrechte anerkannt; es wird hier ausgesprochen, daß zwar die Domizilkreirung an sich (C. di proc. a. 40, 95) nur eine facultas electiva gewähre, daß aber etwas anderes bedungen werden könne; so Kass.-Hof Turin 26/10 1870 bei Magni, C. di proc. I p. 126; vgl. ferner Yivante,

Anwendung finde: er findet solche, sofern es sich nur um eine der Gerichts- barkeit der ordentlichen Gerichte unterstehende (wenn auch einer außergericht- lichen Regelung unterworfene) Civilstreitsache handelt. Für Nichteivilstreitsachen allerdings kann lediglich § 247 Z. 2 in Anwendung kommen. 0 Ueber Prorogation und domicile elu vgl. auch Carre, traite des lois de l’organisation (1839) III. p. 436 f., IV p. 80 f., 120 f., Dalloz, Repert. v. Compet. civile de trib. nr. 231; v. Domic. elu nr. 71. 31*

484 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention.

Contratto di assieur. I p. 457 und die dortselbst zitirten Ent- scheidungen. Die Möglichkeit der privativen Prorogation kann daher keinem Zweifel unterliegen; und es ist nur die Frage, ob im Zweifel für ein Fakultätsrecht oder für ein Exklusivrecht zu präsumiren ist.* 5) Hier ist aber zu sagen, daß im Zweifel eher eine gleichheitliche Stel- lung der Parteien, als ein alleiniges Vorrecht des Klägers angenom- men werden muß; dies um so mehr, als der Kläger der aggressive Theil ist und im Zweifel eher gegen den Angreifer zu präsumiren ist, dem es vorzüglich obliegt, für eine klare Vertragsfassung zu sorgen.6) Daß im französisch-italienischen Recht eine entgegen- gesetzte Präsumtion gilt, beruht vornehmlich darauf, daß das äoraieile elu noch andere Wirkungen nach sich zieht, als die Pro- rogation, daß dasselbe insbesondere für das Zustellungswesen eine Erleichterung des Klägers bietet^), und dies ist der Grund, warum der ganze Kreationsakt im Zweifel denr Gläubiger zur Disposition geschrieben wird. Ist die Prorogation eine privative, so ist die Klagerhebung bei einem anderen Gerichte eine Klagerhebung bei einem unzu- ständigen Gerichte, mithin der Einwand der Unzuständigkeit be- gründet. Die Frage ist nun, ob dieser Einwand auch in unserem Falle durchschlägt. 8 2. Die Prinzipalintervention ist eine Klage gegen den tertius possessor, also gegen den Beklagten im Vorprozesse; 8) von ihm will der Hauptintervenient die Restitution der Streitsache, ihm

b) Vgl. hierüber insbesondere Westerburg in diesen Beiträgen XXI. S. 591, XXV. S. 65. b) Wenn W aH, Handb. des Civilpr. I. S. 504, No. 36, und Andere sich gegen diese Vermuthung äußern, weil alles That- und Auslegungsfrage sei, so ist entgegenzuhalten, daß eben doch eine Aushülfeentscheidung gegeben werden muß für den Fall, daß die individuellen Umstände weder für das eine, noch für das andere sprechen; und solches ist nichts seltenes, solches ist — hier wie bei anderen Fragen — geradezu die Regel. Keine Praxis kann ohne Präsumtionsent- scheidungen auskommen. 7) Bekanntlich in der Weise, daß am Domizil eine Person bestimmt wird, welcher für alle einschlägigen Akte Zustellungen mit voller Wirkung gemacht werden können. «) Zch gehe hier, wie im Folgenden, von dem gewöhnlichen Falle der An- spruchsklage aus.

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. 485 gegenüber will er seinen Anspruch zur Geltung bringen. Es handelt sich nicht um zwei Prozesse, um einen Prozeß gegen den possessor und einen solchen gegen den Kläger des Vorprozesses, sondern nur um einen solchen gegen den possessor, und es ergeht daher nur ein Urtheil, ein Urtheil sür oder gegen ihn. Darum hat auch seiner Zeit Planck, Mehrheit von Rechtsstreitigkeilen S. 457 k. dem Kläger des Vorprozesses, dem primus petitor, die Rolle eines akzessorischen Intervenienten im Hauptinterventions- prozesse zugewiesen. Allerdings richtet sich nach C.P.O. 8 61 die Hauptinter- ventionsklage gegen den po88e88or und gegen den Kläger des Vor- prozesses; allein die Klage gegen den letzteren hat lediglich formale Bedeutung: sie ist keine prozeßengagirende Klage, welche einen neuen zweiten Prozeß inaugurirt, so daß die Hauptinterventions- klage einen doppelten Prozeß, einen solchen gegen den po88e88or und einen solchen gegen den primus petitor zur Folge hätte, welche mit einander verbunden wären; vielmehr hat die Klage gegen den letzteren nur die Bedeutung, daß sie ihn als Inter- venienten in den einen Prozeß, in den Prozeß gegen den po88e88or hereinzieht; allerdings nicht als akzessorischen Intervenienten im gewöhnlichen Sinne, wohl aber als streitgenössischen Intervenienten, im Sinne der C.P.O. § 668a), d. h. als Intervenienten, welchem wegen seiner eigenen Betheiligung am Ausgange des Streites alle Rechte eines Streitgenossen innewohnend) Und daß man ihn herbeiruft, um als streitgenössischer Intervenient sich zu be- iheiligen, hat den Zweck, daß dadurch die Erstreckung der re8 judicata auf ihn ermöglicht werden soll: das Urtheil gegen den tertiue possessor soll in seiner festsetzenden, rechtsnormirenden Wirkung *0) auch gegen den primus petitor gelten, der Haupt- 8a) Analog ist auch die Stellung des Staatsanwalts im Falle des § 589. 9) In meiner Abhandlung in der Krit. Vierteljahresschrift N. F. IU. S. 386 f. nahm ich an, daß der Intervenient des § 66 nicht nur Rechte eines Streit- genossen habe, sondern selbst Streitgenosse sei, indem der Prozeß sich zweie in so viel Prozesse als streitgenössische Intervenienten vorhanden seien. Dieser An- sicht sind auch Canstein in Zeitschrift f. Civ.P. VIII. S. 225 f., Hel lmann, Lehrb. d. Civilproz. S. 237 u. a. Ich halte dieselbe in dieser Gestalt nicht aufrecht, sondern modifizire sie, wie oben. Vgl. jetzt auch Reichsgericht 19. März 1884 Seuffert Arch. XXXIX 341. 10) Ueber die festsetzende Wirkung der Anspruchsklage vgl. mein Recht des Markenschutzes S. 328, 378, Rocholl, Rechtsfälle II. S. 133 f.

486 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention.

intervenient soll auch ihm gegenüber die res juäieata in jeder Weise geltend machen können, wie eben die res juäieata geltend gemacht werden kann — es ist eine res judicata, welche auch gegen einen Dritten, gegen eine Nichtprozeßpariei gilt. Man könnte nun allerdings das Verhältniß so auffassenn), als würde mit der Klage gegen den possessor eine Anerkennungs- klage gegen den Kläger des Vorprozesses kombinirt, so daß hiernach ein Anspruchsprozeß und ein Anerkennungsprozeß verbunden wäre; so daß also, wenn der Hauptintervenient obsiegt, er im Anspruchs- prozeß gegen den einen und im Anerkennungsprozeß gegen den anderen obsiege, welche beide Prozesse nur eben zu einer gleichheit- lichen Festsetzung führen müßten (vergl. C.P.O. $ 59). So ver- hält sich aber die Sache nichts): es sind nicht zwei Urtheile vor- handen, sondern nur eines, nämlich eines gegen den possessor; allerdings dieses eine mit rechtlicher Wirkmrg zugleich gegen den primv8 potitor. Der Richter stellt gegen diesen letzteren gar nichts fest, er entscheidet nur gegen den po88688or, und diese Entscheidung hat, eben in Folge der besonderen prozessualischen Konstellation, kraft Gesetzes und ohne jeden richterlichen Ausspruch die Kraft der rtz8 judicata gegen den tertius, d. h. gegen den Kläger des Vorprozesses; nicht der Richter stellt das Recht des Haupt- intervenienten gegenüber diesen: letzteren fest — es wird kraft Ge- setzes festgesetzt durch die Einwirkung des gegen den po88688or er- langten Urtheils, durch Erstreckung der res judicata auf beu primus petitor: wenn dieser letztere gebunden wird, so wird er nicht durch ein gegen ihn ergangenes zweites Urtheil gebunden, sondern er wird gebunden durch die Rückwirkung, welche das erste, gegen den possessor erwirkte Urtheil gegen ihn ausübt; es liegen nicht zwei

n) Der Literaturnachweise bedarf es nicht. Erwähnt sei hier nur als grund- legend für die allegirte Auffassung Bruns, Besitzklagen S. 5. Neuerdings vergl. auch die Abhandlung von Rocholl, Rechtsfälle II. S. 177, über dessen Konsliktsklagen an einem anderen Orte zu handeln ist. Vergl. auch Fischer in diesen Beiträgen XXV. S. 837. 12) Andere theilweise ganz unfruchtbare Konstruktionsversuche können füglich übergangen werden. Insbesondere gilt dies von der Konstruktion Weis- ma nn's, dessen Darstellung durch die gänzlich verunglückten Bemerkungen gegen mich nicht überzeugender wird. Eine Erwiderung halte ich für überflüssig. Vgl. übrigens auch Gaupp im Centralblatt f. Rechtswissenschaft IV. S. 25 f.

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. 487 Urtheile vor, sondern nur ein Uriheil, aber allerdings ein Urtheil mit erstreckter ros judicata.'Z Darum tritt auch die Rechtskraft des Urtheils für den Be- klagten und den primus petitor zugleich ein: sie tritt für beide ein, sobald sie für den Beklagten eintritt — aber auch bezüglich des Beklagten bleibt sie so lange in der Schwebe, als die Zustellung des Urtheils nicht auch an den primus petitor erfolgt und die Frist für ihn abgelaufen ist — sie bleibt in Schwebe, denn die recht- zeitige Berufung des einen innerhalb der für ihn laufenden Frist nützt beiden. 14) Und wird gegen sie Berufung eingelegt, fo muß die Berufungsfchrift beiden zugestellt werden.") § 3. Eine zweite Klage als Anerkennungsklage wäre denn auch das Unnöthigste ailf der Welt; die Festsetzung des Erbrechts des Haupt- intervenienten braucht nur einmal zu geschehen, sie geschieht im Urtheil, welches im Anspruchsprozesse gegen den possessor erfolgt, und sie muß hier geschehen, weil der dingliche Anspruch zu feiner judiziellen Erledigung die Festsetzung des Rechts erfordert;") es be- darf daher nur eines Mittels, um diese Festsetzung auch gegen den Dritten wirksam zu machen, und dieses Mittel liegt in der streit- genössischen Intervention. Eine Anerkennungsklage in diesem Falle

1:!) Vergl. bezüglich des römischen Rechts auch kr. 63 äs re jud.: si liber- tus meus me interveniente servus vel libertus alterius judicetur, mihi prae- judicatur ; fr. 4 § 4 de appell.; quae constitutio ita accipienda est, si inter- veniente creditore debitor de pignore victus provocaverit; nam absenti cre- ditori nullum praejudicium debitor facit. Vergl. auch fr. 29 § 1 de except. rei jud.: non admonito creditore. w) Vgl. Oberlandesgericht Rostock in der Z. für Civilprozeß VII. S. 105 und in Seuffert's Arch. B. 40 Nr. 56. Manche nehmen auch für den gewöhnlichen Intervenienten an, daß ihm die Rechtsmittelfrist erst mit der Zustellung an ihn selbst beginne. So Oberlandesgericht Dresden 22. Januar 1881, Sächsische Annalen II. S. 361 s. und Z. f. Civilprozeß VI. S. 480. Hiergegen mit Recht das Reichsgericht 29. März 1883 in diesen Beiträgen XXVII. S. 1065 f.; vgl. auch das zit. Rostocker Urtheil und Reichsgericht 3. Juni 1885 in diesen Beiträgen XXIX. S. 1056. Unrichtig auch Wach, Handb. des Civilprozesses I. S. 643 f. Vgl. oberstes Landesger. München 14. Oktober 1882, Seuffert Arch. XXXIX. 136. i«) Vgl. mein Recht des Markenschutzes S. 378 und meine Abhandl. über den Dispositionsnießbrauch in Jherings Jahrb. XXIV. S. 295.

488 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. ist daher überflüssig, und wo sie überflüssig ist, findet sie nicht statt; denn sie ist eine Besonderheit, welche nur durch die dringenden Bedürfnisse des Lebens gerechtfertigt wird. Deshalb ist auch der Prozeßordnung von einer solchen An- erkennungsklage nichts bekannt; sie sagt nicht, daß die Haupt- intervention durch zwei Klagen, eine Anspruchs- und eine An- erkennungsklage — die eine gegen den pv88688or, die andere gegen den primus potitor — erhoben werde, sie sagt vielmehr, der Haupt- intervenient könne seinen Anspruch durch eine gegen beide Parteien (des Vorprozesses) gerichtete Klage geltend machen. Damit ist gesagt: die Klage ist eine Anspruchsklage, sie ist eine Anspruchsklage, die gegen beide Parteien des Vorprozesses erhoben wird; da aber ein Anspruch nur gegen den possessor besteht, so kann die Anspruchsklage nur gegen den possessor als Anspruchs- beklagten gerichtet sein — der primus petitor ist daher gar nicht Prozeßbeklagter, sondern ein in den Anspruchsprozeß hineingezogener Drittbetheiligter, und daß er hinein gezogen wird, hat den offen- sichtlichen Zweck, mit einenr Schlag eine Entscheidung geben zu können, durch welche auch der primus petitor gebunden wird. Daß nun aber die Beiziehung des primus petitor aus dein Wege der Klagezustellung geschiehtn), hat die einleuchtendstell Gründe. Durch dieses Mittel wird der primus petitor sofort und ohne Verzug mit der Sache befaßt, und es wird ihm dadurch auf die drastischste Weise kundgegeben, daß er nicht gewöhnlicher Intervenient, sondern Intervenient mit Parteirecht ift;18) daß er daher auch die res judicata im Prozesse ohne alles weitere — wie eine Partei — gegen sich gelten lassen muß, nicht bloß in der bedingten und be- schränkten Weise, wie ein gewöhnlicher Intervenient oder Denunziat (C.P.O. § 65, 7119). M. a. W., er wird in der Art einer Partei in den Prozeß hineingezogen, weil er — im fremden Prozeß — die 17) Vgl. analog C.P.O. § 607 Abs. 3 (auch in § 66 sollte es heißen „im Sinne des § 59", statt „im Sinne des § 58" — vgl. Schnitze, Nebeninter- vention S. 82); vgl. ferner C.P.O. § 753 Abs. 3. 18) Vgl. C.P.O. § 607: „ist dieselbe unter Mittheilung der Klage zum Termin zur mündlichen Verhandlung zu laden. Dieselbe gilt im Falle des Beitritts im Sinne des § 59 als Streitgenosse der Hauptpartei." Dazu § 66: „gilt der Nebenintervenient im Sinne des § 58 als Streitgenosse der Haupt- partei." 19) Daher geschieht der Eintritt in den Prozeß durch den primus potitor in der Weise einer Partei, nicht in der Weise eines Intervenienten (C.P.O.

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. 489 Rechte einer Partei hat, vgl. C.P.O. § 66 ck. 96, 414, 434 *0); und weil der Prozeß — obgleich ein fremder Prozeß — bezüglich feiner res judicata auf ihm lastet wie ein eigener Prozeß. § 4. Um die Bedeutung dieser Konstruktion zu erschöpfen, sei noch der Gestaltung gedacht, die eintritt, wenn der Erstbeklagte sich durch Deposition des Streitobjekts ledigt. Dieser Fall kommt nicht nur bei der Hauptintervention des § 72, sondern auch bei der gewöhnlichen Hauptintervention in Betracht, und die Haupt- eigenheit einer solchen Deposttion besteht darin, daß die Deposition unter bestimmten Umständen 21) den Schuldner, den Beanspruchten, befreit, obgleich sie eine Deposition zu Gunsten einer persona incerta, d. h. zu Gunsten einer der zwei streitenden Parteien, des primus petitor oder des Hauptintervenienten ist. Die civilistische Wirkung dieser Deposttion ist nicht etwa die, daß (wo Uebertragung des Eigenthums in Frage steht) sofort Eigenthum aus einen der bei- den Prätendenten überginge; die Deposttion ist nicht vollendete Zahlung, wohl aber ist sie ein Zahlungsakt von Seiten des Deditor, sie ist ein Traditionsakt, welcher zum Eigenthum führt, sobald nach Maßgabe der Streitentscheidung die Sache dem siegenden Prätendenten ausgeliefert wird;22) aber obgleich sie bloß ein begonnener Zahlungsakt, noch keine perfekte Zahlung ist, so befreit sie doch den Debitor sofort, — ganz ähnlich wie der Verkäufer befreit wird, wenn er am Erfüllungsort die Waare zur Bahn gibt, obgleich auch hier der Destinatar erst mit der Empfang- nahme Eigenthümer wird: der Liberationsesfekt tritt ein vor dem Acquisitionseffekt. Aehnliches kommt auch sonst vor; so im Zwangs-

§ 67), was denn auch völlig sachgemäß ist. Die Zweckmäßigkeit der Form des § 67 ist überhaupt sehr problematisch, insbesondere wenn Denunziation vor- hergegangen ist, wo sie auch gilt, Reichsgericht 15. Februar 1882, Entsch. VI. S. 391. 20) Vgl. auch über die Stellung des streitgenössischen Intervenienten Francke, die Nebenparteien S. 96 f. 110 f. Eine Unterbrechungsthatsache in seiner Person unterbricht daher auch den Prozeß. Dagegen steht ihm als Nicht- prozeßpartei keine Widerklage zu. 21) Welches diese Umstände sind, soll hier nicht erörtert werden. 22) Ueber die civilistische Bedeutung der Deposttion vgl. meine Abhandlung in Jherings Jahrb. XVII S. 313 f.

490 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention.

vollstreckungsverfahren gemäß C.P.O. § 720, worüber an anderem Orte zu handeln ist. Die Folge der rechtsgültigen Deposition ist Liberation des Beklagten; und zwar Liberation im Erstprozeß und Liberation im Hauptinterventionsprozeß. Ich sage Liberation, d. h. er wird civilistisch frei von demjenigen der beiden behaupteten Ansprüche, der eben bestanden hat, und folglich muß er prozessualisch völlig freigegeben, müssen die Kläger abgewiesen werden, da alle judicia heutzutage absolutoria sind; und nur bezüglich der Kosten kann eine Verurtheilung desselben erfolgen. Darnach wären beide Prozesse aus- gelöst — doch nicht völlig. Der Hauptinterventionsprozeß hat ja nicht nur den Zweck, den Anspruch zwischen Hauvtintervenienten und Erstbeklagten zu erledigen, sondern mit dieser Erledigung zugleich eine ms judicata zwischen dem Hauptintervenienten und dem priwus peritor zu erzielen. Dieser Zweck ist nicht erreicht, da der Beklagte entlassen wird, ohne daß die Frage über die Person des Berechtigten entschieden ist; und diese Entscheidung ge- hört in diesen Prozeß nicht nur akzessorisch, sondern nothwendig, weil erst durch diese Entscheidung die Deposition ihre Erledigung findet, weil erst hierdurch die persona incerta der Deposition zu einer persona certa wird. Darum bleibt der Interventionsprozeß noch obschwebend, und da der Beklagte aus dem Prozeß- nexus entlassen ist, so tritt der primus peritor als sein prozessualer Sukzessor ein, damit die noch ausstehenden Zwecke des Prozesses erledigt, d. h. damit entschieden werde, wem von ihnen die depo- nirte Sache zuzuweisen ist.^Z Auf diese Weise erklärt sich völlig der anscheinend komplizirte Vorgang, den § 72 der deutschen C.P.O. schildert; denn im Falle dieses § 72 handelt es sich um eine Hauptintervention: imt eine Hauptintervention, welche lediglich in einigem modifizirt ist, namentlich dadurch, daß es einer förmlichen Klagerhebung von Seiten des Litisdenunziaten nicht bedarf, sondern einfach der tnündliche Antrag in der Verhandlung genügt, und

23) Er tritt als Beklagter ein; obsiegt er, so ist ihm die deponirte Sache „zuzusprechen" — was sich von selbst daraus ergibt, daß nur zwei Prätendenten vorhanden sind und er der siegende Theil ist, weshalb der Sieg nothwendiger- weise nicht nur negativ, sondern positiv wirkt. Allerdings kann er als Be- klagter zugleich eine Widerklage anstellen, z. B. wegen entgangener Zinsen oder sonstiger durch den Prozeßaufenthalt entstandener Schäden; vgl. Reichsgericht 21. März 1885 Seuffert Arch. XL. 241.

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. 491 zwar in der Verhandlung, welche im Erstprozefse obschwebt.24) Eine solche Modifikation ist aber höchst erklärlich, sie ist ebenso er- klärlich, wie es erklärlich ist, daß eine Widerklage durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung erhoben wird;24a) eine Klagzustellung wäre das Unnöthigste von der Welt und würde zu dem bereits engagirten rnündlichen Verfahren, in welches sich nun ein zweiter Prozeß hineinspinnt, in keiner Weise passen. Die Bestimmung des § 72 ist daher völlig sachgemäß. Entspricht doch dieselbe völlig dem Interpleader des englischen Rechtes2^), jenem Eelief by way of interpleader, welches gewährt wird where the person — — is under liability for any debt, money, goods, or chattels for or in respect of which he is, or expects to be, sued by two or more parties making adverse Claims thereto (Eules of the Supreme Court, Order LYII 1); wo denn auch der Kläger in der Art ein- tritt, daß er appears and states the nature and particulars of his claim (ib. Order LYII 5 f.)26) Hieraus ergiebt sich die Natur des liberatorischen Urtheiles gegenüber dem Beklagten aufs Klarste; es ist kein Zwischenurtheil, denn es erledigt den Prozeß, bezw. die beiden Prozesse gegenüber dem Beklagten (abgesehen von der Kostenfrage); es ist aber auch keine absolutio ab instantia, denn es befreit den Beklagten materiell; es ist daher materielles Endnrtheil — nur mit der Besonderheit, daß zwar der ganze Erstprozeß, nicht aber der ganze Hauptinterventions- prozeß erledigt wird, daß bei dem letzteren ein Prozeßstreit mit einer der in den Prozeß gezogenen Personen fortbesteht. Daher ist das liberatorische Urtheil Endurtheil, aber weil es nicht den ganzen Prozeßstoff erledigt, so ist es Theilurtheil. Das letztere ist es auch um deswillen, weil die Kostenfrage noch nicht völlig erledigt ist. Eigentlich sollte bei dem liberatorischen Urtheile der Erstkläger in die Kosten der Erstklage, der Hauptinter- venient in die Kosten der Hauptintervention verurtheilt werden, sie sollten verurtheilt werden gegenüber dem liberirten Beklagten, sofern derselbe keinen unbegründeten Widerspruch erhoben hat, sofern also

'0 Vgl. auch Seuffert, Kommentar S. 95, Struckmann-Koch S. 78. 24a) Vgl. Löning, Widerklage S. 130. 26) Vgl. auch Andrews and Stoney, the supreme court of judicature acts (1885) p. 429 f. ’26) Andrews and Stoney p. 432.

492 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention.

bezüglich seiner die Voraussetzungen der Kostenfreiheil zulreffen.27) So- dann sollte in dem restirenden Hauptinterventionsprozeß über die Kosten entschieden werden, und zwar einmal über die Kosten des Hauptinterventionsstreits unter den beiden restirenden Parteien, so- dann über die Wiedererstattung der obigen, an den Erstbeklag- ten gezahlten Kosten; denn welcher von beiden, der Erstkläger oder der Hauptintervenient, Sieger ist, kann an dem anderen verlangen, daß ihm auch diese Kosten wiedererstattet werden: er kann diese Wiedererstattung verlangen, weil diese Kosten durch die Kreuzung der erhobenen Ansprüche hervorgerufen sind, mithin derjenige, welcher schließlich obsiegt, nach dem Grundprinzip über die Kostentragung befreit werden foIL2S) Dieser komplizirte Vorgang soll nun naturgemäß dahin vereinfacht werden, daß bei der Ent- lassung des Beklagten zunächst nur über die von ihm zu tragenden Kosten entschieden wird; im restirenden Prozesse aber wird der unter- liegende Theil direkt an den Beklagten angewiesen, anstatt daß der Beklagte zunächst die Kosten von beiden erhebt und diese sich unter- einander ausgleichen — man sistirt einstweilen die Kostenent- scheidung, um die Sache mit einem Male bezüglich sämmtlicher Betheiligten zu regeln und den Regreß zu vermeiden. Zn einem Falle allerdings nruß auf die ursprüngliche komplizirte Weise des Kostenersatzes zurückgegriffen werden — dann nämlich, wenn die restirenden Parteien den Prozeß nicht erledigen wollten — etwa weil die deponirte Sache kasuell untergegangen wäre. In einem solchen Falle hätte nicht etwa der Erstbeklagte das Recht, zu verlangen, daß der Streit zwischen diesen beiden entschieden wird, vielmehr hat er nur ein Recht auf Ergänzung des liberatorischen Urtheils dahin, daß der Kläger zum Ersätze der erwachsenen Kosten der ersten Klage, der Hauptintervenient zum Ersatz der

27) Denn der Umstand, daß der Beklagte in Folge einer nachträglichen Zahlung liberirt wird, hindert nicht, daß die Kostentragungspflicht in tdssi nach den Verhältnissen vor der Zahlung beurtheilt wird; es ist ganz ähnlich, wie wenn wegen Untergangs des Streitgegenstandes eine Entscheidung in der Haupt- sache gar nicht erfolgen würde. Vgl. über diese Frage auch Pfizer in diesen Beiträgen XXX. S. 98 s. 28) Denn das Prinzip der Kostentragung liegt darin, daß das Recht nur mangelhaft zur Verwirklichung käme, wenn es durch Kosten erkauft werden müßte. Vgl. vortrefflich Waldner, Lehre von den Prozeßkosten S. 60: „der Rechtsschutz darf den Rechtsersolg nicht schmälern."

Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. 493

erwachsenen Kosten des Znterventionsprozesses, und beide zusammen zum Ersatz der Depositionskosten verurtheilt werden, W) Schon oben wurde des englischen Interpleader gedacht; wie hier der Jnteressenstreit zu Ende gesührt wird, ergiebt sich aus den Rules (zu den Supreme Court of Judicature Acts) von 1883 Order LVII 7: If the claimants appear in pursuance of the surnmons, the Court or Judge may order either that any claimant be made a defendant in any action already commenced in respect of the subject — matter in dispute in lieu of or in addition to the applicant; or that an issue between the claimants be stated and tried, and in the latter case may direct which of the claimants is to he plaintiff, and which defendant — also ganz ähnliche Pro- zeduren, wie diejenige, zu welcher das deutsche Recht seine Zuflucht genommen hat. 8 5. Daraus ergiebt es sich, daß für die Kompetenz jedenfalls lediglich die Verhältnisse zwischen dem Hauptintervenienten und dem possessor entscheidend sind, da es sich nur um einen Prozeß zwischen ihnen handelt; die Hauptintervention involvirt keinen Prozeß gegen den primus petitor, mithin bleibt die Prorogations- abrede des Hauptintervenienten mit dem primus petitor völlig außer Betracht. Gegenstand der Entscheidung bildet bloß der Anspruch des Hauptintervenienten gegen den possessor; und daß diese Ent- scheidung zugleich gegen den primus petitor wirkt, alterirt den Pro- zeß, in welchem sie ergeht, ebensowenig, als wenn aus irgend einem anderen Grunde die Kraft der res judicata erstreckt wird. Dazu kommt noch folgende Erwägung: Daß im Haupinter- ventionsprozeß der primus petitor beigezogen werden kann, daß mit anderen Worten überhaupt eine Prinzipalintervention möglich ist, beruht nicht nur auf privatem, sondern auch auf öffentlichem In- teresse: die Hauptintervention giebt ein Mittel, den Kreis der res judicata zu erweitern und einen zweiten künftigen Prozeß zu vermeiden; die Möglichkeit der Hauptintervention beruht daher ebenso auf öffentlichem Interesse, wie die Möglichkeit der Neben- intervention, der Litisdenunziation, der laudatio auctoris — keines

29) Ueber die angeführten Verhältnisse gehen die Ansichten weit auseinander, vgl. Seuffert, Kommentar S. 96 f., Petersen in diesen Beitr. XXV. S. 545 f., Fischer, ebenda S. 839 s.

494 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention.

dieser Institute kann daher durch Prorogationsvertrag abgeschnitten werden. Allerdings bindet die Gesetzgebung den Interessenten nicht an die Hauptintervention; es bleibt ihm die freie Möglichkeit Vor- behalten, an Stelle derselben auf dem Wege der gewöhnlichen Klage gegen den possessor vorzugehen: die Hauptintervention als solche ist daher nicht Gegenstand gesetzlicher Compelle: dagegen ist es Sache der öffentlichen Ordnttng, daß die Möglichkeit der Hauptintervention Vorbehalten bleibe; diese Möglichkeit bietet so große Vortheile, daß in weitaus der Mehrzahl der Fälle der In- teressent sich dieser Möglichkeit bedienen wird — damit ist das öffentliche Interesse gedeckt. Diese Betrachtung bietet uns aber die Antwort aus eine weitere Frage: würde eine Prorogation zwischen dem Hauptinter- venienten und dem possessor die Hauptintervention ausschließen oder dieselbe an den prorogirten Gerichtsstand verweisen? Das letztere ist nun zunl Voraus zu verwerfen: die Hauptintervention ist keine gewöhnliche Klage, sondern eine Klage unter Beiziehung eines Dritten, und es spricht ein begründetes Interesse dafür, daß dieser Dritte nicht in das Belieben der beiden Theile gestellt wird, daß er nicht vor jedes beliebige Prorogationsgericht gezogen werden kann. Dieses Interesse tritt allerdings bei der Litisdenunziation zum Zweck der Nebeninterveution in den Hintergrund, denn der Nebenintervenient muß an den prorogirten Gerichtsstand folgen; beim Hauptinter- ventionsprozesse aber ist die Bedeutung der Nebenperson gesteigert: die Stellung des primus petitor ist viel gewichtiger, als die Stellung des gewöhnlichen Nebenintervenienten, und dem ist auch die C.P.O. durch die ausdrückliche Bestimmung gerecht geworden, daß die Haupt- intervention bei dem Gerichte des Erstprozesses erfolgen muß.^Z Es käme daher noch die zweite Möglichkeit in Erwägung, ob durch eine solche Prorogation chie Hauptintervention überhaupt aus- geschlossen würde; man könnte argumentiren, daß es dadurch dem Hauptintervenienten unmöglich werde, seine Hauptinterventionsklage bei dem dafür bestehenden Forum geltend zu machen, und daß damit die Hauptintervention überhaupt abgeschnitten sei. Be- trachtet man nun aber auf der einen Seite das öffentliche Inter- esse an der Möglichkeit der Hauptintervention, und berücksichtigt man ferner, daß im Hinblick darauf die Hauptintervention als eine

8°) Vgl. Fitting im Arch. f. civ. Pr. B. 61 S. 417.

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Klageweise sui generis gedacht ist, welche zwar einen neuen Pro- zeß bildet, nichtsdestoweniger aber zu dem Erstprozeß in gewisse Beziehung tritt,32) so kann es nicht zweifelhaft sein, daß auch der Prorogationsvertrag zwischen dem Hauptintervenienten und dem P0886880I- die Möglichkeit der Prinzipalitttervention an dem für sie bestehenden Gerichtsstände nicht ausschließt. Aus demselben Grunde ist anzunehmen, daß die Prinzipalintervention an diesem Gerichts- stand auch dann statthaft ist, wenn für die Klage des Prinzipal- intervenienten gegen den possessor ein exklusiver Gerichtsstand bestünde. -) § 6. Es dürfte nun aber von großem Interesse sein, wenn wir uns einen Moment auf den Standpunkt der entgegengesetzten Jnter- ventionstheorie stellen und das Problem von diesem Punkt aus ins Auge fassen. Wäre die Hauptintervention so zu verstehen, daß sie eine doppelte Klage, eine Anspruchsklage gegen den p0886880r und eine Anerkennungsklage gegen den primus potitor enthielte, so wäre der Gerichtsstand der Hauptintervention ein Streitgenossengerichts- stand, und zwar ein gesetzlicher Gerichtsstand zweier bestimmt qua- lifizirter Streitgenossen; und es würde sich fragen, ob ein solcher Kombinationsgerichtsstaud auch dann zutrifft, wenn für die Klage gegen den einen Streitgenossen ein prorogirter Gerichtsstand mit privativer Prorogation in Geltung ist. Diese Frage aber müßte be- jaht werden; denn der prorogirte Gerichtsstand ist ein Einzel- gerichtsstand; er steht daher dem Kombinationsgerichtsstande ebensowenig im Wege, wie der gesetzliche Einzelgerichtsstand ihm im Wege steht: die Parteien haben nur für den Einzelgerichts- stand Norm gegeben und konnten nur für den Einzelgerichtsstand 31) Vgl. Fitting, Archiv für civ. Pr. B. 61 S. 417, Hellmann, Lehr- buch des deutschen Civ.Pr. S. 122. Höchst interessant ist in dieser Beziehung die Bestimmung der ehemaligen bayerischen C.P.O. § 71: Der Garantiebeklagte braucht sich nicht an das Gericht der Hauptklage ziehen zu lassen, wenn dasselbe „nur durch Vereinbarung zuständig geworden" ist (vgl. Schmitt, bayer. Civ.Pr. II. S. 712). 32) Hinsichtlich des gemeinen Prozesses vgl. Renaud, Civilprozeß S. 444 f.; Planck, Mehrheit von Rechtsstreitigkeiten S. 460 f. Auch nach livländischem Prozesse muß die Prinzipalintervention bei dem Gerichte des anhängigen Erst- prozesses erfolgen. Schmidt, der ordentliche Civilprozeß nach livländischem Landrecht S. 20. Auf der Beziehung zum Erstprozeß beruht auch § 78 C.P.O. 33) Hellmann a. a. O. S. 231.

496 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. Norm geben, da die Ansprüche gegen dritte Personen nicht Gegen- stand ihrer Vereinbarung sein konnten, weder der materiellrechtlichen, noch der prozessualen Vereinbarung; und die Frage wäre nur, ob es nicht statthaft ist, die privative Kraft der Prorogation so zu steigern, daß der Anspruch nur mehr im prorogirten Gerichtsstände als Einzelgerichtsstande, nicht mehr im Kombinationsgerichtsstande gellend gemacht werden fawt.34) Diese Frage ist aber zu ver- neinen; denn die Versagung des Kombinationsgerichtsstandes wäre zugleich eine Unterbindung des kombinirten Prozesses: sie würde zur Vereinzelung der Prozesse führen, und dies wäre gegen das öffentliche Interesse. Anders würde es sich mit dein Schiedsver- trage verhalten, weil der Schiedsvertrag nicht etwa eine Kom- petenz schafft, sondern die Sache der direkten gerichtlichen Re- gelung entzieht: Der Kombinationsgerichtsstand kann aber nur solche Sachen umfassen, welche überhaupt noch einem Gerichtsstand unterstehen, welche noch einer direkten gerichtlichen Behandlung unterliegen. Das Ausgeführte wird um so sicherer, wenn wir den Fall der modifizirten Hauptintervention heranziehen. Denken wir uns, daß zwei Prätendenten mit einander prorogirt haben, so wäre es certo certius, daß der von dem einen Prätendenten belangte Schuldner nichtsdestoweniger dem anderen Prätendenten den Streit verkünden und daß der andere Prätendent „in den Streit eintreten" könnte, — zum deutlichen Beweise, daß die Vorzüge der Gesammtbetheiligung mehrerer Personen nicht durch Prorogation vereitelt werden können. § 7- Nunmehr ist der Weg gebahnt zur Entscheidung einer analogen Frage des französischen und italienischen Prozesses. Bekanntlich kennt das französische Verfahren eine assignation en garantie, eine Garantieklage, kraft welcher der Beklagte seinen Auktor herbeiziehen kann mit der Wirkung', daß zugleich mit dem Hauptprozeß auch der Garantieprozeß verhandelt und entschieden wird; eine Institution von hervorragendem praktischen Werth, welche der deutsche Civilprozeß mit Unrecht verworfen hat — umsomehr, als diese Art der Pro- zedur auch im englischen Recht eingebürgert ist und sich hier bewährt

34) Dies ist insbesondere wichtig für den Kombinationsgerichtsstand des § 566 Abs. 2 C.P.O.

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hat. Von dieser Garantieklage besagt nun der a. 181 des C. de proc. eiv.: Ceux qui seront assignas en garantie seront tenus de proceder devant le tribunal oü la demande originaire sera pen- dante-,35) und diese Bestimmung ist der Prozeßordonnanz von 1667 tit. VIII. a. 8 entnommen, wo allerdings die Ausnahme beigefügt ist: si 66 n’est que le garant soit privilegie et qu’il demande son renvoi par-devant le juge de son privilege.36) Der Gerichtsstand des a. 181 ist daher ein Kombinationsgerichtsftand: die Kombina- tion beider Prozesse bringt es mit sich, daß beide bei dem gleichen Gerichte verhandelt und verbeschieden werden. Dieser Kombinations- gerichtsstand siegt über den Einzelgerichtsstand; er macht das Gericht für die Garantieklage kompetent, für welche es an sich nicht kompe- tent wäre. Anders wäre es natürlich, wenn das Gericht nicht nur inkompetent wäre, sondern für die Garantiesache gar keine Gerichts- barkeit hätte,3?) ein Fall, welcher aber hier nicht weiter erörtert zu werden braucht. Nun ist in der französischen Jurisprudenz die Frage ausgetaucht, ob dieser appel en garantie vor den Kombina- tionsgerichtsstand auch dann stattsinde, wenn für den Garantiean- spruch ein besonderes Domizil bedungen worden ist; und diese Frage ist vornehmlich im Versicherungsrecht aufgetaucht, da die Versiche- rungspolizen sehr häufig derartige Prorogationsabreden, Domizil- kreirungen und dergl. enthalten, und daher manche Versicherungs- gesellschaften auf Grund des gewählten Domizils gegen das akzesso- rische Forum der Garantieklage gefeit zu sein glaubten. Die Juris- prudenz hat daran festgehalten, daß, solcher Abreden unerachtet, das akzessorische Garantieforum begründet ist, daß der Prorogations- gerichtsstand nur ein Einzelgerichtsstand ist, welcher sich der zwingenden Kraft der Kombination beugen muß. So Appelhof Rouen, den 6. Januar 1865 und 24. November 1875, zitirt von Vivante, Contratto di assicurazione I. Nr. 390. Ja, man hat angenommen.

Vgl. auch a. 59 C. de proc. 36) Eine zweite, in den Code de proced. a. 181 mit übergegangene Ausnahme hat hier kein weiteres Interesse: das Kombinationsforum soll auch dann ausge- schlossen sein, wenn die Hauptklage lediglich erhoben wurde, um den Garantie- beklagten an ein ihm fremdes Forum zu ziehen. Dies gehört in die Lehre von den prozessualischen Umgehungsgeschäften. Ueber die ehemalige bayer. C.P.O. § 71 vgl. oben No. 31. Vgl. Loitard, Ee^on8 de proced. civile (Ed. Colmet-Daage) I. p. 380. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 4. u. 5. Heft.

498 Prorogation, Kombinationsgerichtsstand, Prinzipalintervention. daß selbst das Kompromiß einem solchen akzessorischen Garantie- appel vor das Forum der Haupiklage nicht im Wege stehe; vgl. vallor, Bepert. v. Assurance Nr. 304 und die dort allegirte Entscheidung. Dieselbe Frage wurde auch unter der italienischen Civilprozeß- ordnung aufgeworfen, denn a. 100 bestimmt: L’autoritä giudiziaria, davanti cui pende la causa principale e competente a conoscere . . . . dell’ azione di garanzia38); und auch hier entscheidet man in gleicher Weise. Vivante in seinem Contratto di assicurazione I. nr. 390 p. 457 f. besagt mit Recht: come le discipline scritte nel codice per la chiamata in garanzia derogano alle regele ordinarie dettate per la competenza territoriale, cosi esse dero- gano al patto, scritto per regolare i rapporti reciproci dei contraenti nei casi ordinari. Er fügt bei: Mn si puö presumere che le parti abbiano avuto intenzione di sottrarsi, con quel patto, alla competenza eccezionale, che si determina mediante la chiamata in garanzia, istituita nell’ interesse di tutti, per sollecitare i giudizi ed evitare la contraddizione dei giudicati; und er verweist auch auf eine bezügliche Entscheidung des Turiner Kassalionshofs vom 9. Februar 1882. § 8. Schließlich kann hinsichtlich der attrahirenden Wirkung der Kompetenz zum Zwecke gleichzeitiger Erledigung konnexer Sachen noch auf das englische Recht verwiesen werden. Die Hules ot the Supreme Court 1883 Order XI. 1 g. bestimmen,38) daß ein Service out of the jurisdietion of a writ of summons stattfindet, whenever any person out of the jurisdietion is a necessary or proper party to an action properly brought against some other person duly served within the jurisdietion.“ Diese Regel gilt nun auch für die third-party notice oder, nach unserem Sprachgebrauch, für die Garantieklage; denn wie be-

38) Ausgenommen ist aber der Fall der incornpetenza per materia o valore, weil es in solchen Fällen an der Jurisdictionsgewalt fehlt, wie ja auch la giuris- dizione non puö essere prorogata dalle parti, salvo i casi stabiliti dalla legge, a. 69. Vgl. auch Magni, Codice di procedura civile (1880) I p. 132 f. 39) Vgl. auch Andrews and Stoney, the supreme court of judicature acts (1885) p. 131 f.

Zur Lehre vom Gerichtsstand des Vertrags: Unter welchen Voraussetzungen ist derselbe am aufgegebenen Wohnsitz des Verpflichteten begründet? Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm

Zur Lehre vom Gerichtsstand des Vertrags.

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reils bemerkt, ist die akzessorische Garantieklage auch dem eng- lischen Recht bekannt, und die Rules des Supreme Court von 1883 widmen ihr einen eigenen Abschnitt: Order XVI nr. VI.40) Auch hier wird der Garantiebeklagte an das Gericht des Hauptprozesses gezogen, und bei diesem kann gegen den Garanten entschieden werden, sei es, daß er erschienen ist oder nicht; vgl. Rules Order XVI. 51 und 52. § 9. Aus dem Gesagten geht hervor, daß die Prorogation des (künftigen) Hauptintervenienten die Erhebung der Hauptinter- ventionsklage bei dem Gerichtsstände des Erstprozesses nicht hindert; und zwar weder die Prorogation mit dem primu8 petitor, noch die Prorogation mit dem possessor; sodann daß die Prorogation nur auf das Einzelforum bezieht und das Kombinationsforum nicht ausschließt; endlich daß die Bestimmung der C.P.O. § 72 eine völlig sachgemäße Ordnung des speziellen Falles enthält, welche im englischen Rechte ihr völlig entsprechendes Ebenbild hat; wie denn überhaupt eine intensive Berücksichtigung der französischen, englischen und italienischen Jurisprudenz für die prozessualischen Erörterungen im äußersten Grade wünschenswerth ist.

14. Zur Lehre vom Gerichtsstand des Vertrags: Unter welchen Voraussetzungen ist derselbe am aufgegebenrn Wohnsitz -es Verpflichteten begründet? Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. Ueber keinen anderen Gerichtsstand ist wohl in früherer Zeit so viel geschrieben und gestritten worden, wie über das sog. lorum contractus: wo ist dasselbe begründet: am Ort des Vertragsab- schlusses oder am Ort der Erfüllung? für welche Ansprüche ist es gegeben: bloß für die Klage auf Erfüllung des Vertrags, oder auch für andere Klagen, insbesondere auf Auflösung des Vertrags, auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung u. dgl.? ist seine Voraussetzung lediglich der Umstand, daß der Vertrag an dem bestimmten Ort *0) Vgl. Andrews and Stoney p. 174 f. 32"

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geschloffen oder zu erfüllen war, oder ist weiter die Anwesenheit des Schuldners oder Vorhandensein von Vermögen desselben an diesem Ort zu verlangen? — Alle diese Fragen sind durch C.P.O. § 29 theils im Anschluß an die bisherige herrschende Lehre, als welche wir die Theorie von Savignp (System Bd. 8 S. 353 ff.) und von Wetzell (C.P.O. § 41) werden bezeichnen dürfen, theils abweichend von ihr in einer Weise erledigt, daß man glauben sollte, es sei jetzt für prinzipielle Meinungsverschiedenheiten bezüglich dieses Gerichts- stands kein Raum mehr, Streitigkeiten können jetzt nur noch im einzelnen Fall darüber entstehen, wo die konkrete streitige Ver- pflichtung zu erfüllen sei. Und doch, trotz der klaren Fassung des Gesetzes, sind solche Meinungsverschiedenheiten möglich, wie der folgende Fall beweist. A. hatte von V. ein in X. gelegenes Haus gekauft und über- nommen; der Kaufschilling war in mehreren Iahreszielen zu bezahlen; über den Zahlungsort war nichts bestimmt; A. konnte das Haus nicht behaupten, er verkaufte es vor Abtragung der Kaufschillings- schuld und verlegte seinen Wohnort nach Z.; B. erhob daraus in X. Klage gegen ihn auf Zahlung des restlichen Kaufschillings; die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts stützte er aus C.P.O. § 29 und berief sich auf den Kommentar zur C.P.O. von Gaupp, woselbst zu dem angeführten § 29 gesagt ist: „Fehlt es an einem Anhaltspunkt für die Feststellung des (für die Bestimmung des Erfüllungsorts zunächst maßgebenden) Parteiwillens, so gilt die Regel, daß der Schuldner da zu erfüllen hat, wo er verklagt werden kann, also in seinem Wohnsitz. Letz- terer erscheint dann zugleich als Gerichtsstand des Erfüllungsorts, welcher als solcher fortdauert, auch wenn der Schuldner seinen Wohnsitz verlegt oder stirbt, und im letzteren Fall der Gerichts- stand der Erbschaft an einem anderen Ort begründet oder nach C.P.O. § 28 Abs. 2 nicht mehr anwendbar ist. Wetzell § 41 Nr. 4." Es ist hiermit der Satz ausgestellt: Ist in einem Vertrag, für den ein Erfüllungsort weder durch das Gesetz noch durch die Natur der Sache bestimmt ist, zwischen den Parteien ein Erfüllungsort nicht vereinbart, so kann der Schuldner an dem Ort, wo er zur Zeit des Abschlusses seinen Wohnsitz hatte (— wir nennen denselben im Folgenden der Kürze halber den ursprünglichen Wohnsitz des Schuldners —) als am

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Erfüllungsort belangt werden, auch wenn er diesen Wohnsitz zur Zeit der Klagerhebung aufgegeben hatte. Der Satz, so auffallend er erscheint, findet eine Stütze nicht bloß in der Autorität von Wetzell, sondern auch in derjenigen von Savigny. Allein trotz so hervorragender Autoritäten wird seine Richtigkeit bezweifelt werden dürfen. Anfechtbar erscheint der Satz zunächst in der Gaupp'schen Fassung: „Ist ein Erfüllungsort nicht vereinbart, so hat der Schuldner da zu erfüllen, wo er verklagt werden kann, also in seinem als Erfüllungsort anzusehenden ursprünglichen Wohnsitz." Diese Begründung des Gerichtsstands des Vertrags am Ort des auf- gegebenen Wohnsitzes enthält eine petitio principii; bewiesen soll werden, daß nach C.P.O. § 29 der Gerichtsstand des Vertrags, wenn ein anderer Ort der Erfüllung nicht vereinbart ist, am ur- sprünglichen Wohnsitz des Schuldners begründet, daß dieser Wohnsitz alsdann als Erfüllungsort im Sinne des § 29 anzusehen sei, und dieser Beweis wird so geführt: „der Schuldner hat da zu erfüllen, wo er verklagt werden kann; verklagt werden kann er an dem Wohnsitz, den er zur Zeit des Vertragsabschlusses inne hatte, denn an diesem Ort hat er zu erfüllen (thema probandum); also ist hier der Gerichtsstand der Erfüllung begründet. — Unbestreitbar ist der Satz, daß der Schuldner da zu erfüllen hat, wo er verklagt werden kann; verklagt werden kann er zunächst an feinem Wohnsitz, d. h. an demjenigen Ort, den er zur Zeit der Klagerhebung „zum bleibenden Aufenthalt und dadurch zugleich als Mittelpunkt feiner Rechtsverhältnisse und Geschäfte frei gewählt hat" (Savigny § 353), also an seinem jeweiligen Wohnsitz; will der Gläubiger ihn anderswo verklagen, so muß er darthun, daß an diesem anderen Ort gleichfalls ein Gerichtsstand begründet ist; beruft er sich auf den Gerichtsstand der Erfüllung, so hat er zu beweisen, daß der Schuldner nach ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung an dem Ort oder im Bezirk des angerufenen Gerichts zu erfüllen hatte; wie aber will er diesen Beweis führen, wenn er selbst zu- geben muß, daß ein Erfüllungsort nicht vereinbart worden sei? Einer Verwechslung des ursprünglichen und des jeweiligen Wohnsitzes macht sich Wetzell (a. a. O.) nicht schuldig; durchaus zutreffend bemerkt er im Eingang seiner Erörterung: nicht jede Obligation habe ihren eigenthümlichen Erfüllungsort, und eine Obligation ohne solchen fei da zu erfüllen, wo der Schuldner ver-

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klagt werde (also im Zweifel an seinem jeweiligen Wohnsitz); „nur dann, wenn die Erfüllung durch den Vertrag, aus welchem sie zu leisten, an einen vom wechselnden Wohnsitz des Schuldners un- abhängigen Ort (oder, wie wir den folgenden Satz von Wetzell kurz wiedergeben können: an den ursprünglichen Wohnsitz des Schuldners, unabhängig von einem etwaigen späteren Wechsel desselben) fixirt ist, soll umgekehrt der Schuldner da belangt werden können, wo er erfüllen muß." — Aus diesen Sätzen würde sich für den an die Spitze unserer Erörterung gestellten Fall die Ent- scheidung ergeben, daß B. den A. in Z. zu belangen hätte. Nichts- destoweniger entscheidet sich Wetzell für die Zulässigkeit der Klage auch beim Gericht des ursprünglichen Wohnsitzes; denn, sagt er im Verlauf seiner Ausführung, nicht bloß durch ausdrückliche Abrede, sondern schon durch den präsumtiven Willen der Kontrahenten werde der Zahlungsort bestimmt, und sobald daher die Erwartung gerecht- fertigt sei, daß an einem gewissen Ort werde geleistet werden, müsie dieser als für die Erfüllung angewiesen gelten, dies wird veran- schaulicht am Beispiel des Kaufmanns, der auf einer Messe Ge- schäfte macht, und des Reisenden, der im Gasthos Zechschulden macht, und es wird sodann fortgefahren: „Um so mehr sind Ver- träge, welche der Schuldner in seinem Wohnsitz schließt, eben hier und nicht an dem etwa später gewählten Wohnort zu realisiren"; als am Wohnsitz geschlossen sollen aber auch solche Verträge gellen, welche der für sein Geschäft reisende Schuldner in Person aus- wärts abschließt. — Wetzell schließt sich mit diesen Sätzen ganz der Lehre Savignp's an, daher wir diese zunächst zu betrachten haben. Savigny behandelt die Lehre vom Gerichtsstand des Vertrags im Zusammenhang mit der Lehre „von den örtlichen Grenzen der Herrschaft der Rechtsregeln über die Rechtsverhältnisse", speziell im Zusammenhang mit der Lehre „vom örtlichen Recht der Obligation." Die Ergebnisse seiner Untersuchung faßt er selbst in Folgendem zu- sammen: Für den Gerichtsstand (§ 370): dieser soll begründet sein: I. An dem Orte, welcher als Erfüllungsort durch den Willen der Parteien besonders festgestellt ist. II. Zn Ermangelung eines festgeftellten Erfüllungsorts kann der Gerichtsstand dadurch begründet werden, daß eine Obligation

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entspringt aus der an einen bestimmten Ort gebundenen Geschäfts- führung des Schuldners. III. Der Gerichtsstand wird ferner begründet durch den Ent- stehungsort der Obligation, wenn dieser mit dem Wohnsitz des Schuldners zusammenfällt. IV. Auch außer dem Wohnsitz des Schuldners kann der Ent- ftehungsort der Obligation den Gerichtsstand begründen, wenn durch die Umstände die Erwartung begründet wird, daß an demselben Ort auch die Erfüllung eintreten werde. V. Wenn keine der angegebenen Voraussetzungen vorhanden ist, so ist der Gerichtsstand der Obligation an dem Wohnsitz des Schuldners. Das örtliche Recht der Obligation soll (§ 372) zurückgeführt werden: I. Wenn die Obligation einen festen Erfüllungsort hat: auf diesen Erfüllungsort. II. Wenn die Obligation hervorgegangen ist aus einer fort- laufenden Geschäftsführung des Schuldners: auf den Ort, an welchem diese Geschäftsführung ihren bleibenden Sitz hat. III. Wenn die Obligation aus einer einzelnen Handlung des Schuldners an dessen Wohnsitz entstanden ist: auf den Ort dieser Handlung, so daß die spätere Aenderung des Wohnsitzes hierin nichts ändert. IV. Wenn die Obligation aus einer einzelnen Handlung des Schuldners außer dessen Wohnsitz, aber unter solchen Umständen entstanden ist, welche ebendaselbst die Erfüllung erwarten lassen: auf den Ort dieser Handlung. V. Wenn keine dieser Voraussetzungen vorhanden ist: auf den Wohnsitz des Schuldners. Nach dem Wortlaut dieser Sätze könnte es scheinen, als ob unter dem Wohnsitz des Schuldners in Ziffer V. je der jeweilige Wohnsitz zu verstehen sei; allein die Ausführungen Savigny's ergeben, daß hinsichtlich des Gerichtsstands — und um so mehr hinsichtlich des örtlichen Rechts — der ursprüngliche Wohnsitz als maß- gebend angenommen werden soll; denn der Fall der Ziffer V. soll (§ 370 S. 224) „gerade so beurtheilt werden, wie wenn der Vertrag in dem eigenen Wohnsitz von dem Schuldner geschloffen wäre (Nr. III.)"; für den letzteren Fall aber hebt Savigny (S. 220) hervor, daß die praktische Wichtigkeit des am Wohnsitz des Schuldners

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begründeten Gerichtsstands der Obligation sich beziehe auf die Fälle möglicher Veränderung: auch im Fall der Verlegung des Wohnsitzes des Schuldners und im Fall seines Todes dauere dieser Gerichts- stand fort: „Der Grund dieser eigenthümlichen Bestimmung liegt darin, daß der Schuldner durch die hier übernommene Obligation die Erwartung erregt hat, er werde sich an demselben Ort auch den Folgen derselben unterwerfen; diese Erwartung soll nicht getäuscht werden, der Schuldner soll also zwar nicht gehindert werden, seinen Wohnsitz willkürlich zu ändern, er soll aber die an dem alten Wohnsitz übernommenen Obligationen ebendaselbst abwickeln." Der Parallelismus der hinsichtlich des Gerichtsstands und hin- sichtlich des örtlichen Rechts der Obligation von Savigny auf- gestellten Sätze ist formell tadellos; er ist so vollständig, daß wir fast glauben möchten, es sei hier der Wunsch der Vater des Ge- dankens gewesen. — Es ist ja unzweifelhaft richtig, wenn v. Bar (Internationales Privat- und Strafrecht § 1 Nr. 4) über Savigny's System des R.R. bemerkt: „Dieses Werk sei nicht auf eine Dar- stellung des geltenden R.R. beschränkt, es suche die Gründe zugleich, auf denen die einzelnen Rechtsinstitute beruhen, und weise insbe- sondere diejenigen Einrichtungen nach, welche für den Vermögens- verkehr der Menschen überhaupt nothwendig sind." Aber anderer- seits wird auch nicht zu leugnen sein, daß der Begründer der historischen Schule eine gewisse Abneigung gegen alle „philosophische" Konstruktion von Rechtsinftituten hatte und soweit wie möglich die in Frage stehenden nothwendigen Einrichtungen als schon im posi- tiven, namentlich im römischen Recht begründet nachzuweisen suchte. — Für die Lehre von den örtlichen Grenzen der Herrschaft der Rechtsregeln, welche in der Neuzeit bei dem regen Verkehr zwischen den Nationen und — in Deutschland — bei der Mannigfaltigkeit des positiven Rechts auch innerhalb einer und derselben Nation eine so große Rolle spielt, war nun aber aus dem römischen Recht so gut wie nichts zu entnehmen: das römische Weltreich kannte nur ein Recht, nur sein Recht, ein friedlicher Verkehr mit den außer- halb seiner Grenzen stehendeil Völkern existirte kaum, es bestand daher auch kein Bedürfniß, Regeln des internationalen Privatrechts aufzustellen. — Wollte man dennoch für dieses Gebiet etwas aus dem römischen Recht schöpfen, so war man genöthigt, verwandte Rechtsgebiete zur Vergleichung und Verwerthung herbeizuziehen;

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und da lag die Lehre vom Gerichtsstand am nächsten; denn der Ort, wo wegen einer Verpflichtung des Schuldners Klage zu erheben ist, wird vielfach identisch sein mit dem Ort, dessen Recht auf die fragliche Verpflichtung Anwendung zu finden hat. Allein dieses Zusammentreffen ist keineswegs ein nothwendiges und allgemeines, und es liegt deshalb die Gefahr nahe, daß, wenn man aus den positiv-rechtlichen Aussprüchen über den Gerichtsstand Regeln ableiten will, welche ihrem Inhalt nach auf die Lehre von den örtlichen Grenzen der Herrschaft der Rechtsregeln passen, jenen Aussprüchen eine Auslegung gegeben wird, welche dieselben in Beziehung auf den Gerichtsstand als bedenklich erscheinen läßt, mit anderen Worten- daß jenen Aussprüchen Gewalt angethan wird, um daraus ein für die Lehre von den örtlichen Grenzen des Rechts brauchbares Resultat zu gewinnen. In dem System des römischen Privatrechts die dem Prozeß- recht angehörige Lehre vorn Gerichtsstand der Obligation zu erörtern, lag für Savigny an sich kein Grund vor; wohl aber mußte in diesem System (nach dessen oben mit den Worten v. Bar's bezeich- neter Anlage) die Lehre von der sogenannten Kollision der Statuten Platz finderr, und praktisch wichtig ist hier vor Allem die Frage, welches örtliche Recht auf obligatorische Rechtsverhältnisse An- wendung zu finden hat. — Darüber, daß jede einzelne Obligation (nicht jeder einzelne Vertrag, namentlich nicht jeder zweiseitige Ver- trag, aus dem zwei Obligationen entspringen) nur einem Recht unterliegen kann, konnte für Savigny so wenig ein Zweifel ob- walten, als darüber, daß das für die Obligation im Augenblick ihrer Entstehung maßgebende Recht auch für die Folgezeit maß- gebend sein muß, ohne Rücksicht auf spätere Wohnsitzveränderungen der Kontrahenten; und ebensowenig konnte Savigny verkennen, daß (abgesehen vom Recht des Erfüllungsorts) eine Verpflichtung am natürlichsten nach dem Recht des Wohnsitzes, d. h. des ursprüng- lichen Wohnsitzes des Schuldners beurtheilt werde (vgl. v. Bar, a. a. O. tz 66). — Nun aber soll dieser Satz nicht bloß aus allgemeinen Erwägungen, sondern aus dem positiven römischen Recht abgeleitet, zum mindesten als ein Produkt der historischen Ent- wicklung dargestellt werden; und da müssen es sich denn einige vom Gerichtsstand der Obligation handelnde Quellenstellen gefallen lassen, daß man in ihnen den Ausspruch findet: der für eine Obligation am Wohnsitz des Schuldners begründete Gerichtsstand dauert fort.

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auch wenn der Schuldner seinen Wohnsitz verändert, — ein Satz, gegen den Savigny selbst einiges Mißtrauen gehegt zu haben scheint, da er die Bestimmung als eine „eigenthümliche" bezeichnet. Savigny findet den Rechtsgrund für den besonderen Gerichts- stand der Obligation in der freien — ausdrücklich oder stillschweigend erklärten — Unterwerfung der Parteien und ebenso, wenigstens indirekt, Wetzell, nach welchem^zwar das komm solutionis eine noth- wendige Folge der örtlichen Bestimmtheit der Obligation — die Bestimmung des Erfüllungsorts aber von dem erklärten oder prä- sumtiven Willen der Kontrahenten abhängig ist. — Es ist nun ein augenscheinlicher Widerspruch, wenn einerseits der Gerichtsstand des Vertrags oder die Bestimmung des Erfüllungsorts auf den Willen der Parteien zurückgeführt wird, — denn daraus würde folgen, daß der Kläger, der auf diesen Gerichtsstand sich beruft, in jedem einzelnen Fall darzuthun hätte, daß der Wille der Parteien auf diesen oder Erfüllungsort gerichtet gewesen sei, — andererseits aber für die Fälle, wo eine ausdrückliche Vereinbarung nicht vorliegt, aus gesetzlichen Aussprüchen bewiesen werden will, daß alsdann der Gerichtsstand (bezw. Erfüllungsort) am ursprüng- lichen Wohnsitz des Schuldners begründet sei, — denn damit wird dem Kläger der Beweis, daß der angerufene Gerichtsstand auf aus- drücklicher oder stillschweigender Vereinbarung beruhe, durch die Auf- stellung einer Rechtsvermuthung zu Gunsten des ursprünglichen Wohnsitzes abgenommen. Und eine Prüfung der von Savigny und Wetzell angeführten Gesetzesstellerl ergiebt denn auch, daß diese keines- wegs das sagen, was sie sagen sollen. — Arn scheinbarsten ist noch die Berufung auf: 1. 2 6. de chirisdictione 3,13: Juris ordinem converti postulas, ut non actor rei forum, sed reus actoris sequatur; nam ubi domi- cilium reus habet vel tempore contractus habuit, licet hoc postea transtulerit, ibi tantum eum conveniri oportet. Aber auch diese Stelle beweist nicht mehr, als daß — was Niemand bestreiten wird — unter Umständen der Gerichtsstand des Vertrags am aufgegebenen Wohnsitz des Schuldners begründet sein kann, keineswegs aber, daß er in Ermangelung eines vereinbarten Erfüllungsorts nothwendig dort begründet sei. — Wie haben wir uns den in dem kaiserlichen Reskript entschiedenen Fall zu denken? Ohne etwas in die Stelle hinein zu tragen, was nicht darin steht, dürfen wir folgenden Thatbestand unterstellen: Ein Kaufmann aus

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Massilia hat bei einem römischen Bankier ein Darlehen ausge- nommen, während der für die Heimzahlung bestimmten Frist aber seinen Wohnsitz nach Panormus verlegt; der Bankier will gegen ihn in Rom Klage erheben, der Beklagte aber schützt die Einrede der Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts vor. Ueber diese Einrede und über nichts weiteres hatte der Kaiser zu entscheiden, und diese Entscheidung giebt er in den Worten: juris ordinem con- verti postulas, ut non actor rei forum, sed reus actoris sequatur. Was folgt, das sind lediglich Gründe für diese Entscheidung; diese Gründe können entweder lediglich aus allgemeinen Rechtsregeln oder aus den Umständen des vorliegenden Falls entnommen sein. Das erstere aber ist nicht anzunehmen; wenn dem Kaiser nur der Thal- bestand vorlag, wie er oben angenommen ist, so wäre seine Ent- scheidung: „der Kaufmann von Massilia kann nur entweder dort oder in Panormus belangt werden", entschieden falsch; denn wenn die Parteien einen anderen Ort für die Heimzahlung des Dar- lehens vereinbart hatten, so konnte die Klage nicht in Massilia, sondern nur entweder in Panormus oder an diesem anderen Ort erhoben werden; mit anderen Worten: wenn der Kaiser aus Anlaß der an ihn gerichteten Frage in Kürze die für den Gerichtsstand des Vertrags geltenden Rechtsregeln hätte darlegen wollen, so hätte er sich ganz anders ausdrücken müssen, als er sich ausgedrückt hat. Wir müssen also annehmen, daß die Gründe der kaiserlichen Ent- scheidung den ihm vorgetragenen Umständen des Falls entnommen sind; dann aber sagt das Reskript nichts weiteres als dies: „wenn dein thatsächliches Vorbringen richtig ist, so kannst du den Kauf- mann nur entweder in Massilia oder in Panormus verklagen"; was aber das thatsächliche Vorbringen des Bankiers war, das wissen wir nicht, und darum vermögen wir auch nicht zu sagen, unter welchen Voraussetzungen der Kaiser das Gericht zu Massilia für zuständig erklärt hat; es konnte ja ausdrücklich Rückzahlung in Massilia oder Rückzahlung an einen dort domizilirten Geschäfts- freund des Bankiers stipulirt sein, und im letzteren Fall der Kaiser hierin die Bestimmung von Massilia als Erfüllungsort stillschweigend vereinbart finden. Wir wiederholen: was der Kaiser in dem Reskript mit verbindender Kraft aussprechen wollte, war nur der Satz: actor sequitur forum rei oder reus non sequitur forum actoris. Die beiden anderen Stellen, auf welche Savigny und Wetzell

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anderes enthalten, als die Anerkennung eines Gerichtsstandes der Erbschaft, basirt auf dieselben Billigkeilsgründe, welche die modernen Gesetzgebungen zu dessen Aufnahme bestimmt haben: für den Gläu- biger, der mit dem Schuldner an einem Ort oder doch in dessen Nähe gewohnt hat, wäre es sehr beschwerlich, den Erben des Schuldners an einem weit entfernten Ort belangen zu müssen; an dieser Erschwerung der Rechtsverfolgung trägt er keinerlei Schuld: dem Gläubiger, der seinen Schuldner ungehindert abziehen läßt, kann man eine Nachlässigkeit in Betreibung seiner Angelegen- heiten vorwersen; dem Gläubiger, dessen Schuldner stirbt, trifft kein solcher Vorwurf, und darum ist es billig, daß ihm ein Ge- richtsstand am seitherigen Wohnort des Erblassers, an dem Ort, wo sich die Erbschaft befindet, eröffnet wird.*) Fehlt es hiernach der Behauptung, daß ein Schuldner wegen der ohne Vereinbarung eines Erfüllungsorts übernommenen Ver- bindlichkeiten jederzeit an seinem ursprünglichen Wohnsitz mit der Kontraktsklage belangt werden könne, an einer gesetzlichen Be- gründung (von der Ausnahme bezüglich der Handelsgeschäfte wird am Schluß noch die Rede sein), so ist nur noch zu untersuchen, ob dieser Gerichtsstand etwa in der Natur der Sache begründet ist, ob es wahr ist, daß, wie Savigny und Wetzell behaupten, der Schuldner, der an seinem Wohnort (oder auch außerhalb desselben: siehe die Savigny'schen Regeln Ziffer V.) eine Verbindlichkeit übernimmt, damit die Erwartung erregt, daß er an demselben Ort auch den Folgen derselben sich unterwerfen, eben hier den Vertrag realisiren werde. — Dies ist entschieden zu bestreiten; die natürliche Ver- muthung spricht vielmehr dafür, daß der Schuldner von seinem jeweiligen Wohnort aus erfüllen wird: wenn ich, während ich in Mm wohne, einem Münchener ein Darlehen schuldig werde und hernach nach Stuttgart oder Berlin übersiedele, so werde ich doch nicht, um das Darlehen zurück zu bezahlen, von Stuttgart oder Berlin nach Ulm reisen, um hier das Geld auf die Post zu geben! Der Savigny-Wetzell'sche Satz wäre nur dann richtig, wenn man

*) Anmerkung: Daß sich die Erbschaft oder doch Erbschaftssachen an dem Wohnort des Erblassers befinden müssen, damit dort der Gerichtsstand gegen den Erben begründet sei, beweist die zweite Stelle, wo den tutoros in provincia conäemnatis die curatores puellae entgegengesetzt werden: da die tutores ab- wesend waren, sind zur Sicherung des der puella in Rom angefallenen Ver- mögens hier curatores bestellt worden.

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sagen dürfte: wer an seinem Wohnort einen Vertrag schließe, errege dadurch die Erwartung, daß er diesen Wohnort vor Erfüllung der aus dem Vertrag entspringenden Verbindlichkeiten nicht verlassen, nicht mit einem anderen vertauschen werde; dies wird aber Niemand behaupten wollen. Es lassen sich Fälle denken, wo man mit aller Bestimmtheit sagen kann, daß die Erfüllung der ani Wohnsitz des Schuldners übernommenen Verbindlichkeit nicht an diesem Ort in Aussicht genommen ist; wenn ein Offizier zu seiner Ausrüstung in seinem Garnisonsort Geld aufnimmt, das erst nach längerer Frist zurück- bezahlt werden soll, so ist es sehr ungewiß, ob er zur bedungenen Zahlungszeit noch an eben diesem Ort sich befinden wird, denn „er hat auf Erden kein bleibend Quartier"; wenn daher ein Er- füllungsort nicht vereinbart wird, so darf man im Gegemheil an- nehmen, daß der Gläubiger damit einverstanden ist, daß der Schuldner an seinem jeweiligen Wohnort erfülle. Ein noch schlagenderes Beispiel: wenn ein in der Universitätsstadt domizilirter Studirender daselbst zur Vollendung seiner Studien ein nach zwei Jahren raten- weise heimzahlbares Darlehen aufnimmt, so wird der Gläubiger sogar dringend wünschen, daß der Schuldner nach Ablauf der zwei Jahre in der Lage sein werde, seinen Wohnsitz zu ändern. — In anderen Fällen mögen die Parteien immerhin die Erfüllung am Wohnsitz, den Schuldner zur Zeit des Vertragsschlusses inne hatte, als wahrscheinlich angesehen haben aus dem Grund, weil zu dieser Zeit eine Wohnsitzverlegung des Schuldners nicht in Aussicht stand; darin aber liegt noch kein Grund, wenn dennoch eine solche Ver- legung erfolgt, den Gerichtsstand des Schuldners am ursprünglichen Wohnsitz fortdauern zu lassen, denn eine Erwartung, daß er stets an diesem Ort bleiben werde, hat der Schuldner auch hier nicht erregt. Vielmehr ist es auch in solchen Fällen Sache des Klägers, die Umstände nachzuweisen, welche die Annahme rechtfertigen, daß die Parteien den ursprünglichen Wohnsitz, unabhängig von einer etwaigen Veränderung, als Erfüllungsort angesehen haben. Vermag er solche Umstände nicht nachzuweisen, dann besteht eben für die Verbindlichkeit kein besonderer Erfüllungsort, oder: als Erfüllungsort ist alsdann der jeweilige Wohnsitz des Schuldners zu betrachten, und ein vom Gerichtsstand des Wohnsitzes verschiedener Gerichtsstand des Vertrags existirt in solchen Fällen nicht. Ein Beispiel hierfür: Ein Gelehrter, etwa ein Universitätsprofessor, schließt mit einem

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Buchhändler einen Vertrag über die -Herausgabe eines Werkes, deffen Vollendung erst nach einer längeren Reihe von Jahren in Aussicht genommen ist; bald darauf verlegt der Gelehrte seinen Wohnsitz, erhält der Professor einen Ruf an eine andere Universität; kein vernünftiger Mensch wird behaupten wollen, er habe in dem Buchhändler die Erwartung erregt, daß er das herauszugebende Werk an seinem ersten Wohnsitz vollenden werde; es ist daher gegen ihn, wenn er den Vertrag in der Folge nicht erfüllt, ein Gerichts- stand des Vertrags am ursprünglichen Wohnsitz gewiß nicht be- gründet. Die entwickelten Sätze gellen insbesondere auch für Verträge über Immobilien; für den Verkäufer, Verpächter rc. eines Grund- stücks ist allerdings durch die Natur der Sache der Ort der gelegenen Sache als Erfüllungsort gegeben, nicht aber auch für den Käufer, Pächter u. dgl., in welcher Beziehung es genügt, auf die Entscheidung des Reichsgerichts vom 4. Mai 1883 (Bd. 9 Nr. 102) zu verweisen. Noch viel weniger als der Ort der gelegenen Sache kann aber für den Gerichtsstand des Käufers rc. dessen zur Zeit des Vertrags- abschlusses innegehabter Wohnsitz maßgebend sein. Wenn beim Abschluß eines Liegenschaftskaufs in Aussicht genommen wird, daß der Käufer das Grundstück in Person übernehmen und seinen Wohnsitz daselbst aufschlagen werde, so kann (muß aber nicht) die Annahme begründet sein, daß dieser Ort auch für ihn den Er- füllungsort bilden soll (vgl. v. Bar a. a. O. § 66 S. 242); dagegen genügt diese in Aussicht genommene Wohnsitzveränderung des Käufers unbedingt, um die Annahme eines an dessen ursprünglichem Wohnsitz begründeten Gerichtsstands des Vertrags auszuschließen, mag nun der Vertrag an diesem Wohnsitz oder am Ort des verkauften Grund- stücks oder an einem dritten Ort geschlossen worden sein. Daß der Gerichtsstand des Wohnsitzes, nachdem letzterer auf- gegeben ist, nicht als Gerichtsstand des Vertrags fortdauere, ist auch die Ansicht v. Bar's (internationales Privatrecht § 119 S. 433), und unterstützt wird diese Ansicht durch eine Entscheidung des Reichsgerichts über eine andere, aber verwandte Frage, nämlich darüber, ob ein Bürge vom Gläubiger an dem Gerichtsstand des Wohnsitzes des Hauptschuldners belangt werden könne. Es ist dies schon öfters behauptet worden mit der Begründung: der Bürge, namentlich derjenige, der sich als Selbstschuldner verbindlich mache, hafte für die Leistung nach Inhalt, Zeit und Ort geradeso wie der

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Hauptschuldner; der Erfüllungsort für den Hauptschuldner sei aber, wenn nichts anderes vereinbart sei, dessen (ursprünglicher) Wohnsitz; also könne beim Gericht dieses Orts auch der Bürge verklagt werden. Das Reichsgericht (siehe Entscheidungen Bd. 10 Nr. 81) hat aber ausgesprochen: Aus der akzessorischen Natur der Bürgschaft folge für sich allein noch nicht die Gleichheit des Gerichtsstandes für Hauptschuldner und Bürgen; für den selbstschuldnerischen Bürgen dagegen sei, wenn im Vertrag mit dem Hauptschuldner ein Zahlungsort bestimmt sei, allerdings der Gerichtsstand an diesem Ort begründet (für den einfachen Bürgen wird die — im vor- liegenden Fall nach rheinischem Recht zu beantwortende Frage offen gelassen). Das hier ohne Zweifel anwendbare arAumcntuna a contrario führt zum Satz: wenn kein Erfüllungsort bestimmt ist, so ist für den selbstschuldnerischen Bürgen (abgesehen vom Fall der Streitgenossenschaft) der Gerichtsstand nicht am gleichen Ort wie für den Hauptschuldner begründet, und zwar darum nicht, weil hier für die Obligation des Hauptschuldners kein selbständiger Erfül- lungsort und daher auch kein Gerichtsstand des Vertrags besteht. Eine Ausnahmestellung in Bezug auf deu Gerichtsstand des Vertrags nehmen zufolge des H.G.B. Art. 324 die Handelsgeschäfte und zufolge § 566 der C.P.O. — bis zu einem gewissen Grad — die Verpflichtungen aus Wechsel ein. — Hinsichtlich der Handels- geschäfte sagt der Abs. 1 des Art. 324, daß der Erfüllungsort in erster Linie durch den ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Willen der Kontrahenten oder durch die Natur der Sache bestimmt werde; der zweite Absatz aber statuirt als subsidiären (gesetzlichen) Erfüllungsort den Ort, „an welchem der Verpflichtete zur Zeit des Vertragsabschlusses seine Handelsniederlassung oder in deren Erman- gelung seinen Wohnort hatte", also den ursprünglichen Wohnsitz des Schuldners in unserem Sinn. — Darüber, daß diese Bestimmung so wenig wie sonstige im materiellen Civilrecht, insbesondere im preußischen und französischen Recht enthaltene positive Vorschriften über den Erfüllungsort durch § 29 der C.P.O. eine Aenderung erfahren hat, ist der Aufsatz von Westerburg in dieser Zeitschrift Bd. 25 S. 42 ff. zu vergleichen, welcher ganz richtig bemerkt, daß die Sätze des H.G.B. in Uebereinstimmung mit der Savigny'schen Theorie stehen. Dagegen glaube ich nicht, daß man aus dem ange- führten Art. 324 etwas zu Gunsten der Auslegung des § 29 der C.P.O. im Sinne der Savigny'schen Theorie ableiten kann. — Voraus-

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gesetzt sogar, daß die Verfasser des H.G.B. die fragliche Bestimmung um deswillen ausgenommen haben, weil sie die Savigny'sche Theorie für richtig hielten, so ist diese Theorie durch das H.G.B. eben doch nur für das Gebiet des Handelsrechts zum Gesetz erhoben; und daraus, daß die Urheber der C.P.O. die Bestimmung des Art. 324 in Kraft gelassen, also für Handelsgeschäfte den (subsidiären) Ge- richtsstand des Vertrags am ursprünglichen Wohnort des Ver- pflichteten anerkannt haben, folgt noch nicht einmal, daß sie der Ansicht waren, dieser Gerichtsstand sei auch für andere obligatorische Geschäfte begründet; noch weniger aber wäre hierdurch diese Theorie zu gesetzlicher Geltung erhoben worden; denn die Frage nach dem Erfüllungsort, durch den der Gerichtsstand des Vertrags nach § 29 bestimmt wird, gehört dem materiellen Recht an, und über dieses wollte der § 29 keine Bestimmung geben; auch scheint es mir eine durch den Wortlaut des Gesetzes in keiner Weise unterstützte Be- hauptung zu sein, wenn Westerburg a. a. O. sagt, der § 29 gehe offenbar davon aus, daß jede vertragsmäßige Verpflichtung regel- mäßig (also doch mit Ausnahmen?) in sich einen besonderen Er- füllungsort habe. Abgesehen von Handelsgeschäften kommt es viel- mehr in allen denjenigen Rechtsgebieten, welche keine positiven Vorschriften über den Erfüllungsort haben, oder wo, wie im Gebiet des gemeinen Rechts, die Existenz solcher Vorschriften zweifelhaft, die Vorschriften selbst unklar sind, auf den für jeden einzelnen Fall zu ermittelnden, vom Kläger nachzuweisenden Willen der Kontra- henten an. — Was aber die Bestimmung des Art. 324 H.G.B. anlangt, so lassen sich für diese, auch wenn man der Theorie Savigny's im Uebrigen nicht zustimmt, einige Gründe anführen: Bei Handelsgeschäften handelt es sich in der Regel um Geschäfte, die rasch abgewickelt werden, bei denen daher bis zu einem gewissen Grad die Erwartung berechtigt ist, der Verpflichtete werde da erfüllen, wo er zur Zeit des Abschlusses seinen Wohnsitz hatte. Namentlich aber erscheint die Bestimmung gerechtfertigt, wenn es sich um die Verpflichtung von Kaufleuten handelt (auf welche aber freilich die Anwendung des Art. 324 nicht beschränkt ist). Wer mit einem Kaufmann kontrahirt, kontrahirt mit dessen Firma; die Firma aber ist der feste Name des Handelsgeschäfts auch im ört- lichen Sinn; der Inhaber des Geschäfts kann allerdings seinm Wohnsitz verlegen und seine als Inhaber desselben erwachsenen Ver- bindlichkeiten folgen ihm auch an den neuen Wohnsitz; die Firma Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 33

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aber kann ihren Wohnsitz nicht verlegen; wenn ihr Inhaber seinen Wohnsitz oder seine Handelsniederlassung anderswohin verlegt, so erlischt die Firma an dem seitherigen Ort, und am neuen Wohnort entsteht eine neue Firma, vielleicht, aber nicht immer, gleichlautend mit der erloschenen: wenn ein Kaufmann, welcher am Ort 36. zu- folge der Bestimmung des H.G.B. Art. 22 eine der Vorschrift des Art. 16 nicht entsprechende Firma zu führen berechtigt war, seinen Wohnsitz oder seine Handelsniederlassung an den Ort P. verlegt, so wird er nicht berechtigt sein, am neuen Wohnort oder am Ort der neuen Niederlassung den ihm nicht zukommenden Namen als Firma des hier in das Handelsregister neu einzutragenden Geschäfts zu führen. Kann aber die Firma als solche ihren Wohnsitz nicht ändern, dann ist man allerdings berechtigt zu sagen: wer mit einem Kaufmann kontrahirt, ist — eben weil er mit der Firma kontrahirt hat, — zu der Erwartung berechtigt, daß derselbe da erfüllen werde, wo er zur Zeit der Uebernahme der Verpflichtung seinen Wohnort oder seine Handelsniederlassung hatte. Zn eigenthümlicher Weise ist der Gerichtsstand des Vertrags für Ansprüche aus Wechseln normirt; Wechselklagen, bestimmt C.P.O. tz 566, können sowohl bei dem Gericht des Zahlungsorts, als bei dem Gericht angestellt werden, bei welchem der Beklagte feinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Als Zahlungsort aber gilt nach der W.O. Art. 4 Ziff. 8, sofern nicht ein eigener Zahlungsort angegeben ist, der bei dem Namen oder der Firma des Bezogenen angegebene Ort. — Der § 566 will augenscheinlich alle für Wechsel- klagen zulässigen Gerichtsstände anführen, hat also den Sinn: Wechselklagen können nur entweder bei dem Gericht des Zahlungsorts, oder bei dem Gericht des jeweiligen Wohnsitzes des Beklagten an- gestellt werden. — Handelt es sich nun um eine gegen den Akzep- tanten anzustellende Klage, so entspricht der Gerichtsstand des Zahlungsorts dem Erfüllungsort des H.G.B. Art. 324 Abs. 2, es ist also der Gerichtsstand des § 29 der C.P.O. am ursprünglichen Wohnsitz des Schuldners begründet, sofern dieser Ort nach Art. 4 der W.O. vom Gesetz (in Ermangelung einer anderen Verein- barung) als Erfüllungsort bezeichnet ist. Steht dagegen eine Wechselregreßklage gegen den Aussteller in Frage, so ist der Ge- richtsstand des § 29 ausgeschlossen; denn der Aussteller haftet zwar nach der W.O. Art. 8 für Annahme und Zahlung des Wechsels wechselmäßig, aber damit ist noch nicht gesagt, daß der Ort, wo

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der Aussteller seiner Regreßpflicht genügen muß, zusammenfalle mit dem „Zahlungsort" des Art. 2 Ziff. 8 der W.O.; wenigstens ist dies in der W.O. nicht ausgesprochen und für das Gebiet des gemeinen Rechts vom Reichs-Oberhandelsgericht (Entscheidungen Bd. 23 Nr. 3) verneint worden; erst die C.P.O. § 566 hat die abweichende Be- stimmung des preuß. Einführungsgesetzes zur W.O. zu Reichsrecht erhoben, und wenn die Motive zu diesem Paragraphen sagen: „Der Gerichtsstand des Zahlungsorts entspricht dem Gerichtsstand des Vertrags, wenn auch der Zahlungsort mit dem Erfüllungsort nicht immer zusammentrifft", so ist mit diesem letzteren Satz viel- mehr anerkannt, daß der gegen den Aussteller begründete Gerichts- stand des Zahlungsorts dem Gerichtsstand des Vertrags nicht entspricht. Neben diesem Gerichtsstand des Zahlungsorts ist aber gegen den Aussteller nur noch der Gerichtsstand an seinem jewei- ligen Wohnort begründet, und der Gerichtsstand an seinem ur- sprünglichen Wohnsitz greift selbst dann nicht Platz, wenn die Ausstellung und Begebung des Wechsels ein Handelsgeschäft war, also nach H.G.B. Art. 324 Abs. 2 der ursprüngliche Wohnort des Ausstellers an sich als Erfüllungsort anzusehen wäre.

Unsere Antwort auf die an die Spitze dieser Erörterung ge- stellte Frage lautet: Der Gerichtsstand des Vertrags an dem auf- gegeben Wohnort des Beklagten ist — abgesehen von positivrecht- lichen Bestimmungen, wie sie das H.G.B. und das preuß. A.L.R. enthalten, — nur dann begründet, wenn der Kläger beweist, daß die streitige Verpflichtung nach dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten, übereinstimmenden Willen der Kontrahenten am ursprüng- lichen Wohnsitz des Schuldners, an dem Ort, wo er zur Zeit des Vertragsabschlusses seinen Wohnsitz hatte, erfüllt werden sollte. Es entspricht dieser Satz der Lehre Windscheid's (Pandekten § 282 Nt. 4) und den allgemeinen Sätzen Wetzell's über den Erfüllungsort der Obligation, und es ist schließlich nur noch zu untersuchen, ob er auch den Bedürfnissen des praktischen Lebens entspricht. — Sehr entschieden, jedoch ohne weitere Begründung, wird diese Frage von Westerburg in dem oben angeführten Aufsatz verneint. Ich bin dagegen der Ansicht, daß der Gerichtsstand des Vertrags in der hier vertretenen Beschränkung, in Verbindung mit den fonftigen Vorschriften der C.P.O. über den Gerichtsstand, den Anforderungen des praktischen Lebens vollständig genügt. 33*

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Zur Lehre vom Gerichtsstand des Vertrags.

Der allgemeine Gerichtsstand einer Person an ihrem jeweiligen Wohnsitz ist der natürliche; wer von einem Anderen etwas haben will, muß ihn aufsuchen und kann nicht verlangen, daß derselbe zu ihm komme; auf dieser trivialen Erwägung beruht der Satz: actor sequitur forum rei. Zeder besondere Gerichtsstand ist nur gerecht- fertigt, wenn ein besonderes Bedürfniß dafür besteht. Die Rücksicht auf die Bequemlichkeit des Klägers begründet ein solches Bedürfniß nicht, sonst dürfte man einfach den Satz umkehren: reus sequitur forum actoris; vielmehr muß ein anderes, in der Billigkeit begrün- detes Interesse des Klägers vorliegen, und hier fragt es sich: unter welchen Umständen enthält die Zumuthung an den Kläger, den Beklagten an seinem jeweiligen Wohnort aufzusuchen, eine unbillige Härte? Zn Betracht kommen hier die Wohnsitzveränderung und der Tod des Schuldners, der Uebergang seiner Verbindlichkeiten auf einen anderswo wohnenden Erben. Durch den Tod des Schuldners kommt der Gläubiger, zumal wenn mehrere, an verschiedenen Orten wohnende Erben vorhanden sind, ganz ohne Verschulden in eine ungünstigere Lage. Der Noth- wendigkeit der Klagerhebung gegen die mehreren Erben bei ver- schiedenen Gerichten wäre zwar schon durch die Bestimmung der C.P.O. § 36 Ziff. 3 vorgebeugt; aber auch die Möglichkeit einheit- licher Zwangsvollstreckung, und zwar am letzten Wohnsitz des Erblassers ist dem Gläubiger durch C.P.O. § 28 Abs. 2 gewahrt, und erst wenn diese Zwangsvollstreckung nicht mehr ausführbar ist, muß der Gläubiger dem oder den Erben an seinen oder ihren Wohnsitz folgen. Nach der von Gaupp und Westerburg adoptirten Savigny'schen Theorie freilich wäre diese Nöthigung auch dann nicht vorhanden, vielmehr könnte der Gläubiger den oder die Erben immer noch am letzten oder an einem früheren Wohnsitz des Erblassers belangen als an dem Ort, wo der Schuldner zur Zeit der Ent- stehung der Obligation seinen Wohnsitz hatte; daß aber dies im Sinn der Prozeßordnung gelegen sei, ist doch höchst unwahrscheinlich, und es scheint mir in der Aufnahme der Bestimmungen des § 28 Abs. 2 ein sehr gewichtiges Argument gegen die Behauptung Westerburgs zu liegen, daß der § 29 davon ausgehe, daß jede ver- tragsmäßige Verpflichtung ihren besonderen Erfüllungsort habe. — Wo für den Erblasser ein besonderer Erfüllungsort begründet war, da dauert dieser nebst dem daran geknüpften Gerichtsstand natürlich auch gegen die Erben fort.

Beschränkung des Klageantrags Von Herrn Amtsrichter Hahn in Militsch

Beschränkung des Klageantrags.

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Wechselt der Schuldner seinen Wohnsitz, so ist der neue Wohn- sitz entweder im Inland oder im Ausland gelegen; im letzteren Fall ist dem Gläubiger ein Gerichtsstand nach Maßgabe des § 24 der C.P.O. gegeben, wenn der Schuldner im Deutschen Reich Vermögen hat; fehlt es hieran, so wäre für den Gläubiger auch ein nach § 29 begründeter Gerichtsstand werthlos. — Ist dagegen der neue Wohnsitz innerhalb des Deutschen Reiches gelegen, so bedarf es wiederum keines besonderen Gerichtsstandes: das Gesetz geht davon aus, daß jeder Deutsche überall im Deutschen Reich gleichmäßig Recht finde; haben Gläubiger und Schuldner schon bisher an verschiedenen Orten gewohnt, so tritt durch die Aenderung des Wohnsitzes des Schuldners in der Lage des Gläubigers überhaupt keine Aenderung ein; haben sie dagegen bisher an einem und demselben Ort gewohnt, so ist es allerdings künftig für den Gläubiger thatsächlich beschwerlicher, den Schuldner an dessen neuem Wohnort zu belangen, aber rechtlich ist seine Lage nicht geändert, und wenn er wegen jener Beschwerlichkeit einen Gerichtsstand am aufgegebenen Wohnsitz des Schuldners ver- langt, so antworten wir ihm mit den Worten des Kaisers Diokle- tianus: Juris ordinem converti postulas, ut non actor rei forum, sed reus actoris sequatur.

15. Keschrimkrmg des Klageantrags. C.P.O. § 240 Nr. 2.1) Von Herrn Amtsrichter Hahn in Militsch. Nach § 235 Nr. 3 ist der Kläger nicht berechtigt, ohne Ein- willigung des Beklagten die einmal erhobene Klage zu ändern; es ist aber nach § 240 Nr. 2 als eine Aenderung der Klage nicht an- zusehen, wenn ohne Aenderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebensorderungen beschränkt wird. Also: — so wird geschlossen — ist der Kläger auch ohne Einwilligung des Beklagten den Klageantrag jederzeit bis zum Schlüsse derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das End- urtheil ergeht, beliebig zu beschränken befugt. So insbesondere

0 Die Paragraphen ohne Zusatz beziehen sich auf die C.P.O. Wo Autoren ohne Zusatz genannt sind, sind deren Kommentare zur C.P.O. gemeint.

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Beschränkung des Klageantrags.

Schultzenstein in diesen Beiträgen Bd. 27 S. 287.2) Die Folge- rung ist falsch; sie kann nur dahin gehen, daß § 235 Nr. 3, welcher die einseitige Aenderung der Klage verbietet, der Beschränkung des Klageantrags nicht entgegensteht. Ob aber nicht eine andere Bestimmung des Gesetzes unter Umständen der Zulässigkeit der Beschränkung entgegensteht, dafür ist aus der Zusammenstellung von § 235 Nr. 3 und § 240 Nr. 2 nichts zu entnehmen. Als eine solche Bestimmung kommt § 243 in Frage, wonach die Klage ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden kann. Schultzenstein meint sa. a. O. S. 288), daß der Kläger, wenn er auch nach § 243 seine Klage auf Zahlung von 10,000 M. und Zinsen nicht mehr einseitig zurücknehmen darf, den Antrag doch beliebig etwa auf 1 M. Zinsen einschränken könne und daß dies im Resultat eine theilweise Zurücknahme der Klage sei. Aus das Wort also soll es ankommen, ob der Kläger sagt: „ich nehme meine Klage in Höhe von 9999 M. zurück" oder: „ich beschränke meinen Antrag auf I M." Danach hätte der Gesetz- geber im tz 240 Nr. 2 ein Hinterpförtchen geöffnet, durch welches der Kläger entschlüpfen kann, wenn der Beklagte ihn gemäß tz 243 sesthalten will. Allein die Reichstags-Kommission hat es bei einer anderen Gelegenheit sehr klar und bestimmt abgelehnt, eine nach § 243 unzulässige einseitige Klagrücknahme auf einem Umwege zu ermöglichen. Als nämlich bei der zweiten Lesung des Entwurfs der Abgeordnete Grimm beantragt hatte, Ziffer 3 des § 227 (jetzt § 235) zu streichen, also das Verbot der Klageänderung völlig zu beseitigen, wurde hiergegen vom Abgeordneten Becker insbesondere erinnert, daß dann „die Vorschrift des Entwurfs, daß der Kläger nicht ohne Genehmigung des Beklagten die Klage nach der münd- lichen Verhandlung ohne Verzicht zurücknehmen dürfe, illusorisch werden würde; denn der Kläger könne dann durch Aenderung der Klage bewirken, daß über die ursprüngliche Klage kein Urtheil er- geht." Auch Direktor v. Amsberg machte u. A. dasselbe Argument geltend: „Wenn der Kläger gemäß dem Anträge Grimm jede per- sönliche Klage beliebig in eine dingliche umwandeln dürfte, so sei die einseitige Zurücknahme der Klage ermöglicht." 3) Der Antrag

2) Bergt, v. Bülow Anm. 6 zu § 240. ») Hahn, Materialien (2. Ausl.) S. 966-968.

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Grimm wurde hiernächst abgelehnt und der jetzige § 235 unverän- dert angenommen. Wenn man demnächst im § 240 „Berichtigungen, Ergänzungen und Aenderungen" der Klage insoweit zuließ, als es ohne Schädigung der Interessen des Beklagten geschehen kann/) so hat man dadurch sicherlich um so weniger eine Hand- habe zur Umgehung des zum Schutze der Interessen des Be- klagten aufgestellten Verbotes einseitiger Klagerücknahme bieten wollen und man hat auch thalsächlich nach der Fassung des Gesetzes eine solche Handhabe nicht geboten; denn dieses sagt nicht, daß die Be- schränkung jederzeit zulässig sei, sondern nur, daß sie als eine Aenderung der Klage nicht angesehen werden solle. Zn dem oben angenommenen Falle wird also der Beklagte zwar nicht sagen können: „ich widerspreche der Beschränkung des Antrags, weil sie eine unzu- lässige Klageändernng ist," wohl aber: „ich widerspreche der Be- schränkung, weil sie eine unzulässige theilweise Zurücknahme der Klage ist." Vorausgesetzt ist hierbei jedoch, daß wirklich die Beschränkung des Klageantrags „im Resultat" eine theilweise Zurücknahme der Klage ist, d. h. daß sie deren rechtliche Bedeutung imb Wirkungen hat. Die Richtigkeit dieser Voraussetzung soll hier untersucht, oder allgemeiner gefaßt: es soll die rechtliche Bedeutung und Wirkung einer Be- schränkung des Klageantrags int Sinne des § 240 überhaupt unter- sucht werden. Die Klage wird nach § 240 durch Zustellung eines Schriftsatzes erhoben, welcher als Essentiale einen bestimmten Antrag enthalten muß. Mit Zustellung der Klage ist daher der in ihr enthaltene Antrag gestellt, und dies ist der „ursprüngliche" Antrag, welcher den Maßstab abgiebt für die Beurtheilung, ob ein späterer Antrag eine Beschränkung enthält. Dies ist wohl festzuhallen, zumal zum Unterschiede von der Berufungs- und Revisionsschrift, welche die zu stellenden Anträge nur enthalten sollen (§§ 479, 480, 515, 516, vgl. § 121); eigentlich gestellt werden die Rechtsmittelanträge erst in der mündlichen Verhandlung, und bleiben sie hier gegen die schriftlich angekündigten zurück, so liegt dennoch eine Beschränkung nicht vor. Z Gegenüber der Klage aber kann die Beschränkung des Antrags entweder in einem nach Erhebung der Klage zugestellten Schriftsätze oder durch Erklärung in der mündlichen Verhandlung 4) Motive bei Hahn, Materialien S. 259. 5) Entsch. b. R.G. Bd 6 S. 435 und Bd. 7 S. 370.

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Beschränkung des Klageantrags.

prozessualisch in die Erscheinung treten, wobei es selbstverständlich gleichgültig ist, ob unter Bezugnahme auf den ursprünglichen An- trag die Beschränkung ausdrücklich hervorgehoben wird, oder ob sie sich nur aus der Vergleichung des ersten mit dem späteren Anträge ergiebt. Was den Inhalt der Beschränkung betrifft, so ergiebt sich, wie erwähnt, aus den Motiven, daß man im tz 240 gewisse „Berich- tigungen, Ergänzungen und Aenderungen" der Klage hat zulaffen wollen. Eine Beschränkung im Sinne des § 240 Nr. 2 wird daher dann vorliegen, wenn der Klageantrag dergestalt berichtigt oder geändert wird, daß er gegenüber dem ursprünglichen Anträge ein minus darstellt — aber nicht ein aliud.6) Wenn z. B. die Par- teien streiten, ob aus einem Kaufverträge über ein Grundstück als Pertinenz eine Kuh oder ein Kalb zu übergeben sei, und der Kläger, welcher zuerst die Kuh gefordert hat, nachträglich erklärt, sich mit dem Kalbe bescheiden zu wollen, so ist das zwar ein minus, aber zugleich ein aliud und deshalb keine „Beschränkung" des Klageantrags. Eine solche setzt schon nach der sprachlichen Bedeutung des Wortes voraus, daß das minus, auf welches der Antrag zurückgeführt wird, in dem erst geforderten maius enthalten, daß es nur ein geringeres Maß der nämlichen Forderung sei — dergestalt, daß der Richter, auch wenn der Kläger bei seinem ursprünglichen Anträge verharrte, eventuell (falls er diesen nicht voll begründet fände) von Amtswegen das begründete minus zusprechen könnte und müßte, ohne gegen den Grundsatz (§ 279) zu verstoßen, wonach nichts zugesprochen werden darf, was nicht beantragt ift.7)

6) v. Wilmowski und Levy, Anm. 2 zu § 240. 0 Vergl. Entsch. d. R.G. Bd. 2 S. 56, auch Bd. 11 S.412. - Manchmal wird die Entscheidung schwierig sein. Ist es z. B. nur ein minus oder zugleich ein aliud, wenn bei einer Alternativ-Obligation das Wahlrecht dem Beklagten zugesprochen wird, während der Kläger es für sich in Anspruch genommen oder überhaupt nicht alternativ geklagt hatte? Ein aliud nennen es v. Wilmowski und Levy Anm. 1 zu § 279, Petersen Anm. 1 zu § 279, wohl mit Unrecht, da ja beide Bestimmungen in obligatione sind (wenngleich nur eine Iu solutione), und da das, was der Kläger fordert, ihm immerhin zugesprochen wird, nur mit der Einschränkung, daß der Beklagte sich auch durch eine andere Leistung befreien kann. „Nicht alternativ klagen ist plus petitio." Förster Pr. Pr.R. (3. Aust.) Bd. 1 Anm. 18 zu § 65. Es ist also auch eine zulässige Beschränkung des Klageantrags, wenn der Kläger nachträglich dem Beklagten das Wahlrecht zu- gesteht.

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Eine solche Beschränkung hat zunächst die allgemeine Folge, daß der Richter dem Kläger keinesfalls Etwas über diesen ein- geschränkten Antrag hinaus zusprechen darf (§ 279). Was aber aus der Differenz zwischen dem ursprünglichen und dem späteren Anträge wird, das hängt von der besonderen rechtlichen Qualifikation ab, welche die Beschränkung durch die Absicht des Klägers er- hält. Diese kann eine dreifache sein: a) der Kläger giebt die Mehrforderung definitiv preis; dann kommt die Beschränkung inhaltlich einem Theilverzicht gleich; 8) d) der Kläger läßt die Mehrforderung für den vorliegenden Rechts- streit fallen, behält sich aber die anderweite Geltendmachung vor; dann ist die Beschränkung inhaltlich einer theilweisen Zurücknahme der Klage gleich; c) der Kläger beschränkt seinen Antrag nur für die gegenwärtige Verhandlung, etwa weil er in Höhe eines Theiles seines An- spruchs ein Anerkenntnis im Uebrigen aber Widerspruch vor- aussieht und weil er mit Rücksicht auf schwebende Vergleichs- verhandlungen eine kontradiktorische Verhandlung vorläufig vermeiden möchte; dann liegt weder eine „Berichtigung" noch eine „Aenderung", also auch keine Beschränkung des Klage- antrags vor; es wird vielmehr nur die Verhandlung aus einen Theil des Anspruchs beschränkt, und wenn hierüber ent- schieden wird, so ist das Urtheil ein Theilurtheil (§ 273), und der Rest des Anspruchs, bleibt anhängig. ^) Es kommen daher nur die beiden ersterwähnten Fälle in Be- tracht. Welcher von ihnen vorliegt, ob Theilverzicht oder theilweise Zurücknahme der Klage, darüber wird wohl in den meisten Fällen — eventuell auf Anregung des Beklagten oder des Vorsitzenden (§ 130) — der Kläger sich ausdrücklich erklären; anderenfalls ist die Frage, als eine Thatfrage, im konkreten Falle nach der aus den Umständen zu entnehmenden Absicht des Klägers frei zu entscheiden. b) v. Sarwey sagt (Anm. 5 zu § 240): „Die Beschränkung liegt vor, wenn die Forderung vermindert, auf einzelne in einer Klage verbundene An- sprüche oder auf Nebenansprüche verzichtet wird." — „Verminderung der Forde- rung" ist aber nur ein anderer, nicht klarer Ausdruck für „Beschränkung des Klageantrags" und „Verzicht" ist eben nur ein Fall der Beschränkung. 9) Ob Kläger sich so verhalten darf, bezw. was für Folgen ein solches Ver- halten bei mangelndem Einverständniß des Beklagten haben möchte, ist eine andere, hier nicht zu erörternde Frage. (Vgl. §§ 295, 298, 299, 129.)

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Es lassen sich aber einige allgemeine Gesichtspunkte, aus denen die Frage im Einzelsalle zu beurtheilen ist, entwickeln. Die Beschränkung kann sich nämlich beziehen: I. auf den Gegenstand des Anspruchs, und zwar 1. auf die Quantität, indem nur ein Theil des ursprünglich Ver- langten (z. B. 500 M. statt 1000 M. oder nur das Haus statt Haus nebst Garten) gefordert, ein Nebenanspruch fallen gelassen oder ermäßigt wird; 2. auf die Qualität (z. B. 100 Zentner Reis mittlerer Art und Güte statt 100 Zentner Prima-Waare);"') II. aus die Modalitäten der Erfüllung, indem z. B. statt der ur- sprünglich geforderten sofortigen Zahlung nur Zahlung am nächsten Ouartalsersten, oder statt Lieferung „frei Bahnhof Berlin" (wo Kläger wohnt) nur Lieferung „frei Hamburg" gefordert, oder die ursprünglich unbedingt verlangte Leistung nachträglich an eine Bedingung (Gegenleistung) geknüpft, also beispielsweise die Her- ausgabe einer Sache nachträglich nur „gegen Zahlung von 300 M." beansprucht wird; III. auf die Realisirung des Anspruchs, die künftige Zwangsvoll- streckung, wenn z. B. der zuerst als Erbe ohne Vorbehalt belangte Beklagte nach dem späteren Anträge nur als Benefizial-Erbe in Anspruch genommen wird. Zn allen hier zu I. 2, II. und III. erwähnten Fällen ist eine andere Absicht des Klägers, als die des Verzichtes nicht denkbar. Denn die nachträgliche, selbständige Geltendmachung des zurück- gezogenen p1u8 für sich allein, die Einklagung der bloßen Differenz zwischen dem ursprünglichen und dem späteren Anträge ist ja eine faktische Unmöglichkeit; wollte aber der Kläger dies Hinderniß da- durch umgehen, daß er nachträglich das ganze maius an Stelle des ihm bereits zugesprochenen minus einklagte, so würde ihm die Einrede der Rechtskraft entgegenstehen, da er aus demselben Rechtsgrunde denselben, wenngleich in Nebenpunkten anders bestimmten Anspruch erhebt.n)

10) Das ist nur ein minus, nicht ein aliud, da es sich um nur generell be- stimmte Sachen handelt, das genu8 aber unverändert gelassen und nur in einem Nebenpunkte anders bestimmt ist. 11) Beispiel: Wenn der Beklagte verurtheilt ist, dem Kläger am 1. Januar 1887 300 M. zu zahlen, so kann der Kläger nicht nachträglich darauf klagen, daß der Beklagte diese 300 M. nicht erst am 1. Januar 1887, sondern sofort

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Nur im Falle zu I. 1, d. i. wenn der Kläger seinen Anspruch um einen Theil beschränkt, dessen selbständige anderweite Geltendmachung möglich ist, kann in Frage kommen, ob Theil- verzicht oder theilweise Zurücknahme der Klage vorliegt. Wenn der Kläger, welcher ein Darlehn von 1000 M. nebst Zinsen eingeklagt hat, erklärt: „ich beschränke meinen Antrag auf 5OO M.," oder „ich lasse den Zinsenanspruch fallen," oder „ich ermäßige die Klage hinsichtlich der Zinsen um 1%," so lassen alle , diese, in der Praxis sehr beliebte Redewendungen Zweifel offen, deren Lösung Sache der Interpretation ist. Für diese wird man als Prinzip auf- stellen müssen: daß, da es im Rechtsstreit sich doch zunächst um prozessuale Erledigung des Anspruchs handelt, der Erklärung des Klägers die Bedeutung eines Verzichtes, also eines materiellen, das Recht selbst definitiv beseitigenden Dispositionsaktes nur dann beigemessen werden darf, wenn die dahin gehende Absicht des Klägers aus seinen Erklärungen zur Sache zuverlässig zu ent- nehmen ist. Wenn z. B. der Kläger seinen Antrag um einen be- stimmten Betrag mindert, indem er eine Zahlung empfangen zu haben bekennt, so liegt zweifellos Verzicht vor.^) Wenn aber z. B. der Kläger nur aus Anlaß eines Einwandes oder in Folge einer für ihn ungünstigen Beweiserhebung seine Klage um den Betrag der Einrede ermäßigt, ohne zugleich deren thatsächliche Unterlagen nunmehr ausdrücklich anzuerkennen, so wird es — so nahe auch die Deutung als Verzicht liegen mag — bei der nur prozessualen Bedeutung der Beschränkung des Klageantrags bewenden müssen, welche die einer theilweisen Zurücknahme der Klage ist, also dem Kläger die anderweite Geltendmachung des fallen gelassenen Theiles des Anspruchs wahrt.13) Besonderer Erörterung bedarf hier noch der Fall, daß die nach- trägliche gesonderte Geltendmachung des zurückgezogenen plus zwar an sich möglich, aber nach bürgerlichem Rechte unzulässig ist. Soweit nämlich materiell-rechtliche Normen bestehen, wonach gewisse Nebenforderungen (insbesondere Zinsen) entweder überhaupt nicht

zahle. Denn das wäre doch immer eine Klage auf Zahlung von 3OO M., und überdies ist durch den Vorprozeß auch das schon entschieden, daß der Beklagte am 1. Januar 1887 — also nicht sofort zu zahlen hat. — Vgl. auch Entsch. des Ober-Tribunals, Strieth. Arch. Bd. 67 S. 57. 12) Entsch. d. R.G. Bd. 10 S. 366. 13) Schultzenstein a. a. O.

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selbständig eingeklagl oder unter gewissen Voraussetzungen nicht nach- gefordert werden können, bestehen diese Normen noch fort, ungeachtet des § 14 Nr. 5 des Einf.-Ges. zur CPO., welcher nur die prozeß- rechtlichen Vorschriften beseitigt hat, nach welchen eine Nebenforde- rung, über welche nicht entschieden ist, für aberkannt gUt.14) Wird nun der Klagantrag durch Fallenlassen solcher Nebenforderungen beschränkt, deren nachträgliche Geltendmachung nicht zulässig ist, so könnte man geneigt sein, diesen Fall rechtlicher Unmöglichkeit den oben erwähnten Fällen faktischer Unmöglichkeit gesonderter Einklagung gleichzustellen und allemal einen Verzicht auf den fallen gelassenen Anspruch anzunehmen, umsomehr, wenn, wie nach pr. R. bei Verzugszinsen,") nicht einmal ein vom Kläger ausdrücklich erklärter Vorbehalt wirksam ist. Allein nicht dieseWirkung,welche die Beschrän- kung vermöge einer positiven Rechtsnorm zur Folge hat, sondern — da es sich um eine Willenserklärung (Verzicht) handelt — lediglich die vom Kläger bekundete Absicht ist maßgebend, und diese kann, zumal wenn der Kläger sich jener rechtlichen Wirkung der Beschrän- kung vielleicht gar nicht bewußt ist, sehr wohl nur dahin gehen, die Nebenforderung für diesen Prozeß fallen zu lassen; auch ist es denkbar, daß der Kläger die Nebenforderung später noch in anderer Weise als durch selbständige Einklagung, z. B. durch Kompensation, ver- werthen fantt.16) Auch hier wird man also der Beschränkung des Klagantrags, wenn die Absicht, zu verzichten, nicht bestimmt kund- gegeben ist, nur die Bedeutung einer theilweisen Zurücknahme der Klage beimessen können. Vom Verzichte handelt die CPO. im § 277, von der Zurück- nahme der Klage im § 243. Diese Bestimmungen finden unbe- denklich entsprechende Anwendung bei Th ei (verzichten n) und bei

14) Ob und inwieweit die einzelnen hier in Betracht kommenden Normen für materiell-rechtliche und deshalb für fortbestehend, oder für prozeßrechtliche und deshalb für aufgehoben zu erachten sind (Motive zu § 282, jetzt § 292 bei Hahn S. 289), ist streitig und hier nicht zu erörtern. Vergl. für das pr. R. A.L.R. I. 11 §§845—848; Plen.-Beschl. d. Ober-Trib., Entsch. Bd. 11 S. 3) Strieth. Arch. Bd. 15 S. 119, Bd. 51 S. 251, Bd. 67 S. 238, Bd. 83 S. 1; Dernburg, Pr. Pr. R. (II. Aufl.) Bd. 2 §§ 35, 38. Für das gem. R.: Windscheid, Pand. § 259 Anm. 10 und § 130 Anm. 24; Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 9 S. 230, Bd. 21, S. 320; Entsch. d. R.G. Bd. I S. 351. 15) Entsch. d. Ober-Trib. Bd. 26 S. 270. 16) Entsch. d. Ober-Trib. Bd. 50 S. 153. 17) Motive bei Hahn S. 285.

Beschränkung des Klageantrags.

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theilweiser Zurücknahme der Klage18) und sie muffen daher auch auf die Beschränkung des Klaganlrags entsprechende Anwendung finden, je nachdem dieselbe ihrer wahren Bedeutung nach sich als Theilverzicht oder als theilweise Zurücknahme der Klage qualifizirt. A. Verzichten auf den Anspruch, ganz oder theilweise, kann der Kläger jederzeit; also ist auch eine Beschränkung des Klaganlrags, welche einen Verzicht enthält, jederzeit zulässig. Wird sie aber bei der mündlichen Verhandlung vorgebracht, so ist nach § 277 der Kläger auf Antrag des Beklagten mit der ursprünglichen Mehr- forderung abzuweisen. Dies muß insbesondere auch von denjenigen Beschränkungen gelten, welche, weil eine selbständige Geltendmachung des zurückgezogenen plus nicht möglich ist, stets einen Verzicht dar- stellen (oben I. 2, II. III.). Der Kläger, welcher z. B. den ursprüng- lichen Antrag auf sofortige Zahlung dahin beschränkt, daß der Beklagte am nächsten Quartalsersten zahlen soll, wird, wenn dem eingeschränkten Anträge stattzugeben ist, „mit dem (ursprünglich) weiter gehenden Anträge," oder aber, falls auch der eingeschränkte Antrag unbegründet ist, mit dem ganzen ursprünglichen Anträge (auf Verlangen des Beklagten) abzuweisen sein. Ein Bedenken hiergegen könnte nur daraus entnommen werden, daß die ratio legis (§ 277), welche dahin geht, dem Beklagten die oxesptio rei iudicatae und den Anspruch auf Kostenerstattung zu wahren,^) hier nicht zutrifft; denn die oxeoptio rei iuäieatae würde, wie oben ausge- führt, dem Kläger auch dann entgegenstehen, wenn nur über den ein- geschränkten Antrag erkannt wäre, und der Kostenpunkt würde, auch ohne ausdrückliche Abweisung des weilergehenden Antrags, unter Berücksichtigung des Theilverzichtes, nach §§ 87, 88 zu bestimmen sein. Allein derSatz „oossanto ratione logis esssat lox ipsa" ist eben keine all- gemeine Wahrheit, und der Beklagte muß daher zur Beseitigung möglicher Zweifel und Weiterungen gemäß § 277 fordern dürfen, daß auch in den erwähnten Fällen dem Kläger das ursprünglich geforderte plus ausdrücklich aberkannt werde. Zst die einen Theilverzicht darstellende Beschränkung des Klag- antrags nur in einem Schriftsätze enthalten, bei der mündlichen Verhandlung aber nicht vorgebracht worden, so kann der Beklagte den Schriftsatz nur als Beweismittel benutzend) 18) v. Wilmowski u. Levy Anm. 1 Abs. 3 zu § 243. 19) Motive a. a. £>. 20) Motive a. a. O.

Die erste Novelle zur Civilprozeßordnung Von Herrn Landgerichtsrath Brettner in Cottbus

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Die erste Novelle zur Civilprozeßordnung.

Der Theilverzicht ist von Amtswegen zu Protokoll festzustellen, der bezügliche Passus vorzulesen oder zur Durchsicht vorzulegen und, daß dies geschehen und die Genehmigung erfolgt sei, gleichfalls im Protokoll zu vermerken (§§ 146, 148); das muß auch von der Be- schränkung des Klagantrags gellen, sofern sie materiell ein Verzicht ist, da es eben nur auf den materiellen Inhalt der Erklärung, nicht auf den gewählten Ausdruck ankommt. Aber immerhin wird schon wegen dieser eventuell zu beobachtenden Förmlichkeiten auf eine möglichst zuverlässige Feststellung der Absicht des Klägers, der seinen Antrag einschränkt, und auf Vermeidung unklarer Wendungen, wie „ich ermäßige die Klage um 100 M." oder „ich lasse den Zinsen- anspruch fallen" zu achten sein. Uebrigens ist durch die Beobachtung jener Förmlichkeiten die prozessuale Wirksamkeit des in einer Be- schränkung des Klagantrags liegenden Theilverzichtes keineswegs bedingt?!) 6. Hat dagegen die Beschränkung des Klagantrags nach der Absicht des Klägers nur die Bedeutung einer theilweisen Zurück- nahme der Klage, so kann sie gemäß § 243 sowohl mittels Zu- stellung eines Schriftsatzes, wie bei der mündlichen Verhandlung mit den im § 243 Abs. 3 und 4 bestimmten Wirkungen erklärt werden; sie ist aber in diesem Falle ohne Einwilligung des Be- klagten — ungeachtet der Vorschrift des § 240 Nr. 2 — nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Haupt- sache zulässig, und zwar gleichviel ob sie den Haupt- oder einen Nebenanspruch betrifft. Wird eine solche Beschränkung des Klagantrags in der münd- lichen Verhandlung vorgebracht, so bedarf sie nicht der Feststellung zu Protokoll??)

16. Die erste Novelle zur Civilprozeßordnung. Von Herrn Landgerichtsrath Brettner in Cottbus. Nach Stölzel's lichtvollem Zeitbild über Svarez (S. 201) hat letzterer 1784 den Ausspruch gethan: „mandarf sicher annehmen, daß die neue Ordnung (vgl. die preußische Gerichtsordnung) so

n) Entsch. d. R.G. Bd. 10, S. 366. 22) Arg. § 146; Meyer, Protokoll und Urtheil § 6.

Die erste Novelle zur Civilprozeßordnung.

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lange bestehen werde, als gesunder Menschen-Verstand das Ruder führt". Wir — seine Epigonen — haben eine solche Begeisterung für die mit uns geborenen Gesetze nicht; vielmehr wissen wir — philosophisch wie erfahrungsmäßig — sehr gut, „daß das Recht der Saturn ist, der seine eigenen Kinder verspeist", wie Zhering einmal bemerkte. Fast schien es, als wenn die Strafprozeßordnung — und dazu noch in einschneidendster Weise — den Novellenreigen eröff- nen würde; wir erinnern nur an den Kampf um Einführung der Berufung. Statt dessen ist es die Civilprozeßordnung, welche den Anfang machte; für sie wird zur Beseitigung aufgetretener Schwierigkeiten eine kleine Aenderung angeordnet. Da diese No- velle die entscheidenden Grundsätze der C.P.O. unberührt läßt und ihren Zweck vollständig erfüllt, so können wir sie als unbestreitbare Verbesserung nur mit Freuden begrüßen. I. Die Veranlassung zur Novelle gab der Umstand, daß vor der Vollziehung und vor Ablauf der im § 809 Abs. 2 C.P.O. gesetzten zweiwöchentlichen Frist der Arrestbefehl dem Schuldner zu- gestellt sein mußte, und daß diese Zustellung bei Schuldnern, die im Auslande wohnten oder in unbekannter Abwesenheit lebten, in dieser kurzen Frist unmöglich war. Der bewilligte Arrestbefehl konnte gegen solche Schuldner nicht ausgeführt werden, enthielt also nur ein Scheinrecht. Der dadurch hervorgerufene Mißstand wurde — vorzüglich nachdem das Reichsgericht die Zustellung als Erforderniß für die Vollziehung auch bei Arresten allgemein anerkannt hatte — beson- ders in den Hansestädten mit ihrem bedeutenden überseeischen Ver- kehr lebhaft empfunden. Zn dieser Beziehung mag — aus den Motiven — hervorgehoben werden, daß allein bei den Hambur- gischen Gerichten im Jahre 1883 und 1884 gegen 200 Arrest- sachen über größtentheils erhebliche Summen anhängig waren und daß von Zustellungen auf telegraphischem Wege — welche das Reichsgericht für statthaft erklärte, Blum's Annalen Bd. I. S. 38, Z.M.B. 1884, S. 231 — die eine ca. 4000 Mk., die andere ca. 3000 Mk. kostete. Es ist ferner Praxis — wie uns ein Reichs- tagsmitglied bezeugt — Verh. vom 15. Februar 1886 S. 1078 — daß ein inländischer Gläubiger, welcher an einen überseeischen

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Schuldner Forderungen hat, eigentlich nur dann auf den Weg der Rechtsverfolgung sich begiebt, wenn es ihm möglich ist, durch den Arrestschlag auf ein im Znlande befindliches Vermögensobjekt die schließliche Vollstreckung des von ihm zu erwartenden günstigen Er- kenntnisses zu sichern. Der ausländische Schuldner wird ihm da- durch auch dingfest (C.P.O. § 24). Dieser Nothstand der Kausteute in den Seestädten ist der eigentliche unmittelbare Anlaß zum Gesetze und gebot, eine gesetzliche Abhilfe — ohne Rücksicht auf eine künftige generelle Revision der Civilprozeßordnung — schon jetzt eintreten zu lasten. Ob die Antinomie zwischen C.P.O. § 809 Abs. 2 und § 671 durch „eine vernünftige Interpretation" zu beseitigen gewesen wäre — cf. darüber: v. Wilmowski u. Levy 4. Aust. Anmerk. 4 zu § 809; Magazin Bd. 4 S. 281; Wach, Handbuch Bd. I. S. 272; Fitting, die Entbehrlichkeit der beabsichtigten Novelle zur C.P.O. — kann jetzt, nachdem „die Klinke der Gesetzgebung" in Bewegung gesetzt worden ist, aus sich beruhen. II. Die Novelle giebt dem § 809 der C.P.O. einen dritten Ab- satz, welcher in Uebereinstimmung mit der Kommissionsvorlage lautet: Die Vollziehung ist vor der Zustellung des Arrestbefehls an den Schuldner zulässig. Sie ist jedoch ohne Wirkung, wenn die Zu- stellung nicht innerhalb einer Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese im vorhergehenden Absätze bestimmten Frist erfolgt. Nach dem Regierungsentwurf dagegen hatte der dritte Absatz folgenden Inhalt: An Stelle der Zustellung des Arrestbesehls an den Schuldner (§ 671) genügt es, wenn die Post um Bewirkung der Zustellung ersucht (§§ 177, 179) oder, sofern eine Zustellung mittelst Er- suchens anderer Behörden oder Beamten oder eine öffentliche Zu- stellung erforderlich ist, das Gesuch um die Zustellung (§ 190) überreicht ist. Ein Vergleich beider ergiebt, daß das Gesetz von dem Ent- würfe wesentlich abweicht. a) Der Entwurf schloß sich eng an die Bedürfnißfrage an,

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und berücksichtigte deshalb nur einzelne Arrestfälle; das Ge- setz giebt eine generelle, alle Arrestbefehle betreffende Vorschrift. b) Der Entwurf sah in den gedachten Fällen von einer form- gerechten Zustellung an den Schuldner überhaupt ab und setzte an deren Stelle das bloße Gesuch um Zustellung, ohne sich um deren Erfolg zu kümmern; das Gesetz hält an dem Ersorderniß der wirklichen Zustellung fest. e) Der Entwurf ließ den Beginn und die Zeitdauer für die Vollziehung intakt; das Gesetz änderte beides. Die Kommissionsberathung hat die Vorlage verbessert und auf den richtigen Weg geführt, wie das Nachfolgende ergiebt und auch im Reichstage allseitig anerkannt wurde. III. Die Wirkung der Prozeßnovelle bezw. die Veränderung des früheren Rechtszustandes stellt sich dahin: 1) Der Grundsatz, daß die Vollziehung des Arreftbefehls erst nach Zustellung desselben an den Arrestschuldner statthaft — also die Anwendung des ersten Absatzes des § 671 — ist auf- gehoben. Während früher der Gerichtsvollzieher bezw. der Voll- streckungsrichter immer zu prüfen hatte, ob diese Zustellung erfolgt und ob die im § 809 gesetzte Frist noch nicht abgelaufen ist, beschränkt sich gegenwärtig seine Amtspflicht nur auf die letztere Prüfung. Die Zustellung an den Schuldner ist zwar nicht bedeutungslos; aber ihn — der nur die Bedingungen der Zulässigkeit, nicht der Wirksam- keit zu beurtheilen hat — geht sie nichts mehr an. Der Vollzugs- beamte hat deshalb selbst für den Fall, daß sich aus dem vor- gelegten Material die Unwirksamkeit des Arrestes ergeben sollte, z. B. daß die eingeführte einwöchige Frist bereits verstrichen ist, die beantragte Handlung vorzunehmen. Diese Neuerung ist ein entschiedener Vorzug. Denn einerseits bezweckt der § 671, den Schuldner vor einer unbilligen Ueberraschung zu schützen, ein Schutz, welcher beim Arrest als einer lediglich pro- visorischen Maßregel weit zurücktritt; andererseits kann durch eine vorgängige Bekanntmachung gerade der Zweck des Arrestes durch den Schuldner leicht vereitelt werden, besonders wenn man die ihm zu Gebote stehenden schnellen Verkehrsmittel, unter anderen die Telegraphie, in Erwägung zieht. Da überdies die Zustellung nach- träglich erfolgen muß, so ist auch das Zntereffe des Schuldners, Beiträge, XXX. (III. F. X.) Iahrg. 4. u. 5. Heft. 34

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welches darin besteht, baldmöglichst entweder den Ungrund des Arrestes nachzuweisen (§ 804) oder den Arrest durch Sicherheitsleistung abzuwenden (§§ 807, 803), ausreichend gewahrt. Der in den reichsgerichtlichen Entscheidungen Bd. 8 S. 429 behandelte Fall, wonach ein Kläger nur deshalb unterlag und einem jüngeren Pfandrechte nachstehen mußte, weil dem Schuldner wie Drittschuldner der Arrestbefehl zwar an demselben Tage behän- digt, indessen die zeitliche Priorität der Zustellung an jenen nicht festzustellen war, kann jetzt nicht mehr Vorkommen. 2) Innerhalb der zweiwöchentlichen Vollziehungsfrist (§ 809 Abs. 2) muß der Arrestbefehl dem Schuldner zugestellt werden. Stellt der Gläubiger erst nach der Vollziehung zu, so verkürzt sich der etwaige längere Rest dieser Frist auf eine Woche, weil er die Zustellung nicht verzögern und dadurch das Interesse des Schuldners wie seiner übrigen Gläubiger gefährden soll (cf. Kommissions- bericht S. 10). Läßt der Gläubiger zehn Tage nach Empfang des Arrestbefehls denselben vollziehen, so bleiben ihm somit nur noch vier Tage für die Zustellung an den Schuldner. Selbstredend wird bei der Arrest-Pfändung in körperliche Sachen Vollziehung und Zustellung auch künftighin regelmäßig zusammenfallen. Wird diese Zeitgrenze bezw. doppelte Zeitgrenze nicht inne- gehalten, erfolgt also die Zustellung an den Schuldner gar nicht oder zu spät, so ist der Arrest unwirksam. Der Schuldner, der Drittschuldner, jeder Interessent, wie z. B. ein anderer Pfand- oder Arrestgläubiger, kann ihn — klag- oder einredeweise — an- fechten und so die Aufhebung des vollzogenen Arrestes veran- lassen. Der Drittschuldner, welcher die rechtzeitige Zustellung an den Schuldner nicht ermitteln kann oder will, darf jedenfalls hinterlegen. 3) Mit der Zulässigkeit der nachträglichen Zustellung ist das Dilemma beseitigt, welches früher beim Arrest gegen absente und ausländische Schuldner eintrat. Denn nunmehr kommt bezüg- lich der Fristberechnung der § 190 zur Anwendung, nach welchem im Falle der erfolgten Zustellung diese als bereits mit der Ueberreichung des Zustellungsgesuchs für eingetreten zu erachten ist. Diese Anwendung ist selbstverständlich und aus diesem Grunde in der Novelle selbst nicht zum besonderen Ausdruck ge- langt. Dagegen sagt der Kommissionsbericht am Schluffe aus- drücklich, in Form und Kraft einer authentischen Interpretation:

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Es wurde festgestelli: die Kommissionsmitglieder und die Mit- glieder und Kommissarien des Bundesrathes, welche den Be- rathungen beiwohnten, waren einstimmig der Ansicht, daß bei Beantwortung der Frage, ob diese Frist gewahrt sei, die Vor- schrift des § 190 zur Anwendung gelangen muffe, ohne daß es der Ausnahme in den Text des Gesetzes bedürfe. Wenn also innerhalb der beschlossenen Frist das Gesuch um Zustellung mittelst Ersuchens anderer Behörden oder Beamten oder mittelst öffent- licher Bekanntmachung überreicht worden ist, die Zustellung selbst aber aus dieses Gesuch erst nach Ablauf der Frist bewirkt wird, so ist kraft der Vorschrift des § 190 die Frist gewahrt, binnen welcher der ohne vorherige oder gleichzeitige Zustellung des Arrest- befehls vollzogene Arrest durch nachträgliche Zustellung aufrecht erhalten werden kann. Damit ist dem bestandenen Mißstande abgeholfen. Denn die öffentliche Zustellung, welche selbstverständlich gleichzeitig in und mit dem Arrestgesuche beantragt werden kann, führt wegen ihrer Einfach- heit immer zum Ziele. Gelingt dagegen die Zustellung an den auswärtigen Schuldner nicht, so ist mit der vorherigen Vollziehung des Arrestes jedenfalls das Vermögensstück im Znlande erhalten und der Gläubiger wird sich regelmäßig durch ein neues Arrest- qesuch in Verbindung mit dem Anträge der öffentlichen Zustellung helfen können (§ 186 Abs. 2).

IV. Der neue dritte Absatz ist nicht auf das Arreftverfahren be- schränkt, sein Geltungsgebiet bezieht sich vielmehr auch auf die einst- weiligen Verfügungen. Es folgt dies aus § 815 in Verbindung mit der Thatsache, daß die Novelle eine Ergänzung, einen Theil des vorausgehenden § 809 bildet. Diese Verfügungen können des- halb ebenfalls vollzogen werden, bevor sie der Gegenpartei zu- gestellt worden sind, mögen sie im Wege des Beschluffes oder im Wege des Urtheils, welches die Regel bilden soll, erlaffen sein. Die Abänderung war in diesen Fällen zwar keine dringende Noth- wendigkeit, aber sie ist auch hier eingetreten.

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Kann ein Realgläubiger zur Immobiliarmasse gehörige Gegenstände des beweglichen Vermögens im Wege der selbständigen Mobiliar-Zwangsvollstreckung in Angriff nehmen? Von Herrn Landrichter Niedieck in Bielefeld

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17. Kann ein Kealgläubiger zur Immobiliarmaffe gehörige Gegenstände des beweglichen NermögenA im Wege der selbständigen Mobiliar-Zwangsvollstreckung in Angriff nehmen? Von Herrn Landrichter Niedieck in Bielefeld. Ein Gerichtsvollzieher hatte im Aufträge eines Grundschuld- gläubigers, welcher gegen den Schuldner ein vollstreckbares Urtheil dahin ausgewonnen hatte, daß dieser bei Vermeidung der Zwangs- vollstreckung in das betreffende Grundstück schuldig, die bezeichnetcn Grundschuldzinsen an ihn zu zahlen, ein in den zuin Gute gehörigen Gebäuden lagerndes Strohquantum zum Zwecke der Mobiliarver- fteigerung gepfändet. Auf den nach C.P.O. § 685 gestellteil Antrag des Schuldners hob das Amtsgericht zu P. die Pfändung auf, weil der Schuldner nur verurtheilt sei, die Zwangsvoll- streckung in's Grulldstück zu erleiden. Auf die gegen diesen Be- schluß des Vollstrecknngsgerichts beim Landgericht eingelegte so- fortige Beschwerde des Realglüubigers ordnete dasselbe die münd- liche Verhandlung unter folgender Begründung an: Nach dem § 30 des Gesetzes über den Eigenthlnnserwerb ic. vom 5. Mai 1872 und dem § 1 des Gesetzes betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 hafteten für das Realrecht die auf dem Grundstück vorhandenen abgesonderten, dem Eigenthümer gehörigen Früchte; nach dem § 206 des Zw.G. unterlägen zur Jmmobilarmasse gehörige Gegen- stände, so lange sie nicht im Wege der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen in Beschlag genommen, §§ 16, 140 ebenda, der Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen. Da diese Bestimmung ganz allgemein laute, fönne nicht bloß der Personal-, sondern auch der Realgläubiger diese ihm mitverhafteten Pfand- gegenstände aus dem freigegebenen Wege der Mobiliarzwangsvoll- streckung angreifen, indem das Gesetz nirgendwo den Realgläubiger auf die Immobiliarzwangsvollstreckung beschränke. Vgl. Jäckel, Zwangsvollstreckungs-Verfahren in das unbewegliche Vermögen, S. 34, 474, Gruchots Beiträge, Bd. 19, S. 669, 687; Bd. 26 S. 503 ff. Die Ansicht des Vollstreckungsgerichts sei daher un- haltbar. Insofern aber aus den Akten nicht hervorgehe, daß das gepfändete Stroh auf dem belasteten Grundstück gewachsen, also

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die Qualität der Frucht habe, bedürfe es zur Feststellung dieses Umstandes der mündlichen Verhandlung.^ Diese in denk landgerichtlichen Beschlüsse vertretene Ansicht ist, wie schon die Zitate ergeben, nicht neu, fand vielmehr schon vor Erlaß des Zw.G. zahlreiche Anhänger.2) Stark eingewirkt hat namentlich die Autorität von Förster, der diese Meinung nicht nur in seinem Privatrecht weiter entwickelt hat, sondertt als Verfasser der Motive zum E.E.G. bei Abs. 7 des § 30 seinen Anschauungen gleichsam den Karakter der Auffassung des Gesetzgebers selbst verlieh.^) Wo immer daher die Literatur zu dieser Frage Stellung nahm, wurde einfach auf diesen Aus- spruch der Motive verwiesen, so daß von einer eigentlichen Kontro- verse, wenigstens in der Theorie, nicht gesprochen werden kann. Nur die Entscheidung des Reichsgerichts vom 3. Oktober 18814) nimmt den entgegengesetzten Standpunkt ein, welcher nach der geschichtlichen Entwickelung des Zmmobiliar-Zwangsvollstreckungs- verfahrens, nach der heutigen Gesetzgebung und auch nach dem

l) Da aus einem hier nicht interessirendem Grunde der Realgläubiger die Beschwerde zurücknahm, kam es nicht zu einer definitiven Entscheidung. Doch pfändete das Amtsgericht, der Ansicht des Landgerichts folgend, demnächst auf weiteren Antrag des Realgläubigers für denselben Grundschuldzinsbetrag die Pachtzinsforderung des Schuldners, welche darauf zwischen dem Extrahenten und einem voreingetragenen Realgläubiger im Wege der Prioritätsklage vor einer anderen Kammer des Landgerichts streitig wurde, die im früher geäußerten Sinne des Amtsgerichts rechtskräftig entschied. Man vergleiche: Meyländer in Gruchots Beiträgen, Bd. 19, S. 668 ff.; H e i d e n f e l d, Bd. 26 daselbst, S. 489 ff., Bd. 27, S. 595; Förster- Eccius, 4. Auflage, Bd. III. S. 494- 497; Noten 46, 55, 56; Zäckel a. a. O. S. 34, 474; Achilles, die Preußischen Gesetze über Grundeigen- thum u. s. w., 3. Ausgabe S. 265, Note 3; Turn au, Grundbuchordnung, 3. Auflage, S. 701 zu VI. 3 am Ende; Krech und Fischer, Zwangsvoll- streckung S. 187 sprechen sich nicht deutlich darüber aus. Ob Kurlbaum, die Preußische Subhastationsordnung vom 15. März 1869 unter dem Einflüsse der Deutschen Justizgesetze und der Preußischen Ausführungsgesetze, S. 7, und I o h o w, in Behrend, Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege, Bd. V, S. 323, die von den Gegnern zitirt werden, derselben Ansicht sind, konnte nicht festgestellt werden, da die Schriften dem Verfasser nicht zugänglich waren. 3) Vgl. Meyländer a. a. O. S. 669, der geradezu den Verfasser der Motive mit dem Gesetzgeber identifizirt. 4) Vgl. die Reichsgerichtsentscheidung vom 3. Oktober 1881 in Wallmann, Zeitschrift für Preußisches Recht, Bd. II, S. 369, auch auszugsweise abgedruckt bei Gruchot, Bd. 26, S. 503, 504.

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Natur der Sache als der allein richtige erscheinen dürfte. Trotz der großen Anzahl der Gegner soll daher im Folgenden die Wider- legung derselben versucht werden, zumal die praktische Durchführung der gegnerischen Theorie auf Hindernisse stößt, wie der mitgetheilte Fall beweist, wo dem Gerichtsvollzieher zugemuthet wird, die Dualität der Frucht festzustellen, welche das Landgericht erst auf Grund mündlicher Verhandlung zu bestimmen vermag. I. Die geschichtliche Entwickelung des Zmmobiliarzwangs- vollstreckungs-Verfahrens. A. Die Fridericianische Gesetzgebung. Nach den §§ 490, 491 des A.L.R. Th. I, Tit. 20 „kann der Realgläubiger sein Recht," dessen Gegenstand in den §§ 443—481 daselbst näher normirt ist, „durch Sequestr ation, Immission und Subhastation geltend machen. Wie dabei zu verfahren, ist in der Prozeßordnung vorgeschrieben."5) Die allgemeine Gerichts- ordnung, auf welche somit das Landrecht verweist, regelt im 24. Titel seines ersten Theils unter der Ueberschrift „Exekution" im ersten Abschnitt das Verfahren betreffend Nachsuchung und Ver- fügung (§§ 1—44), im zweiten Abschnitt das Verfahren betreffend die Vollstreckung der Exekution (§§ 45—150). Zn den: letzt- genannten Abschnitt werden fünf Exekutionsarten unterschieden und zwar als letzte: „V. Die Exekution aus Zahlung einer Geldsumme". Diese fünfte Art zerfällt weiter in 3 Unterarten oder Grade, nämlich: „A. Personal- (§§ 64—140), B. Real- Exekution (§ 141 daselbst verbunden mit Tit. 51, 52 der A.G.O. Th. 1.); 6. Exekution gegen die Person (§§ 142—150 a. a. £).)." Während der Exekutionssucher, welcher bloß persön- licher Gläubiger ist, die Reihenfolge dieser Grade itme halten muß, kann der Gläubiger, dem das Grundstück verhaftet ist, nach Wahl „zuvörderst die Exekution in das bewegliche Vermögen suchen (§§ 63, 111, 141), oder mit Uebergehung der Zwischen- grade sich sofort an die Substanz des Gutes (B. Realexekution) halten," d. h. also sofort die Einleitung des Subhastationsver- fahrens beantragen. Nach dem Zusammenhang ist unter dem die Wahl zustehenden Realgläubiger (§§ 62, 63, 111, 141) im Gegensatz zum bloß persönlichen, der Personalgläubiger, 8) Das Marginale zu diesen beiden und den folgenden Paragraphen lautet: „7. Arten der Ausübung des Hypothekenrechts".

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welchem das Grundstück verpfändet ist, zu verstehen.6) Welche Rechte aber der Realgläubiger im engeren Sinne, d. h. derjenige hat, dem nur das Grundstück haftet, entscheidet die A.G.O., welche lediglich das Verfahren und die Reihenfolge der Grade regeln will, nicht. Innerhalb des Hauptgrades, A. Personalexekution, werden sechs Untergrade unterschieden, und zwar als 5. der Beschlag der Einkünfte (tztz 112—115) und als 6. die Sequestration (§§116—140). Diese beiden Grade haben das Eigenthümliche vor den vier vor- aufgehenden Untergraden der Personalexekution voraus, daß sie, wie die Subhaftation (Realexekntion) Gegenstände der Zmmobiliar- masse ergreifen, also Sachen, die nach den §§ 443—481 A.L.R. Th. I. Tit. 20 den Realgläubigern haften. Man kann daher insoweit auch schon bei diesen Graden von einer Exekution in das unbewegliche Vermögen sprechen (§ 110). Dennoch unterscheiden sich beide sowohl von der als Realexekution gedachten Subhastation, als auch unter sich wesentlich darin, ob und wie die Realgläubiger beim Angriff auf die ihnen verhaftete Masse wegen ihrer Real- rechte berücksichtigt werden. 1. Die Realexekntion oder Subhastation ergreift die Substanz der Immobiliarmasse, die mit der Wirkung veräußert wird, daß die Realrechte erlöschen. Deshalb werden die Real- gläubiger von Amtswegen zum Verfahren bis zur Versteigerung zugezogen (A.G.O. Th. I. Tit. 52 §§ 35, 51). Die Verl Hei- lung des Erlöses erfolgt nach der Rangordnung und zwar, wenn gleichzeitig der Konkurs schwebt, was nach älterem Recht wohl als Regel gedacht ist, von Amtswegen aus der von der Gemein- masse zu sondernden Immobiliarmasse (§§ 489 ff., besonders § 491 A.G.O. I. 50); wenn der Konkurs nicht schwebt, nur auf Antrag des Realgläubigers im einzuleitenden Liquidationsprozeß nach den §§ 2 ff. der A.G.O. I. 51 und zwar bei Unzulänglichkeit der Masse nach den §tz 34 und ff., ähnlich wie im Konkurse.?)

6) Der § 63 a. a. O. ist identisch mit dem § 53 des corp. jur. Frider. Th. I. Tit. 24, welcher vom Gläubiger spricht, der eine Hypothek hat. Vgl. Koch, A.L.R. Th. I. Tit. 20, Note 44 Abs. 3 zu 8 46, und ebenda zu § 44. Aus dem Worte Realgläubiger im § 111 A.G.O. Th. I. Tit. 24, kann daher Heidenfeld in Gruchot Bd. 26 a. a. O. für seine Ansicht nichts herleiten; es beweist zuviel. 0 Erst die Subhastationsnovelle vom 4. März 1834 hat in den §§16 ff..

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2. Die Sequestration (Immission), § 116—140 a. a. O., ergreift nur die Revenuen, diese aber in ihrer Totalität, so daß dem Schuldner, welcher der Wirtschaftsführung völlig entsetzt wird, die Möglichkeit benommen ist, die lausenden Abgaben und Zinsen aus den Einkünften, wie solches eine ordentliche Wirthschaftsführung voraussetzt, zu decken. Darin, aber auch nur insoweit, ist ein Ein- griff in die Rechte der Realgläubiger enthalten, denen die Substanz des Pfandobjekts verbleibt, und nur die Revenüen entzogen werden. Der §136 a. a. O. bestimmt daher, allerdings in einer ungenügen- den, darum späteres modifizirten Weise, daß, so lange noch kein Konkurs- (Tit. 50) oder Liquidalionsprozeß (Tit. 51) eröffnet ist, für die Realgläubiger, welche sich nicht gemeldet, von Amtswegen nicht gesorgt werde. Der Extrahent der Sequestratioil aber müsse einen Hppothekenschein des in Beschlag zu nehmenden Guts zu den Akten bringen und darauf antragen, daß den daraus zu ersehenden Gläubigern von der Sequestration Nachricht gegeben werde. Habe er das nicht gethan, auch die Gläubiger nicht selbst benachrichtigt, müsse er, wenn in Folge dessen diese ihre Zinsen nicht erhalten haben, die vorweggenommenen Einkünfte, soweit sie §ur Deckung der Zinsen erforderlich sind, wieder herausgeben. 3. Der Einkünstebeschlag (§§ 112—115) ergreift zwar auch die Revenüen, aber nicht in ihrer Totalität. Der Schuldner bleibt in der Verwaltmlg des Guts; es wird ihm nur ein Auf- seher beigeordnet, an den die laufenden Einnahmen abgeführt wer- den, die dieser hinwiedermn an den Extrahenten abliefert, bis derselbe befriedigt ist. Wenn das Grundstück verpachtet oder ver- miethet ist, wird dem Pächter beziehungsweise Miether bloß auf- gegeben, von dem Zins soviel, als zur Befriedigung des Gläubigers er- forderlich ist, an den festgesetzten Terminen an letzteren zu zahlen. (§§ 113, 101.) Das Gesetz geht hierbei von der Voraussetzung aus, daß in nicht allzulanger, jedenfalls nicht Jahr und Tag über- steigender Frist (§ 112) die beizutreibende Forderung getilgt wird, daß also regelmäßig nicht einmal die Einkünfte eines vollen Jahres den Realgläubigern entzogen werden. Da es zudem sich nur um Be- die Vertheilung von Amtswegen auch außerhalb des Konkurses eingeführt. Da- von unten bei B. 1. 8) Die mit der Subhastationsnovelle gleichzeitig erschienene Verordnung vom 4. März 1834 über die Exekution in Civilsachen hat im § 25 die Vertheilung von Amtswegen auch hier eingeführt. Davon unten bei B. 2.

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schlagnahme von Früchten (natürlichen oder civilen) handelt, der Eigenthümer aber über diese so lange verfügen kann, bis der Real- gläubiger sie beschlagnahmt^) hat, wird in der Regel eine Beein- trächtigung der Realgläubiger nicht stattfinden. Das Gesetz ordnet daher eine Berücksichtigung derselben nicht an, überläßt es vielmehr ihnen, ihre Rechte erforderlichen Falls selbst wahrzunehmen. Wie in einem solchen Kollisionsfalle das Ver- fahren sich gestaltet, bestimmt das A.L.R. I. 20 im § 508, welcher von Heidenfeld zwar für seine Ansicht vermerthet, aber wohl miß- verstanden ist. Wenn nämlich bei ausgebrochenem Konkurse die Im- mobiliarmasse (A.G.O. I. 50 § 490) zur vollen Befriedigung der Realglüubiger nicht hinreicht, werden nach A.L.R. I. 20 § 507 die bei der Konkurseröffnung vorräthigen Gutsbestände zunächst zur Tilgung der laufenden Hypothekenzinfen verwendet. „Nach eben diesen Vorschriften muß bestimmt werden, wenn bloß im Wege der Exekution mehrere Gläubiger sich an die vorräthigen Bestände halten wollen, in wiefern das Vorrecht der eingetragenen Gläubiger sich auf dieselben erstrecke. "9 l0)

9) Die im A.L.R. I. 20 § 476 gedachte Beschlagnahme ist sowohl die erekutivische — und zwar im Falle der Sequestration die in der A.G.O. I. 24 § 116, im Falle der Subhastation (des Liquidationsprozesses) die im § 5 da- selbst Tit. 51 erwähnte — wie die arrestatorische, letztere für den Fall, daß der Realgläubiger noch keinen exekutiven Titel hat. Die Polemik Heidenfelds in Gruchot Bd. 27 S. 595 gegen die Entscheidung des Reichsgerichts Bd. V. S. 295 geht zu weit, wenn auch dahin ihm beizupflichten, daß die Auffassung des Reichsgerichts zu eng ist. Vgl. Entscheidung des Geh. Ob.-Trib. Bd. 51 S. 218, Striethorst Archiv Bd. 86 S. 269, wo die Subhastation, Entscheidung in Gruchot Bd. 22 S. 768, wo die Administration als Beschlagnahme im Sinne der §§ 475, 476 angesehen wird, lieber die Kontroverse bezüglich der erforder- lichen Beschlagnahme bei noch nicht abgesonderten Früchten vgl. Heidenfeld in Gruchot Bd. 26 S. 499, Bd. 27 S. 588, Entsch. des Reichsgerichts Bd. V. S. 295; dagegen Entsch. desselben Gerichtshofes in Gruchot Bd. 26 S. 1122, Ob. Trib.-Entsch. Bd. 72 S. 228, Oppenheim in Gruchot Bd. 26 S. 769, Dern- burg, Bd. I. S. 329 Note 14, Koch, Landrecht zu § 476 und Note 38 zu § 49 Th. I. Tit. 2. i") So der § 508 a. a. O. Dazu bemerkt Koch, Note 36: „diese Vorschriften geben den Hypothekengläubigern vor den Personalgläubigern, welche Bestände und Vorräthe haben pfänden lassen, bevor solche auf Antrag der Hypotheken- gläubiger in Beschlag genommen worden (§ 476), an diesen Vorräthen (fructus percepti) kein Vorrecht. Ob. Trib.-Entsch. Bd. 9 S. 226, 227." Hieraus er- giebt sich, daß unter „den inehreren Gläubigern" nicht Realgläubiger im engeren Sinne zu verstehen sind, wie Heidenfeld a. a. O. S. 506 will, sondern, soweft

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Die A.G.O. berücksichtigt somit bei der Subhastation und Sequestration (Immission) die Rechte der Realgläubiger, bei dem Einkünftebeschlag aber nicht; letzterer hat zwar zur Immobiliar- masse (bedingt) gehörige Gegenstände zum Angriffsobjekt, das Ver- fahren gleicht aber einer Mobiliarzwangsvollstreckung. Dieser Verschiedenheit inag tz 490 A.L.R. I. 20 Rechnung tragen, wenn er dem Realgläubiger im engeren Sinne nur das Recht auf die beiden erstgenannten Exekutionsarten giebt. Die spätere Gesetzgebung hat den hiernach bestehenden Unter- schied zwischen Einkünftebeschlag und Sequestration mehr und mehr verwischt. So schon der Anh. § 171 zu § 112 a. a. O. Entsprechend dem System der Grade schreibt der § 112 vor, daß die Gerichte, falls der Einkünftebeschlag schon zum Ziele führt, nach diesen: verfahren sollen, bevor sie zur Sequestration übergehen. Dazu bestimmt Anh. § 171, daß bei jeder im Wege der Exekution von einem Personal- oder Realgläubiger") nachgesuchten Sub- hastation der Richter die im tz 112 vorgeschriebene Prüfung dahin anstellen müffe, ob die beizutreibende Forderung binnen Jahresfrist aus den Gutseinkünften berichtigt werden könne. Nur wenn dies möglich sei, müsse die Subhastation verweigert und Sequestration verfügt werden. Nach der Stellung und Beziehung des Anh. tz zu § 112 hätte man die Verfügung des Einkünstebeschlags er- warten sollen, wie auch der § 24 der Verordnung vom 4. März 1834 über die Exekution in Civilsachen als Zusatz zu § 112 und Anh. tz 171 diesen wieder fakultativ neben der Sequestration an- ordnete. 12)

B. Die Gesetzgebung von 1834. Von einschneidendster Wirkung auf dem Gebiete des Zwangs- vollstreckungsverfahrens sind die beiden Verordnungen vom 4. März sie Extrahenten einer Mobiliarexekution sind, Personalgläubiger. Der § 508 umfaßt alle Kollisionsfälle zwischen Personal- und Realgläubigern außerhalb des Konkurses, also auch die beim Zusammentreffen der Subhastation oder Sequestration mit der von Personalgläubigern extrahirten Mobiliarexekution ent- stehenden Kollisionen. Das Wort „Exekution" begreift jede Exekutionsart im Gegensatz zum Konkurse in sich. *0 Ob hier Realgläubiger im engeren oder weiteren Sinne zu verstehen sind, kann dahin gestellt bleiben, da im Anh. § nur von Anordnung der Subhastation oder Sequestration, nicht des Einkünftebeschlags die Rede ist. *2) Vgl. unten B. 3.

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1834 über die Exekution in Civilsachen und über den Subhastations- und Kaufgelderbelegungsprozeß. 1. Das Subhastationsverfahren der A.G.O. Tit. 52 wurde erheblich modifizirt; das Kaufgelderbelegungsverfahren, das der Tit. 52 als solches außerhalb des Konkurses und des Liqui- dationsprozesses gar nicht kannte, neu geregelt, und den Interessen der Realgläubiger in weit umfassenderer Weise und namentlich da- durch Rechnung getragen, daß von Amtswegen für die Hebung ihrer Forderungen gesorgt wurde. Der Liquidationsprozeß (Tit. 51 §§2—50) dadurch überflüssig geworden, wurde aufgehoben.^) 2. Das Sequestrationsverfahren der A.G.O. erfuhr im § 25 der Verordn, vom 4. März 1834 über die Exekution in Civil- sachen, namentlich bezüglich des § 136 A.G.O. I. 24 eine Neuregelung, indem auch hier eine Vertheilung von Amtswegen erfolgte, ins- besondere die Realgläubiger, wenn sie sich auch nicht gemeldet hatten, nach der Rangordnung die laufenden Zinsen ausbezahlt er- hielten. 3. Der Einkünftebeschlag der A.G.O. wurde im §24 der zu 2 zitirten Verordnung, namentlich bezüglich des §112 und Anh. § 171 dahin geändert, daß die Gerichte, weil dieselbe Verordnung auch das System der Grade aufhob, nicht mehr von Amtswegen zu prüfen haben, ob die beizutreibende Forderung aus den Einkünften berichtigt werden könne. Kann der Schuldner jedoch Nachweisen, daß die Einkünfte nach Abzug der Wirthschaftskosten, Reallasten und sämmtlicher Hypothekenzinsen hinreichen, die beizutreibende Forderung innerhalb Jahresfrist zu tilgen, so ist er befugt, darauf anzutragen, daß die Subhastation ausgesetzt und inzwischen nur mit Beschlag- nahme der Revenüen oder nach Wahl des Gläubigers mit der Sequestration des Grundstücks verfahren werde. Die Gesetzgebung von 1834 verwischt somit die Unterscheidung der A.G.O. zwischen Einkünftebeschlag und Sequestration einmal dadurch, daß auch bei dem ersteren (§ 24) die Realgläubiger anscheinend bezüglich der laufenden Zinsen Befriedigung erhallen, dann dadurch, daß im § 25 von der Sequestration oder Beschlag- nahme der Einkünfte gesprochen wird, und im § 24 derselbe Ausdruck (Beschlagnahme der Revenüen) wiederkehrt, während die

13) Vgl. § 16—22 der Verordn, vom 4. März 1834 über den Subhastations- und Kaufgelderbelegungsprozeß.

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gesetzlichen Allegate, die des § 24 auf § 112 und Anh. § 171, die des § 25 auf §§ 125, 135 ff. der A.G.O. Hinweisen. Die Praxis bezog denn auch mehrfach den § 25 auch auf die §§ 112—115. Der Justiz-Minister aber führt in den Reskripten vom 8. März und 10. Oktober 1836 aus, daß bei einer bloßen Revenüenbeschlagnahme für einen persönlichen Gläubiger die Hypothekenglüubiger wegen ihrer noch nicht zur Exekution stehenden Forderung keinen Vorzug genössen, weil es sich nach §§ 113, 101 nur um Beschlagnahme von Aktivkapitalien handle, und dabei nach § 51 Tit. 51 A.G.O. von einem Prioritätsstreit die Rede nicht sein könne. Zm Reskripte vom 8. März 1836 heißt es zum Schluffe: „Die Vorschriften des A.L.R. 1 20 §K 475 uub 476 stehen dem keineswegs entgegen, da der Eigenthümer über die aufgebrachten Früchte und Nutzungen oder die an deren Stelle tretenden Pacht- und Miethsgelder, so lange die Hypothekenglüubiger solche nicht in gerichtlichein Beschlag genommen haben, verfügen kann. Wenn aber ein solcher Beschlag ausgebracht wird, muß, wie sich von selbst versteht, zwischen den alsdann konkurrirenden Gläubigern die Priorität festgeftellt und danach die Auszahlung verfügt werden. 14) C. Die spätere Gesetzgebung bis zum Erlaß des Gesetzes vom 13. Juli 1883. Die landrechtlichen Bestimmungen über die zur Zmmobiliar- masse gehörigen Gegenstände, §§ 443—481 I 20, wurden geändert durch die §§ 30 und 31 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872, welches auch die Rangordnung der Realgläubiger neu regelte. Der § 490 a. a. O. wurde durch den K 43 E.E.G. dahin ein- geschränkt, daß der Realgläuber, dessen Anspruch vollstreckbar ge- worden, das Recht hat, auf gerichtliche Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung anzutragen, so daß die Immission beseitigt ist. Das Vollstreckungsverfahren gestaltete sich dahin: 1. Das Subhastationsverfahren, bisher Tit. 52 A.G.O. in der Modifikation durch die Verordnung vom 4. März 1834, wurde unter Aufhebung dieser Gesetze neu geregelt durch die Sub- hastationsordnung vom 15. März 1869, und, insoweit die auf-

") Vgl. Rönne, Ergänzungen zur A.G.O. §§112 und 113 I 24 Note 2 a und 6.

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gehobenen Gesetze in der Konkursordnung, Til. 50 A.G.O., Ergän- zung fanden, war an Stelle des letzteren die preußische Konkurs- ordnung vom 8. Mai 1855 getreten. 2. Das Sequestrationsverfahren, bisher §§ 116—140 A.G.O. Tit. 24 in der Modifikation durch den § 25 der Verordn, vom 4. März 1834 über die Exekution in Civilsachen, wurde, aber ohne Aufhebung der Bestimmungen der A.G.O., namentlich bezüglich der Bestimmungen über die Revenüenvertheilung durch die zitirte pr. K.O. in den §§ 416—420, 57—59 und 63 geändert. 3. Der Einkünftebeschlag, bisher §§ 111—115 A.G.O. Tit. 24 und § 24 der Verordn, vom 4. März 1834, erhielt seine erste Gestalt in der A.G.O. mit der Maßgabe wieder, daß der §112 nebst Anh. § 171, sowie der § 24 der zitirten Verordnung durch den § 116 der Subhastationsordnung vom 15. März 1869 aus- gehoben wurden. Während so das Subhastations- und Sequestrations- Verfahren, namentlich in Bezug auf die Theilnahme der Real- gläubiger, von Stufe zu Stufe ausgebildet wurde, sank der Ein- künftebeschlag auf die frühere Stufe herab; er ist eine Art der Mobiliarzwangsvollstreckung mit der Besonderheit, daß er Gegen- stände der Zmmobiliarmasse möglicher^) Weise ergreift. Nach dem § 757 C.P.O. bestimmt das Landesgesetz, welche Sachen und Rechte in Ansehung der Zwangsvollstreckung zum un- beweglichen Vermögen gehören. Zn Ausführung dieser Bestimmung hat das Preußische Gesetz vom 4. März 1879 im § 1 diejenigen beweglichen Gegenstände, auf welche das bezüglich eines unbeweg- lichen Gegenstandes bestehende Pfand- und Vorzugsrecht kraft Gesetzes sich miterstreckt, zur Zmmobiliarmasse gezogen und im § 23 a. a. O. bestimmt, daß, insoweit nach bisherigen Vorschriften die Zwangsvollstreckung in bewegliche Gegenstände, welche zur Jmmo- biliarmasse gehören, nach den Vorschriften über die Zwangsvoll- streckung in das bewegliche Vermögen zu erledigen ist, die Vor- schriften der C.P.O. entsprechende Anwendung finden. Damit ist beispielsweise für den § 113 a. a. O. bestimmt, daß der dort allegirte § 101 deffelben Titels durch den § 729 C.P.O. ersetzt wird.i6) 15) z. B. Pachtzinsen gehören nur dann zur Zmmobiliarmasse, wenn das Grundstück belastet ist. 16) Vgl. auch Basch, die A.G.O. in ihrer heutigen Gestaltung, § 113 I. 24.

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Aber auch auf solche Beschlagnahmen der zur Zmmobiliarmasse gehörigen beweglichen Gegenstände ist der § 23 zu beziehen, welche vor, während oder nach der Jmmobiliarzwangsvollstreckung für Real- gläubiger erforderlich werden können. So z. B. die arrestatorische, jetzt im Wege einer einstweiligen Verfügung auf Antrag eines Real- gläubigers zu bewirkende Pfändung einer Versicherungsforderung (Abs. 8 des § 30 E.E.G.), um diese der künftigen Sequestration zu sichern; die Ueberweisung rückständiger Einkünfte, Miethsforderungen und dergl. an einen ausgefallenen Gläubiger, namentlich, wenn die Forderungell streitig geworden, und der Prozeß die Zmmobiliar- zwangsvollftreckung überdauert.n) Der geschichtliche Rückblick zeigt somit, daß die Gesetze als Arten der Geltendmachung des Hypothekenrechts nur die Sub- hastation uild Sequestration (Immission) bezeichnen, daß diese beiden Arten der Eigenthümlichkeit des geltend zu machenden Rechts allein die nöthige Rechnung tragen. Denn das Realrecht, welches nach den materiellen Vorschriften der Rangordnung eben nur gemäß dieser die Pfandsache belastet, und dessell Wirkung gerade bei der Distraktion der Pfandsache durch die Rechte der konkurrirenden Realgläubiger bestimmt wird, kann nur auf Grund der gesetzlichen Rangordnung im Zwangsvollstreckungsverfahren zur Geltung gelangen. Ein Realgläubiger, welcher daher ohne Zuziehung voreingetragener Gläubiger aus dem Pfandobjekte befriedigt wird, hat nicht sein, sondern fremdes Recht gellend gemacht, hat das genommen, was andern zukömmt, sich ungesetzlich bereichert, nameiltlich dann, wenn er eine völlig werthlose Hypothek besaß, die bei der Zmmobiliar- zwangsvollstreckung ausgefallen wäre. Der Iustizminister erkennt diesen Gruildsatz auch in den mit- getheilten Reskripten von 1836 an, indem er hervorhebt, daß die auf Antrag eines persönlichen Gläubigers erfolgte Beschlagnahme der Einkünfte, welche sich als reine Mobiliarzwangsvollstreckung Eine spätere Anwendung des § 23 ist der § 206 Abs. 1 Zw.G., wovon unten die Rede sein wird. 17) Vgl. die in Gruchot Bd. 26 S. 504 Note 19 abgedruckte Entsch. des Reichsgerichts, welche mit der im Text daselbst angeführten vom 3. Oktober 1881 darum noch nicht in Widerspruch steht, wie Heidenfeld annimmt. Der § 23 beweist für die Zulässigkeit einer separaten, d. h. neben der Jmmobiliarzwangs- vollstreckung hinlaufenden Mobiliarzwangsvollstreckung im einseitigen Interesse eines Realgläubigers gar nichts. Der Beweisführung Heidenfelds wird damit die Hauptstütze entzogen.

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darstelle, die Rechte der Realgläubiger nicht beeinträchtige. Also anders die Beschlagnahme des Realgläubigers! Diese wirkt zu Gunsten auch aller übrigen, macht die beschlagnahmte Sache in Bezug auf alle Realgläubiger zur litigiösen.^) Die Versuche Meyländers und Heidenfelds, aus einzelnen Ausdrücken der nicht formvollendeten alten Gesetzgebungen den ganz allgemeinen Satz herzuleiten, daß der Realgläubiger sein dingliches Recht nach Wahl entweder durch Distraktion des ganzen Grundstücks resp. der Gesammt- revenüen oder durch separate Zwangsvollstreckung in irgend welche Theile dieser Masse, soweit sie selbständige Sachen sind, geltend machen könne, muß für verfehlt erachtet werden. Ja, auch die Auffassung, daß die in den §§ 113—115 A G O. a. a. O. dem Extrahenten gegebenen Rechte dem Realgläubiger im engeren Sinne zuständen, ohne daß dabei die Vorschriften der §§ 416—420, 57—59 der pr. K.O. über die Revenüenvertheilung Anwendung finden dürften, kann jene Ansicht noch nicht rechtfertigen. Denn auch die § 113 ff. enthalten das Prinzip einer einheitlichen, das ganze Immobile ergreifenden Verwerthung der Revenüen. Ist das Grundstück verpachtet (§113), so besteht die Gesammtnutzung eben aus den Pachtzinsen; verwaltet der Schuld- ner selbst das Gut, so wird ein Aufseher gerichtsseitig bestellt, der die Einkünfte hebt und an den Schuldner abführt. Von der Ab- pfändung einzelner Sachen durch unmittelbares Eingreifen des Gläubigers bezw. Exekutors ist dabei keine Rede; es würde die Bestellung des Aufsehers dann zwecklos werden. Für die Ab- psändung von Zubehör giebt der Einkünftebeschlag gar keinen Raum. II. Die Jmmobiliarzwangsvollstreckung in heutiger Gestalt. Die vorzüglichste Wirkung des Pfandrechts ist das gu8 äistru- lisnäi, d. h. das Recht des Pfandgläubigers, mittels der gesetzlichen Vollftreckungsorgane durch Verwerthung der Pfandsache die Pfand- forderung zu tilgen. Je nach der Art des Pfandobjekts wird sich aber das die Verwerthung betreffende Verfahren verschieden gestalten müssen. Bezüglich des Realpfandes (Hypothek) seien hier 3 Eigenthümlich- 18) So die Subhastationsordnung im § 9. Ueber die sachlich bedeutungslose Aenderung des Zw.G. im § 16 vgl. unten II. 3 Note 27.

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feiten hervorgehoben, die dem Mobiliarpfand mehr oder weniger fehlen und darum auch als Besonderheiten der Jmmobiliarzwangs- vollstreckung hervortreten. 1. Das Realpfandobjekt ist eine Früchte erzeugende Sache, und zwar das ländliche Grundstück in eminenter Bedeutung. Daraus folgt die Möglichkeit einer doppelten Art der Ver- werthung, der Substanz und dem Fruchtbezuge nach, durch Verkauf und Verpachtung (Vermiethung). Diesen Verwerthungs- arten entsprechen die Zwangsversteigerung und die Zwangs- verwaltung. Beide Distraktionsarten ergreifen zwar die ganze Pfandsache, schließen sich aber in Bezug auf die Verschiedenheit ihres Wirkungskreises aus. Diesen aus der Natur der Sache fließenden Grundsätzen tragen Rechnung die Bestimmungen des Gesetzes über die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 in den §§ 2 Nr. 2 und 3,19) 16 Abs. 2, 140. 2. Das Realpsandobjekt ist eine zusammengesetzte Sache, ein Inbegriff, universitas facti. Es haften nach dem tz 30 des E.E.G. folgende Gegenstände für das Realrecht: a) Der fundus mit den darauf errichteten, dem Eigenthümer ge- hörigen Gebäuden, den An- und Zuwüchsen, dem beweglichen und unbeweglichen Zubehör. Abs. 1, 2, 3, 6 und 7 des zitirten Paragraphen. b) Die stehenden (hängenden) und getrennten Früchte, die lau- fenden und rückständigen Pacht- und Miethszinsen. Abs. 3 am Ende; 4 und 5 a. a. O. e) Die Versicherungsgelder für abgebrannte oder durch Brand beschädigte Gebäude und bewegliches Zubehör (vgl. a) und für Früchte (b). Abs. 8 a. a. O. Die unter a) aufgeführten Sachen bilden die Substanz des Pfandobjekts (nicht des fundus), denn auch das Zubehör nimmt an dem Schicksal der Hauptsache Theil. Die hängenden (stehenden) Früchte mögen im Uebrigen als Subftanztheile des fundus20) be-

19) Die Nr. 1 des § 2, Zwangseintragung, sichert nur das jus äistralleuäi. 20) So im A.L.R. I. 2 § 43. 80I0 eoäit, guoä solo eodaorot. Dies hindert aber nicht, beim Pfandrecht von dem wirthschaftlichen Gesichtspunkte aus- zugehen, wie das Zw.G., indem es alle wirthschaftlichen Erzeugnisse, die nicht

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trachtet werden, sie sind aber als Früchte bestimnit, von der Haupt- sache getrennt zu werden, und unterliegen daher der freien Dispo- sition des Schuldners nach wirthschaftlichen Grundsätzen, bis diesem die Verwaltung benommen wird (§ 140 Zw.G.). Sie gehören daher nicht zur Substanz des Pfandobjekts, sondern mit dm gesonderten Früchten des Abs. 4 des § 30, so weit sie nicht als Zubehör (Abs. 7 § 30 E.E.G. bez. § 16 Abs. 2 Zw.G.) unter a) fallen, zu b), welche Rubrik die Gegenstände der Fruchtziehung umfaßt. Die zu e) genannten Versicherungsgelder vertheilen sich als Surrogate von a) oder b) auf diese Rubriken. Dieser natürlichen Unterscheidung entsprechend bestimmt das Zw.G. im § 16 Abs. 2 die unter a (bez. c) bezeichneten Gegen- stände zum Objekt der Beschlagnahme bei dem Zwangsversteige- rungs-Zl) die unter b (bez. c) zum Gegenstände der Beschlagnahme bei dem Zwangsv erwal tun gs verfahren, § 140.22) Soweit die Beschlagnahme reicht, findet demnächst die Verwerthung statt und zwar bei der Versteigerung in der Art, daß das Beschlagnahme- objekt als ein einziger Gegenstand 2Z verkauft wird, ähnlich, wie beim Verkauf in Pausch und Bogen, und daß der Erlös in einem ein- heitlichen Verfahren zur Vertheilung gelangt. Bei der Zwangs- verwaltung kann die Verwerthung des Fruchtbezuges zwar nicht auf einmal erfolgen, denn die Früchte entstehen in der Zeit, reifen nach und nach; die Verwerthung vollzieht sich daher durch die Be- wirthschaftung des Grundstücks seitens des Verwalters innerhalb des erforderlichen Zeitraums und erhält durch die Konzentrirung der wirthschaftlichen Akte in der Persoll des Verwalters den Karakter Zubehörqualität (§ 715 Nr. 5 C.P.O.) haben, von der Beschlagnahme im Zwangs- versteigerungsverfahren ausnimmt. Vgl. § 16 Abs. 2 Zw.G. Ueber die Streitfrage, ob sämmtliche Früchte nur vom Momente der Beschlag- nahme dem Realgläubiger haften, vgl. oben Note 9 am Ende. 2l) Anders nach der S.O., woselbst der Wirkungskreis der Beschlagnahme umfassender war. 'Z Vgl. Krech und Fischer; S. 609. -3) Selbstredend können größere Gutskomplexe, namentlich bei verschiedener Belastung oder wenn ein besseres Resultat dadurch erzielt wird, parzellenweise verkauft werden. Auch soll durch das im Text Gesagte nicht behauptet werden, daß das, was die Beschlagnahme umfaßt, als dem Adjudikatar zugeschlagen gilt. Sind vielmehr Sachen, welche als zur Substanz gehörig beschlagnahmt waren, nicht mit versteigert worden, werden sie nach den Bestimmungen des Mobiliar- zwangsvollstreckungsverfahrens für den ausgefallenen Gläubiger verwerthet bez. diesem überwiesen (Versicherungsforderungen) werden müssen. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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eines einheitlchen Verfahrens. Nach § 148 Zw.G. werden die laufenden Leistungen, welche in den §§ 25—28 bezeichnet sind, je nach der Fälligkeit ohne weiteres Verfahren vom Verwalter berichtigt; der verbleibende Reinerlös kommt dann nach Feststellung eines Ver- theilungsplans für die Realgläubiger und den Extrahenten nach den näheren Bestimmungen der §§ 149—153 zur Vertheilung. Wie also die Ammobiliarmasse als Inbegriff verpfändet ist, so wird sie auch als solcher verwerthet. Insbesondere wird das bewegliche und unbewegliche Zubehör, welches gerade dazu dienen soll, den Werth und den Gebrauch der Hauptsache zu erhöhen, nicht gesondert verkauft werden dürfen, wie dies ja auch im Prinzip durch den § 206 Abs. 2 und in den Motiven zum § 199 des Regierungs- entwurfs anerkannt ist. 24) Auch bei Verwerthung der Früchte wird der wirthfchaftliche Ertrag einer einheitlichen Verwaltung sich höher stellen, als der Gesammterlös der einzelnen Sonderexekutionen, schon wegen der geringeren Kosten. Wie es zweifellos ist, daß derjenige, dem ein Viergespann von Rappen, ein aus mehreren Bänden bestehendes Werk verpfändet ist, nicht einzelne Pferde oder Bände aus der Gefammtheit heraus zur Zwangsvollstreckung bringen darf, so verbietet es sich auch, das einheitliche Pfandobjekt, die Zmmobiliarmassen, stückweise zu ver- werthen. Gebell daher die Gegner zu, daß das Realrecht an der Jmmobiliarmaffe nicht in Einzelpfandrechte am kunckrw, an dem Zubehör, an den Früchten, Miethszinsen und Versicherungsgeldern zerfällt, daß diese einzelnen Gegenstände keine selbständigen Pfand- objekte, sondern nur als Theile des Gesammtpfandes in Betracht kommen,2Z so steht die weitere Behauptung, daß diese Gegenstände darum doch zu separaten Exekutionsobjekten sich eignen könnten, indem die rein prozessualische Verschiedenheit der Zwangsvollstreckungs- ordnungen nicht entscheide, mit den Zugeständnissen in Widerspruch. Die prozessualische^) Verschiedenheit an sich entscheidet aller- dings nicht, wohl aber der Umstand, daß der im dinglichen Pfand- vertrag sich äußernde Willenskonsens der Betheiligten auf die Distraktion des Pfandobjekts als solchen, nicht als Summe seiner 24) Motive S. 139, 140, vgl. auch § 715 Nr. 5 C.P.O.; siehe aber vorige Note am Ende. *») So Meyländer a. a. O. S. 687. 26) In wiefern diese in anderer Weise ein Hinderniß bietet, darüber vgl. unter 3.

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Th eile gerichtet ist. Pfandobjekt und Exekutionsobjekt decken sich. Exekution ist nichts anderes als Distraktion des Pfandrechts an der Pfandsache. 3. Der Hauptunterschied des Zmmobiliarpfandes vom Mobiliar- pfande besteht darin, daß das Grundstück ohne Besitzeinräumung durch Eintragung im Grundbuche verpfändet werden kann. Daraus ergeben sich für die beiden Pfandarten folgende Eigen- thümlichkeiten: Bei der Hypothek ist die Konkurrenz mehrerer Gläubiger die Regel, beim Mobiliarpfand die Ausnahme; bei der ersteren ist die Gefahr der Benachtheiligung durch einen Konkurrenten weiter dadurch erhöht, daß das Hypothekenrecht kein Be sitz recht und damit Ver- fügungsgewalt über die Pfandsache giebt, während der Mobiliar- pfandgläubiger regelmäßig Besitzer ist oder doch in solchem that- sächlichen Verhältniß zur Pfandsache steht, daß er seine Rechte Dritten und daher auch Mitgläubigern gegenüber in leichter Weise wahren kann. Darnach gestaltet sich das Zwangsvollstreckungsverfahren bei beiden Pfandarten verschieden. Bei der Mobiliarzwangsvoll- streckung wird nach bestehenden Pfandrechten anderer nicht geforscht, es bleibt den durch die Zwangsvollstreckung etwa benachtheiligten Pfandgläubigern überlassen, ihre Rechte gemäß § 710 C.P.O. gellend zu machen. Bei der Zmmobiliarzwangsvollstreckung werden die Realgläubiger von Amtswegen zugezogen, sie werden Interessenten des Verfahrens, § 21 Zw.G. Die Beschlagnahme erfolgt zwar abweichend vom § 9 der S.O. nur zu Gunsten des Extrahenten, (§ 16 Abs. 1 § 140 Zw.G.), wirkt aber mittelbar, wie die Motive??) des Regierungsentwurfs bemerken, zu Gunsten aller Realgläubiger, indem der Extrahent nur vorbehaltlich der Rechte der Real- gläubiger seine Befriedigung aus der Pfandsache suchen darf. Die Rechte der letzteren an der Pfandsache werden durch die Be- schlagnahme des Extrahenten auch für sie wirksam, wenn auch, wie die Motive sich ausdrücken, nur als thatsächliche Folge der Beschlagnahme seitens des Extrahenten. Die Realgläubiger werden gleich dem Extrahenten in allen Stadien des Verfahrens zugezogen und haben insbesondere das Recht, nach Maßgabe der Rangordnung 2T) S. 71. Ein bedeutsamer Unterschied zwischen neuem und altem Recht ist wohl kaum in dieser Beziehung vorhanden, da die S.O. nicht alle Konse- quenzen aus § 9 zog, wie die Motive zu § 16 des Zw.G. ausführen. 35*

548 Mobiliar-Zwangsvollstreckung. int Kaufgelderbelegungstermine zu liquidiren und ihre Liquidate zu hebend«) Diese Liquidation erfolgt aber in verschiedenem Umfange: Bei der Zwangsversteigerung wird die ganze Realforderung liquidirt, soweit sie als solche überhaupt berücksichtigt wird; bei der Zwangs- verwaltung kommen nur die laufenden Zinsen und Gefälle zur Hebung. Der Unterschied rechtfertigt sich aus den zu 1 erörterten Gesichtspunkten und folgender Erwägung: Bei der Zwangsversteigerung wird die Substanz des Pfand- objekts veräußert; da mit dem Zuschläge das Realrecht an der Pfandsache erlischt,^) muß die Kaufgeldermasse bis zur vollen Be- friedigung des Pfandgläubigers herangezogen werden. Bei der Zwangsverwaltung bleibt die Substanz intakt, nur die Früchte sind Gegenstand der Veräußerung. Der Erlös der Früchte wird daher zur Befriedigung des Realgläubigers nur in soweit heran- gezogen, als abgesehen von der Zwangsverwaltung derselbe nach den Grundsätzen einer ordentlichen Wirthschastsführung seitens des Schuldners dazu dienen mußte, die laufenden Zinsen und Aahres- gefälle zu decke::. Wie der Schuldner bei eigener Wirthschafts- führung den Ueberschuß für sich behält, so erhält ihn jetzt der Extrahent kraft seiner Beschlagnahme zur Tilgung der beizutreiben- den Forderung. Wünscht der Realgläubiger eine weitergehende Befrie- digung, so kann er, da die Grundstücksrevenüen auch für die ganze Real- forderung haften, der Beschlagnahme mit der für den Extrahenten im § 148 Abs. 1 normirten verstärkten Wirkung beitreten. Dabei locirt er aber nicht nach Maßgabe der Rangordnung, sondern seines Beitritts, und ist zu beachten, daß der vollstreckbare Titel, der den Beitritt rechtfertigen %tu{3, der Realtitel ist, der durch die Be- schlagnahme in Bezug auf den Fruchtgenuß erst die vollere Wir- kung erhält. 30) Wenn dem Realgläubiger ohne Beitrittserklärung schon die Rechte auf Hebung des Kapitals und der Zinsrückstände 28) Oder sich sicher stellen zu lassen. Die Modifikation des neueren Rechts durch Einführung des geringsten Gebots dahin, daß die Realforderungen, welche den Anspüchen des Extrahenten Vorgehen, vom Ersteher übernommen werden müssen, also nicht zur Distraktion gelangen, bleiben im Folgenden als für die Streitfrage belanglos außer Betracht. 29) Vgl. jedoch vorige Note. 8°) Denn die Beschlagnahme wirkt zunächst zu Gunsten des Extrahenten oder Beitretenden, vgl. oben bei Note 27. In wie weit Früchte erst von der Be- schlagnahme ab haften, siehe Note 9.

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gegeben würden, würde Extrahent nicht nur nicht zu dem Ziele ge- langen, das er in dein Zwangsverwaltungsverfahren erstrebt, sondern auch der Realgläubiger selbst würde in seinen Rechten geschädigt werden, da dieser bei pünktlicher Zinsentrichtung eine frühere Fälligkeit des Kapitals als Rachtheil empfinden würde, namentlich wenn das Kapital durch die ja intakt bleibende Substanz des Pfandobjekts gesichert ist. Die Zwangsverwaltung berührt also die Rechte des Real- gläubigers nur insoweit, als sie es dem Schuldner unmöglich macht, aus den Revenüen die Iahresgefülle zu decken. Die bisherige Darstellung des geltenden Rechts zu Nr. 1 bis 3 ergiebt nun die Unhaltbarkeit der gegnerischen Ansicht. Diese gipfelt dahin: So lange dieZmmobiliarzwangsvollstreckung nicht eingeleitet ist (§ 16,140 Zw.G.), unterliegen die zur Immobiliarmasse gehörigen Gegenstände des beweglichen Vermögens, so weit sie.sich als selb- ständige Exekutionsobjekte darstellen, der gesonderten Mobiliar- zwangsvollstreckung, nicht nur von Seiten des Personal-, sondern auch des Realgläubigers im engeren Sinne und zwar kraft des Realtitels, welcher die ganze Immobiliarmasse und demnach die einzelnen beweglichen Sachen als Theile des Ganzen ergreift. Der § 43 des E.E.G. führt zwar als Arten der Geltendmachung des Realrechts nur die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung auf; diese Aufzählung ist aber, wie die geschichtliche Entwickelung des Zwangsvollstreckungsverfahrens, die Natur der Sache und die heutige Gesetzgebung ergiebt, nicht erschöpfend. Die Gründe, welche auf der historischen Gesetzentwickelung fußen, sind im Theile I. dieser AbhandlmH bereits eingehend er- örtert, es erübrigt daher nur des Eingehens auf die Gründe der anderen Art, als welche namentlich 3 hervorgehoben werden. A. Meyländer a. a. O. S. 669 sagt: „die Zulässigkeit (seil, der separaten Mobiliarzwangsvollstreckung) folgt aus dem allge- meinen Grundsätze, daß das größere Recht das geringere in sich schließt, und daher Niemand gehindert werden darf, ein Recht im geringeren Umfange, als es ihm thatsächlich zusteht, geltend zu machen." Nach den zu Nr. 2 u. 3 entwickelten Erörterungen ist die Mobiliarzwangsvollstreckung nicht das geringere, in der Jmmobiliar- zwangsvollstreckung enthaltene, sondern ein anderes Recht.

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a. Denn nach dem Pfandvertrage, auf den sich der Realgläu- biger lediglich stützen kann, ist ihm das Grundstück als Ganzes, als Inbegriff verpfändet, der Realfchuldner hat daher nur die dingliche Verpflichtung, die Distraktion der ganzen Pfandsache zu erleiden. Auch hiervon abgesehen, liefert die Einzelverwerthung nicht den gleichen Ertrag der Gefammtverwerthung. Bezüglich des Zubehörs hat die positive Gesetzgebung dies anerkannt. Nach § 715 Nr. 5. C.P.O. unterliegt das dort bezeichnete Zubehör des ländlichen Grundstücks überhaupt nicht der Mobiliarzwangsvoll- streckung, es kann nur mit der Hauptsache verwerthet werden.31) Das sonstige bewegliche Zubehör ist als Gegenstand der Mobiliarzwangsvollstreckung im Abs. 1 des § 206 Zw.G. zwar freigegeben, aber nur mit dem Vorbehalte des Abs. 2 ebenda, näm- lich, daß die Realgläubiger auf die Jmmobiliarzwangsvollftreckung in's Ganze bestehen können.32) Wenn nun schon die Personal- gäubiger in dieser Weise beschränkt sind, welche doch ein Recht auf Befriedigung aus dein ganzen Vermögen des Schuldners haben, umsomehr müssen die Realgläubiger, die ihr Recht nur nach Maßgabe des Pfandvertrages geltend machen können, durch letzteren selbst eingeschränkt fein. Ihnen gegenüber kann sich der Schuldner eben auf den Psandvertrag berufen und zwar bezüglich aller Sachen, welche Gegenstand desselben sind, also auch bezüg- lich der Früchte, Miethszinsen und Versicherungsgelder, zumal auch hier die Zwangsverwaltung ein besseres wirthschaftliches Resultat erhoffen lassen kann. Während dem Schuldner gegen eine Pfän- dung zuwider § 715 Nr. 5 die sofortige Beschwerde aus § 685 C.P.O., weil die Art der Zwangsvollstreckung unzulässig ist, zu- stehl, müßte er gegenüber einem Realgläubiger, der dem Pfand- vertrage zuwider überhaupt zur Jmmobiliarmasse gehörige Sachen angreift, an sich nur die Klage aus § 686 C.P.O. haben, weil der Realschuldner bestreitet, daß der durch Urtheil sestgestellte Real-

31) Der Schuldner hat also dem Extrahenten gegenüber die Beschwerde aus § 685 C.P.O. 3^) Dem Schuldner ist nach dem Sprachgebrauch des Zw.G. (vgl. § 206 Abs. 2 verb. „Realberechtigte" mit § 21) ein Widerspruchsrecht gegenüber dem Personalgläubiger nicht gegeben und, da der Abs. 2 sich auch auf die hängen- den Früchte bezieht, mit Recht; bezüglich des Zubehörs greift zwar dieselbe Erwägung Platz, wie bei den Realberechtigten, denn auch der Schuldner ist dabei interessirt, daß ein möglichst hoher Preis erzielt wird.

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anfprucf)33) eine über den Pfandvertrag hinausgehende Wirkung habe. Es kommt aber hinzu, daß die Mobiliarzwangsvollstreckung aus einem Realtitel nach den späteren Ausführungen zu d über- haupt unzulässig ift.34) b. Die These vonMeyländer ist aber auch deshalb nicht zutreffend, weil das bei der Mobiliarzwangsvollstreckung beobachtete Ver- fahren von dem bei der Immobiliarzwangsvollstreckung vorge- schriebenen in Bezug auf die Zuziehung der Pfandgläubi- ger verschieden ist, wie die Ausführungen oben zu 3 ergeben. Sollte die Mobiliarpfändung die geringere, also im Uebrigen gleichartige Ausübung des Realrechts sein, wie solche die Im- mobiliarzwangsvollstreckung darstellt, müßte die Pfändung des Ge- richtsvollziehers oder Vollstreckungsgerichts (bei Forderungen) auf An- trag eines Realgläubigers dieselbe thatsächliche Folge für die anderen Realgläubiger haben, daß diesen die Beschlagnahme mittelbar zu Gute käme. Die übrigen Realglänbiger wären von Amtswegen zum Verfahren zu zuziehen. Handelt es sich um Versteigerung eines Sub- ftanzstücks (vgl. oben Nr. 2 zu a), z. B. Zubehörs, oder um Ueber- weisung einer Versicherungssorderuug, welche Surrogat eines Zubehör- stückes ist, müßten die Zwangsversteigerungsvorschristen, also die über das geringste Gebot, Uebernahme der vorhandenen Real- schulden bezw. Hebung der Kapitalbeträge, analoge Anwendung finden. Handelt es sich bloß um Versteigerung von Früchten bezw. Ueberweisung von Miethszinsen und Versicherungsforderungen, als Surrogaten von Früchten (vgl. oben Nr. 2 zu b), müßten die Zwangsverw altungsvorschriften analoge Anwendung erhal- ten, also die über Altszahlung der laufenden Gefälle und Real- zinsen, der letzteren nach Ausstellung eines Vertheilungsplanes. Geschieht dies nicht, — wtd es bedarf wohl keiner weiteren Ausführung, daß die Zuziehung der Realgläubiger nach Analogie der Immobiliarzwangsvollstreckung im Wege des Mobiliarzwangs- vollstreckungsverfahrens der ganzen Struktur des letzteren wider- strebt, ben Extrahenten nicht zum Ziele führt und den Vollstreckungs- organen eine Arbeit zumuthet, die zum Gegenstände nicht im Ver- hältniß steht — so ist eben die Ausübung des Realrechts keine ge- ringere, sonst gleichartige, sondern eine von der Immobiliarzwangs-

33) Vgl. Wilmowski u. Levy, CP.O. Note 2 zu § 686. 34) Im Uebrigen vergleiche die obigen Erörterungen zu 2.

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Vollstreckung verschiedene Ausübung. Eine solche Mobiliarpfändung ist zudem gar nicht die Geltendmachung des Hypotheken- oder Grundschuldrechts, welches 6o ipso durch die konkurrirenden Real- rechte nach Maßgabe der Rangordnung und damit hinwiederum des Pfandvertrags seinen intensiven Wirkungskreis in Bezug auf die gemeinsame Pfandsache erhält, nicht die Ausübung des konkreten Realrechts des Extrahenten, sondern, soweit dieser an Stelle anderer zur Hebung gelangt, die Geltendmachung eines fremden Rechts. Was nützen den Realgläubigern alle Kautelen des Zw.G., wenn die einzelnen Sachen von Minderberechtigten ohne ihr Vorwissen veräußert werden! Aber nicht nur die Realgläubiger würden benachtheiligt werden, denen bezüglich des Zubehörs das Widerspruchsrecht aus § 206 Abs. 2, falls sie zufällige Kenntniß von der Pfändung erhalten sollten, noch Schutz gewähren kannZZ sondern der Realschuldner selbst, der diesen Behelf nicht hat, wie folgendes Beispiel zeigt, bei dem absichtlich nur Miethszinsen als selbständiges Exekutionsobjekt gewählt sind, weil die Jlmngriffnahme eines werthvollen Zubehörs eines Gasthofes u. dgl. die Schädigung des Schuldners ohne Weiteres erkennen läßt. Es kauft Jemand ein Haus, das mit Hypothekeuschulden bis zur Höhe von 10000 M. belastet ist, für den dem Werthe ent- sprechenden Kaufpreis von 5000 M. und übernimmt in Anrech- nung und auf Höhe des letzteren die ersteingetragenen Hypotheken- schulden (E.E.G. § 41), vermiethet sodann auf 3 Jahre das Haus für den Jahreszins von 300 M. Nach erfolgter Auflassung klagt der mit 300 M. letzteingetragene Gläubiger seine Realforderung gegen den Käufer ein, und läßt sich auf Grund des vollstreck- baren Realtitels die fällig gewordene Miethssorderung an Zah- lungsstatt überweisen. Den übernommenen und daher persönlich berechtigten Hypothekengläubigern muß Käufer demnächst die laufenden Zinsen mit 250 M. aus eigenem Vermögen zu zahlen, da der Regreß an den Verkäufer aussichtlos erscheint.^) Obwohl

by Auch sonst wird eine Jnterventionsklage auf Grund des § 710 gestützt werden können. Vgl. aber Turnau, S. 701. 36) Daß im gegebenen Beispiele die Auflassung erfolgt ist, bevor Verkäufer der schuldigen Liberationspflicht genügt hat, ist eine alltägliche Begebenheit, schadet, wenn der Kaufpreis entsprechend ist, bei der diesseits vertretenen Ansicht auch nichts, zumal heut zu Tage bei Einführung des geringsten Gebots.

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der Käufer nur ex re Haftel, muß er schutzlos die Revenüen, die reichlich die übernornmenen Gläubiger deckte, ihm gar einen Gewinn von 50 M. versprachen, dem andringenden Realgläubiger überlassen, der bei der Jmmobiliarzwangsvollstreckung (Versteigerung oder Ver- waltung) offenbar leer ausgegangen wäre. Letzterer hat, obgleich die Pfandsache und die Rangordnung unverändert geblieben, aus dem Eigenthumswechsel des Pfandes einen rechtlosen Vortheil gezogen. Dabei drohen die anderen Realgläubiger, die Miethsgelder der folgenden Jahre anzugreifen! B. Meyländer a. a. O. stützt sich ferner auf die Motive zum E.E.G. § 30 Abs. 7, wo der „Gesetzgeber" die Zulässigkeit der Sonderexekution voraussetze in den Worten: „Andererseits aber inuß erwogen werden, daß die Möglichkeit einer schnellen Exekution in das bewegliche Zubehör oft die Sub- hastation des Grundstücks abwenden kann, die, wenn der Hypo- thekengläubiger jenes Zubehör nicht angreifen darf, immer auch bei geringfügigen Zinsrückstandsforderungeil beantragt werden müßte." Zuzugeben ist, daß Förster, der Verfasser dieser Motive, der Ansicht der Geglier ist, wie das auch aus seinem Privatrecht Bd. 3 S. 494 ff. hervorgeht. Aber entschieden zu bestreiten ist, daß der Gesetzgeber sich diese Motivirung angeeignet habe. Aus dem Gesetze selbst, aus dem E.E.G. §§ 30, 43, erhellt für diese Annahme nicht das Mindeste. Ja, es muß mit Grrrnd bezweifelt werden, daß die gesetzgebenden Faktoren — und selbst dies wäre gleichgültig, da das Motiv im Gesetze selbst keinen Ausdruck gewonnen — sich der Förster'schen Motivirung angeschlossen haben. Denn die frag- liche Bestimmung (Abs. 7 des § 30) war bereits gellendes Recht im A.L.R. § 445 Th. I. Tit. 20, und steht im Einklang mit der sonstigen Gesetzgebung, indem nach § 105 a. a. O. Th. I. Tit. 2 die Pertinenzstücke an allen Rechten der Hauptsache Theil nehmen, so lange sie bei derselben sind. Zudem wäre bei Aenderung des bestehenden Rechts dahin, daß das Realrecht sich nicht auf das Zubehör mit erstrecken sollte, das in der A.G.O. §§ 71, 97 Th. I. Tit. 24 (jetzt C.P.O. § 715 Nr. 5) genannte Zubehör, nämlich das zum Betriebe der Wirthschaft gehörige Geräth, das Vieh- und Feldinventarium u. s. w. überhaupt nicht angreifbar gewesen, so daß der Schuldner nach der Zwangsversteigerung im ungestörten Besitze desselben bleiben würde. Von der Zubehörqualität abgesehen.

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darf es aber für den Gesetzgeber nicht entscheidend sein, daß der Realgläubiger ein sonstiges Interesse an der Mithaftung hat, wenn ein ausreichender Grund für letztere in der wirthschaftlichen Stellung des Schuldners als Grundstückseigenthümers nicht zu finden. Die Erwägung der Motive war daher insoweit eher zu Abs. 4 des § 30 am Platze. Hiernach kann die Ansicht des Ver- fassers der Motive gerade wegen des losen Verhältnisses zur Ge- setzesstelle selbst nur als die Privatansicht eines Schriftstellers gelten, der sich, wie jeder andere, in der Auffassung der bestehenden Gesetz- gebung irren kann. Jenem Ausspruch der Motive liegt ferner die auf den ersten Blick bestechende Meinung zu Grunde, daß die separate Mobiliar- exekution bei geringen beizutreibenden Zinsrückständen vor der schärfer einschneidenden Amrnobiliarzwangsvollstreckung gerade aus Rücksicht ans den Realschuldner ben Vorzug verdiene. Aber auch dieser höchstens gesetzgeberisch in Betracht zu zieheude Erwägungs- grund der Zweckmäßigkeit zerfallt bei eingehender Prüfung. Kann die beizutreibende Forderung ohne Schädigung der Real- interesse nien aus dem Verkaufe des Zubehörs oder der Früchte gedeckt werden, so bedarf es überhaupt einer Exekution wohl nicht, der Druck der drohenden Jmmobiliarzwangsvollstreckung genügt, den bösen Willen des Schuldners gefügig zu machen. Stehen die Sachen aber so, daß der Schuldner beim besten Willen nicht kann, indem der Realkredit des überlasteten Grundstücks erschöpft ist, daher auch die Revenuen zur Berichtigung aller Realzinsen nicht reichen, so ist gerade die separate Mobiliarexekution ein schwerer Eingriff in die Rechte der anderen Realglüubiger und, wie an dem obigen Beispiel gezeigt ist, unter Umständen des Schuldners selbst. Dagegen ist gerade die Zwangsverwaltuug das geeignetste Mittel, die Gesammtinteressen Aller zu wahren, die Fruchtziehung, Nutzungen durch eine mit Betriebsvorschüssen versehene Verwaltung zu vermehren, die Realberechtigten zu befriedigen, dem Schuldner wieder aufzuhelfen, während die Separatverkäufe von Früchten, insbesondere von Zubehör,^) das zur Wirthschaftsführung erforderlich ist, zwar den einen Gläubiger auf Kosten des anderen zum Ziele führen mögen, den vollen Ruin des Schuldners aber beschleunigen.

37) Man denke an das Zubehör eines Gasthofs, A.L.R. Th. I. Tit. 2. § 90 Vgl. überhaupt § 67—100 daselbst.

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C. Der eingangs erwähnte Beschluß des Landgerichts beruft sich auf Z.G. § 206 Abs. 1, nach welchem die Mobiliarzwangs- vollstreckung unterschiedslos freigegeben. Wie früher schon hervorgehoben, überließ die Reichsgesetzgebung, C.P.O. §§ 755—757, die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, sowie die Feststellung, was als solches anzusehen und zu diesem gehöre, der landesgesetzlichen Regelung, die in Preußen durch den § 1 des Gesetzes vom 4. März 1879 und Zw.G. § 1 dahin stattfand, daß § 30 des E.E.G. den Umfang der Immobi- liarmasse (für das betr. Landesgebiet) bestimme. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß alle in deren Kreis fallenden beweglichen Sachen überhaupt von der Mobiliarzwangsvollstreckung ausgeschlossen sein sollen, zumal die meisten derselben der freien Disposition des Real- schuldners verbleiben und den Realgläubigern auch nur vom Ge- sichtspunkt einer Beschlagnahme hasten. Die Motive zu § 206 (199 des Entwurfs) erwägen insbesondere, daß auch die Reichs- gesetzgebung im § 714 der C.P.O. von der Auffassung auszugehen scheine, daß die hängenden und stehenden Früchte, obwohl gar Theile des Immobile, nicht darum schon unbedingt von der Mobiliar- pfändung ausgeschlossen seien. Andererseits hätte sich aber nicht ohne Grund in Theorie und Praxis vielfach die Meinung Geltung verschafft, daß das Zubehör als solches nur mit der Hauptsache angegriffen werden könnet) Die Regelung dieser Fragen empfehle sich dahin, die Zwangsvollstreckung in alle zu einem Immobile gehörigen Gegenstände des beweglichen Vermögens grundsätzlich so lange freizugeben, bis die Beschlagnahme in der Immobiliarzwangs- vollstreckung stattgefunden, aber jedem Realberechtigten das Recht vorzubehalten, mit dem Erfolge zu widersprechen, daß bezüglich der beweglichen Theile und Zubehörungen des Immobile nur die Zmmobiliarzwangsvollstreckung stattfinde. Es kaim hiernach nicht zweifelhaft erscheinen, daß der § 206 nur die Grenzen der Zulässigkeit der Mobiliarexekution in die zur Immobiliarmasse gehörigen beweglichen Sachen in udstraeto regeln, nicht aber darüber Bestimmung treffen wollte, wer in eoneroto die an sich zulässige beantragen dürfe. Das entscheidet der voll- streckbare Titel.

38) Vgl. Nessel in Gruchot Bd. 26 S. 200 ff. und die dort zitirten Ent- scheidungen.

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D. Wider die Ansicht der Gegner spricht endlich folgendes prozessualische Bedenken: Der Personalgläubiger, welcher eine Geldforderung aus- gewonnen hat, kann sich wegen dieser an das Gesammtvermögen des Schuldners halten, insbesondere nach Maßgabe der §§ 708 bis 754 C.P.O. an das bewegliche, wozu mit den Modifikationen des § 206 des Zw.G. auch alle zur Jmmobiliarmasse gehörigen beweglichen Gegen- stände gehören. Er läßt daher kraft dieses obligatorischen Titels pfänden in der Voraussetzung, daß er pfandfreies Vermögen angreift. Denn ob die durch das Vollstreckungsorgan zu pfändenden Sachen überhaupt zu einer Jmmobilienmasse gehören,^) kann der Gläubiger ohne Einsicht des Grundbuchs und Kenntniß der Realverhältnisse des Grundstücks nicht wissen. Bei der Mobiliarpfändung wird zudem der Gerichtsvollzieher regelmäßig, ohne daß der Gläubiger spezielle Sachen als Pfändungsobjekt bezeichnet hätte, nach eigener Wahl aus des Schuldners Vermögen die passendsteil Pfandobjekte aussuchen. Stellt sich in der Folge heraus, daß bessere Rechte von Seiteil vorhandener Realgläubiger geltend gemacht werden, wird der Gläubiger die gepfändeten Sachen freigeben, bezw. sich deren Rechten unterordnen. Ein materielles Recht ist ihm im § 206 nicht gegeben. Er giebt den Vollstreckungsorgailen nur den Auftrag zu pfänden, und diese letzteren haben auf Grund des allgemeinen, sich auf das ganze Vermögen des Schuldners als Exekutionsobjekt be- ziehenden obligatorischen Titels, diesem Aufträge ohne Weiteres, namentlich ohne Prüfung, ob Rechte Dritter entgegensteherl, zu ent- sprechen. Ganz verschieden hiervon ist die prozessualische Stelluilg des Realgläubigers. Desien gegen den Schuldner vollstreckbarer Realtitel geht nicht auf Zahlung einer Geldforderung seitens des Verurtheilten, äare, sondern dieser hat nur die mit dem dinglichen Recht korre- spondirende Verpflichtung, die Zwangsvollstreckung in das Grund- stück zu erleiden, pati. Zahlt der Schuldner, so geschieht dies nicht ariiino solvendi, sondern um die Realexekution abzuwenden oder sein Eigenthum von der dinglichen Belastung zu befreien.^) 39) Mieths- und Pachtzinsen, abgesonderte Früchte ohne Zubehörqualität, Versicherungsgelder gehören nur zu einer Jmmobiliarmasse, wenn das Immobile belastet ist. 40) Die Urtheilsformel muß streng genommen lauten: „die Zwangsvoll-

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Der Schuldner ist auch ferner nicht verpflichtet, das Grundstück oder dazu gehörige Gegenstände des beweglichen Vermögens heraus- zugeben. Hiernach finden weder die §§ 708—754, noch die §§ 769—771 C.P.O. auf die Vollziehung eines solchen Uriheils Anwendung.") Aber hiervon abgesehen, fehlt es im Urtheil an der Bezeichnung der bestimmten beweglichen Sache, gegen welche sich die Pfändung zu richten hat. Zwar ist das Grundstück darin benannt und damit das zum Grundstück in Ansehung des Realrechts Gehörige als Pfandobjekt bezeichnet. Die Feststellung aber, was in eonoroto als zugehörig anzusehen, ist nicht getroffen; diese aber beispielsweise dem Gerichtsvollzieher zu überlassen, widerspricht der ganzen Struktur der reichsgesetzlichen Bestimmungen über die Mobiliarzwangsvoll- streckung. Am Zweifel wird der Gerichtsvollzieher eben alles pfänden, was er in der Wohnung des Schuldners antrifft, obwohl keine Vermuthung zu Gunsten des Realgläubigers für die Zuge- hörigkeit unbeweglicher, auf dem Gute befindlicher Sachen zum Grundstück gesetzlich anerkannt ist. Obwohl nun die prozessualische Stellung des Personalgläubigers zu dem Schuldner in dieser Beziehung gerade die umgekehrte ist, wie die des Realgläubigers zum Schuldner, indem erste rer dem Ge- richtsvollzieher auf Grund des Personal-Titels den allgemeinen Auf- trag zur Pfändung giebt, in der Voraussetzung, daß das vom Ge- richtsvollzieher Gepfändete nicht zu einer Ammobiliarmasse gehört, letzterer auf Grund des Realtitels dem Gerichtsvollzieher die An- weisung ertheilt, nur das zu pfänden, was zu der Masse zu rechnen ist, wird der Schuldner im letzteren Fall zur Rolle des Klägers oder Beschwerdeführers gezwungen. Man berufe sich nicht auf § 715 der C.P.O. Die dort bezeichneten Sachen sind zu Gunsten des Schuldners von der Pfändung ausgenom- men. Als Ausnahme von der Regel, daß der Personalschuldner mit dem ganzen Vermögen haftet, muß der Schuldner, falls der Gerichtsvollzieher seine Znstruktion nicht richtig ausgelegt hat, diese Ausnahme erforderlichen Falls beweisen. Die Rolle des Beschwerde- streckung in das unbewegliche Vermögen zu erleiden, falls nicht die bestimmte Summe gezahlt wird", nicht, wie oft üblich, „bei Vermeidung der Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen zu zahlen." ") Auch der § 23 des Ges. vom 4. März 1879 giebt nicht die Legitimation, da es „an einer bisherigen" gesetzlichen Vorschrift fehlt. Vgl. oben Abschnitt I.

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führers ist daher die richtige. Bei der Mobiliarpfändung auf An- trag des Realgläubigers hat aber offenbar der Schuldner nicht die Beweislast, daß die gepfändete Sache nicht zum Grundstück gehöre.42) Als gellendes, auch der geschichtlichen Entwickelung und der Natur der Sache entsprechendes Recht kann daher nur angesehen werden, daß der Realgläubiger, dessen Anspruch vollstreckbar geworden, das Recht und nur das Recht hat, auf gerichtliche Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung anzutragen, E.E.G. § 43, Zw.G. § 2 Nr. 2 und 3/3) nicht aber außerdem nach Wahl das Recht, jede zur Zm- nlvbiliarmasse gehörige bewegliche Sache für sich zur Mobiliar- exekution zu ziehen. Der Realgläubiger aber, welcher noch keinen vollstreckbaren Titel hat, kann im Wege der einstweiligen Verfügung44) vor oder bei Anstellung der Hypothekenklage gemäß C.P.O. § 814 die Jndividualleistung des Schuldners, die Zwangsvollstreckung ins Grundstück zu erleiden, sich sichern und zwar im zeitigen Um- fange der Immobiliarmasse. Die Vollziehung dieser einstweiligen Verfügung richtet sich, soweit Gegenstände des beweglichen Ver- mögens inBetracht kommen, gemäß §23 des Gesetzes vom 4. März 1879 nach den Vorschriften der C.P.O §§ 815 ff.4Z Ebenso kann der Realgläubiger bei schwebender Zmmobiliarzwangsvollstreckung zur Durchführung derselben Zwangsmaßregeln in Antrag bringen, die sich als solche ins bewegliche Vermögen karakterisiren mögen,4Z aber der Selbständigkeit neben dem Hauptverfahren entbehren und

42) Wie schwierig die Feststellung ist, zeigt schon der Umstand, daß das im Eingang der Abhandlung erwähnte Landgericht die mündliche Verhandlung zur Aufklärung erforderlich erachtet hat. Nach früherem Recht hatte das Gericht die Leitung der Exekution, und würde die Bestimmung des Exekutionsobjekts doch wenigstens richterlichem Ermessen Vorbehalten geblieben sein. 43) Vgl. auch Reichsgerichtsentscheidung vom 3. Oktober 1881. u) Nicht im Wege des Arrestes, der die Beitreibung einer Geldforderung durch Festhaltung geeigneter Vermögensobjekte sichern soll. C.P.O. § 796. Zn der Literatur findet häufig eine Verwechslung beider Begriffe statt. 43) In dem der Vollziehung zu Grunde liegenden Titel, d. h. in dem die einstweilige Verfügung anordnenden Beschluß des Prozeßgerichts, wird der an- zugreifende Gegenstand benannt werden müssen (Versicherungsgelder, Früchte und dgl.). Die nach C.P.O § 816 Abs. 2 als Regel vorausgesetzte mündliche Verhandlung bietet die erforderliche Garantie, daß die Zugehörigkeit des Gegen- standes zur Jmmobiliarmasse ausreichend geprüft wird. 46) Solche Fälle kennt auch das Zw.G. z. B. im § 16 Abs. 4; § 143 Abs. 1.

Der Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers nach dem Gesetz vom 13. Juli 1883. Von Herrn Gerichtsassessor Friedensburg in Schweidnitz

Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. 559 daher nur im Interesse aller Anteressenten des Verfahrens (ZwG. § 21) erfolgen oder zwar eines derselben, aber nur nach Fest- stellung seines unter Berücksichtigung und Zuziehung aller gefundenen Rechts, zur Durchführung des letzteren.^)

18. Der Einfluß der beschlagnahme auf das Recht des persön- lichen Gläubigers nach dem Gesetz vom 13. Äuli 1883. Von Herrn Gerichtsassessor Friedens bürg in Schweidnitz. Ehedem, als noch die Subhastationsordnung vom 15. März 1869 in Geltung war, scheint es selten vorgekommen zu sein, daß sich ein nur persönlich, nicht auch zugleich hypothekarisch berechtigter Gläubiger am Verfahren betheiligt hätte. Der Grund dieser Er- scheinung liegt in Thalsachen wirthschaftlicher Natur, beruhend auf der Gestaltung des alten Verfahrens, zu klar zu Tage, als daß es sich verlohnte, darüber des Weiteren zu reden. Dementsprechend sind die einschlägigen Rechtsfragen von der Judikatur des höchsten Gerichtshofes anscheinend gar nicht, von der Theorie aber nur sehr wenig erörtert worden. Nach dem neuen Gesetz über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 gestaltet sich die Sach- lage anders: die Uebernahmepflicht, welche dem Ersteher bezüglich der dem Anspruch des Gläubigers vorangehenden Hypotheken auferlegt ist, gestaltet jetzt nicht nur mit geringeren Baarmitteln ein Grundstück zu erwerben, sondern ermöglicht auch einem nur persönlich berechtigten Gläubiger den Zwangsverkauf eines seinem Schuldner gehörigen Grundstücks mit Aussicht auf Erfolg zu betreiben. Zn Folge hier- von ist denn auch das Recht eines solchen Gläubigers wesentlich wichtiger als es bisher war, demnach auch der Gegenstand zahl- reicher Erörterungen, ja sogar — so jung das Gesetz noch ist — Objekt einer Kontroverse geworden. Diese Kontroverse bildet den Gegenstand einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 8. Oktober 1884, der ersten, welche zu dem gedachten Gesetze bekannt wird.

47) Vgl. oben Note 17 und im Text die angeführten Beispiele.

560 Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. doch findet sie hier nicht ihre eingehende theoretische Erledigung, da zu einer solchen der dem Gerichtshof vorgelegte Fall aus Gründen, die später noch berührt werden müssen, nicht angethan war. Unter diesen Umständen mag es um so eher gestaltet sein, die in Rede stehende Frage — die rechtliche Stellung des Anspruchs des nicht hypothekarisch berechtigten Gläubigers betreffend — in Erörterung zu ziehen und von dem angeführten Uriheil (Entschei- dungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 12 S. 258 ff.) ab- weichende Gesichtspunkte zu entwickeln. Bei der Wichtigkeit des Themas dürfte eine gesonderte Bearbeitung desselben trotz der in den so zahlreichen Kommentaren zum Gesetz vom 13. Juli 1883 enthaltenen Auslassungen nicht ganz überflüssig, vielleicht zur Ver- söhnung der divergenten Auffassungen beizutragen geeignet sein. Die Reform des Subhastationsrechtes beruht, wie die Motive zum erwähnten Gesetze angeben, auch das letztere selbst in seinem Aufbau klar erkennen läßt, abgesehen von einigen wirthschaftlichen auf zwei juristischen Erwägungen. Einmal fand der Gesetzgeber, daß die alten Vorschriften im Laufe der Zeit eine zweckentsprechende Ausbildung erfahren halten, daß sie daher als in ihren Grundzügen bewährt nicht völlig über Bord zu werfen waren. Andrerseits mußte den durch die Reichsgesetzgebung geschaffenen Rechts- zuständen Rechnung getragen und das Landesrecht mit ihnen möglichst in Einklang gesetzt werden, denn das Gesetz vom 4. März 1879, welches bereits diesen Zweck erstrebte, war doch nur transito- rischen Karakters und erfüllte seine Bestimmung nur unvoll- kommen. Es sind daher auch für die vorliegende Erörterung diese zwei Faktoren: der Rechtszustand bis zur Emanation des Gesetzes vom 13. Juli 1883 und die reichsgesetzlichen Grundsätze über verwandte Materien, wesentlich zu berücksichtigen. Als Wirkung der Einleitung der Subhastation bezeichnet § 9 der S.O. vom 15. März 1869: „bie Beschlagnahme des Grund- stücks zu Gunsten der Gläubiger, welche dieselbe beantragt haben oder ihr beigetreten sind, sowie der zur Zeit der Einleitung vor- handenen Realgläubiger." Diese Beschlagnahme hat begrifflich den Zweck, die Immobiliarmasse für die Befriedigung der Gläubiger in ihrer Totalität zusammenzuhalten und zu bewirken, daß alle Rechts- handlungen, sei es des Schuldners oder eines Dritten, soweit sie diesem Zweck zuwiderlaufen, der Wirksamkeit entbehren. Hiernach

Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. 561 ist sie mit dem Arrest verwandt.^ Bis zur Reichs-Civilprozeßord- nung war es anerkannt Rechtens, daß der Arrest ein Pfandrecht nicht gewähre, die bezüglich der Immobilien dissentirende Auffassung des IV. Senats des Ober-Tribunals* 2) fand bereits im Schooße desselben Gerichtshofes3 *), wie auch in der Theorie^) ihre Gegner, und ist nach den Entscheidungen des Reichsgerichts vom 3. Januar 1881, 3. März und 7. Juli 1881 (Entsch. Bd. 3 S. 315, Bd. 4 S. 265, Bd. 5 S. 296) als definitiv überwunden zu erachten. 5) Auch die Pfändung von Mobilien gab nach allpreußischem Recht kein Pfandrecht (vgl. Förster Bd. 3 S. 408). Demnach konnte es keinem Zweifel unterliegen, daß der nur persönlich berechtigte Gläubiger durch die im Subhastationsverfahren erfolgende Beschlag- nahme ein Pfandrecht nicht erwerbe. In der That ward denn auch im Falle des Konkurses und des auf Antrag des Benefizialerben stattfindenden Aufgebots der Nachlaßgläubiger (§ 2 Ges. vom 28. März 1879) der Unterschied zwischen dem Recht des persönlich und des hypothekarisch berechtigten Gläubigers recht praktisch: während die Realgläubiger in beiden Fällen ihren Befriedigungs- anfpruch ungehindert fortsetzen und durchführen konnten, wurde das von einem nur persönlich berechtigten Kreditor betriebene Verfahren ausgesetzt bezw. eingestellt. Im Uebrigen aber war der Unterschied in der Stellung beider im Verfahren ein wenig erheblicher und namentlich in praxi wesentlich latenter, da dasselbe mit Rücksicht auf die nothwendige Theilnahme der Hypothekare zum Zweck der Befriedigung derselben geregelt war. Demgegenüber haben die Reichsgesetze, obgleich hauptsächlich formeller Natur, mehrere neue, höchst wichtige Grundsätze materiellen

Das Vergehen des „Arrestbruchs" umfaßt auch den Fall der Subhastation (Entsch. des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 8 S. 113). Vgl. auch Kochs Kommentar zur A.G.O. 6. Aufl. Anm. 21a zu § 83 I 29, Gruchot Bd. 16 S. 849, Krech und Fischer, das preuß. Gesetz über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen S. 114. Z Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 19 S. 218, Bd. 35 S. 211, Strieth. Bd. 13 S. 380, Bd. 73 S. 175. 3) Vgl. Entsch. Bd. 71 S. 108, Bd. 76 S. 103, Strieth. Bd. 43 S. 63, Bd. 66 S. 231, Bd. 90 S. 328, Bd. 93 S. 191, Bd. 99 S. 79. 9 Vgl. Koch, Privatrecht Bd. 1 § 205, Förster Bd. 1 § 48 Nr. 4, Bd. 3 S. 385. Jäckel Komm, zur S.O. S. 188 ff., Bahlmann S. 105 b, Gruchot Bd. 15 S. 717 ff. b) Förster-Eccius Bd. 3 S. 543 Anm. 37. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. S. Heft.

562 Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. Rechtes aufgestellt. Zunächst stattete die Reichs-Civilprozeßordnung in § 709 die Pfändung, in § 810 den Arrest mit den Wirkungen eines Pfandrechts aus — beides allerdings nur in Bezug auf Mobilien, bezüglich des unbeweglichen Vermögens in den §§ 757, 811 den Landesgesetzen weitere Geltung offen hallend. Ferner aber löste die Reichs-Konkursordnung in § 39 „den letzten Rest der Ver- bindung der Zwangsversteigerung von Immobilien mit dem Konkurs- verfahren", 6) eine Verbindung, welche die bisherige Gesetzgebung schon mehr und mehr gelockert hatte, die aber immer noch in der Auffassung, die Subhastation sei eine Art „Spezialkonkurs", und in den auf dieser beruhenden Konstruktionen ihren Ausdruck fand. 7) Die dem Entwurf des nachmaligen Gesetzes vom 13. Juli 1883 beigegebene Begründung beschäftigt sich in Absatz II (S. 511 ff.) ausführlich mit dieser Verbindung zwischen Konkurs und Subhastation und sagt hierbei: „Es ist nicht fraglich, daß die Zwangsvollstreckung in Immobilien bei der heutigen Entwickelung des Realkredits fast ausschließlich die Pfandgläubiger interessirt und daß nach dem Vorgänge der Civilprozeßordnung bei der Pfändung von Gegenständen des beweglichen Vermögens auch der Beschlagnahme eines Immobile für einen mit einem Pfandrecht noch nicht versehenen Gläubiger die Wirkung der Pfandnahme nicht wird versagt werden können." Diese letztere Ansicht ch hat jedoch — wie unbedenklich zugegeben werden muß — in dem Gesetzestext nirgends den wünschenswerth scharfen und unbezweifelbaren Ausdruck gefunden. Hierin liegt das wichtigste Argument derjenigen, welche die pfandrechtlichen Wir- kungen der Beschlagnahme verneinen; auch das Reichsgericht stützt seine Entscheidung hauptsächlich auf diese Thatsache. Daß dies

6) Motive zum Gesetz vom 13. Zuli 1883 — Drucksachen des Herrenhauses Sitzungsperiode 1882/83 Nr. 6 — S. 71, im Folgenden mit „Motive" zitirt. 7) Durch Betheiligung am Verfahren gewann nach früher beliebter, jetzt veralteter Auffassung die Subhastation die Natur eines Konkurses; vgl. die Motive zu § 9 der S.O., Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 80 S. 152, Strieth. Bd. 97 S. 221, Bd. 99 S. 178, Bahlmann Grundbuchrecht 3. Ausl. S. 90 Anm. 5, Jäckel Komm, zur S.O. S. 45. Dagegen Achilles Grundeigenthum 3. Ausl. S. 231 und namentlich die Motive zur Zwangsvollstreckungsordnung S. 54. b) Vgl. auch die Aeußerung der Motive zu § 141 der Regierungsvorlage (8 143 des Gesetzes) S. 125, die unten zitirt ist. Zu § 30 wird das Recht aus der Beschlagnahme als „Vorzugsrecht" verbunden mit dem Recht auf abgesonderte Befriedigung im Konkurse bezeichnet (S. 77).

Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. 563 zu Unrecht geschieht, bezw. dieser Grund nicht stichhaltig ist, soll im Folgenden zu zeigen versucht werden. Es mag davon abgesehen werden, daß die für die vorliegende Frage erheblichen Gesetzesstellen noch ebenso redigirt sind wie im Ent- wurf — woraus sich ergiebt, daß der Verfasser des letzteren nicht für nöthig erachtet hat, seine oben zitirte Ansicht im Gesetz zu klarerem Ausdruck zu bringen — und daß weder in einem der Kommissionsberichte noch sonst irgendwo in den Materialien ein Widerspruch gegen dieselbe sich findet. Gewiß ließe sich an der Hand beider Thatsachen nachdrücklich für das Pfandrecht des Personal- gläubigers plaidiren. Aber es möge statt dessen hier darauf hin- gewiesen werden, daß doch einige Stellen des Textes die in den Motiven geäußerte Auffassung des Gesetzgebers meines Erachtens deutlich erkennen lassen. Zn tz 143, wo von der Zwangsverwaltung die Rede, heißt es: „Durch die Beschlagnahme (§ 16) erlangt der Gläubiger an den Einkünften des Grundstücks ... ein Pfandrecht". Ohne vorläufig aus die Untersuchung einzugehen, ob es angänglich, Zwangsver- waltung und Zwangsversteigung so verschieden zu konstruiren, daß die eine von beiden ein Pfandrecht bewirkt, die andere nicht, glaube ich Gewicht darauf legen zu dürfen, daß in § 143 dem Worte „Beschlagnahme" in Parenthese „§ 16" beigefügt ist. Ein anderer Sinn, als daß die Beschlagnahme in beiden Fällen von gleicher Natur und Wirkung sein soll, läßt sich dem nicht beilegen und in der That sprechen die Motive zu diesem Paragraphen — 141 des Entwurfs — ihre oben erwähnte Ansicht über die Wirkung der Beschlagnahme auf das Recht des die Subhastation betreibenden Personalgläubigers hier nochmals aus (S. 125).B Daß das Gesetz beide Maßregeln der Zwangsvollstreckung gleichstellt und gleichgestellt wissen will, ergiebt sich auch aus den §§ 139 und 147, welche ver- schiedne von der Subhastation geltende Sätze sowohl formellen als auch materiellen Rechts, darunter die Vorschriften der hier wichtigsten §§ 16 und 30, auf die Administration übertragen. Dasselbe und vielleicht noch klarer besagt der § 208: Ein Gläubiger, welcher vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes die Zwangsversteigerung oder die Zwangsverwaltung ■’) „Daß mit der Beschlagnahme ein Pfandrecht an den Einkünften des Grundstücks verbunden sein soll, entspricht sowohl der Vorschrift des § 709 C.P.O. als den dem Gläubiger bei der Zwangsversteigerung beigelegten Rechten." 36'

564 Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. beantragt hat, erlangt durch die nach den bisherigen Vorschriften erfolgende Beschlagnahme die mit der Beschlagnahme nach den Vorschriften dieses Gesetzes verbundenen Rechte. Auch hier ist, wie schon der Wortlaut zeigt, „die Beschlag- nahme" als einheitliches Rechtsinftitut — gleichviel welcher Modus der Exekution vom Gläubiger gewählt ist — aufgefaßt, und an das Wort „Rechte" schließt eine Parenthese in ununterbrochener Reihe die Zitate „§§ 30, 143, 147", also u. A. auch die Gesetzes- stelle (§ 143), welche mit der Beschlagnahme ein Pfandrecht verbindet. Aber nicht nur die Gesetzesworte, auch die theoretische Kon- struktion zwingt, wie mir scheint, geradezu, der in den Motiven so präzis ausgesprochenen Ansicht beizutreten. Es ist nicht erfind- lich, warum die Wirkung der Beschlagnahme im Falle der Zwangs- verwaltung eine andere sein soll, als im Falle der Zwangsver- steigerung: wie kann — ceteris paribus — das Recht des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers an den Früchten ein anderes sein als das an der fruchttragenden Sache? Dieses Be- denken hat noch keiner der auf entgegengesetztem Standpunkt ste- henden Autoren zu beseitigen vermocht. Ferner wolle man erwä- gen, was einleitend über die Absicht des Gesetzgebers, die Zwangs- vollstreckung in Grundstücke entsprechend den Vorschriften der Civil- prozeßordnung zu regeln gesagt ist. Pfändmlg und Arrest be- weglicher Sachen geben ein Pfandrecht, der Arrest in Immobilien giebt eine Vormerkung zur Erlangung des dinglichen Rechts (§ 10 Ges. v. 13. Juli 1883), die Beschlagnahme zwecks Zwangsverwal- tung giebt ein Pfandrecht — und einzig bei der Subhastation soll es anders sein?! Ich glaube nicht, daß die Theorie im Stande wäre, diese Diffornütät so nahe verwandter Institute dogmatisch zu erklären. Nachdem, wie oben gesagt, der Zusammenhang zwischen Kon- kurs und Subhastation völlig gelöst worden, war es, wie die Mo- tive unseres Gesetzes a. a. O. bemerken, „allein richtig, die Im- mobilien auch in der Wirkung der Zwangsvollstreckung den Mo- bilien gleichzuftellen, mit dem Vorzugsrechte also auch das Recht auf abgesonderte Befriedigung im Konkurse zu verbinden". Es wird auf Grund dieser Aeußerung allgemein und zwar auch von den Gegnern >0) der Ansicht, daß die Beschlagnahme ein Pfandrecht gebe,

10) Heidenfeld, die Zwangsversteigerung von Grundstücken S. 59/60, Krech und Fischer S. 122. Es verdient betont zu werden, daß letztere ausdrücklich

Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. 565 anerkannt, daß der die Subhastation betreibende Personalgläubiger nun- mehr unter die Absonderungsberechtigten des § 39 K.O. zu zählen ist, sein Befriedigungsanspruch aber nicht mehr, wie bisher, im Konkurse") untergehl. Sucht man im Gesetze vom 13. Juli 1883 nach dem Ausdruck dieser Rechtsnorm, so wird man finden, daß §30 — die Hauptstelle") — dem entsprechenden § 60 der S.O. recht ähnlich sieht. § 30 sagt: „die Forderungen, für welche das Grundstück in Beschlag genommen ist (§ 16)" und in § 60 heißt es: „Befriedigung der Gläubiger, welche die Subhastation bean- tragt haben." Man wird aber, um den Gläubiger als Abson- derungsberechtigten anerkennen zu können, entweder seine Zuflucht zu einer Deduktion mit der „Absicht des Gesetzgebers" nehmen müssen, — und dann ist nicht erfindlich, warum dasselbe Argument nicht auch bezüglich der Wirkung der Beschlagnahme gelten soll, da diese Absicht in beiden Fällen gleich deutlich im Aufbau des Gesetzes und in den Motiven hervortritt — oder aber man wird einfach annehmen müssen, die Beschlagnahme giebt ein Pfandrecht. Uebrigens steht man, den ersteren Ausweg wählend, aufs Neue vor der Frage: Warum aber hat der Gesetzgeber das so gewollt? eine Frage auf die man nur die Antwort hat: Weil die Beschlagnahme ein Pfandrecht giebt. Ast hiermit der wesentlichste Unterschied, welcher nach altem Recht zwischen dem Pfandrecht und dem Recht aus der Beschlag- nahme bestand, weggefallen, so ist es, man möchte fast sagen: inter- essant (nämlich als ein unwillkürliches Zugeständniß), daß die zitirte Entscheidung des Reichsgerichts dem nach seiner Ansicht nicht ding- lich berechtigten Personalgläubiger noch ein ferneres Recht giebt, welches für gewöhnlich als eine der wichtigsten Befugnisse des Pfand-

hervorheben, § 39 der Konkursordnung schaffe nicht das Recht des betreibenden Gläubigers auf vorzugsweise Befriedigung. Dies ist in der That richtig (vgl. von Wilmowki's Anmerkg. zu § 39). Die Reichskonkursordnung hatte die §§ 9 und 31 der preuß. Konkursordnung, auf Grund deren dem Recht des Personal- gläubigers die Fortdauer im Konkurse versagt wurde, der Subhastationsordnung gegenüber nicht beseitigt, man kann daher bei Auslegung des Gesetzes vom 13. Juli 1883 nicht ohne Weiteres davon ausgehen, daß sie durch die K.O. auf- gehoben seien. u) Ebensowenig natürlich auch in dem einigermaßen verwandten Falle des § 2 Ges. vom 28. März 1879. Vi) Die Entscheidung des Reichsgerichts führt S. 262 neben § 30 noch die §§ 37 und 23 als Belege an, diese dürsten noch weniger sagen.

566 Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. gläubigers gilt, nämlich das Einlrittsrechl (jus offerendi) aus §37 A.L.R. I. 20.13) Zur Begründung dieses scheinbaren Widerspruchs wird a. a. O. (S. 264) gesagt: „Das Reichsgericht nimmt an, daß der Ausdruck „Pfandgläubi- ger" auch denjenigen persönlichen Gläubiger mitumfaßt, welcher in derselben Weise wie ein Pfandgläubiger sich aus dem Ver- kaufe eines Grundstücks seines Schuldners befriedigen kann, bei dem also die im § 36 a. a. O. ausgesprochene ratio legis jetzt ebenso wie beim Pfandgläubiger zutrifft." Also eine praktische die Wandlungen des Exekutionsrechts seit Emanation des A.L.R. berücksichtigende Erwägung als Grund für diese anscheinend neue") Auffassung. Wäre es nun nicht konse- quenter, wenn man einmal dem Recht des Personalgläubigers der- artig umfassenden Inhalt beilegt, es ein Pfandrecht zu nennen? Freilich wird von anderer Seite15) die Befugniß auf „eigenen Besitz und Verkauf" vermißt, ohne welchen ein Pfandrecht nicht gedacht werden könne. Dem gegenüber istzuerwägen, daß ja auch die Hypothekare nicht eigenen Besitz des Pfandgrundstücks haben, und daß auch im Fall des § 709 C.P.O. die Pfandftücke im Besitz des Schuldners gelassen werden können, indem es genügt, daß der Akt der Pfän- dung für dritte Personen erkennbar gemacht wird. (et. Struckmann u. Koch Rote 3 u. 4 zu § 709 C.P.O.) Diesem Zweck dienen die in § 16 und § 143 unseres Gesetzes verordneten Zustellungen und die Eintragung des Vermerks nach § 18. Auch möge darauf hingewiesen werden, daß die Stellung des Subhastaten — um einen von der A.G.O. in § 81 des 29. Titels gezogenen Vergleich zu gebrauchen — derjenigen eines Depositars entspricht: er soll die Masse für die Befriedigung der Gläubiger Zusammenhalten.^) 'S) Vgl. § 205 Abs. 4 unseres Gesetzes, wo die Fortgeltung dieser land- rechtlichen Grundsätze auch im Zwangsvollstreckungsverfahren ausdrücklich an- geordnet ist. 14) Vgl. die Entscheidung des Reichsgerichts vom 18. März 1882 (Bd. 7 S. 194), welche die §§ 46 ff. A.L.R. 1.16 einer restriktiven Interpretation unterzieht. Das jetzt veraltete (Entsch. des R.G. Bd. 3 S. 42) jus subintrandi, eine ebenfalls verwandte Rechtsbildung, war eine Besonderheit des Konkursrechtes (Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 21 S. 211). 43) Krech und Fischer S. 122, wo sogar gesagt ist, auch das Recht aus § 709 C.P.O. -- daselbst ausdrücklich als Pfandrecht bezeichnet — sei kein wahres Pfandrecht. 1(ä) Schon die Motive zur Subhastationsordnung vom 15. März 1869 ver- werfen aus praktischen Gründen die Ausdehnung der Beschlagnahme auf das

Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. 567 Was aber das Verkaufsrecht anlangt, so wird wohl Niemand in der Lage sein, zu bestreiten, daß sich in der Subhastation ein Ver- kauf, die ßäistraetio pignori« vollzieht. Wie sehr man auch die unzweifelhaft vorhandenen publizistischen Momente im Karakter des Zwangsverfteigerungsverfahrens betonen möge,17) das kann man doch nicht übersehen, daß es der Wille des Einzelnen, des Privatmannes ist, welcher das ganze Verfahren ins Leben ruft, im Gange hält, zum Abschluß führt, ja sogar vor der Zeit zu Ende bringen kann. Diesen durch das Recht geschützten und ge- tragenen Willen als ein Analogon des Verkaufsrechts aus § 197 ff. A.L.R. I. 20 anzusehen, muß um so eher zulässig sein, als ja auch in den Fällen dieses Titels die richterliche Mitwirkung zum Verkauf erforderlich ist. Gerade heut, wo nach dem neuen Gesetz das ganze Verfahren gedacht und ausgebildet ist als die Zwangs- vollstreckung des betreibenden Gläubigers, ist diese Analogie zur völligen Durchbildung in der Praxis gelangt. Es scheint, als würde die Ansicht, das Recht des Personal- gläubigers werde durch die Beschlagnahme zu einem „Pfandrecht", weniger Bedenken gegen sich haben, wenn § 18 des Eigenthums- erwerbsgesetzes nickt existirte,18) wonach das Recht der Hypothek und der Grundschuld „durch die Eintragung im Grundbuch ent- steht." Unzweifelhaft könnte es zu sehr bedenklichen Konsequenzen führen, wollte man den persönlich berechtigten Gläubiger durch die Eintragung des in § 18 unseres Gesetzes vorgesehenen Vermerkes in die Reihe der Hypothekare treten lassen. Aber es dürfte dies keineswegs die nothwendige Folge der hier vertheidigten Theorie sein, vielmehr bleibt auch nach ihr ein — sehr erheblicher — Unterschied zwischen dem Recht aus § 18 des Eigenthumsgesetzes und demjenigen aus § 16 der Zwangsvollstreckungsordnung. Auf diesen Unterschied weist auch das letztere Gesetz selbst in § 17 Abs. 2 hin. Hier heißt es: „ Zst das Grundstück für die .Forderung, wegen deren die Beschlagnahme erfolgte, zur Zeit eines Nutzungsrecht des Schuldners, auch ward damals ein auf entgegengesetztem Standpunkt stehender Zusatzantrag zu § 9 abgelehnt. 17) Vgl. namentlich Krech und Fischer S. 112, 114 ff. Von einer weiteren Bekämpfung der dort ausführlich entwickelten Ansicht, welche eine an sich rich- tige, auch oben als solche anerkannte Auffassung, wie mir scheint, unnöthig auf die Spitze treibt, kann hier wohl abgesehen werden. 18) Krech und Fischer S. 124, Heidenfeld S. 50, 60, sowie das Reichs- gericht a. a. O. S. 263 ziehen § 18 in Erwägung.

568 Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. nach der Beschlagnahme einlretenden Eigenthumswechsels dinglich verhaftet ic." Nimmt man nun an, daß die Beschlagnahme nach Zweck und Wortlaut des Gesetzes ein Pfandrecht verleiht, so ist es zunächst scheinbar unerklärlich, wie dann der vorstehende Fall eine Besonderheit bilden kann, da er nach jener Annahme doch vielmehr die undurchbrechbare Regel sein müßte. Daher bietet denn auch dieser Paragraph den Gegnern der Annahme eines Pfandrechts eilt Hauptargument dar (Krech und Fischer S. 123, Heidenfeld S. 60). Allein der scheinbare Wider- spruch löst sich einfach durch die Aufstellung, daß zwischen dem aus der Beschlagnahme entspringenden Pfandrecht und der ding- lichen Verhaftung des Grundstücks, welche § 17 Abs. 2 im Auge hat, ein Unterschied vorhanden ist. Dieser Unterschied19) besteht wesentlich in dem Umfange, in welchem das Grundstück dem einen und dem alldern Gläubiger haftet. Denn es liegt aus der Hand, daß das Recht aus § 30 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 mangels anderweiter ausdrücklicher Festsetzung nur beanspruchen kann, wer in Gemäßheit des tz 18 desselben Gesetzes Gläubiger geworden ist, und daß dagegen sonstige Kreditoren — selbst dinglich berechtigte — sich in den Grenzen be- scheiden müssen, welche die für ihre Forderungen maßgebenden Rechtsnormen ziehen. Ihnen haftet das Immobile nur, soweit es nach allgemeinen Grundsätzen von ihrem Zugriff erfaßt wird, d. h. auf Grund der §§ 42, 48 ff., 105 A.L-R. I. 2 mit seinen Sub- ftanztheilen und Pertineuzen, das viel weiter greifende Recht des Hypothekars aus § 30 a. a. O. bleibt ihnen verschlossen. Außerdem ist der Hypothekengläubiger auch in Bezug auf den Umfang seiner Forderung, mit welcher er am Verfahren theilnehmen darf, durch denselben § 30 günstiger gestellt. Auf den ersten Blick scheint es vielleicht bedenklich, eine doppelte Pfandhaftung verschiednen Umfangs für Grundstücke zu konstruiren. Einmal in theoretischer Beziehung, da man sich, seit die preußische Hypothekengesetzgebung existirt, gewöhnt hat, unter „Pfandrecht am Grundstück" das Hypothekenrecht wie es im A.L.R. I. 20 und neuerlich im Gesetz vom 5. Mai 1872 geregelt ist, zu verstehen. Sodann aber könnte man annehmen, es müsse diese Konstruktion

'*0 Auf diesen Unterschied ist m. W. auch von den Anhängern der Pfand- rechtstheorie noch nirgends hingewiesen.

Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. 569 zu Znkonvenienzen führen und namentlich die Einheitlichkeit des Verfahrens zu stören geeignet sein. Aber man erwäge in letzterer Beziehung, daß auch früher nach der Subhastationsordnung von 1869 in demselben Verfahren ein doppeltes Recht an dem beschlag- nahmten Immobile gegeben war, sobald Personal- und Realgläu- biger konkurrirten. Allerdings war der Umfang der Immobiliar- masse ein für allemal der gleiche — vgl. § 1 Ges. v. 4. März 1879 — und umfaßte das Grundstück insoweit, als es den Hypothekaren haftet, gleichviel welcher Art das Recht des betreibenden Gläubigers war. Wenn man jedoch dieses Recht in seine Einzelwirkungen theoretisch zerlegt, so findet man — abgesehen von dem oben be- sprochenen Fundamentaluuterschied, der sich im Konkurse zeigt — noch mehrere die Haftung des Grundstücks betreffende Beziehungen, in denen der persönlich berechtigte Gläubiger schlechter gestellt ist?«) Man könnte vielleicht erwiedern, diese Erscheinung sei die natür- liche Folge des Umstands, daß ehedem — wie oben gesagt — regel- mäßig nur Realberechtigte an der Subhastation interessirt und die Regeln des Verfahrens dementsprechend gestaltet gewesen seien, mit- hin habe dieser theoretische Unterschied zu praktischen Unzuträglich- keiten nicht wohl führen können. Ein solcher Einwurf würde aber den juristischen Kern der Frage nicht treffen. Vielmehr wird man zugeben müssen, daß, wenn von jeher ein zwiefaches Recht an dem beschlagnahmten Grundstück bestehen konnte, eine neue Schwierigkeit nicht dadurch geschaffen wird, daß man die eine Spezies desselben mit dem ihr jetzt zukommenden Namen 21) ausstattet, vorausgesetzt daß dadurch Zweifel an dem Wesen beider nicht entstehen.

20) Z. B. kann er nicht wie die Hypothekare (§ 61* 2 a. a. O.) die während des Verfahrens aufgelaufenen Zinsen feiner Forderung beanspruchen (§ 55 der preußischen Konkursordnung und § 56 des Ausführungsgesetzes dazu), auch nicht Gegenstände, die nur den Hypothekaren gemäß § 30 des Eigenthumsgesetzes hasten, zur Jmmobiliarmasse klagend zurückfordern, wenn sie derselben entfremdet worden sind. 2Z Krech und Fischer wollen den betreibenden Personalgläubiger als „Real- berechtigten" im Sinne der Motive, wonach Realberechtigte alle diejenigen sind, welche ein dingliches Recht am Grundstück oder sonst ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem Grundstück haben, ansehen. Heidenfeld spricht sich (S. 60) auch hiergegen aus, weil die Realansprüche im Gesetz an einzelnen Stellen (§§ 29, 30) der Forderung des betreibender: Gläubigers gegenübergestellt werden. Er übersieht aber, daß das Gesetz zwei Arten Realansprüche kennt: einmal die letzterwähnten, d. s. die Hypotheken, andererseits auch die in §§ 24—28 geregelten

570 Einfluß der Beschlagnahme auf das Recht des persönlichen Gläubigers. Nach neuem Recht ist diese Konstruktion noch weniger bedenklich. Allerdings ist dem § 30 des Eig.-E.G. sein fortdauernder Einfluß auch jetzt noch dadurch gesichert, daß § 1 Abs. 2 der Zw.O. den § 1 des Gesetzes vom 4. März 1879 reproduzirt.22) Gleichwohl aber ergreift jetzt die Beschlagnahme Zwecks Zwangsversteigerung nicht mehr die Zmmobiliarmasse in dem ganzen durch die genannten Paragraphen gezogenen Umfange. Vielinehr wird das Grundstück als solches nur soweit verstrickt, als dies der Rechtslogik, d. h. den oben zitirten Vorschriften des zweiten Titels im ersten Theil des A.L.R. entspricht. Daneben hat es der betreibende Gläubiger in der Hand, indem er die Einleitung der Zwangsverwaltung bewirkt, die Verstrickung des Immobile im ganzen Umfang des früheren Rechts — mit Ausnahme der abgesonderten Früchte, die nicht Per- tinenzqualität besitzen — herbeizuführen. Diese Neubegrenzung des Rechts aus der Beschlagnahme gilt gleicher Weise für persönlich wie für hypothekarisch Berechtigte und dient zum Beweise, daß dies Recht nicht, wie gegnerischerseits als Folgerung aus der hier ver- tretenen Allsicht hingestellt wird, identisch ist mit dem Recht der Hypothek. Auch der tz 143 stellt beide Rechte einander gegenüber: Durch die Beschlagnahme erlangt der Gläubiger an den Ein- künften des Grundstücks vorbehaltlich der Rechte der Real- gläubiger ein Pfandrecht. Er unterscheidet ebenfalls nicht unter den beiden Arten des Gläubigerrechts und bezieht sich also auch auf den Hypothekar. Der Vorbehalt zu Gunsten der Realgläubiger in dieser Stelle erklärt sich daraus, daß das „Pfandrecht" nicht so weit geht wie das Hypo- thekenrecht aus § 30 des Eig.-E.G. und entspricht in feiner Tendenz dem § 206 der Zw.O. Hiernach wird auch ersichtlich, warum in tz 16 desselben Gesetzes nicht ausdrücklich gesagt ist, daß auch die zum Zweck der Zwangs- versteigerung erfolgte Beschlagnahme ein Pfaridrecht giebt. Der Ansprüche (vgl. ß 194). Nach Heidenfeld's Auffassung ist das Beschlagnahme- recht ein „Titel zum Pfandrecht", ebenso äußert sich das Reichsgericht. Es ist mir nicht klar, warum das gedachte Recht nur ein Titel zu einem anderen sein soll, es ist doch in sich abgeschlossen. Für die Annahme eines Pfandrechts sprechen sich aus: Förster - Eccius Bd. 3 S. 485 Note 24, sowie die Kom- mentare von Jäckel S. 136, Volkmar Anm. 2 zu § 30, Mugdan § 21. Dagegen noch Rudorff S. 109, unentschieden Dorendorf zu § 16. 22) Diese Bestimmung rechtfertigt sich jetzt mit Rücksicht aus §§ 35, 57 der Zwangsvollstreckungsordnung.

Ist der § 15 I. 5 A.L.R. durch § 623 Abs. 2 C.P.O. beseitigt? Von Herrn Gerichtsassessor Koeßler zu Breslau

Wirkungsbeginn der Entmündigung.

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Gesetzgeber ist offenbar der Ansicht, das aus dieser Beschlagnahme entspringende Recht sei begrifflich als Pfandrecht anzusehen, namentlich im Hinblick auf § 30, in welchem er die wichtigste Wirkung desselben ausgesprochen sehen will, was daraus hervorgehl, daß § 208 auf diesen Paragraphen, nicht auf § 16 Bezug nimmt. Deshalb unterläßt er in § 16 eine Benennung dieses Rechts. Wer also die Auffassung des Gesetzgebers bezüglich der Norm des § 30 theilt, wird um des Zusammenhanges willen, in dem dieser Para- graph mit dem übrigen Texte steht, sich für die Richtigkeit der hier verfochtenen Ansicht entscheiden müssen, andernfalls würde er zugleich den Gesetzgeber einer Flüchtigkeit zeihen, da derselbe — selbst ab- gesehen von den Aeußerungen der Motive — einen prinzipiellen Unterschied zwischen dem Recht aus § 16 und dem aus § 143 nicht gewollt haben kann. Diese Ansicht scheint nicht nur den leitenden Prinzipien des Gesetzes ausschließlich zu entsprechen, sondern dürste auch praktisch unbedenklich sein. Ja man möchte im Hinblick aus das Urtheil des Reichsgerichts fast sagen, es sei nur ein Streit um Worte, wenn dasselbe dem Rechte aus der Beschlagnahme die wichtigsten Wirkungen, nicht aber den Namen eines Pfandrechts beilegen will. Gleichwohl wird man sich diesem Streit nicht entziehen dürfen, wird ihn vielmehr bis zur Entscheidung durchkämpfen müssen. Denn die Praxis verinag der sicheren Feststellung der theoretischen Kon- struktionen nicht zu entbehren, sie kann nicht frei operiren mit Instituten, deren juristische Natur eine zweifelhafte und bestrittene ist.

19. Ist -er § 15 I. 5 A.L.N. durch § 623 Mf. 2 C.P.G. beseitigt? Von Herrn Gerichtsassessor Koeßler zu Breslau.

Diese Frage ist bekanntlich streitig, v. Bülow 2. Aust. Note 1 zu § 623, v. Wilmowski-Levp 4. Aust. Anm. 2 zu § 623 x) bejahen sie. Andere Kommentatoren der C.P.O., wie Endemann III. S. 70, 71, L. Seuffert 3. Aust, zu § 623, Siebenhaar S. 5942) ') Ebenso Mandry, Civ. recht!. Inh. S. 117, Nr. 7; Stobbe, Deutsch. Pr.R. Bd. 4 ß 275 II. zu 3. 2) Vgl. auch Förster-Eccius I. S. 157 Note 6; Dernburg Bd. 1 § 76,

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Wirkungsbeginn der Entmündigung.

sind der Ansicht, daß § 15 A.L.R. I. 5 für die Wirkung der Entmündigung gegen Dritte immer noch seine Bedeutung behalten habe. Am weitesten geht Gaupp III. S. 81; er nimmt an, daß § 623 Abs. 2 C.P.O. nur den Zeitpunkt bestimme, mit welchem der Zustand der Entmündigung beginne, dagegen die Frage, mit welchem Zeitpunkte die Handlungsunfähigkeit an die Entmündigung geknüpft werde, unentschieden lasse. An Gaupp schließen sich, wie es scheint, Struckmann-Koch 4. Aufl. Note 2 zu § 623, Hellmann II. S. 581, Petersen 2. Aufl. S. 875, Kleiner II. S. 736 an, indem sie die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts über den Zeitpunkt, mit welchem die Geschäftsunfähigkeit des Verschwenders eintritt, für unberührt ansehen. Die vorliegende Abhandlung hat den Zweck, den Nachweis zu führen, daß § 633 Abs. 2 der C.P.O. den § 15 A.L.R. I. 5 völlig außer Kraft gesetzt hat und den Beginn der Wirkungen der Entmündigung nicht nur dem Verschwender, sondern auch jedem Dritten gegenüber bestimmt. Enthielte § 15 A.L.R. I. 5 formelles Recht, dann würde seine Beseitigung durch § 623 Abs. 2 C.P.O. keinem Bedenken unterliegen, weil die Civilprozeßordnung das Entmündigungsver- fahren durchgreifend neu geregelt hat. Aber die Bestimmung ist materiellrechtlich. Sie hat nicht einmal insofern formelle Bedeutung, als sie den Zeitpunkt angiebt, in welchem das Prodigalitätsverfahren zum Abschluß gelangt; denn die Festsetzung, wann die Dispositions- unfähigkeit des procki^us beginnt, geschieht um ihrer selbst willen. Der § 15 A.L.R. I. 5 ist nur deshalb durch den § 623 C.P.O. Abs. 2 aufgehoben, weil auch die civilprozessualische Vorschrift materiellrechtlicher Natur und ihr Inhalt mit dem der landrecht- lichen Vorschrift unvereinbar ist. Der Beweis, daß § 623 Abs. 2 C.P.O. materielles Recht enthält, gründet sich auf die eigenthümliche Art des Entmündigungs- verfahrens. Bei den Berathungen der Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für die Staaten des Nord- deutschen Bundes machte ein Mitglied geltend, daß die Ent- mündigungssachen nach manchen Rechten keineswegs in den Formen

Koch, Komm, zum A.L.R. I. 5 § 15; Rehbein-Reincke, Anm. 4 zum A.L.R. I. 5 § 17; Daube, Entmündigungsverfahren § 26.

Wirkungsbeginn der Entmündigung.

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eines wirklichen Prozesses, sondern als Akte der freiwilligen Gerichts- barkeit (jurisäietio voluntaria mixta) behandelt würden.3 4 5) Von mehreren Seiten wurde jedoch entgegnet, die wichtigen Folgen der Entmündigung erforderten dringend ein in den schützenden Formen des Civilprozesses verlaufendes kontradiktorisches Verfahren; vielfach gemachte Erfahrungen wiesen auf das Bedürfniß nicht einer Ver- minderung, sondern gerade der Verstärkung der gebotenen Garantien hin. Unzweifelhaft war es gerechtfertigt, wenn die persönliche Sicherheit des mit der Entmündigung Bedrohten nachdrücklich betont wurde. Die Kommission erkürte sich denn auch mit überwiegender Mehrheit dafür, daß die Entmündigung nur im Wege des kontra- diktorischen Verfahrens ausgesprochen werden könnet) Und doch lag der Behandlung der Entmündigungssachen als Akte der frei- willigen Gerichtsbarkeit ein durchaus zutreffender Gedanke zu Grunde. Die Entmündigung ist eine administrative Maßregel zur Ab- wendung der Nachtheile, welche aus der Geisteskrankheit oder Ver- schwendung des Provokalen zu erwachsen drohen. An einem im Civilprozeß verfolgbaren Anspruch fehlt es, weil die Handlungs- fähigkeit eines Menschen irgend einer privaten Verfügung nicht untersteht.3) Das civilprozeffualische Verfahren eignet sich deshalb grundsätzlich nicht für die Entmündigung. Die C.P.O. hat dies anerkannt, indem sie die Entmündigung auf dem ihr eigenen Gebiete, dem der freiwilligen Gerichtsbarkeit, erhielt und die mit größeren Kosten verknüpfte kontradiktorische Ver- handlung nur für die Anfechtung des Entmündigungsbeschlusses vor dem Landgericht zuließ. Wer die Entmündigung eines Verschwen- ders beantragt, wird nicht Partei; er wird zum Verfahren nicht zu- gezogen und erhält lediglich von dem über die Entmündigung zu erlassenden Beschluß durch Zustellung Kenntniß. Partei wird der Antragsteller erst, wenn der Verschwender, gegen ihn klagend, den Entmündigungsbeschluß anficht. Das Verfahren selbst gestaltet sich wie folgt:

3) Zm Gebiete des gemeinen Rechts ward der Verschwender durch Beschluß des Vormundschastsrichters entmündigt. Z.M. Bl. 1878 S. 9, 12 ff. (Dr. Stölzel), Dernburg, Pr. Vormundschastsrecht 2. Ausl. S. 249, 250. Vgl. ferner A.L.R. II. 18 §§ 815- 817, Reskr. vom 31. Oktober 1831 (v. Kamptz, Zahrb. XXXVIII. S. 303), dagegen A.L.R. II. 18 §§ 856—859, A.G.O. I. 38 §§ 35—44. 4) Nordd. Prot. V. S. 2213, 2214. 5) Vgl. Hahn, Mater, z. C.P.O. Bd. II. Abth. 1, S. 764 (vr. Bähr).

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Wirkungsbeginn der Entmündigung.

Es wird zunächst das verschwenderische Verhalten des Pro- vokaten festgestellt, und hierauf Abhilfe durch Verhütung weiterer Verschwendung gewährt. Beides geschieht im Rahmen der Ent- mündigungsprozedur, welche nicht schon mit dem Erlaß des Be- schlusses, sondern erst in dem Augenblick beendet ist, in welchem der xroäi^us seine Fähigkeit, sich durch Verträge zu verpflichten, verloren hat. Damit dieser Zeitpunkt eintritt, muß der Richter den Beschluß dem Entmündigten zustellen und, wenn die Dispositionsunfähigkeit des Verschwenders durch die öffentliche Bekanntmachung bedingt ist, auch diese geschehen lassen. Seine fernere Thätigkeit, wie die Mit- theilung des Beschlusses an die Vormundschaftsbehörde, kommt hierbei nicht in Betracht. Der Eintritt der Handlungsunfähigkeit beendet das Verfahren, weil mit ihr der Zweck desselben, die Verhütung weiterer Verschwendung, erreicht ist. Diesen: Zweck dienen alle ein- zelnen richterlichen Handlungen, auch der Erlaß des Entmündigungs- beschlusses. Dem letzteren fehlt jede selbständige Bedeutung. Er ist keine Entscheidung über die Frage, ob der Provokal ein Ver- schwender ist, er ist nur ein Verwaltungsakt, durch welchen die Entmündigung angeordnet und die Prozedur ihrem Abschluß ent- gegengeführt wird. Daß der Entmündigungsbeschluß nicht anders zu behandeln ist, beweist die Fassung, welche man ihm, entsprechend den §§ 603 Abs. 1, 604 Abs. 1, 623 Abs. 1 C.P.O., zu geben pflegt; er wird nicht dahin erlassen, daß der Provokal ein Verschwender, sondern dahin, daß er als Verschwender zu entmündigen sei. Wenn aber der die Entmündigung aussprechende Beschluß nur eine den Zwecken des Verfahrens dienende Anordnung ist, dann bleibt die Annahme einer formalen, einer prozessualen Wirksamkeit deffelben ausgeschlossen. Ein Urtheil wird, indem es Wahrheit schafft, schon durch und in sich selbst rechtswirksam. Eine bloße Anordnung aber gelangt allein dadurch zur Wirksamkeit, daß sie vollzogen wird. Mithin ist der Entmündigungsbeschluß wirksam, wenn die Entmündigung geschehen, d. h. der Verschwender seine Fähigkeit, sich durch Verträge zu verpflichten, verloren hat. Hieran ist bei Auslegung des § 623 Abs. 2 C.P.O. festzu- hallen. Derselbe schreibt im ersten Satz vor: Der die Entmündigung aussprechende Beschluß tritt mit der Zustellung an den Entmündigten in Wirksamkeit. Es bedeutet dies: Mit der Zustellung des Beschlusses an den Ent-

Wirkungsbeginn der Entmündigung. 575 mündigten beginnt dessen Unfähigkeit, sich durch Verträge zu ver- pflichten. Ersichtlich ist die Bestimmung materiellrechtlicher Natur. Doch hat sie, im Gegensatz zum § 15 A.L.R. I. 5 insofern formelle Be- deutung, als sie den Zeitpunkt bezeichnet, in welchem das Verfahren zum Abschluß gelangt. Erwägt man dies, so wird man ihre Aus- nahme in die Civilprozeßordnung nicht auffällig finden. Jene vereinzelten Vorschriften, welche schon an die Prodigali- tätserklärung Folgen privat-oder öffentlich-rechtlicher Art knüpfen, 6) sind nicht geeignet, Bedenken gegen die Richtigkeit unserer Aus- führungen hervorzurufen. Betreffen sie nicht das Entmündigungs- verfahren, so kommen sie für die Auslegung des § 623 Abs. 2 C.P.O., welcher nur in Beziehung auf dies Verfahren zu erklären ist, nicht in Betracht. Berücksichtigung verdient hiernach allein die Vorschrift der Preuß. Vorm. Ordnung § 81 Nr. 2, daß Personen, welche für Verschwender erklärt sind, einen Vormund erhalten. Es könnte scheinen, als ob die Prodigalitätserklärung, gleichviel ob der Verschwender handlungsunfähig geworden ist, für die Einleitung der Vormundschaft genügt, und damit die Behauptung widerlegt ist, daß der Entmündigungsbeschluß nicht schon irr und durch sich selbst rechtswirksam wird. Zch weise zunächst darauf hin, wie bedenklich es ist, dem noch nicht handlungsunfähigen Verschwender einen Vormund zu bestellen. Wer sich selbst vertreten kann, darf eine ihm auf- gezwungene Vertretung ablehnen. Gewiß gestattet auch der Wort- laut des § 81 a. a. O., die Einleitung der Vormundschaft von der öffentlichen Bekanntmachung der Prodigalitätserklärung abhängig zu machen. Doch ich will zugeben, daß die Praxis, unzweifelhaft im Widerspruch mit § 623 Abs. 2 C.P.O., nicht selten hierfür den Erlaß des Enmündigungsbeschlusses als genügend ansieht. Gleich- wohl berechtigt der § 81 a. a. O. nicht, eine selbständige Wirksam- keit des Entmündigungsbeschlusses zu konstruiren. Denn die Ein- leitung der Vormundschaft geschieht jedenfalls in der Voraussetzung der bereits erfolgten oder bald erfolgenden Dispositionsbeschränkung und läßt sich nur als Folge derselben denken.?) Daraus ergiebt sich, daß auch hier der Entmündigungsbeschluß nicht anders, als durch den Eintritt der Handlungsunfähigkeit des xroäi§u8 wirksam wird. 6) z. B. A.L.R. I. 17 § 274, II. 2 § 256. 7) Vgl. J.M.BI. 1878 S. 8, 9. 12 ff., Anton, V.O. 2. Aufi. Anm. 2 zu § 81.

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Wirkungsbeginn der Entmündigung.

Uebrigens dürften jetzt, da die Entmündigung nicht mehr durch Erkenntniß, sondern, weniger bedeutsam, durch Beschluß ausgesprochen wird, die gesetzlichen Bestimmungen, welche an die Prodigalitäts- erklärung selbst anknüpfen, immer seltener werden. Ich erinnere beispielsweise daran, daß § 32 Nr. 3, § 113 Abs. 2 G.V.G. den- jenigen zu dem Amte eines Schöffen oder Handelsrichters für unfähig erklären, welcher in Folge gerichtlicher Anordnung in der Verfügung über sein Vermögen beschränkt ist. Fehlt es sonach an einem begründeten Einwand gegen unsere Auslegung des § 623 Abs. 2 C.P.O., so wird man dieselbe als richtig anerkennen müssen, umsomehr als anzunehmen ist, daß sie auch dem Willen des Gesetzgebers entspricht. In der Iustizkom- mission des Reichstags betonte der Regierungsvertreter, daß die in den Landesgesetzgebungen vorgesehenen rechtlichen Wirkungen der Entmündigung durch die in der Civilprozeßordnung enthaltenen Bestimmungen über das Entmündigungsverfahren nicht berührt werden sollten. Wohl erscheint es bedenklich, aus einer solchen allgemeinen, ohne besondere Beziehung auf § 623 Abs. 2 C.P.O. geschehenen Bemerkung für den vorliegenden Fall einen Schluß zu ziehen. Ist aber ein solcher Schluß gestattet, so kann es nur der sein, daß die Bestimmungen der Civilprozeßordnung das Verfahren der Entmündigung ordnen, den Zeitpunkt ihres Eintritts sestsetzen, dagegen die landesgesetzlichen Vorschriften, welche die Folgen der Entmündignng bezeichnen, unberührt lassen sollen. Hiermit steht jene Bemerkung zu § 577 des ursprünglichen Regierungsentwurfes, auf welche bereits ein Urtheil des Oberlandesgerichts in Hamm vom 20. November 1883 (abgedruckt in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß von Busch und Vierhaus Bd. VII S. 546 ff.) zur Rechtfertigung der hier vertretenen Ansicht Bezug nimmt, in vollstem Einklang. Der § 577 schrieb vor, daß ein jedes die Entmündi- gung aussprechende Urtheil mit der Verkündigung vorläufig in Wirksamkeit treten sollte. Die Motive bemerken hierzu: „Die Ent- mündigung wegen Verschwendung würde offenbar ihren Zweck ver- fehlen, wenn der Beklagte durch die Entziehung der Handlungs- fähigkeit nicht sofort getroffen würde." Die Erheblichkeit dieser Bemerkung wird dadurch nicht geschwächt, daß an die Stelle des Urtheils späterhin ein Beschluß des Amtsgerichts und an Stelle der Verkündigung des Urtheils die Zustellung des Beschlusses an den Entmündigten getreten ist.

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So gewiß es deshalb ist, daß die Zustellung des Entmündi- gungsbeschlusses an den Verschwender und der Eintritt seiner Dis- positionsunfähigkeit begrifflich nicht nothwendig zusammenfallen, so sicher verknüpft die Civilprozeßordnung beides mit einander. Reichs- recht geht vor Landesrecht. Deshalb sind alle landesgesetzlichen Bestimmungen, welche die Geschäftsunfähigkeit des prodigus mit einem anderen, als dein in § 623 Abs. 2 der C.P.O. festgesetzten Zeitpunkt beginnen lassen, soweit eine Vereinigung mit dieser Vorschrift ausgeschlossen ist, aufgehoben. Dagegen sind jene Be- stimmungen, welche dem Entmündigungsbeschluß nur eine gewisse rückwirkende Kraft verleihen, erhalten geblieben. Dahin gehören z. B. A.L.R. I. 5 § 16, I. 12 tz 32, erfterer mit der Maßgabe, daß statt „vor der öffentlichen Bekanntmachung" zu lesen ist: „vor Zustellung des Beschlusses an den Entmündigten."^ Die Ungül- tigkeit der Verträge, welche mit dem prodigus während des Ent- mündigungsverfahrens in Kenntniß desselben abgeschlossen sind, setzt den nachherigen Beschluß und seine Zustellung an den Entmündigten voraus. Es bedeutet dies, daß die Unfähigkeit des Verschwenders, sich durch Verträge zu verpflichten, wenngleich sie nach rückwärts hin wirksam wird, doch zu dem im § 623 Abs. 2 der C.P.O. fest- gesetzten Zeitpunkt eintritt. Nachdem wir so im Allgemeinen das Verhältniß der civil- prozessualischen Vorschrift zu den Landesgesetzen bezeichnet haben, stellen wir derselben im Besonderen den § 15 A.L.R. I. 5 gegen- über. Das Landrecht bestimmt darin: Die Unfähigkeit eines Verschwenders, sich durch Verträge zu verpflichten, nimmt mit der Mittagsstunde desjenigen Tages ihren Anfang, an welchem das Blatt der öffentlichen Anzeigen, dem die gerichtliche Bekanntmachung zuerst einverleibt ist, ausgegeben worden. Der Gegensatz dieser Bestimmung zu § 623 Abs. 2 C.P.O. macht sich sogleich fühlbar. Dort beginnt die Geschäftsunfähigkeit des prodigus mit der öffentlichen Bekanntmachung, hier mit der Zustellung des Entmündigungsbeschlusses an ihn. Gleichwohl wäre es verfehlt, die Ansicht, welche dem § 15 A.L.R. I. 5 für die Wirkung der Entmündigung gegen Dritte noch immer Bedeutung beimißt, unerörtert zurückzuweisen. Wenn auch § 623 Abs. 3

8) v. Wilmowski-Levy 4. Ausl. Anm. 2 zu § 623. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 4. u. 5. Heft.

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C.P.O. den gutgläubigen Dritten nicht berücksichtigt, so schließt sie doch andererseits diese Rücksichtnahme nicht aus. Darum ist zu erörtern, ob nicht das Landrecht in der Unkenntniß des Dritten von dem Entmündigungsbeschluß einen Entschuldigungsgrund erblickt, der auch der Vorschrift des § 623 Abs. 2 C.P.O. gegenüber maß- gebend sein müßte. Der § 15 A.L.R. I. 5 verordnet nicht, daß dein gutgläubigen Dritten gegenüber die Entmündigung erst nach erfolgter öffentlicher Bekanntmachung wirke, er verlegt vielmehr den Beginn der Hand- lungsunfähigkeit auf den Tag der öffentlichen Bekanntmachung. Unter diesen Umstünden kann man sich versucht fühlen, der Frage, ob der Entmündigungsbeschluß bis zu seiner öffentlichen Bekannt- machung dritten gutgläubigen Kontrahenten nicht entgegenstehe, mit dem Hinweis darauf zu begegnen, daß das preußische Landrecht eine solche Bestimmung nicht enthalte. Dies thut z. B. das oben- erwähnte Urtheil des Oderlandesgerichts zu Hamm.'') Ich halte diese Behandlung der Sache für verfehlt; denn es kommt allein auf die ratio des Gesetzes, also daraus an, ob und inwiefern das Landrecht den Schutz des gutgläubigen Dritten bezweckt. Wir prüfen deshalb den § 15 A.L.R. 1. 5. Rach Inhalt dieser Vorschrift erlangt der Dritte, welcher ohne Kenntniß der Prodigalitätserklärung vor deren Veröffentlichung mit dem Verschwender kontrahirt hat, alle Rechte aus diesem Vertrage. Es kann aber auch der Verschwender selbst bis zu der öffentlichen Bekanntmachung auf Anerkennung seiner Vertragsfähigkeit Anspruch machen, weshalb z. B. der Grundbuchrichter, trotzdem er von der Prodigalitätserklärung Kenntniß erlangt hat, gleichwohl die Aus- nahme einer Pfandbestellung durch den Verschwender nicht verweigern darf. Auffällig ist dies allerdings. Denn richtiger möchte es erscheinen, die Unfähigkeit des procki^uü, sich durch Verträge zu ver- pflichten, mit dem Zeitpunkte beginnen zu lassen, mit welchem das gerichtliche Verfahren ihm gegenüber seinen Abschluß findet, also mit der Insinuation des Erkenntnisses an ihn. Thalsächlich hat auch diese Ansicht ihre Vertreter gehabt?") Doch der Wortlaut des § 15 a. a. O. ist zu bestimmt, um anders, als es hier ge- schehen, gedeutet zu werden. Wollte man aber auch an eine un- 9) Ägl. auch v. Wilmowski-Levy 4. Aufl. Anm. 2 zu § 623. 10) U. A. Dernburg, Lehrb. 1. Aufl. Bd. 1 § 76 S. 136, 4. Aufl. § 76 Anm. 14.

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genaue Fassung des Gesetzes glauben, es würde diese Annahme durch § 16 A.L.R. I. 5 widerlegt werden: Doch kann derjenige, welcher weiß, daß ein Mensch wegen Ver- schwendung bereits gerichtlich angeklagt sei, aus einem mit dem- selben auch noch vor der öffentlichen Bekanntmachung geschlossenen Vertrage kein Recht erlangen. Man wird hierbei in Betracht ziehen müssen, daß dieser Para- graph neben tz 15 dess. Tit. die einzige Bestimmung über den Beginn der Wirksamkeit des Prodigalitätserkenntnisses enthält; man wird fernerden Zusammenhang in Betracht ziehen müssen, welcher zwischen den beiden Paragraphen besteht. Während der § 15 den Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung für den Eintritt der Wirkungen der Znterdiktion als entscheidend erklärt, giebt der § 16 eine Ein- rede gegen denjenigen, welcher trotz Kenntniß von dem noch schwe- benden Verfahren mit dem Verschwender einen Vertrag geschlossen hat. Es ergiebt sich, daß einzig und allein die öffentliche Bekannt- machung für den Beginn der Wirksamkeit des Erkenntnisses als entscheidend angesehen wird. Das Gesetz trennt nur die Zeit vor und nach der Veröffentlichung, ohne der Insinuation des Erkennt- nisses an den Provokaten auch nur zu erwähnen. Es entsteht nunmehr die Frage, wodurch die Vorschrift des § 15 a. a. O. ihre Erklärung findet. Der Umstand, daß der Dritte, welcher mit dem proäiAus kon- trahirt hat, sich auf seine Unkenntniß von der noch nicht veröffent- lichten Prodigalitätserklärung berufen kann, wird Schwierigkeiten nicht machen. Es war die Rücksichtnahme auf den Dritten, dem feine Unwissenheit nicht zum Schaden gereichen sollte, maßgebend. Dagegen wird man nicht leicht einen Grund dafür finden, daß die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des Provokaten selbst nicht schon mit der Insinuation des Erkenntnisses an ihn eintritt. Zwar liegt es nahe, dies mit dem Beginn der Wirksamkeit der Prodiga- litätserklärung Dritten gegenüber in Verbindung zu bringen. Das Gesetz bestimmte den gleichen Zeitpunkt für den Eintritt der Wirkungen der Znterdiktion Dritten und dem Verschwender gegenüber. Allein die Thatsache der gleichmäßigen Behandlung beider Verhältnisse kann nicht genügen; vielmehr ist zu untersuchen, was diese gleichmäßige Behandlung veranlaßt hat. Es kann bei Prüfung der Vorschrift des § 15 a. a. O. nicht entgehen, daß die Berücksichtigung der Kenntniß des Dritten von 37'

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der erfolgten Prodigalitätserklärung mit dem Inhalt der §§ 31, 32 A.L.R. I. 5 in einem gewissen Gegensatz steht. Denn hier wird jedem Kontrahenten die Pflicht auferlegt, sich nach der Hand- lungsfähigkeit des Mitkontrahenten gehörig zu erkundigen, indem der bloße Mangel der Wissenschaft von der Unfähigkeit des einen Theils dem andern niemals zu statten kommen könne. Die An- wendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall scheint die Festsetzung des Beginns der Wirksamkeit des Erkenntnisses auf den Zeitpunkt der Verkündigling oder der Znsinuation desselben an den Verschwender zu bedingen, ohne daß die Kenntniß des Dritten in Betracht käme. Die Verfasser des Landrechts waren sich dessen bewußt. Aber sie wollten die öffentliche Bekanntmachung als den Zeitpunkt, von welchem ab die Unkenntniß den Dritten nicht mehr entschuldigt, feftsetzen und doch eine Ausnahme von den §§ 31, 32 a. a. O. nicht statuiren. Zu erreichen war dies nur, wenn die Beschränkung der Geschäftsfähigkeit des prodigus selbst auf den Zeitpunkt der Veröffentlichung des Erkenntnisses verlegt wurde. So geschah es denn auch. Diese Lösung wird durch die Materialien des Landrechts be- stätigt. Der Entwurf eines allgemeinen Gesetzbuches für die Preußischen Staaten bestimmte im tz 15 II. 2, daß die Unfähigkeit des Verschwenders, sich durch Verträge zu verpflichten, mit der Mittagsstunde des Tages, an welchem die Bestellung eines Vor- mundes über ihn gerichtlich beschlossen worden, anfangen sollte. An Stelle dieser Vorschrift ist später der § 15 A.L.R. I. 5 getreten. Es ist offenbar, daß grundsätzlich die Prodigalitätserklärung als be- stimmend für den Eintritt der Wirkungen der Interdiktion angesehen und nur aus Rücksicht aus den Dritten, welcher mit dem prodigus kontrahirt hatte, von diesem Grundsätze abgewichen wurde. Run kann allerdings in Frage kommen, ob nicht die Ver- fasser des Landrechts, wären sie aus irgend einem Grunde genöthigt gewesen, die Dispositionsunfähigkeit des Verschwenders schon mit der Znsinuation des Erkenntnisses an ihn beginnen zu lassen, dem- ungeachtet den Dritten, welcher mit ihm einen Vertrag eingegangen war, bis zur öffentlichen Bekantmachung der Prodigalitätserklärung geschützt hätten. Denkbar wäre dies wohl; allein ich halte es nicht für wahrscheinlich, weil die Rücksichtnahme aus diejenigen, welche mit dem prodigus kontrahiren, einen genügenden Anlaß zu einer

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solchen Abweichung von den in den §§ 31, 32 a. a. O. ausge- sprochenen Grundsätzen nicht giebt. Wie es sich aber auch hiermit verhallen mag, Eins geht aus den bisherigen Ausführungen klar hervor: Bestimmt nunmehr ein Gesetz, daß die Entmündigung mit der Zustellung des Beschlusses in Wirksamkeit treten solle, so wird man sich von vornherein der Auffassung zuneigen müssen, daß die neue Gesetzesvorschrift den §15 a. a. O. vollständig aufgiebt. Wird die landrechtliche Be- stimmung immer noch Dritten gegenüber für maßgebend angesehen, so darf man zweifeln, ob damit der Intention der Verfasser des Landrechts Folge geschieht. Gewiß ist, daß alsdann eine Ausnahme von den in den §§ 31, 32 A.L.R. I. 5 ausgesprochenen Grundsätzen statuirt wird, während das Landrecht eine solche Ausnahme nicht kennt. Wer der hier vertretenen Ansicht ist, daß das Verhältniß zu dem Entmündigten von dem zu dritten Personen, welche mit ihm kontrahirt haben, nicht zu trennen ist, würde der landrecht- lichen Auffassung geradezu entgegentreten, wenn er den § 15 a. a. O. zwar nicht mehr dem Entmündigten, wohl aber Dritten gegenüber zur Anwendung brächte. Daraus erhellt, welche Bedeutung der preußische Richter dem § 623 Abs. 2 C.P.O. beizumessen hat. Die civilprozessualische Vor- schrift trennt nicht die Wirksamkeit des Entmündigungsbeschlusses Dritten und dem Entmündigten gegenüber, sondern bestimmt all- gemein, daß mit der Zustellung an den Entmündigten der Beschluß in Wirksamkeit tritt. Wir haben keine Veranlassung, eine solche Unterscheidung hineinzulegen; selbst die Unkenntniß von dem noch nicht veröffentlichten Entmündigungsbeschlüsse schützt den Dritten nicht vor der Unverbindlichkeit des mit dem proäi^us abgeschlossenen Vertrages. Die alleinige Geltung des § 623 Abs. 2 C.P.O. schließt die Annahme aus, als ob der § 627 C.P.O., welcher die öffentliche Be- kanntmachung des Entmündigungsbeschlusses anordnet, den § 15 A.L.R. I. 5 in Kraft erhalten habe. Richtig wird diese Vorschrift ausgelegt, wenn ihr jede rechtliche Bedeutung abgesprochen wird; sie bezweckt lediglich, „das interessirte Publikum von der veränderten Sachlage in Kenntniß zu setzen." (Brettner in diesen Beiträgen Bd. 25 S. 322.) Damit ist freilich die früher so bedeutsame Ver- öffentlichung zu etwas rein Nebensächlichem herabgedrückt. Aber sollte nicht das Gesetz selbst darauf Hinweisen? Wohl weiß ich.

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daß die Anordnung der öffentlichen Bekanntmachung ihren Platz deshalb am Schluffe des Abschnitts über das Entmündigungsver- fahren gefunden hat, weil auch die Wiederaufhebung der Ent- mündigung öffentlich bekannt zu machen ist. Allein man wird mir zugeben, daß das Gesetz die Veröffentlichung mit den Wirkungen des Entmündigungsbeschlusses in Verbindung gebracht hätte, wenn diese Verbindung von ihm beabsichtigt worden wäre. Wie wenig übrigens eine solche Absicht bestand, zeigt ein Rück- blick auf die Entstehuugsgeschichte des $ 627 C.P.O. Zn der bereits erwähnten norddeutschen Zustizkommisston erachtete der Referent die Bekanntmachung der Einleitung der Znterimskuratel und des die Entmündigung aussprechenden Urtheils namentlich in Betreff der Verschwender für erforderlich, weil die Handlungsun- fähigkeit derselben, wenigstens nach manchen Rechten, erst mit einer solchen Bekanntmachung eintrete. Der Referent berief sich hierbei auf § 15 A.L.R. I. 5. Von anderer Seite wurde die Be- kanntmachung, daß die Znterimskuratel eingeleitet sei, für aus- reichend erklärt. Die Kommission beschloß, die Einleitung der Zn- terimskuratel wegen Verschwendung zu verordnen, die Entscheidung der Frage aber, ob auch das Urtheil bekannt zu machen sei, der Prüfung bei der Redaktion vorzubehalten. ") Bei der Ausarbeitung des Entwurfes entschied man sich für die Bejahung der Frage und ordnete im §1120 die öffentliche Bekanntmachung des Urtheils an. Weder der preußische noch der Regierungsentwurf übernahm diese Vorschrift. Sie gaben hierdurch zu erkennen, daß es aus den § 15 A.L.R. I. 5 nicht mehr ankommen könne, nachdem sie selbst über den Beginn der Wirksamkeit des die Entmündigung aussprechenden Ur- iheils Bestimmung getroffen hatten. Wenn die Motive zu § 577 des Regierungsentwurfs bemerken: Die Ausführung des Urtheils durch Anordnung einer Vormund- schaft oder Kuratel ist dagegen lediglich Sache der vormund- schaftlichen Behörde (vgl. preuß. Motive S. 219), welche auch für die etwaige Sicherung der Ausführung durch öffentliche Be- kanntmachung zu sorgen hat, so geschieht diese Bemerkung nicht in Hinsicht auf den § 15 A.L.R. I. 5, sie betrifft vielmehr die öffentliche Bekanntmachung der Ein- leitung der Vormundschaft, wie sie in der V.O. § 85 aus rein

u) Nordd. Prot. V. S. 2225.

Voraussetzungen, Form und Frist für den Widerruf einer Schenkung auf Grund des § 1090 A.L.R. I. 11. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ernst Mamroth in Breslau

Widerruf einer Schenkung.

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praktischen Gründen angeordnet ist. Ebensowenig ward der § 15 a. a. O. berücksichtigt, als nachträglich in Folge eines Antrages des vr. Bahr der § 627 C.P.O. zur Aufnahme gelangte. Zu seiner Begründung wurde allein und zwar durch den Abg. Reichensperger angeführt, „das Publikum habe das größte Interesse, daß die Publikation erfolge, um sich vor Schaden bewahren zu können.12) Es bestätigt dies die Richtigkeit unserer Ansicht über § 627 C.P.O.

20. Voraussetzungen, Form und Frist für den Wi-errnf einer Schenkung ans Grund -es § 1090 A.E.V. I. 11. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ernst Mamroth in Breslau. § 1. Einleitung. Der Widerruf einer Schenkung ist eine einseitige Willenser- klärung, durch welche die Wirktlngen des bei Abschluß des Schenkungs- vertrages vorhandenen Konseilses zwischen den Kontrahenten wieder aufgehoben werden. Spricht man von den Voratlssetzungell für einen solchen Widerruf, so gehören, im weiteren Sinne verstanden, alle Voraussetzungeil einer jeden Willenserklärung darunter, d. h. alle diejenigen thatsächlichen und rechtlichen Momente, ohne deren Vorhandensein die Willenserklärung den Effekt nicht erzielen könnte, zu dessen Herbeiführung sie bestimmt ist. In diesem Sinne sind also Voraussetzungen and) des Widerrufs aus § 1090 A.L.R. I. 11 zunächst die Freiheit, Ernstlichkeit, Gewißheit der Widerrufserklärung, desgleichen die Legitimation und Handlungsfähigkeit dessen, der sie abgiebt, endlich auch die Beobachtung der Form und Frist, die das Gesetz für ihre Wirksamkeit vorfchreibt. Im engeren Sinne dagegen sind Voraussetzungen für den Widerruf aus tz 1090 I. 11 nur diejenigen Rechtsverhältnisse, bei deren Vorliegen, durch eine an sich allen Voraussetzungen einer gültigen Willenserklärung entsprechende Erklärung, eine Schenkung rechtswirksam widerrufen werden kann. In diesem Sinne genommen ist also nur zu fragen: Bei welcher Rechtslage kann eine Schenkung auf Grund des § 1090 A.L.R. I. 11 widerrufen werden? Ausge- schlossen bleiben hingegen die Fragen: Wie, von wem, in welcher 12) Hahn, Mater, zur C.P.O. Bd. II. Abth. 2 S. 905.

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Widerruf einer Schenkung.

Form und Frist muß, bei vorhandenem Anwendungsgebiet, der Widerruf erklärt werden, um wirksam zu sein? Daß in den nachfolgenden Erörterungen der Begriff der „Vor- aussetzungen" nur im engeren Sinne zu verstehen ist, ergiebt sich schon aus der Fassung des für diese Abhandlung gewählten Titels, welcher Form und Frist den Voraussetzungen nicht unter-, sondern nebenordnet. Unter der Rubrik „Voraussetzungen" wird daher, außer den objektiven Erfordernissen in Bezug aus die zu widerrufende Schen- kung, nur die Frage der Vererblichkeit 0 Erörterung finden, über die Form unb Frist aber, als zwei einzelne Voraussetzungen im weiteren Sinne, gesondert gehandelt werden. A. Voraussetzungen. § 2. Aus der Natur eines jeden Widerruf. Der Widerruf einer Schenkung, von dessen verschiedenen Arten das Allgemeine Landrecht in den 1089—1168 I. 11 handelt, ist eine Besonderheit des Schenkungsvertrages und eine Ausnahme von der Regel, daß gültig errichtete Geschäfte unwider- ruflich sind. Jeder Widerruf setzt begrifflich voraus, daß die zu widerrufende Schenkung gültig ist. Verlangt Jemand die Rückgabe eines auf Grund eines ungültigen Vertrages gegebenen Geschenks, sei es nun wegen mangelnder Vertragsfähigkeit des Gebers, wegen Zwanges, Drohung, Betruges oder Formlosigkeit des Vertrages, so ist das je nach der Sachlage eine Geltendmachung der Richtigkeit, oder eine Anfechtung, auch wenn es innerhalb der Widerrufsfrist geschieht und in der Klage der Ausdruck „Widerruf" gebraucht sein sollte?) Allerdings ist es denkbar, daß man auch eine ungültige ') Es kann zweifelhaft erscheinen, ob nicht ebenso wie die Frage, ob den Erben der Widerruf zusteht, auch die Frage, ob von dem Vormund eines Ent- mündigten oder Verschwenders die von dem noch Handlungsfähigen gemachte Schenkung widerrufen werden kann, bei den Voraussetzungen im engeren Sinne zu behandeln ist. Dies ist aber zu verneinen. Nur im ersten Falle handelt es sich darum, ob unter der durch den Tod veränderten Rechtslage ein Recht zum Widerruf noch überhaupt besteht, im letzteren nur darum, wer das bestehende rechtswirksam ausüben kann. Denn nur der Tod bewirkt Aenderungen in Bezug auf das Bestehen von Rechten, der Verlust der Handlungsfähigkeit zieht dagegen grundsätzlich nur die Nothwendigkeit der Ausübung von Rechten durch einen Dritten nach sich. 9 Die Gleichheit des dabei verfolgten Zweckes — Rückerlangung des Ge- schenkten — bewirkt es, daß die verschiedenen Bezeichnungen nicht immer aus-

Widerruf einer Schenkung.

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Schenkung, etwa eine erzwungene, widerruft, indem man in der auf Rückforderung gerichteten Klage den Widerruf erklärt, statt sich mit dem Nachweis der Ungültigkeitsgründe zu belasten. Allein diese Möglichkeit erklärt sich daraus, daß der Beklagte aus dem von ihm geübten Zwange keine Einrede herleiten kann, Mangels einer solchen aber nach prozessualen Grundsätzen das Vorbringen des Klägers die Grundlage der Entscheidung bildet. Begrifflich bleibt trotzdem die Gültigkeit der Schenkung eine Voraussetzung für jeden Wider- ruf, insbesondere auch für den auf Grund des § 1090 I. 11. Im Anschluß an die Bestimmung in dem vorausgehenden § 1089: „Gerichtlich geschlossene Schenkungen können in der Regel nicht widerrufen werden, lautet der § 1090: „Ist aber eine außergerichtlich geschlossene Schenkung schon durch die Uebergabe vollzogen worden, so findet dennoch der Widerruf innerhalb sechs Monaten statt." Man hat gerade in diesem Widerruf eine Abweichung von dem Gesagten finden wollen, indem man in § 1090 die Vorschrift erblickte, daß ein mangels gerichtlicher Form ungültiger Schenkungs- vertrag erst dann gültig werde, wenn die Sache übergeben wird und binnen 6 Monaten kein Widerruf erfolgt. Diese Auffaffung ist unhaltbar. Denn wollte man durch § 1090 die Gültigkeit der Schenkung bis zur Verabsäumung der Widerrufsfrist für suspendirt erachten, so müßte man bis dahin, also auch noch nach der Ueber- gabe, nach allgemeinen Grundsätzen die gegebene Sache mangels einander gehalten werden, insbesondere die Rückforderungsklage wegen mangelnden Rechtsgrundes oft als Widerruf bezeichnet wird. Eine derartige Ungenauigkeit enthält das Gesetz selbst im § 1137 I. 11. Was dort als Widerruf bezeichnet wird, ist in Wahrheit nur ein nach allgemeinen Grundsätzen zustehendes Rück- forderungsrecht der bedingt gegebenen Sache bei Ausfall der Bedingung. Bielitz (Kommentar Bd. I. S. 779) spricht von einem „Widerruf wegen Betrugs und Jrrthums," das Ober-Tribunal (Str. Arch. Bd. 89 S. 350) nennt es einen Widerruf, wenn die Erben eine ungültige Schenkung des Erblassers condiciren. Auch das Reichsgericht ist in der Entscheidung vom 19. März 1883 (Entsch. Bd.IX insbes. S. 247 a. E. 248) nicht durchweg korrekt in der Ausdrucksweise. 3) Auf diesem Standpunkt stehen z. B. die Gesetzrevisoren (Pensum XIV. S. 191), ferner Klein (System des preußischen Civilrechts S. 186) Daniels (Lehrbuch Bd. III. S. 112), Plathner (Geist des preuß. Privatrechts Bd. I. S. 179), anscheinend auch Bornemann (System Bd. III. S. 213 in Verbindung mit der Titelüberschrift des nachfolgenden Paragraphen.)

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Widerruf einer Schenkung.

Rechtsgrundes zurückfordern können. Das stände aber in Wider- spruch mit den §§ 1065, 1066 A.L.R. I. 11, nach welchen die Rückforderung einer Sache, auch wenn sie aus Grund eines wegen Fornrmangels ungültigen Schenkungsvertrages übergeben worden, ausgeschlossen, die Schenkung also durch die Uebergabe gültig ge- worden ist. * * * 5) § 3. II. Aus der Art der zu widerrufenden Schenkung. Nach dem Wortlaut des § 1090 findet der hier gegebene Widerruf beim Vorliegen seiner sonstigen Voraussetzungen bei jeder Schenkung statt. Es ist selbstverständlich, daß es in jedem einzel- nen Falle auf den Inhalt des betreffenden Geschäfts und nicht auf dessen äußere Gestalt ankommt, daß also einerseits dem Widerruf diejenigen Geschäfte nicht unterliegen, die im Gewände einer Schen- kung erscheinen, nach positiver Gesetzesvorschrift aber oder dem Er- messen des Richters als lästige Vertrüge zu erachten sind/) und daß andererseits dem Anwendungsgebiet des § 1090 diejenigen Verträge zugehören, die zwar äußerlich als lästige erscheinen, in Wahrheit aber Schenkungen sind.') Aber selbst wenn es sich um eine wirkliche Schenkung handelt, findet der Widerruf aus § 1090 nur Anwendung unter der Voraussetzung, daß diese Schenkung 9 Einen derartigen unlösbaren Widerspruch nehmen an Merckel <Kommen- tar S. 308) und die erste Auflage von Koch, Recht der Forderungen, sowie die älteren Auflagen seines Kommentars. 5) Auch der Gesetzestext des § 1090 selbst weist auf die Unrichtigkeit der gegnerischen Anschauung hin. Denn das Wort „dennoch" läßt § 1090 als eine Ausnahme von § 1089 erscheinen, von einer Ausnahme aber kann man nur da sprechen, wo trotz der der Regel entsprechenden Voraussetzungen eine von der ersteren abweichende Folge eintritt. Die Voraussetzung der Regel sind „gerichtlich geschlossene", die der Ausnahme „außergerichtlich geschlossene durch Uebergabe vollzogene" Schenkungen. Die Gleichartigkeit dieser Voraussetzungen kann daher nur in der Gültigkeit beider Schenkungsarten gesunden werden. 6) Das Gesetz selbst entscheidet z. B. in den Fällen der §§ 1046—1048, 1050, I. 11, dem richterlichen Ermessen ist die Entscheidung bei den sog. donatione sub modo anheimgegeben (cf. §§ 1053 ff. I. 11. deren Auslegung durch ein Urtheil des Reichsgerichts bei Gruchot Beiträge Bd. 25 S. 435). ') Solche Fälle liegen z. B. vor, wenn Jemand in Kenntniß von der Un- möglichkeit der versprochenen Gegenleistung bereits seinerseits etwas gegeben oder geleistet hat, insbesondere wenn der Käufer trotz Kenntniß von dem Nicht- vorhandensein des Kaufgegenstandes den Kaufpreis bezahlt, sofern keine andere erlaubte Absicht bei dem Geschäfte mit Zuverlässigkeit ausgemittelt werden kann. A.L.R. §§ 55 I. 5, 41 I. 11 cf. auch § 534 I. 11.

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keine belohnende ist, und nur mit gewissen Beschränkungen, wenn sie eine Schenkung von Todeswegen ist. Für die belohnenden Schenkungen schließt die positive Gesetzesbestimmung des § 1170 1.11 den Widerruf aus K 1090 aus. Für die Schenkungen von Todeswegen ^) ergeben sich nach Maßgabe des Gesetzes folgende Grundsätze: 1. Liegt eine solche dadurch vor, daß der Schenker sich den Widerruf bis zu seinem Tode ausdrücklich Vorbehalten hat — A.L.R. I. 11 § 1135, — so ist hierdurch zwar an sich der Widerruf aus § 1090 I. 11 nicht ausgeschlossen, praktisch aber wird der auf Grund des Vorbehaltes zuftehende ganz willkürliche an keine sonstigen Voraus- setzungen gebundene Widerrufs) den zeitlich und begrifflich beschränkten Widerruf aus § 1090 absorbiren.^) 2. Besteht das Wesen der Schenkung von Todeswegen darin, daß der Schenkungsvertrag unter der Bedingung: „wenn der Ge- schenkgeber eine bevorstehende Todesgefahr nicht überleben würde" geschlossen worden ist, so verliert der Vertrag seine Wirksamkeit, so- bald der Schenkende die Gefahr überlebt — 1.11 § 1136 — das schon wirklich übergebene Geschenk kann daher dann zurückgefordert werden. Darin liegt kein Widerruf, wie § 1137 in inkorrektem Aus- druck annimmt, sondern das nach allgemeinen Grundsätzen äsüeionto eonüitionö zustehende Rückforderungsrecht.") Hingegen liegt kein Grund vor, soweit im Uebrigen die nöthigen Voraussetzungen vor- handen sind und die Frist gewahrt bleibt, ponäento eonäitions das Widerrufsrecht aus tz 1090 auszuschließen. SJ Soweit keine eigentliche Schenkung von Todeswegen vorliegt, sondern die Schenkung nur in irgend eine Beziehung zum Tode des Schenkers gesetzt ist, gilt natürlich auch für den Widerruf aus § 1090 nichts Besonderes. § 1134 I. 11 hebt ausdrücklich hervor, daß es für die Befugniß des Geschenkgebers zu einem Widerruf überhaupt keinen Unterschied mache, wenngleich das Geschäft eine Schenkung von Todeswegen genannt, oder die Uebergabe bis nach dem Ableben des Geschenkgebers verschoben ist. Der letzte Fall kommt für den Widerruf aus § 1090 — da dessen Uebergang auf die Erben zu verneinen sein wird — nicht in Betracht, da dieser Widerruf die erfolgte Uebergabe der geschenkten Sache voraussetzt. 9) Vgl. bei Förster-Eccius Bd. II. S. 44 Amn. 209. 10) Man kann auch im einzelnen Falle in dem vertragsmäßigen Vorbehalt die zulässige Abänderung eines naturale negotii durch die Parteien erblicken. Die praktischen Konsequenzen bleiben dieselben. u) Förster-Eccius Bd. II. S. 43. Koch, Kommentar Anm. 2 zum A.L.R. I. 10 § 1135, auch oben Anm. 2.

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3. Zst eine instehende Todesgefahr nur der Anlaß oder Be- wegungsgrund der Schenkung gewesen, so kann der Geschenkgeber nach überstandener Gefahr dieselbe widerrufen — I. 11 § 1138. — Auch in diesem Widerruf wird man mit Förster-Eccius,^) wie in dem Falle ad 1 einen ganz willkürlichen, an keine sonstige Voraus- setzung und keine Frist gebundenen Widerruf sehen müssen, den das Gesetz aus erklärlichen Gründen gegenüber den durch Todesangst veranlaßten Schenkungen gestaltet. Aber auch hier schließt dieser nach überstandener Gefahr zugelassene Widerruf nicht aus, daß vor überstandener Gefahr auf Grund des § 1090 widerrufen wird, so- weit nicht praktisch der Begriff der „instehenden" Todesgefahr jeden Spielraum für einen solchen Widerruf ausschließt. Natürlich kann, wie schon angedeutet, von dem Widerruf aus § 1090 immer nur da die Rede sein, wo im Uebrigen seine Vor- aussetzungen vorliegen. Die Möglichkeit dieser Voraussetzungen für die Schenkungen von Todeswegen zu verneinen, liegt kein Grund vor, insbesondere erhellt nicht, weshalb — wie die Gruchotsche Glosse zum A.L.R. I. 1113) will — der Fall einer durch Ueber- gabe vollzogenen Schenkung hier grundsätzlich ausgeschlossen sein soll. ") Ebensowenig sind die Voraussetzungen, welche nach- stehend aus der Form des Schenkungsvertrages herzuleiten sind, hier abweichende. Die Gleichstellung des Beschenkten mit einem Legatar betrifft nach dem klaren Ausdruck des § 1135 nur „die Rechte auf den Nachlaß," also das Zurückstehen hinter den Nach- laßgläubigern, die Abzüge bei Unzulänglichkeit der Masse rc.15) Die sogenannten wechselseitigen Schenkungen16) weisen in Bezug auf die Zulässigkeit des Widerrufs keine Besonderheit auf. Beide Schenkungen können nach § 1090 widerrufen werden. Die besondere Bestimmung des § 1052 I. 11, daß, nachdem der Eine widerrufen, der Andere einen Entschädigungsanspruch für das bereits seinerseits Geleistete hat, giebt demselben nur ein weilergehendes Recht, schließt aber auch für ihn die Möglichkeit des Widerrufs nicht aus. 37)

12) Bd. II. S. 44 a. E. 45. *3) Gruchot, Beiträge Bd. XIII. S. 856. 14) cf. Gruchot Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. III. S. 423 Anm. 15. 15) Förster-Eccius Bd. II. S. 45. i* *5) A.L.R. I 11 §§ 1051, 1052. 17) Förster-Eccius Bd. II. S. 41. Koch, Kommentar Anm. 24 zum A.L.R. I. 11 § 1052.

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Grundsätzlich für übliche Gelegenheilsgeschenke und für Ge- schenke, welche durch die Vermögensverwaltung begründet sind, den Widerruf auszuschließen — wie Dernburg will — liegt kein gesetzlicher Grund vor. Das Mißliche, was in der Zulassung eines solchen Widerrufs gegenüber den Anschauungen des gewöhnlichen Lebens liegt, wird dadurch fast gänzlich beseitigt, daß der Geber sich zu derartigen Zuwendungen meist aus moralischen oder sonsti- gen Gründen für verpflichtet halten wird, und sie daher Mangels des Erfordernisses der „f^reiToilltgfeit19) gar nicht als Schenkungen zu behandeln sein werden. Oft werden sie auch als belohnende Schenkungen gelten können, 20) III. Aus dem Zustandekommen der zu widerrufenden Schenkung. § 4. 1. Im Allgemeinen. Als die dem Widerruf aus § 1090 eigenthümliche besondere Voraussetzung und damit als seinen eigentlichen Rechtsgrund haben Manche die „Sinnesänderung" des Schenkers erachten wollen.21) Dieser Ansicht ist nicht beizutreten. Bei jeder Schenkung ist — mit Windscheid22) — der Bestimmungsgrund der Bereicherung, welcher dieselbe zur Schenkung macht — also die causa — zu unterscheiden von dem Bestimmungsgrund der Schenkung selbst, d. h. dem Grunde, aus welchem die Absicht gefaßt wird, einen anderen zu bereichern — also dem Motiv der Schenkung. Rechtlich relevant ist nur der erstere Bestimmungsgrund, und deshalb kann auch eine Sinnesänderung lediglich in Bezug auf diesen in Be- tracht kommen. Als solche ist sie aber in jeder Art des Wider-

18) Band II. S. 427: „Auch die positiven Beschränkungen der Schenkungen werden auf sie keine Anwendung leiden." 19) cf. Förster-Eccius Bd. II. S. 9. 20) Ein in der preuß. Gerichtszeitung de 1859 Nr. 29, S. 2 mitgetheiltes Erkenntniß des Berliner Stadtgerichts erachtet in Bezug auf Weihnachtsgeschenke an Dienstboten den Widerruf aus § 1090 durch § 36 Gesinde-Ordnung für ausgeschlossen. Mit Unrecht, denn beide Bestimmungen wurzeln in ganz ver- schiedenen Gebieten. Dennoch wird man sich in concreto wohl meist für die Unwiderruflichkeit entscheiden müssen, weil keine eigentliche Schenkung vorliegt. 21) So die Abhandlung bei Gruchot, Bd. II. S. 428 ff. und Koch, Lehr- buch Bd. II. § 610 Anmk. 1, derselbe preuß. Erbrecht S. 85 ff. -2) Pandekten, Band II. § 365. Note 4.

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rufs enthalten, denn ob derselbe nun wegen Undanks, Uebermaß rc. oder auf Grund des § 1090 erfolgt, immer involvirt er eine Aenderung der ursprünglichen Bereicherungsabsicht. Auf das Motiv beim Schenken hingegen kommt es nicht an und ebenso wenig auf eine Sinnesänderung in Bezug auf dieses. Sie kann bei jeder Art Widerruf vorliegen, aber Voraussetzung ist sie ebenso wenig, wie bei den anderen Widerrufsarten bei dem Wider- ruf aus § 1090. Wer aus Wohlwollen geschenkt hat, kann z. B., weil eine Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse eingetreten ist, die Schenkung aus Grund des § 1090 widerrufen, ohne daß sich in seinem Wohlwollen gegenüber dem Beschenkten auch nur das Geringste geändert hat. Die Besonderheit des Widerrufs aus § 1090 liegt aus einem anderen Gebiete. Sie besteht darin, daß seine nothwendigen wie alleinigen Voraussetzungen lediglich innerhalb des zu widerrufenden Geschäftes selbst liegen. Diese Voraussetzungen sind: 1. außergerichtlicher, also sormwidriger Abschluß des Schenkungs- vertrages. 2. Uebergabe der geschenkten Sache. Beide greifen aber behufs Hervorbringung einer gültigen Schenkung — als allgemeiner Voraussetzung für den Widerruf — dergestalt ineinander, daß die Konsequenzen der einen an das Vor- handensein auch der anderen gebunden sind. Beide vereinigt stellen sich daher der Betrachtung als eine einzige Voraussetzung dar, welche dahin zu formuliren ist, daß die zu widerrufende Schenkung ihre Gültigkeit der einen Formmangel des Geschäfts heilenden Uebergabe der geschenkten Sache danken muß. Das bedeutet ein- mal, daß die Gültigkeit der Schenkung nicht aus andere Weise, als durch die hinzukommende Uebergabe entstanden sein, und zweitens, daß auch wirklich ein Mangel Vorgelegen haben muß, den die Uebergabe geheilt hat; mit anderen Worten, daß sowohl gericht- lich geschlossene Schenkungen, als auch durch Uebergabe vollzogene, außergerichtlich aber ohne Formmangel geschlossene Schenkungs- Verträge dem Widerruf aus § 1090 nicht unterliegen. Das Erste ist klar durch die Verschiedenheit der gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 1089 und 1090; das Letztere ergiebt sich aus dem Zusammen- hang und dem gesetzgeberischen Grunde der landrechtlichen Vor- schriften: Wie fast alle Gesetzgebungen hat das Landrecht für Schenkungs-

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vertrage besondere Formvorschriften für nothwendig gehalten. Es hat sich, ohne Rücksicht auf die Höhe der Schenkung, für gericht- liche Beurkundung entschieden. Darum bestimmt § 1063 I. 11 allgemein: „Schenkungsverträge sollen gerichtlich abgeschlossen werden." Das Motiv der Gesetzgebung war dabei, dem Leichtsinn, den Ueber- eilungen und den Unbesonnenheiten möglichst vorzubeugen, die bei solchen Geschäften hauptsächlich vorfallen. „Denn", sagt Svarez,23) „es giebt Leute, die sich sehr bedenken, wenn sie nur etliche Louisd'or baar aus ihrem Beutel weggeben sollen, die es aber gar nichts kostet, ein Versprechen, daß erst in der Zukunft erfüllt werden soll, auszustellen und zu unterschreiben." Ist die Formvorschrift nicht befolgt, der Schenkungsvertrag also außergerichtlich geschlossen worden, so ist rechtlich nihil actum, dem Schenker keine Pflicht, dem Beschenkten kein Recht entstanden, denn es findet eine Klage auf Erfüllung aus dem formwidrigen Schenkungs- vertrage nicht statt — I. 11 § 1064. Eines Widerrufsrechts bedarf also der Schenker vorläufig nicht. Ist hingegen die Ueber- gabe der geschenken Sache hinzugekommen, so ist eine Rechtsverände- rung einmal eingetreten, und wenn das Gesetz auch keine Handhabe zu deren Erwirkung bot, so schützt es doch deren Bestehen. Es verbietet deshalb der § 1065 I. 11 für bewegliche und —mit einer hier unwesentlichen Modifikation — der § 1066 für unbewegliche Sachen die Rückforderung der einmal übergebenen geschenkten Sache aus dem Grunde der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages. Andererseits aber blieb der Gesetzgeber seiner Tendenz getreu, ein Korrektiv gegen leichtsinnige Schenkungen zu gewähren; deshalb gab er — gewissermaßen zum Ersatz für die hier beseitigte Folge der Verletzung der vorgeschriebenen Form — dem Schenker das Recht des Widerrufs aus § 1090. Derselbe setzt also den Formmangel in dem Schenkungsvertrage als nothwendiges Requisit voraus^), und es ist praktisch richtig, wenn das Ober-Tribunal sagt, er komme

23) Kamptz, Jahrbücher für für die preuß. Gesetzgebung rc. Bd. 41 S. 23 f. 34) Deshalb ist es an sich richtig, wenn Dernburg Bd. 2 S. 433 diesen Widerruf einen Widerruf „wegen" Mangels der gerichtlichen Form nennt. Nur in Gegenüberstellung mit den anderen Widerrufsarten erscheint die Bezeichnung nicht glücklich; denn die Gründe, wegen derer die letzteren statthaft sind, sind außerhalb der Schenkung liegende Momente, der Formmangel, der die Voraus- setzung für den Widerruf aus § 1090 bildet, liegt aber in der Schenkung selbst.

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im Wesentlichen auf die Befugniß heraus, trotz geschehener Ueber- gabe noch die mangelhafte Form zu rügen.25) Daraus erklärt sich erstlich, warum der Widerruf aus § 1090 nicht auch gegenüber gerichtlichen Schenkungen zusteht: weil näm- lich hier der etwaige Leichtsinn schon sein Korrektiv in der gericht- lichen Form gefunden hat; und daraus ist ferner zu folgern, daß auch ein außergerichtlicher Schenkungsvertrag auf Grund des § 1090 nicht widerrufen werden kann, wenn er aus irgend einem Grunde der gerichtlichen Form nicht bedurft hätte: weil nämlich in diesem Fall auch kein Formmangel vorliegt und das Gesetz somit von vornherein auf jedes Korrektiv verzichtet hat. Diese letze Folgerung müßte konsequent die herrschende Ansicht dazu führen, in allen denjenigen Schenkungen keine ausreichende Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 zu finden, welche „durch ein Geben" im Gegensatz zu denen, welche „durch ein Ver- sprechen" vollzogen werden. Diese Ansicht sieht nämlich in dem in § 1037 I. 11 definirten Schenkungsversprechen lediglich eine einzelne Gestalt der Schenkung, die promissio donationis oausa, während darin gerade die am häufigsten auftretende sofortige — ohne obli- gatorischen Vertrag erfolgende ■— datio donationis eansaunberück- sichtigt gelassen sei.26) Da nun die Formvorschrift des § 1063 offenbar sich nur auf das Schenkungsversprechen bezieht, 27) so gilt sie im Sinne jener Ansicht nicht für die Schenkungen durch Geben. Wo aber keine Formvorschrift, da kein Formfehler, und wo kein Formfehler, da mangelt es, wie wir gesehen, dem Widerruf aus § 1090 an seiner wesentlichen Voraussetzung, folglich müßten diese Schenkungen durch Geben dem Widerruf nicht unterliegen. Diese Konsequenz wird aber überraschender Weise von den Vertretern der bezeichneten Auffassung nirgends gezogen, 28) und ein solcher Satz 2B) Entsch. Bd. 11 S. 259. Ueber die gegen diesen Satz erhobenen Ein- wendungen vergleiche unten. 26) Auf diesem Standpunkt stehen Förster-Eccius (Bd. 2 S 8 23 a. E. 24), Koch (Kommentar Anm. 1 Abs. 3 zu § 1037 I. 11), die Glosse bei Gruchot (Bd. 8 S. 783 f.), Koch (Lehrbuch Bd. 2 S. 306). Keine bestimmte Ansicht läßt Dernburg erkennen. Bei Bornemann (System S. 210 ff.) ist von der im Text erörterten Unterscheidung nirgends die Rede. 2’) Vgl. Förster-Eccius Bd. 2 S. 22. 28) Man könnte diese Ansicht nur möglicherweise aus der Glosse bei Gruchot a. a. SD. herauslesen, welche die durch sofortige Hingabe erfolgten Schenkungen schon mit dem Augenblick ihrer Vollziehung dergestalt für völlig abgemacht er- achtet, daß „dieselben kein juristisches Interesse mehr bieten."

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erschiene auch unrichtig, weil seine Voraussetzungen nicht zulreffen. Die behauptete Zweitheilung der Schenkungen ist weder im Gesetz begründet noch dogmatisch erforderlich. Sie scheint vielmehr nur eine im gewöhnlichen Sprachgebrauch übliche Unterscheidung zur Ursache zu haben, wonach die Zusage, etwas unentgeltlich geben zu wollen, ein Schenkungsversprechen, die unentgeltliche Hingabe einer Sache eine Schenkung heißt. Das liegt aber rechtlich anders. Das im § 1037 I. 11 definirte Schenkungsversprechen: „Schenkungen sind Verträge, wodurch einer dem Andern das Eigenthum einer Sache oder eines Rechts unentgeltlich zu über- lasten sich verpflichtet" ist m. E. nicht eine einzelne Art der Schenkung, sondern Bestand- theil einer jeden Schenkung. Die Definition entspricht völlig den anderen Vertragsdefinitionen des Landrechts: Das Kaufgeschäft ist „ein Vertrag, wodurch der eine Kon- trahent zur Abtretung des Eigenthums einer Sache und der andere zur Erlegung einer bestimmten Geldsumme dafür sich verpflichtet",^) der Tausch „ein Vertrag, wodurch ein Kontrahent gegen den anderen zur Abtretung des Eigenthums einer Sache gegen Ueberlassung einer anderen sich verpflichtet",^) der Cessionsvertrag „einVertrag, wodurch sich Jemand verpflichtet, einem Anderen das Eigen- thum seines Rechtes gegen Vergeltung zu überlassen. "31) Ueberall sehen wir nur das „sich Verpflichten" definirt, aber trotzdem wird Niemand von einem Kauf-Tausch-Cessionsversprechen reden und dieselben unterscheiden wollen von dem sofort bewirkten Kauf, Tausch rc. selbst. Die Sache, die unter sofortiger Zahlung des dem Käufer bekannten Preises stillschweigend vom Ladentische genommen wird, ist darum nicht weniger gekauft, weil die auf den Kauf gerichteten Willenserklärungen durch die sofortige Erfüllung derselben konsumirt worden sind. Und nicht anders liegt es bei den Schenkungen. Ein Schenken ohne obligatorische Verbindung giebt es nicht. Auch die Schenkung durch sofortige Hingabe ist ein Schenkungsvertrag, auch sie enthält ein Schenkungsversprechen; nur liegt hier das vertragsmäßig Verbindende in der durch die konkludente Handlung der Hingabe ausgedrückten Willenserklärung, die geschenkte Sache zum Eigenthum übertragen, und in der gleich- 2») A.L.R. I. 11 § 1. 30) § 364 a. a. O. »0 § 376 a. a. O. Beiträge, XXX. (HI. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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falls konkludent ausgedrückten gegnerischen Willenserklärung, die Schenkung annehmen zu wollen. Die Trennung der Willenser- klärung von der Uebergabe der Sache ist etwas rein Zufälliges, und beide stehen zu einander nur in dem Verhältniß von Versprechen und Erfüllung, gleichviel ob sie zeitlich zusammen oder auseinander' fallen.32) Es unterliegt also der Schenkungsvertrag, welcher in der sofortigen Hingabe liegt, ebenso gut der Regel des § 1063, wie derjenige, bei welchem Versprechen und Uebergabe weit aus- einander liegen.^) Und deshalb unterliegen auch Fälle der ersten Art mangels Beobachtung der gerichtlichen Form dem Widerruf aus § 1090. Dagegen sind demselben auf Grund der oben entwickelten Konsequenz zwei andere Gattungen von Schenkungen ganz entzogen, nämlich diejenigen, welche Handelsgeschäfte sind — vorausgesetzt, daß man solche überhaupt anerkennt — und die in Gemäßheit des § 393 I. 16 nach den Regeln von Schenkungen zu behandelnden Entsagungen. Die ersteren, weil der für sie maßgebende Art. 317 H.G.B. die landrechtlichen Formvorschriften ausschließt,34) dem- nach in der Verabsäumung ihres gerichtlichen Abschlusses ein Form- mangel nicht gefunden werden kmm,^) die letzteren aus folgenden Gründen: Der I. 16 § 393 bestimmt: „Eine unentgeltlich geschehene Entsagung eines bereits erworbenen, 32) Besonders häufig sind analoge Fälle bei der Cession, bei welcher ge- wöhnlich der vorausgesetzte Vertrag mit der Abtretungshandlung zeitlich zu- sammenfällt, dennoch aber beide Rechtsvorgänge juristisch geschieden werden müssen. 33) Die §§ 1064—1066 1. 11 entsprechen bei Berücksichtigung des einseitig verpflichtenden Karakters der Schenkung völlig dem für andere Verträge gelten- den § 146 1. 5. Ist ein Geschäft seinem ganzen Inhalt nach erfüllt, so fehlt ein rechtliches Interesse für die Zulassung einer nachträglichen Anfechtung wegen Formmangels. Daraus ist aber nicht zu folgern, daß für Geschäfte, die sofort erfüllt werden, die Formvorschriften überhaupt nicht gegeben sind. Förster- Eccius (II. S. 22) allerdings sagt ausdrücklich: Von der gerichtlichen Form hat nur das Schenkungsversprechen getroffen werden sollen, die ausgeführte Schenkung fällt nicht unter jene Vorschrift. 34) Entsch. des R.O.H.G. Bd. 16 S. 185. 33) In dem bei Gruchot (Bd. 13 S. 837 fg.) angegebenen in der An- waltszeitung von 1865 S. 750 fg. mitgetheilten Rechtsfall wird der Ausschluß des Widerrufs eines einem Handlungsgehülfen gegebenen Weihnachtsgeschenkes nur durch das Bestehen einer diesbezüglichen Usance begründet.

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ingleichen eines zwar noch künftigen aber doch so beschaffenen Rechts, daß der Anfall desselben dem Entsagenden gewiß war, ist einer Schenkung gleich zu achten." Diese Gleichachtung bezieht sich aber nur auf die Wirkung, nicht auch auf die Form. Die letztere hat für Entsagungen ihre Regelung in den §§ 134 I. 5 und 387 I. 16 A.L.R. gefunden, ohne Rücksicht daraus, ob die Entsagungen entgeltlich oder unent- geltlich mit dem animus donandi erfolgt, und ob sie unter die Fälle des tz 393 a. a. O. gehört oder nicht. Auch deutet der § 392 I. 16: „Gerichtliche Entsagungen bedürfen keiner Annahme" darauf hin, daß § 393 nicht auch die Formvorschrift gerichtlichen Abschlusses aus der Schenkungslehre auf die Entsagungen über- tragen wollte. Denn die Beschränkung in § 392 hätte, wenigstens für unentgeltliche Entsagungen, keinen Sinn, wenn für alle solche gerichtliche Form nothwendig wäre. Endlich aber spricht schon die Natur der Entsagungen für diesen Standpunkt. Denn in Folge der Unmöglichkeit einer Trennung von Willenserklärung und Er- füllung bei einer Entsagung entspricht dieselbe begrifflich einer bereits durch Uebergabe vollzogenen Schenkung. Wenn im letzteren Falle - in Bezug auf die Gültigkeit des Geschäfts — die Verab- säumung der gerichtlichen Form durch die Uebergabe geheilt wird, so lag im ersten Fall kein Grund vor, die gerichtliche Form über- haupt vorzuschreiben.36) Mangels einer solchen Vorschrift aber kann in der Nichtgerichtlichkeit einer Entsagung ein Formmangel nicht gesehen werden; es fehlt also auch hier die wesentliche Vor- aussetzung für den Widerruf aus § 1090. Unter den § 393 a. a. O. fallen aber nicht nur diejenigen Fälle, in denen die Zuwendung sich direkt durch den Erlaß einer Forderung des Zuwendenden an den zu Bereichernden vollzieht, -™) Ein die im Text vertretene Auffassung theilender Plenarbeschluß des Ober-Tribunals (Entsch. Bd. 5 S. 261) vertheidigt dieselbe mit noch verschiedenen anderen Gründen. Dieselben können aber meines Erachtens als maßgebend nicht erachtet werden, weil sie theils in der oben bekämpften Zweitheilung der Schenkungen wurzeln, theils dem Einffuffe des animus donandi zu wenig Rechnung tragen. Mit der getroffenen Entscheidung stimmen auch überein Bornemann, System Bd. 3 S. 395; Koch, Kommentar Bd. 2 Anm. 20 zu § 393; R. d. Ford. Bd. 2 S. 695; Förster-Eccius, Bd. 1 S. 96; Dernburg, Bd. 1 § 85 Anm. 2. Aehnlich argumentirt die Entscheidung bei Striethorst, Archiv Bd. 43 S. 274.

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sondern auch diejenigen, wo die erlassene Forderung erst indirekt als Bereicherungsobjekt in die Erscheinung tritt. Das ist besonders der Fall bei denjenigen Zuwendungen, welche die römisch-rechtliche Eintheilung im Gegensatz zu den Schenkungen durch eine dare und obligare mit den eigentlichen Erlassen zusammen als Schenkungen durch liberare bezeichnet, 37> den Zuwendungen durch Befreiung von der Schuld eines Dritten.^) Ob diese Befreiung durch Expro- mission oder durch Zahlung an den Dritten bewirkt wird, immer liegt die eigentliche Zuwendung in der Entsagung auf das Recht an einer Forderung; bei der Zahlung nämlich aus derjenigen, in welche ein zahlender Dritter an Stelle des befriedigten Gläubigers eintritt, bei der Expromission aus der der Geschäftsführung mit oder ohne Auftrag entspringenden Forderung. Nur wird es sich hier meist nicht um den Erlaß des bereits erworbenen, sondern die Verzichtleistung auf das noch zu erwerbende Recht handeln, letzteres nämlich immer dann, wenn der animu8 donandi39) bereits bei der Zahlung bzw. Expromission vorhanden ist, mithin nach allgemeinen Grundsätzen der Uebergang des Gläubigerrechts aus dem früheren Schuldverhältnisse gar nicht er- folgen, bzw. ein Anspruch aus der Geschäftsführung gar nicht hätte zur Existenz gelangen formen.40) Ist für Entsagungen — soweit

37) a. a. O. insbesondere Savigny System Bd. 4 S. 104 ff. 126 ff. 38) Es erscheint mir nicht zutreffend, die Legaldestnition des § 1037 I. II, welche nur von Schenkungen durch Ueberlaffung des Eigenthums von Rechten und Sachen spricht, als nicht erschöpfend zu bezeichnen, weil hierunter die Zu- wendungen durch lidarars keinen Raum finden. (So Koch, Kommentar Anm. 1 Abs. 3 zu § 1037; R. d. Ford. Bd. 3 S. 154.) Solche Zuwendungen sind eben — auch wenn sie in der Bereicherungsabsicht erfolgen — nach preußischem Recht keine Schenkungen, sondern Entsagungen und als solche im 16. Titel viel- fach gesondert, und nur theilweise gemäß § 303 den Schenkungen gleich behandelt. Dernburg Bd. 2 S. 422 ff. rechnet sie zu den Schenkungen ohne Rechtfertigung gegenüber der Legaldefinition, Förster-Eccius Bd. 2 S. 11, weil auch eine dauernde Befreiung oder Entlastung des Eigenthums vom „ökonomischen" Stand- punkte eine Erweiterung desselben sei. Keiner von Beiden erörtert ihre Wider- rufbarkeit. 39) Korrekter nach dem Anm. 38 Gesagten: „Die Bereicherungsabsicht." 40) Förster-Eccius Bd. 2 S. 16 Anm. 45 und die Herausgeber der neuen Auflage von Kochs Kommentar (Anm. 38 d zu I. 11 § 1065) wollen — ohne der Konstruktion der Entsagung als „Verzichtleistung" Rechnung zu tragen — für die Expromisston die Annahme einer Entsagung überhaupt ausschließen, weil eine Regreßforderung nicht entstehen könne, wenn animo donandi expromittirt

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sie überhaupt wegen § 393 in Betracht kommen — nach dem Vor- stehenden der Widerruf aus § 1090 ausgeschlossen, so muß das Gleiche also für diese Fälle gelten, die nur Arten von Entsagung sind. — A.L.R. I. 16 § 379. Aehnlich liegt es bei der Leistung unentgeltlicher Dienste, die, wie Dernburg^') mit Recht ausführt, nur in Frage kommen können, wenn sie einen meßbaren Vermögenswerth haben und ständige Ein- nahmequelle des Leistenden bilden. 42) Auch hier liegt nicht eine Schenkung der Handlungen, sondern eine Entsagung, resp. im technischen Sinne ein Verzicht aus die daraus originirende Forderung vor,^) und erklärt sich auf diese Weise juristisch der Ausschluß des praktisch schwer denkbaren Widerrufs. 2. Die Einzelfälle. § 5. a. Eintheilung. Gilt nach den bisherigen Ausführungen als grundsätzlich fest- gestellt, daß Voraussetzung des Widerrufs aus § 1090 ein Form- mangel im Schenkungsvertrage und die nachherige Heilung desselben durch Uebergabe ist, so ist doch im einzelnen Falle nicht immer evident, wann diese Voraussetzung vorliegt, weil der Begriff der Uebergabe je nach der Verschiedenheit der Schenkungsobjekte eine verschiedene Bestimmung erheischt. Die wichtigsten Fälle mögen

wird. Beide wenden sich aber mit Recht gegen die Koch'sche Ansicht, daß Schenkungen durch Liberation von der Schuld an einen Dritten grundsätzlich deshalb ausgeschlossen seien, weil es an der nöthigen Akzeptation seitens des Beschenkten fehle, indem sie ausführen, daß allerdings die Annahme erfolgen müsse, aber ebensogut hier erfolgen könne, wie bei anderen Schenkungen. Auch für den in unserer Anm. 38 eingenommenen Standpunkt hat das Be- deutung, denn auch die Entsagungen bedürfen der Annahme. ") Bd. 2 S. 424. 42) Daniels (Lehrbuch Bd. 3 S. 111) hält Schenkungen durch Handlungen überhaupt für ausgeschlossen. Das Reichsgericht (Erk. vom 3. Juni 1881, Wallmann'sche Zeitschrift Bd. 2 S. 259) hat, ohne sich über die juristische Kon- struktion auszusprechen, ihre Zulässigkeit implicite angenommen, indem es der Ansicht des Ober-Tribunals (Strieth. Archiv Bd. 44 S. 84) beipflichtet, wonach die §Z 1041 ff. nicht auf ein äare und tradere zu beschränken, sondern auch auf Handlungen auszudehnen sind. 43) Für diesen Fall erblickt auch Förster-Eccius (§ 122 Anm. 13 a. E.) die Zuwendung in dem „Verzicht" der nach I. 11 § 873 dem Leistenden zustehenden Lohnforderung. Es scheint mir kein Grund vorhanden, diesen Gesichtspunkt für die Fälle der Liberation von der Schuld an einen Dritten auszuschließen.

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hier kurz Erörterung finden. Sie zerfallen, nach der im vorigen Paragraphen gegebenen Beschränkung entsprechend der Definition in § 1037 in Fälle, in denen das Eigenthum von körperlichen Sachen, und solche, in denen das Eigenthum von Rechten schenkungs- weise übertragen wird. Bei den ersteren wird zwischen Mobilien und Immobilien, bei den letzteren zwischen dinglichen Gebrauchs- und Nutzungsrechten, Forderungsrechten und vermögenswerthen Rechten anderer Art, wie Erbrechten, Urheberrechten zu unter- scheiden sein. § 6. b. Bei Schenkungen von Mobilien. Alle Voraussetzungen für den Widerruf aus § 1090 sind zweifellos vorhanden, wenn A. dem B. eine Sache im Werthe unter 50 Thaler mündlich schenkt und körperlich übergiebt. Wie, wenn der Werth der Sache mehr als 50 Thaler betrug? Liegt dann auch eine nur widerrufsfähige oder liegt eine wegen Formmangels ungültige Schenkung vor?^) Das Erste ist anzunehmen, denn nach § 1065 I. 11 bewirkt die Uebergabe der geschenkten beweg- lichen Sache die Gültigkeit im Falle der Außergerichtlichkeit ganz unbedingt, ohne Unterschied, ob der Schenkungsvertrag formell außer gegen § 1063 auch gegen die allgemeinen Grundsätze über die Form der Verträge verstößt.^) Wie aber, wenn die geschenkte bewegliche Sache nicht körper- lich, sondern durch symbolische Tradition oder durch Anweisung oder durch bloße Willenserklärung übergeben wurde? Liegt auch dann die Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 vor?46) Judi- 44) Diese Unterscheidung ist natürlich auch praktisch für den Umfang der Er- stattungspflicht von Bedeutung. 45) Das Reichsgericht (Erk. vom 13. Oktober 1881 bei Gruchot Bd. 26 S. 971) deutet auf die Zweifelhaftigkeit der Frage hin, ohne sie zur Entschei- dung zu bringen. Die Gesetzrevisoren (Pensum XIV. S. 188) sprechen sich aus- drücklich im Sinne unseres Textes aus. 46) Diese Frage kann nur für bewegliche körperliche Sachen streitig werden; denn für Immobilien führt die ausdrückliche Bezugnahme des § 1068 auf § 1066 zur Verneinung, und für Rechte, soweit dieselben als bewegliche Sachen in Betracht kommen, ist sie ausgeschlossen, weil hier dem Gesetze der Gegensatz der Natural- übergabe und anderer Arten der Tradition fremd ist. Nur die ältere Literatur und Judikatur erörtert vielfach diese Möglichkeit und zeigt insbesondere Neigung, in der Uebergabe der Schuldurkunde eine symbolische Tradition der Forderung zu erblicken (ok. z. B. Bielitz S. 767 f., auch Bauer, Centralblatt, Beiträge zur Gesetzesrevision S. 537 f.). Dagegen das Reichsgericht (Entsch. Band IV. S. 227).

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katur wie Literatur haben es fast einmüthig verneint, indem sie die so bewirkte Uebergabe nicht für ausreichend erachten, um die Schenkung gemäß § 1065 zu perfiziren, demnach eine wesentliche Voraussetzung für den Widerruf vermissen.") Die einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten folgendermaßen: § 1065: Zst ... eine geschenkte bewegliche Sache oder Summe dem Geschenknehmer bereits übergeben worden, so findet deren Rückforderung aus dem Grunde der Ermangelung eines ge- richtlichen Vertrages nicht statt. § 1066: Ist eine unbewegliche Sache auf den Grund eines schriftlichen, wenngleich außergerichtlichen Schenkungsvertrages dem Beschenkten übergeben worden, so kann der Geschenkgeber dieselbe wegen Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages nicht zurückfordern. [§ 1067: Vielmehr hat in diesem Falle der schriftliche außer- gerichtliche Vertrag die Kraft einer Punktation.^ § 1068: Doch gellen obige Vorschriften (§§ 1066, 1067) nur alsdann, wenn eine wirkliche Natural-Uebergabe, wodurch die ge- schenkte Sache in den Besitz und die Gewahrsam des Beschenkten gelangt, erfolgt ist. Ausdrücklich also bezieht die Parenthese in § 1068 dessen In- halt nur aus die Fälle des § 1066, d. h. auf unbewegliche Sachen. Trotzdem will die herrschende Ansicht ihn auch auf § 1065 bezogen wissen. Das Gesetz habe — so wird ausgesührt — bei beweg- lichen Sachen für selbstverständlich erachten dürfen, was es für unbewegliche ausdrücklich vorschrieb, weil bei unbeweglichen Sachen eine Tradition ohne Natural-Uebergabe weit häufiger sei, als bei beweglichen. Ein Grund zwischen beiden in dieser Hinsicht zu unterscheiden, sei nicht erfindlich. Auch für bewegliche Sachen 47) Zu dieser Ansicht und den im Folgenden näher dargestellten Gründen bekennen sich Bornemann (System Bd. III. S. 213), Förster-Eccius (Bd. II. S. 22 Anmk. 82) Dernburg (Bd. II. S. 429 Anmk. 11), Koch (Kommentar Anmk. 39. Abs. 2 zu § 1095 I., 11), der in voriger Anmerkung zitirte Aufsatz in dem Bauer'schen Centralblatt, ein bei Mathis (Allgem. juristische Monats- schrift Bd. VIII. S. 389 ff.) abgedrucktes Erkenntniß der Oberamtsregierung zu Lübben, das Ober-Tribunal in dem Erkenntniß Band 62 S. 385 ff. der Ent- scheidungen und dem in Striethorst's Archiv Bd. 100 S. 247 mitgetheilten, end- lich auch das Reichsgericht in einer bei Gruchot Bd. 24 S. 442 f. abgedruckten Entscheidung. Gegen diese Ansicht Bielitz (Kommentar Bd. II. S. 767 f.) Da- niels (Lehrbuch Bd. III. S. 112) und anscheinend auch Plathner (Geist d pr. R. S. 179).

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könne nur eine Uebergabe genügen, welche gleichzeitig die Gewahr- sam gebe, weil sonst noch eine Klage auf Erfüllung übrig bleibe, entgegen dem § 1064, der dieselbe für außergerichtlich geschlossene Schenkungen nicht zulasse. Nur die Rückforderung solle durch § 1065 ausgeschlossen sein, dieselbe setze aber ihrem Begriffe nach den thatsächlichen Gewahrsam des Beschenkten voraus. Deshalb sei sowohl symbolische Uebergabe, wie eine Uebergabe durch Anweisung und constitutum possessorium unzureichend, wohl aber genüge die drevi manu truäitio, weil bei derselben sich die geschenkte Sache in dem thatsächlichen Gewahrsam des Beschenkten befinde.^) Dieser Auffassung gegenüber muß allerdings zugegeben werden, daß es praktisch nahe liegt, den Grundsatz des § 1068 auch auf bewegliche Sachen auszudehnen, und daß insbesondere das land- rechtliche Bestreben nach der Erkennbarkeit der Uebergabe und der dementsprechende Ausschluß des constitutum possessorium bei Ueber- tragung des Pfandbesitzes zu analoger Anwendung aufzufordern scheinen. Aber dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers gegenüber, der in der Nichtbezugnahme des § 1068 auf § 1065 einen klaren Ausdruck gefunden, können diese allgemeinen Erwägungen nicht durchgreifen, und die aufgeführten speziellen Gründe erscheinen mir nicht als stichhaltig. Es kann nicht zugegeben werden, daß noch eine „Klage auf Erfüllung" übrig bleibt, wenn die Uebergabe der außergerichtlich geschenkten Sache an den Beschenkten durch eonstitutum possessorium, Anweisung, oder eine die Gewahrsam noch nicht ent- haltende symbolische Uebergabe erfolgt. Denn alle diese Traditions- formen bewirken ihrer Natur nach, in Verbindung mit dem Schenkungstitel, den Eigenthumsübergang der geschenkten Sache an den Beschenkten. Wenn derselbe also später zur Erlangung auch der körperlichen Gewahrsam gegen den, z. B. auf Grund eines eonstitutum possessorium für ihn besitzenden, Schenker klagt, so ist das keine Klage auf Erfüllung, sondern eine Vindikation, und von einer Verletzung der Grundsätze des § 1064 kann deshalb keine Rede sein. Die gegentheilige Annahme erscheint als eine petitio principii, indem sie voraussetzt, daß durch das constitutum posses- sorium rc. das Eigenthum noch nicht übertragen ist — was gerade

48) Dernburg a. a. O. hält auch die brevi manu traditio nur „meist" für geeignet, diesen Effekt zu erzielen. Warum, läßt sich nicht absehen. sek. Förster- Eccius a. a. O.)

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zu beweisen bleibt.49) Rein äußerlich ist es, meines Erachtens,daß man vom Standpunkte des den Gewahrsam noch innehabenden Schenkers nicht von einer eigentlichen Rückforderung sprechen kann. 50) Auch die Klage auf Anerkennung des bei bem Schenker verbliebenen Eigenthums involvirt eine Rückforderung, und in diesem Sinne ist die Vorschrift des § 1065 für Fälle der erwähnten Art zu ver- stehen. Das Bedenken endlich der Grundlosigkeit einer verschiedenen Behandlung der Mobilien und Immobilien wird durch die Erwä- gung beseitigt, daß das Gesetz überhaupt für den Eigenthumsüber- gang, und somit erklärlicher Weise auch für die Schenkung von Immobilien im Interesse des Schenkers größere Kautelen für noth- wendig befunden hat, als bei Mobilien. Wir gelangen demgemäß zu dem Schlußergebniß: Eine außer- gerichtliche durch Uebergabe vollzogene Schenkung beweglicher körper- lichen Sachen ist perfekt, die Voraussetzungen für den Widerruf aus §1090 demnach vorhanden, ohne Rücksicht darauf, ob die Uebergabe naturaliter oder auf andere Weise erfolgte, insbesondere ob mit der Uebergabe der Gewahrsam auf den Beschenkten überging oder bei dem Schenker verblieb. § 7. o. Bei Schenkungen von Immobilien. Daß der Widerruf aus § 1090 von den Redaktoren des Land- rechts auch für Schenkungen von Immobilien verstanden wurde, kann keinem Zweifel unterliegen und hat auch kaum zu solchem

49j Das Ober-Tribunal und einige Schriftsteller verlangen grundsätzlich eine Uebergabe der Art, daß der Schenker mit dem Beschenkten „in keinerlei Konflikt" mehr gerathen kann. Diese beschränkende Interpretation führt aber zu einem ganz vagen Begriff, der sich juristisch nicht konstruiren und gesetzlich nicht her- leiten läßt. Reprobirt auch vom Reichsgericht in der Entscheidung vom 1. Fe- bruar 1881 (Entsch. Bd. II S. 227). 50) Ausgeführt in den Entscheidungsgründen des angeführten Ober-Tribunal- Erkenntniffes Bd. 62. Die ebendaselbst enthaltene Berufung darauf, daß die Gesetzrevisoren (Pensum XIV S. 76, 188, 189) anerkannten, daß selbst in Betreff der Schriftsorm das Schenkungsversprechen beweglicher Sachen demjenigen unbeweglicher gleich zu stellen sei, und kein Bedenken trugen, für beide ausdrück- lich eine körperliche Uebergabe zu bedingen, spricht nur de lag« ferenda für das Wünschenswerthe solcher Bestimmung, beweist aber nichts für ihre Existenz in dem vorhandenen Gesetz.

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Veranlassung gegeben. 51) Es fragt sich aber, ob und in wieweit die durch das Eigenthumserwerbsgesetz vom 5. Mai 1872 verän- derten Grundsätze über die Eigenthumsübertragung auf die für den Widerruf erforderlichen Voraussetzungen eingewirkt haben. Nach landrechtlichen Grundsätzen wurde Grundeigenthum wie das beweglicher Sachen durch Titel und Uebergabe erworben. Es war also natürlich, daß hier wie dort die Uebergabe es war, welche dadurch, daß sie zu dem außergerichtlichen Schenkungsversprechen die Erfüllung fügte, die Rückforderung ausschloß und die Voraussetzungen für den Widerruf vervollständigte. Nur war bei Immobilien, dem allgemeinen Grundsätze des Gesetzes entsprechend, diese Wirkung noch durch die Schriftform des außergerichtlichen Vertrages bedingt, bei Verabsäumung derselben also trotz der Uebergabe die Schenkung nicht widerrufbar, sondern wegen Formlosigkeit ungültig. Nunmehr tritt nach den Grundsätzen des Eigenthumserwerbsgesetzes die bei der Schenkung beabsichtigte Eigenthumsüberlaffung, also ihre Er- füllung, erst durch die Auflassung ein. Zst deshalb anzunehmen, daß auch als Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 die Aus- lassung an die Stelle der Uebergabe getreten ist, sie also zur Zuläs- sigkeit desselben sowohl nothwendig wie genügend ist? Förster- Eccius verneint das Erstere und bejaht das Letztere. Er verkennt — an einer Stelle —52) nicht, „daß die Konsequenz des landrecht- lichen Gedankens in Verbindung mit den neuen Grundsätzen über den Eigenthumserwerb dazu führen müsse, der bloßen Uebergabe in Verbindung mit dem zu Grunde liegenden schriftlichen Schenkungs- vertrage die alte Bedeutung nicht mehr zuzumessen, da das Gesetz aber diese Folgerung nicht gezogen, io rechtfertige es sich nicht, den landrechtlichen Vorschriften ihre Fortdauer abzusprechen." An anderer Stelle^) hingegen sieht er als „Schenkungen durch Uebergabe" im landrechtlichen Sinne alle diejenigen an, welche durch die in's Werk gesetzte Zuwendung des Vermögensvortheils perfekt geworden sind, also auch die Schenkung eines Grundstücks durch Auflassung. Zn Konsequenz dieser Anschauung müssen die Voraussetzungen für den Widerruf aus § 1090 ebensowohl vorliegen, wenn das außergericht- 51) Daraus, daß Koch (R. d. Ford. Bd. 3 S. 174) lediglich von dem Wider- ruf der Schenkungen beweglicher Sachen handelt, kann noch nicht eine Vernei- nung der Zulässigkeit bei Immobilien geschlossen werden. 82) Bd. 2 S. 23. *3) Bd. 2 S. 28.

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lich geschenkte Grundstück dem Beschenkten ausgelassen, wie wenn es ihm erst übergeben ift,54) und zwar im ersteren Falle auch dann, wenn der Schenkungsvertrag der in § 1066 verlangten Schriftlich- keit entbehrte, weil insoweit der Mangel der Form durch die Aus- lastung geheilt Wirdes) Dernburg^) zieht die Folgerung, gegen welche Förster-Eccius mangels gesetzlicher Vorschrift Bedenken hat. Er hält die Ueber- gabe — soweit es sich nicht um Grundstücke ohne Grundbuchblatt handelt — sür völlig verdrängt durch die Auflassung und erachtet deshalb auch die Rückforderung erst dann für ausgeschlossen, wenn der Schenkungsvertrag durch die Auflassung erfüllt ist. „Hingegen finde eine Revokation der Schenkung aus § 1090 I. 11 hier über- haupt nicht statt, da sie an andere Voraussetzungen gebunden sei." — 57) Es muß meines Erachtens der Dernburg'schen Ansicht in ihrem ersten Theile beigepflichtet werden; denn wenn Förster-Eccius auch

M) So wenigstens meine ich die beiden bezeichneten Stellen vereinen zu müssen. Denn wollte man die letztgenannte, weil nur sie direkt in dem Abschnite über den Widerruf aus § 1090 steht, dahin auslegen, daß nur die durch Auf- lassung erfüllten Schenkungen Voraussetzungen des Widerrufs bilden, so käme man durch die erste Stelle zu der Konsequenz, daß nach der Uebergabe und vor der Auflassung die Rückforderung nicht mehr und der Widerruf noch nicht zusteht, der Schenker also in der Zwischenzeit keinerlei Recht hat. b5) Gesetz über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 § 10. b«) Band II. S. 430 Anmerk. 13. 5r) Die Herausgeber von Koch's Kommentar (Anmk. 40 zu § 1066 I. 11) nehmen zu der hier interessirenden Frage nur indirekt insofern Stellung, als sie den Ausschluß der Rückforderung nach wie vor an die Uebergabe und nicht an die Auslassung geknüpft wissen wollen; denn die Uebergabe ersetze nach Landrecht die gerichtliche Form der Schenkung nicht deshalb, weil sie den Eigenthumsüber- gang vollende, sondern deshalb weil durch die Tradition die Ernstlichkeit des Willens, für welche der Gesetzgeber eine besondere Garantie verlange, ebensogut verbürgt werde, wie durch den gerichtlichen Abschluß der Schenkung. Wenn daraus zu schließen ist, daß nach ihrer Ansicht auch der Widerruf ohne Rücksicht auf die Auflassung lediglich durch die Uebergabe des außergerichtlich geschenkten Immobile bedingt ist, so spricht gegen diese Ansicht m. E. die Irrigkeit ihrer Voraussetzungen. Die Uebergabe ersetzt die Gerichtlichkeit der Schenkung über- haupt nicht — das beweist ja gerade die Existenz des Widerrufsrechts auS § 1090 — und ihre rechtliche Wirksamkeit wurzelt in der Funktion, den aus Eigenthumsübertragung gerichteten Vertrag zu erfüllen. Erst dadurch verwirklicht sie indirekt auch den gesetzgeberischen Zweck einer Bürgschaft für die Ernstlichkeit des Schenkungswillens.

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in der durch bloße Uebergabe vollzogenen Schenkung die Voraus- setzungen für den Widerruf vorhanden erachtet, so spricht dagegen, daß er selbst auf Grund der Uebergabe in Verbindung mit dem Schenkungsvertrage noch eiste Klage auf Auflassung, d. h. auf Er- füllung zuläßt. Voraussetzung des Widerrufs ist aber gerade, daß die Erfüllung beendet ist, ein Satz, den bei anderer Gelegenheit auch Förster-Eccius verwendet. 58) Dernburg führt a. a. O. keine Gründe für seine Ansicht an, und es ist anzunehmen, daß dieselbe auf feiner augenscheinlichen Grundanschauung beruht, daß im All- gemeinen mit der Verlegung des Eigenthumsüberganges in die Auflassung alle bisher an den Eigenthumsübergang durch Uebergabe gebundenen Wirkungen sich an die Auflassung knüpfen.^) Hiergegen ist allerdings in überzeugendster Weise aus der Entstehungsgeschichte wie dem Sinne des Gesetzes durch Förster-Eccius60) und andere Schriftsteller,^) sowie auch die Judikatur des Ober-Tribunals62) und des Reichsgerichts^) nachgewiesen worden, daß, soweit daß Gesetz vom 5. Mai 1872 hinsichtlich der obligatorischen Wirkungen der Erwerbsgeschäfte keine Bestimmungen getroffen hat, das bisherige Recht unberührt geblieben, für sie also der Akt der Uebergabe noch seine Bedeutung bewahrt hat. Bei der vorliegenden Frage haben wir es aber nicht mit „obligatorischen" Wirkungen, welche an die Uebergabe geknüpft sind, zu thun, wie in den von Literatur und Judikatur behandelten Fällen, wo es sich um Uebergang der Gefahr oder Gewährleistungsansprüche handelt. Hier figurirt vielmehr die Uebergabe nur als die die Erfüllung bedeutende Rechtshandlung. An ihrer Stelle bringt nun die Auflassung die Erfüllung, folglich ist sie m. E. das entscheidende Moment auch als Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 geworden. Dabei kann jedoch noch ein Zweifel entstehen. Es ist oben (S. 24) festgestellt, daß es nothwendige Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 ist, daß der zu widerrufende Schenkungs- 58) Vgl. Bd. II. S. 22, Anm. 82. °») Vgl. Bd. I. S. 615. «°) Bd. I. S. 563, 857 ff. 61) Vgl. Förster (Grundbuchrecht S. 93 f.; Achilles, die pr. Ges. über Grund- eigenthum S. 82; Bahlmann, Grundbuchrecht S. 31; Willenbücher, Grundbuch- recht S. 16, 5 c; Hübner, Reformen des Jmmob.-Sachenrechts S. 23 ff. 8*) Entsch. vom 2. Mai 1879 (Gruchot, Bd. 23, S. 916). 63) Entsch. Bd. VII., S. 241 ff. und implicite in dem Erkenntniß vom 13. Zanuar 1880 (Gruchot Bd. 24 S. 957).

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vertrag formell mangelhaft zu Stande gekommen ist. Es fragt sich, ob die durch § 10 Eig.E.Ges. der Austastung verliehene Kraft auch diesen Mangel heilt und somit den Widerruf durch Wegfall seiner Voraussetzung beseitigt.^) Dies ist ztk verneinen. Mit Recht führt Förster-Eccius 65) aus, daß die Heilung der Form nach Maßgabe des § 10 a. a. O. nur insofern Bedeutung hat, als es nicht neben der Austastung wie früher bei der Uebergabe einer Schenkungsschrift bedarf. Nur die aus solchem Formmangel entspringende Ungültig- keit will das Gesetz durch die Auflassung geheilt wiffen,66) aber nicht einem Geschäft, das bei Anwendung besonderer Formen in seinen Wirkungen gesicherter ist, als das formlose, diese besonderen Wirkungen beilegen. Besonders klar erhellt die Unanwendbarkeit des im § 10 a. a. O. ausgesprochenen Grundsatzes auf die vorliegende Frage aus der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift. —67) Der § 10 a. a. O. lautet wörtlich: „Die Anfechtung ist auch auf Grund des Rechtsgeschäftes statt- haft, jedoch wird die mangelnde Form dieses Geschäfts durch die Austastung geheilt." Der letzte Satz hat eine doppelte Tragweite; er bestimmt: 1. daß keine Anfechtung der Auflassung wegen Formmangels des Geschäfts stattfinden soll, und 2. daß das Geschäft nach der Auflassung als formgerechtes zu behandeln sei. Der Entwurf von 1868 wollte beide Konsequenzen ziehen, der von 1869 dagegen nur die erstere; das Abgeordnetenhaus hat sich jedoch, entgegen der Ansicht des Herrenhauses, für Wiederher- stellung auch der zweiten entschieden, indem es den, insbesondere von dem Abgeordneten Lasker betonten, Standpunkt der Motive des ersten Entwurfs für richtig erachtete. Dieselben führen aber aus, daß der bloße Ausschluß der Anfechtung der Austastung wegen der Formwidrigkeil des Geschäfts nicht genügen würde, um nach M) Vielleicht will Dernburg diese Frage bejahen, und es liegt darin der Schlüssel zu der sonst unverständlichen Behauptung (Sinnt. 13 a. a. O. zu § 162), daß die Revokation der Schenkung aus § 1090 ausgeschlossen sei „da sie an andere Voraussetzungen gebunden sei." b°) Vgl. oben Anm. 53. 86) Diesen Standpunkt nimmt auch das Reichsgericht (Entsch. Bd. III. S. 257 ff. ) ein. ") Vgl. zu den nachfolgenden Ausführungen Achilles a. a. O. Anm. zu § 10 E.G.; Förster Grundbuchrecht S. 186; Bahlmann a. a. O. S. 63.

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formgerechter Auflassung und Eintragung die anderweitigen ver- tragsmäßigen Ansprüche des Verkäufers zu sichern, der, wenn die- selben wegen mangelhafter Vertragsform nicht klagbar sind, auf das Bedenklichste gefährdet werden könne, indem er seinerseits den Vertrag durch die Auflassung erfüllt, mithin das Eigenthum des Grundstücks hingegeben habe und die Gegenleistung nicht — oder doch nur auf großen Umwegen — erlangen könne. Es geht daraus klar hervor, daß die Tendenz der Vorschrift ad favorem desjenigen abzielt, welcher veräußert hat; in unserem Falle würde dem Schenker aber durch die Annahme der heilenden Kraft der Auf- lassung nicht ein Recht gesichert, sondern ein solches entzogen werden. Es ist nach alledem dahin zu resümiren: Voraussetzung des Widerrufs aus § 1090 ist, sofern es sich um Immobilien handelt, eine außergerichtliche durch nachfolgende Auflassung erfüllte Schenkung. § 8. d. Bei Schenkungen von Rechten. Der Gesetzestext der §§ 1037, 1065, 1090 A.L.R. I., 11 macht keinen Unterschied zwischen körperlichen Sachen und Rechten; hier wie dort geht der Schenkungsvertrag auf „Ueberlassung des Eigenthums," und hier wie dort ist es also die „Uebergabe," welche die Erfüllung bewirkt und damit, bei Vorliegen auch der übrigen Erfordernisse, die Rechtslage schafft, welche der Widerruf aus § 1090 voraussetzt. Es ist aber klar und von der Theorie ziem- lich allseitig anerkannt,^) daß ein eigentliches Eigenthum an „Rechten nicht exiftire; also kann auch der Begriff der Uebergabe nur im übertragenen Sinne verstanden werden. Man hat den ihr entsprechenden Begriff in der Erkennbarkeit des Wechsels des Be- rechtigten finden wollen, 69) dabei aber übersehen, daß dieses Moment nur für das Verhältniß zu Dritten wesentlich ist, nicht aber auf die hier einzig in Frage stehenden Beziehungen zwischen Schenker und Beschenkten Einfluß hat. Das Ober-Tribunal^) hält hingegen die Uebergabe für vollendet, wenn „keinerlei Konflikt" mehr zwischen dem Schenker und Beschenkten in Bezug auf das überlassene Recht entstehen kann; das Reichsgericht^) hat diese 68) cf. insbes. Förster-Eccius Bd. III. S. 54 ff. 148 ff. 69) z. B. Bielitz (Kommentar Bd. II. S. 767, cf. auch Rauer, Central- blatt S. 587. 70) Insbes. in der Entscheidung Bd. 82 S. 16. 71) Zn der schon zitirten Entscheidung Bd. IV. S. 25 ff.

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Theorie reprobirt, indem es mit Recht darauf hinweist, daß ein „Konflikt" auch nach unzweifelhafter Uebergabe einer körperlichen Sache noch dadurch entstehen könne, daß der Beschenkte ein unent- behrliches Zubehör der geschenkten Sache als Eigenthümer derselben vom Schenker fordert. Auf das Richtige scheint aber die Erwä- gung hinzuführen, daß der Besitz eines Rechtes in seiner Ausübung besteht;^) danach wird die sogenannte Uebergabe des Rechts in der Verschaffung der Ausübungsmöglichkeit bestehen, aus unsere Frage angewandt also die Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 bezüglich der Schenkung eines Rechts dann vorliegen, wenn der Schenker den Beschenkten in die Lage versetzt hat, das ihm außergerichtlich geschenkte Recht auch wirklich auszuüben. Der dazu nothwendige Akt wird in den einzelnen Fällen verschieden sein, je nach der Art des Rechtes, welches Schenkungsobjekt ist, und je nachdem es sich um Konstituirung eines Rechtes gegen den Schenker oder um Uebertragung eines diesem gehörigen Rechtes an den Beschenkten handelt.^) Die Schenkung durch Konstituirung eines Rechtes gegen den Schenker kommt nur für dingliche Gebrauchs- und Nutzungsrechte in Betracht. Sie perftzirt sich, wird also mangels gerichtlicher Schenkungsform auf Grund des § 1090 widerrusbar, je nach der Art, in welcher die geschenkten Rechte überhaupt begründet werden, also mit Abschluß des schriftlichen Vertrages bezw. Uebertragung des unvollständigen Besitzes der zu nutzenden Sache. Vermögens- werthe Rechte anderer Art, wie Urheberrechte rc. können begrifflich nur translatio verschenkt werden; die Zuwendung einer persönlichen Forderung an den Schenker fällt mit dem Schenkungsversprechen zusammen. Der Eintritt der Voraussetzung für den Widerruf aus § 1090 bestimmt sich also je nach dem Inhalte der versprochenen Leistung.^)

72) cf. Förfter-Eccius Bd. III. S. 56. 73) Singulär kann auch dadurch geschenkt werden, daß dein Beschenkten eine neue Forderung gegen einen Dritten dadurch verschafft wird, daß der Schenker auf den Namen des Beschenkten eigenes Geld einem Dritten zum Darlehn giebt, A.L.R. I. 11 § 671. Zu den folgenden Ausführungen cf. Förster-Eccius Bd. II. S. 15 ff., Dernburg Bd. II. S. 249 und Anm. 12, Koch, Kommentar Anm. 1, 2, 3 zu § 1037 und Anm. 38 und 39 zu § 1065. 74) Auch wenn für ein außergerichtliches Schenkungsversprechen eine Hypo- thek konstituirt und der Hypothekenbrief dem Beschenkten ausgehändigt wird.

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Zn translaliver Weise kann ein dingliches Gebrauchs- oder Nutzungsrecht — soweit es nicht überhaupt unverschenkbar, weil unveräußerlich ist — nur in Bezug auf die Ausübung verschenkt werden. Die Schenkung besteht hier in der Zuwendung eines ent- sprechenden Forderungsrechtes gegen den Schenker, und die Vor- aussetzung für den Widerruf aus § 1090 liegt erst mit der Er- füllung dieses Forderungsrechtes, also der Gestaltung der Ausübung selbst vor. Schenkungen von sog. absoluten Vermögensrechten wie das Urheber- recht, das Recht auf gewerbliche Ausnutzung von Mustern und Modellen und das Patentrecht, können — einen außergerichtlichen Schenkungs- vertrag vorausgesetzt — erst dann nach § 1090 widerrufen werden, wenn die Uebertragungserklärung erfolgt und der Beschenkte außer- dem durch Abtretung der Rechte aus dem etwaigen Verlagsvertrage, Uebergabe des Manuskripts, Kunstwerks, Modells, Musters, bezw. Miltheilung des Gewerbegeheimnisses in die Lage versetzt ist, das geschenkte Recht auszuüben. Mangelnde Uebergabe des Verlags- vertrages, des Eintragungsscheins oder Patents ist für die Er- füllung der Voraussetzungen des Widerrufs irrelevant.^) Der Beschenkte kann dieselben vielmehr als Pertinenzien des bereits auf ihn übergegangenen Rechts vindiziren. Von den Voraussetzungen des Widerrufs der Schenkung eines Erbrechts zu sprechen, wäre inkorrekt; denn ein Erbrecht kann über- haupt nicht geschenkt werden, weil dasselbe auch die Uebernahme von Lasten bedingt. Es kann nur der Ueberschuß der Aktiven über die Passiven als geschenkt angesehen werden. Ob die Voraussetzungen für den Widerruf einer derartigen Schenkung vorliegen, bestimmt sich also je nach der Art von Vermögensobjekten, aus welchen dieser Ueberschuß besteht bezw. nach den denselben eigenen Uebertragungs- formen. Das auf Ueberlassung eines dem Schenker zustehenden Forderungsrechtes gerichtete Schenkungsversprechen wird perfizirt, bezw. damit im Fall seiner Außergerichtlichkeit nach § 1090 wider- rufbar, durch Cession oder Delegation.^) Dieselben sind noth- liegt die Voraussetzung des Widerrufs noch nicht vor. Denn das Schenkungs- versprechen ist dadurch nicht erfüllt, sondern nur durch ein Pfandrecht gesichert. 75) Ebenso natürlich die Unterlassung der nur im Verhältniß zu Dritten wesentlichen Anmeldung des Beschenkten zur Patentrolle (§ 19, Abs. 2 Pat.-Ges.). 76) Nicht durch Anweisung, wohl aber wenn der Assignat akzeptirt oder zahlt.

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wendige Voraussetzungen für den Widerruf, ausgenommen für die in Znhaberpapieren und in indossabeln Werthpapieren verkörperten Forderungen, bei deren ersteren die Uebergabe des Papiers sie er- setzt, bei deren letzteren die Zndossirung nebst Uebergabe des Papiers sie ersetzen kann.^) Es sind aber auch ausreichende Voraus- setzungen für den Widerruf, insofern nicht die Möglichkeit der Aus- übung der geschenkten Forderung, außer von der Abtretung, von dem Besitze eines über sie lautenden Dokuments abhängig ist. Dies ist der Fall bei der Grundschuld 78), bei einer Forderung aus einem Sparkassen- buch 79) und bei einer durch Session abgetretenen Forderung aus einem indossablen Papier; es ist nicht der Fall bei verbrieften und bei Hypothekenforderungen. Das Ober-Tribunal will allerdings in den beiden letztgenannten Fällen die Perfektion von der Uebergabe des

") Bei außergerichtlichen Schenkungen durch Wechsel liegen die Voraus- setzungen für den Widerruf aus § 1090 vor: 1. in dem Falle des Textes mit Jndossirung und Uebergabe des Wechsels; 2. wenn der Schenker Aussteller, der Beschenkte Remittent wird: mit der Akzeptirung bezw. Zahlung durch den Bezogenen; 3. wenn der Beschenkte Aussteller, der Schenker der Akzeptant ist, oder wenn die Schenkung durch Ausstellung eines eigenen Wechsels erfolgt: durch Uebergabe des Wechsels (vgl. Erk. des Reichsgerichts vom 19. Juni 1880 Entsch. Bd 2 S. 6 ff.). ™) E.E.G. § 20. 19) Die bloße Uebergabe des Sparkassenbuchs genügt nicht zur Perfektion der Schenkung, selbst wenn die Sparkasse statutenmäßig an jeden Inhaber des Buches zahlt. Denn mit der Möglichkeit den Betrag zu erheben ist dem Be- schenkten noch nicht das Recht dazu übereignet, letzteres ist nur durch Cession übertragungsfähig (Delegation dürfte kaum jemals praktisch werden). Dies ist durch Theorie und Praxis (vgl. insbes. Strieth. Arch. Bd. 65 S. 77, Bd. 89 S. 111; Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 20 S. 128; Entsch. des Reichsgerichts Bd. 9 S. 245) anerkannt. Dagegen nur Kräwel bei Gruchot Bd. 12 S. 323, welcher aber überzeugend widerlegt wird von Lehmann das. S. 840. Zu richtiger Entscheidung, aber aus nicht zu billigenden Gründen, gelangt ein bei Gruchot Bd. 4 S. 403 abgedrucktes Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm. Bemerkenswerth auch sind für unsere Frage die Ausführungen des Reichsgerichts in einem Erk. vom 12. März 1884 (Just.Min.Bl. vom 31. Oktober 1884 S. 247 ff.) soweit sie die Frage des Zusammenhangs zwischen Forderung und Buch betreffen. — Hat jedoch der Beschenkte die Valuta wirklich eingezogen, so ist durch die Besitzergreifung des Geldes der außergerichtliche Schenkungsvertrag für erfüllt anzusehen (Strieth. Arch. Bd. 89 S. 11, Entsch. des Reichsgerichts a. a. O.). Es ist also jetzt der Widerruf aus § 1090 statthast und zur Rückerhaltung er- forderlich. Beiträge, XXX. (Ul. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Schuldscheins bezw. der Hypothekenurkunde abhängig machen.8") Jedoch, wie ich glaube, mit Unrecht. Seine Hauptargumentation — „es müsse die Uebergabe nach allen Richtungen vollendet sein und den Geschenknehmer der Nothwendigkeit überheben, zum Zwecke der thatsächlichen Verfügung über die geschenkte Sache mit dem Schenkenden noch in Konflikt zu treten" — entbehrt in ihrem letzten Satze, wie schon an anderer Stelle bemerkt, der rechtlichen Grund- lage und enthält in dem ersten Satze eine petitio principii, indem sie voraussetzt, daß die Uebergabe noch nicht allseitig vollendet ist, was gerade Gegenstand des Beweises sein soll. Das Reichsgericht8') hat in einer allerdings nur die Schenkung verbriefter Forderungen betreffenden Entscheidung die Ansicht des Ober-Tribunals überzeugend reprobirt, indem es unter Bezugnahme auf A.L.R. I. 11 § 395 aussührt, daß die Schuldurkunden nur zur Legitimation des Cessionars dem Schuldner bezw. Dritten gegenüber diene, das „Gläubigerrecht" an der Forderung aber bereits durch die Cession und deren An- nahme endgültig aus ben Cessionar übertragen sei. Die etwaige Klage des Beschenkten gegen den Schenker auf Ausantwortung der Urkunde ist also keine .Klage auf Erfüllung — denn sonst wäre frei- lich bewiesen, daß die Cession noch nicht völlige Erfüllung bewirkt — sondern nur die dem Beschenkten kraft seines Gläubigerrechtes zustehende Klage auf Aushändigung des Zubehörs der ihm gehörigen Forderung. 82) Letzteres gilt aber ebenso von dem Hypothekenbrief; denn das Hypothekenrecht ist. als untrennbar von der persönlichen Hauptschuld, bei der Cession mit Rechtsnothwendigkeit auf den Cessionar, bezw. bei der Delegation auf den Delegatar überge- gangen. 83) Demnach ergiebt sich als Folgerung der Satz: Bei einem außergerichtlichen auf Uebertragung einer verbrieften oder einer Hypothekensorderung gerichteten Schenkungsvertrage werden die 80) Znsbes. in der Entsch. Bd. 82 S. 16 ff., vgl. auch Strieth. Arch. Bd. 9 S. 192 ff. Bd. 43 S. 268 und Entsch. Bd. 10 S. 128. Dem Ober-Tribunal entgegengesetzter Ansicht Förster-Eccius Bd. 2 § 122 Anmerkung 86, während er die Uebergabe der Schuldurkunde an den beschenkten Delegaten für erforderlich erachten will. Gegen das Ober-Tribunal in Bezug auf verbriefte, für dasselbe in Bezug auf Hypothekenforderungen Dernburg Bd. 2 S. 430 Anm. 12. «l) Entsch. Bd. 4 S. 224 ff. **) Das hat das Ober-Tribunal selbst in verschiedenen Entscheidungen aner- kannt. Vgl. z. B. Entich. Bd. 74 S. 51; Strieth. Arch. Bd. 70 S. 315, Bd. 99 S. 90. 83) Förster-Eccius Bd. 3 S. 557.

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Voraussetzungen für den Widerruf aus § 1090, ohne Rücksicht auf Uebergabe des Schulddokumentes oder des Hypothekenbriefs, durch die rechtsgültige Cession oder Delegation vervollständigt. VI. § 9. Aus der Person des Geschenkgebers. — Steht der Widerruf auch seinen Erben zu? Es besteht eine lebhafte Kontroverse über die Frage, ob es zu den Voraussetzungen des Widerrufs aus § l090 gehört, daß der Schenker nicht vor Ablauf der Widerrufsfrist stirbt, oder ob inner- halb derselben der Widerruf auch seinen Erben zusteht. Die erste Ansicht vertritt ziemlich allgemein die Theorie,^) der letzteren folgt in konstanter Praxis das Ober-Tribunal85) und hat sich auch das Reichsgericht88) angeschlossen. Der § 1090 giebt keinerlei Anhalt für die Entscheidung. Die Gründe für und wider die Vererblichkeit werden daher entweder aus der Natur des Widerrufs hergeleitet, oder als Schlußfolgerungen aus anderen gesetzlichen Bestimmungen zu konstruiren versucht. Die Vertreter der Vererblichkeilstheorie erblicken in dem Wider- rufsrecht ein Vermögensrecht, weil es im wesentlichen die Rück- forderung einer aus dem Vermögen des Geschenkgebers entnommenen Sache enthalte. Als solches sei es vererblich, gleichgültig, ob die Ausübung vom bloßen Willen des Schenkers abhängig sei. Der Grundsatz, daß die Erben den Willen ihres Erblassers nicht eigen- mächtig ändern dürften, gelte nur von dem letzten Willen. Eine allgemeine Anerkennung der Vererblichkeit seitens des Gesetzes sei in den tztz 1162, 1163 in Verbindung mit dem zugehörigen Marginale enthalten. Indirekt sei durch die §§ 1112, 1157, 1158 und 1139

84) a. a. O. insbes. Förster-Eccius Bd. 2 S. 27 ff. und Anm. 104; Koch, Kommentar Anm. 59 Abs. 2 zu § 1090 und Anm. 35 zu § 103 Einleitung; Recht der Ford. Bd. 3 S. 175 ff.; preuß. Erbrecht S. 84 ff.; Gruchot, Beiträge Bd. 13 S. 836, Bd. 2 S. 428. Bornemann läßt bei dem Widerspruch zwischen S. 213 Anm. 2 (System Bd. 3) und S. 223 zu 8 b keinen bestimmten Stand- punkt erkennen; Dernburg (Bd 2 § 162 Anm. 14) bespricht nur die Kontroverse, ohne sie zu entscheiden. <») o. o. O. insbes. Entsch. Bd. 11 S. 256, Bd 66 S. 46, Bd. 83 S. 10 ff., Strieth. Archiv Bd. 59 S. 264, Bd. 93 S. 157, Bd. 100 S. 112. Die An- sicht des Ober-Tribunals theilen Bielitz (Kommentar Nachtragshest II. S. 110) und Merkel (Kommentar S. 312.) 8<i) Entscheidung vom 13. Oktober 1881 bei Gruchot Bd. 26 S. 971 und Entsch. d. R.G. Bd. 12 S. 289.

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darauf hingedeutet, welche durch Beschränkung des Widerrufsrechts für die ihnen unterstellten besonderen Fälle die Unbefchränktheit des Widerrufsrechts aus § 1090 erwiesen. Eine Anwendung der Regel enthalte § 1137. Aus der Natur der Sache endlich müsse man sich für die Vererblichkeit entscheiden, weil besonders häufig die Schwäche eines Sterbenden zur Erwirkung von Schenkungen ge- mißbraucht werde. Das Reichsgericht speziell erblickt — nach den Gründen der erstzitirten Entscheidung — in § 1090 „eine Aus- nahme von deni allgemeinen Grundsatz, daß nur gerichtliche Schenkungen nicht widerrufen werden können, indem er verordne, daß auch eine außergerichtliche Schenkung nach 6 Monaten unwider- ruflich werden solle, wenn die Uebergabe hinzugekommen. Diese Ausnahme sei als solche strikt zu interpretiren, für die Erben da- her wiederum die Regel für geltend zu erachten." Zn der zweiten Entscheidung tritt es einfach der Rechtsanschauung des Ober- Tribunals bei. Die Gegner der Vererblichkeit hingegen sehen in dem Wider- rufsrecht ein höchstpersönliches Recht; die Einen, indem sie in der Ansicht des Ober-Tribunals einen Widerspruch mit § 1065 finden, Andere, weil der Rechtsgrund des Widerrufs nicht in dem Form- mangel, sondern in der Reue des Schenkers wegen seiner Ueber- eilung liege, noch Andere, weil sie nach dem Vorbilde der römischen lex Cincia annehmen, daß der Tod des Schenkers, welcher bis da- hin nicht widerrufen, seinen Willen, überhaupt nicht zu widerrufen, bestätige, und dieser Wille von den Erben nicht geändert werden könne. Die §§ 1112, 1157, 1158 und 1139 I. 11 seien nicht Ausnahmen von der Regel der unbeschränkten Vererblichkeit, weil nirgends eine solche Regel ausgestellt sei; der vermeintlich eine An- wendung der Regel enthaltende § 1137 gehöre garnicht in die Widerrufslehre hinein; die Bezugnahme in § 1162 aus die Erben sei nur zu verstehen, soweit eine Vererbung stattfinde, bestimme aber nicht darüber, ob es der Fall sei. Aus der Natur der Sache endlich müsse man vielmehr die Unvererblichkeit für gerechtfertigt Hallen, weil die Motive, aus denen der Schenker gegeben hat, dem Erben in den meisten Fällen fremd seien, ein Widerruf also fast stets erfolgen würde. Meines Erachtens muß man sich aus folgenden Gesichtspunkten gegen die Vererblichkeit entscheiden. Das Recht zum Widerruf aus

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§ 1090 ist ein höchst persönliches Recht??) Es kann zwar die Analogie der lex Cincia nicht zutreffend erscheinen — denn die lex Cincia ist im neueren römischen Recht bereits durch die Insinuations- theorie verdrängt, und es ist nicht der geringste Anhalt, daß die Redaktoren des Landrechts sich gerade in dieser Frage auf den alt- römischen Standpunkt stellen wollten; überdies beruht auch die i. Cincia auf ganz anderen Grundlagen wie die Vorschriften des Landrechts. Ebensowenig kann aus den schon angeführten Gründen die Sinnesänderung des Schenkers als Rechtsgrund für das Wider- rufsrecht angesehen werden. Endlich erscheint es als eine mißver- ständliche Auffassung der Ansicht des Ober-Tribunals, wenn man ihr zum Vorwurf macht, sie verkenne ebenso den Begriff des Wider- rufs, der gerade eine formell gültige Schenkung voraussetze, als die Bedeutung der Form bei der Schenkung — denn die durch Ueber- gabe vollzogene Schenkung sei formlos unzweifelhaft gültig.88) Gerade von diesen Gesichtspunkten geht vielmehr auch das Ober- Tribunal in seinen Entscheidungsgründen aus. Die Sätze, zu denen es gelangt: es wurzle das Widerrufsrecht in einem durch die Uebergabe für sich allein nicht sofort vollständig behobenen Mangel der vorgeschriebenen gerichtlichen Form 89) und laufe im wesentlichen auch nur auf ein Rückforderungsrecht hinaus?«) wollen nicht — wie Förster-Eccius annimmt — den Widerruf als „Anfechtung einer wegen Formmangels ungültigen Schenkung" hinstellen, sondern er- blicken in feiner Zulässigkeit nur eine Nachwirkung der ursprüng- lichen Formwidrigkeil, wie Förster-Eccius selbst sagt: „ein Korrectiv für dieselbe." Nicht eine mit dem § 1065 in Widerspruch tretende rechtliche Klassifikation des Widerrufsrechtes enthalten sie, sondern dessen gesetzgeberischen Grund und ökonomischen Inhalt??) Aber 87) Das Reichsgericht spricht in einem den Widerruf wegen nachgeborener - Kinder betreffenden Erkenntnisse vom 17. Oktober 1881 (Wallmann'sche Zeitschrift Bd. II., S. 354) von dem Widerrufsrecht im Allgemeinen als von einem höchst- persönlichen Recht. 88) Diesen Vorwurf erheben namentlich Förster-Eccius, Koch, Kommentar und Gruchot Bd. II. an den Anm. 84 angegebenen Orten. 89) Entsch. Bd. 11 S. 259. 90) Str. Arch. Bd. 93 S. 159. 91) Zu mißverständlichen Deutungen muß es allerdings Anlaß geben, wenn die Entscheidung Bd. 11 a. a. O. trotz der im Text reproduzirten richtigen Anwendung des § 1065 an späterer Stelle das Widerrufsrecht wie andere Rechte aus Ver- trägen insofern zur Erbschaft rechnen will, als es jedenfalls durch einen Vertrag,

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mit Unrecht sucht meines Erachtens in dem letzteren das Ober- Tribunal die Entscheidung für die Frage der Höchstpersönlichkeit und verneint dieselbe, weil es sich inhaltlich um ein Vermögensrecht handle. Der vermögensrechtliche und der höchstpersönliche Karakter eines Rechts schließen einander nicht aus. Auch der Nießbrauch ist ein Vermögensrecht und doch höchstpersönlich. Der Prüfstein für die Höchstpersönlichkeil eines Rechts liegt nicht in seinem Inhalt, sondern in der Beziehung, in welcher die Person des Berechtigten zu der Möglichkeit der Ausübung des Rechtes steht. Allerdings ist die Ausübung jedes Rechts an das „ausüben Wollen" gebunden; wo aber dieses Wollen nach Vertrag, Gesetz oder der Natur der Sache nur von einer bestimmten Person ausgehen kann, da ist das Recht unveräußerlich und unvererbbar an diese Person geknüpft, es „klebt ihr an," wie das Gesetzt) sich ausdrückt. Dies ist hier der Fall. Der Schenker hat den Willen gefaßt, einen anderen zu be- reichern. Wenn nun das Gesetz gestattet, unter gewissen Voraus- setzungen diesen Willen, trotzdem er bereits rechtlich und thatsächlich zur Vollziehung gelangt ist, durch eine neue Willenserklärung zu ändern, so kann nach der Natur der Sache die neue Willenserklärung nur demjenigen zustehen, von dem die frühere — zu ändernde — ausgegangen ist. Die Aufnahme der Persönlichkeit des Erblassers durch den Erben kann sich nicht soweit erstrecken, in dem Letzteren auch den Fortsetzer des individuellen Wollens des Ersteren zu er- blicken.^) — Offenbar steht auch das Gesetz auf diesem Standpunkt, wenn es in den §§ 1112, 1139, 1158 I. 11 das Recht der Erben davon abhängig macht, daß der Erblasser den Widerruf bereits ge-

der bei Ausübung desselben nur wegen seiner Ungültigkeit angefochten werde, bedingt erscheine. Es kann weder von Ungültigkeit noch von Ausübung des bereits erfüllten Vertrages die Rede sein. *2) A.L.R. Einl. § 102. 93) Wenn bei Koch (Kommentar Anm. 59 Abs. 3 zu § 1090) betont wird, daß der Widerruf eine Thatsache ist, die sich als Aeußerung der Sinnesänderung des Schenkers darstellt, und daß erst mit dieser Aeußerung ein Recht — nämlich dasjenige auf Rückforderung — zur Existenz gelangt, so ist das an sich zweifellos richtig; aber es führt nicht weiter. Denn man muß nun fragen: Zst die Be- fugniß zu dieser Aeußerung vererblich? Die Herausgeber der neuen Auflage verneinen, weil diese Befugniß ein „Recht der natürlichen Freiheit" sei. Dies trifft aber m. E. nur für das Recht zu, sich überhaupt zu äußern, nicht für das hier vorliegende Recht, unter bestimmten Voraussetzungen eine bestimmte Willens- erklärung mit bestimmter rechtlicher Wirksamkeit abzugeben.

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richllich erklärt hat. Denn damit erhallen die Ersteren nicht ihrer- seits ein Widerrufsrecht, sondern nur die Macht, das aus der Thal- sache des geschehenen Widerrufs resultirende Recht — je nachdem ein durch Uebergabe vollzogener oder ein gerichtlicher unerfüllter Schenkungsvertrag vorliegt — im Wege einer Rückforderungsklage bezw. einer Einrede gegen die Erfüllungsklage des Beschenkten aus- zuüben.^) Wenn nun in diesen Fällen eines stärkeren Widerrufs- rechtes — denn hier hebt der Widerruf selbst eine gerichtlich geschlossene Schenkung auf — den Erben das Widerrufsrecht versagt, und selbst der Uebergang des durch den Widerruf des Erblassers zur Existenz gelangten obligatorischen Rechts an die Gerichtlichkeit der Widerrufserklärung des Erblassers geknüpft wurde, so kann man nicht annehmen, daß das Gesetz den Erben das schwächere Widerrufsrecht des § 1090 habe unbedingt zugestehen wollen. Der § 1137 spricht überhaupt nicht von einem eigentlichen Widerruf;-'-'') der Fall des tz 1157 stellt eine aus seinen besonderen Voraussetzungen begründete Ausnahme dar; der § 1162 hat aus dem oben angeführten Grunde keine Beweiskraft, und was endlich die Deduktion des Reichsgerichts betrifft, so scheint sie mir auf einem Trugschluß zu beruhen. Denn, abgesehen davon, daß die Frage der Vererblichkeit des Widerrufs nichts mit der weiteren oder engeren Znterpretation des § 1090 zu thun hat, so supponirt der reichs- gerichtliche Schluß an Stelle des gegebenen Satzes: „Gerichtliche Schenkungsverträge sind unwiderruflich", einen anderen Satz dahin: „Außergerichtliche Schenkungen sind widerruflich." Dieser Satz ist aber unrichtig, weil nur gültige Schenkungen widerrufen werden können. B. § 10. Form. Der Widerruf aus § 1090 kann formlos erklärt werden. § 1090 enthält keinerlei Hinweis, daß zur Wirksamkeit der Wider- rufserklärung eine bestimmte Form nothwendig sei. Trotzdem wird mehrfach die Ansicht vertheidigt, der Widerruf müsse gerichtlich er- klärt werden.96) Dernburg will dies aus der Natur des Wider- 94) Vgl. Anm. 93. Es ist eine inkorrekte Ausdrucksweise, wenn § 1112 a. a. O. von einem „Widerruf der Erben" selbst handelt. Zutreffend spricht statt dessen § 1158 a. a. O. von „Fortsetzung der Sache." %) Vgl. oben Anm. 2. %) Diese Ansicht vertreten Daniels, Lehrbuch Bd. 3 S. 116; Dernburg, Bd. 2 S. 436 Anm. 32; Bornemann, System Bd. 3 S. 224 Anm. 1. Dagegen

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rufs als Protestation herleiten, Bornemann führt dafür eine Be- merkung aus der revisio monitorum an, worin Svarez sagt: „Einige Monenten wollen nur ausdrückliche und gerichtlich revo- cationes gelten lassen. Bei schon wirklich gegebenen Geschenken würde ich dem beitreten." Insbesondere werden die §§ 1112, 1158, 1159 und § 1166 als Beweis dafür herangezogen. Dieser Ansicht kann nicht zugestimmt werden. Die erstbezeichneten Gesetzes- stellen enthalten, wie im vorhergehenden Paragraphen gezeigt, lediglich die Vorschrift, daß die Erben des Schenkers das Recht, welches durch die aus gewissen besonderen Gründen erfolgte Wider- rufserklärung des Erblassers entstanden ist, nur geltend machen können, sofern jene Widerrufserklärung gerichtlich geschah. Eine derartige ausdrückliche Bestimmung ist aber nur daraus zu er- klären, daß die Nothwendigkeit der gerichtlichen Form hier als Aus- nahme von der Regel vorgeschrieben werden sollte; denn daß das durch einen rechtsgültigen Widerruf entstandene Recht an sich ver- erblich ist, ist selbstverständlich; wenn also jeder rechtsgültige Wider- ruf gerichtlich sein müßte, so wären jene Spezialbestimmuugen über- flüssig. Ebensowenig ist § 1066 beweiskräftig; denn er bestimmt: „Bis zur gerichtlichen Erklärung des Widerrufs ist der Beschenkte als ein redlicher Besitzer anzusehen," giebt also nur eine Regel für den Umfang des Rückforderungsrechtes für die Zeit bis zu einem etwaigen gerichtlichen Widerruf, schreibt aber damit die Noth- wendigkeit eines solchen nicht vor. 97) Die Dernburg'sche Auffassung des Widerrufs scheint mir der Berechtigung zu entbehren. Proteftationen sind nach Dernburgs eigener Definitiones) „einseitige wörtliche Willenserklärungen einer Partei, durch welche sie die Wirkung von Thatsachen, welche ihre Rechte bedrohen, von sich abweist." Sie sind also Sicherungsmittel gegen bevorstehende Gefahren. Der Widerruf dagegen ist Auf- hebungsmittel eines vorhandenen Rechtsverhältnisses. Proteftationen sollen nur dem Verluste eines Rechtes Vorbeugen, der Widerruf ist die Ausübung des Rechtes selbst. — Die von Svarez ausge-

Förster-Eccius, Bd. 2 S. 32; Koch, Kommentar Anm. 45 zum A.L.R. I. 11 § 1116; Strieth. Archiv, Bd. 9 S. 201 ff., Bd. 65 S. 122 ff. Auch die Gesetzrevisoren (Pensum XIV. S. 192) gehen davon aus, daß das Landrecht eine Vorschrift über die Form des Widerrufs nicht enthält. 97) Ueber die Bedeutung des § 1166, vgl. auch unten Anm. 115. «») Bd. 1 § 84.

Widerruf einer Schenkung. 617 sprochene Ansicht endlich hat kein Gewicht, weil sie im Gesetze keinen Ausdruck gefunden hat. Ergiebt sich fomit kein Anhalt für die Nothwendigkeit gericht- licher Form für die Widerrufserklärung, so kann nur noch fraglich erscheinen, ob aus den allgemeinen Erfordernissen einer rechtsgültigen Willenserklärung eine Formvorschrift für den Widerruf Herzuleilen ist. Es kommt dabei A.L.R. I. 5 § 133 in Betracht. Derselbe lautet: „Auch .... bloß einseitige Willenserklärungen müssen bei Gegen- ständen über 50 Thaler, sobald ihre Folgen sich auf die Zukunft hinaus erstrecken sollen, schriftlich abgefaßt werden." Dem Worlaute nach würde die Widerrufserklärung aus K 1090, als deren „in die Zukunft sich erstreckende Folge" sich das Rückforderungsrecht darstellt, unter den § 133 fallen. Dem stände die Entstehungsgeschichte des § 133 insofern zur Seite, als daraus erhellt, daß man in diesem Paragraphen gerade an einseitige Er- klärungen gedacht hat, wodurch weder etwas versprochen, noch eine Verbindlichkeit erlassen wird.-'-') Andererseits hat jedoch das Ober-Tribunal^) ohne Widerspruch seitens der Theorie 101) im Hinblick auf die nachträgliche Einfügung des Paragraphen in den Entwurf von 1784 und die Beziehung des tz 133 zu anderen Gesetzesstellen, in konstanter Praxis eine restriktive Interpretation des § 133 zur Geltung gebracht. Danach bezieht sich derselbe nur auf solche einseitige Willenserklärungen, deren in die Zukunft sich erstreckende Folge eine Verpflichtung — und zwar eine unmittelbare Verpflichtung — für den Erklärenden istZ02) während für sonstige einseitige Erklärungen die Vorschriften des 4. Titels maßgebend geblieben sind. Durch die Widerrufs- erklärung entstehen aber für den Erklärenden keine Pflichten, sondern nur Rechte. Es mag dahingestellt bleiben, ob die für die beschränkende ") Vgl. bei Dernburg Bd. 1 § 96 Anm. 1 den Passus aus der revisio mo- nitorum. Allerdings liegen die daselbst gewählten Beispiele auf anderen Gebieten. 10°) Plenar-Entscheidung vom 1. März 1847 Entsch. Bd. 14 S. 39, Strieth. Arch. Bd. 80 S. 276, Bd. 48 S. 181. -™) Vgl. Förster-Eccius Bd. 1 S. 524; Koch, Kommentar Anm. 43 zu A.L.R. I. 5 § 133. Dernburg Band I § 96 Anm. 4, Heydemann, Einleitung in das System Bd. I S. 212. 102) Von diesem Gesichtspunkt scheint auch das Reichsgericht in den Ent- scheidungen bei Gruchot Bd. 24 S. 543 ff., Bd. 25 S. 735 auszugehen.

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Interpretation angeführten Gründe unbedingt stringent sind oder ob die Judikatur hier — wie Dernburg meint — neues Recht geschaffen hat, jedenfalls ist nach dieser allseitig anerkannten Auffassung der Widerruf nicht durch § 133 I. 5 betroffen, 303) und muß also, bei dem Mangel gesetzlicher Formvorschriften überhaupt, auch als formlose Willenserklärung wirksam feilt104) (A.L.R. I, 4 § 94). Als solcher kann der Widerruf aus § 1090 entweder der Rück- forderungsklage vorausgehen, oder auch in ihr enthalten sein. Als Einrede ist dieser Widerruf, mangels der Denkbarkeit einer Erfül- lungsklage des Beschenkten, nur im Wege der Kompensation konstruirbar. Dann erfolgt seine Erklärung in einem vorbereitenden Schriftsatz bezw. in der mündlichen Verhandlung. Daß die Er- klärung ausdrücklich als Widerruf bezeichnet wird, kann nicht als wesentlich erscheinen. Man wird daher selbst in einer auf Rückfor- derung aus einem angeblich ungültigen Vertrage bezw. aus Aner- kennung dieser Ungültigkeit gerichteten Klage, sofern sich der Ver- trag im Laufe des Prozesses als gültig erweist, einen Widerruf erblicken können.105) Da die Wirkung des Widerrufs aus § 1090 das Entstehen eines nach allgemeinen Grundsätzen vererblichen Rücksorderungs- anspruches ist, so ist die Zulässigkeit der Verfolgung des letzteren durch die Erben des Schenkers auch nur an einen formlosen Wider- ruf seitens des Erblassers gebunden.100)

103) Ausdrücklich ausgesprochen, unter Bezugnahme auf eine mir nicht zu- gänglich gewordene Entscheidung vom 26. Mai 1853, Lilienthal contra Woll- fchläger, bei Meyer „die Schrift in ihrer Bedeutung nach preuß. Recht," S. 39, allerdings ohne Motivirung gegenüber dem auf S. 52 vertretenen auf dem Boden der revisio monitorum stehenden Standpunkt. 104) § 1168 I, 11, welcher für noch nicht durch Uebergabe vollzogene Schenkungen die Möglichkeit eines stillschweigenden Widerrufs giebt, ist immerhin unterstützend auch für die Annahme der Formlosigkeit des Widerrufs aus § 1090. Vgl. die zitirte Entscheidung in Strieth. Arch. Bd. 9 S. 200. Eine andere, aber auf prozessualem Gebiete liegende Frage ist freilich, ob der Kläger in demselben Prozesse obsiegen kann, oder nicht vielmehr bei Widerspruch des Beklagten gemäß C.P.O. § 235 Abs. 3 abgewiesen werden muß. 106) Im Gegensatz zu der für besondere Widerrufsarten in den §§ 1112, 1158, 1159 gestellten Anforderung der Gerichtlichkeit. Auf den Widerruf aus § 1090 paßt also die Anm. 131 S. 32 bei Förster-Eccius Bd. II. nicht, in welcher es als eine besondere Wirkung der gerichtlichen Erklärung jedes Widerrufs hingestellt wird, daß der Erbe die Ausführung fortsetzen kann.

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§ 11. C. Frist. Der Widerruf aus § 1090 findet „innerhalb sechs Monaten nach der Uebergabe" statt. Diese Frist ist keine Verjährungsfrist. Es ist allgemein anerkannt, daß das Landrecht sich des Unter- schiedes zwischen Verjährung und Frist nicht scharf bewußt ist, daß insbesondere die Definition der Verjährung in A.L.R. § 500 I. 9 auch auf Fristen aller Art paßt. Theorie10 7) und Praxis io«) haben jedoch den Unterschied festzustellen gesucht und sind dabei haupt- sächlich zu folgenden Sätzen gelangt: „Durch Ablauf der Verjäh- rung geht das Recht eines bestimmten Berechtigten gegenüber einem bestimmten Verpflichteten verloren, durch Ablauf einer Frist er- lischt nur eine an eine gewisse Zeit geknüpfte gesetzliche Befugniß durch Nichtausübung, ohne daß zugleich ein Anderer von einer Verbind- lichkeit befreit wird; durch die Verjährung wird ein faktischer Zu- stand, weil er eine gewisse Zeit bestanden hat, auch als zu Recht bestehend anerkannt, durch die Frist wird bewirkt, daß eine Begeben- heit oder Handlung, wenn sie gewisse rechtliche Wirkungen haben soll, innerhalb der festgesetzten Zeit erfolgen muß; das der Ver- jährung unterworfene Recht ist an sich an eine Zeitdauer nicht gebunden, bei einem an eine Frist geknüpften Recht ist die Aus- übung des Rechts lediglich an eine bestimmte Zeit gebunden, es ist garnicht gegeben außer innerhalb der Zeit bis zu dem gesetz- lichen Endpunkte." Aus diesen Begriffsbestimmungen folgt jeden- falls negativ, daß die Frist zu dem Widerruf keine Verjährungs- frist ist. Deshalb finden für sie die Bestimmungen des A.L.R. §§ 500 ff. I. 9 über Anfang, Unterbrechung, Ruhen, Wirkung, das Benefizium der Minderjährigen, Restitution und Verträge über Verjährung keine Anwendung. Ihr Laus beginnt also ohne Rück- sicht auf subjektive oder objektive Hindernisse der Rechtsausübung, und nur die letztere selbst innerhalb der Frist schützt vor dem Ver- luste des Rechts. Unrichtig wäre aber, positiv zu folgern, daß die Widerrufsfrist darum auch allen Regeln unterliege, die für eigent- liche Fristen überhaupt bestehen. Die Fristen untereinander sind

107) Förster-Eccius Bd. I. S. 242 f.; Dernburg Bd. I. § 165, Heydemann a. a. O. Bd. II. S. 91 ff. m) cf. insbes. Entsch. Bd. 40 S. 1 ff. Bd. 9 S. 45 f., Bd. 14 S. 225 f., Bd. 50 S. 98 ff., Bd. 83 S. 278 ff. — Strieth Arch. Bd. 48 S. 324 ff.; Bd. 38 S. 34 ff. Den Standpunkt des Ober-Tribunals billigt auch das Reichs- gericht (Entsch. Bd. II. S. 243; Bd. III. S. 306 f.).

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nicht gleichartig, wie schon aus der Verschiedenheit der Gesichts- punkte erhellt, von denen die ausgesührten Begriffsbestimmungen ausgehen. Man wird unterscheiden müssen zwischen Fristen, mit deren Ablauf ein Recht — z. B. der Unterstützungswohnsitz — erworben wird, oder innerhalb deren eine Pflicht — z. B. zur Lieferung — erfüllt werden muß, und solchen Fristen, innerhalb deren die Ausübung eines Rechtes erfolgen muß, widrigenfalls sie überhaupt nicht erfolgen kann.109) Zu letzteren gehört auch die Widerrufsfrist. Aus die Anfangs- und Endtermine der erstbezeich- neten Fristen beziehen sich die ZK 45—49 A.L.R. I. 3, für die Frist zum Widerruf aus § 1090 ist davon nur tz 45 anwendbar, eine anderweitige Bestimmung aber auch entbehrlich. Den Anfang der Widerrufsfrist bestimmt nach dem Wortlaute des § 1090 die Uebergabe. Es ist oben erörtert worden, wie sich der Begriff der Uebergabe in den einzelnen Schenkungsfällen ge- staltet, und muß hier darauf verwiesen werden. Besteht die Uebergabe aus mehreren Momenten, — z. B. Cession und Ueber- gabe des Grundschuldbriefes — so ist natürlich der letzte ent- scheidend. Die Frist beginnt mit der den Tag der Uebergabe beschließen- den Mitternacht und endet mit der Mitternacht des letzten Tages der sechs Monate. Das Landrecht enthält allerdings keine direkte Vorschrift darüber, ob bei Berechnung einer Frist derjenige Tag, in dessen Dauer die bestimmende Thatsache hineinfällt, mitzurechnen, oder ob die Frist erst mit dem darauf folgenden Tage zu laufen beginnt. Das letztere ist aber auf Grund des § 45 a. a. O. anzu- nehmen. Derselbe lautet: „Bei gesetzlichen Zeitbestimmungen wird der Tag von Mitternacht zu Mitternacht gerechnet," d. h.: Es wird nicht a momento ad momentum gerechnet, so daß der Theil des Tages zwischen dem bestimmenden Ereigniß und Mitternacht schon in die Frist hineinfiele, sondern der Tag gilt als der kleinste in Betracht kommende Zeittheil, seine 24 Stunden er- scheinen rechtlich als ein Moment, sie repräsentiren nicht eine Zeit- dauer, sondern nur alle zusammen einen Zeitpunkt. Was also innerhalb der 24 Stunden geschieht, das gilt als gleichzeitig in

109) Aehnlich unterscheiden die Herausgeber der neuen Auflage von Koch's Kommentar (Anm. 2 letzter Absatz zu A.L.R. I. 9 § 500).

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diesem Zeitpunkt geschehen, und eine Frist, deren Anfang sich nach einem derartigen Ereigniß bestimmt, kann nur mit dem auf dasselbe folgenden Zeitmoment im rechtlichen Sinne, d. h. mit dem Be- ginn des nächstfolgenden Tages im wirklichen Sinne des Wortes zu laufen beginnen.110) Erfolgt also in unserem Falle der Ueber- gabeakt auch im Beginn des 1. Januar, so ist der erste Tag der Frist der 2. Januar, und da der Widerruf „innerhalb 6 Monaten" erfolgen muß, so ist er verwirkt, wenn er nicht bis zum Ausgang, d. h. bis Mitternacht des I. Juli erfolgt ist. Die bei diesem Resultat zu Grunde gelegte Berechnung nach Kalendermonaten scheint, mit Förster-Eccius,U1) der von Dern- burg H2) verteidigten und vom Reichsgericht113) akzeptirten Be- rechnung nach einer Normalzahl von 30 Tagen für jeden Monat vorzuziehen. Die letztere stützt sich auf den Vorgang des römischen Rechts und auf die Vorschrift des A.L.R. I. 9 § 550, wonach bei monatlichen Verjährungsfristen sovielmal 30 Tage, als Monate sind, gerechnet werden sollen. Läßt sich aber auch das Gewicht dieses Paragraphen, in Anbetracht des Mangels einer Unter- scheidung von Frist und Verjährung im Landrecht, nicht verkennen, so ist doch die erste Berechnung praktisch zweckmäßiger, und keines- falls durch anderweitige Vorschriften ausgeschlossen. — Ein inner- halb der sechsmonatlichen Frist fallender Schalttag ist ohne Be- deutung; ein Schalttag schließt die Frist, wenn die Uebergabe der Schenkung am 31. August erfolgt ist; erfolgte die Uebergabe an einem Schalttage, so ist der letzte Tag der Frist der 29. August. Ob der letzte Tag der Frist auf einen Sonn- oder Feiertag fällt, ist bei der Unanwendbarkeil des § 48 a. a. O. unerheblich. Die die Frist wahrende Rechtsausübung besteht in der Er- klärung des Widerrufs. Die Kenntniß des Beschenkten bzw. seiner Erben von dieser Erklärung kann zur Wahrung der Frist nicht ge- fordert werden, ist vielmehr nur für den Umfang des Erstattungs- anspruchs insofern von Bedeutung, als die Zustellung einer gericht- 110) Vgl. Förster-Eccius Bd. I. S. 234 und Anm. 7 ebendas. Dernburg Bd. I. S. 136; Koch, Kommentar Anm. 40 zu I. 9 § 47; Ober-Trib. Entsch. Bd. 65 S. 18; Strieth. Arch. Bd. 82 S. 26, Bd. 50 S. 299. "0 Bd. 1 § 45 Anm. 1. i*2) Bd. 1 Anm. 1 zu 8 70 S. 151. ns) In der die A.L.R. I. 20 § 610 für die Erklärung des Vorkaufsbe- rechtigten bestimmte Frist betreffenden Entscheidung vom 8. März 1881. (Entsch. Bd. 4 S. 305 ff.)

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lichen Erklärung den Beschenkten zum unredlichen Besitzer macht.114) Es ist allerdings mißlich, die Quelle für das aus dem Widerruf resultirende Rückforderungsrecht in einer Erklärung zu erblicken, die der Schenker vielleicht für sich in seinem Zimmer niedergeschrieben und dann eingeschlossen, ja nur nachweisbar ausgesprochen hat. Aber sollte man andererseits eine innerhalb der Frist vor Notar und Zeugen oder dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit ab- gegebene Widerrufserklärung nicht berücksichtigen, weil sie km weit entfernt wohnenden Beschenkten erst nach Ablauf der Frist über- mittelt werden konnte? Wie sollte man sich auch bei unbekanntem Aufenthalt des Beschenkten helfen? Die öffentliche Zustellung aus § 1 Ausführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung ist meines Er- achtens nicht zu begründen, und zur Erhebung einer-den Widerruf enthaltenden Klage fehlt es vielleicht an Zeit. Vom praktischen Standpunkte werden überdies die Bedenken dadurch geringer, daß der Schenker seinen Widerruf beweisen muß, und es Sache der richterlichen Prüfung ist, ob die Erklärung als ernstliche anzusehen ist. Dies dürfte z. B. schon dann verneint werden können, wenn eine längere Zeit verstreicht, bevor dem Beschenkten von dem form- los erklärten Widerruf Miltheilung gemacht oder die Rückforderung ausgeübt wird.^Z

114) a. a. O. nachstehende Anm. 115 a. E. und Förster-Eccius Bd. 2 S. 32. 115) Das Ober-Tribunal scheint in dem Erkenntniß vom 8. November 1866 (Strieth. Arch. Bd. 65 S. 122 ff.) implicite einen der hier vertretenen Ansicht entgegengesetzten Standpunkt auszudrücken. Er verlangt nämlich, daß, wenn der Widerruf durch einen beauftragten Dritten erklärt wird, dem Beschenkten zur Wahrung der Frist innerhalb derselben sogar die Ueberzeugung verschafft werden müsse, daß der Widerruf wirklich vom Schenker ausgehe und gewollt werde. Dies soll aus der Vorschrift des §1166 zu folgern sein. „Denn danach sei der Beschenkte bis zur gerichtlichen Erklärung als redlicher Besitzer anzusehen, habe also der Geschenknehmer zur Zeit des durch den Dritten ihm zugehenden Wider- rufs jene Ueberzeugung nicht, so könne er dadurch in seinen Befugnissen über die Sache zu disponiren nicht gehindert werden, und es erscheine unzulässig, erst durch späteren Beweis darzuthun, daß der Geschenkgeber wirklich habe wider- rufen wollen, und somit die Wirkungen des Widerrufs auf eine Zeit zu retrahiren, wo dem Geschenknehmer jene Ueberzeugung noch nicht verschafft war." Aber nach seinem vom Ober-Tribunal selbst zu Grunde gelegten Wortsinn schließt der § 1166 eine solche „Zurückziehung" auch für den Fall aus, daß die Ueber- zeugung vorhanden war. Uebrigens ist meines Erachtens in dem § 1166 nur an die Fiktion des unredlichen Besitzes gedacht, welche die den Widerruf ent- haltende oder ihm nachfolgende Rückforderungsklage bewirkt. Denn man wird

Ueber die Vorrechte der Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit bei Vertheilung der Kaufgelder des zwangsweise versteigerten Grundstücks Von Herrn Dr. jur. Ludwig Möhring in Berlin

Vorrechte der Versicherungsgesellschaften.

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Die Ueberlegungsfrist der Erben des Beschenkten ist ohne Ein- fluß auf die Widerrufsfrist. Der Widerruf muß zur Wahrung der Frist, und kann mit Rechtswirksamkeit innerhalb der Ueberlegungs- frist erklärt werden. Daß die Erben sich während der letzteren auf Forderungen der Erbschaftsgläubiger und Prozesse nicht einzulassen brauchen, n6) bewirkt nur, daß sie die Einlassung auf die aus dem Widerruf resultirende Rückforderungsklage verweigern könnet:. —

21. Arber dir Vorrechte der Uerstcherunysgesellschaften auf Gegen- seitigkeit bei Vertheitung -er Laufgrlder -es zwangsweise versteigerten Grundstücks. Von Herrn Dr. jur. Ludwig Möhring in Berlin. Aus dem Erlöse des zwangsweise versteigerten Grundstücks sollen vor allen hypothekarischen und sonstigen Realansprüchen 5 Klassen von Forderungen berichtigt werden. Als zur V. Klasse gehörig werden im § 28 des Gesetzes vom 13. Juli 1883, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen (G.S. S. 131 ff.) unter andern auch die Beiträge (seil. Versicherungs-Prämien) genannt, welche an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung der durch Brand, Hagelschlag oder Viehsterben entstandenen Schäden zu ge- währen sind. Zm Hinblick auf diese Vorschrift ist die Frage entstanden: „Ob den modernen privaten, aus Gegenseitigkeit gegründeten Feuer-, Hagel- und Vieh-Versicherungsgesellschaften für die an sie zu ent- richtenden laufenden und aus den letzten 2 Zähren rückständigen Beiträge bei der Zwangsversteigerung des Grundstücks ein Vor- recht vor allen im Grundbuch eingetragenen Forderungen gebühre?" Eine eingehendere Untersuchung dürste aus verschiedenen Gründen wünschenswertst erscheinen. Viele unserer wichtigeren Aktiengesell- schaften werden davon in unendlich oft wiederkehrenden Fällen berührt. Die Existenz der Versicherungsgesellschaften beruht geradezu auf den einerseits an eine gerichtliche aber nicht zugestellte Erklärung nicht grundsätzlich das Aufhören des redlichen Besitzes knüpfen, andererseits trotz Vorliegen einer außergerichtlichen dem Beschenkten mitgetheilten Erklärung nicht grundsätzlich die Fortdauer des redlichen Besitzes behaupten können. u«) A.L.R. I. 9 § 386.

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ihnen zu zahlenden Versicherungsprämien, so daß für sie das etwaige Vorrecht dieser Prämienforderungen von höchster Wichtigkeit ist. Die Objekte, welche der Regel nach in Frage stehen, d. h. die Summe der laufenden und rückständigen Prämienforderungen wird sich kaum je auf mehr als 1500 M. belaufen, so daß eine Entscheidung des Reichsgerichts, welche zur Rechtseinheit innerhalb des Herrschafts- gebiets des Gesetzes vom 13. Juli 1883 führen könnte, nicht wohl zu erwarten steht. Im übrigen sind aber die Stimmen in Wissen- schaft und Praxis bis jetzt getheilt. Die Einen billigen den qu. Gesellschaften das beregte Vorrecht zu, die Andern sprechen es ihnen ab, so daß wir uns bezüglich dieser Frage im Zustande völliger Rechtsunsicherheit befinden. Dem Richter bleibt also, da die Kom- mentare des Gesetzes und die übrigen Stimmen in der Literatur keinen sicheren Anhalt gewähren, namentlich auch das nöthige Material zur Gewinnung eines selbständigen Urtheils nicht in genügender Weise bringen und würdigen, nur übrig, auf eigene Hand die Frage nach dem wahren Inhalte des Gesetzestextes umständlich zu prüfen, der Absicht des Gesetzgebers nachzusorschen und besonders die geschicht- liche Entwickelung des Rechtsinstituts, die im gegenwärtigen Punkte meines Erachtens von ausschlaggebender Bedeutung ist, ins Auge zu fassen. Das alles setzt aber einen Aufwand von Blühe und Arbeit voraus, welcher vom Richter in der Praxis einer einzelnen Sache nicht gewidmet werden kann. Und doch tritt die Frage nicht nur an den Prozeßrichter, sondern noch häufiger an den Subhasta- tionsrichter heran. Er muß sich, falls nicht alle Interessenten einig sind (§ 105 des Gesetzes vom 13. Juli 1883), darüber schlüssig werden, ob er das Vorrecht für begründet hält und in Gemäßheit der §§ 23, 106, 113 Abs. 3, 114 des zitirten Gesetzes die Forderung in den Vertheilungsplan ausnehmen will oder nicht. Nimmt er sie auf, so müssen die widersprechenden Interessenten gegen die Ver- sicherungsgesellschaft klagen, nimmt er sie nicht auf, so muß Letztere gegen alle die Interessenten klagen, welche der Ausnahme widersprochen haben. Das Hauptaugenmerk wird daher in dieser Betrachtung darauf gerichtet werden, die zur eigenen Prüfung erforderlichen Unter- lagen, das in Betracht kommende Material, in möglichster Vollstän- digkeit hier zusammen zu bringen. Außerdem sind möglichst alle Gründe und Gegengründe gleichmäßig in Erwägung gezogen, so daß auch den Gegnern des hier gefundenen Endresultats das zur Unter- stützung ihrer Ansicht dienende Material geboten sein dürfte.

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Vorweg will ich bemerken, daß ich zu dem Schluffe gekommen bi«: „den privaten Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit steht das Vorrecht der V. Rangklasse gegenüber der Kaufgeldermaffe nicht zu." Der die Vorrechte der V. Rangklaffe bei der Kaufgelderbelegung regelnde § 28 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 lautet: „V. Die laufenden, auf dem Grundstücke haftenden gemeinen Lasten und die Rückstände derselben aus den beiden letzten Jahren. Hierher gehören namentlich alle nach Gesetz oder Verfassung auf dem Grundstück haftenden Abgaben und Leistungen, welche aus dem Kommunal-, Amts-, Kreis- und Provinzialverbande, oder aus dem Kirchen-, Pfarr- und Schulverbande entspringen, oder an Kirchen, Pfarren und Schulen, oder an Kirchen- und Schulbediente zu entrichten sind, sowie die Beiträge, welche aus der Verpflichtung zu öffentlichen Wege-, Wasser- oder Uferbauten entstehen, oder welche an Meliorationsgenossenschaften oder andere gemeinnützige, von der Staatsbehörde genehmigte Institute, namentlich an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung der durch Brand, Hagelschlag oder Viehsterben entstandenen Schäden zu gewähren sind." Zunächst kann man als feststehend annehmen: I. daß vor diesem Gesetze im Bezirke des allgemeinen Landrechts und der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 ein Vorrecht der besprochenen Art für Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit nicht bestand, und daß II. der Gesetzgeber bei Erlaß dieses Gesetzes in Betreff der gesetzlichen Vorzugsrechte von Forderungen bei Subhaftationen keine Aenderung treffen, namentlich aber keine Erweiterung des Kreises dieser Vorrechte herbeisühren wollte. Der Beweis dieser beiden Sätze ist leicht zu führen. ad I. Die preußische Konkursordnung vom 8. Mai 1855 behandelte im 6. Abschnitt die Rangordnung der Realgläubiger in Beziehung auf Immobilien. Im Wesentlichen sich dem vorherigen Rechtszustande anschließend, bestimmte sie im § 49 das Vorrecht III. Klasse dahin: „Rückstände aus den beiden letzten Jahren von den aus dem Grundstück hastenden gemeinen Lasten. Hierher gehören namentlich alle aus dem Grundstück haftenden Abgaben und Leistungen rc. rc., welche an rc. rc. gemeinnützige, Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. ö. Heft. 40

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unter der Autorität des preußischen Staats bestehende Institute, namentlich an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung der durch Brand, Hagelschlag oder Viehsterben entstandenen Schäden zu gewähren sind." Unter solchen gemeinen Lasten waren für Preußen nach Art. X. des Einf.G. vom 8. Mai 1855 (G.S. S. 317) nur die im § 48 Tit. 1 der Hyp.O. vom 20. Dezember 1783 bezeichneten, unter denen auch Feuersozietätsgelder erwähnt werden, zu verstehen. Nach da- maliger Terminologie und Auffassung war jedoch bei solcher Fassung des Gesetzes ein Vorrecht einer einfachen privaten, auf Gegenseitigkeit gegründeten Gesellschaft, zu deren Leitung und Verwaltung der Staat in gar keiner Beziehung steht, nicht anzunehmen. Zn diesem Sinne hat auch das vormalige Königliche Ober-Tribunal (Erkenntniß vom 19. Mai 1868, Archiv, Bd. 72 S. 14, Präjudiz Nr. 23 vom 11. Juni 1833, Erkenntniß vom 20. November 1857, Archiv, Bd. 28 S. 101, Erkenntniß vom 11. Juli 1870, Entscheidungen, Bd. 64 S. 340) wiederholt entschieden, daß das im § 49 der K.O. vom 8. Mai 1855 gedachte Vorrecht den Privatgesellschaften, die sich für Versicherung konstituirt haben, nicht beigelegt werden könne. Auch in Note 88a zu dem zitirten Paragraphen in der Koch'schen Prozeß- ordnung (6. Auflage) wird in Uebereinstimmung mit obigen Ent- scheidungen ausgeführt, daß jenes Vorrecht nur zustehe „den unter Autorität des Staats stehenden Instituten, bei deren Gründung, Leitung, Schutz u. s. w. der Staat eine dauernde Einwirkung habe, namentlich insofern, als die von den Interessenten zu leistenden, rück- ständig gebliebeuen Beiträge in gleicher Art, wie die öffentlichen Steuern, auf administrativem Wege exekutivisch eingetrieben werden." Zeit- und sinngemäße Auslegung der positiven Vorschriften, Literatur und konstante Praxis stimmen also überein. ad II. An diese Lage des preußischen Rechts schlossen sich die Grundbuchgesetze für Schleswig-Holstein vom 27. Mai 1873 (§ 45), für Hannover vom 28. Mai 1873 (§ 12) und für Kurhessen vom 29. Mai 1873 (§ 52). Von deren untereinander harmonirenden Bestimmungen lautet z. B. § 45 des ersten Gesetzes: „Gemeine Lasten sind namentlich alle nach Gesetz und Verfassung auf dem Grundstück haftenden re. re. Abgaben und Leistungen, ferner die Beiträge, welche an rc. gemeinnützliche vom Staate bestätigte Institute, namentlich an Vereine behufs gemeinschaftlicher Uebertragung

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der durch Brand, Hagelschlag oder Viehsterben entstandenen Schäden zu entrichten sind." Aehnlich § 52 des Gesetzes vom 29. Mai 1873: „Zu den gemeinen Lasten gehören namentlich alle nach Gesetz oder Verfassung auf dem Grundstück hastenden rc. Abgaben rc., an genehmigte Institute rc." Bei Einbringung dieser Gesetze an den Landtag wurde von der Regierung (vgl. z. B. zu den §§ 49, 50, 51 des Gesetzes vom 29. Mai 1873 die Drucksachen des Herrenhauses 1872/73 Bd. I. Nr. 33 S. 25) zur Motivirung gellend gemacht: „Diese Paragraphen bezwecken, wie das auch in dem Gesetz- entwürfe über das Grundbuchwesen in Schleswig-Holstein geschehen ist, im Anschluß an den Rechtszustand im Geltungs- bereiche des allgemeinen Landrechts, die sogenannten absolut privilegirten Ansprüche, welche im Konkurse den Hypothekariern Vorgehen, zu beschränken." Allerdings sollten nicht gesetzlich bestehende Vorrechte oder Pfand- rechte ausgehoben, wohl aber sollten sie geregelt, ein jedes derselben an die ihm gebührende Stelle verwiesen werden. Die Immobilien waren (vgl. z. B. Schleswig-Holstein) vor den Gesetzen von 1873 bei ausbrechendem Konkurse über das Vermögen des Eigenthümers Theile der Konkursmasse. Die Rangordnung, nach der aus dem Erlöse die Gläubiger zu befriedigen waren, bestimmte sich (was bis zum Jahre 1879 auch in Preußen der Fall war) nach dem Konkurs- recht. Danach ging in Schleswig-Holstein eine große Menge absolut privilegirter Forderungen, die in gar keinem Verhältniß zum Grund- stück standen, den hypothekarischen Gläubigern vor. Durch das Gesetz vom 27. Mai 1873 (dem immer die anderen 2 Gesetze entsprechen) werden diese Grundstücke aus der Gemeinmasse herausgehoben und in Gemäßheit desselben zur abgesonderten Befriedigung für die Hypothekgläubiger verwendet. Gleichzeitig wurde die Nothwendigkeit anerkannt, und derselben Rechnung getragen, den Hypothekengläubigern nur solche Forderungen vorzuziehen, welche „in Beziehung auf das Grundstück" ein Privilegium in Anspruch nehmen können. Vgl. die Motive zum Gesetze vom 27. Mai 1873 und § 37 des Entwurfs. Diese Bestimmungen sind demnächst widerspruchlos angenommen, und zwar im Herrenhause nach dem Vorschläge der Kommission, 40'

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welche (vgl. Drucksachen, ebenda, Nr. 48 S. 12) zum § 50 des Gesetzes vom 29. Mai 1873 berichtete: „Die Kommission entschied sich für folgende Fassung, welche der in den alten Provinzen geltenden Gesetzgebung entspricht, für die neuen Provinzen die erwünschte Rechtseinheit herstellt." Hierbei ist darauf aufmerksam zu machen, daß nach § 49 der preußischen Konkursordnung von 1855 den „unter Autorität des preußischen Staats bestehenden", nach obigen neueren Gesetzen den „vom Staate bestätigten", „von der Staatsbehörde genehmigten" Instituten die ihnen zustehenden Vorrechte konservirt werden, daß aber trotz dieser Verschiedenheit der Bezeichnungen vom Gesetzgeber nach obigen Motiven eine Gleichheit des Rechtszuftandes intendirt und ausdrücklich angenommen worden ist, es sei der frühere alt- preußische Zustand geblieben, beziehungsweise adoptirt. Warum der Gesetzgeber nicht die preußisch-rechtliche Termino- logie, sondern für die neueren Gesetze die mitgetheilte anderweite Bezeichnung der bevorrechteten Institute wählte, ist von ihm nicht besonders angegeben. Jedoch war diese Maßregel, wenn auch vielleicht nicht nothwendig, so doch jedenfalls sehr zweckmäßig zur Verhütung von Mißverständnissen: In dem Gebiete der neuen Provinzen waren die gesetzlich mit Vorrechten begabten öffentlichen Feuerversicherungsanstalten — von denen früher stets nur die Rede war — vor Einführung der preußischen Herrschaft zwar durchweg den Staatsbehörden unterstellt, sie „bestanden also unter staatlicher Autorität." Vielleicht kann man das Gleiche sagen von den Instituten, welche den kommunalen Provinzialbehörden untergeordnet sind, insofern ja auch diese Behörden der theilweise sogar direkten Einwirkung des Staats unterliegen. Immerhin muß man aber anerkennen, daß hier ein Zweifel, eine Mehrdeutigkeit denkbar sei. Diesen Provinzialbehörden ist nun durch preußische Gesetze in den fraglichen Provinzen die Verwaltung der gedachten öffent- lichen Versicherungsinstilule übertragen, nachdem das Gesetz für Hannover vom 6. Februar 1871 (G.S. S. 90) angeordnet hatte: „Die für einzelne Theile der Provinz Hannover bestehenden, in der Form von Provinzialgesetzen publizirten Vorschriften, durch welche die Verhältnisse der landwirthschaftlichen Feuerversicherungs- anstalten geordnet sind, können, soweit sie sich auf die Organisation jener Anstalten, deren Verwaltungsgrundsätze und die Form ihres

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Geschäftsbetriebes beziehen, im Wege statutarischer Festsetzung durch Beschluß der betreffenden Landschaft unter unserer Geneh- migung angeordnet werden." Man vergleiche die bei Rudorff (die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, Berlin 1883) S. 82 Anm. 8 zitirten Gesetze vom 24. Juli 1861 §§ 66, 67, vom 14. Juni 1863 § 10, vom 5. März 1877 § 5 für Hannover, vom 13. März 1872 § 5 für Schleswig-Holstein, vom 18. März 1879 für Hessen und vom 21. Dezember 1871 für Nassau. Hielt man dafür, daß die nunmehr provinzialen Institute nicht mehr zu den unter Autorität des Staats stehenden gehörten, oder dachte man daran, daß auf Grund des zitirten Gesetzes vom 6. Februar 1871 hier und da eine Aenderung in der Organisation eines Instituts eintreten könnte, welche dasselbe der staatlichen Autorität entzog, eine Aenderung, die immerhin nur mit Genehmigung des Staats vorgenommen werden durfte, so war allerdings nur durch die Terminologie der Gesetze vom 27., 28. und 29. Mai 1873 diesen fernerhin nur noch vom Staate genehmigten, nicht mehr unter seiner Autorität stehenden Instituten ihr früheres, ihnen kraft besonderer Bestimmungen zustehendes Vorrecht gewahrt. Dies Vorrecht wäre vernichtet worden, sollte es bei solcher Auffassung lediglich den unter Autorität des Staats bestehenden Anstalten zukommen. Auf den mehrerwähnten neueren Gesetzen basiren nun wieder die §§ 24 bis 28 des für uns besonders in Rede stehenden Gesetzes vom 13. Juli 1883. Im Interesse der Gleichmäßigkeit des Rechts- zustandes in Preußen, vor allem aber, weil die Zwangsvollstreckung in Immobilien auch für Schleswig-Holstein, Hannover und Heffen durch dies Gesetz geregelt werden sollte, mußte in demselben die Ausdrucksweise „vom Staate genehmigte" an die Stelle der „unter Autorität des Staats bestehende" Institute treten. Bei den Gesetzen von 1873 war noch eine Erwägung des Ausdrucks wenigstens möglich, bei diesem Gesetz von 1883 durfte nicht von der einmal für die neuen Landestheile angenommenen Terminologie, die für die allpreußischen Gebiete gleichfalls genügte, abgegangen werden. Ferner entspricht die neuere Ausdrucksweise überhaupt den modernen Zu- ständen. Das ftühere möglichst direkte Eingreifen des Staates in alle Verhältniffe ist einem mehr passiven Verhalten desselben gewichen. Die Selbstverwaltung ist ganz besonders ausgebildet und es übte der Staat in der neueren Zeit mehr nur ein Oberauffichts-, ein

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Genehmigungsrecht. Durch diese Aenderung der Maxime durften nach anerkannten Rechtsgrundsätzen die materiellen Rechte der ein- zelnen Institute nicht geschädigt werden. Begab sich gegenüber einem solchen der Staat seiner Einwirkung, überließ er die fernere Leitung (z. B. in den neuen Provinzen) den Interessenten selbst, sollten trotzdem die Vorrechte, wie nöthig, dieselben bleiben, so mußte dem Rechnung getragen werden durch eine Bezeichnung der qu. Institute mittelst eines weiteren Begriffes, welcher dieselben auch in ihrer neueren Gestaltung umfaßt, und das ist eben, wie in obigen 3 Gesetzen, so im Gesetze vom 13. Juli 1883 geschehen, indem nach § 28 das. die schon „auf Grundstücken haftenden (vgl. den Abs. 1) Beiträge, welche an vom Staate genehmigte Institute" (vgl. Abs. 2 in üno) zu leisten sind, in die V. Rangklasse bei Vertheilung der Kaufgelder verwiesen werden. Das Gesetz wurde von der Regierung (Drucksachen des Herren- hauses 1882/83 Bd. I. Nr. 6 S. 76) dahin motivirt: „Es empfiehlt sich, den Kreis der privilegirten Forderungen nicht über diejenigen Kategorien hinaus zu erweitern, welche nach den Vorschriften der Konkursordnung mit einem Vorrechte aus- gestattet sind." „Die Vorrechte der §§ 25—28 entsprechen den §§ 47—50 der Konkursordnung von 1855." (Ferner S. 77:) „Die Fassung des § 28 ist nach den entsprechenden Bestimmungen der Grund- buchgesetze für Schleswig-Holstein vom 27. Mai 1873 § 45, für Hannover vom 28. Mai 1873 § 12, für Kurhessen vom 29. Mai 1873 § 52 angemessen geändert." Ergänzend ist dazu zu bemerken, daß die Konkursordnung vom 10. Februar 1877 im Abs. 2 des § 39 anordnet: „Den Umfang und die Rangordnung der aus derselben (nämlich aus der Jmmobi- liarmasse) zu berichtigenden Ansprüche bestimmen die Reichs- und Landesgesetze", daß also die obigen Regierungsmotive, nach denen eine Ausdehnung der bereits in der Konkursordnung gewährten Vor- rechte nicht beabsichtigt wurde, sich ausnahmslos da, wo sie von Konkursordnung sprechen, nur auf die preußische Konkursordnung von 1855 beziehen, deren Rechtszustand vorn entwickelt ist. Es liegt kein Grund vor, diese klar ausgesprochene, ohne Widerspruch des Landtags gebliebene Absicht der Regierung nicht für die wahren Motive des Gesetzgebers zu halten. Neue Vorrechte wollte er eben

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nicht schaffen, obgleich er eine die bestehenden Rechte in den alten und neuen Provinzen zugleich wahrende Ausdrucksweise wählen mußte. Hiermit erledigt sich auch der von Jäckel (die Zwangsvoll- streckungsordnung in Immobilien, 1. und 2. Auflage) in Anm. 2 zum § 28 zu Gunsten des Vorrechts geltend gemachte Grund. Er meint, „ob bei Abänderung des Gesetzes in die gegenwärtige Fassung: „von der Staatsbehörde genehmigte Institute" beabsichtigt worden sei, die von der Judikatur bisher festgehaltene Einschränkung (seil, des bisherigen preußischen Rechts, vgl. oben) fallen zu lassen, sei nicht recht klar (!). Es sei dies aber anzunehmen, weil die Abänderung bei der sonst ziemlich mit § 49 (der Konkursordnung von 1855) übereinstimmenden Wortfassung doch einen Zweck haben müsse." Jäckel geht also davon aus, daß die Absicht des Gesetzgebers als maßgebend angesehen werden müsse, daß aber nach derselben durch das Gesetz von 1883 den privaten Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit geradezu erst ein denselben bis dahin nicht zustehendes Vorrecht gegeben worden sei. Er übersieht hierbei gänzlich die Motive. III. Zu erwägen bleibt noch, ob nicht trotz entgegenstehender Absicht des Gesetzgebers oder wenigstens des Inhalts der Motive dennoch vermöge der veränderten Ausdrucksweise eine Aenderung des früheren Rechtszustandes herbeigeführt sei. Denkbar wäre dies ja wohl; man könnte in anderen Fällen sogar sagen, die einzelnen Stimmen der Abgeordneten, also Theile der gesetzgebenden Faktoren, seien nicht unbedingt durch die in den Motiven enthaltenen Gründe geleitet, sie hätten vielleicht gerade im Entwürfe eine Rechtsänderung gesehen und darum demselben zuge- stimmt. So wenig haltbar solche Argumente im vorliegenden Falle sein dürften, so müßte ihnen doch mindestens zur Seite stehen, daß die eine Rechtsänderung involvirende Auslegung des Gesetzes durch dessen Wortlaut geboten oder wenigstens gerechtfertigt wäre, was keineswegs der Fall ist.') Der § 28 a. a. O. wird seinem ganzen Inhalte nach beherrscht durch Abs. 1, zu welchem Abs. 2 nur eine Deklaration liefert. Nach Abs. 1 rangiren nun in der Y. Rangklasse: „die auf dem Grund- stück haftenden gemeinen Lasten."

i) Ebenso Rudorfs, die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen, Berlin 1883, S. 82 Anm. 7.

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Bei Erlaß des Gesetzes „hafteten" aber die Prämien an private Versicherungsgesellschaften nicht auf dem Grundstück. Weder ein Gesetz noch ein Gewohnheitsrecht, weder eine lokale Vorschrift noch ein besonderes Privilegium stand ihnen zur Seite. Wohl aber be- standen solche Titel zum Vorrechte für die verschiedensten öffentlichen Institutes) und nur denen, für die ein Titel bestand, ist im § 28 ihr Vorrecht konservirt. Daß nach vorstehendem Wortlaut des Abs. 1 irgend einer Anstalt ein Vorrecht neu gewährt werde, läßt sich sicher nicht sagen. Vielmehr wird gerade als Voraussetzung für ein solches das Erforderniß des bereits „auf dem Grundstück Haftens" an die Spitze gestellt. Der zweite Absatz sagt nun nur, was alles „als gemeine Last" angesehen werden könne und bei dem Vorhandensein vorgedachter Voraussetzung „des bereits Haftens" das Vorrecht genieße. Denn man muß sehr wohl berücksichtigen, daß ein Anspruch auf einem Grundstück hasten kann, ohne doch darum gemeine Last zu sein und somit deren Rang zu haben, d. h. allen Hypotheken vorzugehen und daß deshalb auch eine Erklärung der „gemeinen Last" geboten war. Der Inhalt dieser Erklärung im 2. Abs. kann daher auch nimmermehr die Erfordernisse, welche Abs. 1 aufstellt, alteriren. Die Erklärung beginnt mit den Worten: „Hierher gehören namentlich alle nach Gesetz oder Verfassung auf dem Grundstück haftenden Ab- gaben rc." Sie wird in einem einzigen zusammenhängenden Satze bis zu Ende geführt, so daß die an der Spitze stehenden Worte auf alle in diesem langen Satze genannten Leistungen bezogen werden müssen. Selbst wenn man aber auch aus die zweite Hälfte dieses Satzes, in der sich die Versicherungsprämien erwähnt finden und die mit den Worten beginnt: „sowie die Beiträge rc.", die Einleitung des Abs. 2 nicht bezieht, so steht dieser gesammte Absatz doch jedenfalls unter der Herrschaft des Abs. 1 und das ist entscheidend. Man kann zu Gunsten des Vorrechts noch Hinweisen auf die Analogie des § 148 Abs. 2 des Gesetzes vom 13. Juli 1883, wo- selbst in Betreff der Zwangsverwaltung eines Grundstücks bestimmt

2) Vgl. z. B. für Schleswig-Holstein die „Verordnung, betreffend die Trennung der Städte von den Aemtern und Landschaften in Hinsicht auf die bisherige allgemeine Landversicherungsverbindung vom 16. Mai 1769." Vgl. auch die Eiderstädt'sche Konkursordnung und die übrigen betreffenden Konkurs- rechte, in denen früher gewöhnlich die Regelung des Ranges auch der Zmmo- biliar-Pfandgläubiger, ebenso wie im preußischen Rechte, erfolgte.

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ist: „Die in den §§ 25 bis 28 bezeichneten laufenden Leistungen sind aus den Einkünften durch den Verwalter ohne weiteres Ver- fahren zu berichtigen." Der gerichtliche Verwalter eines Grundstücks oder Landguts hat an Stelle des Eigenthümers Fürsorge für den Betrieb und die Erhaltung der Liegenschaften zu treffen und zweifellos auch dafür zu sorgen, daß die Versicherung der Gebäude gegen Feuersgefahr, der Friichte auf dem Felde gegen Hagelschlag, des Viehes gegen Viehsterben laufend erhalten werde, wozu nothwendig ist, die laufenden Prämien für alle die etwa vom Eigenthümer ein- gegangenen Versicherungen zu bezahlen, namentlich auch dann bei den privaten Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit zu verbleiben, wenn es an anderen und öffentlichen Versicherungsanstalten im Bezirke fehlt. Unter Anwendung des arAuvaentuin 6 contrario könnte man nun folgern: hat der Verwalter die laufenden Leistungen an private Versiche- rungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit zu zahlen, sind nach § 148 Abs. 2 die von ihm zu entrichtenden laufenden Leistungen in den §§ 25—28 bezeichnet, so müssen zu den im § 28 genannten Forderungen der Versicherungen auch die der privaten Versicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit nach Absicht und Zusammenhang des Gesetzes gerechnet werden. Die Bezahlung seitens des Verwalters erfolgt jedoch nicht, wie es scheint, auf Grund des Abs. 2 § 148, sondern auf Grund des Abs. 1 und zwar als „Kosten und Ausgaben der Zwangsverwaltung selbst." Schließt der Verwalter eine selbständige neue Versicherung, so zahlt er nur die daraus entstehenden Prämien. Die Forderung aus der damit etwa ignorirten Versicherung des Eigenthümers richtet sich nur gegen die Person des Letzteren?) Hat sie kraft besonderen Gesetzes Realrecht, so wird dies im Prinzip bei der Kaufgelder- belegung, bei der Verwaltung aber nicht auf Grund des § 148, sondern höchstens vermöge der §§ 149, 150 berücksichtigt. § 148 Abs. 2 hat nur die steuerartigen Leistungen und nicht die zum Wirth- schaftsbetriebe gehörigen Aufwendungen im Auge. Abgesehen davon kann man aber auch ruhig zugeben, daß § 28 sich auf private Ver- sicherungsgesellschaften auf Gegenseitigkeit zu beziehen vermöge, wofern solche Gesellschaften nur den gesammten gesetzlichen Voraussetzungen

b) Abgesehen von etwaiger Regreßpflicht des Verwalters, falls er zur Jgnorirung der bestehenden Versicherung nicht berechtigt war.

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entsprechen, besonders auch eines gesetzlichen Titels theilhaftig sind, kraft deffen ihre Ansprüche auf dem Grundstück haften. Dies „Haften" aber ist nicht durch § 28 eingeführt, sondern in demselben voraus- gesetzt. Selbst Jäckel sagt in Anm. 1 a. a. O., das entscheidende Kriterium für das Vorrecht des § 28 sei, daß die Verpflichtung zur Leistung aus dem Grundstück durch öffentliches Rechts begründet sein müsse. Ein Mehr wird man aber allerdings auch nicht verlangen können. Namentlich brauchen die Leistungen nicht auf allen Grund- stücken dieser Art gemeinsam zu lasten, beziehungsweise auf alle solche gleichmäßig anwendbar zu sein (vgl. Rudorfs a. a. O. Anm. 2, wo dies behauptet wird). Sonst wäre selbst den öffentlichen Anstalten jetzt nach Beseitigung des Zwangs zur Versicherung bei diesen Instituten keine bevorrechtete Stellung mehr einzuräumen. IV. Ob die modernen privaten, meistens auf Aktien gegründeten Versicherungsgesellschaften ihrer ganzen Anlage nach im Sinne des Gesetzes zu den gemeinnützigen Instituten oder nicht vielmehr zu den auf Erwerb gerichteten Unternehmungen zu rechnen sind, mag hier dahin gestellt bleiben. Dem gemeinen Nutzen dienen auch der be- triebsame Landmann, der Fabrikant u. A. m., ohne daß man darum bei ihren Unternehmungen von gemeinnützigen Instituten reden wird. Jedenfalls fehlt es an jeder Garantie dafür, daß die privaten Ver- sicherungsgesellschaften nur dem gemeinen Nutzen dienen, daß nicht Vergütungen an Vorstand, Verwaltungsrath u. s. w. auf Kosten der sogenannten Mitglieder der Gesellschaft geleistet werden, welche der Staat den gleichstehenden Beamten niemals zahlen würde, deren Zu- billigung er auch in Anstalten, die ihrer innern, ihrer gesammten Einrichtung nach seiner Genehmigung unterliegen, niemals gestatten würde. (Man vergleiche die Bestimmungen über Reisekosten und Tagegelder der Staatsbeamten.) Auch die Qualität qu. Anstalten als „vom Staate genehmigter" ist nicht unbedenklich. Die Errichtung insbesondere der Aktien- gesellschaft als solcher unterliegt nach § 2 des Bundesgesetzes vom 11. Juni 1870 keiner staatlichen Genehmigung; auch staatliche Beaufsichtigung ist ausgeschlossen. § 3 das. läßt nur die landes- rechtlichen Vorschriften zu, welche für den Gegenstand des Unter- nehmens staatliche Genehmigung oder Beaufsichtigung erfordern, 4) Durch Rechtsnorm im weitesten Sinne im Gegensätze zu privatrecht- lichen Titeln, Verträgen. Darnit ist der Rechtszustand völlig richtig und auch erschöpfend angegeben.

Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß : Eine Replik von Herrn Landrichter Dr. Jäckel

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und nur um des Gegenstandes willen unterliegen die Versicherungs- gesellschaften dem öffentlichen und dem Polizeirecht für Versicherungen sowie der staatlichen Genehmigung, ebenso wie viele konzessionspflichtige Gewerbe. Dabei wird nur das öffentliche Interesse geprüft, und wo dieses gewahrt erscheint, die Erlaubniß zur Anlage, zum Unter- nehmen, nicht zur Errichtung und Einrichtung der Gesellschaft, ertheilt. Um die Gesellschaft als solche — abgesehen von dem besonderen Be- triebe — kümmert sich die Staatsbehörde nicht; diese genehmigt sie nicht. Inwieweit solche Genehmigung etwa in der Erlheilung der Eigenschaft einer juristischen Person an Nicht-Aktiengesellschaften zu finden sei, wäre eine besondere Frage. Man muß zugeben, daß die Versicherungsgesellschaften einem tief gefühlten Bedürfnisse des Lebens entgegengekommen sind. Die Versicherung im Prinzipe verdient sicher, soweit das einzelne Unter- nehmen nicht schlecht oder zweckwidrig geleitet wird, jede Berück- sichtigung. Das könnte aber nur einen Gesichtspunkt äs lsgs Isrsnäa abgeben, vs l6g6 lata kann man den privaten Versicherungsge- sellschaften auf Gegenseitigkeit, trotz der jüngst in einem Urtheile des Berliner Königlichen Amtsgerichts I. Abth. 12 in der Sitzung vom 24. Oktober 1885 in Sachen der Norddeutschen Hagelversiche- rungsgesellschaft wider Heyne geltend gemachten entgegengesetzten Ansicht, welcher demnächst das Königliche Landgericht I. beigetreten ist, das im Eingänge erwähnte Vorrecht im Geltungsgebiete des Gesetzes vom 13. Zuli 1883 (also der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872) nicht zusprechen.

22. Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß. Eine Replik von Herrn Landrichter Dr. Jäckel. In der Sitzung der juristischen Gesellschaft zu Berlin vom 14. November v. Z. habe ich über die von Herrn Reichsgerichtsrath a. D. vr. Otto Bähr in Zherings Jahrbüchernl) veröffentlichte und demnächst auch im Separatabdruck erschienene Abhandlung: „Der deutsche Civilprozeß in praktischer Bethätigung" einen Vortrag ge- halten, auf welchen ich nunmehr zurückzukommen genöthigt bin, nachdem

') v. Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Bd. 23 (N. F. tl).

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Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß.

Bähr diesen Vortrag in einer zweiten Abhandlung:2) „Noch ein Wort zum deutschen Civilprozeß" berücksichtigt und ausführlicher besprochen hat. Ich habe, wie der Vortrag ergeben wird, zunächst über den Inhalt der ersten Bähr'schen Abhandlung Bericht erstattet und dem- nächst versucht, ein Bild desjenigen Prozeßverfahrens zu geben, auf welches meiner Ansicht nach die Angriffe Bährs in dieser ersten Ab- handlung hinausführen mußten. Dabei bin ich auf ein Prozeßver- fahren gekommen, welches mit dem früheren preußischen Prozesse eine unverkennbare Aehnlichkeit bot. Indem ich hierauf des Näheren einging, habe ich geglaubt, den Angriffen Bährs 3 Punkte entgegensetzen zu dürfen; nämlich: 1) daß das von ihm befürwortete Verfahren im Erfolge zur Beseitigung der Mündlichkeit überhaupt führen müsse; 2) daß es eine Wiederaufnahme der Eventualmaxime bedingen würde; und 3) daß man es nur mit einer weitgreifenden Umgestaltung der C.P.O. ins Leben rufen könne. Diese ganze Darstellung wird nun von Bähr zurückgewiefen; sie soll unrichtig und nur „ein Phantasiestück in Callots Manier" ge- wesen fein.3) Dieser Vorwurf aus dem Munde eines um die deutsche Rechtswissenschaft so hoch verdienten Mannes trifft schwer, — um so schwerer, als man ihn vielleicht auch dahin verstehen könnte, daß nicht bloß diese Schlußfolgerungen, sondern auch der Bericht selbst, den ich erstattet habe, unrichtig gewesen seien. Ich darf daher für mich die Erlaubniß in Anspruch nehmen, zu untersuchen, ob und inwieweit der gegen mich erhobene Vorwurf begründet ist. Zu diesem Zwecke werde ich im Nachstehenden (Abschnitt I) zu- nächst den Vortrag, soweit er hier überhaupt in Betracht kommt, nach dem Manuskript wiedergeben, damit man prüfen könne, wie der Be- richt gelautet hat und welches Prozeßbild ich an ihn geknüpft habe. Sodann will ich (Abschnitt II) unter Berücksichtigung der von Bähr in der zweiten Abhandlung gegebenen Entgegnung die drei vorer- wähnten Bedenken nochmals untersuchen. Dabei wird sich ja Heraus- stellen, ob dieselben aufrecht erhalten werden können, und inwieweit die Behauptung zutrifft, daß das von Bähr angestrebte Verfahren dem preußischen Prozesse ähnlich sei. Endlich will ich (Abschnitt III) 2) In denselben Jahrbüchern Bd. 24 N. F. 12; auch im Separatabdruck erschienen. Der Kürze halber werden hier die beiden Abhandlungen als I. und II. nach den Seitenzahlen der Separatabdrücke zitirt. *) II. S. 27.

Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß.

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einige Bemerkungen hinzufügen, zu denen der gegenwärtige Stand der Kontroverse Veranlassung bietet. Vorweg aber erlaube ich mir zweierlei hervorzuheben: 1) daß ich zu demjenigen, was Bähr (II. S. 14—16) bezüglich feiner Erfahrung auf dem Gebiete des Prozesses sagt, um seine „Legitimation zur Sache einigermaßen herzustellen", meinerseits keine Veranlassung gegeben habe. Ich bin weit davon entfernt, mir hierüber ein Urtheil anzumaßen. Die hierauf bezüglichen Bemerkungen Bährs können also nicht an meine Adresse gerichtet sein, und ich muß dies, um Mißverständnisse zu verhüten, hervorheben, weil sie unter den- jenigen Abschnitt der zweiten Bähr'schen Abhandlung gerathen sind, welcher sich im Uebrigen mit meinem Vorträge beschäftigt. — 2) Auf eine nochmalige Erörterung der Frage, ob das von Bähr gesammelte thatsächliche Material ausreichend ist, um die behaupteten Schäden der C.P.O. als bereits durch die Praxis erwiesen zu erachten, glaube ich nicht mehr eingehen zu sollen. Daß ich eine solche Beweis- führung nur dann für ausreichend Hallen würde, wenn die Zeugnisse oder Gutachten — denn mehr oder weniger sind die einschlägigen Fragen doch nur gutachtlich zu beantworten — in einem möglichst weiten Kreise gesammelt worden sind, wie er dem Einzelnen eben nicht zu Gebote steht, habe ich bereits in dem Vortrage hervorgehoben. Es müßten, wenn auf diesem Wege etwas erreicht werden sollte, Er- hebungen auf so breiter Grundlage stattfinden, daß das gewonnene Ergebniß sich als die allgemeine Ueberzeugung des deutschen Richter- und Anwaltstandes darstellte. Und — ohne an den von Bähr beschafften Zeugnissen auch nur irgendwie zu mäkeln — eine solche Bedeutung können sie nicht beanspruchen. Man könnte ihnen gewiß ebenso viele Zeugnisse ebenso gewissenhafter und es um die Sache ebenso redlich meinender Männer gegenüberstellen, die gerade das Gegentheil besagen würden. Auf diesem Wege kann der Einzelne m. E. nichts ausrichten; selbst das reichhaltigste Material, welches aus privatem Wege zu erlangen ist, würde im Verhältniß zu der großen Menge derer, die mitzureden befugt sind, nicht entscheidend sein. Sollte einst die Zeit kommen, wo die von Bähr aufgedeckten Schäden nicht als mißbräuchliche Praxis, sondern als Fehler in dem Grundgedanken des Gesetzes erkannt würden, so würde sich eine solche Ueberzeugung so ungesucht und so mächtig Bahn brechen, daß es einer besonderen Enquete hierüber kaum bedürfen würde. Aber hierzu reichen die sieben Jahre, in denen die C.P.O.

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praktisch wirksam ist, m. E. nicht aus. Ich glaube daher auch nicht, daß sich von einer Nachprüfung der Bähr'schen Enquete, wie sie Wach versucht hat/) ein überzeugendes Resultat erhoffen läßt. I. Der Vortrag lautete, nachdem ich einleitend vorweg geschickt hatte, daß die Bähr'sche Abhandlung sowohl nach der hervorragenden Stellung ihres Autors, wie nach der Besonderheit ihres Anhalts die Aufmerksamkeit der juristischen Kreise derartig in Anspruch nehme, daß eine Besprechung derselben in der juristischen Gesellschaft ange- zeigt sei, wie folgt: „Ich darf hier wohl daran erinnern, daß Bähr als Mitglied der Reichsjustizkommission an dem Zustandekommen des Gesetzes selbst thätigen Antheil hatte und daß er bereits damals, obwohl er nicht allpreußischer Jurist ist, der einzuführenden vollen Mündlichkeit nur mit Widerstreben folgte. Bähr hat diesen abweichenden Standpunkt bereits im Jahre 1871 in einer Streitschrift: „Das Rechtsmittel zweiter Instanz im deutschen Civilprozeß" vertreten und er ist auch in der Reichsjustizkommission bemüht gewesen, von der Schriftlichkeit in das ueue Verfahren hinüber zu retten, was sich retten ließ. Dies ergeben einzelne von ihm eingebrachte Abänderungsvorschläge, die indeß bei der vorherschenden Tendenz, ein auf volle Mündlichkeit gebautes Verfahren zu konstruiren, keine Annahme fanden. Es ist hieraus erklärlich, daß Bähr auch in seiner jetzigen Abhandlung dem Mündlichkeitsprinzip in derjenigen Ausdehnung, in welcher es von der C.P.O. acceptirt worden ist, als Gegner gegenüberstehl; seine jetzigen Ausführungen aber beanspruchen ein besonderes Interesse noch dadurch, daß sie nicht mehr blos theoretischer Natur sind, sondern sich aus dem Boden praktischer Erfahrung halten wollen. Inwieweit letzteres der Fall ist, darauf werde ich sofort zu sprechen kommen. Die Bährsche Abhandlung zerfällt in zwei Theile, der zweite Theil enthält die nähere Ausführung der von Bähr aufgestellten Beschwerdepunkte, während der erste Theil für diese Beschwerden ein thatsächliches Material als Grundlage schaffen soll. Zu diesem Zwecke hat Bähr durch eine Privatenquote, die er im Kreise ihm bekannter Fachgenossen anstellte, zu erkunden versucht, wie sich unter der Herr- schaft der C.P.O. das Verhältniß der Schriftlichkeit zu dem münd-

4) Wach: „Die Civilprozeßordnung und Praxis" (Leipzig 1886) S. 13—17.

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lichen Verhandeln bei den verschiedenen Gerichten gestaltet hat. Er hat folgende Fragen zur Beantwortung ausgesendet: 1. Liefern die Anwälte in zureichender Weise vorbereitende Schrift- sätze an das Gericht ein, auf deren Grundlage sich eine vor- bereitende Bearbeitung der Sache vor der mündlichen Verhand- lung bewerkstelligen läßt? 2. Wird im Gericht auf Grund solcher Schriften eine vorbereitende Bearbeitung der Sache vorgenommen? Wird ein Berichter- statter vor dem Termin ernannt? Liefert er eine schriftliche Arbeit? Nehmen die Vorbereitungsdiener an dieser vorgängigen Bearbeitung der Sache Theil? — Oder dienen die Schriften nur zur Vorbereitung des Vorsitzenden für die Leitung der mündlichen Verhandlung? 3) Hat sich die mündliche Verhandlung in dem Termin wirklich voll entwickelt, oder wird sie mehr oder minder durch Bezug- nahme auf die Schriften ersetzt? Man sieht, daß mit diesen Fragen festgestellt werden sollte: 1) ob genügendes Material zur Vorbereitung des Gerichts gegeben zu werden pflegt? 2) ob und wie eine solche Vorbereitung ftatt- findet, und 3) wie sich die mündliche Verhandlung in praxi ge- staltet hat?" (Aus dem Ergebnisse der an Bähr eingelaufenen Miltheilungen wurde hierauf derjenige Theil wörtlich verlesen, der sich auf das Verfahren beim Reichsgericht und bei den altpreußischen Gerichten bezieht; bezüglich der übrigen Gebiete Deutschlands, über welche Bähr referiri (1. S. 28—32), wurde als Ueberblick des Gesammt- ergebnisses seiner Enquote Folgendes aufgestellt: Zu 1: Daß zureichende Schriftsätze meist geliefert werden, häufig aber so spät, daß eine Vorbereitung des Gerichts nicht mehr möglich ist und Terminsverlegungen nothwendig werden; Zu 2: Daß man mit Bähr drei Gruppen von Gerichten zu unterscheiden habe: a) diejenigen Gerichte, welche die Schriften zu einer Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gar nicht benutzen, b) diejenigen Gerichte, welche eine solche Vorbereitung eintreten lassen, jedoch ohne schriftliche Arbeit, e) die Gerichte, bei welchen auf Grund der Schriftsätze eine schriftliche Vorarbeit des Berichterstatters angefertigt wird. Zu 3: Daß die mündliche Verhandlung ausreichend entwickelt

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wird, daß sich zwar häufig ein allzu enger Anschluß an den Wortlaut der vorbereitenden Schriftsätze bemerkbar macht, daß aber eine bloße Verweisung auf diese nur ausnahmsweise zu konstatiren war.) „Dies ist (so geht der Vortrag weiter) im Ganzen genommen das Ergebniß, welches die Enqußte ergeben hat und welches Bähr seinen Beschwerden gegen das heutige Verfahren vorausschickt. Letztere, also diese Beschwerden selbst, richten sich auf drei Punkte und sie zielen zusammengenommen nicht gerade darauf ab, die Mündlichkeit der Verhandlung zu beseitigen, wohl aber darauf, die Parteien zu nöthigen, den thatsächlichen Streitstoff, welcher in den Prozeß eingeführt werden soll, schriftlich dem Gericht zu unter- breiten, und das Gericht zu nöthigen, diesen schriftlich vorhandenen Streitstoff bei seiner Beurtheilung und Darstellung des Streitver- hältnisses zu Grunde zu legen. Man wird hier sofort fragen, in welchem Verhältniß alsdann die mündliche Verhandlung zu dieser Schriftlichkeit stehen soll, und hierüber äußert sich Bähr (S. 53) folgendermaßen: „Um nicht Mißdeutungen zu unterliegen, will ich hier gleich bemerken, daß ich der Mündlichkeit als Element des Pro- zeffes den größten Werth beilege. Ein Prozeß, der keine mündliche Verhandlung kennt, wird stets ein mangelhafter bleiben. Der Werth der mündlichen Verhandlung liegt darin, daß einerseits die Parteien in ihr Gelegenheit finden, nicht allein ihrer Sache ein lebendigeres Kolorit zu geben, sondern auch, wenn sie vorher Schriften erstattet haben, Unklarheiten, Mängel und Unvollständigkeiten dieser Schriften zu verbessern und dadurch ein richtigeres Verständniß derselben zu sichern, daß andererseits aber auch der Richter, der beide Parteien vor sich hat, verständig mit ihnen reden, Mißverständniffe ausgleichen und durch geeignete Fragen — natürlich innerhalb der Verhandlungs- maxime— auf Klarstellung des Streitstoffes hinwirken kann. In allen diesen Beziehungen ist die mündliche Verhandlung, wenn von ihr der rechte Gebrauch gemacht wird, von unschätzbarem Werthe." Entsprechend diesem Gedanken, wonach also die Mündlichkeit gleichsam nur als Begleiterin zur Erläuterung und Vervollständigung des schriftlichen Wortes beigegeben sein soll, betont nun Bähr die Nothwendigkeit der Schriftarbeit zunächst für die verhandelnden An- wälte selbst. Seine Ausführung ist hier etwa folgende: Der Vorzug der Schrift bestehe für den Schreibenden darin, daß er sich zur Klarheit des Gedankens durchgearbeitet haben müsse, bevor er ihn schreiben könne. Dies treffe nicht nur zu für subjektive

Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß. 641 Erörterungen, sondern auch für die objektive Darstellung von Thal- sachen. Erst durch den Zwang, den Gedanken in die Schriftform gebannt und ihn dadurch abgeklärt zu haben, würden die Anwälte in den Stand gesetzt, gut und sachlich eingehend zu plaidiren. Aber auch für denjenigen, dem ein Streitfall vorgetragen werden soll, also für den Richter, sei die Schrift nicht zu entbehren: Wer uriheilen wolle, müsse vor allen Dingen'die Thalsachen, um die es sich handelt, erkannt haben, denn auch die kleinste Verschiebung in den That- sachen könne Rechtsfolgen nach sich ziehen. Um aber den thatsäch- lichen Stoff zu erkennen, um ihn mit Klarheit zu beherrschen, müffe das Wort, welches die Thatsachen doch nur darstellen könne und also die Quelle der Erkenntniß sei, dem Richter Stand halten; es dürfe nicht in der Luft zerfließen, wie das gesprochene Wort. Der Richter müsse in der Lage sein, sich das Wort zu reproduziren, um in seinen Sinn und seine Bedeutung einzudringen. Dies sei unab- weisbar nothwendig in verwickelteren Prozessen, die auf so viel- gestaltigen und schwer faßbaren Thatsachen beruhen, daß es ohnehin schwer sei, ein vollständiges und richtiges Bild von ihnen zu ge- winnen. „Deshalb" — sagt Bähr wörtlich (S. 57) — „ist es drin- gend nöthig, daß die Grundlagen des Prozesses von den Parteien schriftlich niedergelegt werden. Daneben kann dann die mündliche Verhandlung noch zum besseren Verständniß des Ganzen vortreff- liche Dienste leisten. Lediglich aber auf die mündliche Verhandlung in einem einigermaßen verwickelten Prozeß die richterliche Erkennt- niß der Thatsachen bauen wollen, heißt den Prozeß auf Lust bauen; heißt dem Zufall und allenfalls der Geschicklichkeit der Advokaten die Herrschaft einräumen." Zu diesen mehr theoretischen Ausführungen fügt er praktische Mißstände. Der Umstand, daß der Schriftenwechsel in das Belieben der Parteien gestellt worden, führe zu den häufigen Vertagungen der Verhandlung, wie sie gegenwärtig an der Tagesordnung seien. Glicht bloß die erste, auch die höheren Instanzen litten darunter. Das Gericht und der Gegner würden durch neue Anführungen über- rascht, auf welche eine Erklärung nicht sofort erfolgen könne, oder deren rechtliche Tragweite nicht sofort zu übersehen sei. Ersteres treffe mehr die erste Instanz, wenn sich erst in der mündlichen Ver- handlung der eigentliche Thatsachenstreit entwickele und nun auf allen Seiten der gehörigen Vorbereitung entbehre; letzteres mehr die höheren Instanzen, wenn das Gericht darüber im Unklaren gelaffen Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. ü. Heft. 41

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worden sei, mit welchen rechtlichen oder thatsächlichen Anführungen die Entscheidung der Vorinstanz angegriffen werden solle. Hier muffe sich der Richter geradezu auf das Rathen verlegen und das Urtheil nach allen nur denkbaren Beschwerden hin prüfen. Dies zersplittere die Kraft des Gerichts, mache geneigt, eine eingehende Vorbereitung bis dahin §u verschieben, wo der in Betracht kommende Stoff zu- sammengebracht sei, und führe so wieder entweder zu einer Verta- gung oder zu dem Versuche, ohne genügende Vorbereitung durch- zukommen. Aus allen diesen Erwägungen hält Bähr seinen ersten Vor- wurf für begründet, nämlich den: daß die C.P.D. den Schristenwechsel in das Belieben der Parteien gestellt und ihn als etwas Nebensächliches behandelt habe. Den zweiten Vorwurf formulirt er dahin: daß die C.P.D. keine genügende Vorkehrung dafür getroffen habe, daß die erstatteten Schriften in zureichender Weise vorn Gericht benutzt werden. Dieser Vorwurf betrifft die Vorbereitung des Gerichts für die mündliche Verhandlung und er zielt dahin ab, für den Anwalts- prozeß eine schriftliche, von einem Berichterstatter auf Grund der Schriftsätze angefertigte Sachdarstellung für erforderlich zu erachten. Bähr greift hier auf die bereits oben mitgetheilte Verschieden- heit zurück, nach welcher er die Gerichte bezüglich der Art ihrer Vor- bereitung in 3 Gruppen eingetheilt hat. Die ungenügendste Vor- bereitung habe sich in Folge der neuen Prozeßordnung in den Ländern des französischen Rechts herausgebildet. Man sei dort von früher her gewöhnt gewesen, in die mündliche Verhandlung ohne jede Vor- bereitung einzutreten. Eine solche sei auch in der That nicht möglich gewesen, weil früher die Prozeßschriften nur zwischen den Parteien gewechselt, dem Gerichte aber nicht mitgetheilt wurden. Dafür sei aber damals nach der mündlichen Verhandlung, die dem Richter nur ein allgemeines Bild des Streitfalles geben sollte, das in Betracht kommende thatsächliche Detail in berathender Sitzung festgestellt worden, und zwar nicht sowohl auf Grund der mündlichen Ver- handlung, als vielmehr auf Grund der den Parteien abgelangten Handakten, aus denen man die Schriftsätze, die von den Parteien den Anwälten ertheilten Informationen, Briefe, Urkunden, kurz den gesammten Inhalt, soweit er zur Aufklärung des Falles in thatsächlicher Beziehung dienlich war, benutzt habe. Eine Prüfung,

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was von- diesem Akteninhall in der mündlichen Verhandlung vor- getragen worden, habe überhaupt nicht stallgefunden und so sei im Wesentlichen auf Grund eines schriftlichen Materials die Entscheidung des Gerichts ergangen. Aus diesem Verfahren habe man nun die Gepflogenheit, sich auf die mündliche Verhandlung nicht vorzubereiten, beibehalten; jetzt solle aber das Erkenntniß binnen 8 Tagen ab- gesetzt und darin ein Thatbestand ausgestellt sein, der sich auf die mündliche Verhandlung stützt und der nicht mehr aus den Handakten der Anwälte entnommen sein darf. Es sei also nicht mehr möglich, erst noch eine berathende Sitzung einzuschieben, vor dieser die Hand- akten allen Mitgliedern des Gerichts zuzustellen und sich in dieser Sitzung über das Thätsächliche und Rechtliche des Falles schlüssig zu machen; man sei vielmehr dazu gedrängt worden, einen Berichterstatter zu ernennen, dessen Sache es nun sei, den Thatbestand anzufertigen. Das Ergebniß sei also, daß die mündliche Verhandlung wegen mangelnder Vorbereitung des Gerichts ebenso unfruchtbar geblieben sei, wie früher, und daß man nur diejenige Sicherheit, mit der wenigstens früher das Thalsächliche des Falles aus den Handakten eruirt werden konnte, aufgegeben habe. Das Verfahren sei also schlechter geworden. Zwar fehle es auch heut nicht an Stimmen, welche es trotzdem für wünschenswerth erachteten, daß sich das Gericht aus den Schriftsätzen auf die mündliche Verhandlung nicht vorbereite; der hierfür gellend gemachte Grund, daß der unvorbereitete Richter durch die mündliche Verhandlung besser informirt werde, als der vorbereitete, sei aber nicht stichhaltig. Richtig sei nur, daß jener durch die mündliche Verhandlung überhaupt erst informirt werde; besser informirt sei aber nach Schluß der mündlichen Verhandlung sicherlich derjenige, der schon vorbereitet in sie eingetreten sei. Ebensowenig sei die Befürchtung gerechtfertigt, daß der Richter durch das Lesen der Schriftsätze in einer Meinung befangen werde. Denn regelmäßig werde die mündliche Verhandlung nichts absolut Neues bringen, sondern den Inhalt der Schriftsätze reproduziren; werde aber in der That etwas Neues vorgebracht und dies gehörig hervorgehoben, so sei die Gefahr, daß der Richter trotzdem nur den Akteninhalt berück- sichtigen werde, eine verschwindend geringe. „Jedenfalls" — so schließt Bähr (S. 70) — „halte ich dafür, daß der in der vermeintlichen Bewahrung der richterlichen Unbefangenheit liegende Vortheil bei Weitem überwogen wird durch den Nachtheil, daß ohne vorgängiges Aktenlesen die mündliche Verhandlung weit schlechter verstanden wird

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und weil weniger (durch Aufklärungsfragen rc.) nutzbar gemacht wer- den kann; ganz zu geschweigen davon, daß, wenn in einem solchen Falle das Urtheil auf der Stelle gegeben wird, dasselbe zu einer bloßen Improvisation herabsinkt." Anlangend sodann diejenigen Gerichte, welche zwar die vor- bereitenden Schriftsätze zu ihrer Information benutzen, aber eine schriftliche Vorarbeit nicht anfertigen, so hält Bühr auch dieses Ver- fahren nicht für genügend, selbst dann nicht, wenn die Akten vor der mündlichen Verhandlung bei sämmtlichen Mitgliedern des Gerichts zirkuliren. Das bloße Durchdenken der Sache gebe keine ausreichende Garantie; die rechte Probe darauf, ob man mit seinen Gedanken ins Reine gekommen sei, erziele man erst durch die Niederschrift. Jedenfalls gewinne man durch eine schriftliche Vorarbeit den Vortheil, daß sich nicht das eine Gerichtsmitglied auf das andere verlassen könne; denn derjenige Richter, dem dieselbe übertragen worden, müsse doch gründlich informirt sein; auf Grund seiner Berichterstattung könne sich dann auch der Vorsitzende leichter und gründlicher vor- bereiten, so daß schon zwei Gerichtsmitglieder mit genügender In- formation an die Sache herantreten. Ueberdies sei für die Aus- bildung der Referendare die schriftliche Berichterstattung und das schriftliche Votiren kaum zu entbehren. Demnach giebt Bähr der dritten Gruppe der Gerichte, bei welchen von einem Berichterstatter vor dem Termine auf Grund der Schriftsätze eine schriftliche Vor- arbeit geliefert und mit dieser die Sache zeitig an den Vorsitzenden zur weiteren Prüfung abgegeben wird, ausschließlich den Vorzug. Er sagt geradezu, daß dieses dasjenige Verfahren sei, „bei welchem allein eine gediegene Rechtsprechung aufrecht erhalten werden kann." (S. 75.) Der dritte und m. E. am schwersten wiegende Vorwurf Bährs richtet sich gegen die Lehre vom Thatbestande. Bähr knüpft hier an die Erfahrungen an, durch die man in Frankreich zur Wiederaufnahme des sogenannten Qualitätensystems gedrängt worden sei. Die französische Prozeßordnung vom Jahre 1790 habe nämlich die Anfertigung des ganzen Urtheils, also auch die Aufstellung eines Thatbestandes, durch den Richter vorgeschrieben; hierbei soll sich nun, wie Schlink in seinem Kommentar über die französische Civilprozeßordnung bezeuge, der Mißstand ergeben haben, daß die Gerichte häufig einen Thatbestand ausstellten, welcher den Parteianführungen nur sehr unvollkommen entsprach, oder der auch

Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß. 645 geradezu unrichtig war. Die Klagen hierüber hätten sich im Laufe der Zeit derartig gemehrt, daß man sich dazu entschlossen habe, den Thatbestand wieder durch die Anwälte in der Form der Qualitäten anfertigen zu lassen. Auch die hannöversche Prozeßordnung habe bei ihrer Vorschrift, daß der Thalbestand durch den Richter aufgestellt werden soll, die Parteien wenigstens dadurch gesichert, daß sie Ab- weichungen von den Schriftsätzen von Amtswegen durch das Sitzungs- protokoll feststellen ließ. Der norddeutsche Entwurf habe zwar eben- falls einen vom Richter aufzustellenden Thatbestand angeordnet, für diesen aber die Unterscheidung vorgeschlagen zwischen Thalsachen, die der Richter darin nur erwähne, und solchen, die er bezeuge. „Erst der C.P.O. — sagt Bähr wörtlich — ist es Vorbehalten gewesen, unter Mißachtung aller gemachten Erfahrungen die Anfertigung des Thatbestandes mit der Wirkung absoluter Feststellung der Thalsachen ganz in die Hand des Richters zu legen." Der Richter übe hierdurch über die Parteianführungen eine souveräne Gewalt, die ihm nicht gebühre; nicht mehr das, was die Partei wirklich vorgebracht, sondern das, was im Thatbestand stehe, sei nun zum Prozeßstoff geworden. Freilich solle der Richter die Parteianführungen richtig und vollständig wiedergeben. Aber er besitze in seinem Gehirn keinen photographischen Apparat, der die flüchtig vorübereilenden Worte der mündlichen Verhandlung auffangen und naturgetreu auf das Papier werfen könne. Es sei daher eine unhaltbare Fiktion, zu meinen, daß der Thatbestand die mündliche Verhandlung wirklich wiedergäbe. Zn Wahrheit sei er ein künstlich zurecht gemachtes Ding, bei welchem der Urtheilsfasser so ziemlich ohne Kontrole und nach Belieben auf die Schriftsätze oder auf seine Erinnerung zurückgreifen dürfe. Bestenfalls sei er ein Bild, nicht aus erster Hand nach den unmittelbaren Angaben der Parteien aus- gezeichnet, sondern aus zweiter Hand, aus der Erinnerung nach Ab- lauf von Stunden und Tagen entworfen. Und dieser so zurecht gemachte Thatbestand, bei dem Irrungen und Mißverständnisse nach der Natur der Sache unvermeidlich seien, bilde nun die Grundlage des Verfahrens nicht bloß für diejenige Instanz, die ihn ausgestellt, sondern auch für die höheren Instanzen. Zn zweiter Instanz sei wenigstens noch das bonoüeiuin novorum gegeben, so daß die Partei mit Zeit und Geld die in dem Thatbestand unrichtig oder überhaupt nicht aufgenommenen Behauptungen noch zum richterlichen Gehör bringen könne; für die III. Instanz aber versage auch dieses Hülfs-

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mittel; hier sei die Partei machtlos dem Thatbestand des Berufungs- richters überliefert. Denn die Berichtigung des Thatbestandes sei nicht viel mehr als eine prozessuale Atrappe, die schon wegen der Schwierig- keit, die kurz gegriffene Frist einzuhallen, lediglich auf dem Papiere stehe. Freilich habe die C.P.O. durch die Möglichkeit, im Thatbestande auf die Schriftsätze Bezug zu nehmen, ein Mittel an die Hand ge- geben, die unmittelbaren Parteianführungen dem Thatbestande einzu- verleiben. Aber auch diese Möglichkeit sei durch die Judikatur des Reichsgerichts abgeschnitten worden, nachdem letzteres erkannt habe, daß eine Bezugnahme auf die Schriftsätze nur ausnahmsweise und nur dann statthaft sei, wenn die Darstellung in den Schriften sich auf die wesentlichen Thatsachen beschränke und die Bezugnahme diese mit der gehörigen Präzision erkennen lasse. Zu diesen Bedenken gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit des Thatbestandes, die je nach der Auffassungsgabe und Ge- wiffenhaftigkeit des Richters bald stärker, bald schwächer hervortreten würden, komme ferner, daß die Parteien auch genöthigt würden, den Jnstanzenzug wiederholt zu durchlaufen, ohne daß dem Richter ein aus den Thatbestand bezüglicher Vorwurf zu machen sei. (Hierzu wurde das von Bähr S. 87 vorgetragene Beispiel milgelheilt.) — Endlich sei auch den Gerichten mit der Anfertigung des Thal- bestandes eine Last aufgebürdet worden, die ohne entsprechenden Werth die Zeit und Kraft des Richters übermäßig in Anspruch nehme. „Ein fetter Thatbestand und magere Gründe" —sei eine Bemerkung, die man jetzt schon hören könne. Würde das Richterpersonal von der nutzlosen Arbeit, einen Thalbestand anzufertigen, entbunden, so würde es möglich sein, eine nicht unerhebliche Anzahl von Richtern zu er- sparen." An diesen lediglich berichtenden Theil des Vortrags schloß sich nun zunächst die Ausführung an, daß die Ergebnisse der von Bähr veranstalteten Enquete nicht ausreichend seien, um als Grundlage für einen gegen das bestehende Recht gerichteten Angriff zu dienen. Die Gründe für diese Meinung habe ich bereits oben erwähnt und übergehe hier diese ganze Frage, weil sie für den Zweck der vor- liegenden Entgegnung auf sich beruhen bleiben kann. Demnächst wendete ich mich zu einer Beurtheilung der von Bähr erhobenen Angriffe jelbst. Bevor ich aber diesen Theil des Vortrags hier wiedergebe, sei es mir gestaltet, eine kurze Bemerkung einzuschallen. Angriffe gegen das bestehende Prozeßrecht erhalten meines Er-

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achtens den rechten praktischen Werth, wenn man zugleich in der Lage ist, etwas Besseres an Stelle des Angegriffenen setzen zu können. Das bloße Destruiren hilft nicht weiter, weil man sich sogleich fragen wird, wie es denn nun, wenn das Bestehende weggerissen ist, werden soll? Häufig auch wird gerade aus dem Gebiete des Prozeßrechts eine Vergleichung zweier Einrichtungen dafür ausschlaggebend sein, welcher von beiden man den Vorzug zu geben hat; denn erst durch eine solche Vergleichung kommt man in die Lage, zu beurtheilen, welche praktischen Vor- und Nachtheile sich an jede der beiden knüpfen. Vergleichen aber kann man nur, wenn man der angegriffenen Ordnung eine andere gegenüberstellt. Indem ich diesem Gedanken nachging, kam ich dahin, daß es nicht genüge, zu prüfen, ob die von Bähr gerügten Mangel vorhanden sind, sondern daß man sich nach derjenigen Prozeßkonstruktion umsehen müsse, die, um den Angriffen Bährs gerecht zu werden, an die Stelle der angegriffenen zu setzen sei. Und da in dieser Beziehung die Bährsche Abhandlung im Stich läßt, so mußte ich selbst zusehen, auf welches Prozeßverfahren die erhobenen Angriffe hinausführen. Bähr nämlich sagt am Schluß seiner Abhandlung nur Folgendes: „Ob man in maßgebenden Kreisen daran denkt, an unfern Prozeß die bessernde Hand zu legen, weiß ich nicht. Die Aufgabe wäre, dem durch die schlaffen Bestimmungen der neuen Ordnung aus Rand und Band gegangenen Verfahren wieder einen festeren Halt zu geben. Es gälte, neben der münd- lichen Rede der Schrift zu ihrem natürlichen Rechte zu verhelfen und dadurch den Prozeß wieder auf eine solide Grundlage zu stellen. Es gälte nicht minder, die Parteien von der Bevormundung zu be- freien, welche der Richter durch Aufstellung des Thatbestandes übt. Für diese Zwecke würde es nicht einer umfassenden Umarbeitung der Prozeßordnung bedürfen. Es würden verhältnißmäßig wenige Be- stimmungen ausreichen." Anknüpfend an diese letztere Behauptung Bährs geht der Vortrag — in Ausführung der eingeschalteten Bemerkung — wie folgt weiter: „Dieser Annahme Bährs kann man nicht beipflichten. Wenn man seinen Intentionen folgt, also die Mündlichkeit nicht mehr als die alleinige Quelle der Erkenntniß für das Gericht gelten lassen will, an ihre Stelle vielmehr in der Hauptsache die Schriftlichkeit setzt, so bedeutet dies eine prinzipielle Umgestaltung des ganzen heutigen Verfahrens, und diese ist nicht mit wenigen Bestimmungen

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zu erreichen. Dies zeigt sich sofort, wenn man den Prozeß so, wie er nach den Bähr'schen Angriffen gestaltet werden müßte, zu kon- struiren sucht. Die Parteien sollen den Prozeßstoff schriftlich niederlegen, — dies ist Bährs erste Forderung. Der Beklagte müßte also die Klage schriftlich beantworten, Kläger schriftlich repliziren, nöthigen Falls müßte auch noch eine schriftliche Duplik gefordert werden. Nun käme, nachdem auf Grund dieses zusammengetragenen Stoffes eine richter- liche Sachdarstellung gefertigt worden, die mündliche Verhandlung; in dieser könnte der ganze Stoff noch erläutert, wohl auch ergänzt und berichtigt werden. Wie nun aber, wird man fragen, wenn sich die mündliche Ver- handlung in diesen ihr von Bähr vorgeschriebenen Grenzen nicht hält; wenn der Beklagte neue Einreden vorbringt, Kläger neue Repliken, wenn überhaupt etwas verhandelt wird, was in den Schriftsätzen nicht steht? Bähr wird von seinem Standpunkt aus solche neue Anführungen in der mündlichen Verhandlung nicht zn- lassen können; jedenfalls dann nicht, wenn sie nur mündlich vorge- bracht werden, weil sonst die Parteien gerade wieder so verhandeln und das Gericht und den Gegner so überraschen könnten, wie heut- zutage; er wird aber die neuen Anführungen auch dann nicht zu- laffen können, wenn sie zugleich schriftlich — etwa als Protokollan- lage — überreicht werden; denn auch dann noch würde es den Par- teien möglich sein, die ganze Entwickelung des Prozeßstoffs in die mündliche Verhandlung zu verlegen, und Gericht und Gegner müßten wiederum ohne gehörige Vorbereitung an die Sache Herangehen. Gerade dies soll ja vermieden werden. Bähr wird also nothgedrungen zu dem Satze kommen müssen, daß der Schriften- wechsel die zulässigen Anführungen derartig begrenzt, daß später nicht mehr neue Anführungen, sondern nur noch eine Berichtigung und Vervollständigung des bereits schriftlich Gebotenen möglich ist. Man befindet sich also, wenn man ihm folgt, mitten in der Eventual- maxime, in einer etwas weniger straffen Form, als wir sie früher gewöhnt waren. Und in der Thal: Die Eventualmaxime ist die nothwendige Begleiterin einer jeden Prozeßform, bei welcher der Prozeßstoff stückweise und in be- stimmten Zeitabschnitten dem Gerichte zugeführt wird, wie dies beim schriftlichen Verfahren immer der Fall sein muß. Die Eventualmaxime läßt sich nur da entbehren, wo eine zeitlich

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einheitliche Darstellung des Prozeßstoffs möglich ist, wie bei der mündlichen Verhandlung des heutigen Verfahrens, und selbst bei diesem tritt sie in gewissem Umfange dann wieder ein, wenn eine abermalige Verhandlung den schon erörterten Rechtsstreit nochmals darstellen soll und es sich darum handelt, etwaigen absichtlichen Ver- schleppungen entgegenzutreten. Wenn nun aber hiernach von den Anforderungen, die Bähr stellt, die Eventualmaxime untrennbar ist, so zeigt sich, daß das ganze von ihm befürwortete schriftliche Verfahren eine unverkennbare Aehnlichkeit mit dein früheren preußischen Prozesse hat. Denn man findet Alles wieder, was uns atts dem preußischen Prozesse her be- kannt ist: einen Schriftenwechsel in Klage, Klagebeantwortung, Replik und Duplik, der sich unter dem Drucke der Eventualmaxime möglichst vollständig gestalten wird; eine schriftliche richterliche Sach- darstellung, nicht auf Grund des mündlichen Vorbringens, sondern auf Grund der Schriftsätze, die von den Parteien eingereicht worden sind; eine mündliche Verhandlung, die in denjenigen Fällen, in denen vollständige Schriftsätze geliefert worden sind, sehr wohl in der Er- klärung bestehen kann, daß den Schriftsätzen nichts beizufügen sei; und für die höheren Instanzen eine die Beschwerdepunkte mit prä- klusivischer Wirkung zusammenfassende Berufungs- oder Revisions- schrift, eine entsprechende schriftliche Beantwortung und eine daran hängende mündliche Verhandlung, in der vielleicht mündlich verhandelt wird, vielleicht auch nicht, ohne daß dies für die Sache selbst von Belang wäre. Ich muß diesen letzten Punkt noch spezieller hervorheben. Die C.P.O. hat bekanntlich die volle Mündlichkeit erzwungen durch den Grundsatz, daß nur dasjenige berücksichtigt wird, was mündlich dem Gericht vorgetragen worden ist; und mit demselben Rechte kann man sagen, daß der preuß. Prozeß eine wirkliche mündliche Verhandlung von vornherein dadurch ausgeschlossen hat, daß er nur dasjenige berücksichtigen ließ, was schriftlich den Akten einverleibt war. Einen Mittelweg zwischen diesen beiden Grundsätzen giebt es nicht. Denn wenn man etwa aufstellen wollte, daß nicht bloß das schriftlich Ein- gebrachte, sondern daß daneben auch das mündlich Vorgetragene zu berücksichtigen sei, so würde es geradezu in das Belieben der Parteien gestellt sein, ob sie mündlich oder schriftlich, oder beides durcheinander verhandeln wollen, und dann möchte ich wohl wissen, wie es möglich sein sollte, bei einem solchen bunten Verfahren noch einen Prozeß

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zu konstruiren, der in sicheren Grenzen ginge. Man muß also ent- weder die Schriftlichkeit ganz fahren lassen, wie die C.P.O., oder man muß auf eine mündliche Verhandlung verzichten, wie der preuß. Prozeß. Denn das, was im preuß. Prozeß mündliche Ver- handlung genannt wurde, war doch in Wahrheit keine. Was das Gericht an Thalsachen zu wissen nöthig hatte, wußte es bereits aus den Schriftsätzen, und was es aus diesen nicht wußte, war erst recht überflüssig vorzutragen, weil es vermöge der Eventualmaxime doch nicht mehr berücksichtigt werden durfte. Die Anwälte sparten daher nur sich und dem Gericht Zeit und Mühe, wenn sie den schon vor- handenen Stoff nicht nochmals auseinanderbreiteten. Zu derselben Folge muß nothwendig das Verfahren führen, welches Bähr befürwortet. Denn wer überhaupt den Prozeß auf schriftliche Grundlage baut, der muß die Folge, daß durch die Schrist- form die Mündlichkeit überflüssig wird, schlechterdings mit in den Kauf nehmen. Er muß es jedenfalls dann, wenn es richtig ist, daß von der Schriftlichkeit die Eventualnraxime nicht getrennt werden kann, weil sich dann in der mündlichen Verhandlung nichts Neues mehr sagen läßt, was noch berücksichtigt werden könnte. Und etwas dem Gericht schon Bekanntes zu sagen, wird für die Zukunft ebenso überflüssig sein, wie es im preußischen Prozesse überflüssig war. — Bähr meint zwar, die mündliche Verhandlung könne doch berichtigen, sie könne erläutern und ergänzen. Ja, sie kann dies in denjenigen Fällen, in denen die Schriftsätze nicht ganz vollständig sind. Wenn sie aber Alles enthalten, was die Partei vorzubringen hat oder Vor- bringen will, so wird doch wieder die mündliche Verhandlung auf die Erklärung herabsinken: „Wir haben den Schriftsätzen nichts hinzuzu- fügen." Wenn diese Auffassung richtig ist, dann wird man vor Ertheilung seiner Zustimmung an Bähr schon skeptischer. Denn es treten nun nicht mehr bloß die Nachtheile des heutigen Verfahrens vor Augen, sondern auch seine Vortheile, und man mißt beide gegen die Vor- und Nachtheile des früheren Verfahrens ab. So verrückt sich der Schwerpunkt; man kann sehr wohl die von Bähr hervorgehobenen Mängel als vorhanden anerkennen und doch zu dem Ergebnisse ge- langen, daß es besser sei, die Mündlichkeit mit den ihr nun einmal anhaftenden Mängeln beizubehalten, als mit Bähr zu einem im Wesentlichen schriftlichen Verfahren zurückzukehren. Auf einen Punkt möchte ich aber noch spezieller eingehen, weil

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es den Anschein Hai, als ob man hier einem begründeten Bedenken Bährs ohne prinzipielle Umgestaltung des Verfahrens entgegenkommen könnte, so also, daß es nur einer geringen Modifikation der be- stehenden prozessualischen Vorschriften bedürfen würde. Dieser Punkt betrifft die Lehre vom Thatbestande, also gerade denjenigen Angriff Bährs, den ich für den am schwersten wiegenden halte. Bähr führt aus, daß die Partei mit ihren thatsächlichen An- führungen ganz in die Hand des Richters gegeben sei, weil der vom Gericht ausgestellte Thalbestand — wie es in § 285 C.P.O. heißt — rücksichtlich des mündlichen Parteivorbringens Beweis liefert, und weil dieser Beweis nach derselben gesetzlichen Bestimmung nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet werden kann. Erwägt man hierzu, daß nach einem Erkenntniß des Reichsgerichts vom Jahre 1881 diese Beweiskraft des Thatbestandes nicht bloß dahin geht, daß die Partei das im Thatbestande Bezeugte auch wirklich vorgebracht hat, sondern auch dahin, daß das darin nicht Erwähnte auch wirklich nicht vor- gebracht worden ist, so muß man anerkennen, daß die von Bähr hervorgehobene Gefahr, die Gefahr nämlich, daß die Partei durch den Thalbestand um ihre eigenen Anführungen gebracht werden kann, vorhanden ist. Ist auch anzunehmen, daß der Richter mit Rücksicht auf die entscheidende Wirkung des Thalbestandes nichts aus demselben bewußterweise forttaffen wird (daß er z. B. alle Einwendungen, auch die ihm unerheblich erscheinenden, reproduziren wird, weil möglicherweise ein solcher Einwand in höherer Instanz für erheblich gehalten werden kann), so muß man doch zugeben, daß die Partei nicht gegen Mißverständnisse des Richters geschützt ist. Denn ein Jeder kann die Behauptungen eines Anderen nur so wiedergeben, wie er sie selbst verstanden hat. Aber auch abgesehen von Miß- verständnissen muß weiter das Gedächtnißvermögen der Richter in Betracht gezogen werden. Wie die Sache thatsächlich liegt, wird der Thatbeftand nicht im unmittelbaren Anschluß an die mündliche Ver- handlung, wo deren Eindrücke noch frisch und lebendig sind, auf- gestellt, sondern nach Ablauf von Tagen, nachdem der Richter nicht eine, sondern eine ganze Reihe mündlicher Verhandlungen geleitet hat. Unter solchen Umständen kann es wohl Vorkommen, daß der Richter, wenn er an die Darstellung des Thalbestandes geht, darüber im Zweifel ist, ob der Anwalt diesen oder jenen im Schriftsatz ent- haltenen Einwand in der mündlichen Verhandlung auch wirklich vor- gebracht hat; es können ihm auch Einwendungen, die im Schriftsatz

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nicht enthalten sind, entfallen, oder wenigstens die spezielleren That- sachen entfallen sein, die zur Begründung eines ihm im Gedächtnisse noch haftenden Einwandes ausgestellt worden sind. Der Antrag auf Berichtigung des Thalbestandes wird in solchen Fällen wenig helfen; denn wenn sich der Richter bei Ausstellung des Thatbeftandes nicht mehr darauf zu erinnern vermag, was eigentlich vorgebracht worden ist, so wird er es später erst recht nicht können, namentlich dann nicht, wenn er darüber im Zweifel ist, ob eine schriftlich vorgebrachte Behauptung, die er schon vor der mündlichen Verhandlung gelesen hat, in dieser wiederholt worden ist. Hat aber der Richter die Behauptung einer Partei mißverstanden, so wird der Antrag auf Berichtigung des Thatbeftandes wiederum wenig Aussicht auf Erfolg haben, denn es ist sehr schwer, Jemanden davon zu überzeugen, daß er eine Behauptung anders hätte verstehen müssen, als er sie verstanden hat; er wird regelmäßig antworten: nach dem was vorgebracht worden ist, mußte ich die Behauptung so verstehen, wie ich sie verstanden habe, ich kann daher nicht bezeugen, daß ich sie mißverstanden habe. Man muß also, meine ich, zugeben, daß die Partei durch einen unrichtigen oder unvollständigen Thalbestand in ihrem Rechte geschä- digt werden kann. Es liegt nun sehr nahe, gegen diese Gefahr eine Abhülfe darin zu suchen, daß man — wenn ich so sagen darf — der Partei die Festlegung des mündlich Vorgebrachten ermöglicht. Es liegt dies um so näher, als die C.P.O. eine solche Festlegung in denjenigen Fällen kennt, in welchen in der mündlichen Verhandlung wesentliche Erklärungen, welche in vorbereitetenden Schriftsätzen nicht enthalten sind, oder wesentliche Abweichungen von dem Anhalt solcher Schriftsätze vorgetragen werden. Solche Erklärungen sind nach § 270 auf Antrag durch Schriftsätze festzustellen, welche dem Pro- tokolle als Anlage beizusügen sind. Wenn auf diese Weise eine Feststellung zu Protokoll erfolgt, so ist die Partei mit den so fest- gestellten Anführungen für den Thatbestand gesichert; denn nach § 285 wird der Beweis, den der Thatbestand rücksichtlich des Pariei- vorbringens liefert, durch das Sitzungsprotokoll entkräftet. Sollte sich also in Fällen dieser Art eine Differenz zwischen Thatbestand und Protokoll vorfinden, so steht der Beweiskraft des Thatbeftandes der aus dem Protokoll zu entnehmende Beweis über das wirkliche Vor- bringen der Partei gegenüber. Man ist hiernach beinahe versucht, einer Partei, die mit ihren Anführungen für den Thatbestand ge-

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sichert sein will, den Rath zu geben, überhaupt keinen Schriftsatz einzureichen, oder in ihn etwas Anderes hineinzuschreiben, als was sie mündlich vorzutragen gedenkt. Denn die Möglicheil, das Ge- richt zu einer protokollarischen Feststellung darüber zu nöthigen, was die Partei vorgetragen hat, existirt nach der C.P.O. nur dann, wenn die Partei in der mündlichen Verhandlung etwas Neues, bis- her schriftlich nicht Fixirtes vorbringt; sie existirt aber dann nicht, wenn die Partei in Uebereinstimmung mit ihren Schriftsätzen verhan- delt oder wenigstens zu verhandeln glaubt. Man wird auf diesem Wege leicht dazu gedrängt, eine Abänderung des § 270 dahin vorzuschlagen, daß aus Antrag auch die Ueberein- stimmung des mündlichen Vorbringens mit dem Inhalt der ein- gereichten Schriftsätze zu Protokoll zu konstatiren ist. Dieser Vor- schlag ist nicht neu; er ist von Bähr selbst in der Reichsjustiz-Kom- mission mit etwas veränderter Version gemacht, damals aber abge- lehnt worden, weil man fürchtete, mit dieser Vorschrift zu einem fast schriftlichen Verfahren zu gelangen. Ob dies zutrifft, kann dahin gestellt bleiben, jedenfalls sprechen gegen eine Wiederaufnahme des Vorschlages noch andere Bedenken. Zunächst: bevor etwas an der bestehenden Gesetzgebung geändert werden soll, muß man doch die Bedürfnißfrage ins Auge fassen. Die theoretische Möglichkeit einer Schädigung der Partei ist ja zugestanden. Aber haben sich denn solche Schädigungen in praxi wirklich ergeben und sind sie so häufig beobachtet worden, daß jetzt schon, nach einem kaum 6 jährigen Bestehen der C.P.O., eine Abänderung derselben geboten erscheint? Bähr hat zwar diese Fragen bejaht, aber mit demselben Rechte kann man sie auch verneinen. Bestimmte, zahlen- mäßige Thatsachen kann weder Bähr noch sonst Jemand für sich geltend machen. Dies ist meines Erachtens kein Boden, auf dem sich mit Erfolg über die Bedürfnißftage entscheiden läßt, und zwar ist er es um so weniger, als man doch auch der Praxis Zeit gönnen muß, um sich in den neuen Grundsätzen zu befestigen. Man darf die Er- fahrungen, die in den ersten Jahren gemacht worden sind, nicht allzu schwer ins Feld führen; denn die Praxis lernt eben an solchen Fällen, wie sie es nicht machen soll, und wird es in Zukunft besser machen. Aber gesetzt auch, die Bedürfnißftage wäre zu bejahen, so ist doch jenes in Vorschlag gebrachte Auskunftsmittel nur ein halbes. Man kann wohl vorschreiben, auf Antrag festzustellen, daß der In- halt gewisser Schriftsätze mündlich vorgetragen worden sei, man kann

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aber unmöglich vorschreiben, festzustellen, daß nur dieser Inhalt vor- getragen worden sei. Es wird kaum einen Richter geben, der sich getraute, nachdem eine umfangreiche miindliche Verhandlung sich vor ihm abgespielt hat, in welcher bei der Lebendigkeit des gesprochenen Wortes die verschiedensten näher oder entfernter liegenden Punkte berührt worden sind, — der sich getraute, zu Protokoll festzustellen, daß das mündliche Vorbringen nur den Inhalt der Schriftsätze um- faßt habe. Ich halte dies für unmöglich. Nun wird man zwar entgegen, der Richter getraut sich ja aber, hinterher einen Thalbestand aufzustellen, in dem doch auch das Parteivorbringen, und zwar das gesammte Parteivorbringen, enthalten sein soll. Dieser Einwurs trifft aber nicht zu. Der Thatbeftand ist eben nicht ein Abdruck der mündlichen Verhandlung, sondern er ist (wie ihn das Gesetz selbst nennt) eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes aus Grund der mündlichen Verhandlung. Es steht in ihm gewiß Manches nicht darin, was in der mündlichen Verhandlung vorgekommen ist, aber er enthält doch eine Zusammenfassung desjenigen, was die Parteien vorgebracht haben. Eine solche Zusammenfassung zu liefern, ist ein aufmerksamer Zuhörer wohl im Stande; Z aber zu sagen: das, was hier in diesen Schriftsätzen steht, und nur dieses ist überhaupt vorgebracht worden, dazu wird er oft außer Stande sein. Deshalb ist meines Erachtens jener Vorschlag zu verwerfen; er würde gerade in den schwierigeren Fällen, für die er doch bestimmt wäre, den Richter zu einer Fiktion nöthigen, die viel schlimmer wäre, als die von Bähr als Fiktion bezeichnete Annahme, daß der Thatbeftand den Inhalt der mündlichen Verhandlung wiedergiebt. Soll schon über- haupt das mündlich Verhandelte wörtlich fixirt werden, so giebt es auch für den Civilprozeß nur das eine Mittel, die Stenographie in den Gerichtsdienst einzu stellen. Z Aber meines Erachtens bedarf es einer solchen Fixirung des mündlichen Vorbringens überhaupt nicht. Man darf nur das Wesen des Thatbestandes nicht überspannen. Nicht daraus kommt es an, daß er wörtlich die Anführungen der Parteien wiedergiebt, sondern darauf, daß er den Sinn des Parieivorbringens trifft, mag dieses Vorbringen ein mündliches oder schriftliches sein. Um aber den Sinn zu eruiren, dazu scheint mir ein mündliches Verhandeln, bei

5) Vgl. hierzu das unter Abschnitt III Gesagte. °) Vgl. nideß Note 20.

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welchem kein Theil an einen schriftlichen Text gebunden ist, immer noch geeigneter, als der Zwang, bei jeder Anführung erst wieder Zusehen zu müssen, ob für sie bereits die Schriftforrn gewahrt ist, oder ob es etwa einer Berichtigung, Ergänzung oder sonstigen Ab- änderung der Schriftsätze bedarf. Und kommt es wirklich einmal auf eine wörtliche Wiedergabe von Parteianführungen an, welche so, wie sie wiedergegeben werden sollen, in den Schriftsätzen bereits enthalten sind, so läßt sich doch von einer verständigen Handhabung des Gesetzes erwarten, daß, wenn dies in der mündlichen Verhandlung betont wird, der Richter sich bei Aufstellung des Thatbestandes an den Wortlaut des Schriftsatzes halten wird. Ist aber eine solche wört- lich wiederzugebende Parteibehauptung in den Schriftsätzen noch nicht ausgestellt, so bietet — wie bereits bemerkt — der § 270 ein hin- reichend sicheres Auskunftsmittel."

II. 1. Das erste Bedenken, welches ich in dem vorstehenden Vortrage den Angriffen Bührs gegenüber als eine durch den preußischen Prozeß bestätigte Erfahrung geltend gemacht habe, ist das, daß man auf dem von ihm beschrittenen Wege die Mündlichkeit des Prozeßverfahrens überhaupt darangeben müsse. Daß dies ein von Bühr nicht beabsichtigter Erfolg sein würde, ist klar; Bähr selbst stellt (I. S. 53) die mündliche Verhandlung zu hoch, als daß er ein Verfahren akzeptiren möchte, welches sie ganz bei Seite schiebt. Aber dieser Erfolg wird unbeab- sichtigt eintreten. Dies läßt sich erkennen, wenn man den Ursachen nachgeht, welche im preußischen Prozesse zu diesem Ergebniß geführt haben, vorausgesetzt, daß dieselben Ursachen auch in dem von Bähr befür- worteten Verfahren wirksam sein würden. Unter diesen Ursachen hebe ich zwei hervor, weil sie mir der Hauptsitz des Uebels zu sein scheinen und weil sie zugleich eine passende Illustration zu dem von Bähr selbst verfochtenen Satze bilden, daß jedes Prozeßgesetz mit den menschlichen Neigungen zu rechnen habe. Nämlich: a) das naturgemäße Bestreben, überflüssige Arbeit zu vermeiden. Wenn erst in einem Prozeß die Anwälte sicher sind, daß ihre in den Schriftsätzen niedergelegten Behauptungen vom Gericht be- rücksichtigt werden müssen, auch wenn sie mündlich nicht wiederholt werden, dann werden sie eine Geneigtheit, mündlich zu verhandeln, schwerlich an den Tag legen. Ebensowenig wird es der Richter.

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Ihm ist ja als die Quelle der Erkenntniß, aus der er zu schöpfen Hai, der Schriftsatz geboten; aus diesem darf und soll er das Partei- vorbringen ersehen, wenn ihn die Partei mündlich im Stich läßt. So werden sich Richter und Anwälte, wenn erst der Schrift wieder „zu ihrem natürlichen Rechte verholfen" ist, in dem Wunsche begegnen, die mündliche Verhandlung möglichst kurz abgemacht zu sehen. Und erreichen läßt sich dies, wenn nur recht vollständige Schrift- sätze erstattet werden. Je vollständiger der Schriftsatz, desto weniger braucht man die mündliche Verhandlung. Und enthält der Schriftsatz Alles, was die Partei vorzubringen beabsichtigt (es giebt ja auch Fälle, in denen sie es für gut findet, möglichst wenig zur Aufklärung der Sache beizutragen), warum soll dann der Anwalt nicht vor Gericht erklären, daß er sich lediglich auf seinen Schriftsatz beziehet Er will nicht mündlich verhandeln, weil er seinem Schriftsatz nichts zuzufügen hat, und er braucht nicht mündlich zu verhandeln, weil ihn das Gesetz hierzu nicht zwingt. Das Schriftliche gilt ja auch ohne mündliche Wiederholung. So ist Zeit und Mühe gespart. Das Ergebniß ist freilich, daß der Prozeß aus der Mündlichkeit in die Schriftlichkeit hinübergedrängt worden ist; aber das Gesetz hat ja selbst diesen Ausweg eröffnet, und Richter und Anwälte werden ihn ebenso beschreiten, wie sie ihn im preußischen Prozesse beschritten haben. Ich habe durch sieben Jahre mündlichen Verhandlungen erster Instanz im preußischen Prozesse beigewohnt und kann versichern, daß die Anwälte nur selten das thatsächliche Material, um welches es sich handelte, vollständig erörtert haben. Meist wurde bezüglich des That- sächlichen auf die Prozeßschriften verwiesen, über welche der Richter soeben referirt hatte; nur der Rechtspunkt wurde hervorgehoben und zu ihm von dem Thatsächlichen das Nothwendige gestreift. Häufig aber war auch dies nicht der Fall; die Anwälte begnügten sich auch mit der Erklärung, daß sie den Schriftsätzen nichts beizusügen haben, und damit war die mündliche Verhandlung zu Ende. Run mag es ja sein, daß hierzu eine einfache Sachlage mitunter Veranlassung bot; denn wenn der Richter, der mit seiner Zeit sparsam umgehen muß, es ohnedies nicht recht liebte, daß ihm das bereits schriftlich Vor- getragene nochmals mündlich wiederholt wurde, so pflegte er diese überflüssige und Zeit kostende Mühe bei einfacher Sachlage erst recht mit scheelen Augen anzusehen. Aber oft auch lag der Grund in der mangelnden Information der Anwälte. Und dies ist

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b) das zweite Moment, welches zur Sprache kommen muß. Ein schriftliches Verfahren ermöglicht dem Anwalt, ohne einge- hende Information die Termine zur mündlichen Verhandlung wahr- zunehmen, und es ermöglicht ihm ferner, deren eine beliebig große Anzahl an einem Tage „abzumachen." Die Hauptsache ist nur, daß der Termin, so lange der Anwalt vor der Barre stehen muß, nicht lange dauert; während der Berathung können dann wieder einige andere Sachen wahrgenommen werden. Daß dies wirklich so ge- wesen ist, darüber berufe ich mich auf das Zeugniß eines jeden Prozeßrichters, der vor Einführung der C.P.O. an einem der viel- beschäftigten preußischen Gerichte gearbeitet hat. Ich berufe mich ferner auf das Zeugniß derjenigen Anwälte, welche eine Anzahl von Hülfsarbeitern beschäftigten (Assessoren und Referendare), die ihnen die Schriftsätze anfertigten, ohne zu ihrer Vertretung vor Gericht be- fugt zu sein. Wenn ein solcher Anwalt mit etwa 10 Terminssachen des Morgens nach dem Gericht ging, so hatte er vielleicht zwei bis drei davon so im Kopfe, daß er über das Sachverhältniß plaidiren konnte, die übrigen aber hatte er nur unter dem Arme. Was er von diesen — wegen etwa kollidirender Terminszeit — nicht selbst erledigen konnte, das wurde durch Vertretungen „untergebracht." Und dies ist lediglich eine Folge der Schriftlichkeit, eine Folge des Satzes, daß das schriftliche Vorbringen beachtet werden muß, auch wenn es mündlich nicht wiederholt sein sollte. Heut ist dies anders geworden. Heut kann der Anwalt nicht mehr einem Kollegen unmittelbar vor dem Termin die Handakten mit der Bitte zuschieben, ihn zu vertreten, es sei Neues nicht anzuführen; er muß selbst informirt sein; er muß wenigstens den thatsächlichen Stoff beherrschen, wenn er ihn dem Gerichte vortragen soll. Wo werden wohl die Parteirechte besser gewahrt? Wenn die mündliche Verhandlung auch nur den Werth haben soll, den ihr Bähr selbst vindizirt: „Unklarheiten, Mängel und Un- vollständigkeiten der Schriften zu verbessern und dadurch ein richtiges Verständniß derselben zu sichern," so setzt dies doch ein Verfahren voraus, in welchem es unmöglich ist, daß der Anwalt auch ohne In- formation auftreten kann. Diese Voraussetzung zerstört man aber mit dem Satze, daß das schriftliche Vorbringen an sich schon zu be- achten ist, soweit es nicht etwa mündlich verändert wird. Und daß Bähr auf diesen Satz lossteuert, scheint mir, wenn es nach der ersten Abhandlung noch zweifelhaft sein sollte, aus der Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. s. Heft. 42

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zweiten Abhandlung mit Sicherheit hervorzugehen. Denn er bemerkt (II. S. 18, 19) anschließend an die Frage, ob der mündlichen Ver- handlung ein Anwalts- oder ein Richtervortrag vorangehen soll: „Ich gestehe offen, daß ich — vorausgesetzt, daß die Richterbank be- setzt ist, wie sie sein soll — dem Richtervortrag den Vorzug gebe. Aber ich bin weit davon entsernt, darauf ein entscheidendes Gewicht zu legen. Ich würde nur etwa folgende, in diese Frage eingreifende abändernde Bestimmung vorschlagen: daß nämlich jede Partei bean- tragen könne, daß der mündlichen Verhandlung der Anwälte ein Richtervortrag, der den Inhalt der Schriften in gedrängter Dar- stellung wiedergäbe, vorausgehe; dergestalt, daß das vom Richter nach Inhalt der Schriften Vorgetragene als von den Parteien selbst vorgetragen gälte. Diesen Richtervortrag könnte man auch von Amtswegen eintreten lassen, wenn eine Partei bei der Verhandlung ausbliebe; so daß der säumigen Partei wenigstens der Inhalt der von ihr erstatteten Schriften zu gute käme. Unser gegenwärtiges Versäumnißversahren halte ich für einen entschiedenen Mißstand." Es ist dies die ganz richtige Konsequenz des von Bähr gemeinten Verfahrens; wenn aber die Schrift selbst dann gelten soll, wenn die Partei mündlich überhaupt nicht verhandelt, dann sind wir mitten in der Schriftlichkeit, und die mündliche Verhandlung wird genau dieselbe untergeordnete Rolle spielen und ebenso überflüssig werden, wie im preußischen Prozeß. Gerade dies ist die bedeutsame Aehn- lichkeit des von Bähr angestrebten Verfahrens mit dem preußischen Prozeß, auf die ich in dem Vortrage hingewiesen habe; beide wollen eine mündliche Verhandlung, und bei beiden gelangt die Praxis ver- möge des Satzes, daß die Schrift an sich gelten soll, zu dem ent- gegengesetzten Ergebnisse. 2. Das zweite Bedenken, welches ich den Angriffen Bährs in dem Vortrage entgegenzusetzen bemüht gewesen bin, geht dahin, daß Bähr von seinem Standpunkt aus zu einer Wiedereinführung der Eventualmaxime gelangen würde, die man wohl schwächer, als sie der preußische Prozeß brachte, gestalten könne, die aber bei dem schriftlichen Verfahren nicht zu entbehren sei. So ganz abwegig scheint doch diese Schlußfolgerung nicht ge- wesen zu sein; denn auch Andere haben sie gezogen. So bemerkt Wach:?) „Die Wahrheit der Urtheilsgrundlage aber erscheint Bähr

9 a. a. O. S. 53.

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nur durch die solide Schriftgrundlage gesichert; daher wünscht er — so scheint es — den obligatorischen und unter der Herrschaft der Eventual- und Präklusionsmaxime stattfindenden Schriftenwechsel mit Richterreferat in der Schlußverhandlung" — und Lippmann in dem Aufsatz: Die Grundfehler der C.P.O. nach vr. Bähr:^) „Die Bähr'sche Forderung nach Schriftlichkeit und Rechtsnachtheilen führt direkt zur alten Eventualmaxime des schriftlichen Prozesses zurück." Ganz richtig fügt Wach hinzu, daß sich nur so erreichen ließe, was Bähr erreichen wolle. Wenn es hierauf jetzt, nachdem sich Bähr in der zweiten Ab- handlung über seine Stellung zur Eventualmaxime geäußert hat, noch ankommen sollte, so muß ich wiederum hervorheben, daß Bähr in seiner ersten Abhandlung ein Hauptgewicht gerade daraus legt, daß das Gericht und der Gegner nicht durch neue Anführungen in der mi'mdlichen Verhandlung überrascht werden sollen. Hierin findet er einen wesentlichen Mangel des heutigen Verfahrens (vergl. I. S. 22, 23, 57, 59 bis 62, 66, 70). Nun steht zwar gegenwärtig, nachdem sich Bähr dahin ausgesprochen hat, daß er „gegen die Zu- lassung weiterer neuer Vertheidigungsmittel in jeder folgenden münd- lichen Verhandlung keine Einwendung erhebe," und daß man „die volle Freiheit der mündlichen Verhandlung wie bisher beibehalten könne" (II. S. 23), soviel fest, daß die Wiedereinführung der Eventualmaxime den Absichten Bährs nicht entsprechen würde; aber andererseits ist nun auch gewiß, daß das von ihm befürwortete Ver- fahren sich rücksichtlich einer Ueberraschung des Gegners und des Gerichts durch neue Anführungen der Partei in Nichts von dem heutigen unterscheidet — mit anderen Worten: daß ein von Bähr als ein Mangel des heutigen Prozesses hervorgehobener Umstand durch das von ihm angestrebte Verfahren nicht beseitigt 8) Im Archiv für civil. Praxis Bd. 70 S. 102. Uebrigens kommt Lipp- mann zu demselben Ergebnis;, welches der oben mitgetheilte Vortrag aufstellt. Er sagt S. 99: „Die Konsequenz der Sache wäre daher ein vollständiges System schriftlicher Erklärungen, von denen die eine die andere bedingte, auf dieser fußte. Wie von selbst würde sich eine Reihenfolge dieser Erklärungen dahin er- geben, daß auf die Klage die Antwort des Verklagten, dieser die Replik des Klägers und dieser wiederum die Duplik des Verklagten zu folgen hätte. Solches System führt direkt zu dem altpreußischen Prozesse, zur Schrift- lichkeit mit mündlicher Schlußverhandlung zurück." Eine ähnliche Bemerkung macht Francke in Busch und Vierhaus, Zeitschr. für deutschen Civilprozeß, Bd. 9 S. 509 a. E.

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werden würde. Denn, wenn es auch in Zukunft den Parteien frei- stehen soll, erst in der mündlichen Verhandlung den Prozeßstoff zu gestalten, nur mit dem einzigen Unterschiede, daß sie ihn alsdann schriftlich dem Gericht zu unterbreiten haben/) dann ist das Gericht solchem neuen Vorbringen gegenüber, und nicht minder auch der Gegner, genau in derselben Lage, in der sie sich heut befinden. Soll hier ein Riegel vorgeschoben und sollen die Parteien gezwungen werden, das, was sie in thatsächlicher Beziehung Vorbringen wollen, nicht bis zur mündlichen Verhandlung aufzusparen, so ist hierzu die Wiedereinführung des Schriftenwechsels mit straff gespannter Eventual- maxime das einzige zweckdienliche Mittel. Anderenfalls würde die- jenige Partei, die ein Interesse daran hat, mit ihren Anführungen hintanzuhalten, (— sei es um den Prozeß zu verschleppen, sei es um den Gegner zu kaptiviren, sei es um das Gericht in 8tr6pitu fori zu einer übereilten Entscheidung zu verleiten, —) immer wieder in der Lage sein, der mündlichen Verhandlung einen unerwartet neuen Inhalt zu geben. Und wie stände es alsdann mit der Berufungsinstanz, bezüglich deren es Bähr so sehr beklagt, daß sich der Richter dem angefochtenen Urtheil gegenüber „aufs Rathen verlegen" müsse.10) Was Bähr hier bezüglich der Thätigkeit des Berufungsrichters sagt, welchem die Akten vor Eingang der Berufungsbegründung zur Information zu- gestellt werden, ist durchaus richtig. Es bleibt dem Berufungsrichter zunächst nichts weiter übrig, als einen unveränderten Sachstand in zweiter Instanz vorauszusetzen und das Urtheil in rechtlicher Bezie- hung „auf alle denkbaren Beschwerden hin" zu prüfen. Nutzlos ist diese Arbeit zwar nicht; sie giebt, wofür der Praktiker immerhin dankbar sein mag, Anregung und Gelegenheit, sich mit den ein- schlagenden Rechtsfragen auch wissenschaftlich zu beschäftigen, und sie verhütet, daß der Berufungsrichter nur diejenigen Rechtspunkte ins

b) Auch dies nicht einmal, da nach Bähr schlimmsten Falls die Protokollirungs- pflicht des Gerichts einträte; vergl. den Text im Folgenden. 10) Gegen die Behauptung Bährs, daß dies auch im Reichsgericht bitter empfunden werde, wendet sich Henrici: „Das deutsche Reichsgericht von Dr. Hen- rici, Senats-Präsident des Reichsgerichts" (v. Jherings Jahrb. Bd. 24 S. 1 ff. bes. Note 2). Gegen ihn wieder Bähr II. S. 29 -50. Für den Zweck der vor- liegenden Abhandlung kann ich von einer Erörterung dieser nur die Revisions- instanz betreffenden Frage, für welche es mir an aller Erfahrung gebrechen würde, absehen.

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Auge faßt, auf welche er durch die Berufungsschrift aufmerksam ge- macht wird. Aber wenn man mit Bähr der Ansicht ist, daß hier- durch die Kraft des Gerichts zersplittert wird, weil sie, wenn später die Ausführung der Beschwerden in anderer Weise erfolgt, unnütz in Anspruch genommen wurde (I. S. 61), so giebt es doch nur das eine Abhülfsmittel: die Parteien zu zwingen, dasjenige, was sie in zweiter Instanz an thatsächlichem Material neu einführen wollen, schon vor der mündlichen Verhandlung zu verlautbaren. Und wie soll dies anders geschehen, als durch einen Schriftsatz, und wie soll wiederum für diesen und seine Vollständigkeit ein Zwang durchgesetzt werden, wenn nicht durch die Eventualmaxime? Hier führt der Angriff Bährs meines Erachtens offensichtlich auf diese hinaus und man wird, indem man ihm folgt, wenigstens für die Rechtsmittelinstanz den Schriften- wechsel und die Eventualmaxime akzeptiren müssen. Aber die Sache hat noch eine andere Seite: es srägt sich, ob nicht ein schriftliches Verfahren, d. h. ein Verfahren, bei welchem der thatsächliche Streilstoff schriftlich fixirt werden muß, mit innerer Nothwendigkeit zur Eventualmaxime führt, so daß es daraus, ob man sie akzeptiren will oder nicht, garnicht mehr ankommen würde.") Für einen Prozeß, in welchem vor der mündlichen Verhandlung ein obligatorischer Schriftenwechsel eingeführt ist, wie in dem früheren preußischen Prozesse, ist meines Erachtens diese Frage unbedenklich zu bejahen, weil man sonst zu einer unerträglichen Verschleppung der Prozesse gelangen würde. Bähr ist anderer Meinung; er bemerkt (II. S. 22): „Es wäre im preußischen Prozesse sehr gut möglich gewesen, zu sagen: Bei der an den Vortrag des Richters sich an- schließenden mündlichen Verhandlung steht es den Parteien ftei, auch völlig neue und von den Schriften abweichende Thalsachen vorzu- bringen". Dabei scheint mir gerade diejenige Wirkung der Eventual-

u) So sagt Wach a. a. O. S. 55: „Ein schriftlicher Prozeß kann ohne das formalistische Prinzip der Eventual- und Präklusionsmaxime die Ordnung des Rechtsganges nicht gewährleisten." Bähr scheint anderer Meinung; er bezeichnet (II. S. 18) als „relativ gleichgültig die Frage einer stärkeren oder schwächeren Anspannung der Eventualmaxime, nach welcher man völlig neues Vorbringen bei der mündlichen Verhandlung entweder ausschließt oder zuläßt." Dagegen mit Recht Lippmann a. a. O. S. 102, welcher sich auf die Rechtsgeschichte dafür beruft, „daß Schriftlichkeit und Eventualmaxime stets die sich gegenseitig bedin- gende Zwillingsbrüder gewesen sind." Im Text soll versucht werden, der inneren Nothwendigkeit dieser Verbindung näher zu kommen.

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maxime, welche sie gegen den böswilligen Beklagten haben soll, nicht genügend beachtet. Hätten wir nur Parteien, welche offen und ehrlich dem Gerichte das Streitverhältniß vortragen wollen, um ihr Recht zu finden, so brauchten wir eine Eventualmaxime überhaupt nicht. Aber der Beklagte, welcher zahlen soll, hat ein naturgemäßes Interesse, die Berurtheilung und damit Zahlung hinauszuschieben — den Prozeß also durch ein möglichst stückweises Vorbringen seiner Einreden in die Länge zu ziehen. Gerade gegen den böswilligen Beklagten richtet daher die Eventualmaxime zum Schutze des Klägers ihre eigentliche Spitze; gerade einen böswilligen Beklagten muß man daher voraus- setzen, wenn man ihre Entbehrlichkeit prüfen soll. Will man nun mit Bähr in einem Prozesse, der den obligatorischen Schriftenwechsel kennt, die Eventualmaxime dahin abschwächen, daß auch noch in der mündlichen Verhandlung „völlig neue und von den Schriftsätzen ab- weichende Thatsachen" vorgebracht werden können, so heißt das, einem böswilligen Beklagten gegenüber das ganze Stadium des Schriften- wechsels für überflüssig erklären. Denn ein solcher Beklagter wird doch erst in der miindlichen Verhandlung gerade mit denjenigen Einwendungen hervortreten, die eine völlig neue Prozeßinstruktion bedingen, weil er damit den Prozeß in die Länge zu ziehen im Stande ist. Und wie soll die Sache weitergehen? Jedenfalls müßte doch wenigstens die erste mündliche Verhandlung dem neuen Vorbringen ein Ziel setzen, weil sonst gar nicht abzusehen wäre, wann dieses Vorbringen überhaupt enden soll. Das Ergebniß wäre also, daß — obwohl ein Schriftenwechsel vorangegangen ist — der erste Termin zur mündlichen Verhandlung in Wahrheit der definitive Termin zur Klagebeantwortung werden würde. Es stände wenigstens nichts entgegen, ihn als solchen zu betrachten, und sowohl Parteien wie Anwälte würden von dieser Befugniß oft genug Ge- brauch machen. Die Eventualmaxime wäre man obendrein nicht los- geworden; man hätte nur ihren Beginn hinausgeschoben. Deshalb liegt meines Erachtens eine aus der Prozeßstruktur hervorgehende innere Nothwendigkeit vor, die Eventualmaxime auf den Schriften- wechsel auszudehnen, wofern überhaupt ein Schriftenwechsel im Prozeß obligatorisch fein soll. Aber Bähr macht für sich geltend, daß er dem Schriftenwechsel ja gar nicht das Wort rede; er verwahrt sich (II. S. 27) aus-

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drücklich dagegen, daß inan ihm eine Obligalorischmachung der Schriften als beabsichtigt untergestellt habe. Dies ist richtig; Bähr hat nirgends verlangt, daß der mündlichen Verhandlung ein obligatorischer Schriftenwechsel vorangehen soll; er verlangt nur, daß jedes thal- sächliche Vorbringen dem Gericht schriftlich unterbreitet werden soll, und zwar, da die Erstattung von Schriften nicht obligatorisch sein soll, schlimmstenfalls durch Aufnahme des mündlichen Vorbringens in das gerichtliche Protokoll (II. S. 23). Ein solches Verfahren würde meines Erachtens von einem böswilligen Beklagten so aus- genutzt werden können, daß man mit Nothwendigkeit zu dem ob- ligatorischen Schriftenwechsel, von welchem die Eventualmaxime un- trennbar ist, zurückkehren müßte. Man stelle es sich nur praktisch vor: Der Beklagte hat ab- sichtlich keinen Schriftsatz überreicht, oder er hat auch einen überreicht, in ihn aber gerade die Haupleinreden nicht ausgenommen. Diese bringt er nun im Termin zur mündlichen Verhandlung vor und ver- langt, daß das Gericht sie zu Protokoll nehmen foU.12) Bähr selbst bezweifelt (II. S. 26), daß dies in allen Fällen möglich sein wird — und mit Recht. Denn die Protokollirung einer Klagebeantwortung könnte das Gericht unter Umständen stundenlang in Anspruch nehmen, und dazu ist doch die „mündliche Verhandlung" sicherlich nicht ge- schaffen. Es kommt aber hinzu, daß auch der Kläger mit seiner Replik gehört sein will und daß auch diese wieder zu Protokoll genommen werden müßte. Es wird also nichts übrig bleiben, als einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen, obwohl vielleicht

'-) Der Anwalt würde gewiß das Ungehörige einer solchen Zumuthung empfinden und es bedauern, sie an das Gericht stellen zu müssen; aber was will er thun, wenn ihm der Beklagte die Information absichtlich so spät gegeben hat, daß ihm eine schriftliche Fixirung nicht mehr möglich war? Und einen böswil- ligen Beklagten setze ich ja voraus, denn gerade darum handelt es sich, wie einem solchen im Verfahren beizukommen ist. Daß es böswillige Schuldner giebt, welche die Möglichkeit, den Prozeß zu ihren Gunsten hinzuziehen, thunlichst aus- nutzen würden, ist doch nicht unwahrscheinlich. Solche zu finden dürfte, leichter sein, als einen Anwalt, der — wie Bähr II. S. 24 supponirt — auf die Auf- forderung des Gerichts, sein mündliches Vorbringen schriftlich zu fixiren, ant- worten würde: „Dazu bin ich nicht verpflichtet, das Gesetz gestattet mir, lediglich mündlich zu verhandeln." Soviel mir aus der Praxis bekannt geworden, haben sich die Anwälte überall bereit gezeigt, ein nicht gerade ganz einfaches Sach- verhältniß auf Verlangen des Gerichts in einem Schriftsatz niederzulegen.

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beide Parteien bereit wären, den Rechtsstreit in mündlicher Rede zu verhandeln. So hat der Beklagte schon einen guten Theil Zeit ge- wonnen, ohne daß die Sache selbst vorwärts gerückt ist. Und wie nun, wenn der Beklagte trotz der Aufforderung des Gerichts bis zu dem neuen Termin eine schriftliche Darstellung seiner Einreden nicht eingereicht hat und wieder nur zum mündlichen Vorträge erscheint?13) Was soll geschehen — soll nochmals vertagt werden, auf das Un- gewisse hin, ob der Beklagte nun endlich einen Schriftsatz einreichen wird, oder wird sich nicht das Gericht doch schließlich zu einer Pro- tokollirung des Vorbringens des Beklagten und der klägerischen Replik herbeilassen müssen? So haben es die Parteien in der Hand, den Termin zur münd- lichen Verhandlung, der heut in lebendiger Rede und Gegenrede das Sachverhältniß umfaßt, zu einer mühsamen Protokollaufnahme über die gegenseitigen Anführungen zusammenschrmnpfen zu lassen. Zch hebe hervor, daß sie dieses Ergebniß, wenn man daran festhält, daß zwar das thalsächliche Vorbringen schriftlich fixirt werden müsse, daß aber die Erstattung von Schriften nicht obligatorisch sein soll, er- reichen können, ohne daß den Anwalt eine Schuld trifft. Setzt man aber gar einen widerspenstigen oder trägen Anwalt voraus, der lieber 13) Daß es Anwälte geben sollte, die sich zu diesem Manöver herbeiließen, glaube ich nicht; aber daß es Beklagte geben wird, die zu diesem Mittel greifen werden, das glaube ich wohl. Bähr meint zwar, es würde dem Anwalt nicht schwer sein, wenn er auch nur eine Stunde vorher das neue Material zu Händen bekomme, eine kurze Aufzeichnung desselben zu Papier zu bringen, die er zu Protokoll überreichen kann. Dies wird man doch bei der knapp bemessenen Zeit, über die unsere beschäftigteren Anwälte zu verfügen haben, bezweifeln müssen. Auch ist nicht immer das Material so einfach, daß es sich gleich in einen Schriftsatz verarbeiten läßt. Aber diese ganze Ausführung Bährs (II. S. 24—26) rechnet überhaupt nicht mit einer böswilligen Prozeßpartei. Für diese wird es nicht zutreffen, daß sich „naturgemäß das Neue in der Verhandlung auf kleine Ergänzungen oder Berich- tigungen des Stoffes beschränken wird, deren schriftliche Fixirung keine Schwierig- keiten hat." Und wenn Bähr (II. S. 24), um die Mängel des heutigen Ver- fahrens zu zeigen, einen Anwalt voraussetzt, der trotz der Aufforderung des Gerichts keinen Schriftsatz erstatten mag, warum soll man nicht auch für das von ihm vorgeschlagene Verfahren einen solchen Anwalt voraussetzen. Wie würde es dann sein — soll sich das Gericht von einem so ungefügen Anwalt stundenlang Schriftsätze diktiren lassen? Es zeigt sich eben, daß jedes Prozeßgesetz eine ver- ständige Handhabung verlangt. Eine solche kann der Gesetzgeber zwar bei den Organen voraussetzen, welche das Gesetz anzuwenden berufen sind, also bei Rich- tem und Anwälten, aber sicher nicht bei den Parteien.

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dem Gericht die Mühe des Protokollirens überläßt, als selbst einen Schriftsatz anfertigt, dann könnte man wohl noch schlimmere Er- fahrungen machen. Und schließlich: was würde man erreichen? Wenn das Gericht nicht geradezu Schreiberdienste thun und sich die Parteianführungen ausführlich in die Feder diktiren lassen soll, eine im Wort möglichst zusammengepreßte Darstellung, in der das wirk- liche Parteivorbringen (—doch wohl nur das wesentliche? aber wer wird über die Wesentlichkeit entscheiden, wenn Gericht und Partei verschiedener Meinung sind?) — mit epigrammatischer Kürze wiedergiebt. Deshalb erscheint mir ein schriftliches Verfahren, dessen Schrift- lichkeit nicht im obligatorischen Schriftenwechsel ruht, bei welchem vielmehr die Partei, insoweit sie Schriften nicht erstattet, auf die richterliche Protokollirungspflicht verwiesen wird, unhaltbar. Will man die Schriftlichkeit, so muß die Verpflichtung zur Schrift auch dahin gelegt werden, wohin sie naturgemäß gehört: auf die Partei, d. h. es muß ein obligatorischer Schriftenwechsel wieder herge- stellt werden. Von diesem aber ist, wie bereits ausgeführt wurde, die Eventualmaxime untrennbar. 3. Was endlich die dritte Behauptung anlangt, die ich in dem Vortrage den Bähr'schen Angriffen entgegengesetzt habe, so geht sie dahin, daß sich ein Verfahren, wie es nach diesen Angriffen gestaltet werden müßte, nur mit einer weitgreifenden Umgestaltung der C.P.O. ins Leben rufen läßt. Von vornherein bekenne ich, daß ich auf dieses Bedenken, welches übrigens auch von Lippmann ausgestellt wird,i4) kein großes Gewicht lege. Denn wäre es richtig, daß der heutige Prozeß eine solche Rechtsunsicherheit mit sich brächte und daß er alle die anderen schlimmen und degenerirenden Wirkungen im Gefolge haben müßte, welche Bähr voraussieht, dann dürfte man auch vor einer umfaffen- den Abänderung der kaum ins Leben gerufenen Gesetzgebung nicht zurückschrecken. Die Hauptsache bleibt eben jene Vorftage, der Konsequenz ihrer Beantwortung würde man sich unterwerfen müssen. Auch ein Zweites möchte ich hier gleich hervorheben. Der Um- fang der Abänderung wird größer oder geringer sein, je nachdem man der Meinung ist, daß die Abänderungsvorschläge, die Bähr selbst in der zweiten Abhandlung bringt, schon ausreichen, um den von

a. a. O. Note 8.

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ihm in der ersten Abhandlung gerügten Schäden abzuhelfen, oder daß es hierzu noch weiterer Schritte bedarf. Ich habe in dieser Be- ziehung soeben (unter 2) nachzuweisen versucht, daß sich die Ab- änderungsvorschläge Bährs mit seinen Beschwerden nicht vollständig decken, und ich glaube daher nicht, daß man sich von dem Stand- punkte der ersten Abhandlung aus mit diesen Abänderungsvorschlägen begnügen kann. Es kommt hierbei auch weiter in Frage, ob ein schriftliches Verfahren, wie es Bähr intendirt, ohne obligatorischen Schriftenwechsel haltbar ist, oder ob — wie zu zeigen versucht wurde — die Schriftlichkeit auf diesen immer wieder zurückführen muß. Dies sind Punkte, nach deren Beantwortung sich die Noth- wendigkeit, den bestehenden Prozeß abzuändern, erweitert oder ver- engert, und ich bin deshalb, da ich in der Beantwortung dieser hier entscheidenden Punkte von Bähr abweiche, nicht recht in der Lage, mit ihm über die Frage, ob es einer lunfassenden Revision der C.P.O. bedürfen würde, zu rechten. Aber faßt man auch nur diejenigen Vorschläge ins Auge, welche Bähr in der zweiten Abhandlung selbst formuUrt und die sich wohl in der Thal zu zwei oder drei Paragraphen zusmnmenfassen ließen, so wird man doch meines Erachtens zugeben nüissen, daß mit ihnen das Grundprinzip, auf dem die C.P.O. erbaut ist, verlassen würde. Denn wenn es zulässig sein soll, daß der Richter in Abwesenheit der Partei nach den Schriftsätzen referirt, „so daß der säumigen Partei wenigstens der Inhalt ihrer Schrift zu gute käme", und wenn alle neuen und von den Schriften abweichenden Behauptungen von Amts- wegen zu Protokoll festzustellen sind, so ist der Satz der C.P.O., daß die Verhandlung des Rechtsstreits vor dem erkennenden Gericht eine mündliche ist, einfach aufgegeben. 15) Möglich ist es ja, daß trotzdem dieser Satz und manche andere mit ihm in Verbindung stehende Vorschrift der C.P.O. unverändert gelassen werden könnte; aber ihr Sinn und ihr innerer Zusammenhang würde gestört und verändert, gerade so wie es bei vielen Vorschriften der A.G.O. der Fall war, als man durch die Verordnungen vom 1. Juni 1833 und 21. Juli 1846 die Verhandlungsmaxime auf sie aufgepsropft hatte. Ich erwähne hier zur Illustration nur die 119, 121 fg., 127, 128, 130, 132, 146, 241, 247 Abs. 3, 269, 284 Nr. 3, 285,

15) Zutreffend sagt Wach a. a. O. S. 4: die Reformen Bährs „treffen ins Herz."

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310. Bleiben sie auch dem Wortlaut nach unverändert, ihrer bis- herigen Bedeutung nach gewiß nicht. Daß außerdem die §§ 270, 291, 470 C.P.O. geändert werden müßten, daß ferner die Vorschriften über das Versäumnißverfahren der Aenderung unterliegen würden, daß endlich auch § 192 (II. S. 26) zu den abzuändemden gezählt wird, ergiebt die Bährsche Schrift selbst. Rechnet man dazu, daß Bähr die Einführung eines Einlei- tungstermins befürwortet1,!) und daß das Zustellungswesen ohnehin umgestaltet werden soll — was fehlt dann noch zu einer umfassenden Revision? Aber nicht sowohl auf die Anzahl der neuen und die Anzahl der aufzugebenden Vorschriften kommt es an, als vielmehr darauf, welchen Einfluß auf das Bestehenbleibende die Neuerung ausüben muß. Und daß es möglich sein sollte, in ein Gesetz, welches überall konsequent auf dem Prinzip der vollen Mündlichkeit aufgebaut ist, das gerade entgegengesetzte Prinzip der Schriftlichkeit — wenn auch nur in dem Sinne, wie es von Bähr vertheidigt wird — einzuführen, ohne zugleich den inneren Zusammenhang und die bisherige Bedeu- tung der bestehen bleibenden Bestimmungen zu stören, das will schwer einleuchten. III. Die Angriffe Bährs spitzen sich zu auf seine Beschwerden gegen die Anfertigung des Thalbestandes und gegen die Bedeutung, welche dem Thatbestande nach dem System der C.P.O. beigelegt worden ist. Hier zeigt sich in der That die Gefahr, welche für das Partei- vorbringen mit dem Prinzip der Mündlichkeit gegeben ist, am deut- lichsten. Die Partei kann von dem Richter mißverstanden worden sein, sie kann thatsüchliche Behauptungen, die sie vorgebracht hat, in dem Thatbestande des Urtheils vermissen, sie kann umgekehrt Be- hauptungen, die sie nicht, oder nicht so aufgestellt hat, als von ihr vorgebracht beurkundet finden. Eine Abhülfe wird schwer, jedenfalls Uebrigens in Uebereinstimmung mit Wach S. 37 ff. Dieser möglichst kurz nach Eingang der Klage anzusetzende Einleitungstermin soll nach Wach den Zweck haben: 1. die Versäumnißsachen zu erledigen, 2. Vergleichsverhandlungen zu pflegen, und 3. für die übrigen, nach Erklärung des beklagten Anwalts kontra- diktorisch werdenden Sachen den Verhandlungstermin so zu ffxiren, daß aus- reichende Zeit zum Wechsel der Schriftsätze bliebe. Man erhofft davon Be- schleunigung des Prozeßganges und Beseitigung des tempus vacuum in den Sitzungen.

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nicht immer zu erreichen sein, weil der Akteninhalt, vorausgesetzt daß Schriftsätze erstattet sind, nicht entscheidet, und weil die Berichtigung des Thatbestandes ein unsicherer Rechtsbehelf ift.17) Alles dies ist zuzugeben; es ist auch zuzugeben, daß ein gewissenloser Richter, der es mit der Aufstellung des Thatbestandes nicht genau nimmt, hier unheilbares Unrecht anstiften kann. Trotzdem sind die hierauf bezüglichen Beschwerden Bährs, welche alle diese Nachtheile und Schattenseiten des heutigen Verfahrens in das hellste Licht rücken, nicht der eigentliche Kernpunkt des Streites. Auf diesen kommt man erst, wenn man sich fragt, wie es denn die C.P.O. anders hatte machen sollen; und wenn man dieser Frage näher tritt, so wird man finden, daß es ein Abhülfsmittel nicht giebt, wenn man nicht zugleich die Rückkehr zum schriftlichen Verfahren eröffnen wollte. Auch der preußische Prozeß kannte einen Thatbestand, wenn auch nicht in dem heutigen Sinne. Der Richter schickte in den „Gründen" seinen rechtlichen Erwägungen eine Sachdarstellung vor- aus, welche das thalsächliche Streitverhältniß nach den beiderseitigen Anführungen in Kürze wiedergab. Hierbei war er auf den Inhalt der Schriftsätze und die etwa ergänzenden oder abändernden Fest- stellungen der Sitzungsprotokolle angewiesen. Nur mündliche An- führungen blieben unbeachtet. Dieses sichere Material, aus welchem die richterliche Sachdarstellung beruhte, bot nun sowohl für die Parteien, wie für die höheren Instanzen eine erwünschte und wirk- same Kontrolle. War eine Behauptung nicht ausgenommen, oder behauptete eine Partei mißverstanden worden zu sein, oder wollte sie eine ihr in den Mund gelegte Behauptung nicht ausgestellt haben, so ließ sich die Richtigkeit dieser Beschwerde jedesmal aus den Akten nachprüfen. Eine solche Kontrolle auch für den heutigen Prozeß zu schaffen, wäre die dankenswertheste Aufgabe, die man sich stellen könnte, denn es würden damit alle Klagen über mißverständlichen oder unvoll- ständigen Thatbestand mit einem Male aus der Welt geschafft. Aber eine Bedingung muß man an die Lösung dieser Aufgabe

ir) Aber so ganz abfällig darf man doch über ihn nicht urtheilen. Henrici bezeugt aus der Praxis des Reichsgerichts (S. 6 a. a. £).), daß Berichtigungs- anträge „nicht ganz selten Vorkommen und daß sie, wenngleich nicht häufig, doch zuweilen zu einer wesentlichen Abänderung des Thatbestandes führen."

Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß. 669 knüpfen: das Auskunftsmittel darf nicht derart sein, daß die Schrift- lichkeit durch eine Hinterthür wieder Hereingelaffen wird. Ueber die Frage, ob ein mündliches oder ein schriftliches Prozeß- verfahren vorzuziehen sei, will ich mit keinem Worte reden. Es giebt begeisterte Anhänger für beide. Ich behaupte nur, daß jedes Mittel, welches vom Gesetz geboten werden würde, um den Prozeß auf schriftlichem Wege abzumachen, zugleich dahin führt, die Mündlichkeit zu beseitigen. Denn der schriftliche Prozeß ermöglicht nicht bloß, wie oben (unter II. 1) hervorgehoben wurde, eine Abkürzung der Verhandlungen zwischen Richter und Anwalt, und damit eine wesent- liche Zeitersparniß bei den Terminen, er erleichtert nicht bloß dem vielbeschäftigten Anwalt eine ausgiebigere Wahrnehmung seiner Praxis, er stellt auch an alle Beiheiligten nach anderen Richtungen hin geringere Anforderungen. Die mündliche Rede wird naturgemäß lebendig, wenn sie auf Widerspruch stößt; sie stellt das, was sie verfechten will, lebhaft und eindringlich dar und fordert damit zu ebensolcher Gegen- darstellung heraus. So entwickelt sich der Rechtsstreit mit steigender Lebendigkeit, an der Richter und Anwälte Theil nehmen. Für den Richter ist es nicht immer leicht, dem Herüber und Hinüber der Entgegnungen zu folgen und sich aus ihm den definitiven Sachstand zusammenzustellen; der Referent18) ist bemüht, durch Notizen etwaige

18) Die Zulässigkeit der Ernennung eines Berichterstatters folgt meines Er- achtens ganz allgemein — und nicht bloß für die speziellen Fälle der C.P.O. §§ 353, 354, Str.P.O. §§ 23, 365, 391, G.V.G. § 139 — aus G.V.G. tz 199. Daß die C.P.O. die Bestellung eines Referenten nicht allgemein vorschreibt, hängt damit zusammen, daß sie sich jeder instrkutionellen Vorschrift enthalten hat. Die Bedenken, die man im Uebrigen gegen die „Referentenwirthschaft" vorge- bracht hat und die auch Lippmann S. 106 ff. vertritt, halte ich theils für unbe- gründet, theils für übertrieben; sie sind in der ersten Abhandlung Bährs zutreffend gewürdigt worden. Referiren ist freilich nicht mehr die Aufgabe des Bericht- erstatters; aber er soll die Akten gründlich kennen und den Vorsitzenden bei Leitung der mündlichen Verhandlung sachgemäß unterstützen. Gewiß wäre es wünschenswerth, wenn die Men vor der mündlichen Verhandlung allen Gerichts- mitgliedern zur Information zugestellt werden könnten, und man brauchte dann auch keinen Referenten. Aber selbst bei einem nur dreigliedrigen Kollegium ist dies nicht immer ausführbar, namentlich nicht, wenn die Schriftsätze erst spät eingehen, und überdies muß man die Gefahr vermeiden, daß sich gelegent- lich der eine Beisitzer auf den andern verläßt. Wenn es freilich in einem Kollegium dahin gekommen ist, daß sich der dritte Beisitzer um die Sache gar nicht kümmert, weil sie „nicht ihm gehört", und daß er ihre Entscheidung dem Vorsitzenden und Referenten allein überläßt, so ist dies ein Mßbrauch, gegen den

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Ergänzungen und Abweichungen von den Schriftsätzen zu fixiren; der beisitzende Richter sucht durch kurze Aufzeichnungen von Daten oder sonstige Stenogramme das Vorgetragene möglichst festzuhalten; der Vorsitzende leitet die Verhandlung, greift in sie durch Fragen und Direktiven ein, um je nach Bedürfniß den Prozeßstoff zu sichten und ihn nicht in einander fließen zu lassen. Das Alles sind Dinge, die der schriftliche Prozeß nicht kennt, die aber an die Aufmerksam- keit und geistige Regsamkeit des Richters auch erhöhte Anforderungen stellen. Nicht anders geht es dem Anwalt, wie des Näheren wohl erst nicht ausgeführt zu werden braucht. Hierzu kommt die Sicher- heit, welche das schriftliche Verfahren für den thatsächlichen Prozeß- stoff bietet; für den Anwalt wie für den Richter ist es ein beruhigendes Gefühl, dasjenige, was beachtet werden soll, gleichsam unveräußerlich vor sich zu haben und es nicht erst aus dem Gewoge von Rede und Gegenrede herausheben zu müssen. u>) Wenn nun aber das miind- liche Verfahren, worüber man wohl einig sein wird, den Anwalt und Richter in geistiger und körperlicher Beziehung ungleich mehr strapazirt, wie der schriftliche Prozeß, dann ist die Bedingung, die oben für Auffindung eines Kontrolmittels gestellt worden, unerläß- lich. Denn kein Gesetz wird, wenn es nicht den Zwang zugleich in sich selbst trägt, verhüten können, daß derjenige Weg von der Praxis der Vorsitzende einzuschreiten hat. Eine verständige Handhabung wird auch hier das Richtige treffen. Auch Henrici scheint, wenn ich ihn in Note 6 recht verstehe, und ebenso Wach S. 45, gegen das Institut der Berichterstatter nichts einwenden zu wollen. Die Vortheile der Mündlichkeit liegen auf einem anderen Gebiete. Ich darf auf die Darstellung von Wach S. 54 ff. verweisen, der diese Vortheile in einer meines Erachtens überzeugenden Weise schildert. Zutreffend ist namentlich was er über den Gegensatz des schriftlichen Prozesses bemerkt: „Im Gefolge des formalistischen Prinzips (der Eventual- und Präklusionsmaxime) steht zunächst die Ueberfüllung des Prozesses mit haltlosen oder doch nur eventuell in Betracht kommenden Rechtsbehelfen; vorzüglich müssen Angriffs- und Vertheidigungsmittel gehäuft werden, damit sie nicht verloren gehen. Es bildet sich die an die Chikane streifende, durch die Verlustgefahr und Unsicherheit über die Ansicht des Gerichts und den möglichen Gang des Prozesses entschuldigte Kampfesweise aus. Die Ge- duldigkeit des Papiers, welches nicht erröthet, gestattet das flotte Leugnen wahrer Thatsachen und das nicht minder flotte Aufftellen vorsorglich aus der Luft ge- griffener — möglicherweise doch wahrer — Behauptungen. Man muß eben sorgen, daß man sich nichts vergebe. ... So erfüllt sich der schriftliche Prozeß, der die größere innere Wahrheit für sich haben soll, weil er im Momente der Urtheils- fällung dem Richter den Streitstoff unverlierbar unter die Augen rückt, mit Un- wahrheit."

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beschritten wird, der sich als der bequemere, sicherere und weniger anstrengende erweist. Dieser Weg muß abgeschnitten werden, sonst steht die Mündlichkeit nur auf dem Papier. Das befriedigendste Auskunftsmittel wäre nun vielleicht die Ein- stellung der Stenographie in den Gerichtsdienst. Wenn es mit ihr möglich wäre, das gesprochene Wort so zu fixiren, daß der Wortlaut des Vorgebrachten jederzeit reproduzirt werden könnte, dann wäre den Anhängern der Mündlichkeit wie der Schriftlichkeit in gleicher Weise geholfen. Aber an dieses Auskunftsmittel ist für jetzt nicht zu denken. Es würde dies — ganz abgesehen vom Kostenpunkt^) — eine so allgemeine Kenntniß der Kurzschrift voraussetzen, wie sie gegen- wärtig nicht besteht und wie sie sich eben nicht schlechtweg dekretiren läßt. Man muß also mit der gewöhnlichen Schriftsorm auszukommen suchen und es kann sich nur fragen, in welches Verhältniß dieselbe zum mündlichen Wort gebracht werden soll. Wie man sich aber auch dieses Verhältniß konstruiren mag, immer wird man finden, daß es zwischen den beiden Extremsätzen: „Das mündliche Wort soll gelten" und: „Das schriftliche Wort soll gelten" einen Ver- mittelungsmodus nicht giebt, der nicht entweder das mündliche Wort überflüssig macht, oder zum System der C.P.O. zurückführt. Denn wenn etwa das Vorbringen nur dann gelten soll, wenn es mündlich und schriftlich vorgebracht worden ist, dann entscheidet doch die Schriftform allein und man braucht die mündliche Rede nicht. Giebt man aber die Kopulation auf und läßt entweder die mündliche Rede gelten, auch wenn sie schriftlich nicht eingebracht ist, so ist dies der Grundsatz der C.P.O.; oder läßt man umgekehrt das schriftliche Wort gelten, auch wenn es mündlich nicht wieder-

an) Die Berufsstenographen erhalten gegenwärtig nach einer Mittheilung im Magazin für Stenographie (7. Zahrg. S. 26) 36 M. pro Stunde! Ueberdies würde die stenographische Aufnahme doch erst dann als amtliches Protokoll gelten können, wenn sie (nach erfolgter Übertragung) seitens des Gerichts, oder wenigstens seitens des Vorsitzenden, geprüft worden wäre; vergl. die Verhandlung des Stolze'schen Stenographenvereins vom 10. Dezember 1885, das. S. 6, 22, 51. 65 ff. Dadurch wird die Verwerthbarkeit der Kurzschrift für den Gerichtsdienst überhaupt in Frage gestellt. Bei Berathung der deutschen Strafprozeßordnung ist es abge- lehnt worden, eine fakultative stenographische Aufnahme der Verhandlung zuzu- laffen. Dagegen kennt eine solche die östr. Strafprozeßordnung vom 23. Juni 1873 mit der Maßgabe, daß „auf rechtzeitiges Verlangen der Partei und gegen vorläufige Erlegung der Kosten" die stenogr. Aufnahme sogar angeordnet werden muß.

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holt ist, so ist der Weg zum schriftlichen Verfahren frei eröffnet. Alle Mühe, hier einen Ausweg zu finden, ist vergeblich; sie scheitert auf der einen Seite an der Unmöglichkeit, mit unseren technischen Mtteln das gesprochene Wort zu bannen, und auf der anderen Seite an der Aussichtslosigkeit, ein mündliches Verfahren zu konstruiren, wenn man den Weg zur Schriftlichkeit offen läßt. Deshalb hat man m. E. nur die Wahl zwischen einem im Wesentlichen schriftlichen Verfahren, wie wir es in Preußen kannten, oder einem Prozeß, wie er der C.P.O. entspricht. Aber bevor man sich bei dieser Wahl entscheidet, mag man doch auch in Betracht ziehen, welche Mittel die C.P.O. selbst bietet, um der Schriftform, deren absolute Bedeutung sie ausschließen mußte, gerecht zu werden. Es ist ja nicht richtig und die Praxis widerlegt diese Behauptung alle Tage, daß der Richter lediglich auf sein Ge- dächtniß angewiesen sei und daß er, ohne sich die Schriftsätze anzu- sehen, in den Thatbestand des Uriheils nur dasjenige hineinschreibt, was ihm gerade als Inhalt der mündlichen Verhandlung im Ge- dächtnisse geblieben ist. Daß ein Prozeß ohne alle Schriftsätze (abgesehen von der Klage) entschieden wird, gehört zu den größten Seltenheiten. Es mag dies Vorkommen, wenn das Sachverhältniß so einfach ist, daß es ohne Mühe übersehen werden kann, wenn also Richter und An- wälte über die Beherrschung des thatsächlichen Stoffes keinen Zweifel haben. Daß auch hier noch eine schriftliche Aufzeichnung des Stoffes zur Sicherheit der Partei nöthig wäre, wird man ohne Konsequenz- macherei kaum behaupten können. Es handelt sich also, — wie auch Bähr anerkennt — um diejenigen Fälle, in denen ein umfang- reiches thatsächliches Material in den Prozeß eingeführt wird, so daß es der Richter in seinen Einzelheiten nicht fefthalten kann. Gewiß bedarf er hier der schriftlichen Unterstützung; es ist nicht möglich, ein vielgestaltiges Material, in welchem verwickelte Verhältnisse mit Daten und Zahlen eine entscheidende Rolle spielen, aus einem mündlichen Vorträge nur mit dem Gedächtnisse festzuhalten. Denn wenn auch das Gedächtniß in einzelnen Fällen zunächst ausreichen mag, weil Vielleicht die mündliche Verhandlung die in Betracht kommenden An- gaben wiederholt und eindringlich dem Gerichte zu Gehör gebracht hat, so verwischt sich doch das Gehörte, es entschwinden und ver- mengen sich bald die Daten und Zahlen und es entfallen die Einzel- heiten, auf die es vielleicht ankommt. Ein Richter, der auch nur

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zwei bis drei Tage später lediglich aus seinem Gedächtnisie heraus einen Thatbestand der mündlichen Verhandlung aufstellen sollte, würde wahrscheinlich nur ein höchst mangelhaftes und unvollständiges Bild zustande bringen. Aber so auf sein Gedächtniß angewiesen ist der Richter nicht. Nach der C.P.O. soll der Rechtsstreit durch Schriftsätze vor- bereitet werden, welche zwischen den Parteien zu wechseln und auf der Gerichtsschreiberei in Abschrift niederzulegen sind (§ 124). Diese Schriftsätze sollen enthalten: die Anträge, welche die Partei zu stellen beabsichtigt, die Angabe der zur Begründung dieser Anträge dienenden thatsächlichen Verhältnisse, die Erklärung über die thatsächlichen Be- hauptungen des Gegners und die Bezeichnung der Beweismittel, sowie die Erklärung über die gegnerischen Beweismittel (§ 121 Nr. 2—5). Auch für die Erstattung dieser Schriftsätze sind Fristen bestimmt oder können doch vom Gerichte bestimmt werden (§§ 123, 244, 245). Die Parteien sind also zunächst in der Lage, dasjenige, was sie mündlich Vorbringen wollen, schriftlich fixirt dem Gerichte zu unter- breiten. Nun entgegnet man zwar: Sie brauchen dies aber nicht, sie können auch ohne Schriftsätze verhandeln und sich bloß auf das inündliche Vorbringen verlassen. Ja — wenn die Partei von denjenigen Mitteln, welche ihr das Gesetz zu ihrer Sicherheit an die Hand giebt, keinen Gebrauch macht, so darf doch diese Lässigkeit nicht dem Gesetz zur Last gelegt werden. Eine Partei, deren Anwalt zu be- quem ist, um einen vollständigen Schriftsatz zu erstatten, ist im schriftlichen Verfahren auch nicht besser gestellt; vielleicht sogar noch schlechter, weil im mündlichen Verfahren sich wenigstens der Richter die Mühe giebt, mit Notizen nachzuhelfen und so von dem Prozeßstoff, was möglich ist, zu retten. Aber dies nicht allein. Das Gericht kann auch die mündliche Verhandlung, wenn sich ergiebt, daß sie nicht genügend durch Schrift- sätze vorbereitet und daß ohne Schriftsätze nicht auszukommen ist, von Amtswegen vertagen (§ 206); 2>) es kann den Anwalt oder die

n) Wach will (S. 29) eine Vertagung von Amtswegen nur zulassen, wenn Schriften überhaupt fehlen, nicht aber dann, wenn sie nur für die Information des Gerichts zu spät eingereicht werden, der Gegner aber bereit ist, auf den Inhalt des Schriftsatzes zu antworten. Eine solche Beschränkung scheint mir nicht gerechtfertigt. Richtig bemerkt dagegen Lippmann S. 127, daß die Be<- Beiträge, XXX. (IU. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 43

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lässige Partei zur Erstattung 'eines Schriftsatzes durch Strafen und Kostenauferlegung anhalten (§§ 90, 97 C.P.O., § 48 Gerichts- Kostengesetz). Es kann eine Verhandlung ohne schriftliche Grundlage selbst dann ablehnen, wenn der Gegner auf das nur mündliche Vor- bringen einzugehen bereit ist.22) Aber auch wenn das Gericht von der Schriftform absehen will, so ist doch jedenfalls der Gegner be- rechtigt, ein bisher schriftlich nicht fixirtes Vorbringen der anderen Partei durch Schriftsatz festgestellt zu verlangen (§ 270) 23). Auf sein Verlangen muß die Schriftform gewahrt werden. Es ist also keineswegs richtig, daß es ganz in das Belieben der Partei gestellt fei, ob sie überhaupt ihr Vorbringen in Schriftform

stimmung in §8 123, 124 C.P.O., wonach der vorbereitende Schriftsatz min- destens eine Woche resp. drei Tage vor dem Termin dem Gegner zuzustellen ist und nach diesem Akte sofort die Niederlegung des Schriftstücks auf der Gerichts- schreiberei zu erfolgen hat, ergebe, daß man nicht bloß eine rechtzeitige Infor- mation der Partei, sondern auch des Gerichts, bei Vermeidung einer Vertagung habe ermöglichen wollen. Und es kommt auch in der That garnicht selten vor, daß Schriftsätze von so umfangreichem thatsächlichen Stoffe erst im Termin über- reicht werden, daß es schlechterdings unmöglich ist, sich sofort in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung zurecht zu ffnden. Zn solchen Fällen wird die Ver- handlung immer unfruchtbar bleiben, und dies wird durch eine bloße Aussetzung der Entscheidung nicht verhütet. 22) Die Praxis ist auch in der Geltendmachung dieses „Rechts des Gerichts auf Schriftsätze" — wie es Francke bei Busch-Vierhaus S. 513 nennt — keines- wegs zaghaft. Es werden oft genug mündliche Verhandlungen vertagt, weil Schriftsätze nicht geliefert sind oder die gelieferten nach dem Inhalte der münd- lichen Verhandlung nicht ausreichen. Durch eine reichlichere Anwendung des § 48 des Kostengesetzes könnte freilich das Verfahren noch straffer gezogen werden. Francke bezeugt übrigens auch a. a. O., daß das Oberlandesgericht zu Breslau die Vertagung auch dann für geboten erachtet, wenn umfangreiche Schriftsätze, mit in ihrer Tragweite nicht sofort zu übersehenden thalsächlichen Angaben, erst im Termin oder gar zu kurz vor demselben überreicht werden (vergl. Note 21). J3) Daß von § 270 im Allgemeinen selten Gebrauch gemacht wird, ist m. E. der deutlichste Beweis dafür, wie ausreichend die Praxis mit den vorbereitenden Schriftsätzen und etwaigen ergänzenden Notizen des Gerichts auszukommen weiß. Es hat sich eben bis jetzt das Bedürfniß, einen außerhalb der vorbereitenden Schriftsätze sich bewegenden Prozeßstoff unter Heranziehung des § 270 festzustellen, noch nicht geltend gemacht. Zm Uebrigen ist § 270 in Verbindung mit § 252 gegen einen böswilligen Beklagten, der erst im Termin zur mündlichen Verhandlung mit neuen Be- hauptungen hervortritt und darauf rechnet, daß er seine Anführungen im Laufe des Prozesses werde ändern und den Prozeß dadurch werde in die Länge ziehen können, ein wirksames Korrektiv.

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einkleiden will oder nicht; in Fällen, in denen die Schriftform nicht zu entbehren ist, giebt die C.P.O. dem Gericht^) und in allen Fällen giebt sie dem Gegner die Befugniß, eine schriftliche Aufzeichnung zu verlangen. Daß dieses Verlangen in das diskretionäre Ermessen der an der Verhandlung betheiligten Richter und Anwälte gestellt ist, ist bei der Verschiedenheit der in Betracht kommenden Fälle durchaus zweckmäßig. Es wird hierdurch ermöglicht, alle Umstände zu berück- sichtigen, welche im konkreten Falle eine schriftliche Fixirung geboten oder entbehrlich erscheinen lassen. Nun entgegnet man freilich: Aber wenn die Parteien auch Schrift- sätze erstatten, so braucht sie der Richter doch nicht zu lesen; er kann sich, da das schriftliche Vorbringen doch erst gilt, wenn es mündlich wiederholt worden ist, auf die mündliche Verhandlung verlassen. Wenn damit gesagt sein soll, daß ein solcher Richter pflicht- gemäß handelt, so ist dem auf das Entschiedenste zu widersprechen. Ein Gericht, welches die vorbereitenden Schriftsätze grundsätzlich zu seiner Information nicht benutzt, welches also unvorbereitet in die mündliche Verhandlung eintritt, vergeht sich m. E. geradezu gegen die Vorschrift des Gesetzes. Denn wenn die C.P.O. vorschreibt: daß eine „für das Prozeßgericht bestimmte" Abschrift der vor- bereitenden Schriftsätze aus der Gerichtsschreiberei niederzulegen ist (8 124), daß der Vorsitzende für eine das Sachverhältniß erschöpfende Ver- handlung zu sorgen hat (§§ 130, 463), daß Abweichungen von den vorbereitenden Schriftsätzen, mögen sie in Zusätzen, Weglassungen oder sonstigen Abänderungen bestehen, auf Antrag durch Schriftsätze festzustellen sind (§ 270), so ergiebt die Verbindung dieser Sätze mit Rothwendigkeit, daß das Gesetz die Information des Gerichts aus den vorbereitenden Schrift- sätzen vor der mündlichen Verhandlung voraussetzt?Z Die EnquSte

J4) Auch an die Befugniß des Gerichts, ein vorbereitendes Verfahren nach §§ 313 ff. C.P.O. anzuordnen, ist hier zu erinnern; sie steht dem Gericht ohne Parteiantrag zu und ist durch die Worte: „oder ähnliche Verhältnisse" weit genug ausgedehnt. 25) Es bedarf jetzt, nachdem Lippmann a. a. O. S. 87—96 in eingehender Weise die richterliche Pflicht zum vorherigen Aktenstudium aus der C.P.O. ent- wickelt hat, nicht einer weiteren Begründung dieses Satzes.

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Bähr's hat freilich ergeben, daß die Gerichte, welche früher nach französischem Prozeß arbeiteten, anders verfahren; sie nehmen von den vorbereitenden Schriftsätzen bis zur mündlichen Verhandlung überhaupt keine Notiz und sehen sie allenfalls erst hinterher ein, wenn es sich darum handelt, das schon Gehörte zu reproduziren. Eine solche Anwendung des Gesetzes wäre m. E. unmöglich, wenn nicht die aus dem französischen Prozeß überkommene Gewohnheit dazu verleitet hätte. Zu welchem Zwecke wird denn diesen Gerichten eine Abschrift der Schriftsätze vorher eingereicht; die nachherige Information könnten sie (ebenso wie früher) auch aus den Manual-Akten der Anwälte entnehmen; wie soll ein Vorsitzender, der den Prozeßstoff selbst erst in der mündlichen Verhandlung kennen lernt, auf eine erschöpfende Verhandlung der Sache hinwirken? und wieviel Zeit und Mühe wird verschwendet, wenn das Gericht erst in der mündlichen Verhandlung die Schriftsätze von vorn zu lesen ansangen muß, uni festzustellen, ob eine Behauptung, deren Feststellung nach § 270 be- antragt wird, in den vorbereitenden Schriftsätzen bereits enthalten, bezw. ob sie darin so ausgestellt ist, wie sie nunmehr vorgebracht wird. So ist das Verfahren der C.P.O. sicherlich nicht gemeint. Die C.P.O. setzt vielmehr voraus, daß das Gericht von dem Prozeßstoff, welchen die Parteien in den vorbereitenden Schriftsätzen niedergelegt haben, vor der mündlichen Verhandlung Kenntniß genommen hat; Behauptungen, welche von den Parteien neu oder abweichend von den Schriftsätzen vorgebracht werden, sollen als solche vom Gericht erkannt und vom Vorsitzenden — nach verständigem Ermessen — aufgegriffen werden, um festzustellen, ob die Abweichung eine be- wußte war, oder nur ein 1ap8U8 lin^uao. Die C.P.O. setzt vor- aus, daß das Gericht nicht einfach darüber hinweggeht, wenn in der mündlichen Verhandlung wesentliche Behauptungen, die in den Schriftsätzen enthalten sind, nicht wiederholt werden, sondern daß das Gericht fragt, ob diese Weglaffung mit Wissen und Willen des Anwalts erfolgt ist. Sie setzt voraus, daß das Gericht diejenigen Punkte, die in den vorbereitenden Schriftsätzen dunkel geblieben und auch in den mündlichen Vorträgen bisher nicht aufgeklärt sind, her- vorhebt und daß es diejenigen Stellen im Prozeßstoff bezeichnet, welche nach der rechtlichen Auffassung des Gerichts einer genaueren oder anderweilen Substanziirung bedürfen. Das Gericht soll eben milverhandeln; es soll nicht in räthselhafter Ruhe zuhören, um hinter-

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her die Parteien mit einer neuen Rechlsauffaffung oder mit neuen Anforderungen an den thatsächlichen Stoff zu überraschen.26) Das Alles ist nicht möglich, wenn man die vorbereitenden Schrift- sätze nicht vorher gründlich durchgearbeitet hat. Daß diese Durch- arbeitung aber gerade eine schriftliche sein müsse, wie Bähr befür- wortet, ist nicht zuzugeben. Der Richter, welcher eine schriftliche Darstellung schon auf Grund der vorbereitenden Schriftsätze geliefert hat, wird zu leicht zu dem Bestreben verführt, die Freiheit der mündlichen Verhandlung zu Gunsten der Verwendbarkeit seiner Arbeit zu beschränken. Denn Niemand arbeitet gern umsonst; und wenn die Aufstellung des Thatbestandes ohnehin zu den unerfreulichsten Ar- beiten des Prozeßrichters gehört, so ist es doppelt unangenehm, einen schon aufgestellten Thatbestand wieder umändern, vielleicht gar neu gestalten zu müffen.27) Man kommt zum mindesten ebensoweit und erspart viel Zeit und Mühe, wenn man sich aus den Parieischriften eine Art Skelett zusammenftellt, gerade deutlich genug, damit man

'“) Das schriftliche Verfahren verleitet hierzu nur zu leicht. Es hatte sich bei manchen Spruchkollegien eine wahre Kunst herausgebildet, dasjenige, worauf es dem Gericht ankam, bis zum Urtheil geheim zu halten. 27) Wach betont S. 19 die Möglichkeit, daß der Richter dasjenige, was referirt worden, mit dem von der Partei in der mündlichen Verhandlung wirklich Vorgebrachten vermengt. Damit ist indeß nicht der Referent gemeint, sondern (unter der Voraussetzung, daß das Referat vorgetragen wird) das zuhörende Kollegium. Deshalb ist die Gegenbemerkung Lippmann's S. 127 nicht ganz richtig. Ich komme hierauf noch zurück. Man hat die Nothwendigkeit der schriftlichen Vorarbeit auch im Interesse der Ausbildung der Referendarien hervorgehoben. Darin liegt unverkennbar ein wichtiges Moment. Aber sollte es nicht richtiger sein, die Referendarien den Thatbestand jetzt erst nach der mündlichen Verhandlung aufstellen zu laffen? Wenn man dieselben lediglich nach den Schriftsätzen referiren läßt, so entgeht ihnen die Uebung, den Inhalt der Schriftsätze mit dem Inhalt der mündlichen Verhandlung zu vergleichen und letzteren bei Ausarbeitung des Thatbestandes gehörig zu berücksichtigen; sie gewöhnen sich daran, die mündliche Verhandlung für etwas Nebensächliches, für einen bloßen Anhang zu den Schriftsätzen zu betrachten, und halten sich überängstlich an den Inhalt der letzteren. Für die erste Zeit der Ausbildung, in der die korrekte Wiedergabe des Prozetzstoffs noch gelernt sein will, ist m. E. das Referat nach den Schriftsätzen zu empfehlen, für die spätere Zeit die Aufstellung des Thatbestandes nach der mündlichen Ver- handlung, welcher geeignetenfalls für das Urtheil benutzt werden kann. Rur muß man alsdann dem Referendar auch Gelegenheit geben, vor der mündlichen Ver- handlung die Akten zu studiren; sonst verlangt man von ihm mehr, als der Richter selbst leisten könnte.

678 Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß. selbst den Gang der Verhandlung überwachen kann, während der Vorsitzende die Akten zur Hand hat. Bei kleineren Sachen ist auch dies nicht nöthig. Freilich erleichtert dies dem Vorsitzenden die Arbeit nicht. Aber eine solche Erleichterung scheint mir gar nicht wünschens- werth; es ist viel sicherer und bietet für eine richtige Würdigung des Parieivorbringens eine größere Garantie, wenn der Vorsitzende sich ebenfalls aus den vorbereitenden Schriftsätzen informiren muß?^) Aber, so wendet Bähr weiter ein, der Fehler der C.P.O. liegt eben daran, daß sie den Richter zu dieser nothwendigen Information nicht zwingt, daß sie Alles seiner Gewissenhaftigkeit überläßt. Würde er gezwungen, ein schriftliches Referat zu erstatten, so müßte er sich genau informiren. — Der Vordersatz ist richtig; der Nachsatz wohl nicht. Es hat auch, als die Gerichte noch schriftlich reserirten, bequeme und gewissenlose Richter gegeben, welche trotz der schriftlichen Vor- arbeit nicht wußten, was in den Akten steht. Meist verließen sie sich aus die Arbeit der Referendarien, denen beim Referiren der Löwenantheil zugemessen wurde; schlimmstenfalls erstatteten sie selbst, wenn ein Referendar nicht zu haben war, ein ungenaues oder un- vollständiges Referat, so daß erst der Vorsitzende mit Strichen und Fragezeichen die ungenauen oder unrichtigen Stellen anzeichnen und 28) Dagegen halte ich die Erstattung eines schriftlichen Votums seitens des Berichterstatters, und zwar eines Votums, welches erkennen läßt, daß der Bericht- erstatter den ganzen Prozeßstoff der vorbereitenden Schriftsätze seiner recht- lichen Beurtheilung unterzogen hat, für dringend wünschenswerth. Man erreicht durch ein solches Votum dreierlei: 1) daß der Rechtspunkt schon von zwei Mit- gliedern, dem Vorsitzenden und dem Referenten, reiflich erwogen wird; stimmen sie in ihm nicht überein, so regt dies zu nochmaliger Prüfung an und veranlaßt die Bereitstellung des einschlägigen wissenschaftlichen Materials. Freilich wäre zu wünschen, daß auch der Vorsitzende seine Meinung nicht bis zum Termin für sich behielte; sonst ist der Vortheil überwiegend auf seiner Seite; 2) daß man an der Hand des Votums dem Gange der mündlichen Verhandlung mit Leichtig- keit folgen kann und sich die Ausstellung einer besonderen Uebersicht erspart. Denn es läßt sich ein solches Votum nicht anders abgeben, als indem man zu den einzelnen Punkten das Thatsächliche kurz berührt und durch eine dauernde Bezugnahme auf Aktenfolien die Beherrschung des Prozeßstoffes erkennbar macht; 3) daß man sich selbst darüber Rechenschaft giebt, ob man gründlich genug die Parteibehauptungen erfaßt hat. Nicht sowohl in der schriftlichen Wiedergabe derselben, als vielmehr in der rechtlichen Beurtheilung aller von beiden Seiten vorgebrachten Angriffs- und Vertheidigungsmittel würde ich eine Garantie dafür erblicken, daß man die Behauptungen nicht bloß flüchtig überlesen, sondern sich bemüht hat, ihre Bedeutung und ihre rechtliche Beziehung zu einander zu er- kennen.

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auf den Schriftsatz verweisen mußte. Die Reprimande, der sich ein solcher Richter aussetzt, ist heut noch dieselbe wie früher. Denn im Kollegium wird der Vorwurf, nicht genau informirt zu sein, auch heut noch gerade so schwer empfunden, wie ehedem. Darin ruht, wenn man schon einen Richter voraussetzen will, der zur Erfüllung seiner Pflicht erst von außen her angetrieben werden muß, eine aus- reichende Garantie. Jedenfalls würde sie durch Wiedereinführung des Referats nicht vermehrt. Aber abgesehen davon: wie soll denn dieses „Referat", welches Bähr zur Kontrole des Richters wünscht,'^) in das Verfahren einge- sügt werden? Wenn es der Richter vortragen soll mit der Wirkung, daß das von ihm nach Inhalt der Schriften Vorgetragene als von der Partei selbst vorgetragen gälte (II. S. 19), so geht die mündliche Ver- handlung überhaupt zu Grunde; denn die Anwälte würden sehr bald lernen, sich aus den Vortrag des Richters zu verlassen, und nur noch darauf sehen, möglichst vollständige Schriftsätze zu erstatten. Eine mündliche Verhandlung wäre es doch kaum noch zu nennen, wenn sich die Anwälte nur das Referat anzuhören brauchten und dann er- klären könnten: Wir haben dem Vorträge nichts hinzuzufügen. Bährs Intention ist dies gewiß nicht; aber dazu würde die „volle Freiheit, mit der sich dann an den Vortrag des Richters die mündliche Ver- handlung der Anwälte anzuschließen hätte", sehr bald führen. Denn wenn die Anwälte in Uebereinstimmung mit ihren Schriftsätzen ver- handeln wollen, was doch die Regel bildet, so ist es überflüssig, noch- mals dieselben Behauptungen ails ihrem Munde zu hören, die eben der Richter vorgetragen hat. Die Verhandlung würde bis zur Un- erträglichkeit schleppend werden. Wenn sie aber Neues und Abweichendes vorzutragen haben, so ist es wieder überflüssig, dem Kollegium erst eine andere Sachdarstellung vorzusühren. Auch bemerkt Wach^) nicht mit Unrecht, daß es denjenigen Gerichtsmitgliedern, welche den Inhalt der Akten nicht kennen und sich erst aus dem Gehörten ein Bild des Streitfalles zurecht stellen sollen, schwer fallen würde, bei der Verschiedenheit zweier Darstellungen auseinanderzuhallen, was vorgetragen und was referiri ist. — Von der Möglichkeit für den Anwalt, wieder ohne Information zu erscheinen, will ich ganz absehen.

29) Daß diese Kontrole in der Thal der eigentliche Zweck des Bähr'schen Vor- schlags ist, ergiebt II S. 20. 3°) a. a. O. S. 19.

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Soll aber der Richter das Referat nicht vortragen, sondern nur schriftlich referiren, obendrein in einem Prozeßstadium, in dem noch nicht einmal feststeht, ob und wie sich der Prozeßstoff verändern wird, dann wird es sehr oft nur nutzloses Aktenmaterial liefern. Nicht bloß die vielen Fälle, in denen der Prozeß durch Vergleich, durch Zurücknahme der Klage, durch ein schließliches Versäumnißverfahren oder sonst ohne kontradiktorisches Urtheil zu Ellde geht, kommen hier in Betracht, sondern auch die Umgestaltung, welche der Prozeßstoff im Laufe der Verhandlungen durch Beweisaufnahme, Fallenlassen von Einwendungen, neue Behauptungen u. s. w. erfahren kann. Man darf gerade bei umfangreichen Prozessen ohne Uebertreibung behaupten, daß ein Referat, welches auf Grund der Schriftsätze für die erste mündliche Verhandlung ausgestellt worden ist, für den Thatbestand des Urtheils nur selten verwendbar bleibt; — von der Ausscheidung durch Theil- imd Zwischenurtheile gar nicht zu reden. Zn allen diesen Fällen würde die Arbeit des Richters lediglich Aktenmaterial sein. Der Vortheil, auf diese Weise festzustcllen, ob er tief genug in den Aktenstoff eingedrungen ist, scheint mir mit der Aufwendung richterlicher Arbeitskraft in keinem rechten Verhültniß zu stehen.^') Aus dem Erörterten ergiebt sich bereits, daß die Anfertigung des Thatbestandes keineswegs auf einer so unsicheren Grundlage be- ruht, wie die Gegner des heutigen Verfahrens behaupten. Die mündliche Verhandlung ist kein unfaßbares Schemen, das am Richter vorüberzieht und welches er sich vergeblich im Gedächtnisse festzuhalten bemühte. Ihm sind in den vorbereitenden Schriftsätzen und in feiner Befugniß, auf deren Erstattung hinzuwirken, ausreichende Hülfsmittel geboten, um da, wo ihn das Gedächtniß im Stich zu lassen droht, mit der Schriftform einzuspringen. Es ist keine zu große Anforderung an die Auffassungsgabe und das Erinnerungsvermögen eines mittel- mäßig Begabten, daß er im Stande sein soll, nachdem er sich vorher über dasjenige, was die Parteien Vorbringen wollen, informirt hat, das wirklich Vorgebrachte kurz zusammenzufassen und hierbei etwaige Abweichungen zu berücksichtigen. Man muß auch auf die Eindring- lichkeit des streitigen Wortes dabei Gewicht legen. Es ist ein wesent- licher Unterschied, ob sich Jemand aus einem objektiven Referat den Sachverhalt merken soll, oder ob ihm die streitenden Theile selbst 81) Bähr will (II. S. 20 Note 1) das schriftliche Referat selbst dann beibe- halten, wenn man die Aufstellung eines Thatbestandes ganz aufgeben sollte. Wer wird dann die Richtigkeit und Vollständigkeit des Referats prüfen?

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den Fall vortragen. Das „lebendigere Kolorit" ist nicht bloß Schmuck, es hat auch für das Gedächtniß seine gute Bedeutung. Die gefähr- lichste mündliche Verhandlung ist gerade die, wo die Anwälte ihre Schriftsätze „ableiern"; denn nur dem freien Wort ist der frische Zug gegeben, der die Aufmerksamkeit des Zuhörers dauernd fesselt. Erfüllt der Vorsitzende seine Pflicht, so braucht sich auch der Anwalt nicht ängstlich an seinen Schriftsatz zu klammern, um ja nichts un- vorgetragen zu lassen. Dies kann und wird bei lebhafter Verhand- lung, wo Rede und Gegenrede auf einander treffen, leicht Vorkommen, und Sache des Gerichts ist es dann, dafür zu sorgen, daß etwa Ver- säumtes nachgeholt wird. Man frage sich doch, welches Kollegium wohl besser informirt sein mag, wenn es sich in das Berathungszimmer zurückzieht, das- jenige, welchem ein richterliches Referat mit hergebrachter Ruhe vor- getragen worden ist, oder dasjenige, vor welchem die Anwälte das Lhatsächliche des Falles herüber und hinüber erörtert haben? Ich setze freilich voraus, daß sich in beiden Kollegien ein Berichterstatter und der Vorsitzende den Inhalt der Prozeßfchriften in gleicher Weise zu eigen gemacht haben; unter dieser Voraussetzung aber ist ein Kollegium, welchem die Anwälte nochmals die Streitpunkte mit der nur dem Parteiwort eigenen Lebendigkeit vor Augen gerückt haben, sicherlich das besser informirte. 32) Hier treten alle Vortheile der mündlichen Verhandlung hervor; die Beweglichkeit, mit der der Prozeß- stoff erörtert, ergänzt, abgeändert, an unklaren Punkten oder bei Stellen, die Mißverständnissen ausgefetzt sind, geklärt werden kann,33) die Möglichkeit, das unwesentliche Beiwerk aus den Parteibehauptungen ;w) Auch Henrici bestätigt S. 6, daß er „im Allgemeinen das Kollegium jetzt besser instruirt finde als früher. Ist die Sache zwar vollständig vorgetragen, aber nicht mit der erwünschten Klarheit, so kann es ja gar kein Bedenken haben, wenn in dieser Beziehung, wie Bähr sich ausdrückt, hinter den Coulissen durch den Berichterstatter nachgeholfen wird." 33) Mit Recht sagt Lippmann S. 83: „Hat das mündliche Wort den Nach- theil, daß es sich vielleicht allzu schnell verflüchtigen kann, so trifft die Schrift der viel erheblichere Nachtheil, daß, von ihrer größeren Schwerfälligkeit abgesehen, sie der Unklarheit der Darstellung, ja der Unwahrhaftigkeit derselben geradezu Vor- schub zu leisten vermag. Der Satz in einer schriftlichen Klagebeantwortung: „der Verklagte bestreitet, am 1. Oktober 1885 die vom Kläger geforderten 100 M. darlehnsweise erhalten zu haben", kann der gleichmäßige Ausdruck für ganz, ver- schiedene Intentionen des Verklagten sein. Er kann ein pures, bedingungsloses Leugnen des ganzen Faktums enthalten, er kann aber auch ein Leugnen bloß ein-

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abzuscheiden und die streitigen Thatsachen, auf die es ankommt, ein- ander plastisch gegenüber zu stellen — kurz alle jene Vortheile, die nur das gesprochene Wort bietet und die man im Einzelnen gar nicht herzahlen kann. Und wenn sich nun eine solche Verhandlung vor einem Gericht vollzieht, welches aus den vorbereitenden Schriftsätzen den Prozeßstoff bereits kennen gelernt hat, dann sollte das Ergebniß nicht dieses sein, daß das Kollegium nun vollständig informirt an die Berathung der Sache Herangehen kann? Man sagt freilich: was nützt diese Information, wenn sie nur eine kurzlebige ist und nicht so lange vorhält, wie es nöthig ist, um den Thatbestand mit Sicherheit aufstellen zu können. Aber die Praxis zeigt, daß auch dieser Einwand nicht zutrifft. Gewiß dann nicht, wenn in Uebereinstimmung mit den Schriftsätzen verhandelt worden ist, denn hier findet das Gedüchtniß des Richters in diesen genügende Unterstützung. Werden aber neue Behauptungen vorgebracht, oder die schriftlichen geändert, ergänzt oder sonst irgendwie umgestaltet, so läßt sich fast immer mit kurzen Notizen nachhelfen. Ist dies nicht möglich, weil das Neubehauptete zu umfangreich oder zu sehr in Einzelheiten, Zahlen und Daten zersplittert ist, so wird das Gericht regelmäßig, selbst wenn es der Gegner nicht thut, von seiner Befugniß, ein solches Vorbringen in einem Schriftsatz niedergelegt zu sehen, Gebrauch machen. Und schlimmstenfalls, — wenn es Vorkommen sollte, daß ein Anwalt trotz des Verlangens und trotz der Straf- mittel des Gerichts, doch wieder ohne Schriftsatz in der mündlichen Verhandlung erscheint — so kann man doch wieder nur sagen, daß eine Partei in der Hand eines solchen Anwalts im schriftlichen Verfahren auch nicht besser aufgehoben wäre. Man hat, seitdem Bähr die Thatbestandslehre zum Gegenstände seiner Angriffe gemacht hat, mancherlei Vorschläge gebracht, wie eine größere Sicherheit zu erzielen sei. Wach will besondere „Thatbestands- sitzungen" eingeführt haben, in denen nach vorgängiger provisorischer Berathung des Tatbestandes derselbe definitiv festzustellen wäre/") zelner Momente, also der Quantität, der Zeit, des rechtlichen Karakters der Zahlung bedeuten. Hinter der Form eines allgemeinen Leugnens kann sich bequem ein nur qualistzirtes Leugnen verstecken." 34) a. a. Q. S. 24, 26. „Nur so wird der Austausch der Erinnerungen und Notizen jede Unsicherheit beseitigen." Freilich fügt Wach den bei diesem Vor- schläge sehr gerechtfertigten Wunsch hinzu, daß die Arbeitslast eines jeden Kollegiums so bemessen sein möchte, daß zu solchen besonderen Sitzungstagen ausreichende Zeit bleibt.

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und Lippmann befürwortet die vorherige Aufstellung eines Thatbe- standes nach den Prozeßschriften, welcher nach Beendigung der münd- lichen Verhandlung den Parieianführungen entsprechend im Berathungs- zimmer ergänzt und den Parteien zur Genehmigung — „etwa durch Vorlesen" — mitgetheilt werden soll?-') Beide Vorschläge sind beachtenswerth und lassen sich, wenn die Lage des konkreten Falles es erfordert, ohne Verstoß gegen das Prinzip der Mündlichkeit durch- führen. Aber der regelmäßige Fall ist doch der, daß es dieser Hülfsmittel nicht bedarf. Denn regelmäßig findet, wie fast jeder Prozeßrichter bestätigen wird, die mündliche Verhandlung in den vor- bereitenden Schriftsätzen eine solche genügende Grundlage, daß sich Abweichungen durch Notizen und kurze Andeutungen für das Ge- dächtniß festhalten lassen. Ich habe in eigener Praxis die Erfahrung gemacht, daß man auf zwei Punkte sein Augenmerk richten muß. Einmal darauf, daß bei der auf die mündliche Verhandlung unmittelbar folgenden Be- rathung zunächst feftgestellt wird, ob und wo nicht in Uebereinstim« mung mit den Schriftsätzen verhandelt worden ist und ob das Kol- legium bezüglich der thatsächlichen Auffassung des nur mündlich Vor- gebrachten einig ist.^) Es ist wiederholt vorgekommen, daß letzteres nicht der Fall war, daß man entweder über die Grenzen der Ab-

33) a. a. S. 116 ff. Hierdurch will Lippmann den Vorwurf, daß der That- bestand hinter dem Rücken der Parteien festgestellt wird, beseitigen. „Auch find die Parteien in diesem Augenblicke am besten informirt, sind also zu einer Kritik des festgestellten Thatbestandes am besten befähigt. Es kann weiter nicht bloß der Richter, sondern auch die Partei hinterher sehr wohl in Irrungen über den Inhalt und Umfang der mündlichen Vorträge gerathen, nicht sowohl über ihren eigenen, als über den Vortrag der Gegenpartei, und in solcher Irrung würde sie dann mit dem Rechtsmittel der Thatbestandsberichtigung einen absolut erfolglosen Ankampf gegen die Feststellung unternehmen. Endlich aber erhalten die Parteien hierdurch Kenntniß nicht bloß von Einzelheiten, sondern von der Gesammtheit des Thatbestandsentwurfs. Eine Einzelheit erhält ihre volle Bedeutung für die Sache erst durch ihre Einfügung in den Gesammt-Thatbestandsentwurf und die Partei muß in der Lage sein, selbst diese Bedeutung ermessen zu können." — Der ganze Vorschlag ist eine Art vorweggenommene Thatbestandsberichtigung, und Lippmann selbst betrachtet ihn auch unter diesem Gesichtspunkte. 36) Die Feststellung der thatsächlichen Auffassung sollte im unmittelbaren Anschluß an die mündliche Verhandlung niemals unterbleiben. Bezüglich der rechtlichen Würdigung theile ich ganz den Standpunkt Wach's, welcher als Regel für kontradiktorische Verhandlungen anräth, die Verkündung der Entscheidung auf die gesetzmäßigen acht Tage auszusetzen.

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weichung uneins war, oder daß man den Sinn der Abweichung ver- schieden aufgesaßl hatte. Hierüber muß zuerst Klarheit geschaffen und nöthigenfalls die Verhandlung zu diesem Punkte nochmals eröffnet werden.37) Ist aber erst dieser Punkt abgethan, das Kollegium also darüber einig, was neben den Schriftsätzen, oder was gegen die Schriftsätze als Parteibehauptung gelten soll, so ist die zweite Sorge darauf zu richten, dieses Vorbringen möglichst bald zu den Akten zu notiren. Am meisten empfiehlt es sich — schon der sofortigen Uebersichtlichkeit wegen — eine das Vorbringen enthaltende Notiz am Rande des Schriftstücks gerade bei derjenigen Behauptung beizu- schreiben, die dadurch betroffen wird. Wenn es nicht möglich ist, dies schon in der Sitzung (etwa bei der Berathung oder während des Vortrages der Parteien) auszuführen, so ist es jedenfalls uner- läßlich, die Notiz noch am selben oder spätestens am nächsten Tage beizuschreiben und sich bis dahin mit einer summarischen Privatnotiz zu behelfen. In letztere werden zweckmäßig Daten, Zahlen oder sonstige Einzelheiten, die das Gedächtniß am ehesten verlieren könnte, ausgenommen. Warum es nun nicht möglich sein sollte, wenn man sich in dieser Weise für das Gedächtniß einen Stützpunkt schafft, am Schluffe des Termintages oder am folgenden Tage den Schriftsatz der Parteien durch beigeschriebene Bemerkungen so zu berichtigen bzw. zu vervoll- ständigen, daß nunmehr der fixirte Akteninhall das Wesentliche des Parteivorbringens umfaßt, vermag ich nicht einzusehen. Die Proto- kollirung ist doch auch nur die Wiedergabe der wesentlichen An- führungen der Partei in derjenigen Auffassung, die der Richter aus der mündlichen Parteierklärung gewonnen hat. -Freilich muß das Protokoll vorgelesen und von der Partei genehmigt werden; damit ist eine gewisse Garantie dafür geboten, daß der Richter die Partei nicht mißverstanden hat. Aber andererseits liegt doch darin, daß drei Richter eine Parteibehauptung in gleichem Sinne verstanden haben, auch eine gewisse Garantie für die Richtigkeit ihrer gemein- samen Auffassung. Eine absolute Sicherheit gegen Mißverständnisse

37) Die vielbeschäftigten Anwälte lieben es leider, sich sofort zu entfernen, sobald sich das Gericht in das Berathungszimmer zurückgezogen hat. Dadurch ist schon manche Vertagung herbeigeführt worden. Nebenbei bemerkt ist dieses sofortige Verschwinden der Anwälte auch dann recht bedauerlich, wenn es sich um eine Erklärung gemäß C.P.O. § 426 Abs. 1 über Eide handelt, die erst bei der Berathung normirt werden können.

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bieten weder Schriftsätze noch protokollarische Aufnahme. Das heutige Verfahren bietet vielleicht insofern eine größere Sicherheit, als das Gericht sich bei Behauptungen, welche von den Schriftsätzen abweichen, vergewissern soll, ob diese Abweichung wirklich eine beabsichtigte ist. Daß trotzdem Mißverständnisse Vorkommen können, soll ja nicht geleugnet werden; aber nicht jeder Fall, der als Mißverständniß ver- schrieen wird, ist darum schon darunter zu rubriziren. Denn mit- unter wollen auch die Anwälte lieber an ein Mißverständniß des Richters, als an ihre eigene ungenügende Information glauben.38) Und wenn nun in der vorgedachten Weise die Schriftsätze be- richtigt und ergänzt worden sind, wenn ferner in Fällen, die zur Beweisaufnahme führen, auch die Beweisbeschlüsse für das Vor- bringen der Parteien eine nicht zu unterschätzende Handhabe bieten (C.P.O. Z 324 Nr. 1, 4), wenn endlich in größeren Prozessen, die doch selten mit einer einzigen mündlichen Verhandlung abgemacht werden, der Prozeßstoff wiederholt im Vortrage der Anwälte herüber und hinüber durchgesprochen worden und damit Gelegenheit geboten ist, zu prüfen, inwieweit sich der thatsächliche Stoff verschoben und wie sich der Thalbestand, über den noch zu uriheilen bleibt, verän- dert hat, — wobei der Richter naturgemäß auf seine Zusätze zu den vorbereitenden Schriftsätzen immer wieder zurückgeführt und veranlaßt wird, deren Richtigkeit zu prüfen —, dann sollte die Aufstellung des Thatbeftandes wirklich auf so schwankender Grundlage beruhen, wie Bähr behauptet?

Henrici sagt S. 4 a. a. O.: „Man kann natürlich darüber streiten, ob das jetzige Verfahren dem früheren preußischen vorzu- ziehen sei. Darüber wird aber wohl keine Meinungsverschiedenheit bestehen können, sollte Deutschland der Wohlthal eines einheitlich geordneten Prozeßverfahrens theilhaftig werden, so mußte das Münd- lichkeitsprinzip die Grundlage des Verfahrens bilden. Denn wo ein solches Verfahren schon eingeführt war, hätte man dasselbe sicherlich nicht aufgeben wollen." Damit scheint mir treffend eine Erwägung

38) Für den amtsgerichtlichen Prozeß kommen zum Theil andere Gesichts- punkte in Betracht (vergl. Küntzel in Rassow und Küntzel, Beiträge Bd. 24 S. 615 ff., und Wach S. 49 ff). Ich habe denselben absichtlich außer Betracht gelassen, weil sich die erste Abhandlung Bähr's und der Vortrag, welcher zur gegenwärtigen Abhandlung Veranlassung gegeben hat, nur mit dem landgericht- lichen Prozeß beschäftigt.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

1. Bedarf die Genehmigung des Ehemanns zu einer Cession seiner Frau der Schriftform? 2. Kann der Cessionar einer Grundschuld verlangen, daß der Cedent die Cession in beglaubigter Form ausstellt?

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Einzelne Rechtsfälle.

angedeutet zu sein, die dem wieder angeregten Streben nach Schrift- lichkeit jede Aussicht auf Erfolg benimmt. Die Einführung des mündlichen Verfahrens ist nicht ein Akt freiwilliger Entschließung und nicht das Ergebniß einer spekulativen Erwägung des Gesetzgebers gewesen, sondern sie ist im Fortgange einer seit langer Zeit in Fluß gerathenen Strömung erfolgt, welche darauf abzielt, auch auf dem Gebiete des Rechts die beengenden Formen nach Möglichkeit abzu- streifen. Wie man im Strafprozeß zuerst die Gebundenheit an strenge Beweisregeln aufgegeben hat, wie inan dann stückweise auch in den Civilprozeß die freie Beweiswürdigung eingefügt hat, wie man das Handelsrecht von den Formvorschriften des Landrechts befreit hat, wie man die Mündlichkeit im Strafprozeß voll und ganz akzeptirt hat, wie man den altpreußischen Civilprozeß vorerst zu einer „halben" Mündlichkeit umgestaltet hat — das Alles sind Zeichen dafür, daß jene Strömung vorhanden und wie sehr sie wirksanr ist. Sie hat nun auch im deutschen Civilprozeß zur Freigabe der Beweiswürdigung und zur Loslösung des Verfahrens von der Schriftlichkeit geführt. Die Civilprozeßordnung mag abänderungsbedürftig sein, — es wird ja zweifellos die Zeit kommen, wo sie wie jedes Gesetz der Umge- staltung unterliegen wird, — aber den Grundgedanken des Gesetzes, die Loslösung des Prozesses aus der Schriftform, wird man auch für die Zukunft festhalten, und wenn uns erst eine längere Praxis die nöthige Uebung und Erfahrung im mündlichen Verhandeln auch für den Civilprozeß gebracht haben wird, dann wird man jeden Ver- such, ihn auf Die Schriftlichkeit zurückzudrehen, ebenso entschieden von der Hand weisen, wie man ihn jetzt schon für den Strafprozeß ablehnen würde.

Aus der Praxis.

Nr. 26. 1. Ledarf die Genehmigung des Ehemanns zu einer Cesston seiner Frau der Schristform? A.L.R. I. 5 §§ 133. II. I. §§ 320. 329. 2 Kann der Cesstonar einer Grundschnld verlangen, daß der Cedent dir Cesston in beglaubigter Form aus stellt? A.L.R. I. 11 §§ 393. 420. G.B.O. § 33. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. März 1886 in Sachen der Frau D. und ihres Ehemannes, Beklagter, wider die Handlung Meyer H. u. Sohn, Klägerin. IV. 347/85.)

Session einer Grundschuld.

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Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die von der Revision erhobenen Angriffe sind durchweg un- begründet. Mit Recht hat der Berufungsrichter die Klägerin auf Grund der Session vom 19. Zuli 1882 als Cessionarin für legitimirt er- achtet. Zwar ist in der fraglichen Urkunde nicht die klagende Handelsgesellschaft Meyer H. u. Sohn, sondern der Kaufmann Louis H. als Cessionar benannt. Wie jedoch der Berufungsrichter als unstreitig seststellt, ist nach dem übereinstimmenden Willen der Interessenten die Session der Grundschuld an den Kaufmann Louis H. als Gesellschafter der klagenden Handlung im Aufträge und für Rechnung der letzteren erfolgt, und darnach ist gemäß Art. 114 Absatz 2 H.G.B. die Klägerin als die Forderungsberechtigte an- zusehen. Es liegt übrigens um so weniger Grund zur Bemänge- lung der Legitimation der Klägerin vor, als der Kaufmann Louis H., da er Mitinhaber der klagenden Gesellschaft, als Mitkläger in Betracht kommt und daher die klägerischerseits aufgestellte Be- hauptung, daß er die Forderung nicht für seine Person, sondern für Rechnung der durch ihn vertretenen Gesellschaft erworben habe, auch als von ihm selbst aufgestellt zu erachten ist. Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die Rechtsgiltig- keit der Session vom 30. April 1881 hat das Berufungsgericht zu- treffend verworfen. Rach dem festgestellten Sachverhalte hat die Beklagte Frau Clara D., zu deren eingebrachtem Vermögen die cedirte Grundschuld gehörte, die Abtretungserklärung unterschrieben, und ihr mitbeklagter Ehemann diese Erklärung genehmigt, indem er den Text der Urkunde geschrieben und diese mit dem Grundschuld- briefe dem Kaufmann L. ausgehändigt hat. Hiernach ist aber die Session in rechtsgiltiger Weise vollzogen. Daß der beklagte Ehe- mann seine Genehmigung nicht ausdrücklich und schriftlich erklärt hat, ist rechtlich unerheblich; solche konnte rechtsverbindlich, wie ge- schehen, auch stillschweigend durch konkludente Handlungen erfolgen, wie das Reichsgericht in Uebereinstimmung mit dem vormaligen preußischen Ober-Tribunale (zu vergleichen Entscheidungen dieses Gerichtshofs Bd. 14 S. 33) schon in zahlreichen Fällen ähnlicher Art ausgeführt hat. Wenn aber die Session der Grundschuld von den Beklagten

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Einzelne Rechtsfälle.

an L. in rechtsgiltiger Weise geschehen ist, so steht dem letzteren auch das Recht zu, von den Beklagten zu verlangen, daß sie die Cession und deren Genehmigung in beglaubigter Form erklären. Die entgegenftehenden Ausführungen der Revision sind verfehlt. Denn der Cedent ist verpflichtet, den Cessionar in den Stand zu setzen, daß er die ihm abgetretene Forderung als seine eigene geltend machen könne, und demzufolge hat er alles zu thun, was nöthig ist, um den Cessionar dem Schuldner und Dritten gegenüber zu le- gitimiren. Dazu gehört aber im Falle der Abtretung einer im Grundbuche eingetragenen Forderung die Ertheilung einer beglau- bigten Cessionserklärung (§ 33 der Grundbuchordnung). Jene Ver- pflichtung ist durch das Cessionsgeschäft begründet und bildet mit einen Gegenstand der Erfüllung dieses Geschäftes. Einer ausdrück- lichen Uebernahme der Verpflichtung durch den Cedenten bedarf es nicht. Daß der Berufungsrichter nicht die Errichtung eines for- mellen Cessionsvertrages sestgestellt hat, ist rechtlich unerheblich. Nach § 393 A.L.R. I. 11 vollzieht sich die Cession durch die Er- klärung des Cedenten, daß der Andere das abzutretende Recht von nun als das seinige auszuüben befugt sein solle, und durch die Annahme dieser Erklärung. Aus diesen Rechtshandlungen geht das Forderungsrecht selbst auf den neuen Erwerber über, und mit diesem vom Cedenten gewollten Uebergange des Forderungsrechts ist auch begriffsmäßig die Verpflichtung des Cedenten begründet, dem Cessionar die zur ungehinderten Ausübung des Forderungs- rechts erforderliche Beglaubigung der Cessionserklärung zu gewähren, ohne daß es auf den Inhalt des der Cession zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts ankommt. Zu vergleichen Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 4 S. 224, Bd. 12 S. 249. Der beklagte Ehemann hat die Cessionserklärung seiner Ehe- frau in rechtsgiltiger Weise genehmigt. Damit ist er dem Vertrage zwischen seiner Ehefrau und dem L. beigetreten, und daraus er- giebt sich für ihn die Verpflichtung, auch seine Genehmigung zu der Cession in beglaubigter Form zu erküren. Einer ausdrück- lichen Uebernahme der Verpflichtung in schriftlicher — Form A.L.R. I. 5 § 116 — bedurfte es auch hier nicht.

1. In welcher Form muß die Zustimmung der Ehefrau zum Verkauf eines gütergemeinschaftlichen Grundstücks durch den Mann allein ertheilt werden? 2. Bezieht sich die Vorschrift des A.L.R. I. 5 § 163 nur auf die Kontrahenten, oder auch auf den Dritten, durch dessen Zustimmung ein Kontrahent zum Abschluß des Vertrages ermächtigt wurde?

Konsens der Frau zu Verträgen des Mannes.

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Nr. 27. 1. In Welcher Form muß die Zustimmung der Ehefrau zum Verkauf eines- gütergrmeinschaftlichr» Grundstücks durch den Mann allein ertheilt werden? A.L.R. II. 1 §8 377. 378. E.E.G. 8 10. 2. Bezieht stch dir Vorschrift des- A.L.V. L5 § 163 nur auf die Kon- trahenten, oder auch auf den Dritten, durch dessen Zustimmung rin Kon- trahent zum Abschluß des- Vertrages ermächtigt wurde? (Urtheil des Reichsgerichts — V. Civilsenat — vom 3. Februar 1886 in Sachen G., Beklagter, wider G., Klägerin. V. 179/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid un gs gründe: Die Klägerin und ihr Ehemann (der Nebenintervenient) leben in Gütergemeinschaft nach der Pommerschen Bauerordnung. Sie haben durch notariellen Vertrag vom 27. Januar 1879 das jetzt streitige, zu Dargebanz gelegene Grundstück erworben. Die Auf- lassung desselben ist an den Ehemann Albert G. allein erfolgt. Dieser hat demnächst das Grundstück durch notariellen Vertrag vom 11. Januar 1884 an den Eigenthümer R. verkauft und am 14. Juni 1884 an den Beklagten, welcher mit Genehmigung des R. in den Kaufvertrag eingetreten war, die Austastung ertheilt. Die Klä- gerin greift den Vertrag und die Auflassung, weil sie beiden Rechts- akten nicht zugestimmt habe, als nichtig an und beantragt, den Beklagten zur Rückauflassung an sie und ihren Ehemann, event. an sie allein, zu verurtheilen. Der Beklagte behauptet, daß Klägerin mündlich ihre Zustim- mung sowohl zu dem Vertrage als zu der Auflassung gegeben habe, und hält diese Form für ausreichend. Eventuell macht er wegen der durch den Kaufvertrag von ihm übernommenen und demnächst geleisteten Zahlungen ein Retentionsrecht geltend. Der Ehemann der Klägerin hat als Nebenintervenient sich dem Anträge des Beklagten auf Abweisung der Klage angeschlossen. Der Berufungsrichter hat den Beklagten nach dem prinzipalen Klageantrags verurtheilt. Er führt zunächst aus, daß Klägerin, sofern der Vertrag und die Auflassung wegen Mangels ihrer Zu- stimmung nichtig sind, aktiv legitimirt erscheint, als Repräsentantin der Gütergemeinschaft das ihr zustehende Rückforderungsrecht an die Maste gellend zu machen. Dem ist beizustimmen. Der Ehe- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. s. Heft. 44

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Einzelne Rechtsfälle.

mann darf das Recht der Frau durch seine Nebenintervention nicht illusorisch machen. Der Berufungsrichter nimmt weiter an, daß die Veräußerung des zur Gütergemeinschaft gehörigen Grundstücks nur durch schriftlichen Konsens der Klägerin Rechtskraft erlangte, und daß also, wenn Klägerin auch, wie Beklagter behauptet, münd- lich konsentirt habe, der Vertrag und die Auflassung nichtig sind. Diese Ansicht entspricht der vom früheren preußischen Ober-Tribunal in dem Plenarbeschlüsse vom 22. März 1847 (Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 14 S. 44) getroffenen Entscheidung. Wenn das Ober-Tribunal zur Begründung derselben ausführt, daß die kon- sentirende Ehefrau als Mitkontrahentin anzusehen sei, so läßt sich diesem Grunde zwar nicht beistimmen. Vielmehr muß man davon ausgehen, daß nach A.L.R. II. 1 § 377 der Mann alleür zur Dis- position über die gütergemeinschaftliche Masse befugt, und also bei Verträgen über dieselbe allein Kontrahent ist. Wenn auch in ein- zelnen Fällen, namentlich bei Veräußerung von Grundstücken, die Dispositionsbefugniß des Mannes durch die Zustimmung der Frau bedingt wird, so ändert diese dem ehelichen Güterrecht angehörige Beschränkung nicht die Stellung des Mannes als des Repräsentanten der Gütergemeinschaft gegenüber Dritten. Dagegen kann, wie das Ober-Tribunal in dem Plenarbeschlüsse ebenfalls sagt, in dem Kon- sense eine der Schriftform bedürfende Verfügung über das Grund- stück gefunden werden, und mit Rücksicht hierauf hat das Reichs- gericht sich der langjährigen, konstanten Praxis der preußischen Judikatur angeschloffen. Demgemäß erscheint der Anspruch der Klägerin auf Rückauflassung, selbst wenn sie der Veräußerung mündlich zugestimmt hat — und ein Weiteres behauptet Beklagter nicht, — begründet. An dieser Entscheidung ändert auch nichts die Vorschrift des § 10 Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872. Rach diesem Gesetze heilt die Auflassung die mangelnde Form des Rechtsgeschäfts, in dessen Veranlassung die Auflassung erfolgt ist. Dieses Rechts- geschäft ist der notarielle, also formgültige Vertrag vom I I. Ja- nuar 1884 zwischen dem Manne der Klägerin und dem Beklagten. Das Gesetz kann aber nicht auf die Willenserklärung, durch welche der Mann zum Abschluß des Vertrages befugt werden sollte, bezo- gen werden. Die auf Verletzung des § 10 a. a. O. gestützte Revisions- beschwerde erscheint deshalb unbegründet. Der Berufungsrichter nimmt endlich an, daß dem Beklagten

Konsens der Frau zu Verträgen des Mannes.

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als unrechtfertigen Besitzer das prätendirte Retentionsrecht nicht zustehl. Diese Entscheidung wird von dem Beklagten mit Recht angegriffen. Zunächst wegen ungenügender thatsächlicher Feststellung. Der Berufungsrichter erwägt, daß Beklagter wußte, es lebe die Klägerin mit ihrem Manne in Gütergemeinschaft. Er sagt ferner, der Mann der Klägerin habe dem Beklagten nach dessen Angabe die Versicherung des Einverständnisses seiner Frau mit der Ver- äußerung gegeben. Hieraus folgert er, daß der Beklagte wissen mußte, daß ihm beim Erwerb des streitigen Grundstücks die Vor- schrift des § 378 A.L.R. II. 1 entgegenstand. Diese Folgerung kann jedoch nicht nothwendig auf die festgestellten Thatsachen gestützt werden. War dem Beklagten die erwähnte Versicherung von dem Manne der Klägerin ertheilt, oder hatte er sich anderweit von ihrer mündlichen Zustimmung zu der Veräußerung überzeugt, so durfte er erwarten, daß die Klägerin ihr Wort halten und den Konsens in der gesetzlichen Form ausftellen würde. Befand er sich aber in diesem Glauben — und diese Möglichkeit wird durch die Feststellung nicht ausgeschlossen, — so wurde er nicht unrechtfertiger Besitzer des Grundstücks. Eine spätere Weigerung der Klägerin, den schriftlichen Konsens zu erlheilen, würde hieran nichts ändern, da sie nicht geeignet wäre, den Besitz des Beklagten in einen von Anfang an unrechtfertigen zu verwandeln. (Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals im preußischen Justiz-Ministerial-Blatt cko 1851 S. 283.) Wenn aber auch Beklagter nicht in diesem Glauben stand, vielmehr wußte, daß der mündliche Konsens der Klägerin zu der Veräußerung nicht genügte, so läßt sich die Folgerung, daß er un- rechtsertiqer Besitzer wurde, doch nicht rechtfertigen. Das A.L.R. schreibt im § 163 I. 5 vor: Ueberhaupt hat derjenige Kontrahent, welcher den mündlichen Vertrag zu erfüllen bereit war, in Ansehung der an den Andern, welcher zurücktritt, zu leistenden Rückgabe durchgehends die Rechte eines redlichen Besitzers. Das Gesetz will hiernach den Vertragstreuen Kontrahenten, wenn er die auf Grund eines formwidrigen Vertrages empfangene Sache zurückgeben muß, nicht als unredlichen Besitzer behandeln. Die Worte: „überhaupt" und „durchgehends" deuten darauf hin, daß der Gesetzgeber im § 163 einen allgemeinen Rechtssatz zum Ausdruck bringen und diesen nicht auf diejenigen Personen, welche 44*

Haftung juristischer Personen, insbesondere auch des Fiskus für die Handlungen ihrer Vertreter. Was heißt: eine durch spezielle Gesetze den juristischen Personen auferlegte positive Verbindlichkeit?

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Einzelne Rechtsfälle.

direkt den Vertrag abgeschlossen haben, beschränken wollte. Dieser Intention entspricht die Annahme, daß in Fällen der vorliegenden Art, wo die Zustimmung eines Dritten den Kontrahenten befugt macht, auch für ihn mit Rechtswirkung zu kontrahiren, der Dritte, wenn er die veräußerte Sache wegen mangelnder Form des Kon- senses zurückfordert, den Vertragstreuen Kontrahenten nicht als un- redlichen Besitzer in Anspruch nehmen darf. Zft das richtig, so muß die Verwerfung der Retentionseinrede des Beklagten auch für den Fall, daß Klägerin nur mündlich zugestimmt hat, für rechts- irrthümlich erachtet, und deshalb das zweite Urtheil aufgehoben werden.

Nr. 28. Haftung juristischer Personen, insbesondere auch des Fiskus für die Handlungen ihrer Vertreter. Was heißt: eine durch spezielle Gesetze den juristischen Personen aufrrlegte pofitivr Verbindlichkeit? (Urtheil des Reichsgerichts — V. Civilsenat — vom 20. Januar 1886 in Sachen Eisenbahnfiskus, Beklagter, wider T. u. Gen. Kläger. V. 227/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Ent sch ei dungs gründe: Die für den Revisionsrichter bindenden thatsächlichen Grund- lagen des Berufungsuriheils sind folgende: Der Bau einer Brücke über die Lohe in den Zähren 1882 und 1883 war von der Ober- schlesischen Eisenbahngesellschaft (an deren Stelle jetzt Beklagter ge- treten ist) dem Regierungsbaumeister S. und dem Bauführer W. aufgetragen. Einzelne Maurerarbeiten hatte ein Unternehmer E. übernommen. Die beiden gedachten Baubeamten haben die Aus- führung des ganzen Baues geleitet. Ihnen ist auch die Abgra- bung des Lohedeiches durch E. bekannt gewesen. Sie haben jedoch die Genehmigung des Bezirksrathes zu der Abgrabung gemäß § 1 des Deichgesetzes vom 28. Zanuar 1848 und § 121 des Zuständig- keitsgesetzes vom 26. Juli 1876 nicht eingeholt. Am 18. und 19. Zuni 1883 haben die Gewässer der Lohe den abgegrabenen und damals noch nicht wiederhergestellten Deich durchbrochen und die Ländereien der Kläger beschädigt. Für diese Beschädigung hält der Berufungsrichter die Oberschlesische Eisenbahngesellschaft, resp. den Eisenbahnfiskus, verantwortlich, weil deren Beamte durch Richteinholen der Genehmigung zur Abgrabung schuldbarer Weise

Haftung juristischer Personen. 693 gegen das im § 1 des Deichgesetzes gegebene polizeiliche Verbot ge- handelt haben. Die von dem Beklagten gegen diese Entscheidung eingelegte Revision ist unbegründet. Der Angriff des Beklagten ist vorzugsweise gegen die Annahme des Berufungsrichters gerichtet, daß hier ein Fall, in welchem ju- ristische Personen für Handlungen oder Unterlassungen ihrer Ver- treter hasten, vorliege. Das Allgemeine Landrecht hat diese Haf- tung allerdings nicht generell geordnet. Die konstante Praxis so- wohl des früheren Ober-Tribunals, als des früheren Reichs-Ober- handelsgerichts, und jetzt Reichsgerichts nimmt jedoch an, daß ju- ristische Personen und insbesondere auch der Fiskus für die Hand- lungen ihrer Vertreter haften: 1. bei kontraktlichen Verpflichtungen und 2. bei den durch spezielle Gesetze ihnen auferlegten positiven Verbindlichkeiten. (Vgl. das Urtheil des Reichsgerichts, Fünften Civilsenats, bei Gruchot, Beiträge Bd. 29 S. 871 und die dortigen Zitate.) Von dieser rechtlichen Grundlage geht auch der Berufungs- richter bei seiner Entscheidung aus. Die Frage, was unter einer durch spezielle Gesetze auserlegten Verbindlichkeit zu verstehen sei, wird von den Jnstanzrichtern verschieden beantwortet. Der erste Richter nimmt an, der Fall trete nur ein, wenn eine der juristischen Person durch spezielles Gesetz auferlegte Verbindlichkeit verletzt werde. Mit Recht bezeichnet jedoch der Berufungsrichter diese Auf- faffung als zu beschränkt. Eines Spezialgesetzes für juristische Per- sonen bedarf es nicht. Der Sinn des von der Judikatur zum Aus- druck gebrachten Rechtsgrundsatzes geht vielmehr dahin, daß Ver- pflichtungen, welche aus polizeilichen Gründen, also z. B. behufs Sicherung des Verkehrs, Schutz gegen Unglücksfälle u. s. w. bestimm- ten Personen auferlegt werden, von diesen selbst erfüllt werden müssen, und daß es ihnen nicht erlaubt ist, diejenigen, welche durch Nichtbefolgung solcher Vorschriften verletzt sind, an ihre Beauftrag- ten, Vertreter oder Beamte zu verweisen. In Anwendung dieses Grundsatzes sind in einer Reihe von Fällen juristische Personen, wenn sie als Eigenthümer von Grundstücken, Bauunternehmer oder Gewerbetreibende von dem polizeilichen Gebote betroffen wurden, bei Verschuldung ihrer Vertreter selbst für haftbar erklärt worden. Ein solcher Fall liegt auch hier vor. Es unterliegt zunächst keinem

Erfordernisse eines korrespektiven Testaments unter Eheleuten

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Einzelne Rechtsfälle.

Bedenken, daß § 1 des Deichgesetzes ein polizeiliches Gebot enthält, vor der Aenderung von Deichen oder Dämmen die behördliche Ge- nehmigung einzuholen. Gegen dieses Gebot hat der E. gehan- delt, indem er einen Theil des Lohedammes ohne behördliche Ge- nehmigung abgrub, und die so gewonnene Fläche, wie der Berufungs- richter feststellt, zum Bauplatz nahm. Wenn die mit der Bau- leitung betrauten Beamten dies sahen und duldeten, ohne die Ge- nehmigung der zuständigen Behörde nachzusuchen, so liegt darin eine schuldbare Vernachlässigung der gesetzlichen Anordnung. Durch die Behauptung, es hätten die Deich- oder Polizeibeamten die An- zeige erstatten müssen, kann der Beklagte das schuldvolle Benehmen seiner Vertreter nicht entkräften. Denn das Gesetz verpflichtet zu- nächst diejenigen, welche die verbotene Handlung vorgenommen haben. Für sie bildet es keine Entschuldigung, daß vielleicht auch noch andere Beamte ihrer Pflicht nicht nachgekonnnen sind. Der Berusungsrichter hat deshalb mit Recht angenommen, daß hier ein Fall vorliegt, in welchem juristische Personen für schuldbare Handlungen ihrer Beamten haften.

Nr. 29. Erfordernisse eines Korrespektiven Testaments unter Eheleuten. A.L.R. H. I §§ 492. 493. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. März 1886 in Sachen A.. Klägers, wider R.sche Erben. Beklagte. IV. 327/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Die zu Elbing wohnhaft gewesenen Zohann und Katharina R.'schen Eheleute haben in ihrem wechselseitigen Testamente sich gegen- seitig als Universalerben dergestalt eingesetzt, daß nach dem Tode des Zuerstversterbenden das gesammte Vermögen dem Ueberlebenden zum alleinigen Eigenthum verbleiben sollte, und ferner bestimlnt, daß nach dem Tode des Ueberlebenden der dann noch vorhandene Nach- laß in zwei gleiche Hälften getheilt werden und die eine Hälfte an die namentlich bezeichneten Erben des Mannes, die andere Hälfte an die namentlich bezeichneten Erben der Frau, darunter auch an Helene C., eine Bruderstochter derselben, und zwar jede der beiden Hälften an die betreffenden eingesetzten Erben nach der Kopfzahl, fallen sollte, dergestellt, daß, wenn einer von ihnen vor dem

Korrespektives Testament.

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Erbanfall verstirbt, seine Kinder an feine Stelle treten, wenn er kinderlos stirbt, sein Antheil den übrigen eingesetzten Erben Zuwachsen sollte. Die unter den Erben der Ehefrau berufene Helene C., verehelichte Rentier A., ist 1877 vor beiden Erblassern mit Hinterlassung eines Sohnes gestorben. Demnächst, im Jahre 1880, starb der testirende Ehemann, Johann R. Die überlebende Ehefrau, Katharina R., trat die Erbschaft aus dem wechselnden Testamente an. Im Jahre 1881 starb der gedachte Sohn der Helene C., verehelichten A., Alvin Gerhard Kornelius A., unter Hinterlassung seines Vaters, des jetzigen Klägers, als alleinigen Erben. Im Jahre 1883 starb die Wittwe Katharina R. Der Kläger behauptet, nach dem wechselseitigen Testamente der R'schen Eheleute sei sein genannter Sohn an Stelle der im Jahre 1877 verstorbenen Mittler getreten und da derselbe mit dein Tode des erst- verstorbenen Ehemanns R. den Erbanfall aus dem wechselseitigen Testament erlebt habe, so seien die Rechte desselben aus diesem Testa- ment auf ihn, den Klüger, als den gesetzlichen Erben seines Sohnes übergegangen. Er verlangt deshalb mit der vorliegenden Klage, daß die Beklagten verurtheilt werden, sein fideikommissarisches Erbrecht als Rechtsnachfolgers des Sohnes der Helene C., verehelichten A., an dem Nachlaß der R.'schen Eheleute in Höhe von % des genannten Nach- lasses anzuerkennen und ihm den ihm gebührenden Erbtheil von 1/8 des gesummten Nachlasses auszuschichten und auszuantworten. Das Berufungsgericht nimmt in Uebereinstimmung mit dem Landgericht an, daß bei einem wechselseitigen Testamente im Sinne der §§ 492, 493 A.L.R. II. 1, also mit der Wirkung der Korrespek- tivität und der daraus folgenden Gebundenheit des überlebenden Ehegatten an die eigenen Verordnungen, die fideikommissarisch Be- rufenen nicht bloß Substituten für das Vermögen des Erstverstorbenen, sondern auch für das des Letztverstorbenen sind, und deshalb, falls sie den Tod des Zuletzigestorbenen nicht erleben, ihr Recht auf den Nacklaß desselben gemäß §4 67 A.L.R. I. 12 auf ihre Erben trans- mittiren. Die Richtigkeit dieser Annahme bedarf für die Revision keiner Prüfung, wenn die Feststellung des Berufsurtheils, daß dem von den R'schen Eheleuten errichteten wechselseitigen Testament die recht- liche Eigenschaft der Korrespektivität fehle, ohne Verletzung einer Rechtsnorm getroffen ist. Das Berufungsgericht verneint die Kor- respektivität aus dem Grunde, weil weder aus der Fassung des

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Einzelne Rechtsfälle.

Testaments, noch aus den Umständen zu folgern sei, daß der erstver- storbene Ehemann seiner Ehefrau seinen Nachlaß in Rücksicht auf deren Verordnungen zugewendet habe. Weder sei zum Besten ge- meinschaftlicher Kinder testirt worden, noch habe die Ehefrau zu Gunsten der Verwandten des erstverstorbenen Ehemannes Verord- nungen getroffen, sondern, nachdem beide Ehegatten sich gegenseitig zu Universalerben ernannt, habe jeder derselben nur die eignen Ver- wandten bezüglich der ihm zustehenden Hälfte des Nachlasses fidei- kommissarisch fuftituirt. Diese Erwägung ist als Auslegung des in dem Testament aus- gedrückten Willens der Erblasser, sofern weder gegen prozessuale Normen noch gegen Grundsätze der Auslegung verstoßen ist, für das Revisionsgericht bindend. Nach keiner dieser Richtungen aber ist eine Rechtsverletzung erkennbar. Von dem Revisionskläger wird der Vorwurf erhoben, der nicht genügend berücksichtigte Zusammenhang der Bestimmungen des Testa- ments ergebe, daß beide Nachlässe im Voraus in eine Masse ge- worfen seien, über welche dem Ueberlebenden ganz freie Verfügung luter vivos zustehen, welche aber mit dem Tode des letzteren in zwei gleiche Hälften zerfallen sollte, dergestalt, daß diese Hälften nicht ein- zeln von dem Nachlaß des Mannes und der Frau, vielnrehr vom Ganzen gebildet würden. Bei der ideellen Natur der so bestimmten Hälften sei jeder Verwandtengruppe ein integrirender Antheil anr Nachlaß des anderen Theils zugewandt, und der Erstversterbende setze seine Verwandten noch dazu der Gefahr aus, daß der Ueberlebende über das Gesammtvermögen beider luter vivos disponiren, folglich die Substanz desselben beliebig verringern könne. Zn allen diesen Kriterien zeige sich diejenige Wechselseitigkeit, welche die §§ 492, 493 im Auge hätten, das Berufungsgericht aber unter Verletzung der C.P.O. § 259 verkenne. Dieser Angriff ist nicht begründet. Der Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts beruht ersichtlich auf der thatsächlich und rechtlich begründeten Annahine, daß die zu Elbing wohnhaft gewesenen R.'schen Eheleute in allgemeiner Güter- gemeinschaft nach den Bestimmungen des Allgemeinen Landrechts ge- lebt haben (§ 17 des Provinzialrechts für Westpreußen, G.S. von 1844 S. 103 ff.). Darnach aber ist die die Verneinung der Korrespek- tivität begründende Feststellung, es habe jeder der beiden Ehegatten, nachdem sie sich gegenseitig zu Universalerben ernannt, nur die eignen

1. Sind Notare in Preußen Staatsdiener? 2. Kann ein Kontrahent, welcher durch Verschulden des Notars bei Aufnahme eines Vertrages verursachte Kosten bezahlt hat, sich direkt an den Notar regressiren? oder haftet dieser nur subsidiär, so daß der Kontrahent, welcher gezahlt hat, sich zunächst mit der Klage gegen seinen Mitkontrahenten, welcher im Vertrage die Kosten übernommen hat, wenden muß?

Beamteneigenschaft der Notare.

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Verwandten bezüglich der ihm zustehenden Hälfte des Nach- lasses fideikommissarisch substituirt, rechtlich nicht zu beanstanden, da das Berufungsgericht vielmehr ohne Rechtsirrthum davon aus- geht, daß die testirenden Eheleute die auf den Todesfall des Ueber- lebenden vorgeschriebene Theilung des alsdann noch vorhande- nen Nachlasses unter ihre beiderseitigen Erben nach den bei bestandener Gütergemeinschaft geltenden Normen Vor- geschrieben, darnach aber jede der beiden Hälften als den beson- deren Nachlaß des einen und des anderen der beiden Ehegatten angesehen haben (A.L.R. II. 1 §§ 637, 638). Bei dieser Annahme ist die Voraussetzung des Revisionsangriffs, wonach in jeder der bei- den Theilungshälften Bestandtheile des Nachlasses beider Eheleute enthalten seien, hinfällig. Ist hiernach die Annahme des Berufungsgerichts, daß ein kor- respektives Testament nicht vorliege, rechtlich unanfechtbar, so ist auch die weitere Folgerung, daß eine Transmission des Erbrechts des Sohnes des Klägers auf diesen nicht stallgefunden habe, vollkommen richtig, von dem Revisionskläger auch nicht angegriffen.

Nr. 30. 1. Sind Notare in Preußen Staatsd tener? Anh. § 462 zur A.G.O. III. 7 § 3. 2. Nanu ein Kontrahent, Welcher durch Verschulden des Notars bei Auf- nahme eines Vertrages verursachte Kosten bezahlt hat, stch direkt an den Notar regresstren? oder haftet dieser nur sukstdiär, so daß der Kontra- hent, welcher gezahlt hat, stch zunächst mit der Klage gegen seinen Mit- kontrahenten, welcher im Vertrage die Kosten übernommen hat, mrnde« muß? A.L.R. II. 10 § 91. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. Februar 1886 in Sachen Notar R., Beklagten, wider P., Kläger. IV. 306/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts aufgehoben, und die Klage zur Zeit abgewiesen. Ent sch eidungs gründe: Dem Beklagten wird zur Last gelegt, daß er durch ein in seiner Eigenschaft als Notar (nämlich bei Aufnahme von zwei zwischen dem Kläger und seinen Söhnen geschloffenen Kaufverträ- gen) begangenes Versehen den Kläger insofern geschädigt habe, als in Folge dieses Versehens ein höherer Stempel für jene Verträge hat entrichtet werden müssen, als bei richtiger, den Intentionen

698 Einzelne Rechtsfälle. der Paziszenten entsprechender Fassung derselben gerechtfertigt ge- wesen wäre. Der Berufungsrichter hat — mit dem ersten Richter — die der Klage zu Grunde liegende Behauptung: daß nach den dem Beklagten kund gegebenen Willen der Kontra- henten die im § 8 beziehungsweise 7 der Verträge stipulirte Abfindung von 12,000 M. den Kindern des Klägers gezahlt werden sollte, für soweit erwiesen erachtet, daß er dem Kläger zu deren Bekräfti- gung einen richterlichen Eid auferlegt hat. Dieser, auf erschöpfender Würdigung des Thatsachenmaterials beruhende Theil der Entschei- dung läßt die Verletzung einer Rechtsnorm, insbesondere des § 259 C.P.O., nicht erkennen und ist ausreichend motivirt. Sodann ist dem Berufungsrichter unbedenklich darin beizu- treten, daß durch die in den Verträgen gewählte Bezeichnung: „Erben" — statt „Kinder" — die Kontrahenten der Wohlthat des § 1 Nr. 3 des preußischen Gesetzes vom 22. Juli 1861, betreffend die Entrichtung des Stempels von Uebertragsverträgcn zwischen Aszendenten und Deszendenten (G.S. S. 754), welche ihnen bei zutreffender Fassung der Verträge hätte zu Theil werden müssen, verlustig gegangen sind, und daß der ihnen hierdurch zugefügte Schaden auf insgesammt 227,90 M. zu beziffern ist. — Auch er- scheint die Feststellung des Berufungsrichters, daß der Kläger diesen Mehrbetrag an Stempel und Nebenkosten bezahlt habe, also in Höhe desselben an seinem Vermögen geschädigt sei, rechtlich ein- wandsfrei. Ebensowenig ist die fernere Annahme desselben zu beanstanden, daß der Schaden durch ein mäßiges Versehen des Beklagten ver- ursacht sei und ein dessen Entschädigungspflicht aufhebendes kon- kurrirendes Versehen des Klägers nicht vorliege. Mit Recht geht hierbei der Berufungsrichter davon aus, daß der Beklagte zu der in Betracht kommenden Zeit in seiner Eigenschaft als Notar un- mittelbarer Staatsbeamter gewesen ist. Der Anhangs tz 462 zu § 3 A.G.O III. 7, welcher hinsichtlich der Notare durch die spätere Gesetzgebung seine Geltung nicht verloren hat, erklärt dieselben geradezu für „wirkliche Staatsdiener" und daß sie solches sind, kann auch nach allgemeinen Grundsätzen nicht bezweifelt werden. Indem ihnen neben den Gerichten Geschäfte der freiwilligen Gerichts- barkeit übertragen sind (§§ 47, 48 A.G.O. III. 7), haben sie im

Beainteneigenschast der Notare.

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öffentlichen Interesse Funktionen der Staatsgewalt wahrzunehmen. Sie werden, nach vorschrifsmäßiger Vorbildung und Prüfung (§ 1 des preußischen Gesetzes vom 6. Mai 1869 — G.S. S. 656), — durch den Zustizminister im Namen des Königs für einen bestimm- ten Amtsbezirk ernannt (§ 36 der preußischen Verordnung vom 2. Januar 1849, § 1 des Gesetzes vom 8. März 1880 — G.S. S. 177). Sie unterstehen endlich der dienstlichen Aufsicht und der Dis- ziplinargewalt staatlicher Beamten und Behörden (§§ 66 ff. des Gesetzes vom 21. Juli 1852 — G.S. S. 465, §7 des Gesetzes vom 8. März 1880 in Verbindung mit § 23 des Gesetzes vom 9. April 1879 — G.S. S. 345). Der Umstand, daß sie keinen Gehalt aus Staatsmitteln be- ziehen, sondern aus den Bezug der durch ihre amtlichen Verrichtun- gen verdienten Gebühren angewiesen sind, schließt die Staats- beamten-Eigenschaft nicht aus. Hieraus folgt, daß der Beklagte für ein bei Ausübung amt- licher Funktionen begangenes Versehen grundsätzlich nach Maß- gabe der Vorschriften der tz§ 88 ff. A.L.R. II. 10 zu haften hat. Daß die Aufnahme der fraglichen Kaufverträge zu seinen Amtsgeschäften gehörte, unterliegt ebensowenig einem Zweifel (§ 47 A.G.O. III. 7), als daß es seine amtliche Pflicht war, für eine den Intentionen der Kontrahenten entsprechende Fassung der- selben Sorge zu tragen (tz 48 daselbst, §§ 34—36 III. 2, § 10 III. 3. A.G.O.). Die Feststellung des Berufungsrichters, daß der- Beklagte durch Vernachlässigung dieser Pflicht ein bei einem ge- wöhnlichen Grade der Aufmerksamkeit vermeidliches Versehen be- gangen habe, und daß in der demnächstigen Vollziehung der — wie geschehen — gefaßten Instrumente durch die Kontrahenten weder eine den Beklagten entlastende Genehmigung der ihren Intentionen nicht entsprechenden Ausdrücke, noch ein für den Erfolg ursächlich gewordenes eigenes Versehen derselben zu finden sei, wird in keiner Beziehung von dem Vorwürfe der Rechtsnormverletzung getroffen. Andererseits nimmt der Berufungsrichter — abweichend vom ersten Richter — mit Recht an, daß dem Beklagten, als Beamten, die Vorschrift des § 91 A.L.R. II. 10 zu Statten komme, wonach er nur dann in Anspruch genommen werden darf, wenn kein an- deres gesetzmäßiges Mittel, den nachtheiligen Folgen des von ihm begangenen Versehens abzuhelfen, mehr übrig ist.

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Einzelne Rechtsfälle.

Dies würde sich nur dann anders verhalten, wenn das zwischen den Kontrahenten und dem instrumentirenden Notar bestehende Rechtsverhältniß mit dem ersten Richter als civilrechtliches Mandat aufzufassen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn wenn es auch, — was hier dahingestellt bleiben kann, — Fälle geben mag, in denen die Thätigkeit des Notars das Moment der Vertretung der Partei in sich schließt und deshalb den Grundsätzen des Man- dats unterliegt, so kann doch hiervon vorliegend nicht die Rede sein, wo sich die Thätigkeit des Beklagten darauf beschränkt hat, kraft seines Amtes den vor ihm abgegebenen rechtsgeschäftlichen Er- klärungen der Parteien die von diesen gewollte Form öffentlicher Urkunden zu verleihen. Hier fungirt er, auch so weit er in Ge- mäßheit seiner Amtspflicht bei der Fassung der beurkundeten Er- klärungen mitzuwirken hat, nur als Beamter, und in keiner Hin- sicht als Beauftragter oder Vertreter der Parteien. Ist hiernach die Entschädigungspflicht des Beklagten allerdings im Sinne des § 9l a. a. O. eine subsidiäre, so fragt sich, ob derselbe berechtigt ist, den Kläger zunächst an seine Mitkontrahenten zu ver- weisen, weil diese nach Inhalt der Verträge die Kosten derselben übernommen haben. — Der Wortlaut der angeführten Gesetzes- vorschrift steht dem Beklagten unleugbar zur Seite. Denn es kann nicht bezweifelt werden, daß der Kläger auf Grund der Vertrags- stipulationen die Erstattung der verauslagten Stempelbeträge von seinen Mitkontrahenten beanspruchen könnte und daß letztere nicht — wie der Berufungsrichter annimmt — mit Erfolg den Einwand würden machen können, der höhere Stempelbetrag sei durch den Beklag- ten verschuldet, da der Kläger für dieses Verschulden seinen Mitkontra- henten nicht haftbar ist. Durch die erfolgte Erstattung würde der Schaden des Klägers deftnitiv ausgeglichen sein, und es kann auch dem Berufungsrichter darin nicht beigetreten werden, daß die Anwendung des § 91 a. a. O. ausgeschlossen wäre, wenn sich der zunächst in Anspruch Genommene wiederum an den schuldigen Beam- ten würde regressiren können. Für die Anwendbarkeit der mehr- gedachten Vorschrift genügt es vielmehr, daß ein anderes Mittel vorhanden ist, um den Schaden des Klägers auszugleichen, und es ist nicht erforderlich, daß diese Ausgleichung zugleich den Beamten von jeder Verbindlichkeit aus dem begangenen Versehen entlaste und denselben nicht einem neuen Ansprüche desjenigen aussetze, an welchen der Kläger zunächst verwiesen wird; der letztere braucht

Ist die Zahlung der Wechselsumme an den legitimirten Inhaber des Wechsels durch den Domiziliaten als eine (objektive) Tilgung der Wechselschuld dann immer anzusehen, wenn etwas Anderes nicht aus dem Wechsel oder dem Protest hervorgeht, also auch dann, wenn der Domiziliat Indossant des Wechsels, und zwar Vormann des Inhabers, welchem er die Zahlung leistet, ist?

Zahlung der Wechselsumme.

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mithin nicht, wie der Berufungsrichter vermeint, Prinzipalverpflich- teier in dem Sinne zu sein, daß die Erfüllung seiner Verpflichtung auch dem subsidiär haftenden Beamten materiell zu Gute kommt. Unter den Umständen des vorliegenden Falles hat es allerdings den Anschein, als ob Beklagter dem Ansprüche der Mitkontrahenten des Klägers, nachdem diese den letzteren wegen der gemachten Stempelauslage befriedigt haben werden, in ganz gleichem Maße und aus dem nämlichen Rechtsgrunde ausgesetzt sein werde, als dem gegenwärtigen Ansprüche des Klägers, und daß daher die Er- hebung des in Rede stehenden Einwandes ohne jedes reelle Inter- esse für den Beklagten wäre. Jndeß läßt sich dies doch nicht mit voller Sicherheit annehmen, da der Beklagte in dem gegenwärtigen Rechtsstreite nicht die Pflicht hatte, mit denjenigen Rechtsbehelfen hervorzutreten, welche ihm etwa gegen den Anspruch der Mitkontra- henten des Klägers zustehen würden. Das Gesetz will eben die Beamten gegen vorzeitige Erhebung von Ansprüchen schützen und sie nur den Angriffen solcher Beschädigter ausgesetzt wissen, welche für ihre Person keinen anderen Weg haben, um zu ihrer Entschä- digung zu gelangen. Die bloße Wahrscheinlichkeit, daß der Beamte denl zunächst Pflichtigen seinerseits zur Schadloshaltung verpflichtet sein werde, reicht nicht hin, um ihn der Rechtswohlthat des § 91 a. a. O. zu berauben. Hiernach war das angefochtene Uriheil, so weit es nicht schon die Klage unbedingt abgewiesen hat, aufzuheben und in der Sache selbst, da die vertragliche Verpflichtung der Söhne des Klägers zur Tragung der Vertragsftempel außer Streit ist, der Kläger mit dem noch nicht erledigten Theil seiner Klageforderung im Betrage von 227,90 M. nebst Zinsen zur Zeit abzuweisen.

Nr. 31. Ist dir Zahlung drr Wrchselsumme an den legitimirtrn Inhaber des Wechsels durch den Domiziliaten als eine (objektive) Tilgung drr Wrchsrl- schuld dann immer anzusehen, menn etwas Anderes nicht ans dem Wechsel oder dem Protest hervorgeht, also auch dann, men» der Nomiziliat Indossant des Wechsels, und zwar Vormann des Inhabers, welchem er dir Zahlung leistete, ist? A.W.O. Art. 43. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 16. Januar 1886 in Sachen B., Beklagten, wider S., Kläger. I. 353/85.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thalbestand. Der Klage liegt folgender Wechsel zu Grunde: Zielenzig, 28. März 1885. ^ Drei Monat a dato zahlen Sie für diesen Primawechsel an die Ordre von mir selbst die Summe von Rmk. Eintausend ^ siebenhundert, den Werth in mir selbst und stellen es auf Rechnung S ohne Bericht. o Herrn Rittmeister B. ^ | inS. S'JS' M Zahlbar bei dem Kreditverein in Landsberg a. W. (Rückseite.) N. A. S. für mich an die Ordre des Landsberger Kreditvereins, eingetragene Genossenschaft in Landsberg a. W. Zielenzig, 9. April 1885. I. S. Für uns an die Ordre der Reichsbank hier. Werth empfangen. Landsberg a. W., 13. Mai 1885. Landsberger Kreditverein, eingetragene Genossenschaft. G. H. H. R. Bezahlt Reichsbankstelle. R. F. Das Indossament des Landsberger Kreditvereins ist durchstrichen, desgleichen die Quittung der Reichsbankstelle. Der vom Landsberger Kreditverein mit Präsentation dieses Wechsels beauftragte Gerichtsvollzieher begab sich laut dem von ihm aufgenommenen Protest am 30. Zuni 1885 zwischen 9 Uhr Vor- mittags und 6 Uhr Nachmittags in das Geschäftslokal des Kredit- vereins, „traf daselbst den Kontroleur desselben, Herrn R., anwesend, und erklärte derselbe nach Vorlegung des Wechsels und Zahlungs- begehr: Der Akzeptant ist nicht hier und Deckung ist nicht eingegangen. Akzeptant wurde nicht angetroffen." Unter Bezugnahme auf diese Urkunden behauptet der Kläger, den Wechsel im Regreßweg durch Zahlung von 1700 M. Kapital und 9,07 M. für Kosten, Porto und Zinsen eingelöst zu haben, und

Zahlung der Wechselsumme.

703

fordert im Wechselprozeß Verurtheilung des Akzeptanten B. zur Zahlung des Betrags von 1709,07 M. mit Zinsen. Der Beklagte bringt (neben drei Einwendungen, welche auf Grund der Leistung der darüber dem Kläger zugeschobenen Eide er- ledigt sind,) vor, der Wechsel sei bei Verfall vom Domiziliaten vor- behaltlos bezahlt und diesem mit Quittungsvermerk ausgehändigt worden. Damit sei der Wechsel erloschen. Das Landgericht verwarf auch diese Einwendung und verurtheilte den Beklagten nach dem Klageantrags. In der Berufung gegen dieses Urtheil machte der Beklagte neben dem früheren Einwand noch Mängel des Protestes gellend. Das Kammergericht wies die Berufung zurück. Gegen das Kammergerichtsurtheil hat der Beklagte Revision ein- gelegt. Entscheidungsgründe: Die Frage nach der formalen Gültigkeit des Protestes kann in der Revisionsinstanz nicht nachgeprüft werden, weil die Verwerfung des betreffenden Einwands durch den Berufungsrichter auf der tat- sächlichen Feststellung beruht, daß die Person, welcher der Wechsel vom protestirenden Gerichtsvollzieher vorgelegt wurde, „Vertreter" der auf dem Wechsel als Domiziliat bezeichneten eingetragenen Ge- nossenschaft sei. Was die weitere Einwendung des Beklagten betrifft, so giebt dieselbe nicht Veranlassung zur Erörterung der Frage, ob durch die vom letzten Indossatar auf den Wechsel gesetzte Quittung die Form des Wechsels zerstört werde; denn die betreffende Quittung ist auf dem vorliegenden Wechsel ebenso wie das den Schreiber der Quittung legitimirende letzte Indossament durchftrichen, und es steht fest, daß diese Durchstreichung vorgenommen war, bevor der Wechsel durch den Gerichtsvollzieher zur Zahlung präsentirt wurde. Die zu beantwortende Frage stellt sich so: Ist die Zahlung der Wechselsumme an den legitimirten Inhaber des Wechsels durch den Domiziliaten als eine (objektive) Tilgung der Wechselschuld dann immer anzusehen, wenn etwas Anderes nicht aus dem Wechsel oder dem Protest hervorgeht, also auch dann, wenn der Domiziliat In- dossant des Wechsels und zwar Vormann des Inhabers, welchem er die Zahlung leistete, war? Diese Frage ist in Uebereinstimmung mit früheren Entscheidungen des Reichsgerichts zu verneinen. Aus der Besonderheit der den

Eig.E.G. § 1. Kann die Eigenthumsklage auf Herausgabe einer unbeweglichen Pertinenz, welche im Grundbuche nicht dem Grundstücke des Klägers, sondern dem des Beklagten zugeschrieben ist, durch die Behauptung begründet werden, die Zuschreibung beruhe auf einem Irrthum, und die Pertinenz habe von jeher zu dem klägerischen Grundstück gehört?

704

Einzelne Rechtsfälle.

Wechsel betreffenden Rechtsverhältnisse und der für Beurtheilung der- selben aufgestellten Normen ist kein Grund dafür zu entnehmen, daß bei der Beurtheilung der rechtlichen Wirkung einer Zahlung von der sonst hierfür maßgebenden Absicht der betreffenden Personen abzu- sehen sei, und daß jede Wechselzahlung als solche eine bestimmte gleichmäßige rechtliche Bedeutung habe. Es wird also auch bei der Wechselzahlung im einzelnen Fall die Absicht der betreffenden Person zu erforschen sein. Zahlt der Trassat oder Domiziliat, welcher aus dem Wechsel nur in dieser Eigenschaft genannt ist, die Wechselsumme, so wird zunächst anzunehmen sein, daß er damit die sämmtlichen Wechselver- bindlichkeiten habe tilgen wollen. Es wird also, um die Annahme zu begründen, er habe die Zahlung in einer anderen Eigenschaft ge- leistet, einer ausdrücklich hieraus gerichteten Erklärung bedürfen. Anders aber gestaltet sich das Rechtsverhältniß, wenn die als Trassat oder Domiziliat genannte Person noch in einer anderen Eigenschaft auf dem Wechsel steht. Hier wird, wenn sie handelt, zu bestimmen sein, in welcher ihrer verschiedenen Stellungen sie austritt. Es ist kein Grund zur Annahme vorhanden, daß sie zunächst als Trassat oder Domiziliat auftrete. Es bedarf also keiner der Zahlungs- leistung gleichzeitigen Erklärung auf dem Wechsel, um diese Annahme auszuschließen. Zn Ermanglung einer ausdrücklichen Erklärung ist aus den Umständen auf die bei der Zahlung vorhandene Absicht zu schließen. Hierfür kann auch das nachfolgende Verhalten der Be- theiligten bedeutsam werden. Der Berufungsrichter hat sonach im vorliegenden Fall diese Untersuchung mit Recht angestellt, und es ist darin, daß er zu dem Resultat gelangt ist, der Kreditverein habe bei der Zahlung als In- dossant gehandelt, ein Rechtsirrthum nicht zu finden.

Nr. 32. Eig.E.G. § l. Kann die Gigrnthumsklagr auf Herausgabe einer unbr- mrglichrn Pertinen;, Welche im Grundbuchr nicht dem Grundstücke des Klagers, sondern dem des Geklagten zugeschriebrn ist, durch die Gehaup- tung begründet merdrn, die Zuschreibung beruhe auf einem Ärrthum, und dir Pertinrn; habe von jeher ;u dem klägerischen Grundstück ge- hört? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. Februar 1886 in Sachen 2'sche Eheleute, Beklagte, wider v. P., Kläger. V. 203/85.)

Erwerb unbeweglicher Pertinenzen.

705

Auf die Revision der Beklagten ist das Uriheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen aufgehoben, und das die Klage ab- weisende erste Urtheil wiederhergestellt. Entscheidungs gründe: Der Gltzboczek-See steht auf dem Grundbuchblatt über die Be- sitzung der Beklagten für diese als Eigenthümer eingetragen, und diese Eintragung bestand bereits, ehe Kläger das Eigenthum des Ritterguts Kruchowo durch Auflassung erwarb. Kläger nimmt das Eigenthum dieses Sees für sich in Anspruch und verlangt klagend, daß Beklagte ihn als Eigenthümer anerkennen und sich gefallen lassen, daß der See von dem Grundbuchblatt der Beklagten ab und dem seinigen zugeschrieben werde. Kläger behauptet, der See sei von jeher Zubehör des ihm aufgelassenen Ritterguts Kruchowo gewesen und habe ihm auch nach dem Willen des Auflassenden mit auf- gelassen werden sollen. Auf das Grundbuchblatt der Beklagten sei der See nur durch Zrrthum gekommen. Die Beklagten verlangen Abweisung und behaupten selbst das Eigenthum des Sees durch Kauf und Uebergabe erworben zu haben. Der erste Richter hat abgewiesen, der Berufungsrichter dagegen abändernd nach dem Klageanträge erkannt. Der Berufungsrichter geht davon aus, der Kläger habe das Eigenthum des Sees durch Auflassung und Eintragung erworben, weil der See sich im Eigen- thum des Auflassenden befunden habe und dieser bedungener Maßen das Eigenthum auf den Kläger habe übertragen wollen. Dem gegen- über sei es ohne Bedeutung, daß der See damals nicht auf dem Grundbuchblatt über das Rittergut Kruchowo, sondern nur auf dem Grundbuchblatte über die Besitzung der Beklagten eingetragen ge- wesen sei. Diese Erwägung wird von der Revision mit Recht als rechtsirrthümlich bezeichnet. Seit Einführung des Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Erwerb von Grundeigenthum kann ein Grundstück, welches individuell aus einem Blatte des Grundbuchs verzeichnet ist, im Wege der freiwilligen Veräußerung nicht dadurch in das Eigenthum eines Anderen gelangen, daß der wirkliche Eigen- thümer dasselbe ohne Zustimmung des Bucheigenthümers als Zu- behör eines anderen Grundstücks bezeichnet, welches dem Ausdruck nach allein den Gegenstand der Auflaffung bildet. Es bedarf viel- mehr einer besonderen Auflasiungserklärung für jedes im Grund- buche eingetragene Grundstück, die erfolgen muß durch den einge- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 45

Klage des eingetragenen Cessionars eines Hypothekengläubigers gegen den Schuldner auf Aushändigung der Hypothekenurkunde. Einrede, daß die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Existenz gelangt, und deshalb die Urkunde in der Hand des Schuldners verblieben sei

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Einzelne Rechtsfälle.

trage nett Eigenthümer; darüber läßt der § 2 a. a. O. keinen Zweifel. Die Auffassung des Berufungsrichters führt den Rechts- zustand wieder ein, den das angezogene Gesetz hat abfchaffen wollen, die Duplizität der Rechte auf Grundstücke in und außer dem Grund- buche. So hat auch das Reichsgericht bereits öfter, zuletzt in der im nächsten Bande der Reichsgerichts-Entscheidungen zum Abdruck gelangenden Sache Herbst wider Sternecker befunden. Wenn also auch der Vorbesitzer des Klägers Eigenthümer des Gltzboczek-Sees gewesen sein mag, der Kläger ist es nicht geworden, und deshalb ist die aus eigenem Rechte angeftellte Eigenthumsklage hinfällig. Ob Kläger als Cessionar der Eigenthumsansprüche seines Vorbesitzers be- rechtigt gewesen wäre, von den Beklagten das, was die Klage forderte, ganz oder zum Theil zu verlangen, ist hier nicht zu unter- suchen, weil ein solches Fundament nicht aufgestellt worden ist.

Nr. 33. Klage des eingetragenen Cefstonars eines Hypothekengläubigers gegen den Schuldner auf Aushändigung der Hypothekrnurkunde. Einrede, daß dir Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Existenz ge- langt, und deshalb die Urkunde in der Hand des Schuldners verblieben fei. E.E.G. vom 5. Mai 1872 § 38. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. November 1885 in Sachen E., Klägers und Widerbeklagten, wider E., Beklagten und Widerkläger. V. 140/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Durch das Berufungsurtheil ist unter Abänderung des ersten Urtheils Kläger mit der Klage abgewiesen, auf die Widerklage der- selbe schuldig erklärt, das Hypotheken-Dokument über die auf T. Bd. VI. Nr. 282 Abtheilung III. Nr. 22 des Grundbuchs für Z. R. eingetragene Darlehnsschuld von 6000 M. nebst Zinsen an den Be- klagten herauszugeben, resp. die Hindernisse zu beseitigen, welche seinerseits der Eintragung des Beklagten als Eigenthümer dieser Forderung entgegenstehen. Zn den Gründen ist zunächst ausgeführt, daß Kläger, da er vor Anstellung der Klage das Grundstück dem Rentier M. aufgelassen, zur Negatorienklage nicht legitimirt sei. Sodann ist dargelegt, daß es zur rechtsgültigen Begründung des persönlichen Schuldverhältnisses bei der Post nicht gekommen, dieselbe

Begründung der Hypothek.

707

aber als Hypothekenforderung durch die Eintragung entstanden und durch Cession auch ohne Ausantwortung des Dokuments auf den Be- klagten übergegangen, und letzterer dadurch zur hypothekarischen Klage berechtigt worden sei, zu deren Entkräftung der Einwand, daß der Cedent sich nicht im Besitze des Dokuments befunden habe, nicht ge- eignet sei. Endlich ist, was die Widerklage anbetrifft, dem zur Hypothekenklage berechtigten Gläubiger der Anspruch auf das Hypotheken-Dokument vindizirt mit der Ausführung, daß hier die Begründung des persönlichen Schuldverhältnisses durch die Eintragung ersetzt worden, und mit dem Uebergange des Eigenthums der formalen Hypothek auch die Verpflichtung auf den Kläger übergegangen sei, das als Zubehör der dinglichen Forderung anzusehende Hypotheken- Znstrument dem Beklagten auszureichen. Entschei düng s gründe: Die entscheidenden Gründe des Berufungsrichters sind mittelst der Revisionsbeschwerden als rechtsverletzend angegriffen, und die Angriffe sind begründet. Dem Vorderrichter kann hierin beigestimmt werden, daß die Hypothek durch die Eintragung entsteht, daß dieselbe schon durch die Cession des Gläubigers übertragen wird, ohne daß es dazu der Ausantwortung des Hypotheken-Dokuments an den Cessionar bedarf, und daß letzterer auf Grund der Eintragung zur dinglichen Klage gegen den Eigenthümer berechtigt ist. Unrichtig aber ist, daß diese Klage — mit Rücksicht auf § 38 Ges. vom 5. Mai 1872 — durch den Einwand, daß der durch die Hypothek versicherte Schuldgrund gar nicht zur Existenz gekommen, der Schuldner das gefertigte Dokument deshalb zurückbehalten und der nominelle Gläubiger dasselbe seinem Cessionar nicht ausgeantwortet habe, nicht entkräftet werden könne. Denn eine solche Einrede ist nicht bloß aus dem persönlichen Schuldverhältnisse entnommen — § 38 ibidem — sondern auch aus dem Rechtsverhältnisse des Er- werbers des dinglichen Rechts zu seinem Schuldner. Diesem gegen- über konnte das Hypothekenrecht nur wirksam werden, wenn sich der Erwerber von seinem Cedenten das Dokument verabfolgen ließ, und in der Lage war, dasselbe dem Schuldner gegen Empfang der Hypothekenpost auszuantworten; denn ohnedem braucht ihn der letztere nicht als empfangsberechtigten Gläubiger anzuerkennen, und ihm weder Zahlung zu leisten, noch überhaupt sich mit ihm einzulassen (§§ 395, 397 A.L.R. I. 11., Dernburg Privatrecht Bd. I. § 324, Striethorst Archiv Bd. 98 S. 180). Folgerecht muß der Schuldner auch der 45*

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Einzelne Rechtsfälle.

dinglichen Klage entgegensetzen können, daß der Schuldgrund und damit das Hypothekenrecht in Wirklichkeit nicht zur Entstehung ge- langt, und das Dokument deshalb niemals aus der Hand gegeben worden, also in den Besitz des nominellen Gläubigers und seines Cessionars nicht gelangt sei, ohne daß dieser Einwand durch den Nachweis des bösen Glaubens des Klägers nach § 38 a. a. O. zu begründen ist. Der die eingetragene Post ohne das gefertigte Dokument Erwerbende unterwirft sich auch der gegen die Entstehung des Rechts gerichteten Einrede, insofern dieselbe geeignet ist, ihn an der Beibringung des Dokuments und damit an der Verfolgung des dinglichen Rechts zu verhindern. Steht aber die Einrede nicht bloß der Geltendmachung der persönlichen Forderung, was unstreitig ist, sondern auch derjenigen des Hypothekenrechts entgegen, so hat auch der Kläger als Konstituent der mit dem Mangel behafteten Rechte ein berechtigtes Interesse, dem Beklagten gegenüber, welcher den Mangel leugnet und wenigstens den gültigen Erwerb des dinglichen Rechts behauptet, die Nichtexistenz des ganzen Anspruchs nachzuweisen, und das entsprechende Aner- kenntniß, sowie die zur Beseitigung der Eintragung erforderliche Er- klärung zu fordern; der Umstand, daß Kläger das belastete Grund- stück veräußert und dem neuen Erwerber gegenüber die Löschungs- verpflichtung nicht übernommen hat, kann jenes berechtigte Interesse nicht beseitigen. Ebenso rechtsirrthümlich erscheint die Begründung der Ent- scheidung zur Widerklage. Die Ausführung des Berufungsgerichts geht dahin, daß die Ausreichung des Hypothekeninstruments zur Begründung des zwischen dem Kläger und dem Cedenten des Be- klagten vereinbarten persönlichen Schuldverhältnisses gehörte, dieses Schuldverhältniß zwar nicht entstanden, aber durch die Eintragung ersetzt, und mit dem Uebergange des Eigenthums an der entstandenen formalen Hypothek auf den Beklagten auch der Anspruch auf das Dokument als Zubehör der dinglichen Forderung mit übergegangen sei, der Kläger und Widerbeklagte daher das Dokument herausgeben müsse. Darauf ist zu erwidern, daß, wenn das zur Herausgabe der Urkunde verpflichtende persönliche Schuldverhältniß nicht entstanden ist, dasselbe auch nicht durch die Entstehung der formalen dinglichen Schuld mit der Wirkung ersetzt werden kann, daß dadurch die sonst nicht vorhandene Pflicht zur Herausgabe des Dokuments erzeugt wird. Die bloß formale Hypothek kann unter Umständen für einen

Anwendung des § 41 E.E.G. vom 5. Mai 1872 auf den Fall, daß eine nur als Vormerkung eingetragene Forderung auf das Kaufgeld übernommen wird

Uebernahme vorgemerkter Schulden.

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Dritten Wirksamkeit erlangen und die Klage gegen den dinglichen Schuldner begründen; die Klage wird aber, wie gezeigt, durch die Einrede des Schuldners sofort elidirt, daß ein Schuldgrund nicht existire, und das Dokument deshalb in seinen Händen verblieben sei und vom Kläger nicht beigebracht werden könne. Steht dieser Ein- wand der auf das Hypothekenrecht gerichteten Klage entgegen, so ent- kräftet er umsomehr die auf Abforderung des Dokuments als Zu- behörs des Hypothekenrechts gerichtete Klage; denn der Schuldner kann nicht gehalten sein, den Besitz eines Dokuments, dessen Eigen- thum er nie aufgegeben hat, dem Kläger aus dem angeblichen Grunde einzuräumen, daß dasselbe Zubehör eines nicht existirenden Rechts sei. (Vgl. Turnau G.O. Bd. I. S. 425, Dernburg, Privatrecht Bd. I. § 324.)

Nr. 34. Anwendung -es § 4l E.E.G. vom 9. Mai 1872 auf den Fall, daß eine nur als Vormerkung eingetragene Forderung auf das Äaufgeld über- nommen wird. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Februar 1886 in Sachen G., Beklagten, wider K., Kläger. V. 253/85). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Mit Recht hat der Berufungsrichter den § 41 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb, auf welchen die zunächst erhobene persön- liche Klage sich stützt, auch auf den hier vorliegenden Fall für an- wendbar erklärt, wo die in Anrechnung auf das Kaufgeld über- nommene Hypothek zur Zeit des Eigenthumswechsels noch nicht definitiv eingetragen war, sondern erst in Gestalt einer, demnächst in eine definitive Hypothek umgeschriebenen Vormerkung vorläufige Existenz erlangt hatte. Denn die Eintragung der Vormerkung aus § 22 des Eigenthumserwerbsgesetzes, welche für die einzutragende definitive Hypothek die Stelle in der Reihenfolge der Eintragungen sichert, verleiht eben dadurch dem Berechtigten ein wiMches Hypothekenrecht, welches sich inhaltlich von dem durch die endgültige Eintragung einer Hypothek begründeten Recht in nichts als durch seinen provisorischen Karakter unterscheidet, dessen es durch die Um- schreibung in eine definitive Hypothek dergestalt entkleidet wird, daß

1. Genügt die Namensunterschrift mittels lithographischer Nachbildung dem Erforderniß der Schriftlichkeit von Urkunden? 2. Rechtliche Natur von Grundschuld-Antheilsscheinen. Ist aus solchen Scheinen eine Klage auf Erfüllung zulässig, wenn bei der Emission nicht den Vorschriften des pr. G. v. 17. Juni 1833 genügt ist? 3. Können Grundschulden ohne Aushändigung des Grundschuldbriefes übertragen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

letztere, als von dem Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung an bestehend, zu denken ist. (Vgl. Dernburg, Preußisches Privatrecht, 3. Aust. Bd. I. S. 505; Turnau, Grundbuchordnung, 3. Aust. Bd. I. S. 354, 738; Achilles, Note 2e zu § 22 des Eigenthumserwerbsgesetzes; Ent- scheidungen des Obertribunals Bd. 76 S. 103; Striethorst, Archiv Bd. 98 S. 154.)

Nr. 36. 1. Genügt dir Namensunterschrift mittelst lithographischer Nachbildung dem Erforderniß der Schriftlichkeit von Urkunden? A.L.R. I. 5 § 116. 2. Rechtliche Natnr von Grnndschuld-Antheilsscheinrn. Ist ans solchen Scheinen eine Klage ans Erfüllung zulässig, wenn bei der Emission nicht den Vorschriften -es pr. G. v. 17. Juni 1833 genügt ist? 3. Können Grundschulden ohne Aushändigung des Grundschuldbrirfrs übertrage« werden? E.E.G. §§ 52 ff. 55. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 25. Juni 1884 in Sachen der Firma PH. R-, Klägerin und Widerbeklagten, wider die H. Aktiengesellschaft für Eisenbedarf, Beklagte und Widerklägerin. I. 183/84.) In Betreff der Klage ist die Revision der Klägerin verworfen. In Betreff der Widerklage ist das Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Widerklage abgewiefen. Thatbestand: Die Klägerin ist im Besitze von acht Obligationen mit ange- hängten Zinskupons. Jede einzelne Obligation lautet so: Obligation (Grundschuld-Antheil-Schein) Nr. . . . (ausgefüllt mit 212 u. s. w.) über fünfhundert Mark. Der Inhaber dieser Obligation (Grundfchuld-Antheilschuld) ist beiheiligt mit 500 Mark an der von uns zur Konfolidirung unserer Hypothekenverhältniffe aufgenommenen Anleihe im Betrage von 500000 M., wofür ein Grundschuldbrief im Grundbuche der Stadt Nordhausen am Harz Vol. 45 pag. 277 Nr. 1434 und Nr. 1413 (neue Nr. 3) des Gebäudesteuerbuchs art. 762 Nr. 1765 einge- tragen ist. Zur Sicherheit sämmtlicher Besitzer dieser auf Basis obiger Grundschuld ausgefertigten und mit den laufenden Nummern ver-

Faksimilirte Unterschrift.

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sehenen Obligationen ist das Dokument über die gesammte Grund- schuld im Betrage von 500000 Mark bei dem Bankhause Max L. in Berlin deponirt. Derselbe hat die Rechte der Besitzer der Obli- gation nach jeder Richtung zu vertreten und darf die Grundschuld nicht löschen lassen, bevor sämmtliche 1000 Antheilscheine amortisirt sind oder der Betrag dafür in unzweifelhafter Weise sicher deponirt ist. Die Obligationen werden mit 6% jährlich in vierteljährlichen Raten ä M. 7,50 für jede Obligation am 2. Januar, 1. April, I. Juli und 1. Oktober jeden Jahres verzinst. Die Rückzahlung der Obligation erfolgt mit einer Prämie von 10 %; also mit 550 M. und sind dazu 25 % des gesammten Rein- gewinns der Gesellschaft zu verwenden. Die Amortisation beginnt indessen nicht vor dem 1. Oktober 1882. Die Uebertragung der Obligationen und aller damit ver- knüpften Rechte erfolgt mit Blankoindossament aus der Rückseite dieses Dokuments. Einer Eintragung in die Gesellschaftsbücher bedarf es nicht, dieselbe kann aber auf Verlangen des Inhabers der Obligation stall- finden. Nordhausen a/H., den 28. Dezember 1881. H. Aktiengesellschaft für Eisenbahnbedarf, Hartguß und Brückenbau. Der Aufsichtsrath Die Direktion L. Th. W. Kontrollbeamter H. Eingetragen Fol. (ausgefüllt.) Auf der Rückseite: Gegenwärtige Obligation cediren wir hierdurch an. (unausgefüllt) oder de . . Ordre Nordhausen a./H. den (unausgefüllt) Harzer Aktiengesellschaft für Eisenbahnbedarf, Hartguß und Brückenbau. Die Direktion Th. W. (Folgen weitere unausgefüllte ähnliche Cessionsformulare). Die Firma Ph. R. hat wider die H-. Aktiengesellschaft für Eisenbahnbedars u. s. w. Klage auf Zahlung von 60 M. Zinsen

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Einzelne Rechtsfälle.

der Obligationen 212, 215/216, 496, 603/4 aus den Kupons 4 per 1. Oktober 1882 bei dem Amtsgericht Nordhausen erhoben. Beklagte hat die Ungültigkeit der Obligationen behauptet. Sie hat zugleich Widerklage erhoben und beantragt, festzustellen, daß die Obligationen der Beklagten gegenüber ungültig und Klägerin nicht berechtigt sei, Ansprüche aus denselben gegen Beklagte zu erheben. Die Sache ist hierauf an das Landgericht verwiesen, und hier hat Widerklägerin beantragt, festzustellen, daß die im Besitze der Widerbeklagten befindlichen acht Stück Partialobgligationen der klägerischen Aktiengesellschaft Nr. 212/16, 496, 603/4 über je 500 M. lautend nebst Kupons der Widerklägerin gegenüber rechtsungültig sind, dem Wider- beklagten auch kein Recht an der auf die Grundstücke der Wider- klägerin im Grundbuch der Stadt Nordhausen a./H. für die Widerklägerin selbst eingetragenen Grundschuld und dem darüber gebildeten Grundschuldbrief zusteht, und demgemäß die Wider- beklagte zu verurtheilen, in Löschung dieser Grundschuld zu willigen. Nach dem in der Berufungsinstanz abschriftlich beigebrachten Grundschuldbrief sind aus dem Fabriketablissement der Beklagten nach vorqängiaen 75000 Thalern und 100000 M. Kaution eingetragen am 7. Zanuar 1882: 500000 M. vom 1. Oktober 1881 ab jährlich mit sechs Prozent, in vierteljährlichen Raten verzinsliche und nach einhalbjährlicher Kün- digung, welche auch in Raten zu 500 M. erfolgen darf, füllige Grundschuld für die Beklagte auf Grund der Urkunden vom 15. und 27. November und 21. Dezember 1881. Das Landgericht Nordhausen hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die im Besitze der Widerbeklagten befindlichen acht Stück Obligationen nebst Kupons der Widerklägerin gegenüber für rechts- ungültig erklärt, Widerklägerin aber mit ihrem weilergehenden An- träge abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist durch Urtheil des ersten Civil- Senats des Oberlandesgerichts Naumburg zurückgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat Klägerin Revision eingelegt. En tscheidungs gründe: Die Zurückweisung der Klage und die Feststellung bezüglich der Widerklage kann zunächst nicht schon aus dem Grunde der land- gerichtlichen Entscheidung aufrecht erhalten werden. Wenn auch die

Fatsimilirte Unterschrift.

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Obligationen und Zinskupons von den Vorstandsmitgliedern Th. und W. nicht eigenhändig unterschrieben, vielmehr mit den auf litho- graphischem Wege hergestellten Nachbildungen von deren Unterschriften versehen sind, so folgt doch daraus, immer nur vorausgesetzt, daß diese Nachbildung auf eine Verfügung des durch jene Direktoren vertretenen Vorstandes zurückzuführen ist, nicht die Ungültigkeit jener Urkunden. Darüber, in welcher Form die Unterschriften von Urkunden herzustellen sind, entscheidet die Rechtssitte. Bei gleichlautenden Urkunden, welche als zum Umlauf bestimmte Werthpapiere in großer Zahl emittirt werden, ist es aber durchaus üblich, die Unterschriften der Personen, von welchen die Urkunden als ausgestellt gellen sollen, in jener Weise herzustellen, wobei denn zur Kontrolle die eigenhän- dige Unterschrift eines Dritten beigefügt werden mag, welche Vorsichts- maßregel auch in diesem Falle innegehalten sein soll. Daß aber die faksimilirten Unterschriften der Direktoren mit deren Willen aus die Obligationen und Zinskupons gesetzt sind, damit diese emittirt werden, daß ferner die Firma Max L. von der beklagten Aktiengesellschaft ermächtigt war, die so hergestellten Obligationen in Umlauf zu bringen, geht aus den eigenen Erklärungen der Beklagten und Widerklägerin, wie sie im Thatbestande des Berufungsurtheils wiedergegeben sind, hervor. Was sodann den Anhalt der in Umlauf gebrachten Obligationen oder Anteilscheine anlangt, so ist derselbe aus zwei Bestandtheilen zusammengemischt. Sie kündigt sich selbst als Obligation, daneben aber als Grundschuld-Antheilschein an. Nach ihrem Anhalt ist der Inhaber der Urkunde bei einer Anleihe von 500,000 Mk., für welche ein Grundschuldbrief eingetragen sei, betheiligt. Sodann aber wird Verzinsung und Rückzahlung der Obligation verheißen; und es wird ausgesprochen, das Dokument über die Grundschuld sei zur Sicherheit der Besitzer der Obligationen bei dem Bankhause Max L. deponirt. Dasselbe habe die Rechte der Besitzer der Obligation zu vertreten und dürfe die Grundschuld nicht löschen lassen, bevor die Antheilscheine amortisirt oder der Betrag dafür sicher deponirt sei. Endlich wird der An Hab er der Obligation für betheiligt, das Dokument über die Grundschuld als den Besitzern der Obligationen haftbar erklärt, nach der Schlußbestimmung soll aber die Uebertragung der Obligationen mittelst Blankoindossaments erfolgen, und auf

714 Einzelne Rechtsfälle. der Rückseite der Urkunde ist eine Blankocession der Ausstellerin der Urkunde aufgedruckt. Es gewinnt den Anschein, der aus der Urkunde Berechtigte habe in irgend welcher Weise unmittelbar zu der eingetragenen Grund- schuld in Beziehung gesetzt werden sollen. Nach dem preußischen Gesetze über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 muß die Eintragungsbewilligung des Grundeigenthümers auf den Namen eines bestimmten Gläubigers lauten (§ 23), sie kann also nicht auf den Inhaber einer Urkunde gestellt werden. Wohl aber kann der Grund- eigenthümer auf seinen Namen Grundschulden eintragen und sich Grundschuldbriefe ausfertigen lassen (§ 27); Grundschulden können auch ohne Nennung des Erwerbers abgetreten werden (§ 55); jeder Inhaber erlangt dadurch das Recht, die Blankoabtretung durch einen Namen auszufüllen, die Grundschuld aber auch ohne diese Ausfüllung abzutreten (tz 55 a. a. O.). Hätten die Aussteller das Resultat erreichen wollen, daß eine Grundschuld von 500,000 Mk. in 1000 Stücke über je 500 Mk., welche von Hand zu Hand gingen, ausgelöst werden sollte, so hätten sie 1000 Stück Grundschuldbriefe ausgeben müssen. Diese Grund- schuldbriefe hätten auf den Namen der Aussteller (Grundeigenthümer) lauten, und durch Blankozession begebbar gemacht werden können. Es gewinnt den Anschein, als hätte den Ausstellern ein derartiges Resultat vorgeschwebt. Darauf läßt einmal die Bezeichnung „Grundschuld-Antheilschein", sodann die Blankoabtretung der Aussteller, endlich der Umstand schließen, daß die eingetragene Grundschuld in Beträgen von 500 Mk., über welche die Antheilscheine lauten, kündbar sein sollte. Allein einerseits wäre jenes Resultat auf diesem Wege nicht zu erzielen gewesen, andererseits geht der Inhalt der Urkunde über diesen Sinn hinaus. Der Grundschuldbrief ist in höherem Maße als dies bei einem Schuldschein oder bei einer gewöhnlichen Hypothekenurkunde der Fall ist, Träger des durch die Urkunde bekundeten Rechts. Aller- dings entsteht das Recht der Grundschuld wie das Recht der Hopothek durch die Eintragung im Grundbuch (§ 18 des angezogenen Gesetzes), durch die Eintragung wird für den Gläubiger die dingliche Klage gegen den Eigenthümer begründet (§ 37), und das Grundschuldrecht wird nur durch Löschung im Grundbuch aufgehoben (§ 57); aber der eingetragene Gläubiger erlangt das Verfügungsrecht über die Grundschuld erst durch die Aushändigung des Grundschuldbriefs

Theilabtretung von Grundschulden.

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(§ 20), auf dessen Ausfertigung nicht verzichtet werden darf (Grund- buchordnung § 122). Gegen die Klage aus einer Grundschuld sind Einreden nur soweit zulässig, als sie dem Beklagten gegen den jedes- maligen Kläger unmittelbar zustehen oder aus dem Grundschuldbrief sich ergeben, oder wenn dem Kläger die betreffenden Thatsachen bei dem Erwerbe der Grundschuld bekannt gewesen sind, während bei der Hypothek statt der Einreden aus der Urkunde die Einreden erwähnt werden, welche sich aus dem Grundbuch ergeben (§ 38 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb). Mit dem Grundschuldbrief können Zinsquittungsscheine ausgegeben werden. In diesem Falle ist nur der Inhaber des Zinsquittungsscheines gegen Aushändigung deffelben zur Empfangnahme der Zinsen berechtigt (§ 39). Beschränkungen des eingetragenen Gläubigers in der Verfügung über die Hypothek oder Grundschuld erlangen Rechtswirkung gegen Dritte nur, wenn dieselben bei Hypotheken im Grundbuch eingetragen, bei Grundschulden auf dem Grundschuldbrief vermerkt sind, oder wenn sie dem Dritten bei Erwerb seines Rechts am Grundstück bekannt waren (§ 49). Endlich können Grundschulden ohne Nennung des Erwerbers abge- treten werden (§ 55). Hiernach stehen die Wirksamkeit des Rechts der Grundschuld und dessen Uebertragbarkeit in so innigem Zusammenhang mit dem Grund- schuldbrief, daß nicht angenommen werden kann, Grundschuld und Grundschuldbrief könnten so von einander getrennt werden, daß der aus dem Grundschuldbrief berechtigte Gläubiger der Grundschuld das Recht mit Wirksamkeit gültig abtreten könnte, ohne den Grundschuld- brief auf dem Cessionar zu übertragen. Bei der Blankoabtretung versteht sich das Erforderniß dieser Uebertragung des Grundschuld- briefes von selbst, aber auch sonst ist es nicht wohl denkbar, daß dem Gläubiger das Recht der Verfügung über die Grundschuld ent- zogen sein soll, so lange ihm der Grundschuldbrief nicht eingehändigt ist, und daß er doch des Grundschuldbriefs zur Verfügung über die Grundschuld nicht bedürfte, nachdem er denselben erlangt hat. Es wäre nicht zu verstehen, daß der Cessionar Gläubiger ohne Ein- händigung des Grundschuldsbriefs werden könnte, wenn seine Ver- fügung über die Grundschuld in einer gegen den redlichen Dritten wirksamen Weise nur durch einen Vermerk in dem Grundschuldbrief eingeschränkt werden könnte, welchen der Cessionar nicht hat; ferner, daß die Einreden gegen den Gläubiger an den Grundschuldbrief ge- knüpft würden, nicht aber das Recht der Gläubigerschaft. Alle jene

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Einzelne Rechtsfälle.

Vorschriften nöthigen vielmehr zu der bereits in dem Urtheil des Reichsgerichts IV. 106/80 vom 10. Dezember 1880 ausgesprochenen Annahme, daß das Recht einer preußischen Grundschuld nicht ohne Uebergabe des darüber sprechenden Grundschuldbriefs abgetreten wer- den kann. Eine solche Uebergabe ist im vorliegenden Falle über- haupt nicht, sie ist namentlich nicht durch Aushändigung der An- theilscheine bewirkt. Nachdem eine Grundschuld in Höhe von 500 O0O M. eingetragen und ein Grundschuldbrief ausgefertigt war, konnte eine Theilabtretung nicht anders bewirkt werden, als daß in der durch § 83 der Grundbuchordnung vorgeschriebenen Form ein Zweigdokument gebildet, die abgetretenen Beträge in dem Haupt- dokumente abgeschrieben und das Zweigdokument dem Cessionar aus- gehändigt wurde. Auch noch aus einem anderen Grunde kann der Antheilschein die Stelle des für den Fall der Theilabtretung zu bildenden Zweig- dokuments nicht vertreten. Das Zweigdokument ist eine beglaubigte Abschrift des Hauptdokuments, entspricht also bezüglich seines Inhalts den Erfordernissen des Hauptdokuments, es nennt eine zur Grund- schuld berechtigte bestimmte Person; im vorliegenden Fall würde es die Beklagte als solche nennen müssen. Der Antheilschein nennt jedoch eine solche nicht. Ohne daß aus dem abzutretenden Dokumente die Person des Inhabers der Grundschuld hervorgeht, kann aber die Abtretung nicht erfolgen. Die Urkunden stellen sich nun aber nicht bloß als sogenannte Grundschuldantheile, sondern auch als Obligationen dar. Sie sind ausgefertigt „auf derBasis der Grundschuld," „zur Sicherheit der Besitzer der Obligationen" ist der Grundschuldbrief deponirt, „die Obligationen werden mit 6o/o verzinst," ihre Rückzahlung soll mit einer Prämie von 10o/o erfolgen. Diese Verheißungen können nicht als Bestand- theile des in der Begründung der Grundschuld übernommenen Ver- sprechens angesehen werden, zumal sie über den Inhalt dieses letzteren Versprechens hinausgehen. Denn in dem Grundschuldbrief sind nur 500,000 M. als Summe der Schuld genannt, nicht 550,000 M. Auch hat die Grundschuld keine causa ätzdonäl, während die Obligation als den Schuldgrund eine Anleihe bezeichnet. Die Obligationen sind also ausgestellt, um eine neben der Grundschuld bestehende persön- liche Verpflichtung der Beklagten zu bekunden oder zu begründen, für welche die Grundschuld als Sicherheit haften soll. Der Antheil- schein als solcher könnte ungültig, und die Obligation einschließlich

Gesetzwidrig ausgegebene Jnhaberpapiere.

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dieser Sicherheilsverheißung gültig sein. Das Berusungsurtheil hat die Ungültigkeit auch dieses Bestandtheils der Urkunde ausgesprochen. Das Urtheil ist in dieser Beziehung wesentlich auf die der Urkunde mangelnde Bezeichnung einer berechtigten Person gegründet. Die von der Revisionsklägerin hiergegen gerichteten Angriffe sind unbe- gründet, soweit sie Verletzung des Art. 301 H.G.B. behaupten. Allerdings läßt sich die Unanwendbarkeil dieser Gesetzesbestimmung mit dem Revisionsbeklagten nicht schon daraus ableiten, daß die Ur- kunde eine causa debendi wiedergiebt; es würde auch ein Mangel in der Substanziirung der Klage nicht, wie das Berusungsurtheil an- nimmt, darin liegen, daß Klägerin nicht behauptet hat, das Dar- lehn sei ausgezahlt. Zn dem Urtheil des Reichsgerichts I./2. 84 vom 23. Februar 1884 ist der Ausspruch ausführlich begründet, daß dem kaufmännischen Verpflichtungsschein das abstrakte Summenver- sprechen nicht wesentlich ist, daß sich derselbe von einem Darlehns- schuldschein nicht dadurch unterscheidet, daß er das Bekenntniß einer Darlehnsschuld nicht enthalten dürfe, und daß der redliche dritte In- haber (Indossatar) aus einem solchen den Schuldgrund wieder- gebenden kaufmännischen Verpflichtungsschein die Klage, welche lediglich durch den Inhalt des Scheins begründet werden darf, hat, wenn- schon der Schuldgrund in Wahrheit nicht vorliegt, z. B. ein Darlehn nicht ausgezahlt ist. Wohl aber wird die Anwendung des Art. 391 H.G.B. dadurch ausgeschlossen, daß der Schein nicht auf eine be- stimmte Person, auch nicht an die Ordre einer von dem Aussteller verschiedenen Person, sondern auf den Inhaber lautet. Denn im Eingänge der Urkunde wird der Inhaber als der zur Obligation Berechtigte bezeichnet. Der Inhaber ist aber der jeweilige Inhaber. Damit war von selbst versprochen, daß dem jeweiligen Inhaber gezahlt werden solle. Allerdings enthält die Urkunde am Schluß noch die Erklärung, die Übertragung erfolge durch Blankoindossament. Da aber aus der Erklärung im Eingänge bereits hervorgeht, daß der Uebergang durch einfache Uebergabe ohne jedes Jn- doffament erfolgt, so ist dieser Zusatz, welcher in keinem Falle Gültigkeit hat, man mag das Papier als Znhaberpapier oder als Orderpapier ansehen, bedeutungslos. Das Inhaberpapier unter- steht allein den Bestimmungen des Landesgesetzes. Das Be- rufungsurtheil erachtet das im Königreich Preußen von einer dort domizilirten Aktiengesellschaft ausgestellte und vor einem preußischen Gericht klageweis geltend gemachte, unzweifelhaft nach preußischen

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Einzelne Rechtsfälle.

Gesetzen zu beurtheilende Znhaberpapier für ungültig, weil es ohne Königliche Genehmigung ausgestellt und in Umlauf gefetzt, damit aber dem Gesetze vom 17. Zuni 1833 zuwider gehandelt ist. Dieser Ausspruch setzt sich in Widerspruch mit der Ansicht namhafter Schrift- steller des preußischen Rechts. Dernburg, preußisches Privatrecht Bd. 2 § 89, vertritt die Meinung, die Uebertretung des angezogenen Gesetzes habe lediglich die in demselben angedrohten Nachtheile zur Folge; denjenigen, welcher Inhaberpapiere, durch welche Zahlung einer bestimmten Geldsumme versprochen wird, ohne Königliche Ge- nehmigung ausstellt und in Umlauf setzt, treffe die dort angedrohte Geldstrafe und der Aussteller sei zur Einlösung und Vernichtung der ausgegebenen Papiere von Amtswegen anzuhallen. Dagegen habe die Uebertretung nicht Nichtigkeit zur Folge. Eccius in seiner Ausgabe von Förster Bd. I. § 64 Note 35 ist der Ansicht, daß das Gesetz eben damit, daß es den Aussteller zur Einlösung von Amtswegen angehalten wissen will, ein Klagerecht des Inhabers anerkannt habe. Es kann indessen am wenigsten dieser letzteren Ansicht beige- treten werden. Ein Klagerecht des Inhabers auf die den Inhalt des Papiers entsprechende Leistung würde die von dem Gesetz ge- wollte sofortige Einlösung und Vernichtung, die Verhinderung des Umlaufs erschweren, wenn nicht unmöglich machen. Hat der Gläu- biger ein Interesse, ein nach seinem Inhalt etwa erst spät zur Aus- zahlung gelangendes, gut verzinsliches und von einem sicheren Schuldner ausgestelltes Papier an sich zu halten, so hilft die Auflage an den Schuldner, das Papier einzulösen, gar nichts. Der Inhaber wird die Annahme der Einlösungssumme und Rückgabe des Papiers weigern; und während diejenige Behörde, welche das Gesetz zur Aus- führung zu bringen hat, dem Schuldner aufgiebt, das Papier ohne Verzug einzulösen, müßte das Gericht auf die Klage des Inhabers gegen den Schuldner aussprechen, daß er kein Recht habe, die Rück- gabe des Papiers vor der seinem Inhalt entsprechenden Rückzahlungs- zeit zu fordern, inzwischen aber verpflichtet sei, dasselbe fortlaufend zu verzinsen. Das Gesetz bietet keinen Anlaß dazu, seine Vorschriften so zu verstehen, daß sie derartige Folgerungen zulassen. Zn den §§ 3 und 4 wird ein Klagerecht anerkannt für den Inhaber solcher Papiere, welche bisher ohne landesherrliche Genehmigung ausgege- ben worden sind, und welche fortan mit Königlicher Genehmigung ausgegeben werden. Daraus ergiebt sich mittelst argumentum a

Gesetzwidrig ausgegebene Jnhaberpapiere.

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eontrario, daß den Inhabern solcher Papiere, deren Ausstellung und Ausgabe ohne Königliche Genehmigung im § 1 des Gesetzes unter- sagt ist, ein gleichstehendes Klagerecht entzogen ist. Das ent- spricht auch der Bedeutung eines solchen Verbots. Denn die Klag- barkeit eines Rechtsgeschäfts ist nicht allein darauf zurückzuführen, daß sein Urheber die Leistung versprochen hat. Die Klagbarkeit er- giebt sich erst daraus, daß der Staat dieses Versprechen in seinem Gebiet gelten läßt, dasselbe anerkennt, ihm den dem Recht entsprechen- den Schutz verheißt. Damit aber, daß das Staatsgesetz den Ab- schluß eines bestimmten Rechtsgeschäfts untersagt, erklärt es, daß es dasselbe nicht anerkennt. Ergiebt sich aus dem Gesetz nicht, daß das- selbe nur gewisse Nachtheile eintreten lassen will, wie etwa eine polizeiliche Strafe, so ist das verbotene Geschäft klaglos. Eine solche Einschränkung seines Verbots ist nun aus den §§ 5 und 6 des Ge- setzes vom 17. Juni 1833 nicht zu entnehmen, vielmehr spricht sein übriger Inhalt gegen die Einschränkung. Wenn es nun aber auch dem Gesetz entspricht, eine dem Inhalt des wider das gesetzliche Ver- bot ausgestellten und in Umlauf gesetzten Jnhaberpapiers entsprechende Klage des Inhabers auf Erfüllung zu versagen, so entbehrt doch darum das Papier nicht jeder rechtlichen Bedeutung. Der Gesetz- geber hat keineswegs gewollt, daß der Aussteller dasjenige, was er durch die Ausgabe der Papiere etwa gewonnen hat, behält, oder daß er ungefährdet Personen Auftrag zu Emissionen von Inhaber- papieren, welche er ausgestellt hat, erlheilen kann, wodurch dann die- jenigen, welche die Papiere im Vertrauen auf die Redlichkeit des Ausstellers erwerben, in Schaden kommen würden. Vielmehr ist an- geordnet, daß der Aussteller die Papiere einlösen und hierzu von Amtswegen angehalten werden soll. Welchen näheren Inhalt diese Einlösungspflicht hat, ist in diesem Urtheil nicht auszusprechen. Der Umstand, daß die Obligationen nicht schlechthin ungültig, daß keines- wegs anzunehmen ist, es könne aus denselben dem Inhaber keiner- lei Anspruch gegen die Beklagte als Ausstellerin zustehen, genügt, um den von der Widerklägerin begehrten Ausspruch, die im Besitze der Widerbeklagten befindlichen acht Stück Obli- gationen der widerklägerischen Aktiengesellschaft über je 500 Mark lautend nebst Kupons der Widerklägerin gegenüber für rechts- ungültig zu erklären, als unstallhast abzulehnen. Allerdings hätte die Widerklägerin eine eingeschränktere Feststellung, welche immerhin eine über die Abweisung

Beginnt die im § 31 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 verordnete dreijährige Verjährung, wenn ein Regierungsbeschluß in Gemäßheit der §§ 29, 32 desselben Gesetzes ergangen ist, erst mit der Zustellung des Beschlusses (wie nach § 30) oder ohne Rücksicht auf solche Zustimmung mit der Ausführung des benachtheiligenden Theiles der Anlage?

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Einzelne Rechtsfälle.

der Zinsklage hinausgehende Bedeutung gehabt hätte, fordern können. Sie hat solche aber nicht gefordert. Und bei der negativen Fest- stellungsklage ist es unzulässig, dem unbegründeten allgemeinen Aus- spruch einen für begründet erachteten, aber nicht geforderten engeren Ausspruch zu substituiren. Hiernach ist das Berufungsurtheil in seiner Entscheidung über die Widerklage aufzuheben, und die Widerklage abzuweisen. Dagegen liegt in der von dem Berufungsurtheil bestätigten Abweisung der Zinsklage eine Gesetzesverletzung nicht. Der Zinskupon hat keine von der Obligation abweichende Bedeutung. Wie aus dieser keine Klage auf Zahlung des Versprochenen stattfindet, so ist sie auch bei dem Zinskupon nicht statthaft. Diese Klage läßt sich auch nicht aus § 39 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 aufrecht Hallen. Denn die Zinskupons sind nicht mit dem Grund- schuldbrief hinausgegeben, vielmehr ist der aus den Namen der Be- klagten lautende Grundschuldbries noch unbegeben, und es erhellt nicht einmal, daß die Zinskupons über Zinsen der Grundschuld, und nicht vielmehr ausschließlich über die Zinsen der Obligationen ausgestellt sind. Soweit ist also die Revision zurückzuweisen.

Nr. 37. Lrgiunt die im § 31 des Euteignnugsgrsrhes vom 11. Juni 1874 ver- ordnetr dreijährige Verjährung, menn ein Negirrungsbrschluß in Gemäß- heil der §§ 29, 32 desselben Gesetzes ergangen ist, erst mit der Zustellung des Beschlusses (wie nach § 30) oder ohne Rücksicht ans solche Zustimmung mit der Ausführung des benachtheiligenden Theiles der Anlage? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 18. Novbr. 1885 in Sachen Sch. und Gen., Kläger, wider Rheinische Eisenb., Beklagte. V. 147/85.) Die Revision der Klage wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Ansicht, es beginne der Lauf der im § 31 a. a. O. vorgesehenen dreijährigen Verjährung, ebenso wie der Laus der im § 30 be- stimmten Präklusivfrist, erst mit der Zustellung des nach § 29 und 30 daselbst erlassenen Beschlusses der Verwaltungsbehörde, ist von der Revision nicht gellend gemacht worden. Sie läßt sich auch aus dem Gesetze nicht begründen. § 31 giebt der dort gegebenen Verjährung einen bestimmten Anfangspunkt: den Zeitpunkt, mit welchem der Theil der Anlage ausgeführt ist. durch den der Entschädigungs-

Enteignung.

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berechtigte benachtheiligt wird. Den Worten nach fehlt es daher an jeder Beziehung zu dem Anfangspunkte, der in § 30 in Frage steht. Aber auch nach dem Sinne und der Bedeutung der beiden Para- graphen muß eine solche Beziehung verneint werden. Der nach § 30 zuzustellende Beschluß betrifft die Schäden nicht, welche der § 31 im Auge hat. Denn wenn er sie beträfe, so würde er nach klarer Be- stimmung des § 30 auch bezüglich ihrer innerhalb der sechsmonat- lichen Frist angegriffen werden müssen. Der Anspruch aus § 3l ist also vom Gesetz als ein solcher gedacht, welcher als ein selbständiger besteht neben dem, der für die in dem Entschädigungsbeschluffe ab- gegoltenen Nachtheile der Enteignung eine höhere Entschädigung ver- langt. Für den Anspruch aus § 31 ist sonach der Entschädigungs- beschluß ohne jede materielle Bedeutung, und es ist nicht abzusehen, weshalb er es in formaler Beziehung sein sollte. Der Entschädigungs- berechtigte wird durch den Mangel der Zustellung jenes Beschlusses, sobald er überhaupt erlassen ist, nicht einmal behindert, gegen diesen den Rechtsweg zu beschreiten, wie das Reichsgericht bereits entschieden hat in Sachen Rheinische Eisenbahngesellschaft wider Schaefer II. 21/83 und in Sachen Homberg wider Rheinische Eisenbahngesell- schaft II. 11/84 durch die Urtheile vom 4. Januar bezüglich 28. Ok- tober 1884. Roch weniger kann aus diesem Mangel ein Hinderniß hergeleitel werden für die Geltendmachung des Anspruchs aus § 31, für den der Entschädigungsbeschluß nicht präjudizirlich ist. Nach all- gemeinen Grundsätzen steht aber, sobald das Gesetz nicht ausdrücklich besondere abweichende Bestimmungen getroffen hat, dem Beginne der erlöschenden Verjährung nichts entgegen, sobald die betreffende For- derung klagbar geworden ist. Ein Nachtheil, der dem Entschädigungs- berechtigten durch solchen Mangel der Zustellung für den Anspruch aus § 31 erwachsen könnte, ist auch nach keiner Richtung erkennbar. Dazu kommt noch der Grund, daß das Gesetz als Regel voraus- gesetzt haben muß, es werde die Zustellung des Entschädigungsbe- schluffes dem Zeitpunkte, mit welchem die dreijährige Verjährung des tz 31 anfangen soll, vorausgehen (§§ 32, 33, 34 das.); es hätte also einer besonderen Bestimmung für die Ausnahme bedurft, wenn die Zustellung auch eine gesetzliche Voraussetzung für den Fall des § 31 hätte bilden sollen. Statt dessen hat das Gesetz diese Voraus- setzung nur für den Beginn der sechsmonatlichen Frist des § 30 aus- gestellt.

Beiträge, XXL. (III. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

Kann durch Bestimmung eines Ortsstatuts der Rechtsweg in Fällen, wo er nach allgemeinen Gesetzen zulässig ist, ausgeschlossen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 38. Kann Lurch Bestimmung eines. Grtsstatuts der Rechtsweg in Fällen, wo er nach allgemeinen Gesetzen zntässtg ist, ausgeschlossen werden? Ger.Vf.G. § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Dezember 1885 in Sachen Stadtgemeinde Iserlohn wider T. V. 165/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Ents ch eidun gs gründe: Der Magistrat der beklagten Stadtgemeinde hat den Kläger bei Vermeidung der Administrativ - Exekution ausgesordert, vor seinem Hause in näher vorgeschriebener Weise einen Bürgersteig herzustellen. Die Herstellung würde die Einziehung der betreffenden Grundfläche und der darauf befindlichen Anlagen — Freitreppe, Düngergrube und Eingang zu Keller und Stall — zur Folge haben, welche sich sämmtlich im langjährigen Eigenthum und Besitz des Klägers be- finden. Dieser hat deshalb klagend beantragt, ihn im Besitze der bezeichneten Anlagen zu schützen und der Beklagten jede Störung in diesem Besitze bei Strafe zu untersagen. Die Beklagte hat unter Anderm den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhoben, weil ihr höheren Orts genehmigtes Orts- statut ihr die Befugniß beilege, die Anordnung, deren Ausführung sie vom Kläger verlange, zu treffen und durch administrative Exekution zu erzwingen. Der Berusungsrichter hat auf Grund des oben mitgetheilten Tatbestandes, der von ihm als unstreitig festgestellt wird, die Be- rufung gegen das erstinstanzliche, unter Verwerfung des erwähnten Einwandes nach dem Klageanträge verurtheilende Erkenntniß zurück- gewiesen, indem er bezüglich der Zulässigkeit des Rechtsweges aus- führt, die Anordnung, durch welche sich der Kläger beeinträchtigt halte, stelle sich dar als eine Maßregel des Magistrats der beklagten Stadtgemeinde in seiner Eigenschaft als Vertreter derselben, in welcher ihm polizeiliche Gewalt nicht zustehe. Die dem Magistrat in dem erwähnten Ortsstatut beigelegte Befugniß, die Herstellung von Bürger- steigen ohne Entschädigung der Betheiligten zu erzwingen, stehe im Widerspruch mit den zur Zeit des Erlasses des Statuts bestehenden allgemeinen Gesetzen, namentlich mit dem Gesetze vom 2. Zuli 1875, betreffend die Anlegung und Veränderung von Straßen rc., die bezüg- liche statutarische Bestimmung sei also wirkungslos. Die dagegen eingelegte Revision konnte nicht für begründet er-

Ausschließung des Rechtsweges.

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achtet werden. Sie richtet sich lediglich gegen die Vorentscheidung, insoweit diese den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges verworfen hat; sie erklärt dabei, es fehle zurSacheselbst an einem revisibeln Beschwerdegegenstande. Das Revisionsgericht ist deshalb auch nur befaßt mit der Entscheidung der Frage, ob das angefochtene Urtheil den Rechtsweg mit Recht für zulässig erachtet hat. Vergl. Reichsgerichts-Entscheidungen Bd. III. S. 423.) Diese Frage war zu bejahen. Der Entscheidungsgrund des Berufungsrichters ist ein doppelter. Er entnimnrt zunächst aus Form und Inhalt der von dem Magistrat der Beklagten erlassenen, die Herstellung eines Bürgersteigs betreffenden An- ordnungen, daß diese nicht von dem Inhaber der städtischen Polizei- gewalt, sondern von dem Magistrale in seiner Eigenschaft als Ver- treter der Stadtgemeinde erlassen seien. Bei dieser Feststellung, welche sich, soweit sie thatsächlich, der Nachprüfung entzieht, steht ihm die Städteordnung für die Provinz Westfalen vom 19. März 1856 zur Seite, welche im tz 62 dem Bürgermeister die Handhabung der Orts- polizei zuweist — wenn diese nicht Königl. Behörden übertragen ist — nicht aber dem Magistrate, in dessen Namen die hier fraglichen Anordnungen ergangen sind. (§ 52 daselbst.) Der andere Entscheidungsgrund des Berufungsrichters wird ge- folgert aus der Ungültigkeit der ortsstatutarischen Bestimmung, auf Grund deren die Anordnungen erlassen sind. Auch hier ist seiner Ausführung beizutreten. Hervorzuheben ist, daß es sich nach der gegebenen Feststellung nicht um eine bloße Unterhaltung oder Ver- besserung eines bereits bestehenden Bürgersteiges handelt, sondern um eine neue Einrichtung. Im ersteren Falle würde die Beklagte nach der Judikatur des vormaligen preuß. Ober-Tribunals in ihrem Rechte sein (vgl. Dernburg, preuß. Privatrecht IV. Aust. S. 532 und Note 9). Dabei wird aber vorausgesetzt, daß der vorhandene Bürger- steig nicht im Eigenthum des anliegenden Hauseigenthümers stehe, sondern daß dieser nur ein Nutzungsrecht daran habe, welches als ein Aequivalent für die Last der Unterhaltung angesehen werden müffe (vergl. Ober-Tribunals-Entscheidungen Bd. 62 S. 36). Im vor- liegenden Falle ist nach der Feststellung des Berufungsrichters der Kläger Eigenthümer der Grundfläche, die zu einem Bürgersteige her- gerichtet werden soll, und die Folge dieser Herstellung würde nach gleicher Feststellung die Einziehung der Grundfläche und der darauf befindlichen, dem Kläger gehörigen Anlagen sein. Das Ortsstalut 46'

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Einzelne Rechtsfälle.

der Beklagten ist nicht erlassen auf Grund des erwähnten Gesetzes vom 2. Juli 1875, sondern nach ausdrücklicher Bestimmung im Ein- gänge desselben auf Grund des § 11 der Städteordnung für West- falen vom 19. März 1856 und des § 81 A.L.R. I. 8. Die letzt- gedachte Vorschrift giebt das Recht der Benutzung des sogenannten Bürgersteiges jedem Hauseigenthümer, soweit er das Steinpflaster zu unterhalten hat. Es ist das die Gesetzesstelle, aus welcher die vorhin erwähnte Unterhaltungspflicht hergeleitel wird, aber nur unter der dort gleichfalls erwähnten Voraussetzung. Eine Pflicht des Haus- eigenthümers, einen Theil seines Grundeigenthums unter Beseitigung seiner darauf befindlichen Anlagen für die Herstellung eines Bürger- steigs ohne Entschädigung herzugeben, kann daraus nicht begründet werden. Der § 11 der bezeichneten Städteordnung giebt den Städten die Befugniß, besondere statutarische Anordnungen zu treffen, 1. über solche Angelegenheiten der Stadlgemeinde, sowie über solche Rechte und Pflichten ihrer Mitglieder, hinsichtlich deren die Städteordnung Verschiedenheit gestattet oder keine ausdrücklichen Bestimmungen enthält. Der Beklagten kann nicht zugegeben werden, daß, weil dieser §11 die Rechte des Privateigenthums unerwähnt lasse, die Städte durch statutarische Anordnungen in dieselben eingreisen dürften. Es bedarf kaum der Erwähnung, daß gesetzliche Rechte so lange fort- bestehen, als sie nicht durch das Gesetz selbst wieder aufgehoben werden und daß deshalb das Statut an die Schranken gebunden ist, welche durch die bei Erlaß deffelben bestehenden allgemeinen Gesetze gegeben sind. Eine Ueberschreitung dieser Schranken liegt vor, wenn das Statut Anordnungen trifft, wie sie hier gegen den Kläger in Wirk- samkeit gesetzt werden sollen. Zwar verlangt die Beklagte vom Kläger nicht die Abtretung seines Eigenthums an der Grundfläche, welche zum Bürgersteig verwendet werden soll; sie bezeichnet diese Verwen- dung aber selbst als eine für den öffentlichen Verkehr erforderliche und durch denselben bedingte Einrichtung. Sie verlangt ferner die Beseitigung von baulichen, dem Kläger gehörigen Anlagen. Damit ist dem Kläger zum Mindesten eine dauernde Beschränkung seines Grundeigenthums auferlegt, auf welche, soweit nicht das bereits an- gezogene Gesetz vom 2. Juli 1875 besondere Vorschriften giebt, das Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 Anwendung findet, und die deshalb (vergl. § 1 daselbst) nur gegen vollständige Entschädigung zulässig ist. Das Gesetz vom 2. Juli 1875, wenn es überhaupt

Ist die Zustellung an einen nothwendigen Streitgenossen, nachdem dieser, nicht auch der andere nothwendige Streitgenosse dem Revisionskläger das Berufungsurtheil hat zustellen lassen, rechtswirksam?

Streitgenossenschaft.

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Platz greift, d. i. wenn anzunehmen ist, es falle die Herstellung eines Bürgersteiges an bereits bestehenden Straßen unter die „Anlegung oder Veränderung von Straßen und Plätzen", gewährt nach §13 Nr. 1 daselbst die im Enteignungsgesetz vorgesehene Entschädigung, „wenn die zu Straßen bestimmten Grundflächen für den öffentlichen Verkehr abgetreten werden." Um eine solche Abtretung handelt es sich nach der eigenen Erklärung der Beklagten. Denn, indem sie zwar nicht das Eigenthum der in Rede stehenden Grundfläche erwerben, aber diese doch für den öffentlichen Verkehr einer bereits bestehenden und bebauten Straße verwenden will, versucht sie nur sich der ihr obliegenden Entschädigungspflicht zu entziehen, während sie den Kläger in dieselbe nachtheilige Lage versetzt, in welche ihn die Enteignung gebracht haben würde. Wenn endlich die Revision auszuführen sucht, es liege in der durch den Oberpräsidenten ertheilten Genehmigung des mehrerwähnten Ortsstatuts eine Uebertragung der im Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 den Regierungen gegebenen Befugniß, in dringlichen Fällen noch vor Erledigung des Rechtsweges die Enteignung erfolgen zu lassen, so wird dabei übersehen, daß eine solche Uebertragung im Gesetze nicht vorgesehen ist, also unzulässig sein würde, sodann aber auch, daß es an den sämmtlichen Voraussetzungen mangelt, von denen das Gesetz jene Anordnung der dort bezeichneten Behörde abhängig macht: Dringlichkeit des Falles, Feststellung der Entschädigungssumme durch Regierungsbeschluß und Zahlung oder Hinterlegung derselben, — Voraussetzungen, deren Vorhandensein nicht einmal behauptet ist. (Vgl. § 34 a. a. O.)

Nr. 39. Ist dir Zustellung an einen nothwendigrn Streitgenosten, nachdem dieser, nicht auch der andere nothmendigr Streitgenostr dem Urvistousklägrr das Lerufungsurthril hat zustellen lasten, rechtswirksam? C.P.O. §§ 59, 60, 477. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. November 1885 in Sachen D., Klägerin, wider A. und Gen., Beklagte. IV. 231/85.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist als wirkungslos zurückgewiesen. Aus dem Thatbestand: Die Beklagten sind 1. die Wittwe A., 2. die Kinder des Bauern A. Beide Beklagte waren in der Berufungsinstanz durch verschie-

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Einzelne Rechtsfälle.

dene Bevollmächtigte vertreten. Der Vertreter der Beklagten zu 1. hat das Berufungsurtheil der Klägerin am 7. Mai, der Vertreter der Beklagten zu 2. dasselbe Urtheil am 26. Juni 1885 zustellen lassen. Die Revision der Klägerin ist durch ihren Bevollmächtigten beim Reichsgericht beiden Beklagten am 4. Juni 1885 zugestellt. Entscheidung s gründe: Das durch die Klage geltend gemachte Verlangen der Klägerin, aus der Bauer Christian A.'schen Nachlaßmasse 3000 M. nebst Zinsen ausgezahlt zu erhalten, läßt sämmtlichen Beklagten gegenüber nur eine einheitliche Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses zu, und die Streitgenossenschaft der Beklagten ist für eine nothwendige zu erachten. Auch Streitgenossen dieser Art stehen unter der Regel des § 58 C.P.O., und die Handlungen des einen Streitgenossen, insbesondere Uriheilzustellungen gereichen den anderen Streitgenossen weder zum Vortheile noch zum Nachtheile, d. h. sie äußern für die letzteren keine rechtliche Wirkung. Die im § 59 C.P.O. gemachte Ausnahme, daß bei nothwendiger Streitgenossenschaft die bezüglich eines Termins oder einer Frist säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten anzusehen sind, liegt nicht vor. Denn es fragt sich hier nur, ob die seitens des Vertreters der Beklagten zu 1. am 7. Mai er. erfolgte Zustellung des Berusungsurtheils auch für die Beklagten zu 2. wirksam gewesen ist, und von einer Ver- säumniß der letzteren hinsichtlich dieser Urtheilszustellung kann keine Rede sein. Der § 60 der C.P.O. spricht nicht für die auf alle Streitgenossen auszudehnende Wirkung der Urtheilszustellung; er bezieht sich allgemein auf die Prozeßbetreibung, welche zu einer Ent- scheidung des Prozeßrichters führt, aus das vor dein Prozeßrichter noch schwebende Verfahren vor dem Erlaß der die Instanz abschließen- den Entscheidung, und enthält keine Andeutung darüber, ob und welche Wirkung ein von einem Streitgenossen einseitig ohne Zuzie- hung der anderen vorgenommener Akt für die anderen Streitge- nossen ausübt. Im vorliegenden Falle ist die Revisionsschrift den Beklagten zu 2. zugestellt worden, ehe von diesen oder an diese das Berufungsurtheil zugestellt war; vielmehr haben diese erst später das Berufungsurtheil dem klägerischen Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz zustellen lassen. Die vorher geschehene Einlegung der Revision ist daher nach § 477 der C.P.O. gegenüber den Beklagten zu 2. wirkungslos, und da sie nach der Urtheilszustellung an letztere nicht wiederholt worden, so muß es dabei bewenden, daß die gegen

Die Protokollirung der Zeugenaussagen in der Berufungsinstanz darf nur dann unterbleiben, wenn die Zeugenvernehmung und die Urtheilsfällung vor demselben Richterkollegium erfolgt

Protokollirung der Zeugenaussagen.

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die Beklagte zu 2. eingelegte Revision als wirkungslos angesehen wird. Dies hat wegen der Einheitlichkeit des Streitgegenstandes die Folge, daß die rechtzeitig gegen die Beklagte zu 1. eingelegte Revision nicht von materiellem Erfolg sein kann, da die Erfüllung einer gemeinschaftlichen Verpflichtung nicht allein von Einem der Mit- verpflichteten verlangt werden kann, und aus diesem materiellen Grunde muß die Revision auch gegen die Beklagte zu 1. wirkungs- los bleiben.

Nr. 40. Dir Protokollirung -er Zeugenaussagen in -er Kerufungsinstanz darf nur -ann unterbleibe«, wenn -ir Zeugenvernehmung und dir Urtheilsfkllnng vor -emselbeu Mchterkollegium erfolgt. C.P.O. § 147. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Eivilsenat) vom 18. Februar 1876 in Sachen G., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 443/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des preußischen Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Entscheidungs gründe: Von beiden Theilen ist die Ehetrennung und die Schuldig- erklärung auf Grund gegenseitig behaupteter Ehevergehen verlangt; die Ehe aber in den Vorinstanzen — auf Widerklage des Beklagten — wegen der, der Klägerin zur Last gelegten Nichtbefolgung des Rückkehrbefehls getrennt und die Klägerin — unter Abweisung mit ihrer Klage — für den allein schuldigen Theil erklärt worden. Die Klägerin hat gegen diese Entscheidung die Revision eingelegt, und die letztere war auch begründet. Die Klägerin hat ihre Klage gestützt aus lebensgefährliche Miß- handlung (A.L.R. II. 1 § 699), grobe Ehrenkränkung (§ 700 a. a. O.) und Ehebruch, und der Berufungsrichter hat, laut Beweisbeschlusses vom 18. März 1884 über diese Ehescheidungsgründe Beweis durch Vernehmung von Zeugen und eines Sachverständigen angeordnet. Diese Beweisaufnahme ist in Verbindung mit den mündlichen Ver- handlungen vom 26. September 1884 und 16. Januar 1885 er- folgt und zwar, wie die Akten ergeben und bezüglich der ersten mündlichen Verhandlung in der gerichtlichen Verfügung vom 25. No- vember 1884 ausdrücklich bestätigt ist, ohne Protokollirung der Aus- sagen der vernommenen Personen, demnächst aber im Schlußtermine vom 9. Oktober 1885 — vor einem theilweis anders, als bei der

C.P.O. § 164. Muß die Zustellung der Berufung gegen ein Endurtheil, wenn schon für die Berufung gegen ein in der Sache früher erlassenes Theilurtheil ein Anwalt in zweiter Instanz bestellt ist, und dieser die Berufung gegen das Theilurtheil verhandelt hat, an letzteren oder an den Anwalt erster Instanz erfolgen? (Vgl. Bd. 27 S. 1977 dieser Beiträge.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Zeugenvernehmung zusammengesetzten Richterkollegium — das Urtheil gesprochen und verkündet worden. Erst in dem Thatbestande dieses Urtheiles ist das Resultat der nicht protokollirten Beweisaufnahme schriftlich fixirt. Dieses Verfahren wird von der Revision mit Recht, als dem Gesetze widersprechend gerügt. Von der Regel der Fest- stellung der Aussagen der Zeugen durch das Protokoll (C.P.O. § 146) macht der § 147 a. a. O. eine Ausnahme, wenn die Vernehmung vor dem Prozeßgerichte erfolgt und das Endurtheil der Berufung nicht unterliegt. Es genügt dann die Bemerkung, daß die Verneh- mung ftattgefunden hat. Dieser Vermerk befindet sich in den be- treffenden Verhandlungen. Es kann auch zugegeben werden, daß nicht jede Unterbrechung und Vertagung der mündlichen Verhand- lung, in welcher die Vernehmung der Zeugen erfolgt ist, zu einer Protokollirung der Zeugenaussagen nöthigt und die Anwendung des §147 a. a. O. ausschließt; allein absolute Voraussetzung dieser Vorschrift ist, daß die Zeugenvernehmung und die Urtheilsfällung vor einem und demselben Richterkollegium erfolgt, so daß die Wissen- schaft durch eigenes Hören an die Stelle der Mittheilung auf Grund des Protokolles tritt. Diese Wissenschaft fehlt aber dem Richter- kollegium in seiner Gesammtheit und wohnt nur einzelnen Personen inne, wenn für die Beweisaufnahme und die Urtheilsfällung ein Wechsel der Richter stattgefunden hat; die Kontinuität zwischen beiden wird aufgehoben, und jede Kontrolle für die Richtigkeit des Vortrages der Parteien in dieser Beziehung unmöglich gemacht. Dadurch ist das Verfahren in seinem fundamentalen Prinzipe der Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und freien Beweiswürdigung erschüttert, und dieser Mangel führte zur Aufhebung des Berufungsurtheiles.

Nr. 41. T.P.O. § 164. Muß dir Zustellung der Kerufung gegen ein Endurtheil, wenn schon für die Berufung gegen ein in der Sache früher erlassenes Theilurtheil ei» Anwalt in zweiter Instanz bestellt ist, und dieser die Kr- rnfung gegen das Theilurtheil verhandelt hat, an letztere« oder an den Anwalt erster Instanz erfolgen? (Vgl. Kd. 27 S. 1077 dieser Geiträge.) (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 29. Zuni 1885 in Sachen v. Z., Kläger und Widerbeklagter, wider G. und Sohn, Beklagte und Widerklägerin. I. 131/85). Aus dem Thatbeftand: Es handelt sich um eine Klage und eine Widerklage. Die Klage ist durch Theilurtheil abgewiesen und gegen diese Entscheidung

Zustellung der Berufung.

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vom Kläger Berufung eingelegt. Auf die Widerklage ist sodann Kläger verurtheilt. Er hat auch hiergegen Berufung eingelegt und dieselbe dem Anwalt der Beklagten I. Instanz zugestellt. Diese Berufung hat das preuß. Oberlandesgericht zu Marienwerder als unzu- lässig verworfen. Auf die hiergegen eingelegte Revision ist das II. Urtheil aufgehoben und die Sache in die Berufungs-Instanz zu- rückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die Zustellung des Schriftsatzes vom 30. Dezember 1884, durch welche bezweckt worden sei, Namens des Klägers und Widerbeklagten die Berufung gegen das Urtheil vom 17. November 1884 einzulegen, an den Prozeß- bevollmächtigten der Beklagten und Widerklägerin erster Instanz keine gesetzmäßige Einlegung der Berufung sei, daß also die Be- rufung gegen jenes Urtheil als unzulässig verworfen werden müsse, beruht auf Verletzung der C.P.O. § 164, insbesondere auf einer un- richtigen Auslegung der Worte des Gesetzes „an den für die höhere Instanz von dem Gegner bestellten Be- vollmächtigten." — Bei der Erörterung der Bedeutung wird, mit Rücksicht auf die Lage des vorliegenden Streitfalls, die Terminologie an geeigneter Stelle so gewählt werden, wie sie unter der Voraussetzung angezeigt ist, daß es sich um die gesetzesmäßige Einlegung einer Berufung handle. Es ist möglich, daß in demselben Civilprozesse seitens des Prozeßgerichts erster Instanz mehrere Urtheile gefällt werden, von denen ein jedes für sich durch eine Berufung angreifbar ist, z. B. Zwifchenurtheile, welche in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheile gelten (C.P.O. §§ 248 Abs. 2, 275, 276) und Theilurtheile (§§ 273, 274, 318). Von diesen Urtheilen können unter Umständen alle von derselben Partei, oder einzelne von der einen, einzelne von der anderen Partei, oder schließlich einzelne oder auch, in eigenartigen Fällen, alle Urtheile von beiden Parteien durch Berufung angegriffen werden. Dabei kann, möglicher Weise, eine der Berufungen eingelegt werden, nachdem eine von derselben Partei oder von der Gegen- partei gegen dasselbe Urtheil, welches durch die betreffende Berufung angefochten wird, oder gegen eins oder mehrere der anderen Urtheile früher eingelegte Berufung bereits auf Grund einer kontradiktorischen Verhandlung als verfrüht eingelegt und deswegen unwirksam, oder

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Einzelne Rechtsfälle.

als unzulässig, oder als unbegründet zurückgewiesen war, möglicher Weise auch zu einer Zeit, als die Verhandlung über eine früher ein- gelegte Berufung noch schwebte. — Es fragt sich nun, ob sich durch Auslegung der Civilprozeß- ordnung die Norm begründen läßt, daß in jedem Falle der Ein- legung einer Berufung in einem Civilprozesse, in dessen Verlauf bereits eine Berufung gegen irgend ein Urtheil eingelegt und die bei der einzulegenden Berufung die Stellung als Berufungsbeklagte ein- nehmende Partei in dem Verfahren über die frühere Berufung durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten worden war, dieser Prozeß- bevollmächtigte auch für das Verfahren in Bezug auf die einzulegende Berufung von jener Partei für bestellt erachtet und derjenige Schrift- satz, durch dessen Zustellung die Berufung eingelegt werden soll, diesem Bevollmächtigten, als dem im Sinne des § 164 C.P.O. für die höhere Instanz von dem Gegner bestellten Bevollmächtigten, zu- gestellt werden müsse? — Ein solcher Grundsatz läßt sich nicht begründen. — Die Be- gründung ist versucht worden aus dem Inhalt der §§ 77, 79 und 83 C.P.O. durch die Ausführung, daß, weil alle einzelnen Be- rufungen und das Verfahren über dieselben in einem und demselben Prozesse zu dem Rechtstreil gehörten, nach dem Inhalt jener Ge- setzesstellen mit der Ertheilung einer Prozeßvollmacht an einen Rechtsanwalt für die Berufungsinstanz zur Zeit, als in dem betreffen- den Prozesse eine bestimmte Berufung einzulegen oder bereits einge- legt war, auch die Ermächtigung zur Vertretung in dem Verfahren über alle Berufungen ertheilt sei, welche etwa in dem Prozesse noch eingelegt werden würden. Diese Begründung ist nicht stichhaltig, weil zwar der Prozeß oder Rechtstreil das Verfahren in allen Instanzen umfaßt, die Prozeß- vollmacht zur Vertretung für die höhere Instanz aber nur auf die Vertretung in einem Abschnitte des Prozesses gerichtet ist, und es deswegen, in Verknüpfung mit dem Unterschiede, welchen das Gesetz in dem § 77 und den §§ 162 bis 164 C.P.O. zwischen Prozeßbe- vollmächtigten für die Instanz, beziehungsweise für die höhere und für die zunächst Nachgeordnete Instanz zieht, in Verbindung ferner mit den Vorschriften der Civilprozeßordnung und Rechtsanwalts- ordnung über die Zulassung der Rechtsanwälte bei bestimmten Ge- richten als durchaus verfehlt erscheint, die Bedeutung des § 164 a. a. O. durch eine Argumentation aus den Bestimmungen des

Zustellung der Berufung.

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vierten Titels im zweiten Abschnitte des ersten Buches der C.P.O., bei welcher der Begriff des Rechtstreits im Allgemeinen und der Be- griff der Verhandlung des Rechtstreits in höherer Instanz wie gleiche Größen behandelt werden, klarlegen zu wollen. — Die aufgeworfene Frage findet ihre korrekte Lösung dadurch, daß man den § 164 in seinem Zusammenhänge mit den §§ 162 und 163 C.P.O. betrachtet. Die Kombination des Inhalts dieser Gesetzesstellen unter adminikulirender Berücksichtigung der Entstehungs- geschichte des § 164 (insbesondere der auf den § 778 des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für den Norddeutschen Bund sich beziehenden Stelle S. 1502 der Protokolle der Kommission zur Ausarbeitung jenes Entwurfs, sowie des letzten Absatzes der Begründung der §§ 155 bis 157 des Entwurfs der Deutschen C.P.O. von 1874), führt zu dem Ergebnisse, daß die höhere Instanz im Sinne des § 164 C.P.O. (d. h. diejenige höhere Instanz, für welche derjenige Prozeßbevoll- mächtigte von der Gegenpartei im Sinne des Gesetzes bestellt ist, an welchen, im Falle dieser Bestellung, die Zustellung eines Schriftsatzes, durch welche die zu der betreffenden höheren Instanz gehörige Ein- legung eines Rechtsmittels verwirklicht werden soll, erfolgen muß, damit das Rechtsmittel gesetzesgerecht eingelegt sei), derjenige Abschnitt eines Civilprozesses ist, in welchem die Einlegung von Rechtsmitteln der Streittheile gegen ein und dasselbe in dem betreffenden Civil- prozesse gefällte Urtheil so wie die Verhandlung über die gegen dieses Urtheil eingelegten Rechtsmittel vor demjenigen Gerichte sich verwirklicht, welches dem jenes angegriffene Urtheil fällenden Gerichte zunächst übergeordnet ist; wobei von dem Gesetze dieser besondere Prozeßabschnitt als ein einheitlicher gedacht ist, welcher bei voller Durchführung mit der Entscheidung des höheren Gerichts über die ihm zur Entscheidung in diesem besonderen einheitlichen Abschnitte unterbreiteten Rechtsmittelanträge beendigt wird, indessen mit der nicht über ihre scharfe positive Grenze auszudehnenden Satzung, daß diejenigen Prozeßhandlungen, welche das Verfahren vor dem Instanz- gerichte in Folge eines Einspruchs, in Folge einer Aushebung des Uriheils des Gerichts der Rechtsmittelinstanz durch das demselben übergeordnete Gericht und der Zurückweisung der Sache an das Gericht der Rechtsmittelinstanz, schließlich in Folge einer Wiederauf- nahme des Verfahrens zum Gegenstände haben, als zu derselben höheren Instanz gehörig anzusehen sind. Zu der höheren Instanz im Sinne des § 164 C.P.O. gehören

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Einzelne Rechtsfälle.

daher solche Prozeßhandlungen nicht, bei welchen die vorgezeichneten Kriterien nicht zutreffen, also namentlich nicht die vor Einlegung einer Berufung bereits durch ein Berufungsurtheil erledigte Ver- handlung über eine gegen dasselbe Urtheil erster Instanz verfrüht eingelegte und deswegen für unwirksam erklärte Berufung, auch nicht die Einlegung und Verhandlung in Bezug auf Berufungen gegen andere Urtheile erster Instanz in demselben Prozesse, als dasjenige Urtheil, gegen welches die Berufung durch Zustellung eines Schrift- satzes eingelegt werden soll. Dadurch wird natiirlich nicht ausgeschlossen, daß das Gericht, bei welchem Berufungen gegen verschiedene in demselben Prozesse gefällte Urtheile eingelegt sind und zur Verhandlung gelangen, an- ordnen kann, daß die Verhandlung und Entscheidung über dieselben verbunden werden solle. Das berührt die Frage in keiner Weise, ob zur Zeit der Ein- legung solcher Rechtsmittel jedes derselben zu einer für sich seienden Berufungsinstanz gehörte oder nicht. Es liegt in der Natur der Sache, daß in den Worten des § 164 C.P.O. „an den für die höhere Instanz von dem Gegner bestellten Prozeßbevollmächtigten" von dem Gesetze ein Bevollmächtigter gemeint ist, dessen Bestellung zum Prozeßbevollmächtigten des Gegners für hierin Frage stehende bestimmte höhere Instanz der die Zustellung desjenigen Schriftsatzes, durch welche die Einlegung eines zu dieser Instanz gehörigen Rechts- mittels erfolgen soll, betreibenden Partei, beziehungsweise ihrem Prozeßbevollmächtigten für die betreffende Instanz, in einem vor der Zustellung jenes Schriftsatzes liegenden, einen ausreichenden Zeitraum zur Realisirung der Zustellung offen lassenden Zeitpunkte durch aus- drückliche Erklärung oder klar ersichtlich konkludente Akte im Prozesse kundgethan ist. Die Verwirklichung von Schritten behufs Zustellung an den vom Gegner für die höhere Instanz bestellten Prozeßbevoll- mächtigten setzt die Kenntniß des die Zustellung Betreibenden von der Bestellung jenes Prozeßbevollmächtigten voraus; diese Kenntniß ermöglicht jene Verwirklichung bei der Norm des Gesetzes über die Nothsrist zur Einlegung der Rechtsmittel nur, wenn von dem Eintritt der Kenntniß noch ein solcher Theil der Nothsrist freibleibt, um die Zustellung der Kenntniß gemäß auszuführen. Das Gesetz kann daher verständiger Weise (und ein unverständiger Wille darf bei dem Gesetz-

Zustellung der Berufung.

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geber nicht angenommen werden) die Zustellung der Berufungsschrist an den Prozeßbevollmächtigten des Berufungsbeklagten nur dann für nicht geeignet erachtet haben, die Einlegung der Berufung zu be- wirken, wenn der die Zustellung betreibende Prozeßbevollmächtigte des Berufungsklägers zu einem Zeitpunkte der vorgekennzeichneten Art die Kenntniß von der Bestellung eines Prozeßbevollmächtigten seitens des Berufungsbeklagten für die Instanz der einzulegenden Berufung besaß, oder bei Anwendung derjenigen Sorgfalt und dem Besitz desjenigen Verständnisses der einschlagenden Rechtsnormen, welche bei einem Rechtsanwälte vorauszusetzen sind, besitzen mußte. Die vorentwickelten Prinzipien scheinen in ihrer Anwendung auf verschiedenartig nuancirte konkrete Thalbestände folgenden Urtheilen zu Grunde zu liegen: 1. dem Urtheile des Reichsgerichts III. Civilsenat vom 20. Septbr. 1881 Rep. III 444/81. Entsch. d. R.G. in Civils. V. 97; 2. dem Urtheile des Reichsgerichts I. Civilsenat vom 14. Oktober 1882. Rep. I. 350/82; 3. dem Urtheile des Reichsgerichts II. Civilsenat vom 22. Dezem- ber 1882. Rep. II. 410/82. Entsch. d. R.G. in Civils. VIII. 108; 4. dem Urtheile des Reichsgerichts II. Civilsenat vom 27. April 1883. Rep. II. 457/82. Entsch. d. R.G. in Civils. IX. 100. 5. dem Urtheile d. Reichsgerichts V. Civilsenat vom 19. Mai 1883. Rep. V. 161/83. Entsch. d. R.G. in Civils. IX. 103. 6. dem Urtheile des Reichsgerichts I. Civilsenat vom 10. Dezem- ber 1884. Rep. I. 354/84. 7. dem Urtheile des Reichsgerichts I. Civilsenat vom 18. Februar 1885. Rep. I. 460/84. 8. dem Urtheile des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. März 1881 (im Württembergischen Gerichtsblatt Band XIX. Seite 268). Ein Urtheil des V. Civilsenats des Reichsgerichts vom 25. Ok- tober 1882. Rep. V. 506/82 (abgedruckt in Gruchot's Beiträgen Band XXVII Seite 1077) scheint auf einer abweichenden Anschauung zu beruhen. Ein Fall des Konflikts im Sinne des § 137 des Gerichtsverfassungsgesetzes war indessen nicht für gegeben zu erachten, weil das entscheidende Gewicht, welches bei jener Entscheidung auf den Inhalt des § 77 C.P.O. gelegt war, in dem oben unter 5. auf- geführten Urtheile desselben Senats aufgegeben ist. Jene frühere Entscheidung betraf übrigens nicht den vorliegend zur Beurtheilung vorliegenden Fall, daß die früher eingelegte Berufung gegen ein Theil-

Kann ein Urtheil erster Instanz, durch welches die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts wegen eines von den Parteien abgeschlossenen Schiedsvertrages unter Anwendung der §§ 247, 248 C.P.O. verworfen ist, mit der Berufung angefochten werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

uriheil eingelegt war, sondern den Fall der früheren Einlegung einer Berufung gegen ein Zwischenurtheil, welches in Bezug auf die Rechts- mittel als Endurtheil anzusehen war.

Nr. 42. Kann rin Urtheit erster Instanz, durch Welches die Einrede der Unzustän- digkeit des Gerichts Wegen eines von den Parteien abgeschlossenen Ächieds» Vertrages unter Anwendung der §§ 247, 248 C.P.O. verworfen ist, mit -er Lerufung angefochten werden? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. Januar 1886 in Sachen K., Beklagter, wider St. u. Co., Klägerin. IV. 292/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat der Klage die Einrede des Schiedsvertrages entgegengesetzt. Diese Einrede hat er als die der Unzuständigkeit des Gerichtes bezeichnet und den Antrag gestellt, über die Einrede vorweg zu erkennen. Das Gericht erster Instanz hat über die Ein- rede abgesondert verhandeln lassen und ein Urtheil abgegeben, das sich laut der Entscheidungsgründe als auf Grund des § 248 C.P.O. ergangen darstellt und in dessen Dispositive die Einrede der Unzu- ständigkeit des Gerichtes verworfen wird. Die vom Beklagten dagegen eingelegte Berufung hat das Gericht zweiter Instanz für unzulässig erklärt, indem es angenommen hat, die Einrede des Schieds- vertrages sei keine prozeßhindernde und falle nicht unter die Be- stimmung der §§ 247, 248 a. a. O. Das die Einrede verwerfende Urtheil erster Instanz sei daher ein Zwischenurtheil im Sinne des § 275 a. a. O. und könne mithin nicht selbständig/ sondern nur in Verbindung mit dem Endurtheile durch Berufung angefochten werden. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision ist begründet. Dem Berufungsgericht ist zwar darin beizutreten, daß die Einrede des Schiedsvertrages nicht zu den prozeßhindernden Einreden des § 247 C.P.O. gehört. Sie ist, wie das Reichsgericht schon in mehreren Urtheilen (Entscheidungen Bd. 8 S. 348, 397; Bd. 10 S. 367) angenommen hat, weder als Einrede der Unzuständigkeit des Gerichtes, noch als Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges anzusehen. Von dieser gleichmäßigen Rechtsprechung abzugehen, liegt kein Grund vor. Die Frage, ob die Einrede als eine dem materiellen Rechte angehörige, als welche sie das letzte der angezogenen Urtheile

Rechtsmittel gegen Zwischenurtheile.

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hinstellt, oder als eine prozessualische, wenn auch nicht prozeßhindernde, als welche sie Wach (Handbuch des Civilprozeßrechtes S. 72 Anm. 29) bezeichnet, aufzufassen ist, bedarf zum Zwecke der abzugebenden Ent- scheidung keiner Erörterung. Das Gericht erster Instanz war hier- nach zwar in der Lage, dem Anträge des Beklagten, über die Einrede besonders zu verhandeln und zu entscheiden, — die Einlassung auf die Klage hat der Beklagte auf Grund der Einrede nicht verweigert — stattzugeben. Die Entscheidung durfte aber prozeßordnungsmäßig nur im Sinne des § 275 C.P.O. als Zwischenurtheil über ein einzelnes selbständiges Vertheidigungsmittel, nicht als Entscheidung über eine prozeßhindernde Einrede im Sinne des § 249 a. a. O. abgegeben werden. Das Urtheil erster Instanz ist daher insofern prozeßordnungswidrig, als es die Einrede als eine prozeßhindernde im Sinne des § 248 aufgefaßt hat, und als es nach der aus den Entscheidungsgründen erkennbaren Absicht des Gerichtes den Anspruch darauf erhebt, in Ansehung der Rechtsmittel wie ein Endurtheil behandelt zu werden. Die prozessualische Bedeutung des Urtheils aber kann keine andere sein, als die, welche es nach der Absicht des Gerichtes, von welchem es gesprochen ist, haben soll. Es ist daher an sich der Rechtskraft insofern fähig, als die in erster Instanz getroffene Entscheidung, wenn sie durch eine gegen das Urtheil gerichtete Berufung nicht oder nicht mit Erfolg angefochten würde, bestehen bleiben müßte, also gegen eine Abänderung im weiteren Verlaufe des Prozesses durch eine nach ergangenem Endurtheil in der Hauptsache eingelegte Berufung geschützt wäre. Diese Rechtskraft würde es mithin erlangen, wenn das Urtheil zweiter Instanz, mit welchem die Berufung als unzulässig zurückgewiesen worden ist, bestehen bliebe. Die in Frage stehende Wirkung des Berufungs- urtheils will der Revisionskläger mittelst der Revision mit Recht beseitigt wissen, und sein bei der Verhandlung gestelltes Verlangen einer anderweiten Entscheidung über die eingelegte Berufung ist ein durch die gegenwärtige Prozeßlage wohlbegründetes. — Die vor- stehenden Erörterungen, welche der Revision den Erfolg sichern, beftnden sich in Uebereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts (Entscheidungen Bd. 6 S. 421, 431; Bd. 8 S. 363; Bd. 13 S. 403). Rach dieser Rechtsprechung darf, wenn das Gericht den Fall der Abgabe eines in Ansehung der Rechtsmittel wie ein Endurtheil zu behandelnden Urtheils als vorliegend ansieht, und ein Urtheil abgiebt, das nach seinen Entscheidungsgründen den

1. C.P.O. § 410. Begriff der Thatsache, über welche der Eid zugeschoben werden kann. 2. Kann der Eidesbeweis über eine zur Auslegung einer Urkunde angeführte Thatsache deshalb abgelehnt werden, weil der Inhalt der Urkunde an sich klar ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

Anspruch darauf erhebt, in Betreff der Rechtsmittel wie ein Endurtheil angesehen zu werden, das Rechtsmittel, welches zulässig ist, wenn ein Endurtheil oder ein in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheil an- zusehendes Uriheil vorliegt, nicht als unzulässig verworfen werden. Das Berufungsurtheil ist daher aufzuheben und über die ein- gelegte Berufung anderweit in zweiter Instanz zu erkennen.

Nr. 43. 1. C.P.O. § 410. Kegriff der Thatsache, über welche der Eid zugeschoben werden Kann. 2. Kann der Ci-esbeweis über eine zur Auslegung einer Urkunde ange- führte Thatsache deshalb abgelehnt werden, weil der Inhalt der Urkunde an sich klar ist? C.P.O. § 411, 418. (Urtheil des Reichsgerichts (Y. Civilsenat) vom 21. November 1885 in Sachen v. R., Klägers, wider Gf. v. F., Beklagten. V. 153/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Parteien streiten über die Auslegung einer Vertrags- bestimmung, deren Erfüllung in dem von ihm verfochtenen Sinne der Kläger von dem Beklagten in vorliegendem Prozesse verlangt. Die fragliche Bestimmung bildet einen Theil eines zwischen dem Kläger als Käufer, dem Beklagten als Verkäufer, beide vertreten durch ihre Rentmeister H. und B., abgeschlossenen, im Uebrigen erfüllten Kaufvertrages über eine Anzahl speziell bezeichneier Grundstückspar- zellen. Dieselbe lautet gleichmäßig in dem am 26. Oktober 1875 errichteten notariellen Vertrage, wie in der dem letzteren zu Grunde liegenden, von den beiderseitigen Rentmeistern am 7./9. August 1872 abgeschlossenen, von den Parteien selbst unterm 14. und 28. August 1872 genehmigten Punktation dahin: der Herr Verkäufer übernimmt es, die Wiese Flur III. Nr. 16 Syburg von dem jetzigen Besitzer zurückzukaufen und solche dem Herrn Freiherrn von R. abzutreten. Die Differenz unter den Parteien besteht nun darin, daß Kläger den Beklagten für verpflichtet hält, die bezeichnete Wiese von dem jetzigen Eigenthümer auf seine, des Beklagten, Kosten zu erwerben und an ihn, Kläger, ohne weiteres Entgelt abzutreten, da das Ent- gelt dafür mit in dem auf 34000 Thaler stipulirten Gesammtkauf-

Eideszuschiebung.

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preise enthalten sei, während Beklagter der Ansicht ist, daß er sich nur zur Anwendung von Bemühungen, den Eigenthümer der Parzelle zu dem Verkauf derselben zu vermögen, verpflichtet habe, die Zahlung des von dem Eigenthümer geforderten Kaufpreises aber dem Kläger obliege. Beide Vorderrichter haben die fragliche Vertragsbestimmung unter Berücksichtigung der von beiden Theilen in Bezug genommenen Kor- respondenz ihrer vertragsschließenden Beamten, welche beide inzwischen verstorben sind, zu Gunsten des Beklagten ausgelegt; dabei hat der Berusungsrichter die in der Berufungsinstanz seitens des Klägers darüber, daß vor dem Abschluß der Punktation zwischen B. und H. verab- redet sei, Beklagter müßte die Wiese auf seine Kosten für Kläger erwerben, indem die Vergütigung hierfür in dem in § 5 des Ver- trages vereinbarten Preise von 34000 Thalern enthalten, — und daß bis zum Abschluß der Punktation nichts anderes verabredet worden sei", erfolgte Eideszuschiebung für unzulässig erachtet. Hiergegen richtet sich der Angriff des Revisionsklägers, welcher Verletzung der §§ 410, sowie 411 und 418 C.P.O. rügt. Diese Rüge ist begründet. Der Berusungsrichter giebt für die Ablehnung des angetretenen Eidesbeweises zwei selbständige Gründe, von denen der zweite den ersten Angriffspunkt des Revisionsklägers bildet. Die bezügliche Erwägung des Berufungsrichters lautet: „Es kommt hinzu, daß die Eidesdelation sich nicht über eine bestimmte Thatsache verhält und den Gedanken nahe legt, daß dabei auf eine Abneigung gegen Eidesleistung seitens des Beklagten gerechnet ist." Der zweite Satz dieser Erwägung soll wohl nur zur Erläuterung des ersten dienen und stellt offenbar keinen selbständigen Entscheidungs- grund dar, könnte auch als solcher nicht anerkannt werden, da das prozessualische Recht, von den gesetzlich zugelassenen Beweismitteln Gebrauch zu machen, von den Beweggründen, durch welche sich der Beweisführer dabei etwa leiten läßt, unabhängig ist. Die Annahme des Berufungsrichters aber, daß die Eidesdelation sich nicht über eine bestimmte Thatsache verhalle, steht mit dem die unter Eidesbeweis gestellte Behauptung referirenden Thalbestand in Widerspruch und rechtfertigt den Vorwurf des Revisionsklägers, daß der Richter den Begriff der Thatsache im § 410 C.P.O. verkannt habe. Nach diesem Paragraphen ist die Eidesdelation nur über Thatsache» zulässig, Beiträge, XXL. (III. F. X.) Iahrg. 4. u. 5. Heft. 47

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welche in Handlungen des Gegners, seiner Rechtsvorgänger oder Ver- treter bestehen, oder welche Gegenstand der Wahrnehmung dieser Personen gewesen sind. Hat aber der Berufungsrichter die unter Eidesdelation gestellte Behauptung des Klägers, daß vor Abschluß der Punktation eine Verabredung des angegebenen Inhalts zwischen den beiderseitigen Vertretern H. und B. stattgefunden, und daß bis zum Abschluß der Punktation nichts anderes verabredet worden sei, nicht für eine Thatsache, über welche nach § 410 die Eideszuschiebung zulässig, angesehen, so hat er den Begriff der Thatsache rechtsirrthümlich zu eng ausgefaßt, an die dem Beweisführer obliegende Individuali- sirung (§ 416 a. et. O.) seiner unter Eidesbeweis gestellten Behaup- tungen zu weit gehende Anforderungen gestellt, abgesehen davon, daß es nach §130 C.P.O. dem Vorsitzenden obgelegen hätte, darauf hinzuwirken, daß die vermeintlich ungenügenden Angaben des Klägers ergänzt wurden, und nicht erhellt, daß dies erfolglos versucht ist. Zn erster Linie hat der Berufungsrichter die Eideszuschiebung des Klägers für unzulässig erachtet, weil das Gegentheil der unter Eidesbeweis gestellten Thatsache vom Gerichtshöfe für erwiesen ange- nommen ist (C.P.O. §§ 411, 418). Der Berufungsrichter verkennt hier den Sinn der bezüglichen Vorschrift des § 411. Darnach ist unzulässig die Eideszuschiebung über eine Thalsache, deren Gegentheil das Gericht für erwiesen erachtet. Es komnrt also irnmer nur auf die den Gegenstand der Eidesdelation bildende spezielle Thatsache an, nicht auf das, was aus ersterer durch richterliche Schlußfolgerung dargethan werden soll. (Indizienbeweis.) Wenn also insbesondere der Beweisführer für die Interpretation einer Urkunde ein außerhalb der letzteren liegendes thatsächliches Moment beibringt und über letzteres dem Gegner den Eid zuschiebt, so kann diese Eideszuschiebung nicht schon um deshalb für unzulässig im Sinne des § 411 erachtet werden, weil der Richter das Gegentheil von dem, was durch die unter Eidesbeweis gestellte Thatsache indirekt dargethan werden soll, aus dem Inhalt der Urkunde selbst für erwiesen annimmt. In solchem Falle kann nur die Erheblichkeit der betreffenden Thatsache für die Interpretation der Urkunde vom Richter geprüft und eventuell aus thatsächlichen Gründen verneint werden, es müßte denn sein, daß der Inhalt der Urkunde selbst einen Rückschluß auf die Unwahrheit der betreffenden Thatsache gestattet. Vorliegenden Falls hat der Berufungsrichter diesen Rückschluß nicht gezogen, wenigstens nicht ersichtlich gemacht. Denn er stellt nicht fest, es sei nicht wahr, daß

Ist die Entscheidung über die prozeßordnungsmäßige Verfolgung von Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung eine Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts im Sinne des § 509 Nr. 1 C.P.O.?

Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung.

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vor Abschluß der Punktation H. und B. die vom Kläger behauptete Verabredung getroffen, sondern er beschränkt sich darauf, aus der Fassung und dem Wortlaut des Vertrages selbst den schließ- lichen Vertragswillen der Kontrahenten dahin festzustellen, daß der Kläger den Beklagten nur hat verpflichten wollen, sich in seinem Interesse zwecks Erwerbung der Wiese Mühe zu geben, und daß man nicht übereingekommen ist, daß die vom Beklagten noch zu erwerbende Wiese für die 34000 Thaler als milverkauft gellen sollte. „Letztere Auslegung" — heißt es sodann wörtlich — sei durch den notariellen Vertrag in dem Maße „widerlegt", daß die Eideszuschiebung (für) ausgeschlossen zu erachten.

Nr. 44. Äst dir Entscheidung über die prozeßordnungsmäßige Verfolgung von Einwendungen gegen die Zwangsvollstreckung eine Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts im Sinne des 8 909 Nr. 1 C.P.G.? <Urtheil des Reichsgerichts <111. Civilsenat) vom 1. Dezember 1885 in Sachen F., Klägers, wider M., Beklagten, III. 201/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Cassel ist als unzulässig verworfen. Aus dem Thatbestand: Das Diensteinkommen des Klägers ist im Wege der Zwangs- vollstreckung auf Antrag des Beklagten theilweise gepfändet. Der Kläger glaubt, daß ihm ein zu hoher Betrag entzogen sei. Er hat deshalb beim Landgericht in Cassel Feststellungsklage erhoben. Die- selbe ist jedoch vom Landgericht aus sachlichen Gründen zurückgewiesen. Die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht verworfen, weil der Antrag auf Herabsetzung bei dem Amtsgericht als Voll- streckungsgericht gestellt werden mußte. Gegen dieses Urtheil richtet sich die Revision des Klägers. Entscheidungsgründe: Es handelt sich um Kürzung des beschlagnahmten Gehaltstheils um 60 M. auf wenige Jahre zum Nachtheile des Beklagten. Die Revisionssumine ist also nicht vorhanden, wie auch vom Revisions- kläger eingeräumt wird. Auch steht nicht die Unzulässigkeit des Rechtswegs oder die Unzulässigkeit der Berufung in Frage, erstere nicht, weil das in C.P.O. § 685 geordnete Verfahren nicht der Gegensatz des Rechtswegs ist, letztere nicht, weil die Berufung gegen das die Klage aus sachlichen Gründen abweisende landgerichtliche Urtheil an sich zulässig war, die Berufung des Klägers auch nicht 47*

1. Erfordert die Vorschrift C.P.O. § 661 Nr. 3, wonach das Vollstreckungsurtheil ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu erlassen ist, wenn nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung urtheilenden deutschen Richters die Gerichte desjenigen Staates nicht zuständig waren, welchem das ausländische Gericht angehört, nur eine Prüfung, ob die Rechtsgrundsätze über die Zuständigkeit richtig angewendet sind? oder hat der inländische Richter auch zu beurtheilen, ob die Thatsachen behauptet und bewiesen sind, von denen die Begründung der Zuständigkeit abhängt? 2. Bringen die auf einem Wechsel befindliche Worte: "z.b. in Wien" den Ort, wo die Zahlung geschehen soll, genügend zum Ausdruck? D.W.O. Art. 82. 3. Einrede, daß ein unterschriebenes und mit einem Blankogiro versehenes Wechselformular der Abrede zuwider ausgefüllt sei. D.W.O. Art. 82

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Einzelne Rechtsfälle.

verworfen, sondern zurückgewiesen worden ist. Da nun ein Fall des § 509 Nr. 2 C.P.O. nicht vorliegt, so würde die eingelegte Revision nur dann für zulässig erachtet werden können, wenn mit dem Revisions- kläger die Entscheidung des Berufungsgerichts als eine Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts aufzufassen wäre. Entschieden ist jedoch nur, daß der Antrag des Klägers auf Herabsetzung des der Pfändung unterworfenen Drittels auf 584 M. bei dem Amts- gerichte als Vollstreckungsgericht anzubringen ist, nicht aber mittelst Klage bei dem Landgerichte. Diese Entscheidung über die prozeß- ordnungsmäßige Verfolgung von Einwendungen gegen die Zwangs- vollstreckung ist aber nicht eine Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts nach tz 509 Nr. 1 C.P.O. Denn das Landgericht ist nicht im Gegensätze zu einem anderen für die Klage zuständigen Gerichte für unzuständig erklärt, vielmehr ist der Klagweg im Gegen- sätze zu anderweitiger gerichtlicher Verfolgung für unzulässig erachtet und diese Entscheidung ist ebensowenig eine Entscheidung über die Unzuständigkeit des Gerichts im Sinne des § 509 Nr. 1 C.P.O., als die entsprechende Hinweisung des Beklagten auf § 685 die Ein- rede der Unzuständigkeit des Gerichts im Sinne der C.P.O. tz 247 Nr. 1 ist.

Nr. 45. 1. Erfordert die Vorschrift C.P.O. tz 661 Nr. 3, wonach da? Vollstreckung^' Artheil ohne Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung zu er- tasten ist, wenn nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Iwangs- Vollstreckung urtheilrndrn deutschen Richters die Gerichte desjenigen Staates nicht zuständig waren, welchem das ausländische Gericht ange- hört, nur eine Prüfung, ob dir Rechts grundsähr über die Zuständigkeit richtig angemendrt find? oder hat der inländische Richter auch zu beur- thrilrn, ob die Thatsachrn behauptet und bewiesen stnd, von denen dir Begründung der Zuständigkeit abhängt? 2. Bringen die auf einem Wechsel befindlichen Worte: „z. b. in Wien" den Ort, wo die Zahlung geschehen soll, genügend zum Ausdruck? D.W.O. Art. 4 Nr. 8. 3. Einrede, daß ein unterschriebenes und mit einem Blankogiro ver- sehenes Wechsrlformular der Abrede zuwider ansgrfüllt sei. D.W.O. Art. 82. (Urtheil des Reichsgerichts (1. Civilsenat) vom 16. Zanuar 1886 in Sachen Freiherr v. F., Beklagter, wider S., Kläger. I. 355/85). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

Vollstreckungsurtheil.

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Thatbestand: Aus einem von dem Beklagten auf den Prinzen X. gezogenen von Letzterem angenommenen Wechsel über 25,000 Gulden öster- reichische Währung, welcher als Ort der Ausstellung Berlin bezeich- nete und die Zahlungsadresse dahin wörtlich angab: „Prinz 3£. in Berlin z. b. in Wien," hatte Kläger als legitimirter Inhaber, nach- dem Protest mangels Zahlung in Wien erhoben war, wider den Beklagten bei dem österreichischen Handelsgericht zu Wien Klage auf Zahlung des Wechselbetrages nebst Zinsen und Kosten erhoben und ein verurtheilendes Erkenntniß erstritten, welches vom österreichischen Oberlandesgericht zu Wien bestätigt wurde. Kläger erhob hierauf bei dem Landgericht zu Arnsberg als dem Gericht des Wohnsitzes des Beklagten Klage auf Zulässigkeilserklärung der Zwangsvoll- streckung aus den zu Wien ergangenen Urtheilen. Mit dieser Klage wurde er entsprechend dem Anträge des Beklagten durch Urtheil des Landgerichts zu Arnsberg abgewiesen. Auf seine Berufung erkannte das preußische Oberlandesgericht zu Hamm: Das Urtheil des Landgerichts zu Arnsberg wird dahin ab- geändert: Die Zwangsvollstreckung aus den zwischen den Parteien ergange- nen Urtheilen des K. K. Landgerichts zu Wien vom 11. Okto- ber 1881 und des K. K. Oberlandesgerichts zu Wien vom 16. No- vember 1881 wird für zulässig erklärt. Gegen dieses Urtheil hat Beklagter die Revision eingelegt. Entsch eidungsgrün de: Der Betagte hatte gegen die Klage auf Zulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus den österreichischen Urtheilen insbesondere geltend gemacht, daß die Bezeichnung: z. b. in Wien" unter der Adresse des Bezogenen, lautend: „Prinz 1. in Berlin" wegen der Unbestimmtheit des Sinnes dieser abgekürzten Ausdrucksweise recht- lich bedeutungslos wäre, insbesondere nicht Wien als einen neben dem bei dem Namen des Bezogenen angegebenen Orte geltenden eigenen Zahlungsort im Sinne des Art. 4 Ziffer 8 der deutschen W.O. habe erkennen lassen, so daß das Gericht in Wien, dessen Zu- ständigkeit nur unter der Voraussetzung, daß Wien als Zahlungs- ort bezeichnet war, begründet gewesen wäre, zur Entscheidung nicht zuständig war. Das Berufungsgericht hat dem Vermerk die für die Bezeichnung von Wien als Zahlungsort zulängliche Deutlichkeit bei- gemessen, und diese Annahme ist mit der Revisionsbegründung an-

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Einzelne Rechtsfälle.

gegriffen worden. Der Revisionsbeklagte geht von der Ansicht aus, daß, nachdem einmal das auswärtige Gericht die deutliche Angabe der Stadt Wien als Zahlungsort in dem Wechsel als vorliegend erachtet habe — ohne welche Annahme es sich nicht würde haben für zuständig erachten können, — dieser Punkt von den hiesi- gen Gerichten einer Prüfung nicht mehr habe unterzogen werden dürfen. Dieser Auffassung konnte nicht beigetreten werden. Nach § 661 Absatz 2 Ziffer 3 C.P.O. ist das Vollstreckungsuriheil nicht zu erlassen, wenn nach dem Rechte des über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung urtheilenden deutschen Richters die Gerichte des- jenigen Staates nicht zuständig waren, welchem das ausländische Gericht angehört. Da die Zuständigkeit des auswärtgen Gerichts nicht bloß von der Anwendung abstrakter Zuständigkeitsgrundsütze, sondern davon abhüngt, ob die Voraussetzungen für die Anwendung des einzelnen Grundsatzes in dem entschiedenen Falle verwirklicht waren, so entsteht die Frage, ob und in welchem Umfange sich die diesseitige selbständige Prüfung auch auf die in dem Urtheil des auswärtigen Gerichtes geschehene Feststellung jener Voraussetzungen zu erstrecken hat. Wie diese Frage zu entscheiden ist, wenn die Zu- ständigkeit auf einer von den Anführungen der Parteien abhängigen Feststellung thatsächlicher Hergänge beruht, ob hier die diesseitige Beurtheilung sich auf eine Nachprüfung des ausländischen Urtheils entsprechend dem Prozeßstoffe, welcher bei dem ausländischen Gerichte vorgebracht war, und dem vor ihm bethätigten Verhalten der Par- teien beschränken nruß oder sich auf die wirklichen Hergänge erstreckt, so daß beim hiesigen Gerichte neue Thatsachen vorgebracht, in jenem Prozesse unterlassene Bestreitungen nachgeholt werden können, braucht hier nicht entschieden zu werden. Erinnert soll nur daran werden, daß die Reichstagskommission zur Berathung der Zustizgesetze aus- weislich ihrer Protokolle S. 469 im Einverständnisse mit den Ver- tretern der Regierungen der betreffenden Vorschrift das Verständniß dahin beigemessen hat, es solle der deutsche Richter die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts nicht allein aus dem Gesichtspunkte zu prüfen haben, ob der auswärtige Richter die richtigen, dem deutschen Rechte entsprechenden Grundsätze über die Zuständigkeit angewendet habe, sondern ob auch die Thatsachen, auf welche die Grundsätze an- gewendet worden, die Zuständigkeit des auswärtigen Gerichts zu be- gründen geeignet und erwiesen seien; vergleiche auch die Kommen- tare zur C.P.O. von Wilmowski und Levy, Gaupp, Reincke zu

Vollstreckrrngsurtheil.

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§ 661 in Bezug auf die Zulassung von Novis. Am vorliegenden Falle hing die Zuständigkeit des Gerichts zu Wien vom Anhalt des Wechsels ab. War nach dessen Inhalt Wien als Zahlungsort nicht wirksam bezeichnet, so war daselbst ein Gerichtsstand nicht begründet. Auf besondere Hergänge oder auf eine ausdrückliche oder stillschwei- gende Vereinbarung des Gerichtsstandes hatte das Gericht zu Wien seine Zuständigkeit nicht gegründet. Die Beurtheilung der rechtlichen Wirkung des Zusatzes zu der Adresse des Bezogenen mußte völlig unabhängig von dem prozessualischen Verhallen der Parteien erfol- gen. Sie ist ihrer Natur nach eine rein rechtliche Beurtheilung, die für einen der deutschen Wechsel-Ordnung unterliegenden Wechsel ohne Rücksicht aus thatsächliche Gebräuche bestimmter Plätze oder die An- schauung bestimmter Berufsklassen entsprechend dem Erforderniß der Erkennbarkeit eines gemeinverständlichen Sinnes erfolgen muß. Daß dem hiesigen Gerichte aber die selbständige Prüfung der Begründet- heit einer so beschaffenen Voraussetzung der Zuständigkeit anheim- sallen muß, kann keinem Bedenken unterliegen, da zu einer derartig einschränkenden Auslegung des § 661, daß das diesseitige Gericht nur zu prüfen hätte, ob das hiesige Recht in thesi auch einen solchen Gerichtsstand kenne, wie ihn das ausländische Urtheil in Anwendung gebracht habe, die Fassung keinen Anhalt bietet und dieselbe der Tendenz der Vorschrift widersprechen würde. Diese Auffassung des § 661 steht in keinem Widerspruch mit der Begründung des Urtheils des vierten Civilsenats des Reichsgerichts vom 5. Februar 1885 Rep. IV. 322/84, in welchem es sich darum handelte, ob, wenn die die Zuständigkeit eines bestimmten Gerichtsstandes begründende Thatsache, daß die Zahlung der eingeklagten Forderung an dem betreffenden Orte ver- sprochen worden, vom ausländischen Gerichte als in oontumaeiam zugestanden erachtet worden, diese Feststellung einer Nachprüfung unterliege. Da die Unterlagen jener Entscheidung durchaus vom vorliegenden Falle verschieden sind, war auf eine Erörterung, ob der dort getroffenen Entscheidung, daß solche Prüfung ausgeschlossen, bei- zutreten wäre, nicht einzugehen. Dem betreffenden Vermerke bei der Adresse des Bezogenen war aber die vollkommen zureichende Ver- ständlichkeit im Sinne der Bezeichnung eines besonderen Zahlungs- ortes beizumessen. Das Gesetz schreibt für die Bezeichnung eines bestimmt angegebenen Ortes als des Zahlungsortes keinen bestimmten Faffungsausdruck vor und schließt daher eine Abkürzung einer aus- drücklichen Wortbezeichnung nicht aus. Allerdings muß dieselbe so

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Einzelne Rechtsfülle.

beschaffen sein, daß über das Wort, das sie vertreten soll, kein be- gründeter Zweifel aufkommen kann, und die Offensichtlichkeit dieser Bedeutung muß sich aus ihr selbst in der Stellung, welche sie in der Wechselurkunde einnünmt, und in dem Zusammenhänge mit deren sonstigem Inhalte ergeben. Insbesondere können zur Beseiti- gung von Zweifeln, welche bei solcher Beurtheilung übrig bleiben, nicht die Bezeichnungsgebräuche eines bestimmten Ortes oder einer bestimmten Landschaft herangezogen werden, so daß ein und derselbe nach den Erfordernissen der deutschen Wechselordnung zu beurthei- lende Wechsel, je nachdem man ihn für die zu beurtheilende Erklärung zu dem einen oder anderen Orte in Beziehung bringt, eine wirksanre oder unwirksame Erklärung enthalten würde. Es kann deshalb weder auf die besonderen Bezeichnungsüblichkeiten in Berlin noch aus die in Wien ankommen, auf letztere schon deshalb nicht, weil es auf einem fehlerhaften Zirkel beruhen würde, wenn man für die Entscheidung, ob in einem von Berlin datirten Wechsel in wirksamer Weise Wien als Zahlungsort angegeben, eine in Wien gebräuchliche Ausdrucksweise heranziehen wollte. Das „z. b." kann aber nach seiner rämnlichen Stellung hinter der Adresse des Bezogenen und derVerbindung mit denWorten„inWien" keine andere Bedeutung als die einer Abkürzung des Wortes „zahlbar" haben, und diese Bedeutung tritt, zumal auch die Wechselsumme in österreichischen Gulden aus- gedrückt ist, für jeden unbefangenen Leser mit ausreichender Deut- lichkeit hervor. Der Beklagte hatte nun im jetzigen Prozesse außerdern zur Be- seitigung des Anspruchs auf Vollstreckbarkeitserklärung den Einwand erhoben, es sei jener Vermerk ohne seinen Willen von dem Bezogenen auf den Wechsel gesetzt worden. Ob der Beklagte diesen Einwand vor den österreichischen Gerichten schon erhoben hatte, konstirt nicht. Es würde daher, da es sich inr vorliegenden Prozesse nur um die Zuständigkeit des österreichischen Gerichts handelt, die besondere Frage entstehen, ob, wenn die Nichtzuständigkeit des ausländischen Gerichts auf Thatsachen beruhen soll, welche der Beklagte einwands- weise gellend machen mußte, der Beklagte aber, der sich auf den Prozeß im Auslande eingelassen hat, einen solchen Einwand daselbst gar nicht erhoben hat, für die diesseitige Prüfung der Zuständigkeit noch ein solcher Einwand zu berücksichtigen ist. Diese Frage kann aber unentschieden bleiben, weil der Einwand, so wie er aufgestellt ist, jene Zuständigkeit nicht zu beseitigen vermöchte. Der Beklagte

Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung, wenn die Anfechtungsklage noch nicht angestellt werden kann

Einstweilige Verfügung.

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hat ihn als Einwand der Fälschung bezeichnet. Nach seiner eigenen Behauptung, wie sie der Thalbestand des Berufungsurtheils aus- drücklich ergiebt, hat er aber nicht etwa dem Bezogenen einen aus- gefüllten Wechsel, in welchem dann dieser der Adresse den Zusatz „z. b. in Wien" beigefügt hätte, sondern ein lediglich mit seiner Unter- schrift als Aussteller und seinem Blankogiro versehenes, im Uebrigen unausgefülltes Wechselformular mit der Ermächtigung zur Ausfüllung übergeben. Mit Recht und im Einklänge mit der Rechtsprechung sowohl des Reichsoberhandelsgerichts wie des Reichsgerichts, vergl. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgericht B. 6 S. 47, B. 14 S. 383, B. 23 S. 211, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen B. 2 S. 97, hat das Berufungsgericht angenommen, daß in einem solchen Falle, wenn auch die Ausfüllung der Adresse unter Bezeich- nung eines besonderen Zahlungsortes durch den Bezogenen der Ab- rede zuwider erfolgt wäre, dies nur einen Einwand der Arglist im Falle der Bösgläubigkeit des Wechselinhabers zu begründen vermöchte. Daraus folgt aber, daß, da Beklagter nicht behauptet, daß der Kläger von solcher abredewidrigen Ausfüllung des Wechsels bei Er- werb desselben Kenntniß gehabt habe, der Einwand der Unzuständig- keit des österreichischen Gerichts ihm gegenüber haltlos ist.

9tr. 46. Julässtgkeit einer einstweiligen Verfügung, »nenn die Anfechtungsklage noch nicht angestellt werden kann. C.P.O. 8 814. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. Februar 1886 in Sachen B., Kläger, wieder die Konkursmasse des Vorschußvereins zu C., Beklagte. V. 4/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Berufungsrichter nennt den Anspruch der Konkursmasse auf Anfechtung des zwischen dem Kläger und der L. geschlossenen Veräußerungsvertrages nur in dem Sinne einen betagten, als dessen Geltendmachung mangels der Vollstreckbarkeit noch betagt sei. Darüber, ob dieser Ausdruck ganz zutreffend gewählt sei, kann gestritten werden. In der Sache selbst, daß von der Vollstreckbarkeit jenes Anspruches der Erlaß einer, seinen künftigen Erfolg sichernden einstweiligen Verfügung nicht abhängig sei, hat der Berusungsrichter Recht. Die Geltendmachung der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts

Literatur

Osann, Arthur, Gerichtsakzessist: Beiträge zur Behandlung der Kompensationseinrede in der deutschen Civilprozeßordnung

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Literatur.

des Zahlungsunfähigen ist zwar nach § 2 des Gesetzes vom 21. Zuli 1879 durch die Vollstreckbarkeit einer Forderung des Anfechtenden dann bedingt, wenn die Geltendmachung im Wege der Klage geschehen soll. Daß aber der Anfechtungsanspruch selbst, die Befugniß, eine der im tz 3 dieses Gesetzes bezeichneten Rechtshandlungen anzusechten, erst durch die Vollstreckbarkeit einer Forderung des Anfechtenden zur Existenz gelange, wird schon durch die Bestimmungen der §§ 4, 5 des Gesetzes widerlegt. Die Anfechtbarkeit einer dem Gesetze vom 21. Juli 1879 unterliegenden Rechtshandlnng ist vielmehr an und für sich schon durch deren Abschlttß gegeben; die mangelnde Voll- streckbarkeit der durch die Anfechtung p realisirenden Forderung ist lediglich ein Umstand, welcher die Anhängigmachung der Anfechtungs- klage vorläufig behindert, und ein solcher Umstand steht dem Erlaß einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Erfolges der künftigen Klage nicht entgegen; vielmehr ist die einstweilige Verfügung gerade, wenn die Hauptklage nicht sofort angestellt werden kann, ein besonders geeigneter Rechtsbehelslvgl. Urtheil des Reichsgerichts vom20.Mai1881, Entscheidungen Bd. 4 S. 405). Dagegen, daß die Anstellung der Hauptklage demnächst ungebührlich verzögert wird, bietet dem burcf) die einstweilige Verfügung Betroffenen der § 806 Civilprozeßordnung vollen Schutz.

Literatur.

36. Lriträge zur Kehandlung der üomprnsatlonsrinrede in der deutschen Civilprozeßordnung. Imaugural-Dissertation zur Erlangung der Doktor- würde von Arthur Osann, Gerichtsakzessist. Darmstadt 1886. Verlag von Arnold Bergsträßer. Die hier angezeigte Schrift beschäftigt sich mit der Frage, ob durch die Geltendmachung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründet wird. Diese Frage wird im Gegensatz zu den Ausführungen des Bericht- erstatters, dessen letzte in diesem Bande gegenwärtiger Zeitschrift (S. 1 ff.) veröffentlichte Abhandlung dem Verfasser jedoch noch nicht bekannt war, bejaht. Der Verfasser steht im Wesentlichen auf dem Standpunkt von Schollmeyer in seiner Schrift über die Kompensationseinrede im deutschen Civilprozeß. Wie dieser nimmt er an, daß die Rechtshängigkeit sich nicht auf die Kompensationseinrede als solche, sondern auf die Gegenforderung beziehe, und stimmt deshalb gleich Schollmeyer mit dem Berichterstatter darin überein, daß im Falle der in § 136 Abs. 2 der C.P.O. vorgesehenen Trennung von einer Realisirung des Kompensationsrechts im Prozeß über die Hauptforderung nicht mehr die Rede sein könne. Er bekämpft

Osann, Kompensationseinrede.

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(S. 30 ff.) sehr lebhaft die Theorie von Gaupp (und WilmowSki-Levy) und führt aus, nach der Trennung entstünden zwei vollständig von ein- ander unabhängige Prozesse, von denen sich der eine aus die Hauptforde- rung, der andere auf die Gegenforderung beziehe, und bezüglich deren die Entscheidung durch besondere Endurtheile erfolge. Auch darin stimmt der Verfasser mit Schollmeyer überein, daß er annimmt, in der Kompensations- einrede sei eine Widerklage verborgen. Ja er meint (S. 22), jede Kompensationseinrede berge zwei Widerklagen in sich, von denen die eine auf Feststellung, die andere auf Leistung gerichtet sei, und erleichtert sich dadurch die Konstruktion für den Fall der Trennung. Der Verfasser geht aber viel radikaler zu Werke als Schollmeyer, indem er aussührt, der Ein- redekarakter der Kompensationseinrede sei in der C.P.O. völlig aufgegeben, es handle sich bei derselben vielmehr lediglich um „Erhebung eines An- spruchs", welche nach der C.P.O. identisch sei mit „Geltendmachung eines Rechts durch Klage". (S. 3, 9, 21.) Diese Auffassung sucht er folge- richtig durchzusühren, „da es eine Forderung der Konsequenz sei, den ein- genommenen Standpunkt mit allen Folgerungen, mögen sie auffallend oder exorbitant erscheinen oder nicht, sestzuhalten." Insbesondere läßt er die Einrede der Rechtshängigkeit zu, wenn eine Forderung, wegen der bereits Klage erhoben worden ist, in einem andern Prozeß zur Kompensation benützt werden soll, oder der Beklagte, der die Kompensationseinrede geltend gemacht hat, wegen der Gegenforderung Klage erhoben oder dieselbe mehr- fach compensando geltend machen will. Ebenso werden die Vorschriften über Klageänderung und Zurücknahme der Klage ohne Weiteres aus die Kompensationseinrede angewendet. Es ist nicht zu verkennen, daß sich aus dieser Auffassung ein einfacheres System ergiebt, als nach den Ausführungen von Schollmeyer. Auch bei der Auffassung des Verfassers wird der Nebel- stand vermieden, daß ein Prozeß über eine bloße Einrede geführt und der Kläger bezüglich der Gegenforderung verurtheilt wird, ohne daß diese Ver- urtheilung vom Beklagten beantragt worden ist. Zugleich wird der „Kom- pensationseinrede", die Schollmeyer ganz willkürlich bald als bloßes Ver- theidigungsmittel bald als Widerklage behandelt, der einheitliche Karakter gewahrt. Nach der Auffassung von Osam kennt die C.P.O. gar keine wirkliche Kompensationseinrede, durcb welche lediglich die Abweisung der Klage herbeigesührt werden soll. Wer eine Gegenforderung zum Zweck der Kompensation geltend machen will, muß vielmehr unter allen Umständen Widerklage aus Feststellung der Gegenforderung und auf Leistung erheben, oder es wird doch der als „Einrede" bezeichnete Kompensationseinwand vom Gesetz als Widerklage behandelt, obgleich der Antrag nur auf Abweisung der Klage gerichtet zu sein braucht. Der Beklagte kann folgeweise mit seiner sogenannten Kompensationseinrede nur dann zugelassen werden, wenn die Voraussetzungen der Widerklage vorliegen, und ist ebenso gebunden, wie wenn er ausdrücklich die Verurtheilung bezüglich der Gegenforderung beantragt hätte. Der Ansicht des Verfassers liegt der richtige Gedanke zu Grund, daß sich die Auffassung, nach welcher die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründen soll, in Ermangelung einer besonderen Vorschrift nur dann in einheitlicher und widerspruchsfreier Weise durchführen läßt,

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Literatur.

wenn man das Kompensationsbegehren nicht als Vertheidigungsmittel, sondern als Widerklage behandelt. Aber je klarer dies hervortritt, desto deutlicher wird es nach der Auffassung des Berichterstatters auch, daß die Kompensationseinrede nach den Vorschriften der C.P.O. keine Rechtshängig- keit bezüglich der Gegenforderung begründen kann. Davon, daß die Geltend- machung des Kompensatiansanspruchs nur auf dem Weg der Widerklage erfolgen kann oder als Erhebung einer Widerklage anzusehen ist, wird in der C.P.O. nirgends etwas gesagt. Vielmehr lassen deren Vorschriften, insbesondere die §§ 274 und 293 Abs. 2, deutlich erkennen, daß das Recht des Beklagten, seine Gegenforderung auf dem Weg der „Einrede" geltend zu machen, aufrechterhalten und geschützt werden sollte. Eine so tief einschneidende und die Ausübung des Kompensationsrechts in so erheb- lichem Umfang beschränkende Neuerung, wie sie die C.P.O. nach der Auf- fassung des Verfassers herbeigeführt haben soll, müßte in ganz anderer Weise in den einzelnen Vorschriften des Gesetzbuchs hervortreten, wenn man sich entschließen sollte, dieselbe anzunehmen. Soweit der Verfasser ausführt, die „Kompensationseinrede" enthalte eine Widerklage, stehen seiner Auffassung dieselben Gründe gegenüber, wie der Theorie von Schollmeyer. Insoweit die Schrift eine Bekämpfung der älteren Abhandlungen des Berichterstatters enthält, kann auf die im ersten Heft (2. 14 ff.) enthaltenen Aus- führungen Bezug genommen werden, denen nur wenige Bemerkungen bei- gefügt werden sollen. Die Widerklage fällt ohne Weiteres unter die Vor- schrift des § 235 der C.P.O., da sie ihrer Natur nach als Klage anzusehen ist. Daraus, daß dieselbe im § 235 nicht ausdrücklich erwähnt wurde, folgt also nichts für die Ansicht des Verfassers. Dagegen ist es nicht gestattet, die Bestimmung des § 235 auf bloße Einreden zu beziehen. Deshalb war auch in den früheren Entwürfen, welchen die Auffassung zu Grunde lag, die Kompensationseinrede solle Rechtshängigkeit begründen, überall eine besondere Vorschrift vorgesehen. Diese wurde, wie der Berichterstatter wiederholt dargelegt hat und auch von Osann an- erkannt wird, gestrichen, weil die gegen die Rechtshängigkeit des nur compensando geltend gemachten Anspruchs erhobenen Bedenken alle anderen Rücksichten überwogen. Die auf S. 42 aufgestellte Ansicht des Verfassers, der von der norddeutschen Kommission gestrichene § 334 des Ausschuß- entwurfs müsse trotz dieser Streichung in Geltung bleiben, weil sonst zwischen den Vorschriften über Rechtshängigkeit und Rechtskraft keine Ueber- einstimmung bestehe, thut dem Gesetz Gewalt an. Sie ist mit § 235 nicht zu vereinbaren und läßt sich mit dem Wortlaut des Gesetzes viel weniger vereinbaren, als die Ansicht des Berichterstatters, der in dieser Beziehung nur die ungenaue Fassung des § 274 der C.P.O. entgegensteht. Zwischen § 235 und 293 Abs. 1 der C.P.O. besteht nach der jetzigen Fassung des Gesetzes völlige Uebereinstimmung. Insoweit harmoniren die Vorschriften über Rechtshängigkeit und Rechtskraft. Dagegen enthält § 293 Abs. 1 eine Ausnahmebestimmung in Beziehung auf die Rechts- kraft der aus die kompensationsweise geltend gemachten Gegenforderungen bezüglichen Entscheidungen, der eine gleiche Bestimmung über die Rechts- hängigkeit nicht gegenüber steht. Daraus ergiebt sich, daß, soweit die

Mollat, Dr. jur.: Die juristischen Prüfungen und der Vorbereitungsdienst zum Richteramte

Mollat, juristische Prüfungen.

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Kompensation in Frage steht, die Entscheidung über die Gegenforderung ausnahmsweise der Rechtskraft fähig ist, obgleich diese Gegenforderung nur mittels Einrede geltend gemacht, also nicht im Sinne des § 235 rechts- hängig geworden ist. Diese Singularität ist aber mit vollem Bewußtsein herbeigeführt worden, weil man die Möglichkeit, den Kompensationsein- wand wenigstens eventuell mehrfach zu gebrauchen und beliebig zurückzuziehen, insbesondere bei Zurücknahme der Klage fallen zu lassen, aufrecht erhalten wollte. Diese freie Stellung des Beklagten, um deren Willen der Kompen- sationseinrede die Wirkung der Rechtshängigkeit versagt wurde, will Osann in noch höherem Maße als Schollmeyer beeinträchtigen. Nach seiner Auf- fassung würde die vom Berichterstatter (a. a. O. S. 38 ff.) dargelegte Benachteiligung des Beklagten in noch höherem Maße eintreten, als bei dem System der ,,unentwickelten Widerklage/' Gegenüber diesen Nach- theilen fällt der Umstand, daß der Beklagte im Falle der Trennung gemäß § 136 Abs. 2 der C.P.O. wegen der Gegenforderung Klage erheben muß, falls er dieselbe lediglich auf dem Wege der Einrede geltend gemacht hat, um eine Verurtheilung des Gegners zu erlangen, nicht ins Gewicht, weil der Beklagte, wenn er unter allen Umständen eine Entscheidung über die Gegenforderung zu haben wünscht, nur Widerklage zu erheben braucht. P.

o n O i. Die juristische« Prüfungen und -er Vorbereitungsdienst ;um Uichteramte. Sammlung der in den deutschen Bundesstaaten geltenden Vorschriften von Ilr. jiu\ Mollat. Berlin 1886. Verlag von H. W. Müller. Es ist ein dankenswerthes Beginnen, daß der Verfasser es unter- nommen hat, das in den Gesetzsammlungen und Verordnungsblättern der einzelnen deutschen Staaten enthaltene Material, betreffend die juristischen Prüfungen und den Vorbereitungsdienst zum Richteramt, zusammen zu stellen. Den dabei zunächst betheiligten Kreisen wird dadurch oft eine große Mühewaltung erspart, und den Justizverwaltungsbehörden die Gelegen- heit geboten, eine Vergleichung der einzelnen Bestimmungen vorzunehmen. Wenn es möglich sein sollte, auf einer durch solche Vergleichung ge- wonnenen Grundlage gemeinsame Normen zu finden, welche die wissen- schaftliche und technische Ausbildung des Nachwuchses im Richter- und An- waltstande für ganz Deutschland übereinstimmend feststellen, so würde die Arbeit des Verfassers noch an Bedeutung gewinnen. Wir bemerken bei- spielsweise, daß von preußischen Bestimmungen abgedruckt und mehrfach mit erläuternden Noten versehen sind: 1. Ges. über die juristischen Prüfungen und den Vorbereitungs-Dienst vom 6. Mai 1869; 2. Ausf.-Ges. zum Deutschen G.V.G. vom 24. April 1878; 3. Regulativ zu dem Ges. über die juristischen Prüfungen vom 22. August 1879; 4. Mg. Vers. betr. die Uebertragung richterlicher Geschäfte an Referen- dare vom 9. Dezember 1879;

Puntschart, Prof. Dr. V.: Die fundamentalen Rechtsverhältnisse des römischen Privatrechts

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Literatur.

5. Mg. Verf. betr. die Vorbereitung zum höheren Justizdienst vom 20. März 1880; 6. Mg. Verf. betr. die juristischen Prüfungen vom 26. November 1880 und 7. Regulativ betr. die juristischen Prüfungen und die Vorbereitung zum höheren Justizdienst vom 1. Mai 1883. R a ss o w.

38. Dir fundamentalen Rechtsverhältnisse des römischen Privatrechts. Von Prof. Di*. V. Puntschart. Innsbruck. Verlag der Wagner'schen Uni- versitäts-Buchhandlung. Die mit ebenso großer Gründlichkeit als Gelehrsamkeit geschriebene Schrift macht die Auslegung der l. 8 pr. D. de peric. 18. 6. zur Unter- lage und zur Probe für den Versuch, im römischen Rechte „fundamentale Rechtsverhältnisse" festzusteüen. —Was der Herr Verfasser darunter versteht, ergiebt sich aus den Ausführungen S. 57 ff. Sie bilden den Gegensatz zum subjektiven Rechte, dieses als das unmittelbar (im Prozesse) ver- folgbare Recht aufgefaßt. Das fundamentale Rechtsverhälniß ist ohne Rücksicht auf die Verfolgbarkeit, vor dieser und von ihr unabhängig be- stehend zu denken. — Im Obligationenrechte besteht das Wesen des objektiv rechtlichen Verhältnisses im Gebundensein (vinculum ,suri8) S. 70 ff. Die Bestandtheile dieses Rechtsverhältnisses sind (S. 74): als Subjekt die Person, welcher gehaftet wird, als persönliches Objekt die Person, welche verhaftet wird. Außerdem soll es aber auch bei manchen Obligationen noch ein sachliches Objekt (bei der Miethe z. B. das Miethobjekt) geben S. 76. Objekt des subjektiven Rechts ist das Gut überhaupt, für welches dem Subjekt des Rechtsverhältnisses gehaftet wird. Der obligatorische Vertrag wird demnach S. 97 definirt: die mit rechtserheblicher (Willens-) Uebereinstimmung beider Theile gesetzten Rechtsbestinunungen zur Begründung, Aenderung, Aufhebung eines persönlichen Haftungsverhältnisses. Erst aus diesem Haftungsverhältnisse entstehen die subjektiven Verbindlichkeiten. Auch im Gebiete des Sachen-, Familien- und Erbrechts werden S. 109 ff. die objektivrechtlichen von den subjektiven Rechtsverhältnissen gesondert. — Beim Kauf entsteht nun zunächst ein solches objektivrechtliches Ver- hältniß der Haftung zwischen Verkäufer und Käufer S. 157—159 ff. Dieses objektivrechtliche Verhältniß wird vollwirksam, wenn (z. B. nach eingetretener Bedingung, die8 u. s. w.) auch die Pflicht zur Lieferung und Preisbezahlung entstanden ist; erst damit wird die emtio perfecta (vgl. S. 48 ff.) und nur von diesem Falle sind die Worte „quando per- fecta sit emtio “ in der 1. 8 pr. cit. zu verstehen. Und nun kommt die Lösung S. 216 mit den Worten: „In Folge der Vollwirksamkeit des Rechtsverhältnisses verwandelt sich nämlich das obligatorische Recht in die Forderung (petitio), oder den Anspruch, die korrelate Verbindlichkeit, das Leistensollen und die Leistungs- pflicht. — Weil nun aber die Vollwirksamkeit der Rechtsverhältnisse des

Puntschart, fundamentale Rechtsverhältnisse.

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Verkäufers und Käufers in der Begründung der Pflicht der Tradition, bezw. der Zahlung des Kaufpreises sich äußert, so muß dieselbe in dem Zeitpunkt eintreten, in welchem die Kaufsache zu tradiren, der Preis zu zahlen ist. Wenn aber die Kaufsache tradirt, der Preis bezahlt werden soll, so muß erstere zunächst überhaupt tradirbar, letzterer zahlbar sein. Die Tradirbarkeit der Kaufsache setzt aber voraus, daß dieselbe bereits zu individueller Existenz gelangt und nach ihrer Individualität bezw. nach quantam und quale bestimmt vorliegt. Die Zahlbarkeit des Preises setzt voraus, daß auch die Ziffer der zu zahlenden Geldsumme festgestellt ist." Sodann S. 217—218: „Die ganz selbstverständliche Folge des Eintritt- der Traditionspflicht des Verkäufers ist die, daß er nun die Tradition auch vollziehen muß. Allein der Verkäufer genügt hier seiner Traditionspflicht nicht nur durch Verwirklichung der Tradition, sondern auch dadurch, daß er dem Käufer gegenüber zur Tradition effektiv bereit ist, dieselbe aber des Käufers wegen unterbleibt. Daß nun die Gefahr des kasuellen Untergangs der Kaufsache mit der Vollziehung der Tradition vom Verkäufer auf den Käufer übergeht, bedarf keines weiteren Beweises. Derselbe Ueber- gang erfolgt aber auch in Folge jener in's Werk gesetzten Be- reitschaft zur Tradition" — und sodann S. 219: „Das, was Uebergang der Gefahr genannt wird, ist also die vom Gesetze aus Gründen der Billigkeit verfügte Ueberwälzung des kasuellen Schadens von dem, welcher davon in Wirklichkeit betroffen würde, auf den, welcher davon nicht betroffen wurde, aber betroffen worden wäre, wenn die Tradition nicht seinetwegen unterblieben wäre". Vgl. noch S. 220. Diese Lösung genügt offenbar nicht, denn der Fall, daß die Tradition des Käufers wegen unterblieben ist, hat auch, wenn man dabei nicht an rnora des Käufers denkt, doch nur die Bedeutung einer Ausnahme, d. h. man kann nicht als Regel aufstellen, daß in allen Fällen, in welchen die Sache tradirbar, der Kaufpreis zahlbar ist, die Tradition nur wegen des Käufers unterblieben sei. Soll denn die Gefahr nicht auf den Käufer übergehen, wenn dieser Umstände darzuthun vermag, aus denen sich ergiebt, daß die Tradition nicht seinetwegen unterblieben sei? Demnach ist die eingehende Untersuchung über den Begriff der Perfektion und das sog. fundamentale Rechtsverhältniß zu dem Zwecke, die gedachte 1. 8 zu interpretiren, vergeblich angestellt. — Gleichwohl aber ist sie von großer Bedeutung und in anderen Beziehungen fruchtbar, so z. B. für die Lehre von der Bedingung, worüber auf S. 100 ff., insbesondere S. 103 zu verweisen ist. Auch sonst sind die Erörterungen vielfach anregend, namentlich die im vierten Kapitel S. 263 ff. über Genuskauf, emptio ad mensuram, alternativen Kauf, Kauf künftiger Sachen, unter Bedingungen u. s. w. Da an dieser Stelle eine eingehende Besprechung der gründlichen Forschungen des Herrn Verfassers nicht möglich ist, muß mit der bestimmten Ver- sicherung geschlossen werden, daß das Buch auch da, wo man mit den Resultaten nicht übereinstimmen kann, doch vielfach neue, beachtenswerthe Lehren enthält. Dr. Dreyer.

Pininski, Dr. Leo Graf: Der Thatbestand des Sachbesitzerwerbs nach gemeinem Recht

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Literatur.

39. Nrr Thatbrstan- des Sachbesitz erwerbp nach gemeinem Recht. Von vr. Leo Graf Pininski. Leipzig, Duncker und Humblot 1885. Erster Band. „Im großen und ganzen" stimmt Pininski, wie er selber sagt (S. 160), „in der Frage über das Wesen des Besitzfaktums der Theorie Jhering's zu. Die „Formulirung jedoch, die Jhering seiner Ansicht giebt, scheint" ihm „unzutreffend zu sein". Er ersetzt dieselbe durch die Formel: „der Besitz ist das thatsächliche Dienen der Sache einer gewissen Person" (S. 26). Die „Differenzen" zwischen seiner „Ansicht" und der Theorie Jhering's, deren Ausführung er in der Einleitung verspricht HS. 37), macht er S. 161 fg. namhaft. Abgesehen von einem Streit um Worte meint er S. 165 fg.: „nicht das Eigenthum, sondern das wirthschaftliche Dienen der Sache muß sichtbar, oder richtiger: erkennbar, d. h. einfach vorhanden sein". Er behauptet, „einem Laien" könnte „man allenfalls noch sagen", „wenn er ein bestehendes Verhältniß beurtheilen soll:" „sieh zu, wie es gewöhnlich die Eigenthümer halten". „Einem Juristen muß gesagt werden": „Du wirst ein Verhältniß als Besitz anerkennen, wenn das Benehmen der Person ein solches ist, wie derjenigen Personen, die sich der Sache zur Befriedigung ihrer Bedürfnisse bedienen". Es ist aber klar, daß das letztere, nur ein weitläufiger, überdies noch unbestimmter Ausdruck des ersteren ist. Lassen wir aber die „Differenzen" beiseit. Die Pininskische Formulirung erscheint jedenfalls als eine Verschlimm-Besserung, ganz ab- gesehen davon, daß er seine „Ansicht" in mehreren Formeln zum Ausdruck bringt. Dicht neben der oben angeführten Formel heißt es: „das faktische wirthschaftliche Gebrauchen einer Sache" setzt „ein dauerndes Verhältniß zur Sache" voraus. „Dieses Verhältniß ist der Besitz" (S. 26). Und einige Seiten darauf (S. 29): „da der Besitz sich als ein gewisses Band zwischen Objekt und Subjekt darstellt, dessen Zweck ein wirthschaftlicher ist und dessen Bestehen und Bedeutung von der Gestaltung der ökonomischen Verhältnisse des Lebens abhängt, so scheint es uns am entsprechendsten zu sein, ihn mit dem Ausdruck „wirthschaftliche Verbindung" der Sache mit der Person zu bezeichnen". Und die letztere Formel ist es, welche augenscheinlich Pininski allen seinen anderweitigen Formulirungen des Besitzbegriffs vorzieht. Sie kehrt immer wieder, wenn auch in ver- schiedenen Wendungen, als „das wirthschaftliche Dienen", „die wirthschaft- liche Relation", „die wirthschaftliche Verknüpfung". Daß dies die von Pininski bevorzugte Formulirung ist, dafür spricht schon der Umstand, daß er die Ausdrücke, aus welchen diese Formel besteht, speziell zu rechtfertigen sucht (S. 139). Bei so beschaffener Formulirung des Besitzbegriffs aber ist das Wesentlichste übergangen. Einmal versagt die Formel ihren Dienst, wenn man vom Sachbesitz den Rechtsbesitz ausscheiden will (vergl. S. 130). Sodann versagt sie ihren Dienst, wenn man vom Sachbesitz das Eigen- thum unterscheiden will. Das Wort „Verbindung" gebraucht Pininski nach Brinz; nur glaubt er an Stelle des Beiworts „faktische" das Wort „wirthschaftliche" setzen zu müssen. Den Besitz die „faktische Verbindung einer Sache mit einer Person" (bei Brinz heißt es übrigens, um genau

Pininski, Sachbesitzerwerb.

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zu sein, „einer körperlichen Sache mit einer Person") zu nennen, scheint ihm „jedenfalls zu unbestimmt zu sein" (S. 139 Anm.). Daß aber die Brinz'sche Definition jedenfalls bestimmter ist, als die, wie aus dem Obigen zu ersehen ist, so leicht gewonnene Formel Pininski's ist klar. Durch sie wird wenigstens der Besitz vom Eigenthum abgehoben. Mit dieser Formel, nebenbei noch mit wenig sagenden Worten, wie „Auffassung der Lebenssitte", „Auffassung des Verkehrslebens" u. s. w., so berechtigt sie auch an und für sich sein mögen, ist Pininski immer bereit, Schwierigkeiten, an denen sich die besten Köpfe, in dem Bewußtsein, daß es eben Schwierigkeiten sind, abgemüht haben, um so zu sagen, im Handumdrehen zu beseitigen. Und wenn diese leichten Mittel nicht aus- reichen, so versagt ihren Dienst dem Verfasser nicht die mit besonderer Vorliebe von ihm gebrauchte Wendung: „kann wohl . . ., muß aber nicht". In der Handhabung des Quellenapparates leistet er in dieser Beziehung tatsächlich Auffallendes. So ist die Auffassung der 1. 6 pr. D. h. t. m. E. höchst originell (S. 204). Die Auslegung der 1. 13. I). 7. 4 (S. 109) ist m. E. eine verfehlte. Offensichtlich irrig sind auch die daraus gezogenen Sätze. Daß die von Kierulff übernommene Auslegung der I. 153 v. äs R. 3. (S. 155 fg.; so übrigens auch Sintenis Z 45 Anm. 2 und neuestens Kindel, die Grundlagen des röm. Be- sitzrechts S. 261 fg.) unrichtig ist, davon überzeugt man sich m. E., um andere schlagende Gründe zu übergehen (vergl. hierüber Windscheid § 156 Anm. 1 und außer der dort zitirten Stelle aus Papinian noch 1. 3 § 6 D. de adq. v. am. poss. — In welchem Sinn in der 1. 153 D. de R. J. Paulus das Wort „ntrnrnqne“ gebraucht hat, darüber wird wohl Paulus selber am besten Bescheid geben können. Nun sagt aber Paulus in der I. 3 Z 6 O. eit. ausdrücklich: „igitur amitti et animo solo potest, quamvis adquiri non potest.“), aus der Darstellung Kierulff's selber, wenn man sie nur etwas genauer ansieht, am sichersten. Auch sonst enthält die Arbeit manches Unrichtige. Unrichtig ist, was der Vers, über die Fortdauer des Besitzes (S. 33), ebenso, was er über den „Unterschied zwischen den Erwerb und der Fortdauer des Besitzes" (S. 154 fg.) sagt. Der Verfasser läßt sich sehr breit aus über den Satz, „daß man den Besitz eines Grundstückes durch heimliche Okkupation nicht verliert". S. 195—228 wird über diesen Satz gesprochen. Die ganze Darstellung ist überflüssig und werthlos. Sie ist überflüssig, wie sich aus dem S. 228 Gesagten ergibt. Sie ist werthlos, weil sie auf einer unrichtigen Grund- lage beruht. Der Verfasser stellt jenen Satz als einen selbstverständlichen hin. Er meint, daß man „aus der Natur des Besitzes als einer wirth- schaftlichen Verbindung zu einem ähnlichen Resultate gelangen müßte" (S. 198), wenn man sich auch „die positive Bestimmung wegdenken würde (ebendas.). Aus der römischen Rechtsgeschichte hätte er aber wissen können und sollen, daß jener Satz keineswegs ein selbstverständlicher ist (vergl. insbesondere Leist über die Wechselbez. zwischen dem RechtsbegründungS- und Rechtsaufhebungsakt S. 36 fg. und S. 47). Daß auch ein in diesem Paragraphen ausgeführter Gedanke unrichtig ist, ergibt sich mit voller Bestimmt- heit aus dem S. 227 Bemerkten. Unrichtig ist, wenn auch nur nebenbei Beiträge, XXX. (IU. F. X.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 48

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Literatur.

angeführt (S. 107), daß der Pächter an den Früchten das Eigenthum durch die psrosptio erwirbt (vergl. darüber namentlich Windscheid § 186 Anm. 6). Mindestens als eine Verwechselung ist zu bezeichnen, wenn es in dem Kapitel: „die Tradition von Immobilien" heißt, „daß zur Perfektion der Schenkung ein sechsmonatlicher Besitz der Sache gehörte" (S. 325). Nicht durchdacht ist das über „die Tradition von Mobilien zusammen mit einem Grundstück" Gesagte. Der Besitz an Pertinenzen „wird uns gewährt schon durch die Besitzergreifung der Hauptsache" (S. 389). Sie sind „jedoch" nur dann mittradirt, „wenn sie sich wirklich in der ihrer wirthschaftlichen Bestimmung entsprechenden Lage zur Zeit der Uebergabe befinden" (S. 390). Wie aber, wenn der frühere Besitzer die Pertinenzen „nur in fremdem Namen" detinirt und wenn bei der Be- sitzergreifung der Hauptsache die Pertinenzen nicht ausgeschlossen worden sind. Beides merkt der Verfasser S. 392 an. Zu welchem Zweck? Um einen Satz, der heutzutage von Niemandem in Zweifel gezogen wird, zu illustriren. Weshalb nicht besser, um mit dem eigentlichen Gegenstand, der Frage, um die es sich handelt, das Angemerkte zu verbinden. Auch sonst giebt es der Einschiebsel viele, und zwar selbst sehr weit- läufige, ohne daß deren Vorhandensein irgendwie gerechtfertigt wäre. Nicht gerechtfertigt dadurch, als ob sie etwas Neues enthielten; nicht gerechtfertigt dadurch, als ob sie bei der Behandlung des eigentlichen Gegenstandes für den Verfasser vonnöthen wären. So schiebt er einen Exkurs über Stellvertreter und Gehilfen ein. Der Exkurs enthält manches Unrichtige. Sein Einschub ist überflüssig, da doch der Verfasser „eine zusammenhängende Lehre von der Stellvertretung im Besitz" nicht geben will (S. 148) und auch thatsächlich für diese Lehre keinen Beitrag liefert. Selbst an Widersprüchen fehlt es in der Schrift nicht. Schon darüber, ob die Theorie Savigny's noch immer die herrschende ist, „scheint" Pininski „noch immer" im Unklaren geblieben zu sein. Vergl. einerseits Vorwort S. X, anderseits S. 7 oben. Dieser Widerspruch wird keineswegs aufgelöst, sondern im Gegentheil, er wird noch gesteigert durch das S. 16 Gesagte. — Was der Verfasser S. 107, 114, 176 fg. lehrt, steht in Wider- spruch mit dem S. 74 Bemerkten. Die Ansicht selbst aber, die er jenseits aufstellt (S. 107 und die früher zit. S.), wird entkräftet durch das von Pininski S. 127, 128 Ausgeführte. Die Unrichtigkeit der Ansicht erhellt aber am besten aus dem letzten Absatz auf S. 129. Der Verfasser ist gelegentlich auch nicht zu billigenden Buchstabeninter- pretationen nicht abhold. So z. B. gegenüber 1. 18 § 2 D. h. t. (S. 367fg.). Aber wie leichthin springt wieder der Verfasser um. „In Anbetracht der angegebenen tieferen ratio unserer Bestimmung" „entschließen" wir „uns für eine bedeutende analoge Ausdehnung der Entscheidung der 1. eit. nach der wesentlichen Gleichheit des Grundes" (S. 375). Und die Rechtferti- gung dieses Sprungs, wie der darauf folgenden „Regel" liegt in „der Auffassung der Lebenssitte" (S. 376). — Bei l. 1 § 21 D. h. t. stellt er die Frage auf, worauf das Wort „eas“ zu beziehen sei. Er

Pininski, Sachbesitzerwerb.

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meint, es könne „sowohl" auf die res quae propter magnitudinem ponderis moveri non possunt, „als auch" auf die eoiumnae bezogen werden. Er zweifelt „gar nicht daran, daß der erwähnte Grundsatz eine ganz allgemeine Bedeutung für alle schwer transportablen Sachen besitzen muß". „Nichtsdestoweniger" glaubt er „mit der speziellen Erwähnung der eoiumnae doch einen Sinn verbinden zu müssen". Und diesen findet er darin, „daß diese Besitzerwerbsart zwar nicht auf die eoiumnae beschränkt wird, wohl aber gerade bei solchen Sachen, wie es die Säulen sind, besonders oft Vorkommen wird" (S. 302). Alles sehr schön gesagt und leicht gedacht, indessen nicht richtig interpretirt, weil nicht richtig gelesen. Die Literatur ist nicht vollständig benutzt. Die Polemik ist oft unzutrestend und übertrieben, so insbesondere auf S. 51. Wunderlich ist die Polemik gegen Windscheid (S. 46). Offenbar mißlungen ist m. E., was er gegen Brinz S. 102 bemerkt; wo er gegen den doch aller Welt einleuchtenden Satz ankämpft, daß durch den bestehenden Besitz „eine jede Sache an Widerstandskraft gegen fremde Aneignung" gewinne (übrigens lautet die herausgehobene Stelle bei Brinz einigermaßen anders). Pininski meint, „an sich" sei dies „nicht nothwendig der Fall" (S. 102). Indem er den Satz Brinz' bekämpft, bekundet er, daß er den jenem Satz zu Grunde liegenden Gedanken nicht ersaßt hat. Was Brinz dabei im Auge hatte, das ist, was schon so oft gesagt wurde, und Pininski an anderer Stelle wiederholt (S. 133), daß „in geregelten gesellschaftlichen Berhältnisfen" die Besitzer „sich auf die Garantien verlassen" können, „welche der Anstand, die Gesittung und die Scheu vor der Verletzung der fremden Rechtssphäre mit sich bringen", m. a. W., das sind die „mora- lischen und juristischen Motive" (S. 138). Die Darstellung ist fließend und klar, der Styl ist korrekt und ein- nehmend. Darin liegt wohl hauptsächlich der Grund des Beifalls, welcher dem Verfasser zu Theil wurde. Die Lektüre ist jedoch ungeachtet dieser formellen Vorzüge der Schrift ermüdend der vielen Wiederholungen wegen. Dem Verfasser fehlt die Gabe, das, was er zu sagen hat, zusammenzufassen. So braucht er z. B., um 1. 55 D. 41.1 zu interpretiren, viele Seiten (S. 62—73). Wie wenig ist auf diesem weiten Raum gesagt. Auch die „allgemeinen Bemerkungen" über die Tradition sind sehr breit (S. 229—244). Wie geringfügig ist aber der Inhalt dieser Ausführungen. Die Weitläufigkeit seiner Darstellung ist mit Recht auch anderwärts gerügt worden. Als eine wissenschaftliche Leistung kann ich das vorliegende Buch nicht anerkennen. Es enthält keine Förderung der Besitzlehre überhaupt, auch nicht rücksichtlich einer Detailfrage. Wo der Verfasser etwas Neues, Selbständiges gibt, oder Solches, was bereits allgemein aufgegeben, wieder einführt, da wird ihm nicht beigetreten werden und die Begründung nicht als überzeugend gelten können. Haben wir den Styl einnehmend genannt, so bewegt sich der Verfasser andrerseits nicht immer in den Grenzen sachlicher

48'

Siegel, Dr. Heinrich, kaiserl. königl. Hofrath und Professor an der Wiener Universität: Deutsche Rechtsgeschichte

Voigt, Dr. Julius: Vom Besitz des Sequesters nach dem römischen Recht zur Zeit der klassischen Jurisprudenz

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Literatur.

Polemik. Er hat vollkommen recht, wenn er sagt, man werde „dadurch kein Celsus, daß man diesem Juristen sein berühmtes ridiculum 68t abgelernt hat" (S. 282), beherzigt aber, wie schon das Vorwort beweist, selber nicht diesen treffenden Satz. ZrödJowski.

40. Nom Krsth -es Sequesters nach dem römischen Necht zur Zeit -er Klasstschen Iurispru-enz. Von vr. Julius Voigt. Freiburg i. B. 1886. Aka- demische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Diese rechtshistorische Schrift stützt sich im Wesentlichen auf Muther's Buch über Sequestration und Arrest nach römischem Recht und enthält den Versuch, aus Grund eigener sorgfältiger Quellenstudien die Ansichten Muthers über den Besitz des Sequesters zu berichtigen und zu ergänzen. Nach einer orientirenden Einleitung erörtert der Verfasser die Frage: Was folgt aus der Natur des Rechtsgeschäfts der Sequestration? und prüft dann die gewonnenen Resultate in Betreff des Besitzes des Sequesters nach den Rechtsquellen. Das Schlußergebniß seiner Quelleninterpretation faßt er dahin zusammen: 1. der Sequester hat stets Besitz ad interdicta; 2. durch den Sequestrationsakt geht der eventuelle Besitz der Parteien verloren; 3. der Sequester besitzt ad usucapionem victoris, ausgenommen wenn: 4. die Sequestration laut ausdrücklicher Vereinbarung der Parteien in der Absicht und zu dem Zwecke erfolgt ist, daß der Besitz verloren und eine eventuelle Usukapion unterbrochen werde. Diese Rechtsfolgen treten jedoch nur unter der Voraussetzung ein, daß der Besitz selbst unter den Parteien streitig ist. Daß die Schrift für das Verständniß der römischen Rechtsquellen von Bedeutung ist, läßt sich nicht bezweifeln. Für das lebende Recht gewährt sie u. E. nur ein geringes Interesse. Rassow.

41. Deutsche Uechtsgeschichte. Ein Lehrbuch von I)r. Heinrich Siegel, kaiserl. königl. Hofrath und Professor an der Wiener Universität. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. XII., 474 S. gr. 8°. Mk. 9. In Leinwand geb. Mk. 11. Seit längerer Zeit war eine zusammenhängende Bearbeitung der deutschen Rechtsgeschichte nicht erschienen, während das Schulte'sche Lehrbuch allseitig als ungenügend befunden wurde. Brunners Darstellung des Gegenstandes in v. Holtzendorff's Encyklopädie stand allein auf der Höhe der Wissenschaft. Jetzt ist von Professor H. Siegel in Wien, der die deutsche Rechts- geschichte bereits durch gediegene Einzelforschungen in hervorragender Weise bereichert hat, ein kurzgefaßtes Lehrbuch dieses Gegenstandes erschienen, welches große Vorzüge aufzuweisen hat. In glänzend schöner Form ge- schrieben beruht es auf einer vollen und lebendigen Gefammtanschauung der deutschen Rechtsentwicklung. Mit Wärme vertritt der Verfasser überall

Beseler, Dr. Georg: System des gemeinen deutschen Privatrechts

Beseler, deutsches Privatrecht. 757 das deutsche Recht in seiner Reinheit; in der Aufnahme des römischen Rechts kann er nur eine zwangsweise Unterdrückung des deutschen sehen. Hierin, wie in manchem Einzelnen, z. B. dem Uebergang des Eigeuthums schon durch den Kauf, Tausch u. s. w., der Bedeutung des formlosen Vertrags oder bloßen Versprechens im älteren deutschen Recht, wird man vom Verfasser abweichen können. Manches sehr wichtige Kapitel, z. B. die Entstehung der Städteverfasfung, ist nur sehr kurz behandelt; auch ließen sich wohl Versehen und Uebersehen in der Darstellung und in den Literatur- angaben Nachweisen, aber im Einzelnen beruht nicht die Stärke des Buches; diese liegt in der einheitlichen, klaren und von feinem Verständniß, wie patriotischem Sinn getragenen Anschauung und Auffassung des Ganzen. Zur ersten Einführung in das deutsche Recht ist für Juristen, Historiker und weitere Kreise Siegel jetzt am meisten zu empfehlen, wegen des pulsirenden warmen Lebens in seiner Darstellung und der bestrickenden Ein- fachheit und Schönheit der Form. Reichliche Literaturangaben vor jedem Paragraphen leiten zu weiteren Studien. Nur wenige Öuellenstellen sind angeführt und zitirt. Die praktische Erfahrung hat nur zu oft bestätigt, daß ein derartiger gelehrter Apparat in einem zur ersten Einführung bestimmten Buche nicht gehörig benutzt wird. Ein 1. Theil ist der äußeren Rechtsgeschichte gewidmet, die Lehre von den Rechtsquellen mit einleitenden Karakteristiken der staatlichen und politischen Verhältnisse, aus denen sie hervorgingen. Ein 2. Theil hat die innere Rechtsgeschichte zum Vorwurf. Deren erster großer Abschnitt, die Verfassungsgeschichte, wird synchronistisch in drei Perioden behandelt, die weiteren Abschnitte, Geschichte des Privatrechtes, des Kriminalrechtes, des Rechtsverfahrens chronologisch. Der Verfasser vermeidet nicht nur unnöthige Fremdworte, sondern bildet auch aus gut deutschem Sprachmaterial neue Worte z. B. „Giebigkeiten", „läßliches Recht", „verdrungenes Recht", „Vorstritt" u. s. w. Es äußert sich darin ein bemerkenswerter Muth und wir wünschen manchem der Worte Befestigung in der deutschen Sprache zum Ersatz für die vielen mit Recht mehr und mehr verbannt werdenden Fremdworte. Die Ausstattung des Buches ist eine sehr schöne. K. Schulz.

42. System -es gemeinen deutschen PrivatrechtK. Von I>r. Georg Beseler. Vierte vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin. Weidmannsche Buch- handlung. 1885. Es ist nicht unsere Absicht, eine eingehende Anzeige über den Inhalt des Beseler'schen deutschen Privatrechts und seine Bedeutung für die Doktrin und Praxis zu schreiben. Das Werk ist allseitig genügend bekannt, und es giebt sicher nur wenige Juristen, welche sich nicht durch langjährige Be- nutzung ihr Urtheil über den Werth desselben gebildet haben. Wir wollen vielmehr nur unsere Freude darüber ausdrücken, daß es dem Verfasser, welcher zu den Altmeistern der Gelehrtenzunft gehört, möglich gewesen ist, die vorliegende neue Auflage zu besorgen. Daß sie im Verhältnis zu den früheren eine Reihe von Vermehrungen und Verbesserungen enthält, wird

Richter, Ämilius Ludwig, Dr. der Theologie etc.: Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts

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Literatur.

Jeder anerkennen, welcher sich den Inhalt der Kapitel, die der Verfasser in der Vorrede als vorzugsweise umgearbeitet bezeichnet, näher anfieht. Daß das Judenrecht und die Geschlechtsvormundschaft, weil sie dem geltenden Recht nicht mehr angehören, vollständig ausgeschieden sind, halten wir für richtig. Da der Verfasser ein Lehrbuch, und nicht eine historische Dar- stellung der einzelnen Rechtsinstitute liefern will, muß die Entfernung des Abgestorbenen für fördersam gehalten werden. Erwünscht wäre es ge- wesen, wenn der Verfasser diejenigen Rechtsinstitute, welche durch die neuere Territorial-Gesetzgebung in fast allen deutschen Staaten eine analoge Ausbildung erlangt haben, z. B. das Eigenthum und Pfandrecht an Im- mobilien, in einer spezielleren, die Bedürfnisse der Praxis mehr befriedigenden Weise zur Darstellung gebracht hätte. In den §§ 88, 89, 101 bis 104 wird die Geschichte dieser Rechtsinstitute sehr ausgiebig, die Dogmatik u. E. recht knapp dargestellt. Die zahlreichen Lehrbücher und Kommentare des preußischen Grundbuchsrechts, welches ja nach der eigenen Angabe des Verfassers die Grundlage für das Recht in einer Reihe kleinerer Staaten bildet, sowie die werthvollen Bearbeitungen des Grundbuchrechts dieser kleineren Staaten, sind u. E. nicht ausreichend benutzt, so daß der Richter- stand bei den vielen schwierigen Fragen dieser Rechtsmaterie wenig Anhalt und Belehrung aus dem Werke entnehmen kann. Daß eine andere Behandlung dieses Stoffes möglich ist, hat Stobbe bewiesen. Es mag aber richtig sein, daß eine Umarbeitung des Beseler'scben Werkes in dem angedeuteten Sinne zu der Eigenart desselben, welche ja so vielseitig anerkannt ist, wenig gepaßt hätte. Wir sind deshalb auch von der günstigen Aufnahme dieser vierten Auflage im juristischen Publikum überzeugt. Rassow.

43. Lehrbuch des katholischen und evangelischen Kirchenrechts. Mit besonderer Rücksicht auf deutsche Zustände verfaßt von Ämilius Ludwig Richter, Or. der Theologie und der Rechte, Geh. Ober-Regierungsrath und Prof, der Rechte zu Berlin. Achte Auflage, herausgegeben von I)r. Wilhelm Kahl, ord. Prof, der Rechte zu Erlangen. Siebente, achte und neunte (Schluß-) Lieferung. Leipzig 1884/5. Verlag von Bernhard Tauchnitz. Wir haben Band XXIX S. 160 dieser Beiträge das Erscheinen der sechsten Lieferung des Richter'schen Kirchenrechts und den mit dieser Liefe- rung eingetretenen Wechsel in der Person des Herausgebers angezeigt. Wir sprechen unverhohlen unsere Freude darüber aus, daß es dem Professor Kahl gelungen ist, den Abschluß der achten Auflage innerhalb eines Zeit- raums von wenig mehr als einem Jahre zu bewirken. Die Arbeit war eine sehr bedeutende. Denn obwohl Kahl überall bestrebt gewesen ist, in pietätvoller Weise das Richtersche Werk möglichst in seiner Eigenart zu erhalten, so machte doch der in den letzten Heften zu erledigende Stoff er- hebliche Umarbeitungen des früheren Textes nöthig. Wir verweisen als Belag namentlich auf die §§ 266 ff. über das Eherecht. Mit Recht sagt der Herausgeber, daß gegenwärtig die Einsicht in das Ganze des geltenden Eherechts nothwendig bedingt ist durch die Vorkenntniß des äußeren Herr- schaftsbereichs der staatlichen Ehegesetzgebung. Bei der Darstellung der

Eger, Dr. jur. Georg, Regierungsrath etc.: Das Reichs-Haftpflicht-Gesetz

Wohlers, Geg. Ober-Regierungsrath etc.: Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875, nebst den dazu ergangenen Ausführungsverordnungen, Instruktionen und Entscheidungen des Bundesraths und der preußischen Ministerien. 3. Auflage

Eger, Haftpflichtgesetz.

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einzelnen Ehe-Erfordernisse und -Hindernisse mußte deshalb des Einflusses der Reichs- und Landesgesetzgebung ausreichend gedacht werden. Auch bei anderen Partien der Darstellung haben wir die sichtende und aufklärende Arbeit des Herausgebers gern bemerkt. Es mag richtig sein, daß, wie in dem Vorwort bemerkt wird, der jetzige Umfang des Werkes den eines Lehrbuches übersteigt. Wir freuen uns aber, daß diese Erwägung den Herausgeber nicht abgehalten hat, aus dem Richterschen Werke nicht bloß das Veraltete auszustoßen, sondern auch dasjenige neu aufzunehmen, was zum Verständniß des jetzigen deutschen Kirchenrechts erforderlich ist. Sollte, was wir hoffen, eine neue Auflage in einiger Zeit erscheinen, so wird der Herausgeber gewiß Bedacht darauf nehmen, unter möglichster Konservirung der Richterschen Geistesarbeit, das Ganze noch mehr als ein einheitliches Werk darzustellen. Rassow.

44. Neichsgrsetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875, nebst den dazu ergangenen Ausführungsverordnungen, Instruktionen und Entscheidungen des Sundesraths und der preußischen Ministerien, nach den Ministerial- akten bearbeitet und herausgegeben von Wählers, Geh. Ober-Regierungs- rath, Vortragendem Rath im Kgl. preuß. Ministerium des Innern, Mit- glied des Bundesamtes für das Heimathwesen. Dritte vermehrte Aufl. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Die erste Auflage dieses Buches ist Bd. 23 S. 940, die zweite Bd. 27 S. 760 der Beiträge angezeigt. Wir haben dabei die vom Verfasser befolgte Methode und die Art der Ausführung näher dargelegt. Der Verfasser befindet sich durch seine amtliche Stellung in der günstigen Lage, daß er das Material zur Auslegung und Anwendung des Gesetzes, welches in den Beschlüssen des Bundesrathes und der preußischen Ministerien gegeben ist, vollständig übersehen und benutzen kann. Es darf deshalb nicht Wunder nehmen, daß bereits jetzt die dritte Auflage des Buches erscheint, daß sie nach demselben System, wie die früheren bearbeitet und fortgeführt ist, braucht nicht besonders hervorgehoben zu werden. Rassow.

45. Vas Urichs-Haftpsticht-Gesetz, betreffend die Verbindlichkeit zum Schadensersatz für die bei dem Betriebe von Eisenbahnen, Bergwerken, Steinbrüchen, Gräbereien und Fabriken herbeigeführten Tödtungen und Körperverletzungen vom 7. Juni 1871. Erläutert von Di'- jur. Georg Eger, Regierungs- rath und Justiziar der Kgl. Eisenbahn-Direktion zu Breslau. Dritte vermehrte Auflage. Breslau 1886. I. U. Kern's Verlag (Max Müller). In einer beachtenswerthen Vorbemerkung führt der Verfasser den Nachweis, daß auch nach dem Inkrafttreten der Unfallversicherungsgesetze die Anwendung des Haftpflichtgesetzes eine ausgedehnte und die Zahl der ihm unterworfenen Fälle eine sehr erhebliche bleiben wird. Hat nun auch inzwischen die Anwendbarkeit des Haftpflichtgesetzes durch das Gesetz betr.

Eger, Dr. jur. Georg, Regierungsrath etc.: Die Unfall- und Kranken-Versicherungsgesetze

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Literatur.

die Fürsorge für Beamte und Personen des Soldatenstandes in Folge von Betriebsunfällen vom 15. März 1886 (R.G.Bl. S. 53) eine weitere Einschränkung erlitten, so glauben wir doch mit dem Verfasser, daß in absehbarer Zeit eine eingehende Kommentimng des Haftpflichtgesetzes nicht wird entbehrt werden können. Das Erscheinen der dritten Auflage des Egerschen Kommentars, welcher in der Praxis allseitige Anerkennung gefunden hat, ist deshalb mit Freuden zu begrüßen. Eine werthvolle Vermehrung hat die neue Auflage zunächst dadurch erhalten, daß in einem Anhänge das Krankenversicherungsgesetz vom 15. Juni 1883, das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884, das Gesetz über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai 1885, endlich das Hilfskassengesetz in der Fassung des Gesetzes vom 1. Juni 1884 im Wortlaute mitgetheilt und mit erläuternden Anmerkungen versehen sind. In höchst sorgfältiger Weise ist sodann die — gerade auf dem Gebiete des Haftpflichtrechts besonders umfangreiche — Rechtsprechung des Reichs- gerichts neben der Rechtsprechung des Reichs-Oberhandelsgerichts berücksichtigt und einer eingehenden, zum Theil recht scharfen Kritik unterzogen worden. An dieser Stelle kann auf die vielfachen Gegensätze zwischen den Urtheilen der gedachten Gerichte und den Anschauungen des Verfassers nicht einge- gangen, insbesondere auch nicht geprüft werden, inwieweit der auf S. 588 erhobene Vorwurf gerechtfertigt fein möchte, daß manche vom Reichsgericht in Haftpflichtsachen adoptirte Annahme mehr von Billigkeits- und Humanitäts- rücksichten diktirt, als der ratio logis entsprechend sei. Jedenfalls würde der Wirkungsbereich des Haftpflichtgefetzes ein erheblich geringerer geworden fein, wenn die Praxis der Gerichte sich der fast durchweg mehr einengenden Auslegung des Verfassers hätte anschließen können. In dieser Beziehung mag hier nur auf die Erörterungen über den Begriff der „Eisenbahn" im Sinne des § 1, sowie über die Begriffe eines „Bevollmächtigten", eines „Repräsentanten", einer „zur Leitung oder Beaufsichtigung des Betriebes oder der Arbeiter angenommenen Person" und der „Ausführung der Dienst- verrichtungen" im Sinne des § 2 des Gesetzes hingewiesen werden. (S. 42 ff. 215 ff.) Auch die neuere Literatur über das Haftpflichtrecht ist nicht unberück- sichtigt geblieben. Auffallend erscheint jedoch, daß Dernburg, Preußisches Privatrecht noch in seiner zweiten, Förster, Theorie und Praxis des Privatrechts noch in seiner dritten Auflage benutzt und zitirt sind. Im Uebrigen zeichnet sich das Egersche Werk auch in seiner neuen Bearbeitung durch die Klarheit und Uebersichtlichkeit der Erläuterungen, durch die Vollständigkeit des gebotenen Materials und durch die Wissen- schaftlichkeit der Behandlung auf das Vortheilhafteste aus. L.

46. Dir Anfall- und Lranken-Verstcherungsgesehe. A. Das Kranken-Ver- sicherungsgesetz vom 15. Juni 1883 mit der Novelle vom 28. Januar 1885; B. das Unfall- Versicherungsgesetz vom

Eger, Unfall- und Krankenversicherung.

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6. Juli 1884; 6. das Gesetz über die Ausdehnung der Unfall- und Kranken-Versicherung vom 28. Mai 1885; D. das Hilfs- kassengesetz in der Fassung vom 1. Juni 1884. Erläutert unter Berücksichtigung der Bescheide des Reichsversicherungsamtes von Dr. jur. Georg Eger, Regierungsrath und Justiziar der K. Eisenbahn-Direktion zu Breslau. Nebst einem Anhänge, enthaltend alle wichtigeren bezüglichen Gesetze, Verordnungen und Erlasse. Breslau 1886. I. U. Kern's Verlag (Max Müller). ' Der Titel des Buches giebt den Inhalt desselben an. Der Verfasser hat das auf die Unfall- und auf die Kranken-Versicherung bezügliche gesetz- liche Material mit bekannter Sorgfalt zusammengetragen. Er berücksichtigt dabei, was gewiß von vielen Seiten dankbar anerkannt wird, weniger die administrative Struktion der neuen Einrichtungen, sondern vorzugsweise die dabei in Betracht kommenden juristischen Fragen. Recht interessant ist uns die Erörterung des Verfassers über das Verhältniß des neuen Unfall- Versicherungsgesetzes zu dem R.-Haftpflichtgesetze gewesen. Daß die An- wendung des letzteren, und namentlich die gerichtlichen Klagen auf Grund desselben in gewissem Umfange eingeschränkt werden, liegt auf der Hand, daß dies aber in dem Maße geschehen würde, wie namentlich in richter- lichen Kreisen vielfach angenommen ist, gehört zu den u. E. vom Verfasser zerstörten Illusionen. Unfälle werden auch in Zukunft nach dem Haftpflicht- gesetze zu beurtheilen sein: 1. bei denjenigen Personen, welche zu dem Unternehmer nicht im Be- triebsbeamten- oder Arbeiterverhältnisse stehen (z. B. das Publikum bei Explosionen, Aufsichtsbeamte der Behörden, Postbeamte auf Eisenbahnen u. s. w.); 2. bei Betriebsbeamten, deren Jahresverdienst 2000 M. übersteigt; 3. bei den durch Beschluß des Bundesraths von der Versicherungspflicht ausgeschlossenen Betrieben; 4. bei Unfällen, welche nach strafrechtlichem Urtheil vorsätzlich herbei- geführt sind; 5. bei Ansprüchen aller Personen, welchen der Getödtete nach § 3 des Reichshaftpflichtgesetzes zur Zeit seines Todes vermöge Gesetzes zum Unterhalt verpflichtet war, soweit sie nicht zu den „Hinterbliebenen" im Sinne des § 6 Unfallgesetz gehören; 6. bei Betriebsunfällen, welche sich vor dem 1. Oktober 1885 er- eignet haben. Für die Betriebsunfälle von Beamten der Reichs-Civilverwaltung, des Reichsheeres und der Kaiserlichen Marine, sowie Personen des Soldaten- ftandes gilt jetzt das Gesetz vom 15. März 1886, welches im § 12 auch eine Bestimmung für die Staats- und Kommunalbeamten enthält, für die in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen daS Gesetz vom 5. Mai 1886. Daß der Begriff der „Hinterbliebenen", wie ihn das Unfallversicherungs- gesetz sixirt, sich mit dem für das Haftpflichtgesetz maßgebenden nicht deckt, hat der Verfasser in den Noten zu §§ 6, 95 des Unfallversicherungsgesetzes klargelegt und mit Recht als einen Fehler des neuen Gesetzes bezeichnet (die

Köhne, Dr. Paul, Gerichts-Assessor: Das Reichsgesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter vom 15. Juni 1883 nebst dem Gesetze vom 28. Januar 1885 und den die Krankenversicherung betreffenden Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1885 unter Berücksichtigung der preußischen, bayerischen, sächsischen und württembergischen Ausführungs-Vorschriften

Nienholdt, Albert, Polizei-Assessor: Handausgabe deutscher Reichsgesetze

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Literatur.

Note 190 zu § 95 cit. enthält übrigens in den Schlußworten 2 ungenaue Zitate). Nach diesen Darlegungen wird man die Hoffnung auf Verminderung der Prozesse auf Grund des Haftpflichtgesetzes nicht in vollem Umfange aufrecht erhalten dürfen. Wir können das sorgfältig gearbeitete und brauchbare Buch des Verfassers unsern Lesern warm empfehlen. Rassow.

47. Nas Ueichsgesetz, betreffend die AranKenverstcherung -er Arbeiter vom 13. Juni 1883 nebst dem Gesetze vom 28. Januar 1885 und de» die Krankenversicherung betreffenden Bestimmungen des Gesetzes vom 28. Mai 1885 unter Berücksichtigung der preußischen, bayerischen, sächsischen und mürttembrrgischen Ausführungs-Vorschriften, heraus- gegeben und erläutert von vr. P au l K ohne, Gerichts-Assessor. Stuttgart. Verlag von Ferdinand Enke. 1886. Das Buch enthält einen sorgfältigen Kommentar zu den die Kranken- versicherung anordnenden Reichsgesetzen unter Berücksichtigung der in den bedeutendsten Bundesstaaten erlassenen Ausführungsbestimmungen. Die Einleitung giebt eine kurze Entstehungsgeschichte des Gesetzes vom 15. Juni 1883 und weist auf die Ansätze zur Regelung der Krankenversicherung hin, welche in den Territorial-Gesetzgebungen vor der Gründung des deutschen Reiches schon bestanden. Der Ansicht des Verfassers, daß die Literatur über das Krankenversicherungsgesetz nicht reichhaltig sei, können wir nur unter Vorbehalt zustimmen. Der Verfasser führt selbst bereits 8 Kommentare des Gesetzes auf, 2 Zeitschriften und 6 Schriften, welche er als Hülfsmittel für die technische Durchführung des Gesetzes bezeichnet. Quantitativ dürfte also für die kurze Zeit seit dein Bestehen des Gesetzes Genügendes geleistet sein. Was zur Kenntniß desselben durch Kommentare unter Berücksichtigung der einschlagenden allgemeinen Gesetze, der Motive, Reichstagsverhandlungen und Ausführungsbestimmungen beigetragen werden kann, ist geschehen. Wir möchten wünschen, daß die Serie dieser Schriften abgeschlossen sei, und daß spätere Bearbeitungen erst an der Hand von Erfahrungen, welche die praktische Durchführung des Gesetzes liefert, erfolgen möchten. Mit der Bemerkung des Verfassers, es sei vom Standpunkt des Juristen bedauerlich, daß es an einer gemeinsamen höchsten Instanz für die Ent- scheidung der aus diesem Gesetze entstehenden Streitigkeiten fehlt, sind wir einverstanden. Die Fälle, in welchen der Rechtsweg überhaupt zugelassen ist (vergl. § 58 d. G. und S. 117 ff. des Kommentars), werden wegen Mangels der Revisionssumme selten an das Reichsgericht gelangen. Wir glauben das auch mit einem sorgfältigen Sachregister versehene Buch bestens empfehlen zu können. Rassow.

48. Handausgabe deutscher Neichsgesetze. 26. Band. — Die Unfallversiche- rung: Erster Band. Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884 und Gesetz über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung vom 28. Mai 1885 mit erläuternden Bemerkungen, herausgegeben von I)r. jur.

Haberstich, J.: Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts

Haberstich, schweizerisches Obligationenrecht.

763

Albert Nienholdt, Polizei-Assessor. Leipzig, Druck und Verlag der Roßberg'schen Buchhandlung. 1886. Der Verfasser hat sich, wie er in dem Vorwort sagt, die Aufgabe gestellt, einem rein praktischen Bedürfnisse bei Handhabung der Unfallver- sicherungsgesetze zu dienen. Er hat zu diesem Zwecke das für ein richtiges Verständniß der gesetzlichen Vorschriften notwendige Material (Motive, Kommissionsberichte, Reichstagsverhandlungen, preußische uud sächsische Aus- führungsbestimmungen) in knapper, übersichtlicher Form zusammengestellt. Auch die sämmtlichen vom Reichs-Versicherungsamte und anderen Ober- behörden erlassenen Verordnnngen haben Berücksichtigung gesunden. Die Ausführung entspricht, soweit wir bei Durchsicht des Buches übersehen können, den vom Verfasser verfolgten Intentionen. Seine Erläuterungen sind wohl geeignet, die praktische Handhabung des Gesetzes zu fördern. Im zweiten Bande beabsichtigt der Verfasser die ferneren ergänzenden Ge- setze zur Darstellung zu bringen. Rassow.

49. Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts. Von I. Haberstich. Zweiter Band. Erster Theil. Zürich, Verlag von Orell Füßli u. Co. 1885. Dieser erste Theil des zweiten Bandes befaßt sich mit den im Obli- gationenrechte behandelten Verträgen mit Ausschluß der Vorschriften über Personenverbände, des Wechselrechts und der Bestimmungen über das Handelsregister, die Geschäftsfirmen und die Geschäftsbücher. Dieser Fort- setzung gebührt wegen der Klarheit und musterhaften Darstellung, welche aus vollkommener Beherrschung des wissenschaftlichen Materials beruht, was ohne weitläufige Exkurse und Zitate überall erkennbar ist, dieselbe An- erkennung, welche bereits dem ersten Bande zu Theil geworden ist. Das Schweizerische Obligationenrecht verdient als treffliche legislatorische Arbeit auch über sein Geltungsgebiet hinaus Beachtung. Die Systematik weicht von der sonst üblichen ab und verdient Nachahmung. Während z. B. meistens mutuum und eommoäutum als Spezies einer Gattung zusammen- gestellt werden, findet man hier unter den „Verträgen auf Gebrauch" den Mieth- und Pachtvertrag, die Gebrauchsleihe und das prseurium anein- andergereiht. Als „Verträge auf Rückgabe" folgen das Darleihen und der Hinterlegungsvertrag aufeinander. Der Dienstvertrag, Werkvertrag und Frachtvertrag sind nicht als Unterarten der Miethe behandelt, sondern bilden mit dem Verlagsvertrage eine Unterart der „Verträge auf Arbeit". — Bezüglich der Kontroverse, wann Kauf-, wann Werkvertrag anzunehmen sei, wird das Entscheidende in der Frage gefunden: ob die Absicht dahin gehe, daß der zur Uebergabe der Sache Verpflichtete dieselbe selbst anfertige, die Anfertigung mindestens unter feiner Leitung oder Aufsicht geschehe, oder, ob er bloß die Sache überliefern und ihm überlassen sein solle, dieselbe anzufertigen oder bei einem Dritten zu bestellen. Im letzteren Falle liegt Kaufvertrag vor.

Olshausen, Dr. Justus, Landgerichts-Direktor: Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. 2. Auflage

Taschenausgabe österreichischer Gesetze

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Literatur.

Eigenthümlich ist demnach auch (vergl. S. 140) die Normirung des Ueber- gangs der Gefahr beim Kaufvertrag. Wenn nämlich das Werk vor seiner Uebergabe kasuell zu Grunde geht, so trifft der Verlust des zu Grunde gegangenen Stoffes denjenigen Theil, welcher den Stoff geliefert hat, und der Unternehmer kann weder Lohn für feine Arbeit noch Vergütung feiner Auslagen verlangen, außer, wenn der Besteller sich mit der Annahme im Verzüge befindet. Sehr gut ist der Verlagsvertrag normirt und ist besonders hervorzu- heben, daß (S. 143, 150» als Verbindlichkeit des Verlegers aufgeführt wird, das Werk ohne Kürzungen, ohne Zusätze und ohne Abänderungen, wenn dieselben nicht vom Verlaggeber gestattet sind, in angemessener Aus- stattung zu vervielfältigen, für gehörige Anzeige zu sorgen und die üblichen Mittel für den Absatz anzuwenden. Auch die Behandlung des Frachtvertrages in Bezug auf Posten und Eisenbahnen (S. 184 ff.) ist sehr lehrreich. i)r. Dreyer.

50. TaschenaNKgabe österreichischer Gesetze. Manz'sche Hof-, Verlags- und Uni- versitäts-Buchhandlung. Wien 1885. Von dieser in handlichem Format, gutem Drucke und schöner Aus- stattung veröffentlichten Taschenausgabe sind wieder erschienen: 1. Die Gesetze betreffend das Forstwesen und den Feldschutz. 2. Gesetze betreffend Jagd, Vogelschutz und Fischerei. 3. Die Gesetze über die besonderen Verfahrensarten in Streitsachen, darunter Bagatell- und Mahnverfahren. Den Gesetzen sind die bezüglichen Verordnungen und die wichtigsten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes und des obersten Gerichtshofes beigefügt, so daß man sich vollkommen über den Stand der Gesetzgebung der betreffenden Materie unterrichten kann. vr. Dreyer.

51. Kommentar zum Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Von vr. Justus Olshausen, Landgerichts-Direktor zu Schneidemühl. Zweite umgearbeitete Auflage. Achte Lieferung (Bogen 71 bis Schluß). Berlin 1886. Verlag von Franz Wahlen. Bei der ungeteilten Anerkennung, welche der Olshausen'sche Kom- mentar in Doktrin und Praxis gleichmäßig gefunden hat, wird die Nach- richt von dem Abschlüsse der zweiten Auflage gewiß allseitig mit großer Freude begrüßt werden. Wir haben bei unseren früheren Anzeigen (vgl. Bd. 29 S. 461 der Beiträge) auf die Vorzüge, welche das Werk durch die Umarbeitung gewonnen hat, aufmerksam gemacht. Das der Schluß- lieferung beigegebene Vorwort beweist deutlich, mit welchem Ernst der Verfasser bestrebt gewesen ist, den von ihm anerkannten Mängeln oder der ihm zuweilen vorgeworfenen Ungleichmäßigkeit in der Behandlung der einzelnen Theile des St.G.B. abzuhelfen. Und wer die zweite Auflage liest, wird gern anerkennen, daß das Bemühen des Verfassers gelungen ist. Wir haben selbst schon auf die viel eingehendere Behandlung des allgemeinen

Honigmann, Dr. P.: Die Verantwortlichkeit des Redakteurs nach dem Reichsgesetz über die Presse

Honigmann, Verantwortlichkeit des Redakteurs.

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Theiles aufmerksam gemacht. In der neuen Auflage ist auch eine weit genauere Kommentirung des Abschnitts von den Uebertretungen erfolgt. Daß der Verfasser den Urtheilen des Reichsgerichts nicht die gebührende Bedeutung beilege, wird ihm gewiß Niemand vorwerfen. Im Gegentheil, wir freuen uns, daß er bei prinzipiell wichtigen Fragen nicht unbedingt dem Präjudizien-Kultus huldigt. Er sagt mit Recht, daß die Kritik, welche früher die verschiedenen höchsten Gerichtshöfe Deutschlands an einander auS- übten, jetzt fortgefallen ist. Um so mehr erscheint es uns geboten, daß Männer, welche die Wissenschaft und Praxis gleichmäßig beherrschen, ihre von der Ansicht des Reichsgerichts abweichende Meinung vertreten. Die Literatur ist bis auf die neueste Zeit berücksichtigt. Besonder« Dank sagen wir dem Verfasser, daß er durch die den einzelnen Paragraphen voran- gestellten Uebersichten und durch Hervorhebung der Stichworte sowie der Urtheile des Reichsgerichts vermittels anderen Druckes den Gebrauch wesent- lich erleichtert hat. — Etwas Weiteres zur Empfehlung des Werkes zu sagen, halten wir für überflüssig. — Rassow.

52. Nie Verantwortlichkeit des Ve-akteurs nach dem Neichsgefetz über die Presse. Von vr. P. Honigmann. Breslau 1885. W. Koebner. Die vorliegende Monographie knüpft an den Art. 249ä des Handels- gesetzbuchs (Ges. v. 18. Juli 1884) und die hierdurch beschränkte Haftbar- keit der Zeitungsredakteure für auf Täuschung berechnete Börsennachrichten äußerlich an, um Sinn und Verhältniß der ZK 20 und 21 des Preß- gesetzes v. 7. Mai 1874 nach „Entstehungsgeschichte", Auslegung, An- wendung und eigener Doktrin ex protego abzuhandelu. Eine Haupt- schwierigkeit besteht bekanntlich darin, diejenige besondere Präsumtion der Thäterschaft, mit welcher Abs. 2 des § 20 die verantwortlichen Redakteure periodischer Druckschriften belastet hat und welche jedes auch nicht dolose, aber schuldhafte, pflichtwidrige Verhalten bei Verursachung einer inhaltlich strafbaren Veröffentlichung einschließen soll, von der im Z 21 vorgesehenen Fahrlässigkeit begrifflich abzugrenzen. Der Verfasser glaubt in allerdings recht einfacher Weise über das Problem dadurch fortkommen zu können, daß er die im Abs. 1 des Z 20 anerkannte Geltung der allgemeinen straf- rechtlichen Grundsätze als allein maßgebende Norm ansieht, in dem speziell die Zeitungsredakteure betreffenden Abs. 2 nur eine Art von Instruktion für den Strafrichter erblickt, diese Grundsätze auch vernünftig gegen die Redakteure zur Anwendung zu bringen und der Regel nach nicht von der Vermuthung der Unschuld, sondern von der Vermuthung der Thäterschaft auszugehen. Das Bedenken, daß hiermit lediglich die freie Beweis- würdigung des Strafrichters durch eine die Beweislast gesetzlich normirende Regel verdrängt würde, wird mit der Bemerkung beseitigt, in den Beweis« Mitteln und ihrer Auswahl bleibe ja der Strafrichter frei. Derartiges läßt sich in der That leicht behaupten, und ist bereits des öfteren behauptet worden. Nur werden dadurch die im Gesetz selbst enthaltenen, auf Unklar- heiten, versteckten Widersprüchen, unausgetragenen Kompromissen der gefetz-

Dalcke, A.: Fragestellung und Verdikt im schwurgerichtlichen Verfahren

766

Literatur.

gebenden Faktoren wurzelnden Schwierigkeiten keinen Schritt ihrer Lösung näher gebracht. vr. M.

53. Fragestellung und Verdikt im schmurgerichtlichen Verfahren. Von A. Dalcke. Berlin 1886. H. W. Müller. Wenn der Verfasser im Vorworte seiner Schrift sich auf einen Aus- spruch Goltdammer s aus dem Jahr 1855 dafür beruft, daß in der Mehr- zahl der Fälle nicht Mängel der Verdikte, sondern Mängel der Fragestellung zur Aufhebung schwurgerichtlicher Urtheile führen, so wird sich der Erfahrungs- satz selbst kaum bestreiten lassen, die Berufung auf Goltdammer aber befremdlich erscheinen. Denn da nach Lage des heutigen Strafprozeßrechts mit der radikalen Beseitigung der Trennung von That- und Rechtsfrage unsere deutschen Geschworenen eigentlich nur noch Generalverdikte in der abstrakten Gesetzesformel abzugeben haben, und die im Verdikte enthaltene materielle Rechtsanwendung jeder Nachprüfung entgegen ist. darf man es heute fast als selbstverständlich bezeichnen, daß neben der Beobachtung der wenigen für die äußere Form des Verdikts maßgebenden Vorschriften es eben nur noch die Fragstellung sein kann, welche sich Raum für Revisions- angriffe darbietet. Im Jahre 1855 lagen die Dinge in Preußen wesentlich anders. Indessen hängt der sachliche Werth der vorliegenden Schrift nicht von ihrer mehr oder weniger zutreffenden Motivirung in der Vorrede ab. Die eminente praktische Bedeutung der Fragestellung ist trotz der ihr zu Theil gewordenen Vereinfachung auch für das gegenwärtige Verfahren ganz unbestreitbar, und wieviel darin fortgesetzt gesündigt worden ist, beweist die umfangreiche, erst neuerdings spärlicher fließende Rechtsprechung des Reichsgerichts. Es bleibt daher ein zweifelloses Verdienst des Verfassers um die Schwurgerichtspraxis, daß er an der Hand dieser Rechtsprechung die Materie im Zusammenhänge durchgearbeitet und kritisch geordnet hat. Mit dem vorzüglichen praktischen Geschick, das den Verfasser auszeichnet, und in musterhaft durchsichtiger Anordnung erörtert die Schrift die ver- schiedenen Gesichtspunkte, welche für die Fragstellung entscheidend werden — Subjekt und Zeitpunkt der Fragstellung, Fassung und Form der Fragen, Jndividualisirung und Spezialisirung des Thatbestandes, Hilfs- und Neben- fragen, Rechtsbelehrung und Berichtigungsverfahren rc. rc. — überall begegnet man der erforderlichen Erläuterung durch konkrete Beispiele, dem ausreichenden Hinweis auf die einschlagende Literatur, der ausführlichen Wiedergabe der Entscheidungsgründe aus den Urtheilen des Reichsgerichts. Wo der Verfasser zu selbständigen kritischen Bemerkungen Anlaß gefunden hat, handelt es sich immer um ernsthafte Zweifelsfragen, gelegentlich auch um eine sehr maßvolle Bekämpfung anfechtbarer Sentenzen des höchsten Gerichtshofs. Alles in Allem genommen, ist es eine vortreffliche Arbeit, ebenso reich an Belehrung für die Praktiker, wie anregend für eine künftige Reformgesetzgebung. vr. M.

Balck, C. W. A., Finanzrath: Die Krankenversicherung der Arbeiter

Gareis, Dr. Karl, o. ö. Prof. der Rechte: Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch

Cosack, Dr. Konrad, Privatdozent: Die Eidhelfer des Beklagten

Nessel, Geh. Ober-Justizrath etc.: Civilprozeßrechtliche Erörterungen

Koch, Dr. C. F.: Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten

Kurze Anzeigen.

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54. Kurze Anzeigen. t. Nie Krankenversicherung -er Arbeiter, nach Gesetz und Praxis dargestellt von C. W. A. Balck, Großherzogl. Mecklb. Geh. Finanzrath. Wismar. In Kommission der Hinstorff'schen Hofbuchhandlung. Verlagskonto. 1885. Der Verfasser stellt die Krankenversicherungsgesetze dar unter Berück- sichtigung der Erfahrungen, welche er bei deren praktischer Durchführung gemacht hat. Von den territorialen Ein- und Ausführungsverordnungen ist nur die preußische Instruktion vom 26. November 1883 berücksichtigt. — 2. Die Eidhelfer des Geklagte« nach ältestem deutschen Recht von vr. Konrad Co sack, Privatdozenten der Rechte an der Universität Berlin. Stuttgart. Verlag von Ferdinand Enke. 1885. Der Verfasser hat das große, aus der merovingifch-karolingischen Zeit uns überlieferte Urkundenmaterial für das Recht der Eidhelfer in ähnlicher Weise ausgebeutet, wie dies in den letzten Dezennien für andere Beweis- mittel (Zeugen, Urkunden rc.) geschehen ist. Sein Werk stellt sich im Wesent- lichen als eine Ergänzung des Rogge'schen Buches über das Gerichtswesen der Germanen dar. Das Ergebniß seiner Forschungen hat nur ein geringes Material zu Tage gefördert, aber gerade diesen Umstand verwerthet er zu einem Erkenntnißgrunde für die von ihm verfolgten Probleme. Ein näheres Eingehen auf die rechtshistorisch interessante Schrift dürfte nur einen geringen Theil unserer Leser interessiren. 3. Das allgemeine deutsche Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) mit dem Reichsgesetz, betr. die Kommandit-Gesellschaften auf Aktien und die Aktien- gesellschaften vom 18. Juli 1884. Textausgabe mit erläuternden kurzen Roten unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Reichsoberhandels- gerichts und des Reichsgerichts, mit Verweisung auf die einschlägigen Ein- führungs- und Reichsgesetze und mit einem Sachregister, herausgegeben von vr. Karl Gareis, o. ö. Prof. d. Rechte in Gießen. Rördlingen, Verlag der C. H. Beck'schen Buchhandlung. 1886. Die Verlagshandlung, bei welcher eine Reihe hervorragender juristischer Werke erschienen ist, hat durch diese Textausgabe eine Lücke ausfüllen wollen, welche in der von ihr veranstalteten Sammlung kleiner Ausgaben von dentschen Reichsgesetzen bisher bestand. Diesem Umstande verdanken wir die vorliegende, soweit wir übersehen können, recht sorgfältig gearbeitete und praktisch brauchbare Textausgabe des Handelsgesetzbuchs. Wir glauben dieselbe den Berufsgenossen empfehlen zu können. 4. Civitprozeßrechtliche Erörterungen im Anschlüsse an die Schriften des Professors von Bülow, von Nessel, Geh. Ober-Justizrath und Senats- präsident. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Die kleine Schrift ist ein Separat-Abdruck des vom Verfasier im XXX. Bande dieser Beiträge veröffentlichten Aufsatzes. Wenn der reiche Inhalt desselben hierdurch in noch weiteren juristischen Kreisen bekannt wird, so würden wir das für einen wünschenswerthen Erfolg halten. 5. Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. Unter Andeutung der obsoleten oder aufgehobenen Vorschriften und Einschaltung der jüngeren

Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reiches von der Gründung des norddeutschen Bundes bis auf die Gegenwart

Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen vom 5. Mai 1886

Staudinger, Dr. Julius, Rath am k. b. Obersten Landesgericht in München: Sammlung strafrechtlicher Spezialgesetze des deutschen Reichs

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Literatur.

noch geltenden Bestimmungen, herausgegeben mit Kommentar in Anmerkungen von Dr. C. F. Koch. Achte Auslage. Mit besonderer Berücksichtigung der Reichsgesetzgebung bearbeitet von Achilles, Hinschius, Johow und Vier- haus. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin) 1885 und 1886. Seit unserer letzten Anzeige dieses für die Praxis unentbehrlichen Hülfsbuchs (Bd. 29 S. 856 der Beiträge) sind in schneller Reihenfolge die 19. bis 24. Lieferung erschienen. Damit ist der zweite, bis Theil I Titel 23 A.L.R. reichende Band des Werkes abgeschlossen. Die Heraus- geber haben also den für das Privatrecht wichtigsten Theil ihrer Aufgabe mit der 23. Lieferung gelöst. Ebenso ist der dritte, Theil II. Titel 1 bis 8 umfassende Band mit der 24. Lieferung zu Ende geführt. Wie das Vor- wort zu diesem 3. Band besagt, sind die Titel 1 bis 5 vom Geh. Justiz- rath Prof. Dr. Hinschius, die Titel 6 bis 8 vom Regierungsrath Vier- haus bearbeitet worden. So nähert sich das Werk in erfreulicher Weise seinem definitiven Abschluß. Wir hoffen, daß derselben bis zur nächsten Anzeige eintritt. 6. Die Gesetzgebung de«; deutschen Reiches von der Gründung des nord- deutschen Bundes bis auf die Gegenwart. Mit Erläuterungen und Re- gistern, herausgegeben von Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus. Berlin und Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (T>. Collin). Seit der Anzeige S. 479 dieses Bandes der Beiträge sind die 30. und 31. Lieferung erschienen. Sie reichen bis zum Handelsverträge mit Spanien vom 12. Juli 1883. — 7. Reichsgesetz betreffend die Anfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen vom 5. Mai 1886. Textausgabe mit Sachregister. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Das Buch bringt, wie der Titel besagt, den Text des Gesetzes vom 5. Mai 1886 in handlicher Form und erleichtert den Gebrauch desselben durch ein sorgfältiges Sachregister. 8. Sammlung strafrechtlicher Sprzialgrsetze des deutsche« Reichs. Text- ausgabe mit kurzen Anmerkungen von vr. Julius Staudinger, Rath am k. b. Obersten Landesgericht in München. Erstes Ergänzungsbändchen. Mrdlingen. Verlag der C. H. Beck'schen Buchhandlung. 1886. Das Buch enthält strafrechtliche Bestimmungen in Bezug auf 1) all- gemeine staatsbürgerliche Verhältnisse; 2) Presse, Vereins-, Aktiengesellschafts-, Genossenschaftswesen und dergl.; 3) Schutz der Urheberrechte; 4) Gesund- heitspflege; 5) Handel, Gewerbe und Verkehr und 6) Zölle und Steuern. Ein alphabetisches Sachregister erleichtert den Gebrauch. Rassow.

Abhandlungen

Zur Lehre von der Klageänderung Von Herrn Professor Dr. Adolf Wach in Leipzig

Abhandlungen

23. Zur Lehre von -er Llagekndrrung. Von Herrn Professor I)r. Adolf Wach in Leipzig. In den folgenden Zeilen soll eine im Rechtsleben überaus häufige, in der Theorie wenig, fast gar nicht beachtete Erscheinung der Klage- änderung erörtert werden. Es handelt sich um den Fall, in welchem der Beklagte zum Zwecke seiner Vertheidigung eine vom Klagevortrag abweichende Sach- darstellung gebracht hat und der Kläger dieselbe zum Grunde seines veränderten Angriffs macht. I. Ich gehe zur Erleichterung des Verständnisses von einem kon- kreten Fall aus, welcher in erster Instanz vom Landgericht Leipzig, in zweiter vom Oberlandesgericht Dresden entschieden ward und damit sein — wie sich zeigen wird — unerfreuliches Ende fand. Der Kläger behauptet, dem Beklagten 5 Stück deutsche Reichs - anleihe ä 200 M. Nr. 10358, 13140, 15457, 25423 und 35620 mit Talons und Kupons vom 1. Oktober 1884 und mit der Ver- pflichtung zur Rückgabe dieser Stücke am 1. Mai 1884 geliehen zu haben. Er beantragt, den Beklagten zur Rückgabe dieser Stücke zu verurtheilen. Der Beklagte fordert die Abweisung und erhebt Widerklage auf die Verurtheilung des Klägers und Widerbeklagten in die Zahlung von M. 4472. Zur Begründung führt er an: 1. Die 5 Reichsanleihescheine habe ihm der Kläger gegeben, um ihm dadurch ein Darlehn in der Höhe des Kurswerthes dieser Scheine zu gewähren; der Beklagte habe dieselben verkauft und dafür M. 1028 erlöst. Auf dieses Darlehn seien M. 500 am 1. Mai 1884 zu- rückgezahlt. 2. Den Rest will der Beklagte kompenstren und die Einrede der Ausrechnung sowie die an sie angeschloffene Widerklage darauf stützen, daß ihm der Kläger am 14. Februar 1884 laut bei den Akten be- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft. 49

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Zur Lehre von der Klageänderung.

findlicher Urkunde ein fünf Jahre unkündbares bisher nicht gezahltes Darlehn versprochen habe. Der Kläger beharrt bei feiner Sachdarstellung und bestreitet die Teilzahlung, wie das Darlehnsversprechen. Die erwähnte Urkunde sei zwar echt, aber im Einverständniß der Parteien nur zum Schein ausgestellt, um den Kredit des Beklagten zu erhöhen. Es ist von beiden Seilen Beweis durch Zeugen angetreten, und dieser hat ergeben, daß in der That die Reichsanleihescheine zum Zwecke eines Gelddarlehns gegeben sind; jetzt erklärt der Kläger, mit einer Rückzahlung des Werthes jener Werthpapiere zufrieden sein zu wollen. Der Beklagte setzt dein die Einrede der Klageänderung entgegen. Die erste Instanz nahm an, daß in der That eine Klageänderung vorliege, daß aber dieselbe zulässig sei. Daher erließ sie in Anbetracht der noch bestrittenen Punkte ein Eidesuriheil. In der Berufungsinstanz griff der Beklagte das Urtheil an, weil nicht wegen Klageänderung die Klage abgewiesen sei. Das Be- rufungsgericht pflichtete dem erstinstanzlichen Urtheil insofern bei, als es die Klageänderung bejahte, erklärte aber dieselbe für unzu- lässig, wies daher die Klage ab und kam — da es nun auch die Basis für die materielle Zulässigkeit der Kompensationseinrede ver- loren hatte und demzufolge die prozessuale (C.P.O. § 33) für die Widerklage verneinen zu müssen glaubte — zu einer von dem Be- rufungskläger vorher gebilligten Uetormatio in xwirw durch Abwei- sung der Widerklage. Der völlig spruchreife Prozeß war damit in die Luft verpufft. Sieht man von den durch diesen Fall angeregten Fragen der Zulässigkeit der an die materiell unzulässige Kompensation geknüpften Widerklage und der Widerklage gegen Widerklage ab Z, so springt in die Augen, daß die Kernfrage die oben aufgeworfene war: ob die Klageänderung zulässig sei, wenn sie ruht auf der vertheidigungsweisen Sachdarstellung des Beklagten. Aehnliche Fälle wird jeder Praktiker häufig genug zu beobachten Gelegenheit haben. Man denke: der Kläger behauptet Darlehn, der Beklagte räumt den Geldempfang und die dadurch ftattgefundene Be- reicherung ein, leugnet aber den Darlehnsvertrag, weil er zur frag- lichen Zeit handlungsunfähig gewesen; nun fordert der Kläger die *) Heber beide Punkte habe ich mich in meinem Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts, Leipzig 1885, Bd. I. S. 483, 485 ff. verbreitet.

Zur Lehre von der Klageänderung.

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Verurtheilung lediglich auf Grund der zugestandenen ungerechtfertigten Bereicherung. — Oder: es wird aus einem Pferdekauf die Zahlung des Kaufpreises gefordert; der Beklagte führt aus, der Kauf fei ein suspensiv bedingtes Geschäft auf Probe gewesen und das Pferd von ihm rechtzeitig dem Gegner zur Verfügung gestellt: zugleich gesteht er zu, daß dasselbe durch feine Schuld zu Grunde gegangen sei und der Kaufpreis dem wahren Werth des Pferdes entspreche. — Oder: aus einem die Veräußerung einer klägerifchen Sache für Rechnung des Klägers bezielenden Auftrag wird auf Zahlung des Erlöses ge- klagt; der Beklagte räumt zwar den Verkauf und Erlös ein, be- hauptet aber, daß das Auftragsverhältniß nicht zu Stande gekommen sei, er vielmehr nur im Wahn, daß solches bestehe, veräußert habe. — Oder: der Kläger will dem Beklagten ein Sparkassenbuch zur Auf- bewahrung gegeben haben, auf welches dieser rechtswidrig die Ein- lage erhoben und in seinem Nutzen verwandt haben soll; die erhobene Summe wird hiermit gefordert; der Beklagte wendet ein, der Kläger habe ihm gestattet die Einlage als Darlehn unter Modalitäten zu erheben, nach welchen dasselbe zur Zeit der Klageerhebung fällig fein würde. Nun begehrt der Kläger diese Summe aus diesem Grunde. Man könnte zweifeln, ob in allen diesen Fällen die Aneignung der beklagtischen Sachdarstellung durch den Kläger im Sinne der C.P.O. § 240 eine Klageänderung sei. So verneint das R.-G. I. C.S. 7. März 1883 Entsch. Bd. VIII. Nr. 22 S. 91 die Klage- änderung dann, wenn die Darlehnsklage — bei Ungiltigkeit des Darlehnsgeschäfts — in die Bereicherungsklage verwandelt wird. Nur dann, wenn Klageänderung vorliegt, ist die beregte Frage ge- stellt. Sie ist die Frage nach der Bedeutung des Umstandes, daß der Beklagte selbst den die geänderte Klage begründenden Streit- stoff vorgebracht und damit die Unterlagen seiner Verurtheilung ge- schaffen hat. Rechtfertigt sich dadurch die Klageänderung? Das „Nein" ist praktisch höchst unbefriedigend. Denn der völlig spruchreife Prozeß verläuft um eines formalen Momentes willen im Sande. Die Unzulässigkeit der Klageänderung würde unter allen Umständen die Unbeachtlichkeit des neuen Vorbringens und die Ab- weisung der geänderten Klage — wenn diese besondere Gestalt ge- wonnen hätte — zur Folge haben. Mit der alten Klage aber könnte — unter Voraussetzung ihrer Beweisbarkeit und ihres Be- weises — der Kläger doch nur dann siegen, wenn er sie nicht fallen 49*

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Zur Lehre von der Klageänderung.

gelassen, vielmehr nur eventuell sich auf die beklagtische Behauptung gestützt hätte. Immer erfreut sich der Beklagte, dessen Sachdar- stellung wahr ist, nicht nur der Kostenniederlage des Klägers,2) sondern auch einer für diesen gänzlich fruchtlosen Beendigung des Streites mit der Folge einer Erneuerung desselben auf Grund der eigenen Behauptungen des Beklagten, also recht eigentlich einer Ver- schleppung des Rechtsganges.3 4) Und diese ist um so empfindlicher, wenn der Kläger über den Sachverhalt erst durch den Beklagten auf- geklärt werden konnte, wie das nicht gerade selten in den in Rede stehenden Fällen Vorkommen wird. II. Die gemeinrechtliche Theorie und Praxis hatte der aufgeworfe- nen Frage gegenüber keine sichere Haltung. Wetzell behauptet ge- legentlich in seinem System S. 176 ohne weitere Begründung ganz allgemein, daß das „indirekte Leugnen" den Gegner nicht berechtige, in diesem Prozeß die eigene Behauptung fallen zu lassen und die fremde zu substituiren; bei der Lehre von der Klageänderung berührt er den Punkt nicht. Dagegen vertritt Kleinschrot?» entschieden den Satz, daß die Klageänderung zulässig sei, wenn der Beklagte selbst in der Einlassung dem Sachverhalt der Klage einen von diesem verschiedenen entgegenstellt, welchen andererseits der Kläger als Grundlage der ferneren Verhandlungen gelten läßt. Diese Ansicht wird ausgesührt in einem Urtheil des O.A.G. Dresden vom 14. März 18655 * 7) und begründet mit der Pflicht des Richters, die von den Parteien vor- gebrachten Thalsachen nach ihrem rechtlichen Gewichte selbständig zu prüfen und, ohne an die rechtliche Auffassung der Parteien gebunden zu sein, die daraus sich ergebenden Rechtssolgerungen auszusprechen. — Mit Rücksicht darauf, daß eine Verschiebung der Vertheidigung des Beklagten nicht verursacht wird, läßt die Klageänderung das O.A.G. Darmstadt zu in einem Urtheil vom 9. September 1845?) Das O.A.G. Oldenburg schließt sich zwar in einem Urtheil vom Jahre 1861 ?) der obigen Wetzellschen allgemeinen These an und erklärt es 2) Auf diese beschränkte das gemeine Recht im Grunde genommen die Nachtheile der Klageänderung. 3) Ueber die verschiedenen Gestaltungen der Sache s. Seuffert, Civilprozeß- ordnung für das deutsche Reich, 3. Ausl. 1885 S. 293. 4) Ueber die Klageänderung, Erlangen 1879 S. 30 ff. 5) Seuffert, Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte XX. Nr. 73. ®) Seuffert, Archiv XII. Nr. 86. 7) Seuffert, Archiv XXIII. Nr. 175.

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daher für unstatthaft, daß der Beklagte von der eigenen Behauptung zu der indirekten eine Einrede verneinenden Behauptung des Klägers (Replik) übergehe, macht aber eine Ausnahme dann, wenn der Gegner selbst auf diesem Faktum fuße. — Ganz die Kleinschrodsche Lehre wird von dem obersten Gerichtshof für Bayern in einem von jenem mitgetheilten Fall vertreten.8) Dagegen verwirft das O.A.G. Kiel unter dem 7. Januar 18549) die Ausnutzung der beklagtischen Vertheidigung zur veränderten Begründung des Antrags schlechtweg; das O.A.G. Oldenburg thut es in Entscheidungen aus den Jahren 1875, 187610) aus Rücksicht auf die in den konkreten Fällen drohende Beeinträchtigung der Vertheidigung. Dabei ist des früheren olden- burgischen präklusivischen schriftlichen Vorverfahrens zu gedenken.n) Will man zu einem sicheren Urtheil über diese gemeinrechtlichen bez. die auf gemeinrechtlichem Boden ruhenden partikularrechtlichen Ansichten kommen, so hat man sich vor allem gegenwärtig zu Hallen die streng präklusivische auf die Eventualmaxime gebaute Gestalt des schriftlichen Prozesses. Man war einig darüber, daß der Ausschluß der Klageänderung eine Schutzwehr des Beklagten fei; derselben be- durfte er angesichts jener Prozeßform in ganz besonderem Maße. Denn Klageänderungen im Replikfatz sannen ihm eine erneute „Ein- lassung", die Nachholung von Einreden an, für welche die Zeit be- reits vorüber war. Daher wird denn auch einerseits mit seiner Ein- willigung — mochte diese eine ausdrückliche oder konkludent durch Einlassung ausgedrückte sein — von Vielen die Klageänderung zu- gelassen, andererseits betont, dieselbe sei nur dann ausgeschlossen, wenn sie dem Beklagten eine neue Einlassung zumutheA^) Von dieser Position aus mußte man folgerichtig dem Kläger gestatten, daß er die Klagbitte aus die sie voll begründende beklagtische Sachdar- stellung stütze. Wir kennen die präklusivische unter der Eventualmaxime stehende Gliederung des Prozesses und das daraus abgeleitete Bedürfniß eines 8) Sammlung von Entsch. d. ob. G.H. HI. 1874 S. 71. 9) Seuffert, Archiv VII. Nr. 364. i») Seuffert. Archiv XXXIII. Nr. 262, 263. n) Vgl. mein Handbuch I. S. 141 fg. 12) Vgl. u. A. Linde, Lehrbuch d. deutsch, gem. C.P. § 197. Bayer, Vor- träge § 171. Schmid, Handb. d. gem. deutsch. CP. II., § 113. Osterloh Lehrb. d. gem. deutsch, ord. CP. II., 8 202 S. 89. Renaud, Lehrb. d. gem. deutsch. C.P. 2. Aufl. S. 190 sg. Vgl. auch Sintenis, Erläuterungen über verschiedene Lehren d. C.P. I. S. 208.

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Schutzes des Beklagten gegen die Verschiebung des Streitgegenstandes nicht mehr: denn der Angriff und die Vertheidigung entwickeln sich frei unter der Prozeßleitung des Gerichts. Aber daß überhaupt die Rücksicht auf den Beklagten leitend ist für den Allsschluß der Klage- änderung, ist laut und unwidersprechlich anerkannt in der entschei- denden Bedeutung der „Einwilligung" des Beklagten in § 235 Nr. 3 („ohne Einwilligung des Beklagten") und in § 241 der C.P.O. Das letzte Motiv dieser Rücksicht bildet die gerechte Erwägung, daß man den Beklagten nicht zum Spielball der Launen des Klägers machen darf, indem man diesem erlaubt, proteusartig das Wesen des Streitgegenstandes zil ändern. Dem Beklagten kolnint logischer und gerechter Weise das Recht auf endliche Entscheidung der ursprüng- lichen Klage, des Gegenstandes des einmal anhängigen Prozesses zu. Aber während das gemeine Recht in seiner neueren Entwickelung dieses Recht nur anerkennen wollte, sofern die Vertheidigung des Be- klagten durch die erneuerten Angriffe erschwert, von ihlll eine neue Einlassung gefordert wurde, hat die Civilprozeßordnung durchgreifend und ohne Unterschied die Einrede der Klageänderung gegeben, wo letztere vorliegt; das Ermessen des Gerichts und die konkrete Fest- stellung des Schutzbedürfnisses ist also heute bedeutungslos. Die Motive der C.P.O. zeigen, daß man sich bei der Redaktion des Entwurfs diesen Gegensatz im Allgemeinen richtig vergegenwärtigt hat. Es wird dort erwähnt, der preußische Entwurf § 232 Nr. 2 lasse die Klageänderung zu, falls dieselbe den Beklagten nicht zu einer anderen Rechtsvertheidigung nöthige: „ein Vorschlag, welcher darauf hinauslaufe, die Entscheidung über die Statthaftigkeit der Klageänderung dem Ermessen des Gerichts zu überweisen." Es wird dagegen nicht ein „theoretisches", sondern das „praktische" Be- denken gellend gemacht: daß das Gericht selten den Einfluß der Klageänderung auf die Rechtsvertheidigung zu beurtheilen im Stande sein werde. Diesen Gedanken entlehnen die Motive der C.P.O. nahezu wörtlich den hannoverschen Protokollen XIV S. 5253 ff., 5364 ff., in welchen freilich zugleich der Einwurf laut wird, wie wichtig das richterliche Ermessen sei, um der chikanösen Ausbeutung der Klageänderung entgegenzutreten. Auffallender Weise berufen sich aber die Motive auch auf die Norddeutschen Protokolle II S. 540, in welchen offenbar ein gegenläufiger Gedankengang hervortritt; allerdings hat auch die Norddeutsche Kommission die Bestimmung des preußischen Entwurfs § 232 Nr. 2 abgelehnt, aber aus anderen

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Gründen; die Mehrheit scheint irrthümlich in § 232 Nr. 2 eine Einschränkung der Klageänderung gesunden zu haben. Aber wie dein auch sei, man kann es nur bedauern und nicht mehr bezweifeln, daß das gemeinrechtliche Prinzip verlassen und die Unzulässigkeit der Klageänderung davon nicht mehr abhängig ist, ob durch sie die Ver- theidigung des Beklagten erschwert wird. Also ist auch für unsere Frage bedeutimgslos, ob die Klageänderung aus die Vertheidigung, welche den neuen Klagegrund selbst in den Streit eingeführt hat, von Einfluß ist. III. Wenn ich dennoch behaupte, daß in den den Gegenstand dieser Abhandlung bildenden Fällen die in der That vorhandene Klage- ünderung zulässig ist, so bestimmen mich dazu folgende Gründe: 1. Die Klageänderung ist zulässig, sobald der Beklagte in sie willigt: C.P.O. § 235 Nr. 3, § 241. Diese Einwilligung stndet das Gesetz nicht nur in der ausdrücklichen Erklärung, daß man der Klageänderung nicht widerspreche, oder in dem konkludenten auf dem Verzichtswillen, also der Kenntniß, daß die Einrede der Klageänderung begründet sei, ruhenden Verhalten, sondern schon in dem objektiven Thalbestand der „Einlassung" auf die abgeänderte Klage in der mündlichen Verhandlung (§ 241). Der Satz bedarf näherer Be- leuchtung. Ich habe an anderem Ort die eingreifende Interpreta- tionsregel entwickelt.^) C.P.O. § 241 stellt den objektiven Thal- bestand der sog. „Einlassung", in der Form der Fiktion unter das Konsensprinzip, nicht unter das Präklusionsprinzip als den beherr- schenden Gedanken. Nicht das „Verschweigen", Versäumen und demnach Verwirken der Einrede macht die Klageänderung zulässig, sondern das als Erklärung gedeutete Handeln. Im Gesetz (§ 235 Nr. 3 und 241) liegen nicht zwei heterogene Prinzipien neben einander. Daher ist des Weiteren nicht aus dem Präklusions- gedanken zu schlußfolgern; im Versäumnißfall wirkt das Verschweigen der Einrede der Klageänderung nicht deren Verlust.^) 13) Vgl. mein Handbuch I. S. 304 ff., 501, 505. 14) Damit berühre ich einmal wieder den Streit über die Bedeutung der Fiktion. Birkmeyer, mein geehrter Herr Rezensent in der Mecklenburgischen Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft Bd. VI. S. 205 ff., hat die von mir a. a. O. (s. oben Anm. 13) entwickelte Auffassung der Fiktion lebhaft angegriffen und des unauflöslichen Widerspruchs geziehen. Dieser Vorwurf würde auch die obigen auf § 241 bezüglichen Behauptungen treffen, wenn er überhaupt berechtigt wäre. Zch habe gesagt: „daß die Fiktion in §39 —und ebenso in §241

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Die „Einlassung" des § 241 ist nichts anderes als mündliches Verhandeln zur Hauptsache, hier zur geänderten Klage. Die etwaigen vorbereitenden Aeußerungen, mit welchen der Beklagte die in dem Replikschristsatz geänderte Klage beantwortet hat, sind solche Ein- lassung nicht. Sie liegt in jedem mündlichen Verhandeln über die neuen Klagthatsachen, über den geänderten Klaggrund (§ 240). Gewöhnlich erscheint die Klageänderung als das oft dem Kläger selbst in seiner prozessualen Bedeutung keineswegs genügend klare Verschieben des Klaggrundes ohne Aenderung des Klagantrags. Sobald der Beklagte die neuen Thatsachen beantwortet, sie dadurch auch seinerseits als Prozeßstoff, Urtheilsgrundlage behandelt hat, hat er sich „auf die geänderte Klage eingelassen." Einer Klarstellung dieses Vorgangs durch etwaige Anträge und Kontestationen bedarf es schlechterdings nicht. Das Wesen der „Einlassung" des § 241 ruht demnach nicht in dem bewußten absichtsvollen Erklären eines Streitwillens über eine als neu erkannte Klage, sondern lediglich in solchem, vielleicht von der falschen Vorstellung einer Einlassungs- pflicht oder dem Irrthum über die Klageänderung getragenen Be- handeln der neuen Thatsachen als Streit- und Entscheidungsstoff. 2. Geht man aber von diesem unzweifelhaft richtigen Gedanken aus und erkennt man den Grundsatz: „iura novit curia“ an, so — nicht nur eine sinnbildliche veranschaulichende Uebertragung der Wirkungen des Thatbestandes auf einen anderen ist, sondern daß sie zugleich ist die Ueber- tragung des für diese Wirkungen ursächlichen Rcchtsgedankens " Der § 39 sagt nicht nur: die mündliche Verhandlung zur Hauptsache wirkt Zuständigkeit, sondern er sagt: der Zuständigkeit wirkenden Vereinbarung wird es gleich geachtet, wenn zur Hauptsache mündlich verhandelt wird. Damit ist ein Dop- peltes ausgesprochen: einmal, daß hier thatsächlich eine Vereinbarung nicht vor- liegt, und zweitens, daß dennoch dieser Thatbestand rechtlich so behandelt werden soll, als wäre er in Ansehung der Zuständigkeitsfrage Vereinbarung. Ein lo- gischer Widerspruch ist hierin nicht enthalten. In der That gelingt es denn auch Birkmeyer nicht, einen solchen nachzuweisen. Sein Grund ist allein die gesetz- geberische Unmöglichkeit oder Unfähigkeit, uns eine den Thatsachen widersprechende wissenschaftliche Konstruktion aufzunöthigen. Er führt mich gegen mich selbst ins Feld, indem er sich auf die von mir behauptete Unverbindlichkeit der dogma- tisirenden Gesetzestheile beruft. - Aber um solche, oder um Aufnöthigung einer wissenschaftlichen Konstruktion handelt es sich nicht; es handelt sich lediglich um wahren Willensinhalt des Gesetzes; das verkennt Birkmeyer. Gewiß würde es uns nicht binden, wenn der Gesetzgeber irrthümlich den Vorgang des § 39 für Vereinbarung gehalten hätte, wie es uns nicht bindet, wenn er die Vollmacht für einen Vertrag erklärt (C.P.O. § 83, mein Handbuch I S. 568 Anm. 4). Wir wissen, daß jener ebensowenig wie diese Ver-

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muß es für die Anwendbarkeit des § 241 gleichgültig sein, von welcher Seite der neue Streitstoff in den Prozeß zuerst eingeführt wird. Der Beklagte, welcher zum Zwecke feiner Vertheidigung Be- hauptungen aufftellt, macht dieselben zum Gegenstände des Prozesses und der Entscheidung. Er muß sich gefallen lassen, daß dieselben zu seinen Ungunsten ausgebeutet werden, wie er sie zu seinen Gunsten verwerthen wollte. Es giebt wie eine Gemeinschaftlichkeit der Be- weise, so eine Gemeinschaftlichkeit der Behauptungen. Das Gesetz erkennt diesen Gedanken an in seinen Vorschriften über das Ge- ständniß (C.P.O. §§ 261, 262), in den tztz 133, 364, 388, 401, 454, in den Regeln über die Gemeinschaftlichkeit der Rechtsmittel. Es würde gegen den auch den Prozeß — soweit es die feindselige Stellung der Parteien duldet — beherrschenden Grundsatz der Red- lichkeit verstoßen, wollte die Partei die Situation einseitig für sich ausbeuten und ihre Ausnutzung dem Gegner mit formalen Rechts- behelfen verlegen. Die Chikane hat im Prozeß niemals eine legitime Stätte gehabt und wir wollen und sollen sie ihr auch im heutigen Verfahren nicht einräumen. Nichts anderes aber als Chikane wäre es, wenn der Beklagte durch seine vertheidigungsweise vorgebrachte abweichende Sachdarstellung einen ausreichenden Grund für den Klagantrag dargeboten hätte und dennoch dem Kläger nicht gestatten trag ist. Wohl aber kann der Gesetzgeber wollen, daß wir den Thatbestand des § 39 behandeln, als wäre er Vereinbarung, d. h., daß wir 1. an ihn die Konsequenzen einer solchen anknüpfen sollen, und 2. nicht aus dem Thatbestand empirisch ein seine Wirkungen bestimmendes, abweichendes anderes Rechts- prinzip, das der Präklusion im Gegensatz zur Vereinbarung und aus jenem Folgerungen ableiten dürfen. Hier ist nichts von lehrhafter Vorstellung, sondern reiner Gesetzeswille. Dieser aber ist allmächtig. Man wird nicht leugnen wollen, daß die s. g. Ratio des Gesetzes, der ihm zu Grunde liegende allgemeine Wille es ist, was uns die Entscheidungsnorm für sog. analoge Fälle bietet. Die aus- drückliche Unterstellung unter einen bestimmten allgemeinen Gedanken kann sich derart vollziehen, daß der Gesetzgeber Thatbestände, welche an und für sich diesem Gedanken nicht mehr entsprechen, dennoch von ihm beherrscht wissen will. Damit schließt er aus die Ableitung einer anderen, dem Gesetz unterzulegenden Ratio: so im Falle der §§ 39, 241 die Unterstellung unter ein Präklusionsprinzip. Diese Erkenntniß ist höchst bedeutsam und für alle Rechtsgebiete fruchtbar. Wenn beispielsweise im Gebiete des Strafrechts der Gesetzgeber mit Schuldpräsumtionen wirthschaftet, so bleibt der beherrschende Gedanke nach wie vor der der Schuld- vergeltung. Es würde daher die That eines Unzurechnungsfähigen auch in solchen Fällen nimmermehr strafbar sein, während wir zu ihrer Bestrafung kämen, wenn wir in ihnen den Gedanken der reinen Reaktion gegen die objektive Thatsache, den Zufall finden wollten.

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wollte, daraus die Folgerung der Verurtheilung zu ziehen, weil diese zur Klageänderung führen wiirde. Seiner Einwendung „er habe mit diesen Behauptungen nicht beabsichtigt, sich aus die geänderte Klage im Voraus einzulassen", würde man mit dem Hinweis §u begegnen haben, daß es aus solche „Absicht" nach § 241 nicht ankomme. 3. Vollends unerträglich wird die gegentheilige Meinung, wenn der Beklagte, wie es in dem ersten von mir angeführten Fall geschah, auf seine Sachdarstellung Einreden oder gar Widerklagen gründet, die nur unter der Voraussetzung zulässig sind, daß der Kläger die gegnerische Geschichtserzählung zur Begründung seiner Klage benutzen darf. Man würde den Thalsachen Gewalt anthiln, und dem Be- klagten eine Absicht unterlegen, die ihm fremd war, wollte man sagen, daß in solchem Falle Einrede und Widerklage nur vorgeschützt sei, um vorsorglich zu begegnen einer noch gar nicht erhobenen und vom Beklagten selbst für unzulässig gehaltenen Klage: nämlich der Klage, welche erst durch Aneignung der beklagtischen Sachdarstellung und die darauf gegründete Klageänderung zur Entstehung kommt. 4. Wäre die gegentheilige Anschauung richtig, also der Beklagte berechtigt, sich der Einrede der Klageänderung auch dann zu bedienen, wenn er selbst den geänderten Thalbestand in den Prozeß eingesührt hat, so müßte die im § 241 vorausgesetzte Alternative denkbar sein: nämlich entweder die Einlassung auf die geänderte .Klage oder das Unterlassen derselben. Aber nur letzteres und auch das, wie sich gezeigt hat, nur dem Scheine nach könnte in der Form der Einrede der unzulässigen Klageänderung geschehen. Eine „Einlassung" in der mündlichen Verhandlung in Form von Erklärungen, welche doch nicht „ausdrückliche Einwilligung" (§ 235 Nr. 3) wären, also in der Form eines Bestreitens oder Zugestehens der von: Beklagten selbst vorgebrachten und vom Kläger aufgegriffenen Thalsachen ließe sich schlechterdings nicht denken. Gerade daran aber, daß solche „Ein- lassung" nicht mehr erforderlich, ja nicht inehr möglich ist, erkennen wir die Richtigkeit der hier vertretenen Ansicht. 5. Die gewonnene Regel: „die auf der eigenen Sachdarstellung des Beklagten ruhende Klageänderung ist zulässig", oder auch: „in dem Einführen eines neuen Klaggrunds seitens des Beklagten zum Zwecke seiner Vertheidigung liegt ein das Wesen der Einlassung in § 241 der C.P.O. enthaltendes mündliches Verhandeln", bedarf jedoch noch einer näheren Bestimmung. Sie wird die inneren Ver-

Die Abtretung rechtshängiger Ansprüche in ihrem Einfluß auf den Prozeß Von Herrn Professor Dr. Adolf Wach in Leipzig

Abtretung rechtshängiger Ansprüche. 779 schiedenheiten aufdecken, welche zwischen den bisher erörterten Fällen bestehen. Die Regel ist nur richtig, wenn bei unverändertem oder doch nur beschränktem Klagantrag der Beklagte dem Kläger durch seine Geschichtserzählung den neuen Klaggrund ganz darbietet; dagegen nicht, wenn er nur einzelne zu ihm gehörige und erst durch den Kläger zu vervollständigende Thatsachen vorbringt oder wenn dieser auf die gegnerische Sachdarstellung einen erst die „alia actio“ erge- benden neuen Klagantrag gründet. Zn dem einen, wie dem anderen der letzterwähnten Fälle würde die Klageänderung nicht nur das Nicht-Ablehnen des beklagtischen Vorbringens, sondern eine Vervoll- ständigung desselben bez. einen neuen Antrag fordern, sich also voll- ziehen durch das Einführen von Nova seitens des Klägers, auf die für den Beklagten noch eine Einlassung oder eine Verweigerung der- selben, also auch eine Einrede der Klageünderung erfolgen könnte. Eine derartige Sachlage stellte der an der Spitze dieser Abhandlung erzählte Fall dar. Zn ihm aber verlor der Beklagte die Einrede dadurch, daß er sich bereits anticipanäo aus den noch nicht gestellten veränderten Klagantrag einließ, indem er ihn: mit der Kompensa- tionseinrede bez. der Widerklage zu begegnen suchte und damit den Willen bekundete, den gegnerischen durch Ausrechnung zu tilgenden Anspruch zum Gegenstände der Entscheidung zu machen.

24. Die Abtretung rechtshängiger Ansprüche in ihrem Einstuß auf den Prozeß. Von Herrn Professor I)r. Adolf Wach in Leipzig. Der § 236 der C.P.O. bereitet dem Ausleger und Dogmatiker nicht unbedeutende Schwierigkeiten. Sie zeigen sich in den ver- schiedenen Meinungen, welche über den Inhalt dieses Gesetzes geäußert worden sind. Allerdings hat man ihm bisher nur geringe Aufmerk- samkeit geschenkt; zu einer gründlichen Erörterung ist es noch nicht gekommen. Eeeius') ist der einzige Schriftsteller, welcher sich ein- gehender mit dem Gesetz befaßt hat. Aber auch ihm war durch den Rahmen, in welchem er seine Ausführung einzufügen hatte, eine enge Grenze gezogen. So mag eine erneute, vervollständigende, wenn auch

9 Im Folgenden mit E. bezeichnet.

780 Abtretung rechtshängiger Ansprüche. nicht erschöpfende Untersuchung des interessanten Gegenstandes gerecht- fertigt sein. I. Die C.P.O. § 236 sagt: „Die Rechtshängigkeit schließt das Recht der einen oder an- deren Partei nicht aus, die in Streit befangene Sache zu ver- äußern oder den gellend gemachten Anspruch zu zediren. Die Veräußerung oder Zession hat auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustim- mung des Gegners den Prozeß als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt der Rechtsnachfolger als Nebenintervent auf, so findet der § 66 keine Anwendung. Die Entscheidung ist in Ansehung der Sache selbst auch gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar." Es handelt sich um das Verhältniß des Abs. 1 und des ersten Satzes des Abs. 2. Wie ist es zu vereinigen, daß das Gesetz der Partei das Recht giebt, die in Streit befangene Sache oder den rechtshängigen Anspruch zu veräußern, und zugleich bestimmt, solche Veräußerung solle auf den Prozeß keinen Einfluß übent Soll damit gesagt sein, daß die Veräußerung, obschon rechts- giltig, im Verhältniß der Streittheile nicht eriftire, also dieses weder prozessualisch, noch materiellrechtlich beeinflusset Oder hat man zu unterscheiden zwischen dem spezifisch prozessualischen und dem materiell- rechtlichen Einfluß, jenen aus § 236 Abs. 2 verneinend, diesen da- gegen aus § 236 Abs. 1 bejahend? Und wo ist hier die Grenzet Die Ansicht der absoluten Einflußlosigkeit der Veräußerung wird besonders scharf von Gaupp-fl vertreten; er faßt sie in dem Satz zusammen: „Der Prozeß nimmt nicht nur formell seinen Fortgang, als ob keine Veräußerung erfolgt wäre, sondern der Richter hat auch bei der materiellen Beurtheilung des Rechtsverhältnisses die zur Zeit der Veräußerung vorhandenen thatsächlichen und rechtlichen Vor- aussetzungen seinem Urtheile zu Grunde zu legen."") SeuffeiW) scheint dem beizupflichten; wenigstens verwehrt er 'st Die Civilprozeßordnung Bd. II. Tübingen 1880 S. 81. 3) Aehnlich Arndt in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, III F. 2. Jahrg. (Bd. XXII.) 1878 S. 329. fl Civilprozeßordnung 3. Ausl. Nördlingen 1885 § 236 Anm. 4 S. 283 ff.

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dem Gegner des Veräußerers den Elnwand der mangelnden Sach- legitimation.st Mandrp entwickelt diese Ansicht weiter dahin, daß auch die Dispositionsakte des Vergleichs, Verzichts, Anerkenntnisses im Prozeß dem Zedenten verbleibend) Wie es mit den Einreden aus der Person des Rechtsvorgängers bez. Rechtsnachfolgers gehalten werden solle, darüber verbreiten sich diese Schriftsteller nicht. Der Führer der für den weitestgehenden Einfluß der Veräuße- rung auf den Prozeß eintretenden Gruppe von Schriftstellern ist Eccius.st Er lehrt folgendes: der Prozeß geht formell zwischen den bisherigen Prozeßparteien, unberührt durch die Zession, fort, aber bei der Sachentscheidung ist auf die materielle Wirksamkeit derselben ganz ebenso Rücksicht zu nehmen, wie wenn der Zessionär mit Zu- stimmung des Beklagten in den Prozeß eingetreten wäre. Der Be- klagte darf sich auf den Mangel der Sachlegitimation berufen, und der Kläger kann und soll nunmehr Verurtheilung an seinen Rechts- nachfolger beantragen. Thut er es oder thut er es nicht, so wird der Beklagte schlimmsten Falles an den Zessionär zu zahlen ver- urtheilt. Die Einreden entnimmt der Schuldner bis zur Zession der Person des Zedenten, nach derselben der des Zessionärs. Dispositions- akte (Vergleich, Verzicht, Anerkenntniß) ist der Veräußerer vorzuneh- men nicht mehr befugt. Die Prozeßfigur aber ist so zu denken, daß zwar der Zedent die Partei bleibt, aber materiell nur Vertreter seines Rechtsnachfolgers ist. Diese Lehre hat einen bedeutsamen Anhang gefunden. Zu ihr haben sich bekannt DernburgF) Schollmeyer F) die Kommentatoren Struckmann-Koch,5 * * 8 * 10) von Wilmowski - Levp stst A. Förster^) und

5) So auch Reincke, Die deutsche Civilprozeßordnung. Berlin 1885 § 236 II Abs. 2, 3. h) Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze. 3. Aufl. Freiburg 1885 S. 241 ff. st In seiner Ausgabe von Förster's Theorie und Praxis des heutigen ge- meinen preußischen Privatrechts. 4. Aufl. Bd. I. 1880 S. 758 ff. 8) Lehrbuch des preußischen Privatrechts. II. Bd. 3. Aufl. Berlin 1882. S. 193 Anm. 17. st Die Kompensationseinrede. Berlin und Leipzig 1884 S. 85. '0) Die Civilprozeßordnung. 5. Aufl. Berlin und Leipzig 1886 S. 260 ff. ") Civilprozeßordnung. 4. Aufl. Berlin 1885 S. 343 ff. 'st Die Civilprozeßordnung f. d. deutsche Reich. I. Bd. Grünberg i. Schl. 1886 S. 408 ff.

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W. Kroll;13) freilich nicht ohne Meinungsverschiedenheit über Einzel- heiten. So wollen Struckmann-Koch zu den prozessualen Hand- lungen, welche dem Zedenten verbleiben, auch die erwähnten Dis- positionsakte zählen, während Schollmeyer dem ausdrücklich wider- spricht. II. Die Absicht des Gesetzes, C.P.O. § 236, ist unverkennbar darauf gerichtet, einerseits mit den wirklich bestehenden oder doch von Theorie und Praxis angenommenen Verboten einer Veräußerung der ros bez. aotio litigiosa als nutz- und zwecklosen Schranken des Verkehrs aufzuräumen und andererseits den Gegner des Veräußerers darunter nicht leiden zu lassen. Den ersteren Zweck verfolgt C.P.O. tz 236 Abs. 1, den letzteren § 236 Abs. 2, und der dritte Absatz des § 236 sucht zwischen beiden Zielen das versöhnende und ausgleichende Mittel, indem er die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des im Prozeß mit dem Rechtsvorgänger ergehenden Urtheils wirken läßt für und wider den Rechtsnachfolger. Das „für" ruht auf einer mit besten Gründen zu stützenden ausdehnenden Auslegung. Ueber diese allgemeine Zweckbestimmung des § 236 ist kein Streit, wohl aber, wie gezeigt, über den Inhalt des Gesetzes selbst. Es ließe sich seine Tendenz auf dem Wege von Gaupp oder auch auf dem von E. legislatorisch verfolgen; Schwierigkeiten und Bedenken nicht nur theoretischer, sondern auch praktischer Natur würden sich auf dem einen, wie auf dem andern ergeben. Daher ist eine Be- weisführung, wie sie E. versucht hat: eine deductio ad absurdum recht mißlich und wenig überzeugend. Er meint: es erwüchsen aus der Grundauffassung Gaupp's eine Anzahl von Folgerungen, die in hohem Maße bedenklich seien; er sucht sie zu ziehen und bemerkt dann, sie könnten unmöglich im Sinne der C.P.O. gelegen sein. Alles Weitere ist lediglich Entwickelung seiner oben erwähnten Theorie und ihrer Vereinbarkeit mit den sonstigen Prozeßgrundsätzen, aber kein Beweis, daß dieselbe den Gesetzesinhalt (C.P.O. tz 236—238) wirklich wiedergiebt. Es läßt sich mit E. darüber streiten, ob die von ,ihm behaup- teten Folgerungen aus der absoluten formellen und materiellen Un- beachtlichkeit der Veräußerung in der That unerträglich sind. Ist es wirklich unerträglich, daß das Uriheil auf den Namen des Ze-

13) Klage und Einrede nach deutschem Recht. Berlin 1884 S. 206.

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denten gestellt wird, daß es ihn verurtheilt, ihn abweist? Hat nicht das Gesetz durch § 236 Abs. 3 Fürsorge dafür getroffen, daß der Ausgleich mit den vorhandenen materiellrechtlichen Verhältnissen be- friedigend erfolge? A. Förster behauptet freilich: „Der Kläger ist (nach der Zession) in Wahrheit nicht mehr aktiv zur Fortführung des Rechtsstreits legitimirt und es ist un- möglich, daß der fortzuführende Rechtsstreit mit einem auf Ver- urtheilung zur Zahlung an den Kläger lautenden Urtheil seinen Abschluß finden kann. Ein solches Urtheil, welches auch gegen den Zessionär wirkt (Abs. 3), spräche dem Kläger etwas zu, auf das er kein Recht hat, sanktionirte etwas als Recht, was offenbar Unrecht ist, eine Konsequenz, zu deren Annahme sich nur der ver- stehen wird, der den Prozeß als Selbstzweck und nicht als Mittel des materiellen Rechtes betrachtet." Aber die letztere Bemerkung ist mir unverständlich, da ja der von Förster gewünschte Erfolg materiell durch die Ausdehnung der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit gegen und für den Rechtsnachfolger14) erreicht wird, und was die angebliche „Unmöglichkeit" anbetrifft, so spielt hier die Verwechslung von Schein und Sein eine gar gefähr- liche Rolle. Dem Gesetzgeber ist vieles möglich, was nicht in die theoretische Schablone paßt und manchem unbegreiflich erscheint. Was soll man zu dem dominium litis der Römer sagen? Spricht es nicht der materiellen Sachlage Hohn? Der beabsichtigte Stellver- treter wird als Subjekt des materiellen Rechtsverhältnisses behandelt und auf seinen Namen wird das Urtheil gestellt. Und haben nicht noch bis in das spätere Mittelalter hinein die italienischen Juristen trotz des das Recht im Uebrigen durchdringenden Prinzips der di- rekten Stellvertretung die Urtheilsformel auf den Namen des Prozeß- bevollmächtigten gerichtet? Eine weitere in hohem Maße bedenkliche und „unmöglich" von der C.P.O. gewollte Folge der Irrelevanz-Theorie findet E. darin, daß nach der Abtretung aus der Person des Zessionärs erwachsende Einreden gegen den Kläger unverwerthbar, dagegen diesem die Ein- reden aus seiner Person fortdauernd verwerthbar wären. Ich laffe, den bisherigen Gedankengang weiter verfolgend, vorerst bei Seite, ob bei richtiger Auslegung des § 236 sich wirklich diese Konsequenz ergeben würde, ich ziehe nur in Zweifel, daß sie absurd und un-

") Vgl. A. Förster a. a. O. § 236 Anm. 6 Not. ä.

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erträglich wäre. Angenommen, der Gesetzgeber hätte sie gewollt, so läge darin für den Schuldner das Recht und die Pflicht gegen sich selbst, die Rechtsnachfolge außergerichtlich bis zur Streitentscheidung nicht zu beachten, dem Zessionär nicht zu zahlen, überhaupt mit ihm keinen Akt vorzunehmen, welcher ihn als Gläubiger behandelt. Daß er dem Kläger die aus der Person des Zessionärs herrührenden vor oder nach dem Eintritt der Abtretung ihrem Thatbestand nach be- gründeten Einreden, wie die der Zurückhaltung oder der Aufrechnung nicht entgegensetzen könnte, entspräche dem Vortheil, nach wie vor der Abtretung die dem Rechtsvorgänger gegenüber begründeten derartigen Einreden geltend machen zu können. Auch könnte man den Schuld- ner für die Unverwerthbarkeit der speziell gegen den Zessionär ge- richteten Einreden damit entschädigen, daß man dieselben in der Zwangsvollstreckung nach den in diesem Punkte zu eng gefaßten §§ 686, 687 gellend zu machen gestattete. Immerhin läßt sich also auch hier über die Erträglichkeit der Konsequenzen streiten. Und sicherlich wäre dies denkbar betreffs der Berechtigung des Zedenten zu Dispositionsakten. Wenn solche dem Vertreter zustehen nach Maßgabe der C.P.D. § 77, scheint selbst die Eccius'sche Theorie folgerichtig zu fordern, daß man sie auch dem Zedenten, dem „ma- teriellen Vertreter" des Zessionärs einrüume. Er würde selbstver- ständlich unter Verantwortlichkeit gegenüber seinem Rechtsnachfolger handeln, und dieser sich zu sagen haben, daß er ein gefahrvolles Geschäft einging, als er sich darauf einließ, einen in Streit befange- nen Anspruch zu erwerben. Und wem das alles nicht genügt, der erwäge, daß die Folgen der Lehre von der Unbeachtlichkeit der Abtretung im Prozeß keine anderen wären, als diejenigen, welche sich nach der verbreiteten ge- meinrechtlichen Theorie von der völligen Unwirksamkeit der Klag- veräußerung bei Giltigkeit derselben zwischen den Kontrahenten ergaben. Solche Betrachtungen aber führen uns nicht weiter. Es gilt, das Gesetz selbst auf seinen Inhalt nach den Grundsätzen einer exakten Anterpretationsmethode zu untersuchen. III. Man sagt, der erste Absatz des § 236 schließe die Annahme „einer absoluten oder schwebenden bezw. relativen totalen oder

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partiellen Nichtigkeit des Veräußerungsgeschäfts" schlechterdings aus.15) Dieser Gedanke bildet die eigentliche Grundlage der Eccius'schen Lehre. Und in der That folgt aus § 236 Abs. 1, daß die Ansicht von der gänzlichen rechtlichen Irrelevanz der Rechtsnachfolge im Prozeß unhaltbar ist. Denn sie würde gleich relativer Nichtigkeit der Abtretung gegenüber dem Schuldner sein. Es ließe sich solche nicht für den Prozeß aufstellen, ohne sie zugleich für das Verhältniß außerhalb des Prozesses anzunehmen. Denn andernfalls käme man zu dem Resultat, daß beispielsweise eine nach geschehener und an- gezeigter Zession erfolgte Zahlung an den Zessionär den Schuldner zwar befreite, aber doch seine Verurtheilung an den Zedenten nicht abwenden könnte. Die Lehre von der gänzlichen materiellen Unerheblichkeit der Veräußerung im Prozeß widerspricht also dem ersten Satz des § 236. Dieser würde nach ihr die Ungiltigkeit der Abtretung nicht beseitigt haben, man befände sich auf dem Standpunkte der gemeinrechtlichen Theorie, welche aus dem Veräußerungsverbot nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern seine Unwirksamkeit gegenüber dem Gegner ableitete;16) es stände genau, wie nach der 1. 2 Cod. de litigiosis: „lite pendente actiones quae in iudicium deductae sunt — minime transferri ab eodem actore licet, tamquam si nihil factum sit lite nihilominus peragenda.“ Gaupp giebt denn auch dem § 236 Abs. 2 die Deutung, es sei so anzusehen, als ob keine Veräußerung erfolgt wäre. Za, Arndt sagt ausdrücklich: die Civilprozeßordnung habe rücksichtlich der Ver- äußerung des Klägers lediglich die Vorschriften des römischen Rechts, wenngleich in veränderter Form wiederholt; es werde die Veräuße- rung als nicht geschehen fingirt. Und doch zeigt die Entstehungs- geschichte des Gesetzes deutlich, daß man sich im Gegensatz gegen das römische Recht von dem Gedanken eines Veräußerungsverbotes frei- machen wollte. Zn den Berathungen des Norddeutschen Entwurfs1?) war man einverstanden, „daß das aus dem römischen Recht stam- mende Verbot der Veräußerung streitiger Sachen und Rechte auf- zuheben sei." Hierauf beziehen sich die Motive der C.P.O.: „Zm Znteresse der Rechtseinheit bedurfte es einer gemeinsamen Regelung der Wirkungen der Veräußerung litigiöser Sachen und 15) Mandry a. a. O. S. 240. 16) Vgl. u. a. Windscheid Lehrbuch der Pand. § 125 n. 5, 6. 17) Protokolle II. S. 562 ff. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 6. Heft.

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Klagen. Diese Regelung setzte die Beseitigung des gemeinrecht- lichen Veräußerungsverbotes voraus. Da dasselbe legislativ nicht gerechtfertigt ist, so hat der Entwurf kein Bedenken tragen können, das Verbot im Anschluß an den Norddeutschen Entwurf § 200 aufzuheben." Es ist also nicht anzunehmen, daß man einerseits das Ver- äußerungsverbot ausheben und andererseits die aus ihm im gemeinen Recht gezogenen Folgerungen für den Fall der Anspruchsabtretung dilrch den ersten Satz des Abs. 2 des § 236 aufrechterhallen wollte. Nur falsche Vorstellungen über das Wesen jenes Verbots hätten zu diesem Widerspruch führen können.^) Aber wie dem auch sei: angesichts des klaren Wortlauts des Gesetzes gilt es anzuerkennen, daß ein Verüußerungsverbot nicht mehr existirt uud im tz 236 ein neuer Rechtsboden für unsere Frage geschaffen ist. Die im § 236 Abs. 2 geordnete Einflußlosigkeit ist nicht mehr die Folgerung solchen Verbots, sondern ein selbständiger die Wirkungen des in § 236 Abs. 1 an die Spitze gestellten Prinzips einschränkender Satz. Seinen Anhalt haben wir aus dem Gesetze selbst nachzuweisen und es wird sich fragen, in welchem Maße er jenes Prinzip beschränkt. IV. „Die Veräußerung oder Zession hat auf den Prozeß keinen Einfluß." Daher wird der Rechtsnachfolger nicht berechtigt, ohne Zuftimnmng des Gegners den Prozeß als Hauptpartei an Stelle des Rechtsvorgängers zu übernehmen oder eine Hauptintervention zu erheben. Tritt er als Nebenintervenient auf, so findet § 66 keine Anwendung. Aber die Entscheidung in der Sache wirkt für und gegen ihn. So will es § 236 Abs. 2 und 3. Mit diesen Vorschriften scheint mir die Lehre von E. nicht ver- einbar. Er will, weil seiner Meinung nach § 236 Abs. 1 gebieterisch und uneingeschränkt die Beachtung der durch die Veräußerung ver- änderten materiellen Sachlage fordert, zwar die äußere Schale des bisherigen Prozesses erhalten, aber sie mit einem Inhalt füllen, welcher dem Wechsel der Prozeßsubjekte gleich kommt; er will die Sache so behandeln, als wäre der Zessionär in den Prozeß ein- getreten, obschon er nicht eingetreten ist. Daher soll der Zedent materiell aus die Vertreterrolle herabgedrückt und die Verurtheilung, — mit oder ohne dahin abgeänderten Antrag — auf den Zessionär

l») So Arndt a. a. O. S. 329.

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gestellt werden. Und dennoch soll jener „Prozeßpariei" bleiben. Dieser Theorie stehen folgende Gründe entgegen: l. Der § 236 verneint den Einfluß der Veräußerung und Zession auf den Prozeß. Verstehen wir unter ihm das Wischenden Prozeßsubjekten bestehende Rechtsverhältniß und dessen Entwickelung, so empfängt derselbe seine individualisirenden Momente durch diese Subjekte selbst und durch den Gegenstand und Zweck des Verfahrens. Das Prozeßsubjekt „Partei" aber ist materiell das Subjekt des im Streit befangenen Rechtsverhältnisses, bezw. das Subjekt des in der Richtung auf dieses geltend gemachten Rechtsschutzanspruchs. Bleibt es dasselbe, wenn es nicht mehr Verurtheilung für sich, sondern für Dritte erbittet? Bleibt der Rechtsschutzanspruch derselbe, wenn die Rechtsschutzhandlung nicht dem Kläger, sondern einem Dritten zu Theil werden soll? Ist der Klaggrund unverändert, wenn ihm eine Singularsukzession nunmehr als vervollständigendes Faktum hinzu- tritt? Was denkt man noch unter „Prozeß", wenn man alle solche Aenderungen nicht als Beeinflussungen des „Prozesses" auffaßt? Zn der That kommt die von E. befürwortete Prozeßfigur auf einen Wechsel der Prozeßsubjekte in einer meines Bedünkens unmög- lichen Form hinaus. Die Aenderung des Klagantrags: „Verurtheile dem Zessionär an meiner statt", ließe sich in zweifacher Weise auffassen, entweder als ein potitum ln tavorem tertii oder als ein potitum alieno nomine. Das letztere wäre Stellvertretungshandlung, Degradation des Klägers in die formelle und materielle Vertreterrolle, also Wechsel der Prozeßsubjekte und als solcher zweifellos Klageänderung und Eintritt des Vertretenen in den Prozeß, also als dem Rechtsnach- folger und Gegner aufgezwungener Eintritt durchaus im Widerspruch mit dem Gesetz. E. scheint denn auch diese Alternative abzulehnen, da er behauptet: es solle der Kläger Prozeßpartei bleiben und nur materiell den Zessionär vertreten. Das wäre sozusagen ein umge- kehrter xroeurator in rem suam. Die intentio wäre genommen aus der Person des Zedenten, die oonäemnatio aus der Person des Zessionärs: eine wundersame Erscheinung, die Erfindung eines be- sonders gearteten petitum in kavorem tertii. Ich habe gelegentlich die Denkbarkeil eines solchen erwähnt, ohne mich näher auf seine rechtliche Möglichkeit einzulassen. ^') Von allem anderen abgesehen, 19) Vgl. mein Handbuch I. S. 518 Anm. 3. Daß ich an dieser Stelle auf die Verträge zu Gunsten Dritter und das daraus erwachsene Klagerecht des 50*

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wäre es denkbar und rechtlich möglich doch nur, wenn der Kläger ein eigenes, selbständiges Rechtsschutzinteresse durch den Anspruch auf Verurtheilung zur Leistung an einen Dritten verfolgen könnte. Und thäte er es, so wäre doch sein Anspruch nicht die Forderung der Leistung an ihn, sondern lediglich die Forderung, daß dem Dritten geleistet werde, also das Interesse an dieser Leistung. So etwas möchte man vielleicht bei Verträgen zu Gunsten Dritter zulassen: ich halte, wie ich an anderer Stelle Nachweisen werde, auch in diesem Fall einen Klagantrag und eine Verurtheilung auf Zahlung an den Dritten mit dem Effekt einer diesem erwachsenden aetio iuckieati für rechtlich unmöglich. In unserem Falle aber ist davon unter keinen Umständen zu reden. Denn der Zedent hat kein Recht daraus, daß der Beklagte an den Zessionär zahle. Soll überhaupt die Abtretung in ihrer materiellrechtlichen Bedeutung ungeschmälert zur Geltung kommen, so hat der Zedent keinerlei Recht mehr gegenüber dem Schuldner und ist rundweg wegen mangelnder Sachlegitimation mit der Klage abzuweisen. Bezeichnend genug versucht E. seine Kon- struktion durch die Parallele des gesetzlichen Vertreters zu stützen. Aber hier ist keine Spur von Analogie. Ist der Vertreter Subjekt des Anspruchs? Ist nicht eine Verurtheilung an ihn lediglich Ver- urtheilung an die Partei, während die Verurtheilung an den Zessionär durchaus nicht Verurtheilung an den Zedenten wäre? 2. Das Gesetz will offenbar die Parteirolle des Zedenten un- geschmälert aufrecht erhallen. Das zeigt § 236 Abs. 3, welchem die oben ausgesprochene ausdehnende Interpretation zu geben ist: das Urtheil für und wider den Rechtsvorgänger wirkt für und wider den Rechtsnachfolger. Also: die Abweisung des Zedenten verleiht die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache gegen den Zessionär; die Verurtheilung des Beklagten giebt dem Zessionär den Anspruch aus dem Urtheil. Die Vorschrift hat Sinn nur, wenn das Urtheil nicht schon auf den Namen des Zessionärs lautet. Die Motive legen ihr diesen Sinn unverkennbar bei. Sie heben ausdrücklich hervor, daß zwar die württembergische C.P.O. Art. 247 durch die dem Rechtsnachfolger auferlegte Verpflichtung, den Prozeß auszunehmen, den Vortheil erziele, »daß das verurtheilende Erkenntniß sofort auf den Promifsars nicht eingehe, wird man entschuldbar finden. Der Text zeigt, daß die Frage mit der vorliegenden nur im lockersten Zusammenhang steht. Ebenso darf ich bei Seite lassen die Auffassung des Dritten als eines gesetzlichen solu- tionis causa adiectus, da mit diesem Begriff, wie unten nachzuweisen ist, die Sache nicht erschöpft oder auch nur theilweise getroffen wird.

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Namen des Rechtsnachfolgers gestellt werden könne; allein dieser Vortheil werde dadurch mehr als ausgewogen, daß ein Streit über jene Verpflichtung sich entwickeln könne." 3. Nach E. gelangen wir zu dem unerfreulichen Resultat, daß der seinen Antrag ändernde Kläger das Veräußerungsgeschäst als Voraussetzung der Verurtheilung zu beweisen hat. Mißlingt der Beweis, ergiebt sich etwa, daß das Rechtsgeschäft nichtig war, so würde die Klage abzuweisen sein. Was nun? Kann von neuem die alte Klage erhoben werden? 4. Das Proton-Pseudos der bekämpften Lehre ist die Be- hauptung, es sei auf die materielle Wirksamkeit der Zession ganz ebenso Rücksicht zu nehmen, wie wenn der Zessionär mit Zustimmung des Beklagten in den Prozeß getreten wäre. Damit wird, wie ich zeigte, die angeblich fortdauernde Parteienstellung zu einem Schemen verflüchtigt. E. muß denn auch dem Beklagten den Einwand der mangelnden Sachlegitimation verstauen?") Aber C.P.O. § 238 läßt keinen Zweifel darüber, daß dieser nur ausnahmsweise in den Fällen dieses Paragraphen, nicht überhaupt nach tz 236 zulässig ist. E. verkennt die Wucht dieses Argumentes nicht 21) und bemüht sich vergebens, dasselbe durch die Bemerkung abzuschwächen, daß auch dem Zedenten die Berechtigung zustehe, das Gläubigerrecht weiter zu verfolgen. Als eigenes Recht? Ausdrücklich sagt E., die Einrede des Beklagten gehe dahin: „daß der Kläger nicht mehr berechtigt sei, für sich zu klagen." Und doch bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch „Sach- legitimation" die subjektive Beziehung des Rechtsverhältnisses, die Zugehörigkeit desselben zum Kläger (aktive) oder zum Beklagten (passive). So auch hat man den Ausdruck in den für § 236—238 grundlegenden Berathungen der Norddeutschen Kommission gebraucht und verstanden. Wenn aber E. sogar aus Grund der Einrede der mangelnden Sachlegitimation trotz Verharrens des Klägers bei seinem Klag- antrag den Beklagten an den Zessionär verurtheilen lassen will, so vermisse ich dafür jede Rechtfertigung. Eine solche Verurtheilung wäre ein Verstoß gegen C.P.O. § 279: „Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist."

20) a. a. O. S. 761. 31) a. a. O. S. 759 Anm. 209.

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Denn die Verurtheilung an den Zessionär ist nicht ein Minus, sondern ein Aliud gegenüber dem aus Verurtheilung an den Kläger gerichteten Antrag. Es steht nicht so, als ob bei der Klage auf Leistung wegen der Einrede des unerfüllten Vertrags verurtheilt wird gegen Gegenleistung — das ist beschränkte Befriedigung des erhobenen Anspruchs —; vielmehr ist die Verurtheilung an den Zessionär Befriedigung eines nicht erhobenen Anspruchs, Verurtheilung an ein nicht klagendes Subjekt auf Grund eines Antrags zur Zahlung an ein anderes klagendes Subjekt. 5. E. will zwar dem Zedenten alle „eigentlichen Prozeßhand- lungen" zugestehen, ihm aber das Recht absprechen, materiell auf den Anspruch ohne Zustimmung des Zessionärs zu verzichten oder sich darüber zu vergleichen. Schollmeyer fügt zur Unterstützung hinzu, „daß die fraglichen Akte im Prozeß vorgenommen werden, macht sie noch nicht zu prozessualen Akten. "22) Die Bedeutung des in der C.P.O. mehrfach gebrauchten Aus- drucks „Prozeßhandlung" ist bekanntlich bestritten. Ich habe mich darüber an anderein Orte geäußert 2Z und glaube unerachtet dagegen erhobener Einwendungen an dem Gesagten sesthalten zu sollen.^) 22) a. a. O. S. 85 Anm. 1. 23) Vgl. mein Handbuch I. S. 536 Anm. 12, 553, 576 ff. 24) E. sagt in seiner Rezension meines ang. Handbuchs des deutschen C.P.R. in den Beiträgen zur Erläuterung des deutschen Rechts, HI. F. 10. Zahrg. (XXX) S. 465 ff.: Anerkenntniß und Verzicht wirkten nach §§ 277, 278 nicht un- mittelbar auf den Gang des Prozesses, also nicht prozessualisch. Der Prozeß gehe trotz der einen oder anderen Erklärung fort; sein Gang werde durch sie nicht bestimmt, sie sei prozessualisch bedeutungslos. — Nun, ich meine doch, Ver- zicht und Anerkenntniß sistiren den Prozeß bis zum Antrag auf die deklaratorische Sentenz der §§ 277, 278; für diese selbst sind sie die begründenden Thatbestände. Die C.P.O. hat sie normirt, indirekt festgesetzt, inwiefern sie der Akzeptations- erklärung bedürfen, inwiefern sie in die Prozeßvollmacht fallen u. s. w. Daß „Anerkenntniß" und „Verzicht" „Rechtsgeschäfte" sind, beweist nichts gegen ihre Eigenschaft als Prozeßhandlungen. Es giebt rein prozessuale und materielle Rechtsgeschäfte, es giebt materielle, welche zugleich Prozeßhandlungen sind und ihre Eigenart dieser ihrer Eigenschaft entnehmen. So steht es hier; vgl. auch mein Handbuch I. S. 56 ff. Vom Vergleich behauptet E., daß derselbe nicht den Prozeß beendige, da die C.P.O. ihm solche Kraft nicht beilege; prozeßbeendigend könne nur die in ihm enthaltene Zurücknahme der Klage wirken. — Aber daß er den Prozeß beendigt — was besonders hervorzuheben ich nicht für noth- wendig gehalten habe — folgt aus seinem Wesen und ist indirekt anerkannt von der C.P.O. in den §§ 268, 471 § 93 („Beilegung des Rechtsstreits"), §§ 77, 79 („Beseitigung des Rechtsstreits durch Vergleich"), §§ 702 Nr. 1 und in G.K.G. 21, 23, 46. Wäre die im Vergleich liegende Klagzurücknahme der Grund der

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Für unsere Frage ist dieser Streit bedeutungslos. Es giebt andere und schlagendere Argumente gegen die Eccius'sche Ansicht als die Beweisführung aus dem Begriff der „Prozeßhandlung." Die C.P.O. § 236 Abs. 2 enthält sie. Erstens frage ich: wer soll nach E. jene Dispofitionsakte im Prozeß vorzunehmen befugt sein, wenn der Zessionär nicht die Parteirolle hat? Niemand? Und was soll geschehen, wenn der Kläger aus die Klage verzichtet? Soll etwa dennoch der Beklagte dem Zessionär verurtheilt oder der Zedent als säumig behandelt und gegen ihn Versäumnißurtheil erlassen werden? Und wie, wenn der Beklagte auf Grund des Verzichts die Klag- abweisung erreicht, soll dann tz 236 Abs. 3 eine Ausnahme er- leiden? Sodann aber stellt tz 236 Abs. 2 die Befugniß des Zedenten zu jenen Dispositionsakten dadurch in unbestreitbarer Weise fest, daß er dem sich in den Streit als Nebenintervenient mischenden Zessionär ausdrücklich die Rolle des Streitgenossen versagt und ihn dem § 64 unterwirft. Damit ist die Parteienstellung dem Zedenten ausschließ- lich gewahrt, sein Wille als der dominirende anerkannt und dem Zessionär jeder Dispositionsakt entzogen. Das Nähere hierüber habe ich in meinem Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts zur Lehre von der Nebenintervention entwickelt.-Z IV. In dem Vorstehenden glaube ich den Beweis geführt zu haben, daß die Lehre von der gänzlichen Bedeutungslosigkeit der Zession gegenüber dem prozessirenden Schuldner ebenso unverträglich mit dem ersten Absatz des § 236 ist, wie die Theorie von der unbe- schränkten materiellen Beachtlichkeit der Abtretung unvereinbar ist mit dem zweiten und dritten Absatz dieses Gesetzes. Dem Zedenten fehlt nicht die Sachlegitimation; der Klagantrag und das Urtheil sind unbeeinflußt durch die Zession auf seinen Namen zu stellen; ihm Prozeßbeendigung, so müßten auf ihn die Regeln über die Zurücknahme (vgl. z. B. C.P.O. § 243) angewendet werden. Zum Uebersluß setzt beides G.K.G. § 46 in scharfen Gegensatz. Daß der Vergleich Vollstreckungstitel ist, beweist freilich an und für sich nicht für die prozessualische Natur: er könnte es auch fern als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Hier aber, im Prozeß hat er eine Stätte nicht als solcher, sondern weil er prozeßbeendigend wirkt und gleich der confessio in iure der Römer oder dem iusiurandum in iure delatum sich mit dieser Wirkung als Prozeßhandlung legitimirt. 2») a. a. O. I. S. 641 ff., 646 ff.

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kommt die Disposition im Prozesse zu, mit einem Wort: er ist und bleibt der dominus litis, er hat ganz und voll die Parieirolle. Nun fragen wir billig: wie soll damit eine rechtliche Beachtlichkeit des Zessionsaktes bestehen? Kommt man nicht unaufhaltsam auf diesem Wege zu dem Prinzip der absoluten Irrelevanz des Veräußerungs- geschäfts für den Beklagten? Ach meine: nein. Schon in dem Anterventionsrecht des Zessio- närs ist genügend ausgedrückt, daß der Schuldner die Zession keines- wegs völlig ignoriren darf. Die Absicht des Gesetzes ist klar: es will den Gegner schützen gegen die prozessualen Folgen des Ver- äußerungsaktes, ihm alle die Vortheile wahren, die in der Erhaltung des bisherigen unveränderten Prozeßrechtsverhältnisses liegen,26) und andererseits durch die Ausdehnung der Rechtskraft und Vollstreckbar- keit (§ 236 Abs. 3) mehrfache Prozesse vermeiden. Das alles läßt sich nur erreichen durch das unveränderte dominium litis der ver- äußernden Partei. Aber nur um jenes Zieles Willen wird es er- halten, daneben bleibt Raum für die Anerkennung der Wirklichkeit. Es ist das Verdienst von Eccius, das energisch betont zu haben, wennschon er sich hat zu weit führen lassen. Der § 236 hat ein dominium litis höchst eigenthümlicher Art geschaffen; den gelehrten Romanisten berührt es fast wie ein Klang aus alter Zeit. Der Autor führt den Prozeß an Stelle des eigentlich zur Sache legitimirten Sukzessor und ist doch nicht moderner unmittelbarer Vertreter, nicht indirekter Vertreter, nicht proeurator in rem suam, sondern einfach Subjekt des Streits; er ist es, ohne daß ihn eine Formula des Prätors dazu gemacht Hütte, kraft des Gesetzes. Die Figur ist ganz ähnlich der im Fall der L. 63 D. de re iudicata 42, 1 entstehenden, 2Z nur daß sie hier auf der Zulassung des Sukzessor beruht, während sie der § 236 ihm aufnöthigt, wenn er den rechts- hängigen Anspruch erwarb. Wer sich darauf einläßt, im Streit be- fangene Sachen oder Forderungen zu erwerben, der hat sich in dieses dominium litis feines Rechtsvorgängers zu fügen. Aber mit demselben verträgt sich — gerade weil gesetzlicher Zwang diese Rechtslage schafft — in gewissen Grenzen die Beachtung der materiellen wirklichen Sachlage. Wie das dominium litis des

2«) Ueber sie vgl. Arndt a. a. O. S. 335. 27) Vgl. darüber mein Handbuch I. S. 622 ff.

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cognitor und procurator praesentis es duldete, daß der forderungs- berechtigte Vertretene die Zahlung empfing, außergerichtliche Ver- gleiche schloß, Stundungen gewährte,^) so läßt sich umgekehrt trotz der Parteistellung des Zedenten auf die stattgefundene Zession ma- teriell Rücksicht nehmen. Obschon die Sukzession nicht benutzt werden darf zum erzwungenen Wechsel der Parteirollen und zur Abweisung der Klage, muß doch außergerichtlich dem Erwerber gezahlt, mit ihm verglichen, Stundung oder Erlaß verabredet und daraus eine Ein- rede im Prozeß mit dem Zedenten entnommen werden können. Der Zedent hat diese Handlungen wohl oder übel gegen sich gelten zu lassen. In Folge der Abtretung der rechtshängigen Forderung be- steht also unerachtet stattgefundener Denunziation während schweben- den Streits die rechtliche Möglichkeit, sowohl durch Rechtsakt mit dem Zedenten, wie mit dein Zessionär sich zu liberiren. Aber ein eigentliches Korrealverhältniß ist damit nicht gegeben;^) nicht ein- mal eine Konkurrenz der Aktionen liegt vor, denn die Forderung des Zessionärs ist rechtshängig mit der Klage des Zedenten; das Urtheil wider diesen wird Rechtskraft schaffen für und wider jenen. Andererseits kann es keinem Zweifel unterliegen, daß die einmal gegen den Zedenten begründeten Einreden und nach CPO. § 33 zu- lässigen Widerklagen auch nach der Veräußerung der Klage engegen- gesetzt werden können, wie wiederum Widerklagen aus der Person des Zessionärs ausgeschlossen bleiben, weil nicht er, sondern der Ze- dent die Gegenpartei ist. Der Widerklage steht die Kompensations- einrede gleich. Auch sie ist gegen den Zedenten nicht aus der Person des Zessionärs zu entnehmen, während durch außergerichtliche Auf- rechnung zwischen diesem und dem Beklagten eine Einrede gegen die Klage begründet wird. Der Kompensationseinrede aus Forderung gegen den Zessionär steht das unübersteigliche Hinderniß der Prozeß- figur und der Sachlegitimation des Klägers entgegen. Dieser müßte wirklich Vertreter des Zessionärs sein, wenn er über dessen selbstän- dige Verpflichtungen gegenüber dem Schuldner mit Rechtskraftsfolge Vgl. meine Note § 716 a zu Keller, der römische Civilprozeß, her. v. Wach, 6. Ausg., Leipzig 1883, S. 308. Allerdings war dem Vertreter derartiges Dis- poniren eigentlich entzogen. Das aber kam daher, weil der Vertretene materiell doch als das Subjekt der rss in indicium deducta galt und daher auch die Vollmacht entziehen und selbst den Streit übernehmen und auf sich übertragen lassen konnte (translatio indicii). 29) Bekanntlich wird ein solches bis zur Denunziation bei gewöhnlicher Zession vertheidigt von Windscheid a. a. O. § 331 S. 264.

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sollte streiten können. Der § 236 Abs. 3 berechtigt zu solcher An- nahme nicht. 3v) Nur scheinbar wird dadurch der Beklagte benachtheiligt; denn in der Vollstreckungsinstanz muß es ihm unbenommen sein, nach §§ 685—687 die ihm durch die Prozeßfigur des § 236 verschränk- ten Einreden aus der Person des Zessionärs diesem entgegenzuhalten, wie denn auch hier erst der Streit über die Rechtsnachfolge selbst regelmäßig zum Austrag kommt. Allerdings setzt das voraus die Beschränkung des § 236 auf das Verfahren bis zum Urtheil, mit a. W. die Zulässigkeit des Ein- wands mangelnder Sachlegitimation gegen den Zedenten, welcher selbst für sich die Vollstreckung aus dem Urtheil betreiben wollte. In der Thal ist keinerlei Grund vorhanden, das künstliche Verhält- niß des § 236 in die Zwangsvollstreckung zu übertragen. Hier kommt die Thatsache der geschehenen Rechtsnachfolge und des Ver- lustes der Sachlegitimation gleichermaßen zur Geltung, als wenn die Veräußerung nach dem Urtheil p Stande gekommen wäre. Ich be- streite also dem prozessirenden Rechtsvorgänger den Anspruch aus dem auf seinen Namen lautenden Urtheil. Vergebens suchen wir nach einer geläufigen Rechtserscheinung, welche dieser Prozeßfigur ganz entspräche. Das Wesen derselben wird sich dahin bezeichnen lassen, daß der Veräußerer ungeschinülert Partei bleibt, also ihm alle prozessualen Parieirechte und Partei- pflichten zukommen — und hierher zähle ich die Verfügung über das Prozeßrechtsverhültniß, das Beendigen desselben durch Vergleich, Verzicht, Anerkenntniß, durch Ausheben des Rechtsstreits ohne Dis- position über die Streitsache, die Klageänderung, die Einlassung auf die Widerklage u. s. w. — Die nach der Zession ftattgesundenen rechtsverändernden Dispositionen seines Rechtsnachfolgers hat der Zedent gegen sich gelten zu lassen gleich als wäre jener sein ver- fügungsberechtigter Vertreter. Die im Prozeß zwifchen den Parteien vorgenommenen rechtsgeschäftlichen Akte wirken auf das Verhältniß des Beklagten und Zessionärs, ohne daß letzterem eine Einrede wegen mangelhafter Prozeßführung zustünde.31) Das Urtheil schafft zwifchen ihnen wirkliche Rechtskraft (CPO § 236 Abf. 3). — Das Ver- hältniß endlich des Veräußerers und des Erwerbers, das etwaige 30) A. M. Schollmeyer, a. a. O. S. 83. 31) Diese Auffassung trifft im Wesentlichen zusammen mit der von Weis- mann, Hauptintervention, Leipzig 1884, S. 144, Anm. 4.

Die Tragweite der Bestimmungen der §§ 38, 39 Ges. vom 5. Mai 1872 und Einffuß letzterer Vorschriften auf den Einwand der Rechtshängigkeit an einem praktischen Falle dargestellt Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Gerbaulet in Münster

Einwand der Rechtshängigkeit.

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Recht des letzteren aus der Prozeßführung des ersteren Ansprüche gegen ihn herzuleiten, bestimmt sich lediglich nach dem zwischen diesen Personen geschlossenen Rechtsgeschäft.

25. Die Tragweite der Gestrmrmmgerr der §§ 38, 39 Ges. vom 5. Mai 1872 und Einfluß letzterer Vorschriften auf den Cin- wand der Rechtshängigkeit an einem praktischen Falte dargesteUt. Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Gerbaulet in Münster. A., eingetragener Gläubiger zweier auf Grundstücken des X. und B- eingetragenen Hypotheken von je 1000 M., verzinslich zu 50/0 seit 1. Januar 1884 in halbjährlichen Raten, hat im November 1884 die Hypotheken sammt den Zinsen seit 1. Januar 1884 dem B. unter Aushändigung der Hypothekendokumente zedirt. Der am 15. Januar 1885 erhobenen Klage des B. auf Zahlung von 50 M. Zinsen bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in sein Grundstück stellt X. die Einreden entgegen, 1. daß A. gegen ihn im Oktober 1884 Klage auf Zahlung von 25 M. Zinsen für das erste Halbjahr 1884 erhoben habe, welche noch rechtshängig sei und deren Rechtshängigkeit die Klage des B. insoweit ausschließe; 2. daß A. am 2. Januar 1885 das Grundstück für die Zinsen pro 1. Oktober 1884 bis 1. Januar 1885 durch schriftliche Erklärung gegen ihn aus der Pfandverbindlichkeit entlassen habe, und daß er von der Cession erst durch die Klage Kenntniß erhalten habe. Der gegen B. erhobenen Klage hat dieser entgegengestellt, daß er zu Anfang des Jahres 1884 die Zinsen für das ganze Jahr 1884 an A. vorweg gezahlt habe. — Wie sind die Prozeße für den Fall, daß die eingewendeten Thatsachen richtig sind, zu entscheiden?

Nach dem Inhalt des supponirten Rechtsfalles handelt es sich in den vorliegenden Prozessen um die actio pignoraticia in rem.1) v) Die Fassung der Klageanträge des B. ist streng genommen nicht völlig korrekt, da das klägerische Verlangen über den Rahmen des geltend gemachten Rechts hinausgeht. Nach § 37 Ges. v. 5. Mai 1872 hastet der belastete Eigenthümer für die Hypothek mit dem Grundstück. Er muß sich gefallen laßen, daß der Hypotheken-

796 Einwand der Rechtshängigkeit. Beide Hypothekenforderungen sind im Grundbuch als verzinsliche eingetragen. Nach § 30 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 haftet das verpfändete Grundstück auch für die eingetragenen Zinsen, zu welch' letzteren unbedenklich auch die bereits fällig ge- wordenen Zinsraten zu rechnen sind. Die dingliche Klage auf Zahlung eingetragener Hypothekenzinsen ist daher nichts anderes, als die Realisirung eines Theils des Rechts der Hypothek. Eine persönliche Verhaftung des 3£. und des A. für die in Rede stehenden Hypothekenschulden läßt sich aus dem Inhalte der Parieibehauptungen nicht herleiten. Durch die Cession vom November 1884 hat B. das Eigen- thum der Hypotheken erworben. A.L.R. I. 11 § 393.2) 3£. und A. haben zwar erst durch die Klage von der Cession Kenntniß erhalten, allein der Erwerb des abgetretenen Rechts wird nicht durch die Denunziation bedingt. Die Eintragung der Cession im Grundbuch ist nicht behauptet, jedoch vollzieht sich der Erwerb der Hypothek durch Abtretung ohne Eintragung der letzteren, tz 54 Ges. vom 5. Mai 1872. Die Ein- tragung der Cession hat lediglich den Zweck, die Rechtsveränderung gläubiger aus letzterem seine Befriedigung sucht. Weil aber das Interesse des Gläubigers durch die Bezahlung der durch das Pfandrecht gesicherten Forderung befriedigt wird, so hat der Schuldner das Recht, — facultas, nicht aber die Pflicht, — obligatio, die Forderung zu bezahlen und dadurch die Zwangsvollstreckung in das verhaftete Grundstück abzuwenden. Eine Zahlungsverpflichtung kann daher — weil nicht existirend — auch durch Urtheil nicht ausgesprochen werden. Es müßte daher der Antrag in den Klagen dahin gestellt sein, den Beklagten zu verurtheilen, sich die Zwangsvollstreckung in das verhaftete Grundstück wegen 50 M. gefallen zu lassen. Die Praxis läßt jedoch auch Zahlungsansprüche bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in die Pfandsache zu. Vgl. Staub bei Gruchot Bd. 27 S. 707 ff. — Krech und Fischer „das Gesetz vom 13. Juli 1883" S. 135. 2) Die für die Abtretung der Forderungsrechte im Allgemeinen geltenden Rechtsnormen sind insoweit auf die Cession der Hypotheken anwendbar, als nicht für letztere besondere Vorschriften bestehen. Die Cession bedurfte daher nach § 394 A.L.R. I. 11 der schriftlichen Form, da der Prozeßstoff die Anwendbarkeit des Art. 317 des H.G.B. nicht erkennen läßt. Vgl. Entsch. des Reichs-Ger. Bd. 10 S. 200. Die Annahme der Cessionserklärung des Cedenten durch den Cessionar ist an keine Form gebunden. Dieselbe liegt für B. in der Annahme der Dokumente und in der Anstellung der Klagen. Vgl. Strieth. Arch. Bd. 2 S. 228, Bd. 8 S. 149, Bd. 32 S. 103, Bd. 50 S. 292; Förster, Theorie und Praxis des Preuß. Privatrechts 4. Aufl. Bd. I. S. 727.

Einwand der Rechtshängigkeit.

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durch das Grundbuch zu veröffentlichen; eine rechtsbegründende Wirkung wohnt derselben nicht bei. Es ist davon auszugehen, daß B. die in Frage stehenden Hypotheken in gutem Glauben erworben hat; das Gegentheil ist nicht behauptet und die Präsumtion spricht für den gutgläubigen Erwerb. A.L.R. I. 7 §§ 179 ff. Auch ist B. als entgeltlicher Erwerber der Hypotheken anzu- sehen, da Schenkungen nach A.L.R. I. 11 § 1040 nicht vermuthet werden.3) Diese materiell rechtlichen Präsumtionen sind durch die Vor- schriften der C.P.O. nicht berührt. Vgl. Einf.-Ges. zur C.P.O. § 16 Nr. 1. Uebrigens sind gegen die dingliche Klage des Cessionars einer Hypothek auch nur dann Einreden zugelassen, wenn der Er- werb kein redlicher war oder nicht gegen Entgelt erfolgte. Zn Folge dessen ist es Sache des Beklagten, die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der vorgeschützten Einreden zu behaupten und eventl. zu beweisen. Vgl. Entsch. d. R.G. Bd. 1 S. 383; Entsch. d. Ob.-Trib., Bd. 83 S. 232. § 38 Ges. v. 5. Mai 1872. Eine jede der beiden zedirten Hypotheken haftet ungelheilt aus den Grundstücken des X. und des H. als Gesammthypothek. Die Parteien haben jedoch aus dem bestehenden Korrealitätsverhältniß Rechtsbehelfe nicht entnommen. Die Sachlegitimation der Parteien giebt zu keinem Bedenken Anlaß. Für die Klagen würden diejenigen Gerichte ausschließlich zu- ständig sein, in deren Bezirk die belasteten Grundstücke gelegen sind. C.P.O. §§ 25, 40. Die Prüfung des von X. erhobenen Einwandes der Rechts- hängigkeit macht ein näheres Eingehen auf die Natur und die Voraussetzungen jener Einrede erforderlich, da die C.P.O. die Requisite derselben nicht erschöpfend regelt. Die Rechtshängigkeit der Streitsache, welche nach C.P.O. § 235 durch die Erhebung der

8) Das A.L.R. I. 11 § 376 nimmt schon die Entgeltlichkeit in die Begriffs-, bestimmung der Cession auf; allein wenn auch die Abtretung ohne Entgelt nach § 378 als Schenkung anzusehen ist, so fällt dieselbe doch unter den Begriff der Cession. Der Rechtsgrund der letzteren kann sowohl unentgeltlich wie entgelte lich sein.

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Klage begründet wird, erzeugt neben materiell rechtlichen Wirkungen, wie z. B. Unterbrechung der Verjährung, die prozeßhindernde Ein- rede der Litispendenz. Vgl. C.P.O. § 247 Nr. 3. Dem klassischen römischen Recht war die Einrede fremd, zugleich aber auch entbehrlich, da ihr Zweck schon durch die das Klagerecht konsumirende Wirkung der Litiskontestation erreicht wilrde. Erst mit dem Wegfall des Konsumtionsprinzips, nach welchem der an- hängig gemachte Klageanspruch durch die litis contestatio total ver- nichtet wurde, kam sie im römischen Rechte zur Entwickelung und trat an die Stelle der bis dahin in Geltung gewesenen exceptio rei ln judicium deductae. Die Tendenz der exceptio litis penäentis geht dahin, den Einredeberechtigten vor zweimaliger Einlassung wegen derselben Streitsache zu schützen. Der Beklagte wird seiner Vertheidigungspflicht gerecht, wenn er sich einmal vertheidigt. Seine Vertheidigungspflicht besteht eben demselben Anspruch gegenüber nicht gleichzeitig mehrmals. Es muß ihm ein Mittel gegeben werden, die Zumuthung eines doppelten Aufwands von Zeit und Kosten Zurückzuweisen. Dieser Grundsatz entspricht der natürlichen Billigkeit und verkörpert zugleich eine Maxime der Prozeßpolitik, einerseits mehrere Klagen und andererseits widersprechende Entscheidungen über dieselbe Sache zu verhüten. „ubi acceptum est semel judicium, ibi et tinem accipere debet" l. 30 Dig. 5. 1. — „singulis controversiis singulas actiones unum- que judicati finem sufficere probabili ratione placuit, ne aliter modus litium multiplicatus summam atque inexplicabilem faciat difficultatem, maxime si diversa pronuntiarentur." 1. 6 D. 44, 2. „Cum sit naturalitas, ne reus vexetur in diversis tribunalibus." Maranta tract. pars II. No. 43. — „non debet reus pro eadem causa coram diversis judicibus trahi; isto ergo casu obstaret exceptio pendentis litis." Jason de Mayno ad 1. 10 cod. 3, 1. — „Cum nemo coram duobus judiciis de eadem re contendere debeat." Böhmer exercit. ad pand. lib. II. tit. 11 c. 1 No. 20. — Wie es unstatthaft ist, einen rechtskräftig entschiedenen Prozeß von Neuem anzustellen, ebenso ist die Partei nicht verpflichtet, sich während der Rechtshängigkeit des streitigen Anspruchs auf eine Zweite Klage über dieselbe Sache einzulassen. Die exceptio litis pendentis ist gewiffermaßen die Vorläuferin der Einrede der rechts-

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kräftig entschiedenen Sache. Mit dem Zeitpunkt der Rechtskraft des Urtheils übernimmt letztere die Funktionen der ersteren. Beiden Rechtsbehelfen liegt dasselbe Prinzip zu Grunde; sie sollen die pro- zessualische Konsumtion des anhängig gemachten Anspruchs zur Geltung bringen; ihr gemeinsamer Rechtsgrund liegt in der Identität der geltend gemachten Ansprüche. Demnach ist die exceptio litis pendentis in dem Umfange zu- lässig, wie der Einwand der Rechtskraft Platz greifen würde, wenn über den rechtshängigen Anspruch rechtskräftig erkannt wäre. So schon die gemeinrechtliche Doktrin: „litis pendentia non obstat illi judicio, cui non obstat sententia; jurisdictioni enim non potest obsistere, quod non obest actioni." Mevii docis, pars V. dec. 154 N. 3. — „ubi obstaret exceptio rei judicatae tunc semper potest opponi de pendentia processus, alias non.“ „ubi sententia non parit exceptionem rei judicatae ibi lis non facit exceptionem litis pendentiae.“ — Vgl. Martin, „Lehrbuch des gem. Civilprozesses" 13. Ausi. S. 316; Moser, „Einleitung in den Reichshosrathsprozeß" I. S. 119; Planck, „Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten im Prozeß" S. 284. Dieser allgemein anerkannte Rechtsgrundsatz ist auch nach der C.P.O. als geltend anzusehen. In der Begründung des Entwurfs heißt es: „Die Einrede der Rechtshängigkeit hat denselben Umfang wie die exceptio rei judicatae, vgl. § 283. Demnach fällt auch die Geltendmachung des rechtshängigen Anspruchs mittelst Einrede der Kompensation in einem anderen Prozeß unter die Vorschrift des § 227 Nr. 1." Vgl. Hahn „die Materialien zur C.P.O." I. Abth. S. 259. Gerade die Heranziehung des § 283: jetzt § 293, welcher den objektiven Umfang der Rechtskraft des Urtheils regelt, und die beispielsweise Erwähnung der Kompensationseinrede 4) bringen u. E. den Gedanken des Gesetzgebers scharf zum Ausdruck, daß dem geltend gemachten Anspruch im zweiten Prozesse die Einrede der 4) Die Frage, ob durch die Erhebung der Kompensationseinrede — wie die Motive meinen — die exceptio litis pendentis begründet wird, ist sehr bestritten. U. E. ist dieselbe zu verneinen. Vgl. Förster a. a. O. Bd. I. S. 300; v. Wil- mowski u. Levy, Kommentar zur C.P.O. Ausl. III. S. 309. A. M. ist Ende- mann, Kommentar zur C.P.O. Bd. 2, S. 22.

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Rechtshängigkeit entgegenstehen soll, sofern demselben unter der Voraussetzung der Rechtskraft des Urtheils im ersten Prozesse die exceptio rei judicatae entgegengesetzt werden könnte. Die materiell rechtlichen Voraussetzungen der exceptio litis pendentis bestimmen sich nach den Requisiten des Einwandes der Rechtskraft. Beide Einreden setzen eine vollständige Zdentität der Prozesse voraus und zwar eine objektive des Gegenstandes und eine subjektive der Parteien: „exceptionem rei judicatae obstare, quotiens eadem quaestio inter easdem personas revocatur." 1. 3 D. 44, 2. Die Perfonenidenlität ist in Betreff derjenigen Personen vorhanden, welche an das Urtheil gebunden sind, auch wenn sie an: Rechtsstreit nicht Theil genommen haben. Dieselbe erstreckt sich daher auch auf die Universal- und Singu- larrechtsnachfolger, sofern nicht letztere ihr Recht nach den Grund- sätzen über den Erwerb in gutem Glauben unabhängig vom Recht ihres Auktors erworben haben. Derjenige, welcher sein Recht von einem Andern ableitet, muß sich das gegen seinen Rechtsurheber ergangene Urtheil gefallen lassen. Letzteres kann zwar den Rechtsnachfolger im Allgemeinen nur dann binden, wenn es bereits vor dem Zeitpunkt des Rechtserwerbs desselben vorhanden war; eine spätere Entscheidung vermag dem Sukzessor eben so wenig zu schaden, wie eine spätere das Recht des Auktors vernichtende Thalsache. Schon nach römischem Recht galt aber im Sinne der in Rede stehenden Einreden derjenige mit der Partei identisch, welcher sein gellend gemachtes Recht nach der Litiskontestation von einem Andern erworben hatte. Vgl. 1. 11 § 9; 1. 28 v. 44, 2. Dies aus dem einfachen Grunde, weil die Veräußerung der res und actio litigiosa nach römischem Recht unstatthaft Z war und somit das verbotwidrige Handeln vom Gesetz nicht anerkannt wurde.

•’) Die Veräußerung durch den Beklagten war nichtig. War dieselbe vom Kläger vorgenommen, so stand dem Beklagten gegen den neuen Erwerber die peremtorische exceptio litigiosi zu. Es brauchte sich daher der Beklagte in Folge des bestehenden Veräußerungsverbots mit dem neuen Erwerber nicht einzulassen und Kläger konnte letzterem das gegen den Veräußerer erstrittene Urtheil ent- gegenhalten. Vgl. Windscheid „Pandekten" 4. Aufl. Bd. I. S. 368; Vangerow „Pandekten" 7. Aufl. Bd. I. S. 256; Baron „Pandekten" 2. Aufl. S. 178. Wetzell a. a. O. S. 123. -

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Vgl. 1. 4 Cod. 8, 37 (in der Krüger'schen Ausgabe I. 5 6. 8, 36) 1. 1 § 1 D. 44, 6; 1. 1 § 2 D. 20, 3. Nov. 112 c. 1. Das kanonische Recht folgte dem Grundsätze, daß vom Beginne des Prozesses an der rechtliche und faktische Stand der Sache für Richter und Parteien als bindend und dieserhalb jede Veränderung des beim Prozeßbeginn bestehenden Zustandes des Streitverhält- nisses für den Prozeß als wirkungslos anzusehen sei. Dem- gemäß wurde in c. 4 X. ut lite pendente 2. 16 die Vorschrift gegeben: „aetionum et rerum litigiosarum alienatio pendente lite est pro- hibita et ipso jure irrita.“ Auch die gemeinrechtliche Theorie und Praxis erkannte an, daß in Fällen der in Rede stehenden Art das gegen den Veräußerer erstrittene Uriheil gegen den Erwerber wirksam sei. — Vgl. Linde, „Vorträge über den gem. Prozeß" VII. Aust. S. 316; Seyfart „Teutscher Reichsprozeß" Kap. 2 § 4; Carpzow „processus jur. in foro sax.“ Tit. 23 Art. II. Nr. 18; Windscheid a. a. O. S. 368;* Mühlenbruch „Lehre von der Cession" III. Aust. S. 383. Wetzell „gem. Civilprozeß" 7. Aust. S. 123. — Das A.L.R. erklärte in § 383 I. 11 die Abtretung schon rechts- hängiger Sachen für erlaubt und fügte in § 384 die Bestimmung hinzu, daß durch die Cession einer rechtshängigen Sache weder in Ansehung des Gerichtsstandes noch in der Lage des Prozesses selbst etwas geändert werdet) — Aehnlich: code civil art. 1699—1701. Bayerisches Gesetz vom 22. Februar 1855 Art. 2. Bayer. C.P.O. Art. 294. Württemb. C.P.O. Art. 237. Oesterr. Gerichtsordnung § 360. — Im Anschlüsse an diese Auffassung der neueren Gesetzgebun- gen hat die C.P.O. durch § 236 „im Interesse der Rechtseinheit" die Vorschrift gegeben, daß die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder der anderen Partei nicht ausschließt, die in Streit befangene Sache zu veräußern oder den gellend gemachten Anspruch zu cediren. 6) Für die Fälle der Veräußerung der r68 litigiosa, durch den Beklagten trifft die A.G.O. Bestimmungen in § 48 Th. I. Tit. 7. Vgl. Koch: „Uebergang. der Forderungsrechte" S. 113. Koch: „Preußischer Civilprozeß" S. 348. Darüber», daß die Redaktoren der A.G.O. durch die gedachte Vorschrift und durch die Be» stimmung in § 9 Th. I. T. 24 das gemeinrechtliche Veräußerungsverbot der rss litigiosa keineswegs in das preuß. Recht haben aufnehmen wollen, siehe Paris, „Kollision der Hypothek mit dem Eigenthum" S. 59. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft. 51

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Immerhin soll aber die an sich gültige Veräußerung zum Nachtheil des Gegners weder dessen Lage während des Prozesses verändern noch das Ergebniß des Rechtsstreits unwirksarn machen. Vgl. Motive bei Hahn a. a. O. S. 261. Aus dieser Erwägung sind die Bestimmungen des § 236 Abs. 2 und 3 C.P.O. hervorgegangen. Die Veräußerung hat hiernach keinen Einfluß auf den Prozeß;7) der Rechtsnachfolger ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei oder als Hauptintervenient in den Prozeß einzutreten, und die Rebenintervention macht ihn nicht zum Streit- genossen des Veräußerers im Sinne des § 58 C.P.O. Gleichwohl ist aber die Entscheidung in der Sache selbst gegen den Rechtsnach- folger wirksam und vollstreckbar. Während somit die C.P.O. im Uebrigen die materiellen Vor- aussetzungen der Einrede der Rechtskraft und damit auch der exceptio litis pendentis, — Identität der Parteien und Sachen — nicht regelt, fingirt dieselbe für den Fall der Veräußerung der res litigiosa in subjektiver Beziehung die Identität des Rechtsnachfolgers mit seinem Auktor. Dem Sukzessor soll die Einrede der Rechtskraft aus der 7) d. h. das Verfahren im Prozesse geht ohne Rücksicht darauf, daß die Cession materiell voll wirksam ist, als ein Verfahren zwischen den ursprünglichen Parteien weiter, dagegen ist für die Entscheidung auf die materielle Wirksamkeit der Cession Rücksicht zu nehmen. Der Cedent ist zwar zu allen „Prozeßhandlungen" berechtigt, er kann aber nicht materiell gültig auf den Anspruch ohne Zustimmung des Cessionars verzichten oder sich darüber vergleichen; er ist nur Vertreter des Cessionars und hat als solcher Leistung an den letzteren zu beantragen. Vgl. Förster-Eccius a. a. O. S. 759 ff.; v. Wilmowski u. Levy a. a. O. S. 313. Nach Gaupp, Kommentar z. C.P.O. Bd 2 S. 31 ist die Cession für den Prozeß als gar nicht geschehen anzusehen. Der Cedent soll noch befugt sein, trotz der Gültigkeit der Veräußerung mit Wirksamkeit für den Gegner und für den Er- werber über die Streitsache im Prozeß zu disponiren und die Erledigung des Rechtsstreits ohne Urtheil mittelst Anerkenntnisses, Verzichts oder Vergleichs herbeizuführen. Der letzteren Auffassung des § 236 Abs. 2 steht freilich der Wortlaut des Gesetzes zur Seite; dieselbe führt jedoch zu den unhaltbarsten Konsequenzen. Der Schuldner würde dem Cedenten die Einreden aus der Person des Cessionars nicht entgegensetzen können, wogegen er im Stande wäre, sich durch Einreden zu schützen, die er nach der Denunziation gegen den Cedenten erworben hätte. Für den vorliegenden Fall bedarf diese sehr streitige Frage nicht der Ent- scheidung. Kommt es im Prozeß zu einem Urtheil, so ist dasselbe nach § 236, 3 C.P.O. jedenfalls gegen den Rechtsnachfolger wirksam und vollstreckbar, mag man die gedachte Gesetzesvorschrift in diesem oder in jenem Sinne interpretiren.

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Person des Veräußerers, — des abgewiesenen Klägers bezw. des verurlheilten Beklagten, — entgegenstehen. Da aber die exoeptio litis pendentis denselben Umfang wie die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache hat, so äußert sich die Wirksamkeit der Vorschrift des § 236 Abs. 3 C.P.O. auch dahin, daß dem Erwerber aus dem schwebenden Prozeß seines Auktors mit dem Gegner die Einrede der Rechtshängigkeit entgegengehalten werden kann.^) Im Interesse des in der modernen Rechtsentwickelung in weitgehendem Maße ausgebildeten Schutzes des bona Me Verkehrs erschien es jedoch geboten,'') von der im § 236 Abs. 3 vorgesehenen Wirkung der Rechtskraft diejenigen Rechtsverhältnisse auszunehmen, bei welchen das Recht des Erwerbers nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ein selbständiges, von dem Recht des Ver- äußerers unabhängiges ist. Zn solchen Fällen vermag ein früher gegen den Auktor erlassenes Urtheil den Rechtsnachfolger10) nicht zu binden; dem Rechtserwerb des letzteren kann daher auch nicht der Umstand im Wege stehen, daß das veräußerte Recht zur Zeit des Erwerbs im Streit befangen war. ") — Diesen Grundsätzen trägt das Gesetz durch die Vorschrift des § 238 Rechnung, indem es die

b) Das Gegentheil behauptet Endemann a. a. O. S. 26. Seiner Ansicht widerspricht das Gesetz. Er findet die Bestimmung des § 236 Abs. 3 eine „merk- würdige," obgleich dieselbe u. E. doch wohl nur einen allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz zum Ausdruck bringt. Wie der Schuldner nicht verpflichtet ist, sich gegen denselben Anspruch seinem Gläubiger gegenüber in verschiedenen Prozessen zu vertheidigen, ebenso kann seine Vertheidigungspflicht durch eine Cession, die ihm nicht schaden darf, nicht verdoppelt werden. „Ne liceat eo modo duriorem adversarii conditionem facere“ 1. 3 D. 44. 6. Die Konstruktion der exceptio litis pendentis war freilich — wie ge- zeigt — im alten Recht eine andere als in den neueren Gesetzgebungen. Das römische Recht machte eine derartige Beschränkung der Wirkungen der Rechtskraft bezüglich des gutgläubigen Erwerbers der res litigiosa nicht erforderlich; hier galt das Prinzip der unbedingten Verfolgbarkeit des Eigenthums gegen jeden Dritten. „Ubi rem meam invenio, ibi vindico,“ 1. 9 D. 6. 1. Vgl. ferner über die Wirkung der Litiskontestation die obigen Ausführungen. i") Der Ausdruck „Rechtsnachfolger" ist u. E. nicht völlig richtig, da es sich hier um eine Art „originären" Erwerbs handelt; die gedachte Bezeichnung ist jedoch allgemein gebräuchlich und daher in dieser Abhandlung beibehalten worden. n) So schon die preußisch-rechtliche Praxis. Förster a. a. O. S. 287. Entsch. des Ober-Trib. Bd. 30 S. 204, Bd. 35 S. 40.

51*

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Bestimmung des § 236 Abs. 3 insoweit suspendirt, als letztere mit den civilrechtlichen Vorschriften über den bona 6äe Erwerb und über den öffentlichen Glauben des Grundbuchs kollidirt. Folgeweise wird in Fällen jener Art die im Prozesse des Auktors mit dem Gegner ergehende Entscheidung nicht gegen den Rechts- nachfolger wirksam, und letzterem bleibt es unbenommen, seine Rechte in einem selbständigen Rechtsstreite zu verfolgen, in welchem ihm die Einrede der Rechtshängigkeit aus dem Prozeffe seines Auktors mit dem Gegner nicht entgegengesetzt werden kann. Nach den Motiven bezweckt der § 238 die Suspendirung der Vorschrift des § 236 Abs. 3: a) für Fälle, in denen es sich handelt um den Erwerb beweg- licher Sachen nach den deutsch-rechtlichen Grundsätzen: „Hand muß Hand wahren", „Wo man seinen Glauben gelaffen hat, da muß man ihn wieder suchen."^) Vgl. H.G.B. Art. 306, 307, A.L.R. 1.15 tz 42 ff.; A.L.R. I. 2 § 138; ooäo civil art. 2279. b) für Fälle, bei welchen der öffentliche Glaube des Grund- buchs mit seinen Konsequenzen in Frage kommt, mag es sich um den Erwerb des Eigenthums oder von dinglichen Rechten an fremder Sache handeln. §§ 1—11, 15, 38 Ges. v. 5. Mai 1872. 6) für Fälle, wo Vorschriften des Civilrechts im Wege stehen, nach welchen der gutgläubige Erwerber trotz des Mangels im Recht des Auktors entweder absolut geschützt oder doch nur gegen Ersatz des verauslagten Preises zur Herausgabe der erworbenen Sache verpflichtet wird. A.L.R. I. 15 §§ 24—26, 44—46. — Vgl. Motive bei Hahn a. a. O. S. 262, 263.

Im vorliegenden Falle sind nun die in Rede stehenden Hypo- theken dem B. mit den Zinsen seit dem 1. Januar 1884 cedirt worden. A. hatte bereits im Oktober 1884 auf Zahlung der am 1. Juli 1884 fällig gewesenen Zinsrate von 25 M. Klage erhoben und somit die Rechtshängigkeit des gedachten Zinsanspruchs be- gründet. Die während der Litispendenz erfolgte Abtretung des letzteren

“1 Val. Sachsenspiegel II. 60 § 1. Rev. lüb. R. III. 2 Art. 12.

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stellte daher für B. den Erwerb eines litigiösen Rechts dar. Seiner Klage auf Zahlung der Jahreszinsen würde daher nach § 236 Abs. 3 C.P.O. bezüglich der Zinsen des ersten Halbjahres die exeeptio litis pendentis entgegenstehen. Nach Lage der Sache fragt es sich jedoch, ob im vorliegenden Falle die Anwendbarkeit des § 236 Abs. 3 durch eine Vorschrift des bürgerlichen Rechts „über den Erwerb auf Grund des Grund- oder Hypothekenbuchs" nach § 238 ausgeschlossen ist.13) Diese Frage ist in Gemäßheit des § 39 Ges. v. 5. Mai 1872 in verneinendem Sinne zu beantworten. Die allgemeinen Rechtsgrundsätze, daß Niemand mehr Recht auf einen Andern übertragen kann, als er selbst hat, und daß die Rechtsabtretung die Lage des Schuldners nicht erschweren darf, sind durch das moderne Hypothekenrecht durchbrochen. A.L.R. 1.11 §§407,408, Einl. § 101. Die Sicherheit des Jmmobiliarverkehrs macht Einrichtungen erforderlich, vermöge welcher Jeder, der ein Grund- stück beleihen will, im Stande ist, sich zu vergewissern, mit welchen dinglichen Rechten dasselbe belastet ist. In der Tendenz, den Real- kredit möglichst zu heben, akzeptirten daher die Grundbuchgesetze vom 5. Mai 1872 das Publizitätsprinzip, dessen materielle Wirkung dahin geht, daß für den Rechtszustand eines Grundstücks lediglich der Inhalt des Grundbuchs maßgebend ist.14) Die Durchführbarkeit dieses Prinzips ist durch eine Beschrän- kung des Einrederechts des belasteten Grundeigenthümers bedingt. Wer sich im Vertrauen auf die Richtigkeit und Vollständigkeit des Grundbuchs über ein aus dem letzteren erhellendes Recht mit dem Berechtigten in Verhandlungen eingelassen hat, muß in dem erworbenen Rechte geschützt werden. Auf dieser Erwägung beruhen die Vorschriften des § 38 Ges. vom 5. Mai 1872, nach welchen dem dritten entgeltlichen Erwerber der Hypothek nur solche Einwendungen gegen den rechtlichen Bestand der hypothekarisch gesicherten Obligation entgegengestellt werden

13) Daß die im § 238 erwähnten Vorschriften des bürgerlichen Rechts „über den Erwerb beweglicher Sachen" und „über den Erwerb in gutem Glauben" hier nicht in Frage kommen können, bedarf keiner weiteren Ausführung. Es handelt sich um dm Erwerb des Pfandrechts an Immobilien, wofür lediglich die Bestimmungen des Grundbuchrechts maßgebend sind. 14) Vgl. Werner „Materialien zu dm Gesetzen vom 5. Mai 1872" Theil II. S. 10.

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können, die ihm vor oder bei dem Erwerbe bekannt waren oder deren Existenz der Buchinhalt aufweist. 15) Immerhin macht aber der öffentliche Glaube des Grundbuchs jene Beschränkung des Einrederechts des Schuldners nur für solche Rechtsverhältnisse erforderlich, deren Ersichtlichmachung das Grund- buch bezweckt. Insoweit der Buchinhalt bestimmungsmäßig für das Bestehen oder Nichtbestehen gewisser Rechte keine Garantie bietet, kann der öffentliche Glaube des Grundbuchs bezüglich des Verthei- digungsrechts des Pfandschuldners Modisikationen der allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts nicht herbeiführen. Unter Anderem giebt nun das Grundbuch über die Frage, ob fällige Zinsen bereits getilgt sind oder noch validiren, keine Auskunft. Rur die Verzinslichkeit der im Buch als verzinslich eingetragenen Hypothekenforderung — die Zinspflicht —, nicht aber die einzelnen fälligen Zinsraten stehen unter dem Schutze der publiea fides des Grundbuchs. Vgl. Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 334; Entsch. des Ober-Trib. Bd. 90 S. 277, Bd. 48 S. 130; Förster a. a. O. Bd. 3 S. 573. Das Pfandrecht an den fälligen Zinsen geht durch die Tilgung absolut unter, während im Uebrigen das Hypothekenrecht feine dingliche Wirksamkeit nach § 57 Ges. vom 5. Mai 1872 zu Gunsten dritter gutgläubiger Erwerber bis zu dem Moment behält, wo dasselbe im Grundbuch gelöscht wird. Die Vorschrift des § 57 a. a. O. wurzelt in dem Schutze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs und ist offenbar jum Zweck der vollen Durchführbarkeit des Publi- zitätsprinzips gegeben worden. Die gedachte Bestimmung kann da- her, ihrem Sinne nach, aus das Erlöschen des Pfandrechts an den Zinsrückständen nicht angewendet werden, da der Inhalt des Grund- buchs für die Frage, ob fällige Zinsen rückständig und einredefrei

15) Der Wortlaut des § 38 schließt gegen die Klage aus der Hypothek zwar nur Einreden „aus dem persönlichen Schuldverhältnisse" und „gegen das Ver- fügungsrecht des Klägers aus der Person des eingetragenen Rechtsurhebers" aus. Die Vorschriften der §§ 9 Abs. 2, 38 Abs. 2 und 3 und 49 ergeben aber, daß Einreden jeder Art, — namentlich auch die den dinglichen Bestand der Hypothek betreffenden — welche aus dem Grundbuch nicht zu ersehen waren, dem dritten ent- geltlichen Erwerber der Hypothek nicht entgegengehalten werden können. Vgl. Achilles, „die Gesetze vom 5. Mai 1872". III. Aufl. S. 243. Turnau „die Grundbuch- ordnung vom 5. Mai 1872. II. Auff. S. 720. Werner, a. a. O. Th. II. S. 24. Förster a. a. O. Bd. III. S. 569. A.L.R. I. 20 §§ 422 ff.

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sind, bestimmungsmäßig nicht entscheidend ist, und somit auch kon- sequenter Weise der Gesetzgeber dem Erwerber jener Zinsraten nicht denjenigen besonderen Schutz angedeihen lassen darf, welchen der öffentliche Glaube des Grundbuchs für solche Rechtsverhältnisse erfordert, zu deren Ersichtlichmachung das Buch gesetzlich be- stimmt ist. Wenn somit die Publizität des Grundbuchs bezüglich der Zins- rückstände eine Beschränkung des Bertheidigungsrechts des Pfand- schuldners nicht erforderlich macht, so müssen für die Cession fälliger Zinsraten in Betreff der Frage, welche Einreden sich der Cessionar entgegensetzen lassen muß, die allgemeinen, für nicht eingetragene Forderungen gegebenen, Vorschriften gelten. Der belastete Grund- eigenthümer kann deshalb hier ebensowenig wie bei der Abtretung einer persönlichen Forderung den Zahlungseinwand verlieren. A.L.R. I. 11 § 407. Diesen Grundsatz spricht das Gesetz im § 39 noch besonders aus, indem es die Einrede der Tilgung gegen die dingliche Klage auf cedirte Zinsrückstände für unbedingt zulässig erllärt.16) Hat hiernach das Grundbuchrecht den Erwerb rückständiger Zinsen nicht beeinflußt, so gewährt die Abtretung der letzteren dem Cessionar keine selbständigen Rechte und seinem Erwerbe wird stets ein Mangel im Rechte seines Auktors entgegenstehen. Unter diesen Umständen fehlt es im vorliegenden Falle an den Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 238 C.P.O., weshalb die von X. erhobene Einrede der Rechtshängigkeit in dem geltend gemachten Umfange bezüglich der zur Zeit der Cession rück- ständigen Zinsrate von 25 M. nach C.P.O. § 236 Abs. 3 be- gründet erscheint.

Der zweite Einwand des X. betrifft die in der Zeit vom 1. Oktober 1884 bis zum 1. Januar 1885 entstandenen Hypotheken- zinsen. Letztere waren am 1. Januar 1885 fällig und stand den- selben somit zur Zeit der im November 1884 vorgenommenen Cession noch der Schutz der pudliea ückes des Grundbuchs zur Seite.

16) Daß von der Vorschrift des § 39 I. 6. nur die bereits zur Zeit der Ces- sion rückständigen Zinsen betroffen werden, ist unten bei Gelegenheit der Prüfung der Einrede des B- nachzuweisen versucht worden.

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Hätte A. das verhaftete Grundstück bezüglich der in Rede stehenden Zinsrate vor der Session aus der Pfandverbindlichkeit entlasten, so würde zwar X. sich in Folge des erworbenen Anspruchs auf Löschung jener nach dem Inhalt des Grundbuchs noch nicht fälligen Zinsen der dinglichen Klage des A. gegenüber auf den frag- lichen Verzicht berufen können, allein diese Einreden) würde gegen den B., als gutgläubigen Erwerber des hypothekarisch gesicherten Zinsanspruchs, nicht durchgreifen, da dieser durch die aus dem Grundbuch nicht erhellende Exnexuation nicht gebunden wäre. Im vorliegenden Falle ist nun aber die Exnexuation am 2. Januar 1885, also nach der Cession und nach dem Fälligkeits- termin der erwähnten Zinsrate erfolgt und hat ü. auch erst durch die am 15. Januar 1885 erhobene Klage des B. von der Abtretung Kenntniß erhallen. Es ist daher zu prüfen, ob 3E. sich bei dieser Sachlage dem B. gegenüber auf die gedachte, seitens des A. vorgenommene Ex- nexuation berufen kann. Diese Frage ist zu bejahen. — Durch die Cession geht zwar „das Eigenthum" des Rechts auf den Erwerber über, aber die vollen Wirkungen der Abtretung für den Cessus sind durch die Denunziation bedingt. Dem Schuldner darf die Cession, von welcher er nichts wissen konnte, nicht schaden. Bis zur gehörigen Bekanntmachung der Abtretung ist er daher ge- sichert, wenn er an den alten Gläubiger zahlt oder mit ihm sonst

17) Die Frage, ob jener Einwand des 3E. als litis contestatio negativa oder als Einrede im engeren Sinne aufzufassen wäre, interessirt hier nicht. Nach dem Wortlaut des § 57 Ges. vom 5. Mai 1872 besteht zwar das dingliche Recht auch dem Pfandgläubiger gegenüber, in dessen Hand dasselbe in Folge Ver- zichts etc. materiell kraftlos geworden ist, formell bis zur Löschung fort. Unseres Erachtens läßt sich aber eine derartige Aufrechterhaltung des Pfandrechts bis zum Zeitpunkt der Löschung nur für dritte gutgläubige Erwerber der Hypothek aus dem Wesen des Grundbuchs rechtfertigen. Dem Gläubiger gegenüber muß das Pfand- recht durch Verzicht und die übrigen allgemeinen Beendigungsgründe des Rechts seinen totalen Untergang finden; für ihn macht der öffentliche Glaube des Grund- buchs die Fiktion der formalen Fortexistenz des materiell erloschenen Pfandrechts bis zur Löschung nicht erforderlich. — „Scire leges non est verba earum tenere, sed vim ac potestatem.“ 1. 17. D. 1. 3. Vgl. Förster a. a. O. S. 574; Dern- burg, Preuß. Privatrecht 3. Aufl. Bd. I. S. 828; Bahlmann a. a. O. S. 207; Entsch. des Ob.-Trib. Bd. 18 S. 264; Strieth. Archiv Bd. 43 S. 268.

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über die Forderung verhandelt;^) er erlangt bis dahin aus der Person des Cedenten dem Cessionar präjudizirende Einreden; A.L.R. I. 11 § 413. Dieser Rechtssatz hat durch das moderne Hypothekenrecht keine Modifikationen erfahren. Es liegt auf der Hand, daß das Publizitätsprinzip des Grund- buchs in dieser Beziehung eine Einschränkung des Vertheidigungs- rechts des Pfandschuldners nicht erheischt. Nur insoweit verlangt der öffentliche Glaube des Grundbuchs eine Beschränkung der Ein- reden aus der Person des Cedenten, als die thalsächlichen Voraus- setzungen jener Rechtsbehelfe bereits zur Zeit der Cession vorhanden, gleichwohl aber aus dem Buchinhalt nicht ersichtlich und dem Ces- sionar unbekannt waren. Letzterer kann bei seinen Verhandlungen mit dem Cedenten davon ausgehen, daß er die Hypothek nur mit denjenigen rechtlichen Mängeln erwirbt, welche der Inhalt des Grundbuchs aufweist. Die erst nach der Cession entstehenden Einreden sind aber zur Zeit der Abtretung überhaupt noch nicht vorhanden. Folgeweise können dieselben zur Zeit der Cession noch nicht im Grundbuch vermerkt sein und daher aus dem letzteren auch nicht hervorgehen. Ebensowenig ist es möglich, daß dem Cessionar jene Einreden vor oder bei der Abtretung bekannt waren, da dieselben erst nach der Cession existent geworden sind. Es wäre sinnwidrig, die Aus- schließung dieser Rechtsbehelfe aus dem Wesen der Publizität des Grundbuchs herzuleiten. Der § 38 Ges. vom 5. Mai 1872 ist daher ohne Zweifel nur auf diejenigen Einreden zu beziehen, welche der Hypothek zur Zeit der Abtretung anhaftend) Insoweit über-

18) Bei jenen Verhandlungen muß freilich der Schuldner die Legitimation seines Gläubigers in gehöriger Weise prüfen, widrigenfalls er sich auf dieselben dem Cessionar gegenüber nicht berufen kann. Nach dem A.L.R. I. 11 §§ 395, 396 darf der Cessus nur dann dem Gläubiger zahlen, wenn letzterer sich im Be- sitz des über die Schuldforderung ausgestellten Dokuments befindet. Nach gelei- steter Zahlung muß er sich das Dokument ausantworten oder eine Abschlagszahlung auf demselben vermerken lassen. Letztere Vorschriften beziehen sich aber nur auf Zahlungen des Kapitals, nicht auf Zinsenzahlungen. Entsch. des Ob.-Trib. Bd. 75 S. 236; Strieth. Archiv Bd. 87 S. 318. - 19) Ebenso § 39, welcher offenbar eine Ausnahme von der Regel des § 38 statuirt und folglich auch nur diejenigen Einreden für zulässig erklärt, die ohne die Vorschrift des § 39 nach 8 38 ausgeschloffen wären.

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windet das Grundbuch vermöge seines öffentlichen Glaubens das seinen Angaben über den rechtlichen Zustand der Hypothek wider- streitende materielle Recht. Die Zulässigkeit der erst nach dem Zeitpunkt der Cession sür den belasteten Grundeigenthümer entstehenden Einreden ist lediglich nach dem allgemeinen, für nicht eingetragene Forderungen gegebenen Vorschriften zu beurtheilen. A.L.R. I. II §§ 407, 413.20) Aus diesen Ausführungen ergiebt sich, daß die am 2. Zanuar 1885 von 1. mit A. über den in Rede stehenden, hypothekarisch gesicherten Zinsanspruch geführten Verhandlungen zu Gunsten des 3E. in Gemäßheit des A.L.R. I. II § 413 als gültig anzu- sehen sind. Wie dem 1. im Falle der am 2. Zanuar 1885 erfolgten Zahlung jener fälligen Zinsrate an A. der Einwand der Tilgung gegen B. zustehen würde, ebenso kann er sich auch dem letzteren gegenüber darauf berufen, daß A. das verhaftete Grundstück zur fraglichen Zeit bezüglich des erwähnten Zinsrückstandes aus der Pfandverbindlichkeit durch schriftliche Erklärung gegen ihn entlassen und dadurch der realen Sicherung feines gedachten Anspruchs ent- sagt habe. Hiernach ist auch der zweite Einwand des X gerechtfertigt.

Hinsichtlich der Rechtsbeständigkeil der Einrede des B. erhellt aus den bisherigen Erörterungen, daß B. ohne Zweifel die durch die in Rede stehende Vorauszahlung bewirkte Tilgung der Zinsen bezüglich der Zinsrate des ersten Halbjahrs 1884 gegen sich gelten

20) Diese Auffassung der §§ 38, 39 ist u. E. zweifellos die richtige. Eigen- thümlicher Weise ist dieselbe, — soweit uns bekannt, — nirgends, weder in der Theorie noch in der Praxis zum Ausdruck gebracht. Unrichtig ist es, wenn Turnau a. a. O. zu § 39 und anscheinend auch Achilles a. a. O. S. 246, welche den § 39 richtig nur auf cedirte Rückstände von Zinsen beziehen, aus der Vorschrift des § 39 folgern, daß der belastete Grundeigen- thümer bis zur Denunziation an den Cedenten fällige Zinsen mit liberirender Wirkung zahlen könne. Die Liberation des Cessus folgt in diesen Fällen keines- wegs aus § 39, sondern — wie oben gezeigt — lediglich aus § 413 A.L.R. I. 11. — Denselben Fehler begeht Oppenheim bei Gruchot Bd. 26 S 636. Vgl. für die entwickelte Ansicht den Wortlaut des § 38 Abs. 1: „wenn sie ihm vorher bekannt geworden sind oder sich aus dem Grundbuch ergeben." Die Motive er- geben nichts.

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lassen muß. Letztere war nach dem Inhalt des Grundbuchs am 1. Juli 1884 fällig, und bot somit das Buch für das Bestehen des fraglichen Zinsanspruchs zur Zeit der im November 1884 erfolgten Cession keine Garantie. Es war daher Sache des B. sich anderweit darüber zu vergewissern, ob jene Zinssorderung noch validirte. — Vgl. § 39 Ges. v. 5. Mai 1872. Die Entscheidung der Frage, ob der Klage des B. auch bezüg- lich der Zinsrate des zweiten Halbjahres 1884 die dem A. ge- leistete Zahlung entgegensteht, hängt von der Auslegung des § 39 1. 6. ab. Der Wortlaut jener Gesetzesvorschrist scheint die Bejahung der aufgeworfenen Frage zu gebieten. Schon bei Gelegenheit der Prüfung des zweiten Einwandes des 3E. ist aber darauf hingewiesen, daß die Bestimmung des § 39 a. a. O. nach dem Wesen des Grundbuchs nur auf die zur Zeit der Cession fälligen Zinsen bezogen werden kann. Der Buchinhalt bietet — wie erwähnt — bestimmungsmäßig keine Garantie dafür, daß be- reits fällige Zinsraten nicht schon getilgt sind; durch die Tilgung der letzteren erlischt das Pfandrecht, ohne daß es einer Löschung im Grundbuch bedarf; auch vermag eine Cession die Wiederbelebung des absolut untergegangenen Rechts zu Gunsten dritter redlicher Erwerber nicht herbeizuführen. Dagegen giebt das Grundbuch seinem Zweck nach über die Existenz des Anspruchs auf die erst nach der Cession fällig werden- den Zinsen der als verzinslich eingetragenen Forderung Auskunft. Dieses Recht auf Verzinsung erfreut sich somit auch der öffent- lichen Beglaubigung und des Schutzes der Publizität des Grund- buches. Vgl. Entsch. des R.Ger. Bd. 4 S. 336. Wer sich daher im Vertrauen auf die Richtigkeit und Voll- ständigkeit des Buchinhalts über die Abtretung noch nicht fälliger Zinsraten mit dem Cedenten in Verhandlungen eingelassen hat, muß ebensowohl wie der Cessionar eines schon gezahlten, aber noch ungelöschten eingetragenen Kapitals gegen den Einwand der Tilgung gesichert sein. Wenn also erst künftig fällige Zinsen im Voraus gezahlt werden, so ist die geschehene Tilgung im Grundbuch zu vermerken, um dieselbe Dritten ersichtlich zu machen. Anderenfalls setzt sich der Schuldner der Gefahr aus, die nach dem Buchinhall zur Zeit der Cession noch nicht fälligen Zinsen doppelt zahlen zu müssen.

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Die Ausdehnung der Vorschrift des § 39 a. a. O. auf die erst nach der Cession fällig werdenden Zinsraten würde die durch die neueren Grundbuchgesetze angestrebte Sicherheit des Hypothekenverkehrs in hohem Maße illusorisch machen. Hätte der Schuldner die Zinsen aus längere Zeit im Voraus an seinen zeitigen Gläubiger gezahlt und dadurch gegen jeden Erwerber der Hypothekenforderung die Einrede der erfolgten Tilgung erworben, so würde der Cessionar in Fällen, wo ihm die Vermögenslage des Cedenten nicht die Möglich- keit gewährte, von letzterem Schadloshaltung zu erzielen, ohne seine Schuld die erheblichsten Verluste erleiden. Diese Konsequenzen widersprechen offenbar der sich in den Ge- setzen vom 5. Mai 1872 klar kundgebenden Absicht des Gesetz- gebers, den Realkredit möglichst zu heben und die Zuverlässigkeit des Grundbuchs zu erhöhen.21) Der § 39 ist daher trotz der allgemeinen Fassung restriktiv zu interpretiren und auf cedirte Zinsrückstände zu beschränken. In diesem Sinne faßt auch Förster, welcher bei der Redaktion des Gesetzes in hervorragendem Maße thätig war,22) die fragliche Gesetzesvorschrift auf, wenn er lehrt: „Der Satz des § 39 ist, wie Bahlmann mit Recht hervorhebt, im Gesetz entbehrlich, weil er selbstverständlich ist. Denn das Grundbuch ergiebt nichts über Zinsrückstände, sondern enthält

21) Bei der Auslegung eines Gesetzes, welches in einem solchen Maße wie das Gesetz vom 5. Mai 1872 von einem einheitlichen Prinzip beherrscht wird, ist unseres Erachtens in Zweifelfällen weniger auf den Wortlaut, als auf die ratio legis Gewicht zu legen. Uebrigens ist auch anerkanntermaßen die Fassung der Vorschriften des Gesetzes vom 5. Mai 1872 nicht überall eine glückliche, wie solches die schwerverständliche Bestimmung des § 38 Abs. 3 hinlänglich zeigt. „Die Vorschrift in § 38 Abs. 3 hat mit dem öffentlichen Glauben des Grund- buchs nicht das Geringste zu schaffen, da die Eintragung weder ein Kind groß- jährig noch einen Geisteskranken gesund machen kann. Welche Absicht dem Ge- setzgeber vorgeschwebt hat, wird aus den Worten des Gesetzes nie ein mensch- licher Verstand zu ergründen vermögen." Vgl. Paris „Kollision der Hypothek mit dem Eigenthum" S. 72. Eine unklare und schlecht redigirte Gesetzes- stelle läßt sich nicht nach dem Wortlaut erklären, sondern nur nach dem recht- lichen Gedanken, der darin seinen Ausdruck hat finden sollen. Vgl. Savigny „System des heutigen römischen Rechts" Bd. I. S. 222 ff. Vgl. auch über die Auslegung des § 57 das oben Gesagte. — 22) Vgl. Werner a. a. O. S. 36, 108; Achilles a. a. O. S. 57; Bahlmann a. a. O. S. 7.

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nur die Zinspflicht; werden also Zinsrückstände cedirt, obwohl sie schon bezahlt sind, so kann der Eigenthümer hier so wenig, wie bei der Cession einer persönlichen Forderung die Zahlungs- einrede verlieren." Vgl. Förster, Theorie und Praxis, 3. Aufl. Bd. 3 S. 438; Bahlmann, die Gesetze vom 5. Mai 1872, 2. Aufl. S. 113. — Auch nach dem vor dem Eig.E.Gesetze vom 5. Mai 1872 geltenden Recht war die in Rede stehende verschiedene rechtliche Behandlungs- weise der Cession bereits fälliger und erst künftig fällig werdender Hypothekenzinsen geboten. Vgl. Entsch. des R.G.'s. Bd. 4 S. 336; Entsch. des Ober-Trib. Bd. 48 S. 130, Bd. 94 S. 120; Strieth. Archiv Bd. 90 S. 277. Die Aufhebung jenes Unterschiedes hätte daher einer besonderen Erwähnung im neuen Gesetze bedurft, zumal in Zweifelsfällen eine Abweichung vom bisherigen Recht nicht zu vermuthen ist.2^) Die mitgeth eilten Materialen lassen auch eine derartige Ab- sicht des Gesetzgebers in keiner Weise erkennen, vielmehr ergeben dieselben, daß das neue Gesetz die Zuverlässigkeit des Grundbuchs behufs Erweiterung des Immobiliarkredits noch mehr als bisher zu erhöhen und nicht die Zulassung von Einreden bezweckt hat, deren Ausschließung das seitherige Recht im Interesse der Sicherheit des Grundbuchverkehrs mit gutem Grund für erforderlich erachtet hatte.24) — Im vorliegenden Falle hat nun die Vorauszahlung der Jahreszinsen an A. für letzteren den Untergang des dinglichen Rechts herbeigeführt. Durch die gedachte Cession lebte aber das dem A. gegenüber erloschene Pfandrecht an der in Rede stehenden Zinsrate des zweiten Halbjahres zu Gunsten des B. wieder auf, da jene Zinsen nach dem Inhalt des Grundbuchs zur Zeit der Zession noch nicht fällig, waren und daher noch unter dem Schutze des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs standen. Ges. vom 5. Mai 1872 § 57. Indem B. die erwähnten Zinsen im Voraus bezahlte, tilgte er einen Theil der eingetragenen Hypothekenschuld. Um dieser Tilgung

23) Vgl. 1. 35 pr. Cod. 3. 28: „neque enim credendum est, Romanum principem, qui jura tuetur hujus modi verbo totam observationem testa- mentorum, multis vigiliis excogitatam atque inventam, velle everti.“ Wind- scheid a. a. O. Bd. I. S. 56. **) Vgl. Werner, „Motive" S. 10, 58, 114, 133.

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Dritten gegenüber Wirksamkeit zu verleihen, war die Eintragung eines entsprechenden Vermerks im Grundbuch geboten; eine solche ist jedoch unterblieben: das Grundbuch wies zur Zeit der Abtretung das Bestehen des Zinsrechts für das zweite Halbjahr auf. Folgeweise wurde die Hypothek mit dem Recht aus Verzinsung für die frag- liche Zeit von B-, welcher von der erfolgten Tilgung der Jahres- zinsen nichts wußte, definitiv erworben. Aus diesem Grunde erscheint es nicht angängig, daß A. der Klage des B. bezüglich der erst nach der Zession fällig gewordenen Zinsrate des zweiten Halbjahrs 1884 mit dem Einwand der vor der Abtretung geschehenen Zahlung an den Cedenten A. begegne. Hieran kann auch der Umstand nichts ändern, daß A. erst durch die am 15. Januar 1885 erhobene Klage des B. von der Cession Kenntniß erhalten hat und somit auch noch seit der Abtretung bis zur Denunziation die mehrerwähnten Zinsen mit liberirender Wirkung an A. zahlen konnte. — Aus § 39 Ges. vom 5. Mai 1872 kann die in Frage stehende Tilgungseinrede nicht hergeleitel werden, weil diese Vorschrift sich bezieht auf cedirte Zinsrückstände, nicht auf das abgetretene Zinsrecht. Auf § 413 A.L.R. I. 11 kann der erhobene Einwand nicht gestützt werden, weil in der Zeit von dem Abschluß der Cession bis zur Denunziation zwischen B. und A. keine Verhandlungen stattgefunden haben, welche den Untergang des von B. auf Grund des öffent- lichen Glaubens des Grundbuchs rechtsgiltig erworbenen Zinsan- spruchs herbeigeführt hätten.25)

Aus diesen Ausführungen ergiebt sich folgendes Resultat der Prozesse: I. Die von X. erhobenen Einreden sind begründet. Es ist daher: L. nur schuldig, sich die Zwangsvollstreckung in das verhaftete Grundstück wegen der Zinsen für die Zeit vom 1. Juli 1884 bis zum 1. Oktober 1884 in Höhe von 12'Z Mark gefallen zu lassen.

Hätte die Denunziation sofort nach der Cession stattgefunden, so würde A. die Tilgung der Zinsrate des zweiten Halbjahrs 1884 dem B. ebenfalls nicht entgegensetzen können. —

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht.

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Von den Kosten des Rechtsstreits hat 1. V4 und B. 3/4 zu tragen. II. Der von H. geltend gemachte Einwand ist nur hinsichtlich der Zinsrate des ersten Halbjahrs 1884 gerechtfertigt. B. muß sich daher für die Zinsen des zweiten Halbjahres 1884 in Höhe von 25 Mark der Zwangsvollstreckung in das Pfandobjekt unter- werfen. Die Kosten des Rechtsstreits sind zur einen Hälfte dem A. und zur andern dem B. aufzuerlegen.2G) Mit den weitergehenden Anträgen ist B. in beiden Prozessen abzuweisen.

26. Das neue belgische Gesetz über bas Urheberrecht. Von Herrn Rechtsanwalt vr. Ludwig Fuld in Mainz. Unter dem 22. März 1886 verkündete die belgische Regierung ein neues Gesetz über das Urheberrecht, welches auch für das deutsche Rechtsgebiet eine nicht unerhebliche Wichtigkeit besitzt und zwar einer- seits um deswillen, weil es sich zwar an das Reichsgesetz vom 11. Juni 1870 anschließt, jedoch in wichtigen Punkten eine Weiter- und Fortbildung der Materie enthält, andererseits namentlich deshalb, weil mit Rücksicht aus den am 12. Dezember 1883 zwischen dem deutschen Reiche und dem Königreich Belgien abgeschlossenen Vertrag, betreffend den Schutz an Werken der Literatur und Kunst, die Kenntniß des belgischen Rechts auch für das deutsche Publikum von wesentlichem Interesse ist. Der ursprüngliche Entwurf des Gesetzes datirt aus dem Jahre 1878 und die beiden Häuser der Volksvertretung beschäftigten sich in der Session von 1885/86 mit seiner Berathung; seine endgültige 26) Einen Antrag auf Zubilligung von 5 pCt. Verzugszinsen seit der Rechts- kraft des Urtheils hat B. nicht gestellt. A.L.R. I. 11, § 821. I. 16, § 65. Die preußisch-rechtlichen Vorschriften, wonach auf gesetzliche Zinsen von Amts- wegen zu erkennen war, sind durch den § 279 E.P.O. beseitigt. Vgl. A.G.O. Th. I. Tit. 23 § 58. Auch würde ein derartiger Antrag nicht gerechtfertigt sein. Denn: „die Haft der Hypothek für Verzugszinsen ist eine offenbare Verletzung des Spezialitätsprinzips; Verzugszinsen können in keiner Weise durch das Grund- buch ersichtlich gemacht werden, außerdem sind sie nicht Früchte des eingetragenen Kapitals, sondern nur eine nach Maßgabe der Zinsen berechnete Entschädigung, die ihren Grund lediglich in einem persönlichen schuldbaren Verhalten des Schuldners hat." Vgl. Motive zum Ges. v. 5. Mai 1872 bei Werner a. a. O. S. 31; Turnau a. a. O. zu § 30 Ges. v. 5. Mai 1872.

816 Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. Annahme erfolgte in der Sitzung des Senates vom 12. März 1886. Auf Einladung des Ministeriums beschäftigte sich der Kongreß der association litteraire et artistique internationale, welcher im Okto- ber 1886 zu Antwerpen abgehalten wurde, mit der Berathung der prinzipiellen Punkte des Entwurfs und stellte in einem kurzen Be- richt die Haupterinnerungen, welche er gegen die Fassung derselben geltend zu machen hatte, übersichtlich zusammen. Die Verhandlun- gen, welche bei dieser Gelegenheit aus dem Kongreß der genannten Vereinigung stattfanden, sind für die Auslegung des Gesetzes sehr wichtig, weil nachweisbar die von der Assoziation gemachten Vor- schläge die größte Beachtung fanden und zum Theil in das Gesetz übergingen, und sie dürfen um deswillen als „Materialien" zur Er- läuterung der einzelnen Bestimmungen des Gesetzes mit herangezo- gen werden, trotzdem ihnen der Karakter der Gesetzgebungsmaterialien im engeren Sinne ja nicht zusteht. Das Gesetz, welches das Urheberrecht an Schriftwerken und Werken der bildenden Kunst zu gleicher Zeit regelt, zerfällt in fünf Abschnitte, die von dem Urheberrecht im Allgemeinen, von seiner Anwendung auf literarische und durch die bildende Kunst hervorgebrachten Werke handeln. Weitere Abschnitte haben den Nachdruck und seine Be- strafung, die Civilklage, die Rechte der Fremden und Uebergangsbe- stimmungen zum Gegenstand. Das Gesetz hat sich über die Natur des Urheberrechts ausgesprochen, es bezeichnet dasselbe als ein Mobiliarrecht, welches im Ganzen oder im Theile sowohl im Wege der Cession als auf irgend eine andere Art in Gemäßheit der gewöhnlichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts übertragen werden kann, und es entspricht diese Qualifikation der herkömmlichen Auffassung des französischen Civilrechts von Autor- rechten. Seinem Inhalte nach besteht das Urheberrecht in dem aus- schließlichen Rechte des Urhebers eines literarischen oder artistischen Werkes, dasselbe zu vervielfältigen oder die Ermächtigung zu seiner Vervielfältigung zu ertheilen, ohne Rücksicht auf die Form, in welcher die Vervielfältigung geschehen soll. Die Dauer des Urheberrechts erstreckt sich auf die Lebenszeit des Urhebers und 50 Jahre nach seinem Tode und zwar, wie das Gesetz ausdrücklich hervorhebt, zum Vortheile der Erben oder Rechtsnachfolger desselben. Die Fassung des Gesetzes schließt auch für das belgische Rechtsgebiet die in Deutsch- land so vielfach erörterte Frage nicht aus, ob den Erben des Autors ein eigenes Recht an dem literarischen oder artistischen Werke zustehe.

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. 817 welches ihrem Erblasser nicht zustand. (Vergl. Fuchsberger, Entschei- dungen des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts Bd. VI. S. 113.) Für Werke, welche nach dem Tode eines Autors erscheinen, erstreckt sich die Schutzfrist auf 50 Jahre vom Tage der Veröffent- lichung an, die Art und Weise, auf welche die genaue Bestimmung des Ausgangstermins hierbei erfolgen soll, wird nach dem Gesetze dem Erlaß einer Königlichen Verordnung Vorbehalten. Die Vor- schriften über das Autorrecht in einem von mehreren Personen ver- faßten Werke entsprechen den Bestimmungen des deutschen Rechts, ebenso diejenigen über den Schutz anonymer Werke. Von Bedeu- tung ist eine Bestimmung, welche sich auf das Verhältniß des Autors zu seinem Cessionar bezieht; der Cessionar, welchem diejenige Person gleichgestellt wird, die sich mit der Verwerthung eines Werkes des literarischen oder artistischen Schaffens abgiebt, darf dasselbe ohne Zustimmung des Autors oder seiner Rechtsnachfolger weder öffent- lich ausstellen oder verändern, ein Zuwiderhandeln unterliegt derselben Strafe wie der Nachdruck. Das Reichsgesetz hat keine Vorschrift, welche dieser Bestimmung inhaltlich ähnlich wäre, ihre Nützlichkeit dürfte aber schwerlich bestritten werden können. Denn wenn auch wohl nach den meisten deutschen Civilrechten mit der actio injuriarum oder einer durch das Landesrecht inhaltlich gleichen Klage gegen einen derartigen Angriff in die freie Verfügungsbefugniß des Autors mit Erfolg vorgegangen werden kann, so wird es doch Fälle geben, in welchen dies nicht möglich ist, da nicht alle Gerichte die Ansicht Jherings über die Tragweite des in der actio injuriarum gewährten Schutzes theilen und für ein Vorgehen, sei es in civil-, sei es in strafrechtlicher Richtung, ein Bedürfniß gleichwohl ganz entschieden besteht. Literarische oder musikalische Werke sind nach belgischem Rechte der gerichtlichen Beschlagnahme so lange entzogen, als sie noch nicht herausgegeben wurden, andere Kunstwerke sind bei Lebzeiten des Urhebers, so lange sie noch nicht für den Verkauf oder die Veröffent- lichung bereitgestellt sind, dem gerichtlichen Zugriff nicht unterworfen. Das Urheberecht an literarischen Werken erstreckt sich auf Reden, Verhandlungen und Vorträge, überhaupt aus jede mündliche Ver- körperung eines Gedankens; während jedoch in Uebereinstimmung mit dem deutschen Rechte Reden, die in politischen Versammlungen, in öffentlichen Gerichtssitzungen oder in den berathenden Körper- schaften — hierunter sind die politischen, kirchlichen, kommunalen und ähnliche Vertretungen zu verstehen — gehalten werden, frei Beiträge, XXL. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft. 52

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publizirt werden können, ist dem Urheber derselben die ausschließ- liche Befugniß gewährt, dieselben in gesonderter Form herauszu- geben. Geht hierin das belgische Gesetz weiter als das deutsche, so ist dies auch in Ansehung von Publikationen der Fall, welche durch den Staat oder die Verwaltungsbehörden veröffentlicht werden. Während nämlich der Abdruck von Gesetzen, Erlassen, Verordnungen und dergleichen offiziellen Akten gestattet ist, besteht in Ansehung anderer, von dem Staate oder den öffentlichen Verwaltungen heraus- gegebenen Veröffentlichungen zum Besten des Staates oder seiner Verwaltung ein sich auf 50 Jahre erstreckendes Urheberecht, dessen Wirksamkeit mit dem Tage beginnt, an dem die Publikation erfolgt. Wie bedeutungsvoll der durch diese Bestimmung konstituirte Unter- schied zwischen dem deutschen und belgischen Rechte ist, ergiebt sich sofort, wenn wir beispielsweise an die zahlreichen Enqueten er- innern wollen, welche die Staaten heute anstellen; es würde nach dem Wortlaut des belgischen Rechts Niemand außer dem Staate gestattet sein, die Resultate einer von der Regierung veranstalteten Enquete oder einer von derselben veranlaßten Zusammenstellung der Berichte bestimmter Beamten — man denke an die Mittheilungen der deutschen Fabrikinspektoren — durch den Druck zu verbreiten. Ob dies nicht ein Nachtheil für das öffentliche Leben ist, wollen wir dahingestellt sein lassen. Jedenfalls ist der Gedanke, auch für den Staat ein Urheberecht in Anspruch zu nehmen, dem deutschen Ge- setzgeber gänzlich fremd geblieben. Die Motive des Reichsgesetzes vom 11. Juni 1870 zu tz 57 heben hervor, man habe es nicht für an- gemessen erachtet, dem Staat oder andern öffentlichen Gemeinwesen hin- sichtlich der von ihnen in öffentlichen Angelegenheiten ausgehenden schrift- lichen Aeußerungen ein privatrechtliches Urheberecht beizulegen. Des- halb sei es für statthaft erklärt worden, nicht allein von Gesetzen und amtlichen Erlassen, sondern auch von öffentlichen Aktenstücken und Verhandlungen einen Nachdruck zu veranstalten. Der Ausdruck „öffentliche Aktenstücke" besitzleinen außerordentlich weiten Umfang und hierdurch ist es ohne Mühe möglich, die von der Staatsgewalt ausgehenden, für die Oeffentlichkeit bestimmten und im öffentlichen Interesse veranlaßten Publikationen unter denselben zu subsumiren. Ebenso verschieden wie in diesen beiden Punkten ist der belgische und deutsche Rechtszustand in Ansehung des Rechts der Uebersetzung. Das belgische Gesetz faßt die Uebersetzungsbefugniß als ein ausschließ- liches Recht des Urhebers auf, ohne Rücksicht darauf, ob das Ori-

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. 819 ginalwerk in einer todten Sprache, ob es gleichzeitig in mehreren lebenden Sprachen verfaßt war, oder ob der Autor sich das Ueber- setzungsrecht auf dem Originalwerke ausdrücklich Vorbehalten hat. Es läßt auch nicht, wie das deutsche Recht, diese ausschließliche Be- fugniß dadurch erlöschen, daß die Uebersetzung nicht binnen einer bestimmten Frist begonnen und nicht binnen einer gleichfalls bestimmten Frist vollendet wird, noch macht es die Wahrung desselben von der Erfüllung irgend welcher Formalien abhängig. Diese beiden soeben erwähnten Unterschiede zwischen dem belgischen und deutschen Gesetze zeigen in deutlich erkennbarer Weise, daß jenes das Urheberecht so- wohl extensiv wie intensiv weiter ausgedehnt hat, wie dieses, ein Resultat, dem wir im weiteren Verlauf der Darstellung noch wieder- holt begegnen werden. Durch diese Ausdehnung des Autorrechts wollte jedoch der Gesetzgeber den Gebrauch von Zitaten nicht be- schränken, er gestattet solche, jedoch bleibt er auch hierin hinter dem deutschen Gesetze zurück. Der Anwendung der Zitate ist nämlich dadurch eine Schranke gesetzt, daß sie lediglich zum Zwecke der Kritik, der Belehrung oder der Polemik gestaltet wird; ist dieser Zweck nicht deutlich ersichtlich, so wäre die Anwendung der Strafe des Nach- drucks inhaltlich des Gesetzes gerechtfertigt. Bezüglich des Abdrucks von Zeitungsartikeln geht der belgische Gesetzgeber dagegen ebenso weit wie der deutsche. Das Gesetz untersagt die Reproduktion des in einem Journal veröffentlichten Artikels durch ein anderes Journal, sofern der Wiederabdruck ausdrücklich verboten ist. Das Recht, ein literarisches Werk zur Darstellung zu bringen, also das Aufführungs- recht an dramatischen Werken, wird von dem Gesetze nach Analogie der Vorschriften über das Urheberecht an musikalischen Werken ge- regelt. Was nun dieses anlangt, so darf kein musikalisches oder musikalisch-dramatisches Werk ohne Zustimmung des Urhebers, im Ganzen oder auch nur theilweise, öffentlich dargestellt oder aufgeführt werden. Das Urheberrecht erstreckt sich auch auf die ausschließliche Befugniß zur Anfertigung von Arrangements über das Motiv des Originalwerks. In Ansehung von Werken, welche aus Musik und Text bestehen, steht sowohl dem Komponisten wie dem Autor das Recht zu, die Musik bez. den Text gesondert zu veröffentlichen, zur Aufführung zu bringen oder zu übersetzen. Dagegen kann keiner von ihnen über das Werk als solches mit einem andern Mitarbeiter verfügen. In einem weiteren Abschnitte wird das Urheberrecht an Werken der plastischen Kunst geregelt. Die Bestimmungen hierüber 52*

820 Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. sind wenig zahlreich. Es wird zunächst der Satz aufgestellt, daß die Uebertragung eines Kunstwerks keine Uebertragung des Reproduklions- rechts zum Besten des Erwerbers enthält. Weder dem Urheber noch dem Eigenthümer eines Gemäldes steht das Recht zu, ohne die Zustimmung derjenigen Person, welche auf demselben dargestellt ist, oder ihrer Rechtsnachfolger dasselbe zu reproduziren oder es öffentlich auszustellen und zwar während der Dauer von 20 Jahren beginnend mit ihrem Tode. Die Reproduktion, welche seitens des Eigenthümers des Kunstwerkes erfolgt, darf niemals eine Bezeichnung des Namens des Urhebers tragen. Diese Bestimmungen finden auch auf diejeni- gen Kunstwerke Anwendung, welche durch ein der Industrie ange- hörendes Verfahren hervorgebracht sind oder bei der Industrie ver- wendet werden, und hierdurch sind dem gesetzlichen Schutz des Urheber- rechts auch solche Kunstwerke unterstellt, welchen nach dem Reichs- gesetze vom 9. Januar 1876 derselbe nicht zustehl, beispielsweise Kunstwerke, welche durch die Baukunst hervorgebracht werden. Von besonderer Wichtigkeit sind die Gesetzesartikel, welche die rechtliche Stellung der Fremden normiren und die Uebergangsvor- schriften. Was den ersteren Punkt anlangt, so genießen in Belgien die Fremden alle durch das gegenwärtige Gesetz konstituirten Rechte. Die Dauer derselben kann weder die durch das belgische Recht vor- geschriebene Zeit überschreiten, noch auch dieselbe erreichen, wenn nach dem Gesetze ihres Heimathsstaates die Autorrechte früher erlöschen. Hiernach haben deutsche Autoren nur für die Dauer von 30 Jahren nach ihrem Tode in Belgien ein ausschließliches Recht zu bean- spruchen; diese Bestimmung steht in Uebereinstimmung mit dem In- halte des Art. 11) des Literarvertrages zwischen dem deutschen Reiche und Belgien, welcher sich gleichlautend in den Literarverträ- gen zwischen dem deutschen Reiche und Frankreich beziehungsweise Italien wiederfindet. Vertrag vom 19. April 1883 und 20. Juni 1884. Ebenso entspricht er dem Inhalte des Artikels 1 der im September 1886 zu Bern vereinbarten internationalen Literatur- konvention, welcher, soweit er sich auf den hier berührten Punkt be- zieht, lautet: Les auteurs ressortissant ä l’un des pays de l’Union ou leurs ayant cause jouissent dans les autres pays, pour leurs a) Toutefois ces avantages ne leur seront reciproquement assures que pendant l’existence de leurs droits dans leur pays d’origine et la duree de leur jouissance dans l’autre pays ne pourra exceder celle fixee par la loi pour les auteurs nationaux.

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. 821 Oeuvres, soit publiees dans un de ces pays, soit non publikes, des droits que les lois respectives accordent actuellement ou accor- deront par la suite aux nationaux. La jouissance de ces droits est subordonnee ä l’accomplissement des conditions et formalites prescrites par la legislation du pays d’origine de l’oeuvre; eile ne peut exceder dans les autres pays, la durße de la protection accordße dans le dit pays d’origine. Art. 39 des Gesetzes ist transtorischer Natur. Er bestimmt, daß durch dieses Gesetz an den Verträgen, welche unter der Herrschaft früherer Gesetze ordnungsgemäß über das Urheberrecht abgeschlossen wurden, nichts geändert werden solle. Die Autoren oder ihre Erben, deren ausschließliche, aus diesen Gesetzen hervorgehenden Rechte nicht bei Publikation des gegenwärtigen Gesetzes erloschen sind, stehen für die Zukunft unter der Herrschaft desselben. Haben sie vor der Publikation ihre gesammten Rechte cedirt, so bleiben diese den Ge- setzen unterworfen, welche im Augenblick ihrer Cession in Geltung waren. Diese Bestimmung ist wichtig genug, um sie, namentlich im Hinblick auf eine etwaige Revision des Reichsgesetzes vom 11. Zuni 1870, die über kurz oder lang eintreten wird, etwas ausführlicher zu betrachten. Bekanntlich hat § 58 des Reichsgesetzes den Autoren derjenigen Werke, denen ein Autorrecht vor der Publikation des Ge- setzes nicht zustand, gleichviel ob es überhaupt nicht bestanden hatte oder bereits erloschen war, seinen vollen Schutz zu Theil werden lassen, es hat ihnen, mit anderen Worten, einen Wiedereintritt in das Autorrecht gewährt. Dagegen hat das Gesetz keine Bestimmungen darüber getroffen, in welcher Weise § 58 mit den älteren Verlags- und Ueberlassungsverträgen, durch welche das Autorrecht übertragen wurde, in Einklang zu bringen ist, und in Folge dieses Mangels sind die bekannten, durch die Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts zum Nachtheil der Autoren entschiedenen Streitfragen entstanden, ob die unter einem früheren Gesetze erfolgte vertragsmäßige Uebertragung des Autorrechts lediglich nur innerhalb des Rahmens der Gesetze, unter deren Herrschaft sie geschah, Wirkungen äußere) oder auch innerhalb der durch das neue Gesetz gegebenen Tragweite. Das Reichsober- handelsgericht hat sich, wie bekannt, in Bd. XIV. und XXIII. seiner Entscheidungen dahin ausgesprochen, daß ein ohne zeitliche Beschrän- kung eingegangener Ueberlaffungsvertrag keineswegs schlechthin mit einem auf die Dauer der, bei seiner Vereinbarung gesetzlich vorge-

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Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht.

schriebenen Schutzfrist oder einem solchen Vertrag identifizirt werden dürfe, welcher ausdrücklich auf eine bestimmte Zeitdauer beschränkt worden sei. Die Argumentation dieser oberstrichterlichen Entschei- dung, welche die Znteressen derjenigen Personen, die das Gesetz in erster Linie mit einer besseren Rechtsstellung bekleiden wollte, empfind- lich schädigt, gipfelt bekanntlich darin, daß die für die Auslegung der Verträge wichtige Regel nemo plus juris transferre potest quam ipse habet durchaus nicht mit der Annahme unverträglich sei, daß durch die zeitlich unbeschränkte Uebertragung des Autorrechts dasselbe nicht nur in dem Umfange habe übertragen werden sollen und wollen, welchen es nach der damaligen Gesetzgebung besaß, sondern auch einschließlich der durch eine spätere Gesetzgebung er- wirkten Erweiterung. Das belgische Gesetz macht nun durch seinen Artikel 39 diese Streitfragen unmöglich; es steht voll und ganz auf dem Standpunkte, daß den Verträgen die Vertragsklausel rebus sic stantibus zu subintelligiren ist und daß deshalb die älteren Verträge auch unter dem neuen Gesetze nach dem älteren Rechte zu beurtheilen find, da sie nicht zum ausschließlichen Vortheile derjenigen zu erläu- tern sind, welche aus Grund derselben in den Besitz der Autorrechte gelangt sind. Hiernach erhält der Verleger, welchem ein Autor unter der Herrschaft des früheren Rechts sein Autorrecht ganz übertragen hat, durch das neue Gesetz kein jus accrescendi, sondern ihm steht ein jus quaesitum nur für die Dauer der Zeit zu, während welcher das frühere Recht dem Autor einen Schutz gewährte, wogegen für das weilergehende Plus der Autor und nur er sein ausschließliches Recht geltend zu machen befugt ist. Das Gesetz läßt die bestehen- den Rechtsverhältnisse in vollem Umfange ihre Wirksamkeit ausüben, sie sollen nach wie vor nach den bisherigen Gesetzen beurtheilt werden und nur pro futuro tritt die Wirkung des neuen Gesetzes ein. Durch diese Bestimmung hat der belgische Gesetzgeber es zu verhin- dern gewußt, daß sich eine Rechtsprechung bilden kann, welche offen- bar dem gesetzgeberischen Willen nicht gerecht wird, indem sie das Gesetz aus die früheren Verhältnisse in einer Weise anwendet, daß dadurch die Znteressen derjenigen Personen geschädigt werden, um deren Willen die neue Regulirung überhaupt beliebt wurde. Es wäre sehr zu wünschen, daß die deutsche Gesetzgebung in nicht allzu ferner Zeit durch eine Bestimmung abgeändert bez. deklarirt würde, die der soeben reserirten Norm des belgischen Gesetzes inhaltlich gleich käme.

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. 823 Die strafrechtlichen Theile des Gesetzes können wir, weil außer- halb des Rahmens und Programms dieser Blätter liegend, über- gehen, ebenso kann von einer Darstellung des Verfahrens, durch welches civilrechtliche Ansprüche auf Grund des Gesetzes verfolgt werden, Abstand genommen werden. Erwähnung verdient dagegen, daß das Gesetz Klagen, welche sich auf das Autorrecht beziehen, als dringliche behandelt wissen will. Ueberblickt man, um zu einem zusammenhängenden Uriheile über den sachlichen Werth des Gesetzes zu gelangen, seine einzelnen Para- graphen, so wird man nicht umhin können, das Urtheil zu bestätigen, welches die assoeiation literaire 6t artistique internationale aus ihrem Kongreß zu Antwerpen dahin abgab, daß es einen großen Fortschritt enthalte und daß den Gesetzgebern von allen Seilen her Lobsprüche dafür zu Theil werden müßten (Quoiquil arrive ce projet devenu loi par la volonte eclairee et souveraine du Parlement beige constituera un grand progres et il ne s’elevera de toutes parts qu’un concert de louanges ä l’adresse des legislateurs qui auront menu ä fin cette belle entreprise et ä l’adresse du gouvernement qui en aura ete l’initiateur.2 3) Vergleichen wir insbesondere den belgischen Gesetzesinhalt mit dem Urheberrechte, welches auf Grund des Reichsgesetzes vom 11. Zuni 1870 in Deutschland gilt, so muß sofort anerkannt werden, daß das belgische Gesetz den Rechtsschutz der Autoren viel weiter ausdehnt, als das deutsche. Ein bedeuten- der Vorzug scheint zunächst die Erstreckung des Autorrechts auf die Dauer von 50 Zähren nach dem Tode, wie dies die französische Ge- setzgebung schon vor mehr als 20 Jahren gethan hat. Die Begren- zung der für die Geltendmachung des Autorrechts bestimmten Frist auf die Dauer von 30 Zähren genügt offenbar dem heutigen Rechts- bewußtsein nicht mehr, sondern es bedarf einer längeren; auch die Frist von 50 Zähren läßt sich noch nicht als eine übermäßig lange bezeichnen, welche zur Folge haben würde, daß die „erhabensten Werke der Literatur, welche der ganzen Nation gestiftet wurden, für alle Zeiten in die Privatwillenssphäre der Epigonen eingeschloffen würden." Ein zweiter Vorzug liegt unserer Ansicht nach darin, daß die nicht veröffentlichten Schriftwerke und, während der Lebens- dauer des Autors, die andern noch nicht für den Verkauf oder die 2) Bulletin de l’association litteraire et artistique internationale deuxieme serie, No. 3, Octobre 1885, Paris 1885 p. 92. 3) Gerber, deutsches Privatrecht § 209.

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Veröffentlichung bereit gestellten Kunstwerke der gerichtlichen Beschlag- nahme entzogen sind. Mit vollem Recht hat man bemerkt, daß, so lange der Autor sein Werk der Oeffentlichkeit noch nicht übergiebt, dasselbe den absoluten Karakter des rein Persönlichen bewahrt und daß Niemand ihn zwingen kann, dasselbe vor der Zeit der Oeffentlichkeit hinzu- geben. Ein französischer Schriftsteller bemerkt sehr gut, daß der Autor allein Richter über den Zeitpunkt sein müsse, in welchem er es für geeignet hält, sein Werk zu veröffentlichen. Es kann nicht verkannt werden, daß diese Beschränkung der Zwangsvollstreckung nicht nur der Ge- rechtigkeit, sondern auch dem öffentlichen Interesse gerecht wird, welches es gewiß nicht wünschen kann, daß ein Gläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung ein Werk zur Publikation bringt, das hierzu noch gar nicht reif ist, und so nicht nur das persönliche und finanzielle Interesse des Autors schwer schädigt, sondern auch die nationale Literatur in graver Weise benachtheiligt. Es dürfte nur sehr ge- ringem Zweifel unterliegen, daß diese die Zwangsvollstreckung ein- schränkende Vorschrift des belgischen Gesetzes sich mit der Zeit in die Gesetzgebungen der Kulturstaaten Eingang verschaffen wird. Natür- lich gilt das, was bezüglich dieses Punktes von dem Schriftsteller und Komponisten gilt, auch von dem Bildhauer und Maler, und mit Recht hat darum die Gesetzgebung auch in Ansehung dieser Personen die erforderliche Fürsorge nicht unterlassen, lediglich mit dem Unterschiede, daß bei ihnen die Beschränkung nur während der Lebenszeit stallfindet. Einen dritten, und vielleicht den bedeutendsten Vorzug enthält unserer Auffassung nach die Bestimmung, welche die von Thoel, Hillern u. A. m. vertheidigle Auffassung zum Ausdruck bringt, daß die vor dem Geltungslage des neuen Gesetzes abgeschlossenen Ver- träge nach den früheren Rechten zu beurtheilen sind, womit der Gesetzgeber sowohl dem Rechtssatze Anerkennung verschafft hat, nemo plus juris transferre potest quam ipse habet, wie auch der unbestreitbaren Wahrheit, daß bei Vereinbarung irgend eines Ver- trages die Paciscenten als selbstverständlich ihrem Vertragswillen den Satz subintelligiren rebus sic stantibus, wie Lasalle in seinem „System der erworbenen Rechte" überzeugend ausgeführt hat. We- niger Lob scheinen uns die Bestimmungen zu verdienen, welche dem Staat und den Verwaltungsbehörden in Ansehung ihrer offiziellen Publikationen das Urheberecht beilegen. Ebensowenig können wir dem belgischen Rechte in Ansehung seiner Bestimmungen über das

Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. 825 Recht der Uebersetzung den Vorzug vor dem deutschen geben. Die detaillirten Vorschriften des letztem berücksichtigten nebensdemindividuellen Interesse des Autors auch das Interesse, welches die Literatur aller Völker und der zwischen ihnen bestehende geistige Austausch daran hat, daß ein Werk aus einer Sprache in die andere ohne Ansland übersetzt werden darf, wenn es nicht binnen bestimmter Frist seitens des Urhebers geschehen ist. Es wird sich die Frage diskutiren lassen, ob die Fristen, welche das Reichsgesetz für die Ausübung des Ueber- setzungsrechts gesetzt hat, nicht zu kurz bemessen wurden, jedenfalls scheint aber das von dem deutschen Rechte gewählte System die individuellen Interessen des Autors und diejenigen der Literatur besser mit einander zu versöhnen als das belgische. Keinen Beifall verdient auch die Bestimmung, welche den Genuß der Rechte Fremder nach dem Umfange derjenigen Rechte bemißt, welche ihnen in ihrer Heimath zustehen. Wenn schon die Gesetzgebungen und internationalen Vereinbarungen durchweg noch auf dem gleichen Standpunkte stehen wie Belgien, so ist doch für einen Staat, der von dem Prinzip ausgeht, daß den fremden Autoren derselbe Rechtsschutz gebührt wie den seinigen, kein Grund vorhanden, von der Durchführung dieses Prinzips abzugehen, weil jene in dem Heimathsstaate sich eines ge- ringeren Rechtsschutzes erfreuen. Wenn ein Staat es für eine For- derung der Gerechtigkeit hält, den Autoren einen Rechtsschutz zu verleihen, welcher erheblich über denjenigen hinausgeht, der ihnen in einem anderen Staate zu Theil wird, so kann er, wenn anders er von der Basis der gleichheitlichen Behandlung der Fremden und Einheimischen ausgeht, doch nur unter Ignorirung seiner besseren Ueberzeugung den Fremden den Rechtsschutz in dem Umfange ver- weigern, in welchem ihn seine Unterthanen genießen. Allerdings läßt sich für die Vertheidigung der entgegengesetzten Auffassung der Gesichtspunkt der völkerrechtlichen Gegenseitigkeit geltend machen; allein da der Art. 38 des belgischen Gesetzes die verbürgte Gegen- seitigkeit gar nicht als Voraussetzung des den Fremden zustehenden Genusses der Rechte nach Maßgabe des Gesetzes aufgestellt und der Gesetzgeber sich hierdurch auf einen höheren Standpunkt als den der internationalen Gegenseitigkeit gestellt hat, nämlich auf den Stand- punkt, unabhängig von den fremden Gesetzgebungen die Fremden mit den Rechten zu bewidmen, welche ihnen den Forderungen der Gerechtigkeit zufolge gebühren, so können die Argumente aus dem Gesichtspunkte der Gegenseitigkeit nur eum Zrano snlis geltend ge-

826 Das neue belgische Gesetz über das Urheberrecht. macht werden. Trotz dieser Inkonsequenz hat der belgische Gesetz- geber in Ansehung der rechtlichen Stellung der ausländischen Autoren den deutschen ganz bedeutend hinter sich gelassen, denn er hat die Anwendbarkeit der Bestimmungen seines Gesetzes nicht, wie § 61 des Reichsgesetzes, davon abhängig gemacht, daß die Werke der ausländischen Autoren im Inlande erscheinen. Das belgische Gesetz enthält darum auch vom Standpunkt des internationalen Rechts aus einen ganz erheblichen Fortschritt, welcher in seiner Bedeutung am besten durch die Erwägung erkannt und gewürdigt werden mag, daß es den Fremden ohne Rücksicht auf eine Zusicherung der Gegenseitigkeit die- jenige rechtliche Stellung zu Theil werden läßt, welche das deutsche Reich nur den Autoren solcher Staaten gewährt, die sich durch einen Vertrag dazu verpflichtet haben, in Ansehung der deutschen Autoren das Gleiche thun zu wollen. Fraglich erscheint es, ob das belgische Gesetz daran wohlgethan hat, das Recht der überlebenden Wittwe eines Autors auf den Nutz- genuß an dem Autorrecht zu beseitigen, welches seit beinahe füns- undsiebenzig Jahren in Belgien bestand. Der ursprüngliche Ent- wurf der Regierung wollte dieses Recht aufrecht erhalten. Die hierauf bezügliche Bestimmung lautete in ihrer anfänglichen Formu- lirung: los doritiors d6 l’auteur n’exercent les droits qui leur sont attribues par la presente loi que sous reserve des droits du con- joint survivant. Es wurde dabei von dem Gesetzgeber in Erwägung gezogen, daß nach dem Rechte des eode civil der überlebende Ehe- gatte erst nach den Seitenverwandten des zwölften Grades zur Erb- schaft berufen wird, und daß es sich aus Gründen der Gerechtigkeit und Billigkeit empfehle, der Wittwe eines Autors ein besseres Recht als dieses zu gewähren. Diese Bestimmung erfuhr indessen sehr lebhafte Angriffe. Es wurde dagegen eingewendet, daß das Gesetz das Urheberrecht als ein Eigenthumsrecht betrachte und deshalb den Regeln, welche für dieses maßgebend seien, unterwerfen müsse. Mit dem Tode des Autors müsse dessen Recht den Erben anheimfallen, und da der Mann zu Gunsten seiner Frau auch über das Autor- recht letztwillig verfügen könne, da dieses in die eheliche Güter- gemeinschaft falle, was allerdings nicht zweifellos ist, so sei es auch nicht unbillig, diese Sonderbestimmung, welche den Autor gleichsam unter Vormundschaft stelle, zu beseitigen. Gegen diese Argumen- tation wurde von anderer Seite bemerkt, daß ihr Ausgangspunkt, die Gleichstellung des Autorrechts mit dem Eigenthum, eine unbe-

Das neue belgische Gesetz »wer das Urheberrecht. 827 wiesene und unzutreffende Voraussetzung sei, während die bisher be- standene Vorschrift sich durch eine fünfundsiebenzigjährige Erfahrung trefflich bewährt habe. Es sei Thatsache, daß die Autoren nicht in genügender Weise für die Zukunft ihrer Frauen sorgten, und deshalb sei es eine Pflicht des Gesetzgebers die überlebenden Wittwen vor Mangel und Noth zu sichern. Man berief sich auf die Motive des französischen Gesetzes von 1866, ft sowie auf die Autorität des fran- zösischen Juristen Troplong,ft um den Einwand zu entkräften, daß kein Grund ersichlich sei, aus dem man die Frau des Dichters und Künstlers in Ansehung des Nachlasses anders behandeln müsse, denn die des Arztes oder Advokaten. Es wurde auch bemerkt, daß das ganze erbrechtliche System, des französischen Rechts mit seiner Zu- rücksetzung der Wittwe hinter die entferntesten Seilenverwandten auf einem Jrrthum beruhe, daß es ein Unrecht sei und jeder Rechtferti- gung entbehre. Die Gegner machten nun geltend, daß dieser Vorwurf als be- gründet zugegeben werden könne, daß man aber, so lange das positive Recht das jetzt bestehende System der Sukzessionsordnung anerkenne, davon keine Ausnahme zu Gunsten der Wittwe eines Autors machen dürfe. Wie der Text des Gesetzes zeigt, hat diese Ansicht auch schließlich den Beifall errungen und ist in das Gesetz übergangen. Wenn auch manches sich für die gegentheilige Anschauung mit gutem Rechte behaupten läßt, so ist doch vom Standpunkte der juristischen Logik die Auffassung, welche in das Gesetz überging, die richtigere. Es besteht ja kein Zweifel, daß die Sukzessionsordnung des fran- zösischen Rechts, welche die erbrechtlichen Ansprüche der Wittwe noch schlechter gestaltet hat, als das Justinianeische Recht mit dem Vier- theil der armen Wittwe, den heutigen Anschauungen der Rechts- wissenschaft nicht gerecht wird, und ebensowenig ist es zweifelhaft, 4) La femme a partage les triomphes de l’auteur, a console ses espe- rances dechues, est la premiere depositaire de sa pensee relative a la publication nouvelle, ä la correction des oeuvres et au moins, l’orsq’uelle ne change pas son nom, est consideree comme la gardienne la plus pieuse de sa memoire. 8) Sans doute l’oeuvre de la pensee est la plus personelle de toutes, mais tandis que le mari etait occupe a ses compositions la femme se de- vouait aux soins de menage, ä l’education des enfants, chacun d’eux a donc mis k la masse commune sa part. Le mari a re$u les soins de la femme il en a profite, la femme doit avoir aussi son lot dans Pbonneur et dans l’emolument des oeuvres de son mari.

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daß alle Argumentationen, welche von einer Identifizirung des Autorrechts mit dem Eigenthumsrechte ausgehen, an einem in unheilbarer Weise leiden, nicht nur vom Standpunkte der rechtsphilosophischen Betrachtung aus, sondern auch von dem des po- sitiven belgischen Rechts. Allein trotzdem ist und bleibt die strikte Anlehnung des Gesetzes auch bei dieser Vorschrift an die Bestim- mungen des gemeinen Erbrechts das einzige Resultat, welches mit den Gründen der juristischen Konsequenz harmonirt. Es läßt sich auch schwerlich behaupten, daß die Aufrechthaltung der Ausnahme- bestimmung durch ein dringendes Bedürfniß geboten erscheint. Zm Gebiete des deutschen Reiches wenigstens haben sich, trotzdem die französisch-rechtliche Sukzessionsordnung innerhalb weiter Gebiete desselben Geltung besitzt, kaum Uebelstände seither ergeben, welche durch den Mangel einer die Rechte der Frau sichernden Bestimmung hervorgerufen worden wären, und es muß darum trotz der Autori- tät des französischen Gesetzes die von der deutschen und belgischen Gesetzgebung adoptirte Auffassung für die richtigere erachtet werden. Auf dem Gebiete der Autorrechtsgesetzgebung herrscht gegen- wärtig das lebhafteste Streben, für sämmtliche Kulturstaaten eine übereinstimmende Gesetzgebung herzustellen, und die Erfüllung dieses Wunsches scheint nunmehr in kurzer Zeit bevorzustehen, nachdem die internationalen Kongresse in Bern zu einein wohl allseits befriedi- genden Ergebniß geführt haben. Die Erreichung dieses Zieles wird durch eine Reform der nationalen Gesetzgebung in der Richtung eines nationalen Fortschritts nicht nur nicht gehemmt, sondern im Gegentheil ganz erheblich gefördert. Die Rechtsentwickelung aus dem Gebiete des Autorrechts bewegt sich in raschem Tempo, inan könnte meinen, unsere Zeit wolle die Unterlassungssünden früherer Perioden wieder gut machen und der Fortschritt, welchen die Rechts- bildung während des letzten Menschenalters gemacht hat, wird treffend illustrirt, wenn wir uns an die Thalsache erinnern, daß es kaum länger denn ein halbes Säkulum ist, seitdem der größte Dichter unserer Nation von dem Hohen Bundestage ein Privileg für seine Werke sich verschaffen mußte, damit nicht ein literarisches Piraten- thum in deutschen Landen sich die Früchte seines Genius zu Nutzen mache, während heute jedes Schriftwerk, sofern es sich nur äußer- lich als solches kennzeichnet, mit den gesetzlichen Schutzmitteln aus- gestattet ist. Das deutsche Reichsgesetz bezeichnete zur Zeit seines Erlasses einen bedeutenden Fortschritt, während es jetzt, wie ein Ver-

Haben nicht-physische Personen das Armenrecht? Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Sturm in Naumburg

Haben nicht-physische Personen das Armenrecht?

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gleich mit dem belgischen Gesetze zeigt, von anderen Gesetzgebungen überholt ist. Schon um deswillen ist seine Abänderung geboten, dieselbe ist aber doppelt nothwendig mit Rücksicht auf die Literarunion der Kulturstaaten. Zur Zeit bezeichnet das belgische Gesetz den höchsten Stand der Entwickelung, welchen bislang eine Gesetzgebung auf diesem Gebiete erreicht hat, Grund genug, daß ihm von Allen, welchen die rationelle Fortbildung und Vervollkomm- nung dieser so sehr wichtigen Materie am Herzen liegt, die höchste Aufmerksamkeit zu Theil werde. Jede Reform des deutschen Reichs- rechts wird sich um deswillen an es als vorbildliches Muster anzu- schließen haben und hat das kleine Königreich in anderen Zeiten Deutschland ein Vorbild für seine Verfaffungsgesetze geliefert so mag heute mit größerem Rechte der deutsche Gesetzgeber die Reform seines Autorrechts unter eingehendster Beachtung des belgischen vornehmen.

27. Haben nicht-phystsche Personen das Armenrecht? Von Herrn Rechtsanwalt vr. Sturm in Naumburg. Die Frage über das Armenrecht der juristischen Personen ist ohne Lösung der Vorfrage nach der Natur der juristischen Personen nicht zu entscheiden. Die Rechtsfähigkeit einer nur vorgestellten Per- son, welche als Subjekt von Rechten und Verbindlichkeiten behandelt wird, ist auf das Vermögensrecht beschränkt. Familienverhältnisse können mit einer juristischen Person als ihrem Subjekte nicht in Verbindung gebracht werden. Ich bin mit Windscheid der Ansicht, daß wir unter Umständen für die Rechte und Verbindlichkeiten ein tragendes Subjekt suchen und dasselbe regelmäßig in einer künstlich durch Gedankenoperation geschaffenen, einer vorgestellten Person finden, und meine auch, daß diese Operation ein sehr dringendes Bedürfnis der juristischen Technik befriedigt. (Pand. 5. Aust. I. S. 126.) Diese juristische Person ist keine wirkliche, sie ist eine gedachte Per- son, sie hat keine reale Existenz, wie Zitelmann und Gierke anneh- lnen (Windscheid a. a. O. S. 129, A. 8), und aus diesem Grunde kann von einer Rücksicht auf Unterhalt oder gar Familienverhält- niffe bei ihr nicht die Rede sein. Ebensowenig von einem Stande. Da nun § 106 der C.P.O. nur dem das Armenrecht bewilligt, der ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie noch-

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wendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten nicht im Stande ist, und da § 109 a. a. O. ein Zeugniß verlangt, in welchem die Familienverhältnisse und der Stand der Partei angegeben wird, so scheint m. E. nach der Civilprozeßordnung hier vom Armen- recht nicht die Rede sein zu dürfen. Trotzdem sprechen in der Praxis Gerichte erster und zweiter Instanz juristischen Personen, so Kirchen, Schulen und Gemeinden, das Armenrecht zu. Es läßt sich das nur aus der Auffassung erklären, daß der § 106 der C.P.O. auch von einer Beeinträchtigung des Unterhalts einer Person spricht, und nach § 109 ein Zeugniß genügt, welches die Vermögensverhält- nisse angiebt. Allein wenn man hier auch eine Interpretation gelten lassen könnte, so sprechen doch die Motive der C.P.O. dagegen, daß juristischen Personen das Armenrecht gewährt werden kann. Nach ihnen giebt der tz 106 demjenigen einen Anspruch auf Bewilligung lies Armenrechts, welcher außer Stande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie nothwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bezahlen. „Inwieweit ein Recht der juristischen Per- sonen auf Gebührenfreiheit anzuerkennen, wird in der Prozeßordnung nicht bestimmt." (et. Hahn, Material, zur C.P.O. 1 S. 207.) Damit ist jene Interpretation ausgeschlossen und die Gerichte ver- letzen eine Rechtsnorm, wenn sie andern, als physischen Personen das Armenrecht geben. Weder irgend einer Korporation, einer pia causa, noch dem Konkursverwalter oder dem Rachlaßverwalter steht nach positivem Reichsrecht das Armenrecht zu. Mit vollstem Recht sagt Gaupp in seiner „Civilprozeßordnung" I. S. 321 f.: Die Bestimmungen der C.P.O. über das Armenrecht gelten nur für physische, nicht für juristische Personen, Stiftungen re. Die Landesgesetzgebung soll dadurch nicht gehindert werden, denselben einzelne im Armenrecht enthaltene Befreiungen, namentlich bezüglich der Gerichtskosten, zuzuwenden. In dieser Beziehung bestimmt das Gerichtskostengesetz, daß das Reich in dem Verfahren vor den Landes- gerichten, die Bundesstaaten in dem Verfahren vor dem Reichsgericht von Zahlung der Gebühren befreit sind; ferner sollen die landes- gesetzlichen Vorschriften, welche für gewisse Rechtssachen oder gewisse Personen in dem Verfahren vor den Landesgerichten Gebührenfreiheit gewähren, durch das Gerichtskostengesetz nicht berührt werden. So- weit denjenigen, welchen so die Gebührenfreiheil zusteht, Kosten des Verfahrens auferlegt werden, sind Gebühren überhaupt nicht zu er-

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heben und erhobene zurück zu bezahlen. G.K.G. § 98. Da- gegen können durch die Ausdehnung des Armenrechts auf juristische Personen den Anwälten nnd Gerichtsvoll- ziehern von Seiten der Landesgesetzgebung keine wei- teren Lasten aufgebürdet werden, da die Anwaltsord- nung und die Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher das Maß der letzteren erschöpfend geregelt haben. Auch Franke schließt sich in seiner Abhandlung in Busch's Zeit- schrift für Civilprozeß Bd. 6 dieser Ansicht an. Wenn nun auch für das positive Recht für unsere Frage kein Zweifel bestehen kann, so haben wir in theoretischem Interesse doch auch zu prüfen, ob de lege ferenda eine Erlheilung des Armenrechts an andere als physische Personen erwünscht und möglich ist. Was zunächst die Bedürfnißfrage betrifft, so genügt m. E. die Gebührenfreiheit, wo eine Begünstigung von nicht-physischen Personen erwünscht erscheint. Die Motive sagen: Die Befreiung armer Prozeßparteien von den Kosten folgt aus der Nothwendigkeit gleichen Rechtsschutzes für Arm und Reich. Diese Nothwendigkeit hat das Gericht wie der Anwalt und der Gerichtsvollzieher zu berücksichtigen, denn die Gerechtigkeit darf dem die Hilfe nicht versagen, der die Kosten nicht bezahlen kann, wenn sie Gerechtigkeit sein will. Diesem Grundsatz getreu ist in Deutschland das Armenrecht aus dem römischen und kanonischen Rechte reichs- gesetzlich fortentwickelt und allgemein geltendes Prozeßrecht geworden. Niemals hat sich aber dies Bedürfniß auf juristische Personen er- streckt. Wohl kann der Staat diese von seinen Gebühren befreien, wenn er an ihnen großes Interesse nimmt, nicht aber kann er dem Anwalt und dem Gerichtsvollzieher zumuthen, auf ihre Gebühren zu verzichten, denn es handelt sich hier nicht um arme Menschen, sondern um fingirte Personen, es bleibt dem Staate ja auch unbe- nommen, seinem Interesse in der Weise Ausdruck zu geben, daß er jenen die Gebühren ersetzt. Es sind im modernen Recht aber noch andere Fälle zu berück- sichtigen, als die der juristischen Personen, in denen eine nicht phy- sische Person das Armenrecht beansprucht. Wenn der Konkurs- verwalter als solcher klagt, so klagt er nicht als Müller oder Schulze, der arm sein kann, sondern als Verwalter der Masse, als Vertreter des Gemeinschuldners in der Verwaltung der Masse und als Vertreter der gemeinsamen Interessen der Konkursgläu-

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biger. Demnach vertritt er keine physische Person, weder einen ver- armten Gemeinschuldner noch einen verarmten Konkursgläubiger, sondern eine selbständige Gesammtheit, hinter der keine einzelne physische Person steht, eine Einheit von Interessen. Aus diesem Grunde steht ihm das Armenrecht der C.P.O. niemals zu. Ein anderer Fall liegt vor, wenn durch den Willen des Testators ein Nachlaß auch nach dem Erwerbe durch die Erben als eine be- sondere, vom sonstigen Vermögen der Erben vollständig getrennte Gesammtheit zusammengehalten wird, trotz des Rechtssatzes, daß der Erbe bereits Eigenthümer des Inbegriffs der Erbschaft ist, wenn nämlich ein Testamentsvollzieher ernannt wird. Hier ist zu- nächst ein Wort über die bestrittene Stellung des Testamentsvollziehers einzuschalten. Das Reichsgericht nahm in der Entscheidung vom 27. Novem- ber 1879 an, daß der Testamentsexekutor, wenn er im Interesse der Erben Erbschaftsangelegenheilen besorgt, seinen Willen nicht aus dein Willen der Erben ableite, sondern den Willen des Testators vertrete (Gruchot, Beiträge Iahrg. XXIV S. 456). Neuer- dings hat dasselbe Gericht in dem Urtel vom 18. Februar 1882 ausgesprochen: „Darüber, daß nach gemeinem Rechte der Testaments- vollstrecker Dritten gegenüber den Nachlaß, oder, wenn man will, den Erblasser vertrete, besteht kaum Meinungsverschiedenheit," und für diese Ansicht Beseler, Dernburg und meine Wenigkeit zitirt (Bd. 9 der Entsch. S. 210). Die Ansicht des Reichsgerichts deckt sich aber zumeist mit der Ansicht Dernburgs. Ich habe in den Jahrbüchern für die Dogmatik des Privatrechts (Bd. 20 S. 120 f.) energisch hervorgehoben, daß es der Fiktion, daß der Erblasser im Nachlaß temporär sort- existire, nicht bedarf. Förster-Eccius hat das Motiv für meine Kon- struktion richtig erkannt (ek. Bd. 4 S. [489). Der Testamentsvollzieher ist Vertreter des Nachlasses und der Zu- satz „oder wenn man will" des Erblassers ist m. E. nicht von nöthen, die Korrektur des Reichsgerichts, welche es seiner früheren Ansicht angedeihen ließ, hätte wohl eine vollkommene sein dürfen, beide An- sichten lassen sich nicht vertreten und durch ein „oder" verbinden. Irrig ist die weitere Ausführung des Reichsgerichts, daß der Testa- mentsvollzieher die Testamentserben vertrete, da diese die wirk- lichen Intereffenten seien, denn der Vollzieher setzt auch persönliche Wünsche des Erblassers mit Hilfe des von ihm vertretenen Nachlaffes ins Werk, hinter denen keine Interessenten stehen (S. 122 meiner

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Abh.). Für diese Fälle genügt die Beschränkung des Reichsgerichts nicht, daß der Vollzieher nur sämmtliche Testamentserben Dritten gegenüber vertrete. Später sagt es ja selbst, daß es die eigentliche Funktion des Vollziehers sei, die Geltung des Testaments gegen Anfechtungen zu sichern und die darüber entstehenden Prozesse zu führen. Mit der Zahl der Nachlaßinteressenten sind die Interessen, denen der Nachlaß dient, aber nicht erschöpft (cf. S. 143 meiner Abhandlung). Weil der Testamentsvollzieher der Vertreter des Nachlasses und nicht der Nachlaßinteressenten ist, steht ihm m. E. aus der Person der letzteren so wenig, wie aus seiner eigenen das Armenrecht der C.P.O. zu. Ich habe am Schluß noch zu erörtern, wie sich der Anwalt und der Gerichtsvollzieher gegen die Zuordnung für eine juristische Person schützen kann. Eine Beschwerde gegen den Beschluß, durch welchen das Armenrecht bewilligt wird, giebt es nicht (C.P.O. § 118). Wohl aber kann man sich auf § 112 C.P.O. berufen, denn die Voraussetzung des § 106, fehlender Unterhalt für eine physische Person oder deren Familie, war nie vorhanden. Sie war nach Obigem auch nicht vorhanden, wenn in der Kasse einer juristischen Person kein Geld war, und eine Behörde einer juristischen Person ein Armenzeugniß gegeben hat. Es darf daher von dem Anwalt nicht der Nachweis verlangt werden, daß in der Kasse jetzt Geld sei oder daß es von den Mitgliedern bei- getrieben werden könne und nun § 112 statt habe. Ganz von Obi- gem abgesehen, darf eine juristische Person in Bezug auf „Unter- halt" gar nicht als arm angesehen werden, denn sie muß die Mög- lichkeit haben, für ihren Bestand, ihre Zwecke, Umlagen einzutreiben; wäre dies überhaupt nicht möglich, so könnte sie nicht mehr be- stehen. Ist der betreffende Prozeß zu ihrem Bestände nöthig, und liegt dem Staate an ihrem Bestände, so muß wohl folgerecht der Staat auf die Gerichtsgebühren verzichten und ihr die andern Kosten er- setzen, wenn sie die Mitglieder nicht bezahlen können. Korporationen endigen mit dem Ausfterben oder Austreten sämmtlicher Mitglieder, hören aber dann nicht auf, wenn ihr Zweck fortdauert und Aussicht auf neue Träger vorhanden ist (Windscheid I. S. 164). Erst mit diesem Zeitpunkte endet die angegebene Möglichkeit, und erst dann wäre die Korporation „arm", denn ihr „Unterhalt" schwindet erst mit ihrem Bestand. Stiftungen hören auf, wenn ihr Vermögen wegfällt und keine Aussicht auf Erneuerung desselben vorhanden ist. Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft. 53

Bemerkungen über die unzulässige Berufung Von Herrn Landrichter Haas in Wiesbaden

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Bemerkungen über die unzulässige Berufung.

Liegt dem Staate an ihrem Bestände, so mag er für diesen und die außergerichtlichen Prozeßkosten sorgen. Zn den Fällen der Konkurs- verwaltung und der Testamentsvollziehung kann es gar nicht zum Prozesse kommen, wenn kein Vermögen — baares oder außenstehen- des — vorhanden ist, denn dann tritt keiner der beiden Fälle ein. Man könnte nun einwenden, auch ein Mensch, der außenstehendes Vermögen hat, kann im Sinne der Civilprozeßordnung arm sein, wenn er es nicht eintreiben und daher nicht für seinen Unterhalt sorgen kann; also könnte in diesem Sinne auch eine Korporation arm sein, die von ihren arnren Mitgliedern zur Zeit nichts eintreiben kann. Allein im Sinne der Civilprozeßordnung liegt hier der Begriff der Armuth nicht vor. Es kann nur das Bedürfniß der Staatssub- vention vorliegen, dem auf ganz anderem Wege zu Hilfe zu kommen ist, als auf dem des Armenrechts.

28. Bemerkungen über die unzulässige Berufung.') Von Herrn Landrichter Haas in Wiesbaden. I. Ist die vor Zustellung des Urtheils eingelegte Be- rufung für wirkungslos zu erklären oder als unzulässig zu verwerfen? Das Reichsgerichts hat den Satz ausgestellt, daß wenn vor Zustellung des Urtheils erster Instanz Berufung eingelegt sei, die Einlegung für wirkungslos erklärt, nicht die Berufung nach §497 C.P.O. als unzulässig verworfen werden müsse. Der Ausdruck „unzulässig" unterstelle, daß eine rechtlich in Betracht kommende Einlegung des Rechtsmittels überhaupt stattgefunden habe, was bei der vorzeitigen Einlegung der Berufung nach § 477 C.P.O. gerade nicht der Fall sei. Dagegen ist von anderer Seiles behauptet worden, die Unter- scheidung zwischen wirkungsloser und unzulässiger Berufung entspreche Z Die nachstehenden Bemerkungen gelten analog auch für die Revision. Der Kürze wegen wird nur von der Berufung gesprochen. 2) Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 4 S. 415; Bd. 12 S. 365. 3) Mugdan in Rassow und Küntzel's Beiträgen Bd. 27 S. 790 ff.; Barazetti, das Rechtsmittel der Berufung und der Beschwerde, Berlin 1882 S. 148; mehrere Kommentatoren, besonders Wilmowski-Levy, 3. Aust., § 497 N. 2.

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dem Gesetze nicht und sei ohne Bedeutung. Die vor Zustellung des Uriheils erster Instanz eingelegte Berufung muffe nach § 497 C.P.O. als unzulässig verworfen werden, da ihre Einlegung nicht innerhalb der erst mit der Zustellung des Uriheils beginnenden Berufungsfrist erfolgt fei. Sowohl der Ausspruch, daß die Beru- fung zu frühzeitig eingelegt worden, als auch der, daß sie aus an- deren Gründen als unzulässig verworfen werde, enthalte eine Ent- scheidung nur über die Berufung in dem Sinne der konkreten pro- zessualischen Handlung, durch welche das höhere Gericht angerufen fei, nicht in dem Sinne des Rechts, das Urtheil erster Instanz an- zufechten. Weder durch den einen noch den anderen Ausspruch seien die Parteien also gehindert, von Neuem frist- und formgerecht Be- rufung zu erheben, die gerade so auf ihre Zulässigkeit geprüft werden müsse, wie die zuerst eingelegte. Für die Ansicht des Reichsgerichts scheint das Folgende ange- führt werden zu können. Nach § 477 C.P.O. sei die vor Zu- stellung des Urtheils erfolgte Einlegung der Berufung wirkungslos. Die Einlegung der Berufung, welche gemäß § 497 a. a. O. als unzulässig verworfen werde, habe aber eine Wirkung, nämlich nach § 483 Abs. 2 a. a. O. die, daß, wenn der Berufungsbeklagte innerhalb der Berufungsfrist sich der erhobenen Berufung anschließe, es so angesehen werde, als habe er die Berufung selbständig ein- gelegt.^) Auch müsse das Berufungsgericht die vor Zustellung des Urtheils erster Instanz erfolgte Einlegung der Berufung durch Be- schluß, der mittels der einfachen Beschwerde nach tz 530 a. a. O. anfechtbar sei, nicht durch Urtheil für wirkungslos erklären. Denn das Urtheil, welches das Verfahren einer Instanz abschließe, setze voraus, daß eine Instanz überhaupt ins Leben getreten sei, und die vor Zustellung des Urtheils erfolgte Einlegung der Berufung habe, eben weil sie wirkungslos sei, also aller Wirksamkeit ermangele, nicht die Kraft, eine neue Instanz zu begründen. Die Verwerfung der Berufung, welche nach § 497 unzulässig sei, geschehe dagegen, wie sich aus tz 509 in Verbindung mit § 507 ergebe, durch Urtheil. Nach § 509 sei die Entscheidung, durch welche die erhobene Beru- ft Es ist übrigens sehr wohl möglich, daß sich der Berufungsbeklagte inner» halb der Berufungsfrist der vor Zustellung des Urtheils erhobenen Berufung anschließt. Man denke nur, daß er nach Einlegung der Berufung das Urtheil erster Instanz zustellen läßt und innerhalb eines Monats nach dieser Zustellung sich der Berufung anschließt.

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fung als unzulässig verworfen werde, mittels der Revision anfechtbar, und dieses Rechtsmittel finde nach § 507 nicht gegen Beschlüsse, son- dern nur gegen Urtheile statt. Zudem dürften die oben bezeichneten Gründe, welche gegen den vom Reichsgericht aufgestellten Satz vorgebracht sind, zur Widerle- gung desselben nicht geeignet sein. Denn wenn auch die vor Zu- stellung des Uriheils eingelegte Berufung nicht innerhalb der Be- rufungsfrist erhoben ist, so würde daraus doch nicht folgen, daß sie nach § 497 als unzulässig zu verwerfen sei, falls sie, wie das Reichs- gericht annimmt, rechtlich nicht in Betracht kommt, und im § 497 durch den Ausdruck „unzulässig" gerade angedeutet werden sollte, daß eine rechtlich in Betracht kommende Einlegung des Rechts- mittels überhaupt stattgefunden habe. Ebenso wenig rechtfertigt der Umstand — daß weder der Ausspruch, die Berufung sei zu frühzeitig eingelegt, noch der, sie werde verworfen, einer neuen frist- und sormgerechten Einlegung dieses Rechtsmittels entgegensteht, — den Schluß, daß die Unterscheidung zwischen wirkungsloser und unzulässiger Berufllng bedeutungslos sei. Denn der Unterschied könnte ja in etwas Anderem bestehen. Beispielsweise könnte die Wirkung, welche nach tz 483 Abs. 2 die unzulässige Berufung hat, der wirkungslosen mangeln. Zur Widerlegung der Ansicht des Reichsgerichts ist vielmehr der Nachweis erforderlich, daß nach tz 497 die Berufung auch dann als unzulässig verworfen werden muß, wenn ihre Einlegung ebenso wirkungslos ist, wie die vor Zustellung des Urtheils erfolgte. Um diesen Nachweis zu führen, nmß man zunächst prüfen, welcher Sinn dem Satze des § 477 Abs. 2 „Die Einlegung (seil, der Berufung) vor Zustellung des Urtheils ist wirkungslos" beizulegen ist. Den Worten nach kann damit gemeint sein: „Die Einlegung ist ohne alle und jede rechtliche Wirkung". Dann wäre es im Falle einer vor Zustellung des Urtheils erfolgten Einlegung der Berufung gerade so, als wenn thatsächlich nichts geschehen wäre. Der fragliche Satz kann den Worten nach aber ebenso gut auch die Bedeutung haben: „Die Einlegung ist rechtlich als Einlegung nicht anzusehen, hat nicht die Wirkungen, welche das Gesetz an die rechtsgiltige Einlegung knüpft." Das würde nicht ausschließen, daß sie irgend welche anderen prozessualischen Wirkungen hätte. Nun soll durch den angeführten Satz „die Einheit der Berufungs-

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frist für beide Parteien, sowie die einheitliche Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz über die möglicherweise von beiden Theilen ein- gelegten Rechtsmittel erreicht" und zu dem Zwecke die im ersten Absatz des § 477 C.P.O. „Die Berufungsfrist beträgt einen Monat, sie ist eine Nothfrist und beginnt mit der Zustellung des Uriheils" bezeichnete Grenze der Berufungsfrist in der Weise sestgestellt werden, daß nur eine innerhalb eines Monats nach Zustellung des Ur- theils erster Instanz, weder eine vor nach eine nach dieser Zeit, erfolgte Einlegung der Berufung als rechtzeitige gelte. Zu dem Ende ist aber nur erforderlich, daß die vor Zustellung des Urtheils erfolgte Einlegung der Berufung als solche wirkungslos ist, d. h. die Wirkungen, welche das Gesetz an eine rechtsgültige Einlegung knüpft, nicht äußert. Keineswegs ist dazu nothwendig, daß der vorzeitigen Einlegung der Berufung jede rechtliche Bedeutung abzusprechen sei. Es ist daher als Wille des Gesetzgebers anzunehmen, daß die vor Zustellung des Urtheils erfolgte Einlegung der Berufung nur als solche wirkungslos sein sollte, jedoch andere als die an eine rechts- giltige Einlegung geknüpften Wirkungen haben könnte. Hiermit ist zugleich das widerlegt, was oben als für die Ansicht des Reichs- gerichts scheinbar sprechend angeführt ist: nämlich, daß die vor Zu- stellung des Urtheils erfolgte Einlegung die im § 483 Abs. 2 C.P.O. bezeichnete Wirkung nicht haben, und daß sie nur durch Beschluß für wirkungslos erklärt werden könne. Denn diese Scheingründe be- ruhen auf der nicht zutreffenden Voraussetzung, daß die vorzeitige Einlegung ohne alle und jede rechtliche Bedeutung sei. Zur Widerlegung der Ansicht des Reichsgerichts ist ferner der Nachweis erforderlich, daß der tz 497 auch Fälle umfaßt, in welchen die Einlegung der Berufung ebenso wie die vor Zustellung des Ur- iheils erfolgte als solche wirkungslos ist. Nun ist nach dem eben angeführten Paragraphen als unzulässig zu verwerfen die Berufung, welche nicht in der gehörigen Form eingelegt ist, also, da § 479 die Form bestimmt, in welcher die Berufung erhoben werden muß, die Berufung, deren Einlegung den Erfordernissen dieses letzteren Paragraphen nicht entspricht. Eine derartige Einlegung aber ist als solche rechtlich wirkungslos. Denn wenn der § 479 sagt, „Die Einlegung der Berufung erfolgt durch Einlegung eines Schriftsatzes" und sodann unter drei Nummern angiebt, was dieser Schriftsatz ent-

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halten muß, so hat er die Bedeutung, daß die Einlegung der Be- rufung eben in der Zustellung eines Schriftsatzes besteht, der den unter diesen drei Nummern angegebenen Inhalt hat. Mit anderen Worten: Die Essentialien der Rechtshandlung „Einlegung der Be- rufung" giebt § 479 an. Fehlt eins der dort bezeichneten wesent- lichen Erfordernisse, so ist im Rechtssinne eine Einlegung der Be- rufung nicht vorhanden, die thalsächliche Einlegung rechtlich wirkungs- los. Wird also eine rechtlich wirkungslose Berufung nach § 497 als unzulässig verworfen, so spricht kein Grund dagegen, daß es auch die vor Zustellung des Urtheils eingelegte werde, welche nicht inner- halb der erst mit jener Zustellung beginnenden Berufungsfrist er- hoben ist. Der in den §tz 477, 479, 497, 483 Abs. 2 C.P.O. ausge- sprochene Gedanke des Gesetzgebers ist hiernach dieser: Die vor Zu- stellung des Urtheils erster Instanz erfolgte, sowie die den Erforder- nissen des § 479 nicht entsprechende Einlegung der Berufung ist zwar keine rechtsgültige und hat nicht die Wirkung, welche das Gesetz an eine solche knüpft. Doch soll aus diese bloß thalsächliche Ein- legung hin die Berufung durch Urtheil als unzulässig verworfen und soll es, wenn sich ihr der Berufungsbeklagte innerhalb der Be- rufungsfrist anschließt so angesehen werden, als wenn dieser selb- ständig Berufung eingelegt habe. Die §tz 477, 479 enthalten ge- wissermaßen die materiell-prozessualischen Vorschriften, wenn die Ein- legung der Berufung wirkungslos, d. h. solche ohne rechtliche Bedeutung ist; § 497 schreibt vor, was zu geschehen hat, wenn die Einlegung nach den §§ 477, 479 als solche bedeutungs- los ist. II. Hemmt die zwar in der gesetzlichen Frist aber nicht in der gesetzlichen Form erfolgte Einlegung der Beru- fung die Rechtskraft des angefochtenen Urtheils? HinschiusI) welcher den Satz aufstellt: „Rechtskräftig sind solche Entscheidungen, welche innerhalb der statthaften Frist weder mit den Rechtsmitteln noch mit dem Einspruch angefochten worden sind, trotzdem dies an und für sich zulässig war," scheint die aufgeworfene Frage zu bejahen. Richtiger dürfte indeß sein, sie zu verneinen. Allerdings liegt der Gedanke nahe, daß im zweiten Satze des tz 645 C.P.O.

b) Zn Busch's Zeitschr. f. d. C.P. Bd. 1 S. 15.

Bemerkungen über die unzulässige Berufung. 839 „Der Eintritt der Rechtskraft wird durch die rechtzeitige Einle- gung des Rechtsmittels gehemmt" unter der rechtzeitigen Einlegung jede rechtzeitige, auch die nicht in der gehörigen Form erfolgte, gemeint sei. Wie jedoch oben unter I. darzulegen versucht wurde, ist die nicht in der gehörigen Form er- folgte Einlegung überhaupt keine Einlegung im Sinne des Gesetzes, und man muß im Zweifel annehmen, daß wenn das Gesetz einer Rechtshandlung eine Wirkung beilegt, es diese auch nur mit der Rechtshandlung und nicht mit einer Thalsache, welche bloß den Schein einer solchen an sich trägt, verknüpft wissen will. Zwar ge- braucht der Gesetzgeber die Worte „eingelegt" und „Einlegung" auch von rechtsungültigen, nur faktischen Einlegungen z. B. im § 497, wenn er sagt, das Berufungsgericht habe von Amtswegen zu prüfen, ob die Berufung in der gehörigen Form eingelegt sei, und im tz 477, in dem es heißt: „Die Einlegung vor Zustellung des Urtheils ist wirkungslos." Aber dann geht aus dem Sinn der be- treffenden Bestimmungen deutlich hervor, daß nur die bloß sattische Einlegung geineint ist, welcher eben deshalb nicht die Wirkung der rechtsgültigen beigelegt werden soll. Das Urtheil, welches innerhalb der gesetzlichen Frist durch eine nicht in gehöriger Form eingelegte Berufung angefochten ist, be- schreitet also trotz dieser Einlegung mit dem Ablauf der Berufungs- frist die Rechtskraft. Gegen diese Ansicht kann auch nicht der Einwand erhoben werden, es sei nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen, dem Ge- richtsschreiber (der bei Ertheilung des Zeugnisses der Rechtskraft und der vollstreckbaren Ausfertigung der Urtheile deren Rechtskraft zu prüfen hat) die Prüfung der schwierigen Frage, ob die Berufung in der gesetzlichen Form eingelegt sei, zu überlassen. Denn der Ge- richtsschreiber hat bei Prüfung der Rechtskraft der Urtheile auch noch andere ebenso schwierige Fragen, wie die eben erwähnte zu beant- worren, z. B. ob das Urtheil, dessen Rechtskraft die Partei beschei- nigt haben will, ordnungsmäßig zugestellt ist (da ja erst mit der Zustellung die Berufungsfrist beginnt) oder ob gegen ein auf Ver- säumniß einer Partei erlassenes purifikatorisches Urtheil Einspruch oder Berufung stattfindet. III. Ueber die Bedeutung des Urtheils, welches die Be- rufung als unzulässig verwirft. Rach der Ansicht einiger Schriftstellers hat das Urtheil, welches

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die Berufung als unzulässig verwirft, die Bedeutung, daß nur die konkret eingelegte Berufung, d. h. die prozessualische Handlung, mit welcher das Recht auf Abänderung des angefochtenen Uriheils geltend gemacht worden, nicht dieses Recht selbst, m. a. W., daß nur die Berufung im formellen, nicht die im materiellen Sinn zu- rückgewiesen werde. Daher hindert nach der Ansicht dieser Schrift- steller das Urtheil, durch welches die Berufung als unzulässig ver- worfen ist, den Berufungskläger nicht, von Neuein Berufung einzu- legen. Die neu eingelegte Berufung, selbst wenn sie an denselben Mängeln leidet, wie die frühere, muß auf ihre Zulässigkeit vom Berufungsgericht geprüft werden, und das letztere hat, wenn es sie für zulässig erachtet, in der Sache selbst zu erkennen. Bei dieser Ansicht bleibt es also trotz des Urtheils, welches die Berufung als unzulässig verwirft, völlig im Ungewissen, ob nicht dennoch vielleicht nach Jahren das Urtheil erster Instanz von Neuem erfolgreich mit der Berufung angefochten werden könne. Man denke nur: das Berufungsgericht hat die Berufung deshalb als unzulässig ver- worfen, weil sie erst nach Ablauf der gesetzlichen Frist eingelegt fei. Nach Jahren läßt der Berufungskläger von Neuem das Ur- theil erster Instanz zustellen und legt innerhalb der Frist eines Monats nach dieser Zustellung nochmals Berufung ein. Ist nun das Berufungsgericht, welches über die neue Berufung ent- scheidet, der Meinung, daß die erste Zustellung des Urtheils als eine solche im Sinne des Gesetzes nicht anzusehen fei, wohl aber die zweite, und daß demgemäß die Berufungsfrist erst mit dieser zweiten Zustellung beginne, die neue Berufung also rechtzeitig eingelegt fei, so wird es nach der Ansicht der gedachten Schriftsteller nicht ge- hindert sein, das Urtheil erster Instanz auf die zweite Berufung hin abzuändern. Spricht schon dieses unbefriedigende Resultat gegen die vorgetra- gene Ansicht, so kann auch dafür, daß das Urtheil, welches die Be- rufung als unzulässig verwirft, eine Entscheidung über die Berufung im materiellen Sinne enthält, noch das Folgende angeführt werden. Der Berufungskläger beantragt die Abänderung des Er- kenntnisses erster Instanz. Also muß das Urtheil des Berufungs- gerichts, welches die Antwort auf diesen Antrag bildet, sich darüber aussprechen, ob er das geltend gemachte Recht auf Abänderung hat

z. B. Mugdan in Rassow und Küntzel's Beiträgen Bd. 27 S. 790 ff.

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oder nicht, und im letzteren Fall, ob es ihm überhaupt ganz mangelt (wie z. B. wenn die Berufung gegen die angefochtene Ent- scheidung überhaupt nicht oder nach Ablauf der gesetzlichen Frist nicht mehr statthaft ist) oder ob es ihm nur unter gewissen Umständen nicht zustehl (beispielsweise nicht zur Zeit, wenn das angefochtene Urtheil erster Instanz noch nicht zugestellt ist, oder nicht in der vorliegenden Form, wenn die Berufung nicht formgerecht eingelegt ist). Ferner kann für die hier vertretene Ansicht auf die Analogie des über die Klage ergehenden Urtheils hingewiesen werden. Daffelbe entscheidet auch über den geltend gemachten materiellen Anspruch, nicht bloß über die prozessualische Handlung, mit welcher dieser Anspruch geltend gemacht wird, m. a. W. über die Klage im materiellen, nicht im formellen Sinn. Wenn beispielsweise die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges oder hierorts abgewiesen wird, so hat das die Bedeutung, daß der Anspruch bei Gericht überhaupt nicht oder zwar bei Gericht überhaupt, aber nicht bei diesem Gericht gellend gemacht werden kann. Enthält hiernach das Urtheil, welches die Berufung als unzu- lässig verwirft, eine Entscheidung über die Berufung immateriellen Sinn, so hat es, falls es z. B. das Rechtsmittel als verspätet ein- gelegt verwirft, die Bedeutung, daß das angefochtene Erkenntniß erster Instanz nicht mehr angefochten werden kann, also bereits in Rechtskraft übergegangen ist. Wenn dennoch von Neuem gegen das- selbe Erkenntniß erster Instanz Berufung eingelegt wird, so hat das Berufungsgericht diese zu verwerfen, weil unter den Parteien schon die Rechtskraft der angefochtenen Entscheidung feststeht. Das Be- rufungsgericht hat dies auch dann zu thun, wenn es sein erstes Urtheil, durch welches die Berufung als unzulässig verworfen wurde, für unrichtig hält. In dem oben angeführten Beispiel also — daß der Berufungskläger Jahre, nachdem die Berufung als verspätet verworfen ist, von Neuem das Urtheil erster Instanz zustellen läßt und innerhalb der Frist eines Monats nach dieser neuen Zu- stellung nochmals Berufung einlegt — hat das Berufungsgericht, welches über die neue Berufung entscheidet, diese als unzulässig zu verwerfen, auch dann, wenn es der Meinung ist, daß die erste Be- rufung zu früh, die neue rechtzeitig eingelegt ist. — Ebenso hat das Urtheil, welches die Berufung als an sich nicht stallhaft, z. B. die gegen ein nur über die Kosten entscheidendes Erkenntniß gerichtete verwirft, meist die Bedeutung, daß das angefochtene End-

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Uriheil überhaupt nicht mit der Berufung abgeändert werden kann, also rechtskräftig ist. — Der Sinn des Urtheils, welches die Beru- fung als zu frühzeitig (vor ordnungsmäßiger Zustellung der Entschei- dung erster Instanz) verwirft, geht dahin, daß das Recht auf Ab- änderung des angefochtenen Erkenntnisses zur Zeit nicht geltend gemacht werden kann. Der Berufungskläger ist dadurch gehindert, vor neuer ordnungsmäßiger Zustellung des Urtheils erster Instanz noch einmal Berufung einzulegen, nicht aber später. — Das Uriheil welches die Berufung als nicht in der gehörigen Form eingelegt zu- rückweist, bedeutet, daß das Recht auf Abänderung des Erkenntnisses erster Instanz in der vorliegenden Forin nicht geltend gemacht werden kann. Es hindert den Berufungskläger nicht, in gehöriger Form von Reuenl Berufung einzulegen. IV. Die Unterscheidung zwischen dem Urtheil, welches die Berufung als unzulässig verwirft, und demjenigen, welches sie als unbegründet zurückweist, ist nicht be- deutungslos. Folge dieses Unterschiedes für den Inhalt des Urtheils, durch welches auf Berfüumniß des Be- rufungsklägers die Berufung verworfen wird. Das Urtheil, welches die Berufung als unzulässig verwirft, hat einen ganz anderen Sinn, als dasjenige, welches sie als un- begründet zurückweist. Das erstere kann die Bedeutung haben, daß das Erkenntniß erster Instanz nur unter gewissen Umstünden nicht, z. B. nicht zur Zeit oder nicht in der vorliegenden Form, mit der Berufung angefochten werden kann. Dann hindert es den Be- rufungskläger nicht, unter anderen Umständen, beispielsweise zur richtigen Zeit oder in der gehörigen Form, gegen dasselbe Erkenntniß erster Instanz von Neuem Berufung einzulegen. Oder es hat den Sinn, daß das Urtheil erster Instanz bereits rechtskräftig ist. Da- gegen läßt das Urtheil, welches die Berufung als unbegründet zurückweist, eine abermalige Einlegung der Berufung gegen dasselbe Erkenntniß nicht zu. Es enthält den Ausspruch, daß durch die Be- rufung die Rechtskraft des angefochtenen Erkenntnisses gehemmt worden, in der Sache selbst aber, wie durch dieses geschehen, zu ent- scheiden ist. Der Unterschied beider Uriheile betreffs der Rechtskraft des an- gefochtenen Erkenntnisses ist besonders für die Fälle wichtig, in denen es auf den Zeitpunkt dieser Rechtskraft ankommt, z. B. für den Fall

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der §§ 779, 549 Abs. 2 C.P.O. und den der Trennung einer Ehe. Man denke nur: Durch Urtheil des Landgerichts vom 1. Januar 1882 wird die zwischen den Parteien bestehende Ehe getrennt und die Be- klagte für den schuldigen Theil erklärt. Dann hat die Beklagte den vierten bezw. sechsten Theil ihres Vermögens, wie es zur Zeit der Rechtskraft dieses Urtheils ist, an den Kläger herauszugeben. Nun verliert sie die Hälfte ihres Vermögens am 6. Februar 1882, nachdem am 5. Februar 1882 die Berufungsfrist abgelaufen und am 6. Februar 1882 Berufung eingelegt ist. Durch Urtheil des Ober- landesgerichts vom 10. März 1882 wird die Berufung als verspätet und daher unzulässig verworfen und damit der Allsspruch gethan, daß die Rechtskraft des Urtheils des Landgerichts bereits vor dem 6. Februar 1882 eingetreten war. Dann erhält der Kläger, falls das Urtheil des Oberlandesgerichts rechtskräftig wird, den vierten bezw. sechsten Theil des Vermögens der Beklagten, wie es-am 5. Februar 1882 war. Wenn dagegen das Oberlandesgericht durch sein Urtheil vom 10. März 1882 irrthümlich die Berufung als unbegründet zurückweist und damit ausspricht, daß die Rechtskraft des vom Landgericht am 1. Januar 1882 gefällten Urtheils durch die Einlegung der Beru- fung gehemmt, in der Sache selbst aber, wie durch das angefochtene Urtheil geschehen, zu erkennen ist, so ist dies letztere Urtheil erst nach unbenutztem Ablauf der Revisionsfrist gegen das Erkenntniß des Ober- landesgerichts vom 10. März 1882 rechtskräftig. Der Kläger kann dem- gemäß den vierten bezw. sechsten Theil des Vermögens seiner geschiedenen Frau, so wie es beim Ablauf der Revisionsfrist war, also da seine Frau am 6. Februar 1882 die Hälfte ihres Vermögens verloren hatte, nur die Hälfte von dem erhallen, was er in dem anderen Falle, daß die Berufung als unzulässig verworfen, weil das Urtheil bereits vor dem 6. Februar 1882 rechtskräftig geworden, bekommen haben würde. Der Kläger und Berufungsbeklagte ist also durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts, welches die Berufung als unbe- gründet statt als unzulässig verworfen hat, in hohem Grade beschwert. Aus diesen Gründen dürfte der vom Reichsgericht7) aufgestellte Satz — daß das Wesentliche an der Entscheidung immer nur in der Verwerfung der Berufung erblickt werden müsse, und daß der Be- rufungsbeklagte nicht deshalb Revision einlegen könne, weil die Be- rufung als unbegründet statt als unzulässig verworfen werde, da er 0 Urtheil vom 29. September 1881 in Bd. 5 S. 415 der Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen.

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durch die Verwerfung der Berufung als unbegründet nicht verletzt werde — in dieser Allgemeinheit nicht richtig sein. Hat das Urtheil, welches die Berufung als unzulässig verwirft, einen ganz andern Sinn, als dasjenige, welches sie als unbegründet zurückweist, so darf das Berufungsgericht, wenn es die Berufung durch Verfäumnißurtheil verwirft, dabei nicht, wie das Reichsgericht^) annimmt, unentschieden lassen, ob die Berufung unzulässig oder unbegründet sei. Denn der Sinn eines solchen Urtheils würde eben mit Rücksicht auf die erwähnte Verschiedenheit völlig unklar sein. Es zeigt sich dies ganz deutlich, wenn der Berufungsbeklagte sich der erhobenen Berufung angeschlossen hat, indem nach § 483 C.P.O. die Anschließung ihre Wirkung nur dann verliert, wenn die Berufung als unzulässig verworfen, nicht aber, wenn sie als unbegründet zurück- gewiesen wird. Das Berufungsgericht wird sich vielmehr darüber schlüssig machen müssen, ob die Berufung unzulässig sei oder nicht, und im ersteren Falle dieselbe als unzulässig verwerfen, im letzteren als unbegründet zurückweisen. V. Bedeutung der Zurücknahme der unzulässigen Berufung. Die Frage nach der Unzulässigkeit der Berufung ist auch für die Zurücknahme dieses Rechtsmittels von Bedeutung. Findet gegen das angesochtene Urtheil Berufung überhaupt nicht statt, so kann die Zurücknahme der dennoch eingelegten Be- rufung den Verlust des Rechtsmittels nicht herbeiführen, da man nur ein Recht verlieren kann, welches überall zustand. Durch die Zurück- nahme der zu spät eingelegten Berufung kann das Rechtsmittel nicht verloren werden, weil der Verlust bereits vor der Zurücknahme in dem Augenblick, als die Berufungsfrist ablief, eingetreten war. Wird eine zwar rechtzeitig, aber nicht in der gehörigen Form oder eine vor Zustellung des Urtheils erster Instanz ein- gelegte, an sich statthafte Berufung nach dem Ablauf der Berufungs- fristd) zurückgenommen, so tritt durch die Zurücknahme der Verlust b) Beschl. vom 5. April 1884 in Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 12 S. 365. b) Es ist sehr wohl möglich, daß eine vor Zustellung des Urtheils erster Instanz eingelegte Berufung nach dem Ablauf der erst mit dieser Zustellung be- ginnenden Berufungsfrist zurückgenommen wird, z. B. wenn nach Einlegung der Berufung der Berufungsbeklagte das Urtheil erster Instanz hat zustellen lassen

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des Rechtsmittels um deswillen nicht ein, weil, wie oben unter II. gezeigt ist, das Urtheil erster Instanz bereits mit Ablauf jener Frist rechtskräftig wurde. In allen diesen Fällen kann also das Berufungsgericht dem auf den dritten Absatz des § 476 C.P.O. gestützten Anträge des Berufungsbeklagten, den Verlust des Rechtsmittels als Wirkung der Zurücknahme desselbenauszusprechen, nicht ftattgeben. Hieraus folgt, daß, wenn der Berufungsbeklagte nach Zurücknahme der Berufung den eben erwähnten Antrag stellt, das Berufungs- gericht zu prüfen hat, ob das zurückgenommene Rechtsmittel zulässig war. Der entgegengesetzten Ansicht des Reichsgerichtsn) dürfte demnach nicht beizutreten sein. Zwar ist der Satz, den das höchste Gericht als Grund für seine Ansicht aufstellt, daß nämlich nicht über die Berufung und deren Voraussetzungen, sondern über die Zurück- nahme der Berufung verhandelt werde, nicht zu beanstanden. Aber aus diesem Satze folgt keineswegs, daß die Zulässigkeit der Berufung nicht zu prüfen sei. Die Zulässigkeit der Berufung bildet eben nicht bloß eine Bedingung des Erfolges der eingelegten Berufung, sondern die Unzulässigkeit der Berufung verhindert auch den Verlust des Rechtsmittels nach geschehener Zurücknahme desselben. Wird eine zwar rechtzeitig aber nicht in der gehörigen Form oder eine vor Zustellung des Urtheils erster Instanz einge- legte an sich statthafte Berufung vor Ablauf der Berufungsfrist zu- rückgenommen, so ist, anders wie in den eben erwähnten Fällen, zur und die Zurücknahme der Berufung 6 Wochen nach der Zustellung des Urtheils erfolgt ist. 10) Nach § 476 Abs. 3 C.P.O. soll die Wirkung der Zurücknahme der Be- rufung durch Urtheil ausgesprochen werden. Wenn nun der Berufungskläger zwar des Rechtsmittels verlustig gegangen ist, aber nicht in Folge Zurücknahme desselben, so ist der Verlust nicht auszusprechen. Es ist auch keineswegs gleich- gültig, ob ausgesprochen wird, daß der Verlust des Rechtsmittels die Folge der Zurücknahme desselben sei, oder ob ganz allgemein der Ausspruch gethan wird, daß dem Berufungskläger das Rechtsmittel nicht zustehe. Zm ersteren Falle wird für Recht erkannt, daß das Urtheil erster Instanz mit der Zurücknahme der Berufung rechtskräftig geworden sei. Im letzteren Falle ergeht überhaupt keine Entscheidung darüber, wann das Urtheil erster Instanz die Rechtskraft beschritten hat. Der Unterschied beider Aussprüche ist dann wichtig, wenn es auf den Zeit- punkt der Rechtskraft des angefochtenen Urtheils ankommt. Zn dieser Beziehung genügt der Hinweis auf das unter Nr. IV. Gesagte. ") Beschluß vom 5. März 1884 in Sachen G. wider S., mitgetheilt von Meyer in Busch's Zeitsch. f. d. C.P. Bd. 9 S. 353 f.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Rechtlicher Begriff der Substanz. Unter welchen Bedingungen wird eine mit einem Grundstück verbundene Sache Substanztheil derselben?

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Einzelne Rechtsfälle.

Zeit der Zurücknahme der Verlust des Rechtsmittels noch nicht ein- getreten. Es ist also möglich, daß die Zurücknahme diesen Verlust zur Folge hat. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn die Zurück- nahme als eine Erklärung aufgefaßt werden kann, welche den Verzicht auf das Rechtsmittel involvirt. l2) Eine solche Erklärung dürfte jedoch in der vor Ablauf der Berufungsfrist erfolgten nackten Zurücknahme der formwidrig oder vor Zustellung des Urthcils erster Instanz ein- gelegten Berufung nicht zu finden fein. Im Gegentheil ist anzu- nehmen, daß derjenige, der die formwidrige oder vorzeitige Berufung zurücknimmt, nur die konkret eingelegte fehlerhafte Berufttng zurück- nehmen wolle, uitt später eine neue ordnungsmäßig zu erheben. Dagegen bedarf es keiner weiteren Erörterung, daß die Zurück- nahme der unzulässigen Berufung den Berufungskläger zum Tragen der Kosten verpflichtet. Wenn also der Berufungsbeklagte nach Zurücknahme der Berufung nur diese Folge auszitfprechen bittet, so ist das Berufungsgericht der Prüfung der Frage, ob die zurückge- nommene Berufung zulässig fei, überhoben.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 47. Rechtlicher Kegriff der Sudstanz. Unter welchen Kedingungen wird eine mit einem Grundstück verbundene Sache Substanztheil derselben? A.L.R. I. 2 §§ 5, 6. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 26. Oktober 1885 in Sachen F., Beklagten, wider die Handlung F. u. Sohn, Klägerin. IV. 179/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiefen. Entscheidungs gründe: Rach der Feststellung des Berufungsrichters sind die in der Klage zu 1 bis 6 und in dem Verzeichniß Blatt 39 der Akten Nr. 2 bis 32 und 34 verzeichneten Gegenstände theils von der Klägerin ad 1 angeschafft, theils von ihrer Rechtsvorgängerin über- nommen, und von ihr bei ihrem Einzuge in das von ihr zunächst auf die Zeit vom 1. Mai 1881 bis 1. April 1882 gemiethete

12) Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 9 Nr. 121 S. 424.

Begriff der Substanz.

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Gebäude auf dem Grundstück des Maurermeisters B. zu Berlin eingebrachl worden. Dieses Grundstück ist durch Zuschlagsbescheid vom 13. März 1882 dem Fabrikbesitzer Bl. für das Gebot von 194500 M. zugeschlagen worden, und ist in dem Bescheide ein Vorbehalt mit der Wirkung des tz 43 Nr. 3 der Subhastations- ordnung vom 15. März 1869 wegen der vom Mitkläger zu 2 auf die vorgedachten Gegenstände angemeldeten Eigenthumsansprüche ausgesprochen. Mit Recht ist der Berufungsrichter aus diesem Vor- behalt und dem sonst mitgetheilten Inhalt der Subhastationsakten zu dem Schlüsse gelangt, daß die von den Klägern beanspruchten Gegenstände durch den Zuschlagsbescheid mit dem Grundstück in das Eigenthum des Bl. übergegangen sind. Kläger können sich daher gemäß jenes Vorbehalts nur an die Kaufgelder Hallen, und eine ihnen günstige Entscheidung hängt von der Voraussetzung ab, daß sie im Zeitpunkt der Zuschlagung des Grundstücks Eigenthümer der eingebrachten Gegenstände gewesen und diese nicht dem Hypotheken- rechte des Beklagten unterworfen sind. In der Klage ist die Herausgabe des aus den Kaufgeldern an den Beklagten, den letzten Perzipienten unter den Hypotheken- gläubigern, gezahlten Betrages als Theil desjenigen Kaufpreises gefordert, welcher allein auf die dort unter Nr. 1—6 aufgeführten, mit dem Grundstücke verbundenen Maschinen und Einrichtungen an- zurechnen ist. Ueber die Eigenschaft dieser Gegenstände als Substanz- theile des Grundstücks oder des mit ihnen verbundenen Gebäudes ist in der ersten Instanz von keiner Partei eine Erklärung abgegeben; wenigstens ist in dem Thatbestande der Jnstanzurtheile eine solche Erklärung nicht enthalten. Der erste Richter legt aber jenen Gegen- ständen die Eigenschaft von Substanztheilen des Grundstücks bei, weil aus den klägerischen Anführungen hervorgehe, daß durch die Einbringung derselben das Grundstück erst den Karakter als Fabrik- gebäude erhallen und daß dasselbe durch ihre Wegnahme diesen Karakter verloren habe; die Gegenstände seien so eng mit dem Gebäude verbunden gewesen, daß sie ohne theilweise Zerstörung deffelben nicht getrennt werden konnten. Hieraus ist dann gefolgert, daß seit der Verbindung an ihnen jede Möglichkeit eines Sonder- eigenthums aufgehört habe und sie in das Eigenthum des Grund- stücksbesitzers B. übergegangen, daß dem gegenüber die Bestimmungen des Vertrages vom 5. April 1881 unerheblich seien, und höchstens ein persönliches Rückforderungsrecht begründen könnten. In zweiter

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Einzelne Rechtsfälle.

Instanz haben hierüber die Parteien sich nur dahin ausgelassen, und zwar die Kläger, der erste Richter habe mit Unrecht angenommen, die fraglichen Gegenstände seien Substanz des Gebäudes geworden, dieselben seien als in ihrem Eigenthum stehend anzusehen, und der Beklagte hat nur erklärt, der von den Klägern gegen die Substanz- natur der Gegenstände unter 1—6 gerichtete Angriff sei verfehlt. Der Berufungsrichter verneint die Substanzeigenschaft, indem er ausführt, der Angriff gegen die Annahme, daß die von ihnen ein- gebrachten Gegenstände Substanz des Fabrikgebäudes geworden und ihren Eigenthumsrechten entzogen worden seien, erscheine wohl berechtigt; das den Klägern im § 3 des Miethsvertrages vorbe- haltene Eigenthum sei nicht dadurch untergegangen, daß die Maschinen eingebracht und mit dem Grundstück verbunden worden seien; die- selben seien dem Subhastaten B. gegenüber immer Eigenthum der Kläger geblieben und hätten diese Eigenschaft auch nicht dadurch verloren, daß unter anderen Umständen solche Maschinen als Sub- stanztheile angesehen werden können. Diese Annahme, daß unter vorliegenden Umständen die in Rede stehenden Maschinen nicht Substanztheile des Gebäudes und des Grundstücks geworden seien, beruht theils auf thatsächlicher Erwägung, theils auf der Auffassung des gesetzlichen Begriffs der Substanz; in letzterer Beziehung kann dem Bernfungsrichter ein Rechtsirrthum nicht zum Vorwurf gemacht werden. Das ermähnte Prozeßmaterial, welches allein für die Be- urtheilung der Eigenthumsverhältnisse der Gegenstände zu 1—6 der Klage maßgebend ist, bietet als thatsächlichen Ausgangspunkt für diese Beurtheilung nur die Momente, daß die Gegenstände mit dem betreffenden Gebäude verbunden worden sind, und daß das Gebäude durch die Einbringung der maschinellen Einrichtungen den Karakter, die Eigenschaft eines Fabrikgebäudes erhalten hat, und diese Momente reichen für sich nicht aus, den eingebrachten Gegenständen die Natur von Substanztheilen des Gebäudes und damit zugleich des Grund- stückes zu geben. Nach §§ 5, 6 A.L.R. I. 2 wird eine Sache durch die Verbindung mit einer anderen ein Substanztheil der letzteren nur dann, wenn die Verbindung eine dermaßen feste, dauernde, unauflösbare ist, daß bei einer Trennung die Hauptsache entweder vernichtet oder nicht mehr als dasjenige anzusehen ist, was sie an sich vorstellen soll oder wozu sie bestimmt ist. Eine wenn noch so feste Verbindung genügt nicht (wie auch in dem Urtheil des Reichs-

Begriff der Substanz.

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gerichts vom 24. Zuni 1880, Entsch. Bd. II. S. 251, angenommen ist); es muß hinzukommen, daß die eine Sache ohne die andere Sache keine selbständige Existenz hat und erst durch die Verbindung zu derjenigen Sache wird, welche sie nach ihrer objektiven Be- schaffenheit vorstellen soll. Dies ergiebt sich schon aus der Natur der Dinge, nach welcher die Substanzeinheil außer in der körper- lichen Verbindung noch darin besteht, daß die verbundenen Sachen nicht einzeln für sich abgesondert existiren, sondern nur vereint den wirthschaftlichen Zweck erfüllen können, für welchen sie nach ihrer objektiven Beschaffenheit bestimmt sind. Derselbe Grundsatz gilt für das gemeine Recht. Vergl. Förster-Eccius Bd. I. S. 116; Dernburg Bd. I. § 61; Uriheil des Reichsgerichts vom 24. April 1883, Entsch. Bd. IX. S. 169, und die dort angeführte Literatur; Seuffert Archiv Bd. 17 Nr. 207, Bd. 29 Nr. 5; Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts Bd. I. § 65 8ub VI. Im vorliegenden Fall ist nur die Verbindung mit dem Gebäude allgemein, nicht die Art und der Grad ihrer Festigkeit festgestellt, und es ist nicht einmal behauptet, daß das in Rede stehende Ge- bäude an sich nach seiner baulichen Einrichtung von vornherein zu einem Fabrikgebäude bestimmt gewesen ist, daß es ohne die von den Klägern iufertrten Maschinen eine selbständige Existenz nicht gehabt, erst durch die Verbindung mit den Maschinen seine objektive Bestimmung erfüllt hat und eine Wiederaufhebung der Verbindung nicht ohne wesentliche Zerstörung des Gebäudes oder Vernichtung seiner Bestimmung möglich gewesen ist. Es fehlen also die noth- wendigen Erfordernisse, um die Maschinen als Substanztheile des Gebäudes anzusehen. Zm Gegentheil zeigt sich die selbständige Existenz des Gebäudes ohne die Maschinen darin, daß letztere erst von den Miethern eingebracht und ihre Zurücknahme diesen als Eigenthümern zugesichert worden ist. Es kommt hinzu, daß Kläger zur Zeit der Zuschlagung des Grundstücks Miether und im Mieths- besitze des Gebäudes gewesen sind und ihnen nach §§ 130, 280 A.L.R. I. 21 die Befugniß zugestanden hat, die eingebrachten Maschinen beim Wegzuge als ihr Eigenthum wegzunehmen. Hieraus folgt, daß sie trotz der Verbindung mit dem Gebäude, selbst deffen Eigenschaft als Fabrikgebäude vorausgesetzt, Eigenthümer der Maschinen geblieben sind, und wenn bei einem Verkaufe oder noth- wendiger Subhastation eines Grundstücks das Eigenthum der darauf Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft. 54

Bösliche Verlassung. Ist die Frau wegen Bedrohung mit Mißhandlungen, wenn dieselben auch nicht die Ehescheidung rechtfertigen, befugt, von dem Manne getrennt zu leben?

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Einzelne Rechtsfälle.

befindlichen Maschinen unter Umständen auf den Käufer übergeht, so beweist dies nur, daß in solchem Falle der Miether oder andere dritte Besitzer sein Eigenthumsrecht nicht geltend machen kann und gegen den Käufer zurückstehen muß, nicht aber daß er bis zum Verkauf des Grundstücks nicht Eigenthümer der Maschinen gewesen ist. Der Hypothekengläubiger nimmt in dieser Beziehung eine andere rechtliche Stellung als der Käufer oder Ersteher eines Grund- stücks ein, und diesem gegenüber findet bei ihm eine Beschränkung des Gegenstandes statt, welcher für die Hypothek haftet. Daraus also, daß das Eigenthum der von den Klägern eingebrachten Maschinen auf den Ersteher Bl. übergegangen ist, kann nichts dafür abgeleitet werden, daß dasjenige, was gesetzlich als mit dem Grund- stück verkauft gilt, auch für die auf dem Grundstück eingetragenen Hypotheken verhaftet ist, und nur der § 30 des Grunderwerbgesetzes vom 5. Mai 1872 ist in Betracht zu ziehen, welcher die spezielle Bestimmung darüber trifft, auf welche Gegenstände sich die Wirkung des Hypothekenrechts erstreckt. Es ist gezeigt worden, daß die Maschinen und maschinellen Einrichtungeil, welche die Kläger inserirt haben, nicht Substailztheile des Grundstücks oder des Gebäudes geworden sind, und ihre Ver- bindung mit diesen könnte höchstens zu der Annahme führen, daß sie an sich zu den beweglichen Pertinenzien des Gebäudes und des Grundstückes zu rechnen, aber im Eigenthuin der Miether (der Kläger) verblieben sind. Abgesehen davon, daß sie nach 60, 80, 108 A.L.R. I. 2 die rechtlichen Schicksale der Hauptsache nicht ohne Weiteres theilen, unterliegt nach dem oben gedachten tz 30 nur das dem Grundeigenthümer gehörige bewegliche Zubehör der Haftung für die Hypotheken, und die Maschinen, welche Eigenthum nicht des Grundbesitzers, sondern der Kläger sind, bilden nicht einen Gegen- stand, aus welchem die Hypothekengläubiger ihre Befriedigung zu suchen berechtigt sind.

Nr. 48. Köxuliche Vertagung. Ist die Frau wegen Bedrohung mit Mißhandlungen, wenn dieselben auch nicht die Ehescheidung rechtfertigen, befugt, von dem Manne getrennt zu leben? A.L.R. II. 1 § 685. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. Januar 1886 in Sachen der Frau Sch., Beklagten, wider ihren Ehemann, Kläger. IV. 297/85.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober-

Bösliche Verlassung. 851 landesgerichts zu Stettin aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Ents che i düng s gründe: Das Berufungsgericht hat in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter die Ehe der Parteien wegen böslicher Verlassung von Seiten der beklagten Ehefrau getrennt, indem es davon ausgeht, daß der Beklagten weder hinsichtlich der Entfernung von dem Kläger, noch hinsichtlich der Nichtbefolgung des gerichtlichen Rückkehrbefehls ein rechtmäßiger Grund im Sinne des A.L.R. II. 1 §§ 685, 686 zur Seite gestanden habe. Nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils ist von der Be- klagten, um darzuthun, daß ihr eine bösliche Verlassung nicht zur Last falle, geltend gemacht, daß der Kläger sie während ihres Zu- sammenlebens fortgesetzt mißhandelt und, nachdem das Rückkehr- mandat an sie erlassen war, der Zeugin H. gegenüber die Drohung ausgesprochen habe: er würde der Beklagten, wenn sie zu ihm zurück- kehre, ihr Geld mit dem Peitschenstocke eintragen. Der Berufungs- richter stellt fest, daß der Kläger die Beklagte mit einem Peitschen- stocke geschlagen hat, erachtet jedoch diese Mißhandlung für bedeu- tungslos, weil der ursächliche Zusammenhang zwischen ihr und der Entfernung fehlt, urtb führt im Weiteren aus: andere erhebliche Mißhandlungen, welche eine gegründete Veran- lassung zum Weggange der Beklagten von: Kläger hätten sein können, seien nicht dargethan, und die Aeußerung des Klägers gegen die Zeugin H. habe der Beklagten keinen Entschuldigungs- grund für die Nichtbefolgung des Rückkehrmandats gegeben; denn wenn auch die Beklagte nach den zwischen ihr und dem Kläger stattgehabten Vorgängen hätte annehmen können, daß Kläger seine Drohung ausführen würde, so stelle sich diese Drohung doch nicht als eine lebens- oder gesundheitsgefährliche dar; auch sei nach A.L.R. II. I § 701 bei Ehescheidungen unter Leuten des Standes der Parteien auf bloße Drohungen ein entscheidendes Gewicht nicht zu legen. Der Berufungsrichter nimmt hiernach an, daß ein „recht- mäßiger Grund" für die Entfernung der Ehefrau von dem Manne im Sinne des § 685 a. a. O. nur dann vorliege, wenn dem Manne ein Verschulden zur Last fällt, welches die Scheidung zu rechtfertigen geeignet ist und gleichzeitig eine das Leben oder die Gesundheit der Frau drohende Gefahr in sich schließt. Diese Austastung ist jedoch 54*

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rechtsirrthümlich und beruht auf einer Verkennung des Begriffs der böslichen Verlassung. Offensichtlich legt der Berufungsrichter der Auslegung des § 685 a. a. O. die Vorschrift des § 724 ebenda zu Grunde. Dies ist je- doch unzutreffend. Die §§ 723 ff. a. a. O. setzen voraus, daß die Scheidungsklage angestellt ist, und regeln die rechtlichen Beziehungen der Eheleute während der Dauer des Scheidungsprozesses; insbesondere bestimmt der tz 724, unter welchen Umständen der Richter den Par- teien gestatten kann, während des Prozesses getrennt von einander zu leben. Die fraglichen Vorschriften haben daher nur ein beschränktes Gebiet der Anwendung und können nicht maßgebend sein bei Beur- theilung der Frage, inwieweit ohne Rücksicht auf ein schwebendes Scheidungsverfahren die Frau berechtigt ist, das eheliche Zusammen- leben aufzuheben, ohne daß sie der Vorwurf der böswilligen Ver- laffung trifft. Ein rechtmäßiger Grund für die Entfernung der Frau, welcher gemäß § 685 a. a. O. die Klage des Mannes wegen bös- licher Verlassung ausschließt, ist überall dann gegeben, wenn auf Seiten der Frau ein zwingender Anlaß zur Trennung obwaltet und diese unter Umständen vorgenommen wird, welche es nicht zweifelhaft lassen, daß der Frau nicht die bösliche Absicht, sich der Pflicht der ehelichen Gemeinschaft rechtswidrig zu entziehen, beiwohnt. Ein solcher zwingender Anlaß zur Trennung kann aber auch, wie das Reichsgericht schon wiederholt ausgeführt hat, in dem Verhallen des Mannes gegen die Frau gefunden werden, insbesondere wenn der Mann die Frau fortgesetzt und ohne gerechte Veranlassung mißhandelt, mögen auch die verübten Mißhandlungen nicht von der Erheblichkeit sein, daß sie das Leben oder die Gesundheit der Frau in Gefahr setzen. Denn unter solchen Verhältnissen kann es der Frau nicht zugemuthet werden, sich dem Manne gegenüber duldend zu verhallen und sich fortgesetzt weiteren Unbillen auszusetzen, selbst aus die Ge- fahr hin, daß schließlich durch die wiederholten Mißhandlungen ihr Leben oder ihre Gesundheit in Wirklichkeit bedroht werden. Diese Grundsätze finden nicht weniger auch auf Ehen zwischen Leuten ge- meinen Standes Anwendung. Ob Umstände solcher Art, welche nach Vorstehendem die Entfernung der Frau vom Manne rechtfertigen, vorliegend sind, hat der Richter in jedem einzelnen Falle zu beur- theilen. In dieser Hinsicht hat es aber das Berufungsgericht in

Bösliche Verlaffung.

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Folge der gerügten rechtsirrthümlichen Auffasiung an einer aus- reichenden Prüfung fehlen lassen. Das Urtheil besagt: andere erhebliche Mißhandlungen (nämlich andere als die Mß- handlung mit dem Peitschenftocke), welche eine gegründete Ver- anlassung zum Weggange der Beklagten vom Kläger hätten sein können, seien nicht dargethan. Unter „erheblichen" Mißhandlungen versteht der Richter aber das Leben oder die Gesundheit in Gefahr setzende, und darnach hat sich die Prüfung allein darauf erstreckt, ob Thätlichkeiten solcher Art vorgekommen sind, wogegen alle anderen Mißhandlungen geringfügigeren Karakters keine Berücksichtigung gefunden haben. Nach dieser Richtung bedarf daher die Sache zum Zwecke der Be- urtheilung, ob der Beklagten, als sie den Kläger verließ, ein recht- mäßiger Grund zur Seite gestanden hat, noch der weiteren Er- örterung. — Dieselben Umstände, welche die Entfernung der Frau von dem Manne gerechtfertigt erscheinen lassen, entschuldigen auch die Richt- befolgung des gerichtlichen Rückkehrbefehls von Seiten der Frau. Es kommt daher nicht, wie der Berufungsrichter rechtsirrthümlich annimmt, darauf an, ob die Drohung, welche der Kläger ausge- sprochen hat, eine gefährliche, also eine solche, welche eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit der Beklagten in Aussicht stellte, ge- wesen ist. Wenn die Frau den Mann wegen erlittener Mißhand- lungen verlassen hat, und dann der Mann, nachdem er das gericht- liche Rückkehrmandat extrahirt hat, die Frau für den Fall der Be- folgung des Mandats mit weiteren Mißhandlungen, mögen diese auch nicht gefährliche sein, bedroht, so kann es der Frau nicht zuge- muthet werden, daß sie auf die Gefahr hin, daß der Mann die Drohung zur Ausführung bringt, zu demselben zurückkehrt. Uner- heblich ist die Feststellung des Berufungsrichters, daß die Drohung nur als eine durch den Unwillen des Klägers über das Verhalten der Beklagten hervorgerusene Redensart anzusehen sei, der eine tiefere Bedeutung nicht beigemessen werden könne. Entscheidend kommt in Betracht, ob die Beklagte, — was der Berufungsrichter ausdrücklich als möglich hinstellt, — nach den obwaltenden Umständen hat an- nehmen können und angenommen hat, daß der Kläger die Drohung zur Ausführung bringen werde, und ob diese Annahme für ihre Entschließung, dem Rückkehrbesehle nicht Folge zu leisten, bestimmend gewesen ist. Inwieweit diese Voraussetzungen zutreffen, unterliegt

Sind richterliche Beamte für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe als Kraft des Gesetzes suspendiert anzusehen? Anspruch derselben auf Gehalt und Wohnungsgeldzuschuß

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der thatsächlichen Beurtheilung, und es bedarf die Sache daher auch nach dieser Richtung der weiteren Erörterung durch den Znstanz- richter.

Nr. 49. Sind richterliche Beamte für die Dauer -er Verbützung einer Freiheits- strafe als Kraft -es Gesetzes fuspen-irt anzusehen? Anspruch derselben auf Gehalt und Wohnnngsgel-zuschuß. Ges. vom 7. Mai 1851 (G.S. S. 218) §§ 44, 45. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom I. Februar 1886 in Sachen Fiskus, Klägers, wider den Amtsrichter L., Beklagten. IV. 308/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Was zunächst die von Amtswegen zu prüfende Zulässigkeit der Revision anbetrifft, so hängt dieselbe davon ab, ob der vorliegende Anspruch zu denjenigen gehört, für welche die Landgerichte ohne Rück- sicht auf den Werth des Streitgegenstandes ausschließlich zustän- dig sind (C.P.O. § 509 Nr. 2). Die erste Instanz — deren Entscheidung für die Berufungsinstanz maßgebend war (C.P.O. § 10, G.V.G. § 123 Nr. 1) — hat letzteres bejaht, weil sie den streitigen Anspruch als Anspruch gegen einen öffentlichen Beamten wegen pflichtwidriger Unterlassung von Amtshandlungen qualifizirt und demgemäß unter § 39 Nr. 3 des preußischen Ausführungs- gesetzes zum G.V.G. vom 24. April 1878 subsumirt, indem sie die selbstverschuldete Freiheitsstrafe als pflichtwidrige Unterlassung der Ausübung des Amts ansieht. Dem kann nicht beigetreten werden. Denn es handelt sich nicht um einen aus Verletzung der Amtspflicht hergeleiteten vermögensrechtlichen Anspruch des Fiskus gegen den Beklagten, sondern der Fiskus fordert einen Theil der dem Beklagten für einen bestimmten Zeitraum gewährten Dienstbezüge zurück, weil dem Letzteren hierauf ein rechtlich begründeter Anspruch nicht zustehe. Der Gegenstand des Streits ist also in Wahrheit ein Anspruch des Beklagten an den Fiskus aus seinem Dienstverhältnisse, und dieser fällt unter Nr. 1 des § 39 des zitirten Gesetzes vom 24. April 1878, unterliegt mithin als solcher ebenfalls der ausschließlichen Zuständig- keit der Landgerichte. Dabei macht es offenbar keinen Unterschied, daß nicht der Beamte, sondern der Fiskus als Kläger austritt. Denn nicht die Parteirolle, sondern der im Streit befangene Anspruch ist das für die Regelung der Zuständigkeit maßgebende Moment, indem

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hierbei die Erwägung zu Grunde gelegen hat, daß Rechtsstreitigkeiten der im G.V.G. § 70 Absatz 3 und im § 39 a. a. O. bezeichneten Art in hervorragendem Maße das öffentliche Interesse berühren und deshalb der Gewähr gleichmäßiger Entscheidung durch Zulassung der Revision in allen Füllen bedürftig erscheinen. Diese Erwägungen treffen aber ohne Rücksicht aus die durch die konkrete Sachlage bedingte Vertheilung der Parteirollen zu, wie denn auch im § l des preußischen Gesetzes vom 24. Mai 1861 (G.S. S. 241) der Rechtsweg allgemein „über vermögensrechtliche Ansprüche der Staatsbeamten aus ihrem Dienstverhältnisse" eröffnet ist. In der Sache selbst fragt es sich in erster Reihe, ob der Rück- sorderungsanspruch des Fiskus an sich begründet ist. Der Beklagte hat den ihm zustehenden Wohnungsgeldzuschuß für das erste Viertel des Jahres 1882 mit 105 M. erhoben. Rach Ansicht des Klägers hatte er jedoch für die Zeit vom 1. Februar bis 10. März 1882, in welcher er eine ihm wegen Zweikampfs zuerkannte Festungshaft verbüßte, nur das halbe Diensteinkommen, — zu welchem nach tz 6 des Gesetzes vom 12. Mai 1873 (G.S. S. 209) unzweifelhaft auch der Wohnungsgeldzuschuß gehört — zu beanspruchen und es wird daher, in Befolgung einer revisorischen Anordnung der Königlichen Ober-Rechnungskammer, die Hälfte dieser Hebung für den fraglichen Zeitraum mit M. 23,15 zurückgefordert. Der Anspruch gründet sich auf die — von den Vorderrichtern ge- billigte — Annahme, daß richterliche Beamte für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe als kraft des Gesetzes suspendirt anzusehen seien. — Diese Annahme entbehrt indeß der gesetzlichen Begründung. Nach tz 44 des Gesetzes vom 7. Mai 1851 betreffend die Dienst- vergehen der Richter rc. (G.S. S. 218) tritt die Suspension eines Richters vom Amte kraft des Gesetzes ein: 1. „wenn in dem gewöhnlichen Strafverfahren seine Verhaftung beschlossen oder gegen ihn ein noch nicht rechtskräftig gewordenes Uriheil erlassen ist, welches auf den Verlust des Amtes lautet oder diesen kraft des Gesetzes nach sich zieht; 2. wenn im Disziplinarverfahren ein noch nicht rechtskräftiges Urtheil auf Dienstentlassung ergangen ist." Nach tz 45 daselbst dauert in dem Falle unter Nr. 1, welcher hier allein in Betracht kommt, die Suspension bis zum Ablaufe des zehnten Tages nach Wiederaufhebung des Verhaftungsbeschluffes oder

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nach eingetretener Rechtskraft desjenigen Urtheils höherer Instanz, durch welches der angeschuldigte Richter zu einer anderen Strafe als der bezeichneten verurtheilt wird. Lautet aber das rechtskräftige Urtheil auf Freiheitsstrafe, so dauert die Suspension, bis das Urtheil vollstreckt ist. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, daß die Vorschrift des § 44 Nr. 1 a. a. O. in keiner ihrer Alternativen auf den Streit- fall paßt. Weder ist ein erstinstanzliches oder überhaupt ein Urtheil des dort bezeichneten Inhalts ergangen noch im Laufe des Straf- verfahrens die Verhaftung des Beklagten beschlossen. Denn von einem Verhaftungsbeschlusse und dessen Wiederaufhebung (§ 45 a. a. O.) kann nach der gewöhnlichen wie der gesetzlichen Bedeutung des Worts (vgl. z. B. §§ 205 ff. der Kriminal-Ordnung, tztz 5, 13, 30, 46, 49 und andere der Verordnung vom 3. Januar 1849, Gesetz zum Schutz der persönlichen Freiheit vom 12. Februar 1850 (G.S. S. 45), §§ 112 ff. Reichsstrafprozeßordnung) nur bei Ver- hängung beziehungsweise Aufhebung der Untersuchungshaft, nicht aber bei der Vollstreckung einer rechtskräftig erkannten Freiheits- strafe die Rede sein, um welche letztere es sich hier handelt. Daß dieses Wort auch im § 44 a. a. O. nicht anders verstanden werden kann, geht zur Evidenz aus der Vorschrift des § 45 a. a. O. her- vor, daß die Suspension bis zum Ablauf des zehnten Tages nach Wiederaufhebung des Verhaftungsbeschlusses dauern soll, um, wie in den Motiven des Gesetzes bemerkt wird, dem Disziplinargerichte Zeit zur Beschlußfassung über die Einleitung des Disziplinarverfahrens und die Suspension zu gewähren (vgl. Thilo, die Preußische Diszi- plinargesetzgebung S. 52), wogegen in dem Falle, daß das rechts- kräftige Urtheil auf Freiheitsstrafe lautet, die Suspension mit der Vollstreckung dieser Strafe sogleich ihre Endschaft erreicht. — Der Berufungsrichter verkennt dies auch nicht. Er wendet jedoch — in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter — die Vor- schrift des § 45 a. a. O., wonach ein in höherer Instanz ergangenes, auf Freiheitsstrafe lauten- des und rechtskräftig gewordenes Urtheil des Strafrichters die Fort- dauer der Suspension für die Dauer der Strafvollstreckung nach sich zieht, analog auf den vorliegenden Fall an, weil nicht abzusehen sei, welchen Unterschied es machen könne, ob die Freiheitsstrafe, um deren Verbüßung es sich handelt, in erster oder höherer Instanz er-

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kannl sei. Allein hierbei ist außer Acht gelassen, daß der § 45 a. a. O. nicht neue Fälle der Suspension kraft Gesetzes einführt, sondern lediglich über die Dauer der gemäß § 44 daselbst ein- getretenen Suspension disponirt. Der § 45 bestimmt nicht, daß eine in höherer Instanz erkannte Freiheitsstrafe die Suspension für die Dauer der Strafvollstreckung zur Folge haben soll, sondern er bestimmt, daß die Suspension, welche in Folge einer beschlossenen Verhaftung oder eines noch nicht rechtskräftig gewordenen Urtheils des im § 44 Nr. 1 bezeichneten Inhalts eingetreten ist, bis zur Vollstreckung einer demnächst erkannten Freiheitsstrafe fortdauern soll, weil es, wie die Motive (vgl. Thilo a. a. O.) hervorheben, im Interesse des Ansehens des Richterstandes liege, daß der Richter, welcher wegen strafbarer Handlungen kraft des Gesetzes suspendirt worden, sein Amt, nachdem die Strafe gemildert sei, nicht sofort wieder antrete und später wiederum dasselbe, um eine ihm zuerkannte Freiheitsstrafe abzubüßen, zeitweise auszuüben aufhöre. Hiernach bezieht sich der Satz des § 45: „Lautet das rechtskräftige Urtheil auf Freiheitsstrafe, so dauert die Suspension, bis das Urtheil vollstreckt ist" nach der Absicht des Gesetzgebers nur auf die zweite Alternative der Nr. 1 des § 44 a. a. O., und hiermit stimmt auch der Wortlaut des Gesetzes sehr wohl überein. Man wird ihn aber auch — wegen Gleichheit des Grundes und des relevanten Thatbestandes — unbe- denklich auf den Fall anwenden können, wenn eine im Laufe des Verfahrens beschlossene Verhaftung bis zur Rechtskraft des Urtheils fortgedauert hat und dieses auf Freiheitsstrafe lautet. Dagegen ist die analoge Anwendung jenes Satzes auf Fälle der vorliegenden Art, in denen weder eine Verhaftung beschlossen, noch ein nicht rechtskräftiges Urtheil des bezeichneten Inhalts ergangen ist, wegen mangelnder Gleichartigkeit derselben unstatthaft. Denn der § 44 Nr. 1 hat offenbar auch in seiner ersten Alternative Straffälle schwerer Art, welche voraussichtlich oder mindestens wahrscheinlich das Verbleiben des Thäters im Amte gefährden, beziehungsweise ein, die gleiche Vor- aussetzung rechtfertigendes, gravirendes Verhalten des Beschuldigten während des gerichtlichen Strafverfahrens im Auge, da ohne der- gleichen gewichtige Ursachen die Untersuchungshaft nicht verhängt werden darf (§§ 205 ff. der Kriminal-Ordnung, §§ 112 ff. Reichs- Strafprozeß ordnung). Dies Motiv trifft aber keineswegs bei jeder Verbüßung einer Freiheitsstrafe zu. Es hätte einer besonderen Gesetzes-

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Vorschrift bedurft, um mit dieser als solcher die Suspension des betroffenen Beamten p verknüpfen. Da das Gesetz dieselbe nicht enthält, ist die Rechtsprechung nicht in der Lage, diese vermeintliche Lücke durch Ergänzung des Gesetzes nach der vermuthlichen Inten- tion des Gesetzgebers auszufüllen. Ueberdies geben die Materialien des Gesetzes vom 7. Mai 1851 nicht den mindesten Anhalt für die Annahme, daß man die Subsumtion des in Frage stehenden Falls unter die Vorschrift des § 44 a. a. O. auch nur beabsichtigt und es nicht vielmehr in Gemäßheit des § 46 Absatz 2 des Gesetzes dem Ermessen des Disziplinargerichts habe überlassen wollen, je nach Lage des Falls die Suspension des in ein Strafverfahren verwickelten Beamten p beschließen, zu welchem Behuse die Miltheilung der Einleitung des Strafverfahrens und der ergangenen Urtbeile an die Vorgesetzte Dienst- behörde des Angeschuldigten vorgeschrieben ist (Iustiz-Ministerial- Reskript vom 29. Juni 1851 — I.M.Bl. S. 280 — und vom 6. Februar 1857 — I.M.Bl. S. 58 —, Nr. 10, 11 der Allgemeinen Verfügung vom 25. August 1879 — I.M.Bl. S. 251 ff. —). Das Gesetz vom 29. März 1844, betreffend das gerichtliche und disziplinäre Strafverfahren gegen Beamte — G S. S. 77 — kannte eine kraft Gesetzes eintretende Amtssuspension überhaupt nicht, sondern schrieb im § 54 vor, daß bei Einleitung der gerichtlichen Unter- suchung, so wie des Disziplinar-Verfahrens auf Entfernung aus dem Amte die Suspension von der Vorgesetzten Dienstbehörde angeordnet werden könne, dagegen angeordnet werden müsse, wenn der An- geschuldigte in einer gerichtlichen Untersuchung durch Erkenntniß erster Instanz zur Amts ent setz un g verurtheilt sei. Die Motive zu den—mit den §§ 44, 45 a. a. O. übereinstimmenden §§ 125, 126 des Reichsbeamtengesetzes vom 31. März 1873 (§§ 115, 116 des Entwurfs von 1872) scheinen allerdings von der Annahme auszugehen, daß die Strafhaft in jedem Falle der Untersuchungshaft gleichstehe, indem jene wie diese die einstweilige Unmöglichkeit der Fortführung des Amts bedinge (Stenographische Berichte der Reichstagssession 1872 Band III. Aktenstück Nr. 9). Allein diese Meinung kann selbstredend für die Auslegung des preußischen Gesetzes vom 7. Mai 1851 um so weniger Bedeutung beanspruchen, als sie dem Wortlaut des verkündeten Gesetzes schwerlich entspricht und der Grund der Amtssuspension keineswegs ausschließlich oder auch nur vorwiegend in der faktischen Unmöglichkeit der Amtsführung, sondern in der besonderen Beschaffenheit des dieselbe bewirkenden

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Umstandes zu suchen ist. Zn der Kommission des Reichstags zur Vorberathung des Gesetzes vom 31. März 1873 ist übrigens nach der Miltheilung von Kanngießer (Reichsbeamten-Gesetz S. 220) der Antrag gestellt: hinter den Eingangsworten des § 125 und vor Nr. 1 einzuschieben: „während der Vollstreckung einer gegen ihn im gerichtlichen Straf- verfahren erkannten Freiheitsstrafe", dieser Antrag jedoch — es erhellt nicht, aus welchen Gründen — abgelehnt. Aus den veröffentlichten Materialien des Gesetzes ist hier- über nichts zu entnehmen, da ein schriftlicher Kommifsionsbericht nicht erstattet ist, sondern nur die beschlossenen Abänderungen zusammen- gestellt sind. So viel aber geht doch aus dem mitgetheilten Vorgang hervor, daß von einer Seite das formulirte Gesetz in seinem § 125 auf den in Frage stehenden Fall nicht bezogen und dessen Ergänzung in dieser Richtung beantragt ist. Ob man diesem Anträge entgegen- getreten ist, weil man diese Erweiterung nicht wollte oder weil man das, was hinzugefügt werden sollte, bereits in den Worten des Ge- setzes fand, bleibt ungewiß. Zn der Klageschrift ist noch auf ein Reskript des preußischen Finanzministers vom 6. Februar 1831, welches in einer Verfügung des Generaldirektors der Steuern vom 2. Mai 1863 als noch in Kraft stehend bezeichnet ist, Bezug genommen. Dasselbe lautet: „die Frage, welcher Gehaltstheil der Beamten während der Dauer einer gegen sie erkannten Freiheitsstrafe zu bewilligen sei, hat bei einzelnen Behörden Zweifel erregt, zu deren Beseitigung darauf aufmerksam gemacht wird, daß Beamte, welche ohne Dienstent- lassung zu einer mehr als vierwöchentlichen Freiheitsstrafe verurtheilt sind, während der ganzen Dauer der Strafe nur das halbe Gehalt zu beziehen haben" (Preußisches Ministerialblatt für die innere Verwaltung Jahrgang 1864 S. 27). Es ist klar, daß es sich hierbei nicht um die Folge einer von Gesetzeswegen eintretenden Amtssuspension, sondern um eine den Be- hörden gegebene Verwaltungsvorfchrift handelt, deren gesetzliche Grund- lage nicht erhellt und welche bis zur Eröffnung des Rechtsweges für die Gehaltsansprüche der Beamten durch das Gesetz vom 24. Mai 1861 der richterlichen Kognition nicht unterlag. Die erwähnte Verfügung des Generaldirektors der Steuern (a. a. O.) bemerkt denn auch aus- drücklich, daß der § 51 des Gesetzes vom 21. Zuli 1852, betreffend die Dienstvergehen der nichtrichterlichen Beamten (wesentlich gleich-

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Einzelne Rechtsfälle.

lautend mit § 48 des Gesetzes vom 7. Mai 1851), den Fall der Amtssuspension voraussetze und daher aus den Fall der Abbüßung einer Freiheitsstrafe keine Anwendung finde. — Hiernach kann das gedachte Reskript zur Begründung des auf die eingetretene Amtssuspenston gestützten Klageanspruchs offenbar nicht verwendet werden; es würde aber auch hierfür, neben den diese Materie erschöpfend regelnden Gesetzen vom 7. Mai 1851 und 21. Zuli 1852, irgend eine Wirksamkeit nicht mehr beanspruchen können. Selbst wenn man aber mit dem Kläger eine Amtssuspenston als kraft Gesetzes eingetreten ansehen wollte, so würde doch der erhobene Anspruch für unbegründet erachtet werden müssen. Denn die Suspension hat nicht den definitiven Verlust, sondern nur die Einbehaltung der Hälfte des Dienfteinkommens zur Bestreitung der Kosten der Stellvertretung und des Untersuchungsverfahrens zur Folge (§ 48 des Gesetzes vom 7. Mai 1851), und der hierzu nicht verwendete Theil des Einkommens ist denr Beamten nur dann nicht nachzuzahlen, wenn die Untersuchung die Strafe der Versetzung in ein anderes Amt oder den Verlust des Amts nach sich gezogen hat (§ 49 daselbst, § 1 Absatz 3 des Gesetzes vom 26. März 1856 — Gesetz- Sammlung S. 201 —). Da letzterer Fall hier nicht vorliegt, so hätte zur Begründung des Anspruchs auf Zurückzahlung erhobenen Diensteinkommens, nachdem die Suspension zweifellos ihre Endschaft erreicht hat, behauptet und dargelegt werden müssen (§ 49 a. a. O. Absatz 3), daß die einbehaltene Hälfte des eigentlichen Gehalts zur Bestreitung der gedachten Kosten nicht ausgereicht habe. Hierüber ergeben die vorrichterlichen Thatbeftände nichts. Ein anderweiter Rechtsgrund für den erhobenen Anspruch ist vom Kläger nicht geltend gemacht und aus den Thatbeständen nicht zu entnehmen. Insbesondere hat Kläger nicht behauptet, daß die Gehaltsverkürzung auch ohne die Annahme einer Amtssuspenston durch eine bei Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits gemäß § 6 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 zu berücksichtigende allgemeine Ver- fügung der Zentralbehörde gerechtfertigt sei.

Anwendbarkeit des R.-Haftpflichtgesetztes vom 7. Juni 1871 § 1 auf einen Unfall, welcher bei preußischem Bahnbetriebe im Auslande sich ereignet

Haftpflicht. Betrieb im Auslande.

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Nr. 50. Anwendbarkeit -es K.-Haftpftichtgesetzes vom 7. Juni 1871 § 1 auf einen Unfall, weicher bei preußischem Kahnbetriebe im Auslände sich ereignet. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Februar 1886 in Sachen preußischer Eisenbahnfiskus, Beklagter, wider St., Kläger. V. 357/85). Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Zum Betriebe der preußischen Ostbahnverwaltung gehört die Eisenbahn zwischen Thorn und dem Bahnhofe des russischen Grenz- orts Alexandrowo, auf welchem die Wagen der von Thorn ankommenden Züge durch russische Beamte mit einer russischen Lokomotive zur Rückfahrt nach Thorn rangirt werden. Am 24. Oktober 1883 ist der Kläger auf diesem Bahnhofe durch einen Wagen des nach Thorn bestimmten Zuges beim Rangiren überfahren, während er im Dienste der Ostbahnverwaltung stand und dienstlich das Umsetzen und Anzünden der Laternen der abzu- lassenden Züge zu bewirken hatte. Der Berufungsrichter hält seinen Ersatzanspruch gegen den Be- klagten nach tz 1 des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871, welcher den Betriebsunternehmer einer Eisenbahn wegen der Beschädigungen beim Betriebe derselben verantwortlich macht, für begründet, weil die Züge zwischen Thorn und Alexandrowo und deshalb auch die be- zeichneten Rangirarbeiten zum Betriebe der Ostbahn gehören, wenn- gleich deren Ausführung naturgemäß von russischen Beamten mit einer russischen Lokomotive vorgenommen werde. Der Revisionsangriff gegen die letztere Annahme erscheint nicht begründet. Als Betriebsunternehmer einer Eisenbahn ist derjenige anzusehen, für dessen Rechnung sie betrieben wird, so daß das ökonomische Er- gebniß des Betriebes ihm Vortheil oder Nachtheil bringt. Vergl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 21 S. 175; Bd. 22 S. 8; Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 12 S. 146. Dem Berufungsrichter kann nicht vorgeworfen werden, daß er dies verkannt habe. Denn seine Ausführung ist ohne Zwang dahin zu verstehen, daß die bezeichneten Rangirarbeiten in Alexandrowo zwar zur Wahrung der Interessen der russischen Eisenbahrwer- waltung durch die Organe der letzteren vorgenommen werden, aber

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Einzelne Rechtsfälle.

für Rechnung der preußischen Ostbahnverwaltung, um die Rückfahrt der Eisenbahnzüge derselben nach Thorn vorzubereiten. Jene Rangirarbeiten bilden danach nicht einen selbständigen Ge- schäftsbetrieb der russischen Eisenbahnverwaltung, sondern nur einen einzelnen Bestandtheil des Betriebes der Ostbahnverwaltung, welcher insoweit auf dem Bahnhofe in Alexandrowo nicht von den regel- mäßigen Organen der letztern allein, sondern unter Mitwirkung der russischen Verwaltung ausgesührt wird. Daß etwa die letztere für die Rangirarbeiten eine Vergütung von der Ostbahnverwaltung bezieht, würde dieser Auffassung des Berufungsrichters nicht widersprechen, sondern mit ihr im Einklänge stehn, weil der Betriebsunternehmer die Kosten des Betriebes zu bestreiten hat. Ebensowenig läßt sich gegen dieselbe ein Bedenken daraus her- leiten, daß der Artikel 5 der Uebereinkunft zwischen Preußen und Rußland, betreffend die Herstellung einer Eisenbahn von Bromberg nach Lowicz vom 19. Februar 1857 (G.S. 3. 490) bestimmt: „Der Betriebswechsel soll an der Grenze in der Weise statt- finden, daß die preußische und die polnische Eisenbahnverwaltung jede für sich einen besonder» Endbahnhof in unmittelbarer Rühe der Grenze auf ihrem Gebiet anlegen nnd die preußischen Bahn- züge in den polnischen, und die polnischen in den preußischen Bahnhof einfahren." Denn der Betriebswechsel besteht nach dieser Bestimmung nur darin, daß auf dem bezeichneten Bahnhofe der Betrieb der Bahnzüge der einen Verwaltung aufhört und der Betrieb der weiter- fahrenden Züge der andern Verwaltung beginnt, während von einem Wechsel im Betriebe der zur Rückfahrt bestimmten Züge der- selben Verwaltung nicht die Rede ist. Wie danach der Berufungsrichter das Hastpflichtgesetz durch die Annahme, daß der Kläger bei dem preußischen Ostbahnbetriebe be- schädigt sei, nicht verletzt hat, so ist dies auch dadurch nicht ge- schehen, daß er es auf einen Unfall im russischen Staatsgebiete an- wendet. Die im § 1 desselben bezeichnete Ersatzpsticht kann als Ver- pflichtung aus dem Gesetz oder aus einem Ouasidelikt bezeichnet werden. Vergl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 13 S. 68, 72; Bd. 16 S. 6; Bd. 23 S. 75. Auf Verpflichtungen dieser Art soll nach der Ansicht Einiger

Haftpflicht. Betrieb im Aus lande.

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das Gesetz des Wohnorts der angeblich Verpflichteten anwendbar sein (Eichhorn, Deutsches Privatrecht § 35, Anmerkung ä. ä.; Mühlen- bruch Pandekten Bd. 1 § 73 Nr. IV.), nach der Meinung Anderer das am Orte der Beschädigung geltende Gesetz (Bar, internationales Privat- und Strafrecht § 87; Koch, Kommentar zum A.L.R. An- merkung zu § 33 der Einleitung Nr. III., Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 9 S. 381). lieber den Umfang der Anwendbarkeit der betreffenden Gesetze läßt sich jedoch ein allgemein giiltiges Prinzip überhaupt nicht auf- stellen, vielmehr ist in dieser Beziehung imter Berücksichtigung des konkreten Falles (vergl. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 23 S. 76) der Wille jedes einzelnen Gesetzes, mag dieser aus- gesprochen oder sonst erkennbar sein, als maßgebend anzusehen (Thöl, Einleitung ins Deutsche Privatrecht §§ 72, 77). Das Haftpflichtgesetz für das Deutsche Reich enthält über den Umfang seiner Anwendbarkeit keine besondere Bestimmung. Jedenfalls darf indeß der Wille desselben dahin aufgefaßt werden, daß es auf den inländischen Eisenbahnbetrieb in ausgedehntem Umfange An- wendung finden soll. Der Eisenbahnbetrieb zwischen Thorn und der russischen Grenz- station Alerandrowo erscheint nun aber nicht bloß bis zu dem Momente der Ueberschreitung der russischen Grenze, sondern mit Einschluß des Einfahrens auf den russischen Bahnhof, der auf dem letzteren zum Zwecke der Rückfahrt erforderlichen Betriebsthätigkeit und der Rückfahrt selbst lediglich als ein inländischer Betrieb, welcher zum Zwecke seiner Ausführung im Jnlande das Ausland nur be- rührt. Die Betriebshandlungen, welche dabei innerhalb des russischen Staatsgebietes vorgenommen werden, bilden keinen besondern Betrieb, sondern gehören als Bestandtheil des Oftbahnbetriebes zum inländischen Eisenbahnbetriebe, welcher seinen einheitlichen Karakter als solcher durch dieselben nicht verliert. Da der Kläger bei diesem Eisenbahnbetriebe beschädigt ist, so kann er hiernach den Schutz des Haftpflichtgesetzes für sich in Anspruch nehmen, obgleich der Ort des Unfalles dem russischen Gebiete an- gehärt. Denn daß das Haftpflichtgesetz, wenn der inländische Eisen- bahnbetrieb das Ausland in der angegebenen Weise berührt, die bei demselben beschädigten inländischen Betriebsbeamten nur im Falle einer Beschädigung, welche vor dem Zeitpunkte der Grenzüberschreitung eintritt, habe schützen wollen, daß es dagegen seiner Intention ent-

Nicht bloß nach preußischem (A.L.R. I. 6 § 40), sondern auch nach gemeinem deutschen Recht hat derjenige, welcher sich schuldbar in den Zustand beeinträchtigter oder aufgehobener Willensfreiheit versetzt, den in solchem Zustand unwillkürlich verursachten Schaden zu ersetzen, und den Schaden, welchen er sich in solchem Zustand zufügt, selbst zu tragen (Trunkenheit)

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Einzelne Rechtsfälle.

spreche, sie nach der Ueberschreitung der Grenze der völligen Schutz- losigkeit preiszugeben, ist eine ungerechtfertigte Annahme. Ob und in wieweit dasselbe aber in dem letzteren Falle auch bei einer Be- schädigung anderer Personen anwendbar ist, kann hier dahin gestellt bleiben.

Nr. 51. Nicht bloß nach preußischem (A.K.R. I. 0 § 40), sondern auch nach gemeinem deutschen Recht hat derjenige, welcher sich schuldbar in den Zustand beeinträchtigter oder aufgehobener Willensfreiheit versetzt, den in solchem Zustand nnwillbürlich verursachten Schaden zu ersetzen, und de» Schaden, welchen er stch in solchem Zustand zufügt, selbst zu tragen (Trunkenheit). R.-Haftpflichtgesetz § 1. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. März 1886 in Sachen I. u. Gen., Kläger, wider preuß. Eisenbahnsiskus, Beklagten. V. 261/85.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Ents cheid un gs gründe: In den Vorinstanzen ist zwar festgestellt, daß der auf dem Bahnkörper von einem Zuge überfahrene und getödtete Gatte der Klägerin befugt war, den Weg zu seiner Dienstwohnung über den Bahnkörper zu nehmen, nicht aber, daß dies der einzige Weg dort- hin war. Auf diefe letztere Behauptung der Revisionsklägerin kann daher keine Rücksicht mehr genommen werden. (C.P.O. § 524.) Zm Uebrigen ist die Revision nicht begründet. Der Berufungs- richter ist, worüber Thalbestand und Gründe feines Urtheils keinen Zweifel lassen, davon ausgegangen, daß der Verunglückte sich frei- willig in einen Grad von Trunkenheit versetzt hat, welcher ihn zu einem Verhalten auf dem Bahnkörper (der Nichtbeachtung des heran- nahenden Zuges) geführt hat, das er in nicht trunkenem Zustande, bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte vermeiden können und müssen. Daß etwa die Trunkenheit durch außerhalb des Willens des Verunglückten liegende Umstände herbeigeführt worden wäre, dafür fehlt in dem Thatbestande der Vorentscheidung jede Andeutung, solches darf deshalb nicht unterstellt werden. Bei dieser Sachlage aber ist es nicht rechtsirrthümlich, sondern dem § l des Reichshaft- pflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 entsprechend, daß der Berufungs- richter den Tod des I. als durch eigenes, die Haftung des Beklagten ausschließendes Verschulden verursacht angesehen hat. Denn es ist

Haftpflicht, eigenes Verschulden.

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nicht ein dem A.L.R. I. 6 § 40 eigenthümlicher, sondern ein gemein- gültiger Satz des deutschen Rechts, daß derjenige, welcher sich schuld- bar in einen vorübergehenden Zustand beeinträchtigter oder ausge- hobener Willensfreiheit versetzt hat, den in solchem Zustande unwill- kürlich verursachten Schaden ersetzen muß, also auch den Schaden, den er sich selbst in einem solchen Zustande zugefügt hat, als selbst- verschuldeten zu tragen hat und nicht einem Anderen zur Last legen darf. (Vergl. österreichisches bürgerliches Gesetzbuch § 1307; bür- gerliches Gesetzbuch für das Königreich Sachsen § 120; Windscheid, Pandekten Bd. I. § 101 Note 13; Hepp, die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts, Tübingen 1838, S. 25 und für die Gebiete des französischen Rechts u. A. I-aronMro, tbsorio et prutigue äes obligations, Paris 1857 T. V. p. 703 und dort Zitirte.) Das Recht findet das Verschulden in der zur Beeinträchtigung der Willens- freiheit führenden selbstgewollten Thätigkeit (dem Sichbetrinken) und fingirt infolgedessen die in diesem Zustande und in Folge desselben vorgenommenen Handlungen und Unterlassungen als selbstgewollte. Darauf, ob die Vernunftberaubung eine vollständige war, kommt es nicht an. Es genügt, wenn der Gebrauch der Vernunft soweit beein- trächtigt war, um ein Verhalten herbeizuführen, welches bei regel- inäßiger Denk- und Willensfreiheit als eine schuldhafte Unvorsichtigkeit bezeichnet werden müßte, und daß in einem solchen Zustande der verstorbene I. zur Zeit des Unglücks sich befand, geht aus der that- sächlichen Feststellung des Berufungsrichters hervor. Damit zerfällt der von der Revisionsklägerin ihm gemachte Vorwurf der ungenügenden Feststellung darüber, in welchem Grade von Trunkenheit der Verun- glückte sich befunden habe. Ebenso verliert von diesem Gesichtspunkte aus der Angriff der Revisionsklägerin seine Bedeutung, daß das Verschulden eine Zurechnungsfähigkeit voraussetze, welche durch Trunkenheit ebenso, wie durch Wahnsinn, Schlaftrunkenheit und der- gleichen ausgeschlossen werde. Wenn die Revisionsklägerin bei diesem Angriffe darauf hinweist, daß auch im Strafrechte die Trunkenheit der Regel nach einen Entschuldigungsgrund bilde, so liegt hierin eine unzulässige Vermengung civilrechtlicher und strafrechtlicher Zurechnung und Verschuldung, und es bedarf deshalb keiner Erörterung, wie weit die Ansicht der Revisionsklägerin, namentlich soweit es sich um selbstverschuldete Trunkenheit handelt, im Strafrechtsgebiete richtig sei.

Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft.

Einfluß der Konkurseröffnung über einen Nachlaß auf die Verbindlichkeit des Benefizialerben zur Ableistung des Offenbarungseides

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 52. Einfluß der Konkurseröffnung über einen Nachlaß auf die Verbindlichkeit des Äenestzialerben zur Ableistung des Gffenbarnngseides. Gesetz vom 28. März 1879 § 17. Einf.-Ges. zur C.P.O. § 16 Nr. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (IV Civilsenat) vom 14. Januar 1886 in Sachen M, Klägers, wider Prinz X., Beklagten IV. 282/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Kläger hat als Rechtsnachfolger des Stenographen Ottomar K., dem der Prinz X. ein Legat von 3300 M. zugewendet hat, von dem Beklagten als Benefizialerben des Vermächtnißgebers die Leistung des Offenbarungseides verlangt, ist jedoch mit der Klage in beiden Vorinftanzen zur Zeit abgewiesen worden. Entsch eidun gs gründe: Die angefochtene Entscheidung gründet sich auf die Vorschrift des § 17 des preußischen Gesetzes, betreffend die Zwangsvollstreckung gegen Benefizialerben, vom 28. März 1879 (G.S. S. 293), nach welcher das Berufungsgericht die Berechtigung des Vermächtniß- nehmers, von dem Benefizialerben die eidliche Bestärkung des Nach- laßinventars zu verlangen, so lange das Konkursverfahren über den Nachlaß schwebt, für ausgeschlossen erachtet. Einen weiteren, dem Klageverlangen entgegenstehenden Umstand erblickt der Berufungs- richter darin, daß ein auf Seiten des Klägers vorhandenes ver- mögensrechtliches Interesse an der Eidesleistung nicht erkennbar sei, da die anläßlich der Leistung des Eides etwa noch ermittelten Nach- laßobjekte zur Konkursmasse fließen und bei der außerordentlichen Ueberschuldung des Nachlasses lediglich den Konkursgläubigern zu Gute kommen würden. Die letztere Annahme kann nach der gegebenen thatsächlichen Begründung nicht als zutreffend anerkannt werden. Ein Interesse des Vermächtnißnehmers an der Leistung des Offenbarungseides be- steht so lange, als nicht die Ueberschuldung des Nachlasses und da- mit der Ausfall des Vermächtnisses endgiltig festgestellt ist. Diese Feststellung hat aber die Konstituirung der Nachlaßmasse zur Vor- aussetzung, und letztere ist bei obwaltendem Streite zwischen den Interessenten erst dann als geschehen anzusehen, wenn die Mittel, welche das Gesetz zur Erforschung des wahren Standes des Nach- lasses an die Hand giebt, erschöpft sind; zu diesen Mitteln gehört

Offenbarungseid.

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auch die Leistung des Offenbarungseides von Seilen des Erben. Hierin wird durch die Thatsache, daß der Konkurs über den Nachlaß eröffnet ist, allein nichts geändert. Zwar setzt die Eröffnung des Konkursverfahrens über einen Nachlaß dessen Ueberschuldung voraus (K.O § 203). Die Feststellung der Ueberschuldung durch das Konkursgericht bei der Einleitung des Verfahrens kann jedoch, wie durch die Lage der Sache bedingt ist, nur eine provisorische sein, und daß im gegenwärtigen Falle inzwischen eine endgiltige Feststellung stattgefunden hat, ist vom Berufungsrichter nicht konstatirt; dieser unterstellt vielmehr nur mit Rücksicht auf den außerordentlich hohen Betrag der Passiva die Ueberschuldung des Nachlasses und gelangt so ohne ausreichende thatsüchliche Grundlage zu dem Ergebnisse, daß die anläßlich der Eidesleistung noch ermittelten Nachlaßobjekte ledig- lich den Konkursgläubigern zu Gute kommen würden. Der Mangel eines Interesses des Klägers an der Leistung des Offenbarungseides kann sonach nicht als feststehend angesehen werden. Bei der Entscheidung über das eingelegte Rechtsmittel ist jedoch die vorstehend bemängelte Annahme des Berufungsrichters ohne Be- lang, weil aus derselben das angefochtene Urtheil nicht beruht, dieses vielmehr durch den zuerst erwähnten Entscheidungsgrund getragen wird. Daß die Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Ver- pflichtung zur Leistung des Offenbarungseides durch die deutsche Prozeßgebung nicht berührt stnd, ist in dem Einführungsgesetze zur C.P.O. § 16 Nr. 3 ausgesprochen. Die Bestimmungen der A.G.O. I. 22 28, 29 Nr. 3 und des A.L.R. I 9 §§ 440, 441 stehen daher noch in Geltung, und darnach ist der Benefizialerbe unter bestimmten Voraussetzungen auf Erfordern des Vermächtniß- nehmers zur eidlichen Bestärkung des Nachlaßinventars verpflichtet. Das Recht des Klägers, bei dem Vorhandensein jener Voraussetzungen von dem Beklagten die Leistung des Offenbarungseides zu verlangen, ist daher an sich gesetzlich begründet. Wie jedoch der Berufungs- richter aus zutreffenden Gründen zufolge der Vorschrift des § 17 des Gesetzes vom 28. März 1879 angenommen hat, ist die Geltend- machung dieses Rechtes, wenn über den Nachlaß das Konkursver- fahren eröffnet wird, während der Dauer desselben ausgeschlossen. Dein älteren Gesetze war eine derartige Beschränkung ftemd. Weder die Titel 50 und 51 A.G.O. I, noch die Konkursordnung vom 8. Mai 1855 enthalten eine dahin gehende ausdrückliche Vorschrift. 55*

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Einzelne Rechtsfälle.

Unter der Geltung dieser Gesetze war deshalb der Vermächtnißnehmer nicht gehindert, auch nach eröffnetem Konkurse über den Nachlaß sein auf besonderer gesetzlicher Vorschrift beruhendes Recht, den Offen- barungseid von dem Benefizialerben zu erfordern, — sofern er nicht die Eidesleistung schon als Interessent im Konkurse erwirken konnte, — selbständig außerhalb des Konkursverfahrens zu verfolgen. In dieser Rechtslage ist jedoch durch die positive Vorschrift des § 17 des alle- girten Gesetzes vom 28. Mürz 1879 eine Aenderung eingetreten. Der § 17 a. a. O. besagt: Wird über den Nachlaß der Konkurs, eröffnet, so ist der Benefizialerbe nur noch zur Herausgabe des Nachlasses und zur Rechnungslegung über dessen Verwaltung an den Kon- kursverwalter verpflichtet. Durch diese Vorschrift ist die Grenze der Verpflichtungen des Benefizialerben, sobald der Konkurs über den Nachlaß eröffnet ist, auf das bestimmteste gezogen. Der Erbe ist nur noch zur Aus- antwortung der Nachlaßmasse und zur Rechnungslegung über dessen Verwaltung an den Konkursverwalter verbunden. Nach dem klaren Worte des Gesetzes beschränken sich also seine Verpflichtungen aus diese Leistung an den Konkursverwalter, wogegen darüber hinaus von keiner anderen Seite, also auch nicht von den Konkursgläubigern oder Vermächtnißnehmern, Ansprüche gegen ihn außerhalb des Konkursverfahrens verfolgt werden dürfen. Ist dies aber der Sinn des Gesetzes, so besteht für den Benestzialerben auch nicht die Verpflichtung, während des schwebenden Konkursverfahrens unabhängig von demselben auf den Antrag des Vermächtnißnehmers den Offen- barungseid zu leisten. Ob der Benefizialerbe im Konkursverfahren zur Leistung des Offenbarungseides verpflichtet und der Vermächtnißnehmer dort zur Stellung des Antrags auf Leistung des Eides legitimirt ist (R.K.O. § 115), bleibt hier unentschieden, da den Gegenstand des Streits nur die unabhängig von dem Konkursverfahren bestehende, im materiellen Rechte begründete Eidespflicht bildet. Die letztere ist, wie gezeigt, durch die Vorschrift des § 17 a. a. O. für die Dauer des Konkurses ausgeschlossen.

Kann die vom Schuldner zugelassene Arrestanlegung zu Gunsten eines Gläubigers für eine der Anfechtung unterliegende Rechtshandlung des ersteren erachtet werden?

Anfechtung.

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Nr. 53. Äann die vom Schuldner Mgrlassenc Arrestanlegung ;n Gunsten eines Gläubigers für eine der Anfechtung nnterlirgende Nrchtshandlnng des ersteren erachtet werden? R.Anf.G- vom 21. Zuli 1879 § 3 Nr. 1. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Februar 1886 in Sachen 93., Beklagter, wider G. und Gen., Kläger. IV. 314/85.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Ent sch eidun gs gründe: Bei der Zwangsvollstreckung in eine dem Schuldner zustehende Vatererbtheilsforderung ist nach Hinterlegung des Geldbetrages der Forderung das Vertheilungsverfahren eröffnet worden. Nach dem Theilungsplane soll die Ehefrau des Schuldners mit einer Darlehns- forderung von 22118 M. 30 Pf. zur Hebung gelangen, wegen welcher sie zunächst am 2. Februar 1881 Arrestpfändung, sodann am 12. Februar 1881 vollstreckbaren Zahlungsbefehl und demnächst am 30. März 1881 Ueberweisung der Erbtheilsforderung erwirkt hat. Hiergegen haben die bei dem Vertheilungsverfahren als Gläubiger betheiligten Kläger Widerspruch und gegen die Ehefrau des Schuldners auf Anerkennung ihres besseren Rechts Klage erhoben. Die beiden Vorinstanzen haben dem Anträge der Kläger gemäß die Beklagte verurtheilt. Das Landgericht sieht den Beweis der Darlehnshingabe an den Ehemann, welchen Beweis, wie das Landgericht annimmt, die beklagte Ehefrau den widersprechenden Gläubigern gegenüber ohne Rücksicht auf den gegen den Mann erlangten vollstreckbaren Zahlungsbefehl selbständig zu führen habe, als mißlungen an und läßt deshalb da- hingestellt, ob diejenigen Rechtsakte, auf welchen die Ehefrau ihr Vor- recht stützt, der von den Klägern unternommenen Anfechtung nach den Bestimmungen des Reichsgesetzes vom 21. Zuli 1879, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, unterliegen. Das Berufungsgericht dagegen ist der Ansicht, die beklagte Ehe- frau sei auf Grund des vollstreckbaren Zahlungsbefehls und der er- wirkten Pfändung und Ueberweisung an sich zur Theilnahme an dem Vertheilungsverfahren berechtigt und den Klägern, welche nach der C.P.O. § 764 Abs. 2 ihr besseres Recht darzuthun hätten, liege der Beweis ob, daß die Beklagte in Wirklichkeit ihrem Ehemann trotz

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Einzelne Rechtsfälle.

der von dem letzteren ausgestellten Schuldscheine und trotz des voll- streckbaren Zahlungsbefehls Darlehne nicht gegeben habe. Das Be- rufungsgericht hält daher den in dieser Richtung von den Klägern angetretenen Beweis an sich für erheblich; es läßt jedoch diese Frage aus dem Grunde dahingestellt, weil es den Anspruch der Kläger auf Grund der Bestimmungen des erwähnten Gesetzes vom 21. Juli 1879 auch dann als begründet ansieht, wenn die Beklagte die Darlehne wirklich gegeben hat. (Es folgt die Ausführung, daß mit der Re- vision die §§ 3 Nr. 2 und 3 Nr. 4 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 zu Unrecht angegriffen sind. Dann wird fortgefahren:) Es kann sich vielmehr für die Revisionsinstanz nur darum handeln, ob die Entscheidung des Berufungsgerichts, soweit darin die Anfechtung aus § 3 Nr. 1 dieses Gesetzes für begründet ange- sehen ist, auf der Verletzung einer Rechtsnorm beruht. In dieser Beziehung bezeichnet das Berufungsgericht als anfecht- bare Rechtshandlungen: „die Erwirkung des Arrestbeschlusses vom 2. Februar 1881, des Zahlungsbefehls vom 12. desselben Monats und des Ueberweisungs- beschlusses vom 30. März 1881, beziehungsweise das (vollständig passive) Verhalten des Ehemanns B. diesem Vorgehen der Be- klagten gegenüber." Dieser Satz läßt allerdings die in der Revision geltend gemachte Auffassung zu, das Berufungsgericht stelle Rechtshandlungen der Ehefrau B., also einer Gläubigerin, fest, nicht des Schuldners. Wäre dies der Gedanke der Entscheidung, so wäre verkannt, daß nur Rechtshandlungen eines Schuldners nach dem Gesetze vom 21. Juli 1879 der Anfechtung unterliegen. Indessen in diesem Sinne muß nach dem ganzen Zusammenhänge der Entscheidungs- gründe das Berufungsurtheil auch verstanden werden. Denn es wird weiter ausgesprochen, es sei anzunehmen, daß der Schuldner B. die vorerwähnten Rechtshandlungen in der der Beklagten bekannten Absicht, seine übrigen Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen habe. Und zu dieser Ueberzeugung gelangt das Berufungsgericht, indem es aus dem ehelichen Verhältniß zwischen der Gläubigerin und dem Schuldner sowie aus den näheren Umständen des Vor- gehens der Beklagten gegen ihren Ehemann, namentlich der Arrest- anlegung, als erwiesen ansieht, daß „der Zahlungsbefehl rc." — wo- runter nach dem Zusammenhänge gemeint ist die Erwirkung des Arrestes, des Zahlungsbefehls und der Ueberweisung — von der

Anfechtung.

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Beklagten im Einverständniß und auf Veranlassung ihres Ehemannes ausgebracht sei, um die Ehefrau auf Kosten der übrigen Gläubiger zu begünstigen. Diese Feststellung aber entspricht dem Erforderniß des § 3 Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Zuli 1879. Denn darnach liegt die von der Revision vermißte Rechtshandlung des Schuldners in dem durch die Arreftanlegung für die Ehefrau begründeten Arrestpfandrecht, welches der Ehefrau im Verhältniß zu anderen Gläubigern nicht bloß an sich dieselben Rechte gewährte, wie ein durch Vertrag erworbenes Pfandrecht (C.P.O. §§ 709, 810), sondern auch als ein durch die Rechtshandlung des Schuldners begründetes aus dem Grunde anzusehen ist, weil das Gesetz die Pfändung durch das Gericht als in Stellvertretung des Schuldners bewirkt ansieht. Vergl. die Begründung des Entwurfs der Konkursordnung (S. 120, 121, 143) zu den §§ 23, 28 der Konkursordnung und zu § 6 des Anfechtungsgesetzes (§ 5 des Entwurfs); vergl. ferner das Urtheil des II. Civilsenats des Reichsgerichts vom 7. Dezember 1880 (Entscheidungen Bd. 3 S. 395, 397) und das Urtheil der vereinigten Civilsenate vom 6. Dezember 1883 (Entscheidungen Bd. 10 S. 33); von Wilmowski, Konkursordnung, zu § 6 des Anfechtungs- gesetzes (3. Aust. S. 521). Dieser Rechtsauffassung entspricht der § 6 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 (vergl. § 28 der Konkursordnung), wonach die An- fechtung dadurch nicht ausgeschlossen wird, daß für die anzufechtende Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt oder daß dieselbe durch Zwangsvollstreckung oder durch Vollziehung eines Arrestes erwirkt worden ist. Diesem nach ist der Vorwurf der Revision, das Berufungs- gericht habe eine Rechtshandlung des Schuldners nicht festgestellt, und der darauf gegründete prozessuale Angriff, mit welchem Ver- letzung der C.P.O. § 513 Ziffer 7 behauptet ist, hinfällig; vielmehr konkurrirt nach der Feststellung des Berufungsgerichts mit der Handlung des Gläubigers die Rechtshandlung des Schuldners. Weiter stellt das Berufungsgericht fest, daß der Schuldner B. jene Rechtshandlungen in der der Beklagten bekannten Absicht, seine übrigen Gläubiger zu benachtheiligen, vorgenommen habe. Es werden auch die Gründe dargelegt, welche für diese Ueberzeugung des Gerichts leitend gewesen sind. Ein Rechtsirrthum ist auch hier nicht erkennbar;

Kann der Berufungsrichter in einem Prozesse der Frau wider ihren Mann auf Gewährung von Alimenten über den in II. Instanz gestellten Antrag, durch einstweilige Verfügung das Getrenntleben zu gestatten, befinden?

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Einzelne Rechtsfälle.

es ist namentlich der Revision nicht zuzugeben, daß das Berufungs- gericht schon die bloße Begünstigung eines Gläubigers als eine anfechtbare Rechtshandlung ansieht, und es fehlt andrerseits nicht die Feststellung der Kenntniß der Beklagten von der Absicht ihres Mannes, seine Gläubiger zu benachtheiligen. Daß die Sicherung für einen Anspruch unter den gesetzlichen Thatbestand des § 3 Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Zuli 1879 fällt, hat das Reichsgericht bereits ausgesprochen. Urtheil vom 8. Juni 1883, Entscheidungen Bd. 9 S. 100.

Nr. 54. Kann -er Ärrufuugsrtchter in einem Prozesse der Frau midec ihren Mann auf Gewährung von Alimenten über den in II. Instanz gestellten Antrag, durch einstweilige Verfügung das Getrenntleben zu gestatten, befinden? C.P.O. § 816. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 19. Februar 1886 in Sachen H., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. III. 425/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des braunschweigischen Oberlandesgerichts zu Braunschweig aufgehoben. Ents ch ei du ngs gründe: Die Klägerin hatte den Antrag, sie mittelst einstweiliger Ver- fügung aus die Dauer des Ehescheidungsprozesses von ihrem beklagten Ehegatten zu trennen, nicht schon in erster Znstanz, sondern erst bei der Berufungsverhandlung über ihren Alimentationsantrag gestellt. Für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung war aber nach C.P.O. § 816 nur der Richter der Hauptsache; vorliegenden Falls also allein das Landgericht, bei welchem der Ehescheidungsprozeß anhängig war und noch ist, zuständig. Das verkennt auch der Berusungsrichter nicht. Er meint aber, daß sich dies hier um deswillen anders ver- halte, weil der Antrag auf zeitliche Trennung der Eheleute nur eine Ergänzung für den Antrag aus Alimentenleistung bilde, da dieser ohne jenen überhaupt nicht zu begründen sei, er denselben vielmehr gewissermaßen involvire, letzterer daher allenfalls schon vom ersten Richter hätte supplirt werden dürfen. Mit Recht findet der Revisions- kläger darin eine Verkennung prozessualischer Grundsätze. Allerdings ist es richtig, daß der Ehemann so lange, als er mit seiner Frau die häusliche Gemeinschaft theilt oder die Frau diese eigenmächtig ver- weigert, zur Leistung von Alimentationsbeiträgen in Geld nicht ver-

Literatur

Mandry, Gustav, Professor der Rechtswissenschaft: Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze

Literatur.

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bunden ist, und die Frau hätte daher entweder um ihren Anträg auf diese genügend zu stützen, darlegen müssen, daß sie ihrerseits die häusliche Gemeinschaft nicht ablehne, oder aber, da das Gegen- theil durch ihr eignes Geständniß feststeht, unter der Darlegung, daß und warum sie zur Ablehnung berechtigt sei, den Antrag stellen müssen, sie gerichtlich zum Getrenntleben zu ermächtigen. Allein deshalb weil ihr Alimentenanspruch ohne diesen Antrag keine Aus- sicht auf Erfolg gab und dieser darum geboten gewesen wäre, ist er weder ohne Weiteres als beabsichtigt vorauszusetzen noch als gestellt zu berücksichtigen. Ein bloß als beabsichtigt zu vermuthender, nicht ausdrücklich gestellter Antrag kann nach der Bedeutung, welche einem solchen im System der C.P.O. zukommt und welche namentlich in den Vorschriften über die schriftliche Abfassung und wörtliche Ver- lesung der Parteianträge ihren Ausdruck findet, gar keine Beachtung beanspruchen. Den Antrag auf Verstattung des Getrenntlebens durch Interpretation in dem Antrag auf Gewährung von Alimenten zu finden, geht aber nicht an, da beide an sich von ganz verschiedener Tendenz sind und wenigstens ein nothwendiger Zusammenhang zwischen beiden keineswegs besteht. Der Berufungsrichter war daher zu dem Ausspruch über das Getrenntleben beider Ehegatten nicht kompetent, und dieser deshalb unhaltbar.

Literatur.

55. Der rivilrechtliche Inhalt der UetchSgesetze. Systematisch zusammengestellt und verarbeitet von Gustav Mandry, Professor der Rechtswissenschaft an der Universität Tübingen. Dritte ergänzte und durchgesehene Auflage. Freiburg i. B. 1885. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr .Paul Siebeck). Wir haben auf die große Bedeutung dieses Werkes in den Beiträgen sowohl beim Erscheinen der ersten, als auch der zweiten Auflage unsere Leser aufmerksam gemacht (vergl. Bd. 23 S. 933 und Bd. 27 S. 163), und freuen uns, daß schon wiederum eine neue Auflage desselben nöthig geworden ist. Dieselbe hat den Inhalt der seit 1882 erlassenen Reichs« gesetze, namentlich die Kranken- und Unfall-Versicherungsgesetzgebung in sich ausgenommen, auch, was wir bei der Anzeige der zweiten Auflage speziell als Wunsch aussprachen, die Judikatur des Reichsgerichts und die neuere Literatur des preußischen Rechts, insbesondere das Förster-Eccius'sche Werk

Fuld, Dr. Ludwig, Rechtsanwalt: Reichsgesetz, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- und forstwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen vom 5. Mai 1886

Korn, L., Landgerichtsdirektor: Anfechtung von Rechtshandlungen der Schuldner in und außer dem Konkurse

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Literatur.

viel ausgiebiger verwerthet. Daß eine so mühsame Arbeit dem Verfasser trotz seiner Betheiligung an der Kommission für Ausarbeitung des bürger- lichen Gesetzbuches möglich gewesen ist, wird in weiten Kreisen dankbar empfunden werden. Wir wollen die Bedenken, welche wir früher gegen die Darstellung der jetzigen Actio Pauliana seitens des Verfassers erhoben hatten, nicht weiter verfolgen und danken ihm für das Eingehen auf unsre Ausführungen. In manchen Beziehungen ließen sich Wünsche bei seinen Erörterungen aussprechen. Wenn er z. B- gegenüber dem Urtheil des Reichsgerichts Entscheidungen in Civ. S. IX S. 92 (nicht S. 19, wie ein Druckfehler S. 295 bei Man dry angiebt) die Gründe für die An- wendbarkeit des § 44 Konk. -Ordn., also für das Absonderungsrecht der Ehefrau beim Verzicht auf die weiblichen Freiheiten des württembergischen Rechts überwiegend erachtet, so meinen wir, daß die Aufrechterhaltung dieser vom Verfasser früher ausgesprochenen, und vom Reichsgericht aus u. E. sehr starken Gründen reprobirten Ansicht wohl einer näheren Begründung bedurft hätte. — Jedenfalls wird die neue Auflage allseitig mit Freuden entgegen genommen werden. — Rassow.

56. Anfechtung von Hechts!) andlungen -er Schuldner in und außer dem Konkurse. Von L. Korn, Landgerichtsdirektor. Zweite vermehrte Auflage. Berlin 1885. G. Hempel, Verlagsbuchhandlung (Bernstein und Frank). Beim Erscheinen der ersten Auflage ist über den Inhalt des Buches und die Methode der Darstellung näher in den Beiträgen — Bd. XXVII S. 169 — berichtet. Die jetzt vorliegende zweite Auflage trägt alles Wesent- liche nach, welches seither über das Anfechtungsrecht in der Literatur und Judikatur erschienen ist. Daß der Verfasser darauf bedacht gewesen ist, den Stoff nicht durch eine allzu detaillirte Kasuistik zu überladen, wird ihm gewiß von mancher Seite gedankt werden. Wir glauben, das Buch unfern Fachgenossen bestens empfehlen zu können. Rassow. 57. Neichsgeseh, betreffend die Unfall- und Krankenversicherung der in land- nnd forstwirthschaftlichen Getrieben beschäftigten Personen vom 5. Mai 1880. Erläutert von Dr. Ludwig Fuld, Rechtsanwalt in Mainz. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Der Verfasser erkennt die hohe sozialpolitische Bedeutung dieses Ge- setzes in dem Vorwort mit warmen Worten an. Er verschweigt nicht, daß das Gesetz in mannigfacher Beziehung zu Bedenken Veranlassung giebt, will dieselben jedoch Angesichts der großen Verbesserungen, welche es in der Lage der interessirenden Arbeiter schafft, unterdrücken. Nach einer das Verständniß des Gesetzes erleichternden Einleitung folgt ein sorgfältiger Kommentar aller Bestimmungen desselben. Auch ein Sachregister ist beigefügt. Wir glauben das Buch den mit der Handhabung des Gesetzes betrauten Be- amten und Privaten bestens empfehlen zu können. Rassow.

Behrend, Dr. J. Fr., ord. Professor der Rechte: Lehrbuch des Handelsrechts

Renaud, Dr. Achilles, Geh. Rath und ord. Professor: Rechtliche Gutachten

Dr. Achilles Renaud, Rechtliche Gutachten.

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58. Lehrbuch -es Han-elsrechtK. Von vr. I. Fr. Behrend, ord. Professor der Rechte an der Universität Breslau. Erster Band, vierte Lieferung. Berlin und Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Mit diesem vierten Heft bringt der Verfasser die erste Abtheilung deS ersten Bandes seines Handelsrechts zum Abschluß. Wie er in dem Vor- wort sagt, hat sich die Fortsetzung der (bereits 1880 begonnenen) Arbeit länger, als er gedacht hatte, verzögert. Auch wir haben bei den früheren Anzeigen des Behrend'schen Werkes in diesen Beiträgen (Bd. 25 S. 475, Bd. 29 S. 159) die Verzögerung im Interesse des juristischen Publikums bedauert. Um so erfreulicher ist es, daß das Buch jetzt wenigstens einen gewissen Abschluß, der auch äußerlich dessen Benutzung erleichtert, gefunden hat. Seinen Arbeitsplan giebt der Verfasser dahin an, daß der noch aus- stehende Theil des Gesellschaftsrechts die zweite Abtheilung des ersten Bandes bilden, der Rest des Handelsrechts dagegen dem zweiten Bande Vorbehalten bleiben soll. In Betreff der Ausführung sagt er, daß er fortan die Uebersichten über die fremden Gesetzgebungen etwas mehr einfchränken will. Da diese Aenderung vermuthlich auch eine Beschleunigung des Ab- schlusses des Werkes zur Folge hat, so werden die Praktiker dem Verfasser gewiß dankbar sein. Das vorliegende vierte Heft beginnt mit den Zusätzen zu § 78, betr. die Auflösung der offenen Handelsgesellschaft. Es folgen die fortgesetzte Handelsgesellschaft (§ 79), Ausscheiden und Ausschließung (§ 80), Liqui- dation (§§ 81, 82), Gesellschaftskonkurs (§ 83) und Verjährung (§ 84). Das zweite Kapitel des dritten Buches behandelt die Kommanditgesellschaft und die stille Gesellschaft. Nach einer allgemeinen Entwicklung (§ 85) bringt der erste Abschnitt die Lehre von der Kommanditgesellschaft, und zwar Begriff (§ 86), Errichtung (§ 87), inneres und äußeres Verhältniß (§§ 88, 89) und Auflösung (§ 90). Das zweite Kapitel betrifft die stille Gesellschaft, und zwar Begriff (§ 91), Rechtsverhältniß (§92), Rechte und Pflichten (§ 93), Auflösung (§ 94) und Rechtsverhältniß zu Dritten (8 95). Wenn der Verfasser den Wunsch ansspricht, daß man die Gewissen- haftigkeit seiner Arbeit anerkennen möge, so sind wir überzeugt, daß ihm dieses Verdienst Niemand streitig machen wird. Wer Gelegenheit gehabt hat, auch nur einzelne Partieen des Werkes durchzusehen oder bei praktischen Arbeiten zu benutzen, weiß die Sorgfalt der Arbeit, die Klarheit der Dar- stellung und die Sicherheit des Urtheils des Verfassers in vollem Maße zu würdigen. Möge es demselben beschieden sein, sein vorzügliches Buch bald zu Ende zu führen! Rassow.

59. Rechtliche Gutachten von I)r. Achilles Renaud, weil, großher^ogl. bad. Geh. Rath, und ord. Professor an der Universität Heidelberg. Aus dessen Nachlaß herausgegeben von Th. Hergenhahn, kgl. preuß. Landgerichts-

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Literatur.

Direktor. Erster Band. Mannheim. Druck und Verlag von Z. Bens- heimer. 1886. Der leider zu früh verstorbene Renaud ist besonders häufig mit der Ausarbeitung von Gutachten über Rechtsfragen, zumeist in Veranlassung von praktischen Fällen, betraut worden. Nur wenige derselben stnd bei seinen Lebzeiten veröffentlicht worden. Der Herausgeber hat unter den im Renaud'schen Nachlasse Vorgefundenen Gutachten eine Auswahl getroffen und beabsichtigt, diejenigen, welche zumeist das allgemeine Interesse der juristischen Kreise in Anspruch nehmen, in zwei Bänden zu veröffentlichen. Der vorliegende erste Band enthält die Gutachten aus dem gemeinen Recht, einzelnen Landesrechten und insbesondere dem Handelsrecht. Der zweite Band soll im ersten Abschnitt die Gutachten aus dem badischen und aus dem französischen Civilrecht, im zweiten Abschnitt mehrere größere Gutachten aus dem Gebiete des streitigen Verwaltungsrechts bringen. Es ist bekannt, daß einzelne Rechtsgutachten hervorragender Juristen (z. B. Mühlenbruch, Jhering u. s. w.) auf die Doktrin und Praxis von bedeutendem Einfluß gewesen sind. Im Allgemeinen herrscht jedoch, na- mentlich im Richterstande, ein gewisses Mißtrauen gegen Gutachten. Es mag dies theilweise darin seinen Grund haben, daß der Richter sich eben so geeignet hält, das Recht zu finden, wie der Gutachter, namentlich wenn letzterer einem Kreise von Juristen angehört, welcher der Rechtssprechung ferner steht. Noch mehr wirkt vielleicht die Erwägung ein, daß die Gut- achten meistens auf Anrufen und honorirt von einer einzelnen Partei er- stattet werden, und daß also die Befürchtung nahe liegt, der Gutachter könne unwillkürlich das Interesse dieser Partei besonders in's Auge gefaßt haben. Wir möchten unsere Leser bitten, bei den Renaud'schen Gutachten ein derartiges Vorurtheil bei Seite zu lassen. Wir haben einzelne der- felben genau gelesen und uns überzeugt, daß Renaud durchweg von dem ernsten Streben, objektiv Recht zu sprechen, geleitet ist. Daß er bei Ab- fassung derselben die damals bekannten Ausführungen der Doktrin und Praxis berücksichtigt hat, bedarf wohl keiner Versicherung. Die größte Be- deutung unter den in dem ersten Bande publizirten Gutachten haben u. E. diejenigen, welche sich auf das Handelsrecht beziehen (S. 250—456). Den reichen Inhalt der erörterten Rechtsfragen anzugeben, gestattet uns der Raum nicht. Interessant war uns auch das dritte Gutachten, welches eine Schadensersatzklage gegen eine Eisenbahngesellschaft auf Grund des § 25 des preuß. Eisenbahngesetzes vom 3. November 1838 betrifft. Es lag der auch in der Judikatur des Ober-Tribunals und des Reichsgerichts (vgl. diese Beiträge Bd. 25 S. 1050) mehrfach entschiedene Fall vor, ob die Eisenbahnen verpflichtet sind, für Pferde, welche sich aus der Koppel losreißen, auf den Bahndamm laufen und überfahren werden, Entschä- digung zu leisten. Die Fragen, betreffend die Anwendung des § 25 eit. auf den in Mecklenburg vorgekommenen Unfall und den Ausschluß der dreijährigen Verjährung, dürften unbedenklich richtig entschieden fein. Zweifelhafter erscheint uns, ob nicht die Benutzung einer mangelhaft ein- gerichteten Koppel seitens des Pächters ein eigenes Versehen desselben ent- hält. Die Ausführungen über den unabwendbaren äußeren Zufall sind

Marquardsen, Dr. Heinrich. Professor: Handbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart in Monographien

Dr. Heinrich Marquardsen, Handbuch des öffentlichen Rechts. 877 etwas knapp gehalten. Jedenfalls beweisen die veröffentlichten Gutachten, daß der Verfasser viel Verständniß für eine richtige Auffassung des gel- tenden Rechts besitzt. Durch das von dem Herausgeber in Aussicht ge- stellte Register wird die praktische Brauchbarkeit des Buches erheblich ge- winnen. Rassow.

60. Handbuch des öffentlichen llechts der Gegenwart in Monographien. Unter Mitwirkung einer großen Zahl deutscher und ausländischer Gelehrten her- ausgegeben von l)r. Heinrich Marquardsen, Professor in Erlangen, Mitglied des Reichstages und der bayerischen Abgeordneten-Kammer. Freiburg i. B. 1885 und 1886. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. 8- B. Mohr (Paul Siebeck). Ueber die Bedeutung dieses großen Sammelwerks, sowie über die Methode, welche Marquardsen bei der Herausgabe desselben befolgt, haben wir schon früher in diesen Beiträgen berichtet, auch die schleunige Fort- setzung desselben dankbar anerkannt. (Vgl. Bd. 28 S. 743, Bd. 29 S. 746.) Bis jetzt sind weiter erschienen: Vierter Band, erster Halbband, zweite Abtheilung. Das Staats- recht der schweizerischen Eidgenossenschaft von Di\ Alois von Orelli; ent- haltend: Literatur und Quellen, historische Einleitung, das Bundesstaats- recht auf Grundlage der Bundesverfassung von 1874, das Kantonalstaats- recht, das Derhältniß von Staat und Kirche im Bund und in den Kan- tonen. Desselben Bandes und Halbbandes dritte Abtheilung. Das Staats- recht der Vereinigten Staaten von Amerika, von Geh. Hofrath Professor I)r. H. von Holst, enthaltend in drei Abschnitten: Genesis der Bundes- verfassung, die Bundesverfassung und das Staatsrecht der Einzelstaaten. Desselben Bandes und Halbbandes vierte Abtheilung. Das Staats- recht des Königreichs der Niederlande von vr. L. de Hartog, Professor in Amsterdam. Enthaltend in 11 Abtheilungen: 1. die materiellen Ele- mente des Staates; 2. das Staatsregiment; 3. der Staatswille; 4. die Verwaltung und deren Organisation; 5. die innere Verwaltung; 6. Staat und Kirche; 7. Finanzwesen; 8. die Wehrmittel; 9. die Justiz; 10. die auswärtigen Angelegenheiten; 11. die Dependenzen des Staates.^ Desselben Bandes und Halbbandes sechste Abtheilung. Das Staats- recht der französischen Republik von Andre Lebon, Kabinetschef des Senats- präsidenten und Professor an der flcole des Sciences politiques in Paris, enthaltend sieben Abtheilungen, nämlich: 1. Einleitung; 2. das französische Volk; 3. die Regierung; 4. die Centralverwaltungen; 5. die örtlichen Verwaltungen; 6. die öffentlichen Dienstzweige und 7. die Finanzen. Hoffen wir, daß es dem Herausgeber gelingt, noch im laufenden Jahre sein bedeutendes Unternehmen zu Ende zu führen.

Heusler, Dr. Andreas: Institutionen des deutschen Privatrechts

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Literatur.

Nr. 61. Institutionen des deutschen Privatrechts. Von Dr. Andreas Heusler. 2 Bände. < Systematisches Handbuch der deutschen Rechtswissenschaft. Heraus- gegeben von K. Binding. 2. Abth. 2. Thl. 1/2. Bd.) 396 und 670 Seiten. Leipzig 1885—86. Verlag von Duncker und Humblot Die Bearbeitung des geltenden deutschen Privatrechts hat mit der Schwierigkeit zu kämpfen, daß auf wichtigen Gebieten desselben z. B. im Lehenrecht, der Lehre von den Reallasten, Bannrechten, dem Näherrecht u. s. w. nur schwache Ueberbleibsel eines reich ausgebildeten Rechts in Gel- tung geblieben sind. In anderen Zweigen, namentlich im Sachenrecht und im Obligationenrecht, hat die neue Gesetzgebung sich an römische oder doch an moderne Rechtsbegriffe angeschlossen, und der Zusammenhang mit dem älteren deutschen Recht ist auf weite Strecken unterbrochen. Dem heuti- gen deutschen Privatrecht fehlt es daher an innerem Zusammenhang. Es war demnach eine glückliche Idee von Heusler, in dem obengenannten, hochbedeutenden Werke sich auf die Darstellung des deutschen Privatrechts bis zur Rezeption des römischen Rechts zu beschränken. Er führt uns so ein organisches Ganzes vor, welches von fremden Einflüssen noch nicht ge- trübt ist. Entgegen der geringschätzigen Auffassung der Romanisten zeigt Heusler, daß das deutsche Privatrecht ein reichausgestaltetes, von gesunden Ideen und Begriffen getragenes Kulturerzeugniß war, ein Recht, welches den Vergleich mit keinem anderen Rechte zu scheuen hat. So groß die Bereicherung der Wissenschaft in einzelnen Fragen ist, die Heusler's Werk beibringt, so liegt doch seine wesentliche Bedeutung in der von ebenso großer historischer Kenntniß wie konstruktiver Kraft und eindringender juristi- scher Schärfe zeugenden Zusammenfassung und Gesammtdarstellung des deutschen Privatrechtssystems. Das Werk ist eine Revindikation der ger- manischen Jurisprudenz, indem es nachweist, daß klare und scharfe Rechts- begriffe, z. B. der der Obligationen, den man ebenso wie manchen anderen dem deutschen Rechte abgesprochen hatte, von ihm ausgebildet und angewendet worden sind. Das Ergebniß von Heusler's tiefgehender For- schung ist eine Annäherung des Ideengehalts des deutschen Rechts an den des römischen, eine Annäherung, die nicht durch Aufnahme römischen Rechts oder Uebertragung römischer Rechtsbegriffe geschieht, sondern durch wissen- schaftliches Selbstbesinnen auf die Gedanken des deutschen Rechts. Die Rezeption des römischen Rechts hat die erstarkende wissenschaftliche Kraft der deutschen Juristen und die begriffliche Durchbildung dem überlieferten deutschen Rechtsstoff entzogen; erst die Wissenschaft des neunzehnten Jahr- hunderts hat sie ihm wieder gewidmet, bisher in tiefeingreifenden Einzel- forschungen, durch Heusler auch in zusammenfassender und ein ganzes Rechts- gebiet mit innerem Zusammenhang ordnender und ihm neues Leben ein- hauchender Kraft. In der Wissenschaft bedeuten die „Institutionen des deutschen Privat- rechts" auf lange Zeit hinaus einen Markstein. Möchte auch der Praktiker zu ihnen den Weg finden. Er wird meines Erachtens nicht nur hohen wissenschaftlichen Genuß, sondern auch direkten praktischen Vortheil finden. Das preußische Landrecht hat zahlreiche deutschrechtliche Institute gegen das

Lange, Wilhelm, Dr. phil. et juris: Die Wirkung des rechtsgeschäftlichen Zwanges nach gemeinem Recht

Pollack, Dr., Landrichter: Der Schenkungswiderruf, insbesondere seine Vererblichkeit

Dr. Pollack, Der Schenkungswiderruf.

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Aufzehren durch eine einseitige romanistische Rechtsauffassung geschützt. Zu ihrem Verständniß giebt es keinen besseren Schlüssel als Heusler's In- stitutionen. S.

62. Die Wirkung -es rechtsgeschäftlichen Zwanges nach gemeinem liecht. Von Wilhelm Lange, t)r. phil. et juris. Leipzig 1886. Druck und Verlag der Roßberg'schen Buchhandlung. Der Verfasser erörtert die neuerdings durch Schliemann angeregte, und von Schloßmann und Czyhlarz fortgeführte gemeinrechtliche Kontro- verse, ob nach justinianeischem Recht die erzwungenen Rechtsgeschäfte nichtig oder nur anfechtbar sind. Seine Ausführungen scheinen uns Beachtung zu verdienen. Rassow.

63. Der Schenkungsmiderruf, insbesondere seine Vererblichkeit. Ein Beitrag zur Abfassung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches, von Dr. Pollack, Landrichter in Köslin. Berlin 1886. Franz Siemenroth. Wie der Verfasser mittheilt, ist die vorliegende Arbeit bereits vor 13 Jahren verfaßt. Wir bedauern, daß ihre Veröffentlichung nicht schon damals stattgefunden hat. Die Bemerkung des Verfassers (S. 217), daß die Lehre vom Schenkungswiderrufe ein buntes Gewirr rein willkürlicher, planlos neben einander gestellter Einzelbestimmungen, und so ein Tummel- platz für die Willkür der Wissenschaft und Praxis geworden sei, müssen wir leider für begründet erklären. Wir halten nicht für undenkbar, daß die überaus gründliche und klare Arbeit des Verfassers bei früherer Publi- kation einen läuternden Einfluß auf die Praxis, wenigstens die des preußischen Rechts ausgeübt haben würde. Wenn der Verfasser gewiffermaßen ent- schuldigt, daß er noch so spät zur Veröffentlichung seines Werkes schreitet, so dürfte dieses Bedenken gegenüber der bevorstehenden Emanation des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches verschwinden. Wir würden es für einen großen Erfolg halten, wenn die Lehre von der Schenkung in dem neuen Gesetzbuche die von dem Verfasser vorgeschlagene Vereinfachung erfahren sollte. Auch über die Besorgniß, daß die neuere Literatur bei der Durch- arbeitung des Werkes nicht vollständig benutzt sein könne, wollen wir den Verfasser beruhigen. Wer sich auch nicht speziell mit den abgehandelten Rechtsfragen beschäftigt hat, wird aus dem Verzeichniß der Literatur und aus den vielen speziellen Hinweisen auf die Doktrin und Praxis sowohl des preußischen als des deutschen Rechts die Ueberzeugung gewinnen, daß der Verfasser alles Wesentliche benutzt hat. Wir möchten sogar glauben, daß es zweckmäßiger gewesen wäre, die Zitate hin und wieder zu beschränken. Der Verfasser geht davon aus, daß das Gebiet der Schenkung insbe- sondere des Schenkungswiderrufs an dem Mangel eines konsequent verfolgten und ourchgeführten Gedankens leidet. Man behandelte dasselbe als eine Anomalie und begnügte sich mit einer Aufzählung der Besonderheiten, ohne deren Rechtsgrund zu erforschen. Man schleppte sich, wie der Verfaffer

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Literatur.

sagt, mit einem „an sich unvererblichen", aber ausnahmsweise in ganz be- sonderer Weise vererblich werdenden „Widerrufsrechte", und mit einer aus diesem ungetheilten Rechte hervorgebenden „Klage auf Widerruf" herum, ohne aus dem innern Wesen dieses Rechtes heraus eine Erklärung für jene „Ausnahme" zu suchen und die so gefundene Erklärung auf die Gestaltung des s. g. „Widerrufsrechts" wirken zu lassen. Der Verfasser hebt hervor, daß diese Unklarheit über die eigentliche Natur des Widerrufs ihren Schatten auch auf andere, dieses Recht betreffende Spezialfragen wirft (z. B. die die Frage der Cessibilität und der Verjährung dieses Rechts), und auch hier Verwirrung erzeugt hat. Der Verfasser glaubt, daß alle diese Schwierig- keiten im Wesentlichen sich beseitigen lassen, wenn man das Recht auf den Widerruf, also die Befugniß, die Wirkung einer an sich rechtsgültigen Schenkung durch Willensänderung des Schenkers aufzuheben (S. 81), von dem Recht aus dem Widerruf, und dem damit gegebenen Abforderungs- oder Rückforderungsrecht scharf trennt. Er behandelt von diesem Gesichts- punkte aus zunächst das römische, resp. jetzige gemeine Recht (S. 71 bis 83), und gelangt zu dem Resultate, daß ein Recht auf den Widerruf nach dem- selben dem Schenker nur kraft der lax Cincia und der Grundsätze über Schenkungen des Patrons, welche später generell auf den Widerruf wegen Undanks angewendet wurden, zugestanden hat. Die Befugniß zur Aus- übung dieses Rechts, d. h. des Rechts, durch Willensänderung die gültige Schenkung ungültig zu machen, hing so sehr mit dem Willen des Schenkers zusammen, daß von einer Vererblichkeit des Rechts auf den Widerruf keine Rede sein kann, während die Klage auf Rückgabe aus dem geschehenen Widerruf auch den Erben zustand. Noch eingehender behandelt der Verfasser das preußische Recht (S. 83 bis 220). Der Raum gestattet uns nicht, auf die interessanten Ausfüh- rungen dieses Abschnittes des Werkes näher einzugehen. Die Ansicht des Verfassers gipfelt darin (S. 215 ff.), daß das A.L.R., wenn man die uneigentlichen Fälle des Widerrufs (Widerruf Dritter, oder wegen Jrrthums, Betruges rc.) ausscheidet, einer wissenschaftlichen Konstruktion der Lehre vom Widerruf und dessen Vererblichkeit nicht unbedingt entgegensteht. Der Grund für die eintretende Ungültigkeit der an sich gültigen Schenkung liegt beim Widerruf nach preußischem Recht ebensowohl wie nach römischem Recht in der Willenserklärung des Schenkers. Die Möglichkeit, daß Uebereilung, Kurzsichtigkeit, Leichtsinn den Schenker beherrscht haben, machen dem Gesetz- geber ein Korrelativ erwünscht; er findet es in der Einräumung der Be- fugniß zu nachträglicher Willensänderung. Da aber der Schenker nicht nothwendig stets unbedacht verfährt, und zudem ein Jeder frei über das Seinige verfügen kann, so läßt das A.L.R. nicht ipso jure ein die Schenkung paralysirendes Gegenrecht entstehen, sondern überläßt die Er- zeugung desselben dem Schenker selbst, ihm alle Mittel hierzu gewährend. Seine rechtliche Befugniß erschöpft sich daher zunächst in der Befugniß zur Willensänderung. Erst aus der erklärten Willensänderung entsteht dann das die rechtlichen Folgen der Schenkung beseitigende Recht auf Rückge- währung derselben. Daraus folgert der Verfasser, theils unter Hinweis auf ausdrückliche Gesetzesbestimmungen, theils unter Anwendung des Prinzips

Langfeld, Dr. jur. Adolf, Assessor: Die Lehre vom Retentionsrecht nach gemeinem Recht

Dr. jur. Adolf Langfeld, Die Lehre vom Retentionsrecht. 881 die naturgemäße Unvererblichkeit jener auf den Willen des Schenkers ge- stellten Befugniß, während die Vererblichkeit des aus der Widerrufserklärung entstehenden Rechts aus der Natur desselben von selbst folgt und im Ge- setze ausdrücklich ausgesprochen wird. Die Geltendmachung dieses letzteren Rechts erfolgt sowohl nach römischem als nach preußischem Recht durch eine persönliche, auf den Betrag der Bereicherung beschränkte Klage. Die Vorschläge des Verfassers über die Gestaltung dieser Rechtsmaterie durch das deutsche bürgerliche Gesetzbuch gehen dahin (S. 217), daß das Institut der Schenkung, soweit dieselbe über die üblichen Gelegenhekts- geschenke hinausgeht, mit besondern Schranken zu umgeben ist, um die ökonomischen und sittlichen Gefahren, welche mit diesem Rechtsakt leicht verbunden sind, möglichst zu beseitigen. Als solche Schranke schlägt er Erschwerung der Form und zwar unbedingt für Schenkungsversprechen, und im klebrigen für größere Schenkungen vor. Sofern die Form nicht unabhängig von dem Betrage festgesetzt wird (was sich kaum ausführen läßt), hält er die Festsetzung einer absoluten Grenze eines nach dem jewei- ligen Vermögenszustande des Schenkers bemessenen relativen Betrages, von welchem ab die Formerschwerung einzutreten hat, für geboten. Um den wahrhaft selbstlosen Schenker vor Ausbeutung durch Unwürdige zu schützen, erachtet er Bestimmungen über den Widerruf von Schenkungen wegen Un- danks für unvermeidlich, will jedoch (was uns bedenklich erscheint) den Be- griff der Undankbarkeit gesetzlich fixiren und den Widerruf an eine kurze Frist knüpfen. Die Vererblichkeit des Rechts auf den Widerruf soll aus- geschlossen sein, dagegen das Recht aus dem Widerruf auf die Erben übergehen. Weitere Widerrufsgründe erkennt er nicht an. Daß auf diese Weife das deutsche bürgerliche Gesetzbuch auf wenige Vorschriften über den Begriff, die Form und den Widerruf der Schenkung beschränkt werden kann, dürfte einleuchten. Ob dieselben ausreichen, oder ob nicht noch weitere Schranken —■ z. B. gegen Schenkungen auf dem Todtenbette — wünschenswerth sind, wollen wir unerörtert lassen. Wir empfehlen das Buch, welches unser Interesse in hohem Maße in Anspruch genommen hat, allen Juristen warm. Rassow.

64. Die Lehre vom Retentionsrecht nach gemeinem Recht. Von Dr. jur. Adolf Langfeld, Assessor beim großherzoglichen Landgericht zu Rostock. Rostock, Wilh. Werther's Verlag. 1886. Der Verfasser will, nach seinen eigenen Worten, durch die vorliegende Abhandlung Nachweisen, daß für einen besondern Rechtsbegriff des Reten- tionsrechts nach gemeinem Recht nur Raum ist, wenn man feinen Inhalt auf die Befugniß beschränkt, einen Anspruch zeitweilig, d. h. bis zur gleich- zeitigen Befriedigung eines dem Verpflichteten gegenüber dem Gegner zu- stehenden Gegenanspruchs, zurückzuweisen; daß ein allgemeiner, die Reten- tionsbefugniß rechtfertigender Grund nicht anzuerkennen ist, insbesondere nicht der der Konnexität, und daß daher nur übrig bleibt, durch Prüfung Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 6. Heft. 56

Dernburg, Heinrich, Geh. Justizrath, ord. Professor: Das Vormundschaftsrecht der preußischen Monarchie

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Literatur.

der einzelnen Retentionsfälle das karakteristische Moment zu bestimmen, welches in ihnen zur Annahme einer Retentionsbefugniß geführt hat; daß aber trotz der dadurch bedingten Sonderung der einzelnen Anwendungsfälle des Retentionsrechts sich doch eine allgemeine, dieselben beherrschende Theorie aufstellen läßt, indem sich in allen Fällen im Wesentlichen die gleichen Voraussetzungen und die gleichen Wirkungen zeigen. Die Ausführungen des Verfassers bewegen sich nur auf dem Gebiete des römischen Rechts. Nach einer Einleitung über das Retentionsrecht in den Quellen und die Literatur folgen die Entwicklung des Begriffs, die Anwendungsfälle, die Voraussetzungen, die Wirkungen, die Beendigung, und der rechtliche Karakter des Retentionsrechts. Als Anhang ist das Verhältniß des gemeinrechtlichen Retentionsrechts zu dem Zurückbehaltungs- recht des Handelsgesetzbuchs dargestellt. Rafsow.

65. Das Vormun-fchastsrecht der preußischen Monarchie nach der Vormunds- schaftsordnung vom 5. Juli l875. Von Heinrich Dernburg, Geh. Justizrath, ord. Prof, des Rechts an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. Dritte, wesentlich veränderte Auslage, bearbeitet von Max Schultzenstein, Landrichter. Berlin und Leipzig 188<>. Verlag von I. Guttenberg <D. Collin). Die beiden früheren Auflagen der Dernburg'schen systematischen Bearbei- tung des neuen preußischen Vormundschaftsrechts sind noch im Jahre 1875, also vor dem Zeitpunkt erschienen, mit welchem die Bormundsschaftsordnung vom 5. Juli 1875 in Kraft getreten ist. Seitdem hat die spätere Ge- setzgebung mehrfach auf die Bestimmungen der Vorm.-O. eingewirkt; in der Praxis sind reiche Erfahrungen gesammelt, die veröffentlichten Entschei- dungen der Gerichte, insbesondere auch die vom Kammergericht als oberster Befchwerdeinstanz erlassenen Beschlüsse, die neue Darstellung des Vormund- fchaftsrechts im 4. Bande der vierten, von Eccius herausgegebenen Auflage der Förster'schen Theorie und Praxis, die neueren Kommentare und die zahl- reichen, einzelne Materien und Fragen behandelnden Arbeiten haben zur Ausgestaltung des Gesetzes wesentliche Beiträge geliefert. Danach erwies sich eine Neubearbeitung des Dernburg'schen Buches als dringend erforder- lich. Dieser hat sich, weil der Verfasser verhindert war, auf seinen Wunsch Schultzenstein, und zwar mit der gewissenhaftesten Sorgfalt unterzogen. Ein Vergleich der neuen mit den früheren Auflagen des Werkes ergiebt, daß zwar äußerlich und innerlich an den Grundlagen desselben festgehalten, innerhalb dieser Grenze aber umfassende Umarbeitungen vorgenommen und reiche und werthvolle Ergänzungen eingetreten sind. Daß in dieser Be- ziehung nicht durchweg, z. B. meines Erachtens nicht bei Erörterung des Beschwerderechts gegen die vom Vormundsschaftsgerichte ertheilte, bezw. ver- sagte Genehmigung von Rechtsgeschäften des Vormunds, jedem Ansprüche genügt ist, erscheint leicht erklärlich. Erfreut bin ich, Schultzenstein unter den Anhängern der Ansicht zu finden, daß Prozeßvergleiche nicht zu den Prozeßhandlungen im Sinne der C.P.O. gehören, Prozeßvergleiche des Vor-

Falkmann, Rudolf, Amtsrichter: Die preußische Gewerbesteuergesetzgebung in ihrer heutigen Gestalt und das Gesetz, betreffend Besteuerung des Wanderlagerbetriebes. Mit Kommentar für Justiz- und Verwaltungsbeamte

Kohler, Dr. Jos., Professor: Die Kommenda im islamitischen Recht; moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen

Rudolf Falkmann, Die preußische Gewerbesteuergesetzgebung. 883 munds daher auch gegenwärtig nach Maßgabe des § 42 Nr. 8 der Vorm.-O. der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfen. Dabei will ich be- merken, daß der neueste Gegner dieser Ansicht, Wach, wenigstens so viel zugeben muß, daß im § 64 C.P.O. der Begriff der Prozeßhandlungen anders, als nach seiner Meinung sonst, aufzufassen ist. Es unterliegt keinem Zweifel, daß das Buch in der vorliegenden Ge- stalt als eine hervorragende Bereicherung der Rechtsliteratur bezeichnet und allen Praktikern und Theoretikern warm empfohlen werden kann. Küntzel.

66. Die kommend« im islamitischen Rechte. Ein Beitrag zur Geschichte des Handelsrechts von Dr. Jos. Köhler, Professor in Würzburg. Moderne Rechtsfragen bei islamitischen Juristen. Ein Beitrag zu ihrer Lö- sung von Dr. Jos. Köhler, Professor in Würzburg. Druck und Verlag der Stahl'schen Univ. Buch- und Kunsthandlung. Würz- burg 1885. Der Verfasser geht in der ersten kleinen Schrift von der jetzt fest- stehenden Thatsache aus, daß die Kommend« sich schon viel früher, als sie eine Institution des okzidentalen Verkehrsrechts wurde, bei den Kultur- völkern des Orients gefunden hat. Er weist dann die Kanüle nach, durch welche sie aus dem Orient in den Okzident gedrungen ist, und stellt die Bedeutung, welche sie für die Entwicklung des okzidentalen Verkehrslebens gewonnen hat, klar. Die zweite Schrift bringt den Nachweis, daß eine Reihe von Sätzen des Vertrags- und Handelsrechts, namentlich solche, welche unsere jetzige Jurisprudenz beschäftigende Kontroversen betreffen, sich bereits im islamitischen Recht vorfinden. Wir haben beide Schriften mit großem Interesse durchgesehen. Rassow.

67. Die preußische Gemerbesteurrgesehgebung in ihrer heutigen Gestalt un- das Gesetz, betreffend Besteuerung des Wandrrlagerbrtrirbes. Mit Kommentar für Justiz- und Verwaltungsbeamte. Von Rudolf Falkmann, Amtsrichter. Berlin 1886. Franz Siemenroth. Der Verfasser sagt mit Recht in der Vorrede zu seinem Buche, daß es auf wenig Gebieten der Gesetzgebung mehr eines leitenden Fadens be- darf, als auf den vielverschlungenen Pfaden der preußischen Gewerbesteuer- gesetzgebung. Denn seit dem Erlaß des Gesetzes vom 36. Mai 1820 ist eine solche Fülle neuer Gesetze, ministerieller Ausführungsinstruktionen und Reskripte in Spezialfällen ergangen, welche sich untereinander ergänzen und abändern, daß es selbst für denjenigen, welcher fortwährend mit der Hand- habung der Gewerbesteuergesetze befaßt ist, geschweige denn für den Richter oder Anwalt, welcher sich nur gelegentlich mit diesem Rechtsgebiet zu be- schäftigen hat, zu den schwierigen Aufgaben gehört, den richtigen Weg durch die Wirrniß zu finden. Wir meinen deshalb, daß das juristische Publikum 56'

Goldschmidt, Richard: Kritische Beleuchtung der Uebergriffe der historischen Schule und der Philosophie in der Rechtswissenschaft

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Literatur.

dem Verfasser für die Sichtung und Erläuterung dieses Rechtsstoffes Dank schuldet. Die erste Abtheilung des Buches betrifft die Besteuerung des stehenden Gewerbes. Der Verfasser giebt unter l4 Nummern den Text der einschlägigen Gesetze (vom 30. Mai 1820 bis 5. Juni 1874) mit erklärenden Bemerkungen, unter stetem Hinweis auf die zu den Gesetzen erlassenen Reskripte und Judikate. Ein Anhang hierzu bringt die mini- steriellen allgemeinen Anweisungen und Instruktionen, auch das Gesetz vom 18. Juni 1840 über die Verjährungsfristen. In ähnlicher Weise behandelt die zweite Abtheilung die Besteuerung des Geiverbebetriebes im Umherziehen und des Wanderlagerbetriebes (Gesetze vom 3. Juli 1876 und 27. Februar 1880), während die dritte Abtheilung eine Reihe von Gesetzen und Erlassen verschiedenen Inhalts, welche sich auf die Gewerbesteuergesetzgebung beziehen, bringt. Ein Sachregister und ein chronologisches Register erleichtern die Benutzung des Buches. Rassow.

68. Kritische ürleuchtung der Kebcrgriffe -er historischen Schule und der Philosophie in -er Rechtswissenschaft. Von Richard Gold- schmidt. Berlin u. Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Nach einem Vorwort und einer Einleitung behandelt der Verfasser aus dem Eivilrecht in Kap. I. die Entstehung der Obligationen als Bei- spiel eines philosophischen Rechtsproblems, im Kap. 11. Rechtsprobleme, welche innerhalb der systematischen Darstellung des positiven Rechts stehen, aber für jedes Rechtssystem gleiche Bedeutung haben und nicht dogmatisch, sondern dialektisch zu entwickeln sind (speziell: gewissermaßen internationale Rechtsprobleme, die Fiktion, Andeutung des allgemeinen Begriffs der juristischen Person, des Eigenthums und des Pfandrechts). Sodann aus dem Strafrecht: Kritik der Reichsgerichtsentscheidungen über die Strafbarkeit des Versuchs mit absolut untauglichen Mitteln und am absolut untauglichen Objekte. Der Verfasser rechtfertigt sich in dem Vorwort wegen der Kühnheit, daß er durch den Titel etwas ganz Neues in Aussicht stellt. Wir möchten bezweifeln, ob es dieser Rechtfertigung bedurfte. Denn für uns enthält die Arbeit nichts Neues von Erheblichkeit. Wer aber Neues darin findet, wird dem Verfasser gewiß nicht das Recht absprechen, dies zu veröffentlichen und die darauf gerichtete Absicht durch den Titel zum Ausdruck zu bringen. Viel eher hätte es der Entschuldigung bedurft, daß der Verfasser dem Titel keine Einschränkung hinzugefügt hat. Denn wer die 74 Seiten lange Schrift durchlieft, wird sich überzeugen, daß der Verfasser zwar über einzelne Fragen seine Ansicht entwickelt, daß dagegen von dem gewaltigen Einfluß, welchen die Philosophie, namentlich die Lehre vom sog. Naturrecht, und die historische Schule auf die Entwicklung des jetzigen Rechts gehabt haben, sehr wenig die Rede ist. Oder rechnet der Verfasser etwa die unberührt gebliebenen Punkte nicht zu den Uebergriffen? Die Schrift ist im Uebrigen klar und leicht verständlich geschrieben,

Jäckel, Dr. Paul, Landrichter: Auch ein Wort zum deutschen Civilprozeß

Pollack, Dr. H., Landrichter: Mittheilungen über den Hexenprozeß in Deutschland, insbesondere über verschiedene westphälische Hexenprozeßakten

Wach, Dr. Adolf: Die Civilprozeßordnung und die Praxis

Kurze Anzeigen.

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und diejenigen, welche sich für die oben angegebenen Probleme interessiren, werden sie nicht ohne Interesse lesen. Rassow.

69. Mittheilungen über den Hcxcnprozeß in Deutschland, insbesondere über verschiedene westphiilische Hexenprozeßakten. Von vr. H. Pol lack, Landrichter in Cöolin. 1885. Wallmann's Verlag und Buchdruckerei in Lankwitz/Gr. Lichterfelde (Berlin). Der Verfasser erhebt nicht den Anspruch, den Ergebnissen der neuesten wissenschaftlichen Forschungen über die Hexenprozesse Wesentliches hinzuzu- fügen. Bei dem großen Umfange, welchen die einschlägliche Literatur ge- wonnen hat, würde das auch in einer so kurzen Schrift nicht möglich sein. Der Verfasser giebt vielmehr eine kurze Uebersicht über das Wesen und die Entwicklung des Hexenprozesses. Hieran schließt er Mittheilungen aus westphälischen Originalakten, und zum Schlüsse bringt er einige Daten über die Beendigung dieser Krankheit des Menschengeschlechts. Die Hauptbe- deutung sollen nach der Absicht des Verfassers die mitgetheilten Aktenaus- züge haben. Ob es in der That sich verlohnte, zu den zahlreich vorhan- denen Mittheilungen noch neue hinzuzufügen, will uns zweifelhaft erscheinen. Wir sind selbst im Besitz einer Anzahl von Original-Hexenprozeßakten ge- wesen, haben jedoch von der Veröffentlichung Abstand genommen, weil Fragen und Antworten, Prozedur und Strafe immer fast dieselben sind. Neu war uns die Angabe des Verfassers, daß in der Republik Mexiko in den Jahren 1860 und 1874 fünf Hexen, und noch 1877 an einem Tage wiederum fünf Hexen auf Grund gerichtlichen Verfahrens verbrannt sind. Rassow.

70. Kurze Anzeigen. 1. Auch ein Wort zum -rutschen Livilprozeß. Eine Replik von vr. Paul Jäckel, Richter am Königl. Landgericht I. zu Berlin. Berlin 1886. Ver- lag von Franz Wahlen. Die Schrift enthält einen Abdruck des im Band XXX. S. 635 ff. dieser Beiträge veröffentlichten Aufsatzes des Verfassers. Sie trägt hoffent- lich dazu bei, die ungerechten Angriffe Bährs gegen die d. Eivilprozeß- ordnung in den Kreisen der Richter und Anwälte zu widerlegen. 2. Dir Civilprozeßordnung und dir Praxis. Von vr. Adolf Wach. Leipzig 1886. Verlag von Duncker und Humblot. Auch diese Schrift richtet sich gegen die Bähr'schen Angriffe auf die Eivilprozeßordnung. Mit der dem Verfasser eigenen Wärme und Schärfe zeigt er, daß sich bei rationeller Handhabung des Gesetzes die Vorwürfe Bähr's in allem Wesentlichen als grundlos erweisen. Der Umstand, daß sich die Schrift nicht auf eine Kritik der Bähr'schen Ausführungen be- schränkt, sondern überall positiv die Mittel bezeichnet, bei deren gewiffen-

Fuchs, Professor Dr.: Zum Prozeß Graef

Mühlbrecht, Otto: Uebersicht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1885

Naef, N., Rechtsanwalt: Das französische und badische Rechte der Vermögensabsonderung unter Eheleuten

Scheurl, Dr. Adolf: Zur Verfassungsfrage in der protestantischen Landeskirche Bayerns diesseits des Rheins

Seger, Karl, Justizrath, Rechtsanwalt: Das Gesetz betreffend die Auflösung des Lehn-Verbandes der nach dem Lehnrecht der Kurmark, Altmark und Neumark zu beurtheilenden Lehne vom 23. Juli 1875

Stegemann, Viktor, Oberlandesgerichtsrath: Die Gesetze der evangelisch-lutherischen Kirche der Provinz Hannover aus der Zeit vom 9. Oktober 1864 bis 24. Juni 1885

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Literatur.

Hafter Benutzung das Verfahren nach der Civilprozeßordnung mehr als die früheren Prozeduren den Aufgaben der Rechtspflege gerecht wird, verleiht ihr einen über den nächsten Zweck hinausreichenden, dauernden Werth. 4. Jur Verfassungsfrage in -er protestantischen Landeskirche Bayerns dies- seits des Rheins. Von Di'. Adolf Scheurl. Freiburg und Tübingen 1883. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr fPaul Siebeck). Ebenfalls ein Separatabdruck eines in der Zeitschrift für Kirchenrecht (von Dove) Bd. XVIII. Doppelheft 3, 4 veröffentlichten Aufsatzes des Verfassers. 3. Jum Prozeß Grarf. Von Professor I)r. Fuchs, Oberlandesgerichtsrath in Jena. Separatabdruck aus Goltdammer's Archiv für Strafrecht. 33. Band. 6. Heft. Berlin 1886. R. v. Decker's Verlag (G. Schenk). 5. Das Gesetz betreffend die Auflösung -es Lehn-Verbandrs der nach dem Lehnrecht der kurmark, Altmark und Reumark zu beurtheitenden Lehne vom 23. Juli 1875. Ergänzt und erläutert durch die vollstän- digen amtlichen Motive, die Kommissionsberichte und Verhandlungen des Landtages. Von Karl Seger, Justizrath, Rechtsanwalt am Kammer- gericht und Notar. Berlin 1886. Franz Siemenroth. Der Titel giebt den Inhalt der kleinen Schrift an. Eigener Aus- führungen hat sich der Herausgeber enthalten. Eine längere Erörterung über die allgemeinen Grundsätze des Gesetzes enthält die Einleitung. 6. Das französische und badische Recht der Nermögrnsabsonderung unter Eheleuten. Von N. Na es, Rechtsanwalt in Freiburg. Freiburg i. B. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 1886. Eine klar geschriebene Darstellung des im Titel angegebenen Theiles deö ehelichen Güterrechts, unter Hinweis auf die entsprechenden Grundsätze des römischen und des deutschen Rechts. 7. Urberstcht der gesammten staats- und rechtswissenschaftlichen Literatur des Jahres 1885, zusammengestellt von Otto Mühlbrecht. Mit einem ausführlichen Register. XVIII. Jahrgang. Berlin 1886. Puttkammer u. Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft. Fortsetzung des bekannten sorgfältigen Mühlbrecht'schen Katalogs. 8. Dir Gesetze der evangelisch-lutherischen Kirche der Provinz Hannover aus der Zeit vom 9. Oktober 1804 bis 24. Juni 1885. Von Viktor Stegemann, Oberlandesgerichtsrath zu Celle. Text-Ausgabe mit chro- nologischem und Sachregister. Hannover. Verlag von Karl Meyer (Gustav Prior). 1885. Die Sammlung bringt einen Abdruck der Kirchenvorstands- und Synodalordnung vom 9. Oktober 1864 und der seitdem durch die Ge- setzsammlung veröffentlichten Gesetze der evangelisch-lutherischen Kirche der Provinz Hannover. Ganz vereinzelte Noten des Herausgebers sind bei- gefügt.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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71. Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. Archiv für dir civilistische Praxis. Herausgegeben von Degenkolb, Franklin, Hartmann und Mandry, Professoren der Tübinger Juristenfakultät. Freiberg i. B. 1886. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 69. Band. <N. F. 19. Band.) Zweites und drittes Heft. Köhler, zur Besitzlehre. Holder, die Einheit derKorrealobligation und die Bedeutung juristischer Fiktionen. Schanze, zur Lehre vom Alimentationsanspruch. Brandts, zur Auslegung der 1. 7 §§ 1 bis 3 Dig. sol. ma.tr. 24. 3. Eisele, unverbindlicher Gesetzesinhalt. Heilblut, „Müssen" und „Sollen" in der deutschen Civilprozeßordnung. Hüppner, der Begriff der „bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten" in § 13 des Ge- richtsverfassungsgesetzes. Trän kn er, Mittheilungen aus der Praxis auf dem Gebiete des Civilprozeß- und Konkursrechts. 1. 70. Band. (N. F. 20. Band.) Erstes Heft. Herausgegeben von Degenkolb, Franklin, Hartmann, Mandry und vr. von Kohlhaas, Senats-Präsident am K. Oberlandesgericht zu Stuttgart. Wendt, die Beweislast bei der negativen Feststellungsklage. Ubbelohde, über die possessorische Funktion des iutorüietum Quorum bonorum. Eg er, Beiträge zur Lehre von der Enteignung. 1. Die Entschädigung des dinglich Berechtigten (mit besonderer Beziehung auf § 1l des preuß. Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874). Lippmann, die Grundfehler der Civilprozeßordnung nach vr. Bähr. Boß, die Zustellung nach § 809 Abs. 2 C.P.O. als Parteihandlung. Tränkner, Mittheilungen aus der Praxis auf dem Gebiete des Civilprozeß- und Konkursrechts. 11. Schirmer, PH. C. Huschke.

Zeitschrift für das gefammte Handelsrecht. Herausgegeben von vr. L. Goldschmidt, Geh. Justizrath, ord. Professor der Rechte in Berlin, Dr. Fr. v. Hahn, Kaiser!. Rath am Reichsgericht in Leipzig, G. Keyßner, Kammergerichtsrath in Berlin, vr. P. La band, ord. Professor der Rechte in Straßburg, und E. Sachs, Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig. Stuttgart, Verlag von Ferdinand Enke, 1886. XXXII. Band. I. Abhandlungen. 1. Die Stellung der offenen Handelsgesellschaft als Prozeßpartei. Von Geh. Ober-Justizrath vr. Eccius in Berlin. 2. lieber die Rübenlieferungspflicht der Aktionäre von Zuckerfabriken. Von Gerichtsafsessor vr. Eugen Wolfs in Cöpenick.

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Literatur.

3. Das Handels- und Seerecht von Celebes. Von Professor Dr. Köhler in Würzburg. 4. Ueber den Begriff des Rheders. Von Professor Dr. Richard Schröder in Göttingen. 5. Die juristische Natur der Lebensversicherung. Von Professor Dr. Viktor Ehrenberg in Rostock. 6. Das Konsulat des Meeres in Genua. Von Gymnasial-Oberlehrer Adolf Schaube in Brieg. II. Rechtsquellen. 1. Verhandlungen und Beschlüsse des Antwerpener Kongresses für interna- tionales Handelsrecht 1885, a. seerechtliche Sektion von Professor Dr. William Lewis in Greifswald, b. betreffend das Wechselrecht von Professor Dr. Speiser in Basel. 2. Uebersicht der Schweizerischen Bundes- und Kantonal-Gesetzgebung seit Einführung des Schweizerischen Obligationenrechts, betr. das Handelsrecht. Von Prof. Dr. König in Bern. 3. Bedingungen für die Geschäfte an der Berliner Fondsbörse vom 1. Januar 1886 ab. 4. Gesetze des Deutschen Reichs wegen Ergänzung des § 100 e des Ges., betr. die Abänderung der Gewerbeordnung, vom 8. Dezember 1884, betr. die Befugnitz von Seefahrzeugen rc. zur Führung der Reichsflagge, vom 15. April 1885, und betr. Abänderung des Ges. wegen Erhebung von Reichsstempelabgaben vom 29. Mai 1885. 5. Deutsche Landesgesetze rc. aus der Zeit vom 12. Mai 1883 bis 26. Juni 1885. 6. Oesterreichisches Gesetz vom 23. März 1885, betr. das Pfandleihgewerbe. 7. Uebersichten der Gesetze und Verordnungen für das Deutsche Reich in den Jahren 1884 und 1885, der deutschen Landesgesetze in denselben Jahren, der Reichsgesetzgebung in Oesterreich aus derselben Zeit, über ausländische Gesetzgebung und Staatenverträge aus den Jahren 1883 bis 1885. 8. Französische und belgische Handelsgesetzgebung in den Jahren 1884 und 1885, englische Handelsgesetzgebung vom Jahre 1885, Uebersicht über die italienische Handelsgesetzgebung im Jahre 1885, spanisches Handelsgesetz- buch. Von Dr. F. Mittermaier in Heidelberg. III. Rechtssprüche. (Fälschung der Anweisungssumme im Check, Entscheidung des englischen Oberhauses, betreffend das Konnossement.) IV. Literarische Besprechungen und Literaturübersicht. XXXIII. Band. 1. Heft. I. Abhandlungen. Schluß der Abhandlung Bd. XXXII. Nr. 5. II. Literatur.

Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und Wechselrrchts. Begründet im Jahre 1863 von Dr. F. B. B ufch -j-, Appella- tionsgerichts-Vicepräfident, fortgesetzt von H. Busch, Landgerichtsrath in Erfurt. Berlin. Carl Heymanns Verlag. Band 46. Heft 5.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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I. Abhandlungen. 1. Das Individualrecht auf Bewahrung der Geschäftsgeheimnisse. Von Land- gerichtsrath Dr. Herm. Ortloff in Weimar. 2. Einfluß der Klage gegen die offene Handelsgesellschaft und des über dieselbe eröffneten Konkurses auf das Rechtsverhältniß des Gesellschastsgläubigers zum Privatvermögen der Gesellschafter. Von Gerichtsassessor vr. Habicht in Cassel. II. Literatur. Band 47. Heft 1 und 2. I. Abhandlungen. 1. Zum neuen Aktiengesetze. Von Ministerialrath vr. Otto Frhr. v. Völ- derndorff in München. 2. Beiträge zur Lehre vom Check. Von Gerichtsassessor A. Simonson in Berlin. 3. Duplikate und Kopien von Wechseln nach englischem Recht. Von Rechts- anwalt vr. Sievers in Bremen. 4. Zu Artikel 225a des Aktiengesetzes vom 18. Juli 1884. Von Land- gerichtsdirektor Th. Hergenhahn in Cassel. 5. Der Entwurf eines Gesetzes, betr. die Pflichten der Handelsmäkler. Von Gerichtsassessor V. Ring in Berlin. 6. Autor-, Patent- und Jndustrierecht. Von Professor vr. Köhler in Würzburg. II. Gerichtliche Entscheidungen von Oberlandesgerichten und Landgerichten. Zusammengestellt aus partikulären juristischen Zeit- schriften von Gerichtsassessor Ring in Berlin. III. Literarische Besprechungen.

Iritschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von vr. jur. H. Bras- sert, Berghauptmann und Oberbergamts-Direktor zu Bonn. Bonn bei Adolf Markus. 26. Jahrgang. 1885. Viertes Heft. Einige urkundliche Nachrichten über die früheren bergrechtlichen Verhältnisse in der Standesherrschaft Solms-Braunfels. Vom Bergrath Niemann zu Wetzlar. Das älteste deutsche Bergwerksbuch. Von vr. H. v. Dechen. (Berichtigung.) Der Einfluß der neuen Subhastationsordnung auf das Bergrecht im Königreich Sachsen. Von vr. Wahle. (Berichtigung.) 27. Jahrgang. 1886. Erstes und zweites Heft. Der Freffchurf. Studie aus dem österreichischen Bergrecht von vr. Otto Franke, Privatdozent an der deutschen Universität Prag. Der Bergwerksbesitzer und die Privatflüsse, von vr. jur. Fürst zu Berlin, Gerichts- assessor und Hülfsarbeiter im Ministerium der öffentlichen Arbeiten. Zuständigkeit und Verfahren der Behörden bei Anlage und Betrieb von Grubm- eisenbahnen in Preußen. Vom Bergassessor Sanner. Im Uebrigen enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetzgebung und die Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden in Bergsachen.

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Literatur.

Zeitschrift für das Privat- und öffeutiiche Recht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung der Mitglieder der Wiener juristischen Fakultät herausgegeben von Di-. C. S. Grünhut, ord. Prof, an der Universität Wien. Wien 1886. Alfred Holder, k. k. Hof- und Universitäts-Buch- händler. 13. Band. Erstes bis viertes Heft. 1. Ueber die Interpretation von Gesetzen, von Dr. Z. Köhler, Professor in Würzburg. 2. Die Lehre vom Beweise im österreichischen Civilprozeß. Aus dem Nachlasse des Herrn Hofraths Dr. Moritz Heyßler, veröffentlicht von Prof. Dr. E. v. Schrutka-Rechtenstamm. 3. Die Frage der s. g. Jdealkonkurrenz, von Prof. Dr. Karl Hiller. 4. Das Rechtsgeschäft. Kritik und Aufbau. Von Dr. Z. Köhler, Professor in Würzburg. 5. Zur Analyse der Exscindirungsklage. Vortrag, gehalten am 20. Oktober 1885 zum Antritt des Lehramts des österreichischen Civilprozesses an der Wiener Universität von dem a. o. Prof. Dr. E. v. Schrutka-Rechten- stamm. 6. Die Reform der Verwaltungsrechtsprechung und der Kompetenzkonflikte in Italien, von Dr. Karl Heim bürg er. 7. Zur Lehre vom Erwerbe der Erbschaft und des Vermächtnisses nach römischem und österreichischem Rechte. 8. Ueber das Rechtsverhältniß zwischen Exekutionssucher und Exekutionsorgan, insbesondere nach der deutschen Civilprozeßordnung, von Prof. Dr. E. v. Schrutka - Rechten stamm. 9. Der fiduziarische Indossatar und die Einrede des Dolus im deutschen Wechsel- rechte, von Dr. Paul Friedrich Werthauer in Leipzig. 10. Zur Lehre vom österreichischen Nachbarrechte, von Dr. Joseph Unger. Außerdem enthalten die Hefte literarische Anzeigen und Uebersichten.

Zeitschrift für deutschen Civilprozeß. Unter Mitwirkung deutscher Rechtslehrer und Praktiker herausgegeben von H. Busch, König!, preuß. Landgerichts- rath in Erfurt, und F. Vierhaus, Kaiser!. Regierungsrath und ständigem Hülfsarbeiter im Reichs-Zustizamt. Berlin 1885 und 1886. Karl Heymanns Verlag. 9. Band. Heft 3 und 4. I. Abhandlungen: 10. In welchen Fällen ist nach der Civilprozeßordnung der Erlaß eines Ver- säumnißurtheils zulässig? von Oberlandesgerichtsrath H. Meyer in Marien- werder. 11. Ueber den Umfang der Prozeßvollmacht in Bezug auf Klagen Dritter gegen die Parteien, namentlich die Widerspruchsklage hinsichtlich des Gegenstandes der Zwangsvollstreckung, von Amtsrichter Petersen in Hamburg.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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12. Der Eidesbeweis in den Prozessen der offenen Handelsgesellschaft, von Prof, vr. Adolf Wach in Leipzig. 13. Zwei Streitfragen betreffend die Zwangsvollstreckung aus Urtheilen aus- ländischer Gerichte, von Geh. Ober-Justizrath Rintelen in Berlin. Zweite Abhandlung. 14. Anfechtbarkeit einer im Wege der Zwangsvollstreckung erfolgten Befriedigung von Oberlandesgerichtsrath W. Francke in Hamburg. 10. Band. Erstes und zweites Heft. I. Abhandlungen: 1. Ueber die Erlassung und Bekanntmachung der gerichtlichen Entscheidungen, von Geh. Justizrath Professor vr. Fitting in Halle. 2. Zur Lehre vom Anfechtungsrecht, von Reichsgerichtsrath vr. Julius P et ersen in Leipzig. 3. Ueber prozessuale Nachholungen, von Oberlandesgerichtsrath Ud e in Braun- schweig. 4. Ueber die Pfändung von beweglichen körperlichen Sachen, welche im Ge- wahrsam eines zur Herausgabe bereiten Dritten sich befinden, im Verhält- nisse zur Pfändung des Anspruchs auf Herausgabe derselben, von Ober- landesgerichtsrath W. Francke in Hamburg. 5. Ist eine nach § 774 C.P.O. ausgesprochene Geldstrafe in Haftstrafe umzu wandeln, wenn sie nicht beigetrieben werden kann? Von Landgerichtsdirektor H. Helmkampf in Erfurt. 6. Die rechtsvergleichende Methode in der Prozeßwissenschaft, von Prof, vr. I. Köhler in Würzburg. 7. Forderungspfändung und Stimmrecht beim Zwangsvergleich, von demselben. 8. Ueber die Bedeutung des Begriffs „Rechtsverhältniß" im § 231, und des Begriffs „bestimmter Antrag" im § 230 Ziff. 2 C.P.O., von Landgerichts- rath von Kienitz in Frankfurt a. M. 9. Ueber die Kostenentscheidung in Theilurtheilen, von Landgerichtsrath Alt- vater in Güstrow. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte: II. Entscheidungen deutscher Gerichte, zum Theil mit Besprechungen. III. Literarische Anzeigen und Besprechungen. IV. Gesetzgebung.

Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft, her- ausgegeben von vr. I. F. Budde, Oberlandesgerichts-Präsidenten in Rostock, U. Blanck, Oberstaatsanwalt daselbst, und vr. C. Birkmeyer, Professor d. R. an der Universität Rostock. Wismar, Hinstorffsche Hofbuch- handlung. 1885 und 1886. 5. Band, zweites bis viertes Heft. Abhandlungen: Zur Auslegung der St.P.O. § 417 Abs. 2, von Amtsrichter F. Grohmann in Parchim. 6. Band, erstes und zweites Heft.

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Literatur.

Zur Lehre von der Uebertragung der Hypotheken nach mecklenburgischem Jmmo- biliar-Hypothekenrecht, und zu § 26 Ziff. 4 und § 27 Ziff. 1 und 2 der revidirten ritterschaftlichen Hypotheken-Ordnung, § 37 Ziff. 5 und § 38 Ziff. 1 und 2 der revidirten Stadtbuch-Ordnung, vom Amtsrichter F. Groh- mann in Parchim. Die Vollziehung des Arrestes in Grundstücke nach mecklenburgischem Recht, von Amtsrichter von Kühlewein in Dargun. Wachs Handbuch des deutschen Civilprozeßrechts, von Prof. Dr. Birkmeyer. Außerdem enthalten sämintliche Hefte Mittheilungen aus der Praxis des Ober- landesgerichts zu Rostock, und literarische Anzeigen. Allgemeine österreichische Gerichtszeitung. Verantwortlicher Redakteur Dr. R. Nowak. Wien. 1885 und 1886. Manz'sche Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. 36. Jahrgang (N. F. 22. Jahrgang). Juli bis Dezember 1885. Von den Abhandlungen bieten für unfern Leserkreis vorzugsweise Interesse: Umfang der Verantwortlichkeit der Zeichnung eines Geschäftsantheiles als Mit- glied einer registrirten Genossenschaft mit beschränkter Haftung. Zu §§ 1009, 1035 des bürgerlichen Gesetzbuches. Nr. 53, 54. Strafprozessuale Studien, von Dr. Julius Glaser. Nr. 55 bis 63. Zur Anwendung der Strafprozeßordnung. Nr. 65. Weiterverfolgung nach Ablehnung klägerischer Strafverfolgungsanträge von Dr. O. Friedmann. Nr. 66 bis 69. Vorerhebungen bei Privatklagen, von Dr. O. Fried mann. Nr. 70. Ersatz und Bestimmung der Kosten im Berufungsverfahren bei Uebertretungen, von F. Gernerth. Nr. 77. Zur Grundbuchsanlegung: Die Behandlung der Wege Nr. 79. Die Psychologie des Verbrechens. Ein Beitrag zur Erfahrungsseelenkunde von Dr. A. Krauß. Nr. 85. 86. Ueber die italienische positive Schule des Strafrechts, von Dr. X. Gaten er, Dozent des Strafrechts an der Universität Bern. Nr. 87 bis 89. Zur Anwendung des § 452, Z. 7 der Str.P.O. vom k. k. Gerichtsadjunkten A. Brum er in Möttling. Nr. 91. Aus der Strafgerichtspraxis, von F. Gernerth. Zweimalige Abstrafung wegen Diebstahls als Bedingung zum Verbrechen. Nr. 94. Verschwinden des Privatanklägers. Nr. 95. Mitschuld am Verbrechen des Mißbrauchs der Amtsgewalt. Nr. 96. Eine Petition des Lemberger Juristenvereins, von Dr. R. Nowak. Nr. 103. 104. 37. Jahrgang. (N. F. 23. Jahrgang). Nr. 1 bis 32. Die Entstehung des Satzes nulla poena sine lege und seine Rückwirkung auf die Theorie, von Dr. Karl Bin ding. Nr. 1. Dr. Julius Glaser (Nekrolog, Kundgebungen, Trauerfeier). Nr. 2. 3. Präzisirung und Erweiterung der wissenschaftlichen Aufgaben durch die neue Gesetzgebung, von Dr. Karl Binding. Nr. 5. Praxis und Wissenschaft, von Dr. Karl Binding. Nr. 6. Das ungesetzte Recht neben dem Strafgesetz, von demselben. Nr. 7.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften. 893 Das Maaß der Zulässigkeit der Analogie im heutigen gemeinen Rechte, von dem- selben. Nr. 8. Ueber die rechtliche Stellung der Miethsparteien eines Wohnhauses zu einander, von vr. R. Nowak. Nr. 11. Aus der Strafgerichtspraxis, von F. Gernerth. Freispruch und Verurtheilung zugleich. Nr. 14. Ein juristisches Auskunftsmittel gegen die Ueberfüllung der Tramway-Waggons. Nr. 16. Der Zeugnißzwang gegenüber dem Redakteur und Herausgeber einer periodischen Druckschrift. Nr. 17. Gerichtsstand des Thatortes, von vr. Julius Glaser. Nr. 20. Das Protokoll im österreichischen Strafprozesse, von Karl Seefeld, Gerichts- adjunkt. Nr. 25 bis 27. Ueber Stellung und Ausgabe der Staatsanwaltschaft und der Vertheidigung, von vr. Julius Glaser. Nr. 31. 32.

Juristische Wochenschrift. Herausgegeben von S. Haenle, Rechtsanwalt in Ansbach, und M. Kempner, Rechtsanwalt beim Landgericht I in Berlin. Organ des deutschen Anwalts-Vereins. 1886. Verlag: W. Möser, Hof- buchhandlung. Berlin. Die bis jetzt erschienenen Nummern des laufenden Jahrgangs enthalten wie früher fortlaufende Mittheilungen über die vom Reichsgericht in den neueren Entscheidungen ausgesprochenen Rechtsgrundsätze (Civil- und Strafsachen), einzelne Urtheile des Reichsgerichts, literarische Anzeigen, Vereinsnachrichten, Nachweisungen der Personalveränderungen in der Rechts- anwaltschaft, einen Bericht über das zweite Verwaltungsjahr der Hülss- kasse für deutsche Rechtsanwälte und Bekanntmachungen, betreffend diese Hülfskasse, sowie eine Anzahl von Abhandlungen über Gebühren- und andere Fragen. Von letzteren heben wir hervor: 1. Die rechtlichen Voraussetzungen der Ausfallsklage wider die solidarisch haf- tenden einzelnen Genossenschafter. Einstellung oder Aufhebung des Konkurses (Genossenschafts-Ges. § 12, K.O. § 197). Vom Geh. Justizrath vr. Herzog in Jena. 2. Die Grenze zwischen Thatsache und Urtheil. Ein Beitrag zur Lehre von der Eideszuschiebung. Von Rechtsanwalt vr. Staub in Berlin. 3. Thatsache und Urtheil als Gegenstand des Parteieneides. Von Reichsgerichts- rath a. D. Dr. O. Bähr.

Zeitschrift für die gesummte Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von vr. Franz v. Liszt, ord. Prof. d. Rechte in Marburg, und vr. K. v. Lilien- thal, ord. Prof, der Rechte in Zürich. 1885 und 1886. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 5. Band. Sechstes Heft. Lombrosos Homo äslinguonta. Von vr. E. Kräpelin in Dresden. Beiträge zur Lehre von den Ordalien. Von Professor Köhler in Würzburg. Ueber den Fall der Zurücknahme der Privatklage in der Hauptverhandlung. Von Amtsrichter vr. Frese in Pegau.

894 Literatur. Zur Reform des Gefängnißwesens in Preußen. Von Direktor Kaldewey in Wehlheiden. Literaturbericht. Ausländische Rundschau: Griechenland und China. Bibliographische Notizen. Personalnachrichten. 6. Band. Erstes bis fünftes Heft Zur Bestimmung des Urkundenbegriffs von Prof. I)r. John in Göttingen. Das Prinzip der Unmittelbarkeit im Beweisverfahren der deutschen Prozeß- ordnungen. Von Prof. v. Kries in Gießen. Voreid und Meineid. Von Gerichtsassessor Ditzen in Peine. Die Verbrecherwelt in Berlin. Von 12. 1. Ausländische Rundschau. Dänemark II. Ueber Vorstellung und Wille, als Elemente der subjektiven Verschuldung. Von Landrichter Bllnger in Schneidemühl. Beiträge zur Lehre von den Ordalien. Von Prof. Köhler in Würzburg. Die Reichskriminalstatistik des Jahres 1883. Mit einer Tabelle und zwei Karlen. Von Prof. v. Liszt. Eine Ausgabe des tractatus de maleficiis von Albertus Gaudinus aus dem Ende des 15., oder dem Anfänge des 16. Jahrhunderts. Von I)r. jur. G. Mollert in Kassel. Das Vorverfahren im englischen Strafprozesse. Von Gr. P. Liepmann, Assessor. Ueber Bindings Handbuch des Strafrechts. I. Band. Von Prof. A. Merkel in Straß bürg. Die Verbrecherwelt in Berlin lSchluß). Von ü. 1. Bemerkungen zu dem neuen russischen Entwurf eines Strafgesetzbuchs, insbe- sondere die Verbrechen gegen die Person betreffend. Von Prof. Gr. Geyer in München Der internationale Kongreß für Gefängnißwesen in Rom, 1885. Bericht von Professor Goos in Kopenhagen. Außer diesen Abhandlungen enthalten die sämmtlichen Hefte Literaturberichte.

Archiv für Strafrecht. Begründet durch Gr. Goltdammer, Ober-Tribunals- rath. Fortgesetzt von mehreren Kriminalisten. Berlin 1885 und 1886. R. von Decker's Verlag (G. Schenck). 33. Band. Erstes bis sechstes Heft. Erörterungen über das Privatklageverfahren. Von Gr. Kronecker, Amtsrichter in Berlin. Die Vollstreckung der auf Vermögensstrafen und Bußen lautenden strafgerichtlichen Entscheidungen. Von Amtsrichter Jastrow in Berlin. Ueber den Begriff der Körperverletzung nach deutschem Civil- und Militärstrafrecht, insbesondere über die Mißhandlung Untergebener durch Vorgesetzte. Von Divisions-Auditeur Hecker in Breslau. Zur Frage von der Rechtsbelehrung im Schwurgericht. Von Landgerichtsrath Facilides in Plauen. Statistik der Straf- und Gefangenanstalten. Ueber Strafen und Gefängnisse (Fortsetzung). Von Staatsanwalt Gr. Lucas in Posen.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Besprechung einiger strafprozessualer Fragen im Anschluß an praktische Fälle. Von Amtsrichter Jmmler in Liebenstein. Das Fragerecht im deutschen Strafverfahren. Von Rechtsanwalt Dr. Fuld in Mainz. Zur Reform des ungarischen Strafprozesses. Von Professor Dr. S. Mayer in Wien. Ein Strafverfahren gegen die Erben verstorbener Steuerhinterzieher als singirte Thäter? Von Landgerichtsrath Dr. Ort lass in Weimar. Der Einfluß der Kriminalstatistik auf Strafgesetzgebung und Strafrechtswissen« schaft. Von Rechtsanwalt Dr. Fuld in Mainz. Mittheilung aus der Praxis. Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 244, 249, 251 und 51 St.P.O. Von Landrichter Dr. Pollack in Cöslin. Zur Reform des deutschen Strafprozesses. Vom Regierungsrath Professor S. Mayer in Wien. Der § 415 St.P.O. Von Referendar Auerbach in Frankfurt a. M. Landfahrer und Landstreicher. I. Von Landrichter Rote ring in Lyck. Miszelle. Ein Begnadigungsrecht des Ehemannes. Von Rechtsanwalt Dr. Fuld in Mainz. Luigi Casorati f. Von Professor S. Mayer in Wien. Ist die Porzellan-Lithophanie ein plastisches Kunstwerk im Sinne des § 6 Abs. 2 des Ges. vom 2. Januar 1876? Von E. Quaas in Berlin. Das schwurgerichtliche Berichtigungsverfahren. Von Dr. zur. Freudenslein in Minden. Zum Prozeß Graf. Von Prof. Fuchs, Oberlandesgerichtsrath in Jena. Ein Beitrag zur ungarischen Strafrechtsliteratur. Von Professor S. Mayer in Wien. Urtheile des Kammergerichts in Strafsachen. Miszelle. Carl Gottlieb Svarez von Geh. Oberjustizrath Dr. A. Stölzel. Literatur. 34. Band. Erstes Heft. 1. Der Entwurf eines Strafgesetzbuchs für Rußland. Besonderer Theil. Von Regierungsrath Professor Mayer in Wien. 2. Hülfsfrage zu der Frage von der Rechtsbelehrung im Schwurgericht. Von Landgerichtsrath Facilides in Plauen. 3. Das politische Verbrechen vom anthropologischen Gesichtspunkt aus betrachtet. Von Professor C. Lombroso und Advokat Lascht. 4. Welche Rechtswirksamkeit hat die Bestimmung des § 63 St.G.B. bei Privat- klagesachen? Von Amtsrichter Kiel-Carthaus. 5. Literatur.

Entscheidungen des Kundes-amtes für dap Heimathwesen. Bearbeitet und herausgegeben von Wühlers, Geh. Ober-Regierungsrath, Mitglied des Bundesamtes f. d. Heimathwesen. Berlin 1886. Verlag von Franz Bahlen. Heft XVIII., enthaltend die vom 1. September 1885 bis dahin 1886 ergangenen wichtigeren Entscheidungen nebst einem die 18 Hefte umfassenden alpha- betischen Sachregister.

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Literatur.

Vtatter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt unter Berücksichtigung der Reichsgesetzgebung und der juristischen Literatur herausgegeben von H. Brückner, Oberlandesgerichtsrath am thüringischen Oberlandesgericht zu Jena. Band XII. Heft 4. I. Abhandlungen. 1. Die nach dem Ausland ergehenden Ersuchen um Rechtshülfe in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (Schluß). Vom Herausgeber. 2. Bedarf die coburg-gothaische Gesetzgebung über die Jmmobiliarzwangsvollstreckung einer Aenderung? Von Amtsrichter C. Jmmler in Liebenstein. 3. Ist im Strafverfahren die Verlesung der in einer Civilprozeßsache abgegebenen Zeugenaussagen zulässig? Von Rechtsanwalt I)r. Ludwig Fuld in Mainz. H. Entscheidungen des gemeinschaftlichen thüringischen Ober- landesgerichts in Jena. III. Literarische Umschau. Band XIII. Heft 1-3. I. Abhandlungen. 1. Rach dem Recht der Koburger Statuten ist der überlebende Ehegatte auch bei beerbter Ehe Alleinerbe. Von Oberamtsrichter I)r. G. Schack in Rodach. 2. Meiningisches Partikularrecht. Von Geh. Justizrath Cron ach er in Meiningen. 3. Zur Auslegung des Herzogl. Sachs.-Meining. Gesetzes vom 9. September 1844, betr. die Ansprüche aus unehelichen Schwächungen. Von Justizrath vr. Ortloff in Meiningen. 4. Entscheidungen der Großherzogl. sächs. Revisions-Kommission in Weimar. Von Geh. Justizrath vr. Burckhard in Weimar. 5. Das coburg-gothaische Aufgebotsverfahren. Von Amtsrichter C. Jmmler in Liebenstein. II. Gerichtliche Entscheidungen 1. des gemeinschaftlichen thüringischen Oberlandesgerichts in Jena, 2. weimarischer Gerichte über Veräußerung von Zubehörungen eines Fideikom- misses, Jrrthum über den Fortbestand einer Lehngeldbexechtigung, Zuständigkeit bei Streitigkeiten iiber den Ablösungsgegenstand, 3. strafgerichtliche E. des Oberlandesgerichts Dresden.

Wilhelm Gronaus Buchdruckerei in Berlin.

[Titelblatt Beilageheft]

Beiträge zur ErlMtermg des DeuWen Rechts, m besonderer Beziehung auf das Preußische Recht mit Einschluß des Handels- und Wechselrechts. ürgründrt von Dr. 3. A. Grnchot. Herausgegeben von Naffow» und LüntzeL» Reichsgerichtsrath. Geheimer Zustizrath rr. vortrag. Rath im ASmgl. prstß. Zusttzmrnistermm.

Dritte Folge. Zehnter Jahrgang. (Der ganzen Reihe der Beiträge XXX. Jahrgang.) Beilageheft.

Berlin» 1886. Verlag von Franz Vahlen W, N°-«»str-ße 15/14.

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Inhalt.

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Nr. Einzelne Rechtsfälle (Urtheile des Reichsgerichts). 55. 1- Zst die Auslegung von Privilegien durch den Berufungsrichter nach A.L.R. (Einl. §§ 5, 46 ff., 59 ff.) revisibel? 2. Bedingungen für den Erwerb des Rechts auf Befreiung von Kirchenbaulasten durch Verjährung. 56. Begründet die Uebernahnre des ganzen Vermögens eines Gesellschaf- ters im Gesellschastsveärage ein direktes Klagerecht der Gläubiger des Gesellschafters gegen die Gesellschaft? Stempelpfiichtigkeit eines solchen Vertrages. 57. Rechtfertigt die Thatsache, daß ein Miteigenthümer eine Sache, welche Pertinenz der gemeinschaftlichen Sache sein kann, von einem Dritten erwirbt, den Schluß, daß er die Sache für das Miteigenthum erwor- ben hat, sofern er nicht dieserhalb einen Vorbehalt macht? .... 58. Was ist unter vorsätzlichem Verhindern des Eintritts einer Bedingung zu verstehen? .. 59. Vertragsmäßige Verpflichtung, für die Erfüllung der Leistung eines Dritten einzustehen. Genügt zur Begründung des Entschädigungs- anspruchs, daß der Dritte die Erfüllung verweigert? oder besteit auch in diesem Falle'kasuelle Unmöglichkeit der Erfüllung den Verpflichteten? 60. Begründet der Umstand, daß die verkaufte Sache dem Verkäufer nicht gehört, eine Unmöglichkeit der Vertragserfüllung? . .. 61. Dre Beseitigung des Mangels der Schristform durch beiderseitige Er- füllung setzt dem Bertragsabschluffe nachfolgende selbständige Hand- lungen voraus. 62. Unterliegt der Anspruch auf Ersatz von Kosten, welche zur Beseitigung eines nicht in die Augen fallenden Fehlers des Kaufgegenstandes nach fruchtlosem Ansuchen an den Verkäufer aufgewendet sind, der kurzen Verjährung aus A.L.R. I. 5 § 343? Ist dre Klage Minderungs- oder Schadensklage?.. . .. 63. Wandelungsklage. Einschränkungen der Vorschrift, daß der Redhibent die Sachen in unverändertem Zustand zurückgeben muß ..... 64. 1. Rücktritt vom Vertrage wegen mangelnder Erfüllung des anderen Theiles. Kann derjenige Kontrahent, welcher auf Erfüllung des Ver- trages klagt und ein obsiegendes Urtheil erstritten hat, demnächst den Rücktritt vom Vertrage wählen? 2. Bestimmt C.P.O. § 77ö, daß der auf Erfüllung des Vertrages (Zahlung von Kaufgeld) verklagte Käufer seine Gegenforderung auf das Interesse wegen NichterfülUmg in einem besonderen Prozeffe geltend machen muß?. 65. 1. Kann der Sigenthümer eines Grundstücks Pertinenzen deffelben nach Einleitung der Sequestration tradiren? 2. Zst der Einwand der Entwehrung des Kaufobjekts gegenüber der Klage auf Zahlung des Kaufpreises noch in IL Instanz zulässig? 3. Steht es der wirklichen Entwehrung gleich, wenn Jemand ihm ge- hörige Sachen zu kaufen genöthigt ist, um sich gegenüber Hypotheken- gläubigern im Besitz derselben zu behaupten?

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4. Welche Gegenstände sind beim Zwangsverkauf als verkauft anzusehen? 66. Beweislast bei der Vindikation eines Landstreifens, welcher nach der Behauptung bcS Beklagten als Theil einer Landstraße durch außer« ordentliche Ersitzung von 30 Zähren nicht erseffen werden kann . . 933 67. Umfang der Verpflichtung des oberhalb liegenden Besitzers zur Be- fchaffung der Borfluch.935 68. Fensterrechl. 1. Zfi das Vorhandensein eines nicht verbauten Fen- sters, welches auf derselben Seite wie das verbaute Fenster liegt, im Sinne des 8LS.5R. L 8 § 143 dem. von einer anderen Seite licht- bringenden Fenster gleichzustellen? 2. Sind die §§ 142, 143 SLiS. I. 8 auch auf Flur- und Treppen- r fter anzuwenden? Genügt zur Annahme einer stillschweigenden Einwilligung gemäß UL.R. 1. 22 § 43, daß der Benachteiligte von dem Baue Kenntniß erhallen hat? oder muß ihm auch die Gefährdung seines Fensterrechts bekannt geworden sein? 4. Einwand der Ehikane.938 69. 1. AL.R. L 10 § 25 hat für den Erwerb von Grundstücken durch E.E.G. § 4 seine Bedeutung verloren. 2. Kann der Nebenintervement zur Stütze der Klage sein eigenes Recht geltend machen?.941 70. Wem steht das Recht zum Besitze von An- und Zulandunaen, welche in einem Flußbette durch Derkttppungen künstlich herbeigeführt sind, zu? Finden die §§ 263, 264 A.LR. I. 9 auch auf Privatfiüffe An- wendung ?.945 71. Erfordert die Anwendung des AL.R. I. 9 § 569 nur die Kenntniß vom Fortbestehen der Berbindlichkett, oder noch weiter eine Unred- lichkett des Schuldners?.948 72. Eigenthumsvorbehalt beim Verkauf unter einer SuSpensiv-Bedingung. Gill die Zahlung des Kaufpreises durch Ausstellung von Wechsel- akzepten für bewirkt? Ist bei Verabredung von Ratenzahlungen die Vorschrift des A.L.R. L 11 § 269 über die Rechtswirkung von un- gewissen Zahlungsterminen anwendbar? Gill die Vorschrift d«S § 264 daselbst auch für den Fall einer SuSpensiv-Bedingung?.950 73. Kann ein Recht, welches seine Eigenschaft als dingliches Recht gegen- über dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks verloren hat, alS solches (mit oer ronfcfforischen Klage) wider Dritte verfolgt werden? 953 74. Ist die FestfiellungSkläge eines Mtterben gegen den Nachlaßschuldner statthast?.956 75. 1. Sind die Rechtsverhältnisse der Mitglieder eines Gründer-Aus- schufseS unter einander nach Maßgabe deS A.L.R. I. 17 Abschn. 3 zu beurtheilen? Pflicht der Mi^lieder zur gegenseitigen Mittheilung aller Thatsachen, welche für den Eintritt in den Ausschuß oder daS Ver- bleiben in demselben von Bedeutung sind. 2. Ist die Vorschrift der E.PO. § 260 über das freie Ermessen des Richter- nur von der Entscheidung über die Höhe des Schadens, oder auch von der Entscheidung über den Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Handlung und dem entstandenen Schaden zu ver- stehen? .958 76. Inwiefern ist die Verfolgung subjektiv persönlicher Rechte an einem Grundstücke, welche nicht uitter den Begriff der Gruvdgerechtigkeit fallen, gegenüber dem redlichen Erwerber des belasteten Grundstücks zulässig?.962 77. Klage auf Ungültigkeitserklärung einer Ehe wegen Jrrthums. Ist zur Wahrung der Frist des § 41 AL.R. II. 1. die Anstellung der Klage nothwendig? Versteht das A.LR. unter dem Ausdruck: „rügen" in den 42, 976 die Anstellung der Klage?.965

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78. 1. Ist bei der Entscheidung, ob der Mann zur Alimentirung seiner Frau unvermögmd ist, auch auf die Einnahmen» welche er auS dem Nießbrauch am Vermögen der Frau bezieht, Rücksicht zu nehmen? 2. Beweislast in Betreff des Unvermögens. Muß nach preußischem Recht der Kläger, wenn zum Klagegrund eine Negative gehört, auch diese beweisen? .968 79. 1. Sind die Vorschriften über schriftliche Vertrage der Analphabeten auf Urkunden, welche nur als Beweismittel dienen, anzuwenden? 2. Wann muß eine Ehefrau, um gemäß AL-R- II. I. § 334 zu hasten, sich km Besitz der Bereicherung befinden? .974 80. Lübisches Recht. Ist das Recht der Wittwe, nach dem Tode ihres Mannes im Besitz und Genuß des ehelichen Vermögens zu bleiben (communio bonorum prorogata), als Ausfluß des SukzeffionsrechtS in den Nachlaß des MänneS (also dem Rechte des letzten Wohnsitzes unterliegend), oder als eine Fortwrrkang deS ehelichen GüterrschtS cmzufehen? ..978 81. Wechselseitiges Testament zwischen Eheleuten. Wirkung der Klausel, daß der zur anderweiten Ehe schreitende Ehegatte nach gesetzlichem Erbrecht mit den Kindern erster Ehe theilen muß; insbesondere betreffs der Bestimmungen, welche der sich wieder Verheirathende zu Gunsten der Kinder erster Ehe über sein eigenes Vermögen getroffen hat. . 979 82. Erfordernisse zur Anwendung des A.L.R. II. 1 § 704 mit Rücksicht aus die j^zige Strafgesetzgebung. Begriff der Verzeihung 8 720 a. a. O. 985 83. 1. Ist die nicht angefochtene Entscheidung des ersten Richters, wodurch die Trennung der Ehe ausgesprochen wrrd, für den Berufungsrichter bei Beurteilung der Schuldfrage maßgebend? 2. Zieht jeder Umstand, welcher den Antrag auf Scheidung rechtserttgt, die Schuldigerklärung nach sich?.987 84. Ist die Beibringung eines Inventars die nothwendige Bedingung für eine Klage auf Bermvgensauseinandersetzung zwischen geschiedenen Eheleuten?.988 85. 1. Anwendbarkeit des § 91 AL.R. II. 10 auf Vorsteher der vom Staat« genehmigten öffentlichen Genoflenschasten, insbesondere bei Ansprüchen aus nützlicher Verwendung, dem Vollmachts- und Bec- waltunasvertrage. 2. Steht dem Regierungspräsidenten oder dem Kreisausschuß (resp. BezirkSrath) die Besugniß zu, bei Waffergenoflenschaften nothwendige Ausgaben m den Haushaltungsplan einzustellen?.990 86. L Sind Blankoindossamente von Aktien mit dem Zessions- oder mit dem Wechselstempel zu versteuern? 2. Zulässigkeit des Rechtsweges.997 87. Ist beim Verkauf eines Grundstückes der Verzicht auf ein darin be- triebenes Tewerberecht (Apothekerkonzesston) zu Gunsten des Käufers nach Maßgabe des Werthes des aufgegebenen RechtS mit dem Zmmo- biliarstemvel zu versteuern?.998 88. Sind die ReichSbankantheilscheine öffenlliche Papiere, deren Ueber» trazung nicht dem Zessionsstempel unterliegt?.1000 89. Genügt der Umstand, daß Jemand bei der Polizeibehörde beantragt, die Räumung eines Prwatfluffes anzuordnen, um ihn gegenüber der Klage des von der Polizeibehörde für vorläufig verpflichtet Erachteten als passiiv legitkmirt anzusehen?.1002 90. Ablösung von Reallasten. Wem stehen die cm Stelle der Realprästa- tionen getretenen Abfindungen zu? Haben fie die Eigenschaft von Pertinenzien? Rentenvank-Gesetz vom 2. März 1850 § 50. ... 1004 91. Aeußere Form der auf Grund von § 11 deS Gesetzes vom 11 März 1850 erlassenen Polizewerordnungen. Begriff deS mäßigen Versehens nach AL.R. 1. S §§ 18, 20, 22.. 1006

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Nr. 92. Gehört dasMuffchütten einer Halde zum Betriebe deS Bergwerks? . 93. Haben oberbergamtlich bestätigte Knappschaftsvereine die Eigenschaft von öffentlichen Berbänden im Sinne der R.K.O. § 54 Nr. 3 ? Steht das daselbst gegebene Borrecht nur den Betragen des Tememfchuldners als Werkbesitzer, oder auch den Beiträgen der Arbeiter, für welche der Werkbesitzer hastet (§ 127 A.B.G.), zu?. 94. Enteianungs verfahren nach dem Allg. Berggesetz vom 24. Juni 1365, 68 IM ff. Genügt die Tauglichkeit des entergneten Terrains zum Gartenbau, um die Entschädigung nach Maßgabe der durch die Mög- lichkeit einer derartigen Nutzung entstehenden Verluste zu bemeffen? Schließt Mangel an Diligenz des Enteigneten bei dem Enteignungs- verfahren den Entschädigungsanspruch aus?. 95. Zwangsvackauf von Grundstücken. 1. Kann der postlozirte Gläubiger die Legitimation des bester lozirten Gläubigers angreifen, ohne zu- 5leich di« Nichtigkeit oder das Realrecht, oder das Vorrecht der For- erung zu bestrmten? 2. Durch Liquidation der Dorhypothek wird die Pasfivlegitimation des Liquidanten für den Prozeß begründet . .. 96. Euter Glaube an die Richtigkeit des Grundbuchs. Wird derselbe ausgeschloffen, wenn der Verkäufer seine Befugnitz, als Erbe über ein Grundstück zu verfügen, auf ein Erbeslegrtimationsattest stützt, deflen Unrichtigkeit der Käufer kennen konnte oder mußte? .... 97. Kann die Anfechtung des Eigenthumsüberganges durch Auflassung, soweit dieselbe gemäß § 7 des E.S.G vom 5. Mai 1872 überhaupt zulässig ist, nur durch Klage, oder auch durch Einrede erfolgen? . . 98. 1. EntgeÜlicher Erwerb einer Hypothek in Kenntniß davon, daß Ein- reden gegen die Forderung bestehen. E.E.G. v. 5. Mai 1872 § 38. Wem liegt die Beweislast rn Betreff der RechtSgültigkett der Forderung ob? 2. Wird durch die Abrede, daß über die Brauchbarkeit einer Maschine Sachverständige unter Ausschluß des Rechtsrucks entscheiden sollen, ein SchiedSvockrag b«ründet? 3. Unzulässigkeit der Ablehnung von Zeugen, weil sie nicht genügende Sachkunde zur Beurtheilung der Fehlerhaftigkeit einer Maschine besitzen 99. 1. Begriff einer ausdrücklichen Willenserklärung. 2. Bewirkt die Kenntniß, daß der Hypothekengläubiger sich zur Löschung einer Hypothek verpflichtet hat, beim Erwerb derselben bösen Glauben? 3. Wwnmg eines gemäß § 10 des Gesetzes vom 28 März 1879 er- lassenen AuSschlußiwtheils. 100. 1. Ist die Zession von Grundschulden in der Form des Indossaments ltz.G.B. Art. 301 ff., W.O. Art. 9) zulässig? 2. Unzulässigkeit der Ablehnung deS Zeugenbeweises, weil es un- wahrscheinlich ist, daß der Zeuge von der zu beweisenden Thatsache Kumtniß besitzt. 101. Stempelsteuer bei Legaten, welche in wechselseitigen Testamenten der Eheleute angeordnet sind, Kommt es für Anwendung des § 26 d. G. v. 23. Mai 1873 darauf an, ob die Auszahlung der Legate aus der gemeinschaftlichen Bermögensmaffe erfolgen soll?. 102. EntergnungSgesetz vom 11. Juni 1874. § 8. Entschädigung wegen Wirthschafäerschwernifle durch Hemmung der Paffage über den Bahn- Übergang ... 10S. der §§ 12 und 15 des Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung der Straßen vom 2. Zuli 187a. 104. Die Entschädigungspflicht wegen Versagung der Bauerlaubniß tritt erst mit der Versagung der Bauerlaubniß. nicht schon mit Feststellung bei Bebauungsplanes ein. Ist der ernstliche WÜle, den Bau aus- führen zu wollen, Bedingung «8 Entschädigungsanspruches? Einfluß

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Nr. der Möglichkeit einer Aenderung des Bebauungsplanes auf den Be- trag der Entschädigung. 105. 1. Ungültigkeit von Rechtsgeschäften, welche der Vormund dem 8 39 V.O. zuwider für den Mündel abgeschlossen hat. Haftung deS Vor- mundes. 2. Wie mutz ein vom Mündel nach erlangter Großjährigkeit abge- gebenes Anertenntnitz nach Form und Inhalt beschaffen sein? . . 106. Ablösungsverfahren. Prüfung der Zulässigkeit der Revision seitens der Generalkommission mit Rücksicht auf den Werth des Beschwerde- aegensiandeS. Setzt der Beschluß der Generalkommifsion mündliches Verfahren voraus? Muß daS Vorhandensein der Revisionssumme bei Erhebung der Be- schwerde glaubhaft gemacht werden?. 107. Zwangsverkauf von Grundstücken. 1. Ist ein Widerspruch des Er- stehers gegen das nach Maßgabe des Grundbuchs festgestellte ge- ringste Gebot nach der Rechtskraft des Zuschlagsurtheils mr Verthei- lun^s verfahren zulässig? 2. Wird durch eine Zinserhöhung eingetragener Kapitalien behufS deren Amortisation das Recht der Rachgläubiger geschmälert? 3. Kann ein Nachgläubiger im Interesse des Erstehers (auch wenn er selbst der Ersteh« ist) Abänderung der Koufbedingungen beantragen? 108. 1. Ist über die Befugniß der Strmnbauverwaltung, dem Userbesitzer die Besitznahme von Anlagen wegen mangelnder Reife zu versagen, der RechstSmeg zulässig? 2. Können die Regierungen in Prozessen die Strombauverwaltung vertreten? 3. Kann der Fiskus, so lange nicht seitens der Strombauverwaltung die Versagung der Besitznahme ausgesprochen ist, dem Anträge deS Eigenthümers, sich jedes Eingriffs m sein Eigenthnm zu enthalten,' widersprechen?.. 109. Tritt durch Ausstellung eines neuen Depotwechsels «ine Novation der Wechselverpsiichtuug ein?. ... 110. 1. Wechselprozeß. Kann der Klage aus einem zur Sicherung von vier andern Wechseln ausgestellten Depotwechsel die Einrede entaegen- gehalten werden, daß der Wechselschuldner nur gegen Rückgabe der vier Wechsel — auch wenn sie verjährt sind — zu zahlen brauche? 2. Richtbegründete Ansprüche find im Wechselprozeß definitiv, nicht als in der gewählten Prozeßart unstatthaft zurückzuweisen .... 111. Zn welcher Form ist zu beurkunden, daß der protestirende Beamte den Domizilmten nicht angetroffen hat?. 112. 1. Ist der Eisenbahnbetrieb durch den Staat ein Gewerbebetrieb oder ein in das Gebiet der allgemeinen Staatsverwaltung fallender Mt der Staatshoheft? oder gehört er zu den nutzbaren Regalien? 2. Dürfen bei Verträgen behufs Lieferung von Materialien zum Betriebe siaatlicher Effenbahnen landesrechtliche Stempel in Ansatz gebracht werden?. 113. Bedingungen der Haftung fitr die Handelsschulden bei Uebernahme eir.es kaufmännischen Geschäfts.. 114. Ist die Auslegung des Eisenbahnbetriebs-Reglements der Nachprüfung in der RevifionSinfianz entzogen? 2. Haftpflicht der Eisenbahnen für leicht entzündliche Güter . . . 115. Begriff eines Seeschiffes. 116. Gehört die Revision einer noch unter Dampf befindlichen Lokomotive im Lokomotivenschuppen zum Betriebe der Eisenbahn?. 117. Wird dem Erforderniß des R.-Ans.-G. vom 21. Zuli 1879 in jedem K« durch fruchtlosen Ausfall der Mobiliar-Exekution genügt? . . n eine Ehefrau, welche Gläubigerin einer von ihrem Manne be-

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Ar. * Seite triebenen offenen Handelsgesellschast geworden ist und ihr Guthaben nach dem 1. Oktober 1879 dem Manne ein gebracht hat, für dasselbe das Vorrecht der A.O. § 54 Nr. 5 in Anspruch nehmen? .... 1089 119. Erstreckt sich die Solidarhaft der Genossenschafter auf die während des Konkursverfahrens über die Genossenschaft laufenden Zinsen? . 1094 120. Zuständigkeit der Amtsgerichte zur Entscheidung von MieLhsstreitig- keiten. Ger.Berf.Tes. ß 23 Nr. 2. Wird dieselbe ausgeschlossen, wenn der Vermiet her mit der Klage auf Räumung zugleich eine negative Feststellungsklage verbindet? oder die Rückgewähr wegen Anfechtung des Vertrages fordert?..1100 121. Ist das Prozeßobjekt in allen Fällen für die Gebühren des Zwangs- vollstreckunasverfahrens maßgebend, oder kommt es in letzterem Fall auf den objektiven Werth der zu erzwingenden Handlung an? . . 1102 122. Welches ist das Objekt für die Kostenberechnung bei einer Klage auf Herausgabe eines Depositums gegen mehrere rm Prozeß durch ver- schiedene Prozeßbevollmächtigte vertretene Widersprechende? . . . 1104 123. Werth des Streitgegenstandes bei der Klage auf Herausgabe eines hinterlegten Grundschuldbriefes.1105 124. 1. Ist 6re Zustellung der Berufung durch einen Vertreter des Pro- zeßbev o Ümachtigten des Berufturgsklägers eine zuläsige? 8. Ist die Zustellung der Berufung an den Vertreter des Prozeß- bevollmächtigten statchast?.... . 1107 125. Kann die Feststellungsklage darauf gerichtet werden, daß ein Rechts- verhältniß früher bestanden hat?.. . 1109 126. Bezieht sich dre Vorschrift des § 236 C.P.O. über Veräußerung der res litigiosa auch auf eine Schuldübernahme in Folge eines Bermö- genSüberlassungSvertrages? Kann vertragsmäßig bestimmt werden, daß ein gegen den Uebertraggeber geführter Prozeß als gegen den Uebertragnehmer gerichtet angesehen werden soll? . . . . . . . 1112 127. Klage auf Rückgabe einer Pachtkaution. Beweis last. Verletzt der Richter, welcher nur feststellt, daß Gegenansprüche des Verpächters vorliegen und deshalb die Klage zur Zeit abweist, Prozeß Grund- sätze? .... 1115 128. 1. Werden Zwischenurtheile, welche nach § 248 E.P.O. in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheite anzusehen sind, von der nur gegen das Endurtheil eingelegten Berufung ergriffen? 2. Einrede, die BerLragsurkunde ohne Kenntniß ihres Inhalts nur auf Zureden unterschrieben zu haben. 3. Rechtliche Zulässigkeit einer vertragsmäßigen Strafabrede, wonach die in einer Fabrik erworbenen Erfahrungen nicht zum eigenen Gewerbebetriebe oder zur Erlangung von Patenten benutzt werden dürfen .. 1117 129. Unzulässigkeit der Ablehnung eines Zeugenbeweises wegen Unglaub- würdigkeit der Zeugen.. 1121 130. Hastet der Bauhandwerker für den Schaden, welcher durch Schwamm- bild una in Folge Verwendung zu nassen HolzeS entsteht, sowohl in Betreff deS Ausfalles an Miethen, als deS Verlustes bei eintretender Subhastatum? Pflicht des Richters, den Schaden nach freiem Ermessen — § 260 C.P.O. — eventuell unter Anwendung des Fragerechts — § 130 das. — festzustellen, und hierbei alle Anführungen des Be- schädigten zu berücksichtigen.. .1122 131. Kann das Reichsgericht, wenn es bei Aufhebung des Berusungsurtheils dem BerufungSruhter die Entscheidung wegen der Kosten der ReoisionS- instanz übertragen hat, die nicht erfolgte Entscheidung über diese Ko- sten durch ein von ihm abzugebendes Urtheil ergänzen? .... 1127 132. 1. Bedarf es eines Zwischenurtheils über die Weigerung eines Zeu- gen, Zeugniß abzulegen, wenn die beweispfiichtige Parte: den Weige- rungSgrund anerkennt?

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Nr. 2. Erfordert die Ablehnung eines nach dem. Beweisbeschluffe benann- ten Zeugen «egen grober Nachlässigkeit der Partei eine Begrünung der Nachlässigkeit? 3. Ist die Vorschrift des A.L.R. I. 20 § 541 über Bescheinigung der Forderung, wegen welcher das Retentionsrecht ausgeübt werden soll, soweit sie materielles Recht enthält, durch § 14 Nr. 2 Einf.-Ges. z. C.P.O. aufgehoben?.. . . 133. Enthält es emen Verstoß gegen das Verfahren bei Aufnahme des Zeugenbeweises (C.P.5). § 361), wenn der Zeuge seine Aussage dem Richter schriftlich überreicht und dieselbe alsdann mit dem Zeugen- eide bekräftigt? ... 134. Steht die Versicherung eines ein für alle Male vereideten Sachver- ständigen in seinem schriftlichen Gutachten, er nehme dasselbe aus den von ihm geleisteten Eid, der Vereidigung deffelben gleich? Kann der hierin liegende Verstoß, wenn er nicht gerügt ist, in höherer Instanz geltend gemacht werden? ... . 135. Unterschied »wischen Sachverständigen und sachverständigen Zeugen. . 136. Inwiefern ist ein Schiedseid über den Inhalt einer den Vertrag ent- haltenden Urkunde, und über den Vertragswillen der Kontrahenten zulässig?. 137. Vertragsmäßige Ausschließung des Rechtsweges (durch Unterwerfung unter das einen Schiedsspruch vorschreibende Reglement einer Ver- sicherungs-Gesellschaft) begründet keine Unzulässigkeit des Rechtsweges im Sinne des § 509 Rr. 1 C.P.O. 138. 1. Sind die nach dem Inkrafttreten der preuß. Verfassungs-Urkunde durch kgl. Erlaß genehmigten und durch die Gesetzsammlung publizir- ten Feuerversicherungs-Reglements als gesetzliche, der Nachprüfung in der Revisionsnrstanz unterliegende Rechtsnormen (C.P.O. §§511, ol2), oder als vereinbarte Vertragsbestimmungen des Versicherungs-Ver- trags anzusehen? 2. Bezieht sich die Bersicherungsklausel, daß die Zahlung der Brand- entschädigung an den Eigenthümer des Grundstücks erfolgen soll, nur auf die Rechte und Pflichten aus der laufenden Versicherung? oder auch auf den vor dem Eigenthumswechsel bereits entstandenen An- spruch auS einem Brandschaden? Hängt die Wirkung der Klausel von dem Beitritt des neuen Eigenthümers zu dem Versicherungsvertrag« ab?. 139. Zulässigkeit der Beschwerde über Verlängerung der Frist zur Anstel- lung der Hauptklage nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung. . . 140. Zst eine Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts, durch wel- chen der Erlaß eines Th eil- oder Endurtheils abgelehnt und die Fort- setzung des Verfahrens angeordnet wird, zulässig? ...... 141. 1. Ist im Beschwerdeverfahren der Richter der Beschwerdeinstanz be- fugt, nach Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache in die erste Instanz zur anderweften Beschlußfassung zurückzuverweisen? 2. Dürfen behufs Ausführung von Verträgen über Trennung der Ehe und Erziehung der Kinder einstweilige Verfügungen erlassen werden?. 142. Kann ein stiller Gesellschafter nach Auslösung der Gesellschaft auf Grund einer Bilanz im Urkundenprozeffe Auseinandersetzung ver- langen. wenn er die Bilanz nicht für nchtig anerkennt und sich wei- ter gehende Ansprüche vorbehält?. 143. Zst eine im Urkundenprozesse erfolgte Eidesweigeruna nach Umleitung des Urkundenprozesses in den ordentlichen Prozeß bindend? . 144. Entmündigungsverfahren. Anfechtungsklage. 1. Aus welchen Grün- den kann die persönliche Vernehmung des zu Entmündigenden unter- lassen werden?

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srr. Seite Begründung der desfallstgen Entscheidung. 2. Darf aus dem Um- stande, daß der zu Entmündigende Thatsachen nicht bestreitet, die Wahrheit derselben gefolgert werden?.. 1161

145. Sind bei Erlaß des Lollstreckungsurtheils eines ausländischen Ge- richts (E.P.O. § 660) nur die im § 661 daselbst gedachten Einreden zulässig? oder kann oer verurtheilte Inländer auch solche Einreden, welche erst nach Erlaß des Urtheils entstanden find (Verjährung von Zinsen) geltend machen? und zwar vor dem inländischen Richter? . 1164 146. Können Kosten, welche der Gläubiger in Borbereitung einer Handlung, zu deren Vornahme er vom Rchter durch einstweilige Verfügung ermächtigt ist, aufgewendet hat, rar Wege der Zwangsvollstreckuna (oder nur durch besondere Klage) vom Schuldner beigetrieben werden k Kann der Gläubiger die vorläufige Festsetzung solcher Kosten durch den Richter beantragen? ............... 1168 147. Unrechtmäßige Pfänvung von Sachen, welche sich nicht im Besitz des Schuldners befinden. E.P.O. § 713. Inwiefern hastet der Gläu- biger, welcher den Auftrag zur Pfändung gegeben hat, für den durch den zufälligen Untergang der Pfandstück entstandenen Schaden? . 1170 148. Zustellung des Arrestbefehls an den Drittschuldner. Wer ist der Drrttschuldner, wenn bei einem Angeklagten auf Ersuchen des Staats- anwalts durch den zuständigen Amtsvorsteher Sachen in Beschlag genommen, von diesem dem Amtsgericht zur vorläufigen Verwahrung übergeben, und von letzterem an die Hinterlegungsstelle der betressen- den Regierung abgeliefert werden?...1172 149. 1. Streit über die Bertheilung der Kaufgelder beim Zwangsverkauf von Grundstücken. 2. Begrenzung desselben auf Ansprüche der Realgläubiger, des Extra- henten und des Subhastaten. 3. Kumulation von Klagegründen im Prozesse. Pflicht des Richters, auch solche Klagegründe, welche im Zwangsverkaufsverfahren nicht geltend gemacht sind, zu berücksichtigen. ..1176 150. Arrestprozeß. Unterliegt die Entscheidung des Berufungsrichters, daß die für das Borbandensein der Arrestforderung angefiihrten Thals ach en glaubhaft gemacht find, der Nachprüfung in der Revistonsinstanz? . 1180 151. Kann der Arrestbeklagte, wenn der angelegte Arrest in 1. Instanz durch Urtheil für gerechtfertigt erklärt, in II. Instanz aber auf Antrag des Arresiklagers als erledigt mittels Beschlusses aufgehoben ist, eine Entscheidung durch Urtheil des Berufungsrichter darüber verlangen, ob die Anlegung mit Grund für gerechtfertigt erklärt ist? . . . . 1181 152. Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung der Rechte eines Hypothekengläubigers auf das bewegliche Zubehör eines Grund- MM. .... ..... ... 1185 153. Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruches. Ist es zulässig, die in I. Instanz auf eine mangelhafte Ausfertigung des Schiedsspruches gestützte Klage in IL Instanz durch Beibringung einer richtigen Aus- fertigung zu verbessern? ..1187 154. Wenn ein Schiedsspruch in der Hauptsache erfüllt ist, so kann und muß wegen der Entscheidung über den Kostenpunkt ein Vollstreckungs- urtheil vor der Zwangsvollstreckung erlassen werden. ..... 1139

Aus der Praxis

1. Ist die Auslegung von Privilegien durch den Berufungsrichter nach A.L.R. (Einl. §§ 5, 46 ff., 59 ff.) revisibel? 2. Bedingungen für den Erwerb des Rechts auf Befreiung von Kirchenbaulasten durch Verjährung

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 55. 1) Ist die Auslegung von Privilegien durch den Kerufungsrichter nach A.e.N. (Ginl. tztz 5, 46 ff., 59 ff.) reuistbel? (L.P.O. § 511.) 2) Bedingungen für den Erwerb des Rechts auf Befreiung von üirchen- baulastrn durch Verjährung. A.L.R. H. 11 § 710, I. 9 §8 629, 632, 543 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenatj vom 12. April 1886 in Sachen des Rittergutsbesitzers G., Klägers, wider die Kirche zu Niebudszen und den preußischen Fiskus, Beklagten. IV. 402/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. O.L.G. zu Königsberg ist zurückgewiesen. E ntsch eid un gs gründe: Der Kläger, welcher Eigenthümer des in Ostpreußen gelegenen Guts R. und als solcher Patron der Kirche zu Niebudszen ist, hat gegen die beklagte Kirchengemeinde für sich und jeden Eigen- thümer des genannten Guts die Freiheit von den dem Kirchenpatron nach dem allgemeinen Landrechte und dem Ostpreußischen Provinzial- rechte obliegenden Pflichten und Lasten bei Bauten und Reparaturen der Kirchen-, Pfarr- und Kirchschulgebäude in Anspruch genommen. Nach dem von den Vorderrichtern festgestellten Thatbestande hat der landesherrliche Fiskus im Zahre 1615 die Kirche zu Niebudszen fundirt und über dieselbe auch die Patronatsrechte geübt, indem er gleichzeitig die damit verbundenen Patronatslasten trug. Zm Zahre 1740 ging das zur Kirchengemeinde Niebudszen gehörige Gut R. durch Kauf auf den damaligen Minister von Blumenthal über, welchem darauf König Friedrich II. durch Verleihungs-Urkunde vom 3. Juni 1740 neben verschiedenen Berechtigungen hinsichtlich dieses Guts „das Lehn über die Kirche, Pfarre und Schule in Niebudszen Beitrüge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 57 .

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Einzelne Rechtsfälle.

und das ju8, den Prediger, Präzeptor und Schulmeister zu voziren," übertrug. Der Kläger hat geltend gemacht, und hierauf ist die Klage in erster Reihe gestützt, daß durch diesen Königlichen Erlaß auf den Minister von Blumenthal als Besitzer von R. nur die Patronats- rech 1e übergegangen, ihm aber nicht auch die Patronats lasten auferlegt seien. Der Berufungsrichter hat in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter diesen Klagegrund verworfen, indem er Folgendes erwogen hat: unter dem in der Urkunde genannten „Lehn über die Kirche" sei nach dem damals herrschenden Sprachgebrauchs das Kirchen- patronat verstanden worden; in dem Kirchenpatronate seien aber nach dem im Zahre 1740 in Ostpreußen geltenden Rechte außer den damit verbundenen Bokations- und Ehrenrechten auch bestimmte Verbindlichkeiten gegenüber der Gemeinde einbegriffen gewesen, und es habe insbesondere, einer allgemeinen Praxis entsprechend, der Patron zu den Kirchenbaulasten beizutragen gehabt; bei dieser Rechts- lage hätte, wenn der König bei der Begnadigung des Ministers von Blumenthal mit dem Patronate geneigt gewesen wäre, demselben lediglich die Vorrechte des Patronats ohne dessen Lasten zu über- tragen, eine solche Abweichung von der Regel in der Verleihungs- urkunde besonders ausgesprochen werden müssen; dies sei aber nicht geschehen; denn weder die Fassung des betreffenden Passus der Ur- kunde, noch der sonstige Inhalt der letzteren berechtige zu dem Schluffe, daß jene Ausnahme von der Regel beabsichtigt sei, und darnach sei anzunehmen, daß durch den Königlichen Verleihungsakt das Patronat in seinem vollen Inhalte mit Einschluß der damit ver- bundenen Lasten, also auch der Kirchenbaulast, auf den Besitzer des Guts R. übertragen worden sei. Diese Auslegung der Verleihungs-Urkunde wird von der Re- vision ohne Erfolg angegriffen. Die Verleihung des Patronats, welche von dem Träger der Staatsgewalt ausgegangen und durch welche ein bestimmtes Rechtsverhältniß für das Gut R. und dessen Eigenthümer begründet ist, hat rechtlich die Natur eines Privilegiums. Privilegien sind aber Akte der Gesetzgebung. Diese Auffassung entspricht sowohl dem Gemeinen Rechte, als dem Allgemeinen Landrechte. Denn wenn das letztere in § 5 der Ein- leitung unter dem Marginale: „Von den Gesetzen überhaupt" be- stimmt:

Revisibilität von Privilegien.

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„Die von dem Landesherrn in einzelnen Fällen, oder in An- sehung einzelner Gegenstände, getroffenen Verordnungen können in anderen Fällen, oder bei anderen Gegenständen, als Gesetze nicht angesehen werden," so ist damit zum Ausdrucke gebracht, daß die vom Landesherrn sür einzelne Personen oder Sachen ertheilten Privilegien als Gesetze anzusehen sind, aber nur sür die speziellen dadurch begründeten Rechtsverhältnisse. Auch geschieht in den §§ 46 ff. daselbst, welche von der Auslegung der Gesetze, und in den §§ 59 ff. ebenda, welche von der Aushebung der Gesetze handeln, der Privilegien in derselben Weise Erwähnung, wie der allgemeinen Gesetze, der Pro- vinzialgesetze und der Statuten. Wenn aber hiernach der fragliche Verleihungsakt als Privilegium die Natur des Gesetzes hat, so kommen auf ihn auch die Vorschriften über die Revisibilität der Gesetze zur Anwendung (C.P.O. § 511; § 1 der Verordnung vom 28. September 1879, R.G.B. S. 299; Bekanntmachung vom 11. April 1880, R.G.B. S. 102), und demzufolge kann bei dem beschränkten Geltungsbereiche der Verleihung innerhalb einer preußi- schen Provinz die Revision nicht auf die Verletzung der in dem Ver- leihungsakte enthaltenen Rechtsnormen gestützt werden. Aus diesen Gründen ist die Annahme des Berufungsrichters, daß laut der Ver- leihungsurkunde vom 3. Zuni 1740 dem Besitzer von R. das Patronat über die Kirche zu Mebudszen mit Einschluß der damit verbundenen Lasten, und insbesondere der Kirchenbaulast über- tragen sei, mit dem Rechtsmittel der Revision nicht anfechtbar. Zn zweiter Reihe ist der Klageanspruch darauf gegründet, daß der Besitzer von R. durch Verjährung und Observanz die Befreiung von den Patronatslasten erlangt habe. Auch dieser Klagegrund ist vom Berufungsrichter verworfen worden. Was die Verjährung anlangt, so führt der Richter aus: da nach dem Rechtsverhältnisse zwischen Patron und Gemeinde gemäß der Vorschrift des A.L.R. II. 11 §§710 und des Zusatzes 197 des Ostpreußischen Provinzialrechts für die Gemeinde hinsichtlich der Kirchenbaulast ein Anspruch erst dann vorhanden sei, wenn das Kirchenärar zur Bestreitung der Baukosten unzureichend sei, so hätte Kläger, da es sich um einen einer Kirche zustehenden Anspruch handle, nach dem A.L.R. I. 9 §tz 629, 632 behaupten und darthun müssen, daß die beklagte Gemeinde während eines Zeitraums von mindestens 44 Jahren und in wenigstens drei Fällen (§§ 543, 544 a. a. O.) 57'

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Einzelne Rechtsfälle.

trotz des in diesen Fällen vorliegenden Unvermögens der Kirche von den Patronen Beiträge zur Baulast nicht erfordert habe, oder daß die Patrone sich ihrer Beitragspflicht trotz einer solchen Aufforderung entzogen hätten, und da es an einer dahin gehenden Behauptung fehle, so sei die Klage nach dieser Richtung nicht substanziirt. — Diese Annahmen lassen eine Rechtsnormverletzung nicht erkennen. Das Recht der Kirchengemeinde, von dem Patrone die Uebernahme der Baukosten zu verlangen, ist einerseits ein Recht, welches nur bei gewissen Gelegenheiten ausgeübt werden kann, und andererseits ein bedingtes Recht, indem seine Geltendmachung in jedem einzelnen Falle davon abhängig ist, daß die Kirchengemeinde die zur Bestrei- tung der Baukosten erforderlichen Mittel nicht besitzt. Die Verjährung eines bedingten Rechts nimmt aber erst mit dem Eintritt der Be- dingung, also mit dem Zeitpunkt, wo das Recht als ein wirksames existent geworden ist, ihren Anfang. Es hätte daher, wie der Be- rufungsrichter zutreffend annimmt, von Seiten des Klägers, dem der Nachweis hinsichtlich des Vorhandenseins der Voraussetzungen der Verjährung obliegt, der Darlegung bedurft, daß die beklagte Kirchen- gemeinde in eingetretenen Fällen, obgleich sie unvermögend zur Tragung der Baukosten war, den Patron wegen der letzteren nicht in Anspruch genommen, oder daß der Patron trotz des Unvermögens der Gemeinde die Uebernahme der Baukosten verweigert und die Beklagte sich bei dieser Weigerung beruhigt habe. Nach dem That- bestande der Vorderrichter ist jedoch das Klageverlangen nach dieser Richtung hin nicht begründet worden, und der Kläger hat sich auch zu einer bezüglichen Substanziirung des Anspruchs nicht verstanden, obwohl er dazu von dem Berufungsrichter, wie dieser konstatirt, in Gemäßheit der Vorschrift der C.P.O. § 130 ausdrücklich aufgefor- dert worden ist. — Mit Recht wird zwar von der Revision gerügt, daß die Beurtheilung des Berufungsrichters insofern unzureichend erscheine, als das Fundament der Verjährung allein vom Stand- punkt des A.L.R. geprüft sei, während die Verleihung des Patronats schon im Jahre 1740 stattgefunden habe und daher die Verjährung bereits vor dem Inkrafttreten des A.L.R. habe beginnen und voll- endet werden können. Durch diese Omission wird indessen die ge- troffene Entscheidung nicht beeinflußt. Denn auch nach dem vor dem Inkrafttreten des A.L.R., und zwar schon im Jahre 1740 gel- tenden Rechte war die Baulast des Patrons nur eine bedingte und

Begründet die Uebernahme des ganzen Vermögens eines Gesellschafters im Gesellschaftsvertrage ein direktes Klagerecht der Gläubiger des Gesellschafters gegen die Gesellschaft? Stempelpflichtigkeit eines solchen Vertrages

Jllation eines ganzen Vermögens in die Gesellschaft. 901 davon abhängig, daß die Kirchengemeinde oder die Eingepfarrten zur Bestreitung der Baukosten unvermögend waren. Zu vergl. Waller, Kirchenrecht, 14. Auflage S. 608; Richter, Kirchenrecht, 8. Auflage, S. 1353 ff.; Friedberg, Kirchenrecht, S. 426; Kaim, Kirchenpatronatsrecht, S. 353 ff.; I. H. Böhmer, Ju8 ecclesiasticum Protestantium, lib. III. Tit. 48 §§ 73—75; I. H. Böhmer, Jus Parochiale, Jus ecclesiasticum Protestanti- cum, sect. VII. cap. III. §§ 5—7 und die dortigen Zusätze; G. L. Böhmer, Principia juris canonici, § 597. Demgemäß treffen aber die Ausführungen des Berufungsrichters über die mangelnde Substanziirung des Anspruchs auch auf die Zeit vor der Emanation des A.L.R. zu; denn damals stand gleichfalls der Rechtssatz in Geltung, daß die Verjährung eines bedingten Rechts erst mit dem Eintritt der Bedingung ihren Anfang nimmt. (Die weiteren Ausführungen bieten kein rechtliches Interesse.)

Nr. 56. Gegründet die Aebrrnahme des ganzen Vermögens eines Gesellschafters im Grsellschaftsvertrage ein direktes klagerecht der Gläubiger des Ge- sellschafters gegen die Gesellschaft? A.L.R. I. 2 § 33; I. 11. § 646 u. Anh. § 19. Ätempelpflichtigkeit eines solchen Vertrages. Ges. v. 7. März 1822 § 5 lit. a. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1886 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider die Aktiengesellschaft Dortmunder Viktoria-Brauerei, Klägerin. IV. 375/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und das die Klage ab- weisende I. Urtheil wiederhergestellt. Entscheidungsgründe: Nach dem Thatbestande der beiden Vorinstanzen hat die in dem Vertrage vom 30. März 1883 begründete Aktiengesellschaft den Werth des Sp.'schen Einbringens nach Abrechnung von 288,000 M. Hypothekenschulden, welche die Aktiengesellschaft nebst Zinsrückständen selbstschuldnerisch übernahm, in der festgesetzten Höhe von 365,000 M. auf ihr gleich hohes, in 730 Aktien zu je 500 M. bestehendes Grund- kapital in Anrechnung gebracht. Von diesem Grundkapital sind 243 Aktien über 121,500 M. von den genannten Gläubigern des Sp. an Zahlungsstatt für ihr Guthaben von 121500 M. über-

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nommen, die übrigen 487 Aktien über 243 500 M. dem Sp. als Vergütung auf seine Vermögenseinlage überwiesen. Von jenen durch Ueberlassung von Aktien bezahlten 121500 M. ist, wie weiter seststeht, auf Verlangen der Stempelbehörde der Mobiliarkaufstempel mit 405 M. und von den auf den ein- gebrachten Immobilien haftenden, von der Aktiengesellschaft selbst- schuldnerisch übernommenen Hypothekenschulden im Betrage von 288000 M. der Immobiliarkaufstempel mit 2880 M. nach- gelöst worden. Diese Stempelbeträge sind außer Streit. Streitig sind dagegen folgende Beträge: 1. In § IV. des Vertrages hat die Aktiengesellschaft von den erwähnten, auf den übernommenen Immobilien haftenden 288 000 M. Hypothekenschulden auch die rückständigen Zinsen selbstschuldne- risch übernommen. Von diesen zu dem Betrage von 3761,05 M. deklarirten Zinsen ist nachträglich der Immobiliarstempel gefordert und mit Vorbehalt bezahlt. 2. Außer den Hypothekenschulden hat die Aktiengesellschaft in §§ I. und III. des Vertrages auch die sonstigen Schulden des Sp. übernommen. Die Höhe dieser Schulden ist zufolge der Aufforderung der Stempelbehörde auf 105020,42 M. angegeben worden. Auch hiervon ist der nachträglich geforderte Immobiliarstempel mit Vor- behalt gezahlt. Das Berufungsgericht faßt den Sinn der Erklärungen im Ein- gänge des notariellen Vertrages vom 30. März 1883 dahin auf, daß die Kontrahenten desselben — der Brauereibesitzer Sp. und die dort genannten Gläubiger desselben — eine Aktiengesellschaft gründen wollen, in welche der erstere sein ganzes Vermögen mit Ausnahme einzelner Gegenstände, letztere Forderungen gegen Sp. einbringen. Und weil das von Sp. eingebrachte Vermögen als einheitliches Ganzes eingebracht fei, so sei die Uebernahme der zu demselben ge- hörigen Schulden eine Folge des Gesellschaftsvertrages und kein von demselben verschiedenes Geschäft. Diese Erwägung ist rechtsirrthümlich. Zwar ist die Uebertragung eines Vermögensinbegriffs mit Rechten und Verbindlichkeiten, „eines ganzen Vermögens", rechtlich zulässig. A.L.R. I. 2 § 33. Indessen eine solche Uebertragung begründet für sich allein kein direktes Klagerecht der Gläubiger des Uebertragenden gegen den Uebernehmer und noch weniger eine per-

Rechtfertigt die Thatsache, daß ein Miteigenthümer eine Sache, welche Pertinenz der gemeinschaftlichen Sache sein kann, von einem Dritten erwirbt, den Schluß, daß er die Sache für das Miteigenthum erworben hat, sofern er nicht dieserhalb einen Vorbehalt macht?

Pertinenz.

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sönliche Haftung des Uebernehmers für die Schulden des Uebertra- genden. Der zu § 646 A.L.R. I. 11 ergangene Anhangs § 19 stellt für den Vilalilienverlrag den Grundsatz auf, daß unter Ver- mögen nur dasjenige, was nach Abzug der Schulden übrig bleibt, zu verstehen sei, und begründet hiermit zum Schutze der Gläubiger eine zwar nicht persönliche, aber unmittelbare Haftung des Ueber- nehmers für jene Schulden nach Verhältniß des Aktivvermögens. Indessen diese Vorschrift bildet eben eine Ausnahme und enthält keinen allgemeinen Grundsatz. Vergleiche Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 63 S. 165 ff. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 3 S. 368 ff., Bd. 12 S. 294 ff. Hiernach ist die selbstschuldnerische Uebernahme der rückständigen Hypothekenzinsen und der sonstigen Schulden des Sp. seitens der Aktiengesellschaft nicht eine Folge des Gesellschaftsvertrages, sondern eine in dem Gesellschaftsvertrage ausbedungene Leistung im Sinne des § 5 Iit. a des Gesetzes wegen der Stempelsteuer vom 7. März 1822, und zwar eine nach der Kabinets-Ordre vom 13. No- vember 1828 (G.S. 1829 S. 21) dem Kaufstempel und nach § 5 lit. f. des Stempelgesetzes dem Immobiliarkaufstempel unter- liegende Angabe an Zahlungsstatt ganz ebenso, wie die Uebernahme der Hypothekenschulden selbst, für welche die Klägerin den nach- träglich geforderten Immobiliarkaufstempel vorbehaltlos entrichtet hat. Vergl. das Urtheil des II. Civilsenats des Reichsgerichts vom 19. November 1885 (Justiz-Ministerialblatt von 1886 S. 59). Aus dem Vorstehenden folgt, daß das Berufungs-Urtheil wegen Verletzung des Gesetzes aufzuheben, in der Sache selbst aber dem festgestellten Sachverhältniß zufolge die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urtheil unter Verurtheilung der Klägerin in die Kosten zurückzuweisen ist.

Nr. 57. Rechtfertigt dir Thatsache, daß ein Miteigenthümrr eine Sache, welche Plrrtinen; der gemeinschaftlichen Sache sein kann, von einem Dritten erwirkt, den Schluß, daß er die Sache für das Miteigenthum erworben hat, sofern er nicht dieserhalb einen Vorbehalt macht? A.L.R. I. 2 §§ 60, 108. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Mai 1886 in Sachen B., Klägers, wider 1. die norddeutsche Grundkreditbank und 2. den Ritterguts- besitzer C., Beklagte. V. 368/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß.

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Kammergerichts, soweit es die Klage gegen die norddeutsche Grund- kreditbank abweist, aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Die Revision gegen die Zurückweisung der Berufung wider den Beklagten C. ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Als Miteigenthümer des Grundstücks, aus welchem sich der Lützow-Platz in Berlin befindet, sind am 15. November 1865 der Mitbeklagte C. und der Rechtsanwalt a. D. L. zu gleichen Antheilen eingetragen. Der Miteigenthumsantheil des L. ist subhastirt und die mitbeklagte Bank ist als Ersteherin desselben am 16. November 1883 eingetragen. Seitdem sind die beiden Beklagten eingetragene Eigenthümer des Grundstücks zu gleichen Antheilen. Der Lützow-Platz ist mit einem Holzzaun eingefriedigt. Wie der Kläger behauptet, hat sich der Zaun zunächst im Eigenthum der Niederschlesisch-Mürkischen Eisenbahn befunden, welche den Lützow- Platz bis zum Jahre 1875 im Miethsbesitze hatte; demnächst ist der- selbe im Jahre 1875 von der genannten Eisenbahn an einen ge- wissen G. verkauft; G. hat den Zaun 14 Tage später an L., welcher damals Miteigenthümer des eingezäunten Grundstücks war, verkauft und von diesem will der Kläger, welcher von 1875 bis 1. April 1884 Pächter des Grundstücks gewesen zu sein behauptet, den Zaun für 1500 Thlr. käuflich erworben haben. In dem Subhastationsverfahren, betreffend den Miteigenthums- antheil des L., hat der Kläger sein angebliches Eigenthum an dem Zaune angemeldet und sind ihm im Zuschlagsurtheile seine Ansprüche auf den Zaun Vorbehalten. Im Kaufgeldervertheilungstermine am 25. Oktober 1883 hat derselbe zwar seine Vindikationsansprüche, eventuell den Anspruch auf den Ersatz des Werthes des Zaunes geltend gemacht, jedoch gegen die Auszahlung des ganzen Kaufgeldes Einspruch nicht erhoben, sich vielmehr nur gegen die mitbeklagte Bank als Ersteherin und erst ausfallende Gläubigerin seinen Anspruch Vorbehalten. Diesen Anspruch macht der Klüger, welcher die Vindikation des Zaunes für unzulässig hält, jetzt geltend, indem er von beiden Be- klagten als Solidarschuldnern die Erstattung des Werthes des Zaunes mit 3489 M. 80 Pf. nebst 5 % Zinsen seit dem 25. Oktober 1883 (dem Tage der Kaufgeldervertheilung) fordert. Beide Vorderrichter haben die Klage abgewiesen. Das Be- rufungsgericht hält die Geltendmachung der dem Kläger durch das

Pertinenz,

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Zuschlagsurtheil vorbehaltenen Rechte auf den Zaun im besonderen Prozesse für zulässig. Er hat Bedenken gegen die formelle Gültigkeit des bei einem Objekte von 1500 Thlrn. nur mündlich abgefaßten und, so viel ersichtlich, noch nicht von beiden Theilen erfüllten Kauf- vertrages über den Zaun zwischen L. und dem Kläger, auf welchen der Letztere den Klageanspruch stützt; meint auch, die Uebergabe des Zauns an den Kläger sei nicht wirksam erfolgt. Beides hält er jedoch für weniger erheblich, weil der Kaufvertrag aus materiellen Gründen nicht rechtsbeständig sei. Er führt in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter aus: Der Zaun, welcher seiner Natur und Bestimmung nach ein Pertinenzstück des Lützow-Platzes sein würde, sei dies nicht gewesen, so lange er nicht im Eigenthum der Grund- stücksbesitzer, sondern eines Dritten gewesen sei (A.L.R. I. 2 §§ 60, 108). Sobald aber der Miteigenthümer L. den Zaun erworben habe, ohne ausdrücklich die Pertinenzqualität desselben auszuschließen oder sich denselben zum Sondereigenthum vorzubehalten, sei derselbe eine Pertinenz des Lützow-Platzes und damit auch zum Eigenthum des Mitbeklagten C. — wenn auch nur zu einem ideellen Antheil — geworden. Der Weiterverkauf des Zaunes durch L. allein sei des- halb ungültig. Sei aber — so schließt das Berufungsgericht weiter — Kläger nicht Eigenthümer des Zauns geworden, so habe auch sein Eigenthum am Zaune durch das Zuschlagsurtheil nicht auf die Be- klagten übergehen können und damit falle denn die Grundlage für den Bereicherungsanspruch weg. Die Revision konnte nur zum Theil Erfolg haben. Dem Berufungsgerichte ist darin beizutreten, daß der Kläger sein besseres Recht auf das der mitbeklagten Bank bei der Kauf- geldervertheilung in der Subhastation des L.'schen Antheils zuge- fallene Kaufgeld auch nach Beendigung des Kaufgeldervertheilungs- Verfahrens noch durch besondere Klage geltend machen kann. (Vgl. Erkenntniß des preuß. Ober-Tribunals Entscheidungen Bd. 69 S. 69, Striethorst, Archiv Bd. 89 S. 195.) Auch ist die Züchtigkeit der Ausführung des Berufungsgerichts nicht anzuzweifeln, daß der Zaun nicht ein Theil des Grundstücks, sondern Pertinenz desselben gewesen, falls er überhaupt zu dem Grundstück in eine derartige rechtliche Beziehung getreten ist. Ob der angeblich im Jahre 1875 zwischen L. und dem Kläger über den Zaun abgeschlossene Vertrag formell rechtsgültig geschlossen und durch Uebergabe wirksam ausgeführt ist, kann hier dahin gestellt

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bleiben, weil in dieser Beziehung, wie auch das Berufungsgericht anzunehmen scheint, eventuell durch Ausübung des Fragerechts die nothwendige Ergänzung der Behauptungen des Klägers zu beschaffen sein wird. Es ist ferner die Ansicht des Berufungsgerichts, gegen welche auch der Revisionskläger Bedenken nicht geltend gemacht hat, mit Grund nicht anzufechten, daß der Zaun, wenn ihn L. als Miteigen- thümer des Lützow-Platzes für diesen käuflich erworben hat, eine Pertinenz desselben geworden und als solche dem Eigenthumsrechte der beiden Miteigenthümer unterworfen worden ist, und daß in Folge dessen L. allein denselben nicht wirksam veräußern konnte. Es ist jedoch dem Berufungsgerichte nicht zu folgen, wenn es diese Voraussetzung als gegeben ansieht. L. kommt bezüglich seiner vermögensrechtlichen Existenz in dop- pelter Beziehung in Betracht. Er war, was den Lützow-Platz an- geht, Miteigenthümer und betreffs seines sonstigen Vermögens Allein- eigenthümer, also dem Miteigenthum gegenüber ein Dritter im Sinne des tz 60 bezw. ein Anderer im Sinne des § 108 A.L.R. I. 2. Eine. Präsumtion dafür, daß Jemand, welcher zugleich Miteigenthümer und Alleineigenthümer ist, wenn er etwas erwirbt, was geeignet sein kann, eine Pertinenz des Miteigenthums zu bilden, dieses der Ge- meinschaft erwirbt und nicht für sich als Sondereigenthum, giebt es nicht. Wer also ein Interesse daran hat, daß der von einen: Mit- eigenthümer gemachte Erwerb als für das Miteigenthum gemacht anzusehen sei, hat dies zu behaupten und zu beweisen. In solchem Falle befinden sich die Beklagten. Sie hatten demnach die Beweis- last. Das hat das Berufungsgericht nicht ausreichend berücksichtigt, wie sich aus den unhaltbaren Resultaten ergiebt, zu welchen es ge- langt. Daß L. den Zaun für das Miteigenthum erworben und dieser Absicht irgendwie Ausdruck gegeben habe, ist von den Be- klagten nicht behauptet. Die §§ 53, 54 A.L.R. I. 17 können daher nicht zur Anwendung konrmen, da nicht erhellt, daß L. den Zaun in Rücksicht der gemeinschaftlichen Sache — des Lützow-Platzes — erworben hat. Die §§ 55 bis 57 a. a. O. sind ebensowenig am Platze, weil L. den Zaun nicht durch Verwendung des gemeinschaft- lichen Vermögens für sich selbst erworben hat und auch von den Beklagten nicht behauptet wird, daß C. von L. die Abtretung des Zauns zum Miteigenthum erlangt habe. Der Umstand allein, daß ein Miteigenthümer eine Sache, welche Pertinenz der gemeinschaft-

Pertinenz.

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lichen Sache sein kann, von einem Dritten erwirbt, rechtfertigt, auch wenn nicht unberücksichtigt bleibt, daß der Miteigenthümer die Per- tinenzeigenschaft der erworbenen Sache nicht ausdrücklich ausgeschloffen und die letztere nicht ausdrücklich seinem Sondereigenthum Vorbe- halten hat, keineswegs den Schluß, daß der Miteigenthümer die Absicht gehabt habe, die Sache für das Miteigenthum zu erwerben; denn zu solchen ausdrücklichen Vorbehalten lag keine Veranlassung vor, so lange der Miteigenthümer nicht unter Hervorhebung dieser seiner Eigenschaft, sondern ohne Rücksicht darauf, ob er Miteigen- thümer oder Alleineigenthümer sei, erwarb. Auch der Umstand, daß der im Eigenthum eines Dritten befindlich gewesene Zaun der Aus- führung einer Polizeivorschrift diente, konnte zu jener Folgerung nicht berechtigen; denn dem angegebenen Zwecke würde der Zaun auch ferner entsprochen haben, wenn er von einem Miteigenthümer nicht für das Miteigenthum, sondern von einem solchen für sich als Sondereigenthum erworben wurde. Der Polizeivorschrift wurde dadurch allein genügt, daß der Platz eingefriedigt war, ohne Rück- sicht darauf, wem das Eigenthum an der Einfriedigung gebührte. Die einzigen Behauptungen, welche darüber gemacht sind, ob L. den Zaun zu seinem Alleineigenthum oder zum Miteigenthum erworben hat, bestehen darin, daß L. den Zaun nach 14 Tagen wieder an einen Dritten verkauft und daß der Mitbeklagte C. das Alleineigen- thum des L. am Zaun anerkannt habe. Diese Behauptungen, welche der Kläger vorgebracht hat zum Nachweise, daß L. den Zaun nicht für das Miteigenthum, sondern als sein Sondereigenthum erwerben wollte und erworben habe, kommen aber erst in zweiter Linie als Gegenbeweis in Betracht. Wie die Sache jetzt liegt, fehlen von Seiten der allein beweispflichtigen Beklagten alle entsprechenden Be- hauptungen und Beweisantritte. Hiernach unterliegt das Berufungsurtheil wegen Verkennung der Beweislast der Aushebung. Zn dem wieder zu eröffnenden Ver- fahren zweiter Instanz werden alle Umstände, welche sich auf die den Beklagten obliegende Behauptung, daß L. den Zaun nicht für sich, sondern für das Miteigenthum erworben habe, einer erneuten Erör- terung zu unterziehen sein, welche eventuell auch auf die Rechtsgül- tigkeit des angeblich durch den Kläger erfolgten Erwerbes des Zauns auszudehnen sind. Aber wenn auch durch die vorzunehmende Beweisaufnahme zu der vom Kläger gewünschten Feststellung gelangt werden sollte, er

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als Dritter sei bei der Subhaftation des L.'schen Miteigenthums- antheils am Lützow-Platze Alleineigenthümer des Zauns gewesen, so ist der Klageanspruch, soweit dessen Befriedigung vom Mitbeklagten C. gefordert wird, nicht gerechtfertigt. Nicht das Grundstück mit seinen Pertinenzen, sondern ausschließlich der Miteigenthumsantheil des L. daran stand zur Subhaftation. Der Mitbeklagte C. wurde als Eigenthümer des zweiten, dem L. nicht gehörenden Antheils am Miteigenthum von der Subhaftation nicht berührt. Er konnte dadurch so wenig etwas erwerben wie verlieren. Ihm war und blieb der Zaun eine fremde Sache. Eine Bereicherung trat demnach für ihn nicht ein. Damit fällt die Klage, soweit sie gegen C. gerichtet ist. Was die mitbeklagte Bank als Ersteherin in der Subhaftation des L.'schen Antheils angeht, so erstand sie nicht das Grundstiick mit dem Zaun, sondern eben nur beit ideellen Antheil des L. daran. Ihrem Erwerbe am Zaun gegenüber nmß davon ausgegangen werden, daß der Zaun nur soweit in die Subhaftation hineingezogen wurde, als die Subhaftation ging. Sieht man nun auch die Sache so an, als ob der Zaun als Pertinenz des Grundstücks mitverkauft wäre, so erwarb die mitbeklagte Bank durch das Zuschlagsurtheil doch nicht den Zaun zum Alleineigenthum, sondern mit dem Antheil des L. konnte sie nur einen entsprechenden ideellen Antheil am Zaun er- werben. War nun zur Zeit der Subhaftation der Kläger Allein- eigenthümer des Zauns, so folgte, daß die tnitbeklagte Bank in Hin- sicht auf den Zaun Miteigenthümerin desselben in Genteinschast mit dem Klüger wurde, und zwar, da die Größe der Miteigenthums- antheile am Zaun sich nach der Größe der Miteigenthumsantheile am Lützow-Platze richtete, Miteigenthümerin zur Hälfte. Für diesen Miteigenthumsantheil, welchen in Folge der Subhaftation der Kläger verlor und die mitbeklagte Bank erwarb, muß die letztere, soweit dem Kläger ein Entschädigungsanspruch an die Kaufgelder zustand, zwar nicht in ihrer Eigenschaft als Ersteherin, aber in ihrer Eigen- schaft als theilweise zur Hebung gelangte und erstausgefallene Gläu- bigerin dem Kläger denjenigen von ihr gehobenen Betrag der Kauf- gelder, welcher dem Kläger gebührte, erstatten. Der Anspruch des Klägers erweist sich mithin, immer die Richtigkeit der Behauptungen des letzteren vorausgesetzt, insoweit begründet, als die Erstattung der Hälfte des Werthes des Zauns von der mitbeklagten Bank verlangt wird. Es ist dieses derselbe Anspruch, welcher mit der Klage ver-

Was ist unter vorsätzlichem Verhindern des Eintritts einer Bedingung zu verstehen?

Bedingung. 909 folgt wird, nur zurückgeführt auf das nach Lage der Sache berech- tigte Maß.

Nr. 58. Was ist unter vorsätzlichem verhindern des Eintritts einer kedingunz zu verstehe«? A.L.R. I. 4. §§ 103, 105. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. Januar 1886 in Sachen S., Klägers, wider B., Beklagten. IV. 278/85.) Die Revision des Klägers gegen das Urtheil des Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Der Berufungsrichler geht von der — zweifellos zutreffenden — Annahme aus, daß, wenn es zur Ausführung des nach Inhalt des Reverses vom 24. Januar 1884 beabsichtigten Verkaufs des be- klagtischen Grundstücks gekommen wäre, der Beklagte nur gegen Zahlung von 50400 M. zur Auflassung feines Grundstücks an den Kläger oder die von diesem präsentirten Abkäufer verpflichtet ge- wesen wäre und der Gewinn des Klägers lediglich in dem etwaigen Mehrbeträge des zwischen ihm und den Abkäufern bedungenen Kauf- preises bestanden haben würde, welchen er nicht als Vergütung für die Geschäftsvermittelung vom Beklagten, sondern als Kaufgeld von den weiteren Käufern zu fordern gehabt hätte. Der Berufungs- richler verkennt nun nicht, wie in dieser Sachlage dadurch eine Aenderung eingetreten sei, daß im Einverständniß des Klägers der Kaufvertrag vom 12. Februar 1884 direkt zwischen dem Beklagten und M. abgeschlossen und ersterer hierdurch zum Gläubiger der ganzen Kaufpreisforderung gemacht wurde, in welcher der dem Kläger nach der früheren Vereinbarung aus dem Geschäfte gebüh- rende Gewinn enthalten war. Er legt aber dieser Veränderung der Sachlage, welcher durch die Ausstellung des Reverses vom 12. Fe- bruar 1884 Rechnung getragen wurde, eine mehr formale als ma- terielle Bedeutung für das Rechtsverhältniß der Parteien bei und entnimmt aus den gesummten Umständen des Falls in Verbindung mit der Fassung des letzigedachten Reverses, daß nach dem Willen der Betheiligten die laut desselben von dem Beklagten übernommene Verpflichtung zur Zahlung von 510 M. an den Kläger in gleicher Weise von der Realisirung der Kaufgelderforderung des ersteren habe abhängig sein sollen, wie dies ein bei Ausführung des Ver-

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kaufs in Gemäßheit des Reverses vom 24. Januar 1884 erzielter Geschäftsgewinn des Klägers gewesen sein würde. Zn diesen thatsächlichen Erwägungen ist die Verletzung einer Rechtsnorm nicht zu finden und die dagegen von der Revision ge- richteten Angriffe sind unzutreffend. Die gerügte Verletzung des, von dem Verhältnisse der Punktalion zum förmlichen Kontrakte han- delnden, § 265 A.L.R. I. 5 oder des § 385 daselbst, wonach durch wechselseitige Einwilligung ein noch nicht erfüllter Vertrag wieder aufgehoben werden kann, liegt offenbar nicht vor, und ein Rechts - satz des Inhalts: „daß, wenn ein Vertrag durch eine spätere Vereinbarung abgeän- dert worden, anzunehmen sei, der Vertrag habe in allen von der Abänderung betroffenen Punkten aufgehoben und durch die neuere Vereinbarung ersetzt werden sollen," besteht nicht. Höchstens könnte von einer faktischen Vermuthung des angegebenen Inhalts die Rede sein, deren Beweiskraft in jedem Falle von dem mit der Feststellung des Thatbestandes befaßten Richter gemäß § 259 C.P.O. zu bestimmen sein würde. In dieser Hinsicht ist aber dem Berusungsrichter nicht mit Grund vorzuwerfen, daß er bei der ihm obliegenden Prüfung irgend ein thalsächliches Moment unberücksichtigt gelassen habe. Indem endlich der Berufungsrichter die festgestellte Bedingung der beklagtischen Verpflichtung für nicht erfüllt erachtet, hat er nicht, wie ihm die Revision vorwirft, die 103, 105 A.L.R. 1. 4 ver- letzt. Denn nach seiner, rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellung hatte der Beklagte in den mißlichen Vermögensverhältnissen des Käufers M. hinreichende Veranlassung zur Aufhebung des seitens des Käufers nicht erfüllten Kaufvertrages und in einer derartigen durch anderweite Gründe motivirten Ausübung einer zweifel- losen Befugniß kann ein „vorsätzliches" Verhindern des Eintritts der Bedingung, wie solches der tz 105 a. a. O. voraussetzt, nicht gefunden werden, weil hierzu, wenn auch nicht nothwendig eine di- rekt auf Vereitelung der Bedingung gerichtete Absicht, so doch min- destens ein diesen Erfolg herbeiführendes, den Vertragsintentionen widersprechendes und durch sonstige Umstünde nicht gerechtfertigtes, mithin im Verhältniß zum Gläubiger schuldhaftes Handeln des bedingt Verpflichteten erfordert wird. Vgl. Striethorst's Archiv Bd. 27 S. 256, Bd. 97 S. 271 ff., Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 50 S. 23 ff..

Vertragsmäßige Verpflichtung, für die Erfüllung der Leistung eines Dritten einzustehen. Genügt zur Begründung des Entschädigungsanspruchs, daß der Dritte die Erfüllung verweigert? oder befreit auch in diesem Falle kasuelle Unmöglichkeit der Erfüllung den Verpflichteten?

Unmöglichkeit der Vertragserfüllung.

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Koch, Kommentar, 8. Auflage, Note 16 und 17 zu §§ 105, 107 I. 5 A.L.R., Dernburg, preußisches Privatrecht (4. Auflage) Bd. I. S. 196 Note 4.

Nr. 59. Vertragsmäßige Verpflichtung, für die Erfüllung der Leistung eines Dritten einzustehen. Genügt zur Kegründung des Entschädigungs- anspruchs, daß -er Dritte die Erfüllung verweigert? oder befreit auch in diesem Falle kasuelle Unmöglichkeit der Erfüllung den Verpflichteten? A.L.R. I. 5. §§ 45, 364. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Februar 1886 in Sachen N., Beklagten, wider E., Kläger. IV. 317/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts ausgehoben und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Annahme des Berufungsrichters, daß der Beklagte für die Erfüllung des mit dem Kläger über das Gastspiel der Sängers S. abgeschlossenen Vertrages nach Vorschrift des § 45 A.L.R. I. 5 ein- zustehen gehabt habe, beruht ersichtlich ebenso, wie die von ihm ge- billigte gleiche Annahme des ersten Richters, auf Auslegung des konkreten Vertragsinhalts und Folgerungen aus der Natur des vorliegenden Geschäfts und läßt die Verletzung von Rechtsnormen nicht erkennen. Schon in erster Instanz hatte der Beklagte unter Anderem ein- .gewendet, daß S. während der fraglichen Zeit wegen Heiserkeit außer Stande gewesen sein würde, den Vertrag zu erfüllen. Der erste Richter verwarf diesen Einwand, weil die angebliche Heiserkeit des — während der kritischen Zeit in London verbliebenen — S. die Folge spezieller Unternehmungen desselben gewesen sein möge und, falls er das Gastspiel beim Kläger nicht abgelehnt hätte, vielleicht ausgeblieben wäre. Den in zweiter Instanz wiederholten Einwand hat der Berufungs- richter durch folgende Ausführung beseitigt: „es könne dahin gestellt bleiben, ob S. überhaupt nicht im Stande gewesen wäre, das Gastspiel vor sich gehen zu lassen, da feststehe, daß derselbe auf keinen Fall habe singen wollen, mit- hin der Schluß gerechtfertigt sei, daß er auch dann nicht gesungen haben würde, wenn er nicht heiser gewesen wäre." Mit Recht erblickt die Revision in dieser Ausführung eine Ver-

Begründet der Umstand, daß die verkaufte Sache dem Verkäufer nicht gehört, eine Unmöglichkeit der Vertragserfüllung?

912 Einzelne Rechtsfälle. letzung der in dem A.L.R. I. 5 §§ 45, 364 enthaltenen Rechts- normen. Die Behauptung des Beklagten geht dahin, daß S., auch wenn er zu dem vom Beklagten zugesicherten Gastspiel bereit gewesen wäre, an der Ausführung desselben doch durch physisches Unvermö- gen verhindert worden sein würde. Es unterliegt keinem Zweifel, daß der Beklagte durch eine derartige ohne sein Verschulden ein- getretene Unmöglichkeit der Erfüllung von der durch § 45 a. a. O. ihm auferlegten Verpflichtung befreit sein würde, da die Regel des § 364 a. a. O. auch auf Verträge solchen Inhalts, wie der vor- liegende, Anwendung findet. Nun hat zwar S. von vorn herein die Leistung der seitens des Beklagten versprochenen Handlungen abgelehnt. Allein der Kläger ist nicht hierdurch, sondern erst durch die wirkliche Nichtleistung der Handlungen beschädigt, für deren Leistung der Beklagte ihm einzustehen hatte. Jene Erklärung des S. ist daher für sich nicht geeignet, den Ersatzanspruch des Klägers zu begründen, und wenn es richtig ist, was Beklagter behauptet, daß der für den Kläger schädlich gewordene Erfolg auch dann ein- getreten wäre, wenn Beklagter feiner Vertragspflicht gemäß den S. zur Leistung der Handlungen willig gemacht hätte, so fehlt in der That jeder ursächliche Zusammenhang zwischen dem vertragswidrigen Verhallen desselben und demjenigen Schaden, für welchen Kläger Ersatz begehrt, und hiermit zerfällt die Grundlage des Klage- anspruches. Vgl. Mommfen, Zur Lehre von dem Znteresse, S. 148 ff.; Förster-Eccius, Theorie rc., Bd. I. S. 628 ff. Von diesem richtigen, schon vom ersten Richter angedeuteten Standpunkte aus hat der Berufungsrichter den fraglichen Einwand nicht gewürdigt, indem er auf den konstatirten Willensmangel des S. ausschließliches Gewicht legt und die angeblich hinzugetretene kasuelle Unmöglichkeit der Erfüllung für unerheblich erklärt. Nr. 60. Kegründet der Umstand, daß die verkaufte Sache dem Verkäufer nicht gehört, eine Unmöglichkeit der Vertragserfüllung? A.L.R. I. §§ 46 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Januar 1886 in Sachen M., Beklagter, wider C., Kläger. V. 221/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiefen.

Unmöglichkeit der Vertragserfüllung.

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Aus den Entscheidungsgründen: Kläger verlangt vom Beklagten die Erfüllung eines Tausch- vertrages, welchen die Parteien am 17. Juli 1882 über ihre Grund- stücke geschlossen haben mit der Bestimmung, daß die Uebergabe der Grundstücke am 1. August 1882 zu erfolgen habe. Beklagter, der nicht bestreitet, in diesem Vertrage sich zu dem verpflichtet zu haben, was der Kläger von ihm fordert, stellt der Klage verschiedene Einreden entgegen, welche der Berufungsrichter theils aus rechtlichen Gründen, theils als thalsächlich unerwiesen, in Bestätigung der verurtheilenden erstinstanzlichen Entscheidung, zurückgewiesen hat. Die dagegen eingelegte Revision konnte keinen Erfolg haben. 1. Beklagter bestreitet die Legitimation des Klägers Mangels Beitritts der Ehefrau desselben, indem er behauptet, der Kläger lebe mit derselben in Gütergemeinschaft, und die Grundstücke, welche Klüger in Tausch geben müsse, gehörten zum gütergemeinschaftlichen Vermögen. Deshalb genüge auch nicht die vom Kläger allein in der Klage angebotene Auflassungserklärung, weil sie ohne die Zu- stimmung der Ehefrau die Eigenthumsübertragung nicht vermitteln könne. Der Berufungsrichter entnimmt die Legitimation des Klägers zur Vertretung des gütergemeinschaftlichen Vermögens im Prozesse aus der Bestimmung des § 377 A.L.R. II. 1 und stellt fest, es sei unter der vom Kläger angebotenen und von ihm zu leistenden Auflassung nur eine solche zu verstehen und vom Kläger gemeint, welche unter Genehmigung dessen Ehefrau erfolgen werde. Daß die Letztere diese Genehmigung verweigere, habe Beklagter nicht be- hauptet. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Angriff der Revision, der Berufungsrichter verletze den angezogenen § 377, begründet ist oder nicht. Von einer solchen Verletzung könnte nur die Rede sein, wenn es sich in diesem Prozesse um einen Dispositionsakt des Klä- gers über ein zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehöriges Grund- stück handelte. Das ist aber nicht der Fall. Die Klage befaßt ebenso wie das vom Berufungsrichter bestätigte Urtheil nur eine Leistung des Beklagten, welche zwar von der Gegenleistung des Klägers abhängig gemacht wird, aber nicht so, daß diese unmittel- bar aus dem Urtheil gegen ihn erzwungen werden kann. Auch darin ist dem Berufungsrichter beizupflichten, daß der Be- klagte die Erfüllung seiner Vertragspflichten nicht bis dahin aus- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 58

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Einzelne Rechtsfälle.

stehen lassen darf, daß ihm der Kläger Gewißheit darüber verschaffe, es werde dessen Ehefrau sich der Auflassung der Tauschgrundstücke an den Beklagten anschließen. Eine vertragsmäßige Leistung kann von dem einen Kontrahenten nur dann zurückgehalten werden, wenn der andere Kontrahent die Gegenleistung aus demselben Vertrage zur rechten Zeit und am rechten Orte nicht hat erfolgen lassen, oder wenn bewiesen wird, daß er dazu außer Stande sei. Da hier Leistung und Gegenleistung Zug um Zug geschehen müssen, so ist der Kläger, weil Beklagter die Erfüllung verweigert, bis jetzt nicht im Verzüge. Die Unmöglichkeit zu erfüllen kann nicht gegen ihn feftgestellt werden durch die bloße Möglichkeit, er werde dazu nicht in der Lage sein. Durch die Erläuterung, welche der Berufnngs- richter dem Urtheil dahin giebt, es sei unter der voin Kläger zu leistenden Auflassung nur eine solche zu verstehen, welche zusammen mit der Eintragung dem Beklagten das Eigenthum verschaffe, ist jeder Zweifel darüber beseitigt, daß Beklagter zu etwas Anderein verurtheilt sei, als wozu ihn der Vertrag mit dem Kläger verpflichtet. 2. Jrn Laufe des Prozesses sind unbestritten die Grlmdstücke, welche Klüger dem Beklagten abtreten muß, gegen den Kläger Schulden halber zur Zwangsvollstreckung gezogen und einem Dritten zugeschlagen worden. Der Beklagte, welcher lediglich diese Thatsache dem Ansprüche des Klägers entgegenstellt, ohne das rechtliche Mo- ment zu bezeichnen, welches ihm daraus für die Verweigerung seiner Vertragspflicht zur Seite stehe, ist auch hier mit Recht vom Beru- sungsrichter mit seiner Einrede enthört worden. Es handelt sich für den Kläger zunächst darum, daß die obligatorische Verpflichtung des Beklagten durch Urtheil festgestellt werde. Bezüglich der Frage, ob der Beklagte mit Rücksicht auf jene Veräußerung sich auf § 271 A.L.R. I. 5 berufen könne, gilt dasselbe, was vorhin über die bloße Möglichkeit des Ausbleibens der Gegenleistung gesagt worden ist. Es kommt auch noch hinzu, daß mit Rücksicht auf den Annahme- Verzug des Beklagten, welchen der Berufungsrichter festgestellt hat, und die erst nach Eintritt dieses Verzuges durch die Zwangsverstei- gerung der betreffenden Grundstücke eingetretene Veränderung es fraglich sein kann, ob nicht Beklagter erfüllen muß, selbst wenn ihm der Kläger diese Grundstücke nicht beschaffen kann.

Die Beseitigung des Mangels der Schriftform durch beiderseitige Erfüllung setzt dem Vertragsabschlusse nachfolgende selbständige Handlungen voraus

Erfüllung eines mündlichen Vertrages.

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Nr. 61. Dir Beseitigung des Mangels der Schristform durch beiderseitige Er- füllung setzt dem Vertragsabschlüsse nachfolgende selbständige Handlungen vorans. A.L.R. I. 5. § 146. (Urthell des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. März 1886 in Sachen B., Beklagter, wider K. u. Gen., Kläger. V. 275/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid ungs gründe: Die Kläger verlangen die Auflassung des vom Beklagten ihnen verkauften und übergebenen Grundstücks Dankerode 63. Sie be- streiten auch nicht ihre Verpflichtung zur Zahlung des, in Abweichung von dem notariellen Kaufverträge vom 8. Januar 1883, mündlich auf 18000 M. statt auf 12000 M. vereinbarten Kaufpreises, son- dern behaupten nur, den Preis von 18000 M. voll berichtigt zu haben. Der Beklagte will von diesem Kaufpreise noch einen Rest von 3000 M. zu fordern haben, macht von dessen Zahlung die Auf- lassung abhängig und verlangt widerklagend in erster Linie die Zahlung dieser 3000 M. gegen Auflassung des Grundstücks. Nur für den Fall, daß er mit diesem Anträge nicht durchdringen möchte, will er, wie aus seinem eventuellen Anträge hervorgehl, den ganzen Kaufvertrag nicht gellen lassen. Wenn demnach dem Hauplantrage des Beklagten entsprochen werden kann, so bedarf es keiner Ent- scheidung über die Frage, ob der Kaufvertrag, nachdem der Preis gezahlt und das Grundstück übergeben, aber noch nicht aufge- lassen ist, noch wegen mangelnder schriftlicher Vereinbarung über den Preis aufgerufen werden darf; denn für diesen Fall haben beide Theile durch ihre aus Erfüllung des Vertrages gerichteten Anträge zu erkennen gegeben, daß sie aus der mangelnden Schristform einen Einwar.d gegen dessen Verbindlichkeit nicht herleiten wollen. Vergl. Präjudiz des Preuß. Ober-Tribunals 1046, Dernburg, Preußisches Privatrecht, Bd. I. S. 222. Es fragt sich also zunächst nur, ob der Preis von 18000 M. vollständig, oder bis auf einen Rest von 3000 M. berichtigt ist. Daß für diese Frage den Beklagten, seinem Anerkenntniß in dem notariellen Vertrage vom 8. Januar gegenüber, die Beweislast treffe, nimmt der Berusungsrichter rechtsirrthümlich an. Jener Vertrag 58*

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besagt im unmittelbaren Anschluß an die Angabe des Preises auf 12000 M., daß die Kaufsumme laut Zessionsverhandlung vom gleichen Tage durch Kompensation gewährt sei; die Zessionsverhand- lung sagt, die Forderung der Kläger gegen den Beklagten für Ab- tretung ihres Rechtes auf Auflassung gewisser, von der Frau von F. gekaufter Grundstücke werde in Höhe von 12000 M. gegen die Kaufgelderforderung des jetzigen Beklagten aus dem notariellen Kauf- verträge (über Dankerode 63) kompensirt. Der Berufungsrichter stellt nicht fest, daß diese Erklärungen nach der Absicht der Parteien, dem zweifellosen Wortlaute entgegen, auf den Betrag von 18OO0M. statt auf den von 12 000 M. sich hätten beziehen sollen, — eine Feststellung, welche nach §§ 259, 513 Abs. 7 E.P.O. der be- sonderen Begründung bedurft hätte. Wenn daher der Berufungs- richter jene Erklärungen als Anerkenntniß einer durch Kompensation geschehenen Berichtigung der Forderung des Beklagten ansieht, so verletzt er den Rechtsbegriff des Anerkenntnisses insofern, als ein solches, wie jede Willenserklärung, nicht über das wirklich Ausge- sprochene und Gewollte hinaus Bedeutung haben kann. Der Berufungsrichter stützt sein Urtheil indessen schließlich nicht darauf, daß der Beklagte den ihm obliegenden Beweis der unter- bliebenen Berichtigung von 3000 M. des Kaufpreises nicht er- bracht habe, sondern darauf, daß umgekehrt der Beweis der Berich- tigung der vollen 18 000 M. erbracht sei. Es fragt sich also, ob diese letztere Feststellung des Berufungsrichters mit Erfolg durch die Revision angefochten werden kann, und diese Frage ist zu bejahen. Der Berufungsrichter nimmt die Tilgung der ganzen Forderung des Beklagten von 18000 M. als am 13. Juli 1883 nach dem Willen der Parteien geschehen an durch eine mündliche, an diesem Tage getroffene Vereinbarung, welche er auf Grund des Thalbestandes des ersten Urtheils als vom Beklagten zugestanden erachtet. Die betreffende Stelle im Thatbestande des ersten Urtheils lautet: „Diese Grundstückskaufgelder" (welche der Beklagte den Klägern für die von F.'schen Grundstücke zahlen sollte) „wurden, wie Parteien übereinstimmend vorgetragen haben, in der notariell beglaubigten Verhandlung vom 13. Juli 1883 ... auf 37 500 M. festgesetzt. Dabei wurde mündlich vereinbart, daß das Hausgrundstück Dankerode 63 mit 18 000 M. berechnet wer- den, und Kläger sich auf die ihnen zustehenden 37 500 M. diese

Erfüllung eines mündlichen Vertrages.

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18 000 M. anrechnen lassen sollten, so daß Beklagter nur noch 19 500 M. an sie zu zahlen habe." Der Revisionskläger rügt, daß in diesen Worten des That- bestandes ein Zugeständniß dessen, was darin als mündlich ver- einbart bezeichnet ist, nicht enthalten sei, und daß deshalb der Be- rufungsrichter die Vorschriften über die Beweiskraft des Thalbestandes und über die Voraussetzungen des Widerrufs von Geständnissen (C.P.O. §§ 285, 263) nicht, wie geschehen, gegen ihn habe anwen- den dürfen. Mit Unrecht. Denn sprachgebräuchlich, wie nach dem ganzen Zusammenhänge, müssen die Worte „wie Parteien überein- stimmend vorgetragen haben" nicht bloß auf den Satz, in welchen sie eingeschaltet sind, sondern auch auf den folgenden, die mündliche Vereinbarung wiedergebenden Satz bezogen werden. Sollte dieser letztere Satz nicht als ein Theil des von den Parteien übereinstim- mend Vorgetragenen, also von jeder Partei auch Zugeftandenen, sondern, wie der Revisionskläger will, als ein bloß unbestritten ge- bliebener Vortrag der Klüger dargestellt werden, so hätte das im Gegensatz zu dem Vorhergehenden durch eine besondere Wendung hervorgehoben werden müssen. Wenn nun der Berusungsrichter die zugestandene mündliche Vereinbarung dahin auffaßt, daß nach derselben die Forderung der Klüger sofort mit dem Tage der Vereinbarung selbst, am 13. Juli 1883, auf Höhe der Gegenforderung des Beklagten von 18 000 M. getilgt sein sollte, obwohl die Forderung der Kläger, wie der Thalbestand des ersten Urtheils weiter ergiebt, erst später, am 10. August 1883, bei Auflassung der von F.'schen Grund- stücke au den Beklagten, zur Auszahlung kam, also auch, wie man- gels anderweitiger Feststellung angenommen werden muß — (A.L.R. I. 11 § 221 in Verbindung mit § 1 daselbst und mit § 1 des Eigenthumsgesetzes vom 5. Mai 1872) — erst an letzterem Tage fällig war, wenn somit diese Vereinbarung nach der Auffassung des Berufungsrichters etwas Weiteres enthielt, als einen bloßen Hinweis auf die gesetzlich erst bei Fälligkeit beiderseitiger Forderungen nach dem Willen auch nur einer Partei eintretende Kompensation, A.L.R. I. 16 §§ 300, 301, 352, Entscheidungen des Ober- Tribunals Bd. 4 S. 208, so bezeichnet er die Vereinbarung mit Recht als einen Kompensations- vertrag und erfordert ebenfalls mit Recht für diesen Vertrag die Schriftform.

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Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 6 S. 253 bis 255. Rechtsirrthümlich ist aber seine Ansicht, daß im vorliegenden Falle die Schriftform aus besonderen Gründen entbehrt werden könne. Der eine Grund hierfür soll darin bestehen, daß der Beklagte den Vertrag vonl 13. Juli 1883 unterschrieben und seine Unterschrift notariell anerkannt habe. Es ist indeß nicht abzusehen, welchen Ein- fluß dies auf den Kompensationsvertrag haben soll, da dieser Ver- trag festgestelltermaßen mündlich geschlossen, also, wie auch der Beklagte behauptet, in dem imterschriebenen und notariell anerkannten Schriftstücke vom 13. Juli 1883 nicht enthalten ist. Den zweiten Grund für die Unanfechtbarkeit des mündlichen Kompensations- vertrages findet der Bcrufungsrichter darin, daß derselbe, welcher bewegliche Sachen (Kaufgelder) betreffe, nach dem Willen der Par- teien am Tage seines Abschlusses auch beiderseits erfüllt fei, was nach dem A.L.R. I. 5. § 146 den Mangel der Schrift heile. Es kann dies nur so verstanden sein, daß die Willenseinigung der Parteien über die Kompensation zugleich deren Erfüllung, den sofortigen Ein- tritt der Tilgung der Kausgelderforderung des Beklagten (der 18 000 M.) einerseits und eines gleich großen Theiles der Kauf- gelderforderung der Kläger andererseits in sich geschlossen habe. In solcher Art darf aber der § 146 a. a. D. nicht verstanden werden. Derselbe, wie alle weiter folgenden Bestimmungen des Landrechts über die aus vollständiger oder theilweiser Erfüllung entstehenden Wirkungen mündlicher Verträge, setzen eine Erfüllung durch selb- ständige Handlungen, durch dem Vertragabschluß nachfolgende Leistungen (Entscheidungen des Reichsgerichts a. a. O. S. 254) voraus, durch welche der Wille der Betheiligten, trotz der mangelnden Schrift- sorm an dem Vertrage festzuhallen, sich bethätigt. Wollte man auch eine mit dem Abschlüsse des Vertrages von selbst sich vollziehende Erfüllung für ausreichend erachten, um die Schriftform zu ersetzen, so würde damit für Verträge, bei denen solches zutrifft, das Erfor- derniß der Schriftlichkeit überhaupt geleugnet, was mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen ist. Verträge, welche durch den Ab- schluß zugleich erfüllt werden, sind vorzugsweise die liberatorischen, und gerade für den wichtigsten Vertrag dieser Art, den Verzicht, schreibt das Landrecht die schriftliche Form, sogar ohne Rücksicht auf den Werth des Gegenstandes, vor. (I. 5. § 134.) Kann hiernach die Verabredung vom 13. Juli 1883 in dem

Unterliegt der Anspruch auf Ersatz von Kosten, welche zur Beseitigung eines nicht in die Augen fallenden Fehlers des Kaufgegenstandes nach fruchtlosem Ansuchen an den Verkäufer aufgewendet sind, der kurzen Verjährung aus A.L.R. I. 5 § 343? Ist die Klage Minderungs- oder Schadensklage?

Minderungs- und Schadensklage.

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vom Berufungsrichter ihr beigeleglen Sinne eines sofort in Wirk- samkeit tretenden Kompensationsvertrages wegen mangelnder Schriftform nicht als zu Recht bestehend gelten, so unterliegt das auf die rechtsirrthümliche Annahme des Gegentheils sich stützende Berufungsurtheil der Aufhebung.

Nr. 62. Unterliegt der Anspruch auf Ersah von kosten, welche zur Beseitigung eines nicht in die Augen fastenden, vom Verkäufer zu vertretenden Fehlers des kaufgegenstandrs nach fruchtlosem Ansuchen an den Verkäufer auf- gewendet stnd, der kurzen Verjährung aus A.L.V. I 5 §343? Ist die Klage Minderungs- oder Schadensklage? A.L.R. I. 5 §8 325 ff., 285 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1886 in Sachen K-, Klägers, wider W.. Beklagten. IV. 372/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ausgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückver- wiesen. Entscheid ungs gründe: Wie der Klüger behauptet, hat sich in dem Hause, welches er von dem Beklagten durch Vertrag vom I. September 1881 gekauft hat, nach der Uebergabe Schivammbildung gezeigt, die in ihrer Ent- stehung auf die Zeit vor der Uebergabe zurückzuführen sei. Kläger will den Beklagten zur Vornahme der erforderlichen Reparaturen behufs Beseitigung des Schwammes vergeblich aufgefordert und darauf die Reparaturen selbst ausgeführt haben, und er hat jetzt von dem Beklagten die Erstattung der aufgewendeten Kosten, sowie der in Folge der Vornahme der Reparaturen erlittenen Miethszins- verluste verlangt. Der Berufungsrichter hat abweisend erkannt. Die Klage ist in erster Reihe als Schadensersatzklage auf die §§ 320, 285 ff. A.L.R. I. 5 mit der Behauptung gestützt, daß der Beklagte bei der Abschließung des Vertrages das Vorhandensein der Schwammbildung gekannt, dem Kläger aber verschwiegen, und daher dolos gehandelt habe. Der Berufungsrichter hat nach Erhebung des angetretenen Beweises diese Behauptung nicht für erwiesen, im Gegentheil durch den von dem Beklagten geleisteten Eid für wider- legt erachtet. Durch diese prozessualisch nicht angreifbare Feststellung hat der erste Klagegrund seine Erledigung gefunden. — Wenn die Revision ausführt, daß dem Beklagten, welcher als Architekt und

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Zimmermeister Sachverständiger sei und als solcher die Schwamm- bildung hätte erkennen müssen, wenn er dessenungeachtet das Haus als ein sehlersreies verkauft habe, bei dem Vertragsschlusse ein grobes Versehen- zur Last falle, der Berufungsrichter aber unterlassen habe, die Sache von diesem Gesichtspunkte aus zu prüfen, so steht dieser Rüge entgegen, daß zu einer solchen Prüfung kein Anlaß Vorgelegen hat, weil die Klage darauf, daß der Beklagte bei Abschließung des Vertrages seine Pflichten aus grobem Versehen verletzt hat, nicht gestützt worden ist. Zn zweiter Reihe ist zur Rechtfertigung des Klageanspruchs gellend gemacht, daß der Werth des Hauses um den zur Erstattung liquidirten Betrag vermindert sei, und mit Rücksicht auf diese Be- gründung hat der Beklagte, weil sich danach die Klage als Minde- rungsklage darstelle, den Einwand der Verjährung aus § 343 A.L.R. I. 5 erhoben. Während der erste Richter den Einwand verworfen hat, weil ein Minderwerth nicht Gegenstand des Rechtsstreits und die Klage daher auch nicht als Minderungsklage anzusehen sei, ist der Berufungsrichter den Ausführungen des Beklagten in Ansehung der rechtlichen Oualifizirung des Klageanspruchs gefolgt und hat die Verjährungseinrede, deren Voraussetzungen er als vorhanden seststellt, für durchgreifend erachtet. Derselbe geht hierbei von folgenden Er- wägungen aus: „wenn den Verkäufer keine Schuld daran treffe, daß sich der Käufer der Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages nicht bedienen könne, so stehen dem Käufer die Gewährleistungs- klagen, die Wandelungs- und Minderungsklage, zu; denn die Be- stimmung der §§ 325 ff. A.L.R. I. 5, nach welcher bei dem Fehlen einer zu gewährenden Eigenschaft der Sache der Empfänger auf deren Nachgewührung anzutragen berechtigt sei und erst, wenn der Geber solche nicht leisten könne, die Wahl zwischen Wandelung und Preisminderung habe, sei nicht dahin auszufassen, daß die Geltendmachung des Anspruchs auf Nachbesserung die Bedingung der Gewährleistungsklage sei; im gegebenen Falle habe Kläger den Anspruch auf Nachbesserung nicht verfolgt, sondern die Nach- erfüllung sich selbst verschafft; unter solchen Umständen könne er jedoch nicht etwa mit der Versionsklage, welche bei dem Bestehen eines Vertragsverhältnisses ausgeschlossen sei, die auf die Nach- erfüllung verwendeten Ausgaben erstattet verlangen, sondern, da dem Beklagten ein Verschulden nicht zur Last falle, allein mit der

Minderungs- und Schadensklage.

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Minderungsklage zum Ziele gelangen, und daher sei die angeftellte Klage die Minderungsklage, wie auch die geschehene Begründung derselben ergebe." Diesen Annahmen gegenüber wird von der Revision mit Recht die Verletzung der §§ 325 ff., 285 ff. A.L.R. I. 5 behauptet. Es handelt sich hier, wovon der Berufungsrichter ausgeht, um das Fehlen einer gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaft, und zwar ist der gerügte Mangel der Art, daß er nicht in die Augen fallend war. Zn einem solchen Fall findet nach § 331 a. a. O. alles statt, was von dem Mangel einer ausdrücklich vorbedungenen Eigenschaft §§ 325 bis 328 ebenda verordnet ist. Nach den letzteren Vor- schriften ist nun, wie der Berufungsrichter selbst vorträgt, der Empfänger der Sache in erster Reihe auf die Gewährung der fehlenden Eigenschaft anzutragen berechtigt und erst, wenn der Geber die Eigenschaft nicht nachgewähren kann, auf die Gewährleistungs- klagen verwiesen. Es entspricht aber dem Rechte des Empfängers, die Nachgewährung der fehlenden Eigenschaft zu verlangen, die Pflicht des Gebers, die Nachgewährung zu bewirken, sofern ihm solche überhaupt möglich ist, und daraus folgt, daß der Geber, wenn er die Nacherfüllung leisten kann und sie dessenungeachtet verweigert, seine Pflichten bei Erfüllung des Vertrages verletzt. Die Verletzung der Pflichten bei Erfüllung des Vertrages verbindet aber gemäß §§ 285 ff. a. a. O., ebenso wie die Verletzung der Pflichten bei Abschließung des Vertrages, den Geber zum Schadens- ersätze nach Maßgabe des ihm zur Last fallenden schuldbaren Ver- haltens. Mit Rücksicht hierauf stellt sich die Klage in ihrer even- tuellen Begründung nicht, wie der Berufungsrichter meint, als Min- derungsklage, sondern als Schadensersatzklage dar, welche als solche nicht der kurzen Verjährung des § 343 A.L.R. I. 5 unter- worfen ist. Denn nach dem vorderrichtlichen Thatbestande geht die Behauptung des Klägers dahin: „daß er, nachdem das Vorhandensein der Schwammbildung durch sachverständiges Gutachten festgestellt war, den Beklagten durch Brief vom 1. Mai 1882 aufgefordert habe, die in dem Gutachten vorgesehenen Reparaturen, und zwar zur Vermeidung des weiteren Umsichgreifens des Schwammes ungesäumt zur Ausführung zu bringen, daß der Beklagte sich jedoch in dem Briefe vom 3. desselben Monats geweigert, der Aufforderung Folge zu leisten, und daß

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er, Kläger, erst in Folge deffen die Reparaturen selbst habe aus- führen lassen." Der Kläger will also, was der Berufungsrichter übersieht, sein Recht auf Nachgewährung der fehlenden Eigenschaft ausdrücklich geltend gemacht haben, und dagegen hat andererseits der Beklagte die Nachgewährung, ohne daß er sein Unvermögen dazu behauptet hätte oder solches sonst feststände, abgelehnt und so die Vertrags- erfüllung verweigert. Hiernach liegen aber insoweit, wie aus dem Vorausgeführten folgt, nach der der Klage gegebenen Begründung die Vorbedingungen des Schadensersatzanspruches vor. — Daß der Kläger den Anspruch auf Nacherfüllung, was anscheinend nach der Auffassung des Berufungsrichters erforderlich gewesen wäre, nicht im Wege der Klage verfolgt hat, ist unerheblich. Denn eine Ver- pflichtung des Klägers, den Beklagten gerichtlich zur Erfüllung des Vertrages anzuhallen, bestand nicht, und es konnte dem Kläger ins- besondere unter den gegebenen Umständen nicht zugemuthet werden, sich mit dem Beklagten wegen der Erfüllung auf einen vielleicht weitaussehenden Prozeß einzulassen, während dessen Dauer der vor- handene Fehler ausgedehntere Dimensionen angenommen hätte. Es wäre vielmehr Sache des Beklagten gewesen, nachdem er von dem Bestehen des Fehlers Kenntniß erlangt und der Kläger ihn zur Be- seitigung desselben aufgefordert hatte, solche herbeizuführen, und wenn er dies, ohne daß ihm ein gesetzlicher Grund für die Weigerung zur Seite stand, also schuldbar unterließ, so ist er nach dem Grade der ihn treffenden Zurechnung dem Kläger für die Nachtheile verhaftet, die diesem aus der unterbliebenen Vertragserfüllung von seiner, des Beklagten, Seite entstanden sind. Nach dem Dargelegten hat der Berufungsrichter, indem er die Klage nur vom Gesichtspunkte der Minderungsklage und nicht auch der Schadensersatzklage geprüft hat, die rechtliche Natur des er- hobenen Anspruchs verkannt, und da auf diesem Verstoße das ange- fochtene Urtheil beruht, so war dasselbe aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Wandelungsklage. Einschränkungen der Vorschrift, daß der Redhibent die Sachen in unverändertem Zustand zurückgeben muß

Wandelungsklage.

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Nr. 63. Wandelungsklage. Einschränkungen der Vorschrift, daß der Redhibent die Sache in unverändertem Instand zurückgebe» muß. A.L.R. I. 5. § 327. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 1. März 1884 in Sachen G., Kläger, wider F. u. F., Beklagte. I. 444/83.) Auf die Anschlußrevision der Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben und die Klage abgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Infolge des Anschließungsantrages der Revisionsbeklagten ist zuvörderst zu prüfen, ob das Recht, wegen des Fehlens einer aus- drücklich vorbedungenen Eigenschaft und wegen des Vorhandenseins erheblicher Fehler der Maschine vom Vertrage abzugehen, welches Beklagte einredeweise zunächst geltend gemacht hat, mit Recht ver- neint worden ist. Das Berufungsgericht nimmt an, daß dieses Recht, obwohl an sich begründet und weder durch Verzicht aufgegeben, noch durch Versäumung rechtzeitiger Rüge verloren, dennoch deswe- gen ausgeschlossen sei, weil Beklagte nicht im Stande sei, die Ma- schine in demselben Stande zurückzugeben, in welchem sie dieselbe empfangen habe, weil die Maschine während der ganzen sogenannten Campagne von 1879/80 bei N. u. Co. in Gebrauch gewesen, und hierdurch eine mit solchem Gebrauch nothwendig verbundene Ab- nutzung und Werthverminderung bewirkt worden sei. Der hiergegen gerichtete Angriff wegen unrichtiger Anivendung des tz 327 A.L.R. I. 5 ist für begründet erachtet worden. Obgleich die Vorschrift des § 327 allgemein lautet, so steht es doch in der Rechtsprechung fest, daß sie nur unter zahlreichen Einschränkungen in Anwendung kommt (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 3 S. 216, Bd. 6, S. 303). Insbesondere ist der Anspruch auf Wandelung unge- achtet ves § 327 nicht für ausgeschlossen zu erachten, wenn bei einem Gegenstände, dessen vertragsmäßige Beschaffenheit erst durch dessen Benutzung zu erproben ist, durch ordnungsmäßige Benutzung dessel- ben zu dem beim Vertragsschlusse beiderseits gewollten Zwecke vor Entdeckung der vertragswidrigen Beschaffenheit eine Abnutzung und Werthverminderung eingetreten ist. Dieser Fall liegt hier vor. Denn wenn auch in Betreff der von der Beklagten gerügten den Gebrauch der Maschine wesentlich beeinträchtigenden Konstruktions- fehler weder festgestellt noch behauptet worden ist, daß die Be-

1. Rücktritt vom Vertrage wegen mangelnder Erfüllung des anderen Theiles. Kann derjenige Kontrahent, welcher auf Erfüllung des Vertrages klagt und ein obsiegendes Urtheil erstritten hat, demnächst den Rücktritt vom Vertrage wählen? 2. Bestimmt C.P.O. § 778, daß der auf Erfüllung des Vertrages (Zahlung von Kaufgeld) verklagte Käufer seine Gegenforderung auf das Interesse wegen Nichterfüllung in einem besonderen Prozesse geltend machen muß?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nutzung der Maschine während der ganzen Campagne von 1879/80 erforderlich gewesen sei, um zu ermitteln, ob die Maschine fehlerhaft sei, und daß nach Entdeckung dieser Fehler eine weitere Benutzung und dadurch bewirkte Abnutzung der Maschine nicht stattgefunden habe, so verhält es sich doch anders mit der vorausbedungenen Eigenschaft derselben, 1500 Liter Wasser in der Minute fördern zu können, deren Mangel für sich allein schon das Recht, vom Ver- trage abzugehen, begründete. Nach dem unbestrittenen Sachverhalte hat die Maschine nach ihrer Aufstellung in der Fabrik von N. u. Co. das zugesicherte Wasserquantum nicht geliefert. Der Kläger er- wartete aber, daß sie bei Aufstellung mit geringerer Saughöhe das Zugesicherte leisten werde, und schrieb der Beklagten unter dem 1. Oktober 1879, die wegen des geringeren Förderquantums noch bestehenden Bedenken würden durch Tieferstellen der Pumpe um 1V2 bis 2 Meter vollständig beseitigt werden. Nachdem aber die während der Dauer der Campagne nicht thunliche Tieferstellung nach Beendigung derselben Ende Juni 1880 bewirkt worden war, ergab sich, daß die Maschine noch weniger Wasser förderte, als bisher, woraus dieselbe am 1. Juli 1880 denr Kläger zur Disposition ge- stellt wurde. Unter diesen Umständen ist in der Abnutzung, welche durch ordnungsmäßige Benutzung der Maschine vor der Entdeckung, daß sie auch bei Tieferstellung das zugesicherte Wasserquantum nicht fördere, entstanden ist, ein Hinderniß der Ausübung des Wandelungs- rechts nicht zu erkennen.

Nr. 64. 1. Nücktritt vom Vertrage wegen mangelnder Erfüllung des anderen Theiles. A.L.R. I. 5. §§ 393 ff., 326 ff. Kann derjenige Kontrahent, welcher ans Erfüllung des Vertrages geklagt und rin obstrgliches Vrtheil erstritten hat, demnächst den Nücktritt vom Vertrage wählen? 2. Gestimmt E.P.O. § 778, -aß der auf Erfüllung des Vertrages (Zah- lung von Kanfgeld) verklagte Käufer feine Gegenforderung auf das Interesse wegen Nichterfüllung in einem besonderen Prozesse gelten- machen muß? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. März 1886 in Sachen Sch., Beklagten, wider B., Kläger. IV. 390/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen

Rücktritt vom Vertrage.

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Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Der Beklagte hat dem Ansprüche des Klägers auf Zahlung des Restkaufgeldes für die ihm aufgelassenen Grundstücke Ottendorf Nr. 92 und 223, außer anderen hier nicht mehr in Betracht kommenden Einreden, den Einwand entgegengestellt, daß Kläger seinerseits den den Vertrag insofern nicht erfüllt habe, als er der von ihm über- nommenen Verpflichtung, das auf den Grundstücken für die Ge- schwister D. eingetragene Herbergsrecht zur Löschung zu bringen, nicht nachgekommen sei. Während der Beklagte in der ersten Instanz sein Interesse wegen mangelnder Vertragserfüllung liquidirt und gegen die Klageforderung in Aufrechnung gestellt hat, ist von ihm in der Berufungsinstanz in erster Reihe der Rücktritt vom Vertrage erklärt und nur eventuell die Jnteressenforderung geltend gemacht. Der Berufungsrichter hat dem Beklagten das Recht zum Rück- tritte vom Vertrage versagt, weil ihm die mangelnde Vertrags- erfüllung auf Seiten des Klägers nach den §§ 393, 394 A.L.R. I. 5. nur die Befugniß gebe, auf Erfüllung und Entschädigung zu klagen, er von dieser Befugniß auch Gebrauch gemacht habe, und der Kläger auf seine Klage rechtskräftig zur Herbeiführung der Löschung des Herbergsrechts verurtheilt sei. Diesen Entscheidungsgrund greift die Revision mit der Rüge der Verletzung materieller Rechtsnormen an, indem sie insbesondere gegen die Anwendung der §§ 393, 394 a. a. O. gellend macht, daß dieses Gesetz, wenn es bei dem Mangel der Vertragserfüllung von der einen Seite dem anderen Theile in der Regel den Rücktritt verschließe, letzteren doch als Ausnahme zulasse, und ein Aus- nahmefall dann vorliege, wenn, wie hier, aus dem Inhalte des Vertrages hervorgehe, daß die Parteien auf die Erfüllung selbst wegen wesentlichen Einflusses auf die Erreichung des Vertragszwecks oder auf die Rechtzeitigkeit der Erfüllung Gewicht gelegt haben. — Dieser Angriff kann keinen Erfolg haben. Zwar ist dem Revisions- kläger darin beizutreten, daß das Gesetz von dem als Regel ausge- stellten Satze, daß die von der einen Seite geweigerte oder nicht gehörig geleistete Erfüllung des Vertrages den Anderen nicht berech- tige, von dem Vertrage selbst wiederum abzugehen, Ausnahmen ge- stattet ; dies ergiebt sich aus der Fassung des § 393 a. a. O., sowie aus den nachfolgenden Vorschriften der §§ 396 ff. daselbst. Ob jedoch

926

Einzelne Rechtsfälle.

in dieser Hinsicht ein Ausnahmefall hier vorliegt, der Beklagte also berechtigt gewesen wäre, vom Vertrage wegen der gerügten mangeln- den Erfüllung von Seilen des Klägers zurückzutreten, ist für die zu treffende Entscheidung ohne Bedeutung. Denn mit Recht ist von dem Berufungsrichter auf die Thatfache Gewicht gelegt, daß der Be- klagte seinerseits die Erfüllung des Vertrages verlangt, dieserhalb gegen den Kläger Klage erhoben und ein obsiegendes Uriheil erstritten hat, und es tritt hinzu, daß der Beklagte auch in der ersten Instanz des gegenwärtigen Prozesses an dem Fortbestehen des Vertrages fest- gehalten, gegen den Kläger einen Gewährleistungsanspruch wegen fehlender Bodenfläche erhoben und sodann sein Interesse wegen der jetzt noch streitigen mangelnden Vertragserfüllung seitens des Klägers tn erster Reihe liquidirt hat. Durch diese Handlungen hat aber der Beklagte in einer für ihn rechtsverbindlichen Weise dem Kläger gegenüber seinen Willen dahin erklärt, daß er bei dem Vertrage stehen bleibe, also von einem ihm zustehenden Rechte zum Rücktritte vom Vertrage keinen Gebrauch mache, und unter solchen Umständen ist er nicht mehr befugt, von der einmal rechtsgiltig getroffenen Wahl wiederum abzugehen, und sich der von ihm geforderten Vertrags- erfüllung gegenüber mit der Erklärung zu schützen, daß er nunmehr von dem Vertrage wegen mangelnder Erfüllung von der anderen Seite zurücktrete. — Aus derselben Rücksicht ist dem Beklagten auch der Rücktritt vom Vertrage auf Grund des § 326 A.L.R. I. 5 versagt. Dagegen ist die Revision begründet, weil der Berufungsrichter unter unrichtiger Anwendung des § 778 C.P.O. die Erörterung der Interesseforderung des Beklagten abgelehnt hat. Der Beklagte hat geltend gemacht: er habe die Grundstücke, wie er dem Kläger vor Abschluß des Vertrages ausdrücklich erklärt habe, lediglich zum Zweck der Dismembration gekauft; weil jedoch in Folge unterlassener Ver- tragserfüllung von Seilen des Klägers die Herbergsgerechtigkeit noch bestehe, sei die Dismembration gehindert oder doch wesentlich er- schwert, und die daraus für die Grundstücke entstandenen Nachtheile seien auf mehr als 12 000 M. zu veranschlagen. Wie nun der Be- rufungsrichter annimmt, ist eine Verhandlung und Entscheidung über die Höhe dieses Entschädigungsanspruchs im gegenwärtigen Prozesse unzulässig, weil der Beklagte, nachdem er auf Vertragserfüllung ge- klagt hat, den Anspruch auf Leistung des Interesse wegen Nicht- erfüllung gemäß 8 778 C.P.O. nur im Wege dep Klage vor

Jntereffeforderung.

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dem Prozeßgerichte erster Instanz geltend machen könne. Der Be- rufungsrichter hat sich daher, indem er dem ersten Richter folgt, welcher den Anspruch des Beklagten als einen Gewährleistungsanspruch vom Gesichtspunkte des § 222 A.L.R. I. 11 beurtheilt, und davon ausgeht, daß der Minderwerth des Grundstücks nach dem Werthe des Herbergsrechts sich bestimme, auf eine Prüfung des Werths des letzteren beschränkt. — Der § 778 C.P.O. setzt jedoch voraus, daß der Gläubiger, welcher auf Erfüllung einer Verpflichtung geklagt hat, selbständig gegen den Schuldner vorgehend, neben oder statt der Naturalerfüllung dieser Verpflichtung die Leistung des Interesse for- dert; alsdann soll der Gläubiger verbunden sein, die Intereffen- sorderung im Wege besonderer Klage geltend zu machen, für welche — gemäß § 707 C.P.O. — ausschließlich das Prozeßgericht der Hauptsache erster Instanz zuständig ist. Jene Voraussetzung trifft aber auf den gegenwärtigen Fall nicht zu. Denn hier ist der Be- klagte nicht der angreifende Theil, vielmehr ist er seinerseits auf Vertragserfüllung in Anspruch genommen und er macht nur zur Abwendung des gegen ihn erhobenen Anspruchs seine aus demselben Vertragsverhältnisse originirende Interessenforderung geltend. Sollte er jetzt gezwungen sein, letztere im Wege einer besonderen Klage zu verfolgen, so würde er in der Wahrnehmung seiner Rechte und in seiner Vertheidigung dem Kläger gegenüber wesentlich beeinträchtigt werden. Er würde also lediglich, weil auch er gegen den Kläger klagend vorgegangen ist, in eine ungünstigere Rechtsstellung versetzt sein, denn ohne die vorangegangene Klage würde er berechtigt sein, die Interessensorderung in diesem Prozesse zum Zwecke der Aufrech- nung gegen die Klageforderung geltend zu machen. Eine solche, die materielle Rechtsverfolgung beeinflussende, Tragweite kann aber der Vorschrift des § 778 C.P.O. nicht beigelegt werden. Es hätte hiernach der Berufungsrichter die Jntereffeforderung des Beklagten zur Erörterung ziehen müssen, und da er dies unter- lassen hat, fällt ihm eine Rechtsnormenverletzung zur Last. Der Anspruch des Beklagten aus Leistung des vollen Inter- esses, also einschließlich des entgangenen Gewinnes, erscheint an sich begründet. Denn der Kläger hat sich zur Herbeiführung der Löschung des streitigen Rechts ausdrücklich verpflichtet, und wenn er dieser Verpflichtung nicht nachkommt, kann gemäß §§ 285 ff. A.L.R. I. 5. seine Verhaftung für das volle Interesse eintreten. Auch wenn davon ausgegangen wird, daß ein fremdes Recht oder eine

1. Kann der Eigenthümer eines Grundstücks Pertinenzen desselben nach Einleitung der Sequestration tradiren? 2. Ist der Einwand der Entwehrung des Kaufobjekts gegenüber der Klage auf Zahlung des Kaufpreises noch in II. Instanz zulässig? 3. Steht es der wirklichen Entwehrung gleich, wenn Jemand ihm gehörige Sachen zu kaufen genöthigt ist, um sich gegenüber Hypothekengläubigern im Besitz derselben zu behaupten? 4. Welche Gegenstände sind beim Zwangsverkauf als verkauft anzusehen?

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Einzelne Rechts fälle.

fremde Handlung Gegenstand des Vertrages ist, würde Kläger voll- ständige Genugthuung zu leisten verbunden sein, falls er für den Erfolg zu stehen übernommen hat, — §§ 45, 49 ebenda.

Nr. 65. 1. Kann -er Eigrnthümer eines Grundstücks Pertinenzen desselben nach Einleitung -er Sequestration tra-iren? A.L.R. I. 7. §§ 58. 59, I. 1l. § 77. A.G.O. I. 24 §§ 122 ff. 2. Ist -er Einwan- der Entwehrung des Äaufobjekts gegenüber -er Klage auf Zahlung -es Kaufpreises noch in II. Instanz znläfstg? C.P.O. § 491 Abs. 2. 3. Steht es -er wirklichen Entwehrung gleich, wenn Jemand ihm gehö- rige Sachen zn kaufen genöthigt ist, nm stch gegenüber Hqpothekengläu- bigern im Gesth derselben zu behaupten? A.L.R. I. 11. §8 147. 184. 4. Weiche Gegenstände stnd beim Zwangsverkauf als verkauft an- zu sehen? A.L.R. I. 11. 8§ 342, 344. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. Januar 1886 in Sachen K., Klägers, wider P., Beklagten. IV. 289/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Ents che idungs gründe: Unstreitig hat der Beklagte am 6. August 1880 alle ihm aus dem Pachtverträge vom 6. Mai 1880 zustehenden Rechte an den Kläger abgetreten und demselben zugleich die laut Vertrages vom 6. Mai 1880 von den v. B.'schen Erben erkauften Ziegeleigeräth- schaften und Vorräthe für den Preis von 3774 M. 50 Pf. ver- kauft.— Zn dem Reverse vom 6. August 1880 hat Kläger anerkannt, daß ihm die fraglichen Gegenstände theils von dem Beklagten, theils von dessen Bevollmächtigten, Kaufmann Hermann v. B., übergeben seien, und daß er dem Ersteren das stipulirte Kaufgeld von 3774 M. 50 Pf. noch schuldig fei. Gleichwohl hat er im gegenwärtigen Prozesse das Erfolgtsein der Uebergabe und dementsprechend feine Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises in Abrede gestellt. Der Berufungsrichter hat indessen durch jenes Anerkenntniß des Klägers in Verbindung mit den eidlichen Aussagen der in erster Instanz ver- nommenen Zeugen Bruno und Hermann v. B. für erwiesen er- achtet, daß in der That die körperliche Uebergabe der verkauften Sachen an den Kläger stattgefunden habe, und seine hierauf bezüg- lichen Ausführungen lassen einen Rechtsirrthum, insbesondere die

Entwehrung.

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Verkennung des Begriffs der körperlichen Uebergabe im Sinne des § 58 A.L.R. I. 7 nicht ersehen. Zweifel könnten sich in dieser Hinsicht nur dagegen erheben lassen, ob der Berufungsrichter die Behauptung des Klägers, daß das fragliche Ziegeleigrundstück nebst dem beweglichen Zubehör zur Zeit der angeblichen Uebergabe unter gerichtlicher Zwangsverwaltung gestanden habe, aus zureichenden Gründen für unerheblich erklärt hat. Allein wenn auch im Allgemeinen die Annahme gerechtfertigt ist, daß durch die Einleitung einer förmlichen, die Uebergabe des Grundstücks voraussetzenden Sequestration der Gewahrsam auch des beweglichen Zubehörs auf den Sequester übergegangen sein würde (vergl. tztz 122, 124, 127 A.G.O. 1. 24, Entscheidungen des Reichs- Oberhandelsgerichts Bd. 21 S. 414 ff.), so behielten doch zweifel- los sowohl der Schuldner als auch der Beklagte, als Pächter, Eigen- thum und Besitz an den ihnen gehörigen von der Sequestration be- troffenen Sachen — dem Grundstück beziehungsweise dem Inventar, — und insbesondere verlor der letztere nicht die faktische Möglichkeit zur Ausübung von Besitzhandlungen hinsichtlich des Inventars, welches sich durch seine Beschaffenheit und die Art seiner Benutzung der unmittelbaren körperlichen Znnehabung des Sequesters entzog. Es war daher, wie der Berusungsrichter mit Recht annimmt, auch die Möglichkeit einer körperlichen Tradition desselben an den Kläger nicht ausgeschlossen. Freilich würde diese, da die verkauften Gegen- stände aus dem Grundstücke blieben, als eine den gesetzlichen Vor- schriften voll entsprechende, und demzufolge auch als eine gehörige Erfüllung des Kaufvertrages nicht angesehen werden können, wenn der Kläger durch das Dazwischentreten des Sequesters an der thal- sächlichen Verfügung über die fraglichen Sachen verhindert wäre, deren Möglichkeit die Voraussetzung jeder wirksamen Besitzergreifung ist (vgl. §§ 1, 58, 59 A.L.R. I. 7, § 77 I. 11). Ein derartiges Hinderniß ist aber seitens des Klägers nicht behauptet und es ge- reicht daher dem Berufungsrichter nicht zum Vorwurf, daß er von weiteren Erörterungen in dieser Beziehung, insbesondere auch von einer Feststellung über die streitig gebliebene Einleitung einer förm- lichen Sequestration Abstand genommen hat. Ist hiernach die Annahme des Vorderrichters, daß der Beklagte durch seinerseitige Erfüllung des gedachten Kaufvertrages nach Maß- gabe des § 221 A.L.R. I. 11 einen fälligen Anspruch aus den be- dungenen Kaufpreis erworben habe, aus Rechtsgründen nicht zu Beiträge, XXL. (UI. F. X.) Jahrg. ' 59

930

Einzelne Rechtsfälle.

beanstanden, so fragt sich weiter, welchen Einfluß der am Tage nach der Uebergabe erfolgte Zwangsverkauf des v. B.'fchen Ziegeleigrund- stücks, auf dem sich die an den Kläger veräußerten Mobilien befan- den, auf das streitige Rechtsverhältniß gehabt hat. Unstreitig ist der Kläger bei der Zwangsversteigerung Meistbietender geblieben und hat den Zuschlag erhalten. Nach feiner Behauptung sind ihm die vom Beklagten gekauften Mobilien als Zubehör des Grundstücks mit zugeschlagen und will er erst hierdurch das Eigenthum derselben erlangt haben, woraus er in erster Linie folgert, daß der Beklagte den Kaufvertrag vom 6. August 1880 nicht erfüllt habe, auch nicht mehr erfüllen könne und daher den Kaufpreis nicht fordern dürfe. In dieser Gestalt ist dem Einwande durch die vorerwähnte einwandsfreie Feststellung der bereits am nämlichen Tage erfolgten Erfüllung die Grundlage ent- zogen, und es unterliegt keinem Zweifel, daß der Klüger nicht auf Grund der ihm etwa durch den Zuschlag übertragenen Rechte Dritter den von ihm selbst unter voller Kenntniß der Sachlage geschlossenen Kauf anfechten darf, nachdem er desfen Erfüllung angenommen hat. — In zweiter Instanz hat der Klüger seinem bezüglichen Vorbrin- gen noch die Wendung gegeben, daß er den gedachten Zwangsver- kauf als Fall der Entwehrung karakterisirt hat, welche ibn genöthigt habe, das etwa von dem Beklagten erworbene Eigenthmn durch ein neues mit desfen Gläubigern geschlossenes Rechtsgeschäft gegen Baarzahlung wiedermn zu erwerben, und er hat hieraus die Hin- fälligkeit des beklagtifchen Kaufgelderanfpruchs hergeleitet. — Die Aufstellung eines neuen Rechtsgrundes für die — als negative Fest- stellungsklage zu qualifizirende — Klage kann hierin nicht mit dem Berufungsrichter gefunden werden, da die bereits in erster Instanz vorgebrachten Thalfachen nur unter einen anderen rechtlichen Gesichts- punkt gestellt sind, auch bei der bezeichneten Natur der Klage die Geltendmachung neuer Gründe für das Nichtbestehen des streitigen Rechtsverhältnisses überhaupt nicht als Aenderung des Klagegrundes aufgefaßt werden kann. War aber hiernach der neue Gesichtspunkt zur Begründung der auf das Nichtbestehen des beklagtifchen For- derungsrechts gerichteten Klage noch in der Berufungsinstanz ver- wendbar, so ergiebt sich hieraus ohne Weiteres feine Verwendbar- keit auch zur Elidirung ebenderselben mit der Widerklage geltend gemachten Forderung und es kann schon aus diesem Grunde von der Erhebung eines neuen Anspruchs gegenüber dem beklagtifchen

Entwehrung.

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Leistungsanspruche im Sinne des § 491 Abs. 2 C.P.O. nicht die Rede sein. Außerdem ist nach §§ 317, 318 A.L.R. I. 5 die Be- hauptung eingetretener Entwehrung des Kaufobjekts überhaupt nicht als Erhebung eines Gegenanspruchs gegen die Kaufgelderforderung, sondern als Einwand mangelnder Erfüllung von Seiten des Käufers anzusehen und daher auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt gel- tend zu machen. — Allein den anderweiten Entscheidungsgründen des Berufungsrichters, aus welchen er dem gedachten Vorbringen des Klägers die Erheblichkeit abgesprochen hat, ist — wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch im Ergebnisse — beizutreten, und die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision erscheinen nicht zu- treffend. —.Daß eine effektive Entwehrung des Kaufgegenstandes nicht stattgesunden hat, ist außer Zweifel, da der Kläger, trotz des Zwangsverkaufs, Eigenthümer desselben geblieben ist. Jndeß würde es der wirklichen Entwehrung gleichstehen, wenn der Kläger in Folge eines Mangels in dein Rechte seines Auktors zu einer Aufopferung genöthigt gewesen wäre, um die sonst eintretende Entziehung der gekauften Sachen abzuwehren (arg. § 147 A.L.R. I. 11, Wind- scheid, Pandekten, 5. Ausl., II. S. 476), und ein solcher Fall würde vorliegen, wenn diese Sachen Zwecks Realisirung eines schon zur Zeit des Verkaufs auf denselben ruhenden, vom Kläger nicht aus- drücklich übernommenen Hypothekenrechts zur Zwangsversteigerung gekommen wären und Kläger sie, um sich in ihrein Besitz zu erhallen, als Meistbietender hätte erstehen müssen (vgl. Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 22 S. 156, Bd. 37 S. 99, Striet- horst's Archiv Bd. 98 S. 310 ff., Dernburg, Preußisches Privatrecht, 3. Ausl., Bd. 2 S. 388, Förster - Eccius, Theorie rc. Bd. 1 S. 579). Für die juristische Beurtheilung liegt dieser Fall ebenso, als wenn die Sachen dem Kläger von den hierzu befugten Hypotheken- gläubigern behufs des Verkaufs im Wege der Zwangsvollstreckung entzogen und von ihm aus einem neuen Rechtsgrunde (nämlich durch das Zuschlagsurtheil) wiederum erworben wären. Dieser Wiedererwerb würde nicht ohne Weiteres dem Beklagten, als ersten Verkäufer, der- gestalt zu statten kommen, daß durch denselben die Mängel seiner Vertragserfüllung beseitigt wären. Es würde hierbei auch nichts releviren, wenn der Kläger beim Erwerbe der Sachen vom Be- klagten deren Belastung mit den auf dem Grundstücke ruhenden Hypotheken gekannt hätte, da nur die — beklagterseits nicht be- 59*

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Einzelne Rechtsfälle.

hauptete— Uebernahme derselben durch den Kläger den Beklagten von deren Vertretung befreit haben würde (A.L.R. I. 11 § 184). Insoweit ist also der abweichenden Ausführung des Berufungs- richters nicht beizutreten, und insbesondere würde darin allein, daß der Kläger — ungeachtet seines vorherigen Eigenthumserwerbs — das Grundstück nebst den darauf befindlichen Mobilien als Meist- bietender erstand, um sich im Besitz des letzteren zu behaupten, und daß er die ihm hieraus erwachsenen Rechte gegen den Beklagten zum Zweck der Elidirung des Kaufgelderanspruchs desselben gellend macht, ein der Rechtsverfolgung entgegenstehender Dolus noch nicht gefunden werden können. — Gleichwohl ist das Vorbringen des Klägers ohne Rechtsirrthum für ungenügend zur Begründung des daraus gestützten Rechtsbehelfs erachtet. Schon die ganz allgemein hingestellie Be- hauptung, daß Beklagter „mit dem Pfandrechte eines Dritten" be- lastete Sachen verkauft habe, entbehrt jeder konkreten thatsüchlichen Substanziirung. Man kann nur vermuthen, daß mit dem „Pfand- rechte eines Dritten" die nicht näher bezeichneten Hypothekenrechte, welche auf dem Grundstück und dessen beweglichem Zubehör hafteten, gemeint sind, welche freilich hinsichtlich des letzteren nicht schon, wie der Berufungsrichter annimmt, durch den vor Einleitung der Sub- haftation erfolgten Verkauf, sondern erst durch die hinzugetretene räumliche Trennung von dem Grundstück erloschen sein würden (§ 30 des E.E.G. vom 5. Mai 1872). — Wären aber auch wirklich die fraglichen Mobilien, obwohl sie nicht inehr im Eigenthum des Sub- hastaten sich befanden, dem Hypothekenrechte der auf das Grundstück eingetragenen Gläubiger unterworfen gewesen, so würde daraus — nach der zutreffenden, auch bereits vorn Reichsgerichte gebilligten An- nahme des Berufungsrichters — keineswegs von selbst folgen, daß solche durch das Zuschlagsurtheil auf den Ersteher des Grundstücks übergegangen wären. Vielmehr entscheiden in jedem Einzelfalle darüber, was den Gegenstand der Zwangsversteigerung und des Zuschlags gebildet hat, in erster Reihe das Ausgebot sowie die Fest- setzungen der Versteigerungsinteressenten bezw. des Zuschlagsurtheils, und in deren Ermangelung die Vorschriften des einschlägigen mate- riellen Rechts (A.L.R. I. 11 §§ 342, 344; vgl. das diesseitige Ur- iheil vom 23. Oktober 1884 i. S. IV. 160/84, abgedruckt in Gruchot's Beiträgen Bd. 29 S. 839 ff., besonders S. 842, Förster-Eccius Theorie rc. II. S. 160 ff.). In dieser Hinsicht vermißt der Be- rufungsrichter mit Recht die erforderlichen näheren Angaben und

Beweislast bei der Vindikation eines Landstreifens, welcher nach der Behauptung des Beklagten als Theil einer Landstraße durch außerordentliche Ersitzung von 30 Jahren nicht ersessen werden kann

Vindikation.

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jeden Nachweis darüber, daß die in Rede stehenden Sachen wirklich mit zum Gegenstände der Versteigerung und des Zuschlags gemacht sind. Eine rechtlich nothwendige Folge der Versteigerung und des Zuschlags des Grundstücks ist dies nicht, wie der Revisionskläger ohne Grund vermeint, da jene Sachen, weil sie sich im Eigenthum des Pächters befanden, gemäß A.L.R. I. 2 § 108 nicht mehr wirk- liche Pertinenzen des Grundstücks waren, sondern nur wegen ihrer scheinbaren Pertinenzqualität und ihrer thatsächlichen Verwendung für das Grundstück je nach Lage des Falls als mit zum Verkaufe gestellt und demnach auch mit zugeschlagen angesehen werden (A.L.R. I. 11 §§ 344, 83 ff.). — Endlich fehlt es auch an jeder Darlegung darüber, daß und weshalb es dem Kläger nicht möglich gewesen wäre, durch Geltendmachung seines Eigenthums an dem Ziegelei- Inventar im Versteigerungstermine den Mitverkauf desselben zu ver- hindern oder wenigstens einen Vorbehalt seines Rechts und damit die Möglichkeit eines Anspruchs an die Kaufgeldermasse zu erlangen (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen VIII. S. 204 ff.). Dieser Darlegung bedurfte es aber zur Begründung des Eviktions- anspruchs, da sonst nicht zu beurtheilen ist, ob der Kläger zu der behaupteten Aufopferung Zwecks Erhaltung seines Besitzes in der That rechtlich genöthigt gewesen sei. Daß der Berufungsrichter zwingenden Anlaß gehabt hätte, von Amtswegen auf Abstellung der gerügten fundamentalen Mängel der klägerischen Rechtsverfolgung hinzuwirken, und daß derselbe durch Unterlassung der Ausübung des Fragerechts gegen die Rechtsnormen der C.P.O. § 130 verstoßen hätte, hat die Revision nicht behauptet und ist auch nach Lage des Falls nicht anzunehmen.

Nr. 66. Geweislast bei -er Vindikation eines Laudstreifens, welcher «ach -er Behauptung -es Geklagten als Thril einer Landstraße durch außerordent- liche Ersttzung von 3ü Jahren nicht ersessen werden kann. 21,8.3t. I. 8 § 5, I. 7 §§ 175, 176. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Dezember 1885 in Sachen N., Klägers, wider den Kreisausschuß des Nieder-Barnimschen Kreises, Beklagten. V. 167/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheid ungs gründe: Kläger verlangt Herausgabe oder Ersatz des Werths eines Streifens von seiner Wiese, welcher angeblich zur Herstellung der Böschung der vorüberführenden, vom Beklagten im Jahre 1879 erbauten Chaussee verwendet ist. In erster Instanz ist er durchge- drungen, in zweiter aber abgewiesen worden. Der Berufungsrichter geht davon aus, daß Kläger als Vindikant sein Eigenthum beweisen, also darthun müsse, daß das ihm angeblich entzogene Terrain zu seinem Grundstück gehört habe. Er stellt fest, daß der an dem Grundstück des Klägers entlang führende Weg seit alter Zeit ein Theil der Land- und Heer-Straße von Berlin nach Fürstenwalde gewesen ist und diese Eigenschaft bis aus die Gegenwart nicht ver- loren hat. Weil ein solcher öffentlicher Weg aber dem Privatverkehr entzogen und einzelne Bestandtheile desselben eventuell nur durch 44jährige Verjährung zu erwerben seien, so könne Kläger seinen Anspruch weder auf den von ihm nachgewiesenen 30jährigen Ver- jährungsbesitz, noch auf das im Jahre 1879 bei Gelegenheit einer Grenzerneuerung von der Stadtgemeinde Cöpenick unbefugterweise abgegebene Anerkenntniß seines Eigenthurns an dem Streitstück stützen. Der Revisionskläger findet in dieser Begründung eine Verletzung der §§ 175, 176 A.L.R. I. 7. Denn er habe seinen redlichen Besitz an dem streitigen Terrain erwiesen, brauche deshalb nur dem wahren Eigenthümer zu weichen, ein solches Eigenthum auf Seiten des Be- klagten sei aber nicht dargethan, so lange nicht festftehe, daß dieser Streifen der Wiese ein Theil der Landstraße oder jemals im Besitz des Fiskus gewesen sei. Der Angriff ist insoweit begründet, als dem Vorderrichter damit zugleich ein Verstoß gegen die Regeln der Beweispflicht zugeschrieben wird. Die Klage ist nach dem Thatbestand als eine publizianische nicht substanziirt, weil der Nachweis des schlechteren Rechts des Be- klagten nicht angetreten ist. A.L.R. I. 7 §§ 161, 176, 184, I. 15 § 34. Die dahin zielenden Behauptungen der Klagschrift, daß Beklagter den Besitz in fehlerhafter Weise ergriffen, haben in den Thatbestand keine Aufnahme gefunden. Kläger hat vielmehr, wie der zweite Richter mit Recht annimmt, die Vindikation angestellt, indem er sich auf den Erwerb des Eigenthums gegründet und den Antrag auf Anerkennung desselben gerichtet hat. Denn er verlangt die Herausgabe des „von seinem Grundstück Bd. XI. Nr. 451

Umfang der Verpflichtung des oberhalb liegenden Besitzers zur Beschaffung der Vorfluth

Vorfluth.

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des Grundbuchs von Cöpenick zur Chaussee gezogenen Landstreifens. Danach hatte Kläger zu beweisen, daß er das Streitstück auf Grund eines rechtsgültigen Titels und, soweit sein Erwerb ein mittelbarer war, auch vom wahren Eigenthümer erworben habe. Dernburg, Bd. I. § 246, Striethorst, Archiv Bd. 8 S. 8. Der letztere Nachweis ist ihm zwar nicht gelungen, weil die seitens der Stadl- gemeinde Cöpenick bei der Grenzerneuerung erfolgte Abtretung des Terrains längs des Weges dem Kläger Eigenthum nicht verschaffen konnte, wenn, wie in zweiter Instanz sestgestellt ist, dieser Weg eine Landstraße war. Kläger stützt sich aber auf 30 jährige Ersitzung und der darüber aufgenommene Beweis ist vom ersten Richter für geführt erachtet worden, weil die vernommenen Zeugen bekundet haben, daß Klüger und dessen Vorbesitzer die fragliche Wiese seit dem Jahre 1849 in den behaupteten Grenzen ruhig und redlich besessen und genutzt haben. Damit hat Kläger der regelmäßigen Beweispflicht zur Begründung seines Eigenthumserwerbs genügt. Es mußte ihm nunmehr nachgewiesen werden, nicht bloß, daß der von seiner Wiese begrenzte Weg eine Land- und Heerstraße, sondern auch, daß der Streitort früher ein Theil dieser Straße gewesen sei. Denn daß eine Sache, die an sich Gegenstand des Eigenthums sein kann, vom gemeinen Privatverkehr ausgenommen sei, wird nach A.L.R. I. 8 § 5 nicht vermuthet. Indem der zweite Richter von dem hiernach dem Beklagten obliegenden Beweis, daß der zur Chaussee gezogene Terrainstreifen ein Theil der früheren Landstraße gewesen sei, absah und den Kläger für beweisfällig erachtete, hat er die Grundsätze über die Beweislast verletzt, und sein Uriheil unterliegt nach C.P.O. §§ 512, 527 der Aufhebung. In der Sache selbst konnte noch nicht entschieden werden, da die vom Beklagten für die Zugehörigkeit des Streitstücks zur Land- straße ausgestellten Behauptungen nunmehr zu erörtern sind, auch der Werth zwischen den Parteien noch streitig ist. Deshalb ist die Sache in die Vorinstanz zurückverwiesen worden. Nr. 67. Umfang -er Verpflichtung -es oberhalb liegenden Sesttzers zur Beschaffung -er Vorfluth. A.L.R. I. 8. §§ 102 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Juni 1886 in Sachen v. G., Klägers, wider B., Beklagten. V. 354/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des preußischen

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Einzelne Rechtsfälle.

Oberlandesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und dem Beklagten die Berechtigung, dem Grundstücke des Klägers Wasser mittels Pumpwerkes zuzuführen, abgesprochen. Die weitere Entscheidung über die Schadensforderung des Klägers und die Widerklage inter- essirt nicht. Entfcheidungs gründe: Unstreitig und unangefochten besteht ein Graben (B. G. H. A. E. J. der vom Kläger überreichten Zeichnung), welcher zur Ablei- tung des Wassers der Grundstücke des Beklagten dient, indem er dasselbe dem auf dem Territorium des Klägers belegenen großen Fischbruchsee zuführt. Es besteht sonach ein thalsächliches Dienstbar- keitsverhältniß zwischen den beiderseitigen Grundstücken, vermöge dessen der Kläger verpflichtet ist, den Graben, soweit er über sein Grundstück geht (in der Strecke E. J.)( zu dulden, ja sogar in Stand zu halten (A.L.R. I. 8 § 100). Aus diesem Lerhältniß ist die Berechtigung des Klageantrages zu beurtheilen. Der letztere richtet sich nicht gegen die Veränderung, welche Beklagter mit dem ursprünglichen Graben dadurch vorgenoinmen, daß er den oberen Theil desselben durch einen Damm kupirt, längs dieses oberen Theils einen neuen Graben angelegt und in den unteren Theil des ursprünglichen Grabens hineingeführt hat (vgl. die Hand- zeichnung des Beklagten), sondern er bezweckt nur, zu verhindern, daß der Beklagte vermittelst eines innerhalb seines Grundstücks (beim Punkte A. der Zeichnung des Klägers, E. der Zeichnung des Be- klagten) errichteten Pumpwerks Wasser aus dem kupirten alten Graben in den neuen bezw. den unteren Theil des ursprünglichen Grabens hinüberpumpe und dadurch dem Grundstück des Klägers zuführe. Der Berufungsrichter hat rechtsirthümlich dieses Verlangen nicht von dem Standpunkt des zwischen den beiderseitigen Grundstücken bestehenden Dienstbarkeitsverhältnisses, sondern vom Standpunkt des Eigenthums des Beklagten beurtheilt und von diesem einseitigen Gesichtspunkt aus (A.L.R. I. 8 §§ 26, 27) angenommen, daß Be- klagter nur durch einen den Kläger schädigenden Mißbrauch der an sich nicht rechtsverletzenden Anlage dem Kläger Anlaß zur Klage gegeben haben würde. Es kann dem Berufungsrichter zugegeben werden, daß die bloße Errichtung und Existenz des Pumpwerks eine Ueberschreitnng der aus dem Eigenthum des Beklagten folgenden Befugnisse und einen Eingriff in die Rechte des Klägers nicht ent-

Vorfluth.

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hält. Kläger Hai aber auch auf Beseitigung des Pumpwerks selbst nicht geklagt, sondern nur negatorisch gegen die Prälension des Be- klagten, mittelst desselben Wasser dem klägerischen Grundstück zuzu- führen. Daß dies der Zweck des Pumpwerks und die Absicht des Beklagten ist, ergiebt sich aus den eigenen Erklärungen desselben im Thatbestand des Berufungsurtheils. Die negatorische Klage, deren rechtliche Natur in dieser Beziehung der Berufungsrichter verkannt hat, wird aber nicht erst durch die rechtsverletzende Handlung selbst, sondern schon durch die Prälension, zu derselben berechtigt zu sein, be- gründet. War aber die negatorische Klage gegen eine künstliche Zu- leitung des Wassers schon durch die dieselbe bezweckende Anlage des Pumpwerks erwachsen, so kommt es insoweit nicht darauf an, ob letzteres überhaupt schon in Betrieb gesetzt worden ist, vielmehr hängt die Entscheidung in Ansehung des negatorischen Klageantrages nur davon ab, ob Beklagter vermöge des zwischen den beiderseitigen Grundstücken in Betreff der Vorstuth bestehenden Dienstbarkeits- verhältnisses als berechtigt angesehen werden kann, sich des Pump- werks zur Abführung des Wassers von seinem Grundstück nach dem Grundstück des Klägers zu bedienen. Diese Frage ist p verneinen. Eine generelle Verpflichtung des unterliegenden Grundstücksbesitzers, dem Oberlieger die Vorfluth zu gewähren, existirt im preußischen Recht nicht (A.L.R. I. 8 §§ 102 ff.). Im Fall überwiegenden Interesses des Vorfluthbedürftigen tritt polizeiliche Vermittelung ein. (§ 15 des Gesetzes vom 15. November 1811.) Das faktisch zwischen den beiderseitigen Grundstücken bestehende Dienstbarkeitsverhältniß findet seine rechtliche Begrenzung und seinen gesetzlichen Schutz im § 100 A.L.R. I. 8, wonach ein Jeder die über sein Eigenthum gehenden Gräben und Kanäle, wodurch das Wasser seinen or- dentlichen und gewöhnlichen Ablauf hat, zu unterhalten ver- bunden ist. Eine gesetzlich geschützte Dienstbarkeit des Grundstücks des Klägers zu dem Grundstück des Beklagten besteht also nur in- soweit, als das Wasser von dem Grundstück des Beklagten durch den in den Fischbruchsee einmündenden Graben seinen ordent- lichen und gewöhnlichen Ablauf nimmt. Künstliche Vorrichtungen, durch welche der Ablauf vermehrt oder beschleunigt wird, überschreiten die Grenzen der dem oberhalb liegenden Grundstück zustehenden Be- rechtigung und enthalten insofern einen unberechtigten Eingriff in das Eigenthum des dienenden Grundstücks, gleichviel, ob dadurch im konkreten Fall ein Schaden verursacht worden ist oder nicht. Ob im

1. Fensterrecht. 1. Ist das Vorhandensein eines nicht verbauten Fensters, welches auf derselben Seite wie das verbaute Fenster liegt, im Sinne des A.L.R. I. 8 § 143 dem von einer anderen Seite lichtbringenden Fenster gleichzustellen? 2. Sind die §§ 142, 143 A.L.R. I. 8 auch auf Flur- und Treppenfenster anzuwenden? 3. Genügt zur Annahme einer stillschweigenden Einwilligung gemäß A.L.R. I. 22 § 43, daß der Benachtheiligte von dem Baue Kenntniß erhalten hat? oder muß ihm auch die Gefährdung seines Fensterrechts bekannt geworden sein? 4. Einwand der Chikane

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Einzelne Rechtfälle.

Fall absoluter Unschädlichkeit der fraglichen Vorrichtung der negato- rischen Klage der Einwand des mangelnden Interesses (der Chikane) mit Erfolg entgegengesetzt werden könnte, kann hier dahingestellt bleiben, da ein derartiger Einwand nicht erhoben ist. Jedenfalls würde zur Begründung dieses Einwandes nicht ausreichen, daß bis- her ein Schaden nicht entstanden ist, und ebensowenig die Versiche- rung des Beklagten, sich einer schädigenden Anwendung der Anlage enthalten zu wollen.

Nr. 68. Frnstrrrecht. l. Ist das Vorhandensein eines nicht verbauten Fensters, weiches auf derselben Seite wie das verbaute Fenster liegt, im Sinne des § 143 A.L.V. I. 8 dem von einer anderen Seite lichtbringendrn Fenster gleichzustellen? 2. Sind die §§ 142, 143 A.L.U. I. 8 auch auf Flur- und Treppenfenster anzuwenden? 3. Genügt zur Annahme einer stillschweigenden Einwilligung gemäß tz 43 A.L.R. I. 22, daß der Kenachtheiligtr von dem Liane Nenntniß erhalten hat? oder muß ihm auch die Gefährdung seines Feusterrechts bekannt geworden fein? 4. Einwand der Chikane. 21.2.94 I. 8 § 28. (Urtheil des Reichsgerichts (V. CivilsenaO vom 27. Januar 1886 in Sachen B., Beklagter, wider G., Kläger. V. 232/85 ) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger hat auf Grund der 142, 143 A.L.R. I. 8 auf Zurückrückung eines seinen Fenstern das Licht entziehenden Neubaus des Beklagten geklagt. Der Berufungsrichter stellt unanfechtbar fest, daß die dem Neu- bau des Beklagten gegenüber im Hause des Klägers befindlichen Fenster seit länger als 10 Jahre vorhanden sind, daß vor dem Neubau aus ihnen allen der Himmel gesehen werden konnte, und bei welchen dies in Folge des Neubaus des Beklagten nicht mehr der Fall ist. Ferner stellt er fest, daß von den durch diese Fenster erleuchteten Räumen nur die eine Stube im Erdgeschoß noch von anderer Seite Licht hat. Diese letztere, auf der Verhandlung vom 22. Mai 1885 beruhende Feststellung ist unrichtig; denn nach dieser in Bezug ge- nommenen Verhandlung hat auch die im Oberstock belegene Stube

Fensterrecht.

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noch ein Fenster nach einer anderen Seile. Dies ist jedoch für die Entscheidung der Sache ohne Einfluß; denn bei Anwendung der §§ 142, 143 a. a. O. giebt die Verdunkelung des unter dem ver- bauten Oberstockfenster liegenden Fensters der Erdgeschoßstube dem Kläger dasselbe Recht, welches die Verdunkelung eines Oberstockfensters ohne das Licht von einer anderen Seite gewähren würde. Zwar sucht der Revisionsklüger auszuführen, die Entziehung des Lichts für das eine Fenster der Stube im unteren Stockwerk berechtige zur Anwendung der angeführten Gesetzesbestimmungen überhaupt nicht, weil diese Stube geniigendes Licht noch durch ein Fenster auf der- selben und durch ein Fenster an einer anderen Seite habe. Diese Ansicht ist jedoch als richtig nicht anzuerkennen; in Uebereinstimmung mit der Rechtsprechung des ehemaligen preußischen Ober-Tribunals ist vielmehr anzunehmen, daß das Vorhandensein eines nicht verbauten Fensters, welches auf derselben Seite wie das verbaute Fenster liegt, im Sinne des § 143 a. a. O. dem von einer anderen Seite licht- bringenden Fenster gleichzustellen ist, so daß auch hier für das ver- baute Fenster die Einschränkung des § 143 eintritt. Der Berufungsrichter wendet ferner mit Recht die §§ 142, 143 zum Schutze für Flur-, Karnmer- und Treppenfenster an. Auf Grund einer Aeußerung von Suarez in der revisio moni- torum hat zwar das vormalige preußische Ober-Tribunal (vgl. Striethorst, Archiv Bd. 37 S. 245) angenommen, daß die §§ 142, 143 auf Treppen- und Flurfenster nicht anwendbar seien, da bei Treppe und Hausflur eine völlige Unbrauchbarkeit durch bloße Licht- verminderung nicht eintrete. Eine derartige Einschränkung ist jedoch in das Gesetz (die zitirten §§ 142 und 143) nicht ausgenommen, dem Richter also nicht gestattet. Hiernach hat der Berufungsrichter mit Recht die Klage an sich für begründet erachtet. Auch der auf § 43 A.L.R. I. 22 ge- stützte Einwand des Beklagten ist von ihm ohne Rechtsirrthum ver- worfen. Soweit dieser Einwand auf das Dulden des Baues durch den Schwiegervater des Klägers, W., gegründet worden, steht ihm die Feststellung entgegen, es sei nicht behauptet, daß der Kläger dem W. die zum Verzicht auf die legale Grundgerechtigkeit erforder- liche Spezialvollmacht ertheilt habe. Soweit aber das Verhalten des Klägers selbst in Betracht kommt, liegt die Sache so: Der Kläger hat von der Beeinträchtigung seines Fensterrechts durch den Bau des Beklagten am 9. Oktober 1883 durch W. Mittheilung erhalten; der

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Einzelne Rechtsfälle.

Berufungsrichter erachtet, wenn der Kläger nicht früher davon Kenntniß erhalten, den vom Kläger erhobenen Widerspruch für rechtzeitig erklärt und gehörig verfolgt. Nun sollte schon in erster Instanz dem Kläger ein zugefchobener Eid abgenommen werden, welcher dahin normirt war: „Es ist nicht wahr, daß ich früher als 3 Tage vom 12. Oktober 1883 zurückgerechnet von dem Bau des vom Beklagten aufgeführten Hauses Kenntniß erhalten habe." Der Kläger weigerte die Ableistung dieses Eides und bat um anderweite Normirung desselben mit der Motivirung, daß er allerdings schon mehrere Monate vor dem 12. Oktober d. I. durch seinen Sohn davon, daß Beklagter baue, Nachricht erhalten, damals sich aber nicht näher erkundigt und erst am 9. Oktober durch W.'s Mittheilung erfahren habe, daß der Bau des Beklagten sein Fensterrecht verletze. Beklagter hielt hierdurch für dargethan, daß Kläger dem Bau zu spät widersprochen habe, und bezeichnete das Verfahren des Klägers als Chikane, zumal dessen Haus baufällig und dessen Oberstock deshalb vor Kurzem polizeilich gesperrt worden sei. Sodann hat der Beklagte in zweiter Instanz dem Kläger den von diesem angenommenen Eid darüber zu- geschoben, daß des Klägers Sohn Paul ihm in den Michaelisferien 1883 mitgetheilt habe, daß der Neubau bis zum zweiten Stock fertig gestellt sei. Der Berufungsrichter nimmt nun an, aus der Verweigerung des in erster Anstanz zugeschobenen Eides ergebe sich nur die vor dem 9. Oktober 1883 erlangte Kenntniß von dem Bau, nicht aber die nach A.L.R. I. 22 § 43 erforderliche Kenntniß von der durch den Bau verursachten Gefährdung des Fensterrechts. Ueber den Eidesantrag der Berufungsinstanz äußert er sich nicht speziell. Zn dieser Unterlassung findet der Beklagte eine Gesetzesverletzung. Mit Unrecht. Denn die rechtlich zutreffende Ausführung des Berufungs- richters über die Unerheblichkeit des in erster Instanz zugeschobenen Eides trifft zugleich das Eidesthema zweiter Instanz: auch dieser Eid ist nicht über die Kenntniß von der Gefährdung des Fensterrechts zu- geschoben oder über Thatsachen, welche diese Kenntniß unzweifelhaft ergeben. Uebrigens war auch nicht der Kläger, wie der Revisions- klüger meint, verpflichtet, sich zu erkundigen, ob durch den Bau sein Fensterrecht gefährdet würde; denn der tz 43 a. a. O. setzt nicht die Folgen einer Negligenz fest, sondern spricht von einer stillschweigenden Einwilligung. — Unbegründet ist auch der Angriff, der Berufungs- richter habe den der Klage entgegengesetzten Einwand der Chikane

1. A.L.R. I. 10 § 25 hat für den Erwerb von Grundstücken durch E.E.G. § 4 seine Bedeutung verloren 2. Kann der Nebenintervenient zur Stütze der Klage sein eigenes Recht geltend machen?

Recht zur Sache.

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unerörtert gelassen. Das vorgedachte Vorbringen des Beklagten, bei dem er dem Kläger Chikane vorwarf, war gegen den Antrag auf andere Normirung des Eides gerichtet; ersichtlich war damit nur chikanöse Prozeßftthrung behauptet, welche einer besonderen Beur- theilung durch den Berufungsrichter nicht bedurfte; denn was der Beklagte damals ausführte, ist vom Berusungsrichter mit Recht ge- mißbilligt. Welcher materiell-rechtliche Einwand erhoben sein soll, ist nicht ersichtlich; man könnte nur an den Vorwurf des Mißbrauchs des Eigenthums (A.L.R. I. 8 § 28) zur Kränkung eines Anderen denken; dazu fehlt aber jede thatsüchliche Grundlage. Eine solche nicht verständliche gelegentliche Redensart war vom Berufungsrichter nicht wie ein selbständiger Einwand zu prüfen. Hiernach ist der Beklagte mit Recht auf Grund der §§ 142, 143 A.L.R. I. 8 verurtheilt, und zwar, nach der wörtlichen Bestimmung des Gesetzes, zum Zurückrücken seines Baues. Die hiergegen erhobene Rüge des Revisionsklägers, er sei nicht verpflichtet, die ganze Mauer vom Hause des Klägers abzurücken, vielmehr hätte der Berufungs- richter prüfen müssen, ob der durch das Gesetz auferlegten Ver- pflichtung in minder lästiger Weise genügt werden könne, ist haltlos. Denn durch das Uriheil ist der Beklagte nur in den vom Gesetz gebrauchten Worten verurtheilt, einen solchen Zustand herzustellen, wie ihn das Gesetz fordert; es ist dadurch nicht ausgeschlossen, daß dieser Zustand durch Lichtschachte vor den Fenstern oder durch theil- weise Minderung der Höhe des Hauses des Beklagten oder in sonst möglicher Weise hergestellt wird.

Nr. 69. 1. A.L.R. I. 10 tz 29 hat für den Erwerb von Grundstücken durch E.E.G. § 4 seine Kedrutung verloren. 2. Rann der Uebenintervenient zur Stütze der Klage sein eigenes Recht geltend machen? C.P.O. § 63. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. April 1886 in Sachen •£>., Klägers, und der Arnsberger Papierfabrik, Aktiengesellschaft, Nebeninter- venientin, wider N., Beklagten. V. 335/85.) Die Revision des Klägers und der Nebenintervenientin wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgericht zu Hamm ist zurück- gewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Ents cheidungs gründe: Die Revision konnte keinen Erfolg haben, weil das Berufungs- urtheil in allen Theilen begründet erscheint. Die Wittwe T. hat durch Vertrag vom 23. Juli 1881 dem Kläger die Parzellen Flur 1 Nr. 481, 1036/483, 1499/484 der Steuergemeinde Arnsberg verkauft. Der .Kläger ist nach erfolgter Auslassung als Eigenthümer dieser Parzellen im Grundbuche ein- getragen. Die Wittwe T. hat ferner die Parzelle Flur 1 Nr. 1500/480 derselben Steuergemeinde zunächst durch Vertrag vom 23. Juli 1881 der Ehefrau K. und dann, da diese Käuferin den baar zu entrich- tenden Theil des Kaufpreises nicht bezahlte, der Aktiengesellschaft Arnsberger Papierfabrik verkauft. Letztere hat diese Parzelle, nach- dem sie als Eigenthümerin derselben eingetragen worden war, dem Beklagten durch Vertrag vom 11. März 1884 verkauft und nufge- lassen. Nach Inhalt des Steuerbuchs bildet der streitige Garten einen Bestandtheil der Parzelle Flur l Nr. 1500/480. Wie der Kläger behauptet, ist ihn: dieser Garten von der Wittwe I. durch Vertrag vom 23. Juli 1881 milverkauft und befindet er sich auf Grund erfolgter Uebergabe seitdem im Besitze desselben, während der Garten bei den Veräußerungen an die Ehefrau K., an die Arns- berger Papierfabrik und an den Beklagten von dem Verkaufe aus- drücklich ausgeschlossen sein soll. Nach der thatsächlichen Feststellung des ersten Richters, von welcher auch das Berufungsgericht ausgeht, hat der Beklagte, wissend, daß der Garten nach dem Steuerbuche zu der Parzelle Flur 1 Nr. 1500/480 gehöre, unter Verschweigung dieses Umstandes den Vertreter der Arnsberger Papierfabrik, welcher der Meinung war, der Garten bilde auch katastermäßig keinen Theil der Parzelle Flur 1 Rr. 1500/480, zum Verkaufe und zur Auflassung der ganzen Par- zelle an ihn veranlaßt. Der erste Richter hat den Beklagten wegen seines Betruges dem Kläger gegenüber nach § 86 A.L.R. I. 4 für entschädigungspflichtig erachtet und dem Klageanträge ent- sprechend verurtheilt, die Umschreibung des streitigen Gartens auf den Namen des Klägers zu bewilligen. Demselben erscheint der Kläger zur Klage auch dadurch legitimirt, daß die Arnsberger Papier- fabrik, welche an die Stelle der Wittwe T. trete, dem Kläger auf dessen Streitverkündigung als Nebenintervenientin beigetreten ist. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der Kläger

Recht zur Sache.

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weder aus eigenem Rechte noch aus dem Rechte der Nebeninter- venientin dazu legitimirt sei. Als Gründe der Ungiltigkeit des Vertrages vom 11. März 1884 und der in Veranlassung desselben erfolgten Auflassung kommen nur Betrug oder Zrrthum in Betracht. Es stehen mithin nicht nichtige, sondern nur anfechtbare Rechtsgeschäfte in Frage. Dem Berufungs- gerichte ist deshalb darin beizutreten, daß der Klüger den streitigen Garten nicht vindiziren kann, weil er mangels Auflassung und Ein- tragung nicht Eigenthümer desselben geivorden ist, und daß derselbe nicht kondiziren kann, weil er weder an dem Vertragsschlusse zwischen dem Beklagten und der Arnsberger Papierfabrik noch an der Aus- lassung als Paziszent betheiligt ist (vgl. Erkenntnisse des preußischen Ober-Tribunals Entscheidungen Bd. 76 S. 253, Bd. 78 S. 86, Striethorst Archiv, Bd. 94 S. 347, Bd. 96 S. 154). Insoweit ist auch die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht angegriffen. Wenn der Kläger, um seine Berechtigung zur Klage darzuthun, sich darauf beruft, daß nach dem tz 9 E.E.G. vom 5. Mai 1872 die Eintragung des Eigenthumsüberganges und deren Folgen nach beti Vorschriften des bürgerlichen Rechts angefochten werden können und daß zu diesen Vorschriften des bürgerlichen Rechts auch die Be- stimmung des A.L.R. I. 10 tz 25 gehöre, wonach auch der, welcher zur Zeit der Eintragung oder Uebergabe den früher entstandenen Titel eines Anderen weiß, zum Nachtheile desselben die früher erhal- tene Eintragung oder Uebergabe nicht vorschützen kann, — so über- sieht er, daß der § 25 a. a. O. nur noch Bedeutung hat für den Eigenthumserwerb an beweglichen Sachen, daß derselbe aber durch das Inkrafttreten des E.E.G. vom 5. Mai 1872 für den Eigen- thumserwerb an Grundstücken außer Geltung gesetzt ist. Der § 4 dieses Gesetzes verdrängt schon durch seinen Wortlaut: „Die Kennt- niß des Erwerbers eines Grundstücks von einem älteren Rechtsge- schäft, welches für einen Anderen ein Recht auf Auflassung dieses Grundstücks begründet, steht dem Eigenthumserwerb nicht entgegen" die Wirkung der Schlechtgläubigkeit, welche das Allgemeine Landrecht zu Gunsten des nur persönlich zur Sache Berechtigten festsetzt, aus dem Gebiete des Immobiliarsachenrechts, sofern der Eigenthums- erwerb an Grundstücken in Frage kommt. Zudem ist der § 4 aber auch in das Eigenthums-Erwerbsgesetz mit der ausgesprochenen und von allen gesetzgebenden Faktoren während des ganzen Verlaufes der Berathungen festgehaltenen Absicht ausgenommen, dadurch die Bestim-

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Einzelne Rechtsfälle.

mung des § 25 A.L.R. I. 10 für den Eigenthumserwerb an Grund- stücken aufzuheben (vgl. Werner, die Preußischen Grundbuch- und Hypothekengesetze vom 5. Mai 1872 Theil 2 S. 14, 19, 45, 49, 68, 69, 72, 74, 76, 87, 90, 102, 110, 124, 141). Zn Folge dessen hat sich bisher auch noch keine Stimme dafür erhoben, daß der § 25 a. a. O. neben dem tz 4 E.E.G. sortgelte. Verfehlt erscheint ferner der Angriff auf die Ausführung des Berufungsgerichts, daß der Kläger kein direktes Recht gegen den Be- klagten auf Entschädigung nach § 86 A.L.R. I. 4 habe, weil nur die Arnsberger Papierfabrik durch das vom Beklagten betrüglich herbeigeführte Geschäft beschädigt worden fei, nicht aber der Klüger, dessen persönlicher Anspruch auf Auflassung des streitigen Gartens gegen die Wittwe %. überhaupt keine Aenderung erlitten habe. Die Revisionskläger suchen diesen Angriff vergebens damit zu stützen, daß sie hervorheben, der Zustand des Klägers sei durch die Eintragung des Beklagten als Eigenthümer des Gartens insofern verschlimmert, als der Beklagte nach § 7 E.E.G. mit der dinglichen Klage die Herausgabe des Gartens vom Kläger fordern könne; denn hier- bei handelt es sich nicht um einen Schaden, welchen der Kläger bereits erlitten hat, sondern nm- um die bloße Möglichkeit eines Schadens, indem der Beklagte von seinem Eigenthumsrechte den ge- fürchteten Gebrauch noch gar nicht gemacht hat. Endlich entspricht auch die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß der Kläger die Rechte der Arnsberger Papierfabrik nicht geltend machen könne, da sie ihm nicht zedirt seien, und daß hierin auch der erfolgte Beitritt der Papierfabrik als Nebenintervenientin nichts ändere, weil der Nebenintervenient seine Rechte nicht verwerthen könne, um den Klüger zur Klage berechtigt erscheinen zu lassen, der Stellung, welche die Civilprozeßordnung dem Nebenintervenienten ein- räumt. Daraus, daß der Nebenintervenient in den Prozeß nur zur Unterstützung der Hauptpartei eintritt (C.P.O. § 63 Abs. 1), daß also die letztere das eigentliche Prozeßsubjekt bleibt, während der Intervenient nur ihren Zwecken dient (vgl. die Begründung des Entwurfs der C.P.O. S. 86, Ausgabe von Hahn S. 177), folgt mit Nothwendigkeit, daß der Intervenient nicht durch sein eigenes Recht das mangelnde Recht des Klägers ersetzen kann, daß er viel- mehr durch die Ausübung der ihm in § 64 C.P.O. beigelegten Befugnisse nur dem auch ohne fein Dazwischentreten vorhandenen Rechte des Klägers zur siegreichen Durchführung verhelfen darf.

Wem steht das Recht zum Besitze von An- und Zulandungen, welche in einem Flußbette durch Verkrippungen künstlich herbeigeführt sind, zu? Finden die §§ 263, 264 A.L.R. I. 9 auch auf Privatflüsse Anwendung?

Allusion.

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Nr. 70. Wem steht -äs Recht zum Vesttzr von An- und Zvlan-ungen, welche in einem Flvßbette durch Verkrippungen künstlich herbrigeführt find, ;«? Finden die §§ 263, 264 A.L.R. I. 9 auch auf Privatflüste Anwendung? Vgl. § 5 des Ges. v. 20. August 1883. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Dezember 1885 in Sachen Sch.,Beklagter, wider den preußischen Stromfiskus, Kläger, V. 189/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau, soweit der Kläger durch dasselbe nicht abgewiesen ist, aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid un gs gründe: Es handelt sich um das dem angrenzenden Uferbesitzer gegen- über auf Grund der §§ 263, 264 A.L.R. I. 9 geltend gemachte Recht zum Besitze von An- und Zulandungen, welche in einem Fluß- bett ditrch Verkrippungen künstlich herbeigeführt sind. Beklagter und Revifionsklüger bemängelt zunächst mit Unrecht die Zulässigkeit der gegenwärtigen Feststellungsklage. Das Bedenken, welches daraus entnommen werden könnte, daß dem Kläger, soweit er im Besitz der streitigen Anlandungen ist, die possessorischen Rechts- mittel zu Gebote ständen, beseitigt der zweite Richter durch die zu- treffende Erwägung, daß Kläger auf diesem Wege zwar den Schutz im Besitze, aber nicht die Anerkennung seines Rechts zum Besitze erlangen könnte. Im Uebrigen liegen die Voraussetzungen des § 231 C.P.O. nach dem Thatbestande unzweifelhaft vor. Beklagter stützt aber seine Verteidigung gegen die Klage und seine Widerklage hauptsächlich auf die streitig gebliebene Behauptung, daß Kläger den Durchstich über den sogenannten Pappelplan des nunmehr dem Beklagten gehörigen Guts im ersten oder zweiten Jahrzehnt dieses Jahrhunderts angelegt und im Jahre 1849 wieder geschlossen habe, weil der Zweck der Geradelegung des Oderftromes durch den Durchstich nicht erreicht worden sei. Die schlesische Ufer-, Ward- und Hege-Ordnung vom 12. September 1763 konftituire für den Staat nur ein servitutarisches Recht auf die Benutzung von Privatgrundstücken zur Herstellung solcher gerader Kanäle. Aber auch abgesehen hiervon sei das zu dem Durchstich verwendete Terrain Substanztheil des Ritterguts Kottwitz geblieben, weil das Durch- stichsprojekt nicht zu Ende geführt, sondern aufgegeben worden. In Folge dessen sei der Kläger zur Wiederherstellung des früheren Zu- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 60

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Einzelne Rechtsfälle.

standes verpflichtet, und insofern diese durch die Verkrippungen her- beigeführt oder vor der Schließung des Durchstichs die Ufer desselben durch Abbruch verschoben seien, könnten die Bestimmungen über An- landungen nicht zur Anwendung kominen. Der Berufungsrichter hat die diesen Ausführungen zu Grunde liegende Behauptung für unerheblich erklärt und der hiergegen vom Revisionskläger gerichtete Angriff konnte keinen Erfolg haben. Daß die bis zu ihrer Aufhebung durch das Gesetz vom 20. August 1883 (G.S.S. 333) nur für Schlesien in Giltigkeit gewesene Ufer-, Ward- und Hege-Ordnung vom Borderrichter nicht in Betracht gezogen ist, konnte nach § 512 C.P.O., § 1 der Königlichen Verordnung vom 28. September 1879 die Revision nicht begründen. Es ist ferner eine willkürliche Annahme des Revisionsklägers, daß das Durchstichsprojekt vom Staate aufgegeben sei. Allerdings ist die Trockenlegung des alten Oderbeltes in der Kurve um den Pappelplan, wenn dieselbe überhaupt beabsichtigt war, nicht erreicht worden. Aber der Kanal über den Pappelplan hat unbestritten länger als 30 Zahre bestanden. Er kann daher nicht als eine vor- übergehende Ueberströmung angesehen werden, welche, nach § 272 A.L.R. I. 9, keine Veränderung in dem Eigenthum der überströmten Grundstücke wirkt, zumal die Voraussetzung dieses Paragraphen, daß die Ueberströmung durch die Gewalt des Wassers veranlaßt ist, nach der eigenen Behauptung des Beklagten nicht zutrifft. Den nach seiner Annahme hier zu setzenden Fall, daß nämlich der Durchstich vom Staat angelegt worden ist, wollen die §§ 70 ff. A.L.R. II. 15 entscheiden. Danach ist der Staat, „wenn er durch veranlaßte Durch- stiche dem Strome einen anderen Lauf angewiesen, berechtigt, über das verlassene Bett zu verfügen, und muß sowohl die Anwohner dieses letzteren, als diejenigen, über deren Grundstücke der neue Ka- nal geführt ist, sowie bei Landstraßen vollständig entschädigen. Es ist hierbei unzweideutig davon ausgegangen, daß die Anlegung des neuen Kanals eine Entziehung des Eigenthums an dem dazu ver- wendeten Terrain mit sich bringt. Wollte man aus der Stellung der zitirten Paragraphen im 15. Titel und aus dem im § 70 gebrauchten Ausdruck „Strom" jedoch folgern, daß die Enteignung davon abhinge, ob der neue Kanal wiederum die Eigenschaft eines öffentlichen Flusses erlangt habe, — was vorliegend dahin gestellt bleiben muß, weil zwischen den Parteien streitig ist, ob der durch den Durchstich führende Wasser-

Alluvion.

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lauf vor der Coupirung schiffbar gewesen sei, § 38 A.L.R. II. 15, — so hat der zweite Richter dennoch ohne Rechtsirrthum die Beweis- aufnahme über den in Rede stehenden Einwand des Beklagten unterlassen. Denn auch bei Privatflüffen, und ein solcher ist der Kanal min- destens geworden, finden die dem zweiten Urtheil zu Grunde liegen- den Paragraphen 263, 264 A.L.R. I. 9 Anwendung. Dies folgt daraus, daß in dem sechsten Abschnitt des Titels 9 „über den Er- werb von An- und Zuwüchsen" diese Rechtsverhältnisse sowohl für Privat- als für öffentliche Flüsse behandelt werden, vgl. §§ 244, 255, 259, 261 daselbst, und daß sich diesen Vorschriften die §§ 263 ff. unmittelbar anschließen. Vgl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 60 S. 44; Striethorst Archiv Bd. 65 S. 26. Wenn selbst das Bett des neuen Kanals bei der Substanz des Ritterguts verblieben wäre (vgl. übrigens Entscheidungen des Reichs- gerichts in Civilsachen Bd. 4 S. 281), so würde dies der Anwend- barkeit der zitirten Paragraphen nicht entgegenstehen. Denn die Möglichkeit, über sein Eigenthum zu verfügen, ist dem damaligen Eigenthümer durch die vom Staate im öffentlichen Interesse bewirkte Ueberfluthung des Terrains entzogen worden. Er ist dadurch in die- selbe Lage versetzt, wie jeder Anlieger eines von Natur entstandenen Privatfluffes, welchem ebenfalls das Eigenthum an dem Flußbett beigelegt wird (Striethorst Bd. 25 S. 142, Bd. 75 S. 15); ein solcher muß den Besitz der künstlich entstandenen An- itnb Zulan- dungen nach § 263 A.L.R. I. 9 ergreifen. Sofern der Staat daher vor ihm das durch seine Anlagen gewonnene Land in Besitz genommen hat, darf er an denselben nach den Grundsätzen von der nützlichen Verwendung oder Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 83, 239, 262 A.L.R. I. 13, bis zur Erstattung der ihm nach § 264 I. 9 daselbst zu ersetzenden Aufwendungen das Zurückhaltungsrecht ausüben. Hierin findet der zweite Richter mit Recht und in Ueber- einstimmung mit der konstanten Rechtsprechung des früheren Ober- Tribunals die Klagebegründung. Vgl. Entscheidungen Bd. 37 S. 69, das dort in Bezug genommene Erkenntniß vom 9. Dezember 1842 und das bei diesen Akten befindliche Erkenntniß in Sachen Fiskus contra Gilka vom 5. September 1879; s. auch Gesetz vom 20. August 1883 § 5 (G.S.S. 333). Bei Prüfung der vom Kläger für seinen Besitzerwerb angeführ- ten Thalsachen war also davon auszugehen, daß Beklagter nur für das durch die Verkrippungen des Klägers entstandene Land Beiträge 60'

Erfordert die Anwendung des A.L.R. I. 9 § 569 nur die Kenntniß vom Fortbestehen der Verbindlichkeit, oder noch weiter eine Unredlichkeit des Schuldners?

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Einzelne Rechtsfälle.

zu zahlen hat und daß der Kläger keinen Anspruch insoweit erheben kannZals es sich um Herausgabe solcher Alluvionen handelt, deren Besitz Beklagter vor ihm ergriffen hatte. In dem Berichtigungs- beschluß vom 30. April er. sind nun eine Reihe von Thatsachen auf- geführt, deren einige in der angedeuteten Richtung erheblich erscheinen. Die Rüge des? Revisionsklägers, daß ohne deren Erörterung ein Spruch gemäß §§ 259, 513 Nr. 7 C.P.O. nicht abgegeben werden dürfte, ist daher zum Theil begründet. (Dies wird näher aus- geführt. Dann folgen die nicht interessirenden Gründe für Zurück- weisung der Widerklage.)

Nr. 71. Erfordert die Anwendung des 8 569 A.L.U. I. 9 nur die kenntniß vom Fortbestehen der Verbindlichkeit, oder noch weiter eine Unredlichkeit des Schuldners? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom I. Mai 1886 in Sachen 21., Beklagter, wider Sch. u. Gen., Kläger. V. 368/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die von den Klägern eingelegte Berufung gegen das die Klage abweisende I. Urtheil zurückgewiesen. Ent scheidungsgründe: Der Berufungsrichter hat in Abänderung der abweichenden erst- instanzlichen Entscheidung den Beklagten zur Zahlung der geforderten Konventionalzinsen verurtheilt, indem er den Einwand der Ver- jährung mit Rücksicht aus die §§ 468 ff. A.L.R. I. 9 und aus Grund der Feststellung verwirft, Beklagter habe diesen Einwand „gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit, also in unredlicher Weise" erhoben. Die dagegen eingelegte Revision inußte für begründet erachtet werden. Es mag dahingestellt bleiben, ob die angezogenen Paragraphen Anwendung finden auf die durch das Gesetz vom 31. März 1838 eingeführten kürzeren Verjährungsfristen, oder ob dies nicht der Fall. Auch wenn man sich mit dem früheren preußischen Ober-Tribunal (vgl. Striethorst, Archiv Bd. 47 S. 187) für die Anwendbarkeit entscheiden möchte, so bleibt doch der Vorwurf der Revision gerecht- fertigt, der Berufungsrichter finde sich über die Bedeutung des § 569

Verjährung. 949 in einem Rechtsirrthum, weil er dessen allgemeine Voraussetzungen verkenne. § 568 bestimmt die Wirkung der Verjährung dahin, daß sie die Vermuthung erzeuge, es sei die ehemals entstandene Verbindlichkeit auf eine oder die andere Art gehoben worden. Nach § 569 wird diese Vermuthung nicht schon durch den Beweis entkräftet, daß die Aufhebung der Verbindlichkeit nicht eingetreten sei, soiK'^n es muß noch ein besonderes Verhalten des Schuldners dargethan werden, dahin, „daß er unredlicher Weise und gegen besseres Wissen von seiner noch fortwährenden Verbindlichkeit, sich der Erfüllung derselben entziehen wolle" (§ 569 a. a. O.). Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift wird ein Doppeltes voraus- gesetzt: der Wille, sich der noch nicht getilgten Verbindlichkeit zu ent- ziehen, muß verbunden sein mit der Kenntniß dieser Negative und er muß sich in „unredlicher Weise" kund gegeben haben. Der Be- rufungsrichter hält schon das Erstere, die Kenntniß für genügend zur Entkräftung der Vermuthung und sucht in der „unredlichen Weise" nur ein Prädikat, welches das Gesetz dem Vorbringen des Verjührungseinwandes beilegt, wenn es erfolgt gegen besseres Wissen von dem Fortbestände der Verbindlichkeit; das ergiebt sich aus dem Wortlaut seiner Feststellung, der Beklagte habe den Einwand wider besseres Wissen, „also" in unredlicher Weise erhoben. Nun steht aber schon im Allgemeinen eine solche Annahme im Widerspruch mit der Struktur des Satzes im § 569, nach welcher die unredliche Weise und das bessere Wissen in ihrer Verbindung durch das Wort „und" wenigstens äußerlich als Korrelate erscheinen. Es kommt aber hinzu, daß bei der Singularität der Vorschrift eine Interpretation geboten erscheint, welche der Anwendung derselben möglichst wenig Raum läßt, und daß eine besondere Unredlichkeit des Schuldners neben seiner Kenntniß von der Nichtaufhebung der verjährten Forderung sehr wohl denkbar ist, z. B. in einem Hinhalten des Gläubigers verbunden mit der Absicht, die Erhebung der Klage vor Ablauf der Verjährungsfrist zu verhindern. Deshalb muß angenommen werden, tz 569 verlange auch dem Sinne nach den Nachweis, nicht bloß daß der Schuldner sich wider besseres Wissen von dem Fortbestehen seiner Verbindlichkeit derselben entziehen wolle, sondern auch, daß dieses in einer Weise geschieht, welche den Vorwurf der Unredlichkeit noch besonders begründet.

Eigenthumsvorbehalt beim Verkauf unter einer Suspensiv-Bedingung. Gilt die Zahlung des Kaufpreises durch Ausstellung von Wechselakzepten für bewirkt? Ist bei Verabredung von Ratenzahlungen die Vorschrift des A.L.R. I. 11 § 269 über die Rechtswirkung von ungewissen Zahlungsterminen anwendbar? Gilt die Vorschrift des § 264 daselbst auch für den Fall einer Suspensiv-Bedingung?

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Einzelne Rechtsfälle.

Danach mußte die angegriffene Entscheidung aufgehoben und mit Rücksicht auf den gegebenen Thatbestand, nach welchem Beklagtem eine Unredlichkeit außer feiner Kenntniß, daß die Klageforderung nicht getilgt, nicht nachgewiesen, im Uebrigen aber die Erfordernisse der Verjährung außer Zweifel stehen, in der Sache selbst, wie ge- schehen, erkannt werden.

Nr. 72. Eigrnthumsvorbrhalt beim Verkauf unter einer Suspenstv-Ke-ingung. Gilt die Zahlung -es Kaufpreises durch Ausstellung von Wrchfelakzepten für bewirkt? Ist bei Verabredung von Ratenzahlungen dir Vorschrift § 269 des A.L.R. I. 11 über die Rechtswirknng von ungewissen Zah- lungsterminen anwendbar? Gilt die Vorschrift des § 264 daselbst auch für den Fall einer Suspenstv-Re-ingung? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. April 1886 in Sachen R. A., Beklagten, wider die Handlung R. u. Co., Klägerin. V. 362/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. E n 1s cheid un gs gründe: Für den Beklagten ist bei seinem Schuldner, dem Gutspächter A., im Wege der Zwangsvollstreckung eine Dreschmaschine nebst Lo- komobile gepfändet worden. Dagegen intervenirt die Klägerin mit der Eigenthumsklage. Sie hatte das Pfandstück an den Schuldner verkauft für einen bestimmten Kaufpreis, welcher in näher angegebe- nen Raten an voraus bestimmten Tagen gezahlt werden sollte. Sie behauptet, es sei in dem Vertrage verabredet worden, es solle das Eigenthum des Kaufgegenstandes bis zur vollständigen Bezahlung des Kaufpreises bei ihr verbleiben, dieser sei aber nur zum Theil berichtigt worden. Der Beklagte bestritt und erhob verschiedene Einreden. Der Berufungsrichter hat die verurtheilende erstinstanzliche Ent- scheidung bestätigt. Die dagegen eingelegte Revision konnte nicht für begründet erachtet werden. Der Berufungsrichter stellt fest, der betreffende Kaufvertrag ent- halte folgende Bestimmung: „Es wird ausdrücklich festgesetzt, daß obige Maschinen Eigen- thum der Firma R. u. Co. bleiben, bis sie vollständig bezahlt sind." Er entnimmt hieraus als Willen der Kontrahenten, namentlich mit Rücksicht aus den gebrauchten Ausdruck „bleiben", daß das

Suspensiv-Bedingung.

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Eigenthum nur unter einer Suspensivbedingung habe auf den Käufer übergehen sollen, daß also der Fall des § 266 A.L.R. I. 11 nicht vorliege. Diese Auslegung ist begründet nach Vorschrift der C.P O. § 259 und läßt die Herrschaft eines Rechtsirrthums nicht erkennen. Sie entzieht sich deshalb dem Angriffe der Revision als thatsächliche, ben Revisionsrichter bindende Feststellung. (Vgl. Striethorst Archiv Bd. 73 S. 254 ff.) Unstreitig ist auf den Kaufpreis nur ein Theilbetrag baar be- zahlt. In dem Kaufvertrag ist zwar bestimmt, daß der Käufer über die einzelnen Theilbeträge — mit Ausnahme der ersten baar nach Empfang zu zahlenden Rate — seine wechselmäßigen Akzepte geben solle; nach der Auslegung des Berufungsrichters sollte damit die Baarzahlung nicht ersetzt werden, eine Feststellung, welche in zu- treffender Weise von dem Grundsatz ausgeht, daß ohne ausdrückliche besondere Verabredung nicht anzunehmen, es sollten solche Akzepte die Stelle der verabredeten Baarzahlung vertreten. (Vgl. Ober-Tribunal-Entscheidungen Bd. 52 S. 126 ff.; Reichs- Oberhandelsgerichts-Entscheidungen Bd. 4 S. 365; Bd. 5 S. 253; Bd. 10 S. 48; Dernburg, Preuß. Privatrecht A. 2 II. S. 145). Im vorliegenden Falle tritt hinzu, daß durch die Bestimmung wegen der Akzepte nur beabsichtigt worden ist, die Verpflichtung des Käufers zu einer wechselmäßigen zu machen, um dadurch dem Ver- käufer eine größere Sicherheit zu gewähren, wie dies der Berufungs- richter offenbar mit der Bemerkung hat feststellen wollen, es handle sich hier nur darum, daß der Schuldner selbst für seine Schuld seine Wechselunterschrift gegeben habe. Mit Recht hat ferner der Berufungsrichter angenommen, es fehle deshalb nicht an der Bestimmung eines gewissen Zahlungs- termins (A.L.R. I. 11 § 269), weil die Zahlung nicht in unge- trennter Summe, sondern in Theilbeträgen zu bestimmten Terminen vereinbart worden sei. Das Gesetz hat einem „unbestimmten Vor- behalt" keine Wirkung beilegen wollen, die Dauer des Schwedens der Bedingung wird aber durch den Termin für die Zahlung der letzten Rate ebenso scharf begrenzt, als wenn auf diesen die Zahlung des ganzen Kaufpreises stipulirt worden wäre. Eine weitere Stun- dung der Zahlung, wie sie Beklagter behauptet, kann für den Ver- käufer nicht nachtheiliger sein, als wenn von Anfang an die Zahlung soweit hinausgerückt worden wäre, denn diese Bewilligung ist auf den Wunsch des Käufers an demselben Tage, an welchem der Ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

trag geschlossen, gegeben und daher als ein Theil desselben anzusehen. Sonach ist der Eigenthumsanspruch der Klägerin begründet. Daß dieser in dem Vergleiche zwischen Verkäufer und Käufer dadurch auf- gegeben sein sollte, daß Käufer sich zur Rückgabe der Maschine, Ver- käufer sich zur Rückgabe des Gezahlten verpflichtet habe, ist so lange nicht anzunehmen, als nicht erhellt, daß auch in dem Vergleiche der Käufer als Eigenthümer der Maschine anerkannt worden ist. Der Berufungsrichter hat dies dadurch verneint, daß er es für unerfind- lich erklärt, was Beklagter aus dem Vergleiche des mitgetheilten Inhalts zu seinen Gunsten herleiten wolle. Der Beklagte hatte früher eingewendet, er sei Eigenthümer der Maschine durch sein Meistgebot im Zwangsverkaufe geworden. Das Reichsgericht hat aber in seiner in dieser Sache früher getroffenen Entscheidung bereits befunden, diese Einrede sei hinfällig, weil vor Schluß des Versteigerungstermins Zahlung des Kaufpreises nicht er- folgt und deshalb der Kauf nicht zustande gekommen sei. Daraus folgt, daß von einer Berichtigung des Kaufpreises durch Kompen- sation mit einer erst Tags nach der Versteigerung erworbenen For- derung an den Schuldner nicht die Rede sein kann, Nachdem beim Abschluß der Versteigerung Zahlung nicht geleistet war, stand der Ausfall der Bedingung fest, unter welcher der Kauf geschlossen war. Ein Kaufgeschäft existirte nicht, es konnte also der Kaufpreis über- haupt nicht mehr berichtigt werden. Schließlich hat sich der Beklagte für sein Recht aus der Pfän- dung auf § 264 A.L.R. I. 11 und § 80 I. 20 bezogen. Zn Bezug auf die erstere dieser Gesetzesstellen hat das Reichsgericht bereits durch Urtheil vom 30. September 1885 in der Prozeßsache H. wider V. (V. 63/85)*) befunden, daß sie keine Anwendung finde auf den hier vorliegenden Fall einer Suspensivbedingung. Es ist keine Veranlassung geboten, von diesem dort aufgestellten Grundsätze abzugehen. § 80 a. a. O. greift aber um deswillen nicht Platz, weil er nur einen Anspruch giebt auf Erstattung dessen, was für das Pfand gegeben ist, ein Anspruch, der hier nicht in Frage steht.

') Abgedruckt in den Entscheidungen Bd. 14 Seite 260.

Kann ein Recht, welches seine Eigenschaft als dingliches Recht gegenüber dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks verloren hat, als solches (mit der konfessorischen Klage) wider Dritte verfolgt werden?

Konfessorische Klage.

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Nr. 73. kann ein Recht, welches seine Eigenschaft als dingliches Recht gegen- über dem Eigenthümer des belasteten Grundstücks verloren hat, als solches (mit der konfessorischen Klage) wider Dritte verfolgt werden? »■8.9t. I. 15. § 3 (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. März 1886 in Sachen des Grafen H., Klägers und Widerbeklagten, wider die oberschlesische Aktiengesellschaft für Eisenbedarf, Beklagte und Widerklägerin. V. 313/85). Auf die Revision des Klägers und Widerbeklaglen ist das Ur- theil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid un gs gründe: Beide Parteien beanspruchen das ausschließliche Recht, die in dem Grundstück Nr. 27 Alt-Tarnowitz enthaltenen Eisenerze für sich zu fördern. Die beiderseits erhobene Klage beziehungsweise Wider- klage karakterisirt sich als Vindikation des bezüglichen Rechts gemäß § 3 A.L.R. I. 15. Auch der Eigenthümer eines Rechts kann dieses sein Eigenthum gegen jeden Anmaßer desselben verfolgen. Zur Begründung seiner Klage muß der Vindikationskläger den Erwerb des Eigenthums beziehungsweise des vindizirten Rechts Nach- weisen, kann aber eine Verurtheilung nur erzielen, wenn ihm das früher erworbene Recht zur Zeit des Uriheils noch zustehl. Gegen- stand des vorliegenden Rechtsstreites in Klage und Widerklage ist ein dingliches Recht, ein Recht und zwar ein Nutzungsrecht an frem- der Sache. Ein solches setzt wesentlich eine Beziehung des Berech- tigten zu der belasteten Sache voraus, dergestalt, daß der jedesmalige Eigenthümer der letzteren die Ausübung der fraglichen Befugniß seitens des Berechtigten dulden und seinerseits unterlassen muß. Wo eine solche Beziehung des Berechtigten zu der belasteten Sache nicht, oder nicht mehr besteht, ist ein dingliches Recht überhaupt nicht vorhanden, und kann folgerecht auch nicht mit der Rechtsvindi- kation gegen einen dritten Prätendenten oder vermeintlichen Usurpator geltend gemacht werden. Wo also die dingliche (konfessorische) Klage gegenüber dem Eigenthümer ausgeschlossen ist, muß dieselbe auch jedem Dritten gegenüber versagen. Was nun den vorliegenden Fall betrifft, so stützt sich die Klage auf die auf Grund rechtskräftigen Urtheils gegen den Eigenthümer des belasteten Grundstückes Nr. 27 Alt-Tarnowitz erfolgte Eintragung eines die Eisenerze umfassenden ausschließlichen Förderungsrechts auf

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Grundbuchblatt des belasteten Grundstückes; dagegen macht die Widerklage das im vorigen Jahrhundert für einen Grafen v. S. konstituirte, später an den Baron von L. und schließlich an die Widerklägerin übergegangene Eifenerzförderungsrecht gellend, welches auf dem Grundbuchblatt des Ritterguts Alt-Tarnowitz, welches da- mals das jetzige Grundstück Nr. 27 Alt-Tarnowitz umfaßte, eingetra- gen steht, bei Abzweigung des gedachten durch Rezeß von 182%i zum Eigenthum verliehenen Grundstücks aber auf das für letzteres gebildete Grundbuchblatt nicht übertragen worden ist. Kläger hat nun gegenüber der so fundirten Widerklage geltend gemacht, daß das ehemals von L.'fche Eifenerzförderungsrecht auf dem Grundstück Nr. 27 Alt-Tarnowitz durch Nichtgebrauch und in Folge der seit Abzweigung dieses Grundstücks von dem Rittergut durch Subhastation und Ailflassung eingetretenen Besitzwechsel untergegangen sei. Dieses das Fundament der Widerklage angreifende Vorbringen beseitigt der Berufungsrichter durch die Erwägung, daß, möge „immerhin Beklagte nicht in der Lage fein, ihre Berechtigung zur Erzförderung auf jenem Grundstück gegen dessen Besitzer nachzu- weisen, wäre immerhin im Streit zwischen der Beklagten und dem Besitzer von Nr. 27 anzuerkennen, daß dieser letztere nicht verbunden sei der gegenwärtigen Beklagten ein solches Recht zuzugestehen," — die Frage, wer von den Parteien der besser Berechtigte resp. der Alleinberechtigte sei, nicht hiernach, sondern lediglich nach den unter den Parteien selbst bestehenden Rechtsverhältnissen zu entscheiden sei. Diese Erwägung verkennt, wie sich aus den am Eingang dieser Entscheidungsgründe ausgestellten Grundsätzen ergiebt, die Itatur des dinglichen Rechts und der entprechenden dinglichen Klage, indem sie der Widerklägerin eine solche gegen einen Dritten auch für den Fall zugesteht, daß dieselbe das beanspruchte dingliche Recht dem Eigen- thümer gegenüber auszuüben beziehungsweise geltend zu machen nicht in der Lage ist. Derselbe Rechtsirthum ergiebt sich aus der Bemerkung, in welcher der Berufungsrichter das Resultat seiner Argumentation dahin zusammenfaßt, das für den Rechtsvorgänger der Beklagten durch den Vertrag vom Jahre 1778 konstituirte Recht sei gegenüber dem Besitzer des Ritterguts, also auch dem Kläger gegenüber un- verändert bestehen geblieben und bestehe diesem gegenüber namentlich auch betreffs des in Rede stehenden Grundstücks Nr. 27 als eines einstigen Theiles des Gutsganzen.

Konfessorische Klage.

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Auch hier verkennt der Berufungsrichter den Karakter des dinglichen Rechts als eines absoluten, gegen Jedermann verfolgbaren Rechts, indem er die Möglichkeit unterstellt, daß ein Recht, welches bezüglich der belasteten Sache untergegangen ist, gegenüber irgend einem anderen Rechtssubjekt fortleben, und zwar in seiner Eigenschaft als dingliches Recht fortleben könne. Das Vorhandensein eines obligatorischen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien, vermöge dessen der Kläger verpflichtet wäre, der Beklagten und Widerklägerin das für ihn auf dem Grundstück Nr. 27 Alt-Tarnowitz eingetragene Recht abzutreten, hat der Be- rufungsrichter nicht festgestellt. Die dingliche Verpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten, welche aus der Eintragung des von der Beklagten erworbenen früher von L.'schen Eisenerzförderungs- rechts auf dem dem Kläger gehörigen Rittergut Alt-Tarnovitz folgt, erstreckt sich nicht weiter, als das der Beklagten an dem Rittergut in seinen gegenwärtigen Grenzen zustehende Recht und begründet keinen Anspruch auf Anerkennung des letzteren in Ansehung früherer Theile des Ritterguts. Hienach unterliegt die angegriffene Entscheidung der Aufhebung. In der Sache selbst aber konnte noch nicht erkannt werden, da der Berufungsrichter es unterlassen hat, diejenigen Momente, aus welchen der Kläger die Nichtexistenz resp. den Untergang des von der Widerklägerin erworbenen Erzförderungsrechts in Ansehung des Grundstücks Alt-Tarnowitz Nr. 27 herleitet, zu erörtern; es mußte vielmehr zu diesem Behuf die Sache an das Berufungsgericht zu- rückverwiesen werden. Wird durch die weitere Verhandlung, eventuell Beweisaufnahme festgestellt, daß das auf dem Rittergut Alt-Tarno- witz jetzt für die Widerklägerin haftende Eisenerzförderungsrecht gegen den Eigentümer der jetzt selbständig gewordenen Stelle Nr. 27 Alt- Tarnowitz nicht geltend gemacht werden kann, so kann es auch dem Kläger gegenüber mit der dinglichen Klage nicht beansprucht werden, woraus sich als rechtliche Folge die Abweisung der Widerklage und die Verurtheilung der Beklagten nach dem Klageanträge erge- ben wird.

Ist die Feststellungsklage eines Miterben gegen den Nachlaßschuldner statthaft?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 74. Ist die Feststellungsktage eines Miterl,en gegen den llachlaßschnldner statthaft? A.L.R. I. 17 § 151. C.P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1886 in Sachen K. u. Ehefrau geb. Z., Beklagte, wider die Wittwe Z., Klägerin. IV. 374/85.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. That bestand: Die Klägerin hat feit 1878 mit ihrem Ehemann Friedrich Albert Z. in westfälischer Gütergemeinschaft gelebt und denselben zusammen mit fünf Kindern ihres Ehemannes aus einer früheren Ehe, darunter auch die mitbeklagte Ehefrau, beerbt. Eine Auseinandersetzung hat noch nicht stattgefunden. Nach der Behauptung der Klägerin ver- schuldeten die Beklagten dem Erblasser laut Schuldverschreibung vom 22. Oktober 1872 ein Darlehn von 4992 M., und sie hat daher klagend beantragt: „durch richterliche Entscheidung sestzustellen, daß die Beklagten dem verstorbenen Friedrich Albert Z. in Elberfeld laut Schuldurkunde vom 22. Oktober 1872 solidarisch ein Darlehn von 4992 M. nebst 4 Prozent Zinsen seit dem 22. Oktober 1872 verschulden, und daß diese Forderung zum gütergelneinschaftlichen Vermögen der Eheleute Friedrich Albert Z. und dessen Wittwe Eamilla geb. von K. (der Klägerin) gehöre." Nachdem sie durch landgerichtliches Urtheil abgewiesen war, hat auf ihre Berufung zunächst das Oberlandesgericht zu Hamm durch Zwischenurtheil die von den Beklagten erhobene Einrede der Unzu- lässigkeit der Festftellungsklage zurückgewiesen, und demnächst durch das im Tenor bezeichnte Endurtheil erkannt: „daß die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit der Nachlaß- masse des Friedrich Albert Z. zu Elberfeld 4992 M., welche sie laut Schuldurkunde vom 22 Oktober 1872 von dem Friedrich Albert Z. als Darlehn erhalten, nebst 4 % Zinsen seit dem 4. September 1879 verschulden; Klägerin wird mit der Mehr- sorderung abgewiesen." Gegen das Endurtheil haben die Beklagten die Revision ein- gelegt.

Klagerecht eines Miterben.

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E nlsch eid un gs gründe: Nach A.L.R. I. 17 § 151 können die Erben, so lange sie im Miteigenthum stehen, die zur Erbschaft gehörenden Aktivforderungen nur gemeinschaftlich einziehen. Der Klägerin steht hiernach zur Zeit eine Klage auf Zurückzahlung des Darlehns überhaupt nicht zu. Sie kann aber nach der zutreffenden Ausführung des Ober- Tribunals (Entscheidungen Bd. 39 S. 101) auch nicht einmal auf Zahlung zum Depositum klagen. Dies folgt namentlich daraus, daß das Interesse der mitbeklagten Ehefrau durch Einzahlung zum De- positum soweit verletzt werden würde, als ihr Anspruch an den Nachlaß auch nur einem Theile der von ihr geschuldeten Summe entsprechen würde. Das Recht der Klägerin besteht daher zur Zeit überhaupt nur darin, von den Beklagten zu verlangen, daß die Nachlaßmasse fest- gestellt werde, da dies die nothwendige Vorbedingung zur Feststellung ihres Anspruchs an die Nachlaßmaffe ist, und dazu gehört wieder die von der Klägerin in der Klage geltend gemachte, vom Berufungs- gericht ausgesprochene Feststellung der Schuld der Beklagten. Dieses Recht ist ein individuelles Recht der Klägerin. Es ließe sich vielleicht behaupten, daß die Klägerin überhaupt nicht nöthig hätte, zur Begründung ihres Klageantrages § 231 C.P.O. in Anspruch zu nehmen, sondern daß die Klage schon allein durch das obligatorische Verhältniß begründet wird, welches aus ihrem Verhältniß zu der mitbeklagten Ehefrau als Miterbin entspringt. Denn in diesen! Verhältniß liegt die Verpflichtung der letzteren gegen jeden einzelnen ihrer Miterben, durch Anerkenntniß ihrer Nachlaß- schuld die Theilungsmasse zu konstituiren und damit einen Theil ihrer Verpflichtung, die Erbtheilung mit den Erben vorzunehmen (A.L.R. 1.17 § 117), zu erfüllen. Es ließe sich, mit anderen Worten, ausführen, daß Klägerin mit der vorliegenden Klage ihr Erbrecht selbst geltend macht. Indessen dies kann dahingestellt bleiben, da auch die Voraus- setzungen des § 231 C.P.O. vorliegen. Denn es ist klar, daß die Klägerin das rechtliche Interesse hat, die Erbschaftsmasse zu dem Zweck feststellen zu lassen, um ihren Realantheil aus derselben heraus zu erhalten, und daß dies Interesse sich auch darauf bezieht, daß das Rechtsverhältniß (d. h. das Gläubigerverhältniß der Miterben zur Beklagten) alsbald festgestellt werde. Denn, wie gezeigt, ist die Klägerin zur Zeit nicht in der Lage, die Hauptklage auf Erfüllung

1. Sind die Rechtsverhältnisse der Mitglieder eines Gründer-Ausschusses unter einander nach Maßgabe des A.L.R. I. 17 Abschn. 3 zu beurtheilen? Pflicht der Mitglieder zur gegenseitigen Mittheilung aller Thatsachen, welche für den Eintritt in den Ausschuß oder das Verbleiben in demselben von Bedeutung sind 2. Ist die Vorschrift der C.P.O. § 260 über das freie Ermessen des Richters nur von der Entscheidung über die Höhe des Schadens, oder auch von der Entscheidung über den Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Handlung und dem entstandenen Schaden zu verstehen?

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anzustellen; sie hat nur den von ihr mit der Klage eingeschlagenen Weg zur Realisirung ihres Milerbrechts. Der von den Revisions- klägern ausgestellte Satz: „daß bei ungetheilter Erbschaft der einzelne Milerbe für sich allein auf Feststellung einer Nachlaßforderung nicht klagen kann", ist nach dem Obigen jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn dies (wie in vorliegender Klage) zur Wahrung und Geltendmachung eines individuellen Interesses nothwendig ist. Es ist auch als richtig nicht anzuerkennen, daß es nicht möglich sei, zu Gunsten des einen Mit- erben die Nachlaßforderung festzustellen, während anderen Miterben gegenüber die Nichtexistenz festgestellt wird. Da nicht bezweifelt werden kann, daß einer von mehreren Miterben sich die Erbtheilung in der Weise gefallen lassen kann, daß bei der Berechnung seines Antheils an der Theilungsmasse ein bestimmtes Nachlaßaktivum nicht berücksichtigt wird, so ist nicht abzusehen, weshalb die Herbeiführung dieses Erfolges nicht auch durch richterliche Uriheile möglich sein soll. Der § 151 A.L.N. I. 17 spricht auch nur von Einziehung von Nachlaßaktivis, nicht von der Feststellung derselben. (Die weiteren Entscheidungsgründe, welche in der Sache selbst zur Aufhebung des II. Urtheils geführt haben, bieten kein allgemeines Interesse.)

Nr. 75. J. Sind die Rechtsverhältnisse der Mitglieder eines Gründer-Ausschusses unter einander nach Maßgabe des A.L.R. 1.17 Abschn. 3 zu benrthrilen? Pflicht der Mitglieder zur gegenseitigen Mittheilung aller Thatsachen, welche für den Eintritt in den Ausschuß oder das Verbleiben in dem- selben von Kedentnng sind. 2. Äst die Vorschrift des § 200 C.P.O. über das freie Ermessen des Richters nur von der Entscheidung über die Höhe des Schadens, oder auch von der Entscheidung über den Kausalzusammenhang zwischen der beschädigenden Handlung und dem entstandenen Schaden zu verstehen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 15. April 1886 in Sachen R>, Klägers, wider vr. K., Beklagten. IV. 427/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Mit der vorliegenden Klage wird dem Beklagten vr. K., gegen den allein noch der Anspruch in zweiter Instanz aufrecht erhalten worden ist, vorgeworfen, daß er sowohl bei der am 26. April 1884

Pflichten des Gründerausschusses.

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erfolgten Aufnahme des Klägers in den behufs Errichtung einer Kapital- und Rentenversicherungsgesellschaft zusammengetretenen Grün- derausschuß als auch später insofern sich pflichtwidrig verhalten habe, als von ihm die Thatsache, daß das Polizeipräsidium zu Berlin den Antrag auf Konzessionirung der Gesellschaft durch Bescheid vom 23. April 1884 wegen Unzuverlässigkeit des beabsichtigten Unter- nehmens abgelehnt habe, dem Kläger gegenüber wider besseres Wissen verschwiegen worden sei. Das Berufungsgericht hält dafür, daß das zwischen den Parteien durch die Aufnahme des Klägers in den Gründerausschuß entstandene Rechtsverhältniß nach den im A.L.R. I. 17 Abschn. 3 enthaltenen Vorschriften zu beurtheilen sei. Hierin ist ihm beizutreten. Durch die Vereinigung der behufs Gründung der Gesellschaft zusammengetretenen Personen und die Aufnahme des Klägers in diese Vereinigung entstand ein Gesellschastsverhältniß, das nach den landrechtlichen Bestimmungen für Gesellschaften, welche durch Vertrag entstehen, zu beurtheilen ist. Ein derartiges Rechtsverhält- niß trägt seinem Wesen nach in sich für einen jeden Theilnehmer die Anforderung der Beobachtung von Treue und Glauben. Diese An- forderung bringt es der Natur des Rechtsverhältnisses nach mit sich, daß ein jeder Theil dem anderen vor der Begründung des Rechts- verhältnisses über alle diejenigen Umstünde wahrheitsgemäße Aus- kunft zu geben verpflichtet ist, welche auf den Willensentschluß des anderen betreffs der Frage der Betheiligung nach vernünftigem Er- messen Einfluß zu äußern geeignet sind, ohne einen Umstand, welcher in der fraglichen Richtung erheblich sein kann, zu verschweigen, daß aber auch während der Dauer des Rechtsverhültnisses kein Theil dem anderen Umstände verschweigen darf, welche dessen rechtliches Ver- halten in der Stellung als Gesellschafter zu bestimmen geeignet er- scheinen. Wenn also das Berufungsgericht das vom Kläger be- hauptete Verschweigen der Thatsache, daß das Polizeipräsidium den Antrag auf Konzessionirung der Gesellschaft durch Bescheid vom 23. April 1884 abgelehnt habe, an sich als ein vom Beklagten in seinen Folgen dem Kläger gegenüber vertretbares Versehen aufgefaßt hat, so steht es damit auf rechtlich unangreifbarem Standpunkte. Als Folgen des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten be- zeichnet der Kläger die durch ihn erfolgte Uebernahme von Wechsel- verbindlichkeiten im Interesse der Gesellschaft und die in Folge der Fälligkeit zweier der eingegangenen Wechselschulden für ihn bereits nothwendig gewordenen Zahlungen von 500 M. und 150 M. Die

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Zahlungen verlangt er nebst Zinsen seitens des Beklagten erstattet. Von den noch nicht getilgten Verbindlichkeiten begehrt er befreit zu werden. Das Berufungsgericht hat jedoch die Klage abgewiesen, weil der Kläger nichts dafür beigebracht habe, daß er, falls ihm die in Frage stehende Mittheilung vor dem 8. Mai 1884, an welchem Tage der von ihm am 26. April ausgestellte Wechsel über 500 M. in Umlauf gesetzt worden, gemacht worden wäre, die Einbehaltung des Wechsels verlangt hätte, und daß er, falls ihm die Mittheilung vor der Uebernahme der anderen von ihm ein- gegangenen Verbindlichkeiten zugegangen wäre, dieselben nicht über- nommen haben würde. Die Klageabweisung wird also durch den Mangel des Nachweises eines Kausalzusammenhanges zwischen dem behaupteten vertragswidrigen Verhallen des Beklagten und den Vermögensverringerungen, die der Kläger als den durch das ver- tragswidrige Verhalten des Beklagten ihm entstandenen Schaden bezeichnet, begründet. Diese Entscheidung enthält eine Verletzung der in der C.P.O. § 260 ausgesprochenen Rechtsnorm, nach welcher das Gericht einen Streit der Parteien darüber, ob ein Schade entstanden sei, unter Würdigung aller Umstände nach freier Ueberzeugung entscheiden soll. Der in der erwähnten Bestimmung vorgesehene Fall eines Streites der Parteien darüber, ob ein Schade entstanden sei, ist laut der Vorschrift allerdings in erster Reihe in Verbindung mit dem Falle, daß die Parteien über die Höhe des Schadens streiten, ge- bracht. Allein diese Verbindung ist nicht dahin aufzusassen, daß in dem Falle, in welchem bei vorausgesetzter Kausalität zwischen dem als schädigend angesprochenen Vorgänge und der als Schaden bezeich- neten Vermögensverringerung die Höhe des Schadens ohne Weiteres feststehen würde, die Anwendung der Vorschrift ausgeschlossen wäre. Die Vorschrift ist vielmehr dahin zu verstehen, daß in allen Füllen, in welchen der Kausalzusammenhang zwischen jenem Vorgänge und dieser Vermögensverringerung bestritten ist, auch wenn die Parteien über nichts anderes, als über diesen Kausalzusammenhang streiten, der Streit vom Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freiem Ermessen entschieden werden soll, ebenso wie die Anwendung des § 260 in allen Fällen einzutreten hat, in welchen die Höhe des er- wachsenden Schadens streitig ist, auch wenn der Parteienstreit nichts anderes, als diese Höhe betrifft. Nach beiden Richtungen ist durch die Vorschrift des § 260 dem richterlichen Ermessen ein noch weiterer Um-

Beweis in Schadensprozessen.

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fang der Bethätigung, als durch die C.P.O. § 259 eingeräumt worden. Hierzu hat das erkannte Bedürfniß einer Beseitigung des in der früheren Rechtsprechung vielfach hervorgetretenen Nothstandes der Schädens- prozesse geführt, welcher Nothstand darauf beruhte, daß die Gerichte sowohl bei der Frage, ob ein Schade entstanden sei, als auch bei der Beurtheilung der Höhe eines entstandenen Schadens ihr Ermessen nicht frei genug walten lassen konnten, um in einer den Anforde- rungen der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden Weise über Schädensansprüche zu erkennen. Zn der Anwendung auf die Frage des Kausalzusammenhanges hat der im § 260 dem richterlichen Er- messen gegebene Umfang der Bethätigung die Bedeutung, daß dem Gericht auch für den Fall, daß das Ergebniß der Verhandlungen den erforderlichen Kausalzusammenhang nicht mit zwingender logischer Nothwendigkeit dergestalt, daß eine andere An- nahme, als die eines solchen Zusammenhanges undenk- bar wäre, ergeben sollte, die Befugniß eingeräumt ist, den Kausal- zusammenhang, also im vorliegenden Falle die Beeinflussung des Willensentschlusses des Klägers in Eingehung der Geschäftsverbindung mit dem Beklagten und dessen Gesellschaftern und in Uebernahme der Wechselverbindlichkeiten durch die rechtswidrige Verschweigung der verweigerten Konzessionserlheilung, als den Gepflogenheiten des Rechtsverkehrs entsprechend selbst ohne alle Beweisführung anzuneh- men. Zu vgl. Hahn, Materialien zur C.P.O. Bd. 1, Begründung des Entwurfs X. § 250; Wach, krit. Vierteljahrsschrift Bd. 14 S. 360; Seuffert, Kommentar zu § 260 Anm. 1; v. Wilmowski, Kommentar zu § 260 Anm. 1. Die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urtheils lassen nicht erkennen, daß das Gericht bei Abgabe der Entscheidung der Rechts- norm des § 260 a. a. O. in der ihr nach den vorstehenden Aus- führungen zukommenden Bedeutung sich bewußt gewesen ist. Die Bemerkungen des Berufungsgerichtes, der Kläger habe nichts dafür beigebracht, daß er bei Kenntniß des definitiv ablehnenden Bescheides des Polizeipräsidiums anders gehandelt haben würde, als er gehandelt hat, und es sei nicht ausgeschlossen, daß die Kenntniß der fraglichen Thatsache den Kläger ebensowenig von dem in Rede stehenden Handeln abgehalten haben würde, wie sich der Beklagte von der Uebernahme von Verpflichtungen im Zntereffe des zu Stande zu bringenden Unternehmens habe abhalten lassen, er- scheinen nicht ausreichend, um anzunehmen, daß das Gericht bei der Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 61

Inwiefern ist die Verfolgung subjektiv persönlicher Rechte an einem Grundstücke, welche nicht unter den Begriff der Grundgerechtigkeit fallen, gegenüber dem redlichen Erwerber des belasteten Grundstücks zulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

Frage nach dem Vorhandensein des behaupteten Kausalzusammen- hanges der ihm durch den § 260 aufgelegten umfassenden Prüfungs- pflicht genügt habe. Diese Erwägungen führen zur Aufhebung des Berufungs- urtheils.

Nr. 76. Inwiefern ist die Verfolgung subjektiv persönlicher Rechte an einem Grund- stücke, weiche nicht unter den Kegriff der Grundgerechtigkeit fallen, gegen- über dem redlichen Erwerber des belasteten Grundstücks zulässig? A.L.R. I. 21 §8 2-4. I. 19 § 5. G-B-O. § 73. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 20. Januar 1886 in Sachen Oberschlestsche Eisenbahnbedarfs-Miengesellschaft, Klägerin, wider I. u. Gen., Beklagte. V. 187/85.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Das Recht, welches Klägerin in dem vorliegenden Prozeß auf einer Anzahl bäuerlicher, angeblich von dein Rittergut Alt-Tarnowitz abgezweigter Besitzungen in Anspruch nimmt, ist zuerst im Jahre 1778 in Form eines Verkaufs des sämmtlichen in den Gründen der Alt-Tarnowitzer Güter befindlichen Eisenerzes für den Grafen von S. konstituirt, im Jahre 1785 von dem damaligen Eigenthümer der gedachten Güter Baron v. L. zurückerworben, bei dem Verkauf der letzteren im Jahre 1787 aber wieder Vorbehalten und nunmehr auf dem Folium des Ritterguts für den Baron von L. als „Vorbehalt" des in den Gründen der gefammten Alt-Tarnowitzer Güter befind- lichen Eisenerzes eingetragen worden. Der Berufungsrichter hat die bezüglichen Vertragsbestimmungen dahin interpretirt, daß nicht das Eigenthum an den Erzen selbst, sondern nur das Recht, dieselben zu fördern und dadurch Besitz und Eigenthum daran zu erlangen, verkauft bezw. Vorbehalten worden sei. Diese Auslegung ist rechtlich unbedenklich. Auch würde Klägerin ein Eigenthum an den Erzen geltend zu machen, schon deshalb nicht in der Lage sein, weil sie ihren Anspruch auf eine Session als Erwerbungsakt stützt, Gegenstand dieser aber nur das Recht auf Gewinnung des in den Gründen der Alt-Tarnowitzer Güter vor- handenen Eisenerzes, nicht aber dieses selbst sein konnte. Das Recht, dessen Eintragung auf den Grundstücken der Beklagten Klägerin verlangt, karakterisirt sich daher als Recht an fremder Sache und

Erzförderungsrecht.

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zwar, wie der Berufungsrichter mit Recht ausführt, als ein subjektiv persönliches, nicht also als Grundgerechtigkeit, selbst wenn es, was der Berufungsrichter ebenfalls verneint, inhaltlich als solche angesehen werden könnte. Durch die Eintragung des fraglichen Rechts auf dem Folium des Ritterguts Alt-Tarnowitz, welche im Jahre 1788 erfolgte, wurde demselben die Eigenschaft und die Wirkung eines objektiv-dinglichen Rechtes für den ganzen Umfang der belasteten Güter auch im Sinne des später in Kraft getretenen allgemeinen Landrechts gewahrt (A.L.R. I. 21 § 2—4); in diesem Karakter des Rechts aber und seiner Wirksamkeit Dritten gegenüber durch die im Jahre 1799 erfolgte Anlegung eines besonderen Grundbuchblatts für dasselbe nichts geändert. Mit Recht nimmt in dieser Beziehung der Berufungsrichter an, daß die Anlegung dieses Grundbuchblatts unstatthaft war. Es fehlt die gesetzliche Anerkennung, welche nach A.L.R. I. 2 § 9 erforderlich ist, um einem Recht die Eigenschaft einer unbeweglichen Sache und damit einer selbständigen Gerechtigkeit im Sinne des § 14 der Hyp.O. von 1783 zu verleihen (wie dies z. B. bezüglich der Kohlenabbau- gerechtigkeiten in den ehemals sächsischen Landestheilen durch das Gesetz vom 22. Februar 1869 geschehen ist). Es blieb also für die objektive Dinglichkeit des Rechts und dessen Wirksamkeit Dritten gegenüber, soweit es zur Begründung resp. Erhaltung derselben der Eintragung im Grundbuch bedurfte, lediglich die Eintragung auf dem belasteten Grundstück maßgebend. Nachdem nun den bisher lassitischen Besitzern der zu den Alt- Tarnowitzer Gütern gehörigen Bauerstellen durch eine Reihe von Ablösungsrezessen das freie Eigenthum ihrer Grundstücke verliehen worden, sind dieselben von dem Grundbuchblatt des Ritterguts Alt-Tarnowitz abgeschrieben und auf besondere Folien eingetragen worden. Dabei ist der das v. L.'sche Eisenerzförderungsrecht betreffende Vermerk nicht mit übertragen worden. Durch diese Unterlassung ist nun zwar dieses Recht, insoweit es zufolge der Eintragung aus dem Rittergutsfolium auch die davon noch nicht getrennten Rustikal- gründe umfaßte, nicht ohne Weiteres bezüglich der letzteren erloschen, vielmehr hätten die ersten Erwerber aus dem Rezeß resp. deren Erben sich die Ausübung des Rechts auf ihren Gründen, sowie die nachträgliche Eintragung desselben auf ihren Grundstücken gefallen 61'

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Einzelne Rechtsfälle.

lassen müssen; wohl aber ging die äußere Erkennbarkeit des ding- lichen Rechts und somit seine Wirksamkeit gegenüber Dritten red- lichen Erwerbern verloren, sofern diese auch nicht durch den Besitz (die Ausübung) des Rechts auf den Grundstücken der Beklagten erhalten wurde. In letzterer Beziehung nimmt der Berufungsrichter mit Recht an, daß es nur auf den Zeitpunkt, in welchem die Be- klagten ihre Grundstücke erwarben, ankommen könne, und konstatirt, daß eine dahin gehende Behauptung seitens der Klägerin nicht auf- gestellt sei. Der Berufungsrichter stellt ferner fest, daß die hier in Rede stehenden Beklagten nicht die Rezeßnehmer oder deren Erben sind, woraus folgt, daß sie ihre Grundstücke durch Singularsukzession erworben haben und also der Klägerin als Dritte gegenüberstehen. Die Klägerin könnte also das auf die Grundstücke der Beklagten bei deren Abschreibung von dem Rittergut Alt-Tarnowitz nicht über- tragene Recht gegen die Beklagten nur dann mit Erfolg geltend machen, wenn diese bei ihrem Erwerb von dem Bestehen des von L.'schen Erzförderungsrechts hinsichtlich der erworbenen Grundstücke bezw. davon, daß die Uebertragung desselben auf letztere nur aus Versehen unterblieben, Kenntniß gehabt hätten. (A.L.R. I. 19 § 5.) Daß dies der Fall war, ist nach der Feststellung des Berufungsrichters seitens der Klägerin nicht behauptet worden. Nach alledem ist die Annahme des Berufungsrichters gerecht- fertigt, daß das von der Klägerin beanspruchte Eisenerzförderungs- recht den Grundstücken der von dem Theilurtheil betroffenen Beklagten gegenüber nicht dinglich und deshalb gegen die letzteren als dritte Eigenthumserwerber auch dann nicht geltend gemacht werden kann, wenn sie ihre Grundstücke noch unter der Herrschaft des früheren Eigenthumsrechts oder doch vor dem 1. Oktober 1873 erworben haben sollten. Zn dem entgegengesetzten Falle würde der Klage, wenigstens dem Prinzipalen Klageanträge auch die G.B.O. § 73 entgegenstehen, was der Berufungsrichter bezüglich der Mitbeklagten K.'schen Eheleute (Nr. 34) konstatirt, ohne einen eigentlichen Ent- scheidungsgrund daraus zu entnehmen. Es kann daher auch auf den ferner von der Revisionsklägerin erhobenen prozessualen Angriff nicht ankommen, welcher dahin geht, der Berufungsrichter habe bezüglich der K.'schen Eheleute thatbestandswidrig als unstreitig angenommen, daß dieselben erst nach dem 1. Oktober 1873 das ihnen gehörige Grundstück erworben haben. Der Vorwurf ist aber auch nicht be- gründet. Denn nach dem Thatbestand des Berufungsrichters hatte

Klage auf Ungültigkeitserklärung einer Ehe wegen Irrthums. Ist zur Wahrung der Frist des § 41 A.L.R. II. 1. die Anstellung der Klage nothwendig? Versteht das A.L.R. unter dem Ausdruck: "rügen" in den §§ 42, 976 die Anstellung der Klage?

Zrrthum bei der Eheschließung.

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Klägerin nur die Behauptung aufgestellt, daß am 1. Oktober 1873 noch der Rezeßkontrahent Eigenthümer war, eine Behauptung, welche mit jener Annahme des Berufungsrichters mindestens nicht im Wider- spruch steht. Was endlich den eventuellen Klageantrag betrifft, welcher die nachträgliche Uebertragung des auf dem Gute Alt-Tarnowitz einge- tragenen Vermerks auf die davon ab gezweigten Grundstücke bezweckt, fo steht demselben entgegen, daß die Wiedereintragung einer aus Versehen gelöschten oder bei einer Abschreibung nicht mit übertragenen Post nach der G.B.O. § 118 nur mit der Einschränkung gefordert werden kann, daß sie nicht zum Nachtheil derjenigen wirkt, welche in der Zwischenzeit Rechte an dem Grundstück in redlichem Glauben erworben haben. Hieraus folgt, daß die Wiedereintragung resp. Uebertragung einem dritten redlichen Erwerber des Grundstücks selbst gegenüber überhaupt nicht gefordert werden kann.

Nr. 77. Klage auf Ungültigkeitserklärung einer Ehe wegen Irrthums. Ist zur Wahrung der Frist des 8 41 A.L.V. II. 1. die Anstellung der klage nothwendig? Versteht das A.L.N. unter dem Ausdruck: „rügen" in de» §§ 41, 976 dir Anstellung der Klage? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. April 1886 in Sachen G. Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 410/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichtes zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Nach der Feststellung der beiden Vorinstanzen hat der Kläger seinen Zrrthum über die Zungfräulichkeit der Beklagten spätestens am 3. Juli 1884 entdeckt, die Klage auf Ungiltigkeitserklärung der Ehe aber erst am 20. Oktober 1884, also nach Ablauf der im § 41 A.L.R. II. 1 vorgeschriebenen sechswöchigen Frist, zugestellt. Gleich- wohl erachtet das Landgericht diese Frist dadurch als wirksam ge- wahrt, daß, wie feststehl, der Kläger am 4. Zuli 1884 den Rechts- anwalt B. mit der Erhebung der vorliegenden Klage beauftragt und der letztere zur Vorbereitung dieser Klage unter dem 5. Zuli 1884 bei dem Amtsgericht zu F. einen Antrag auf Anberaumung eines Sühnetermins zum Zwecke der Anstellung der Ehescheidungs- klage gestellt hat, welcher Antrag der Beklagten am 18. Zuli 1884, also innerhalb der sechswöchigen Frist zugestellt worden ist. Das

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Einzelne Rechtsfälle.

Landgericht nimmt an, daß die sechswöchige Frist des § 41 nicht bloß durch Zustellung der Klage gewahrt werde, vielmehr ein ernst- licher, durch geeignete Maßnahmen bethätigter Entschluß, die Auf- hebung der Ehe zu fordern, genüge. Dagegen versteht das Ober- landesgericht unter dem Ausdruck „rügen" im § 42 und in der entsprechenden Vorschrift des § 976 A.L.R. II. 1 die Erhebung der Klage bei Gericht, indem es der in dem Erkenntniß des ersten Senats des vormaligen preußischen Ober-Tribunals vom 8. Zuli 1850 (Entscheidungen Bd. 20 S. 239) ausgesprochenen und in dem spä- teren Präjudiz (Nr. 2457) desselben Gerichtshofes vom 29. Juni 1853 (Entscheidungen Bd. 25 S. 435) festgehaltenen Rechtsauffassung, welche auch von Koch (A.L.R., 6. Ausgabe, Anm. 52 zu § 42) und Förster (Ausgabe von Eccius, Bd. 4 S. 86 Anm. 17) als richtig anerkannt sei, sich anschließt. Dabei wird namentlich in Be- ziehung auf den bei dem Amtsgericht zu F. am 5. Juli 1884 ge- stellten Antrag auf Anberaumung eines Sühnetermins zmn Zwecke der Anstellung der Ehescheidungsklage erwogen, daß, wie das Ober- Tribunal in dem angeführten Erkenntniß vom 8. Zuli 1850 den Antrag auf Vornahme des Sühneverfuchs in Fällen der Ungiltig- keitserklärung einer Ehe für ungenügend erklärt habe, weil der Sühneverfuch durch die Verordnung vom 28. Zuni 1844 nur für Ehescheidungsklagen vorgeschrieben, für Klage auf Ungiltig- keitserklärung einer Ehe aber nicht erforderlich sei, auch nach der Civilprozeßordnung der Sühneverfuch nur für die Ehescheidungs- klage und die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens (tz 570), nicht auch für die Ungiltigkeitsklage und die Nichtigkeitsklage (§ 592) gesetzlich bestehe. Der in dem Berufungsurtheil angeregte Zweifel, ob, da seit der Civilprozeßordnung eine Klaganmeldung nicht mehr stattfinde, nur die Zustellung der Klage oder schon die Ein- reichung bei Gericht oder, wie Dernburg (Lehrbuch des Preußi- schen Privatrechts, Bd. 3 § 13 Anm. 15) annehme, schon eine ge- richtliche Protestation dem Verlust des Rügerechts vorbeuge, wird durch die Erwägung beseitigt, daß keine dieser drei Möglich- keiten hier zutreffe, da sowohl die Einreichung als die Zustellung der Klage auf Ungiltigkeitserklärung erst im Oktober 1884, die Ent- deckung des Zrrthums aber bereits am 3. Zuli 1884, Einreichung und Zustellung also lange nach Ablauf der sechswöchigen Rügefrift erfolgt sei, während der an das Amtsgericht zu F. gerichtete Antrag vom 5. Zuli 1884 weder nach Zweck (Ladung zum Sühne-

Zrrthum bei Eheschließung.

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termin) noch nach Inhalt (Vorwurf der Verletzung der ehelichen Treue) als gerichtliche Prolestation angesehen werden könne. In der letzteren Erwägung ist die Verletzung einer Rechtsnorm nicht zu erkennen. Im Uebrigen ist der Austastung des Berufungs- gerichts, daß der Ausdruck „rügen" im § 42 A.L.R. II. 1 gleich- bedeutend sei mit „klagen," beizutreten. Bereits in einem Erkenntnisse vom 15. April 1847 (Rechtsfälle aus der Praxis des Königlichen Geheimen Ober-Tribunals, Bd. 1 S. 42) hat der erste Senat dieses Gerichtshofes den, wie das Be- rufungsgericht richtig dargelegt hat, in der späteren Rechtsprechung festgehaltenen Grundsatz ausgesprochen, daß dem § 41 A.L.R. II. 1 gegenüber immer nur die Anbringung oder die gerichtliche Anmel- dung der Klage entscheidend sei. Dies wird aus dem Zusammen- hänge der §§ 41—44 dargelegt, welcher ergebe, daß die Worte „rügen" und „klagen" in den §§ 42 und 43 offenbar gleich- bedeutend gebraucht seien, dergestalt, daß die Frist, welche dem Erblasser nach § 43 noch übrig war, den Erben vom Todes- tage an verdoppelt wird. Vergl. auch das Urtheil des Oberappellations - Senats des Kammergerichts vom 16. Juni 1848 (Juristische Wochenschrift für die Preußischen Staaten, 14. Jahrgang, 1848, S. 485). Auch die Materialien ergeben, daß der Gesetzgeber bei dem § 42 nur an die gerichtliche Klage gedacht. Statt der §§ 42—44 bestimmte der ungedruckte Entwurf, daß die Erben des gezwungenen oder betrogenen Theils, wenn keine Genehmigung der Ehe desselben erfolgt sei, solche noch binnen Jahresfrist anfechten können. Hiergegen kamen mehrere Monita ein, und Svarez selbst war der Meinung, daß der Inhalt des Paragraphen zu inextrikablen Prozessen führen und daher zessiren müsse, wenn nicht die Klage bereits an- gemeldet sei. Die Vorschrift des ungedruckten Entwurfs ging aber dessenungeachtet in den gedruckten über und fand wiederum hef- tigen Widerspruch, worauf Svarez Folgendes äußerte: ad § 32 (42—44) gehen sämmtliche Monita dahin, daß ent- weder den Erben gar keine Klage zu verstatten oder wenigstens als- dann nicht, wenn aus der Ehe Kinder vorhanden sind, und daß jedenfalls die Erben ex capitc des Irrthums zu keiner Klage zu admittiren. Den letzten beiden Anträgen trete ich aus den von Herrn v. Gr. angeführten Gründen völlig bei. Wenn aber keine Kinder vorhanden sind, so scheint es mir doch hart ot contra ana-

1. Ist bei der Entscheidung, ob der Mann zur Alimentirung seiner Frau unvermögend ist, auch auf die Einnahmen, welche er aus dem Nießbrauch am Vermögen der Frau bezieht, Rücksicht zu nehmen? 2. Beweislast in Betreff des Unvermögens. Muß nach preußischem Recht der Kläger, wenn zum Klagegrund eine Negative gehört, auch diese beweisen?

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Einzelne Rechtsfälle.

logiam iuris zu sein, daß der Betrüger oder der, welcher einen straf- baren Zwang ausgeübt hat, aus seinem kaeto illicito mit dem Schaden der rechtmäßigen Erben des unschuldigen Theils lukriren sollte. Ich würde also den Erben insofern, als der Verstorbene noch hätte klagen können, die doppelte ihm noch übrig geblieben gewesene Frist zur Ausführung der Ungiltigkeit der Ehe verstatten. Bornemann, systematische Darstellung des Preußischen Civil- rechts (2. Ausgabe), Bd. 5 S. 43. Wenn von der Revision geltend gemacht wird, daß auch im Falle der Klaganstellung die Ehe bis zur rechtskräftigen Entscheidung fortgesetzt werde, so wird übersehen, daß der § 41 von einer der ausdrücklichen Genehmigung gleichstehenden Fortsetzung spricht, hiervon aber bei einer Ehe nicht die Rede sein kann, deren Ungiltigkeitserklärung die erhobene Klage gerade bezweckt. Dieser Gesichtspunkt aber schließt andererseits die Analogie aus, welche die Revision aus dem Gebrauche des Ausdrucks „rügen" in den §§ 1157—1159 A.L.R. 1. 11 herleiten will. Bei dem Wider- ruf einer Schenkung wegen groben Undanks durfte der Gesetzgeber eine gerichtliche und selbst eine außergerichtliche Erklärung, sogar eine stillschweigende Willensäußerung des Geschenkgebers für genügend ansehen, um das Klagerecht auch den Erben zu erhalten (§ 1168 a. a. O., vergl. Striethorst, Archiv für Rechtsfälle, Bd. 9 S. 200 ff.), da hier es nur daraus ankommt, die Ernstlichkeit und die Gewißheit des Willens des Geschenkgebers, von seinem Rechte zum Widerrufe Gebrauch zu machen, außer Frage zu stellen. Wenn dagegen das Gesetz im § 41 II. 1 die bloße Thatsache der Fortsetzung der un- giltigen Ehe über sechs Wochen als eine Genehmigung ansieht und hierzu offenbar aus in dem Wesen der Ehe liegenden Gründen des öffentlichen Rechts bestimmt worden ist, so durfte zur Beseitigung dieser Genehmigung eine bloße gerichtliche oder außergerichtliche Er- klärung nicht als genügend angesehen, sondern es mußte die Anfech- tung selbst, also die Klage, gefordert werden.

Nr. 78. 1. 3st brr der Entscheidung, ob der Mann zur Alimentirung seiner Fra« unvermögend ist, auch auf dir Einnahmen, weiche er aus dem Meßbrauch am Vermögen der Frau bezieht. Mickstcht zu nehmen? A.L.R. II. 1 §§ 256, 258.

Alimentationspflicht des Ehemannes.

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2. Srwetslast tn Setreff des Unvermögens. Muß nach preußischem «echt der Kläger, wenn zum klagegrnnd eine Negative gehört, auch diese beweisen? A.G.O. Einl. § 16; I. 13 § 28. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 31. März 1886 in Sachen des Kreditvereins der Friedrichsstadt, Beklagten, wider Frau F., Klägerin. V. 341/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben und die Sache in die II. Instanz zurück- verwiesen. Entfcheidungs gründe: Dem Beklagten stehen mehrere rechtskräftige Forderungen gegen den Ehemann der Klägerin zu. Auf seinen Antrag sind im Wege der Zwangsvollstreckung durch Beschluß des Amtsgerichts I zu Berlin vom 16. Januar 1884 die Miethen des Hauses Linienftraße 100 für ihn mit Beschlag belegt. Dieses Haus war zu der gedachten Zeit für die Klägerin, welche mit ihrem Manne in getrennten Gütern lebt, im Grundbllche als deren Eigenthum eingetragen. Der Be- klagte stützt sein Recht auf die Beschlagnahme und Ueberweisung der Miethen auf den Nießbrauch des Mannes an dem Eingebrachten der Frau. Die Klägerin verlangt dagegen im vorliegenden Prozesse Aufhebung der Beschlagnahme und Anerkennung ihres Rechts an den Miethen seitens des Beklagten, weil 1. ihr Ehemann laut Verhandlung d. d. Schwaan, den 10. August 1883 auf sein Nießbrauchs- und Verwaltungsrecht an ihrem Ver- mögen verzichtet habe, und 2. weil die Bedingungen zur Anwendung des A.L.R. II. 1 §§ 256, 258 vorliegen. Der Beklagte hat gegen den Vertrag den Einwand der Frau- dulosität erhoben und bestritten, daß der Mann der Klägerin außer Stande sei, ihr und ihren Kindern den standesmäßigen Unterhalt unter Zuhülfenahme der Revenuen aus dem eingebrachten Vermögen zu gewähren. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen, der zweite dagegen den Beklagten nach den Anträgen der Klägerin verurtheilt. In dem Berufungsurtheil wird ausgeführt, das Eigenthum der Klägerin an dem Hause Linienstraße 100 stehe durch die Eintragung im Grund- buche fest; die vom Beklagten erhobenen, auf Simulation und Frau- dulosität des Erwerbsvertrages gerichteten Einreven seien theils un- bewiesen, theils rechtlich unbegründet. Die Entscheidung über das

970 Einzelne Rechtsfälle. erste Klagefundament könne dahingestellt bleiben, weil das zweite bewiesen sei. Die gegen dieses Urtheil gerichtete Revision des Beklagten muß für begründet erachtet werden. Der Berufungsrichter geht mit Recht davon aus, daß die Vor- schriften des A.L.R. II. 1 §§ 256, 258 in der Mark nicht suspendirt sind (vgl. von Scholtz-Hermensdorff, das bestehende Provinzialrecht der Kurmark Brandenburg, 2. Auflage, Bd. II. S. 19 bis 20). Es ist auch seiner Entscheidung beizustimmen, daß das Bestreiten des Eigenthums der Klägerin an dem fraglichen Hause der Begründung entbehrt. Da die hiergegen in der Revisionsschrift erhobenen Be- schwerden bei der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen sind, erübrigt eine nähere Ausführung der Zurückweisung derselben. Nach den §§ 256, 258 a. a. O. ist die Frau, so lange der Mann ihr und den Kindern den nach Verhältniß ihres Standes nothwendigen Unterhalt gewährt, zur Entziehung der Verwaltung und des Nießbrauchs nicht berechtigt. Wenn aber der Mann diese Verbindlichkeiten zu erfüllen nicht mehr vermögend ist, so kann die Frau ihr Eingebrachtes zurückfordern. Der Berufungsrichter nimmt mit Recht an, daß die Frage, ob der Mann seiner Frau den Unter- halt gewähren kann, nicht bloß nach dem Bestand seines eigenen Vermögens, sondern unter Berücksichtigung der Einnahmen, welche ihm aus dem Nießbrauch am Angebrachten Vermögen der Frau zu- fließen, zu entscheiden ist. Es wird in dieser Beziehung auf die Ausführungen in dem Urtheil des Reichsgerichts (I. Hülfssenat) vom 2. Januar 1880 (Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. I. S. 136) verwiesen. — Mit dein Berufungsrichter ist ferner anzunehmen, daß die Frau, welche von den ihr in den §§ 256, 258 a. a. O. beige- legten Befugnissen Gebrauch machen will, ihrerseits Nachweisen muß, daß die Bedingungen zur Anwendung dieser Gesetze vorliegen, und daß nicht etwa der Gläubiger des Mannes darzuthun hat, die von ihm mit Beschlag belegten Revenuen seien, um der Frau und den Kindern standesgemäßen Unterhalt zu gewähren, nicht erforderlich. Das frühere preußische Ober-Tribunal hat in dem Urtheil vom 6. November 1873 (Entscheidungen Bd. 71 S. 52) überzeugend dargelegt, daß die entgegenstehende, in einem Justiz-Ministerial-Reskript vom 22. November 1834 (von Kamptz, Jahrbücher Bd. 44 S. 350) ausgesprochene Ansicht rechtlich unhaltbar ist und daß die Allerhöchste

Alimentationspflicht des Ehemannes.

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Kabinets-Ordre vom 7. Dezember 1833 (ebenda S. 345, 349) der richtigen Auslegung des Gesetzes nicht entgegensteht. Der Berufungsrichter prüft dann weiter die Frage, ob Klägerin den ihr obliegenden Beweis erbracht hat, und bejaht sie. Seine Ausführung, daß der Mann der Klägerin zur Zeit der Klageanstellung außer Stande war, seiner Frau und seinen Kindern Unterhalt zu gewähren, ist thatsächlicher Natur und insoweit mit der Revision nicht anfechtbar. Dasselbe gilt von der Feststellung, daß die Revenuen aus dem Hause (und nach dessen Verkauf aus dem verbliebenen Kaufgelde) zum standesgemäßen Unterhalt der Klägerin und ihrer Kinder nothwendig sind. Sofern also die Annahme des Berufungs- richters, daß die Klägerin zur Zeit der Klageerhebung weiteres ein- gebrachtes Vermögen, als das Haus Linienstraße 100 in Berlin und die keine Revenuen abwerfende Villa in Herisdorff nicht besessen hat, richtig ist, würde die verurtheilende Entscheidung keinem Bedenken unterliegen. Nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils hat der Beklagte bestritten, daß das fragliche Haus das einzige nutzbringende Illatum der Klägerin bilde, und von ihr den Beweis verlangt, daß sie anderweites eingebrachtes Vermögen nicht besitze, wogegen Klägerin die Ansicht vertritt, daß ihr ein desfallsiger Beweis nicht obliege. In welchem Sinne der Berufungsrichter diesen Streit der Parteien über die Beweislast entscheiden will, kann zweifelhaft erscheinen. Er sagt zunächst, es habe Klägerin darzuthun, daß ihr Ehemann selbst unter Zuhülfenahme der Einkünfte ihres Vermögens zur Zeit der Beschlagnahme nicht im Stande gewesen sei, ihr und ihren Kindern standesgemäßen Unterhalt zu gewähren. Er prüft dann die Angaben des Beklagten über weiteres Vermögen, als das von der Klägerin angegebene, und erachtet sie nicht für bewiesen. Er schließt diese Erwägungen mit dem Satze, daß auch sonst die Sachlage und die Beweisaufnahme erster Instanz keinen Anhalt dafür ergeben, daß Klägerin noch andere, als die von ihr angegebenen Vermögensstücke besitze. Hiernach könnte es den Anschein gewinnen, daß der Be- rufungsrichter als Resultat der Beweiswürdigung feststellen will, Klägerin habe den Beweis erbracht, daß sie kein weiteres Vermögen, als das von ihr angegebene inferirt habe. Damit steht jedoch in Widerspruch, wenn er zum Schlüsse seiner Ausführungen sagt: „Dagegen kann von ihr (der Ehefrau) nicht der Nachweis der Nichtexistenz von Thatsachen verlangt, ihr also nicht der Beweis

972 Einzelne Rechtsfälle. aufgebürdet werden, daß sie nicht mehr an Vermögen, als sie angegeben, besitzt." Der Wortlaut dieses Entscheidungsgrundes kann nur dahin ver- standen werden, daß der Berufungsrichter die Ansicht der Klägerin über Vertheilung der Beweislast billigt. Daraus würde folgen, daß das Unvermögen des Mannes nur unter Berücksichtigung der Angaben der Frau und des Gegenbeweises des Gläubigers zu prüfen wäre, daß dagegen der Beweis der Negative, sie besitze kein weiteres Ver- mögen, der Frau nicht obliege. Für diese Auffassung des Entschei- dungsgrundes spricht auch die Bezugnahme des Berufungsrichters auf Dernburg (preußisches Privatrecht, 2. Auflage Bd. 1 § 126 S. 268), welcher hier (und ebenso in der 4. Auflage Bd. 1 § 128 S. 301) sagt, daß die Klägerin, abgesehen vom Falle der Notorietüt oder des Zugeständnisses, „richtiger Ansicht nach" die Nichtexistenz von Thatsachen nicht zu beweisen habe. Das Reichsgericht hat an- genommen, daß der Berufungsrichter dem von Dernburg aufgestellten Rechtsgrundsatze beitreten will; ist das aber der Fall, so erscheint die Beschwerde des Beklagten, daß die Entscheidung gegen die Grund- sätze von der Beweislast verstößt, begründet. Zm gemeinen Recht herrscht nach Doktrin und Praxis kaum noch ein Zweifel, daß der Kläger alle Thalsachen, sowohl die posi- tiven als negativen, welche er zur Begründung seines Anspruchs behaupten muß, auch zu beweisen hat (vgl. Weber, Verbindlichkeit zur Beweisführung, Bethmann-Hollweg, Versuche V. S. 324 ff.; Striethorst, Archiv Bd. 13 Nr. I I und die dortigen Zitate; Bd. 26 Nr. 82, Bd. 28 Nr. 257 und speziell für den vorliegenden Fall Bd. 21 Nr. 129). „Es ist ein böses Mißverständniß des Satzes: ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat (1. 2 Dig. de prob. 22, 3), — sagt Windscheid (Pandekten I. tz 133), — wenn man unter „negare" nicht Bestreitung einer gegnerischen Behauptung, sondern Behauptung einer negativen Thatsache begreift. Was eine Partei behaupten muß, muß sie auch beweisen, ohne Unterschied, ob es eine positive oder negative Thatsache ist." Daß für das preußische Recht ein anderer Rechtsgrundsatz gelte, folgt aus dem vom Berufungsrichter angezogenen § 28 A.G.0.1. 13 nicht. Die hier ausgesprochene Regel, daß keine Thatsache und keine Veränderung vermuthet wird, entscheidet nicht die materiell rechtliche Frage, was zum Beweise des Klagegrundes erforderlich ist. Viel eher ließe sich die Vorschrift der Einleitung zur A.G.O. § 16, wonach

Beweislast.

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beim Bestreiten erheblicher Thatsachen diejenige Partei, welche ihren Anspruch darauf stützt, dem Richter die Beweismittel angeben soll, für die gegentheilige Ansicht verwenden. Will man aber auch hierin keine klare und unumwundene Bestätigung des für das gemeine Recht angenommenen Rechtssatzes finden, so steht doch soviel fest, daß das preußische Recht keine Bestimmung enthält, welche zur Annahme einer anderen Ansicht zwingt. Das frühere preußische Ober-Tribunal hat die Frage nicht prinzipiell entschieden (einzelne Aussprüche vgl. Ent- scheidungen Bd. 70 S. 277, Striethorst, Archiv Bd. 27 S. 333, Bd. 98 S. 212). Dagegen liegen mehrere Erkenntnisse des früheren Reichs-Oberhandelsgerichts vor, in denen die Beweislast für das preußische Recht ebenso, wie für das gemeine Recht regulirt ist. So heißt es in dem Urtheil vom 18. Februar 1873 (I. Senat, Ent- scheidungen Bd. 9 S. 87): ... so ist zu bemerken, daß die Hauptregel bezüglich der Beweis- last dahin lautet, es müsse der Kläger den Klagegrund beweisen, und daß, wenn zum Klagegrunde eine Negative gehört, offenbar auch diese vom Kläger bewiesen werden muß, wie denn z. B. nicht zu bezweifeln ist, daß bei der oonäietio indebiti der klagende Th eil das Nichtbestehen einer Schuld Nachweisen muß. Aehnliche Aussprüche finden sich in den Uriheilen des Reichs- Oberhandelsgerichts Entscheidungen Bd. 20 S. 76, 80; Bd. 17 S. 399, Bd. 24 S. 365 u. s. w. Das Reichsgericht ist dieser, auch vom I. Civil- und I. Hülss- Senat getheilten Ansicht betgetreten (vgl. Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 7 S. 46 und 183). Die Anwendung derselben aus den gegenwärtigen Rechtsstreit führt zur Aufhebung des zweiten Urtheils. Nach A.L.R. II. 1 § 238 hängt der geltend gemachte Anspruch davon ab, daß der Mann der Klägerin, sofern die Beschlag- nahme aufrecht erhalten bleibt, unvermögend ist, seiner Frau und seinen Kindern den standesgemäßen Unterhalt zu gewähren. Klägerin muß also behaupten und beweisen, daß die Einnahmen ihres Mannes aus seinem eigenen Vermögen und aus dem Eingebrachten zur Er- füllung jener Pflicht nicht hinreichen, weil von dieser Negative der Klageanspruch abhängt. Sie genügt einer solchen Anforderung nicht durch die Behauptung, das Haus Linienstraße 100 sei ihr Eigenthum, sondern sie muß ihre Vermögenslage so weit klar stellen, daß der Richter auf Grund ihrer Angaben prüfen und feststellen kann, ob sie kein weiteres Vermögen, aus welchem Einnahmen an den Mann

1. Sind die Vorschriften über schriftliche Verträge der Analphabeten auf Urkunden, welche nur als Beweismittel dienen, anzuwenden? 2. Wann muß eine Ehefrau, um gemäß A.L.R. II. 1. § 334 zu haften, sich im Besitz der Bereicherung befinden?

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Einzelne Rechtsfälle.

gelangen, besitzt. Der Berufungsrichter irrt, wenn er die Behauptung der Klägerin, das Haus sei ihr einziges Vermögensstück, für aus- reichend erachtet und die Klägerin eines weiteren Beweises der Negative überheben will. Sein Urtheil unterliegt deshalb der Auf- hebung.

Nr. 79. 1. Sind die Vorschriften über schriftliche Verträge der Analphabeten auf Urkunden, welche nur als Beweismittel dienen, anzuwenden? A.L.R. I. 5 8§ 172 ff. 2. Wann muß eine Ehefrau, um gemäß A.L.V. II. 1 § 334 zu haften, sich im Vrfih der Oereichernng befinden? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. April 1886 in Sachen G., Beklagte, wider Z., Klägerin. IV. 212/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der in zweiter Instanz neu erhobene Einwand, daß die Be- klagte nicht ohne ihren jetzigen (dritten) Ehemann habe verklagt werden können, erledigt sich, falls mit demselben der Mangel der Prozeßfähigkeit gellend gemacht sein soll, durch die C.P.O. § 51 Abs. 2. — Zm Uebrigen ist es Sache der materiellen Beurthei- lung, ob eine giltige Verpflichtung der Beklagten für ihre Person besteht, und muß dahin gestellt bleiben, ob und in wie weit die Rechte des Ehemannes an dem Vermögen der Beklagten der Zwangsvoll- streckung in dasselbe hinderlich sein können. Zn der Sache selbst hat der Berufungsrichter durch das als solches bezeichnete Zwischenuriheil vom 14. April 1885 die Klageforderung an sich in dem vom ersten Richter festgesetzten Be- trage für gerechtfertigt erklärt und sodann durch Endurtheil die gegen das erste Urtheil eingelegte Berufung mit der Maßgabe zurück- gewiesen, daß die Verhandlung der beklagtischen Gegenforderungen, wie solche in dem vorbereitenden Schriftsätze vom 15. Januar 1883 unter 65 Nummern aufgeführt sind, in einem getrennten Prozesse angeordnet ist. Die Revision ist zwar gegen jedes dieser Urtheile besonders erhoben; indeß absorbirt, wie auch seitens des Vertreters der Revisionsklägerin in der mündlichen Verhandlung anerkannt ist, die gegen das Endurtheil erhobene Revision die — nur vorsorglich — eingelegte Revision gegen das Zwischenurtheil, weil letzteres in Folge der Anfechtung des Endurtheils von selbst der Beurtheilung

Form von Beweisurkunden.

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"des Revisionsgerichtes unterliegt (C.P.O. § 510). Und dies auch dann, wenn angenommen werden müßte, daß der Berufungsrichter über die Klageforderung selbst nicht durch Zwischenuriheil, sondern nur gemäß C.P.O. § 274 durch Theilurtheil hätte entscheiden dürfen, da hierdurch die gewollte Natur des erlassenen Urtheils nicht ge- ändert werden würde. — Für die gegenwärtige Beurtheilung kommt daher das Zwischenurtheil nebst seiner Begründung nur als Bestand- theil des Endurtheils in Betracht. Was nun zunächst die Begründung des Klageanspruchs an sich betrifft, so ist in dem Revisionsurtheil vom 22. Januar 1885, welches in so weit nach tz 528 Abs. 2 C.P.O. für die gegenwärtige Entscheidung maßgebend ist, ausgesprochen, daß die Klagbehauptungen, wonach die Beklagte aus der von ihr theils in Gemeinschaft mit ihrem zweiten Ehemanne, theils allein geführten Verwaltung der klägerischen Häuser den in der Klage angegebenen Einnahmeüberschuß ohne Rechtsgrund hinter sich haben soll, aus dem Gesichts- punkt der ungerechtfertigten Bereicherung (nützlichen Verwendung) auch in dem Falle zur Fundirung des erhobenen Rückforderungs- Anspruchs geeignet sein würden, wenn anzunehmen wäre, daß die Beklagte aus der Geschäftsführung als solcher wegen ihrer — durch ihren damaligen Ehemann — beschränkten Handlungsfähigkeit nicht verpflichtet worden sei. — Von diesem Standpunkte aus hat nun der Berufungsrichter geprüft, ob jene Klagethatsachen für erwiesen zu erachten seien, und er ist, unter Würdigung des gesammten That- sachen- und Beweismaterials, zur Bejahung dieser Frage gelangt. Wenn derselbe hierbei auf die von der Beklagten unterschriebenen zu den Vormundschaftsakten eingereichten Verwaltungsrechnungen und anderweilen Erklärungen als Beweismittel für außergerichtliche Geständnisse der Beklagten über die Vereinnahmung und den Besitz der abgeforderten Beträge entscheidendes Gewicht legt, so trifft ihn nicht der gegründete Vorwurf einer Rechtsnormverletzung. Schon in dem erwähnten Revisionsurtheil ist in maßgebender Weise dargelegt, daß die fraglichen Urkunden nicht als Verpflichtungsurkunden, son- dern als Beweismittel für thatsächliche Vorgänge (nämlich die ziffer- mäßigen Ergebnisse der geführten Verwaltung) in Betracht zu ziehen seien und daß deren Beweiskraft daher nicht durch die damalige Unfähigkeit der Beklagten zur selbständigen Uebernahme von Ver- pflichtungen beeinträchtigt werde. Aus dem nämlichen Grunde hat der Berufungsrichter die Behauptung der Beklagten, daß sie zur

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Einzelne Rechtsfälle.

Zeit der unterschriftlichen Vollziehung jener Urkunden in dem Sinne Analphabetin gewesen sei, daß sie nur ihren Namen habe schreiben und Geschriebenes nicht habe lesen können, mit Recht als unerheblich angesehen, und es ist verfehlt, wenn die Revision die für die Form der Verträge gegebenen Vorschriften des A.L.R. I. 5 §§ 172 ff. auch aus die formellen Erfordernisse bloßer Beweisurkunden an- wenden und den vom Berufungsrichter mit Grund herangezogenen Vorschriften der C.P.O. §§ 381, 405 über die formelle Beweiskraft unterschriebener Urkunden derogiren lassen will. Freilich ist das Geständniß eine Willenserklärung, und es ist nicht zu bezweifeln, daß sie, wie jede menschliche Handlung, ohne entsprechenden Willen keine oder doch nicht diejenige rechtliche Be- deutung hat, welche der gewollten Handlung zukommt. Allein hier- aus folgt nicht im mindesten, daß sie als rechtsgeschäftliche oder gar vertragliche Willenserklärung auszufassen und daher den nur für Verträge gegebenen Formenvorschriften zu unterwerfen sei, welchen nicht einmal die Anerkenntnisse geschlossener Verträge — die sicher- lich Willenserklärungen mit obligatorischen Wirkungen sind — unter- liegen (A.L.R. I. 3 §§ 40 ff., I. 5 §§ 109, 189)1 Auch im Uebrigen giebt die vorrichterliche Beweiswürdigung als solche, insbesondere auch die Ablehnung der auf die Trunksucht und die daraus gefolgerte Unzurechnungsfähigkeit der Beklagten be- züglichen Beweisanträge zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. — Sehr zweifelhaft hingegen erscheint es, ob der Berufungsrichter den Umfang der von der Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs zu beweisenden Thatsachen zutreffend bestimmt hat, indem er davon ausgeht, daß es nur auf den am 31. Dezember 1878, d. h. im Zeitpunkte der Beendigung der Verwaltung, in den Händen der Beklagten besindlich gewesenen Einnahmeüberschuß ankomme, und indem er weiter annimmt, daß die mit Zustimmung der Beklagten durch die Klägerin selbst erfolgte Einhebung der Einkünfte des Zahres 1878 die „Belastung der Beklagten mit diesen Einnahmeposten" nicht hindern würde. Es scheint diesen Erwägungen eine unrichtige Auf- fassung des — nach den Feststellungen des Berufungsrichters allein in Frage kommenden — Klagefundaments der nützlichen Verwendung (A.L.R. II. 1 § 334) zu Grunde zu liegen, welche durch das frühere Revisionsurtheil nicht veranlaßt ist, da dieses die einzelnen Voraus- setzungen eines derartigen Anspruchs nicht angegeben, sondern sich auf den Ausspruch beschränkt hat, daß die Klagebehauptungen (die

Haftung der Ehefrau aus nützl. Verwendung.

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auf das Vorhandensein einer noch bestehenden Bereicherung der Beklagten gehen) zur Rechtfertigung desselben geeignet seien. — Der Berufungsrichter hat nämlich nicht erwogen, daß die Beklagte als Ehefrau, sowohl zur Zeit der Verwaltung als auch noch bei Be- endigung derselben, nicht die Fähigkeit hatte, über ihr Vermögen frei zu verfügen, sondern diese Fähigkeit erst mit dem am 2. August 1879 erfolgten Tode ihres zweiten Ehemannes erlangte, und daß es daher darauf ankommt, ob die Beklagte — was Klägerin zu beweisen hat — sich noch in dem letzterwähnten Zeitpunkte im Besitze des ein- geklagten Vermögensvortheils befunden hat (A.L.R. I. 13 §§ 265, 274, Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 42 S. 84, Erkenntnisse des Reichsgerichts I. Hilfssenats vom 24. Mai 1881 und 13. Ja- nuar 1882 — Gruchot's Beiträge Bd. 26 S. 422 und 983 —). Und der Berufungsrichter hat ferner außer Acht gelassen, daß von einer Bereicherung der Beklagten in so weit nicht die Rede sein könnte, als die früheren Einnahmen nicht in ihr Vermögen geflossen, sondern — sei es auch mit ihrer Genehmigung — von der Klägerin selbst bezogen und für diese verwendet sind, und daß ein Rechts- grund für eine etwaige Verhaftung der Beklagten für nicht er- hobene Nutzungen der Grundstücke nicht sestgestellt, auch nicht ersicht- lich ist. Nach Lage der Sache konnte indeß hierüber hinweggegangen werden, weil das Berufungsurtheil auf jenen, an sich zu reprobiren- den Rechtsauffassungen nicht beruht. Da es sich nämlich im vor- liegenden Falle um Bereicherung durch baares Geld handelt, so spricht mindestens eine faktische Vermuthung für die Fortdauer der dadurch bewirkten Vermögensvermehrung, und es wäre um so mehr Sache der Beklagten gewesen, entgegenstehende Thatsachen zu be- haupten, als sie in der letzten Zeit vor dem Tode ihres zweiten Ehemannes nach ihren eigenen Angaben ohne deffen Mitwirkung die Geschäfte geführt hat, also über den Stand ihres Vermögens genaue Auskunft zu geben vermag. Vgl. Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 49 S. 111 ff., Striethorst's Archiv Bd. 88 S. 155 ff., Urtheil des preußischen Ober-Tribunals vom 28. Februar 1871 in Gruchot's Beiträgen Bd. 15 S. 521, Koch Kommentar Note 44 zu A.L.R. I. 13 § 274. In Ermangelung solcher Behauptungen hatte der Berufungsrichter keinen zwingenden Anlaß, die Möglichkeit des Verlustes der Bereiche- Beitriige, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 62

Lübisches Recht. Ist das Recht der Wittwe, nach dem Tode ihres Mannes im Besitz und Genuß des ehelichen Vermögens zu bleiben (communio bonorum prorogata), als Ausfluß des Sukzessionsrechts in den Nachlaß des Mannes (also dem Rechte des letzten Wohnsitzes unterliegend), oder als eine Fortwirkung des ehelichen Güterrechts anzusehen?

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Einzelne Rechtfälle.

rung in der Zeit vom 31. Dezember 1878 bis 2. August 1879 in den Kreis seiner Erwägungen zu ziehen. — Und, was den zweiten, vorstehend beanstandeten Punkt anlangt, so hat der Berusungsrichter außerdem noch den Mangel jeglichen Beweisantritts für die fragliche Behauptung der Beklagten als selbständigen Entscheidungsgrund ver- werthet, und dieser kann als rechtsnormverletzend nicht angesehen werden. Denn wenn auch jene Behauptung nicht sowohl einen Einwand als eine partielle Leugnung des Klagegrundes enthält, so steht doch der Beklagten ihr für glaubhaft erachtetes Zugeständniß entgegen, dessen Beweiskraft sie in Bezug auf diesen Theil des Klage- grundes durch Gegenbeweis zu entkräften gehabt hätte.

'Ar. 80. Lübischrs Recht. Ist das Recht der Wittwr, nach dem Tode ihres Mannes im Kesttz und Genuß des ehelichen Vermögens zu bleiben (communio bonorum prorogata) als Ausstich des ÄukzesstonSrcchts in den Nachlaß des Mannes (also dem Rechte des letzten Wohnsitzes unterliegend), oder als eine Fortmirkung des ehrlichen Gnterrechts anzusehen? (Urtheil des Reichsgerichts <111. Civilsenat) vom 8. Januar 1886 in Sachen der Frau 9t-, Klägerin, wider die Wittwe V., Beklagte. III. 233/85). Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Ent scheidungsgründe: Daß die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehe der Beklagten nach dem in Treptow a. T. geltenden Partikularrecht (dem Lübischen Rechte) sich zu richten haben, ist außer Streit. Die Revisions- klägerin zieht aber in Zweifel, daß diejenige Bestimmung dieses Rechts, auf welche die Beklagte der jetzigen Klage gegenüber sich stützt, zum ehelichen Güterrecht gehöre, macht vielmehr geltend, daß dieselbe als eine Vorschrift des Zntestaterbrechts anzusehen sei und als solche von der beklagten Ehefrau nicht für sich geltend gemacht werden könne, weil ihr verstorbener Ehemann nicht im Gebiet des Lübischen Rechts sein letztes Domizil gehabt habe. Dieser Revisions- angriff erscheint nicht begründet. Die fragliche Bestimmung geht dahin, daß bei beerbter Ehe der überlebende Ehegatte nach seiner Wahl in den Gütern sitzen bleiben könne und in diesem Falle das ausschließliche Besitz-, Nutzungs- und Verwaltungsrecht an dem ehelichen Vermögen erhalten solle. Damit ist ein Rechtsverhältniß geschaffen, welches die Sukzession in das

Wechselseitiges Testament zwischen Eheleuten. Wirkung der Klausel, daß der zur anderweiten Ehe schreitende Ehegatte nach gesetzlichem Erbrecht mit den Kindern erster Ehe theilen muß; insbesondere betreffs der Bestimmungen, welche der sich wieder Verheirathende zu Gunsten der Kinder erster Ehe über sein eigenes Vermögen getroffen hat

Wechselseitiges Testament.

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Vermögen, beziehungsweise in den Nachlaß des verstorbenen Gatten nicht berührt und nicht auf dem Rechte der Erbfolge beruht, sondern als eine Fortwirkung des während der Ehe bestandenen Güterver- hältnisses zu betrachten ist, dergestalt, daß letzteres nach Auflösung der Ehe in eine eominunio prorogata zwischen dem überlebenden Ehegatten und seinen Kindern übergeht. So aufgefaßt, steht diese Kommunion in einem untrennbaren rechtlichen Zusammenhang mit dem betreffenden ehelichen Güterrecht und ist, als eine nothwendige Folge desselben, im vorliegenden Falle zur Anwendung zu bringen, ohne daß es erst, wie die Revisionsklägerin geltend machen will, einer besonderen Vorschrift des am letzten Domizil des verstorbenen Ehemanns gellenden Rechtes bedürfte, wodurch die Anwendbarkeit jenes güterrechtlichen Satzes gutgeheißen würde. Denn nur für die Erbfolge und nicht für das eheliche Güterrecht und seine Wirkungen ist das Domizil des Erblassers entscheidend. Und wenn in den Ge- setzen des letztgenannten Orts etwa Bestimmungen enthalten wären, welche diese Regel des internationalen Privatrechts zu beseitigen geeignet sein könnten, so hätte dies jedenfalls von der Klägerin dar- gelegt werden müssen.

Nr. 81. Wechselseitiges Testament zwischen Eheleuten. Wirkung der Klausel, daß der zur anderweiten Ehe schreitende Ehegatte nach gesetzlichem Erbrecht mit den Kindern erster Ehe theilen mnß; insbesondere betreffs der fk- stimmnngen, welche der stch wieder Verheirathende zu Gunsten der Kinder erster Ehe über sein eigenes Vermögen getroffen hat. A.L.R. II. 1 § 492. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Januar 1886 in Sachen L., Beklagter, wider K., Kläger. IV. 262/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende I. Urtheil zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Gegen die Annahme des Berufungsrichters, daß das wechsel- seitige Testament der K.'schen Eheleute vom 30. April 1875, in welchem sich dieselben gegenseitig, sowie ihren Sohn August — den jetzigen Kläger — mit der Maßgabe zu Erben eingesetzt haben, daß der Ueberlebende von ihnen auf Lebenszeit den Besitz, Genuß und die freie Verfügung über den Nachlaß des Erstver- storbenen behalten und der Sohn sich mit demjenigen begnügen 62*

980 Einzelne Rechtsfälle. solle, was davon nach dem Tode des Längstlebenden noch übrig sein würde — in Hinsicht auf diesen Sohn als ein korrespektives anzusehen und daß insoweit die Befugniß der überlebenden Wittwe zu einer anderweiten letziwilligen Verfügung über ihren Nachlaß an sich nach dem A.L.R. II. 1 §§ 482, 483 zu beurtheilen sei, waltet ein rechtliches Bedenken nicht ob. — Insbesondere ergiebt das Testament nicht, daß — wie die Revision behauptet — die Ehefrau K. nur für den, nicht einge- tretenen, Fall testirt habe, daß sie vor ihrem Ehemann versterben sollte. Fraglich ist nur, ob die hiernach grundsätzlich anzunehmende Gebundenheit der Wittwe an ihre eigene Verordnung, zufolge welcher, nach dem vorher erfolgten Ableben ihres Ehe- mannes, der Kläger — sei es als berufener Miterbe kraft An- wachsungsrechts, sei es in Folge der in der fideikommissarischen Substitution liegenden gemeinen Substitution (A.L.R. I. 12 § 58) — ihr alleiniger Testamentserbe geworden sein würde, dadurch beseitigt ist, daß sie zur zweiten Ehe schritt und deshalb in Befolgung der für diesen Fall gegebenen testamentarischen Vorschrift ihres ersten Ehemanns, mit dem Kläger nach Märkischem Provinzial- rechte Theilung gehalten hat. Diese Frage hat der erste Richter bejaht, der zweite verneint. Es war dem ersten Richter beizutreten. Derselbe qualifizirt die Berufung des überlebenden Ehegatten als fiduziarische Erbes- einsetzung, die des Klägers hingegen als fideikommissarische Substi- tution auf den Ueberrest und findet in der Verordnung des Ehe- mannes: „Schreitet indeß meine Ehefrau zur anderweiten Ehe, so muß sie mit unserem Sohne nach Märkischem Rechte Theilung halten", eine Resolutivbedingung, deren Eintritt bewirkt habe, daß die gesetz- liche Erbfolge an die Stelle der testamentarischen getreten und dem- zufolge die Wittwe von den Schranken des A.L.R. II. 1 § 492 frei geworden sei. Zu der entgegengesetzten Auffassung gelangt der Berufungs- richter durch die Erwägung, daß die Mutter des Klägers die Erb- schaft aus dem gedachten wechselseitigen Testamente angenommen habe und auch nach erfolgter Auseinandersetzung Test am ent Serbin ihres ersten Ehemannes geblieben sei, weil jedes Erbrecht nur auf einem Delationsgrunde beruhen könne, mithin, wenn eine Erbe — wie vor- liegend — einmal erklärt habe, auf Grund des Testaments erben zu

Wechselseitiges Testament.

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wollen, dieses Testament die alleinige Quelle seines Erbrechts bleibe. Die für den Fall der Wiederverheirathung der Wittwe getroffene Anordnung des Ehemanns K. faßt der Berufungsrichter nicht als eine eventuelle Ersetzung des testamentarischen Erbrechts durch das gesetzliche Erbrecht, sondern — abweichend vom ersten Richter — als einen Ausdruck der Absicht des Testators auf, daß seine Wittwe eintretenden Falls, unter Beschränkung der ihr im Testamente einge- räumten Vortheile, „fernerhin nur in die Hälfte der aus seinem eigenen Nachlasse und ihrem einzuwerfenden Vermögen entstehenden Theilungsmasse als Fiduziarerbin berufen sein solle", oder — wie es an einer anderen Stelle der Entscheidungsgründe heißt — „daß sie im Falle einer Wiederverheirathung Fiduziarerbin einer Quote sein solle, deren Betrag der Erblasser auf so viel festgesetzt habe, als sie erhalten haben würde, wenn sie gesetzliche Erbin geworden wäre." Der Berufungsrichter nimmt also an, daß der Kläger durch die Theilung Eigenthümer der Hälfte des beiderseitigen Vermögens seiner Eltern geworden und bezüglich der anderen — seiner Mutter zuge- theilten — Hälfte fideikommissarischer Substitut seiner als Fiduziarin anzusehenden Mutter geworden — oder geblieben — sei. Diese Auffassung, welche nicht bindende Willensinterpretation, sondern im Wesentlichen rechtliche Beurtheilung des vorliegenden Urkundeninhalts und als solche der Nachprüfung des Revisionsgerichts unterworfen ist, erscheint unhaltbar. Sie steht zuvörderst nicht im Einklang mit der Auffassung des Klägers und würde, auch wenn sie an sich begründet wäre, den im Klageanträge formulirten Anspruch nicht rechtfertigen. Denn der Kläger tritt keineswegs als fideikommissarischer Erbe seines Vaters, sondern als direkter Erbe seiner Mutter kraft deren Testaments auf, an dessen wirksamer Abänderung sie durch die Vorschrift des A.L.R. II. 1 § 492 gehindert worden sei. Jenes ihm vom Be- rufungsrichter beigelegte fideikommissarische Erbrecht würde aber auch nur einen Anspruch auf Herausgabe des dem Fideikommiß unter- worfenen Vermögens, d. h. des der Mutter des Klägers bei der Auseinandersetzung mit demselben zugetheilten Vermögens, bei dessen Erörterung zu prüfen wäre, ob ein gewöhnliches oder ein Fidei- kommiß auf den Ueberrest vorliege, nicht aber den erhobenen Anspruch auf Ungültigkeitserklärung des späteren Testaments und Beschränkung des Beklagten auf den Pflichttheil begründen können, da jeder spätere Vermögenserwerb der Mutter des Klägers dem Fideikommiß nicht

982 Einzelne Rechtsfälle. unterworfen gewesen und sie durch dieses nicht testirungsunfähig geworden sein würde. Allein die Auffassung des Berufungsrichters entbehrt auch an sich der rechtlichen Begründung. Nach dem Tode des Rentiers K. war Inhalts des Eingangs erwähnten wechselseitigen, von den Beiheiligten anerkannten Testaments die Rechtslage folgende: Die Wittwe K. erwarb den Nachlaß ihres Mannes als Fiduziar- erbin; ihr war bezüglich desselben der Kläger fideikommissarisch, jedoch nur auf den bei ihrem Tode vorhandenen Ueberrest, substituirt. Dagegen blieb dieselbe nach wie vor Eigenthümerin ihres eigenen Vermögens und war nur gehindert, über dasselbe anders, als geschehen, letziwillig zu verfügen. Kraft ihrer in dem wechselseitigen Testamente enthaltenen Verfügung aber war, nach dem Wegfall ihres Ehemanns, als erstberufenen Erben, dessen fideikommiffarischer Sub- stitut, der Kläger, nach Vorschrift des A.L.R. I. 12 § 58 als Vul- garsubstitut an die Stelle seines Vaters getreten, mithin zum alleinigen direkten Erben berufen. Zn dieser Rechtslage würde auch, in Ermangelung weiterer testamentarischer Bestimmung, durch die Wiederverheirathung der Mutter des Klägers eine Aenderung nur insoweit eingetreten sein, als dem zweiten Ehemanne ein Anspruch auf den Pflichttheil aus ihrem Nachlasse erwachsen wäre. Der Klüger hätte solchenfalls von seiner Mutter nicht fordern dürfen, daß sie mit ihm Theilung halte; vielmehr wäre er dieses gesetzlichen Rechts durch die Anerkennung eines dasselbe ausschließenden Testaments verlustig gegangen. Nun hat aber der Ehemann K. in seinen: Testamente die oben wiedergegebene Verfügung für den Fall der Wiederverheirathung seiner Frau getroffen. Das Wesen derselben ist vom ersten Richter zutreffend als eine der Erbeseinsetzung hinzugefügte Resolutivbedingung karakterisirt. Denn es leuchtet von selbst ein, daß die Bestinunung, wonach die Ehefrau alleinige Erbin und der Sohn derselben auf den Ueberrest fideikommissarisch substituirt war, mit der für den gedachten Fall auferlegten Verpflichtung zur Theilung „nach Märkischem Pro- vinzialrecht" schlechthin unverträglich war und daß diese Verpflichtung eine Regelung der Erbfolge nach Vorschrift der Gesetze, nicht nach dem prinzipalen Willen des Testators, voraussetzte. Dasjenige, was der Berufungsrichter hiergegen von dem Gesichtspunkte der ver- meintlichen Unabänderlichkeit des erbrechtlichen Titels aus bemerkt

Wechselseitiges Testame...,

S83

Hai, trifft für das preußische allgemeine Landrecht nicht zu, welches Erbeseinsetzungen unter einer auflösenden Bedingung und auf eine gewisse Zeit kennt (A.L.R. I. 12 § 489), und keineswegs ausschließt, daß der also berufene Erbe bei Eintritt der Bedingung oder des Endtermins — in Ermangelung entgegenstehender Anordnung des Testators — in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Erbe zur Theilnahme an dem von ihm, als Testamentserben, herauszugebenden Nachlaß gelangt. — Nun wäre zwar möglich, daß der Ehemann K. für den Fall des Eintritts der Resolutivbedingung eine eventuelle Einsetzung der gesetzlichen Erben vorgenommen hätte, dergestalt daß auch diese als — substituirte — Testamentserben anzusehen wären. Allein das Testament, welches nichts weiter als Theilung nach Maßgabe des Gesetzes vorschreibt, gewährt hierfür keinen Anhalt und vollends entbehrt der thatsüchlichen Grundlage die Annahme des Berufungs- richters, daß der Testator sogar die unter ganz anderen Voraus- setzungen angeordnete Substitution seines Sohnes (des Klägers) auf den seiner Ehefrau im Falle der Wiederverheirathung zukommenden gesetzlichen Erbtheil übertragen habe. Die letztgedachte Annahme läßt sich nur erklären, wenn der Berusungsrichter davon ausgegangen ist, daß die Mutter des Klägers nach dem Antritt der Erbschaft aus dem wechselseitigen Testamente vom 30. April 1875 auch ihr eigenes Vermögen nur als Fiduziarin besessen habe; denn nur unter dieser Voraussetzung würde die still- schweigende Uebertragung dieser Qualität auf das ihr bei der Theilung überwiesene Vermögen denkbar sein. Die Unrichtigkeit dieser Voraussetzung unterliegt indeß für das Gebiet des preußischen allge- meinen Landrechts keinem gegründeten Bedenken. (Vgl. das diesseitige Urtheil vom 4. Juni 1885, abgedruckt in Gruchot's Beiträgen Bd. 29 S. 914 ff., und die dortigen Zitate.) Daß aber mit der Resolvirung der Erbeseinsetzung und dem hierdurch, nach dem Willen des Testators, herbeigeführten Eintritt der gesetzlichen Erbfolge auch die als Korrelat jener Erbeseinsetzung zu betrachtende Gebundenheit der Ehefrau K. an ihre eigene zu Gunsten des Klägers gereichende Verfügung ihre Endschaft erreichen mußte, erscheint gleichfalls nicht zweifelhaft. Dies ist eine nothwendige Konsequenz des nämlichen Prinzips, aus welchem der Wegfall jener Gebundenheit mit Recht in dem ähnlichen Falle gefolgert ist, daß die in einem wechselseitigen Testa- mente dem überlebenden Ehegatten substituirten Kinder, unter Aus-

984 Einzelne Rechtsfälle. schlagung der testamentarischen Erbschaft, den Pflichttheil gewählt und erlangt haben. Vgl. Entscheidungen des preußischen Ober-Tribunals Bd. 52 S. 161 ff. Förster-Eccius, Theorie rc. Bd. 4 S. 523 ff. In beiden Fällen ist eben die das Moment der Korrespektivität begründende testamentarische Berufung des Ueberlebenden nicht zur vollen Wirksamkeit gelangt, bezw. außer Wirksamkeit gesetzt und damit auch deren Rechtsfolge beseitigt. An diesem Ergebniß ändert es auch nichts, wenn man mit dem Berufungsrichter annimmt, daß die Mutter des Klägers nach Eintritt der gedachten Resolutivbedingung und erfolgter Theilung formell und insbesondere im Verhältniß zu Dritten Testamentserbin ihres ersten Ehemannes geblieben sei. Denn offenbar ist in Fällen der vorliegenden Art nicht die formale Erbeseinsetzung, sondern die damit verknüpfte Zuwendung des Nachlasses und die Annahme dieser Zuwendung das für die Korrespektivität und die hieraus resultirende Gebundenheit des Ueberlebenden maßgebende Moment (A.L.R. II. 1 § 492), und gerade diese Zuwendung wurde vorliegend für den ein- getretenen Fall der Wiederverheirathung rückgängig gemacht, indem die Ehefrau solchenfalls auf ihren gesetzlichen Erbtheil beschränkt wurde, welcher ihr nach Märkischem Provinzialrechte durch letztwillige Verfügungen ihres Ehemannes überhaupt nicht entzogen werden konnte. Daß es gleichwohl auch für diesen Fall bei der Korrespek- tivität und der daraus folgenden Unabänderlichkeit des eigenen Testaments der Ehefrau hätte bewenden sollen, ist aus dem allein maßgebenden Inhalt der Testamentsurkunde nicht zu entnehmen und auch vom Berufungsrichter nicht festgestellt, da dieser seine Entscheidung ausschließlich darauf gegründet hat, daß das fragliche wechselseitige Testament überhaupt die Eigenschaft eines korrespektiven gehabt habe und die Mutter des Testators formell Testamentserbin geblieben sei, ohne den Einfluß der demnächstigen Entziehung der testamentarischen Zuwendung gebührend zu berücksichtigen. Dabei ist es offenbar gleichgültig, daß die Ehefrau bis zur Theilung die Nutzungen des ganzen Nachlasses bezogen hat, da dieser Vortheil nur eine Folge der insoweit regelmäßig nicht rückwirkenden Kraft der Resolutiv- bedingung ist (A.L.R. I. 4 §§ 115, 116, I. 12 §§ 489, 466). Aus Vorstehendem ergiebt sich, daß die dem angefochtenen Urtheil zu Grunde liegende Anwendung des § 492 a. a. O. auf rechts- irrthümlichen Auffassungen beruht. Das gedachte Urtheil war daher

Erfordernisse zur Anwendung des A.L.R. II. I § 704 mit Rücksicht auf die jetzige Strafgesetzgebung. Begriff der Verzeihung § 720 a. a. O.

Ehescheidung.

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aufzuheben und in der zur Entscheidung reifen Sache selbst, da der Klageanspruch der rechtlichen Begründung ermangelt, die von dem Kläger gegen das abweisende erste Urtheil eingelegte Berufung zu- rückzuweisen.

Nr. 82. Erfordernisse zur Anwendung des § 704 A.L.R. II. 1 mit Rücksicht auf die jetzige Strafgesetzgebung. Kegriff der Verzeihung § 720 a. a. O. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. Januar 1886 in Sachen H. Beklagter, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 280/85). Entschei dungsgründe: Nach § 704 A.L.R. II. 1 berechtigen grobe Verbrechen gegen Andere, wegen welcher ein Ehegatte harte und schmähliche Zuchthaus- oder Festungsstrafe nach Urtel und Recht erlitten hat, den daran unschuldigen Theil, die Scheidung zu suchen. Bei der Anwendung dieser Vorschrift auf die durch Aenderung der Strafgesetzgebung im Laufe der Zeit verschieden qualifizirten Handlungen und Straf- arten ist — wie Wissenschaft und Praxis übereinstimmend annehmen — von der technischen Wortbezeichnung im § 704 et. a. O. abzu- sehen und, als das Wichtigere und für die Ehe Entscheidendere, die Prüfung darauf zu richten, welchen Einfluß die Strafthat und die erlittene Strafe auf das sittliche, bürgerliche und soziale Verhältniß der Eheleute und damit auf das innere Wesen der Ehe auszuüben geeignet sind. Dieser Einfluß ist aber in gleichen StraffäÜen nicht generell, sondern — mit Rücksicht auf Umstände und Personen — je nach der Individualität des Falles, verschieden zu bestimmen und daher abhängig von dem sittlichen Karakter der strafbaren Hand- lung, der Höhe der erkannten Strafe, den damit verknüpften Ehren- solgen, dem Bildungsgrunde der Eheleute und ihrer sozialen und bürgerlichen Stellung. Nach diesem Maße gemessen, kann die An- wendung des § 704 a. a. O. nicht bedenklich sein auf den Beklag- ten, der wegen wiederholter Untreue und wegen wiederholter Un- terschlagung im Amte zu einer sechsjährigen Gefängnißstrafe nebst Verlust der Ehrenrechte auf fünf Zahre rechtskräftig verurtheilt ist und die Strafe angetreten hat. Der Berufungsrichter hat' die ge- setzliche Vorschrift richtig aufgefaßt und die konkreten Verhältnisse zu- treffend und ohne Rechtsirrthum gewürdigt. Der Beklagte sucht die Ehetrennung abzuwenden durch die Be- hauptung, daß die Klägerin die ihr durch seine Vergehen und seine

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Einzelne Rechtsfälle.

Bestrafung zugefügte Beleidigung verziehen habe (§§ 720 folg, a. a. £>.). Allein der Berufungsrichter verneint eine solche Ver- zeihung, einmal, weil von den Zeugen eine ausdrückliche und direkte Verzeihung nicht bekundet ist und dann, weil er in dem von dem Zeugen Sch. mitgetheilten Vorgänge, wonach die Klägerin auf die Frage des Beklagten: ob die von ihren Verwandten betriebene Ehescheidung auch ihr Wille sei? mit „Nein" geantwortet hat — eine ausdrückliche Verzeihung im Sinne des- § 720 a. a. O. nicht findet. Diese Auffassung beruht auf Beweiswürdigimg und Willensauslegung, verstößt gegen keine Rechtsgrundsätze und ist daher mittels der Revision nicht anfechtbar. Dasselbe gilt von den Liebeszeichen, welche die Klägerin dem Beklagten während der Dauer der Strafzeit in mannigfacher Weise zu erkennen gegeben hat, mögen dieselben gleich auf den bekundenden Zeugen R. den Eindruck gemacht haben, als ob die Klägerin dem Beklagten das Vergehen verziehen habe. Der Berufungsrichter hat diese Ueberzeu- gung nicht gewonnen; in jenen Handlungen vielmehr nur einen Aus- druck des Mitleids gefunden, welches die Klägerin an der traurigen Lage ihres langjährigen Lebensgefährten empfunden hat. Hiernach sind also auch die §tz 720 ff. a. a. O. nicht verletzt, und es bedarf daher gar nicht der Untersuchung, ob eine Verzeihung im Sinne des § 720 a. a. O. auch stillschweigend durch Handlungen, abgesehen von den Fällen §§ 721, 722 a. a. D. — ihren Ausdruck erhalten kann, da der Berufungsrichter einen bestimmt sormulirten Wortaus- druck für die Willensäußerung der Verzeihung nicht verlangt und in den ihm unterbreiteten Aeußerungen und Handlungen der Klägerin eine Verzeihung überhaupt und insbesondere eine ausdrückliche Ver- zeihung nicht zu erblicken vermag. Es ist daher auch nicht gegen die §§ 58 ff. I. 4 et. a. O. gefehlt. Endlich aber hat der §704 II. 1 a. a. O. nicht zur Voraussetzung, daß die Handlungsweise des bestraften Ehegatten den unschuldigen Theil mit unversöhnlichem Hasse gegen den ersteren erfüllt, da die Worte des Gesetzes hierfür keinen Anhalt geben und die Entstehungsgeschichte erkennen läßt, daß durch die gegebene Vorschrift das Gefühl für Ehrbarkeit und Sitte unter den Eheleuten und im Volke selbst hat geschützt und gekräftigt werden sollen. Bornemann, System des preußischen Landrechts Bd. V. S. 201.

1. Ist die nicht angefochtene Entscheidung des ersten Richters, wodurch die Trennung der Ehe ausgesprochen wird, für den Berufungsrichter bei Beurtheilung der Schuldfrage maßgebend? 2. Zieht jeder Umstand, welcher den Antrag auf Scheidung rechtfertigt, die Schuldigerklärung nach sich?

Ehescheidung.

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Nr. 83. 1. Ist die nicht angefochtenr Entscheidung des ersten Richter?;, Wodurch die Trennung der Ehe ausgesprochen wird, für den Äernfungsrichter bei Seurtheilung der Schuldfrage maßgebend? 2. Zieht jeder Umstand, weicher den Antrag ans Scheidung rechtfertigt, die Schuldigerkiärung nach stch? A.L.R. II. 1 §§ 745 ff., 699. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Januar 1886 in Sachen P., Kläger, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 272/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des Preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Ehe ist bereits durch das Urtheil erster Instanz rechtskräftig geschieden, und zwar auf Grund der Thatsache: daß die Beklagte dem Kläger mittelst eines Messers lebensgefährliche Verletzungen bei- gebracht hat. In Streit ist nur noch die Schuldfrage, welche der erste Richter zum Nachtheile der Beklagten beantwortet, indem er auf den Einwand derselben, daß sie nur zur Abwehr eines Angriffs seitens des Klägers die Thätlichkeit verübt, nach A.L.R. II. 1 § 719 kein Gewicht legt. Der Berufungsrichter dagegen hat keinen der streitenden Ehegatten für den überwiegend schuldigen Theil erklärt, und hiergegen ist die Revision des Klägers gerichtet. Dieselbe ist jedoch nicht begründet. Es kann möglich sein und hat fast den Anschein, daß der Be- rufungsrichter die Ehe unter den Parteien aus dem vom ersten Richter erkannten Grunde nicht geschieden haben würde. Allein die rechtliche Stellung zilr Ehescheidung — wie sie der erste Richter an- nimmt — ist nicht bindend für den Berufungsrichter bei der Ent- scheidung der allein nur noch streitigen Schuldfrage. Für die letztere ist er — nach sachlicher und rechtlicher Prüfung — frei und unab- hängig. Und daß er dabei das Gesetz verletzt habe, ist nicht anzu- erkennen. Nicht jeder Umstand, welcher zur Ehescheidung berechtigt, zieht die Schuldigerklärung nach sich; die letztere und insbesondere ein Uebergewicht der Schuld sind vielmehr an „Vergehungen, welche eine unmittelbare Verletzung der aus dem Ehebündnisse ent- springenden Pflichten enthalten," geknüpft (§§ 745 ff. a. a. £>.). Der Berufungsrichter thut daher ganz recht, wenn er prüft, ob der Beklagten ein solches Ehevergehen zur Last fällt. Er irrt bei dieser Prüfung auch nicht rechtsgrundsätzlich, wenn er annimmt, daß der § 699 a. a. O. vorsätzliche unerlaubte Handlungen voraussetzt, und

Ist die Beibringung eines Inventars die nothwendige Bedingung für eine Klage auf Vermögensauseinandersetzung zwischen geschiedenen Eheleuten?

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Einzelne Rechtsfälle.

daß dieser Begriff ausgeschlossen ist bei einer bloß zur Abwehr von Angriffen unternommenen Thätlichkeit. Der § 750 a. a. O. unter- scheidet für wechselseitige Vergehen der Eheleute zwischen überlegtem Vorsatze, Leichtsinn, Uebereilung oder Heftigkeit der Leidenschaft, und es kann dahingestellt bleiben, inwiefern hierdurch der Begriff des Vorsatzes bei Anwendung des § 699 a. a. O. beeinflußt wird; allein so viel ist doch gewiß, daß eine Thätlichkeit im Sinne des § 699 a. a. O. nothwendig eine Zmputabilität, eine Zurechnung der Hand- lungen voraussetzt. Diese fehlt aber und eine Handlung ist nicht gewollt, welche in dem Zustande des physischen oder psychischen Zwanges vorgenommen ist (I. 3 §§ 7 ff. a. a. O.). Nun stellt der Berufungsrichter auf Grund einer Reihe thatsächlicher Vorgänge fest, daß der Kläger die Beklagte, wie sie behauptet, in der That seinerseits angegriffen hat, als sie das gerade in der Hand haltende Messer nach ihm bewegte, und daß letzteres zur Abwehr des An- griffs seitens des Ehemannes, des Klägers geschehen ist. Der Be- rufungsrichter verneint daher aus thatsächlichen Gründen die Absicht und den Willen der Beklagten, selbständige Handlungen im Sinne des § 699 a. a. O. vorzunehmen; also Thätlichkeiten zu verüben, um Leben oder Gesundheit ihres Ehemannes in Gefahr zu setzen. Hiernach war die Revision — als unbegründet — zurückzu- weisen.

Nr. 84. 3st die Beibringung eines Inventars dir uothwendige Kedingung für eine Klage auf Vermögensauseinandersetzung zwischen geschiedenen Eheleuten? A.L.R. II. 1 § 811. C.P.O. §§ 313 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19. April 1886 in Sachen der Frau P., Klägerin, wider ihren früheren Ehemann, Beklagten. IV. 432/85.) Aus die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Parteien sind rechtskräftig geschiedene Eheleute, und die Klägerin verfolgt in dem gegenwärtigen Prozesse ihr Recht auf Ver- mögensauseinandersetzung gegen den für den schuldigen Theil er- klärten Beklagten. Da unter den Parteien Gütergemeinschaft be- standen hat, so verlangt die Klägerin nach A.L.R. II. 1 § 811 Absonderung der Güter mit dem Anträge:

Auseinandersetzung geschiedener Eheleute.

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den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß das gegen- wärtig vorhandene, bisher gütergemeinschaftlich gewesene Vermögen der Parteien, namentlich das Grundstück Wilkowen Nr. 6 mit allem Zubehör der Klägerin allein zustehl, daß der Beklagte be- rechtigt ist, mit seinen Kleidern und Wäsche einen Koffer und zwei Tischtücher zurückzunehmen, und daß er schuldig ist, darin zu willi- gen, daß die Klägerin als Alleineigenthümerin des genannten Grundstücks eingetragen wird. Der Beklagte hat dagegen beantragt: die Klägerin abzuweisen und dieselbe — auf die erhobene Wider- klage — zu verurtheilen, gegen Abtretung des vorstehend bezeich- neten Grundstückes ihm den Betrag von 14 632 M. 50 Pf. aus- zuzahlen. Der erste Richter hat — unter Abweisung der Widerklage — nach dem Klageantrags erkannt; während der Berufungsrichter die Klägerin mit ihrer Klage und den Beklagten mit seiner Wider- klage zur Zeit abgewiesen hat, weil ohne Beibringung eines Inven- tars über das zur Zeit der Ehetrennung vorhanden gewesene Ver- mögen ein Auseinandersetzungsverfahren überhaupt nicht stattfinden könne. Hiergegen ist die Revision der Klägerin gerichtet. Und es konnte ihr auch der Erfolg nicht versagt werden. Die Klage bezweckt nicht die Feststellung des Bestehens oder Nichtbeftehens eines Rechtsverhältnisses, sondern die reale Theilung des bisher gütergemeinschaftlich gewesenen Vermögens auf dem Wege der Absonderung, und ist auf Anerkennung des Eigenthums der Klägerin an bestimmten Sachen seitens des Beklagten und auf Ein- tragungsbewilligung gerichtet. Es wird also von dem Beklagten ein Handeln, eine bestimmte Thätigkeit verlangt, um den Eigenthums- anspruch der Klägerin — zwecks Auseinandersetzung des Vermögens — zur realen Geltung zu bringen. Das ist also eine Klage aus Vermögensauseinandersetzung in den Formen der C.P.O. §§ 313 ff. Daß für eine solche Klage — als Grundlage detz Verfahrens — eine Feststellung des zu theilenden Vermögens erforderlich ist, das versteht sich von selbst; allein daß ein solcher Nachweis nur durch ein vorschriftsmäßiges Inventarium geführt werden könne, dafür fehlt es an jedem gesetzlichen Anhalte. Die Auseinandersetzungsklage verläuft, soweit nicht das Gesetz eine Ausnahme macht, in der ge- wöhnlichen prozessualen Form, und für Angriff und Vertheidigung, sowie für die Substanziirung der Anträge, gelten die allgemeinen

1. Anwendbarkeit des § 91 A.L.R. II. 10 auf Vorsteher der vom Staate genehmigten öffentlichen Genossenschaften, insbesondere bei Ansprüchen aus nützlicher Verwendung, dem Vollmachts- und Verwaltungsvertrage 2. Steht dem Regierungspräsidenten oder dem Kreisausschuß (resp. Bezirksrath) die Befugniß zu, bei Wassergenossenschaften nothwendige Ausgaben in den Haushaltungsplan einzustellen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Regeln des Prozeßrechtes. Und in dieser Beziehung trifft die Klä- gerin kein Vorwurf. Sie hat das Vermögen angegeben, welches sie und welches ihr Ehemann in die Ehe gebracht hat, und das Ver- mögen näher bezeichnet, welches zur Zeit der Ehetrennung noch vor- handen war. Dieses noch vorhandene Vermögen besteht darnach nur in dem von der Klägerin eingebrachten Grundstücke, jedoch in einem verkleinerten und verschuldeteren Zustande. Ein Erwerb und sonstiges Vermögen ist nicht vorhanden. Und das Gegentheil behauptet auch der Beklagte nicht, der nur eine größere Baar- summe, als Klägerin behauptet, in die Ehe eingebracht und den Werth des Grundstückes — durch Aufwendungen seinerseits — er- höht, dadurch aber einen Anspruch auf Geldabfindung erworben haben will. Und wesentlich um die letztere handelt es sich; denn der Grundstücksannahme von Seiten der .Klägerin widerspricht der Beklagte an sich nicht. Wenn nun der Beklagte seine Ansprüche in zweiter Instanz — wie der Berufungsrichter hervorhebt — nach der angegebenen Richtung hin noch wesentlich erweitert hat und wenn diese Angaben, als Unterlagen für die künftige Entscheidung zu berücksichtigen sind, so ist schon daraus erkennbar, daß die Bei- bringung eines Inventars keinen genügenden Anhalt gewährt und daß, wenn eine Klarstellung des thatsächlichen Materiales nothwendig ist, das vorbereitende Verfahren nach tz§ 313 a. a. O. eingeschlagen werden muß. — Hiernach steht der Berufungsrichter im Allgemeinen auf einem nicht richtigen prozessualen Standpunkte, wenn er den Mangel eines Inventars als alleinigen Grund für die ausgesprochene Abweisung zur Zeit angiebt. Diesen Formalismus kennt die Civil- prozeßordnung nicht. _ Nr. 85. 1. Anwendbarkeit des 8 91 A.L.V. II. 10 auf Vorsteher der vom Staate genehmigten öffentlichen Genossenschaften, insbesondere bei Ansprüchen aus nützlicher Verwendung, dem Vollmachts- und Verwaltungsvrrtragr. 2. Steht dem Uegiernngsprüstdrnten oder dem Vreisausschutz (resp. Ke- zirksrath) dir Krfugniß zu, bei Wassergenossenschaften nothwrndige Aus- gaben in den Haushaltungsplan rinzustellrn? Gef. vom 1. April 1879 §§ 49, 50. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. Dezember 1885 in Sachen des Nutheschauverbandes, Klägers, wider den früheren kommissarischen Schau- direktor M. de F., Beklagten. IV. 243/85). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen.

Regreßklage gegen Beamte.

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Entscheidungsg ründe: Der klagende Verband ist eine vom Staate genehmigte und unter seiner Aufsicht stehende öffentliche Waffergenossenschaft im Sinne der §§ 56—59 des Gesetzes vom 28. Februar 1843, des Gesetzes vom 11. Mai 1853 und der §§ 4, 89 des Gesetzes vom 1. April 1879. Solche Genossenschaften verbinden sich zu Unter- nehmungen, deren Vortheile, wie der § 56 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 sagt, einer ganzen Gegend zu Gute kommen, oder für welche, wie es im tz 45 des Gesetzes vom 1. April 1879 heißt, der Nachweis eines öffentlichen oder gemeinschaftlichen Nutzens er- bracht ist, und Vortheile und Nutzen dieser Art werden durch die im tz 2 des klägerischen Statuts vom 8. Oktober 1873 als Zweck des Verbandes angegebene Melioration und Instandhaltung gewisser Wafferläuse verfolgt. Die inneren und äußeren Verhältnisse des klagenden Verbandes, überhaupt seine Verfassung, und die seinem Vorstande, insbesondere dessen Vorsitzenden, dem Schaudirektor, bei- gelegten Befugnisse sowie die Stellung gegenüber dem Staat und dessen Behörden sind in den §§ 3, 5, 6, 8, 9, 12, 15, 20, 21, 25, 27 des gedachten Statuts in einer solchen Weise geregelt, daß Kläger als eine der Begriffsbestimmung des § 25 A.L.R. II. 6 entsprechende Korporation, sein Vorstand als eine öffentliche Behörde anzusehen und der Schaudirektor gemäß §§ 68, 69 A.L.R. II. 10 unter die Civilbedienten des Staats zu zählen ist. Der Schaudirektor ist aber als Beamter einer dem Staate untergeordneten Korporation nur mittelbarer Staatsbeamter, und sein Verhältniß gegenüber dem Ver- bände ist nach den im Titel 6 a. a. O. für Beamte öffentlicher Korpo- rationen gegebenen Bestimmungen zu beurtheilen. Er ist Vorsitzen- der des Vorstandes, gehört also zu den Vorstehern, repräsentirt aber auch nach § 16 des Statuts den Verband nach außen und ver- einigt in seiner Person die Eigenschaft eines Vorstehers und eines Repräsentanten. Zn diesen Stellungen sind die §§ 131, 132, 145, 151 A.L.R. II. 6 auf ihn anwendbar, und demgemäß ist er ver- pflichtet, der Korporation von seinen Handlungen Rechenschaft abzu- legen und dabei sowie überhaupt wegen aller ihm gegen die Kor- poration obliegenden Pflichten, worüber in den Stiftungsgesetzen, Instruktionen oder besonderen gesetzlichen Vorschriften nichts Ab- weichendes bestimmt ist, als Bevollmächtigter, und soweit er zugleich das Gesellschaftsvermögen administrirt, als Verwalter fremder Güter anzusehen. Der § 132 allegirt hierzu A.L.R. I. 13 Abschnitt 1

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Einzelne Rechtsfälle.

und I. 14 Abschnitt 2, und das Gesetz legt hierdurch dem Rechts- verhältniß, welches durch die Anstellung des Schaudirektors zwischen diesem und dem Verbände entsteht, den Karakter eines civilrechtlichen Vertrages unter, welcher die Grundlage sür die Bestimmung der Rechte und Pflichten des Schaudirektors gegenüber der Korporation bildet. Indessen da Kläger eine Korporation öffentlich rechtlicher Natur bildet, und der Schaudirektor als sein Beamter und Vorsteher immer- hin die Eigenschaft eines mittelbaren Staatsbeamten hat, welche ihm bei seiner Thätigkeit und seinen Funktionen im Dienste des Klägers überall anhaftet, so bleibt auch dem Kläger gegenüber in jeder seiner Diensthandlungen neben dem civilrechtlichen Vertragsverhältniß die Staatsbeamtenstellung des Schaudirektors wirksam bestehen, und seine Rechte und Pflichten fließen nicht ausschließlich aus dem Vertrags- verhältniß, sondern außerdem auch aus seiner Stellung als mittel- barer Staatsbeamter. Wegen der letzteren hat er gegen den Kläger außer den Vertragspflichten die strengere Verantwortung zu tragen, welche die Gesetze den Staatsbeamten auserlegen, und sür jede Diensthandlung in gleichem Maße wie ein Staatsbeamter einzustehen. Diese Pflicht giebt ihm aber auch die entsprechende Besugniß, be- züglich der Verantwortung gegen den Kläger sich auf seine Staats- beamtenqualität zu berufen, insoweit dies zu seinem Vortheile ge- reicht, und er ist, auch wenn er als Bevollmächtigter oder Verwalter des Vermögens des Klägers haftet, doch stets auch als Staatsbeamter zu behandeln. Die §§ 68 ff. A.L.R. II. 10 finden geeigneten Falls auf ihn Anwendung, und er darf das im § 91 ebenda den Staats- beamten gewährte Vorrecht für sich in Anspruch nehmen. Die Ver- letzung seiner Vertragspflicht ist zugleich eine Verletzung der ihm gegen den Kläger obliegenden Amtspflicht und macht ein von ihm be- gangenes Dienstversehen aus. Auch die aus dem Vertragsverhält- niß hervorgehende Haftung ist daher der Bestimmung des gedachten § 91 unterworfen, und eine Kollision zwischen dem letzteren und den sür den Vollmachts- und den Verwaltungsvertrag gegebenen civil- rechtlichen Vorschriften liegt nicht vor, da die betreffenden Paragraphen der Titel 13 und 14 Theil I. A.L.R. auch für den mittelbaren Staatsbeamten in vollem Umfange in Kraft bleiben, und nur die Geltendmachung ihrer Wirkungen durch jenen § 91 einer formellen Modalität unterworfen und näher geregelt wird. Der Fall, daß ein Staatsbeamter durch Vertrag persönliche Verpflichtungen gegen

Regreßklage gegen Beamte.

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einen Dritten übernommen hat (vergl. Erkenntniß des früheren Ober-Tribunals vom 13. Mai 1861, Entscheidungen Bd. 45 S. 444), ist hier nicht in Frage, und wenn derselbe einer anderen Beurthei- lung unterliegen muß, so ist dies bei der Verschiedenheit der Sach- lage hier unerheblich. Das vom Revisionskläger hervorgehobene Fundament der negotiorum gestio kann ebenso wenig wie die Be- gründung des Anspruchs aus dem Vollmachts- und Verwaltungs- vertrage die Anwendung des § 91 A.L.R. II. 10 ausschließen. Von vorstehendem Gesichtspunkte aus ist der vorliegende Streit zu entscheiden. Dem Beklagten ist im August 1878 von der König- lichen Regierung zu Potsdam unter Zustimmung des klägerischen Verbandsvorstandes die kommissarische Verwaltung der Schaudirektor- stelle übertragen worden. Die Uebertragung durch die Staatsbehörde unter Zustimmung des Verbandsvorstandes ist gleichbedeutend mit der unmittelbaren Bestellung durch den Vorstand, weil jedenfalls die Uebertragung sich für die Beiheiligten in gesetzlich wirksamer Weise vollzogen hat. Die gültig erfolgte Uebernahme der Verwaltung der Stelle hat stattgefunden, und dies ist das allein maßgebende Moment dafür, daß Beklagter dem Kläger gegenüber in alle Rechte und Pflichten eines Schaudirektors eingetreten und hierdurch mittelbarer Staatsbeamter geworden ist. Der etwaige Mangel seiner Vereidi- gung ändert hieran nichts, da die Beamtenqualität nicht von der Vereidigung, sondern von der Uebernahme des Amts abhängig ist, und ebensowenig kommt es darauf an, daß die Verwaltung dem Beklagten nur provisorisch übertragen worden ist, weil dies nur die Zeitdauer seiner Anstellung berührt und nicht die rechtliche Natur seiner Stellung während der Dauer seiner aktuellen Geschäftsführung beeinflußt. Beklagter ist also aus seiner Verwaltung dem Kläger nach den einschlagenden Bestimmungen des A.L.R. H. 6 und I. 13 und 14 unter Berücksichtigung seiner Eigenschaft als mittelbarer Staatsbeamter für verpflichtet zu erachten. Nachdem der klägerische Vorstand unterm 13. Januar 1882 be- schloffen hatte, den im Etat in Aussicht genommenen Bagger, für welchen 3000 M. als erste Rate in Ausgabe gestellt waren, nicht zu erwerben, hat Beklagter im Widerspruch hiermit mit der Firma R. A. W. u. Co. am 2. April 1882 den Vertrag über Lieferung des Baggers für den Preis von 6000 M. abgeschlossen und nach erfolgter Lieferung des Baggers die Verbandskasse zur Zahlung der ersten Rate von 3000 M. an die Lieferantin zum 1. August desselben Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 63

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Einzelne Rechts fälle.

Zahres angewiesen. Es ist seine Sache, den gegen den Willen des Vorstandes vorgenommenen Vertragsabschluß sowie die Zahlungs- anweisung zu rechtfertigen. Selbstverständlich kann diese Rechtferti- gung nicht darin gefunden werden, daß, wie er behauptet, in einem viel früheren Zeitpunkte zu Ende des Zahres 1880 oder Anfang 1881 der Vorstand durch Beschluß die Nothwendigkeit der Beschaffung des Baggers anerkannt und den Erwerb desselben für 2950 M. be- schloffen hatte. Er hält aber seine Geschäftsführung für gedeckt durch die Verfügung des Regierungspräsidenten vom 9. Februar 1882, welche den Vorstandsbeschluß vom 13. Zanuar desselben Zahres auf- hob und die Einstellung einer Rate von 3000 M. zur Anschaffung des für nothwendig erklärten Baggers in den Etat pro 1882 an- ordnete. Dieser Eingriff des Regierungspräsidenten in die Verbands- angelegenheiten ist jedoch in Uebereinstimmung mit dem Berufungs- richter für ungesetzlich und unwirksam zu erachten. Zunächst hat die Verfügung vom 9. Februar 1882, selbst wenn sie in der Kom- petenz des Regierungspräsidenten lag, dem^Betagten nicht die Be- rechtigung ertheilt, selbständig mit R. A. W. u. Co. einen Lieferungs- vertrag in geschehener Weise mit einer Preisbestimmung von 6000 M. abzuschließen, von der nach § 16 der Statuten nothwendigen Ge- nehmigung des Vorstandes abzusehen und eine Zahlung auf einen Preis von 6000 M. anzuweisen, und ungeachtet der Einstellung der 3000 M. in den Etat hat der abgeschlossene Lieferungsvertrag der Genehmigung des Vorstandes bedurft. Sodann haben zwar die §§ 25 und 27 der Statuten die Königliche Regierung (an deren Stelle nach § 17 des Gesetzes vom 26. Zuli 1880 der Regierungs- Präsident getreten ist) als Aufsichtsbehörde berechtigt, Eintragungen in den Etat anzuordnen; in diesem Rechtszustande ist aber eine Aenderung durch §§ 49, 50 des Gesetzes vom 1. April 1879 ein- getreten, nach welchen für Wassergenossenschaften von der Art des klä- gerischen Verbandes der Kreisausschuß, in der Beschwerdeinstanz der Bezirksrath als Aufsichtsbehörde bestimmt, und nur diesen Behörden die Befugniß, die Aufnahme einer Ausgabe in den Haushaltplan zu verfügen oder eine außerordentliche Ausgabe festzustellen, beigelegt worden ist. Der zuständige Kreisausschuß allein, nicht der Regie- rungspräsident, und der Bezirksrath erst in der Beschwerdeinstanz hat daher über die Etatisirung der 3000 M. für die Anschaffung eines Baggers Beschluß fassen dürfen, und die vom Regierungs- präsidenten am 9. Februar 1882 erlassene Verfügung ist von einer

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unzuständigen Behörde ausgegangen und vom Beklagten nicht zu befolgen gewesen. Letzterer behauptet zwar, der Regierungspräsident habe die von ihm gemäß § 47 des Gesetzes vom 26. Juli 1880 vorgenommene Bestimmung des Teltower Kreisauschusses zur Auf- sichtsbehörde noch vor dem Januar 1882 suspendirt, bis zu dem hierüber definitiv entscheidenden Ministerialerlaß vom August 1882 habe das Aufsichtsrecht eines Kreisausschusses nicht bestanden, das Aufsichtsrecht habe der übergeordneten Instanz, dem Bezirksrath, zu- gestanden, und als dessen Vorsitzender habe der Regierungspräsident die Verfügung vom 9. Februar 1882 erlassen; derselbe sei in den von ihm für dringend erachteten Fällen hierzu befugt und habe jene Verfügung ausdrücklich als Vorsitzender des Bezirksraths unterzeichnet. Auch wenn das Thalsächliche in diesen Behauptungen sich durchweg bewahrheiten sollte, so kann doch nicht der zeitweilige Mangel der erstinstanzlichen Aufsichtsbehörde eine Verschiebung des vom Gesetze geordneten Jnstanzenzuges zur Folge haben und die Funktionen des Kreisausschusses ohne Weiteres auf den für die Beschwerdeinstanz über einen vorhandenen Beschluß des Kreisausschusses eingesetzten Bezirksrath übergehen lassen, und ebenso wie der Bezirksrath ist dessen Vorsitzender mit Uebergehung des Kreisausschusses zum Erlaß der Verfügung vom 9. Februar 1882 nicht berechtigt gewesen. Ueber- dies ist, wie der Berufungsrichter auch hervorhebt, von dem Recht des Regierungspräsidenten, für sich allein ohne Zuziehung des Kol- legiums zu disponiren, eine Verfügung der in Rede stehenden Art nach tz 50 Absatz 2 a. a. O. ausgeschlossen. Hiernach hat die Verfügung vom 9. Februar 1882 den Vor- standsbeschluß vom 13. Januar desselben Jahres nicht aufheben können und nicht aufgehoben; sie hat, als von einer unzuständigen Behörde ausgehend, vom Beklagten nicht befolgt werden dürfen, und dieser hat, indem er dem Vorstandsbeschluß vom 13. Januar 1882 zuwider ohne Wissen und Genehmigung des Vorstandes den Vertrag vom 2. April 1882 abschloß und die Anweisung zur Zah- lung der 3000 M. ausstellte, seine Pflichten als Bevollmächtigter verletzt und die Grenzen seines Auftrages sowie des ihm über das Vermögen des Klägers zustehenden Dispositionsrechts überschritten. Kläger ist berechtigt, den Vertrag mit R. A. W. u. Co. als für ihn ungültig abzulehnen und die Zahlung der 3000 M. nicht an- zuerkennen, und Beklagter ist nach §§ 49, 61, 67, 228, 229, 242, 249, 256 A.L.R. I. 13 und §§ 109—115, 119, 135, 167 I. 14 63*

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an sich verpflichtet, für die ungerechtfertigte Ausgabe einzustehen und der Kasse des Klägers die ihr mit Unrecht entzogenen 3000 M. wieder zuzuführen. Der § 91 A.L.R. II. 10, auf welchen Beklagter nach obiger Ausführung sich berufen darf, läßt die Vertretung eines Beamten für eine pflichtwidrige Handlung, für ein Versehen erst dann zu, wenn kein anderes gesetzmäßiges Mittel, wodurch den nachtheiligen Folgen jenes Versehens abgeholfen werden kann, mehr übrig ist. Diese Bestimmung ist auch für die dem Beklagten vorstehend zur Last gelegte pflichtwidrige Zahlungsanweisung, durch welche er in feinem Dienste sich eines Versehens schuldig gemacht hat, anwendbar, und zur Be- gründung der zeitgemäßen Klageerhebung ist der Nachweis erforder- lich, aber nicht erbracht, daß kein Mittel der gedachten Art zum Ersatz des dem Kläger erwachsenen Schadens mehr vorhanden ist. Beklagter hat die Zahlungsanweisung über 3000 M. auf Grund des mit R. A. W. u. Co. geschlossenen Vertrages und als eine aus diesem Vertrage hervorgehende Verpflichtung erlassen. Nach dein in den Thalbestand aufgenommenen § 16 des Verbandstatuts hat die Vertragsurkunde zu ihrer Vollständigkeit und Wirksamkeit der Bei- fügung eines Genehmigungsbeschlusses des Verbandsvorstandes be- durft, und bei dessen Ermangelung hat die Firma R. A. W. u. Co. aus dem Vertrage keine Rechte erwerben können. Hiernach ist eine Zahlung geleistet, auf welche ein vertragsmäßiges Recht nicht geltend gemacht werden konnte, und Beklagter hat nach Lage der Sache sich bei der Zahlungsanweisung im Zrrthum über die Verpflichtung zu derselben befunden. Hieraus würde sich für den Kläger die Rück- forderung der 3000 M. gegen die Empfängerin mit der eonäietio indebiti begründen lassen, und dies hat zur Folge, daß der Anspruch gegen den Beklagten noch immer als ein eventueller, noch nicht realisirbarer betrachtet werden muß. Der Umstand, daß Beklagter der Firma R. A. W. u. Co. die etwa herauszuzahlenden 3000 M. wieder ersetzen müßte, steht in keinem Zusammenhänge mit dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnisse und berührt dasselbe nicht; welches Interesse der Beklagte hat, sich auf den tz 91 a. a. O. zu berufen, ist gleichgiltig, und selbst der Mangel eines Interesses würde ihm nicht ohne Weiteres das ihm aus dem § 91 zustehende Recht entziehen.

1. Sind Blankoindossamente von Aktien mit dem Zessions- oder mit dem Wechselstempel zu versteuern? 2. Zulässigkeit des Rechtsweges

Stempel zu Blankoindossamenten von Aktien.

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Nr. 86. 1. Sind LtanKoindoffamente von Aktien mit -em Zesstonp- oder mit dem Wechselstemprl jn versteuern? Wechselstempelgesetz vom 10. Juli 1869. Stempelgesetz vom 7. März 1822. 2. Iulässtgkeit des Rechtsweges. Gesetz vom 24. Mai 1861. (Urtheil des Reichsgerichts (IT. Civilsenat) vom 11. Januar 1886 in Sachen K., Klägers, wider den preuß. Stempelfiskus, Beklagten. IV. 273/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Dem Berufungsgericht muß darin beigetreten werden, daß die im § 25 des Bundesgesetzes über die Wechselstempelsteuer vom 10. Juli 1869 enthaltene Bestimmung auf den vorliegenden Rechts- streit, in welchem es sich nicht um ein Wechselindossament, sondern um das Indossament einer Aktie der mit dem Sitze zu Berlin unter der Firma: „Böhmisches Brauhaus, Kommanditgesellschaft auf Aktien, A. K." gegründeten Gesellschaft handelt, nicht anwendbar ist, die Frage der streitigen Stempelpflicht vielmehr nach dem preußischen Stempelgesetze vom 7. März 1822 beantwortet werden muß. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, daß im Aktienindossa- mente die Beurkundung eines auf die Uebertragung des durch den Inhalt der Aktie begründeten Forderungsrechts gerichteten Willens liegt, daß also ein Aktienindossament unter den Begriff einer Zessions- urkunde fällt, mithin von der in dem Tarif zum Stempelgesetze vom 7. März 1822 für „Zessionsinstrumente" gegebenen Bestimmung ge- troffen wird. Daß ein Blankoindossament hierbei nicht anders zu beurtheilen ist, wie ein Vollindossament, ist vom Berufungsgericht ebenfalls mit Recht angenommen worden. Beiderlei Indossamente sind Beurkundungen des Uebertragungswillens. Das Blankoindossa- ment beurkundet, auch wenn in demselben der Name dessen, auf welchen das Forderungsrecht übertragen werden soll, nicht ausgedrückt ist, den Uebertragungswillen des Indossanten nicht minder, wie das Vollindossament. Die vorstehend entwickelten Rechtsauffassungen entsprechen der bisherigen Judikatur des Reichsgerichts. (Urtheile vom 17. November 1885 und 2. November 1885, IV. 163/85, IV. 187/85.) Ist das Aktienindossament in Ansehung der Stempelpflicht wie ein Zessionsinstrument zu behandeln, so folgt weiter, daß es unter

Ist beim Verkauf eines Grundstückes der Verzicht auf ein darin betriebenes Gewerberecht (Apothekerkonzession) zu Gunsten des Käufers nach Maßgabe des Werthes des aufgegebenen Rechts mit dem Immobiliarstempel zu versteuern?

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Einzelne Rechtsfälle.

den Begriff eines Vertragsstempels im Sinne des Gesetzes vom 24. Mai 1861 betr. die Erweiterung des Rechtsweges gebracht werden muß, daß also für den erhobenen Anspruch der Rechtsweg gegeben ist. Zu vergl. die Urtheile des Reichsgerichts vom 11. Ja- nuar 1883 (Entscheidungen Bd. 8 S. 225) und vom 20. Mai 1884 (Entscheidungen Bd. I I S. 98, 99). Der Anspruch aber stellt sich aus den entwickelten Gründen und im Hinblick darauf, daß die Stempelpflicht auf Grund der in Bezug genommenen Tarifposition, da das Berufungsgericht die in Frage stehenden Aktien mit Recht als „öffentliche Papiere" nicht angesehen hat, als unbegründet dar.

Nr. 87. Ist beim Verkauf eines Grundstückes der Verzicht auf rin darin betrie- benes Gewerbrrecht (Apothrkerkonzefston) zn Gunsten des Käufers nach Maßgabe des Werthes des aufgegrbenen Rechts mit dem Immokiliar- stempel zu versteuern? Stempelgesetz vom 7. März 1822. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. Januar 1886 in Sachen des preußischen Steuerfiskus, Beklagten, wider K., Kläger. IV. 303/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Thalsächlich ist festgestellt, daß Kläger erst nach Androhung der Zwangsvollstreckung den in Rede stehenden Stempelbetrag entrichtet, sowie daß er bei Zahlung den Vorbehalt der Rückforderung münd- lich erklärt hat. Die eine wie die andere Thatsache hat dem Kläger gemäß § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 die Beschreitung des Rechtsweges offen gelassen. Denn die Zahlung nach Androhung der Zwangsvollstreckung steht der Beitreibung seitens der Stempelbehörde gleich, weil Kläger nicht die Realisation des der Behörde gesetzlich zustehenden Exekutionsrechts abzuwarten braucht und die Androhung schon einen Theil des Exekutionsverfahrens bildet, und für den bei der Zahlung erklärten Vorbehalt ist von der gedachten Gesetzes- bestimmung die schriftliche Form nicht gefordert. Die in der Sache zwischen den Parteien aufgeworfene Streit- frage ist mehrfach Gegenstand der Entscheidung des Reichsgerichts gewesen und stets in Uebereinstimmung mit den Vorderrichtern be- antwortet worden. Es wird auf das Urtheil vom 8. Mai 1885 (Entscheidungen Bd. 13 S. 265) hingewiesen, und an der dort auf-

Zmmobiliarkaufstempel.

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gestellten Ansicht und deren Begründung muß auch hier festgehalten werden. Der dort vorliegende Fall ist im Wesentlichen mit dem gegenwärtigen übereinstimmend. Hier wie dort ist nach der Fest- stellung des Berufungsrichters in dem Vertrage zum Ausdruck ge- bracht, daß der Verkäufer auf seine Konzession zum Betriebe des Apothekergewerbes verzichtet und alle aus der Ausübung der Kon- zession für ihn fließenden Rechte auf den Käufer überträgt, und daß für diesen Verzicht und diese Uebertragung von Rechten ein bestimmter Theil des Kaufpreises als Vergütung gerechnet worden ist. Nach diesem Thalbestand sind die in Rede stehenden, für die Ueberlassung des Apothekergeschäfts berechneten 40000 M. als Aequivalent für die Verzichtleistung resp. Uebertragung von Rechten anzusehen, welche als für sich besonders bestehende Vertragsgegenstände, und nicht als Bestandtheile des verkauften Grundstücks und nur zur Erhöhung des Werths desselben dienend zu betrachten sind. Der Verzicht und die Uebertragung von Rechten sind dem Kaufstempel, insbesondere dem Zmmobiliarkaufstempel nicht unterworfen. Der Revisionskläger be- hauptet zwar, ein wirklicher Verzicht und eine gültige Uebertragung von Rechten lägen nicht vor, weil durch den Verkauf der Apotheke und des Grundstücks, in welchem dieselbe betrieben wird, die Kon- zession des Verkäufers ohne ausdrücklichen Verzicht von selbst ver- loren gehe und die Konzession dem Käufer nicht durch Vertrag übertragen werden könne, vielmehr aus eigenem Rechte von der Regierung ihm für seine Person neu ertheilt werde. Hieraus kann immer nicht gefolgert werden, daß der auf das Apothekergeschäft gerechnete Preis von 40000 M. als zum Grundstückskaufpreise ge- hörig anzusehen ist. Der alleinige Verkauf des Grundstücks würde den Kläger noch nicht in die Lage versetzt haben, auf dem Grund- stücke das Apothekergeschäft zu betreiben. Hierzu hat es noch ander- weitiger Erklärungen des Verkäufers bedurft, und diese haben einen anderen Gegenstand als Substanztheile oder Pertinenzen des Grund- stückes betroffen, sie haben also auch nicht den Zmmobiliarkaufstempel erfordern können. Außerdem leuchtet ein, daß der Verzicht des Ver- käufers auf die Konzession und die Uebertragung der für ihn daraus fließenden Rechte auf den Kläger nur die Bedeutung haben können, daß der Verkäufer auf das konzessionirte Recht, das Apothekergeschäft in dem verkauften Grundstücke zu betreiben, verzichtet und das Recht zu dem Geschäftsbetriebe auf den Kläger überträgt. Diese Erklä- rungen sind von rechtlicher Wirksamkeit und nicht gegenstandslos, auch

Sind die Reichsbankantheilscheine öffentliche Papiere, deren Uebertragung nicht dem Zessionsstempel unterliegt?

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Einzelne Rechtsfälle.

wenn Kläger, um die daraus für ihn hervorgehenden Rechte aus- zuüben, eine besondere behördliche Konzession für seine Person er- werben muß, und sie bilden ein für sich besonders zu karakterisirendes Rechtsgeschäft, welches, obwohl es nach dem Willen der Kontrahenten hinsichtlich seiner rechtlichen Wirksamkeit an ein Kaufgeschäft über ein Grundstück geknüpft ist, hierdurch nicht die Natur eines Immobiliar- kaufgeschäfts erhalten hat.

Nr. 88. Sind die Neichsbankantheilschrine öffentliche Papiere, deren Uebertragung nicht dem Zesstonpstempel unterliegt? Tarif zum Gesetz vom 7. März 1822 Position Zessions-Instrumente. Reichs» Bankgesetz vom 14. März 1875 §§ 12, 23-29, 41. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. April 1886 in Sachen der Bank des Berliner Kassenvereins, Klägerin, wider den preuß. Stempelfiskus, Beklagten. IV. 440/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Kammergerichts, soweit die Klage auf Höhe von 9 M. abgewiesen ist, aufgehoben, und die Berufung des Beklagten gegen das ihn zur Zahlung dieses Betrages verurth eilende I. Urtheil zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat die Blankoindossamente der noch streitigen Reichsbankantheilsscheine Nr. 20760, 12085, 16884, 16885, 16886, 17 758 für stempelpflichtig erachtet und deshalb die Klage wegen Zurückzahlung des von diesen Indossamenten erhobenen Stempels von je 1 M. 50 Pf., zusammen von 9 M., abgewiesen, weil das Indossament als Akt der Uebertragung des verbrieften Forderungsrechts im Sinne des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 der Zession gleichstehe und sonach auch dem Zessionsstempel unter- liege. Diese Auffassung des Berufungsrichters hinsichtlich der Stempelpflichtigkeit des Indossaments im Allgemeinen steht mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts im Einklänge. Dagegen wird von der Revision mit Recht für die fraglichen Indossamente die Frei- heit vom Zessionsstempel in Anspruch genommen, weil die Reichsbankantheilscheine als „öffentliche Urkunden" anzusehen, die Zessionen öffentlicher Papiere aber nach der Position „Zessions- Instrumente" im Tarif zum Gesetze vom 7. März 1822 stempelfrei sind. Zn diesem Sinne hat das Reichsgericht schon in der gleich- liegenden Sache des Bankhauses Gebr. V. u. Co. zu Berlin wider

Stempel zu Indossamenten von Reichsbank-Antheilscheinen. 1001 den preußischen Steuerfiskus IV. 264/85 durch das Urtheil vom 4./18. Zanuar 1886 entschieden. Daß für die gegenwärtige Beurtheilung das mehrfach erwähnte preußische Gesetz vom 7. März 1822 und nicht das Reichsstempel- abgabengesetz vom 1. Juli 1881 maßgebend ist, hat der Berufungs- richter zutreffend ausgeführt. Als „Papiere" im Sinne jener Tarifposition sind Urkunden anzusehen, welche über Berechtigungen, die ihre Realisation durch Geldzahlungen erhalten, ausgestellt sind, in Geld umgesetzt und aus Andere übertragen werden können, also zirkulationssähig sind (zu vergl. A.L.R. I. 2 § 12; I. 11 § 793; I. 12 § 415). Diese Vor- aussetzungen treffen auf die Reichsbankantheilscheine zu; denn die- selben stellen Bescheinigungen über die Betheiligung mit einem be- stimmten Geldbeträge an dem Grundkapitale und dem Reingewinne, sowie an den Verpflichtungen der Reichsbank dar (zu vergl. §§ 23, 24, 41 des Bankgesetzes vom 14. März 1875, §§ 31, 32 des Statuts der Reichsbank vom 21. Mai 1875); sie werden an der Börse gehandelt und haben jederzeit einen bestimmten Kurswerth. Die Reichsbankantheilscheine haben aber auch die Eigenschaft eines „öffentlichen Papiers." Unter dieser Bezeichnung versteht das Gesetz jedes Papier der beregten Art, welches von einer öffent- lichen Behörde, also unter öffentlicher Autorität ausgesertigt ist (zu vergl. A.L.R. I. 15 § 49, Deklaration zum A.L.R. I. 11 § 793 vom 4. April 1811). Die Reichsbank ist ein Institut des Reichs, welches vom Reiche für allgemeine Zwecke desselben errichtet ist; sie steht unter Leitung und Aufsicht des Reichs und wird von öffentlichen Reichsbeamten verwaltet. Ihr Vorstand, das Reichsbank- direktorium, ist eine öffentliche Behörde, und von diesem sind die Reichsbankantheilscheine ausgefertigt (zu vergl. §§ 12, 25—29 des Bankgesetzes vom 14. März 1875 und § 3 des Statuts der Reichsbank vom 21. Mai 1875). Wenn sonach aber die Reichsbankantheilscheine als öffentliche Papiere im Sinne des Stempelgesetzes anzusehen sind, so unter- liegt ihre Zession (Indossament) nach der betreffenden Tarifposition nicht der Versteuerung, und es ist daher der in Rede stehende Stempel mit Unrecht erhoben worden. Nach dem Vorausgeführten war das Berusungsurtheil, soweit dasselbe angefochten ist, aufzuheben, und gemäß der C.P.O. § 528 Abs. 3 in der Sache selbst, wie geschehen, zu erkennen. In letzterer

Genügt der Umstand, daß Jemand bei der Polizeibehörde beantragt, die Räumung eines Privatflusses anzuordnen, um ihn gegenüber der Klage des von der Polizeibehörde für vorläufig verpflichtet Erachteten als passive legitimirt anzusehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Hinsicht stand der Umstand nicht entgegen, daß die Eigenschaft der Reichsbankantheilscheine als öffentlicher Papiere nicht schon in der Berufungsinstanz festgestellt war, da die Beurtheilung, ob den ftaglichen Scheinen diese Eigenschaft zukommt, nicht thalsächlicher, sondern rechtlicher Natur ist.

Nr. 89. Genügt der Umstand, daß Jemand bei der Polizeibehörde beantragt, die Räumung eines Prioatstusses anzuordnen, um ihn gegenüber der Klage des von der Polizeibehörde für vorläufig verpflichtet Erachteten als paffi» legitimirt anznsehen? Gesetz vom 11. Mai 1842 § 5. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 27. Januar 1886 in Sachen P., Klägers, wider M., Beklagten. V. 236/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichtes zu Posen ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Klageantrag zerfällt in zwei Theile. Der erste, welcher auf Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 245,42 M. geht, ist direkt gegen eine polizeiliche Anordnung, nämlich die Einziehung der Hälfte der durch die Räumung des Bogdanka-Baches im Jahre 1883 entstandenen Kosten vom Kläger gerichtet und bezweckt deren Rückgängigmachung, indem der Beklagte, an welchen als denjenigen, der die Räumung ausgeführt hat, der vom Kläger unter Vorbehalt gezahlte Beitrag abgeführt worden, zur Herauszahlung des Em- pfangenen an Kläger verurtheilt werden soll. Mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß diese Klage gemäß tz 5 des Ge- setzes vom 11. Mai 1842 nur gegen denjenigen oder diejenigen, welche zur Räumung wirklich verpflichtet waren, gerichtet werden konnte, und da der Kläger selbst nicht behauptet hat, daß der Be- klagte zur Räumung des Baches auf der in Rede stehenden Strecke allein oder überhaupt verpflichtet sei, so ist hier die Abweisung der Klage wegen Mangels der Sachlegitimation auf Seiten des Beklagten ohne jedes Bedenken gerechtfertigt. Nicht völlig gleich liegt die Sache bezüglich des zweiten Theils des Klageantrages, welcher nicht bloß zur Fundirung des erhobenen Geldanspruchs (Kondiktion) dienen soll, sondern eine weiter gehende Bedeutung hat, indem er im Allgemeinen auf Anerkennung der Nicht- verpflichtung des Klägers, also auch in Ansehung künftiger Räu-

Räumung von Privatflüssen.

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mungsfälle gerichtet ist. Im Wesentlichen trifft aber auch hier der Abweisungsgrund des Berufungsrichters zu; denn, wenn auch, in so weit die Klage nicht direkt auf Beseitigung einer polizeilichen Anord- nung gerichtet ist, da die in Rede stehenden Verfügungen nur den Räumungsfall von 1883 betreffen und über die Räumungsverpflich- tung für die Zukunft nicht disponiren, so bezweckt sie doch, dem bisher von der Polizeibehörde in einer Anzahl von Räumungsfällen eingehaltenen Verfahren den Boden zu entziehen und der wieder- holten Inanspruchnahme des Klägers vorzubeugen. Dies konnte Kläger mit Erfolg aber nur durch eine Klage gegen die wirklich Verpflichteten, weil ein Rechtsstreit zwischen zwei Richtverpflichteten niemals dasjenige positive Resultat geben kann, welches das öffent- liche Interesse im Fall des § 5 des Gesetzes vom 11. Mai 1842 er- heischt (vergl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 47 S. 309). Es braucht sich daher ein Nichtverpflichteter auf eine Klage eines Anderen, der seine eigene ihm durch die Behörde angesonnene Ver- pflichtung von sich abzulehnen sucht, nur einzulassen, wenn dem Kläger sonst ein Rechtsgrund — negatorisch gegen jenen zu klagen — zur Seite steht. Der Revisionskläger führt aus, daß ein solcher be- rechtigter Anlaß zur Klage durch den Eingriff in das Eigenthum gegeben fei, dessen sich der Beklagte dadurch, daß er die fraglichen polizeilichen Verfügungen veranlaßt, schuldig gemacht habe. Es kann aber diese Ausführung nicht für richtig erachtet werden. Nach dem vom Revisionskläger ohne Grund als verletzt bezeichneten § 7 des Gesetzes über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 ist die Polizeibehörde ermächtigt, diejenigen, welchen die Räumung obliegt, hierzu anzuhalten, und hat, wenn Streit unter den Bethei- ligten entsteht, das Recht und die Pflicht vorläufiger Entscheidung, wobei sie insbesondere den Besitzstand, d. h. die bisherige Ausübung zu berücksichtigen hat. Wenn nun Beklagter, der an der Räumung des Bogdanka-Baches als Mühlenbesitzer ein besonderes Interesse hatte, die Räumung bei der Polizeibehörde in Antrag brachte, so kann hierin, auch wenn er dabei auf den bisherigen Besitzstand verwiesen, ein Eingriff in das Eigenthum oder den Rechtsbereich des Klägers nicht gefunden werden. Daß Beklagter dabei ein vermeintlich ihm resp. seiner Mühle, gegen den Kläger als Besitzer eines ehemaligen Mühlengrundstückes zustehendes privatives Recht gellend gemacht oder sich dessen berühmt hat, ist nach dem Thalbestand der Vorderrichter vom Kläger nicht behauptet worden. Das Angehen der Polizei-

Ablösung von Reallasten. Wem stehen die an Stelle der Realprästationen getretenen Abfindungen zu? Haben sie die Eigenschaft von Pertinenzien? Rentenbank-Gesetz vom 2. März 1850 § 50.

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Einzelne Rechtsfälle.

behörde von Seilen des Beklagten um Anordnung der Räumung und Vertheilung der Kosten in bisheriger Art, kann als thal- sächliche Behauptung eines entsprechenden dinglichen Rechts nicht an- gesehen werden. Es wäre an sich nicht ausgeschlossen, daß Kläger das Nichtvor- handensein eines Rechtsverhältnisses, auf Grund dessen er dem Be- klagten gegenüber zur Beiheiligung an der Räumung des Bogdanka-Baches verpflichtet sei, im Wege der Festftellungsklage (C.P.O. § 231) unabhängig von der ergangenen polizeilichen Ver- sügung ausführen könnte. Die Begründung der Klage, sowie ihr Antrag bot aber keinen Anhalt, dieselbe von diesem Gesichtspunkte aufzufassen; jedenfalls hat sich der Berufungsrichter keines rechts- grundsätzlichen oder prozessualischen Verstoßes schuldig gemacht, wenn er die Klage lediglich als gegen die polizeiliche Anordnung und deren Grundlagen gerichtet angesehen und demgemäß nach § 5 des Ge- setzes vom 11. Mai 1842 beurtheilt hat.

Nr. 95. Ablösung von Ueatlasten. Wem stehen -ie an Stelle der Nralprastatio- nrn getretenen Abfindungen zu? Haben str die Eigenschaft von Herti- nenzien? Nrntenbanb-Grsetz vom 2. März 1850 tz 830. A.L.R. I. 2 § 42. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Januar 1886 in Sachen Graf v. G., Beklagter, wider Graf v. K., Kläger. V. 215/85). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die angegriffene Entscheidung hat das verurtheilende erstinstanz- liche Urtheil bestätigt. Die dagegen eingelegte Revision konnte für begründet nicht erachtet werden. Der Beklagte stützt seinen Widerspruch gegen die Auszahlung der streitigen Ablösungsmassen darauf, daß diese entstanden seien aus der Ablösung von Reallasten, für welche früher die jetzt ihm eigen- thümlich gehörigen Güter berechtigt gewesen seien. Aus diesem früheren Rechtsverhältniß müsse gefolgert werden, daß die an Stelle der Realprästationen getretenen Abfindungen den rechtlichen Karakter von Pertinenzien, welcher jenen in Bezug auf die berechtigten Güter beigewohnt habe, behalten hätten. Deshalb seien sie bei der späteren Zwangsversteigerung der Güter von selbst auf den Ersteher und

Natur der Ablösungsgelder. 1005 ebenso auf den Beklagten, der von dem Letzteren seine Rechte her- leite, übergegangen. Mit Recht hat der Berufungsrichter im Anschluß an die konstante Judikatur des früheren preußischen Ober-Tribunals diese Ansicht als rechtsirrthümlich bezeichnet. (Vergl. die in dem angefochtenen Urtheil angezogenen Erkennt- nisse, ferner Förfter-Eccius, 4. Auflage, Bd. I § 21, Note 40 § 22 in fine, Bd. II § 125 bei Note 7, Bd. III § 199 bei Note 38). Durch die Ablösung wird die frühere Verbindung zwischen dem berechtigten und verpflichteten Grundstück vollständig aufgehoben (§ 50 des Rentenbankgesetzes vom 2. März 1850). Eine neue Verbindung zwischen Kapital und Gut kann, weil sie der Natur der Sache nach nicht besteht, nur durch einen besonderen Willensakt des Gutsbesitzers geschaffen werden (A.L.R. I. 2 § 42). Waren vor der Ablösung weder Realgläubiger noch Lehns- oder Fideikommißanwärter vorhanden, so bekommt der Berechtigte die Abfindung zur vollständig freien Verfügung, nur denjenigen, welchen zur Zeit der Ablösung Rechte auf die Reallasten in jener Eigenschaft zustanden, werden ihre Rechte dergestalt gewahrt, daß die Abfindung in die Stelle der ab- gelösten Gutsberechtigung tritt. Der Beklagte ist aber weder Gläu- biger noch Fideikonnniß- oder Lehnsberechtigter, er ist diesen auch nicht verhaftet, weil die Ablöse-Kapitalien nicht sein Eigenthum ge- worden sind. Der gegen die Sachlegitimation der Klägerin gerichtete Ein- wand, welchen Beklagter daraus entnimmt, daß Klägerin die streiti- gen Kapitalien noch vor Einlegung der Klage der Handelsgesellschaft G. u. R. in Dresden abgetreten habe, erscheint als eine nicht zu berücksichtigende Einrede aus dem Rechte eines Dritten. Klägerin hat kein Interesse dabei, an wen die Kapitalien ausgezahlt werden, sobald ihr ein eigenes Recht auf dieselben nicht zustehl, zumal hier der angebliche Zessionär in glaubhafter Form zur Kenntniß des Be- klagten eine Erklärung dahin abgegeben hat, welche die Berechtigung der Klägerin zum Empfang der Kapitalien anerkennt. Auch würde durch die Zession, welche den Zedenten verpflichtet, den Zessionär gegen die Ansprüche Dritter auf die zedirte Forderung zu vertreten, die Legitimation des Zedenten, solche Ansprüche durch Klage zu be- seitigen, nicht ohne Weiteres verloren gegangen sein.

Aeußere Form der auf Grund von § 11 des Gesetzes vom 11 März 1850 erlassenen Polizeiverordnungen. Begriff des mäßigen Versehens nach A.L.R. 1. 3 §§ 18, 20, 22.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 91. Aeußere Form -er auf Grund von § 11 -es Gesetzes vom 11. Marz 1850 erlassenen Polizrlvrror-nungen. Kegriff -es mäßigen Versehens nach A.L.N. 1. 3 tztz 18. 20. 22. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Januar 1886 in Sachen R., Klägers, wider P., Beklagten. V. 340/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ausgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Dem Kläger ist durch die mit einer Schutzvorrichtung nicht ver- sehenen Räder einer Handdreschmaschine, bei welcher der Beklagte ihn beschäftigt hatte, die linke Hand verstümmelt. Er beansprucht Ersatz für verlorenen Arbeitsverdienst und beruft sich auf A.L.R. I. 6 § 26, weil nach einer Verordnung der Re- gierung in Arnsberg vom 2. Januar 1863 die Räder der Maschine durch eine Schutzvorrichtung hätten verdeckt sein müssen. Der Berufungsrichter hält die bezeichnete Vorschrift für unan- wendbar, weil diese Regierungsverordnung als ein giltiges Polizei- gesetz nicht anzusehen sei. Der hiergegen gerichtete Revisionsangriff ist nicht begründet. Der § 11 des Gesetzes vom 11. März 1850 über die Polizei- verwaltung (G.-S. S. 265) bestimmt: „Die Bezirksregierungen sind befugt, giltige Polizeivorschristen zu erlassen und Geldstrafen bis 10 Thaler anzudrohen. Der Minister des Innern hat über die Art der Verkündigung solcher Vorschriften, sowie über die Formen, von deren Beobach- tung die Giltigkeit derselben abhüngt, die erforderlichen Bestim- mungen zu erlassen." Demgemäß schreibt die Zirkularverfügung des Ministers des Innern vom 6. Juni 1850 (Ministerialblatt für innere Verwaltung von 1850, S. 176) wörtlich vor: „Zn Gemäßheit des § 11 des Gesetzes (wie oben) bestimme ich, daß zur Giltigkeit einer polizeilichen Vorschrift, welche von einer Bezirksregierung auf den Grund der angeführten Gesetzes- stelle erlassen wird, Folgendes erforderlich ist: I) der Erlaß muß ausdrücklich auf § 11 des besagten Gesetzes Bezug nehmen und als polizeiliche Vorschrift, Polizeiverordnung oder Polizeireglement bezeichnet sein;

Form der Polizeiverordnungen.

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2) die Verkündigung muß durch Aufnahme des ganzen Erlaßes in das Amtsblatt bewirkt werden." Die hier in Frage stehende Regierungsverordnung entspricht nun aber dem erstbezeichneten Erforderniß insofern nicht, als sie statt sich in der angegebenen Weise selbst zu bezeichnen, nur die Überschrift trägt: „Bekanntmachung der Königlichen Regierung. Polizeiliche Vor- richtungen beim Gebrauch landwirthschaftlicher Maschinen." Hierdurch kann indeß jenes formelle Erforderniß nicht als ersetzt an- gesehen werden. Zn demselben Sinne spricht sich bereits das Urtheil des vor- maligen preußischen Ober-Tribunals vom 14. November 1872 (mit- getheilt von Oppenhoff Rechtsprechung rc. Bd. 13 S. 593 ff., S. 595, 596 daselbst) folgendermaßen aus: „Weiter ist nun in dem gedachten Reskript die Art und Weise dieser Bezeichnung vorgeschrieben, indem dieselbe in der Be- nennung: „polizeiliche Vorschrift, Polizeiverordnung oder Polizei- reglement" bestehen soll. Schon der Umstand, daß die Zulässigkeit einer an- deren ähnlichen Bezeichnung weder erwähnt, noch — angedeutet, ist, berechtigt zu der Annahme, da es sich lediglich um eine for- melle Vorschrift handelt, daß eine solche hat ausgeschlossen werden sollen. Dann aber hat die ministerielle Bestimmung, indem sie die ver- schiedenen Arten, wie sich derartige Erlasse in ihrer äußeren Form zu karakterisiren pflegen, berücksichtigt und drei derselben als statthaft und ausreichend erachtet hat, zu erkennen gegeben, daß nur in dieser Weise eine giltige Bezeichnung erfolgen könne." Das in Gruchot's Beiträgen rc. Bd. 27 S. 1108 ff. mitge- theilte Urtheil des Fünften Civilsenats des Reichsgerichts ist aus gleichen Gründen dieser Auffassung beigetreten (vergl. S. 1113 da- selbst); es muß an derselben festgehalten werden. Die gedachte ministerielle Bestimmung ist hiernach ebensowenig wie das Gesetz vom 11. März 1850 von dem Berufungsrichter verletzt. Es fragt sich daher nur noch, ob seine Annahme, daß dem Beklagten kein Versehen, daß dagegen dem Kläger ein eigenes grobes Versehen zur Last falle, auf Rechtsverletzung beruht.

Gehört das Aufschütten einer Halde zum Betriebe des Bergwerks?

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Einzelne Rechtsfälle.

Beides hat bejaht werden müssen. Der Berufungsrichter verneint ein Versehen des Beklagten ledig- lich deshalb, weil er aus den Umständen entnimmt, daß demselben die Gefährlichkeit der fraglichen Maschine nicht bekannt gewesen sei. Hierbei verletzt er, wie die Revision zutreffend rügt, die §§ 18, 20, 22 A.L.R. I. 3, wonach ein Versehen als ein mäßiges schon dann anzusehen ist, wenn es bei einem gewöhnlichen Grade von Auf- merksamkeit vermieden werden konnte. Denn ein solches Versehen liegt auch vor, wenn dem Beklagten die Gefährlichkeit der Maschine zwar unbekannt gewesen sein sollte, aber bei Anwendung der pflichtmäßigen Aufmerksamkeit hätte bekannt sein können. Dies aber hat der Berufungsrichter nicht geprüft. Außerdem verletzt er den § 259 der C.P.O., weil er die in Betracht kommenden Umstände nicht vollständig würdigt. (Dies wird näher nach Lage der Akten begründet.)

Nr. 92. Gehört das Aufschütten einer Haide zum Ketriebe des KrrgwerKs? Allg. Berggesetz §§ 54, 148. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. April 1886 in Sachen der Bergwerksgesellschaft vereinigt. Bonifazius, Beklagten, wider N., Kläger. V. 327/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheid un gs gründe: Der Berusungsrichter rechtfertigt die Verurtheilung der Beklagten zum Ersatz des Schadens, welcher dem Kläger durch die in Folge des Brandes der Berghalde der Beklagten eingetretene zeitige Un- bewohnbarkeil seines benachbarten Hauses entstanden ist, in erster Linie aus § 148 des Allgemeinen Berggesetzes, welcher lautet: Der Bergwerksbesitzer ist verpflichtet, für allen Schaden, welcher dem Grundeigenthume oder dessen Zubehörungen durch den unter- irdisch oder mittelst Tagebaues geführten Betrieb des Bergwerks zugesügt wird, vollständige Entschädigung zu leisten, ohne Unter- schied, ob der Betrieb unter den beschädigten Grundstücken stall- gefunden hat, oder nicht, ob die Beschädigung von dem Berg- werksbesitzer verschuldet ist, und ob sie vorausgesehen werden konnte, oder nicht.

Begriff des Betriebes eines Bergwerks.

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Der Berufungsrichter gelangt zur Anwendung dieses Para- graphen, indem er erwägt, daß ohne die Aufschüttung der Halde an dem Stollen oder Schacht aus dem bei Gewinnung des ver- liehenen Minerals zu Tage geförderten Gestein oder minderwerthigen Mineral der Bergbau nicht betrieben werden könne, daß auch die in den Halden noch vorhandenen Erze rc. Gegenstand bergmännischer Ausbeutung seien (§ 54 des Allgemeinen Berggesetzes), und daß darnach anzunehmen sei, daß das Gesetz das Aufschütten der Halde am Schachte als in unmittelbarer Verbindung mit dem Betriebe im Sinne des § 148 a. a. O. stehend vorausgesetzt habe. Hieraus zieht dann der Berufungsrichter für den vorliegenden Fall den Schluß, daß die zum Betriebe des Bergwerks gehörige Halden-Auffchüt- tung am Schachte der Beklagten den Brand der Halde selbst herbeigeführt und damit die gesundheitsschädliche Folge für die Be- wohner des klägerischen Grundstücks (also die Unbewohnbarkeit des letz- teren) zur Folge gehabt hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob aus dem vom Berufungs- richter zitirten § 54 Absatz 3 des Allgemeinen Berggesetzes, wonach auch die Halden früherer Bergwerke innerhalb des verliehenen Feldes dem Recht des Bergwerkseigenthümers unterliegen, etwas für die Beantwortung der in erster Linie entscheidenden Frage gewonnen werden kann, ob die Aufschüttung der Halde, durch deren Brand, wie der Berufungsrichter als unstreitig feststellt, der in Rede stehende Schaden unmittelbar verursacht ist, als ein Akt des Betriebes des der Beklagten gehörigen Bergwerks angesehen werden kann. Es be- darf aber der Heranziehung der gedachten Bestimmung nicht, um die erwähnte Frage mit dem Berufungsrichter bejahend zu beant- worten. Es genügt dazu die Erwägung, daß die Herausschaffung des mit dem verliehenen Mineral brechenden Gesteins und der damit verbundenen Bruchtheile des verliehenen Minerals aus dem Bau für die Gewinnung des Minerals selbst nothwendig ist, und daß sich die Anhäufung dieser zur Zeit nicht verwendbaren Massen an dem Schacht oder Stollen als Nächstliegende Folge der Förderung ergiebt, ohne daß damit ein über die Gewinnung des Minerals hinausgehen- der Zweck verbunden wäre, wie dies bei den die Verwerthung des gewonnenen Minerals bezweckenden Anstalten und Handlungen der Fall ist, welche nur mittelbar mit dem Betriebe des Bergbaues irr Verbindung stehen, und folglich der dem Schutz des Grundeigen- thums gegenüber dem Bergbau selbst bezweckenden Bestimmung des Beiträge, XXX. (III. F. X.) Zahrg. 64

Haben oberbergamtlich bestätigte Knappschaftsvereine die Eigenschaft von öffentlichen Verbänden im Sinne der R.K.O. § 54 Nr. 3? Steht das daselbst gegebene Vorrecht nur den Beiträgen des Gemeinschuldners als Werkbesitzer, oder auch den Beiträgen der Arbeiter, für welche der Werkbesitzer haftet (§ 127 A.B.G.), zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

§148 des Allgemeinen Berggesetzes nicht unterliegen. (Vergleiche Dernburg 4. Auflage Bd. I. S. 690 Note; Erkenntniß des Reichs- gerichts vom 10. November 1880, Zeitschrift für Bergrecht Bd. 22 S. 528.) Mit Recht hat also der Berufungsrichter die Aufschüttung der später in Brand gerathenen Halde als zum Betrieb des Berg- werks selbst gehörig, als in unmittelbarer Verbindung mit dem Be- triebe stehend dergestalt erachtet, daß ein aus der Errichtung oder der Existenz der Halde dem Grundeigenthum des Klägers entstan- dener Schade gemäß § 148 a. a. O. von der Beklagten als Berg- werks-Eigenthümerin zu ersetzen ist. Die zweite entscheidende Frage ist die des Kausalzusammenhanges zwischen dem dem Kläger an seinem Hause durch zeitweilige Auf- hebung der Bewohnbarkeit desselben entstandenen Schaden und dem Bergbau der Beklagten, speziell der Aufschüttung der in Brand ge- rathenen Halde. Der Berufungsrichter hat den Kausalnexus aus den Partei- verträgen für erwiesen angenommen, d. h. aus den unstreitigen That- sachen gefolgert. (Es wird näher ausgeführt, daß diese Feststellung keinen Rechtsirrthum erkennen läßt.)

Nr. 93. Haben oberbergamtlich bestätigte Knappschastsverrine die Eigenschaft von öffentlichen Verbanden im Sinne der N.Lonk.O. § 54 Nr. 3 ? Steht das daselbst gegebene Vorrecht nur den Vertragen des Oemeinschuldners als Werbbesttzer, oder auch den Beiträgen der Arbeiter, für welche der Wertr- besttzrr haftet (§ 127 A.V.G.), zu? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 31. März 1886 in Sachen des Konkursverwalters der Steinkohlenzeche Heisinger-Mulde, Beklagten, wider den Knappschaftsverein zu Essen, Kläger. V. 353/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheid ungs gründe: Mit Recht hat der Berufungsrichter aus den von ihm zitirten Bestimmungen des siebenten Titels: „Von den Kappschaftsvereinen" des Allgemeinen Berggesetzes hergeleitet, daß der klagende Knappschafts- verein, dessen Statut oberbergamtlich bestätigt ist, die Eigenschaft eines öffentlichen Verbandes im Sinne des § 54 Nr. 3 der R.Konk.O. hat, und daß ihm demgemäß das dort den Forderungen der öffent- lichen Verbände wegen der nach Gesetz und Verfassung zu entrichtenden

Enteignungsverfahren nach dem Allg. Berggesetz vom 24. Juni 1865, §§ 134 ff. Genügt die Tauglichkeit des enteigneten Terrains zum Gartenbau, um die Entschädigung nach Maßgabe der durch die Möglichkeit einer derartigen Nutzung entstehenden Verluste zu bemessen? Schließt Mangel an Diligenz des Enteigneten bei dem Enteignungsverfahren den Entschädigungsanspruch aus?

Enteignung zum Bergbau.

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Abgaben und Leistungen aus dem letzten Zahre vor der Konkurs- Eröffnung verliehene Vorrecht zusteht. Insoweit ist auch die Be- gründung der angefochtenen Entscheidung vom Revifionskläger nicht angegriffen worden. Der von diesem speziell erhobene Angriff richtet sich vielmehr nur gegen die Gleichstellung der von der Gemein- schuldnerin als Werkbesitzerin geschuldeten eigenen Beiträge (§174 des Allgemeinen Berggesetzes) und der Beiträge der Arbeiter, für welche nach § 176 a. a. O. der Werkbesitzer aufzukommen hat, und will auf letztere das Vorrecht des § 54 Nr. 3 K.O. nicht ausgedehnt wissen, da für diese Beiträge der Werkbesitzer nur als selbstschuld- nerischer Bürge verhaftet sei, hierdurch aber die Natur der Haupt- forderung nicht geändert werde. Der Angriff ist nicht begründet. Durch §176 des Allgemeinen Berggesetzes resp. die diesem ent- sprechende Bestimmung des Statuts wird den Werkbesitzern die Ein- ziehung und Abführung der auf die Arbeiter entfallenden Beiträge zur Knappschaftskasse als eigene Verpflichtung auserlegt, wie ins- besondere aus Abs. 3 ersichtlich, wonach unter Umständen der Knapp- schaftsvorftand die Zahl der Arbeiter, für welche der Werkbesitzer die Beiträge abzuführen hat, und somit die Höhe der von diesem zu entrichtenden Gesammtsumme nach eigenem Ermessen, ganz unabhängig von den Personen der beschäftigten Arbeiter zu bestimmen hat. Als eigene Schuld des Werkbesitzers fällt aber die bezügliche Zahlungs- verpflichtung des letzteren unter diejenigen nach Gesetz und Ver- fassung zu entrichtenden Abgaben und Leistungen, für welche der § 54 Nr. 3 K.O. den öffentlichen Verbänden ein Vorrecht gewährt.

Nr. 94. Enteignnngsverfahren nach dem Allg. Berggesetz vom 24. 3nni 1365, §§ 134 ff. Genügt die Tauglichkeit des enteigneten Terrains zum Gartenbau, um die Entschädigung nach Maßgabe des durch dir Mög- lichkeit einer derartigen Nutzung entstehenden Verlustes zu bemessen? Schließt Mangel an Niligenz des Enteigneten bei dem Enteignungsvrr- fahren den Entschädigungsanspruch ans? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Mai 1886 in Sachen B., Klägers, wider den preuß. Bergstskus, Beklagten. Y. 380/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Kläger hat gegen die im berggesetzlichen Enteignungsverfahren 64*

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Einzelne Rechtsfälle.

festgesetzte Entschädigung für eine ihm enteignete Parzelle den Rechts- weg beschritten und den schließlichen Klageantrag dahin gestellt: den Beklagten kostenpflichtig zur Zahlung einer Entschädigung von mindestens 1800 M. nebst Zinsen und von weiteren 600 M. Entschädigung für die Jahre 1883 und 1884 zu verurtheilen nebst Zinsen, vorbehaltlich allen weiteren vom 1. Januar 1885 ab ent- stehenden Schadens. In erster Instanz wurde Beklagter zur Zahlung einer Summe von 526 M. nebst Zinsen unter Abweisung der Mehrforderung ver- urtheilt; die seitens des Klägers dagegen eingelegte Berufung ist zurückgewiesen worden. Entsch ei dungsgründe: Die dem Kläger als Entschädigung für die stattgehabte Ent- eignung zugesprochene Summe setzt sich zusammen aus drei Posten: 1. dem Werth der enteigneten Fläche selbst (169 Mk.); 2. dem Minderwerth des durch die Eisenbahnanlage abgeschnittenen Theils des klägerischen Grundstücks (169,50 M.); 3. der Entschädigung für die in Folge der Durchschneidung des letzteren für die Benutzung des Grundstücks eintretenden Er- schwernisse (Jnkonvenienzen) (187,50 M.). Bei Feststellung des Werths resp. Minderwerths der von der Enteignung betroffenen Theile des Grundstücks ist der Ver!kaufs- werth zu Grunde gelegt worden, während der Kläger die Entschä- digung nach dem höheren Ertragswerth berechnet sehen will, welcher sich aus der Benutzung des ganzen Grundstücks zum Be- triebe der Kunst- und Handelsgärtnerei ergeben würde. Der Be- rufungsrichter erkennt an, daß nach den Bestimmungen des Allge- meinen Berggesetzes § 134 ff. ein Kunst- und Handelsgärtner, wenn ihm ein Stück seines zu seinem Gewerbebetriebe dienenden Landes enteignet wird, eine dem höheren Ertragswerth einer Kunst- und Handelsgärtnerei entsprechende höhere Entschädigung beanspruchen dürfe; er steht also insoweit auf demselben rechtlichen Standpunkt, wie der Kläger; er hat aber die Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall abgelehnt, weil, wie er auf Grund der Be- weisaufn ahme erster Instanz seststellt, das fragliche Terrain, abgesehen von einem vorübergehenden Versuch im Jahre 1879, thatsächlich nicht zum Betriebe der Kunst- und Handelsgärtnerei, sondern als Acker- land benutzt worden ist, und Kläger nicht dargethan habe, daß das- selbe für den gedachten Betrieb eingerichtet, und er, Kläger, in der

Enteignung zum Bergbau.

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Lage gewesen sei, seinen gärtnerischen Betrieb auf diesen Theil seines Grundstücks auszudehnen. Diese Erwägungen sind rechtsgrundsätzlich richtig und verkennen nicht den Begriff der vollständigen Entschädigung, welche nach § 137 des Allgemeinen Berggesetzes der Bergbautreibende dem Grundeigen- thümer im Falle einer Enteignung zu leisten hat; denn der Eigen- thümer kann nur für Dasjenige Entschädigung verlangen, was er thatsächlich aufgeopfert hat, nicht also für einen Vortheil, den er selbst nicht genossen und von dem es ungewiß ist, ob er ihn auch ohne die Enteignung jemals genossen haben würde. Die allgemeine Tauglichkeit des enteigneten Terrains für den Anbau von Garten- srüchten kommt nur als ein den Kaufwerth beeinflussendes Moment in Betracht und ist, da die Entschädigung nach letzterem bemeffen worden ist, schon zu Gunsten des Klägers berücksichtigt worden. Die thatsächlichen Anführungen, welche Kläger in zweiter Anstanz zur Begründung seiner höheren Forderung gemacht, hat der Be- rufungsrichter vollständig geprüft, dieselben aber nicht für geeignet er- achtet, die Voraussetzungen, unter welchen der Ertrag einer Kunst- und Handelsgärtnerei der Werthsberechnung des von der Enteignung betroffenen Landes zu Grunde zu legen wäre, darzuthun. Diese im Sinne des § 259 der C.P.O. ausreichend begründeten Erwägungen sind, soweit sie thatsächliche Schlußfolgerungen enthalten, nicht an- fechtbar, und die zu Grunde liegende Rechtsanschauung ist bereits oben geprüft und gebilligt worden. Es fällt also in dieser Beziehung dem Berufungsrichter weder die gerügte Verletzung der Rechtsgrundsätze des Allgemeinen Berg- gesetzes, noch ein prozessualischer Verstoß zur Last. Eine besondere Entschädigung (pro Zahr 300 M.) hatte noch Kläger dafür beansprucht, daß er in Ermangelung einer geeigneten Ueberfahrt über den Bahndamm in den Zähren 1882 bis 1884 den durch die Eisenbahn abgefchnittenen Theil seines Grundstücks zu be- nutzen verhindert gewesen sei. Zur Herstellung einer solchen Ueber- sahrt hat sich demnächst im Laufe des Prozesses der Beklagte ver- gleichsweise verpflichtet. Bei Abschätzung der Entwerthung, welche der dem Kläger verbliebene Theil des Grundstücks durch die Ent- eignung erlitten, ist die gedachte Ueberfahrt in der Art, wie Beklagter sie herzustellen sich verpflichtet, als vorhanden angenommen. Mithin sind die dem Kläger durch den Mangel einer solchen Ueberfahrt in der Zwischenzeit etwa erwachsenen Rachtheile durch die ihm zuerkannte

Zwangsverkauf von Grundstücken. 1. Kann der postlozirte Gläubiger die Legitimation des besser lozirten Gläubigers angreifen, ohne zugleich die Richtigkeit oder das Realrecht, oder das Vorrecht der Forderung zu bestreiten? 2. Durch Liquidation der Vorhypothek wird die Passivlegitimation des Liquidanten für den Prozeß begründet

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Einzelne Rechtsfälle.

Entschädigungssumme in der That nicht gedeckt. An sich würde also, die Richtigkeit der Thatsache vorausgesetzt, Kläger eine besondere Entschädigung für die zeitweilige Verhinderung der Bewirthschaftung des nördlichen Theils seines Grundstücks gemäß §§ 137 und 139 des Allgemeinen Berggesetzes beanspruchen dürfen. Es kann auch dem Kläger diese Entschädigung nicht mit dem ersten Richter schon aus dem Grunde versagt werden, weil Beklagter vor dem erwähnten Vergleich zur Herstellung der Ueberfahrt nicht verpflichtet gewesen, jedenfalls mit Erfüllung dieser Verpflichtung nicht in Verzug gerathen sei. Denn die Verpflichtung des Bergwerksbesitzers, den Grundbesitzer für die entzogene Nutzung vollständig zu entschädigen, ist nicht durch ein schuldbares Verhalten des ersteren, insbesondere in Erfüllung bei der Enteignung übernommener Verpflichtungen bedingt. Der Berufungs- richter fügt aber jenem Grunde des ersten Richters einen zweiten selbständigen Entscheidungsgrund hinzu, indem er erwägt, daß der Kläger die Schuld an dem Umstande, daß er das Trennstück mangels einer Ueberfahrt angeblich nicht bewirthschaften konnte, sich selbst zu- zuschreiben habe, da er bei der Verhandlung vor der Enteignungs- Kommission außer der von dem Beklagten hergestellten Einfriedigung mit verschließbarer Pforte andere Einrichtungen nicht beantragt und dann auf die Aufforderung des Bergraths von D., in dieser Rich- tung seine Wünsche zu äußern, keine Antwort ertheilt habe. Wenn der Berufungsrichter hierin ein kulposes Verhalten, einen Mangel an Diligenz erblickt, so kann hierin ein Rechtsirrthum nicht gefunden werden. Die Feststellung des kulposen Verhaltens aber schließt den Anspruch auf Entschädigung insoweit aus, als der fragliche Nachtheil ohne dasselbe voraussichtlich vermieden worden wäre (vergleiche Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. V S. 253). Daß dies der Fall, hat der Berufungsrichter, indem er die Schuld an dem Nach- theil dem Kläger beimißt, offenbar angenommen.

Nr. 95. Zmangsverlrauf von Grundstücken. 1. kann der postlozirte Gläubiger die Legitimation des besser lozirten Gläubigers angreifen, ohne zugleich die Nichtigkeit oder das Nealrecht, oder das Vorrecht der Forderung zu be- streiten? 2. Durch Liquidation der Vorhypothrk wird die passtvlegitimatio» des Liquidantrn für den Prozeß begründet. Subh.-Ord. v. 15. März 1869 § 70. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Dezember 1885 in Sachen N., Beklagter, wider St. u. Gen., Kläger. V. 170/85.)

Subhastatio«.

ito

Auf die Revision des Beklagten ist das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entsch ei dungsgründe: Der vorliegende Rechtsstreit originirt aus der Kaufgelderbelegung in der Zwangsversteigerung des dem Hausbesitzer Hermann E. ge- hörigen Grundstücks Nr. 227 zu Stolp. In der Kaufgelderbelegungs- verhandlung vom 14. Oktober 1882 liquidirte der Beklagte für sich eine in Abtheilung III. Nr. 4 für den Schuhmachermeister F. ein- getragene, in Höhe von 2610 M. 97 Pf. zur Hebung gelangende Hypothek, und zwar auf Grund eines angeblich gegen den Subhastaten am 24. Februar 1882 erwirkten Pfändungsbeschlusses und der von dem Hypothekengläubiger dem letzteren ertheilten Löschungsbewilligung vom 4. März 1874; die jetzigen Kläger als nacheingetragene und ausgefallene Gläubiger widersprachen und haben den erhobenen Widerspruch mit dem Anspruch auf den in Folge ihres Widerspruchs hinterlegten Kaufgeldertheil im vorliegenden Prozeß geltend gemacht. Nach § 70 der hier zur Anwendung kommenden Subhastations- ordnung vom 15. März 1869 ist der Schuldner und gleich ihm jeder durch ein Liquidat beeinträchtigte Realgläubiger befugt, die Richtig- keit, das Realrecht und das Vorrecht der einzelnen Forderungen zu bestreiten. Ein Mangel in der Legitimation eines Liquidanten giebt also dem postlozirten Gläubiger ein Recht zum Widerspruch nicht, es sei denn, daß zugleich die Richtigkeit, das Realrecht oder das Vorrecht der Forderung selbst angegriffen werden soll, diese An- fechtung aderndem gutgläubigen Dritten gegenüber ausgeschlossen sein würde. Zm vorliegenden Fall greifen die Kläger die Richtigkeit der vom Kläger liquidirten Hypothekenforderung an, mit der vom Beklagten bestrittenen Behauptung, daß E. ohne Wissen des F. die Hypothek auf dessen Namen habe eintragen lassen, um sich darauf Geld zu verschaffen, und daß derselben ein Rechtsgeschäft zwischen E. und F. nicht zu Grunde liege. Dies sei dem Beklagten bekannt gewesen. Der erste Richter davon ausgehend, daß Beklagter durch den angeblichen Pfändungsbeschluß vom 24. Februar 1882 ein Recht auf die Hypothek erlangt, erkannte nach erhobenem Beweise auf einen Eid für den Beklagten darüber: es sei nicht wahr, daß er vor dem 24. Februar 1882 davon Kenntniß gehabt, daß die Hypothek für F. nur zürn Schein bestellt war. Für den Schwörungsfall wurden

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Einzelne Rechtsfälle.

Kläger abgewiesen, andernfalls Beklagter nach dem Klageanträge verurtheilt. In der Berufungsinstanz wurde festgestellt, daß der in erster Instanz vorausgesetzte Pfändungsbeschluß gar nicht existire, und es wurde nunmehr, nachdem Beklagter gegen das auf unbedingte Ver- urtheilung lautende Versäumnißurtheil Einspruch erhoben, von dem- selben behauptet, daß bei Gelegenheit der Pfändung des in dem Besitz des E. gelangten Hypothekeninstruments durch den Gerichts- vollzieher D. der E. die Hypothek ihm, dem Beklagten, in protokol- larischer Form zur Deckung seiner Forderung überwiesen und daß demnächst die Ehefrau des gefänglich eingezogenen E. in General- vollmacht ihres Mannes nach dem 4. März 1882 (dem Tage der von F. ertheilten Löschungsbewilligung) die Ueberweisung der Hypothek an den Beklagten schriftlich erklärt, beziehungsweise genehmigt und daß E. dies anerkannt habe. Diese, trotz Ausübung des richterlichen Fragerechts nicht näher präzisirten, Angaben hat der Berufungsrichter für unerheblich erachtet weil sich aus denselben eine rechtsgültige Uebereignung der Hypothek an Beklagten nicht ergebe, und hat deshalb irnd weil der Beklagte auch den Erwerb eines Pfandrechts an der in Rede stehenden Hypothekenforderung nicht nachgewiesen, den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag der Kläger für begründet befunden und demgemäß die Verurtheilung des Beklagten, wie geschehen, ausgesprochen resp. aufrecht erhallen. Diese Entscheidung ist rechtsirrthümlich, weil sie sich lediglich darauf stützt, daß Beklagter, welcher die Hypothek als Pfandgläubiger liquidirt und demnächst im vorliegenden Prozeß als Zessionär in Anspruch genommen, diesen seinen translativen Rechts- titel, also sein Verfügungsrecht, seine Legitimation, die fragliche Hypothekenforderung für sich geltend zu machen, nicht dargethan habe, und ungeprüft läßt, ob die Richtigkeit der Hypothekenforderung selbst von den Klägern mit Erfolg angefochten ist. Wie bereits oben be- merkt, steht nach § 70 der Subhastationsordnung von 1869 dem durch ein Liquidat beeinträchtigten Gläubiger nicht zu, das Ver- sügungsrecht des Liquidanten anzugreifen, sofern nicht damit zugleich die Richtigkeit, das Realrecht oder Vorrecht der Forderung selbst angegriffen wird, denn nur letztere bezw. das damit verbundene Realrecht und Vorrecht ist der Befriedigung des postlozirten Gläubigers hinderlich. An der Anfechtung des Verfügungsrechts des liquidirenden Gläubigers hat der postlozirte Gläubiger ein selbständiges Interesse

Subhastation.

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nicht. (Vergl. Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 35 S. 473, Striethorst Archiv Bd. 81 S. 45.) Hiernach durste im vorliegenden Fall der Berufungsrichter sich nicht darauf beschränken, das Ver- fügungsrecht des Beklagten zu prüfen, und durfte dem Anträge der Kläger auf Verurtheilung des Beklagten nicht entsprechen, bevor er nicht die von den Klägern bestrittene Richtigkeit der vom Beklagten liquidirten Hypothekenforderung geprüft und deren Unrichtigkeit fest- gestellt hatte. Indem der Berufungsrichter dies unterlassen, hat er, wie der Revisionskläger mit Recht rügt, den § 70 der Subh.O. von 1869 verletzt, und es unterliegt daher seine Entscheidung der Aufhebung. In der Sache selbst aber konnte nicht erkannt werden, weil der unmittelbare Klagegrund: das Bestreiten der Richtigkeit der vom Beklagten liquidirten Hypothekenforderung eine thatsächliche Prüfung erheischt, zu welchem Behuf die Sache in die Berufungsinstanz zurückgewiesen werden mußte. Denn auch der vom Revisionskläger ausgestellten Ansicht, daß der vom Berufungsrichter angenommene Mangel der Legitimation auf Seiten des Beklagten zu einer Abweisung der Klage führen müsse, konnte keineswegs beigetreten werden. Die Passivlegitimation des Beklagten war gemäß § 70 der Subh.O. vom 15. März 1869 dadurch begründet, daß derselbe die den Forderungen der Kläger vorstehende Hypothek für sich liquidirt. Das dadurch begründete Klagerecht konnte den Klägern dadurch, daß im Laufe des Prozesses das Recht des Beklagten, über die Hypothek zu verfügen, sich als nicht vorhanden ergab, nicht wieder entzogen werden, vielmehr muß sich Beklagter, sofern den Klägern der Nachweis der Unrichtigkeit der Hypothekenforderung selbst gelingt, seine Verurtheilung gefallen lassen und kann aus dem Nichtvorhandensein des von ihm in Anspruch genommenen und noch in vorliegendem Prozeß behaupteten Ver- fügungsrechts keinen prozessualischen Vortheil den Klägern gegenüber herleiten. Eine andere, übrigens den Beklagten rechtlich nicht interessirende Frage ist, ob der postlozirte Gläubiger durch die Verurtheilung eines zur Geltendmachung der prälozirten Post nicht legitimirten Liquidanten seinen Zweck, nämlich die Auszahlung des streitigen Kaufgeldertheils an sich, unmittelbar erreichen wird. Eines näheren Eingehens hierauf bedarf es hier um so weniger, als das Berufungsurtheil die Aus- zahlung des streitigen Kaufgelderbetrages an die Kläger nicht an-

Guter Glaube an die Richtigkeit des Grundbuchs. Wird derselbe ausgeschlossen, wenn der Verkäufer seine Befugniß, als Erbe über ein Grundstück zu verfügen, auf ein Erbeslegitimationsattest stützt, dessen Unrichtigkeit der Käufer kennen konnte oder mußte?

Einzelne Rechtsfälle.

1018 geordnet, sondern sich dem Anträge der letzteren gemäß darauf be- schränkt hat, die Beklagten zur Einwilligung in die Auszahlung an Kläger zu verurtheilen. Die weitere Anordnung fällt nach Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits dem Subhastationsrichter anheim.

Nr. 96. Guter Glaube an dir Nichtigkeit des Grundbuchs. Wird derselbe ausge- schloffen, wenn der Verkäufer seine Kefugniß, als Erbe über ein Grund- stück zu verfügen, auf ein Grbeslrgitimationsattest stützt, dessen Unrichtigkeit der Käufer kennen konnte oder mußte? E.E.G. vom 5. Mai 18§2 § 9. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Dezember 1885 in Sachen Sch., Beklagter, wider S. u. Gen., Kläger. V. 194/85.) Aus die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Kläger haben auf Grund des § 9 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 die Eintragung des Eigenthumsüberganges an der Schillers- mühle auf den Beklagten angefochten, weil er zur Zeit der ihm von ihrer Mutter und Milerbin, der Nebenintervenientin, ertheilten Auf- lassung gewußt habe, mindestens aber habe wissen müssen, daß sie Milerben ihrer Mutier geworden seien. Die Nebenintervenientin ist dieser Anfechtung aus dem weiteren Grunde beigetreten, daß Be- klagter sie durch falsche Vorspiegelungen über die Sicherheit der in Zahlung gegebenen Grundschuldposten zum Abschluß des Kaufver- trages über die Schillersmühle und zu deren Auflassung bewogen habe. Der zweite Richter stellt fest, dem Beklagten sei bekannt gewesen, daß der Erblasser S. in Schillersinühle unverheirathet, kinderlos und ohne Testament mit Hinterlassung seiner Mutter und vollbürtiger Geschwister verstorben fei. Beklagter habe zwar nicht gewußt, aber nach der Vorschrift des § 12 der Einleitung zum A.L.R. wissen müssen, daß in der Schillersmühle, weil sie zum früher ukermärkischen Antheile des Dorfes P. gehört, das märkische Erbrecht der eon8ti- tutio Joachimica gelte; deshalb falle ihm, wenn er ungeachtet seiner Bekanntschaft mit den thalsächlichen Voraussetzungen des gesetzlichen Milerbrechts der Kläger, die Wittwe S. für die alleinige Erbin ge- halten habe, ein unentschuldbarer Rechtsirrthum zur Last, welcher ihn zum unrechtfertigen Besitzer mache.

Glaube an die Richtigkeit des Grundbuchs. 1019 Nun mag richtig sein, daß Derjenige sich nicht auf den § 9 Abs. 2 des E.E.G. berufen kann, dessen Glauben an die Richtigkeit des Grundbuchs auf unentschuldbarem thatsächlichen oder auf Rechtsirrthum ruht; es mag ferner der § 12 der Einleitung zum A.L.R. auch auf die Kenntniß von Provinzialgesetzen zu beziehen sein und, wie der Berufungsrichter mit dem früheren preußischen Ober-Tribunal (Entscheidungen Bd. 60 S. 150) ausführt, nicht nur den Inhalt, sondern auch das Geltungsgebiet der Gesetze umfassen; es mag weiter die Frage, ob dem Beklagten die Bekanntschaft mit der Verschiedenheit des in den beiden Antheilen des Dorfes P. gellenden Provinzialrechts mit Recht zugemuthet worden, auf sich beruhen. Denn rechtsirrthümlich ist jedenfalls die Ausführung des Be- rufungsrichters, bei der Beurtheilung des redlichen Erwerbes des Beklagten komme der Umstand, daß die Wittwe S. in der vom Nachlaßrichter erlheilten Erbbescheinigung als Alleinerbin ihres Vor- besitzers bezeichnet war, deshalb nicht in Betracht, weil auch nach § 6 des Gesetzes vom 12. März 1869 die Redlichkeit des mit dem in dem Erbenattest benannten Erben verhandelnden Dritten entscheide und der Beklagte die Unrichtigkeit der Erbbescheinigung habe kennen müssen. Unstreitig war die Wittwe S. zur Zeit der Auflassung an den Beklagten auf Grund jenes Erbenattestes als Eigenthümerin ein- getragen. Nach der Regel des § 9 des E.E.G. durfte Beklagter, wenn er im redlichen Glauben war, sich auf die Richtigkeit der Ein- tragung verlassen, hatte also den Titel der eingetragenen Eigen- thümerin nicht zu prüfen. Seine Unredlichkeit war ihm nachzuweisen, da die allgemeine Vermuthung für die Redlichkeit streitet. A.L.R. I. 7 § 18. Nun ist ihm zwar nachgewiesen, daß er gewußt hat, die Wittwe S. habe die Eintragung ihres Eigenthums als Erbin ihres Sohnes und Vorbesitzers erhalten, obgleich derselbe außer seiner Mutter noch vollbürtige Geschwister hinterlaffen. Angenommen aber, daß den Beklagten die bloße Kenntniß dieser Thatsachen zur Prüfung ihrer juristischen Tragweite verpflichtete, daß er also die Rechtsbe- ständigkeit des Titels seiner Vorbesttzerin zu untersuchen und zu fragen hatte, wie bei dem in Schillersmühle geltenden Erbrechte dies Grundstück auf die Wittwe S. allein vererben konnte, so bezeugte ihm die von dem Nachlaßrichter ausgestellte Bescheinigung, daß die Legi- timation der Wittwe S. als Alleinerbin ihres Vorbesitzers gemäß § 5 des zitirten Gesetzes für nachgewiesen erachtet sei, und er durfte

Kann die Anfechtung des Eigenthumsüberganges durch Auflassung, soweit dieselbe gemäß § 7 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 überhaupt zulässig ist, nur durch Klage, oder auch durch Einrede erfolgen?

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Einzelne Rechtsfälle.

sich mit diesem, von der zuständigen Behörde ertheilten Ausweis begnügen. Wenn der Berufungsrichter dennoch von dem Be- klagten den Nachweis solcher Umstände verlangt, welche ihn zu dem Glauben berechtigten, daß die mit dem in Schillersmühle gellenden Erbrecht anscheinend unvereinbare Bescheinigung richtig sei, so verstößt er gegen die Regeln der Beweislast. Solche thatsächliche Verhältnisse, z. B. Entsagung der Miterben, doppelter Wohnsitz des Erblassers, konnte Beklagter als vorliegend annehmen, auch wenn er von den maßgebenden provinzialrechtlichen Bestimmungen Kenntniß hatte oder haben mußte. Die vorhandene Erbbescheinigung berechtigte ihn zu einer derartigen Annahme. Er irrte daher nur thatsächlich, wenn er aus dem Inhalt dieses Attestes nicht den Schluß zog, daß der Nachlaßrichter sich im Irrthum befunden habe, sondern wenn er annahm, daß Thalsachen vorlägen, welche die Anwendung des in Schillersmühle gellenden Erbrechts nicht gestalteten. Daß er aus grobem oder mäßigem Versehen in diesen Irrthum gerathen war, hatten Kläger zu beweisen. Selbst von seinem Standpunkt aus hätte der Berufungsrichter die in dem erstrichterlichen Thatbeftande und in dem vorgetragenen Schriftsätze des Beklagten vom 8. Dezember 1884 enthaltenen und zum Theil schon von dem Zeugen W. bestätigten Behauptungen erörtern müssen, daß einige der Kläger bei Aufnahme der Kauf- punktation und der Erblegitimation zugegen, daß alle mit der ersteren einverstanden gewesen und namentlich, daß diese vom Erstkläger mit unterschriebene Punktation im § 5 den Passus enthalte: „Verkäuferin hat das Grundstück vom Vorbesitzer Gottfried S., ihrem Sohne, ererbt rc. Sie verpflichtet sich, sich unverzüglich als alleinige Erbin zu legitimiren, ihren Besitztitel berichtigen zu lassen u. s. w."

Nr. 97. Kan« die Anfechtung des- Eigenthumsübrrganges durch Auflassung, so- weit dieselbe gemäß § 7 des E.E.G. vom 3. Mai 1872 überhaupt zulässig ist, nur durch Klage, oder auch durch Einrede erfolgen? § 9 desselben Gesetzes. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1886 in Sachen des Bankhauses P. u. Sch., Klägers, wider die Wittwe W., Beklagte. V. 371/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

Anfechtung der Auflassung.

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Entscheidungs gründe: Das klagende Bankhaus Hai durch notariellen Vertrag vom 31. März 1884 von der Beklagten mit mehreren anderen Grund- 2046 stücken auch die Parzelle Flur 13 Nr. -0 n -0- -0wK gekauft. Dasselbe ist nach erhaltener Auflassung als Eigenthümer dieser Parzelle, welche aus einem Vorderhause, einem Hinterhause, einem Hofraume und einer Waschküche besteht, eingetragen. Während dem klagenden Bank- hause das Vorderhaus übergeben ist, befindet sich die Beklagte noch im Besitze des Hinterhauses, des Hofraums und der Waschküche und weigert auch die Uebergabe dieser Realitäten an das klagende Bank- haus. Letzteres hat deshalb Klage erhoben mit dem Anträge, die Beklagte zur Uebergabe des Hofraumes und des Hinterhauses zu verurtheilen. Die Beklagte hat behauptet, Hofraum, Hinterhaus und Waschküche seien ausdrücklich vom Verkaufe ausgeschlossen, die Parzelle Flur l3 Nr. gfg^g- sii nur deshalb ganz verkauft und

aufgelassen, weil man angenommen habe, Hinterhaus, Hofraum und Waschküche gehören nicht zu dieser, sondern zu der der Beklagten verbleibenden Parzelle Flur 13 Nr. Der erste Richter hat

die Behauptungen der Beklagten durch die stattgehabte Beweisauf- nahme für erwiesen erachtet und die Klage, dem Anträge der Be- klagten entsprechend, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat nur für erwiesen erachtet, daß beim Abschlüsse des privatschriftlichen Vorver- trages vom 15. Dezember 1883 beide Parteien sich in dem von der Beklagten behaupteten Zrrthum befunden haben, daß der Inhaber des klagenden Bankhauses aber vor Abschluß des notariellen Ver- trages vom 31. März 1884 über diesen Zrrthum aufgeklärt worden sei und daß er durch den letzteren Vertrag die ganze Parzelle

Nr.

2046 858.860

einschließlich der beiden streitigen Realitäten habe

kaufen wollen; das Weiterbestehen des Zrrthums und deffen Vorhan- densein auf Seiten der Beklagten beim Abschlüsse des Vertrages vom 31. März 1884 und bei der Auflassung hat er zwar nicht für erwiesen, aber für so wahrscheinlich erachtet, daß es darüber der Beklagten den Eid anvertraut hat. Von der Leistung des Eides ist die Abweisung der Klage, von deffen Nichtleistung die Verurtheilung der Beklagten nach dem Klageanträge abhängig gemacht.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revision kann nicht für begründet erachtet werden. Das klagende Bankhaus fordert als eingetragener Eigenthümer

der Parzelle Flur 13 Nr.

20_46_ 858.860

von der Beklagten, welche zwei

Bestandtheile derselben im Besitze hat, die Herausgabe derselben. Die Beklagte wendet ein, das klagende Bankhaus könne die Heraus- gabe nicht verlangen, weil die streitigen Bestandtheile von der Ver- äußerung ihrer Meinung nach ausgeschlossen seien, also das Eigen- thum des klagenden Bankhauses daran wegen eines beim Abschlüsse des Vertrages vom 31. März 1884 und beider auf Grund desselben erfolgten Auflassung vorgefallenen Jrrthums der Anfechtung unter- liege. Das Berufungsgericht hat diese Einrede als solche zugelassen. Der Revisionskläger macht dagegen gellend, die Beklagte könne sein Eigenthum nur im Wege der Klage anfechten. Dieser Angriff ist verfehlt. Gegen die Eigenthumsklage sind im Absatz 2 des § 7 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 nur zwei Einreden ausgeschlossen: die Einrede der Klageverjährung und die exeeptio i6i venditae et traditae. Die letztere Einrede, welche hier allein in Betracht kommt, hat nach dem Wortlaut des Absatzes 2 des tz 7 a. a. O. den Inhalt, daß der Beklagte von dem Kläger oder seinem Rechtsvorgänger auf Grund eines den Eigenthumserwerb bezwecken- den Rechtsgeschäfts den Besitz des Grundstücks erhalten hat. Die aus einem solchen Rechtsgeschäft herzuleitenden Rechte sollen nicht als Einrede, sondern nur durch Klage und Widerklage gellend ge- macht werden können. Daß der Wortlaut des § 7 Absatz 2 der bei der Abfassung dieser Bestimmung maßgebend gewesenen Ansicht ent- spricht, ergeben die Motive (Werner Bd. II. S. 18) aufs unzwei- deutigste, indem es darin heißt: „Es schließt sich daran aber noch die weitere Folge, daß der vindizirende eingetragene Eigenthümer nicht mit der exceptio rei venditae et traditae zurückgewiesen werden kann; denn sein aus der Eintragung folgendes Recht ist jedenfalls stärker, als das Recht dessen, dem ein Grundstück zwar durch Vertrag veräußert und übergeben, aber nicht aufgelassen worden ist, selbst wenn der Eingetragene oder sein Rechtsvorgänger selbst der Ver- äußerer gewesen ist. Der Erwerber hat noch kein dingliches Recht erlangt, er hat nur seinen vertragsmäßigen Anspruch gegen den Verkäufer. Wollte man die erwähnte Einrede zulassen, so würde sich von selbst wieder ein Eigenthum neben dem Grundbuch ent- wickeln und damit die Theorie von dem öffentlichen Glauben desselben

Anfechtung der Auslassung.

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beseitigt sein. Deshalb ist im § 7 der 2. Absatz beigefügt worden." In Theorie und Praxis ist denn auch durchweg die Auffassung her- vorgetreten, daß alle im Absatz 2 des § 7 nicht erwähnten Einre- den der Eigenthumsklage des eingetragenen Eigenthümers gegenüber zulässig sind (vergl. Erkenntniß des preußischen Ober-Tribunals, Entscheidungen Bd. 76 S. 81, Bd. 78 S. 84; Striethorst, Archiv Bd. 94 S. 188, Bd. 96 S. 84, 154; Urtheil des Reichsgerichts vom 12. Januar 1881, Gruchot's Beiträge Bd. 25 S. 1075; Achilles S. 100 Anm. h., S. 112 Anm. 5; Bahlmann S. 50 Anm. d.; Förster-Eccius Bd. 3 S. 296 ff.; Dernburg Bd. 1 § 203; Dernburg und Hinrichs Bd. 1 S. 242 ff.). Die Beklagte leitet nun ihren Anspruch nicht aus einem Rechtsgeschäfte mit dem klagen- den Bankhause oder dessen Rechtsvorgängern her, ihre Einrede wird daher nicht durch die Bestimmung im § 7 Absatz 2 berührt. Sie setzt dem klagenden Bankhause vielmehr die Einrede entgegen, daß dasselbe, seiner Eintragung ungeachtet, nicht Eigenthümer der strei- tigen Grundstückstheile sei, weil seine Eintragung nach § 9 des Eigenthumserwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 der Anfechtung unter- liege. Daß das Anfechtungsrecht nicht nur durch Klage, sondern auch im Wege der Einrede geltend gemacht werden kann, folgt aus dem allgemeinen Grundsätze, daß jedes Recht, welches im Wege der Klage verfolgt werden kann, ebenso auch als Einrede gegen einen damit nicht vereinbaren Anspruch geschützt werden muß, sofern nicht, wie § 7 Absatz 2 a. a. O., die Gesetze ausdrücklich etwas Anderes bestimmen. Auch dieses entspricht der allgemeinen Meinung (vergl. Erkenntnisse des preußischen Ober-Tribunals Entscheidungen Bd. 76 S. 31, Bd. 78 S. 93; Striethorst, Archiv Bd. 96 S. 15, 91,154; Achilles S. 112 Anm. 5; Bahlmann S. 60 Anm. 4; Dernburg Bd. 1 § 203). Der Revisionskläger richtet gegen das Urtheil des Berufungs- gerichts ferner folgenden Angriff: Wenn die Beklagte ihren Zrrthum gellend machen wolle, so stehe ihr nicht das Recht zu, die streitigen Parzellen zu behalten und im Uebrigen den Vertrag vom 31. März 1884 bestehen zu lassen, vielmehr müsse sie dann den ganzen Ver- trag anfechten und sich bereit erklären, alle verkauften Grundstücke zurückzunehmen und den Kaufpreis zu erstatten, beziehungsweise in Ansehung desselben die früheren Verhällnisse wieder herzustellen; eine dem entsprechende Erklärung habe die Beklagte aber nicht abgegeben. Auch dieser Angriff ist nicht berechtigt. Die Parteien streiten ledig-

1. Entgeltlicher Erwerb einer Hypothek in Kenntniß davon, daß Einreden gegen die Forderung bestehen. E.E.G. v. 5. Mai 1872 § 38. Wem liegt die Beweislast in Betreff der Rechtsgültigkeit der Forderung ob? 2. Wird durch die Abrede, daß über die Brauchbarkeit einer Maschine Sachverständige unter Ausschluß des Rechtsweges entscheiden sollen, ein Schiedsvertrag begründet? 3. Unzulässigkeit der Ablehnung von Zeugen, weil sie nicht genügende Sachkunde zur Beurtheilung der Fehlerhaftigkeit einer Maschine besitzen

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Einzelne Rechtsfälle.

lich darum, ob die Beklagte zur Herausgabe der streitigen Grund- ftückstheile an das klagende Bankhaus verpflichtet sei. Demgemäß verlangt das letztere mit dem Klageanträge die Verurtheilung der Beklagten zur Uebergabe dieser Realitäten und die Beklagte die Abweisung dieses Antrages. Die Vorderrichter würden sich einer Verletzung des § 279 C.P.O. schuldig gemacht haben, hätten sie die durch diese Anträge der Parteien bestimmten Grenzen des Pro- zesses überschritten; denn wäre dem klagenden Bankhause die Befug- niß zum Rücktritt von dem ganzen Veräußerungsgeschäst zugesprochen oder wäre die Abweisung der Klage davon abhängig gemacht, daß die Beklagte dem klagenden Bankhause diesen Rücktritt gestatte: in beiden Fälle würde dem klagenden Bankhause etwas zuerkannt bezw. der Beklagten etwas auferlegt sein, was gar nicht beansprucht ist. Das klagende Bankhaus ist vielleicht in der Lage, aus der Anfech- tung der Beklagten für sich die Folge zu ziehen, daß nunmehr das ganze Veräußerungsgeschäft des rechtlichen Bestandes entbehre, oder sie kann vielleicht zu dem gleichen Ergebnisse durch Verwerthung eines eigenen Jrrthums im Gegenstände gelangen. Ob dem klagenden Bankhause eine solche Befugniß zustehl, ist aber im gegenwärtigen Prozesse nicht zu erörtern.

Nr. 98. 1. Entgeltlicher Erwerb einer Hypothek in tienntniß davon, daß Einreden gegen die Forderung bestehen. E.E.G. v. 5. Mai 1872 § 38. Wem liegt die Keweislast in Ketrrff der Urchtsgültigkeit der Forderung ob? 2. Wird durch die Abrede, daß über die Krauchbarkeit einer Maschine Sachverständige unter Ausschluß des Rechtsweges entscheiden sollen, rin Schiedsvertrag begründet? 3. Unzulässigkeit der Ablehnung von Irugen, weil ste nicht genügende Sachkunde zur Geurthrilung der Fehlerhaftigkeit einer Maschine besttzen. C.P.O. § 259. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 11. März 1886 in Sachen P., Beklagter, wider R., Kläger. IV. 363/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. E nt sch eidun gs gründe: Die Klage ist auf das, der Bestellung der Hypothek zu Grunde liegende, persönliche Schuldverhältniß gestützt, indem die materielle Ungültigkeit der Hypothek um deswillen behauptet wird, weil die

Zession einer Hypothek.

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Kommanditgesellschaft B. u. Co. ihrerseits den Vertrag nicht erfüllt habe. Da nach dem festgestellten Sachverhalte die Hypothek vor der Vollendung des aufgetragenen Werks, also in der Erwartung der Kontraktserfüllung, bestellt ist, würde, wenn letztere hinterher nicht erfolgt ist, der Anspruch auf die stipulirte Vergütung, zu dessen Sicherheit die Hypothek dienen sollte, nicht existent geworden sein, und alsdann die Hypothek rechtlich keinen Bestand haben. Der Klage- grund konnte daher an sich keinem rechtlichen Bedenken unterliegen. Mit Rücksicht darauf jedoch, daß der Beklagte nicht der ur- sprüngliche Hypothekengläubiger, sondern dritter Erwerber der Hypothek ist, mußte in Frage treten, ob ihm gegenüber die Voraussetzungen des § 38 Abs. 2 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872, unter welchen gegen den Anspruch aus einer Hypothek Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisse dem dritten Erwerber entgegengesetzt werden können, zutreffen. Ohne erkennbaren Rechts- irrthum hat der Berufungsrichter diese Frage in bejahendem Sinne entschieden. Derselbe geht bei dem Mangel einer gegentheiligen Aus- stellung des Klägers zutreffend davon aus, daß der Beklagte die Hypothek gegen Entgelt erworben hat, und erörtert deshalb, ob, wie Kläger geltend gemacht hat, dem Beklagten die streitige, aus dem Grundbuche nicht ersichtliche, Einrede vorher, d. h. beim Erwerbe der Hypothek, bekannt gewesen ist. In dieser Hinsicht führt er aus: der Beklagte sei, wie er selbst angiebt, Eigenthümer von Grund- stücken gewesen, auf welchen die Hypothek ebenfalls eingetragen war; es sei daher nicht anzunehmen, daß er sich als solcher nicht längst vor der Zession erkundigt haben sollte, was es mit der streitigen alten Hypothek für eine Bewandniß habe, und daß er von dem Prozesse, welchen sein Vorbesitzer Th. mit der Kommandit- gesellschaft wegen derselben geführt, und in dem der Nachweis der Vertragserfüllung seitens der letzteren mißlungen sei, keine Kenntniß erlangt haben sollte; dann habe er aber gewußt, daß Einreden gegen die Hypothek bestanden hätten, und sein Verhalten vor der Zession bestätige, daß er dieses Bewußtsein gehabt habe; denn nur dadurch erkläre sich die vorsorgliche Anfrage bei der Gesellschaft und bei dem Rechtsanwalt D., ob die Forderung zu Recht bestehe. Der Berufungsrichter stellt also fest, daß der Beklagte zur Zeit der Zession von der streitigen Einrede Kenntniß gehabt hat. Daß das Urtheil in dieser Weise zu verstehen ist, ergiebt sich aus den Beiträge, XXX. (UI. F. X.) Jahrg. 65

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nachfolgenden Worten, mit welchen die Rechtfertigung des beigefügten eventuellen Entscheidungsgrundes eingeleitet wird: „Aber selbst wenn der Beklagte beim Erwerbe der Forderung von dem Inhalte des Vergleichs nicht wirklich Kenntniß hatte, so hätte er dieselbe doch haben können und hätte er daher wissen müssen, daß die Forderung von der Erfüllung des zweiseitigen Vertrages seitens seiner Rechtsvorgängerin abhängig war." Es wird sonach in erster Reihe angenommen, daß der Beklagte jene Kenntniß gehabt, mithin gewußt hat, daß die Forderung von der Erfüllung des zweiseitigen Vertrages seitens der Gesellschaft ab- hängig war. Durch diese Feststellung aber, welche sich der Nach- prüfung in der Revisionsinstanz entzieht, wird die Entscheidung bei diesem Punkte getragen, so daß es eines Eingehens auf den eventuellen Entscheidungsgrund, gegen welchen sich die Revision richtet und der auf der Annahme beruht, daß es im Sinne des § 38 Abs. 2 a. a. O. als ausreichend anzusehen sei, wenn der dritte Erwerber von dem Bestehen der Einrede ohne grobe Fahrlässigkeit hätte Kenntniß haben können, nicht bedarf. Wenn hiernach der Beklagte die Einreden aus dein, der Hypothek zu Grunde liegenden, persönlichen Schuldverhältnisse sich gefallen lassen muß, so ist weiter zu entscheiden, welchem Theile hinsichtlich der streitigen Frage, ob der Vertrag seiner Zeit erfüllt worden ist, und so die Forderung und damit auch die Hypothek rechtliche Existenz erlangt hat, die Beweisführung obliegt. Der Berufungsrichter hat in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter den Beweis von dem Beklagten erfordert. Hiergegen erhebt die Revision die Rüge der Verletzung der Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast. Diese Rüge kann jedoch nicht als begründet anerkannt werden. Denn da, wie festgestellt, die Hypothek nur in der Voraussetzung, daß der Vertrag von Seiten der Gesellschaft erfüllt werden würde, bestellt ist, so war damit von vornherein für die Gesellschaft die Verpflichtung begründet, die Hypothek zurück zu gewähren, also ihre Löschung zu bewilligen, wenn sie den Vertrag nicht erfüllte, mithin die Voraus- setzung, von deren Eintritt die definitive rechtsverbindende Wirkung der Hypothekbestellung abhängig gemacht war, sich nicht verwirklichte. Wenn aber bei dieser Sachlage die Gesellschaft, oder jetzt der Be- klagte als ihr Rechtsnachfolger, die Hypothek als eine nicht mehr der Rückforderung unterworfene, definitiv für sich in Anspruch nimmt, so liegt ihr, oder dem Beklagten, auch der Nachweis der Thatsache ob.

Zession einer Hypothek.

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welche die veränderte Rechtslage herbeigeführt hat, und diese Thatsache ist der Eintritt jener Voraussetzung, die geschehene Erfüllung des Vertrages von Seiten der Gesellschaft. Zn dieser Hinsicht wird für die Beurtheilung durch den Umstand nichts geändert, daß nicht der Beklagte als angreifender Theil sein Recht aus der Hypothek im Wege der Klage geltend gemacht, sondern der Kläger negatorisch auf Anerkennung, daß die Hypothek rechtlich nicht bestehe, geklagt hat. Die Rechtslage ist dieselbe, wie in dem Falle, wenn die Rückgewähr einer Kaution, die zur Sicherstellung möglicher künftiger Ansprüche bestellt ist, gefordert wird; hier hat der beklagte Theil als Kautions- empfänger die Entstehung der Forderungen, für welche die Kaution noch haftet, nachzuweisen, und in gleicher Weise würde sich die Be- weislast auch regeln, wenn im gegebenen Falle die stipulirte Ver- gütung nicht durch Hypothek sicher gestellt, sondern im Voraus baar bezahlt wäre, indem der Klage auf Rückzahlung der Vergütung gegenüber die Gesellschaft den Nachweis zu führen haben würde, daß ihrerseits die Erfüllung des Vertrages stattgefunden hat. Von den- selben Grundsätzen ist das Reichsgericht schon in wiederholten Entschei- dungen ausgegangen (zu vergl. Entscheidungen Bd. 5 S. 25, Bd. 7 S. 374). Dem Berusungsrichter ist daher mit Unrecht ein Verstoß gegen die Normen über die Vertheilung der Beweislast zum Vorwurfe gemacht. Dagegen fällt dem Berufungsrichter insofern eine Verletzung von Rechtsnormen zur Last, als er den Beklagten von der Beweis- führung im gegenwärtigen Verfahren ausgeschlossen und eventuell den angetretenen Beweis für unzureichend erachtet hat. Zn ersterer Be- ziehung führt er aus, daß, da nach dem zwischen der Kommandit- gesellschaft und dem Brauereibesitzer Th. geschlossenen Vertrage vom 11. Oktober 1866 über die Güte und Brauchbarkeit des Apparats Sachverständige unter Ausschluß des Rechtsweges entscheiden sollten, der von dem Beklagten jetzt durch Benennung von Zeugen angetretene Beweis, daß der Apparat von der Gesellschaft durchaus ordnungsmäßig hergestellt sei, nicht zugelassen werden könne. Der Berufungsrichter legt jedoch jener im Vertrage getroffenen Abrede eine ihr nicht zukommende rechtliche Bedeutung bei. Einen, die exceptio pacti begründenden, Schiedsvertrag stellt dieselbe nicht dar. Als Schiedsvertrag fehlt es ihr schon an einem wesentlichen Erfor- dernisse. Denn nach dem hier maßgebenden preußischen Rechte ist die rechtsverbindende Wirkung des Schiedsvertrages durch die ge- 65*

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schehene Einigung der Parteien über die Person der Schiedsrichter oder über den Weg, auf welchem das Schiedsgericht zu Stande gebracht werden soll, bedingt. Eine dahin gehende Einigung hat jedoch nach dem Tatbestände des Berufungsurtheils zwischen den kontrahirenden Theilen nicht stattgefunden. Zn Wirklichkeit ist auch nicht die Entscheidung des Rechtsstreits durch Schiedsrichter, und hierin besteht gerade das Wesen des Schiedsvertrages, sondern nur die Feststellung der Güte und Brauchbarkeit des Apparats durch Sachverständige (arbitratoros) vereinbart. Eine solche Vereinbarung hat jedoch nicht die rechtliche Wirkung, daß der Rechtsweg hinsichtlich der zu treffenden Feststellung unbedingt ausgeschlossen ist; vielmehr kann unter Umständen eine anderweile Feststellung im gerichtlichen Verfahren eintreten. Dazu kommt hier in Betracht, daß, weil der Apparat, was der Berufungsrichter konstatirt, nach so langer Zeit, wenn derselbe überhaupt noch vorhanden, jedenfalls verändert ist, eine Feststellung seiner Güte und Brauchbarkeit durch Sachverständige im Sinne jener Abrede nicht mehr stattfinden kann, und bei dieser Sach- lage ist dem Beklagten, der wider ihn erhobenen Klage gegenüber, das Recht nicht zu verschränken, im gegenwärtigen Verfahren anderweit die Vertragserfüllung nachzuweisen. Den von dem Beklagten angetretenen Beweis über die Brauch- barkeit des Apparats hat sodann der Berufungsrichter für unzu- reichend erachtet, weil derselbe durch die vorgeschlagenen Personen nicht erbracht werden könne. Aus der Zahl der letzteren scheidet er, wogegen ein rechtliches Bedenken nicht obwaltet, den Direktor W., weil demselben als Vertreter der Zedentin des Beklagten Glaub- würdigkeit nicht beizumessen sei, und ferner den Maschinensteiger Sch. aus, weil derselbe über die Brauchbarkeit des Apparats bereits ver- nommen sei, aber etwas genügend Bestimmtes über dieselbe nicht habe aussagen können. Zn Betreff der anderen vorgeschlagenen Personen erklärt der Berufungsrichter, daß dieselben „mit Rücksicht auf ihren Stand und ihre Beschäftigung als sachverständige Zeugen nicht anzusehen seien", und lehnt aus diesem Grunde ihre Vernehmung ab. Diese Begründung rechtfertigt jedoch nicht die unterlassene Ver- nehmung. Die gedachten Personen sind nicht lediglich als Sach- verständige, sondern als sachkundige Zeugen in Vorschlag gebracht, die als solche auch über Thatsachen Auskunft ertheilen sollen. Die Vernehmung solcher Personen lediglich aus dem Grunde abzu- lehnen, weil mit Rücksicht auf ihren Stand und ihre Beschäftigung

1. Begriff einer ausdrücklichen Willenserklärung 2. Bewirkt die Kenntniß, daß der Hypothekengläubiger sich zur Löschung einer Hypothek verpflichtet hat, beim Erwerb derselben bösen Glauben? 3. Wirkung eines gemäß § 10 des Gesetzes vom 28 März 1879 erlassenen Ausschlußurtheils

Böser Glaube des Zessionärs.

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nicht anzunehmen sei, daß sie die erforderliche Sachkunde zur Abgabe des erforderten Zeugnisses besitzen, ist unstatthaft. Ob ihnen eine ausreichende Sachkunde mangelt, kann nur durch die Vernehmung selbst festgestellt werden, und geeignetenfalls ist diese unter Zuziehung eines Sachverständigen zu bewirken.

Nr. 99. I. Kegriff einer ausdrücklichen Willenserklärung. A.L.R. I. 4 §§ 57 ff. 2. Kemirkl die Nenntniß, -aß der Hypothekenglänbiger sich zur Löschung einer Hypothek verpfiichtet hat, beim Erwerb derselben bösen Glauben? E.E.G. § 38. 3. Wirkung eines gemäß § 10 des Gesetzes vom 28. März 1879 erlassenen Ausschlußurtheils. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. April 1886 in Sachen Sch., Klägers, wider G., Beklagten. V. 331/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückver- wiesen. Entscheidungsgründe: Die angefochtene Entscheidung hat folgende thatsächliche Unterlage: Der Kläger ist eingetragener Eigenthümer eines Grundstücks, welches er durch notariellen Vertrag vom 11. Juli 1882 von dein Restaurateur G. zu Berlin gekauft hatte. In tz 4 dieses Vertrages wurde bestimmt: „Der Verkäufer leistet Gewähr, daß weitere Hypotheken, als die vom Käufer übernommenen, auf dem Grundstück nicht haften resp. verpflichtet sich, solche spätestens bei der Auflassung zur Löschung zu bringen." Von dieser Verpflichtung wurde unstreitig befaßt eine für den Schlächtermeister Z. eingetragene, damals schon dem Verkäufer zedirte Hypothek von 2100 M. Die Löschung derselben ist aber bei der Auflassung, welche von der Alleinerbin des inzwischen verstorbenen Verkäufers, der Wittwe W., am 9. Mai 1884 bewirkt wurde, nicht erfolgt, sondern erst geschehen infolge der in dieser Sache ergangenen, für vorläufig vollstreckbar erklärten erstinstanzlichen Entscheidung. Nachdem die Auflassung erfolgt war, hatte Beklagter für eine Forderung an den Verkäufer bezüglich dessen Erbin die bezeichnte Hypothek pfänden und sich an Zahlungsstatt überweisen lassen. Er

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war auch im Besitze des Hypothekendokumentes, bis ihm dasselbe im Laufe dieses Prozesses gerichtlich weggenommen wurde. Der Kläger verlangte klagend Aufhebung der betreffenden, zu Gunsten des Beklagten ergangenen Akte der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Dokumentes. Er stützt seinen Anspruch auf den oben mitgetheilten § 4 des Kaufvertrages mit der Behauptung, der Beklagte habe vor Ausbringung der erwähnten Zwangsvollstreckung schon im April 1884 Kenntniß von jener Verpflichtung des Ver- käufers durch den Notar A. erlangt, zu dem er sich damals mit der Erbin des Verkäufers begeben habe, um sich die Hypothek zediren zu lassen. Der Beklagte räumt die Richtigkeit dieser Behauptung ein, hält sie aber deshalb für unerheblich, weil vorher bezüglich des Nachlasses des Verkäufers ein Aufgebotsverfahren stattgefunden habe und in diesem Kläger, weil er sich nicht gemeldet, ausgeschlossen, ihm, dem Beklagten, aber seine Forderung an den Nachlaß Vorbehalten worden sei. Außerdem habe ihm der Verkäufer noch vor dem Verkaufe die streitige Hypothek, jedenfalls das betreffende Dokument für seine damals schon existent gewesene Forderung an denselben verpfändet. Er verlangte Abweisung des Klägers. Zm Laufe des Prozesses hat er sich dieselbe Hypothek, nach erfolgter Pfändung, nochmals dem bestellten Pfleger der unbekannten Erben der inzwischen ebenfalls verstorbenen Wittwe W. gegenüber an Zahlungsstatt überweisen lassen. Der erste Richter erkannte nach dem Klageanträge, der Be- rufungsrichter abändernd auf Abweisung und Wiederherstellung des früheren durch die Vollstreckung des ersten Uriheils veränderten Zustandes. Die vom Kläger eingelegte Revision mußte für begründet erachtet werden. Der Berufungsrichter, welcher nur die zweite Pfändung und Ueberweisung für rechtswirksam erachtet, hält den Anspruch des Klägers deshalb nicht für gerechtfertigt, weil die Erklärung des Ver- käufers in dem mitgetheilten § 4 des Kaufvertrages die streitige Post nicht speziell bezeichne und daher der für die Aufhebung der Forderung erforderlichen Ausdrücklichkeit ermangele, weil ferner der Verkäufer durch diese Erklärung sich seines Rechtes an der Hypothek noch nicht begeben, sondern sich nur verpflichtet habe, später eine solche Er- klärung abgeben zu wollen, weil endlich die Kenntniß von dem Inhalte des § 4 den Beklagten nicht habe in bösen Glauben ver-

Böser Glaube des Zessionärs.

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setzen können, da er schon vorher ein besseres Recht als Kläger aus die streitige Hypothek durch das in dem erwähnten Aufgebotsverfahren erlassene Ausschlußurtheil erlangt habe mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 10 des Gesetzes vom 28. März 1879, betreffend die Zwangs- vollstreckung gegen Benefizialerben rc. Diese Entscheidungsgründe beruhen sämmtlich auf Rechtsirrthum. Eine Willenserklärung entbehrt nicht schon deshalb der Aus- drücklichkeit, weil der Gegenstand, auf welchen sie sich bezieht, nicht namentlich und besonders bezeichnet ist. Es genügt, wenn er auf irgend eine Weise erkennbar gemacht wird und kein Zweifel darüber besteht oder bei richtiger Auslegung darüber bestehen kann, daß er von der Willenserklärung hat betroffen werden sollen. Der Gegen- satz zwischen ausdrücklichen nnd stillschweigenden Willenserklärungen (A.L.R. I. 4. § 57 ff.) ist überhaupt nicht in der größeren oder geringeren Deutlichkeit und Bestimmtheit des Willensausdrucks, sondern in der Willensrichtung und Absicht zu suchen. Geht diese ohne andern Zweck unmittelbar aus das Erklärte, so ist die Willens- erklärung eine ausdrückliche. (Vergl. Dernburg, Preußisches Privat- recht Bd. I. S. 211 A. 4; Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. XI. S. 310 ff.) Im vorliegenden Falle handelt es sich um die direkt ausgesprochene Verpflichtung, alle nicht vom Käufer übernommenen Hypotheken zur Löschung zu bringen, diese Verpflichtung war zu erfüllen, gleichviel, ob Verkäufer bei Uebernahme derselben speziell an die streitige Hypothek gedacht hat oder nicht. Ein Irrthum des- selben ist nicht behauptet worden, ohne den Nachweis eines solchen muß aber jeder Kontrahent die im Vertrage zum Ausdruck gelangten Erklärungen als gewollte wider sich gelten lassen. Ebenso ungerechtfertigt ist die Folgerung, welche der Berufungs- richter daraus entnimmt, daß nach seiner Auslegung der § 4 des Kaufvertrages der Verkäufer sein Recht an der Hypothek nicht in dem Vertrage bereits aufgegeben, sondern nur versprochen habe, die Auf- hebung bei der Auflassung zu erklären. Denn auch in dieser Be- schränkung bestand für den Verkäufer die Vertragspflicht, mit dem Zeitpunkte der Auflassung nicht mehr zum Nachtheil des Käufers über die Hypothek zu Gunsten Dritter zu verfügen oder daraus selbst einen Anspruch gegen den Kläger geltend zu machen. Die aus dieser Vertragspflicht für den Kläger erwachsende Einrede steht aber nach § 38 Absatz 2 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Erwerb von Grundeigentum rc. auch jedem Dritten gegenüber, welcher die

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Hypothek in Kenntniß jener Pflicht erworben hat. Der Beklagte hat zugegeben, daß er diese Kenntniß gehabt habe. Ohne jede Be- deutung dabei ist das vorhergegangene Aufgebot der Nachlaßschulden des Verkäufers. Hätte infolge desselben die Wittwe W. die Auf- lassung verweigert und den Kläger mit seinem desfallsigen Anspruch an den nach Befriedigung der angemeldeten Forderungen übrig bleibenden Nachlaß verwiesen, so läge die Sache anders. Aber nach- dem sie die Auflassung geleistet hatte, hörte die Hypothek auf, ein Vermögensstück des Nachlasses zu sein, weil es von da ab nur durch einen Akt der Arglist zu realisiren gewesen wäre. Sobald durch die Auflassung die Vertragspflicht aus tz 4 ins Leben gerufen war, handelte es sich nicht mehr um den Ausschluß einer Forderung des Klägers gegen den Nachlaß durch das im Aufgebotsverfahren ergangene Ausschlußuriheil, sondern umgekehrt darum, daß eine Forderung des Nachlasses nicht gegen den Kläger geltend gemacht werden durfte, die ohne die Bestimmung des § 4 gegen ihn als Eigenthümer des für die streitige Hypothek verpfändeten Grundstücks erwachsen wäre. Der tz 10 des angezogenen Gesetzes vom 28. März 1879, den der Berufungsrichter für das bessere Recht des Beklagten verwerthen will, regelt nur das Verhältniß zwischen den Erben auf der einen und den Nachlaßglüubigern und Legatarien auf der andern Seite; über die Rechte der Gläubiger unter einander wird daselbst keinerlei Bestimmung getroffen. Sonach war die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung ge- boten. Zn der Sache selbst konnte noch nicht definitiv erkannt werden. Denn der Berufungsrichter hat über den Einwand des Beklagten noch nicht befunden, daß ihm bereits vor Abschluß des Kaufvertrages vom 11. Zuli 1882 von dem Verkäufer und Zessionär der streitigen Hypothek diese oder doch wenigstens das Dokmuent über dieselbe verpfändet worden sei für die Forderung, für welche er jetzt die Pfändung im Wege der Zwangsvollstreckung ausgebracht hat. Vgl. Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 9 S. 242, Bd. 3 S. 159, Bd. 6 S. 198, Bd. 7 S. "l30, Bd. 18 S. 12; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 3 S. 154, Bd. 7 S. 240, Bd. 10 S. 253, Bd. 8 S. 279.

1. Ist die Zession von Grundschulden in der Form des Indossaments (H.G.B. Art. 301 ff., W.O. Art. 9) zulässig? 2. Unzulässigkeit der Ablehnung des Zeugenbeweises, weil es unwahrscheinlich ist, daß der Zeuge von der zu beweisenden Thatsache Kenntniß besitzt

Jndossirung von Grundschulden.

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Nr. 100. 1. Ist die Zession von Grundschulden in der Lorm des Indossament- (H.G.S. Art. 301 ff., W.G. Art. 9) zulässig? E.E.G. § 55. 2. Unzulässigkeit der Ablehnung Le- ZengenbeweiseK, weil es unwahr- scheinlich ist, daß der Zeuge von -er zu beweisende« Thatsache Aenntniß besitzt. C.P.O. § 259. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Januar 1886 in Sachen V., Klägers, wider C., Beklagten. V. 213/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger sicht die Uebertragung der auf seinen Namen ein- getragenen Grundschuld auf den Beklagten als rechtsungültig an und verlangt vom Beklagten die unentgeltliche Herausgabe des darüber ausgestellten Grundschuldbriefs. Auf dem Grundschuldbriefe befindet sich ein Indossament auf L. Sch. mit der Unterschrift des Klägers. Dasselbe lautet: „Für mich an die Ordre des Herrn L. Sch. Werth erhalten. 30. Juni 1880. V." In diesem Indossament hat der Berufungsrichter ohne Rechts- irrthum eine zur Uebertragung der Grundschuld geeignete Zession gefunden. Denn für die Zession sind bestimmte Worte gesetzlich nicht vorgeschrieben; das Indossament aber ist die gesetzliche Form der Uebertragung bestimmter verbriefter Ansprüche unter Beschränkung der gegen den Indossatar zulässigen Einreden und mit Begründung einer Regreßpflicht gegen den Indossanten (vergleiche Art. 301—303 H.G.B., Art. 9 ff. W.O.); wo diese Abweichungen von der gewöhn- lichen Abtretung der Forderungen nicht eintreten, weil das Gesetz das Indossament als solches nicht zuläßt, behält dasselbe doch als Ueber- tragung des Gläubigerrechts seine Gültigkeit, vorausgesetzt nur, daß in ihm der Uebertragungswille genügenden Ausdruck gefunden hat. Vergleiche Rassow und Küntzel, Beiträge Bd. 27 S. 1038; Dern- burg, Preußisches Recht Bd. 2 tz 88. Daß aber letzteres in obigem Indossament geschehen ist, hat der Berufungsrichter aus seiner Fassung entnommen. Zwar sagt er an einer späteren Stelle der Uriheilsgründe, es sei nicht erkennbar, ob durch das Indossament nur eine Verpfändung oder eine Abtretung des Grundschuldbriefs beabsichtigt gewesen; aber die dieser Stelle folgenden Sätze machen

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Einzelne Rechtsfälle.

klar, daß mit jener nicht die vorher konstatirte Uebertragung des vollen Gläubigerrechts auf den Sch. in Frage gestellt, sondern nur erörtert werden sollte, ob der Uebereignung der Forderung der Zweck zum Grunde lag, dem Sch. Sicherung für einen Anspruch zu gewähren, unbeschadet also seines Rechts, Dritten gegenüber als Zessionär über die Grundschuld zu disponiren. Vergleiche Entschei- dungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 13 S. 200. Insoweit also ist die Revision unbegründet. Anders steht es um das Folgende. Der Kläger hat zur Begründung seines Anspruchs in ausführ- licher Darlegung behauptet, daß er den Grundschuldbrief dem Sch. nur zur Aufbewahrung gegeben, und daß der Beklagte denselben in Kenntniß hiervon unredlicher Weise an sich genommen habe. Der Berufungsrichter hat dahin gestellt gelassen, ob die geschilderten Vor- gänge die Kenntniß des Beklagten von der Unredlichkeit des Sch. außer Zweifel stellen würden: denn die Behauptung sei mit genü- genden Beweismitteln nicht unterstützt. Dann fährt er fort: Der Kläger hat sich zwar auf das Zeugniß des Schreibers T. bezogen; dieser ist aber, wie sich aus seiner Vernehmung erster Instanz ergiebt, erst im Oktober 1880 bei dem Rechtsanwalt B. in Dienst getreten, während der zu bekundende Vorgang, der sich in den Geschäftsräumen des B. abgespielt haben soll, bereits am 30. Juni 1880 stallge- funden hat. Nun ist zwar nicht ausgesprochen, über welche Behauptungen der T. als Zeuge vorgeschlagen ist; der Thalbestand und die in Bezug genommenen Schriftsätze sagen davon nichts. Aber aus dem Zu- sammenhänge erhellt, daß es sich um Vorgänge handelt, aus welchen die Kenntniß des Beklagten von der Unredlichkeit des Sch. beim Erwerbe des Grundschuldbriefs hervorgehen soll. Daß jene Vorgänge für dies Resultat nicht schlüssig seien, spricht der Berufungsrichter nicht aus. Er sagt auch nicht und konnte nicht sagen, die Anwesen- heit des Zeugen am fraglichen Orte zur fraglichen Zeit, also seine Kenntniß von dem behaupteten Vorgänge sei deshalb unmöglich, weil er damals nicht der Schreiber des Rechtsanwalt B. gewesen; er hat dies augenscheinlich nur für unwahrscheinlich gehalten. Die bloße Unwahrscheinlichkeil des Erfolges berechtigt aber nicht zur Ablehnung einer Beweisaufnahme. Durch die Ablehnung aus diesem Grunde verstößt also der Berufungsrichter gegen den § 259 C.P.O., der ihn verpflichtete, bei der Beweiswürdigung alles vorgebrachte Sachdienliche

Stempelsteuer bei Legaten, welche in wechselseitigen Testamenten der Eheleute angeordnet sind. Kommt es für Anwendung des § 26 d. G. v. 23. Mai 1873 darauf an, ob die Auszahlung der Legate aus der gemeinschaftlichen Vermögensmasse erfolgen soll?

Legatenstempel. 1035 zu berücksichtigen. (Vergleiche Entscheidungen des Reichsgerichts in Eivilsachen Bd. 4 S. 377.) Nach § 523 C.P.O. mußte deshalb das Berufungsuriheil auf- gehoben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Nr. 101. Stempelsteuer bei Legaten» welche in Wechselseitigen Testamenten der Eheleute angeordnrt sind, kommt ep für Anwendung des § 26 d. G. v. 23. Mai 1873 darauf an» ob die Auszahlung -er Legate ans der ge- meinschaftlichen Vermögensmaste erfolgen soll? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 1. Februar 1886 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider 21. und Gen., Kläger. IV. 307/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Ent sch eidun gs grün de: Nach der Behauptung der Revision soll aus der Anordnung des Testaments, daß der letztlebende der H. 'schen Eheleute im ungestörten Besitze ihres Gesammtvermögens bis zu seinem Tode verbleiben, daß ferner die Zahlung der Legale nach dem Tode des letztlebenden und nach Regulirung der Erbmasse erfolgen foll, der Wille der Erblasser ganz klar sich ergeben, daß die Legale aus der gemeinschaftlichen Vermögensmasse beider gezahlt werden sollten. Dies mag in dem Sinne richtig sein, daß die Zahlung der Legale aus dem im Besitze des Ueberlebenden befindlichen Gesammtvermögen erfolgen sollte, ist aber für die hier streitige Frage, ob zweifelhaft bleibt, von welchem der beiden Ehegatten die in ihrem wechselseitigen Testa- mente für die beiderseitigen Verwandten bestimmten Vermächtnisse zugewendet sind, völlig unerheblich. Für die Erforschung des Willens der beiden Testatoren in dieser Richtung und also für die richterliche Ueberzeugung in Betreff dieser Thatsache vermag weder die Anordnung des dem überlebenden Ehegatten verbleibenden Be- sitzes des Gesammtvermögens noch die Zeit der Zahlung der Vermächtnisse ein Beweismoment darzubieten. Könnte die Auffassung der Revision als richtig angesehen werden, so würde sie die in dem § 26 des Ges. vom 23. Mai 1873 klar vorliegende Absicht, Zu- wendungen, welche Ehegatten in gemeinschaftlichen letztwilligen Ver- fügungen an Verwandle machen, im Zweifel dem niedrigeren Satze der Erbschaftssteuer zu unterwerfen, völlig illusorisch machen.

Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874. § 8. Entschädigung wegen Wirthschaftserschwernisse durch Hemmung der Passage über den Bahnübergang

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da in dergleichen letziwilligen Verfügungen die Bestimmung, daß der überlebende Ehegatte im Besitze und Genüsse des gemeinschaftlichen Vermögens bis zu seinem Tode bleiben solle und daß die Anfälle erst nach seinem Tode zahlbar seien, regelmäßig getroffen zu werden pflegt. Zn der That aber wird die Auffassung der Revision von dem Gesetz selbst reprobirt und zwar in der Bestimmung des § 26 oit., daß, wenn der Betrag des Nachlasses des zuerst verstorbenen Ehegatten nicht ermittelt werden kann, derselbe behufs Berechnung der Steuer auf die Hälfte des beim Tode des letzilebenden Gatten vorhandenen Vermögens anzunehmen sei, eine Be- stimmung, welche nicht getroffen werden konnte, wenn nach der Ab- sicht des Gesetzes aus dem Verbleiben der gemeinschaftlichen Erb- masse in dem Besitze des überlebenden Ehegatten die gemeinschaft- liche Zuwendung zu folgern wäre. Der von der Revision gegen das Berufungsurtheil erhobene Vorwurf einer Verletzung des § 259 C.P.O. und des § 26 des Gesetzes vom 30. Mai 1873 ist daher hinfällig. Zm Uebrigen gelangt das Berufungsgericht aus einer Betrach- tung des Gesammtinhalts des Testaments und namentlich der Schluß- bestimmung desselben, wonach von der dem überlebenden Ehemanne eingeräumten Befugniß, die Bestimmungen des Testaments abzuändern, die den Verwandten der Ehefrau zugewendeten Vermächtnisse ausdrücklich ausgenommen sind, zu dem Ergebniß, für festgestellt anzusehen, daß jeder der H.'schen Eheleute nur seine eigenen Ver- wandten habe bedenken wollen, daß es aber mindestens zweifel- haft ist, von welchem der Ehegatten der Anfall der einzelnen Legale erfolgt ist. Diese im Wege der Willensauslegung gewonnene Feststellung unterliegt nicht der Nachprüfung durch das Revisions- gericht.

Nr. 103. Enteignungsgcseh vom 11. Juni 1874. § 8. Eutschii-igung wegen Wirth- schastserschwernisse durch Hemmung der Passage über den Bahnübergang. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Mai 1886 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten, wider L., Kläger. V. 378/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: 3. Unbegründet endlich sind die Angriffe gegen die ZubMgung

Auslegung der §§ 12 und 15 des Gesetzes betreffend die Anlegung und Veränderung der Straßen vom 2. Juli 1875

Auslegung des Gesetzes vom 2. Juli 1875.

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einer Entschädigung für die allgemeinen Wirthschaftserschrvernisse, welche insbesondere darin liegen, daß der Revisionsbeklagte einen. Bahnübergang vom Gehöft zu dem durch die Bahn abgeschnittenen Grundstückstheile benutzen muß. Der Revisionskläger meint, die zeit- weise Hemmung der Passage auf dem Bahnübergänge sei nicht eine Folge der Enteignung; sie treffe wie den Kläger, so auch andere Eigenthümer, von deren Grundstücken nichts enteignet worden; der Kläger habe also hierfür keinen Anspruch auf Entschädigung. Der Revisionskläger versucht mit dieser Aufstellung eine Beseitigung der feststehenden Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 13 S. 244 und dortige Allegate); mit Unrecht; denn da die theilweise Enteignung des Grundstücks des .Klägers zunr Zwecke gerade des Unternehmers erfolgt ist, welches die Bewirthschaftung des Restgrundstückes beschwerlicher und kostspieliger macht, so ist der für den Enteigneten hierdurch entstehende Schade als eine Folge der Enteignung selbst anzusehen. Der Angriff gegen die Berechnung des Schadens nach Prozenten des Grundstückswerths erledigt sich dadurch, daß derselbe Betrag in dem Gutachten selbst durch eine besondere Berechnung der zugefügten Nachtheile gefunden ist.

Nr. 103. Auslegung -er §§ 12 «nd 15 des Gesetzes betreffen- -ie Anlegung und Veränderung -er Straßen vom 2. Juli 1875. iUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Mai 1886 in Sachen F. und Gen., Kläger, wider die Stadtgemeinde Halle, Beklagte. V. 369/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückgewiesen. Entscheidung sgrün de: Die Revisionsbeklagte stützt ihr Verlangen, daß die Revistons- kläger die von ihrem südlich der Krausenstraße belegenen Grundstücke zur Straße gezogene Fläche unentgeltlich abtreten, auf das im An- schlüsse an § 15 des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 erlassene Ortsstatut vom 8. Zanuar/11. Mai 1877; die Revisionskläger beanspruchen für die abgetretene Fläche Entschädigung einmal, weil das Ortsstatut auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, zum Andern, weil ihnen eine Entschädigung vertragsmäßig zugesichert sei. Der Berufungsrichter geht von der Annahme aus, daß der

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Einzelne Rechtsfälle.

§15 des angefochtenen Gesetzes die Heranziehung der an einer Straße bauenden Grundeigenthümer zu den dort bezeichneten Bei- hülfen für die Anlegung und Einrichtung der Straße der Beschluß- fassung der Gemeinden im Wege des Ortsstatuts freigebe in Be- ziehung auf solche Straßen und Straßentheile, welche bei Erlaß des Ortsstatuts nur projektirt und noch nicht fertiggestellt waren. Er gelangt durch Prüfung des Ergebnisses der Beweis- aufnahme zu der Feststellung, daß bei Erlaß des Ortsstatuts von 1877 die Krausenstraße zu Halle noch keine fertige, vollendete, längst bestehende war, weil: a. die der Fluchtlinienfeststellung vom Jahre 1872 entsprechende Breite von 15 m im Jahre 1877 noch nicht vorhanden, d. das schon früher hergestellte Pflaster insofern nur ein provi- sorisches gewesen fei, als dessen Wiederaufnahme theils zum Zweck der Kanalisation, theils zum Zweck der Erweiterung von vornherein im Plane gelegen habe, e. die Gasbeleuchtung erst im Jahre 1877 in Benutzung genommen, ä. die Kanalisation schon bei der ersten Pflasterung in Aussicht genommen, aber erst im Jahre 1881 ausgeführt worden sei. Jedenfalls erachtet er den jetzt zunächst in Betracht kommenden südlichen Th eil der Krausenstraße für einen bisher unbebauten Straß ent heil im Sinne des § 15 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 und des Ortsstatuts, weil er schon nach der Fluchtlinienfestsetzung vom Jahre 1872 in das Straßenterrain gefallen, aber bis jetzt noch nicht zum Straßenkörper gezogen sei. Diese Grundlage der Berufungsentscheidung beruht auf irrthüm- licher Auslegung des § 15 des Gesetzes vom 2. Juli 1875. Wie sowohl aus der wiederholten Anwendung des Ausdrucks „noch nicht (für den öffentlichen Verkehr und den Anbau) fertig hergestellte Straße" an Stelle des Ausdrucks „neue Straße" als insbesondere aus dem Hinweis auf eine Anzahl von Entscheidungen des preußischen Oberverwaltungsgerichts erhellt, welche sämmtlich die Anwendbarkeit des § 12 dieses Gesetzes betreffen, geht der Berufungsrichter von der Annahme aus, daß die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des §12 und des § 15 des Gesetzes ganz die nämlichen seien. Allerdings haben diese beiden Paragraphen des Gesetzes, über deren Entstehungs- geschichte das Erkenntniß des preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 25. April 1878 (Entscheidungen Bd. 3 S. 304) und der Auf- satz von Gneist in Hartmanns Zeitschrift für Gesetzgebung und Praxis

Auslegung des Gesetzes vom 2. Juli 1875. 1039 Bd. 4 S. 297 (beides auch vom Berufungsrichter angezogen) er- schöpfende Auskunft geben, den Zweck, die Gemeinden vor finanzieller Ueberlastung bei zunehmender Ausdehnung des Straßennetzes zu schützen; beide Bestimmungen verfolgen aber diesen Zweck unter verschiedenen Voraussetzungen und in verschiedener Weise. Der § 12 will nach dem gedruckten Kommissionsberichte des Abgeordnetenhauses die Gemeinde vor der Gefahr schützen, Straßen, deren künftige An- legung zwar in Aussicht genommen, für deren sofortige Fertig- stellung aber ein wirthschaftliches Bedürfniß einstweilen nicht vorhanden ist, schon vor Eintritt des wirthschaftlichen Be- dürfnisses aus polizeilichen Rücksichten fertig Herstellen zu müssen, weil vereinzelte Anbauten an derselben vorzeitig stattgesunden haben. Zu diesem Ende ermächtigt er die Gemeinden, die Errichtung von Wohngebäuden zu untersagen, und bezeichnet als Straßen, auf welche dieses Bauverbot angewendet werden kann, sachgemäß die- jenigen, hinsichtlich welcher die Anforderungen, welche durch die Be- stimmungen der örtlichen Baupolizeibehörde an eine für den Verkehr und den Anbau bestimmte Straße gestellt werden, noch nicht erfüllt sind. Der § 15 dagegen will der Ueberlastung der Gemeinde Vor- beugen hinsichtlich solcher Straßen, deren alsbaldige Bebauung ein wirthschaftliches Bedürfniß ist, sei es, daß dieses wirth- schaftliche Bedürfniß dadurch zum Ausdruck kommt, daß sich Unter- nehmer finden, welche eine Straße oder eine Straßenverlängerung ganz neu anlegen wollen, sei es, daß die Gemeinde selbst es für an- gezeigt erachtet, eine von ihr angelegte oder anzulegende Straße zur Bebauung freizugeben. Hier soll der Gemeinde dadurch geholfen werden, daß entweder den Unternehmern der neuen Anlage (Straße oder Straßenverlängerung) hinsichtlich dessen, was sie auf ihre Kosten zu beschaffen haben, bestimmte Vorschriften durch Ortsstatut im Voraus und allgemein gemacht werden, auch die Unterhaltungskosten der neuen Straße pp. in gewissem Umfange und auf gewisse Zeit in gleicher Art auferlegt werden dürfen, oder, wenn es sich nicht um Straßen handelt, welche durch be- sondere Unternehmer angelegt werden, von den Grundeigenthümern, welche an der Straße bauen wollen, gewisse Beihülfen für die Fertig- stellung und Unterhaltung der Straße beansprucht werden dürfen. Voraussetzung dafür, derartige Beihülfen von den an einer Straße sich Anbauenden zu verlangen, konnte aber, wenn eine

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Einzelne Rechtsfälle.

wirksame Erleichterung der Gemeinde geschaffen werden sollte, nicht, wie im Falle des § 12, die sein, daß bei Erlaß des die Beihülfe- pflicht regelnden Ortsstatuts die Straßen, aus welchen die Beihülfe- pflicht der Anbauenden erstreckt werden sollte, noch nicht in dem bau- polizeilich vorgeschriebenen fertigen Zustande sich befanden. Viel- mehr war es durchaus angemessen, diese Pflicht auch aus solche Straße zu erstrecken, welche in Erkennung eines nahen Bebauungs- bedürfnisses von der Gemeinde selbst, vorläufig auf eigne Kosten, durch Pflasterung, Entwässerung und Beleuchtungsvorrichtung, voll- ständig für den Anbau fertig hergestellt, thatsächlich aber noch nicht mit Gebäuden besetzt waren. Daß es die Absicht des Gesetzes war, gerade Fälle der letzterwähnten Art mit zu umfassen, geht daraus hervor, daß dasselbe von einem Beitrag oder von dem Ersatz der erforderlichen Kosten spricht. Deshalb ist denn auch als Kriterium derjenigen Straßen, für welche die Beihülfepflicht der Anbauenden durch Statut geregelt werden darf, nicht der mehr oder minder an- baufertige Zustand des Straßenkörpers ausgestellt worden, sondern es soll diese Beihülfepflicht statuirt werden können bei dem Anbau der schon vorhandenen, bisher unbebauten Straßen und Straßen- theile, ohne Rücksicht, ob der Straßenkörper fertig hergestellt ist oder nicht. Gemeinsam ist den Vorschriften der §§12 und 15 aber wiederum, daß die eine wie die andere nicht bezogen werden darf auf die so- genannten historischen, d. h. auf die bei Erlaß des Gesetzes und des die Anwendung des Gesetzes ermöglichenden Ortsstatuts in aller Hinsicht, sowohl nach dem Zustande des Straßenkörpers, als rück- sichtlich der Bebauung fertig bestehenden Straßen. Daß es nicht die Absicht sei, auf solche Straßen die Anwendung jener Vorschriften zu erstrecken, ist bei den dem Zustandekommen des Gesetzes vorausge- gangenen Verhandlungen der gesetzgebenden Faktoren zum klaren Ausdruck gelangt; es hätte dazu auch das Bedürsniß gefehlt und es würde die Billigkeit dagegen gewesen sein. Wie daher der § 12 des Gesetzes nicht Anwendung leidet auf Straßen, welche bei Erlaß des dort zugelassenenOrtsstatuts den damals geltenden polizeilichen An- forderungen an die Verkehrs- und Anbaufähigkeit entsprechen (ver- gleiche die vom Berufungsrichter angezogenen Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts, sowie die Entscheidung desselben Gerichts vom 20. März 1882, Bd. 8 S. 341), so muß auch die Frage, ob ein auf Grund des § 15 erlassenes Ortsstatut auf eine Straße an-

Auslegung des Gesetzes vom 2. Juli 1875. 1041 wendbar sei, darnach entschieden werden, ob dieselbe nach ihrem Zu- stande zur Zeit des Erlasses des Statuts eine bebaute oder eine noch unbebaute war. Ob das Eine oder das Andere der Fall, ist Sache der thatsächlichen Beurtheilung, bei dieser aber ist davon auszugehen, daß .einzelne Lücken in den Häuserreihen den Karakter der Straße als einer bereits bebauten, für welche die Beihülfe aus § 15 des Ge- setzes nicht mehr beansprucht werden könne, nicht ausschließen, da be- kanntlich solche Lücken von größerer oder geringerer Ausdehnung sich in vielen, seit langer Zeit als fertig angelegt und bebaut bestehenden städtischen Straßen finden. Von vorstehenden Gesichtspunkten hat der Berufungsrichter die Frage, ob die Krausenstraße zu Halle bei Erlaß des Ortsstatuts be- reits fertig, d. h. hier bebaut, also der Anwendbarkeit des Statuts entrückt war, nicht geprüft, und deshalb mußte die Sache nach Auf- hebung seiner Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückverwiesen werden. Zwar ist der Berufungsrichter weiter der Ansicht, daß wenigstens der jetzt zunächst in Betracht kommende südliche Theil der Krausen- straße ein bisher unbebauter Straßentheil im Sinne des § 15 des Gesetzes sei. Allein der dafür angegebene Grund, daß dieser Theil noch nicht bis an die im Jahre 1872 festgestellte Fluchtlinie zum Straßenkörper gezogen sei, beweist, daß er auch bei diesem Ent- scheidungsgrunde nicht, wie er sich wörtlich ausdrückt, einen unbe- bauten, sondern einen noch nicht zum Anbau fertig gestellten Straßen- theil im Sinne des § 12 des Gesetzes im Auge gehabt hat, deshalb ist auch dieser Grund nicht geeignet, die Berufungsentscheidung zu halten. Vielmehr ist auch die Frage, ob, wenn nicht die ganze Krausenstraße, so doch ein Theil derselben, zur Zeit des Erlasses des Ortsstatuts noch als ein unbebauter, die Anwendbarkeit des Statuts gestattender Straßentheil im Sinne des § 15 des Gesetzes anzu- sehen war, einer anderweitigen Prüfung zu unterziehen. Wenngleich nun weder das Gesetz, noch das aus Grund desselben erlassene Orts- statut den Begriff eines unbebauten Straßentheils näher erläutern, dieser Begriff somit für jeden einzelnen Fall aus dessen besondern thatsächlichen Umständen zu entnehmen sein wird, vergleiche Friedrichs, das Gesetz betreffend die Anlegung und Ver- änderung von Straßen pp. S. 44. so ist doch nach dem vorstehend Dargelegien eine bloße Lücke in der Häuserreihe einer im Allgemeinen als bei Erlaß des Ortsstatuts be- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 66

Die Entschädigungspflicht wegen Versagung der Bauerlaubniß tritt erst mit der Versagung der Bauerlaubniß, nicht schon mit Feststellung des Bebauungsplanes ein. Ist der ernstliche Wille, den Bau ausführen zu wollen, Bedingung des Entschädigungsanspruches? Einfluß der Möglichkeit einer Aenderung des Bebauungsplanes auf den Betrag der Entschädigung

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reits bebaut anzusehenden Straße nicht für einen Straßentheil zu erachten, auf welchen die Beihülfepflicht des Anbauenden noch ange- wandt werden dürfte. Es wird also in Betracht zu ziehen sein, daß auch die Südseite der Straße schon vor dem Erlaß des Ortsstatuts mit mindestens zwei Wohngebäuden besetzt gewesen sein soll.

Nr. 104. Dle Entschä-rgungspstlcht wegen Versagung der Kauerlaubntß tritt erst mit der Versagung, nicht schon mit Feststellung des Kebauungsptanes ein. Ist der ernstliche Wille, den Äan ausführen zu wollen, Krdingung des Entschädigungsanspruches? Einstuß der Möglichkeit einer Aenderung des Liebauungsplanes auf den Ketrag der Entschädigung. Ges. v. 2. Zuli 1875 § 13. (Urtheil des Reichsgerichts ( V. Civilsenat) vom 14. April 1886 in Sachen der Stadtgemeinde Berlin, Beklagten, wider G. u. Gen., Kläger. V. 347/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch Entscheidung des Polizeipräsidiums zu Berlin vom 18. Januar 1884 ist den Klägern die nachgesuchte Erlaubniß zur Errichtung eines Werkstätten- und Speichergebäudes auf ihrem Grund- stück Planufer Nr. 93 versagt worden, weil die Baulichkeit vor der (durch den Allerhöchst genehmigten, aber nicht publizirten Bebauungs- plan vom 26. Juli 1862 festgesetzten) Baufluchtlinie errichtet werden sollte. Kläger nehmen die Stadtgemeinde Berlin auf Entschädigung wegen der ihnen auferlegten Eigenthumsbeschränkung in Anspruch, und zwar verlangten sie zunächst nur für die nächsten fünf Jahre und für so lange, als das fragliche Terrain nicht der Bebauung wieder freigegeben oder von der Beklagten eigenthümlich erworben wird, eine jährliche Entschädigung von 2105 M. 50 Pf. Diesem Anträge gemäß, jedoch unter Herabsetzung der Entschädigungssumme auf 830 M. 70 Pf., ist die Beklagte in erster Instanz verurtheilt worden. Diese Entscheidung wurde von Seiten der Beklagten durch Berufung mit dem Anträge auf Abweisung der Klage, von Seiten der Kläger durch Anschlußberufung angefochten, in welcher sie den bereits in erster Instanz event. gestellten Antrag zum prinzipalen erklärten und an Stelle der Rente auf fünf Jahre eine Entschädigung in Kapital, jedoch ausdrücklich nur in einem Theilbetrage von

Entschädigung wegen versagter Bauerlaubniß. 1043 12000 M. verlangten. Diesem Anträge gemäß hat das Berufungs- gericht erkannt. E nts ch eidun gs gründe: Zn dem von dem Berufungsrichter in Bezug genommenen Uriheil des fünften Civilsenats des Reichsgerichts vom 14. Zanuar 1882 (abgedruckt im sechsten Bande der Entscheidungen S. 295) ist dar- gethan, daß in dem auch hier vorliegenden Fall der unterlassenen Veröffentlichung eines (vor Erlaß des Gesetzes vom 2. Juli 1875) von der zuständigen Behörde festgestellten Bebauungsplanes die durch letzteren bedingten Eigenthumsbeschränkungen und die etwa damit verbundene Werthsverminderung der davon betroffenen Grundstücke erst in dem Augenblick eintreten, in welchem in Folge des Bebauungs- planes die zuständige Behörde eine Bauerlaubniß versagt und damit die bis dahin als innere Angelegenheit behandelte Anordnung zur Kenntniß der Betheiligten bringt. Es liegt kein Grund vor, von diesem Grundsatz abzugehen. Aus demselben aber ergiebt sich als Konsequenz, daß eine etwaige private Wissenschaft von den in dem Bebauungsplan enthaltenen Anordnungen für die Entstehung der Entschädigungsforderung an sich gleichgültig ist. Sie kann möglicher Weise, wie in dem dem Urtheil des vormaligen Ober-Tribunals (Striethorst, Archiv Bd. 99 S. 255) zu Grunde liegenden Falle von Bedeutung sein, um die Existenz eines dem Kläger erwachsenen Schadens zu verneinen, wenn dieser das Grundstück mit dem Be- wußtsein, daß dasselbe nicht bebaut werden dürfe, und demgemäß zu einem entsprechend niedrigeren Preise käuflich erworben hat; damit wird aber die Richtigkeit des Prinzips nicht beseitigt, daß die faktische Existenz des Bebauungsplanes nicht genügt, um die die Entschädi- gungsforderung begründende Eigenthumsbeschränkung zu bewirken, daß diese vielmehr erst mit der amtlichen Verkündung des Bebauungs- plans im Allgemeinen, oder aber mit Anwendung desselben durch Versagung der nachgesuchten Bauerlaubniß im Einzelfalle in's Leben tritt. Hieraus folgt dann weiter, daß der von der Beklagten erhobene Einwand der Verjährung nicht begründet ist, da die vorliegende Entschädigungsklage erst mit der Versagung des nachgesuchten Bau- konsenses (also 1884) dem Kläger erwachsen war. Es kommt daher nicht daraus an, ob für die vorliegende Klage die dreijährige oder die dreißigjährige Verjährung Platz greifen würde. Dem ferneren Einwand der Beklagten: Kläger hätten gar nicht ernstlich beabsichtigt, 66*

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Einzelne Rechtsfälle.

den projektirten Speicher zu errichten, hat der Berufungsrichter für thatsächlich nicht substanziirt erachtet, wobei er konstatirt, daß in dieser Richtung von dem Fragerecht (§ 130 C.P.O.) Gebrauch gemacht worden sei. Es kann dahingestellt bleiben, ob — die rechtliche Erheb- lichkeit des Einwandes vorausgesetzt — nicht die von der Beklagten behauptete Kenntniß der Kläger von der Existenz des dem Projekt entgegenstehenden Bebauungsplanes als ein für die thatsächliche Be- gründung des Einwandes erheblicher Umstand hätte in Betracht gezogen werden müssen und ob sie demgemäß in Betracht gezogen worden ist. Denn es kommt auf die Ernstlichkeit des Bauprojekts als solchen für die Entstehung des Entschädigungsanspruchs überhaupt nicht an. Der Eigenthümer, welcher sich durch den ihm bekannt gewordenen Bebauungsplan in dem Gebrauch seines Eigenthums thatsächlich behindert oder doch gefährdet sieht, ohne den ihm hieraus erwachsenden Schaden im Wege der Klage geltend machen zu können, handelt nicht illoyal, oder arglistig, wenn er, um die aus dem faktisch existirenden Bebauungsplan sich ergebende Nichtbebaubarkeit seines Grundstücks zu konstatiren, den Baukonsens nachsucht, auch wenn er die Verweigerung des letzteren voraussieht und deshalb die Ausführung des Baues nicht ernstlich in Aussicht nehmen konnte. Zst dann durch die Verweigerung des Baukonsenses die Nichtbebaubarkeit der in Frage kommenden Grundfläche konstatirt worden, so kann das spezielle Bauprojekt als Grundlage zur Feststellung des durch die Nichtbebau- barkeit des Grundstücks verursachten Schadens dienen, insofern sich daraus der Nutzen ergiebt, den der Grundeigenthümer aus dem bezüg- lichen Theil seines Grundstücks hätte ziehen können und durch das Bebauungsverbot zu ziehen verhindert ist. Ob hierzu das spezielle Bauprojekt geeignet, ob insbesondere nach den obwaltenden Umständen angenommen werden kann, daß ohne das Bebauungsverbot der Grund- eigenthümer sein Grundstück in der angegebenen Art hätte nutzbar machen können, ist eine thatsächliche Frage, welche nur die Höhe des aus der fraglichen Eigenthumsbeschränkung sich ergebenden Schadens betrifft. Gegen die Existenz des von den Klägern geltend gemachten Schadens ist die Behauptung der Beklagten gerichtet, daß, auch abgesehen von dem Bebauungsplan der Baukonsens auf Grund des Ortsstatuts vom 8. Oktober 1875 und der Polizeiverordnung vom 12. September 1879 den Klägern hätte versagt werden müssen. Hierüber ist auf Auskunft des Polizei-Präsidiums in Berlin provozirt

Entschädigung wegen versagter Bauerlaubniß.

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worden. Der Berufungsrichter beseitigt diesen Einwand mit ver- schiedenen Gründen, welche von der Revisionsklägerin als rechts- irrthümlich angegriffen werden. Durchgreifend erscheint zunächst der Grund, daß das Ortsstatut nur von Wohngebäuden spricht, die Bauerlaubniß aber für ein solches nicht nachgesucht und ebenso der Entschädigungsberechnung nicht der Ertrag eines zum Wohnen bestimmten oder eingerichteten Gebäudes zu Grunde gelegt ist. Aus diesem letzteren rein thalsächlichen Grunde erscheint es rechtlich uner- heblich, ob das projektirte Speichergebäude, weil es bewohnbar sei, dem Ortsstatut vorn 8. Oktober 1875 unterlegen haben würde; denn bei der Schadensberechnung ist die Bewohnbarkeit des Gebäudes nicht in Anschlag gebracht worden. Es muß aber ferner dem Berufungs- richter auch darin beigetreten werden, daß für die Veurtheilung oder Wirkungen der Bauversagung allein der in der letzteren angegebene Grund maßgebend ist. Die Behauptung der Beklagten, daß auch ohne den Bebauungsplan der Baukonsens auf Grund des Ortsstatuts verweigert worden wäre, oder doch hätte verweigert werden müssen, verläßt das Gebiet der Thalsachen (C.P.O. §§ 338, 383) und pro- vozirt auf ein Uriheil der Behörde, welches eine der Behauptung der Beklagten entsprechende Feststellung zu begründen umsoweniger geeignet sein würde, als bei den Entscheidungen der Polizeibehörde dem arbi- trären Ermessen ein weiter Spielraum gegeben ist, überdies eine im Sinne des Beweisantrages der Beklagten zu supponirende anderweite Entscheidung der Baupolizeibehörde im Wege der Beschwerde oder des Berwaltungsstreitversahrens anfechtbar gewesen sein würde. Auf die weiteren diesen Einwand betreffenden Gründe des Berufungs- richters und die dagegen erhobenen Angriffe der Revision kann es hiernach nicht weiter ankommen, und es kann insbesondere dahin- gestellt bleiben, ob die Annahme des Berufungsrichters, daß das Planuser eine sogenannte historische Straße sei, der erforderlichen Begründung entbehrt, und ob die Anwendbarkeit des Ortsstatuts auf den in Rede stehenden Baufall überhaupt der Prüfung des Richters unterlag. Daß das Gesetz vom 2. Zuli 1875 auf den vorliegenden Fall keine Anwendung leidet, und insbesondere der § 13 desselben dem Anspruch des Klägers nicht entgegen steht, hat der Berufungsrichter in Anschluß an das bereits oben erwähnte Urtheil des Reichsgerichts Bd. 6 S. 295 mit Recht angenommen und es ist auch ein Angriff hiergegen nicht erhoben worden.

1. Ungültigkeit von Rechtsgeschäften, welche der Vormund dem § 39 V.O. zuwider für den Mündel abgeschlossen hat. Haftung des Vormundes 2. Wie muß ein vom Mündel nach erlangter Großjährigkeit abgegebenes Anerkenntniß nach Form und Inhalt beschaffen sein?

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Bei Berechnung des den Klägern erwachsenen Schadens sind mit Recht die Verhältnisse des Jahres 1884 als der Zeit, in welcher der Schaden entstanden ist, zu Grunde gelegt worden. Auch im Uebrigen unterliegt die Schätzung des Schadens, welche der Be- rufungsrichter seiner Entscheidung zu Grunde gelegt, rechtlichen Bedenken nicht, ist auch in dieser Beziehung mit der Revision nicht angefochten worden. Dagegen hat die Revisionsklägerin es endlich noch als unzulässig bezeichnet, daß der jährliche Minderertragswerth des klägerischen Grundstücks kapitalisirt und den Klägern als Theilentschädigung ein Kapital zugesprochen worden ist. Zur Rechtfertigung dieses Angriffs weist sie darauf hin, daß, so lange der Bebauungsplan an der betreffenden Stelle nicht zur Ausführung gelangt sei, die Möglichkeit einer Aenderung vorliege, mithin die Eigenthumsbeschränkung der Kläger nur eine zeitweilige sei. Aber auch dieser Angriff ist nicht begründet. Die Eigenthumsbeschränkung ist als eine dauernde gegenwärtig vorhanden und mit der Versagung des Baukonsenses voll in Wirksamkeit getreten. Mit der ganz ungewissen Möglichkeit eines künftigen Wegfalls derselben kann nicht gerechnet werden. Die Feststellung der Entschädigung in einem Kapitalbetrag entspricht dem Grundsatz des § 89 A.L.R. I. 6 und enthält eine Gesetzesver- letzung nicht.

Nr. 105. 1. Ungültigkeit non Rechtsgeschäften, welche der Vormund dem § 39 V.O. zuwider für den Mündet abgeschlossen hat. Haftung des Vormnndes. 2. Wie muß ein vom Mündel nach erlangter Großjährigkeit abgegebenes Anerkrnntniß nach Horm und Inhalt beschaffen sein? Ges. v. 12. Juli 1875 §§ 2 und 3, A.L.R. I. 5 § 37. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Januar 1886 in Sachen K., Beklagter, wider Alwin E., Kläger. IV. 263/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Unstreitig hat der Beklagte als Vormund des damals minder- jährigen Klägers der Vorschrift des § 39 der V.O. dadurch zuwider- gehandelt, daß er aus dem Vermögen dieses seines Mündels dem Mühlenbesitzer Emil E., dem Bruder des Klägers, ein Darlehn von

Haftung des Vormunds.

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12,000 M. gab, obgleich die dafür verpfändete, dem Schuldner ge- hörige ideelle Hälfte der diesem und dem Kläger gemeinschaftlichen Grundstücke bereits über 2/3 ihres damaligen Werths belastet war. Das Berufungsuriheil stellt fest, daß die klägerische Hypothek bei der Zwangsvollstreckung der verpfändeten Grundstücke gänzlich ausge- fallen, der Schuldner Emil E. aber krustra oxerwsus, und daß hier- nach aus der Hingabe des Kapitals an Emil E. dem Kläger ein Schaden in Höhe von 12,000 M. nebst den unstreitig seit dem 21. Januar 1884 rückständigen 4% Zinsen entstanden ist. Der Beklagte hat eingewendet, er habe in Erfüllung eines aus- drücklichen Wunsches der Ellern des Klägers, dafür zu sorgen, daß die Mühle nebst den Grundstücken ihren beiden Söhnen erhallen bleibe, und nur auf die inständigen Bitten des Klägers selbst sich bestimmen lassen, die 12,000 M. dem Emil E. zu leihen, ferner, der Kläger habe in der schriftlichen Erklärung vom 29. Juli 1882 allen Ansprüchen, welche ihm aus der Ausleihung der 12,000 M. an seinen Bruder dem Beklagten gegenüber etwa zustehen möchten, entsagt. Beide Einreden sind von den Vorinstanzen mit Recht ver- worfen. Der allgemeine Wunsch der Ellern enthielt keine Bestimmung über die Anlegung der Mündelgelder (V.O. § 36), am allerwenigsten eine Befreiung von der gesetzlichen Vorschrift des § 39 V.O. Die Entsagung des am 29. Juli 1882 noch minderjährigen Klägers aber war nach § 2 des Gesetzes vom 12. Juli 1875 betreffend die Ge- schäftsfähigkeit Minderjähriger (G.S. S. 518) darum rechtsunwirk- sam, weil sie ohne Genehmigung eines nach § 86 der V.O. zu be- stellenden Pflegers erklärt war. Nach der Ansicht des Berufungs- gerichts würde jene Entsagung selbst unter Genehmigung eines Pflegers wirkungslos sein, weil sie eine unentgeltliche und deshalb einer Schenkung gleich zu achten wäre. Allein der im Urtheil hierfür an- geführte § 38 V.O. kann diese Annahme nicht begründen; denn der tz 38 handelt von Schenkungen, welche der Vormund für den Mündel vornimmt, während für die Rechtsgeschäfte des Minder- jährigen der § 2 des Gesetzes vom 12. Juli 1875 die entscheidende Norm enthält. Nach dieser Vorschrift aber sind Minderjährige, welche das siebente Lebensjahr vollendet haben, mit Genehmigung des Vaters, Vormunds oder Pflegers fähig, Rechte aufzugeben. Daß die behauptete Genehmigung der Ausleihung seitens des Gegenvormunds und des Vormundschaftsgerichts den Beklagten von

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seiner Haftpflicht als Vormund nicht befreien würde, ergibt sich aus § 49 V.O. Der Beklagte hat in erster Instanz eingewendet, der Kläger habe dem Schuldner das Darlehn noch nicht gekündigt, der letztere habe aber noch im Juli 1884 hinlängliches Vermögen besessen, um das Darlehn zurückzuzahlen. Diese Einrede ist von dem Landgericht für unsubstanziirt erklärt, weil nicht behauptet sei, daß der Kläger nach erlangter Großjährigkeit von der Unsicherheit seiner Hypothek, der Ueberschuldimg der Grundstücke und dem Vermögensverfall des Schuldners unterrichtet gewesen sei und es dennoch unterlassen habe, das Kapital einzuziehen. Wenn daher das Berufungsgericht aus- spricht, eine vorherige Kündigung des Kapitals seitens des Klägers sei, wie der erste Richter zutreffend annehme, deshalb gleichgiltig, weil unstreitig eine dreimonatliche Kündigungsfrist festgestellt gewesen sei, Kläger also die Rückzahlung erst zum 12. Juli 1884 (3 Monate nach erlangter Großjährigkeit) hätte fordern können, während Be- klagter nur für den Juni 1884 eine Zahlungsfähigkeit des Emil E. behaupte, so widerspricht zwar dieser Entscheidungsgrund dem aus dem Thatbestande ersichtlichen Inhalte der Verhandlungen; indessen die Verwerfung der Einrede ist aus dem zutreffenden Grunde des Landgerichts gerechtfertigt. Die Gründe ferner, aus welchen das Berufungsgericht die Ein- rede der Arglist verwirft, sind durchweg thatsächlicher Natur und er- geben keine Rechtsverletzung. Weiler ist von dem Beklagten eingewendet worden, der Kläger habe am 16. April 1884, also nach erreichter Großjährigkeit, einerseits das Dahrlehnsgeschäft mit Emil E. genehmigt, anderer- seits die während seiner Minderjährigkeit erklärte schriftliche Entsagung anerkannt. Auch diese Einrede verwirft der Berufungsrichter. Derselbe hält zwar nach beiden Richtungen nicht für zweifelhaft, daß, falls der Kläger nach erreichter Großjährigkeit die von dem Beklagten behaup- tete Aeußerung, er habe die Ausleihung der 12,000 Bi. an seinen Bruder Emil gewollt und wolle sie heute noch; er habe ja auch dem Beklagten schriftlich gegeben, daß dieser hierfür nicht verantwortlich sein solle, und dabei bleibe es; wegen dieser 12,000 M. solle sich Beklagter keine Kopfschmerzen machen, dem Beklagten gegenüber gethan hat, darin einerseits eine Genehmi-

Ablösungsverfahren. Prüfung der Zulässigkeit der Revision seitens der Generalkommission mit Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes. Setzt der Beschluß der Generalkommission mündliches Verfahren voraus? Muß das Vorhandensein der Revisionssumme bei Erhebung der Beschwerde glaubhaft gemacht werden?

Ablösungsverfahren.

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gung des Darlehnsgeschäfts selbst, andererseits ein Anerkenntniß des während der Minderjährigkeit schriftlich erklärten Verzichts zu finden sei. Nach beiden Richtungen jedoch erachtet das Berufungsgericht jene Erklärung sür rechtsunwirksam, als Genehmigung des Darlehns- geschäfts, weil ohne einen rechtsgiltigen, im vorliegenden Falle wegen der Höhe des Gegenstandes schriftlichen Verzicht der Kläger den Regreßanspruch an den Beklagten nicht habe verlieren können, — als Anerkenntniß des während der Minderjährigkeit erklärten schrift- lichen Verzichts aber aus einem doppelten Grunde: einmal deshalb, weil die §§ 2 und 3 des Gesetzes vom 12. Juli 1875, betreffend die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger, auf das vorliegende Anerkenntniß keine Anwendung fänden, sodann deshalb, weil auch im Falle der Anwendbarkeit dieser Vorschriften das bloße mündliche Anerkenntniß nicht genüge, vielmehr (wie abweichend von dem Urtheil des Reichs- gerichts vom 12. Juni 1884, Entscheidungen Bd. XI Seite 324, angenommen ist) ein die Elemente eines neuen, rechtsgiltigen Ver- trages enthaltendes, also schriftliches Anerkenntniß gemäß § 37 A.L.R. I. 5 erforderlich gewesen sei. Indessen die für die letztere An- sicht angeführten Gründe bieten keinen Anlaß, von der diesseitigen Auffassung in dem angeführten Urtheil abzugehen — und da auch die Anwendbarkeit des § 2 des Gesetzes vom 12. Juli 1875 auf die Entsagungserklärung des Klägers vom 29. Juli 1882 nach Obigem zu bejahen ist, so beruht die Entscheidung des Berufungs- richters auf einer Verletzung der §§ 2 und 3 dieses Gesetzes. Das Berufungs-Urtheil war deshalb aufzuheben und die Sache zur Er- örterung der Einrede des Beklagten, der Kläger habe nach erreichter Großjährigkeit das Darlehnsgeschäft genehmigt und die während seiner Minderjährigkeit erklärte schriftliche Entsagung anerkannt, sowie zur anderweilen Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen.

Nr. 106. Ablösungsverfahrrn. Prüfung der Tiulässtgkeit der Ueviston seitens der Generalkommisston mit Nückstcht auf den Werth des Sefchiverdegrgrn- standes. Setzt der Beschluß der Generalkommisston mündliches Ver- fahren vorans? Ges. v. 18. Februar 1880 § 13. Muß das Vorhandensein der Nrvistonssnmme bei Lrhrbnng der Beschwerde glaubhaft gemacht «erden? (B.R. Y. 77/86.)

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Einzelne Rechtsfälle.

Beschluß. Zn Sachen betreffend die Weideablösung von Neunhausen, Kreis Westhavelland, insbesondere in Sachen des Dr. Z. zu Cassel, Provokaten, wider den Tischlermeister T. zu Nennhausen, Provokaten, hat das Reichsgericht, Fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 23. Juni 1886 auf die sofortige Beschwerde des Provokaten gegen den Beschluß der Königlich preußischen General-Kommission zu Frankfurt a. O. vom 24. April 1886 beschlossen: Die Beschwerde gegen den vorbezeichneten Beschluß wird zurück- gewiesen; die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Beschwerde- führer auferlegt. Gründe: Die Ansicht des Beschwerdeführers, daß der Beschluß der General- Kommission über die Unzulässigkeit der Revision, insbesondere wenn er auf den Mangel eines das Rechtsmittel der Revision gestattenden Werthes des Streitgegenstandes gestützt wird, nur nach voraus- gegangener Anhörung der Parteien erlassen werden dürfe, wird schon dadurch widerlegt, daß der § 71 des Gesetzes über das Verfahren in Auseinandersetzungsangelegenheiten vom 18. Februar 1880 gegen diesen Beschluß das Rechtsmittel der (sofortigen) Beschwerde giebt, welches Rechtsmittel der Regel nach (C.P.O. § 530, Gesetz vom 18. Februar 1880 § 13) nur gegen solche Entscheidungen stattfindet, welche ohne vorgängige mündliche Verhandlung (Instruktion) erlassen werden können. Das Nämliche folgt auch daraus, daß die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels durch die General-Kommission nur eine zur Vereinfachung des Verfahrens angeordnete vorläufige Prüfung ist, welche, wenn sie zu Gunsten der Zulässigkeit ausfällt, eine noch- malige Prüfung nach mündlicher Verhandlung vor dem Revisions- gericht, sei es auf Antrag, sei es von Amtswegen, nicht ausschließt, § 74 des Gesetzes vom 18. April 1880 in Verbindung mit §tz 497, 529 C.P.O. Glatzel-Sternberg, Verfahren in Auseinandersetzungssachen, § 675; sodaß den Parteien im Verfahren vor dem Revisionsgericht genügende Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Ansichten und zur Anbringung von Beweismitteln geboten ist. Glaubt umgekehrt die General- Kommission schon nach Lage der Akten und auf Grund eigener Sach- kunde den Mangel des erforderlichen Streitwerthes feststellen zu können, und beschließt sie deshalb die Zurückweisung des Rechtsmittels, so

1. Zwangsverkauf von Grundstücken. 1. Ist ein Widerspruch des Erstehers gegen das nach Maßgabe des Grundbuchs festgestellte geringste Gebot nach der Rechtskraft des Zuschlagsurtheils im Vertheilungsverfahren zulässig? 2. Wird durch eine Zinserhöhung eingetragener Kapitalien behufs deren Amortisation das Recht der Nachgläubiger geschmälert? 3. Kann ein Nachgläubiger im Interesse des Erstehers (auch wenn er selbst der Ersteher ist) Abänderung der Kaufbedingungen beantragen?

Zwangsverkauf von Grundstücken.

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würde auf erhobene sofortige Beschwerde das Reichsgericht befugt sein, die Einleitung des Revisionsverfahrens (Gesetz vom 18. Februar 1880 § 73) anzuordnen und die endgültige Entscheidung über die Zulässigkeit des Rechtsmittels der mündlichen Verhandlung vorzu- behalten; dies würde aber, da das Gesetz auch die Möglichkeit betont, die Sache durch Entscheidung des Revisionsgerichts im Beschwerde- verfahren, also ohne mündliche Verhandlung (C.P.O. § 536) zu er- ledigen, voraussetzen, daß die Beschwerde wenn auch nicht das Vor- handensein der Revisionssumme gegen die Entscheidung der General- Kommission sofort glaubhaft machte, so doch Thatsachen an die Hand gäbe, nach welchen mit Grund angenommen werden dürfte, daß es dem Revisionskläger in der künftigen mündlichen Verhandlung ge- lingen könne, die genügende Glaubhaftmachung zu erbringen. Das trifft aber vorliegend nicht zu.

Nr. 107. Imangsverkauf von Grundstücken. 1. Ist ein Widerspruch des Crstehers gegen das nach Maßgabe des Grund- buchs festgesteUte geringste Gebot nach der Rechtskraft des Jufchlags- urtheils im Vertheilungsverfahrrn zulässig? 2. Wird durch eine Jinserhöhung eingetragener Kapitalien behufs deren Amortisation das Recht der Rachgläubigrr geschmälert? 3. kann rin Rachgläubigrr im Interesse des Erstehers (auch wenn er selbst der Ersteher ist) Abänderung der kausbrdingnngen beantrage»? Ges. vom 13. Juli 1883 §§ 55, 57, 107, 113—115. C.P.O. §§ 762, 764. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Dezember 1885 in Sachen Sch., Klägers, wider die schlesische Bodenkredit-Aktienbank. Beklagte. V. 174/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Durch das angefochtene Urtheil ist die klägerische Berufung zu- rückgewiesen. Zn den Gründen ist zunächst ausgeführt, daß dem Kläger als Ersteher des Grundstücks Allbüßerstraße Nr. 11 der Anspruch, — die benannten Hypothekenposten ohne die Kolonne Zessionen des Grundbuches vermerkten Aenderungen zu übernehmen rc. — nicht zustehe, weil ihm der Zuschlag unter der gesetzlichen Bedingung der Uebernahme von Realansprüchen in Höhe von 81 000 M. ertheilt worden, Kläger gegen das Zuschlagsurtheil keine Beschwerde er-

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Einzelne Rechtsfälle.

hoben, sondern den Widerspruch gegen die Uebernahme der bei Fest- stellung des geringsten Gebots berücksichtigten Hypotheken-Forderun- gen nach Inhalt des Grundbuchs erst in dem Vertheilungsverfahren uorgebracht habe, ein solcher Widerspruch in diesem Verfahren dem Ersteher gegen Festsetzung der auf das dazu bestimmte Kaufgeld zu übernehmenden Realansprüche nach §§ 113, 114 des Subhastations- Gesetzes, § 762 C.P.O. nicht zustehe. Weiler ist ausgeführt, daß dem Kläger auch als ausgefallenem Gläubiger jener Anspruch nicht zukomme, weil die Uebernahme der in Rede stehenden Posten nach Inhalt des Grundbuchs gesetzliche Bedingung des rechtskräftigen Zu- schlagsurtheils sei, und der Klageantrag im Wesentlichen eine Aenderung dieser Bedingung bezwecke, und weil der postlozirte Gläu- biger zwar im Vertheilungsverfahren die Zuvielhebung eines vor- stehenden Gläubigers anfechten und für feinen Ausfall beanspruchen, nicht aber das Interesse des Erstehers dahin wahrnehmen könne, daß das erstandene Grundstück von neuen Eintragungen befreit, und der Ersteher nach Maßgabe früherer Eintragungen bei übernommenen Posten berechtigt werde. Hiervon abgesehen ist aber auch verneint, daß die unterm 9. Zuni 1873 für die Beklagte erfolgte Eintragung anderweiter Verzinsung und Amortisation jener Posten für die nach- stehenden Gläubiger deshalb unverbindlich fei, weil darin eine Be- nachtheiligung des Rechts und der Sicherheit dieser Gläubiger liege. Zu dem Zwecke ist ausgeführt, daß die klägerifche Behauptung, der Nachgläubiger werde durch die nachträgliche Stipulation von Annui- täten in der Ausübung seines Eintrittsrechts — A.L.R. I. 20 § 37 — zeitlich beschränkt, unrichtig ist, und ebenso die Behauptung, daß nach der neuen Eintragung die Zinsen von 5 refp. 6 pCt. auf 4% pCt. herabgesetzt sind, während der Umstand, daß dieselben bis zur vollständigen Amortisation des Kapitals fortzugeben sind, die Sicherheit der Nachposten gegen früher nicht vermindere, daß end- lich dergleichen Nachtheile für die Nachgläubiger auch nicht dadurch hervorgerufen werden, daß statt der früheren 3- und 6 monatlichen Kündigung der Hypotheken eine jährliche Amortisation mit V2 pCt. vereinbart worden, weil dadurch erworbene Rechte der Gläubiger nicht verletzt würden. Aus dem Allem ist gefolgert, daß die Eintragungen wirksam, den Nachgläubigern ein Widerspruchsrecht nicht zustehe, und der Er- steher die Posten, wie sie eingetragen, zu übernehmen habe, seine Kündigung aber unberechtigt sei.

Zwangsverkauf von Grundstücken.

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Kläger hat die Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Die Revisionsbeschwerden treten zunächst der Erwägung entgegen, daß der unter den gesetzlichen Bedingungen erfolgende Zuschlag den Er steh er verpflichte, die bei der Feststellung des Geringstgebots be- rücksichtigten Realansprüche nach Maßgabe ihrer Eintragung im Grund- buche zu übernehmen, indem behauptet wird, daß das Geringstgebot nur nach der Höhe des zu übernehmenden Kapitals, und nicht nach dem sonstigen Inhalte des Grundbuchs fixirt worden, und zu den gesetzlichen Zuschlagsbedingungen auch nur die Uebernahme von An- sprüchen zu diesem Kapitalsbetrage gehöre. Diese Behauptung ignorirt die Annahme des Vorderrichters, daß das Geringstgebot zum Kapitalbetrage von 81 000 M., als dem die voreingetrage- nen Hypothekenansprüche der Beklagten umfassenden Betrage, sestgestellt worden, hierbei also allerdings, wie § 55 des Gesetzes vom 13. Juli 1883 vorschreibt, der Inhalt des Grundbuchs maßgebend gewesen ist. Ist dann der Zuschlag unter der gesetzlichen Bedingung der Uebernahme von Realansprüchen zu jenem Betrage erlheilt morden, so ist auch unter dieser Bedingung nur diejenige der Ueber- nahme der gedachten Hypothekenansprüche nach Inhalt des Grund- buchs — § 57 Absatz 3 ibid. — oder eventuell auch der Ueber- nahme anderer Realansprüche von gleicher Höhe und unter gleichen Bedingungen der Verzinsung und Zahlung — § 53 ibid. — zu verstehen. Der Ersteher ist unter solchen Umständen wohl verpflichtet, die für die Feststellung des Mindestgebots be- stimmend gewesenen Hypothekenansprüche in ihrer eingetragenen Beschaffenheit bis zum Betrage dieses Gebots zu übernehmen, und steht ihm gegen die entsprechende Festsetzung des Richters — §§ 107, 115 des Gesetzes — ein Widerspruch nicht zu. Ein anderer Beschwerdepunkt betrifft die Erwägung des Richters, daß diejenige Neuerung in den Zahlungsbedingungen, welche die Fortzahlung der Zinsen während der Amortisationsperiode bestimme, keine Schmälerung der Sicherheit der Nach gläubiger in sich schließe, weil dadurch keine Erhöhung der vorstehenden Kapitale nebst Zinsen herbeigeführt werde, die Tilgung der Kapitale durch Amortisation aber der früher gestatteten Kündigung gegenüber zwar möglicher Weise die Kapitalabzahlung hinausschiebe, aber darum noch nicht die Rechte und die Sicherheit der Nachgläubiger berühre. Die Beschwerde weist darauf hin, daß unter Beweisantritt behauptet worden, die Fortzah-

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Einzelne Rechtsfälle.

lung der Zinsen während der Amortisation sei mit einer Zinserhö- hung bis zu 7 pCt. gleichbedeutend. Diese Behauptung erledigt sich aber schon durch die nach dem Thatbestande unstreitige Thatsache, daß die fortzuzahlenden Zinsen, soweit sie auf die amortisirten Beträge treffen, ebenso wie ein entsprechender Theil der fortzuzahlen- den Verwaltungskosten, jedesmal zur Amortisation des Kapitals mit- verwendet werden, in Wirklichkeit also Kapitalsabzahlungen sind, und den stipulirten Amortisationsbeiträgen gleichstehen. Das Vor- bringen ist daher nicht geeignet, die Annahme des Richters, daß die eingetragenen Neuerungen keine Zinserhöhung enthalten und in der Sicherheit und den Rechten der Nachgläubiger zu deren Nachtheile nichts ändern, zu erschüttern, oder gar als rechtsirrthümlich dar- zustellen. Die Beschwerden haben aber auch unbeachtet gelassen, daß der Vorderrichter die Ansprüche des Klägers als Nachgläubigers aus dem selbständigen Grunde verworfen hat, daß der Nachgläubiger im Vertheilungsverfahren zwar den Anspruch der vorstehenden Gläubiger bestreiten und das von diesen Zuvielbeanspruchte zur Deckung seines Ausfalls für sich verlangen, aber nicht auf Abänderung der feststehen- den Kaufbedingungen zu Gunsten des Erstehers, mag er dies auch selbst sein, antragen könne. Dieser Entscheidungsgrund erscheint vollkommen richtig. Die gesetzliche Bedingung der Uebernahme von Realansprüchen durch den Ersteher steht zwar der Anfechtung der Richtigkeit solcher Ansprüche seitens nacheingetragener Gläubiger im Vertheilungsverfahren nicht entgegen, und die Möglichkeit der Sub- stitution eines andern zu übernehmenden Anspruchs beruht auf diesem Anfechtungsrechte — tz§ 107, 113 des angeführten Gesetzes, — aber eine solche Anfechtung setzt die Geltendmachung eines besseren Rechts voraus, welches an die Stelle und auf Höhe des angefochtenen treten, und statt dessen übernommen werden soll — §§ 113, 107 ibid., §§ 764 ff. C.P.O.; — ein derartiges Recht des Gläubigers ist aber weder begründet noch verfolgt, sondern nur ein angeblicher Anspruch auf Aenderung von Nebenbestimmungen bei denjenigen Hypothekenrechten, welche der Ersteher zu übernehmen hat.

1. Ist über die Befugniß der Strombauverwaltung, dem Uferbesitzer die Besitznahme von Anlagen wegen mangelnder Reife zu versagen, der Rechtsweg zulässig? 2. Können die Regierungen in Prozessen die Strombauverwaltung vertreten? 3. Kann der Fiskus, so lange nicht seitens der Strombauverwaltung die Versagung der Besitznahme ausgesprochen ist, dem Antrage des Eigenthümers, sich jedes Eingriffs in sein Eigenthum zu enthalten, widersprechen?

Strombauverwaltung.

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Nr. 108. 1. Ist über die Kefugniß der Ätrombauverwaltung, dem Uferbesther die Krsthnahme von Anlagen wegen mangelnder Reife zu versagen, der Rechtsweg zulässig? 2) Können dir Regierungen in Prozessen die Strombauvrrmattung vertreten? 3. Kann der Diskus, so lange nicht seitens der Ätrombauverwaltung die Versagung der Resttznahme ausgesprochen ist, dem Anträge des Eigenthümers, stch jedes Eingriffs in sein Eigrnthum zu enthalten, widersprechen? Gesetz vom 20. August 1888, betr. die Befugnisse der Strombauverwaltung, §§ 5 und 6; Gesetz vom 31. Mai 1884 § 13. sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 31. März 1886 in Sachen H., Klägerin und Widerbeklagte, wider den preuß. Fiskus, vertreten durch die Regierung zu Marienmerder, Beklagten und Widerkläger. V. 324/85.) Auf die Revision der Klägerin und Widerbeklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienmerder aufgehoben und auf die Klage die Berufung des Fiskus gegen das verurteilende erste Urtheil zurückgewiesen, ferner die Widerklage wegen Unzulässig- keit des Rechtsweges zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat das Eigenthum der Klägerin an den streitigen Anlandungen anerkannt und seinen Widerspruch gegen den Klage- antrag, soweit dieser auf Berurtheilung des Beklagten, sich jedes Eingriffes in das Eigenthum der Klägerin zu enthalten, ge- richtet war, sowie seine Widerklage, nach welcher er seinerseits in Besitz und Nutzung der Anlandungen einstweilen geschützt sein will, lediglich auf die Vorschriften des Gesetzes vom 20. August 1883, betr. die Befugnisse der Strombauverwaltung gegenüber den Ufer- besitzern an öffentlichen Flüssen, gestützt. Zur Begründung hat er behauptet und Beweis durch Zeugniß und Gutachten Sachverständiger dafür erboten, daß die Anlandungen noch einer ferneren Ausbildung und Befestigung bedürftig seien, bevor sie ohne Nachtheil für den Strom von der Klägerin als Ufereigenthümerin besessen und benutzt werden könnten, wogegen die Klägerin unter Beweis gestellt hat, daß ein Bedürfniß zu weiteren Ausbildungs- und Befestigungsarbeiten nicht mehr vorliege, und daß deshalb die Strombauverwaltung diese Arbeiten schon vor dem Zahre 1883 eingestellt habe. Die einschlagenden Bestimmungen des Gesetzes vom 20. August 1883 lauten:

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 5. Anlandungen, welche in Folge von Anlagen der im § 3 ge- dachten Art entstehen (um solche handelt es sich hier), gehören demjenigen, an dessen Ufer sich dieselben angesetzt haben, nach denselben Grundsätzen, wie die sich selbst bildenden Anlandungen. Der Uferbesitzer darf jedoch vorbehaltlich der Bestimmungen des § 6 nicht ohne Genehmigung der Strombauverwaltung in den Besitz der so entstehenden Anlandungen treten. Die Strombauverwaltung ist berechtigt, die gedachten An- landungen, mögen sie in Zukunft entstehen oder bereits ent- standen sein, auszubilden und soweit zu befestigen, daß sie ohne Nachtheil für den Strom .... benutzt werden können. Zu diesem Zweck tritt der Staat in den Besitz und die Nutzung derselben. § 6. Sobald das im § 5 bezeichnete Ziel erreicht ist, die zur Er- reichung desselben erforderlichen Arbeiten seitens der Strom- dauverwaltung eingestellt sind, oder die Strombauverwaltung von der ihr gemäß § 5 Abs. 2 zustehenden Befugniß nicht Gebrauch macht, steht dem Uferbesitzer das Recht zu, gegen Erstattung des Werthes der durch die Anlagen entstandenen Anlandungen in den Besitz derselben zu treten. Der zu er- stattende Betrag darf die vom Staate ausgewendeten Kosten nicht übersteigen. Der zu erstattende Betrag wird nach weiterer Bestimmung des § 6 schiedsrichterlich festgestellt. Diese Vorschriften, insbesondere der Absatz 2 des § 5, auf welchen es nach der Begründung der Anträge des Beklagten zunächst ankommt, machen die Befugniß des Staats, die zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes noch nicht reifen An- landungen zum Zwecke fernerer Ausbildung und Befestigung zu besitzen und zu benutzen, nicht davon abhängig, wer zu dieser Zeit im Besitz der Anlandungen war. Hatte der Staat den Besitz, so behält er ihn; hatte der Ufereigenthümer den Besitz (und damit nach der früheren Gesetzgebung, A.L.R. I. 9 § 263, das Eigenthum) bereits erworben, so setzt zu dem gedachten Zwecke der Staat sich wieder in den Besitz. Ob man dies mit dem Berufungsrichter eine rückwirkende Kraft des Gesetzes zu nennen hat, kann unerörtert bleiben. Unklar ist es jedenfalls, weshalb der Berufungsrichter darnach, ob die Anlandung sich im Besitz des Strombaufiskus oder des Ufer- besitzers befindet, die Beweislast in Ansehung der Frage geregelt wissen will, ob die Anlandung im Sinn des Abs. 2 § 5 a. a. O.

Strombauverwaltung.

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reif sei. Die von ihm angezogenen §§ 7 und 8 des Gesetzes, welche sich aus den Schutz der Stromregulirungswerke gegen mittelbare Schädigung durch die Benutzung der Anlandungen und auf Be- seitigung bestehender Anlandungen re. im Interesse der Fluß- regulirung beziehen, haben mit der Frage der Besitznehmung der Anlandungen durch den Userbesitzer und der Befugniß der Strom- bauverwaltung, ihrerseits den Besitz Namens des Staats lüs zur Reise der Anlandungen sortzusetzen oder wieder zu ergreifen, nichts zu thun. Die Frage der Beweislast ist aber an dieser Stelle über- haupt nicht zu entscheiden. Denn der Berufungsrichter übersieht, daß die ganze Frage, ob die Strombauverwaltung von der im § 5 des Gesetzes ihr gegebenen Befugniß Gebrauch machen, also dem Uferbesitzer die Besitznahme einer Anlandung, sei es ganz, sei es in gewissen Theilen wegen mangelnder Reife versagen, oder aus diesem Grunde wieder in den Besitz einer Anlandung treten will, eine reine Verwaltungsfrage und als solche von den zur Verwaltung der Strombau-Angelegenheiten berufenen Behörden, nach § 13 des Gesetzes in erster Instanz von dem Lokalbaubeamten, vorbehaltlich der den Betheiligten zu- stehenden administrativen Rechtsmittel, zu entscheiden, damit aber der Kognition der ordentlichen Gerichte entzogen ist. Der § 5 Abs. 1 des Gesetzes macht die erste Besitznahme von der Genehmigung der Strombauverwaltung abhängig; der Abs. 2 berechtigt die Verwaltung, die Anlandungen zu dem dort angegebenen Zweck wieder in Besitz zu nehmen; der $ 6 stellt es nochmals in das Ermessen der Ver- waltung, von dieser Befugniß Gebrauch zu machen. Der § 13 des Gesetzes (modifizirt durch Gesetz vom 31. Mai 1884 G.S. S. 303) bezeichnet die zur Ausübung der der Strombauverwaltung beigelegten Befugnisse zuständigen Beamten und Behörden und rechnet im letzten Absatz zu den diesen Beamten (Behörden) zustehenden Anordnungen besonders auch die Beschlüsse darüber, ob die Voraussetzungen für die Besitzübertragung nach § 6 als vorhanden anzuerkennen seien. Erachtet die Strombauverwaltung, welche sich von Erwägungen des öffentlichen, insbesondere flußpolizeilichen Interesses leiten lassen muß, eine Anlandung des weiteren Ausbaues für werth und bedürftig, so ist sie so berechtigt, als verpflichtet, die für Durchführung ihrer Auf- gabe nöthigen Anordnungen gegen den Uferbesitzer ihrerseits zu treffen; die §tz 132 ff. des Gesetzes vom 30. Juli 1883 bieten ihr die erforderlichen Zwangsmittel. Von einer Entscheidung der ordentlichen Beiträge, XXX. (HI. g. X.) Jahrg. 67

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Einzelne Rechtsfälle.

Gerichte sind diese Befugnisse der Verwaltung unabhängig; an eine Entscheidung darüber, wem aus Gründen des Privatrechtes der Besitz der Anlandung zustehe, ist die Verwaltung nicht gebunden und die den Staatsfiskus in vermögensrechtlichen Fragen vor den ordentlichen Gerichten der Regel nach, und so auch vorliegend, vertretende Behörde, die Regierung, ist als solche auch nicht berufen, die nicht ihr über- tragenen Funktionen der Strombauverwaltung im Prozesse wahr- zunehmen. Hätte sie mit ihren Einwendungen und Gegenanträgen gegen die Klage nur bezweckt, auf die der Stromverwaltung gesetzlich zustehende Befugniß, nach ihrem Ermessen der Klägerin den Besitz der Anladungen vorzuenthalten oder auch wieder zu entziehen, hin- zuweisen und bei einer etwaigen Verurtheilung des Fiskus zur Räumung des Besitzes einen diesen gesetzlichen Befugnissen ent- sprechenden Vorbehalt zu Gunsten der Strombauverwaltung zu er- wirken, so würde ein diesen Anträgen entsprechender richterlicher Ausspruch zwar sachlich vielleicht unbedenklich, aber auch bedeutungslos gewesen sein, da auch ohne jeden solchen Vorbehalt ein Erkenntniß des ordentlichen Gerichtes, auch wenn dein Fiskus gegenüber ergangen, der Strombauverwaltung die ihr kraft Gesetzes zustehenden, ihren Obliegenheiten entsprechenden Befugnisse nicht nehmen kann. Zn diesem Sinne können aber die Anträge der Beklagten und die den- selben entsprechende Entscheidung des Berufungsrichters nicht verstanden werden, denn der Beklagte stellt die weitere Ausbildungsbedürstigkeit der Anlandungen unter Beweis und fordert somit durch seine Anträge eine materielle Entscheidung des Gerichts darüber, daß die Voraus- setzungen des § 5 Abs. 2 des Gesetzes im gegebenen Falle vorliegen — freilich im Widerspruch mit seiner eigenen Erklärung, daß die Entscheidung nur gemäß § 13 des Gesetzes vom 20. August 1883 erfolgen könne; und der Berufungsrichter hat in gleichem Sinne auf die Anträge der Beklagten entschieden, indem er wegen Beweis- fälligkeil der Klägerin als feststehend erachtet, daß das Stadium, in welchem die Klägerin die Herausgabe der Anlandungen fordern könne, die Reife derselben, noch nicht eingetreten sei. Durch diese materielle Entscheidung hat aber der Berufungsrichter seine Zuständigkeit über- schritten und insbesondere den § 13 des angeführten Gesetzes ver- letzt, welcher die Zuständigkeit für alle hinsichtlich der Befugnisse der Strombauverwaltung auf Grund des Gesetzes zu treffenden An- ordnungen bestimmten Organen der Verwaltung zuweist. Es ist ein innerer Widerspruch, wenn der Berufungsrichter die von der Klägerin

Strombauverwaltung.

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angebotenen, nach den Grundsätzen des Prozeßrechts an sich zulässigen Beweismittel für die eingetretene Reife ihrer Anlandungen (Zeugnisse und Gutachten Sachverständiger) „wegen Unzuständigkeit des Gerichts- hofes" verwirft und als einzig statthaften Nachweis die Feststellung durch die zuständige Behörde bezeichnet, gleichwohl aber und bevor er auch nur von der untersten zuständigen Verwaltungsinstanz, den Lokalbaubeamten, eine Erklärung dahin verlangt, daß die^ Strom- bauverwaltung von ihrer Befugniß aus § 5 Abs. 2 des Gesetzes Gebrauch machen wolle, die Entscheidung, daß die Klägerin wegen mangelnder Reife der Anlandungen noch nicht zu der Besitznahme berechtigt sei, selber trifft, — anstatt durch den formellen Ausspruch seiner Unzuständigkeit der Klägerin die Gelegenheit zu belassen, über eine solche Erklärung des Lokalbaubeamten, falls sie erfolgen möchte, die Entscheidung der im § 13 des Gesetzes bezeichneten Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Instanzen herbeizuführen. Hiernach war die Aufhebung des Berufungsurtheils geboten. In der Sache selbst ergiebt sich die Entscheidung auf die Widerklage aus dem vorstehend Gesagten. Was die Klage angeht, so ist der die Feststellung des Eigenthums der Klägerin betreffende Theil des Klageantrages durch Anerkenntniß des Beklagten erledigt. Dem weiteren Anträge, den Beklagten zu verurtheilen, sich jedes Eingriffes in das Eigen- thum der Klägerin zu enthalten, kann sonach ein Widerspruch aus dem mangelnden Eigenthum der Klägerin nicht mehr entgegengesetzt werden. Daß ein Eingriff der Strombauverwaltung auf Grund des Gesetzes vom 20. August 1883 möglich und zulässig ist, berechtigt, wie gezeigt, den beklagten Fiskus als Träger der vermögensrechtlichen Persönlichkeit des Staats nicht zu einem Widerspruch gegen die Klage und muß für die Ent- scheidung des ordentlichen Richters außer Betracht bleiben. Der Antrag der Widerklage, wie er in der Berufungsinstanz gefaßt ist, will nun zwar die Herausgabe der Anlandungen an die Klägerin nicht bloß von Fertigstellung der von der Strombauverwaltung für erforderlich zu erachtenden weiteren Arbeiten, sondern demnächst auch noch von Erstattung der in § 6 des Gesetzes vom 20. August 1883 bezeichneten Kosten, d. h. des Werthes der Anlandungen, soweit dieser die vom Staate aufgewendeten Kosten nicht übersteigt, abhängig gemacht wissen. Ein Zurückbehaltungsrecht des Staates bis zum Ersatz dieses durch Schiedsrichter seinem Betrage nach festzustellenden 67'

Tritt durch Ausstellung eines neuen Depotwechsels eine Novation der Wechselverpflichtung ein?

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Einzelne Rechtsfälle.

Werthes ist allerdings im § 6 des Gesetzes anerkannt. Wenn aber die Strombauverwaltung von der Befugniß, die streitigen Anlandungen noch ferner auszubilden rc., Gebrauch macht, wenn somit die bei Fest- stellung des zu erstattenden Betrages in Betracht kommenden Kosten wenigstens zum Theil erst in der Zukunft entstehen, so ist nach §§ 6, 13 des Gesetzes die Strombauverwaltung auch in der Lage, dieses Zurückbehaltungsrecht im Verwaltungswege und unter Vorbehalt der dagegen von der Klägerin anzurufenden Beschwerdeinstanzen oder der von ihr einzulegenden Klage beim Oberverwaltungsgericht, zur Geltung zu bringen, und es liegt keinerlei Veranlassung vor, über dieses zu- künftig möglicherweise für den Staat entstehende Zurückbehaltungsrecht anders, als durch Ausscheidung desselben aus dem vor die ordent- lichen Gerichte gehörigen Prozeßstoffe zu erkennen.

Nr. 109. Tritt durch Ausstellung eines neuen Depotwechsels eine Novation der Wechselverpflichtung rin? (Urtheil des Reichsgerichts <111. Civilsenat) vom 12. Januar 1886 in Sachen der Frau G., Beklagten, wider v. U., Kläger. III. 239/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des Herzogl. Ober- landesgerichts zu Braunschweig ist zurückgewiesen. En 1 sche i d un gs gründe: (Es wird zunächst ausgeführt, die Annahme des zweiten Richters, daß ein munäutum guulitioutum vorliege, sei rechtsirrthümlich. Dann heißt es weiter:) Gleichwohl hat nicht nach dem Anträge der Beklagten und Re- visionsklägerin erkannt werden können. Denn die Entscheidung stellt sich aus einem anderen Grunde als richtig dar. Rach dem fest- gestellten Sachverhältnisse muß nämlich angenommen werden, daß die Wechselverpflichtung des Klägers aus dem Depotwechsel von 8000 M. durch die Zeichnung des neuen Depotwechsels, aus welchem Kläger hat Zahlung leisten müssen, nicht novirt, sondern nur neu beurkundet worden ist. Denn es ist am 27. Februar 1882 nach Re- duktion der dem Ehemanne der Beklagten kreditirten Beträge aus 2500 M. zwischen dem Ehemanne und dem Spar- und Kreditvereine nicht ein neues Kreditverhältniß vereinbart, vielmehr nur der bisher gewährte Kredit auf 2500 M. ermäßigt und im Anschlüsse an diese Modifikation des fortbestehenden alten Kreditverhültniffes ein auf

Ausstellung eines neuen Wechsels.

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2500 M. beschränkter Depotwechsel gegen Kassirung des früheren Depotwechsels vom Kreditnehmer und vom Kläger gezeichnet und ge- geben worden. Diesem Vorgänge entspricht auch vollständig der vor- gelegte Kontokorrentauszug für den Hauptschuldner, indem derselbe ein neues Kreditverhültniß nach dem 27. Februar in keiner Weise hervortreten läßt. Bei der einfachen Fortsetzung des früheren Ver- hältnisses kann aber die Ersetzung des alten Depotwechsels durch den neuen Depotwechsel nur auf die Absicht zurückgeführt werden, die wechselmäßige Verpflichtung der im Wechselverbande Stehenden ent- sprechend zu beschränken und die beschränkte Verpflichtung in einem neuen Wechsel zu übernehmen, im Uebrigen aber eine Aenderung oder Neuerung nicht eintreten zu lassen. Der Sache nach liegt daher nur eine neue Wechselurkunde über die frühere Wechselobligation in be- schränktein Betrage vor. Die Kassation des älteren Wechsels ist un- erheblich, wenn die Absicht der Betheiligten nur darauf gerichtet ist, die durch den älteren Wechsel begründete Wechselverpflichtung in eine neue Wechselurkunde aufzunehmen. Wird bei den sogenannten Pro- longationswechseln, d. h. neuen gleichlautenden Wechseln mit ver- ändertem Fälligkeitstermine nicht bezweifelt, daß die Kassirung des alten Wechsels und Ersetzung desselben durch einen neuen nicht noth- wendig Novation der Wechselverpflichtung ist, daß vielmehr die Ab- sicht der Parteien, die bestehende Verpflichtung nur zu prolongiren, auch in der gedachten Form zum rechtlichen Ausdruck gelangen kann, so ist nicht abzusehen, aus welchem Grunde nicht auch nach Ermäßi- gung der Wechselverpflichtung der nur auf Prolongation, bezw. Neu- beurkundung der Restschuld gerichtete Wille durch die Ausstellung eines entsprechenden neuen Wechsels Ausdruck und Geltung finden sollte. Die entgegengesetzte Ansicht würde davon ausgehen müssen, daß eine entstandene Wechselverpflichtung ihre Existenz eben nur durch und mit der Wechselurkunde fortsetzen könnte, durch welche sie zur Entstehung gekommen ist. Hiernach führt das festgestellte Sachver- hältniß nothwendig zu der Annahme, daß die Wechselverpflichtung des Klägers durch die Ausstellung des neuen Depotwechsels nicht novirt, sondern nur in dem ermäßigten Betrage wechselmäßig neu beurkundet worden ist. Auf Grund dieser bereits vom Landgerichte vertretenen Auffassung erscheint die Verurtheilung der Beklagten ge- rechtfertigt.

1. Wechselprozeß. Kann der Klage aus einem zur Sicherung von vier andern Wechseln ausgestellten Depotwechsel die Einrede entgegengehalten werden, daß der Wechselschuldner nur gegen Rückgabe der vier Wechsel - auch wenn sie verjährt sind - zu zahlen brauche? 2. Richtbegründete Ansprüche sind im Wechselprozeß definitiv, nicht als in der gewählten Prozeßart unstatthaft zurückzuweisen

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 110. 1. Wechselprozeß. Kann -er Klage aus einem zur Sicherung von vier andern Wechseln ausgestellten Depotwrchsrl die Einrede rntgegengehalten «erden, -aß -er Wechselschuldner nur gegen Rückgabe -er vier Wechsel — auch wenn ste verjährt find — zu zahlen brauche? W.O. Art. 39; A.L.R. I. 16 § 125, l. 14 § 310. 2. Kichtbegründrte Ansprüche stnd im Wechselprozeß definitiv, nicht alp in der gewählten Prozeßart unstatthaft znrückzuweisen. C.P.O. § 560. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 7. April 1886 in Sachen des vr. B., Beklagten, wider den Banquier v. d. H., Kläger. I. 63/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Durch das Uriheil des preußischen Landgerichts zu Hagen ist der Beklagte im Wechselprozesse klaggemäß unter Vorbehalt der Aus- führung seiner Rechte verurtheilt worden, dem Kläger 3500 M. nebst 6% Zinsen seit dem 3. Oktober 1882 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. Auf Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht zu Hamm dieses Urtheil dahin abgeändert, daß der Beklagte unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte nur noch dazu verurtheilt ist, dem Kläger 3500 M. nebst 6% Zinsen seit dem 9. September 1885 zu zahlen, während die Klage wegen der Mehrforderung an Zinsen als in der gewählten Prozeßart un- statthaft abgewiesen ist. Hiergegen hat der Beklagte Revision ein- gelegt. En ts ch ei dun g s gründe: Mehrere der vom Beklagten erhobenen Angriffe erwiesen sich als unbegründet. Vor Allem ist die Legitimation des Klägers, den Be- klagten aus dem fälligen Akzepte desselben in Anspruch zu nehmen, mit Recht vom Berufungsgerichte anerkannt worden. Der Klage- wechsel ist von B. & B. an die Ordre des Klägers auf den Be- klagten gezogen und auf der Rückseite mit einem mit dem Namen des Klägers unterschriebenen, nicht völlig ausgefüllten Indossamente versehen, welches, abgesehen von der Unterschrift, lautet: „für mich an die Ordre de . . . Werth in Rechnung. Gevelsberg . . Mit Unrecht hat hier nun freilich das Oberlandesgericht daraus

Wechselprozeß.

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Gewicht gelegt, daß nicht feststehe, daß die Wechselurkunde jemals aus dem Besitze des Klägers herausgekommen sei. Hierauf kommt es in Wirklichkeit gar nicht an. Wäre das Indossament auf einen anderen Namen als den des Klägers ausgefüllt, so würde, da es sich nicht etwa um einen rückläufigen protestirten Wechsel handelt, sondern einfach der direkte Anspruch aus dem Akzepte in Frage steht, nach Art. 36 der W.O. der Kläger schlechthin nicht als legitimirt gelten können; vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil- sachen Bd. 1 S. 32 ff. Aber andererseits genügt zur Legitimation des Klägers auch schlechthin der Umstand, daß das fragliche In- dossament eben nicht aus einen bestimmten Namen ausgefüllt, daß es also ein Blankoindossament ist. Was die Einreden des Beklagten anlangt, so knüpfen sie sämmtlich an die unstreitige Thatsache an, daß der Wechsel als Depot- wechsel mit unausgefttlltem Zahlungstage dem Kläger zur Sicherung seiner Ansprüche aus vier anderen Wechseln gegeben war. Zm An- schlüsse hieran hat sich der Beklagte zunächst darauf berufen, daß zwischen den Ausstellern des Wechsels und dem Kläger vereinbart sei, letzterer solle den Wechsel nur dann mit einem Fälligkeitstermine, und zwar spätestens mit dem des zuletzt fällig werdenden jener anderen vier Wechsel versehen dürfen, wenn die letzteren Wechsel von ihm noch nicht weiter begeben seien; nun habe aber der Kläger, obgleich solche Weiterbegebungen schon stattgefunden hätten, dennoch einen Fälligkeitstermin hineingesetzt, und noch dazu nicht den 16. Juni 1882, als denjenigen des zuletzt fällig werdenden der anderen vier Wechsel, sondern, durch Einfügung der Worte „sechs Monat dato" bei Datirung des Wechsels vom 3. April 1882, erst den 3. Oktober 1882. Ob Alles, was im Berufungsurtheile für die Verwerfung dieser Ein- rede geltend gemacht ist, zutrifft, kann dahin gestellt bleiben; denn es genügt jedenfalls der Grund, daß die behauptete Vereinbarung durch die zum Beweise in Bezug genommene Urkunde, nämlich den Brief der Firma B. & B. an den Kläger vom 3. April 1882, mit welchem sie diesem den Klagewechsel zugesandt hat, keineswegs be- wiesen werde. Aus dem zunächst in Betracht kommenden Passus dieses Briefes: „Wir lassen den Tag des Fälligkeitstermins unaus- gefüllt. Zm Fall Sie erhaltene Deckung schon in Cours gesetzt haben." ist, soweit er überhaupt verständlich ist, weder an sich, noch im Zusammenhänge mit dem sonstigen Inhalte des Briefes etwas Anderes in der fraglichen Richtung zu entnehmen, als höchstens, daß

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der Wechsel solange nicht mit einem Fälligkeitstermine versehen und gellend gemacht werden sollte, als die anderen vier Wechsel in Um- lauf sein möchten; weshalb auch dann nicht, nachdem diese etwa wieder auf den Kläger zurückgekommen sein würden, wäre gar nicht abzusehen. Der Beklagte hat ferner die Einrede vorgeschützt, daß der Kläger den Klagewechsel erst zu einer Zeit, wo die durch denselben zu sichernden anderweitigen Wechselansprüche sämmtlich schon ver- jährt gewesen seien, durch Einrückung des Zahlungstages vervoll- ständigt habe. Der vom Oberlandesgericht für die Verwerfung dieser Einrede angeführte Grund, daß der Kläger den von ihm dem Wechsel beizufügenden Fälligkeitstermin, da ihm in dieser Beziehung nicht besonders eine Schranke gesetzt gewesen sei, nach Belieben habe Hinausrücken dürfen, erschien zwar nicht als zutreffend, weil es sich bei dieser Einrede garnicht um die Art, sondern um die Zeit der Ausfüllung des Wechsels handelte; die Entscheidung selbst war aber dennoch aufrecht zu halten, weil in der Verjährung der Ansprüche selbst noch kein Grund liegt, weshalb der Gläubiger einen ihm zur Sicherung derselben gegebenen Depotwechsel nicht noch sollte in der verabredeten Weise benutzen dürfen. Mit Recht hat dagegen der Beklagte die Verwerfung der Ein- rede gerügt, daß er den Wechsel nur gegen Auslieferung auch der fraglichen anderen vier Wechsel zu bezahlen brauche. Wenn das Be- rufungsgericht hier darauf hingewiesen hat, daß nach Art. 39 der W.O. der Wechselschuldner bei der Zahlung nur die Aushändigung desjenigen Wechsels verlangen könne, welcher die eben in Rede stehende Zahlungspflicht begründe, so traf das keineswegs zu, weil der Artikel 39 nur bestimmt, von welcher Gegenleistung die Zahlungs- verbindlichkeit des Wechselschuldners schon an und für sich abhängig sei, aber die hier vorgeschützte besondere Einrede so wenig berührt, wie irgend eine andere Einrede. Die fragliche Einrede ist aber, da einmal feststehl, daß nach dem dem Wechsel unterliegenden materiellen Verhältnisse der Beklagte aus dem Wechsel nur akzessorisch für die aus den anderen vier Wechseln entspringenden Verbindlichkeiten haften sollte, vollkommen begründet. Denn wie nach A.L.R. I. 16 § 125 der Zahlende überhaupt außer der Quittung auch noch die Rückgabe des Schuldinstrumentes fordern kann, so braucht selbstverständlich der aus einer akzessorischen Verbindlichkeit Haftende nicht anders als gegen Auslieferung der etwa über die Hauptschuld ausgestellten Urkunde

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zu zahlen; was für den Bürgen sich auch daraus ergiebt, daß diesem nach A.L.R. I. 14 § 310 alle Rechte und Einwendungen des Haupt- schuldners, welche die Forderung selbst betreffen, gegen den Gläubiger zu Statten kommen. Die Einwendung, daß, soweit aus den frag- lichen anderen vier Wechseln nicht der Beklagte selbst, sondern eine andere Person der Hauptschuldner sei, die betreffenden Wechsel höchstens diesem Anderen, nicht aber dem Beklagten auszuliesern sein würden, ist hinfällig, wie schon aus dem soeben über den Bürgen Bemerkten hervorgeht; der Bürge kann die Auslieferung der Schuld- urkunde gerade an ihn selbst verlangen, da er ja noch erst seinen Regreß an den Hauptschuldner zu nehmen hat. Auch durch die Be- zugnahme des Oberlandesgerichts daraus, daß jene vier Wechsel nach der eigenen Angabe des Beklagten verjährt, also werthlos seien, konnte die Entscheidung nicht gehalten werden. Denn daraus, daß die Wechsel verjährt sind, würde eben nicht folgen, daß sie in praktischer Beziehung durchaus werthlos sein müßten, schon deshalb nicht, weil durch die Verjährung nach preußischem Recht nicht jede mögliche Rechtswirkung eines Forderungsrechtes beseitigt wird. Aus diesem Grunde mußte also die Aushebung des vorigen Uriheils er- folgen. Dabei erschien es nicht sachgemäß, sofort in der Sache selbst die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung gegen Auslieferung jener vier Wechsel auszusprechen, theils weil die unter Vorbehalt der Ausführung der Rechte ergehende Verurtheilung nach § 563 C.P.O. überhaupt keine Endentscheidung im Sinne des § 528 Abs. 3 Nr. 1 daselbst ist, theils weil über die hier erheblich werdende that- sächliche Frage, ob der Kläger die fraglichen vier Wechsel noch be- sitze, und was dem anhängt, in der Berufungsinstanz noch nicht eigentlich verhandelt zu sein schien. Es mußte somit eine Zurück- verweisung der Sache in die vorige Instanz stattfinden. Uebrigens bot das angesochtene Uriheil auch darin noch einen Verstoß gegen eine Prozeßrechtsnorm dar, daß nicht, wie nach C.P.O. § 500 Abs. 1 Nr. 4 hätte geschehen müssen, die Sache an das Ge- richt erster Instanz zurückverwiesen ist. Endlich lag auch in Ansehung derjenigen Entscheidung des Be- rufungsgerichtes, durch welche die Klage wegen der Mehrsorderung an Zinsen als in der gewählten Prozeßart unstatthaft abgewiesen worden ist, ein Aushebungsgrund vor. Auch diese Entscheidung nämlich ist formell durch den Revisionsantrag des Beklagten insofern mit angegriffen, als er in der Berusungsverhandlung daraus ange-

In welcher Form ist zu beurkunden, daß der protestirende Beamte den Domiziliaten nicht angetroffen hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

tragen hatte, die Klage überhaupt schlechtweg abzuweisen, während hier nur eine Abweisung mit dem Zusatze „als in der gewählten Prozeßart unstatthaft" stattgefunden hat. Zn der That ist auch gerade hierdurch gegen eine Rechtsnorm verstoßen. Nach § 560 C.P.O. soll der Kläger im Urkunden- und Wechselprozesse mit einem Ansprüche, welcher an sich als unbegründet sich darstellt, schlechthin abgewiesen, und nur wenn die besonderen Voraussetzungen des Ur- kundenprozesses nicht vorliegen, die Klage als in der gewählten Prozeßart unstatthaft abgewiesen werden. Hier war nun die Klage in Ansehung der Zinsen für die Zeit vor der Klagezustellung über- haupt unschlüssig, indem der Kläger gar nicht behauptet hatte, daß der Wechsel dein Beklagten in irgend einem früheren Zeitpunkte präsentirt worden sei: folglich hätte dieser Anspruch schlechthin ab- gewiesen werden müssen, falls nicht etwa der Kläger, nach Anleitung von § 130 Abs. 1 C.P.O. befragt, noch erhebliche thatsächliche An- gaben gemacht hätte.

Nr. 111. In welcher Form ist zu beurkunden, daß der protestirende Uramte den Domiziliaten nicht angetroffen hat? D. Wechsel-Ordn. Art. 88 Nr. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 21. November 1885 in Sachen R., Beklagten, wider L., Kläger. I. 285/85.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thalbestand: Beklagter ist vom Kläger aus einem auf Ersteren gezogenen und von ihm akzeptirten Wechsel, der in Dirschau bei I. H. domi- zilirt war, auf Zahlung der Wechselsumme von 5000 M. nebst Ver- zugszinsen sowie Erstattung der Protestkosten in Anspruch genommen. Beklagter erachtete den erhobenen Protest dem Erfordernisse des Art. 88 Nr. 3 der Deutschen Wechselordnung nicht entsprechend. Derselbe lautete: „Auf den Antrag des Kaufmanns M. L. zu Berlin, den nach- stehenden, wörtlich, wie folgt, lautenden Wechsel (hier folgt eine Abschrift desselben) zur Zahlung vorzulegen und bei deren Ver- weigerung zu protestiren, hat der Unterschriebene sich am heutigen Tage Eintausend achthundert fünf und achtzig Vormittags um zehn Uhr fünf und dreißig Minuten nach dem Geschäftslokal des Kauf-

Wechselprotest.

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manns I. H. zu Dirschau verfügt und daselbst den Buchhalter Herrn E. angetroffen. Derselbe erklärte nach Vorlegung des Wechsels und geschehener Zahlungsaufforderung: „Herr H. ist nicht anwesend. Derselbe ist in Konkurs verfallen". Der Bezogene wurde nicht angetroffen. Der Unterzeichnete begab sich sodann zum Konkursverwalter Herrn R. Derselbe erklärte: „Keine Deckung." Es hat daher der Unterschriebene rc." Die Kammer für Handelssachen des Königlich preußischen Land- gerichts zu Danzig erkannte durch Urtheil vom 25. April 1885, weil der Protest ungenügend, auf kostenpflichtige Abweisung der Klage. Auf Berufung des Klägers erkannte der zweite Civilsenat des König- lich preußischen Oberlandesgerichts in Marienwerder durch Urtheil vom 23. Juni 1885 dem Anträge des Klägers gemäß. Gegen dieses Urtheil legte Beklagter die Revision ein. Entscheidungs gründe: Die Revision mußte als unbegründet zurückgewiesen werden. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß in der Beurkundung des den Protest erhebenden Gerichtsvollziehers, daß er sich in das Geschästslokal des Domiziliaten I. H. begeben und daselbst den Buch- halter Herrn E. angetroffen habe, welcher nach Vorlegung des Wech- sels und geschehener Zahlungsaufforderung erklärt habe: „Herr H. ist nicht anwesend. Derselbe ist in Konkurs verfallen," mit ge- nügender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht sei, daß er nach dem Domiziliaten gefragt habe, derselbe aber nicht anzutreffen gewesen sei. Eine Gesetzesverletzung ist in dieser Annahme nicht zu finden. Der Art. 88 9tr. 3 W.O. schreibt den Gebrauch bestimmter Worte, in welchen die Ermittelungen und ihr Ergebniß zu beurkunden wären, nicht vor. In der That läßt sich die beurkundete Aeußerung des E. als eine beurkundete Erklärung gegenüber einem auf Ermittelung des Prinzipals gerichteten und als solches äußerlich kenntlich gewor- denen Verhalten des Gerichtsvollziehers verstehen, so daß damit zu- gleich das Begehren, den Domiziliaten selbst zu sprechen, beurkundet ist. Ebenso durfte aus der Registrirung jener Antwort des E. in Verbindung mit dem freilich überflüssigen Sichbegeben des Gerichts- vollziehers zum Konkursverwalter und der hierauf erfolgten Beurkun- dung der Protesteinlegung wegen Mangels der Zahlung entnommen werden, daß der Gerichtsvollzieher die von E. über die Nichtanwesen- heit des Domiziliaten gemachten Angaben für richtig erachtet habe und auch dies habe beurkunden wollen.

1. Ist der Eisenbahnbetrieb durch den Staat ein Gewerbebetrieb oder ein in das Gebiet der allgemeinen Staatsverwaltung fallender Akt der Staatshoheit? oder gehört er zu den nutzbaren Regalien? 2. Dürfen bei Verträgen behufs Lieferung von Materialien zum Betriebe staatlicher Eisenbahnen landesrechtliche Stempel in Ansatz gebracht werden?

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Nr. IIS. 1. Ist -er Eisenbahnbetrieb durch den Staat rin Gewerbebetrieb oder ein in das Gebiet der allgemeinen Staatsverwaltung fallender Akt der Staatshoheit? oder gehört er zu den nutzbaren Regalien? H.G.B. Art. 390, 421; R.Gew.O. vom 21. Juni 1869 § 6. 2. Dürfen bei Verträgen behufs Lieferung von Materialien zum Getriebe staatlicher Eisenbahnen landrsrcchtliche Stempel in Ansatz gebracht werden? R.St.G. v. 11. Juli 1881 §§ 9 lit. c u. 11. Tarif II. 4a. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Januar 1886 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Bergwerksgesellschaft G. v. G., Klägerin. IV. 271/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Ent sch eidungs gründe: Eine Reichs- oder landesgesetzliche Definition des Begriffs eines Gewerbes existirt nicht. Einer allgemeinen Bestimmung dieses Begriffs bedarf es auch hier nicht. Es kann nicht bezweifelt werden und wird auch vom Beklagten nicht bezweifelt, daß der Betrieb eines Eifenbahn- unternehmens an sich den Betrieb eines Gewerbes ausmacht (f. Art. 390, 421 H.G.B., § 6 Gew.O. vom 21. Juni 1869). Der Karakter des Gewerbes wird mefentlich durch die Natur der betriebenen Ge- schäfte und durch die Art, den Umfang und den wirthfchaftlichen Zweck des Geschäftsbetriebes bestimmt, und für den Karakter des Gewerbes ist es daher gleichgültig, von wem dasselbe betrieben wird, ob von einer einzelnen physischen Person, ob von einer Aktiengesellschaft, einer öffentlichen Korporation oder gar vom Staate. In der Hand des Staates würde der Betrieb einer Eisenbahn für eigene Rechnung nur dann nicht als ein Gewerbebetrieb aufzufassen fein, wenn er, wie Beklagter allerdings behauptet, der bloße Ausfluß eines Staatshoheits- rechts oder eines Regals wäre. Darin, daß letzteres vorliegend nicht der Fall ist, muß dem Berufungsrichter beigepflichtet werden. Die Oberschlesische Eisenbahn ist anfänglich von der Aktiengesellschaft, in deren Eigenthum sie stand, demnächst vom preußischen Staat feit dem Jahre 1857 für Rechnung der Eigenthümerin, in neuerer Zeit in Folge des Gesetzes vom 24. Januar 1884 für Rechnung des Staats verwaltet und betrieben worden. Dieses Eifenbahnunternehmen hat jedenfalls, solange es zum Vortheil der Aktiengesellschaft ausgebeutet wurde, auch während der Verwaltung durch den Staat einen Ge- werbebetrieb dargestellt, und der Uebergang der Nutzungen auf den Staat hat keine wesentliche Aenderung in der Natur und dem Gegen-

Eisenbahnbetrieb.

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stande der betriebenen Geschäfte hervorgebracht, so daß er die Existenz und den Karakter des bis dahin betriebenen Gewerbes nicht berühren konnte. Es ist nicht abzusehen, wie lediglich der Umstand, daß ver- tragsmäßig der Staat mit der Unterhaltung auch die Einkünfte der Bahn für sich übernahm, dem Geschäfte den Karakter eines Gewerbes entzogen haben kann. In der preußischen Monarchie hat sich das Eisenbahnwesen in der Art entwickelt, daß es keinen Anhalt für die Annahme eines Staatshoheitsrechtes bietet. Im Anfang sind nur Privatbahnen ge- baut worden. Was von Privatgesellschaften ausgeführt worden ist, kann nicht als Ausfluß der Staatshoheit gelten, und nicht als ein Akt der nur dem Staate selbst zustehenden Verwaltung staatlicher Rechte angesehen werden. Die Nothwendigkeit der staatlichen Konzession und der landesherrlichen Statutengenehmigung beruhen hauptsächlich auf der in viele private und öffentliche Verhältnisse tief eingreifenden Bedeutung und dem gemeinnützigen Zweck der Eisenbahnen und ihrer Ausstattung mit einzelnen staatlichen Befugnissen, wie z. B. dem Erpropriationsrecht und der Bahnpolizei, und entspringen dem staat- lichen Aufsichtsrecht, aus welchem sie ihre genügende Erklärung er- halten, so daß kein Grund vorliegt, in ihnen einen Akt der Verleihung und Nebertragung eines dem Staate zustehenden, an dessen Statt von der Bahngesellschaft auszuübenden Rechtes zu sehen. Der Eisen- bahnbetrieb ist also kein in das Gebiet der allgemeinen Staatsver- waltung fallender Staatshoheitsakt. Es ist dann behauptet, daß der Eisenbahnbau und Betrieb zu den nutzbaren Regalien gehöre. Rach dem preußischen Staatsrecht gehört zu den Regalien nur dasjenige, was durch ein ausdrückliches Gesetz darunter gerechnet wird, und eine solche gesetzliche Bestimmung fehlt bezüglich der Eisenbahnen. Von den in Titel 14 bis 16 Theil II A.L.R. genannten Regalien können nur die nutzbaren Rechte an den Land- und Heerstraßen und das Postregal in Betracht kommen. Land- und Heerstraßen sind ein gemeines Eigenthum des Staats (§ 21 II 14); ihr freier Gebrauch ist einem Jeden zum Reisen und Fort- bringen seiner Sachen gestattet, nur andere besondere Nutzungen der Straßen werden zu den niederen Regalien gerechnet, und hiervon sind noch die Nutzungen der an den Straßen gepflanzten Bäume aus- genommen (A.L.R. II. 14 §24; II. 15 §§ 7, 8, ll). Das Wesent- liche dieses Regals besteht in der Berechtigung zur Erhebung einer Abgabe für den freien Gebrauch der Straßen (Chausseegeld). Was

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Einzelne Rechtsfälle.

hier von den Rechtsverhältnissen der Land- und Heerstraßen bestimmt ist, greift bei Eisenbahnen in keiner Weise Platz. Die Eisenbahnen sind an sich kein gemeines Eigenthum des Staates, insbesondere ist das Eigenthum der Oberschlesischen Bahn noch nicht auf den Staat übergegangen; dem Publikum ist nicht der freie Gebrauch der Eisen- bahnen so, wie er bei Landstraßen lediglich durch die Thätigkeit des Reisenden oder Transporteurs ohne miteintretende Thätigkeit des Staates stattfindet, gestattet, und die nutzbaren Rechte der Eisen- bahnen bestehen wesentlich aus industriellen Früchten, welche beim Straßenregal gar nicht Vorkommen. Die analoge Allsdehnung eines Regals auf einen Gegenstand, welcher nicht durch Gesetz ausdrücklich demselben unterstellt wird, ist nicht zulässig, und hierzu kommt noch, daß das Eigenthum der Chausseen und chaussirten Straßen in der Provinz Schlesien in Folge des Gesetzes vom 8. Juli 1875 auf den Provinzialverband übergegangen ist. Hierdurch hat der Staat den hauptsächlichen Inhalt des Straßenregals ausgegeben, und insofern dieses nicht mehr besteht, kann auch nicht eine Erweiterung der ihm unterworfenen Gegenstände angenommen werden. Der Gesetzgeber selbst hat im § 36 des Eisenbahngesetzes vorn 3. November 1838 die Beförderung von Personen und Sachen, welche den Hauptzweck eines Eisenbahnunternehmens bildet, als die aus bcm Postregale ent- springenden Vorrechte des Staates bezeichnet, lind dies bestätigt die Unzulässigkeit des Gesichtspunkts, nach welchem die Stützungen der Eisenbahnen aus ein Straßenregal zurückzuführen sind. Kürne es nur noch darauf an, ob darin ein Ausfluß des Postregals zu erblicken ist, so hat in Beziehung hierauf der Rechszustand zur Zeit des Ge- setzes vom 3. November 1838 durch die Errichtung des Norddeutschen Bundes und des Deutschen Reiches eine vollständige Umwälzung er- fahren, und nicht nur hat der preußische Fiskus durch den Ueber- gang des Postbetriebes auf das Reich sein Postregal aufgegeben, sondern auch für das Reich ist das Postregal soweit es noch be- steht, auf einen geringeren Umfang reduzirt, und seine Ausübung befindet sich in der Hand des Reiches, ist nicht auf die Eisenbahn- unternehmungen übergegangen. Nach § 1 des Reichsgesetzes vom 28. Oktober 1871 gebührt der Post die ausschließliche Beförderung nur von verschlossenen Briefen und Zeitungen, und nach § 4 bedienen sich die Postanstalten der Eisenbahnen behufs unentgeltlichen Trans- ports der Postsendungen. Die Eisenbahnunlernehmen haben daher

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beim Postbetriebe nur Verpflichtungen zu erfüllen und ziehen nicht die mit der Ausübung des Postregals verbundenen Vortheile. Befinden sich die Eisenbahnen nicht in der Ausübung des Post- regals oder eines anderen zu den Regalien gehörenden nutzbaren Rechts des Staats, so kann der Betrieb eines Eisenbahnunternehmens nicht als der Ausfluß des Post- oder eines anderen Regals betrachtet werden, und auch der preußische Staat, welcher eine Eisenbahn für eigene Rechnung verwaltet, thut dies nicht in Ausübung eines ihm zustehenden Regals. Es bleibt daher der einer Privateisenbahn zukommende Karakter des Gewerbebetriebes auch dann bestehen, wenn der Staat der Betriebsunternehmer ist. Möge auch beim Staatsbetriebe größere Rücksicht darauf genommen werden, daß durch die Eisenbahnen weitere und höhere öffentliche Zwecke und allgemeine Landesinteressen be- friedigt werden, so beseitigt dies doch nicht den objektiven Karakter der Art der Geschäftsführung, und der bedeutende, aus den Staats- bahnen resultirende Reingewinn läßt den Betrieb des Staats wie bei jedem Privatunternehmen als einen Gewerbebetrieb erscheinen. Der preußische Staat hat zufolge der Gesetze vom 24. Januar und 17. Mai 1884 und 23. Februar 1885 eine Anzahl Eisenbahnen in anderen Bundesstaaten in Betrieb für eigene Rechnung resp. zum Eigenthum übernommen, und es ist nicht abzusehen, wie der gleiche Geschäftsbetrieb des preußischen Staates, welchen er in anderen Staaten als Gewerbe übt, im preußischen Staatsgebiete dieses Charakters entbehren soll, insbesondere wenn berücksichtigt wird, daß jene in anderen Bundesstaaten erworbenen Bahnen sich in einheitlicher Verwaltung und Leitung mit den Bahnen auf preußischem Staats- gebiete befinden, und die Trennung in einen gewerblichen und nicht gewerblichen Betrieb nicht durchführbar ist. Muß dem staatlichen Betriebe der Oberschlesischen Eisenbahn der Karakter eines Gewerbebetriebes beigelegt werden, so sind die nach dem Vertrage vom 21. Juli resp. 23. August 1884 von Klägerin zur Lokomotivenheizung zu liefernden Steinkohlen vom Berufungs- richter ohne Rechtsirrthum als gewerbliches Betriebsmaterial aufgefaßt worden, und jener Vertrag ist nicht nach § 9 Iit. e des Reichsstempel- gesetzes vom 11. Juli 1881 von dem unter II. 4a des Tarifs be- stimmten Reichsstempel ausgeschlossen, weshalb er nach § 11 ebenda einem weiteren Landesstempel nicht unterliegt und dieser vom Be- klagten mit Unrecht gefordert ist.

Bedingungen der Haftung für die Handelsschulden bei Uebernahme eines kaufmännischen Geschäfts

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Nr. 113. Bedingungen -er Haftung für die Han-rlpfchul-en bei Uebernahme eines kaufmännischen Geschäfts. (Urtheil des Reichsgerichts (Hl. Civilsenat) vom 16. April 1886 in Sachen K., Klägers, wider den Konkursverwalter der Firma H. H. u. Co. III. 366/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des thüringischen Oberlandesgerichts zu Zena ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter nimmt unter Verweisung auf die Gründe des erstinstanzlichen Urtheils an, daß die jetzt in Streit befangene Forderung dem Kläger vor dem 1. Oktober 1883 an die Firma H. H. u. Co. nicht zugestanden habe, dieselbe vielmehr erst durch die um jene Zeit getroffene Vereinbarung Beider begründet worden sei. Diese Annahme beruht auf thatsächlicher Würdigung, namentlich auf Auslegung der im Herbst 1883 zwischen beiden Theilen geführten Korrespondenz, aus dem Anhalt der Geschäftsbücher und den Bilanzen der Firma, setzt aber wesentlich voraus, daß eine etwaige Uebernahme der Schuld des Emil H. seitens der Firma H. u. H. resp. der Firma H. H. u. Co. dem jetzt klagenden Gläubiger gegen diese ein Recht nicht zu geben vermochte, weil ihm eine Anzeige von dieser Uebernahme vor jener Vereinbarung im Oktober 1883 nicht er- stattet worden war, nur in diesem Falle aber dem Gläubiger ein Recht aus der Schuldübernnhme gegen den Uebernehmenden selbst erwachsen kann. Diese Annahme ist als rechtlicher 'Natur der Revision zugänglich, der gegen sie als eine rechtsirrige erhobene Angriff aber hier nach Lage der Sache unbegründet. Der Revisionskläger macht geltend, daß er die ihm an Emil H. unbestritten zustehende Forderung gegen die Firma H. u. H., welche das Geschäft mit allen Activis und Passivis übernommen habe, gellend zu machen berechtigt sei, auch wenn ihm eine spezielle Anzeige dieser Uebernahme nicht zugegangen wäre, wie die Vorinstanz an- nehme, nnd ungeachtet eine öffentliche Bekanntmachung durch Zirkular, Proklam und dergleichen nicht stattgefunden habe, wie er selbst ein- räumt. Run ist demselben allerdings darin beizupflichten, daß es nicht gerade solcher formeller Akte bedarf, um den Eintritt des Er- werbers eines kaufmännischen Geschäfts in alle Activa und Passiva desselben behufs der Wirksamkeit gegen Dritte zur öffentlichen Kennt- niß zu bringen. Vielmehr kann eine solche Kundmachung auch schon in der Thalsache liegen, daß der Erwerber das Geschäft unter dessen

Ist die Auslegung des Eisenbahnbetriebs-Reglements der Nachprüfung in der Revisionsinstanz entzogen? 2. Haftpflicht der Eisenbahnen für leicht entzündliche Güter

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bisheriger Firma forlsetzt. Aber eben dieses letztere ist unentbehrlich. Denn nur die thatsächliche Fortsetzung unter der bisherigen Firma läßt das in seiner Hand befindliche Geschäft als identisch mit dem früheren erscheinen und giebt seinem Willen, dasselbe un- verändert in allen Beziehungen fortzusetzen und zu vertreten, öffentlichen Ausdruck. Eines solchen bedarf es aber, um in dem Uebernahmeakt die Absicht des Erwerbers nicht bloß dem Kontrahenten, sondern jedem Dritten gegenüber als Schuldner einzutreten, erkennen zu lassen. Wo aber diese Absicht nicht erkennbar wird, kann der Dritte aus dem Akte keine Ansprüche erwerben, wie auch in der Praxis des Reichsoberhandelsgerichts und des Reichsgerichts bereits wiederholt ausgesprochen worden ist. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 12 S. 161 ff. — Bd. 21 S. 233 ff. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 2 S. 55 ff. An der gedachten Voraussetzung fehlt es aber gerade im vor- liegenden Falle. Nach Uebergang des Geschäfts an die offene Handels- gesellschaft im Jahre 1881 ist es nicht unter der alten Firma H. u. Co., sondern unter der neuen H. u. H. geführt worden, und wenn auch darüber kein Streit besteht, daß Emil H. alleiniger In- haber des früheren Geschäfts war und in das neue als Sozius ein- getreten und auch nach Erweiterung der Sozietät im Jahre 1882 wiederum unter neuer Firma in derselben verblieben ist, so kann dies doch nicht den Mangel einer öffentlichen ausdrücklichen oder that- sächlichen Kundmachung ersetzen, daß nun nicht Emil H. mit seinem Privatvermögen, sondern die Handelsgesellschaft mit ihrem Gesellschafts- vermögen für alle Geschäftsschulden zu haften beabsichtige.

Nr. 114. I. Ist die Auslegung des Eisrnbahnbetrirbs-Neglements der Nachprüfung in der Nevistonsinstanz entzogen? C.P.O. §8 511, 524. 2. Haftpflicht der Eisenbahnen für leicht entzündliche Güter. Auslegung der Art. 423, 424 H.G.B. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 13. Februar 1886 in Sachen des preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten und Widerklägers, wider G., Kläger und Wider- beklagten. I. 397/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Beiträge, XXX. (IU. F. X.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Der Kläger halte auf der Eisenbahnstation Cham in Bayern 18 Kisten mit bengalischen Zündhölzern zum Transport nach Berlin an zwei Empfänger aufgegeben. Zn den beiden (die übliche Bezug- nahme auf die Eisenbahnreglements enthaltenden) Frachtbriefen war das Gut als „Zünder" bezeichnet, auf den einzelnen Kisten stand in großer deutlicher Schrift: „Zündhölzer." Auf dem Anhalter Güter- Bahnhof in Berlin verbrannten die Kisten, zugleich erlitt der Schuppen, an welchem sich die Kisten in einem Waggon befanden, Brand- beschädigung. Der Absender klagt gegen den Eisenbahnfiskus den Werth des verbrannten Guts mit 675 M. ein. Der Beklagte bestreitet seine Verpflichtung und fordert widerklagend Ersatz des durch den Brand der Kisten an dem Schuppen erlittenen Schadens mit 3185,39 M. Beide Theile berufen sich auf Bestimmungen des Eifenbahn- Betriebsreglements. Der Kläger behauptet, der Brand fei durch Verschulden der Angestellten des Beklagten erfolgt, die Kisten seien durch einen aus einer vorüberfahrenden Lokomotive geflogenen Funken in Brand gerathen. Der Beklagte dagegen giebt als Entstehungs- ursache des Brandes Selbstentzündung an. In erster Instanz wurde der Beklagte klaggemäß verurtheilt und die Widerklage zurückgewiesen. Die gegen dieses Urtheil vom Beklagten eingelegte Berufung wurde vom Königl. Kammergericht zurückgewiefen. Gegen das Berufungsurtheil hat der Beklagte Revision eingelegt. Enfcheidungsgründe: I. Die Klage betreffend. 1. Der beklagte Eisenbahnfiskus behauptet, daß die Kisten mit den bengalischen Zündhölzern, als sie sich auf einem im Bahnhof ruhig stehenden Wagen befanden, ohne äußere Veranlassung, also in Folge Selbstentzündung verbrannt feien. Wäre diese Thatsache be- wiesen, so würde dadurch die Haftung des Beklagten aus dem Fracht- vertrag nach Art. 395 H.G.B. beseitigt fein, denn der Untergang des Guts wäre auf inneren Verderb zurück zu führen. Der Beweis dieser Thatsache hätte auch dann als geführt angesehen werden können, wenn der Beklagte, welchem die Beweislast obliegt. Umstünde dar- gethan hätte, unter welchen eine andere Entstehungsursache des Schadens sich als ausgeschlossen darstellen würde. Der Berufungs- richter hat dies nicht etwa verkannt, wenn er den vom Beklagten

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angetretenen Beweis nicht erhebt. Er spricht nicht aus, daß in dieser Weise der Beweis nicht geführt werden könne, sondern nur, daß die Thatsachen, über welche Beweis angetreten ist, auch wenn sie erwiesen seien, einen Schluß auf die erfolgte Selbstentzündung nicht unum- stößlich erscheinen ließen. Ein rechtsgrundsätzlicher Verstoß liegt also in dieser Beziehung nicht vor. 2. Der Beklagte stützt seine Verteidigung wesentlich auf das Betriebs-Reglement und findet sich durch die den Bestimmungen desselben durch den Berufungsrichter gegebene Auslegung verletzt. Der Revisionsbeklagte bestreitet mit Unrecht die Zulässigkeit der Nach- prüfung dieser Auslegungen in der Revisionsinstanz; denn der Be- rufungsrichter hat (wie das in Füllen der vorliegenden Art gewöhnlich der Fall sein wird) nicht sowohl den im Abschluß des einzelnen Frachtvertrags zum Ausdruck gekommenen konkreten und detaillirten Vertragswillen der Kontrahenten festgestellt, sondern er hat eine abstrakte Norm, welcher als solcher die Kontrahenten sich unter- worfen haben, ailsgelegt. Es braucht hier nicht untersucht zu werden, ob und in wie weit die konkrete Bezugnahme auf eine im Voraus festgestellte Vertragsbestirmnung überall zur gleichen Auffassung der betreffenden Verträge führt: für den regulären Frachtvertrag der Eisenbahnen ergiebt sich die Nothwendigkeit dieser Auffassung schon daraus, daß die Organe der Eisenbahnen nur auf Grund des Reglements abzuschließen bevollmächtigt sind, und eine Berücksichtigung besonderer Momente ausgeschlossen ist. Zn gleicher Weise ist vom Reichsgericht wiederholt erkannt worden. Siehe namentlich Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 Nr. 125 S. 428. 3. Was nun die Vertheidigung im Einzelnen betrifft, so kann sich der Beklagte zunächst nicht auf § 48 des Betriebs-Reglements berufen, denn, wenn auch unter lit. A Nr. 23 daselbst „alle der Selbstentzündung und Explosion unterworfenen Gegenstände" von der Beförderung durch die Eisenbahn ausgeschlossen sind, und nach lit. 0 unter diese Stoffe insbesondere auch explosible Gemische, welche chlorsaure Salze enthalten, gerechnet werden, und nach dem Gutachten des Sachverständigen vr. B. die Köpfe der fraglichen Hölzchen Chlor- säure enthalten, so findet sich doch unter Nr. 3 die. ausdrückliche Ausnahme: „soweit nicht die Bestimmungen in Anlage D Anwendung finden." Anlage D, welche „Bestimmungen über bedingungsweise 68*

1076 Einzelne Rechtsfälle. zur Beförderung auf Eisenbahnen zugelassene Gegenstände" enthält, lautet unter Nr. 4: „Streichhölzer und andere Reib- und Streichzünder (als Zünd- lichtchen, Zündschwämme rc.) müssen in Behältnisse von starkem Eisenblech oder in sehr feste hölzerne Kisten, beide nicht über 1,2 Kubikmeter Größe, sorgfältig und dergestalt fest verpackt sein, daß der Raum der Kisten völlig ausgefüllt ist. Die Kisten sind äußerlich mit dem Inhalt zu bezeichnen." Daß es sich im vorliegenden Fall „um Zündhölzer unbestritten handelt", und zwar um Zündhölzer im Sinne der Anlage D, wird vom Berufungsrichter ausdrücklich festgestellt. Da nun auch feststehl, daß bei der Aufgabe des Guts den in der angeführten Stelle ent- haltenen Vorschriften über die Verpackung und die Deklaration entsprochen ist, so kann eine Entbindung von der Haftpflicht des Frachtführers aus der erwähnten Bestimmung des Betriebs-Reglements nicht entnommen werden. 4. Der in Art. 423 H.G.B. aufgestellte Grundsatz, daß die Eisenbahn nicht befugt sei, die ihr nach Art. 395 obliegende Haft- pflicht für das zur Beförderung übernommene Gut auszuschließen oder zu beschränken, wird durch Art. 424 H.G.B. wesentlich modi- fizirt. Diese Bestimmung beruht auf der Erwägung, daß die Eisen- bahnverwaltung auch bei der größten Sorgfalt nicht im Stande ist, gewisse Arten von Gütern wegen ihrer besonderen Beschaffenheit gegen gewisses Beschädigungen auf dem Transport zu sichern, daß sie also, wenn sie sich von der Haftung für solche Beschädigungen nicht frei- zeichnen dürfte, einen reinen easus übernehmen nrüßte, wofür sie in Erhöhung der Fracht ein Aequivalent zu suchen genöthigt wäre. Ihre wesentlich praktische Bedeutung erhält aber die Bestimmung erst durch den zweiten Absatz, nach welchem, wenn eine solche Be- stimmung bedungen ist, zugleich als bedungen gelten soll, es solle bis zum Nachweis des Gegentheils vermuthet werden, daß ein eingetretener Schaden, wenn er aus der nicht übernommenen Gefahr entstehen konnte, aus derselben wirklich entstanden sei. Hieraus erklärt sich auch, warum in Nr. 4 des Artikels die Freizeichnung von Unfällen mit erwähnt wird, für welche die Eisenbahn nach dem Gesetz gar nicht zu haften hat, wie für inneren Verderb. Würde nun in dem Betriebsreglement eine mit den angeführten Bestimmungen des Art. 424 H.G.B. wörtlich sich deckende Bestim- mung über die Befreiung von der Haftpflicht ausgenommen sein.

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so würde, wenn ein Gut durch Brand beschädigt oder vernichtet ist, die Vermuthung, daß der Brand durch Selbstentzündung entstanden sei, dann Platz greifen, wenn das Gut wegen seiner eigenthüm- lichen natürlichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr der Selbst- entzündung ausgesetzt war; dagegen würde die Vermuthung nicht eintreten, wenn eine solche besondere Gefahr nicht angenommen werden kann. Es genügt also nicht das Vorliegen der bloßen Möglichkeit der Selbstentzündung, ebensowenig wie es für Beseitigung der Haftung für Bruch, Rost rc. genügt, daß das Gut durch Bruch, Rost rc. beschädigt werden kann. Es handelt sich um Güter, welchen eine „leichte Verletzbarkeit" oder „natürliche Empfindlichkeit" in der fraglichen Richtung zukommt. Nur betreffs solcher Güter ist die Befugniß der Freizeichnung gestattet und die erwähnte Ver- muthung aiffgestellt. Nur soweit hat aber auch das Betriebs-Reglement von der Bestimmung des Art. 424 Nr. 4 Gebrauch gemacht. Die Fassung des § 67 Nr. 1 des Betriebs-Reglements stimmt im ersten Theil völlig mit der des Art. 424 Nr. 4 H.G.B. überein, nur daß zu den Beispielen die Ursachen der betreffenden Beschädigung noch ausdrücklich und, wie sich aus dem oben Bemerkten ergiebt, zu- lässiger Weise die „Selbstentzündung" hinzugesügt ist. Sodann sind zur Exemplifikation des Begriffs der „vermöge ihrer eigenthümlichen natürlichen Beschaffenheit der besonderen Gefahr, Verlust oder Be- schädigung zu erleiden, ausgesetzten Güter", diejenigen unter diesen Begriff fallenden Güterarten, welche am häufigsten in Betracht kommen („insbesondere"), ausgeführt. Hierbei ist überall die leichte Verletz- barkeit („leicht entzündlich", „leicht zerbrechlich", „leicht in Gährung oder Fäulniß übergehen") betont. Die Nr. 7 enthält die Bestimmung über die Beweislast in genauem Anschluß an Abs. 2 des Art. 424 H.G.B. Allerdings ist nun dem Revisionskläger zuzugeben, daß der unter 11t. a gebrauchte Ausdruck „leicht entzündliche Gegenstände" an sich nicht bloß die der leichten Selbstentzündung unterworfenen Gegenstände umfassen würde, sondern daß darunter auch diejenigen Gegenstände verstanden werden können, welche bei äußerer Be- rührung mit Feuer leicht zu entzünden sind. Allein an diesem Ort kann der Ausdruck nur in dem ersteren beschränkten Umfang verstanden werden. Lit. a bis e enthalten keine selbständigen Bestim- mungen, sondern in ihnen werden aus dem an der Spitze der Nr. 1 ausgesprochenen Prinzip die Folgen gezogen („die Eisenbahn hastet

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Einzelne Rechtsfälle.

insbesondere also nicht"), es konnten in ihnen daher nur solche Gegenstände ausgeführt werden, welche unter den aufgestellten allge- meinen Begriff fallen. Unter diesen aber fallen solche Gegenstände nicht, welche bei äußerer Berührung mit Feuer leicht entzündbar sind; denn gegen diese,Gefahr das Gut zu sichern, ist die Eisenbahn sehr wohl im Stande, eine besondere Transportgefahr ist durch diese Eigenschaft nicht bedingt. Für die Richtigkeit dieser Auffassimg giebt sowohl Art. 424 H.G.B. als auch das Betriebs-Reglement noch weitere Belege. Wenn zum Zweck der Gewährung von Frachterleichterung eine Transport- art vereinbart wird, durch welche die Anwendung jener Sicherungs- maßregeln ausgeschlossen oder erschwert ist, was namentlich beim Versand in unbedeckten Wagen sowie bei Uebernahine des Auf- und Abladens durch den Absender der Fall ist, wird die Ausschließung der Haftung im Gesetz für zulässig erklärt und im Betriebs-Regle- ment ausgeschlossen. Artikel 424 Nr. I, 8, Betriebs-Reglemennt § 67 Nr. 1, 2. Dies aber ist gerade betreffs der Gefahr der leichten Entzündlichkeit durch äußere Beriihrllng mit Feuer von Be- deutung. Vergl. Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. IX. Nr. 100 S. 337, Bd. XV. Nr. 32 S. 87. Auch die in Anlage D enthaltenen Bestimmungen über die be- sondere Stärke und Dichtigkeit der Verpackung, ohne welche gewisse Güter nicht zum Transport angenommen werden, sind hierfür anzu- führen. Nach dem vorstehend Ausgesührten ist der Berufungsrichter von vollständig richtiger Auffassung des Gesetzes wie des Betriebs-Regle- ments ausgegangen, wenn er die Entscheidung der Frage über die Haftung des Beklagten nach dem Klagantrage als davon abhängig erklärt, ob die verbrannten Güter zu den der Selbstentzündung leicht zugänglichen Gegenständen zu rechnen sind. Diese Frage verneint der Berufungsrichter. Es liegt damit eine thatsüchliche Feststellung vor, und die Argumentation, aus welcher dieselbe beruht, enthält keinen Rechtsirrthum, entbehrt namentlich nicht der Schlüssigkeit, denn gegenüber der Ausführung des Sachverständigen, daß es ihm „trotz der verschiedenartigsten Versuche nicht gelungen sei, eine Explosion der betreffenden Zündmasse herbeizuführen," kann aus der weiteren Ausführung desselben, „daß er gleichwohl die Möglichkeit

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einer Selbstentzündung nicht für ausgeschloffen halte," sicherlich nicht auf die leichte Selbstentzündbarkeit der Masse geschlossen werden. Soweit über die Klage erkannt ist, liegt sonach ein Revisionsgrund gegen das Berufungsuriheil nicht vor. II. Die Widerklage betreffend: Der Umstand, daß der Frachtführer durch das Gut oder durch ein in Folge der besonderen Beschaffenheit desselben eingetretenes Er- eigniß Schaden erlitten hat, gewährt demselben an sich keinen Ersatz- anspruch gegen den Absender. Ein solcher Anspruch ist nur dann begründet, wenn die Entstehung des betreffenden Ereignisses bezw. seine schädigende Wirkung auf ein Verschulden des Absenders zurück- zuführen ist. Ein derartiges Verschulden kann insbesondere darin liegen, daß der Absender dem Frachtführer die besondere Natur des Guts verheimlicht und demselben dadurch nicht die durch Treu und Glauben bezw. durch die Vertragsbestimmung gebotene Veranlassung, gegen die Gefahr in zweckmäßiger Weise sich zu sichern, gegeben hat; ferner auch darin, daß der Absender die nach allgemeinen Grund- sätzen oder durch besondere Vertragsbestinnnungen ihm obliegende Sorgfalt bei Verpackung und Aufgabe des Gutes nicht angewen- bet hat. Dementsprechend enthält nun auch das Eisenbahn - Betriebs- Reglement im § 48c eine ausdrückliche Bestimmung über die Haf- tung des Absenders für den aus seinem Verschulden in diesen beiden Richtungen entstehenden Schaden. Ueber einen weiteren Ersatz- anspruch der Eisenbahn aber enthält das Reglement keine Be- stimmung. Nach beiden Richtungen hin trifft aber den Widerbeklagten kein Verschulden. Er hat das Gut seiner Beschaffenheit nach deutlich de- klarirt und den Vorschriften des Reglements über die Verpackung genügt, beruft der Widerkläger (zur Widerlegung der Möglichkeit der von außen erfolgten Entzündung) sich ja doch selbst auf die Festigkeit der Kisten, in welchen das Gut befördert wurde. Stände daher auch fest, daß der Unfall durch Selbstentzün- dung entstanden sei, so würde der Eisenbahn für den ihr dadurch entstandenen Schaden kein Ersatzanspruch zustehen, und dies um so weniger, als sie selbst sich zur Beförderung von Gütern der frag- lichen Art dem Publikum gegenüber im Reglement bereit erklärt hat. Ohne Rechtsirrthum ist daher auch die Widerklage zurückgewiesen worden.

Begriff eines Seeschiffes

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 115. Legriff eines Seeschiffes. H.G.B. Art. 432, 438, 450. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 8. Dezember 1883 in Sachen L., Beklagten, wider Sch. u. F., Kläger. I. 393/83.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Am 7. März 1880 ist das dem Beklagten gehörige Dampfschiff Stralsund I., welches nebst dem ebenfalls dem Beklagten gehörigen Dampfschiffe Stralsund II. seit dem Frühjahre 1879 vom Beklagten zur Unterhaltung einer regelmäßigen Verbindung behufs des Trans- portes von Gütern zwischen Stettin und Stralsund, Wolgast an- laufend, benutzt wird, auf der Reise von Stettin nach Stralsund in der Zicker Rinne, wohin der Kapitain sich mit dem Schiffe begeben hatte, um die im Zicker See liegende dänische Brigg Christian nach Stralsund zu schleppen, leck geworden und voll Wasser gelaufen, wodurch die Ladung und insbesondere auch die für die Klüger be- stimmten, von Stettin an sie abgesandten Güter größesten Theils ent- weder gänzlich verdorben oder mehr oder weniger beschädigt sind. Die Kläger fordern dieserhalb vom Beklagten Schadensersatz und ist der Beklagte diesem Anträge gemäß durch das angefochtene Erkenntniß vom Berufungsrichter verurtheilt worden. Von den beklagtischerseits erhobenen Revisionsangriffen kann I. derjenige, welcher dem Berufungsrichter wegen Verwerfung des Einwandes, daß der Beklagte für den Schaden nicht persönlich, sondern nur mit Schiff und Fracht haften würde, die Verletzung der Art. 390 ff. durch unrichtige Anwendung sowie der Art. 452 und 632 ff. H.G.B. durch Nichtanwendung vorwirft, für zutreffend nicht erachtet werden. Das deutsche Handelsgesetzbuch hat nach dem Vorgänge anderer Seegesetzgebungen von einer Definition der Begriffe „Seeschiff" und „Seefahrt" abgesehen. Der preußische Entwurf enthielt allerdings an der Spitze des Buches „Vom Seehandel" in Art. 385 die Be- stimmung: Als Seeschiffe im Sinne dieses Gesetzbuches sind nur solche Schiffe anzusehen, welche zur Beförderung von Personen oder Gütern über See dienen.

Begriff des Seeschiffes.

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Schon in erster Lesung (vergl. Protokolle S. 1483—1485) wurde aber diese Definition bekämpft als einerseits ungeniigend und andererseits zu eng und weil es überhaupt unmöglich sei, ausreichende Unterscheidungsmerkmale des Seeschiffes aufzustellen, und in derselben das Wort „nur" gestrichen, worauf in zweiter Lesung der Artikel auch in dieser Fassung nochmals von verschiedenen Seiten beanstandet und die gänzliche Streichung beschlossen wurde (vergl. Protokolle S. 3694—3696). In Folge dessen sind dann zum Zwecke der Be- zeichnung derjenigen Schiffe, welche in das Schiffsregister ein- getragen werden sollen, die Art. 432 Abs. 1 und 438 in das Gesetz- buch ausgenommen, nach welchen das Schiffsregister für die zum Er- werbe durch die Seefahrt bestimmten Schiffe zu führen ist, die Landes- gesetze aber bestimmen können, daß die betreffenden Vorschriften auf kleinere Fahrzeuge (Küstenfahrer u. s. w.) keine Anwendung finden. In Uebereinstimmung mit Art. 432 bezeichnet der Art. 450 H.G.B. als „Rheder" den Eigenthümer eines ihm „zum Erwerbe durch die Seefahrt dienenden Schiffes", während das Gesetz nach Art. 39O unter Frachtführer auch denjenigen versteht, welcher gewerbsmäßig den Transport von Gütern auf Binnengewässern ausführt, wo- bei aber auch dieser Begriff nicht näher definirt ist. In Ermangelung einer gesetzlichen Definition des Begriffes „Seefahrt" sind für diesen der Sprachgebrauch und die Anschauungen des Verkehres, speziell der seemännischen Kreise maßgebend, zu deren Ermittelung auch anderweite Akte der Gesetzgebung sowie An- ordnungen von Behörden herangezogen werden können. Von diesem Grundsätze geht auch der Berufungsrichter aus, indem er auf Grund des Zusammentreffens einer Reihe von thatsächlichen Momenten annimmt, daß der Dampfer Stralsund I kein zum Er- werbe durch die Seefahrt bestimmtes und kein dem Beklagten zur Seefahrt dienendes Schiff, der Beklagte mithin nicht Rheder im Sinne des Art. 450 H.G.B. mit der sich aus Art. 452 ergebenden beschränkten Haftung sei, sondern vielmehr als Frachtführer im Sinne des Art. 390 H.G.B. persönlich hafte. Allerdings ist, wie der Beklagte mit Recht hervorhebt, der Um- stand, daß die Schiffe Stralsund I und II ursprünglich für die Fahrt zwischen Stettin und Uckermünde erbaut und eingestellt waren, also für die Fahrt auf der Oder und dem Haff vor dem Eintritte der Oder durch die Peene Swine und Dievenow in die Ostsee, und daß sie daher ursprünglich nicht zum Erwerbe durch die Seefahrt

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Einzelne Rechtsfälle.

bestimmt waren, für sich allein unerheblich, undes ist an sich nicht entscheidend, ob die Schiffe nach Bauart und Ausrüstung zur Seefahrt geeignet sind. Allein diese Umstände hat auch der Berufungsrichter nur adminikulirend in Betracht gezogen; er hat auch ausdrücklich an- erkannt, daß den von ihm erwähnten Aussagen der in einem anderen Prozesse vernommenen Sachverständigen darüber, was dem Stralsund I mangele, um als Seeschiff dienen zu können, im gegenwärtigen Prozesse kein Werth beigelegt werden könne, wodurch der in dieser Beziehung vom Beklagten erhobene prozessuale Angriff sich erledigt. Das entscheidende Gewicht für seine Ausfassung, daß auch die Fahrt zwischen Stettin und Stralsund über Wolgast, in welche die Schiffe später eingestellt sind, nicht unter die Art. 432 und 450 H-G.B. falle, obwohl dieselbe für einen ansehnlichen Theil der ganzen Strecke aus der Peene-Mündung heraus und von der Peenemünder Tonne an durch den Greifswalder Bodden auf Palmer-Ort und weiter nach Stralsund, also durch ein „allerdings der Ostsee angehöriges Gebiet" gehe, legt der Berufungsrichter vielmehr auf die durch die Nähe der zerrissenen Küsten des Festlandes und der Insel Rügen so- wie durch kleine Inseln bedingte eigenthümliche Gestaltung dieses Gewässers, in Folge deren auch die zu einer Seefahrt möglichst ungeeigneten Oder- und Haff-Kähne auf demselben Wege nach Stralsund zu verkehren pflegten, in Verbindung mit dem Umstande, daß die Schiffe Stralsund I und II trotz ihrer Einstellung in ihre jetzige Fahrt in dem von den Experten der Stettiner Seeversicherungs- Gesellschaften zusammengestellten Handbuche der Handelsmarine der Provinzen Pommern und Preußen nicht unter A. (See-Dampfschiffe), sondern unter B. (Bugsir- und Fluß-Dampfschiffe) klassifizirt sind, für welche Auffassung „in den meistinteressirten Kreisen der Geschäfts- welt" auch der Umstand zeuge, daß die Stettiner Assekuranzgesell- schaften Versicherungen auf dem Wasserwege von Stettin nach Stral- sund als solche für Fluß-Schifffahrt behandeln, welche sie in den Bedingungen und Prämiensätzen von Versicherungen für See-Schiff- fahrt unterscheiden. Auch darauf, daß der erste Richter, die mit zwei Kaufleuten besetzte Kammer für Handelssachen in Stralsund, diese Auffassung theilt, legt der Berufungsrichter nicht ohne Grund Gewicht und nicht minder durfte er der Uebereinstimmung derselben mit den auf Grund des Art. 7 Nr. 2 der Reichsverfassung behufs Ausführung des Bundesgesetzes vom 25. Oktober 1867 erlassenen Vorschriften des Bundesrathes über die Registrirung und Bezeichnung

Begriff des Seeschiffes.

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der Kauffahrteischiffe vom 13. November 1873 Bedeutung beilegen. Denn mag man auch in diesen Vorschriften, nach deren § 1 als „Seefahrten" im Sinne des dem Art. 432 H.G.B. hinsichtlich der Bedeutung dieses Wortes offenbar konformen § 1 des Gesetzes vom 25. Oktober 1867 nur angesehen werden sollen die Fahrten: „bei . . . Peenemünde . . . außerhalb der nördlichen Spitze der Insel Usedom und der Insel Rüden sowie bei Rügen außerhalb der Insel Rüden und des Thieffower Höft," während der hier fragliche Weg sich innerhalb der bezeichneten Punkte hält, nicht (mit Lewis in Endemann's Handbuch des Handels- rechts Bd. 4 S. 1) eine authentische Interpretation des Begriffes Seefahrt auch im Sinne des Handelsgesetzbuches erblicken, so darf doch angenommen werden, daß sie den in seemännischen Kreisen herrschenden Anschauungen entsprechen. Dasselbe gilt von der seitens des Berufungsrichters in Bezug genommenen preußischen Verordnung vom 27. Februar 1862, nach welcher der Art. 432 H.G.B. nicht anzuwenden ist auf die im Regierungsbezirke Stralsund und Stettin zu Hause gehörigen Küstenfahrzeuge, welche ihre Reisen über das Küstengebiet des Regierungsbezirkes Stralsund und des Usedom- Wolliner Kreises nicht ausdehnen. Denn der Berufungsrichter nimmt mit Recht an, dieser Bestimmung liege der Gedanke zum Grunde, daß die Fahrten innerhalb des erwähnten Gebietes (unter welche auch die hier fragliche Fahrt füllt) wegen der eigenthümlichen Ge- staltung dieses Gebietes als eigentliche See-Fahrten nicht anzusehen seien. Da der Berufungsrichter hierbei ausdrücklich anerkennt, daß die gedachte Verordnung auf das Schiff Stralsund I direkt allerdings keine Anwendung finde, da dasselbe nicht zu den Küstenfahrzeugen zu zählen fei, so erscheint auch der Vorwurf der Revision, daß der Berufungsrichter irrthümlicher Weise zur Seefahrt nur die Schifffahrt auf hoher See rechne, während das Handelsgesetzbuch nach Art. 438 auch die Küsten-Schifffahrt darunter verstehe, nicht als begründet. Dasselbe gilt von der Rüge, der Berufungsrichter habe gänzlich über- sehen, daß der Beklagte den hier fraglichen Frachtverkehr von seinem Wohnsitze Stralsund aus betreibt, daß Stralsund unmittelbar an der See liegt und man von dort nach jeder Richtung Meeresgewässer, wenn auch nur Küstengewässer, zu durchfahren hat. Denn hiervon geht auch nur der Berufungsrichter aus. Er legt aber wegen der eigenthümlichen Beschaffenheit dieser Küstengewässer, welche die Fahrt auf denselben nicht als Seefahrt erscheinen lasse, diesem Umstand keine

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Einzelne Rechtsfälle.

Bedeutung bei, und die Gründe, aus welchen er die sich auf diese Gewässer, obwohl sie der Ostsee angehören, beschränkende Fahrt dennoch als eine Fahrt auf einem Binnengewässer im Sinne des Handelsgesetzbuches ansieht, können dem Vorstehenden zufolge für rechtsirrthümlich nicht erachtet werden. Die Gefahren einer eigent- lichen Seereise und die Schwierigkeiten, welche aus einer solchen hinsichtlich der Aufsicht über das Schiff und der Einwirkung auf dasselbe für den Eigenthümer erwachsen, auf welchen Momenten die dem Seerechte eigenthümlichen Institute und Rechtssätze zum Theil beruhen (vergl. Motive zu Art. 385 des preußischen Entwurfs), treffen offenbar bei einer auf den Greifswalder Bodden beschränkt bleibenden Schifffahrt fast ebensowenig zu, wie bei der Schifffahrt auf den: jedenfalls zu den Binnengewässern zu rechnenden Haff, da der Bodden an Umfang kaum so groß ist, mit der offenen See östlich und insbesondere westlich ebenfalls nur durch ziemlich schmale Ausgänge in Verbindung steht und daher auch geographisch füglich als ein sich als Binnen-Gewässer gestaltender Theil der Ostsee betrachtet werden kann. Die Salzhaltigkeit des Wassers kann in dieser Frage für sich allein nicht als entscheidend an- gesehen werden. Die Auffassung der auf einem beschränkten und ein- geschlossenen Gebiete der See betriebenen Schifffahrt als einer Schiff- fahrt auf einem Binnengewässer hat auch an sich ebensogut Anspruch auf Zulässigkeit, als z. B. auch umgekehrt in den Verordnungen zur Vermeidung des Zusammenstoßes der Schiffe auf See vom 23. Dezember 1871 und 8. Januar 1880 alle mit der See in Zu- sammenhang stehenden Gewässer, sofern sie nur auch von Seeschiffen befahren werden, der See gleichgestellt sind, und als die Strandungs- ordnung vom 17. Mai 1874 es in § 22 der Landesgesetzgebung überlassen hat, welche Gewässer in Betreff des S ee-Auswurfes und der seetriftigen Güter der See gleichzustellen seien. Gegenüber der auf den Anschauungen des seemännischen Verkehrs beruhenden Auffassung des Berusungsrichters verdient es keine Beachtung, wenn der Beklagte behauptet, daß nach dem ge- meinen Sprachgebrauche nur alle innerhalb der Kontinente be- legenen, entweder gar nicht oder doch nur durch Ausflüsse mit dem offenen Meere in Verbindung stehenden Gewässer Binnengewässer, alle außerhalb der Küsten des Kontinents belegenen Gewässer aber, selbst wenn sie durch Inseln, Halbinseln oder Landzungen mehr oder weniger eingeengt und zu Meerbusen oder Engen gestaltet sind.

Gehört die Revision einer noch unter Dampf befindlichen Lokomotive im Lokomotivenschuppen zum Betriebe der Eisenbahn?

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Meereslheile seien, wofern sie nur in unmittelbarer Verbindung mit der See stehen. II. Begründet ist dagegen die Rüge, daß der Berufungsrichter den vom Beklagten erhobenen Einwand, er hafte nur in Gemäßheit seines Fahrplanes, respektive Prospektes, aus rechtsirrthümlichen Gründen verworfen habe. (Dies wird näher ausgeführt).

Nr. 116. Gehört die Neviston einer noch unter Dampf bestndlichen Lokomotive im Lokomotivenschnpprn zum Getriebe -er Eisenbahn? R.Haftpfl.Ges. § 1. iUrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 29. Januar 1886 in Sachen preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagter, wider die Wittwe W., Klägerin. III. 323/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Klägerin mit ihrer Klage abgemiesen. Entscheid ungsgründe: Die Entscheidung über den von der Klägerin aus Grund des § 1 des Haftpflichtgesetzes erhobenen Anspruch hängt zunächst von der Frage ab, ob der verstorbene Ehemann der Klägerin die Ver- letzung des Fingers, an welcher er unter Hinzutreten der Blutver- giftung verstorben ist, beim Betriebe der Eisenbahn erlitten hat. Die beiden Vorderrichter bejahen diese Frage, jedoch mit Unrecht und unter Verletzung der in § 1 a. a. O. enthaltenen gesetzlichen Vor- schriften. Zu den „bei dem Betriebe einer Eisenbahn" vorgekommenen Unfällen, für welche nach § 1 des Haftpflichtgesetzes der Betriebs- Unternehmer haftbar ist, gehören zwar nicht bloß die bei dem Betriebe der Eisenbahn in engerem Sinne, d. h. bei der Ausführung des Be- triebs, der Beförderung von Personen und Gütern auf den Eisen- bahnschienen vorgekommenen Unfälle, sondern auch diejenigen Unfälle, welche sich bei den zur Vorbereitung der zum Abschlüsse des eigent- lichen Betriebes erforderlichen Handlungen ereignet haben, jedoch nur dann, wenn sie mit der besonderen, dem Eisenbahnbetriebe eigenthüm- lichen Gefährlichkeit unmittelbar oder mittelbar in Zusammenhang 'stehen. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 1 S. 52, Bd. 2 S. 85, Bd. 3 S. 20, Bd. 6 S. 37. Diese wesentliche Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 1 a. a. O.

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fehlt aber im vorliegenden Falle. Der verstorbene Ehemann der Klägerin hat nach der Feststellung des Berufungsgerichts die Ver- letzung des Fingers sich zugezogen, als er am 21. Dezember 1883 nach Ankunft der von ihm bedienten Lokomotive auf ihren Stand im Lokomotivschuppen in Soest in Erfüllung der ihm obliegenden dienstlichen Verpflichtungen diese untersuchte, die Stopfbüchsen anzog und putzte und zu diesem Zwecke die Steuerung der Maschine in eine andere Richtung brachte, indem er sich dabei an dieser gestoßen oder gequetscht hat. Der Abendschnellzug von Elberfeld nach Soest, dessen Lokomotive der Ehemann der Klägerin als Heizer bediente, war 11 Uhr 5 Mi- nuten in Soest angekommen, die noch unter Dampf befindliche Lo- komotive war in den Lokomotivschuppen auf ihren Stand gefahren, stand dort still und hatte hier aus ihrem Stande zu verbleiben bis 5 Uhr 35 Minuten Morgens, zu welcher Zeit der verstorbene Ehe- mann der Klägerin mit derselben nach Elberfeld als Heizer zurück- zufahren hatte und zurückgesahren ist. Die dein W. vermöge seines Dienstes obliegenden Arbeiten an der Maschine wurden von ihn: vor- genommen, als die Maschine nach beendeter Fahrt im vollen Still- stände im Lokomotivschuppen sich befand, und, wie W. wußte, auf ihrem Stande während sechs Stunden verbleiben würde. W. konnte also die ihm obliegenden Arbeiten mit völliger Ruhe vornehmen, und es fehlt an allen Umstünden für die Annahme, daß die Verletzung, welche W. bei Vornahme der Arbeit sich zugezogen hat, mit der be- sonderen, dem Eisenbahnbetriebe eigenthümlichen Gefährlichkeit im Zusammenhänge stehe, durch diese veranlaßt sei. Die Arbeit des W. war mit keiner anderen Gefahr verbunden, wie die gleichen an einer Lokomotive in den Werkstätten oder einer sonstigen Maschine vor- zunehmenden Revisions- und Reparaturarbeiten. Das gesammte rollende Material der Eisenbahnen muß unausgesetzt einer Revision, Reinigung und Reparatur unterzogen werden, und insofern gehören die zu diesem Zwecke vorgenommenen Arbeiten der Bediensteten und Arbeiter der Eisenbahnen zum Betriebe der Eisenbahn im weiteren Sinne, zu den Vorbereitungen des eigentlichen Betriebs. Allein nicht alle bei diesen Arbeiten erlittenen Verletzungen fallen unter § 1 des Haftpflichtgesetzes, sondern nur dann, wenn sie unter Umständen vor- genommen sind, welche sie mit Rücksicht auf den Eisenbahnbetrieb besonders gefährlich erscheinen lassen. Wenn von dem Vorderrichter, bezw. der Revisionsbeklagten be-

Wird dem Erforderniß des R.-Anf.-G. vom 21. Juli 1879 in jedem Falle durch fruchtlosen Ausfall der Mobiliar-Exekution genügt?

Anfechtung.

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sonderes Gewicht darauf gelegt wird, daß die Lokomotive, bei deren Revision und Reinigung der p. W. sich verletzt hat, noch unter Dampf sich befunden habe, und hervorgehoben wird, die von W. vorgenom- menen Arbeiten haben zur Fortsetzung des in Ausführung gewesenen Betriebes, bezw. zur Vorbereitung des in wenigen Stunden wieder beginnenden Betriebs gehört, erst durch eine derartige abschließende Thätigkeit des Lokomotivpersonals nach Ankunft eines Zuges aus der Endstation werde die Transportbewegung und damit der Betrieb der Eisenbahn zu Ende geführt, unb es sei daher eine Verletzung, welche das Lokomotivpersonal in der angegebenen Weise bei Beendigung des Transports einer Lokomotive sich zuziehe, beim Betriebe der Eisenbahn erlitten, so können diese Ausführungen bei Lage der Sache für zutreffend nicht erachtet werden. Die Transportbewegung des Eisenbahnzuges und der Lokomotive war damit zu Ende geführt, daß die Lokomotive auf ihren Stand tut Lokomotivschuppen gefahren und dort zum Stillstand gebracht war. Die von dem Heizer an der Lo- komotive nach diesem Zeitpunkt vorzunehmenden Arbeiten hatten nur den Zweck, zu konstatiren, ob die Maschine im betriebsfähigen Zu- stande war, bezw. diesen herzustellen, dienten also zur Vorbereitung des am Morgen des folgenden Tages mit der Lokomotive zu bewir- kenden Transports. Der Umstand aber, daß die Lokomotive zur Be- förderung eines Zuges benutzt war und noch unter Dampf sich be- fand, als W. die fraglichen Arbeiten vornahm, führte eine besondere Gefährlichkeit der Arbeit in keiner Weise herbei und ist für die er- littene Verletzung bedeutungslos gewesen.

Nr. 117. Wird dem Erforderniß des N.-Anf.-O. vom 21. Juli 1879 in jedem Halle durch fruchtlosen Ausfall der Mobiliar-Exekution genügt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. Zanuar 1886 in Sachen des Fräuleins D., Klägerin, wider die Handlung L., Beklagte, V. 208/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Die Revision ist zulässig und erscheint auch begründet. Die Klägerin, welche von ihrem Schwager, dem Ritterguts- besitzer von R., 18 945 M. zu fordern hatte, kaufte von demselben durch notariellen Vertrag vom 2. März 1883 dessen gesammtes Mo-

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Einzelne Rechtsfälle.

biliar für 16 136 M. unter insoweitiger Anrechnung ihrer Forderung, ist jedoch mit der auf diesen Vertrag gestützten Jnterventionsklage gegen die Beklagte, welche am 30. September 1884 einen Theil jenes Mobiliars pfänden ließ, abgewiesen, weil der Berufungsrichter die Anfechtung des gedachten Vertrags nach §§ 2 und 3 (1) des Gesetzes vom 21. Zuli 1879 für begründet hält. Der § 2 desselben gestattet die Anfechtung jedem Gläubiger mit vollstreckbarem Schuldtitel, wenn entweder die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners zu seiner vollständigen Befriedigung nicht geführt hat oder anzunehmen ist, daß sie zu einer solchen nicht führen würde. Der Berufungsrichter nimmt an, daß bei der Erfolglosigkeit der Pfändung vom 30 September 1884 schon die erste Voraussetzung zutreffe, da das Gesetz nach fruchtloser Mobiliarpfändung einen Ver- such, sich aus den Immobilien des Schuldners zu befriedigen, nicht erfordere, und beruft sich hierfür auf die Bemerkung in den Mo- tiven desselben, daß das Gesetz sich an den § 711 C.P.O. anlehne, welcher die Verpflichtung des Schuldners zltm Dffenbarungseide nur davon abhängig macht, daß die Pfändung zur vollständigen Be- friedigung des Gläubigers nicht geführt hat, oder von dem letzteren glaubhaft gemacht wird, daß er durch Pfändung seine Befriedi- gung nicht vollständig erlangen könne. Dieser Auffassung ist nicht beizustimmen. Namentlich läßt sich aus der bezeichneten Hinweisung aus § 711 C.P.D. nicht der Schluß ziehen, daß dem Erforderniß der erfolglosen Zwangsvollstreckung im Sinne des § 2 des Anfechtungsgesetzes in jedem Falle durch eine bloße Mobiliarpfändung, welche nicht zur Befriedigung des Gläubi- gers führe, genügt werden könne. Vielmehr muß, wie bereits im 12. Bande der Civilentscheidun- gen des Reichsgerichts S. 401 f. ausgeführt ist, der nach dieser Vorschrift erforderliche Versuch der Zwangsvollstreckung „in das Ver- mögen des Schuldners" ein erschöpfender, gegen die Gesammt- objekte desselben gerichteter fein, so daß bereite, exekutionsfähige Mittel des Schuldners (also auch die als solche sich darbietenden Immobilien desselben) nicht außer Zugriff geblieben fein dürfen. Der Berufungsrichter hat schon hiernach den § 2 des Anfech- tungsgesetzes verletzt. Er wendet ihn aber auch insofern unrichtig an, als er annimmt, daß die vollständige Befriedigung der Beklagten

Kann eine Ehefrau, welche Gläubigerin einer von ihrem Manne betriebenen offenen Handelsgesellschaft geworden ist und ihr Guthaben nach dem 1. Oktober 1879 dem Manne eingebracht hat, für dasselbe das Vorrecht der R.O. § 54 Nr. 5 in Anspruch nehmen?

Konkurs.

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im Sinne desselben von einer Zwangsvollstreckung in das Immo- biliarvermögen des Schuldners von R. nicht zu erwarten sei. Ob dieses unter anderen Umständen zutreffend sein würde, kann dahin gestellt bleiben. Allein der Berufungsrichter würdigt in un- zureichender Weise den klägerischen Einwand, daß die Beklagte den Vertrag vom 21. März 1883 nicht anfechten könne, bevor sie nicht versucht habe, sich aus der für ihre Forderung verpfändeten, inner- halb der landschaftlichen Taxe auf dessen Gute eingetragenen Hypo- thek von 6000 M. zu befriedigen. Denn, ist der Beklagten eine solche Hypothek gültig verpfändet, so kann nach § 46 A.L.R. I. 20 der Schuldner und deshalb auch die Klägerin verlangen, daß die Beklagte zuerst ihre Befriedigung aus diesem Pfände versuche. Die Beklagte hat nun zwar die behauptete Verpfändung der fr. Hypothek bestritten. Dieselbe ist jedoch von der Klägerin durch Zeugniß des Schuldners von R. und eventuell durch Eidesdelation unter Beweis gestellt. Insofern aber die bezüglichen Angaben der Klägerin nicht ge- nügend ersehen lassen, ob die bezeichnete Verpfändung unter Beobach- tung der gesetzlichen Formen erfolgt sei, würden die in dieser Rich- tung bestehenden Zweifel durch die Ausübung des richterlichen Frage- rechts nach tz 130 C.P.O. zu beseitigen sein. Jedenfalls war der gedachte Einwand als erheblich zu berück- sichtigen.

Nr. 118. kann eine Ehefrau, welche Gläubigerin einer von ihrem Manne be- triebenen offenen Handelsgesellschaft geworden ist und ihr Guthaben nach dem l. Oktober 1879 dem Manne eingebracht hat, für daffelbe das Vor- recht der k.G. § 54 Nr. 5 in Anspruch nehmen? Vgl. § 13 Einf.-G. zur K.O. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 6. Mai 1886 in Sachen des Konkursverwalters der Handlung G. u. Sohn, Klägers, wider die Frau G., Be- klagte, lila 49/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Am 19. Zanuar 1885 ist zu dem Vermögen des Kaufmanns Carl Heinrich G. zu Leipzig das Konkursverfahren eröffnet worden. Die Ehefrau des Gemeinschuldners hat eine Einbringensforderung Beiträge, XXX. (UI. F. X.) Jahrg. 69

Einzelne Rechtsfälle.

von 14,357 M. 50 Pf. mit dem Ansprüche auf vorzugsweise Be- friedigung angemeldet und, da der Konkursverwalter sowohl Forde- rung als Vorzugsrecht bestritt, bei dem Landgerichte Leipzig wider denselben Klage auf Feststellung ihrer Forderung mit Vorzugsrecht erhoben. In dem erstinstanzlichen Urtheile vom 5. Oktober 1885 ist die Sachentscheidung von einem richterlichen Eide der Klägerin abhängig gemacht worden. Der Beklagte legte Berufung ein mit dem Anträge auf Abweisung der Klage. Die Klägerin schloß sich der Berufung an. Das sächsische Oberlandesgericht zu Dresden hat durch Urtheil vom 5. Januar 1886 die Klage wegen eines Betrages von 8 M. 50 Pf. abgewiesen, im klebrigen aber der Klägerin einen (genauer, als im erstinstanzlichen Erkenntnisse gefaßten) richterlichen Eid aufer- legt, für den Fall der Eidesleistung die Forderung der Klägerin aus 13,449 M. mit dem Vorzugsrecht des § 54 Nr. 5 K.O. unter Ver- urtheilung des Beklagten in die Kosten beider Instanzen seftgestellt, für den Fall unterbleibender Eidesleistung dagegen die Klage voll- ständig abgewiesen. In den Gründen des Berufungsurtheils wird erwogen: Für die Entstehung einer Einbringensforderung nach der Höhe, in welcher nicht unbedingt auf Klageabweisung erkannt werden müsse, sei durch die eidlichen Angaben des Gemeinschuldners ein zur Nachlassung eines richterlichen Eides an die Klägerin ausreichender Grad von Wahrscheinlichkeit erbracht worden. Nur müsse der Eid neu gesormelt werden, insbesondere nachdem die Klägerin in der Berufungsinstanz die Angaben der Klagschrift theilweise abgeändert habe. Die Beachtung der neueren Angaben habe eine theilweise Klageabweisung zur Folge. — Durch rechtzeitige Eintragung in das gerichtliche Register sei das Recht der Klägerin auf vorzugsweise Be- friedigung ihrer bis zum Inkrafttreten der Konkursordnung entstan- denen Einbringensforderung beim ehemännlichen Konkurse gewahrt (§ 1 und 2 des sächsischen Gesetzes vom 11. März 1879). Diese Befugniß wäre jedoch, soweit ihr Einbringen als Einlage ihres Ehe- mannes Eigenthum der zwischen ihm und seinem Sohne (vom 1. Oktober 1880 bis zum 17. November 1884) bestandenen offenen Handelsgesellschaft geworden war, gegenstandslos gewesen, weil dann über das Gesellschaftsvermögen ein selbständiges Konkursverfahren hätte eingeleitet werden müssen, bei dem die Klägerin, wofern sie Gesellschaftsgläubigerin geworden — was nach Beklaglens Behauptung, daß sie sich in den Geschäftsbüchern verlautbart befunden habe, der

Konkurs.

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Fall gewesen zu sein scheine — ihre Ansprüche hätte anmelden, aber bevorzugte Befriedigung nicht hätte fordern können, da insoweit nicht der Konkurs ihres Ehemannes in Frage gestanden hätte. Die nur wenige Monate vor der Konkurseröffnung zu des Letzteren Ver- mögen erfolgte Auflösung der Gesellschaft habe daher die Rechts- lage der Klägerin wesentlich günstiger gestaltet. — Sodann wird dargclegt, daß der Beklagte diese Auflösung nicht, wie er versucht hatte, auf Grund der K.O. § 24 Ziffer 2 oder § 25 Ziffer 2 an- fechten könne. — Endlich weisen die Gründe den Einwand des Be- klagten zurück: die Klägerin habe auf ihren Namen für eigene Rechnung vom Jahre 1877 bis 1880 ein Vorschußgeschäft betrieben, in welches das von ihr eingebrachte Vermögen hineingewendet wor- den sei. Hierzu wird bemerkt: Aus den eidlichen Angaben des als Zeugen angerufenen Gemeinschuldners gehe hervor, daß das Vor- schußgeschäst zwar auf den Namen der Klägerin polizeilich ange- meldet, in Wirklichkeit aber von dem Ehemann für sich und auf eigene Rechnung betrieben worden sei. Dafür spreche, neben der von ihm angegebenen Veranlassung, der Mangel jeder bestimmten Vereinbarung bei Eröffnung des Geschäftes, die fast ausschließliche Leitung desselben durch den Ehemann, die ohne besonderes Ab- kommen mit der Klägerin von diesem allein vorgenommene Ab- wickelung und die alsbaldige Benutzung des Erlöses zur Begründung eines neuen Geschäftes ohne Betheiligung der Ehefrau. Diese Um- stände seien durch G.. .'s Zeugniß für voll erwiesen anzusehen. Hiernach würde, soweit die aus dem früheren (im Jahre 1876 an- hängig gewesenen) Konkurse des Ehemannes der Klägerin zuge- fallenen Gelder in das vorn Gemeinschuldner thalsächlich auf eigene Rechnung und Gefahr geführte Vorschußgeschäft verwendet worden, darin die Ausübung des ehemännlichen Verwaltungs- und Nieß- brauchsrechts zu finden, damit aber eine neue Einbringensforderung begründet worden sein. Der Beklagte hat gegen das Berufungsuriheil Revision einge- legt. Bei der mündlichen Verhandlung beantragte er: dasselbe auf- zuheben und nach seinem Anträge in der Berufungsinstanz zu er- kennen. Dazu brachte er Folgendes vor: 1) Das vorinstanzliche Urtheil verletze den § 13 des Einf.-Gef. zur K.O., indem es das Vorzugsrecht einer Forderung zugestehe, welche eine Handelsschuld des Gemeinschuldners gewesen sei. Durch die Auflösung der Handelsgesellschaft G. u. Sohn könne sich die 69*

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Rechtslage der Klägerin nicht geändert haben. Hierdurch habe die Handelsschuld nicht die Eigenschaft einer Jllatenforderung wieder- erlangt; sie sei vielmehr Handelsschuld verblieben, wie sich darin zeige, daß die Klägerin ihre Forderung an die aufgelöste Gesellschaft doch auch noch gegen den Sohn einklagen dürfe. (Die Angriffe Nr. 2 und 3 interessiren nicht.) Ents ch e i d ungsgrü nde: Der zweite und dritte Revisionsaugriff verdienen keine Be- achtung. Das Berufungsurtheil hält durch die Aussage des Ge- meinschuldners G. für bewiesen, daß das Vorschußgeschäft der Klä- gerin zwar auf deren Rainen polizeilich angemeldet gewesen, in Wahrheit jedoch von dem Ehemanne für eigene Rechnung betrieben worden sei. Nach dieser Beweiswürdigung, welche zureichend be- gründet ist, hat die Klägerin selbst keine Handelsgeschäfte betrieben. Der Art. 6 H.G.B. war daher unanwendbar. Vielmehr ist hier- nach mit Recht angenommen, daß die Geldmittel, welche der Klägerin aus dein ersten Konkurse ihres Ehemannes gewährt und nachher zunl Betriebe des Vorschußgeschäftes benutzt wurden, dadurch ohne Weiteres in das Eigenthmn des Ehemannes übergegangen, ihm also anderweit eingebracht worden seien. Die Berücksichtigung dieses Klaggrundes wird durch die Vor- schrift des § 134 Abs. 4 K.O. nicht ausgeschlossen. Hätte sich auch die Klägerin bei der Anineldiing ihrer Forderung im gegenwärtigen Konkurse auf das wiederholte spätere Einbringen der ihr aus dem früheren ehemännlichen Konkurse zugeflossenen Gelder noch nicht be- zogen gehabt, so würde sie doch nicht behindert sein, damit die Fest- stellungsklage zu begründen. Die Forderung, welche sie nunmehr verfolgt, ist keine andere, als die im Konkurse vorgebrachte. Ange- meldet hatte die Klägerin die Einbringensforderung mit dem An- sprüche auf Vorrecht. Die Ergänzung und Berichtigung des that- sächlichen Anführens, mit welchem sie die Behauptung des Ein- bringens rechtfertigte, stand ihr nach C.P.D. § 240 Ziffer 1 frei. Nur um eine solche Ergänzung oder Berichtigung handelt es sich gegenwärtig. Immerhin ist der Klaggrund der nämliche, wie er bei der Anmeldung angegeben wurde. Der erste Einwand des Revisionsklägers stellt sich dagegen wenigstens in der nachbemerkten Richtung als begründet dar Wenn die Handelsbücher der im Jahre 1880 errichteten offenen Handels- gesellschaft G. u. Sohn die Klägerin hinsichtlich des aus ihren

Konkurs.

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Mitteln herrührenden Vermögens mit ihrer Zustimmung als forderungsberechtigt gegen die Gesellschaft aufführten, so wäre die Klägerin Gläubigerin der Gesellschaft geworden und hätte nicht mehr das Recht gehabt, dieses Vermögen als eheweibliches Einbringen vom Ehemanne zu beanspruchen. Nachdem sich die Gesellschaft im Jahre 1884 aufgelöst und der Ehemann die Gesellschaftsschulden zu alleiniger Bezahlung übernommen hatte, würde wohl die Klägerin nach Befinden befugt gewesen sein, ihr Vermögen vom Ehemunne als Einbringen zurückzufordern. Nur mußte sie sich dann mit dem Ansprüche aus verhältnißmäßige Befriedigung begnügen; bevorzugte Deckung konnte sie nicht mehr verlangen. Denn das den Ehefrauen durch tz 13 des Einf.-Ges. zur K.O. und das sächsische Gesetz vom 11. März 1879 vorbehaltene Vorrecht beschränkt sich auf Forderun- gen, welche bis zum 1. Oktober 1879 entstanden waren. Jene Ein- bringensforderung der Klägerin würde eben erst später entstanden sein. Sonach verletzt die Entscheidung des Berufungsgerichtes mög- licherweise den Z 13 des angezogenen Einf.-Ges., insofern sie zwar anerkennt, daß die Klägerin, wenn „sie Gesellschaftsgläubigerin ge- worden, was nach Beklagtens Behauptung der Fall gewesen zu sein scheine, (aus dem Gesellschaftsvermögen) bevorzugte Befriedigung nicht hätte fordern können", gleichwohl jedoch, übrigens ohne alle weitere Erläuterung, beifügt: „Die Auflösung der Gesellschaft hat daher die Rechtslage der Klägerin wesentlich günstiger gestaltet." Was mit diesem letzteren Satze gesagt sein sollte, ist nicht völlig klar. Jeden- falls konnte die Klägerin eine mit Vorzugsrecht ausgestattete Ein- bringensforderung bei der Auflösung der Gesellschaft, im Jahre 1884, nicht erwerben. Der einschlagende Sachverhalt bedarf aber überhaupt noch der näheren Erörterung. Daß die Klägerin Gesellschaftsgläubigerin ge- worden sei, wird nur behauptet, jedoch noch nicht endgültig festge- stellt. Das muß vorerst festgestellt werden. Sonach war das Be- rufungsurtheil schon wegen mangelhafter Begründung aufzuheben (C.P.O. § 513 Ziffer 1). Die erwähnte Behauptung entkräftet allerdings nicht die ganze Klage. Die Einlegung des gesammten Eingebrachten der Klägerin in die Handelsgesellschaft scheint der Be- klagte nicht behaupten zu wollen. Wiewiel aber davon zum Gesell- schaftsvermögen gekommen ist, wird er noch anzuzeigen haben. Des- halb mußte die angefochtene Entscheidung vollständig ausgehoben, und die Sache gemäß C.P.O. § 528 Abs. 1 zurückverwiesen werden.

Erstreckt sich die Solidarhaft der Genossenschafter auf die während des Konkursverfahrens über die Genossenschaft laufenden Zinsen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 119. Erstreckt sich die Solidarhaft der Genossenschafter auf die mährend des Konkursverfahrens über die Genossenschaft laufenden Zinsen? K.O. § 197. (Urtheil des Reichsgerichts fl. Civilsenat) vom 30. Januar 1886 in Sachen Sch. u. Gen., Beklagte, wider die Wittwe St., Klägerin. I. 369/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Ehemann und Rechtsvorgänger der Klägerin hatte im Konkurs der Volksbank zu Hagen, eingetragenen Genossenschaft, eine Forderung von 7814,40 M. angemeldet und dieselbe war vom Konkursverwalter in ihrer ganzen Höhe anerkannt worden. Der Ausfall, welchen der Gläubiger im Konkurs erlitt, wird im vor- liegenden Prozeß gegen die vier Beklagteil, welche Genossenschafter der Volksbank waren, eingeklagt. Nach verhandelter Sache wurden: a. die Mitbeklagten Sch. und W. verurtheilt, der Klägerin 3552,11 M. nebst 5 pCt. Zinsen von 2183,99 M. feit 20. November 1884 zu zahlen, d. die Mitbeklagten F. und H. (welche schon früher aus der Genossenschaft ausgefchieden waren) wurden zur Zahlung von 2825,75 M. nebst 5 pCt. Zinsen von 1583,99 M. seit 20. November 1884 verurtheilt und zwar alle vier Beklagte als Gefammtschuldner bezüglich der Beträge zu d, die Mit- beklagten Sch. und W. als Gefammtschuldner auch bezüglich der unter a zugesprochenen Mehrbeträge. Die Berufung der Beklagten gegen dieses Urtheil wurde zurück- gewiesen. Gegen das Berufungsurtheil ist von den Beklagten Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: (Die ersten beiden Einreden bieten kein rechtliches Interesse.) 3. Der dritte Einwand der Beklagten geht dahin, daß die Solidarhaft der Genossenschafter sich nicht auf die während des Konkursverfahrens über die Genossenschaft laufenden Zinsen erstrecke, daß vielmehr unter den „Zinsen und Kosten" für welche in § 197 K.O. die Genossenschafter haftbar erklärt werden, nur die im Kon- kurs feftgestellten zu verstehen seien. Das Berufungsurtheil hat auch diesen Einwand zurückgewiesen und ist auch aus diesem Grunde

Haftung der Genossenschafter.

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von den Revisionsklägern angegriffen. Dieser Angriff ist aus folgenden Gründen unhaltbar. Zu der offenen Handelsgesellschaft ist die Haftung des einzelnen Gesellschafters für die Gesellschaftsschulden nicht nur prinzipiell an- erkannt, sondern der Gesellschaftsgläubiger ist auch in der Aus- übung seines Anspruchs gegen den einzelnen Gesellschafter nicht beschränkt, die Haftung des letzteren ist nicht bedingt durch die In- suffizienz desjenigen Vermögensganzen, welches zum Zweck der Führung der Gesellschaftsgeschäfte gesondert besteht, des Gesellschafts- Vermögens. Eine Ausnahme ist nur gemacht für den Eintritt des Gesellschaftskonkurses. Dieses Ereigniß macht die Haftung des einzelnen Gesellschafters zu einer subsidiären. Dieser Gedanke ist bei der gesetzlichen Regulirung der Haftung für die Schulden der eingetragenen Genossenschaft aufgefaßt und weiter gebildet worden. Prinzipiell ist auch bei der ein- getragenen Genossenschaft die Haftung des einzelnen Genossenschafters anerkannt, aber die Geltendmachung des Rechts der Gläubiger gegen ihn ist beschränkt, und zwar nicht bloß für den Fall des Eintritts des Konkurses über das Vermögen der Genossenschaft, sondern auch, wenn der Konkurs nicht eröffnet werden kann. Das Genossenschafts- vermögen bildet nicht nur 1hatsächlich das nächste Befriedigungs- objekt des Gläubigers, sondern es ist als solches rechtlich anerkannt. Der Genosse haftet dem Gläubiger für seine Forderung nur, soweit dieser aus dem Genossenschaftsvermögen keine Befriedigung erhält. Die Thalsache, daß der Gläubiger diese Befriedigung nicht er- halten kann, kann aber nur dadurch festgestellt werden, daß der Konkurs über das Genossenschaftsvermögen eröffnet und durch- geführt wird. Diese Bedingtheit der Verhaftung des einzelnen Genossenschafters hat aber auf den Inhalt und Umfang der Haftung begrifflich keinen Einfluß, und ein solcher Einfluß ist auch nicht etwa durch eine positive gesetzliche Bestimmung festgesetzt. Es ist nicht etwa bestimmt, daß durch den Eintritt des Konkurses die Forderung des Gläubigers ihre völlige Realisirbarkeit verliere und nur soweit realisirbar werde, als eine Forderung ihrer Art in Folge der be- sonderen Bestimmungen über den Konkurs überhaupt im Konkurs realisirbar ist, und daß für die so beschaffene Forderung, soweit sie nicht aus der Konkursmasse befriedigt werden kann, der einzelne Genossenschafter haftet. Das Gesetz läßt vielmehr die Forderung

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Einzelne Rechtsfälle.

in ihrer Art, also auch mit völliger Realisirbarkeit bestehen und bestimmt, daß soweit die Forderuitg im Konkurs thatsächlich nicht realisirt ist, der Genossenschafter hafte, gleichgültig, aus welchem Grunde die volle Realisirung nicht erfolgt ist, ob, weil die Masse für die volle Befriedigung nicht hiureichte, oder, weil die Forderung ihrer besonderen Art nach zufolge der konkursrechtlicheu Bestimmungen im Konkurs nicht geltend gemacht werden konnte. Nun werden nach K.O. § 55 die bis zur Eröffnung des Kon- kurses aufgelaufenen Zinsen mit der Kapitalsforderung an derselben Stelle angesetzt; nach § 56 können die seit Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen im Konkursverfahren nicht geltend gemacht werden. Nach Aufhebung des Konkurses können die betreffenden Forderungen, wie alle andern Forderungen un- beschränkt geltend gemacht werden 152). Es wird nicht bezweifelt werden können, daß letzteres von der Zinsforderung des Gläubigers einer offenen Handelsgesellschaft gegenüber dem einzelnen Gesellschafter gilt. Es fehlt aber auch an jedem Grund, dem Gläubiger einer Genossenschaft dies Recht den einzelnen Genossenschaftern gegenüber abzusprechen. Aus dem Gebrauch des Wortes „Ausfall" in tz 50 Abs. 5 des Genossen- schaftsgesetzes bezw. K.O. tz 197 kann nichts Entgegengesetztes ab- geleitet werden. Dieses Wort wird auch im H.G.B. Art. 122 ge- braucht. In stehender Praxis hat das Reichs-Oberhandelsgericht diesen Begriff so ausgefaßt, daß er denjenigen Betrag der nach dem betreffenden Rechtsverhältniß begründeten Forderung bedeutet, für welchen der Gläubiger aus der Masse nicht befriedigt ist. Es ist angenommen worden, daß dies auch von Forderungen gilt, welche im Konkurs nicht angemeldet waren, obgleich sie angemeldet werden konnten. Als Ausfall wird in diesem Falle bezeichnet der Betrag, welcher auch bei ordnungsmäßiger Anmeldung aus der Masse nicht befriedigt worden wäre. Siehe besonders Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. XVII. Nr. 62 S. 210 und Nr. 77 S. 351. Durch § 51 Abs. 5 des Genossenschaftsgesetzes wird allerdings die Nachforderung des Ausfalls beschränkt auf diejenigen Forderungen, welche „bei dem Konkursverfahren angemeldet und verifizirt sind." Diese Beschränkung kann sich aber vernünftiger Weise doch immer nur auf diejenigen Forderungen beziehen, deren Anmeldung nach den bestehenderl Konkursgesetzen zulässig war, nicht auf diejenigen.

Haftung der Genossenschafter.

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deren Anmeldung unmöglich war. Wenn also Absatz 5 des § 51 nur gelautet hätte: „jedoch nur, wenn solche bei dem Konkurs- verfahren angemeldet und verifizirt sind," so würde dies nicht dahin haben verstanden werden können, daß die Geltendmachung der nach Eröffnung des Konkurses erwachsenen Zinsen ausgeschlossen sein solle, wenn diese Zinsen nach dem bestehenden Konkursrecht von der An- tneldung im Konkurs ausgeschlossen sein sollten. Nun enthält aber jene Gesetzesstelle den weiteren Zusatz: „einschließlich Zinsen und Kosten". Diesen Zusatz auf diejenigen Zinsen und Kosten zu beziehen, welche vor dem Konkurs bereits entstanden sind und im Konkurs angemeldet werden können, fehlt es, abgesehen von den gegen diese Auffassung sich erhebenden grammatischen Bedenken, hinsichtlich der Fassung an jedem Grund; denn darüber, daß diese Zinsen und Kosten, soweit für dieselben im Konkurs keine Befriedigung gewährt ist, zu dein Ausfall, deren Deckung der Gläubiger vom einzelnen Genossenschafter verlangen kann, gehören, kann schlechterdings kein Zweifel bestehen. Unhaltbar ist ferner die vom Revisionskläger aufgestellte Ansicht, unter den vom Gesetz erwähnten Zinsen seien zu verstehen die von dem im Konkurs sestgestellten Ausfall nach Beendigung des Konkurses ausgelaufenen Zinsen. Einmal ist es überflüssig, die Verzinslichkeit der Ausfallsforderung auszusprechen, sodann aber würde es als eine jedenfalls eigenthüinliche Fassung erscheinen, wenn man, um sestzu- setzen, der Ausfall solle verzinslich sein, ausspräche, daß der Ausfall einschließlich der Zinsen gefordert werden könne, während die Stelle sich ungezwungen erklärt, wenn man sie dahin versteht, daß der Gesetzgeber damit jeden Zweifel daran hat beseitigen wollen, daß die Forderungen, welche nach den meisten und wichtigsten der zur Zeit des Erlasses jenes Gesetzes geltenden Konkursrechten nicht gellend gemacht werden konnten, von der Nachforderung nicht aus- geschloffen sein sollten. Ganz entsprechend ist daher die Fassung „einschließlich rc." gewählt worden, d. h. unter „Ausfall an ihren Forderungen" soll nicht nur der an den im Konkurs angemeldeten Forderungen, sondern der an allen Forderungen erlittene Ausfall verstanden werden. Auch die Zusammenstellung mit den „Kosten," worunter nur die Kosten des Konkurses verstanden werden können, bietet einen weiteren Beleg für die Richtigkeit dieser Auffaffung. In anderer Weise, als der besprochene Abs. 5 des § 51 des Genossenschaftsgesetzes kann der an dessen Stelle getretene § 197

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Einzelne Rechtsfälle.

K.O. nicht verstanden werden. In Folge der Einführung der Konkursordnung wurde der hier in Betracht kommende Rechtszustand nur insofern abgeändert, als die Unzulässigkeit der Liquidirung der von der Konkurseröffnung an laufenden Zinsen nunmehr nicht bloß in einzelnen Rechtsgebieten, sondern allgemein anerkannt war (K.O. § 56 Nr. 1). Um so zweckinäßiger erschien aber auch nun- mehr die vorsorgliche Bestimmung, daß damit die Nachforderung dieser Zinsen nicht ausgeschlossen sei, ja wegen der veränderten Fassung des neuen Gesetzes: „wegen des im Verfahren erlittenen Ausfalls", erschien eine solche Bestimmung sogar geboten. Da aber § 55 Nr. 3 K.O. die bis zur Konkurseröffnung aufgelaufenen Zinsen für die Behandlung im Konkursverfahren ausdrücklich dem Kapital gleichgestellt hatte, so würde die besondere Erwähnung dieser Zinsen im § 197 um so unnöthiger gewesen und um so räthsel- hafter erschienen sein. Daß § 197 von denjenigen Forderungen, deren Geltendmachung im Konkurs ausgeschlossen ist, nur die beiden in K.O. § 56 unter Nr. 1 und 2 aufgeführten erwähnt, erklärt sich daraus, daß die unter Nr. 3 und 4 aufgeführten Forderungen ihrer Natur nach für die Haftung der Genossenschast nicht in Frage kommen. Das aus dieser Auslassung vom Revisionskläger gegen die vorstehend ausgeführte Ansicht entnommene Argument ist daher hinfällig. Dagegen kann darauf hingewiesen werden, daß die Auslassung der in K.O. § 55 unter Nr. 2 aufgeführten Vertragsstrafen in § 197 dann auffällig sein würde, wenn unter den Zinsen und Kosten nur die bis zur Eröffnung des Konkurses erwachsenen verstanden würden. — Der Revisionskläger bekämpft „die eigentliche Grundlage der angefochtenen Entscheidung", nämlich „die Annahme, daß im ersten Satz des § 12 des Genossenschaftsgesetzes eine ganz allgemeine und unbeschränkte Solidarhast der Genossenschafter festgesetzt sei", damit, daß in Satz 2 dies Prinzip für den Fall des Konkurses beschränkt werde. Satz 2 sagt aber, wie oben ausgeführt ist, deutlich, daß nur die Geltendmachung des Gläubigerrechts im Fall des Kon- kurses von einer Bedingung abhängig gemacht werde, nicht daß der Inhalt des Rechts modifizirt werde. Der Revisionskläger muß auch selbst zugeben, daß nach seiner Auffassung das Gesetz eine Inkongruenz enthält, indem nämlich dann, „wenn die Eröffnung des Konkurses nicht erfolgen kann".

Haftung der Genossenschafter.

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die Haftung des einzelnen Genossenschafters für die Zinsen eine unbeschränkte ist. Allerdings versucht er diese Ankongruenz hinweg zu interpretiren mit Hülse des § 59 des Genossenschaftsgesetzes, welcher für den Fall, daß der Genossenschaftskonkurs nicht eröffnet werden kann, die entsprechende Anwendung der Bestimmungen der §§ 52 bis 58 des Genossenschastsgesetzes „in Ansehung der Einziehung der zur Deckung der Ausfälle erforderlichen Beträge" vorschreibt. Er versteht dies so, daß nur Ausfälle an solchen Forderungen, welche im Konkurs hätten angemeldet und festgestellt werden können, berücksichtigt werden sollen. Diese Auffassung ist unhaltbar, denn die §§ 52 bis 58 sprachen nur vom Vertheilungs- plan, nicht vom Ausfall; der von diesem handelnde § 51 ist in § 59 nicht aufgeführt. Sarwey giebt in dem bei den Akten befindlichen Gut- achten die aus der auch von ihm getheilten Auffassung des § 197 K.O. „sich ergebende eigenthümliche Anomalie" zu, rechtfertigt die- selbe aber (auch vom Standpunkt der lex ferenda) damit, daß „nach dem Präjudiz der Selbsthilfe die Genossenschafter es sich selbst zu- zuschreiben hätten, wenn sie so gewirthschaftet hätten, daß nicht einmal ein die Kosten des Konkursverfahrens deckendes Vermögen vorhanden sei. Dies sei aber alsdann ein schlimmer Zufall, dessen Folgen sie zu tragen hätten". Dieser Auffassung ist mit Grund schon vom ersten Richter entgegengetreten worden. — Unzutreffend ist es auch, wenn der Revisionskläger ausführt, bei Annahme der Ausführung des Berusungsrichters würde eine Anomalie eintreten. Es würde nach derselben dem Gläubiger eine günstigere Stellung eingeräumt wegen der im § 56 K.O. ausgeführten Forderungen als wegen der sonstigen Forderungen. Soweit das richtig ist, gilt es für den Konkurs jedes Gemeinschuldners, nicht nur für den Genossenschaftskonkurs. Wenn aber weiter als Kon- sequenz jenes Prinzips dargelegt wird, die späteren Zinsen würden dann gefordert werden können, wenn die Hauptforderung im Konkurs nicht völlig zur Hebung komme, nicht aber, wenn der Gläubiger im Konkurs zur vollen Befriedigung betreffs der angemeldeten Forderung gelange, so beruht dies auf einer falschen Auslegung des Wortes „Ausfall" in § 197 K.O. Dieser Ausfall soll ja die Zinsforderung „einschließen", ein Ausfall ist also auch dann vor- handen, wenn nur diese Zurückforderung allein nicht zur Befriedigung gelangt ist. —

Zuständigkeit der Amtsgerichte zur Entscheidung von Miethsstreitigkeiten. Ger.Verf.Ges. § 23 Nr. 2. Wird dieselbe ausgeschlossen, wenn der Vermiether mit der Klage auf Räumung zugleich eine negative Feststellungsklage verbindet? oder die Rückgewähr wegen Anfechtung des Vertrages fordert?

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Einzelne Rechtsfälle.

Mit den vorstehenden Ausführungen stimmen diejenigen überein, welche in dem in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil- sachen Bd. IX. Nr. 05 S. 149 abgedruckten Urtheil des zweiten Civilsenats des Reichsgerichts enthalten sind, und es ist zu bemerken, daß seit Erlassung dieses Uriheils auch in der Literatur, in welcher früher die entgegengesetzte Ansicht vertheidigt wurde, ein Umschwung der Ansicht eingetreten ist. Willenbücher, die R.K.O. S. 230 Note 1 zu § 197; v. Völdern- dorff, die K.O. erläutert 2. Aust, zu § 197 lit. f. Bd. II. S. 681; v. Wilmowski, die D. R.K.O erläutert 3. Aust, zu § 197.

Nr. 120. Inständigkeit der Amtsgerichte zur Entscheidung von Miethsstreitigkeiten. Grr.Verf.Ges. § 23 llr. 2. Wird dieselbe ausgeschlossen, wenn der Ver- miethcr mit der Klage ans Niiumung zugleich eine negative Feststellnngs- trlage verbindet? oder die Nuckgewähr wegen Anfechtung des Urr- trages fordert? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. Januar 1886 in Sachen Sch., Kläger, wider S. und Gen., Beklagte. V. 204/80.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Kläger verlangt die Feststellung, daß der zwischen seinem Vor- besitzer als Vermiether und den Beklagten beziehungsweise deren Erblasser als Miether am 30. Zuni 1881 errichtete Miethvertrag ihm gegenüber ungültig, eventuell nur aus ein Jahr gültig gewesen sei, und demgemäß die Verurtheillmg der Beklagten zur sofortigen Räumung der Wohnung. Der von den Beklagten hiergegen er- hobene Einwand der sachlichen Unzuständigkeit des Landgerichts ist in beiden Vorinstanzen mit Recht für begründet erachtet worden. Gegenüber der Vorschrift des § 23 Nr. 2 des Gerichtsver- fassungsgesetzes, wonach die Amtsgerichte ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes zuständig sind für Streitigkeiten zwischen Vermiethern und Miethern von Wohnungs- unb anderen Räumen wegen Ueberlassung, Benutzung und Räumung derselben," sucht Kläger die landgerichtliche Zuständigkeit damit zu begründen, daß er Anhalts seines Antrages neben der Klage auf Räumung zugleich eine selbständige negative Feststellungsklage gemäß der C.P.O. §231 erhoben habe. Letzteres hat der Berufungsrichter nach dem

Begriff der Miethsstreitigkeiten.

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Inhalte des Thalbeftandes und der Klagschrift ohne Rechtsirrthum verneint, ein Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung der Ungültigkeit des Vertrages nicht für dargethan und die Fest- stellungsklage neben der Klage auf Räumung überhaupt für aus- geschlossen erachtet. Kläger hat zwar sein zur Substanziirung der Feststellungsklage erforderliches Interesse in zweiter Instanz dahin präzisirt, daß er ohne Durchführung derselben Entschädigungsan- sprüche ans dem unberechtigten Innehaben der Wohnung gegen Be- klagte nicht gellend machen könne. Dies trifft jedoch nicht zu. Denn sofern Beklagte wegen Ungültigkeit des Vertrages zur Räumung verurtheilt würden, könnte Kläger auf eine derartig be- gründete Entscheidung jedenfalls seine Ansprüche aus A.L.R. I. 21 tz 333 stützen. Wäre aber der Feststellungsanspruch des Klägers begründet, so würde der in der bisherigen Rechtsprechung des Reichs- gerichts angenommene Satz zur Anwendung kommen, daß die vor- bereitende Klage aus der C.P.O. § 231 in der Regel ausgeschlossen ist, wenn der Kläger in der Lage ist, den Hauptanspruch geltend zu machen, jedenfalls aber die erstere mit dem letzteren nicht kumulirt werden kann. Vergl. Entscheidungen in Civilsachen Bd. 4 S. 438, Bd. 5 S. 394, Bd. 10 S. 413. Diese Häufung kann also vor- liegend nur die Folge haben, daß der Rüumungsantrag für die Zu- ständigkeit maßgebend ist. Zu demselben Ergebniß führt die Prüfung der von verschiedenen Seiten bestrittenen Frage, ob zu den im § 23 des Gerichtsver- saffungsgesetzes vor die Amtsgerichte gewiesenen Miethsstreitigkeiten auch diejenigen gehören, in welchen der Anspruch aus die Rückge- währ miethweise übergebener Räume durch die Anfechtung des Vertrages selbst begründet wird. Vergleiche Cretschmar im civ. Archiv, Bd. 66 S. 222. Denn wenn für die Verneinung geltend gemacht wird, daß diese Streitigkeiten nicht ausschließlich dinglicher Natur seien, sondern das Weilerbestehen der Obligation zum Gegen- stände hätten, von deren Aufhebung die Räumung nur eine Folge sei, so ließe sich mit demselben Rechte auch die Zuständigkeit der Amtsgerichte für solche Räumungsklagen in Zweifel ziehen, bei welchen die vom Vermiether behauptete Beendigung des Vertrages z. B. durch Kündigung, vom Miether bestritten wird. In diesen am häufigsten vorkommenden Fällen kommt aber unzweifelhaft der zitirte § 23 zur Anwendung. Für die amtsgerichtliche Kompetenz ist also lediglich entscheidend, daß der Antrag unmittelbar auf

Ist das Prozeßobjekt in allen Fällen für die Gebühren des Zwangsvollstreckungsverfahrens maßgebend, oder kommt es in letzterem Fall auf den objektiven Werth der zu erzwingenden Handlung an?

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Einzelne Rechtsfälle.

Räumung gerichtet ist, und zwar gegen einen Inhaber, welcher auf Grund eines Miethsvertrages Besitzrechte in Anspruch nimmt; dabei ist gleichgiltig, ob der Antrag sich auf die Mangel- haftigkeit des der miethweisen Uebergabe zu Grunde liegenden Ver- trages oder auf Verletzung des kontraktlichen Rechts gründet. Vgl. Turnau, Justizverfassung Bd. 1 S. 189, Wilmowski und Levy, Komi, zur C.P.O. Aust. 4 S. 1135. Revisionskläger stellt jedoch noch in Abrede, daß überhaupt ein Rechtsstreit zwischen Vermiether und Miether vorliege, will viel- mehr die gegenwärtige Klage als eine negatorische angesehen wissen. Diesem Einwurf ist der Vorderrichter schon damit begegnet, daß die Klage nicht darauf beruhe, daß ein Miethrecht der Beklagten in der That nicht existirt habe, sondern daß dasselbe erloschen sei. Darin ist ihm beizustimmen. Denn der Klageansprnch ist durchaus nicht lediglich auf das Eigenthumsrecht gestützt. Kläger hat viel- mehr von vornherein zugegeben, daß Beklagte auf Grund eines Miethsvertrages besitzen, welcher zwischen deren Erblasser und seinem (des Klägers) Vorbesitzer zwar nach der vorliegenden Urkunde auf mehrere Jahre geschlossen, in Wirklichkeit aber nur aus die Dauer eines Jahres zu Stande gekommen sei, und hat seinen Antrag daraus gerichtet, zu erkennen, daß dieser Vertrag ihm gegenüber keine Gültigkeit, eventuell nur ans das erste Jahr Geltung gehabt habe, und „demgemäß" die Beklagten zur Räumung zu verurtheilen. Damit tritt klar hervor, daß es sich zwischen beu Parteien um eine» Streit über Begründung und Fortdauer des Miethsrechts handelt, daß also die erhobene Räumungsklage in Ansehung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit dem tz 23 Nr. 2 des Gerichtsver- sassungsgesetzes untersteht.

Nr. 121. das Prozeßobjekt in allen Fällen für die Gebühren des Iwangsvoll- streckungsvrrfahrens maßgebend, oder kommt es in letzterem Fall auf den objektiven Werth der zu erzwingenden Handlung an? Ger.Kost.G. §§ 39, 27. (B. R. Y. 49/86.) Beschluß: In Sachen des Goldarbeiters H. zu Bielefeld wider die Wittwe des Schuhmachers Karl Friedrich R. daselbst hat das Reichsgericht, Fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 10. April 1886 auf die weitere sofortige Beschwerde des Rechtsanwalts B. zu

Werth des Streitgegenstandes.

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Bielefeld (Vertreters der Beklagten) gegen den Beschluß des Königlich preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm vom 10. März 1886 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen; die Kosten derselben werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Gründe: Unbegründet ist der Anspruch des Beschwerdeführers, die Pro- zeßgebühr für das Verfahren bei der Zwangsvollstreckung von einem Streitobjekt von 450—650 M. zu liquidiren. Aus diesen Betrag ist das Objekt der Klage angegeben und bei dem Ansatz der Ge- richtskosten der Werth des gesammten Rechtsstreites angenommen worden, während der Zwangsvollstreckungsantrag vom 12. Oktober 1885 sich nur auf die Widerklage bezog, in Betreff deren eine An- gabe resp. eine Festsetzung des Streitwerthes überhaupt nicht vor- liegt. Es hätte daher selbst vom Standpunkt des Beschwerde- führers zunächst eine Angabe und Festsetzung des Streitwerths der Widerklage erfolgen müssen. Ger.Kost.G. § 12, 16. Aber dieser Standpunkt, wonach das Prozeßobjekt in allen Fällen auch für die Gebühren des Zwangsvollstreckungsverfahrens maßgebend sein soll, ist für den vorliegenden Fall nicht der richtige. Hier greift § 39 des Ger.Kost.G. Platz, welcher bestimmt, daß jede der im § 27 bezeichneten Streitigkeiten, also auch die Zwangs- vollstreckung zur Erwirkung von Handlungen oder Unterlassungen (tz 27 Nr. 2) für die Gebührenerhebung als besonderer Rechtsstreit gilt. Dies gilt auch von der Festsetzung des für die Gebühren- erhebung maßgebenden Streitwerths. Dieser fällt keineswegs immer mit dem Streitwerth des Hauptanspruchs zusammen, sondern richtet sich nach dem objektiven Werth der zu erzwingenden Handlung, welcher im vorliegenden Falle naturgemäß durch die Herstellungs- kosten der Dachrinne gegeben ist. Der Betrag der letzteren ergab sich aus dem Zwangsvollstreckungsantrage selbst, welcher die Ver- urtheilung des Gegners zur Zahlung dieser Kosten gemäß der C.P.O. § 773 begehrte. Wäre dieser letztere Antrag, der allerdings fakultativ ist, nicht gestellt worden, so hätte der Werth des Streit- gegenstandes für den Zwangsvollstreckungsantrag nach § 14 des Ge- richtskostengesetzes besonders angegeben werden müssen, und wäre nach § 16 a. a. O. nach obigen Grundsätzen festzusetzen gewesen. Hiernach ist die Festsetzung der Kosten, wie sie in dem ange-

Welches ist das Objekt für die Kostenberechnung bei einer Klage auf Herausgabe eines Depositums gegen mehrere im Prozeß durch verschiedene Prozeßbevollmächtigte vertretene Widersprechende?

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Einzelne Rechtsfälle.

fochtenen Beschluß erfolgt ist, gerechtfertigt, die dagegen erhobene weitere Beschwerde unbegründet.

Nr. 122. Welches ist das Vbjekt für die Kostenberechnung bei einer Klage auf Herausgabe eines Depositums gegen mehrere im Prozeß durch verschie- dene prozrßbevoUmirchtigte vertretene Widersprechende? (B. R. Y. 42/66.) Beschluß: In Sachen der Frau Kaufmann Albertine Julie L. geb. L. zu Berlin, Klägerin, wider den Kaufmann Alexander L. zu Berlin, Beklagten, hat das Reichsgericht, Fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 1. Mai 1886 auf die Beschwerde des Mitbeklagten Lz. gegen den Beschluß des Königl. preußischen Kammergerichts, VIII. Civil- senat, vom 3. März d. I. beschlossen: daß der angefochtene Beschluß aufzuheben, und der Beschluß des Königlichen Landgerichts I., Civilkammer VI. zu Berlin vom 21. Januar 1886 miederherzusteilen, die Kosten der beiden Be- schwerdeinstanzen aber der Klägerin auszuerlegen. Begründung: Der Mitbeklagte und Widerkläger Lz. ist in diesem Prozesse durch einen besonderen Rechtsanwalt vertreten gewesen und liquidirt die Gebühren desselben gegen die in die Kosten verurtheilte Klä- gerin nach dem Werthe des ganzen Streitgegenstandes. Demgemäß ist auch die erstrichterliche Festsetzung geschehen, auf die Beschwerde der Klägerin aber durch den angefochtenen Beschluß eine Herab- setzung erfolgt, nach Maßgabe des Antheils, welcher bei einer pro- ratarischen Vertheilung der Streitmasse unter die Beklagten und Widerkläger auf den Beschwerdeführer Lz. fallen würde. Die jetzt eingelegte Beschwerde ist begründet. Die Beklagten sind Gläubiger des Ehemanns der Klägerirr und halten für ihre Forderungen Beschlag legen lassen auf ein Depot von Werthpapieren, welches sie als Eigenthum ihres Schuldners, die Klägerin als das ihrige in Ansprirch nahmen. Die Klägerin ist mit ihrer Klage abgewiesen und auf die Widerklage verurtheilt worden, darin zu willigen, daß diese Werthpapiere zur Befriedigung der Beklagten und Widerkläger in das Vermögen ihres Ehemanns

Werth des Streitgegenstandes bei der Klage auf Herausgabe eines hinterlegten Grundschuldbriefes

Werth des Streitgegenstandes.

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zurückgewährt werden. Die Beklagten stehen unter sich in keiner Rechtsgemeinschaft, die Klage hätte gegen jeden Einzelnen von ihnen besonders erhoben werden und jeder von ihnen hätte in einem be- sonderen Prozesse den Anspruch der Widerklage bis zum Betrage seiner Forderung auf die ganze Masse geltend machen können. Ueber den von der letzteren auf die einzelne Forderung fallenden Antheil ist dieser Rechtsstreit und das darin ergangene Endurtheil ohne präjudizirliche Bedeutung. Es ist nicht undenkbar, daß bei der Vertheilung der einzelne Gläubiger mehr erhält als den ratirlichen Antheil, wie er sich nach dem Verhältniß der sämmtlichen For- derungen unter einander und zur Masse berechnet. Deshalb han- delt es sich bei der Kostenberechnung für den Beklagten und Be- schwerdeführer, dessen Forderung den Werth der Masse übersteigt, um den letzteren zum vollen Betrage. Die Berechtigung des Lz., sich in diesem Prozesse besonders vertreten zu lassen, ist im Allgemeinen nicht bestritten, aber auch anzuerkennen, weil die Auswahl des Prozeßbevollmächtigten vom persönlichen Vertrauen beherrscht wird, und die Civilprozeßordnung keine Bestimmung enthält, welche die Zulässigkeit einer solchen be- sonderen Vertretung ausschließt. (Vgl. Beschluß des Reichsgerichts, Ersten Civilsenats, vom 7. Oktober 1885 B. I. 63/85).

Nr. 123. Werth des Streitgegenstandes bei der Klage auf Herausgabe eines hinter- legten Grundschuldbriefes. C.P.O. §8 3 ff. (B.R Y. 126/85.) Beschluß: Zn Sachen der Konkursmasse der Gewerkschaft des Stein- kohlenbergwerks Heisinger Mulde in Heisingen, Klägerin, gegen die Aktiengesellschaft Essener Kreditanstalt in Essen, Beklagte, hat das Reichsgericht, Fünfter Civil-Senat, in der Sitzung vom 9. Zanuar 1886 auf die weitere Beschwerde des Rechtsanwalts Br. W. zu Essen gegen den Beschluß des Königlichen Ober- landesgerichts zu Hamm, II. Civilsenat, vom 16. November 1885 beschlossen: daß die Beschwerde auf Kosten des Rechtsanwalts Br. W. zu- rückzuweisen. Beiträge, XXX. (HI. F. X.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Begründung: Die Beklagte ist durch rechtskräftig gewordenes Erkenntniß des Königlichen Landgerichts zu Essen vom 20. Juni 1885 kosten- pflichtig verurtheilt worden, ein bei ihr deponirtes versiegeltes Packet an die Klägerin herauszugeben. Nach den Entscheidungs- gründen des bezüglichen Erkenntnisses befanden sich in diesem Packele zwei Grundschuldbriefe, von denen aber nur einer, über eine Grundschuld von 300,000 M. streitig ist. Der angegriffene Be- schluß hat unter Abänderung des landgerichtlichen Beschlusses, welcher den Werth des Streitgegenstandes auf 200,000 M. geschätzt hatte, diesen auf den Antrag der Beklagten um Minderung auf 2500 M. festgesetzt, erwägend, daß für die Festsetzung die Ge- bühren für das Aufgebotsverfahren eines Grundschuldbriefs maß- gebend seien. Die dagegen erhobene Beschwerde des Anwalts der Klägerin ist zwar nach § 16 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte zu- lässig, aber nicht begründet. Für die Werthsberechnung zum Zweck des Kostenansatzes sind nach § 9 des Gerichtskostengesetzes dieselben Vorschriften der Civil- prozeßordnung maßgebend, welche dort gegeben sind für die Werths- bestimmung des Streitgegenstandes zur Bestimmung der Zu- ständigkeit der Gerichte. Zur Bestimmung der Zuständigkeit kommt aber lediglich das Klageverlangen in Betracht ohne Rück- sicht auf die Einreden des Gegners. Vergl. Wilmowski und Levy zu § 3 C.P.O. Nach der Feststellung des erwähnten Urtheils handelt es sich im vorliegenden Falle um die Klage aus dem Verwahrungsvertrage, also ist auch nur dieser Anspruch Gegenstand der Schätzung, nicht der Nach- theil, der der Klägerin durch die verweigerte Zurückgabe des Grund- schuldbriefs mittelbar hätte erwachsen können, oder der Werth des Rechts, welches Beklagte bezüglich dieses Grundschuldbriefs behauptet hatte. Für den Anspruch aus dem Verwahrungsvertrage auf Rück- gabe der in Verwahrung gegebenen Sache bildet nur der Werth der letzteren den Streitgegenstand (§ 6 a. a. £).), und dieser ist bei einem Grundschuldbrief, der lediglich als Sache zurückgefordert wird, nur der Werth desselben in seiner Eigenschaft als Urkunde. Diesen hat der angegriffene Beschluß zutreffend nach den Kosten des Verfahrens bemessen, welches die Wiederherstellung einer solchen Urkunde im Falle ihres Verlustes vermittelt.

1. Ist die Zustellung der Berufung durch einen Vertreter des Prozeßbevollmächtigten des Berufungsklägers eine zuläsige? 2. Ist die Zustellung der Berufung an den Vertreter des Prozeßbevollmächtigten statthaft?

Zustellung der Berufung.

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Nr. 124. 1. Ist dte Zustellung -er Berufung durch einen Vertreter des Prozeß- bevollmächtigten des Berufungsklägers eine zulässige? 2. Äst die Zustellung der Berufung an den Vertreter des Prozeßbevoll- mächtigten statthaft? C.P.O. § 164. fUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Dezember 1885 in Sachen v. P., Beklagter, wider N., Kläger. IV. 414/85.) Die Revision des Beklagten wider die Urtheile des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen. Entsch erd ungs gründe: Bei der vorliegenden, gegen die beiden in zweiter Instanz er- gangenen Urtheile eingelegten Revision handelt es sich nur um die Frage, ob die Berufung gegen das Urtheil erster Instanz wirksam und zulässig eingelegt ist. Das erste der angefochtenen Erkenntnisse erklärt die Berufung für unzulässig, weil nicht der in erster Instanz bestellte Prozeßbe- vollmächtigte des Klägers, der Rechtsanwalt Gl., sondern ein von diesem zur Vertretung bestellter Substitut, der Rechtsanwalt vr. Gl., die Zustellung des Uriheils erster Instanz bewirkt habe. Das Ge- richt erachtet diese Urtheilszustellung nicht für eine solche, durch welche die Berufungsfrist habe in Lauf gesetzt werden können. Es hält daher die Berufung, da sie vor der Urtheilszustellung einge- legt sei, für verfrüht und darum für wirkungslos. Damit recht- fertigt es die Entscheidung, durch welche die Berufung als unzu- lässig verworfen wird. Die Fragen, ob die Berufung mit Wirkung eingelegt und ob sie zulässig ist, sind von Amtswegen zu prüfen (C.P.O. § 497). Die Prüfung erstreckt sich der Natur der Sache nach auf die Fragen der prozeßordnungsmäßigen Zustellung des Urtheils und der Berufungsschrift. Daher war es, insoweit die Wirksamkeit der Zu- stellung davon abhängig erscheint, wer zustellen läßt und an wen die Zustellung geschieht, Sache des Berufungsgerichtes, zu prüfen, ob in der angegebenen Hinsicht ein Grund vorlag, die Berufung für nicht wirksam erhoben oder für unzulässig zu erachten. Und es kann eine Rechtsnormenverletzung darin nicht gefunden werden, daß das Berufungsgericht die Frage, ob der Rechtsanwalt vr. Gl. als Prozeßbevollmächtigter des Klägers anzusehen und als solcher bei der Zustellung mitzuwirken berufen gewesen sei, von Amts wegen erörtert hat. Das Urtheil vom 13. April 1885 ist aber aus einem 70*

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Einzelne Rechtsfälle.

anderen Grunde als rechlsnormenwidrig anzusehen. Es beruht auf einem Mißverständnisse des in den Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. IIS. 368 abgedruckten Urtheils und auf einer Verwechselung der für die Ermächtigung zur Empfangnahme der Urtheilszustellung geltenden Rechtsnormen mit den für die Ermächtigung zur Be- wirkung der Zustellung gegebenen. Die Zustellung des Urtheils kann mit der Wirkung, daß die Rothfrist zur Einlegung des Rechts- mittels zu laufen beginne, nicht an einen Vertreter des Prozeßbe- vollmächtigten, sondern muß an den letzteren selbst erfolgen. Zur Vornahme der Urtheilszustellung mit der Wirkung, daß die Frist zur Einlegung des Rechtsmittels in Lauf gesetzt wird, ist dagegen auch ein von dem Prozeßbevollmächtigten bestellter Vertreter er- mächtigt. Die Frist zur Einlegung der Berufung begann also mit der seitens des Dr. Gl. an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 21. Oktober 1884 erfolgten Zustellung des Urtheils. Hieraus folgt, daß eine am 10. November 1884 geschehene Einlegung der Berufung nicht unter die Bestimmung des Schluß- satzes der C.P.O. § 477 fallen würde. Es fragt sich aber, ob der Revision, mit welcher das Urtheil vom 13. März 1885, das in seinem dispositiven Theile die eingelegte Berufung als unzulässig verworfen hat, angegriffen wird, der Erfolg nicht darum zu versagen ist, weil die Berufung aus anderen Gründen, als den im Berufungsurtheil angegebenen, als in der That unzulässig eingelegt verworfen werden muß. Nach dem Thatbestande des Berufungsuriheils vom 13. März 1885 hat der Rechtsanwalt vr. Gl., der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten für die zweite Instanz, die Berufungsschrift dem vr. Gl., den der Rechtsanwalt V., der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in erster Instanz, zu seinem Vertreter in erster Instanz bestellt hatte, zustellen lassen. Diese Zustellung ist nach der in mehreren Urtheilen des vierten Senats des Reichsgerichts (Urtheil vom 26. Februar und 12. März 1885, IV. 349/84 und IV. 358/84) angenommenen Rechtsansicht eine prozeßordnungswidrige. Der von dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers mit der Vertretung des letzteren beauftragte Anwalt ist dadurch, daß ihn der Prozeßbevoll- mächtigte zu seinem Vertreter bestellt hat, nicht selbst in die Stellung eines Prozeßbevollmächtigten getreten. Auch der Uniftand, daß das Prozeßgericht erster Instanz im Eingänge des Urtheils den Kläger als durch den Rechtsanwalt vr. Gl. vertreten bezeichnet, ist nicht

Kann die Feststellungsklage darauf gerichtet werden, daß ein Rechtsverhältniß früher bestanden hat?

Feststellungsklage.

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geeignet, dem letzteren die Stellung eines Prozeßbevollmächtigten zu verschaffen. Dasselbe gilt von dem Umstande, daß der Dr. Gl. sich bei Zustellung der Ausfertigung des Uriheils erster Instanz als Vertreter des Klägers bezeichnet haben soll. Daß aber der Rechtsanwalt vr. Gl. von der Partei zum Prozeßbevollmächtigten bestellt worden sei, ist nicht behauptet. Aus diesen Gründen folgt, daß die Berufung zwar nicht, wie das Be- rufungsgericht laut der Entscheidungsgründe des Urtheils vom 13. März 1885 annimmt, wirkungslos eingelegt ist, wohl aber, daß sie als unzulässig erhoben zu verwerfen ist. Und da das Be- rufungsurtheil in seinem dispositiven Theile das Rechtsmittel als unzulässig verworfen hat, so ist die Revision gegen das Urtheil vom 13. Mürz 1885 als unbegründet zurückzuweisen. Die Revision wider das am 15. Mai 1885 verkündete Urtheil ist ebenfalls unbegründet. Begann die Berufungsfrist mit dem 21. Oktober 1884, so war sie bei der am 27. März 1885 erfolgten Zustellung der Berusungsschrift längst abgelaufen. Für die An- nahme einer relativen Rechtskraft des Urtheils vom 13. März 1885 in dem Sinne, daß durch dies Urtheil die Unwirksamkeit der am 21. Oktober 1884 erfolgten Urtheilszustellung dem Kläger gegen- über zu Gunsten des Beklagten rechtskräftig ausgesprochen sei, ist schon darum kein Raum vorhanden, weil bloße Entscheidungsgründe der Rechtskraft nicht fähig sind. Die gegen beide Urtheile eingelegte Revision muß daher zu- rückgewiesen werden.

Nr. 125. Kann die Frststellungsklage darauf gerichtet werden, daß ein Nechts- verhältniß früher bestanden hat? C.P.O. § 231. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Mai 1886 in Sachen des Nutheschauverbandes, Beklagten, wider L. u. Gen., Kläger. Y. 382/85.) Die Revision des Beklagten gegen das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Kläger haben als Besitzer der im Grundbuch von Kietz Blatt Nr. 6 bez. 1, bez. 8, bez. 2, bez. 4 verzeichneten Grundstücke bis in den Zuni 1883 je ein Fischwehr in dem vom Schiassee in die alte Nuthe führenden Nuthenarm, dem sogenannten Stieglitz oder

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Einzelne Rechtsfälle.

Modderstrom, besessen und zur Ausübung der Fischerei benutzt. Zu dem angegebenen Zeitpunkt sind diese Wehre auf Anordnung des Vorstandes des beklagten Entwässerungsverbandes, zu dessen Ent- wäfferungswerken der gedachte Nuthenarm gehört, behufs Durch- führung statutenmäßiger Regulirungsarbeiten weggeräumt worden. Zn dieser Veranlassung haben die Kläger gegen den beklagten Ver- band eine Feststellungsklage erhoben mit dem Anträge: Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß Kläger als Besitzer ihrer vor- gedachten Grundstücke das Recht „hatten", in dem fraglichen Nuthenarm je ein Fischwehr zur Ausübung der Fischereigerechtigkeit zu halten und zu benutzen. Der erste Richter hat nach ftattgehabter Beweisaufnahme fest- gestellt, daß Kläger das streitige Recht durch Ersitzung für ihre Grundstücke erworben haben, und den Beklagten in Uebereinstimmung mit dem Klageanträge verurtheilt. Die Berufung des Beklagten gegen dieses Urtheil ist verworfen worden. Der Revisionsangriff des Beklagten gegen das Berufungsurtheil geht dahin: daß darauf, ob ein nicht mehr bestehendes Rechtsver- hältniß früher bestanden habe, eine Feststellungsklage nicht begründet werden könne. Zur Begründung dieses Angriffs ist ausgeführt worden, daß ein Rechtsverhältniß, welches, wie vorliegenden Falls unbestritten sei, jetzt nicht mehr bestehe, in die Bedeutung einer vergangenen bloßen Thalsache zurücksinke, und es an allen Andeu- tungen darüber fehle, welche rechtlichen Ansprüche die Kläger aus der begehrten Feststellung abzuleiten beabsichtigen, welches Interesse sie also an der Feststellung hätten. Zn letzterer Beziehung hat aber das Berufungsgericht durch in dieser Instanz unanfechtbare Auslegung des Statuts für den beklagten Schauverband vom 8. Oktober 1873 festgestellt, daß Kläger, welche in Folge der polizeilichen Beseitigung ihrer Fisch- wehre nicht auf deren Wiederherstellung im Wege Rechtens klagen, sondern nur einen Entschädigungsanspruch gellend machen könnten, diesen nach § 29 der Statuten vor dem Vorstande des beklagten Verbandes zu verhandelnden Entschädigungsanspruch nicht anders erheben könnten, als wenn sie vorher, ebenfalls nach Anordnung des zitirten § 29, die Frage: ob ihnen die behauptete Grundgerech- tigkeit zugestanden habe, im Rechtswege zum Austrag gebracht hätten. Hiernach steht fest, daß die Kläger in der That ein recht-

Feststellungsklage.

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liches Interesse an der von ihnen mit der gegenwärtigen Klage begehrten Feststellung und zwar auch an der alsbaldigen Feststellung der von ihnen behaupteten Grundgerechtigkeit haben, und nach der Sachlage unterliegt es keinem Zweifel, daß die Kläger gerade zur Vorbereitung des Entschädigungsverfahrens die jetzige Feftstellungs- klage erhoben haben. Auch ist nicht zweifelhaft, daß die Kläger ein Rechtsver- hält niß festgestellt haben wollen, nämlich ein Servitutverhältniß. Beide Parteien gehen allerdings davon aus, daß dieses Servitut- verhältniß jetzt nicht mehr bestehe; aber es kann dahingestellt bleiben, ob diese Annahme rechtlich begründet ist, weil ein Rechtsverhältniß damit, daß es zu bestehen aufhört, nicht zu einem anderen juristischen Begriff, namentlich nicht, wie Revisionskläger meint, zum Begriff einer bloßen Thatsache wird. Daß aber jetzt nicht mehr bestehende Rechtsverhältnisse nicht auf dem durch den § 231 C.P.O. freigelegten Wege zur Feststellung gelangen könnten, ist dem Revisionskläger nicht zuzugeben. Zst freilich ein Rechtsverhältniß dergestalt beseitigt, daß keinerlei recht- liche Ansprüche mehr aus demselben abgeleitet werden können, dann fehlt es an dem im § 231 für die Feststellungsklage aufgestellten Erforderniß eines rechtlichen Interesse an der Feststellung. Dieses ist aber allemal dann noch denkbar, wenn Ansprüche eben auf das vergangene Rechtsverhältniß, wie vorliegenden Falls, begründet werden. Wollte man derartige Feststellungsklagen ausschließen, so würde das in dem § 231 verfolgte Ziel, gegenüber den früher meistens nur zugelaffenen Klagen aus erwachsenen Ansprüchen eine Erweiterung und Erleichterung der Rechtsverfolgung und des Rechts- schutzes durch Gestattung von Klagen auf Feststellung von Rechts- verhältnissen herbeizuführen, nur unvollkommen erreicht werden; denn das Bedürfniß, vergangene Rechtsverhältnisse zur Anerkennung zu bringen, z. B. ein durch Expropriation aufgehobenes Eigenthums- verhältniß, eine früher bestandene Sozietät u. s. w., tritt im Rechts- leben häufig zu Tage. Zu einer solchen Beschränkung bietet auch nicht etwa die Fassung des Art. 231 eine Handhabe; namentlich ist der Ausdruck: daß auf Feststellung „des Bestehens oder Nichtbestehens" eines Rechtsverhältnisses geklagt werden könne, sprachlich ebensowohl auf ein Bestehen oder Nichtbestehen in der Vergangenheit als in der Gegenwart zu beziehen. Die daneben dort zugelassene Klage auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung der Unechtheit

Bezieht sich die Vorschrift des § 236 C.P.O. über Veräußerung der res litigiosa auch auf eine Schuldübernahme in Folge eines Vermögensüberlassungsvertrages? Kann vertragsmäßig bestimmt werden, daß ein gegen den Uebertraggeber geführter Prozeß als gegen den Uebertragnehmer gerichtet angesehen werden soll?

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Einzelne Rechtsfälle.

derselben setzt sogar jedesmal die Feststellung eines vergangenen rechtlichen Vorganges, des Zustandekommens der Urkunde, voraus.

Nr. 126. Lezieht sich dir Vorschrift des § 236 C.P.G. über Veräußerung der re« litigiosa auch aus eine Schuldübrrnahme in Folge eines Vermögens- überlassungsvertrages 7 Kann vertragsmäßig bestimmt werden, daß ein gegen den Vrdrrtraggeber geführter Prozeß als gegen den Vebertrag- nrhmer gerichtet angesehen werden soll? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. April 1886 in Sachen Jo- hann Bernhard A, Beklagter, wider Sch. B., Kläger. IV. 442/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Nach dem im Berufungsuriheile in Bezug genommenen That- beftande des Urtheils erster Instanz hatte der gegenwärtige Kläger im März 1882 gegen den Kolonen Johann Heinrich A. mit dem Anträge Klage erhoben, den Beklagten zur Zahlung von 5261,10 M. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 1. Januar 1877 zu verurtheilen. Während dieser Prozeß in erster Instanz schwebte, schlossen der Kolon Johann Heinrich A. und dessen Ehefrau am 31. Oktober 1882 einen Vermögensübertragungsvertrag mit dem Beklagten als Ueber- tragsnehmer. Im tz 7 des Vertrages bestimmten die Vertrag- schließenden, daß die Uebertragsgeber den bezeichneten Prozeß bis zur rechtskräftigen Entscheidung für sich und auf ihre eigene Rech- nung fortzuführen hätten. Der Rechtsstreit wurde in erster Instanz durch Verurtheilung des Beklagten Johann Heinrich A. zur Zah- lung von 2761 M. mit 5 Prozent Zinsen seit dem 12. April 1882 entschieden, und die gegen dies Urtheil seitens des Beklagten ein- gelegte Berufung durch das in Rechtskraft übergegangene Erkenntniß des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Mai 1884 zurückgewiesen. Auf diese Thalsache ist die vorliegende Klage gegründet, mit welcher der Kläger Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung der ihm in dem Prozesse gegen Johann Heinrich A. zugesprochenen 2761 M. nebst Zinsen begehrt. Nach der vom Berufungsgerichte dem § 7 des Vertrages vom 31. Oktober 1882 gegebenen Auslegung ist die Absicht der Vertrag- schließenden dahin gegangen, daß der Beklagte als Uebertragsnehmer

Veräußerung der res litigiosa.

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die in Frage stehende Schuld wie alle anderen Schulden der Ueber- tragsgeber übernehme, den letzteren nur die formelle Fortsetzung des Prozesses verbleibe, und der Rechtsstreit von den Uebertraggebern für den Beklagten und in dessen Vollmacht zu Ende geführt werde. Mit dieser Vertragsauslegung und unter Anwendung vermeintlicher Grundsätze von der Rechtshängigkeit ist das Berufungsgericht zu der Annahme gelangt, daß der Beklagte, welcher mit Uebernahme der in Frage stehenden Schuld in ein rechtshängiges Schuldverhältniß eingetreten sei, die als Folge der Rechtshängigkeit eingetretene rechtskräftig gewordene Entscheidung über die Schuld gegen sich gelten zu lassen habe und daher nach dem Klageantrags zu verur- theilen fei. Der Beklagte rügt in erster Reihe, daß das Berufungsgericht die Grundsätze von der Rechtshängigkeit verletzt habe. Diese Rüge erscheint begründet. Ueber die Wirkungen der Rechtshängigkeit in Bezug auf Per- sonen, welche am Rechtsstreite nicht theilnehmen, ist im § 236 C.P.O. bestimmt, daß mit der Rechtshängigkeit zwar das Recht der einen oder der anderen Partei, die in Streit befangene Sache an einen Dritten zu veräußern oder den gellend gemachten Anspruch an einen Dritten abzutreten, nicht ausgeschlossen werde, daß aber die Entscheidung in Ansehung der Sache selbst auch gegen den Rechts- nachfolger wirksam und vollstreckbar sei. Diese Bestimmung ist sowohl nach ihrem Wortlaute, als auch nach dem ihr zum Grunde liegenden Rechtsgedanken, vermöge dessen sie zu dem gemeinrecht- lichen Verbote der Veräußerung litigiöser Sachen und der Abtre- tung streitiger Forderungen Stellung nimmt, für den Fall der Veräußerung einer im Rechtsstreite befangenen Sache oder der Ab- tretung eines im Prozesse geltend gemachten Anspruchs gegeben. Der Fall einer während des Prozesses stattfindenden Schuldüber- nahme ist in der Bestimmung nicht vorgesehen. Und wenngleich nach landrechtlicher Auffassung eine Schuldübernahme auch ohne Mitwirkung des Gläubigers —, wie beim Vitalitienvertrage und Erbschaftskauf, — stattfinden und sich — in ähnlicher Weise wie bei der Abtretung einer Forderung die Sondernachfolge in das Forderungsrecht — als Sondernachfolge in die Schuld gestalten kann (zu vergl. Förster-Eccius Bd. 1 § 102; Dernburg Privatrecht Bd. 2 tz 65), so ist doch für die Anwendung des die Folgen der Rechtshängigkeit eines Anspruchs normirenden § 236 auf die wäh-

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Einzelne Rechtsfälle.

rend des Prozesses statlfindende Uebernahme der Schuld kein Raum gegeben. Der Schlußsatz des § 236, der allein von den in dem bezeichnten Paragraphen enthaltenen Bestimmungen zu Gunsten der Annahme einer sür den Schuldübernehmer wirksam werdenden Entscheidung in Betracht kommen könnte, ist ausschließlich auf die im ersten Absatz des § 236 angegebenen Fälle der Veräußerung einer im Streite befangenen Sache und der Abtretung eines geltend gemachten Anspruchs zu beziehen und dadurch von der Anwendung auf den Fall einer Schuldübernahme ausgeschlossen. Aus dem § 236 läßt sich also für das streitige Rechtsverhältniß keine Ent- scheidungsnorm herleiten. Es fragt sich sodann, ob die rechtliche Natur der Schuldüber- nahme selbst der vom Berufungsgericht angenommenen Rechtswirk- samkeit des Uriheils gegen den Beklagten zur Seite steht. Für den Gläubiger hat ein zwischen dem Schuldner und einem Dritten zu Stande gekommener Schuldübernahmevertrag auch in den Fällen, in denen es zur Schuldübernahme einer Mitwirkung des Gläubigers nicht bedarf, an und für sich nur die Bedeutung, daß der Gläu- biger neben seinem bisherigen Schuldner einen zweiten Schuldner als Solidarschuldner erhält. Der Gläubiger hat also die Wahl, welchen von beiden Schuldnern er belangen will. Er kann auch beide gleichzeitig oder den einen nach dem anderen belangen. Aber das gegen den einen Schuldner ergehende rechtskräftige Urtheil schafft dem anderen Schuldner gegenüber zu Gunsten des Gläubigers ebensowenig Rechtskraft, wie in anderen Fällen der Haftung meh- rerer Solidarschuldner die rechtskräftige Berurtheilung des einen gegen den anderen wirkt. Tritt der Schuldübernahmeakt während des Prozesses ein, so ist weder in der rechtlichen Natur dieses Aktes noch in den Wirkungen des Prozeßbeginns ein Grund zu finden, das gegen den einen Schuldner ergehende Urtheil als solches gegen den anderen wirken zu lassen. Die im § 7 des Vertrages vom 31. Oktober 1882 getroffene Abrede aber läßt sich zu Gunsten der Annahme, daß das ergangene Urtheil als solches gegen den Be- klagten wirke, ebenfalls nicht verwerthen. Die Ausführung des Berufungsgerichts, daß den Uebertraggebern nur die formelle Fort- setzung des Rechtsstreites verbleiben, im übrigen aber der Rechts- streit für den Beklagten als den nunmehrigen Inhaber des damit — das heißt: mit der Schuld — belasteten Vermögens geführt werden sollte, und daß er nach dem übereinstimmenden Willen der

Klage auf Rückgabe einer Pachtkaution. Beweislast. Verletzt der Richter, welcher nur feststellt, daß Gegenansprüche des Verpächters vorliegen und deshalb die Klage zur Zeit abweist, Prozeßgrundsätze?

Rückgabe der Pachtkaution.

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Vertragsschließenden von den Uebertraggebern nur für den Be- klagten und in dessen Vollmacht zu Ende geführt sei, läßt darauf schließen, daß das Berufungsgericht dem ergangenen Urtheile Wirkung für die Uebertraggeber überhaupt nicht beilegt, daß es vielmehr das Urtheil nur gegen den jetzigen Beklagten als Ueber- tragnehmer wirken laffen will. Ast dies der Sinn des Urtheils —, und ein anderer Sinn läßt sich ihm weder nach dem Wortlaute der oben erwähnten Stellen, noch nach dem Zusammenhänge, in welchem sie mit dem ganzen übrigen Inhalte des Urtheils stehen, nicht wohl beilegen, — so sind die Ausführungen rechtsnormenverletzend. Der Rechtsstreit hat nur zwischen dem Kläger und den Uebertraggebern Rechtsfolgen nach sich ziehen können. Das Urtheil wirkt als solches nicht gegen den Uebertraggeber. Mögen auch die Vertragsschließenden die Wirkung, welche das Berufungsgericht als durch den § 7 des Vertrages beabsichtigt bezeichnet, haben eintreten lassen wollen, so hat diese Wirkung doch nicht eintreten können. Wesen und Wirkungen des Prozeßbeginns und des Urtheils stehen dem Eintritt entgegen. Der Vertragswille hat zwar die Schuldübernahme seitens des Beklagten auch ohne Mitwirkung des Gläubigers her- vorzubringen vermocht. Aber ein Recht darauf, daß das Urtheil zu seinen Gunsten wirke, hat er dem Gläubiger nicht geben können. Nr. 127. Klage auf Rückgabe einer Pachtkaution. Oemeislast. Verletzt der Richter, welcher nur feststem, daß Gegenansprüche des Verpächters vorliegen und deshalb die Klage zur Zeit abweist, prozeßgrundfätze? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 28. April 1886 in Sachen Frau P. und Gen., Kläger, wider Frau v. M., Beklagte. V. 94/86.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zu- rückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage betrifft die Rückforderung einer Pachtkaution nach beendigtem Pachtverhältniß; die Beklagte machte einwandsweise ver- schiedene Forderungen aus dem Pachtverhältniß, für welche die Kaution verhaftet sei, geltend und wendete insbesondere ein, daß nach der Bestimmung des Pachtvertrages sie die ganze Kaution zurückzubehalten so lange berechtigt sei, als nicht alle und jede Ver- pflichtung seitens des Pächters erfüllt worden. Der Berufungs- richter hat diesem Einwande entsprechend die Klage zur Zeit ab- gewiesen, indem er die bezügliche Vertragsbestimmung im Sinne

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Einzelne Rechtsfalle.

der Beklagten ausgelegt und ferner angenommen hat, daß der letzteren jedenfalls noch ein (dem Betrage nach zur Zeit nicht feststehender) Anspruch an Pachtzins zustehe. Die Auslegung, welche der Berufungsrichter dem von der Kautionsleistung handelnden § 13 des Pachtvertrages gegeben, unter- liegt der Nachprüfung des Revisionsrichters nicht. Sie beruht auf dem Wortlaut der Urkunde und bedurfte deshalb keiner weiteren thatsächlichen Begründung im Sinne des tz 259 C.P.O., dessen Verletzung die Revisionskläger dem Berufungsrichter sonach mit Unrecht zum Vorwurf machen. Ist der Wortlaut klar, wie dies nach der hierin maßgebenden Annahme des Berufungsrichters hier der Fall ist, dann bedarf es der Heranziehung anderer zur Interpretation zweifelhafter Willenserklärungen dienlicher Momente nicht. Dagegen irrt der Bernfungsrichter in den rechtlichen Folgen, welche er der fraglichen Vertragsbestimmung beimißt. Der Befugniß der Beklagten, die von dem Erblasser der Kläger bestellte Pacht- kaution so lange ganz in Händen zu behalten, als nicht fämmtliche kontraktliche Verbindlichkeiten des Pächters erledigt sind, steht das Recht des letzteren gegenüber, die Kaution zu erheben, sobald d. h. in dem Augenblick, wo er seinen Verpflichtungen aus dem Pacht- verträge genügt hat. Die vorliegende Klage beruht auf der Voraus- setzung, daß dies geschehen. Erwies sich diese Voraussetzung als unrichtig, so fordern Kläger mit dem Anträge auf unbedingte Ver- urteilung der Beklagten zur Herauszahlung der Kautionssumme zuviel, aber dieses Zuviel ist nicht sowohl eine plus petitio ratione temporis, Kläger klagen nicht zu früh, da das Verhältniß, für dessen Dauer die Kaution bestellt war, aufgehoben, mithin der Zeitpunkt der Zurückzahlung eingetreten ist, freilich nur gegen Er- füllung der etwa noch ausstehenden Pachtverbindlichkeiten. Die Zuvielforderung der Kläger ist also vielmehr eine qualitative, insofern Kläger die Herauszahlung der Kautionssumme nicht unbedingt, sondern nur gegen Erfüllung ihrer etwa noch unerfüllt gebliebenen Verpflichtungen aus dem Pachtverträge fordern können. Die Befugniß der Beklagten, die gesummte Kaution bis zur Erledigung fämmtlicher Ansprüche aus dein Pachtverträge zurück- zuhalten, ändert in der sonstigen Rechtsstellung der Parteien gegen einander nichts und befreit insbesondere die Beklagte nicht von der Rothwendigkeit, die Ansprüche, zu deren Deckung sie die Kaution zurückbehalten will, anzugeben und insoweit ihr nach allgemeinen

1. Werden Zwischenurtheile, welche nach § 248 C.P.O. in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheile anzusehen sind, von der nur gegen das Endurtheil eingelegten Berufung ergriffen? 2. Einrede, die Vertragsurkunde ohne Kenntniß ihres Inhalts nur auf Zureden unterschrieben zu haben 3. Rechtliche Zulässigkeit einer vertragsmäßigen Strafabrede, wonach die in einer Fabrik erworbenen Erfahrungen nicht zum eigenen Gewerbebetriebe oder zur Erlangung von Patenten benutzt werden dürfen

Zwischenurtheil.

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Grundsätzen die Beweislast obliegt, zu beweisen. Der Berufungs- richter durfte sich der vollständigen Erörterung dieser von der Be- klagten einwandsweise geltend gemachten Ansprüche nicht entziehen und hat, indem er sich darauf beschränkte, den Anspruch auf Pachtzins nur seiner Existenz nach zu prüfen und denselben als dem Grunde nach vorhanden erachtend die Klage zur Zeit abzuweisen, den durch Klage und Einrede zur richterlichen Entscheidung gebrachten Rechtsstreit inhaltlich nicht erschöpft, vielmehr nur unvollständig entschieden. Für eine negative Feststellungsklage, auf welche der Berufungsrichter in seinen Entscheidungsgründen hindeutet, ist neben der vorliegenden Klage kein Raum uub keine Veranlassung; denn die Elemente der negativen Feststellungsklage sind bereits in der gegenwärtigen Klage enthalten, welche wesentlich auf der Behauptung und Voraussetzung beruht, daß der Beklagten keine Ansprüche aus dem Pachtverträge mehr zustehen. Hiernach mußte das angefochtene Urtheil, weil dasselbe aus rechtsirrthümlichen Gründen die Klage zur Zeit abgewiesen hat, anstatt nach Erörterung der von der Beklagten erhobenen Ansprüche über die Zurückzahlung der Kaution definitiv zu erkennen, aufge- hoben, und demgemäß die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung nach obigen Grundsätzen an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Nr. 128. 1. Werden Zmischenurthriie, welche nach § 248 C.p.G. in Krtreff -er Rechtsmittel als Endurtheile anznsehen sind, von der nur gegen das Endurtheil eingelegten Kerufung ergriffen? C.P.O. § 473. 2. Einrede, die Vertragsurkunde ohne Äenutniß ihres Inhalts nnr ans Zureden unterschriebenzu haben. 3. Rechtliche Zulässigkeit einer vertragsmäßigen Ätrafabrede, wonach die in einer Fabrik erworbenen Erfahrungen nicht zum eigenen Gewerbe- betriebe oder zur Erlangung von patenten benutzt werden dürfen. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Februar 1886 in Sachen F., Beklagter, wider M. u. SB., Kläger, IV. 454/85). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe: 1. Den in zweiter Instanz wieder vorgebrachten Einwand der örtlichen Unzuständigkeit des ersten Gerichts hat der Berufungs-

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Einzelne Rechtsfälle.

richter mit Recht von der Hand gewiesen, da über diesen Einwand gemäß § 248 Absatz 2 C.P.O. durch besonderes Urtheil des ersten Richters entschieden und gegen dieses Urtheil die vorliegende Be- rufung nicht gerichtet ist. Es kann aber nicht bezweifelt werden, daß diejenigen Zwischenurtheile, welche nach § 248 Absatz 2 C.P.O. in Betreff der Rechtsmittel als Endurtheile anzusehen sind, von der nur gegen das Endurtheil gerichteten Berufung nicht ohne Weiteres ergriffen werden, da bezüglich ihrer ein besonderer In- stanzenzug stattfindet. Vergl. auch Seuffert Kommentar 3. Auflage Note 1 zu § 473 und die dortigen Zitate. Es ist daher unerheblich, ob das über die fragliche Einrede ergangene Urtheil bereits die Rechtskraft beschritten hat oder nicht, da vom ersten Richter in gesetzlich zulässiger Weise auf Antrag des Klägers die Verhandlung zur Hauptsache beschlossen worden ist (C.P.O. § 248 Absatz 2). 2. Ebenso sind die gegen die Rechtsgiltigkeit des Vertrages vom 30. September 1879 gerichteten Einreden vom Berufungs- gerichte zutreffend beurtheilt. Die Behauptung des Beklagten, daß er die von ihm geftänd- lich unterschrieberle Vertragsurkunde ohne Kenntniß von ihrem In- halte, jedenfalls ohne sich der Tragweite der §§ 5 und 6 derselben bewußt zu sein und nur auf Zureden des Ingenieurs H. unter- schrieben habe, ist schon an sich unbeachtlich. Denn sie würde, wenn sie richtig wäre, nicht auf einen rechtserheblichen Willensmangel des Beklagten, sondern nur darauf schließen lassen, daß derselbe sich den von dem Gegentheil proponirten Vertragsinhalt ohne spezielle Prüfung angeeignet habe, was in Ermangelung eines dabei vor- gefallenen wesentlichen Irrthums oder einer betrüglichen Verleitung seitens des Gegenkontrahenten, wovon vorliegend nichts konftirt, der Giltigkeit des Vertrages nicht hinderlich sein würde. Ueber- dies hat der Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum in dem nach- folgenden Verhallen des Beklagten — nämlich der Annahme eines Duplikats der Vertragsurkunde und dem Antritte des Dienstes so wie dessen Fortsetzung durch einen längeren Zeitraum — eine un- zweideutige Genehmigung des Vertragsinhalts gefunden, durch welche der etwaige Mangel einer freien oder ernstlichen Einwilli- gung gehoben sein würde (A.L.R. I. 5 §§ 186, 189). Anlangend aber den ferneren Einwand des Beklagten, daß der

Gewerbefreiheit.

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fragliche Vertrag unverbindlich sei, weil derselbe eine unzulässige Beschränkung der Gewerbefreiheit sowie seiner persönlichen Freiheit und einen Verstoß gegen die guten Sitten enthalte, so stehen die diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsrichters in Einklang mit den vom Reichsgericht, in Uebereinstimmung mit dem Reichs- oberhandelsgericht und dem preußischen Ober-Tribunal, ausgestellten Grundsätzen (vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. II. S. 119 und die dortigen Zitate), an welchen auch hier sestzuhalten ist. Unter den vorliegenden Umständen hat der Beru- fungsrichter ohne Verletzung einer Rechtsnorm angenommen, daß die vom Beklagten eingegangenen, durch Strafgeding gesicherten Verpflichtungen weder dem öffentlichen Interesse an der Freihaltung konkurrirenden Gewerbebetriebes zuwiderlaufen, noch die Freiheit des Beklagten in der Nutzbarmachung des erlernten Gewerbes und der selbständigen Verwerthung seiner Arbeitskraft unstatthafter Weise beschränken. (Vgl. die anders gearteten Fälle in den Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 18. S. 102 ff. und Bd. 21, S. 262). Rur in einer derartigen Entziehung der persönlichen Selb- ständigkeit könnte ein Verstoß gegen die guten Sitten gefunden werden, für dessen Annahme es im Uebrigen an jeder thatsächlichen Grundlage fehlt, da es an sich keinem Gewerbetreibenden verargt werden kann, wenn er sich — zumal seinem eigenen Personal gegen- über — in dem alleinigen Besitze gewisser Fabrikations- oder Be- triebsmethoden zu behaupten sucht. 3. Endlich waltet auch gegen die Feststellung des Berufungs- richters, daß der Beklagte den im § 5 Rr. 1 und 2 des Vertrages vom 30. September 1879 übernommenen Verpflichtungen durch feine Mittheilungen an St. und die Erwirkung des Patents Nr. 24 982 zuwider gehandelt habe, ein rechtliches Bedenken nicht ob. Insbesondere verstößt es nicht gegen eine Rechtsnorm, wenn der Berufungsrichter in der Erlangung des Patents auf Grund der in der klägerischen Fabrik erworbenen Erfahrungen eine Nutz- barmachung der letzteren im Sinne des § 5 Nr. 2 des Vertrages erblickt, da das Patentrecht richtiger Ansicht nach schon für sich ein Vermögensrecht, nämlich das Recht auf ausschließliche gewerbliche Verwerthung der patentirten Erfindung ist, sein Erwerb mithin schon vor seiner Ausbeutung als Vermögenszuwachs betrachtet werden darf.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die gegen die vorerwähnte Feststellung gerichteten Angriffe der Revision sind unzutreffend. Es ist nicht richtig, daß der Be- rufungsrichter durch die Subsumtion der dem St. gemachten Mit- theiluugen unter die Strafbestimmung des § 5 Nr. 1 des Vertra- ges der Klägerin eine neue selbständige Klagebegründung suppeditirt habe. Die Klage ist ausdrücklich auf die Verletzung des § 5 Nr. 1 und 2 des Vertrages gestützt und zu deren Begründung schon in erster Instanz behauptet, daß der Beklagte Zwecks Erlangung des Patents dem wiffenschaftlich gebildeten St. feine in der klägerischen Fabrik gewonnenen Erfahrungen mitgetheilt habe. Wenn nun der Berufungsrichter in dieser für erwiesen erachteten Thatsache ein Zuwiderhandeln wider die dem Beklagten durch tz 5 Nr. 1 des Vertrages auferlegte Verpflichtung fand, so war dies lediglich Theil der rechtlichen Beurtheilung des Thalbestandes, zu welcher er befugt war, wenn auch die Klägerin diesen Gesichtspunkt nicht aus- drücklich hervorgehoben hatte. Uebrigens kommt es auch nicht darauf an, ob sich Beklagter durch die nämlichen Handlungen gegen mehrere oder nur gegen eine der ihm auserlegten Pflichten vergangen hat, da auch im letzteren Falle die ganze Konventionalstrafe verwirkt ist. Die Annahme des Berufungsrichters aber, daß Beklagter für die Erlangung des Patents die in der klägerischen Fabrik erwor- benen Erfahrungen verwerthet habe, stützt sich keineswegs — wie die Revision unterstellt — ausschließlich auf das Gutachten des Fabrikanten H., sondern außerdem noch auf die Aussage des St. und die eigenen Angaben des Beklagten. Daß die patentirte Er- findung eine Nachahmung des von der Klägerin angewendeten Apparats sei, ist nicht festgestellt und brauchte nicht festgestellt zu werden. Es genügte zur Anwendung der Strafbestimmung des Vertrages die vom Berufungsrichter getroffene Feststellung, daß der Beklagte die in der klägerischen Fabrik gesammelten Erfahrungen bei Konstruktion des patentirten Apparats benutzt habe, und diese Feststellung ist völlig ausreichend begründet, ohne daß es einer weiteren Detaillirung derselben in thalsächlicher Hinsicht bedurfte.

Unzulässigkeit der Ablehnung eines Zeugenbeweises wegen Unglaubwürdigkeit der Zeugen

Ablehnung eines Zeugenbeweises.

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Nr. 129. Unzulässigkeit -er Ablehnung eines Jeugenbrweisrs wegen Unglaub- würdigkeit -er Jeugen. C.P.O. § 259. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 11. Mai >886 in Sachen H., Kläger, wider die Lübecker Feuerversicherungsgesellschaft, Beklagte. III. 71/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des Ihüring. Oberlandesgerichts zu Jena aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückgewiesen. En t scheid un g s gr ü nd e: Der von dem Kläger dem angefochtenen Urtheil gemachte Vor- wurf, daß es wegen Nichtvernehmung der in zweiter Instanz nam- haft gemachten Zeugen auf unzureichender Grundlage beruhe, er- scheint gerechtfertigt. Dasselbe erkennt selbst an, daß die von dem Klüger aufgestellte Behauptung, daß fein Sohn an dem Tage des Brandes die Lampe nicht in der Stube, sondern erst außerhalb derselben angezündet habe, für die Verurtheilung des klägerischen Verhaltens von entscheidender Bedeutung sei, und dies ist um so zweifelloser, als das Verschulden des Klägers lediglich in seinem passiven Verhalten gefunden wird, mithin Alles aus die besondern Umstände ankommt, unter denen sich der ganze Vorgang ereignete. Wenn daher zrnn Beweis der gedachten Behauptung Zeugen an- gegeben worden sind, so kann die Unterlassung ihrer Vernehmung keinenfalls mit der Irrelevanz des Beweisthemas gerechtfertigt werden. Dies geschieht nun auch nicht im angefochtenen Urtheil, vielmehr wird erstere durch Hinweisung darauf gerechtfertigt, daß das Gegentheil der Behauptung des Klägers durch dessen und seines Sohnes eigene Angaben in der Untersuchung bewiesen werde, und daß die richterliche Ueberzeugung hiervon keinenfalls durch Aus- sagen von Zeugen erschüttert werden würde, welche wegen ihrer Verwandtschaft zum Kläger wenig glaubwürdig seien und deren Aussagen bei der zeitlichen Entlegenheit des Vorgangs wenig zu- verlässig erscheinen würden. Diese Erwägungen berechtigen den Berufungsrichter jedoch nicht, die Vernehmung der Zeugen zu unter- lassen. Es liegt nicht der Fall vor, wo sich der Richter überzeugt hält, daß die Zeugen außer Stande seien, etwas überhaupt Er- hebliches auszusagen, vielmehr läuft die ganze Begründung darauf hinaus, daß der Richter ihren Aussagen nicht glauben würde, auch wenn sie etwas Erhebliches aussagten. Darüber kann und soll er aber erst entscheiden, wenn er diese Aussagen kennt. — Beitrage, XXX. (III. F. X.) Jahrg.

Haftet der Bauhandwerker für den Schaden, welcher durch Schwammbildung in Folge Verwendung zu nassen Holzes entsteht, sowohl in Betreff des Ausfalles an Miethen, als des Verlustes bei eintretender Subhastation ? Pflicht des Richters, den Schaden nach freiem Ermessen - § 260 C.P.O. - eventuell unter Anwendung des Fragerechts - § 130 das. - festzustellen, und hierbei alle Anführungen des Beschädigten zu berücksichtigen

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 4 S. 377; vgl. Wach, Vorträge S. 161. — zumal in einem Falle, wo erst die Gesammtheit der Details eine volle Würdigung der entscheidenden Thatsache ermöglicht. Das auf unsicherer Grundlage beruhende Uriheil war daher aufzu- geben.

Nr. 130. Haftung der Kauhandmerker für den Schaden, welcher durch Schwamm- bildung in «folge Verwendung zu nassen Holzes entsteht, sowohl in Ketreff dr§> Ausfalles an Miethen, als des Verlustes bei rintrrtender Subhastatio«. Pflicht des Richters, den Schaden nach freiem Ermessen — § 260 C.P.G. — eventuell unter Anwendung des Fragerechts — § 130 daf. — festzustellen, und hierbei alle Anführungen des Geschädigten zu brrückstchtigen. § 259 das. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. April 1886 in Sachen der Wittwe SB., Klägerin, wider den Zimmermeister W. und den Maurermeister Sch., Beklagte. IV. 337/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts theilweise aufgehoben, und die Sache insoweit in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Auf Grund der rechtskräftigen Entscheidung des Vorprozesses erachtet das Berufungsgericht die Beklagten verpflichtet, der Klägerin den durch die in Folge der Verwendung nassen Holzes zu ihrem Neubau S.-Straße 45 zu Berlin konftatirte Schwammbildung entstandenen Schaden zu ersetzen und zwar sowohl den positiven Schaden als den entgangenen Gewinn. Darnach sieht das Be- rufungsgericht die in dem vorliegenden Rechtsstreit liquidirten Schadensansprüche der Klägerin, mit welchen diese von dem Land- gericht gänzlich abgewiesen worden ist, in Höhe von 22946 M., worin eine noch nicht bezahlte Forderung des Zimmermeisters P. von 1470 M. enthalten ist, als begründet an und hat unter Ab- rechnung einer Kompensationsforderung des Beklagten von 18352,74M. die letzteren verurtheilt, 1. der Klägerin 3123,26 M. nebst 5% Zinsen seit der Klag- behändigung zu zahlen, 2. die Klägerin von der gedachten Schuld an den Zimmermeister P. von 1470 M. zu befreien.

Feststellung des Schadens.

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dagegen im Uebrigen die Berufung der Klägerin gegen das abweisende Urtheil des Landgerichts zurückgewiesen. Nach dem Thatbestande des landgerichtlichen Urtheils, auf welchen das Berufungsurtheil Bezug nimmt, fordert die Klägerin Erstattung der Ausfälle an Miethen im Gesammtbetrage von 6787 M. Sie hat in der Berufungsinstanz gellend gemacht, der erste Richter hätte Ermittelungen über den Umfang des Schadens anstellen müssen. Die sämmtlichen Wohnungen, für deren Leerstehen Ersatz verlangt werde, hätten in Folge der Schwammbildung und der dadurch nothwendig gewordenen Umbauten von den Miethern geräumt werden müssen. Die Servis-Deputationen des Magistrats zu Berlin würden bestätigen, daß die Klägerin alle Wohnungen ver- miethet gehabt habe. Es wurde Beweis darüber angetreten, daß die Wohnungen vor Beseitigung des Schwamms nicht bewohnbar gewesen, daß Fußböden, Balken und Staaken, desgleichen die Oefen und Kochmaschinen in Folge des Schwamms hätten entfernt werden müssen, daß auch jetzt das Haus noch nicht schwammfrei sei. Das Berufungsgericht hat nach erhobenem Beweise diesen Anspruch abgewiesen, weil die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen dem Schwamm und den Miethsverlusten nicht nachzuweisen vermocht habe. Die vernommenen Zeugen hätten diesen Kausal- zusammenhang nicht bekundet, ein großer Theil derselben sei vielmehr aus anderen Motiven, insbesondere wegen der Unverträglichkeit der Klägerin, ausgezogen. Auch im Uebrigen habe darüber, wie lange die einzelnen Wohnungen wegen der Reparaturen hätten leerstehen müssen, ob und wie lange sie ohne diese Reparaturen nicht leer gestanden hätten bezw. wieder vermiethet worden wären, nichts ermittelt werden können. Das Berufungsgericht spricht aus, wie es sich seiner Verpflichtung aus § 260 C.P.O., den Kausalzu- sammenhang und den Betrag des Schadens selbständig zu ermitteln, wohl bewußt gewesen sei, daß es auch nicht verkenne, daß der Klägerin durch die Reparaturen zur Beseitigung des Schwamms Verluste an Miethzinsen entstanden seien. Gleichwohl wird erklärt, daß es nach der ganzen Sachlage bei der Unsicherheit derartiger Verhältnisse an jedem Anhaltspunkte fehle, um den Betrag des Schadens in irgend welchem Umfange festzuftellen. Die Beweis- anträge der Klägerin, soweit ihnen nicht stattgegeben sei, seien unerheblich, weil sie die Unsicherheit der Schätzung, die sich aus der Natur der Sache ergebe, nicht zu beseitigen vermöchten. 71*

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Einzelne Rechtsfälle.

Diese Erwägung wird den Vorschriften der §§ 259 und 260 C.P.O. nicht gerecht. Zunächst leuchtet ein, daß, wenn einzelne Miether, wie sie bekunden, nicht wegen des Schwamms, sondern aus anderen Gründen, insbesondere wegen Unverträglichkeit der Klägerin, ausgezogen sind, nichtsdestoweniger die so leer gewordenen Wohnungen sehr wohl wegen des Schwamms unvermicthbar gewesen sein können. Eine Unmöglichkeit der Ermittelung der Höhe des Schadensbetrages durch Miethsverluste ist aber, zumal das Urtheil selbst ausspricht, daß solche Verluste entstanden seien, den Vorschriften der §§ 130 und 260 C.P.O. gegenüber mindestens so lange nicht an- zuerkennen, als nicht klar vorliegt, daß das Gericht von den Mitteln, welche diese Vorschriften an die Hand geben, Gebrauch gemacht hat. Der § 130 gewährt dem Gericht die volle Freiheit, durch Fragen daraus hinzuwirken, daß alle für die Feststellung des Sachverhältnisses erheblichen Erklärungen abgegeben werden. Der § 260 aber überläßt es bei Feststellung der Höhe eines entstandenen Schadens völlig dem Gericht, unabhängig von den Beweisanträgen der Parteien, eine Begutachtung durch Sachverständige, eine eidliche Schätzung des Schadens unter Bestimmung eines nicht zu über- steigenden Betrages durch den Beweisführer anzuordnen. Es ist nicht zu ersehen, aus welchem Grunde das Berufungsgericht von diesen Mitteln keinen Gebrauch gemacht hat. Ueberdies aber hat die Klägerin in dieser Richtung auch schlüssigen Beweis angetreten. Nach dem Thatbestande des Berusungsurtheils hat die Klägerin die Vernehmung von Sachverständigen darüber beantragt, in welchem Umfange der Schwammausbruch mit Rücksicht auf die Zahl und den Miethspreis der vorhandenen Wohnungen Verluste an den Miethen Hervorrufen mußte. Es ist ferner auf die nicht gewürdigte Aussage des Zeugen R. hinzuweisen, welcher im Herbst 1879 im Austrage des Mitbeklagten W. Arbeiten zur Beseitigung des Schwamms vorgenommen hat und bekundet, daß alle Wohnungen bis auf 3 bis Januar 1880 leer gestanden haben, daß er aber nicht wisse, ob und wann sie später bezogen sind, und vor Allem aus das Gutachten des zu III. des Beweisbeschlusses vernommenen gerichtlichen Sachverständigen, welcher erklärt, daß wegen der durch den Schwamm nothwendig gewordenen Reparaturen sämmtliche Wohnungen kürzere oder längere Zeit haben leer stehen müssen, und weiter.

Feststellung des Schadens.

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daß die Angaben der Klägerin über die Miethserträge durch das Miethssteuerkalaster des Magistrats bestätigt würden. Aus Alledem ergiebt sich, daß die von dem Berufungsgericht betonte Unsicherheit der Schätzung nicht als unüberwindlich angesehen werden kann und daß das Berufungsurtheil bei diesem Punkte wegen Verletzung der §§ 259, 260 C.P.O. aufgehoben werden muß. Die Klägerin behauptet, sie sei durch das Leerstehen der Mieths- wohnungen außer Stand gesetzt worden, die Hypothekenzinsen zu zahlen, und hierdurch sei die Subhastation des Grundstücks veranlaßt worden. Sie fordert Ersatz des ihr in Folge der Subhastation entstandenen Schadens. Sie hat unter Beweis gestellt, daß die fortdauernde Vermiethung der Wohnungen eilten jährlichen Ueberschuß von 2610 M. über die Hypothekenzinsen ergeben hätte, daß sie dagegen in Folge der Unvermiethbarkeit ihres vom Schwamm befallenen Grundstücks uitd des dadurch herbeigeführten Ausfalls der Einnahmen aus demselben nicht mehr im Stande gewesen sei, die Hypothekenzinsen zu zahlen, daß deshalb auf Antrag einer Hypo- thekengläubigeriit wegen eines Kapitals von 3700 M. die Subhastation eingeleilet und das Grundstück dem Kommerzienrath F. für das Meistgebot von 1000 M. zugeschlagen worden sei. Sie hat weiter behauptet, daß sie von den Miethscrträgen nicht bloß die Zinsen, sondern auch das gekündigte Kapital hätte bezahlen können, zumal sie auch durch Betreiben von Kommissionsgeschäften Geld verdient habe. Sie hat unter Beweis gestellt, daß sie bis zum Auftreten des Schwamms die Zinsen pünktlich gezahlt habe. Sie hat behauptet, daß die Extrahentin der Subhastation bei Zahlung der Hypotheken- zinsen die Subhastation nicht beantragt haben würde, und daß das Grundstück ohne den Schwamm einen Werth von wenigstens 130000 M. gehabt hätte, ferner, daß sie die Deckung der Hypothek, wegen deren die Subhastation erfolgt sei, nicht habe beschaffen können, weil das Grundstück mit Schwamm behaftet gewesen fei, daß sie aus diesem Grunde nicht nur kein Kapital mehr habe auf- nehmen können, sondern auch genöthigt gewesen sei, alle ihre Ein- nahmen zu den Reparaturen, zum eigenen Unterhalt und zur theil- weisen Zinsenzahlung zu verwenden. Sie hat unter näherer Darlegung ihrer Einnahmen behauptet, daß es ihr ohne die un- glückliche Beschädigung des Hauses nicht schwer gefallen wäre, die Subhastation abzuwenden. Sie hat weiter behauptet, daß der

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Einzelne Rechtsfälle.

Milbeklagle W. ihr versprochen gehabt, das Haus vom Schwamm zu befreien und mit allen Hypotheken, die für ihn und den Mit- beklagten Sch. auf dem Grundstück hafteten, zu warten, bis die Wohnungen wieder beziehbar geworden feien. Statt dessen hätten die Beklagten von ihrer Baugelderforderung die 3700 M., wegen deren es zur Subhastation gekommen sei, an die Frau Hauptmann St. zedirt und die letztere zur Ausbringung der Subhastation auf- gehetzt, der Zession auch die ausdrückliche Bedingung hinzugefügt, daß die Zessionarin auf das schleunigste und ohne alle Nachsicht die Subhastation herbeiführe. Auch diesen Anspruch hat das Berufungsgericht verworfen, weil der Kausalzusammenhang zwischen der Subhastation und deren Folgen für die Klägerin einerseits und der Entstehung und Aus- bildung des Schwamms andererseits nicht feftgestellt werden könne. Alles, was in dieser Beziehung die Klägerin anführe, vermöge dem Gericht nicht die Ueberzeugung zu verschaffen, daß die Klägerin ohne das Vorhandensein des Schwamms die Subhastation hätte abwenden können. Nach der ganzen Sachlage und den eigenen Angaben der Klägerin über ihre Vermögensverhältnisse sei bei dem geringen Kapital, über welches sie zu verfügen hatte, und ihren unsicheren Einnahmen dem Gericht auch durch die weiteren Beweis- anträge derselben, selbst wenn die Beweisaufnahme Erfolg hätte, nicht die Ueberzeugung zu verschaffen, daß das Vorhandensein des Schwamms die Ursache der Subhastation gewesen sei. Gegen diese Ausführung erhebt sich das Bedenken, daß nicht das gesummte Vorbringen der Parteien gewürdigt ist. Es bleiben Zweifel darüber, ob angenommen wird, daß die Klägerin, falls das Grundstück schwammfrei gewesen, auch zur Zahlung der Zinsen außer Stande gewesen wäre, obgleich unter Beweis steht, daß die Klägerin bis zum Auftreten des Schwamms die Zinsen pünktlich gezahlt habe und daß das Kapital von 3700 M., wegen dessen Nichtzahlung die Subhastation eingeleitet worden ist, wenngleich es schon 1878 fällig gewesen, dennoch, wie bis 1881, so auch noch länger gestundet worden wäre, falls die Klägerin die Zinsen pünktlich hätte zahlen können. Nicht gewürdigt ist ferner die Behauptung der Klägerin, daß sie in Folge des Schwamms außer Stande gewesen sei, ein Kapital aufzunehmen, während einleuchtet, daß Kredit auf ein schwammfreies Grundstück leichter zu erlangen ist, als auf ein Grundstück, in welchem der Schwamm ist. Ebensowenig

Kann das Reichsgericht, wenn es bei Aufhebung des Berufungsurtheils dem Berufungsrichter die Entscheidung wegen der Kosten der Revisionsinstanz übertragen hat, die nicht erfolgte Entscheidung über diese Kosten durch ein von ihm abzugebendes Urtheil ergänzen?

Ergänzungsurtheil.

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lassen die Gründe erkennen, daß das Vorbringen der Klägerin, be- treffend das von dem Milbeklagten W. in Ansehung der Baugelder- forderung der Beklagten ausdrücklich gegebene Versprechen und das Zuwiderhandeln gegen dieses Versprechen, die erforderliche Berück- sichtigung erfahren hat. Die hiernach nicht den gesammten Inhalt der Verhandlungen erschöpfende Würdigung der Sachlage enthält einen Verstoß gegen § 259 C.P.O., welche auch bei diesem Punkte die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung zur Folge haben muß.

Nr. 131. kann das Reichsgericht, wenn es bei Aufhebung -es Kerufungsurtheils dem Kerufmigsrichter die Entscheidung wegen der Kosten der Revistons- instanz übertragen hat, die nicht erfolgte Entscheidung über diese Kosten durch ein von ihm akzugebendes Artheit ergänzen? C.P.O. § 292. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. April 1886 in Sachen B. u. Gen., Beklagte, wider den Fiskus des deutschen Reichs, Kläger. V. 252/85.) Auf die Revision der Beklagten ist der Antrag des Klägers, ein Ergänzungsurtheil zu erlassen, zurückgewiesen. Thatbestand: Nachdem durch das am 23. April 1884 verkündete Urtheil des Reichsgerichts das in dieser Sache ergangene, am 3. Oktober 1883 verkündete Urtheil des Berufungsgerichts theilweise aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, auch die Entscheidung über die Kosten der Revisionsinstanz dem künftigen Endurtheile Vorbehalten worden war, hat das Berufungsgericht zwar im Uebrigen in der Sache anderweit erkannt, nicht aber über die Kosten der früheren Revisionsinstanz. Gegen das neue Berufungsuriheil haben die Be- klagten die Revision eingelegt; ihre Rechtsmittel sind durch das am 10. Februar 1886 verkündete Urtheil des fünften Civilsenats des Reichsgerichts nach dem Anträge des Klägers unter Verurtheilung der Beklagten in die Kosten dieser Rechtsmittel zurückgewiesen. Der Kläger nnd Revisionsbeklagte hat jetzt beantragt, das ge- dachte Urtheil vom 10. Februar 1886 dahin zu ergänzen, daß die Mitbeklagten B. und F. und der Mitbeklagte und Wiederkläger W. solidarisch schuldig erklärt worden, auch diejenigen Kosten zu tragen, welche durch die von dem Kläger und die von dem Mit- beklagten und Widerkläger W. gegen das am 3. Oktober 1883

1. Bedarf es eines Zwischenurtheils über die Weigerung eines Zeugen, Zeugniß abzulegen, wenn die beweispflichtige Partei den Weigerungsgrund anerkennt? 2. Erfordert die Ablehnung eines nach dem Beweisbeschlusse benannten Zeugen wegen grober Nachlässigkeit der Partei eine Begründung der Nachlässigkeit? 3. Ist die Vorschrift des A.L.R. I. 20 § 541 über Bescheinigung der Forderung, wegen welcher das Retentionsrecht ausgeübt werden soll, soweit sie materielles Recht enthält, durch § 14 Nr. 2 Einf.-Ges. z. C.P.O. aufgehoben?

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Einzelne Rechtsfälle.

verkündete Uriheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Königs- berg i. Pr. eingelegte Revision entstanden sind. Die Zustellung des den Antrag enthaltenden Schriftsatzes ist in der durch § 292 C.P.O. bestimmten Frist von einer Woche nach Zustellung des Urtheils erfolgt; in dem Verhandlungstermine sind die Beklagten und Revisionskläger nicht erschienen; der Kläger und Revisionsbeklagte hat deshalb beantragt, durch Versäumnißurtheil nach seinem Anträge zu erkennen. Entscheid un gs gründe: Ueber die Kosten der früheren Revisionsinstanz hatte das Be- rufungsgericht bei seiner anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung der Sache zu erkennen. Da dies nicht geschehen, war ein Antrag auf Ergänzung des gedachten Berusungsurtheils nach C.P.O. § 292 bei dem Berufungsgericht in einwöchiger Frist zulässig. Sollte auch wegen jener Omission die Anschluß-Revision zulässig gewesen sein, so ist sie doch nicht eingelegt, vielmehr haben gegen das fragliche Urtheil nur die Beklagten die Revision ergriffen; ihre Rechtsmittel aber sind nach dem Alltrage des Klägers unter Ver- urtheilung der Beklagten in die Kosten derselben zurückgewiesen durch das am 10. Februar 1886 verkündete Urtheil; dies Urtheil also hat den ganzen, ihm unterbreiteten Prozeßstoff durch seine Ent- scheidung erledigt. Eine Ergäilzung dieses Urtheils kann daher nicht erfolgen, der Antrag darauf ist zurückzuweisen. Die Kosten dieses Verfahrens treffen den Kläger, der sie ver- anlaßt hat.

Nr. 132. 1. Redarf es eines Zwischenurthrils über die Weigerung eines Zeugen, Zrngniß abzulegen, wenn die beweispflichtige Partei den Weigerungsgrund anerbrnnt? C.P.O. § 352. 2. Erfordert die Ablehnung eines nach dem Keweisbefchlufle benannten Zeugen wegen grober Nachlässigkeit der Partei eine Regründung der Nachlässigkeit? C.P.O. §§ 339, 513 Nr. 7. 3. Ist dir Vorschrift des A.L.R. I. 20 § 541 über Kefcheinigung der Forderung, wegen welcher das Retentionsrecht ausgeübt werden soll, soweit str materielles Recht enthält, durch § 14 Nr. 2 Einf.-Grf. z. E.p.G. aufgehoben? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Mai 1886 in Sachen Z.'sche Eheleute, Beklagte, wider die Wittwe L., Klägerin. V. 109/86).

Zwischenurtheil über die Zeugnißweigerung.

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Auf den Einspruch der Beklagten ist das die Revision derselben zurückweisende Urtheil des Reichsgerichts aufrecht erhallen. Entscheidungsgründe: Der Einspruch ist statlhaft, auch in gesetzlicher Form und Frist eingelegt, es ist daher in der Sache selbst auf die Revision zu erkennen. Der Klagegrund ist von dem Berufungsrichter in Ueberein- stimmung mit dem früheren Urtheile des Reichsgerichts mit Recht für feststehend erachtet, auch ist dagegen kein Angriff erhoben worden. Der Berufungsrichter hat ferner die Einrede der mündlichen Abrede zwischen der Klägerin und dem geklagten Ehemann, daß Erftere dem Letzteren, wenn er feine jetzige Ehefrau heirathe, als Gegenleistung die streitigen Grundstücke bezw. Grundstücksantheile unter den in der gerichtlichen Verhandlung vom 4. Februar 1881 niedergeschriebenen Bedingungen überlaffe, verworfen. Hiergegen sind drei Eingriffe erhoben. Zunächst rügen die Revisionskläger Verletzung des § 352, event. des § 130 C.P.O., jedoch zu Unrecht. Nach § 352 ist über die Weigerung eines Zeugen, Zeugniß abzulegen, nach Anhörung der Parteien durch Zwischenurtheil zu entscheiden. Ein solches ist über die Weigerung des Zeugen W. zwar nicht ergangen; dies war aber auch nicht nöthig. Auch wenn an sich anzunehmen wäre, daß der Zwischenstreit zwischen den Parteien und dem Zeugen schon mit der Weigerung des Letzteren, Zeugniß abzulegen, beginnt, und nicht erst mit der Erklärung der Partei, die Berechtigung zur Weigerung nicht anzuerkennen (vergl. die Kommentare von Gaupp, Struckmann und Koch, v. Wilmomski und Levy zu § 352), so wird derselbe doch jedenfalls dadurch er- ledigt, daß der Beweisführer den Weigerungsgrund als richtig anerkennt; es braucht dies Anerkenntniß auch nicht ausdrücklich zu sein. Daß aber der Zeuge W., wie er angegeben, Schwager der Beklagten ist, war augenscheinlich nicht streitig; denn der bei der Vernehmung anwesende Mitkläger hat nicht widersprochen; die Kläger haben vielmehr wegen der Weigerung des W. statt seiner einen anderen Zeugen benannt, und ihr Anwalt hat, ohne die Angabe des W. zu bestreiten, nur zur Sache selbst Anträge gestellt. Bei dieser Sachlage konnte der Berufungsrichter ohne Gesetzesverletzung annehmen, daß der Grund der Weigerung des Zeugnisses nicht

1130 Einzelne Rechtsfälle. streitig sei, der Entscheidung durch ein Zwischenuriheil also nicht bedurfte. Zur Ausübung des Fragerechts (C.P.O. § 130) darüber, ob einer der Ausnahmefälle des § 350 Nr. 1 vorhanden sei, lag keine Veranlassung vor; es würde bei dem Verfahren über die Ver- weigerung des Zeugnisses nach § 354 die Anbringung neuer Thal- sachen unzulässig gewesen sein. Unbegründet ist auch der fernere Angriff, der Berufungsrichter habe die §§ 339, 513 Nr. 7 C.P.O. durch die Ablehnung der Ver- nehmung des nach dem Beweisbeschluffe benannten Zeugen B. ver- stoßen. Der Berufungsr^chter stellt fest, daß durch die Vernehmung des Zeugen die Erledigung des Rechtsstreits verzögert sein würde und daß die Beklagten den Zeugen aus grober Nachlässigkeit nicht früher benannt haben. Auf diese Feststellungen ist das Gesetz richtig angewendet und liegt ein Mangel an Gründen im Sinne des § 513 Nr. 7 nicht vor. Auch ist nicht zu erkennen, daß, wie die Revisions- kläger meinen, der Berufungsrichter den Begriff der groben Nach- lässigkeit verkannt hätte. Ob eine solche vorlag, war aus der Art der Prozeßführung vor dem Berufungsgericht zu entnehmen; einer besonderen Begründung deshalb bedurfte es nicht. Ebenso unbegründet erscheint die Rüge der Verletzung des § 426 C.P.O. durch Abnahme des der Klägerin zugeschobenen Eides auf Grund eines Beweisbeschlusses. Es kann dahin gestellt bleiben, ob nicht auf den Eid durch Zwischenurtheil zu erkennen war; denn war die Anordnung der Eidesabnahme durch Beschluß nicht gerecht- fertigt, so lag darin im Sinne des § 267 C.P.O. doch nur die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorschrift, und diese Verletzung ist dadurch geheilt, daß sie in dem auf den Beweisbeschluß folgenden Termine zur Eidesleistung und mündlichen Verhandlung nicht gerügt ist (vergl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 3 S. 368). Der Berufungsrichter hat die Retentionseinrede betreffs der Gegenforderungen zu 6 und 8 deshalb verworfen, weil die Be- klagten sich wegen derselben der Eideszuschiebung bedient und betreffs der Gegenforderungen zu 3, 4, 11, 12, 13, weil sie zu deren Be- weise Zeugen und Sachverständige benannt haben, deren sofortige Vernehmung wegen weiter Entfernung ihres Wohnortes nicht er- folgen könne. Der hiergegen erhobene Vorwurf der Verletzung des § 14 Nr. 2

Enthält es einen Verstoß gegen das Verfahren bei Aufnahme des Zeugenbeweises (C.P.O. § 361), wenn der Zeuge seine Aussage dem Richter schriftlich überreicht und dieselbe alsdann mit dem Zeugeneide bekräftigt?

Vernehmung der Zeugen. 1131 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. und des § 541 A.L.R. I. 20 ist nicht begründet. Die Bestimmung des § 541 eit., wonach die Gegenforderung, zu deren Schutz das Retentionsrecht ausgeübt werden soll, wenigstens soweit bescheinigt sein muß, als nach den Gesetzen zur Anlegung eines Arrestes erforderlich, enthält ein Doppeltes; sie statuirl die materiell-rechtliche Voraussetzung für die Geltendmachung eines Retentionsrechts im Prozeß und sie verweist auf die prozeßrechtlichen Vorschriften über Beschaffung und Erforderniß der „Bescheinigung". Der § 541 eit. ist danach, was jene materiellrechtliche Voraus- setzung angeht, nicht durch den § 14 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. aufgehoben. Was aber nach den früheren prozessualen Vorschriften zur Anlegung eines Arrestes in Betreff der Be- scheinigung der Forderung erforderlich war, ist nunmehr durch die Vorschriften der C.P.O., insbesondere durch die §§ 800, 266 derselben ersetzt; diese also hat der Berufungsrichter mit Recht angewendet. Endlich ist gegen die Verwerfung der Retentionseinrede in Betreff der Gegenforderung zu 10 wegen fehlender Konnexität der Angriff der Verletzung des § 539 A.L.R. I. 20 erhoben. Auch dieser Angriff ist nicht begründet. (Dies wird näher begründet.)

Nr. 33. Enthält es einen Verstoß gegen das Verfahren bei Aufnahme des Zeugen- beweises (C.P.O. § 361), wenn der Zeuge feine Aussage dem Mchter schriftlich überreicht und dieselbe alsdann mit dem Zeugeneide be- kräftigt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. Februar 1886 in Sachen der Bergwerksgewerkschaft Carolus magnus, Beklagten, wider B-, Kläger, V. 255/85.) Die Revision des Beklagten das Urtheil des preuß. Oberlandes- gerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Begründung der Revisionsanträge richtet sich gegen die Annahme der Bauplatzqualität eines Theiles der unbebauten Grund- stücke des Klägers, indem sie in dieser Beziehung dem Berufungs- richter vorwirft: Verletzung von Grundsätzen des Beweisverfahrens durch Berück- sichtigung eines Gutachtens bei Feststellung von Thatsachen, be- züglich deren ein Beweis durch Sachverständige weder beantragt noch beschlossen war.

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Einzelne Rechtsfälle.

Was diesen Angriff betrifft, so beruht derselbe auf folgenden Thalsachen: Durch Beweisbeschluß vom 18. Januar 1884 ist angeordnet worden: IV. Es sollen die vom Kläger vorgeschlagenen Zeugen Gerichts- taxator B. zu A. und Gerichtstaxator H. zu V. darüber ver- nommen werden, ob zum Verkauf der klägerischen Grundstücke rc., soweit sie unbebaut sind, als Bauplätze vor der im Dezember 1882 und Januar 1883 erfolgten Ueberschwemmung und vor Senkung derselben — nach Lage derselben in jener Gegend — Ge- legenheit war, und zwar zum Preise von 100 M. pro Ar, oder zu welchem anderen Preise, worauf dieselben als gerichtsseitig ausgewählte Sachver- ständige die geringeren Verkaufswerthe jener Grundstücke in Folge der Ueberschwemmung und Senkung derselben im Ver- hältniß zu der Zeit vor der Ueberschwemmilng und Senkung zu schätzen haben werden. — In dem zur Vernehmung der genannten Zeugen und Sach- verständigen vor dem beauftragten Amtsgericht anstehenden Termin erklärten dieselben nach Leistung des Zeugen- und Gutachtereides, daß sie ein schriftliches Gutachten einreichen würden und zur Abgabe ihres Zeugnisses um einen neuen Termin bäten. In diesem Termin überreichten die genannten Personen schrift- liche Gutachten, in denen auch die Frage, über welche sie als Zeugen zu vernehmen waren, beantwortet ist. In dem Protokoll heißt es bei jedem der beiden Zeugen und Sachverständigen: Nachdem dasselbe (nämlich das überreichte Schriftstück) vorgelesen, erklärte der rc.: Ich nehme den Inhalt des Schriftstücks auf den von mir geleisteten Zeugen- und Gutachtereid. Nach diesem Sachverhalt ist der Angriff des Revisionsklägers verfehlt. Der Berufungsrichter hat feine Entscheidung nicht auf ein bloßes und zum Theil nicht erfordertes Gutachten gegründet. Viel- mehr sind die betreffenden Personen nicht allein als Gutachter, sondern auch als sachverständige Zeugen (im Sinne des § 379 C.P.O.) dem Beweisbeschluß gemäß vernommen worden. Hat auch diese Ver- nehmung nicht in der im § 361 a. a. O. angegebenen Form stall- gefunden, so kann hierin doch ein wesentlicher Verstoß nicht gefunden werden, da die gedachte Vorschrift nur instruktionell ist und den

Steht die Versicherung eines ein für alle Male vereideten Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten, er nehme dasselbe auf den von ihm geleisteten Eid, der Vereidigung desselben gleich? Kann der hierin liegende Verstoß, wenn er nicht gerügt ist, in höherer Instanz geltend gemacht werden?

Beeidigung der Sachverständigen.

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Vorsitzenden, sowie den ersuchten oder beauftragten Richter nicht hindert, unter Umständen nach seinem Ermessen von dem als Regel ausgestellten Hergang bei Vernehmung der Zeugen abzugehen. Ueber- dies würde die Rüge eines bei Vernehmung der Zeugen etwa vorge- kommenen formellen Verstoßes durch § 267 der C.P.O. ausgeschlossen sein, da Beklagte den Mangel in den mündlichen Verhandlungen vom 13. Auni 1884 und 26. Juni 1885 zu rügen in der Lage war und nicht gerügt hat. —

Nr. 134. Steht die Versicherung eines ein für alle Male vereideten Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten, er nehme dasselbe auf den von ihm ge- leisteten Eid, der Vereidigung desselben gleich? Kann der hierin liegende Verstoß, wenn er nicht gerügt ist, in höherer Instanz geltend gemacht werden? C.P.O. §§ 367, 375, 376, 267. (Urtheil des Reichsgerichts (Y. Civilsenat) vom 1. Mai 1886 in Sachen L. und Gen., Beklagte, wider H. und Gen., Kläger. V. 20/76.) Auf den Einspruch der Beklagten ist das Versäumnißurtheil des Reichsgerichts, welches die Revision der Beklagten wider das verurtheilende Erkenntniß des Kammergerichts zurückweist, aufrecht erhalten. Entscheidungsgründ e: Der prozessuale Angriff der Kläger ist in folgender Weise be- gründet. Das Berufungsgericht hat über die Behauptungen der Kläger mittels Beschlusses vom 9. Dezember 1884 Beweis be- schlossen, und zwar: durch Erforderung eines schriftlichen Gutachtens des Bauinspektors W., welcher zu ersuchen ist, unter Zuziehung der Parteien das fragliche Gebäude zu besichtigen, und die Richtigkeit seines Gut- achtens unter Berufung auf den von ihm ein für alle Male ge- leisteten Sachverständigeneid zu versichern. Der p. W. hat das erforderte schriftliche Gutachten eingereicht. Der Schluß desselben lautet: Die Richtigkeit des vorstehenden Gutachtens versichere ich auf den von mir ein für alle Mal geleisteten Eid als gerichtlicher Sachverständiger in Bausachen. An der Schlußverhandlung ist der Anhalt des W.'scheu Gut- achtens von den Parteien vorgetragen. Weder das Sitzungsprotokoll

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Einzelne Rechtsfälle.

noch der Thalbestand des Berufungsuriheils lassen ersehen, daß von den Parteien ein Mangel in Betreff der Vereidigung des Sachver- ständigen gerügt ist. Die Beklagten machen jetzt gellend, daß der Berufungsrichter die §§ 367, 375, 376 C.P.O. verletzt habe, weil sein Urtheil auf dem nicht beeidigten schriftlichen Gutachten des p. W. beruhe. Sie führen aus, daß auch im Falle des § 376 C.P.O. die vorgängige Ableistung des promissorischen Eides, resp. die mündlich erklärte Berufung auf den ein für alle Mal geleisteten Eid vorausgesetzt werde. Der Angriff ist jedoch nicht begründet. Den Beklagten muß zwar darin beigestimmt werden, daß beim Sachverständigenbeweis die Beeidigung der Sachverständigen, oder die Berufung derselben auf den ein für alle Mal geleisteten Eid nach C.P.O. § 375 regelmäßig der Abgabe des Gutachtens voran- gehen soll, und daß die Erklärung des Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten, er nehme dasselbe auf den von ihm ein für alle Mal geleisteten Eid der Beeidigung oder der Berufung auf den Eid vor dem Richter nicht gleich steht. Der § 375 a. a. O. be- stimmt jedoch weiter, daß die Vereidigung nicht stattfindet, wenn beide Parteien auf dieselbe verzichten. Und gleiche Wirkung mit dem ausdrücklichen Verzicht wird in der C.P.O. § 267 bei dis- positivem Prozeßrecht, um welches es sich hier handelt, der Unter- lassung einer Rüge bei Verletzungen einer das Verfahren oder die Form einer Prozeßhandlung betreffenden Vorschrift beigelegt. Wollte man nun auch mit den Beklagten davon ausgehen, daß die Be- eidigung des Sachverständigen W. an sich hätte erfolgen müssen, hier jedoch unterblieben ist, so würde dieser Mangel dennoch geheilt sein, weil die Beklagten in der Schlußverhandlung ihn nicht gerügt haben, obgleich sie erschienen waren und den Mangel aus den ihnen mitgetheilten Abschriften des Beweisbeschlusses und des Gutachtens kannten oder kennen mußten. Dies Resultat würde sich selbst dann nicht ändern, wenn man, wie Beklagte meinen, schon in der An- ordnung des Vorderrichters, daß W. die Berufung auf den ein für alle Mal geleisteten Eid in dem schriftlichen Gutachten abgeben solle, einen Verstoß gegen Prozeßvorschriften finden könnte, da auch in diesem Falle eine Heilung des Mangels wegen unterlassener Rüge gemäß C.P.O. § 267 anzunehmen wäre. (Die weiteren Ent- scheidungsgründe interessiren nicht.)

Unterschied zwischen Sachverständigen und sachverständigen Zeugen

Sachverständige Zeugen.

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Nr. 135. Unterschied zwischen Sachverständigen «nd sachverständige» Jeugen. C.P.O. § 389. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 10. Februar 1886 in Sachen der Stettiner Dampfmühlen-Aktiengesellschaft, Beklagter, wider die Dampfschiffahrts- gesellschaft Neptun in Bremen, Klägerin. I. 394/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Klägerin ließ einen Dampfer „Gauß" in Stettin bauen. Derselbe machte eine Probefahrt und wurde von der Veritas und vom Germanischen Lloyd in höchster Klasse lozirt. Zur ersten Frachtreise wurde das Schiff an die Beklagte für den Transport von 5000 Sack Mehl nach Rotterdam verchartert; die Fracht sollte in Stettin bezahlt werden. Das Schiff hatte eine schwere Fahrt, in der Nordsee verlor es wiederholt den Gebrauch der Maschine und wurde vorübergehend von einem norwegischen Dampfer in Schlepptau genommen. Bei der Ankunft in Rotterdam zeigte die Ladung sich beschädigt, so daß sie nicht, wie beabsichtigt war, sofort auf ein Rheinschiff zum Weitertransport übergeladen werden konnte. Es fand eine Besichtigung durch gerichtlich ernannte Sachver- ständige statt, und es wurde die Ladung gelöscht, gelagert und getrocknet. Der im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagten Frachtforderung in Höhe von 5027 M. setzt die Beklagte oornxorwrmäo und roeon- venitznäo neben anderen in dieser Instanz nicht mehr interessirenden Ansprüchen auch den Entschädigungsanspruch aus der Beschädigung des Gutes entgegen und begründet diesen damit, der Dampfer sei bei der Abfahrt seeuntüchtig gewesen. Hierdurch, nicht durch See- unfälle, sei der Schaden entstanden. Die Klägerin behauptet, der Dampfer sei seetüchtig gewesen, eventuell, die Mängel deffelben seien aller Sorgfalt ungeachtet nicht zu entdecken gewesen. Zn erster Instanz wurde die Klage abgewiesen und auf die Widerklage die Klägerin zur Zahlung von 1704,78 M. verurtheilt. Zn der Berufungsinstanz wurde nach Erhebung von Beweisen die Klagforderung der Klägerin in Höhe von 4083,20 M. zugesprochen und die Widerklage abgewiesen. Es wurde angenommen, für die Beschädigung des Gutes im Allgemeinen sei die Klägerin nicht haft- bar zu erachten, nur denjenigen Schaden sei sie zu ersetzen ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

pflichtet, welcher eine Partie Säcke in Folge mangelhafter Gar- nirung betroffen habe. Gegen das Berufungsurtheil hat die Beklagte Revision ein- gelegt. Entscheidungs gründe: Das Berufungsurtheil beruht auf der Annahme, durch die Aus- sagen der Stettiner Zeugen und Sachverständigen sei erwiesen, daß das Schiff bei seiner Abfahrt seetüchtig gewesen, oder doch, daß der etwa vorhandene mangelhafte Zustand aller Sorgfalt ungeachtet nicht zu entdecken war. Dem gegenüber komme die entgegengesetzte Ansicht der in Amsterdam vernommenen Sachverständigen nicht in Betracht, da dieselbe nur auf einer nicht genügend begründeten Schlußfolgerung aus dem Zustand des Schiffs bei seiner Ankunft in Amsterdanl auf seinen ursprünglichen Zustand beruhte, von ben beiderlei Sachverständigen aber anerkannt sei, daß die Mängel, welche das Schiff nach Vollendung der Reise zeigte, sehr wohl durch Seeunfälle auf der Reise, für welche der Verfrachter nicht hafte, ent- standen sein könnten. Zn dieser Argumentation ist ein rechtsgrundsätzlicher Verstoß nicht zu finden, die Würdigung der einzelnen Beweismittel aber entzieht sich der Nachprüfung in der Revisionsinstanz. Nur in einer Beziehung wird dem Berufungsrichter mit Recht ein Vorwurf gemacht. Es wird int Berufungsurtheil ausgesprochen, der von der Klägerin angetretene Beweis für die Abwesenheit, eventuell Unentdeckbarkeit von Mängeln des Schiffs zur Zeit der Abfahrt von Stettin fei für erbracht anzusehen. Bei Begründung dieses Ausspruchs aber wird zunächst auf dasjenige eingegangen, was der „Sachverständige" M. über den damaligen Zustand des Schiffs ausgesagt hat. Hierin aber liegt, da M. nur unter Be- rufung auf den allgemein für Gutachten in Schiffsangelegenheiten geleisteten Sachverständigeneid ausgesagt hat und nicht als Zeuge vereidet worden ist, ein rechtsgrundsützlicher Verstoß. Allerdings ist, wie in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. IX. Nr. 110 S. 378 ausgeführt ist, dann, wenn dem Sachverständigen kein feststehender Thatbestand mitgetheilt, sondern derselbe veranlaßt worden ist, die seinem Gutachten zu Grunde zu legenden Thatsachen durch sachverständige Untersuchung zu ermitteln, „das eidliche Versprechen, das geforderte Gutachten nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten, auch auf die An-

Inwiefern ist ein Schiedseid über den Inhalt einen den Vertrag enthaltenden Urkunde, und über den Vertragswillen der Kontrahenten zulässig?

Schiedseid.

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gaben des Sachverständigen über den bei der Untersuchung er- mittelten Befund zu beziehen," und das Gleiche ist anzunehmen in Betreff „derjenigen Wahrnehmungen, welche der vom Gericht zuge- zogene Sachverständige vor seiner Beeidigung bei einer zum Zweck des abzugebenden Gutachtens und im Hinblick auf seine zu er- wartende Beeidigung vorgenommenen Untersuchung gemacht hat." Allein im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um solche zum Zweck der Abgabe eines Gutachtens vorgenommenen Untersuchungen, sondern um den Beweis eines „vergangenen Zustandes," nach C.P.O. § 379 kommen aber, auch wenn bei einer solchen Beweis- aufnahme Sachkunde der vernommenen Personen erforderlich ist, die Vorschriften über den Zeugenbeweis zur Anwendung. Es ist also erforderlich, daß die betreffenden Personen (neben dem Sach- verständigeneid) auch den Zeugeneid leisten. Dieser rechtsgrundsätzliche Verstoß führt jedoch deswegen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Uriheils, weil der Berufungs- richter seine Entscheidung nicht bloß aus die einzige Aussage des M., sondern auch auf die mit derselben übereinstimmenden Aussagen von L. und Sch. stützt, aus der ganzen Ausführung aber auch er- sichtlich ist, daß der Berufungsrichter, auch wenn ihm nur die Aus- sagen der beiden Letzteren Vorgelegen hätten, diese zur Begründung seiner Ueberzeugung von dem Zustand des Schiffs für genügend er- achtet haben würde.

Nr. 136. Inwiefern ist ein Schiedseid über den Inhalt einer den Vertrag enthal- tenden Urkunde und «brr de« UertragsmiUen -er Kontrahenten Massig? C.P.O. § 410 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 8. Januar 1886 in Sachen des Darmstädter Pferdemarktvereins, Beklagten, wider St., Kläger. III. 267/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des großherzogl. hessischen Oberlandesgerichts zu Darmstadt aufgehoben, und die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende I. Urtheil zurückgewiesen. Thalbestand: Kläger, welcher bis zum Frühjahrspferdemarkt 1883 den Ver- trieb der vom beklagten Vereine ausgegebenen Loose übernommen hatte, behauptet, daß ihm der Beklagte für alle künftigen Pferde- Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 72

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Einzelne Rechtsfälle.

markte bezüglich des Loosevertriebs ein Vorkaufsrecht vertragsmäßig eingeräumt habe, und hat bei dem Widerspruche des Vereins Klage auf Anerkennung dieses Rechts und auf Schadensersatz erhoben. Die erste Instanz hat durch Erkenntniß vom 3. Zuli 1884 diese Klage abgewiesen, die zweite Anstanz auf Berufung des Klägers abändernd erkannt und den Ausgang des Prozesses von einem durch den beklagten Verein beziehungsweise dessen Vorstandsmitglieder ab- zuleistenden Schiedseid abhängig gemacht. Der Beklagte hat gegen das Berufungsurtheil vom 19. Mai 1885 Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Es kann dahin gestellt bleiben, ob, wie Revisionskläger aus- führt, das angefochtene Berufungsurtheil wegen Verstoßes gegen die §§ 425 und 427 C.P.O. uub zwar deshalb aufzuheben ist, weil daffelbe nicht den gesammten Streitstoff erschöpft, insbesondere die eidespflichtigen Mitglieder des Vorstandes des beklagten Vereins nicht bezeichnet. Denn es unterliegt keinem Zweifel, daß der Vorderrichter den im Tenor des Berufungsurtheils normirten Schiedseid dem Beklagten überhaupt nicht auferlegen durfte. Zwar ist die Eideszuschiebung über eine sogenannte innere Thatsache des Schwörenden an sich nicht unzulässig; auch setzt das Berufungsgericht, indem es verlangt, daß der Beklagte nur über feine eigene Absicht bei dem Vertragsschlusse schwören soll, offen- bar als erwiesen voraus, daß die Absicht des Klägers darauf gerichtet gewesen sei, daß ihm behufs Ausübung seines Prioritätsrechtes seitens des Beklagten Mittheilung von den Kauf- offerten der ausgetretenen Konkurrenten gemacht werde. Unstatthaft aber ist die Zulassung und Rormirung des bestrittenen Schiedseids um deswillen, weil weder der Kläger bestimmte, außerhalb der produzirten Vertragsurkunden liegende Thalsachen be- hauptet hat, aus denen die angebliche beiderseitige Absicht der Kon- trahenten, daß dem Kläger ein Vorkaufsrecht bezüglich aller nach dem Jahre 1883 zu emittirenden Pferdemarktloose eingeräumt werden solle, zu entnehmen wäre, noch auch das Berufungsgericht derartige Thatsachen feststellt. Wenn, wie im vorliegenden Falle, das unter den Parteien bestehende Vertragsverhältniß urkundlich festgestellt wurde, so ist es Aufgabe des Richters, die Absicht, welche die Kontrahenten bei dessen Abschluß leitete, nach dem Anhalte der Willenserklärung

Schiedseid.

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selber zu beurtheilen. Lassen besondere Umstände den Sinn, welchen die Vertragschließenden mit gewissen Ausdrücken verbunden haben, zweifelhaft erscheinen, so kann eine Beweisführung über die wahren Intentionen der Kontrahenten erforderlich und damit die Auferle- gung eines richterlichen Eides oder selbst die Zuschiebung eines Parteieides gerechtfertigt werden. Allein die Zulässigkeit einer solchen Beweisführung ist der Natur der Sache nach an die Vor- aussetzung geknüpft, daß diejenige Partei, welche weitergehende Rechte aus dem Vertrage herleitet, als der Gegner zugesteht, erheb- liche Thatsachen geltend macht, welche nicht schon aus dem Inhalte der Vertragsurkunde selbst entnommen werden können. Anderen- falls würde in unzulässiger Weise die Auslegung der getroffenen Uebereinkunft dem Urtheile der Partei anheimgegeben. Bei der Prüfung der Frage nun, welche Befugnisse dem Kläger durch das für alle späteren Loosverkäufe des beklagten Vereins ver- tragsmäßig eingeräumte „Prioritätsrecht" gewährt worden seien, geht der Berusungsrichter davon aus, daß der Revers vom 19. Fe- bruar 1880 und der Vertrag vom 3. Februar 1882 dem Kläger an sich für künftige Lotterien nur im Falle gleicher Offerte einen Vorzug vor andern Konkurrenten zugestehe. Daß in einer solchen Zusage nicht die Einräumung eines Vorkaufsrechts liegt und durch dieselbe auch nicht ohne Weiteres die Verpflichtung des beklagten Vereins begründet wurde, seinerseits eine Handlung vorzunehmen, um den Kläger zur Ausübung seines Prioritätsrechtes zu veran- laffen, bedarf keiner weiteren Ausführung und wird von dem Be- rufungsrichter selber nicht verkannt. Bei diesem Sachverhalte war es Ausgabe des Klägers, seine Behauptung, daß ihm der Ver- trag nach der Intention beider Kontrahenten in äußer- lich erkennbarer Weise weitergehende Befugniffe eingeräumt und insbesondere dem beklagten Vereine die Verbindlichkeit auferlegt habe, ihm, dem Kläger, von den Geboten anderer Konkurrenten Mittheilung zu machen, thatsächlich näher darzulegen und unter Beweis zu stellen. Da er dies unterlassen und den Schiedseid nur über den Inhalt der Urkunden selber zugescho- ben hat, so mußte die Eidesdelation für unstatthaft erklärt werden.

Vertragsmäßige Ausschließung des Rechtsweges (durch Unterwerfung unter das einen Schiedsspruch vorschreibende Reglement einer Versicherungs-Gesellschaft) begründet keine Unzulässigkeit des Rechtsweges im Sinne des § 509 Nr. 1 C.P.O.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 137. Vertragsmäßige Ausschließung -es Rechtsweges (durch Unterwerfung «uter das einen Schiedsspruch vorschreibende Reglement einer Ver- sicherungs-Gesellschaft) begründet keine Unzulässigkeit des Rechtsweges im Sinne des 8 309 Rr. 1 C.P.G. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 17. April 1886 in Sachen der Prov.-Feuersozietät zu Posen, Beklagten, wider R., Kläger. I. 59/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Posen ist als unzulässig verworfen. Th atbestand: Gegen die auf Verurtheilung zur Zahlung einer Brandschadens- vergütung von 600 M. nebst Zinsen gerichtete Klage hat die Be- klagte, gestützt auf §§ 83, 84 ihres revidirten Reglements vom 9. September 1863, die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhoben und auf Grund derselben die Verhandlung zur Hauptsache verweigernd, die Abweisung der Klage beantragt. Die I. Instanz hat demgemäß erkannt, die II. Instanz die Einrede verworfen. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unzulässig, weil der Werth des Beschwerde- gegenstandes den Betrag von 1500 M. nicht übersteigt und keiner der Fälle vorliegt, in welchen die Revision nach § 509 C.P.O. ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstands zu- lässig ist. Insbesondere handelt es sich nicht um die Unzulässigkeit des Rechtsweges im Sinne des § 509 Nr. 1 C.P.O. Die Bestimmungen des revidirten Reglements der Beklagten vom 9. September 1863 über das Rechtsverhältniß der Versicherten aus den Versicherungs- verträgen enthalten nicht gesetzliche Vorschriften über Inhalt und Wirkungen desselben, sondern Verwaltungsvorschriften über den In- halt der von der Feuer-Sozietät abzuschließenden Versicherungsver- träge, wie von dem Fünften Civilsenat des Reichsgerichts in Be- treff dieses Reglements (Gruchot Beiträge Bd. 25 S. 1119) und von dem Ersten Civilsenat desselben in Betreff des revidirten Reglements der Ostpreußischen Land-Feuer-Sozietät vom 18. No- vember 1860 durch Urtheil vom 4. Januar 1886 Rep. I. 341/85 anerkannt worden ist. Daher enthalten auch die Bestimmungen der §§ 83, 84 jenes Reglements nicht eine gesetzliche Ausschließung des Rechtsweges, sondern die Versicherten verzichten durch Abschluß des Versicherungsvertrages nach Maßgabe des Reglements für die

Ausschließung des Rechtswegs.

1141

im § 84 bezeichnten Streitfälle auf die Beschreitung des Rechts- wegs durch vertragsmäßige Unterwerfung unter die Entscheidung eines Schiedsgerichts oder der Verwaltungsbehörde. Die Vorschrift des § 509 Nr. 1 ist aber ebenso, wie die Vorschrift des § 247 Nr. 2 derselben (vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil- sachen Bd. 8 S. 347, 397, Bd. 10 S. 367), nur von denjenigen Fällen zu verstehen, für welche der Rechtsweg durch gesetzliche Vor- schriften im öffentlichen Zntereffe ausgeschlossen ist. Bei diesen Fällen, nicht aber bei dem Falle vertragsmäßiger Ausschließung der gerichtlichen Entscheidung und Unterwerfung unter einen schieds- richterlichen oder sonstigen Ausspruch, treffen die Gründe zu, aus welchen die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerde- gegenstandes mit Rücksicht auf das dadurch berührte öffentliche In- teresse durch § 509 zugelaffen worden ist. (Vgl. die Motive zum § 50 des Entwurfs des Gerichtsverfaffungsgesetzes und zum § 485, Abs. 2 des Entwurfs der Civilprozeßordnung, sowie Hahn, Mate- rialien 2. Aufl. I. 722; II. 1023, 1035, 1140). Die Revistonsklägerin ineint, daß dessenungeachtet im vorliegen- den Falle es sich um die Zulässigkeit des Rechtswegs handele, weil die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs von ihm erhoben, von dem Gericht erster Instanz als prozeßhindernde Einrede für begrünbet erklärt und von dem Berufungsgericht beurtheilt worden sei. Aber weder der Umstand, daß die Berufung auf die §§ 83, 84 des revidirten Reglements von den Beklagten unrichtig als Ein- rede der Unzulässigkeit des Rechtswegs bezeichnet worden ist, noch der Umstand, daß der erste Richter dieser Auffassung beigetreten ist, berechtigt zu der Annahme, daß es sich in der Revisionsinstanz um die Unzulässigkeit des Rechtswegs handle. Da für das Revisions- gericht kein Anlaß vorliegt, von Amtswegen die Unzulässigkeit des Rechtsweges auszusprechen, so würde sich daffelbe mit der Frage der Unzulässigkeit desselben nur dann zu befassen haben, wenn die Beschwerde der Revisionsklägerin dazu Anlaß gäbe. Dies ist aber nicht der Fall, da schon das Berufungsgericht den Rechtsweg für zulässig erachtet und Revisionsklägerin nicht hierdurch beschwert zu sein glaubt, sondern nur darüber Beschwerde erhebt, daß das Be- rufungsgericht die Sache in die erste Instanz zurückverwiesen hat, anstatt selbst über die Einrede aus den §§ 83, 84 des revidirten Reglements zu erkennen.

1. Sind die nach dem Inkrafttreten der preuß. Verfassungs-Urkunde durch kgl. Erlaß genehmigten und durch die Gesetzsammlung publizirten Feuerversicherungs-Reglements als gesetzliche, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz unterliegende Rechtsnormen (C.P.O. §§ 511, 512), oder als vereinbarte Vertragsbestimmungen des Versicherungs-Vertrages anzusehen? 2. Bezieht sich die Versicherungsklausel, daß die Zahlung der Brandentschädigung an den Eigenthümer des Grundstücks erfolgen soll, nur auf die Rechte und Pflichten aus der laufenden Versicherung? oder auch auf den vor dem Eigenthumswechsel bereits entstandenen Anspruch aus einem Brandschaden? Hängt die Wirkung der Klausel von dem Beitritt des neuen Eigenthümers zu dem Versicherungsvertrage ab?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 138. 1. Sind die nach dem Inkrafttreten der preuß. Verfassungs-Urkunde dnrch Agl. Erlaß genehmigten und durch dir Gefetzfammtung pnblizirten Stutt- verstcherungs-Veglements als gesetzliche, der Nachprüfung in der Nevistons- instanz unterliegende Nrchtsnormen (C.P.G. tztz 511, 512), oder als ver- einbarte Vertragsbestimmungen des Verflcherungs-Vertrages anzusehen? 2. Vezirht sich die Verstcherungsklausel, daß die Zahlung der Ärandent- schädignng an den Eigenthümrr des Grundstücks erfolgen soll, nur auf dir Rechte und Pflichten aus der laufenden Verstchernng? oder auch auf den vor dem Eigenthumsmcchsrl bereits entstandenen Anspruch aus einem Brandschaden? Hängt die Wirkung der Klausel von dem Veitritt des neuen Gigenthümers zu dem Verstchrrungsvertrage ab? A.L.R. I. 5 §§ 75 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 4. Januar 1886 in Sachen R., Kläger, wider die ostpreußische Feuer-Sozietät, Beklagte. I. 341/85). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Ober- landesgerichls zu Königsberg ist zurückgewiesen. Th atbestand: Der Kläger, dessen bei der Beklagten versicherte Gebäude, Wohn- gebäude und zwei Ställe auf dem Grundstücke Nemonien Nr. 3, in der Nacht vom 29. zum 30. Mürz 1881 abgebrannt sind, fordert, nachdem er durch Schwurgerichts-Urtheil vom 5. Oktober 1881 von der Anklage der Brandstiftung freigesprochen worden ist, von der Beklagten die Zahlung von 3300 M. als der ersten Hälfte der Brandschadensvergütung nebst 5 Prozent Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung. Die Beklagte verweigert die Zahlung, weil das Grundstück Nemonien Nr. 3 in Folge der auf Antrag eines Hypo- thekgläubigers während der Untersuchung wegen Brandstiftung ein- geleiteten Zwangsversteigerung durch Zuschlagsuriheil vom 26. Sep- tember 1881 von dem Gutsbesitzer B. erworben ist, an welchen die Brandschadenvergütungssumme von 6600 M. nach Angabe der Be- klagten zur Hälfte Ende 1881 und zur andern Hälfte Anfang 1882 ausgezahlt worden ist. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen abge- wiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht gründet die Abweisung der Klage auf § 75 des revidirten Reglements der beklagten Feuersozietät vom 18. November 1860 (G.S. S. 561), da nach Veräußerung des Grundstücks an B. der Kläger zur Empfangnahme der Brand- fchadensvergütung nicht berechtigt sei, und auf § 82 dieses Regle- ments, weil Kläger nicht mehr im Stande sei, die Bedingung der

Natur der Feuerversicherungs-Reglements.

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Wiederherstellung der abgebrannten Gebäude auf dem Hypotheken- Areal, zu welchem sie gehörten, zu erfüllen. Die auf letzteren Grund bezüglichen Revisionsangriffe bedürfen keiner Erörterung, da der für sich allein genügende erste Grund das angefochtene Uriheil rechtfertigt. Der Ansicht der Revisionsbeklagten, daß auf Verletzung des § 75 des revidirten Reglements die Revision nicht gestützt werden könne, weil dasselbe ein Gesetz sei, auf welches die Bestimmungen der §§ 511, 512 C.P.O., des § 12 Einführungsgesetzes zur C.P.O. und des § 1 der Kaiserlichen Verordnung vom 28. September 1879 Anwendung finden, kann nicht beigestimmt werden. Zwar ist von dem vormaligen Obertribunal zu Berlin nicht allein den vor der preußischen Verfassungs - Urkunde erlassenen Reglements der unter öffentlicher Autorität errichteten Feuerver- sicherungs - Sozietäten, sondern auch nach der Verfassungs-Urkunde kraft Königlicher Erlasse in der Gesetzsammlung bekannt gemachten revidirten Reglements derselben die Eigenschaft materieller Rechts- normen zuerkannt worden, auf deren Verletzung die Nichtigkeitsbe- schwerde nach § 4 Nr. 1 der Verordnung vom 14. Dezember 1883 gestützt werden könne; vgl. die Erkenntnisse in Striethorst, Archiv Bd. 74 S. 159, Bd. 76 S. 167, Bd. 99 S. 207. Aber wenn es auch richtig sein mag, solchen Reglements, so- weit sie vor der Verfassungs - Urkunde erlassen worden sind, mit Rücksicht auf ihren Inhalt und das damalige Staatsrecht die Eigen- schaft von Gesetzen zuzugestehen, wie auch von dem Reichsgerichte (vgl. das Uriheil des ersten Civilsenats vom 24. Januar 1885 in Entscheidungen in Civilsachen, Bd. 13 S. 215) dem Feuersozietäts- Reglement für die Residenzstadt Berlin vom 1. Mai 1794 diese Eigenschaft zuerkannt worden ist, so verhält es sich doch anders mit den nach der Verfassungs-Urkunde durch Königlichen Erlaß geneh- migten und durch die Gesetzsammlung zur öffentlichen Kenntniß ge- brachten revidirten Reglements, wie von dem fünften Civilsenat des Reichsgerichts in einem in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 1119 abgedruckten Urtheil vom 23. März 1881 hinsichtlich des durch Königlichen Erlaß vom 9. September 1863 genehmigten revidirten Reglements für die Feuersozietät der Provinz Posen bereits ange- nommen worden ist. Das revidirte Reglement der Beklagten vom 18. November 1860 enthält — neben anderen hier nicht in Betracht kommenden Vor-

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Einzelne Rechtsfälle.

schriften, wie §§ 2, 3 über Stempel-, Sportel- und Portofreiheil, §§ 84 ff. über Hypothekengläubiger und andere Realberechtigte u. a. m. — hauptsächlich eine Regelung des privatrechtlichen Rechtsverhält- nisses, welches durch den Beitritt zur Sozietät zwischen dieser und den Versicherten zum Zwecke gegenseitiger Versicherung von Ge- bäuden gegen Feuersgefahr entsteht. Eine staatliche Regelung dieses Rechtsverhältniffes unter Aufhebung der in den Reglements vom 30. Dezember 1837 (G.S. 1838 S. 97, 125, 153) nebst Zusatz- verordnungen enthaltenen bisherigen Normen konnte auf zweifachem Wege unternommen werden, entweder durch Aufstellung gesetzlicher Vorschriften, welche jenes Rechtsverhältniß mit verbindender Kraft für die Gesellschaft und die derselben beigetretenen Personen unmittelbar ordneten, oder durch Verwaltungsvorschriften, welche der Sozietät die Bedingungen vorzeichneten, welche den noth- wendigen nicht willkürlich abznändernden Inhalt der mit den bei- tretenden Personen einzugehenden Versicherungsverträge bilden. Der erstere Weg ist nicht eingeschlagen worden; das revidirte Reglement ist, wie dessen Eingang ergiebt, weder auf dem für die Ausübung der gesetzgebenden Gewalt durch Artikel 62 der Verfassungsurkunde vorgeschriebenen Wege zustande gekommen, noch als Gesetz bezeichnet und verkündet worden. Indem dasselbe durch Königliche Verordnung nach Anhörung des Provinzial-Landtags aus Antrag des Ministers des Innern erlassen wurde, ist der zweite Weg eingeschlagen worden, woraus sich ergiebt, daß die darin über das Rechtsverhäliniß zwischen den Versicherten und der Versicherungsgesellschaft ausgestellten Sätze im einzelnen Falle nicht als Rechtsnormen kraft des Gesetzes, sondern als vereinbarte Vertragsbestimmungen kraft des Ver- sicherungsvertrags zur Anwendung kommen. Daher kommen auch, wenn es sich um Begründung der Revision durch die Rüge unrichtiger Auslegung und Anwendung der in dem revidirten Regle- ment enthaltenen Sätze handelt, nicht diejenigen Bestimmungen zur Anwendung, welche die Verletzung von Gesetzen durch unrichtige Anwendung oder Nichtanwendung derselben betreffen, sondern die bei rechtsirrthümlicher Beurtheilung von Rechtsgeschäften gel- tenden Grundsätze. Prüft man unter diesem Gesichtspunkte das angefochtene Ur- iheil, so erscheint allerdings die Begründung, durch welche das Berufungsgericht zur Abweisung der Klage auf Grund des § 75

Natur der Feuerversicherungs-Reglements. 1145 des revidirten Reglements gelangt, nicht als richtig. Der § 75 bestimmt: „Die Zahlung (der Brandschadensvergütung) geschieht in der Regel an den Versicherten, und darunter ist allemal der Eigen- thümer des versicherten Gebäudes zu verstehen, dergestalt, daß in dem Falle, wenn das Eigenthum des Grundstücks, worauf das versicherte Gebäude steht oder gestanden hat, durch Veräußerung, Vererbung u. s. w. auf einen Andern übergeht, damit zugleich alle aus dem Versicherungsverträge entspringenden Rechte und Pflichten, auch in Ansehung eines bereits früher stattgefundenen Brandes, für übertragen geachtet werden." Das Berufungsgericht nimmt an, daß nach § 75 der Anspruch auf die Brandschadensvergütung der Regel nach Zubehör des Grund- stücks sei und deshalb der Anspruch des Klägers auf dieselbe, wenn er nicht auf den Ersteher übergehen sollte, im Lizitations- termin ausdrücklich von der Versteigerung hätte ausgenommen werden müssen. Aber wenn es auch zulässig ist, beim Abschluß von Verträgen Gegenstände, welche an sich nicht Zubehör von Sachen sind, in Ansehung des durch den Vertrag begründeten Rechtsver- hältnisses für Zubehör derselben zu erklären, so beschränkt sich doch die Wirkung einer solchen Verabredung auf das durch den Vertrag entstandene Rechtsverhältniß. Es könnte daher, wenn dem § 75 die Bedeutung beizulegen wäre, daß in Ansehung des Versicherungs- vertrags der Anspruch auf die Brandentschädigung als Zubehör des Grundstücks gelten solle, hieraus doch nicht der Schluß gezogen werden, daß auch im Verhältniß zwischen dem Verkäufer und Er- werber des Grundstücks der Anspruch aus die Brandschadensver- gütung ohne eine deshalbige Vereinbarung zwischen beiden oder im Falle der Zwangsversteigerung ohne eine deshalbige Festsetzung in den Verkaufsbedingungen als Zubehör des veräußerten Grundstücks anzusehen sei, was auch in der vom Berufungsgericht angezogenen Entscheidung des vormaligen Reichsoberhandelsgerichts (Entschei- dungen Bd. 4 S. 283) nicht ausgesprochen ist. Wenn aber auch dieser Art der Begründung des angefochtenen Urtheils nicht beizutreten ist, so erscheint doch die Entscheidung selbst durch § 75 des revidirten Reglements gerechtfertigt. Es ist darin festgesetzt, daß als Versicherter allemal der Eigenthümer des ver- sicherten Gebäudes anzusehen ist und daß die Zahlung in der Regel an den Versicherten geschieht. Wäre nur dieses festgesetzt, so würde

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Einzelne Rechtsfälle.

die Annahme nicht ausgeschloffen sein, daß der Anspruch auf die Brandschadensvergütung demjenigen zustehl, welcher zur Zeit des Brandes Eigenthümer des versicherten Gebäudes war, vorausgesetzt, daß er die Bedingungen der Auszahlung im Uebrigen erfüllt. Auch die weitere Festsetzung, daß im Falle des Uebergangs des Eigen- thums auf einen Andern auf diesen die Rechte und Pflichten aus dem Versicherungsverträge übergehen, läßt dem Zweifel Raum, ob dies nur von den Rechten und Pflichten aus der laufenden Ver- sicherung, nicht aber von dem bereits entstandenen Anspruch aus einem stattgehabten Brande zu verstehen sei. Dieser Zweifel ist aber im § 75 durch den Zusatz „auch in Ansehung eines bereits früher stattgefundenen Brandes", welcher in dem entsprechenden § 58 a des Reglements vom 30. Dezember 1837 noch nicht enthalten war, ausgeschlossen, indem unter einem früheren Brande ein vor dem Uebergang des Eigenthums aus einen Andern ftattgefundener Brand zu verstehen ist. Somit ergiebt sich aus § 75, daß nur derjenige Anspruch auf die Auszahlung der Brandschadensvergütung hat, welcher zu der Zeit, wo er die Zahlung fordert und zu fordern be- rechtigt ist, noch Eigenthümer des Grundstücks ist, auf welchem das brandbeschädigte Gebäude steht oder gestanden hat. Verliert er das Eigenthmn desselben und geht dasselbe „durch Veräußerung, Ver- erbung u. s. w." — mithin gleichviel aus welchem Grunde, frei- willig oder zwangsweise — auf einen Andern über, so scheidet auf Grund des Versicherungsvertrags (§ 75) der bisherige Eigenthümer als Berechtigter hinsichtlich des Anspruchs auf die Brandentschädi- gung aus und es tritt der Erwerber als solcher an seine Stelle, nicht infolge des etwa von ihm mit dem bisherigen Eigenthümer geschlossenen Rechtsgeschäfts, sondern infolge des Versicherungsver- trags, und zwar ohne daß es des Beitritts des Erwerbers zu dem- selben bedarf, da die im A.L.R. I. 5 §§ 75 ff. bei Verträgen zu Gunsten Dritter erforderte Beitrittserklärung bei Versicherungsver- trägen nicht verlangt wird (Reichsgerichts-Entscheidungen in Civil- sachen Bd. 1 S. 188, Bd. 9 S. 262). Dem Kläger fehlte dem- nach, als er nach der am 5. Oktober 1881 erfolgten Freisprechung von der Anklage wegen Brandstiftung die Zahlung der Brand- schadens Vergütung verlangte, welche nach § 57 des revidirten Regle- ments vorher nicht verlangt werden konnte, infolge des durch den Zuschlagsbescheid vom 16. September 1881 herbeigeführten Eigen-

Natur der Feuerversicherungs-Reglements.

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thumsüberganges die nach § 75 erforderliche Berechtigung zum Zahlungsempfange. Vergebens beruft Kläger sich hiergegen darauf, daß nach A 75 nur in der Regel die Zahlung an den Eigenthümer geschehe, und daß bei ihm eine Ausnahme deshalb stattfinde, weil nach ausdrück- licher mündlicher Erklärung des die Zwangsversteigerung leitenden Richters der Anspruch auf die Brandversicherungsgelder nicht in der Versteigerung begriffen gewesen sei. Abgesehen davon, ob der be- haupteten mündlichen Aeußerung nach der für die in Rede stehende Zwangsversteigerung maßgebenden Subhastationsordnung vom 15. März 1869 irgend welche Bedeutung beigelegt werden könnte, erscheint der behauptete Umstand ohnehin nicht geeignet, den Klage- anspruch zu begründen. Durch den Zusatz „in der Regel" ist die Möglichkeit von Ausnahmen anerkannt, welche stattfinden, wenn durch eitle Verfügung des Versicherten oder durch eine gegen seinen Willen etwa von Gläubigern erwirkte gerichtliche Anordnung rechts- gültig und in einer die Versicherungsgesellschaft bindenden Weise über den Anspruch auf die Brandschadensvergütung dergestalt ver- fügt ist, daß ein Anderer als der Eigenthümer die Zahlung zu em- pfangen hat. Keineswegs aber ist es hierdurch in das Belieben des Versicherten oder seiner Gläubiger gestellt, den nach § 75 mit dem Eigenthum verbundenen Anspruch auf die Brandschadensvergütung in ein von dem Eigenthum abgelöstes selbständiges Forderungsrecht umzuwandeln. Die Legitimation des Eigenthümers zum Zahlungs- empfang steht im engsten Zusammenhang mit der Bestimmung des § 82, wonach in der Regel jeder Assoziirte, welcher ein Gebäude durch Brand verliert, zur Wiederherstellung des Gebäudes auf dem- selben Hypotheken-Areal verpflichtet ist und nur unter dieser Be- dingung auf die Auszahlung der Vergütungsgelder Anspruch hat, und des jetzt in der Fassung des Königlichen Erlasses vom 13. No- vember 1869 (G.S. 1869 S. 1159) geltenden § 83, wonach, wenn von der zuständigen Behörde die Wiederherstellung untersagt wird, dem Brandbeschädigten die ihm gebührende Brandschadensvergütung unter Beobachtung der den Hypothekengläubigern zustehenden Rechte nicht vorenthalten werden darf. Die Ausnahmen in Betreff der Wiederherstellungspflicht ziehen Ausnahmen in Betreff der alleinigen Legitimation des Eigenthümers zum Empfang der Brandschadens' Vergütung nach sich, was in einzelnen Feuersozietäts-Reglements (z. B. in dem vom 9. September 1863 für die Feuersozietät der

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Einzelne Rechtsfalle.

Provinz Posen, G.S. S. 577, durch die im § 57 den Worten: „in der Regel" beigefügte Verweisung auf § 63) ausdrücklich her- vorgehoben ist. Eine derartige Ausnahme liegt bei dem Kläger nicht vor. Die angeblich im Versteigerungstermine stattgefundene Ausscheidung des Anspruchs auf die Versicherungsgelder von der Versteigerung aber konnte, selbst wenn sie dem Ersteher gegenüber wirksam war, das lediglich durch den Versicherungsvertrag bestimmte Rechtsverhältniß zwischen dem Versicherten und der Feuersozietät ohne deren Einwilligung nicht ändern, mithin die nach § 75 man- gelnde Berechtigung des Klägers zum Empfang der Brandschadens- vergütung nicht begründen. Der Klageanspruch wird endlich auch nicht durch die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers begründet, es werde auf ihn infolge der gegenwärtig anhängigen Separation ein Morgen Landes entfallen, welcher ausreichend sei, um darauf die abgebrannten Gebäude wieder zu errichten, und es sei bei der Zwangsversteigerung das unseparirte Land ausdrücklich vom Verkaufe ausgeschlossen worden. Diese Behauptung ist von dem Berufungsgericht nur in Beziehung auf § 82 des revidirten Reglements geprüft worden. Sie bedarf aber der Prüfung auch in Beziehung auf § 75, insofern darin die Behauptung gefunden werden kann, Kläger habe das Eigenthum des Grundstücks, auf welchem das abgebrannte Gebäude stand, nicht vollständig verloren. Diese Behauptung ist aber nicht als richtig anzuerkennen. Bei Gemeinheitstheilungen und Zusammen- legungen geht nach § 1 des Gesetzes vom 26. Juni 1875 (G.S. S. 325) das Eigenthum an Abfindungsgrundstücken mit der Aus- führung des endgültig festgestellten Auseinandersetzungsplans schon vor Bestätigung des Rezesses auf die Besitznehmer über. Nach der eigenen Darstellung des Klägers ist nun nicht anzunehmen, daß er das Eigenthum des angeblich auf ihn entfallenden Morgens bereits erworben habe. Es erscheint daher zur Zeit weder dieser Morgen als ein Bestandtheil oder Zubehör des Grundstücks, auf welchem das versicherte Gebäude gestanden hat, noch der Kläger als Eigenthümer desselben, mithin Kläger nicht aus diesem Grunde nach § 75 zum Empfang der Brandschadensvergütung berechtigt. Hierbei ist es für den erhobenen Klageanspruch gleichgültig, ob bei der Zwangsver- steigerung das unseparirte Land von dein Verkaufe ausgeschlossen worden ist, und ob dasselbe als Bestandtheil des Hypotheken-Areals, zu welchem das abgebrannte Gebäude gehörte, im Sinne des § 82

Zulässigkeit der Beschwerde über Verlängerung der Frist zur Anstellung der Hauptklage nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung

Beschwerde.

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des revidirlen Reglements anzusehen ist. Die Rüge des Revisions- klägers, das Berufungsgericht hätte nicht Unterlasten dürfen, festzu- stellen, ob durch den Zuschlagsbescheid der fragliche Morgen Landes auf den Ersteher B. übergegangen sei, geht demnach fehl.

Nr. 139. Zulässigkeit -er Beschwerde über Verlängerung -er Frist zur Anstellung -er Hauptklage nach Erlaß einer einstweiligen Verfügung. C.P.O. §§ 530, 815 ff. (B.R. Y. 47/86.) Beschluß: Zn Sachen der Nachlaßmasse der Wittwe B. geborenen Z. in Danzig wider den Kaufmann M. in Danzig hat das Reichsgericht, fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 17. April 1886 auf die weitere Beschwerde des p. M. gegen den Beschluß des Königlich preußischen Oberlandesgerichts zu Marien- werder vom 18. März d. Z. beschlossen: daß unter Aufhebung des vorbezeichneten Beschlusses die Sache zur anderweiten Entscheidung in die Vorinftanz zurückzuverweisen. Begründung: Nachdem im Wege der einstweiligen Verfügung bei einer für den Kausinann M. als Zessionär im Grundbuch eingetragenen Grundschuld für die Zmpetranten eine Vormerkung zur Erhaltung des Anspruchs auf Rückzession eingetragen worden war, beantragte der Zmpetrat, den Jmpetranten die Anstellung der Hauptklage binnen Frist von 14 Tagen aufzugeben. Zufolge dieses Antrages wurde diese Frist zunächst auf 4 Wochen und demnächst auf Anstehen der Zmpetranten um ungefähr 3 Monat weiter hinausgesetzt. Die dagegen erhobene Beschwerde ist in dem angefochtenen Beschlüsse deshalb als unzulässig verworfen, weil ein Fall, in welchem das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben sei (C.P.O. § 530), über- haupt nicht vorliege. Diese Begründung ist nicht zutreffend. § 530 läßt die Be- schwerde überall zu, wo durch eine Entscheidung, welche eine vor- gängige mündliche Verhandlung nicht erfordert, ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen ist.

Ist eine Beschwerde gegen den Beschluß des Landgerichts, durch welchen der Erlaß eines Theil- oder Endurtheils abgelehnt und die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet wird, zulässig?

1150

Einzelne Rechtsfälle.

Die getroffene Entscheidung, über welche sich der Impetrat beschwerte, konnte ohne mündliche Verhandlung erfolgen (C.P.O. §§ 815, 806). Sie hat zwar den Antrag, den Impetranten die Anstellung einer Klage binnen einer zu bestimmenden Frist aufzu- geben, nicht vollständig, aber doch in dem Theile zurückgewiesen, welcher verlangte, die Frist auf nur 14 Tage zu bemessen. Zwar hatte Impetrat sich bei Erstreckung derselben auf 4 Wochen beruhigt, es wurde ihm aber durch die weitere Verlängerung das Recht der Beschwerde formell und materiell von Neuem gegeben. Die Sache liegt ebenso, als wenn Impetrat bei dem Anträge, dem Gegner die Erhebung der Klage aufzugeben, sich eines Antrags bezüglich des Umfangs der Frist enthalten und demnächst einen Antrag auf Ab- kürzung der vom Richter bemessenen Frist gestellt hätte und damit zurückgewiesen worden wäre. Deshalb mußte von dem Oberlandesgericht in der Sache selbst befunden werden.

Nr. 140. Ist rinr Beschwerde gegen Len Beschluß des Landgerichts durch welchen der Erlaß eines Theil- oder Endurtheils abgelehnt und die Fortsetzung des Verfahrens angeordnet wird, zulässig? C.P.O. § 531. (B. R. III. 42/86.) Beschluß: In Sachen des Herz L. in Hähnlein, Klägers, gegen die Erben der Ludwig H. II. Wittwe, Elisabetha geb. E. vom Johannishof bei Gernsheim, Beklagte, hat das Reichsgericht, Dritter Civilsenat, in der Sitzung vom 20. April 1886 auf die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des Großherzoglich hessischen Oberlandesgerichts zu Darmstadt vom 29. März 1886 beschlossen: Die erhobene Beschwerde wird unter Verurtheilung der Beschwerde- führer in die dadurch entstandenen Kosten als unbegründet zurück- gewiesen. Gründe: Durch den angefochtenen Beschluß ist den Beschwerdeführern ein neuer selbständiger Beschwerdegrund im Sinne des § 531 Abs. 2 C.P.O. erwachsen, da das Oberlandesgericht die gegen den Land- gerichtsbeschluß vom 12. v. Mts. verfolgte Beschwerde als formell unzulässig verworfen hat. Die weitere Beschwerde ist jedoch

Beschwerde.

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materiell nicht begründet. Zwar ist die Ansicht des Ober- landesgerichts nicht zutreffend, daß das Beschwerderecht ausgeschloffen sei, weil das Landgericht von dem ihm nach § 273 Abs. 2 C.P.O. zustehenden Ermessen Gebrauch gemacht habe. Denn abgesehen davon, daß die Anwendbarkeit dieser Vorschrift bestritten wurde, unterliegt auch ein derartiger Beschluß ohne Zweifel der Beschwerde der Parteien. Allein nach § 530 C.P.O. findet das Rechtsmittel der Beschwerde nur in den im Gesetze besonders hervorgehobenen Fällen und gegen solche eine vorgängige mündliche Ver- handlung nicht erfordernde Entscheidungen statt, durch welche ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen ist. Die letztere Voraussetzung liegt offensichtlich nicht vor, da das erbetene Urtheil nur auf Grund einer mündlichen Verhandlung erlassen werden konnte, folgeweise auch die den Erlaß desselben ablehnende Verfügung des Prozeßgerichts eine vorgängige mündliche Ver- handlung erforderte. Aber auch die zuerst erwähnte Voraussetzung ist nicht vorhanden. Die Civilprozeßordnung giebt den Parteien kein Beschwerderecht wegen Ablehnung eines Antrags auf Erlaß eines unbedingten End- und Theilurtheils in einem Falle der vor- liegenden Art. Ein Reinedur in dieser Beziehung kann nur durch Berufung gegen ein demnächstiges der Rechtskraft fähiges Land- gerichtsurtheil in der Berufungsinstanz eintreten, gerade so wie eine Remedur gegen den Erlaß eines Theilurtheils in einem Falle, in welchem dasselbe nicht hätte ergehen dürfen, nur durch Berufung gegen das Theilurtheil möglich ist. Mit Unrecht nehmen die Be- schwerdeführer zur formellen Rechtfertigung ihrer gegen den Land- gerichtsbeschluß vom 12. v. Mts. verfolgten Beschwerde auf § 229 C.P.O. Bezug. Hier wird zwar das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung gewährt, durch welche auf Grund der Vorschriften des Buch I. Titel 5 C.P.O. oder auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften die Aussetzung des Verfahrens angeordnet oder abgelehnt worden ist. Allein eine Aussetzung des Verfahrens im Sinne jener Bestimmung hat überhaupt nicht stattge- funden, das Landgericht hat vielmehr nur den Antrag auf Erlaß eines End- und Theilurtheils zurückgewiesen, während es int Uebrigen die Fortsetzung des Verfahrens anordnete. Wenn auch die Er- wägungen, aus denen der erste Richter das erbetene Urtheil ablehnte, rechtsirrthümliche sind, indem nach Lage der Sache für das richter- liche Ermessen überall kein Raum war und die Beschwerdeführer

1. Ist im Beschwerdeverfahren der Richter der Beschwerdeinstanz befugt, nach Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache in die erste Instanz zur anderweiten Beschlußfassung zurückzuverweisen? 2. Dürfen behufs Ausführung von Verträgen über Trennung der Ehe und Erziehung der Kinder einstweilige Verfügungen erlassen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

bei der Theilbarkeit des Streitobjekts und nach rechtskräftiger Sach- lage in Folge der Ableistung des ihnen zuerkannten Schiedseides ein unbestreitbares Recht auf theilweise Abweisung der Klage erlangt halten, so war doch das Oberlandesgericht nicht in der Lage, auf die Beschwerde der Mitbeklagtenden Landgerichtsbeschluß vom 12. März d. Is. abzuändern.

Nr. 141. 1. Ist im Krschwerdeverfahren der Richter der Keschwerbeinstanz befugt» nach Aufhebung des angefochtenen Kefchlusses die Sache in die erste Instanz zur anderweiten Lefchluhfassung zurückznverweisen? C.P.O. § 538. 2. Dürfen behufs Ausführung von Verträgen über Trennung der Ehe und Erziehung der Kinder einstweilige Verfügungen erlassen werden? (Gemeines Recht.) (B.R. III. 157/85.) Beschluß: In Sachen des Rentiers Georg L. in Darmstadl, Klägers, gegen seine Ehefrau Sophie geb. M. in Wolfskehlen, Beklagte, — Vertragserfüllung, bezw. Herausgabe eines Kindes betreffend, — hat das Reichsgericht, dritter Civilsenat, in der Sitzung vom 11. Dezember 1885 auf die weitere Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des Großherzoglich hessischen Oberlandes- gerichts zu Darmstadt vom 16. November 1885 beschlossen: daß unter theilweiser Stattgebung der erhobenen weiteren Beschwerde zur sofortigen Beschwerde der Beklagten gegen die Verfügung der Ferien-Civilkammer des Großherzoglichen Landgerichts zu Darmstadt vom 25. Juli 1885 dieser Beschluß aufzuheben und das Voll- streckungsgesuch des Klägers vom 22. Juli 1885 zurückzuweisen sei. Die Kosten der Beschwerdeführung beider Theile in dieser und der vorigen Instanz werden gegen einander aufgehoben. Gründe: Die streitenden Ehegatten leben seit mehreren Jahren in Un- frieden. Am 27. Februar 1882 kam vor dem Großherzoglichen Ortsgerichte zu Darmstadt eine Uebereinkunft zwischen ihnen zu Stande, inhaltlich deren sie zwar anerkannten, daß kein Grund vorliege, welcher den einen oder den anderen Theil berechtigen könnte, gerichtliche Ehescheidung zu verlangen, jedoch erklärten, daß sie fortan

Einstweilige Verfügung.

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von Tisch und Bett getrennt leben wollten. Zugleich setzten sich die Ehegatten wegen ihres Vermögens auseinander, und es über- nahm endlich der Vater, für Unterhalt und Erziehung dreier Kinder, die Mutter für die Verpflegung zweier Kinder aufzukommen. In einer nachträglich am 23. März 1882 vor dem Großherzoglichen Amtsgericht zu Darmstadl I errichteten Vertragsurkunde bestimmten die Kontrahenten weiter, daß dem Vater gestattet sein soll, je Mittwoch Nachmittags seine Tochter Gertrude, welche der Mutter überlassen worden war, zu sich in sein Haus kommen zu lassen. Dieser Vertrag ist thatsächlich zur Ausführung gekommen. Im Juni 1885 behielt jedoch der Vater seine genannte Tochter zurück, und es erwirkte die Mutter, indem sie eine Klage auf Rück- gabe des Kindes anstellte, zugleich bei dem Großherzoglichen Land- gerichte zu Darmftadt, als dem Gerichte der Hauptsache, eine einst- weilige Verfügung des Inhalts, daß der Ehemann verpflichtet sei, die Tochter Gertrude binnen 24 Stunden an die Klägerin heraus- zugeben. Der vom Vater eingelegte Widerspruch wurde durch Land- gerichtsentscheidung vom 6. Juli 1885 zurückgewiesen. Noch an demselben Tage kam der Vater der gerichtlichen Auflage nach. Unter der Behauptung, daß die Mutter sich geweigert habe, die genannte Tochter nach Maßgabe des Vertrags dem Vater am 15. Juli 1885 wieder zuführen zu lassen, reichte letzterer am 16. 6M8ä. einen Antrag auf Erlaß eines Provisoriums bei dem Landgerichte ein. Während in dem Vorprozesse die Ehefrau als Klägerin bezeichnet wurde, wird sie bei dem gegenwärtigen Anträge des Ehemanns als Beklagte aufgeführt. Das Landgericht gab unter Strafandrohung durch einstweilige Verfügung vom 20. Juli 1885 der beklagten Ehefrau auf, dem Kläger an jedem Mittwoch Nachmittag zu gestalten, die Tochter Gertrude in seine Wohnung kommen zu lassen, und verurtheilte dieselbe aus Ungehorsamsanzeige des Klägers vom 22. durch Beschluß vom 25. Juli 1885 in eine Geldstrafe von 50 M. Beide Beschlüsse sind auf gerichtliche Anordnung dem Anwälte des Klägers, sowie der Beklagten selbst durch den Gerichtsvollzieher zugestellt worden. Der in dem früheren Rechtsstreite als Prozeßbevollmächtigter der Ehefrau ausgetretene Anwalt — reichte nunmehr unterm 10. August d. I. eine Erinnerung gegen die Strafverfügung vom 25. Juli d. I. ein und verband damit eventuell eine sofortige Beschwerde. Das Landgericht änderte darauf durch Beschluß vom Beiträge. XXX. (III. F. X.) Jahrg. 73

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Einzelne Rechtsfälle.

19. August d. I. jene Verfügung ab und verordnete die Zustellung des Beschlusses vom 20. Juli d. I. an den Vertreter der Ehefrau. Auf Beschwerde des Ehemannes hob wiederum das Oberlandesgericht durch Beschluß vom 16. November d. I. die landgerichtliche Ver- fügung vom 19. August d. I. auf. Hiergegen hat der Prozeßbevollmächtigte der Ehefrau weiter Beschwerde verfolgt. Soweit diese auf Wiederherstellung des Landgerichtsbeschlusses vom 19. August 1885 gerichtet ist, erscheint dieselbe nicht als begründet. Mit Recht hat das Oberlandesgericht ausgesprochen, daß die landgerichtliche Strafverfügung vom 25. Juli l. I. von Seiten der Beklagten nach § 701 in Verbindung mit den §§ 802 und 815 C.P.O. nur mit dem Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde anfechtbar, das Landgericht mithin nach § 840 Abs. 3 C.P.O. nicht berechtigt gewesen sei, auf die Erinnerung vom 10. August l. I. diesen Beschluß abzuändern. Das Oberlandesgericht durfte sich jedoch nicht darauf beschränken, den' erstinstanzlichen Beschluß vom 19. August l. I. aufzuheben, sondern mußte zugleich über die von der Beklagten mit der Erin- nerung gegen die landgerichtliche Verfügung vom 25. Juli l. I. eventuell verbundene sofortige Beschwerde befinden. Durch die Unterlassung dieser Entscheidung ist der Beklagten ein neuer selb- ständiger Beschwerdegrund im Sinne des §531 Abs. 2 C.P.O. erwachsen und, da der angefochtene Beschluß vom 16. v. M. insofern, als er unvollständig ist, für die Beklagte beschwerend erscheint, die gegenwärtige Instanz nach § 538 das. befugt, an der Stelle des Oberlandesgerichts die sachentsprechende Verfügung zu erlassen. Die sofortige Beschwerde der Beklagten vom 10. August l. I. ist innerhalb der Nothfrist des § 540 Abs. 2 C.P.O. bei Gericht überreicht worden. Ihre formelle Zulässigkeit unterliegt also keinem Bedenken. Auch sachlich ist dieselbe gerechtfertigt. Der von dem Ehemann L. unterm 16. Juli l. I. gestellte Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zwar dem äußeren Anschein nach ein selbständiger und trägt eine von dem früheren durch den Antrag der Ehefrau L. hervorgerufenen prozessualischen Verfahren ver- schiedene Rubrik; in Wirklichkeit muß er aber als eine Fortsetzung des früheren Prozesses, als ein in letzterem zum Austrage zu bringender Zwischenstreit der Parteien angesehen werden. Denn er bezweckt, indem er auf den bereits anhängigen Rechtsstreit Bezug

Einstweilige Verfügung.

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nimmt, eine Modifikation der in dem Erkenntnisse vom 6. Zuli 1885 ausgesprochenen Verurtheilung des Ehemanns zur Herausgabe des Kindes nach Maßgabe des Vertragsverhältniffes herbeizuführen. An diesem Sinne ist denn auch das gegenwärtige Provisorium von beiden Vorinstanzen aufgesaßt worden. Die Zustellung des Landgerichtsbeschlusses vom 20. Juli 1885 hatte demgemäß, sobald um dessen Vollstreckung nachgesucht wurde, vor oder doch gleichzeitig mit dem Beschlüsse vom 25. dess. M. nicht bloß nach den Vorschriften der §§ 78, 162 und 163 C.P.O. an den im Vorprozesse ausgetretenen Prozeßbevollmächtigten der Ehefrau L., sondern auch nach den §§ 804 und 815 das. im Selbstbetriebe der Partei, bezw. des für den Ehemann ausgetretenen Rechtsanwalts zu erfolgen. Zede andere Art der Zustellung oder Verkündigung der einstweiligen Verfügung vom 20. Zuli d. Z. war nur für die Erhebung des Widerspruchs der Ehefrau (§§ 804 und 815 das.) von Relevanz, während die Vollziehung der darin angedrohten Geldstrafe und der Androhung weiterer Zwangsmaßregeln vor Allem die ordnungsmäßige Zu- stellung jener Anordnung voraussetzt. Hierzu tritt noch die Erwägung, daß die Verträge vom 27. Februar und 23. März 1882, auf deren Grund hin der Ehe- mann L. den Erlaß der in Frage stehenden einstweiligen Verfügung beantragt hat, gegen den Bestand der Ehe gerichtet sind und zugleich dem Vater in Ansehung zweier seiner Kinder Rechte entziehen, auf welche derselbe freiwillig nicht ohne Weiteres verzichten konnte. Zur Ausführung von derartigen, gegen öffentliches Recht verstoßenden, mithin nichtigen Verträgen dürfen die Gerichte unter keinen Umständen milwirken. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 10 Nr. 32. Es ist daher auch unzulässig, zur Aufrechthaltung eines durch eine solche Uebereinkunst geschaffenen einstweiligen Zustandes in Gemäßheit des § 814 oder 819 C.P.O. den Erlaß einer provisorischen Ver- fügung nachzusuchen oder solche gar gerichtsseitig anzuordnen und in Vollzug zu setzen. Das Vollftreckungsgesuch des Klägers vom 22. Juli d. I. war sonach von Richteramtswegen zurückzuweisen.

Kann ein stiller Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft auf Grund einer Bilanz im Urkundenprozesse Auseinandersetzung verlangen, wenn er die Bilanz nicht für richtig anerkennt und sich weiter gehende Ansprüche vorbehält?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 142. Kann rin stiller Gesellschafter nach Auflösung -er Gesellschaft auf Grund riurr Äilanz im Urkuudenprozestr Auscinanderlehnng verlangen, menn er die Gilanz nicht für richtig anerkannt, und flch weiter gehende An- sprüche vorbehält? C.P.O. §§ 555, 556. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Eivilsenat) vom 19. Mai 1886 in Sachen A., Klägers, wider P., Beklagten. I. 150/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte ist durch das in diesem Punkte nicht angefochtene Urtheil des Königlich preußischen Landgerichts zu Ratibor vom 19. April 1884 für schuldig erkannt, anzuerkennen, daß die Auf- lösung der zwischen ihm und dem Kläger bestandenen stillen Gesell- schaft in der Handlung M. A. u. I. P. zu Sohrau O.-S. mit Ab- lauf des 31. März 1883 erfolgt ist, auch die Auseinandersetzung mit dem Kläger bezüglich dieser stillen Handelsgesellschaft zu be- wirken. Unter Bezugnahme auf dieses Urtheil und unter Vorlegung weiterer Urkunden hat Kläger im Urkundenprozeß Klage erhoben, indem er beantragt hat, den Beklagten zu verurtheilen, an den Kläger 32 688,23 M. nebst Zinsen seit 1. April 1883 zu zahlen. Die weiteren Urkunden sind ein Brief des Beklagten vom 20. De- zember 1883, mit welchem er Abschrift der Bilanz für den Zeitraum vom 1. Januar 1883 bis 31. März dieses Jahres und das Konto des Klägers überreicht, welches mit einem auf jene Summe be- zifferten Guthaben desselben abschließt. Der Kläger bemerkt, daß seine Forderung an den Beklagten bedeutend höher sei, er behält sich die weiter gehenden Ansprüche vor. Das Oberlandesgericht zu Breslau hat diese Klage durch Ur- theil vom 26. Februar 1886 als im Urkundenprozesse unzulässig abgewiesen; Kläger hat dagegen Revision eingelegt. Entscheid un gs gründe: Auch wenn man davon ausgeht, daß sich die Liquidation bei Auflösung einer stillen Gesellschaft nur auf die noch schwebenden Geschäfte erstreckt, während im Uebrigen das Handelsgewerbe mit seinen Aktiven und Passiven dem Inhaber desselben verbleibt, so daß die Forderung des stillen Gesellschafters in Gelde zu berichtigen ist, so hat doch die Feststellung der Forderung durch eine Aus- einandersetzung zu erfolgen — H.G.B. Art. 265. — Eine Aus-

Urkundenprozeß.

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einandersetzung ist aber ein zweiseitiger Akt. Proponirt, wie dies hier der Fall war, der Zithaber des Handelsgewerbes durch Aufstellung einer Bilanz und des Kontos des stillen Gesellschafters eine bestimmte Rechnung, so wird die Auseinandersetzung so erfolgeil können, daß der stille Gesellschafter diese Proposition akzeptirt. Dann ist damit die Forderung des stillen Gesellschafters festgestellt; und, wenn sich sonst keine Bedenken ergeben, alle diese Thalsachen vielmehr durch Urkunden liachgewiesen werden, wird der stille Ge- sellschafter auf Zahlung der so festgestellten Summe auch im Ur- kundenprozeß klagen können. Der stille Gesellschafter kann aber die Berechnung seines Guthabens nicht anders akzeptiren, als sie pro- ponirt ist. Ist eine definitive Auseinandersetzung proponirt, so ist die Proposition abgelehnt, eine Auseinandersetzung nicht zu Stande gekommen, das Guthaben nicht festgestellt, wenn sich der stille Ge- sellschafter weitergehende Ansprüche vorbehält. Das ist hier der Fall, und deshalb war der Urkundenprozeß allerdings unstatthaft. Es mag dem stillen Gesellschafter überlassen bleiben, wenn er, statt den Weg weiterer Verhandlungen zu beschreiten, um zu einer definitiven Auseinandersetzung zu gelangen, sofort klagen will, seinerseits sein Guthaben in der zu erhebenden Klage zu berechnen, und er wird dazu auch die Aufstellung des Beklagten benutzen können. Aber die Aufstellung, welche von dem Inhaber des Handelsgewerbes als die Grundlage der Auseinandersetzung propo- nirt wurde, hat nicht dieselbe Bedeutung, wie eine Rechnung über Einnahmen und Ausgaben, so daß der Beklagte an die ihn be- lastenden Posten gebunden bleibt, der Kläger nur die den Beklagten weiter belastenden Posten oder höhere Werthschätzungen und der- gleichen aufzustellen und nachzuweisen brauchte. Ist die Erklärung des Inhabers des Handelsgewerbes, daß er die außenstehenden Forderungen zu dem von ihm angesetzten Be- trage für die Auseinandersetzung als Aktivum gegen sich gellen lasten, die Waaren zu dem in Rechnung gestellten Werthe behalten will und dergleichen, nicht angenommen, so mag für die demnächstige richterliche Beurtheilung immer noch die Anzeige übrig bleiben, daß der Inhaber des Handelsgewerbes diese Posten so nicht aufstellen wird, wenn er sich von der Richtigkeit und Angemessenheit derselben nicht überzeugt hat. Aber diese Anzeige hat eben nur den Werth, welchen eine Anzeige hat. Die Darlegungen des Inhabers des Handelsgewerbes in dem nun anzustellenden Prozeß können, auch

Ist eine im Urkundenprozesse erfolgte Eidesweigerung nach Umleitung des Urkundenprozesses in den ordentlichen Prozeß bindend?

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Einzelne Rechtsfälle.

ohne daß an sie der Maßftab gelegt wird wie bei dem Widerrufe eines Geständnisses an den Nachweis eines Zrrthums, ein ganz anderes Resultat haben. Aus Allem ergiebt sich, daß das Berufungsgericht bei der vor- liegenden Sachlage mit Recht den Urkundenprozeß für unstatthaft erachtet hat.

Nr. 143. Ist rme im Urtmndenprozesse erfolgte Eidepmeigerung nach Umleitung des Urkundenprozesses in den ordentlichen Prozeß bindend? C.P.O. §§ 559. 563, 428. (Berufungsurtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. März 1886 in Sachen v. Z. zu Tokio, Beklagten, wider K. in Hiogo, Kläger. IV. 387/85.) Aus die Berufung des Beklagten ist das Urtheil des deutschen Konsulargerichts zu Bokohama dahin abgeändert, daß die Klage ab- gewiesen wird. Th albest and: Der Beklagte hat vom Kläger vier Darlehne, je von 220 Silber- Dollars erhallen, und Kläger hat im Urkundenprozeß beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 880 Silber-Dollars zu ver- urtheilen. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er ein- wendete, daß die eingeklagten Beträge an den in der Klage ange- gebenen Fälligkeitstagen von dem Vicekonsul Sch. und dem Ritter- gutsbesitzer von K. an den Kläger bezahlt seien. Darüber schob er dem Kläger den Eid zu, welchen dieser annahm. Zn dem Protokoll über den zur Abnahme des Eides vor dem ersuchten Konsulargericht zu Hiogo-Osaka anberaumten Termine heißt es vom Kläger wörtlich: „Letzterer lehnte es ab, den ihm durch Beschluß des Kon- sulargerichts zu Bokohama — auferlegten Eid zu leisten, mit dem Bemerken, daß er seinen Vertreter zu Bokohama instruirt habe, seine Gründe zur Kenntniß des dortigen Konsulargerichts zu bringen." Zn der demnächst vor dem Prozeßgericht stallfindenden Ver- handlung stand Kläger vom Urkundenprozeß ab. Beklagter bean- tragte, die Verhandlung auszusetzen und zur Fortsetzung einen späteren Termin anzuberaumen; diesen Antrag lehnte jedoch das Gericht auf Antrag des Klägers ab. Beklagter schob nun über die

Urkundenprozeß.

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Behauptung der Zahlung von Neuem den Eid zu, Kläger schob denselben zurück, und es ist dann wörtlich registrirt: Beklagter nimmt den Eid nicht an. Das im Tenor bezeichnete Konsulargericht hat angenommen, daß durch diese letztere Erklärung die Einrede der Zahlung wider- legt sei, und den Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Gegen dieses Urtheil hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung eingelegt und beantragt, den Kläger mit der Klage abzuweisen. Er führt aus, daß die behaupteten Zahlungen bereits vor der Ueberführung des Rechtsstreits in das ordentliche Verfahren durch die Eidesweigerung des Klägers bewiesen und daher eine neue Be- weisführung im ordentlichen Verfahren unzulässig gewesen sei. Eventuell behauptete er die Unzulässigkeit der geschehenen Zurück- schiebung des Eides, weil Klüger über seine eigene Handlung, er Beklagter, dagegen über die Handlungen dritter Personen zu schwören gehabt haben würde. Aeußersten Falls benannte er unter Vorbe- halt seiner Erklärung über den Eid als Zeugen die beiden Per- sonen, welche die behaupteten Zahlungen für ihn geleistet haben sollen. Der Berufungsbeklagte hat die Zurückweisung der Berufung beantragt und mehrere Bescheinigungen überreicht, aus denen her- vorgehen würde, daß nur der Konsul Sch. und zwar nur 304,68 Dollar an den Klüger gezahlt hat. — Diese Bescheinigungen sind vom Berufungskläger zwar in produzirter Form anerkannt, aber als Beweismittel für unzulässig und ungeeignet erachtet. Entscheidungsgründe: Mit Recht faßt der Richter erster Instanz die vom Kläger ab- gegebene Erklärung, daß er die Leistung des betreffenden Eides ab- lehne, als Verweigerung der Eidesleistung auf, und hat der Kläger auch eine andere Auffassung seiner Erklärung selbst nicht geltend ge- macht. Den Behauptungen, welche unter den Eidesbeweis gestellt sind, mangelt es auch nicht, wie in der Berufungsinstanz ausgeftthrt wird, an der nöthigen Bestimmtheit. Dies hatte aber nach der C.P.O. § 429 die rechtliche Folge, daß die vom Beklagten behaupteten Zahlungen als voll bewiesen gelten. Es bedarf keiner Ausführung, daß das Hinzufügen des Klägers: daß er seinen Vertreter in Bokohama instruirt habe, seine Gründe zur Kenntniß des dortigen Konsulargerichts zu bringen.

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Einzelne Rechtsfälle.

diese Wirkung nicht ausschloß, zumal der klägerische Vertreter dem- nächst solche Gründe nicht einmal geltend gemacht hat. Diese Wirkung blieb auch nach der Ueberführung des Rechts- streits in das ordentliche Verfahren bestehen und wurde auch durch die erneuerte Zuschiebung des Eides seitens des Beklagten nicht be- seitigt. Denn in den Motiven zur C.P.O. § 563 (Entwurf § 539), welcher über das ordentliche Verfahren handelt, welches sich dem im Urkundenprozeß mit Vorbehalt der Rechte des Beklagten ergangenen Urtheil anschließt, heißt es S. 355, Hahn, Materialien S. 395: Alle Verhandlungen des Urkundenprozesses bestehen auch für das fortdauernde ordentliche Verfahren; sowohl Erklärungen, als Unterlassen von Erklärungen wirken fort, soweit sie in dem ordentlichen Verfahren aus einer früheren Verhandlung fort- wirken. Die Motive bemerken ferner, daß Urkunden- und ordentlicher Prozeß zusammen materiell nur einen einzigen Prozeß bilden. Es ist nicht abzusehen, weshalb dies anders sein sollte, wenn der Kläger auf Grund des § 559 vom Urkundenprozeß in der Weise absteht, daß der Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren an- hängig bleibt. Das Reichsgericht hat auch in dem in den Entscheidungen in Civilsachen Bd. 13 S. 399 abgedruckten Urtheil bereits an- genommen : daß ein gesetzmäßig erhobener Eid auch nach Umleitung des Wechselverfahrens in das ordentliche Verfahren seine volle gesetz- liche Bedeutung behält; daß weder im Falle des § 562, noch in dem des § 559 der im Wechselprozeß geleistete Eid die ihm im § 428 beigelegte Bedeutung verliert. Da nach C.P.O. §§ 428 und 429 die Leistung und die Ver- weigerung der Leistung des Eides die gleiche Wirkung haben, vollen Beweis zu begründen, so muß dies auch in dem letzteren Falle gelten. Da hiernach auf Abweisung der Klage zu erkennen ist, erübrigt sich die Würdigung der sonstigen Angriffe des Berusungsklägers.

Entmündigungsverfahren. Anfechtungsklage. 1. Aus welchen Gründen kann die persönliche Vernehmung des zu Entmündigenden unterlassen werden? Begründung der desfallfigen Entscheidung. 2. Darf aus dem Umstande, daß der zu Entmündigende Thatsachen nicht bestreitet, die Wahrheit derselben gefolgert werden?

Entmündigungsverfahren.

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Nr. 144. Entmün-ignngsverfahren. Anfechtungsklage. 1. Aus welchen Gründen kann die persönliche Vernehmung des zu Ent- mündigenden unterlassen werden? C.P.O. §tz 612, 598. Begründung der -esfallsigen Entscheidung. 2. Darf ans dem Umstände, daß der zu Entmündigende Thatfachen nicht bestreitet, die Wahrheit derselben gefolgert werden? C.P.O. §§ 611, 577. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. Januar 1886 in Sachen B., Klägers, wider die Staatsanwaltschaft zu Erfurt, Beklagte. IV. 332/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entsch eidungs gründe: Zur Begründung der Revision ist in der mündlichen Verhand- lung zunächst gerügt worden, der die Entmündigung aussprechende Beschluß des Amtsgerichts lasse nicht erkennen, aus welchem Grunde die persönliche Vernehmung des Klägers unterblieben ist; es sei daher nicht zu ersehen, daß das Gericht von dem ihm in § 598 C.P.O. eingeräumten Ermessen Gebrauch gemacht habe. Dieser Mangel des Entmündigungsbeschlusses, welcher letztere auch im Ue- brigen, abgesehen von der Bezugnahme auf die Gutachten der Sach- verständigen, einer Begründung völlig entbehrt, liegt offenbar vor. Indessen, da das Prozeßgericht in dem Verfahren über die Anfech- tungsklage die Richtigkeit des angefochtenen Beschlusses, also den Ausspruch, daß der Entmündigte geisteskrank sei, selbständig zu prüfen, demzufolge nach C.P.O. § 612 die Bestimmungen der §§ 598, 599 ebenda auch seinerseits entsprechend anzuwenden hat, so kann es sich für die Revision nur darum fragen, ob das über die An- fechtungsklage entscheidende Berufungsgericht die bezeichneten Gesetze verletzt hat. Das Berufungsgericht hat dem Anträge des klägerischen Ver- treters, den Kläger persönlich zu vernehmen und den Kreisphysikus vr. W. als neuen Sachverständigen zuzuziehen, nicht stattgegeben. Von der persönlichen Vernehmung des Klägers ist Abstand genom- men, weil sie schwer ausführbar sei und für die Entscheidung un- erheblich erscheine; von der Zuziehung eines neuen Sachverständigen ist abgesehen, weil das Berufungsgericht die beiden vor dem Amts- gericht abgegebenen Gutachten als genügend ansieht.

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Einzelne Rechtsfälle.

Das Gesetz verlangt wegen der eigenthümlichen Schwierigkeit der zu entscheidenden Frage und wegen der aufgenöthigten Ver- tretung des Entmündigten auch in dem Verfahren über die Anfech- tungsklage die persönliche Vernehmung des Entmündigten als Regel und nur ausnahmsweise soll sie nach Abs. 3 des § 598 unterbleiben dürfen. Die letztere Vorschrift hat, wie die Begründung des Ent- wurfs ergiebt, namentlich Fälle im Auge, in denen wegen Tobsucht und dergl. die persönliche Vernehmung schwer ausführbar oder vor- aussichtlich resultatlos sein würde. Darnach aber erscheint es nicht unbedenklich, ob die Annahme, daß die gedachten beiden Ausnahme- fälle des § 598 Abs. 3 vorliegen, in dem Berufungsurtheil hinreichend begründet ist, zumal die beiden Vorinstanzen ihrerseits den Versuch einer persönlichen Vernehmung des Klägers nicht gemacht haben, und dieser, wie feststeht, den von dem Amtsgericht an ihn ergangenen Ladungen Folge geleistet hat. Indessen diese Frage kann unent- schieden bleibeil, da dem Revisionskläger jedenfalls darin beizutreten war, daß das Berufungsgericht die beantragte Abhörung eines neuen Sachverständigen über den Geisteszustand des Klägers unter Ver- letzung von Rechtsnormen abgelehnt hat. Beide Gutachten der von dem Amtsgericht vernommenen Sach- verständigen gehen von einer angeborenen Disposition des Entmündigten aus. Zn dem Gutachten des Kreisphysikus vr. S. wird vorausgeschickt, der Vater des Klägers, ein Sonderling, welcher mit den Seinen stets lieblos verkehrt, habe durch widersinnige Be- wirthschaftung und Trägheit seine Einkünfte verringert, sei nach Amerika ausgewandert, ilach lOjähriger Abwesenheit wieder zurück- gekehrt und demnächst, nachdem er alles, was er an Vermögen flüssig machen konnte, zusammengerafft, abermals nach Alnerika gegangen. Von einer Schwester des Vaters des Klägers wird bemerkt, sie sei nach jahrelangem Zrrsinn in der Bewahrungsanstalt zu Niethleben bald nach ihrer Aufnahme verstorben. Weiter spricht das Gutachten wiederholt von einer durch Familien-Vererbung und Erziehung bei dem Kläger vorhandenen Belastung mit der Disposition zu Geistes- krankheiten. In dem Gutachten des Kreiswundarztes vr. S. wird vorausgeschickt, der Kläger stamme aus einer psychopathisch entschieden belasteten Familie; der Vater hätte schon beständigen Hader mit den Gerichten gehabt, habe sich dann von den Seinen getrennt, sei mit einer verrufenen Frauensperson nach Amerika gegangen, sei dann zurückgekommen, um von den Seinen Geld zu erpressen, und

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einige Zeit später in Amerika wahnsinnig untergegangen; auch von den 5 Geschwistern seien mehrere untergegangen, nachdem sie ihr Vermögen durch falsche Spekulationen verloren; eine Schwester sei sittlich gesunken und verschollen. Diesem nach nimmt das Berufungsgericht richtig an, daß die beiden Sachverständigen ihr Gutachten auf Familien-Vererbung, Er- ziehung, die bisherige Lebensgeschichte, persönliche Untersuchung des Klägers und auf die denselben betreffenden Akten gründen. Das Be- rufungsgericht verkennt auch nicht, daß für die Vererbung, Erziehung und Lebensgeschichte des Klägers, wie solche dem Gutachten der Sachverständigen zu Grunde liegen, spezielle Beweise fehlen; indessen das Gericht geht über diesen Mangel hinweg, weil der Kläger die betreffende,: Umstände und Thatsachen nicht in Abrede gestellt habe und weil ferner das Urtheil der Sachverständigen, soweit es auf die Untersuchung und die eigenen Mittheilungen des Klägers sich gründe, durch den Inhalt der unstreitig von dem Kläger abgefaßten und eingereichten Eingaben, Beschwerden u. s. w. seine Bestätigung finde. Diese Ausführung verstößt gegen prozessuale Rechtsnormen. Insofern dem Mchtbestreiten von Thatsachen Rechtswirkung beigelegt wird, verletzt die Entscheidung die Normen der C.P.O. §§ 577 und 611, wonach in Entmündigungssachen die Vorschriften über die Folgen der unterbliebenen oder verweigerten Erklärung über That- sachen außer Anwendung bleiben. Insofern das Berufungsgericht weiter ausspricht, daß es eines Beweises jener Thatsachen aus dem Grunde nicht bedürfe, weil das Urtheil der Sachverständigen, soweit es auf die Untersuchung und die eigenen Mittheilungen des Klägers sich gründe, durch den Inhalt der unstreitig von dem Kläger abge- faßten und eingereichten Eingaben und Beschwerden bestätigt werde, verstößt dasselbe gegen die Norm des § 259 C.P.O., nach welcher es unzulässig ist, das Gutachten anders, als seinem Gesammtinhalte nach zur Grundlage der Entscheidung zu machen. Denn nur aus der Gesammtheit aller in ihren Gutachten angegebenen Thatsachen gelangen die Sachverständigen zu dem Ergebniß, den Kläger als geisteskrank zu erklären. Hiernach mußte das Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs- richt zurückverwiesen werden.

Sind bei Erlaß des Vollstreckungsurtheils eines ausländischen Gerichts (C.P.O. § 660) nur die im § 661 daselbst gedachten Einreden zulässig? oder kann der verurtheilte Inländer auch solche Einreden, welche erst nach Erlaß des Urtheils entstanden sind (Verjährung von Zinsen) geltend machen? und zwar vor dem inländischen Richter?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 145. Sind bei Grlaß des VoUstrecknngsnrtheils eines ausländischen Gerichts (C.P.O. § 660) nnr die im tz 661 daselbst gedachten Einreden zulässig? oder kann der verartheitte Inländer auch solche Einreden, welche erst nach Erlaß des Arthells entstanden sind (Verjährung von Zinsen) geltend machen? und zwar vor dem inländischen Richter? Verhältniß der §§ 660, 661 zu 686 C.P.O. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. Mai 1886 in Sachen Graf Z., Beklagter, wider D., Kläger. IV. 120/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau, soweit die Berufung des Beklagten wider das erste Urtheil verworfen ist, aufgehoben und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Das Gericht erster Instanz hat dem Klageanträge entsprechend, nämlich soweit es hier noch interessirt, dahin erkannt: die Zwangsvollstreckung aus der auf Antrag der Frau- v. B.-von dem Handelsgericht zu Wien vom 10. Juli 1869-und dem Herrn Grafen D. als Kurator des- Grafen Z.-gemachten Zahlungsauflage-auf Zahlung von 27365 Gulden — — — Wechselfchuld sammt sechs Prozent Zinsen vom 1. Mai 1869 -wird dem Erstbeklagten — — Grafen Z. --gegenüber für zulässig erklärt. Der Beklagte hatte unter anderm den Einwand erhoben, daß die vor dem 16. Zuni 1882 fällig gewordenen, in der gedachten Zahlungsauflage mit aufgeführten Zinsen verjährt seien. Der Richter erster Instanz hat die Einrede aus Gründen, welche aus dem österreichischen Recht entnommen sind, verworfen. Der Beklagte focht dieses Urtheil nur so weit an, als die Zahlungsauflage vom 10. Juli 1869 wegen der fämmtlichen sechs- prozentigen Zinsen vom 1. Mai 1869 ab vollstreckbar erklärt und der Einwand der Zinsverjährung verworfen worden ist; er beantragte, den Antrag auf Vollstreckbarkeit auf den übrigen Theil des Urtheils zu beschränken. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen, weil die gedachte Einrede in dem Verfahren der tz§ 660, 661 C.P.O. nicht geltend gemacht werden dürfe. En tfch e i du ngs gründe: Mit dem Klageanträge will der Kläger nicht bloß festgestellt wissen, daß die darin gedachte Zahlungsauflage ein zur Zwangs-

Vollstreckungsurtheil.

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Vollstreckung geeigneter Titel ist, sondern speziell, daß die Zwangs- vollstreckung aus der auf Zahlung von 27365 Gulden und Zinsen davon gehenden Zahlungsauflage zulässig ist, mit andern Worten: daß bei jetziger Lage der Sache diese Summe nebst Zinsen in Deutschland durch Zwangsvollstreckung beigetrieben werden darf. Das entspricht auch allein der Bedeutung und dem Zwecke des § 660 C.P.O. Eine Zwangsvollstreckung kann nur wegen eines bestimmten Anspruchs stattfinden. Die Prüfung der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung ist die Prüfung der Zulässigkeit derselben zur Realisirung eines bestimmten Anspruchs und dem entsprechend im Fall des § 660 die Prüfung: ob aus dem ausländischen Urtheil die Zwangsvollstreckung wegen des durch dasselbe zugesprochenen Anspruchs gegenwärtig zulässig ist? Die Zwangsvollstreckung erfolgt im Allgemeinen nach § 662 nicht auf Grund der Vollstreckungs- klausel, sondern auf Grund einer mit derselben versehenen Aus- fertigung des Urtheils, der vollstreckbaren Ausfertigung. Aus dieser Ausfertigung ergiebt sich stets, wegen welchen Anspruchs die Zwangs- vollstreckung zulässig ist. Wenn daher das inländische Gericht gemäß tz 660 die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urtheil eines ausländischen Gerichts durch Vollstreckungsurtheil aussprechen soll, so kann dies nur auf Grund der Prüfung geschehen, ob die Zwangsvollstreckung wegen des in dem ausländischen Urtheil zu- gesprochenen Anspruchs gegenwärtig zulässig ist? Für diese Prüfung setzt ihm das Gesetz nur die im § 661 bestimmte Schranke; diese Schranke bezieht sich aber nur auf die Frage: ob in dem aus- ländischen Urtheil ein geeigneter Vollstreckungstitel geschaffen ist? Dagegen ist ihm keine Schranke gesetzt bei der Würdigung anderer Umstände, welche für die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung von Erheblichkeit sind. Werden daher gegen die Klage des § 660 Ein- wendungen erhoben, welche den durch das Urtheil des ausländischen Gerichts festgestellten Anspruch selbst betreffen und über welche dieses Gericht (weil deren Gründe erst zu einer Zeit entstanden sind, wo sie in dem vor demselben schwebenden Verfahren nicht geltend ge- macht werden konnten) nicht entscheiden konnte und nicht entschieden hat; so stellen sich dieselben für das Verfahren der §§ 660, 661 als Einreden gegen die mit der Klage begehrte Zulassung der Zwangsvollstreckung wegen der durch das ausländische Gericht dem Kläger zugesprochenen Ansprüche dar. Hieraus, insbesondere daraus, daß diese Einreden mit der Gesetzmäßigkeit der Entscheidung des

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Einzelne Rechtsfälle.

ausländischen Gerichts nichts zu thun haben, folgt aber, daß das Gericht des § 660 in dem zur Feststellung der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung bestimmten Verführen über dieselben zu ent- scheiden hat. Es erscheint aber unbedenklich, zu diesen Einreden auch die vom Beklagten erhobene Einrede der erst nach Erlaß des ausländischen Urtheils vollendeten Verjährung der durch das Urtheil zugesprochenen Verzugszinsen zu rechnen. Auf den Weg des § 686 ist der Beklagte nicht zu verweisen. Denn der § 686 setzt voraus, daß der Exekutionssucher bereits einen vollstreckbaren Titel für sich hat, während im Fall des tz 660 ein solcher erst durch das Vollstreckungsurtheil geschaffen werden soll. Im Fall des § 686 schwebt ein durch eine Klage des Gläubigers hervorgerufenes Verfahren nicht mehr, der Schuldner kann daher seine Rechtsbehelfe nicht in der Form der Einrede (d. h. in der Form der Abwehr eines Angriffs) gellend machen und aus diesem Grunde mußte der Gesetzgeber, da er den Weg der Beschwerde ver- warf (Motive S. 408; Hahn Materialien S. 437), anordnen, daß dergleichen Einwendungen von dem Schuldner im Wege der Klage geltend zu machen seien. Dagegen schwebt im Falle des § 660 ein durch eine Klage des Gläubigers hervorgerufenes Verfahren; der Rechtsbehelf des Schuldners muß sich daher als Einrede gestalten und zwar, dem Klageanträge entsprechend, als Einrede zur Abwehr des vom Kläger bei dem inländischen Gericht gestellten Antrags: die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung zur Beitreibung der in dem ausländischen Urtheil ihm zugesprochenen Forderung aus- zusprechen. Indessen ist noch ein Bedenken zu erledigen, nämlich ob nicht zur Entscheidung solcher Einreden etwa nur das ausländische Gericht zuständig ist? Der Berufungsrichter erörtert dies nicht, sagt viel- mehr, daß aus seinen (oben widerlegten) Gründen die Prüfung solcher Einwendungen überhaupt nicht in das Verfahren des tz 660, 661 gehöre. Solche seien erst zu berücksichtigen, nachdem die Frage: ob das Urtheil vollstreckt werden kann und soll? erledigt ist, und sie könnten, wenn man eine Verweisung mit denselben an das aus- ländische Prozeßgericht für unrichtig erachte, unbedenklich vor dem Gerichte, welches das Vollstreckungsurtheil fällte, und dessen Zu- ständigkeit für die Sache selbst in gleicher Weise, wie für das Voll- streckungsurtheil, nach den im § 660 Abs. 2 erwähnten Voraus-

Vollstreckungsurtheil.

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setzungen begründet werde, durch Klage zur Geltung gebracht werden, wie es § 686 C.P.O. vorschreibt. Die Entscheidung dieser Frage war allerdings vom Standpunkt des Berufungsurtheils aus entbehrlich, muß aber von dem obenan- gegebenen Standpunkt aus erörtert werden. Denn wenn die ge- dachten Einwendungen zu dem Streitstoff gehören, für dessen Ent- scheidung das ausländische Gericht zuständig ist, so wäre die Ent- scheidung in dem in §§ 660, 661 angeordneten Verfahren aus diesem Grunde (nicht deshalb, weil das Verfahren dafür keinen Raum bietet) unzulässig. Die Frage fällt wesentlich mit der Frage zusammen: ob in dem Falle, daß gegen die auf Grund des ertheilten Vollstreckungsuriheils beschrittene Zwangsvollstreckung Einwendungen erhoben worden, welche den durch dieses Urtheil fest- gestellten Anspruch selbst betreffen, das ausländische Gericht das Prozeßgericht im Sinne des § 686 ist? Es läßt sich nicht verkennen, daß die gedachten Einwendungen im engsten Zusammenhänge mit dem ausgeurtheilten Ansprüche stehen, daß hierin der Grund liegt, daß dieselben durch § 686 an das Gericht gewiesen sind, welches den Anspruch festgestellt hat, und daß sie, wenn während des Verfahrens geltend gemacht, unzweifel- haft von diesem zu entscheiden gewesen wären. Dem ungeachtet kann man das ausländische Gericht hierfür nicht zuständig er- klären. Denn zunächst hat das ausländische Gericht durch sein Urtheil einen in Deutschland vollstreckbaren Titel nicht geschaffen, sondern dies ist erst durch das nach § 660 zuständige Gericht ge- schehen. Sodann aber ist zu erwägen, daß die §§ 660, 661 sich als singuläre Vorschriften darstellen. Dies erkennen die Motive an, indem sie (Seite 201, Hahn Materialien S. 431) sagen: Völkerrechtlich besteht kein Anspruch auf Vollstreckung richterlicher Urtheile über die Grenzen des Staates hinaus, dessen Gerichte dieselben erlassen haben. Auch der übrige Theil der Motive ergiebt, daß man nur dem er- gangenen ausländischen Urtheil eine Wirkung im Znlande hat beilegen wollen. Die Motive geben so wenig, als das Gesetz, einen Anhalt dafür, daß man die Entscheidung über Rechtsverhältniffe, welche durch nach Erlaß des ausländischen Urtheil entstandene und daher in dem ausländischen Urtheil gar nicht gewürdigte Thatsachen geschaffen sind, an das ausländische Gericht hat verweisen wollen. Man muß vielmehr annehmen, daß der Gesetzgeber sich als Prozeß-

Können Kosten, welche der Gläubiger in Vorbereitung einer Handlung, zu deren Vornahme er vom Richter durch einstweilige Verfügung ermächtigt ist, aufgewendet hat, im Wege der Zwangsvollstreckung (oder nur durch besondere Klage) vom Schuldner beigetrieben werden? Kann der Gläubiger die vorläufige Festsetzung solcher Kosten durch den Richter beantragen?

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Einzelne Rechtsfälle.

gericht dasjenige Gericht gedacht hat, welches in dem Vollstreckungs- urtheil erst die Vollstreckbarkeit geschaffen hat und welches, wenn das Urtheil von einem inländischen Gericht gesprochen ist, nach § 662 folgende C.P.O. mit dem Gericht, welches das Urtheil erlassen hat, zusammenfällt. Es läßt sich nicht annehmen, daß der Gesetzgeber die Beseitigung eines deutschen Vollftreckungsurtheils oder die Ein- stellung einer deutschen Zwangsvollstreckung einem ausländischen Gericht hat überweisen wollen. Auf diesem Standpunkte steht wesentlich auch Wach (Vorträge S. 231). Es ist hiernach keine Veranlassung gefunden, die in dem Urtheile vom 5. Februar 1885 (Civilentscheidungen Bd. 13 S. 347) aus- gesprochene Auffassung auszugeben. Hiernach ist aber das ange- fochtene Urtheil wegen Verletzung des § 660 C.P.O. aufzuheben, und da der Berufungsrichter über die Einrede materiell nicht ent- schieden hat, die Sache zur anderweilen Verhandlung und Ent- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Nr. 146. Können Kosten, welche der Gläubiger in Vorbereitung einer Handlung, zu deren Vornahme er vom Richter durch einstweilige Verfügung ermächtigt ist, aufgewendet hat, im Wege der Iwangovollstrecknng (oder nnr durch besondere Klage) vom Schuldner beigetrieben werden? C.P.O. §§ 697, 815, 808. Kann der Gläubiger die vortänstge Festsetzung solcher Kosten durch den Richter beantragen ? C.P.O. § 99 (B. R. V. 46/86.) Beschluß: In Sachen des Kaufmanns Herinann H. zu Berlin, Klägers, wider den Hauseigenthümer W. S. zu Berlin, Beklagten, hat das Reichsgericht, Fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 10. April 1886 auf die Beschwerde des Beklagten gegen den Be- schluß des Königlichen Kammergerichts V. Civilsenat zu Berlin vom 10. März d. Z. beschlossen: daß die Beschwerde aus Kosten des Beklagten zurückzuweisen. Begründung: Der Beklagte hatte in der von ihm an den Kläger vermietheten Wohnung ein Dachfenster ausheben und die Oeffnung zumauern lassen. Dagegen erwirkte Kläger eine einstweilige Verfügung, durch

Kostenfestsetzung.

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welche dem Beklagten die Wiederherstellung des früheren Zustandes binnen bestimmter Frist aufgegeben, und Kläger diese Wiederherstellung auf Kosten des Beklagten vorzunehmen ermächtigt wurde, falls Be- klagter die Frist verstreichen lassen möchte, ohne der ihm gemachten Auflage zu genügen. Beklagter hat den früheren Zustand wieder hergestellt, nach der Behauptung des Klägers aber erst nach Ablauf der Frist und nachdem Kläger bereits Kosten im Betrage von 7 M. 50 Pf. aufgewendet gehabt habe in Ausübung und Vor- bereitung der Handlung, zu welcher er ermächtigt worden sei. Kläger hat deshalb auf Grund der §§ 815, 808, 773 C.P.O. beantragt, den Beklagten zur Zahlung jener 7 M. 50 Pf. gegen Empfangnahme des Dachfensters, welches Kläger habe anfertigen lassen, zu ver- urtheilen. Dieser Antrag wurde von dem Königlichen Amtsgerichte I. zu Berlin als unzulässig zurückgewiesen, weil der Anspruch bereits ver- auslagte Kosten betreffe, welche ohne Weiteres im Wege der Zwangs- vollstreckung beigetrieben werden könnten. Die dagegen erhobene Beschwerde des Klägers wurde vom Königlichen Landgericht I. zu Berlin zurückgewiefen, weil der An- spruch im Wege der besonderen Klage gellend gemacht werden müsse. Auf die weitere Beschwerde des Klägers hat darauf das Kammer- gericht durch Beschluß vom 10. März d. I. die landgerichtliche Ent- scheidung aufgehoben und unter Abänderung der Entscheidung des Amtsgerichts dieses angewiesen, die vom Kläger infolge der ihm durch die einstweilige Verfügung ertheilten Ermächtigung aufgewendeten Kosten nach erfolgter Prüfung festzusetzen. Die dagegen eingelegte Beschwerde des Beklagten konnte nicht für begründet erachtet werden. Der Anspruch des Klägers betrifft Kosten, welche er angeblich aufgewendet hat in Vorbereitung der Handlung, zu deren Vornahme er richterlich durch einstweilige Verfügung ermächtigt worden war. Daß die Erstattung solcher Kosten, wenn die betreffende Handlung zur Ausführung durch den Gläubiger gekommen ist, nicht bedingt ist durch einen befondern Prozeß, ergiebt sich aus § 697 C.P.O. in Verbindung mit §§ 815, 808 daselbst. Daran wird aber nichts dadurch geändert, daß, wie im vorliegenden Falle, der Schuldner nachträglich die Handlung selbst leistet, nachdem der Gläubiger be- reits vorbereitende Handlungen vorgenommen hatte, zu denen er, wie hier der angefochtene Beschluß feststellt, wegen der Säumniß Beiträge. XXX. (III. F. X.) Zahrg. 74

Unrechtmäßige Pfändung von Sachen, welche sich nicht im Besitz des Schuldners befinden. C.P.O. § 713. Inwiefern haftet der Gläubiger, welcher den Auftrag zur Pfändung gegeben hat, für den durch den zufälligen Untergang der Pfandstücke entstandenen Schaden?

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Einzelne Rechtsfälle.

des Schuldners berechtigt war. Auch in diesem Falle ist lediglich darüber zu befinden, ob die aufgewendeten Kosten zur zweckentsprechen- den Rechtsverfolgung nothwendig waren. Deshalb hat der angefoch- tene Beschluß die landgerichtliche Entscheidung mit Recht aufgehoben. Auch darin ist ihm beizutreten, daß die Ansicht des Amtsgerichts nicht zu billigen sei, welche die richterliche Mitwirkung bezüglich der Beitreibung der vom Kläger liquidirten Kosten durch vorherige Fest- setzung derselben für unzulässig hält. Es mag dahingestellt bleiben, ob und inwieweit die auch in dem Kommentar von Wilmowski- Levy Anmerkung 5 zu § 773 der C.P.O. und Anmerkung 2 zu § 697 vertretene Ansicht zutreffend ist, es bedürfe für die Kosten der Zwangsvollstreckung nicht der richterlichen Festsetzung, wenn der Gläubiger sie ohne diese einziehen und es auf die Einreden des Schuldners nach §§ 685, 686 daselbst ankommen lassen wolle. Aber die in diesen Paragraphen enthaltenen Vorschriften sind lediglich im Interesse des Gläubigers gegeben. Findet dieser es zweckmäßiger, wegen solcher Kosten vor Ausführung der Zwangsvollstreckung einen Festsetzungsbeschluß nach § 99 daselbst zu erwirken, gegen welchen nur sofortige Beschwerde zulässig ist, so ist er daran durch keine Be- stimmung der C.P.O., namentlich dann nicht behindert, wenn der Schuldner, wie hier, die Richtigkeit und Nothwendigkeit der Kosten bestreitet. Nun hat zwar Kläger die „Verurteilung" des Beklagten beantragt, gestützt auf die Analogie des zweiten Absatzes des § 773 daselbst, welche nicht zutrifft. Aber dieser Antrag enthält überhaupt das Verlangen einer richterlichen Entscheidung über die Kosten, bei der es auf die Form der letzteren umsoweniger ankommt, als auch jenes im zweiten Absatz vorgesehene Urtheil nach §§ 776 und 701 a. O. nur mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden kann. Sonach mußte der angegriffene Beschluß überall aufrecht erhalten werden.

Nr. 147. Unrechtmäßige Pfändung von Sachen, welche sich nicht im Kesttz des Schuldners befinden. C.P.O. § 713. Ju wiefern haftet der Gläubiger, welcher den Auftrag zur Pfändung gegeben hat, für den durch den zu- fälligen Untergang der Pfandstückr entstandenen Schaden? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 12. März 1886 in Sachen des Gerichtsvollziehers H., Beklagten, wider 33., Kläger. III. 313/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen.

Regreß wegen unrechtmäßiger Pfändung.

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Eni scheidungsgründe: Gestützt darauf, daß der Anspruch des Klägers an den Be- klagten jedenfalls nur ein subsidiärer sei, macht der Beklagte und Revisionskläger geltend, daß er nicht haften könne, so lange dem Kläger eine Klage wider den Auftraggeber des Beklagten I. zustehe. Da dieser den Auftrag zu der fraglichen Pfändung ertheilt habe, so hafte er jedenfalls mit und neben dem Beklagten als Anstifter für die Folgen dieser rechtswidrigen Handlung. Auch werde I. nicht durch den zufälligen Untergang der gepfändeten Sachen be- freit, da dieser erst nach dem Beginn des vom Kläger gegen Z. er- hobenen Jnterventionsprozesses erfolgt sei. Dieser Ausführung konnte nicht beigetreten werden. Wenn ein Gerichtsvollzieher entgegen den Vorschriften des § 713 C.P.O. Sachen pfändet, welche sich im Gewahrsam eines zur Herausgabe derselben nicht bereiten Dritten befinden, so liegt in einer derartigen ungesetzlichen Pfändung allerdings eine widerrechtliche eigenmächtige Besitzentsetzung, für welche an sich auch der Auftraggeber als solcher verantworlich sein kann. Allein im vorliegenden Fall ist das Klag- recht des Klägers gegen den Auftraggeber bereits konsumirt, indem er diesen auf Freigebung der Sachen aus dem Pfandnexus verklagt hat. Die Klage hat einen materiellen Erfolg nicht gehabt, weil die Sachen während der Dauer des Prozesses verbrannt sind. Würde nun I. für diesen zufälligen Untergang zu haften haben, so hätte dieser zunächst auf Ersatz belangt werden müssen. Allein eine derartige Haftpflicht des Z. ist nicht anzuerkennen; sie wäre nur dann begründet, wenn I. vor der Litiskontestation bösgläubiger Besitzer der gepfändeten Sachen gewesen wäre. Es erscheint schon zweifelhaft, ob der Auftraggeber eines Gerichtsvollziehers überhaupt als Besitzer der von dem Letzteren gepfändeten Sachen angesehen werden kann; jedenfalls aber liegt dafür, daß Z. Kenntniß von der Widerrechtlichkeit des vom Beklagten eingeschlagenen Verfahrens ge- habt hat und somit in mala fide gewesen ist, nichts vor. War aber I. in gutem Glauben, so haftet er nach allgemeinen Rechts- grundfätzen trotz der dazwischen liegenden Litiskontestation für den Untergang der Sachen nur, wenn er denselben absichtlich oder schuldhafter Weise herbeigeführt hat. Ein derartiges Verschulden erscheint aber nicht angezeigt und läßt sich insbesondere auch aus der Thatsache nicht entnehmen, daß die Sachen in seinem Aufträge ins „Orpheum" geschafft sind, da er den später eintretenden Brand 74*

Zustellung des Arrestbefehls an den Drittschuldner. Wer ist der Drittschuldner, wenn bei einem Angeklagten auf Ersuchen des Staatsanwalts durch den zuständigen Amtsvorsteher Sachen in Beschlag genommen, von diesem dem Amtsgericht zur vorläufigen Verwahrung übergeben, und von letzterem an die Hinterlegungsstelle der betreffenden Regierung abgeliefert werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

desselben nicht voraussehen konnte. Auch in dem Aufträge an den Gerichtsvollzieher, gerade diese Sachen zu pfänden, kann ein Ver- schulden des I. nicht erblickt werden, da er voraussetzen durfte, daß der Beamte die Sachen nur dann pfänden werde, wenn er dies gesetzlich thun durfte. Hiernach erscheint eine Klage auf Ersatz der verbrannten Sachen gegen I. als aussichtslos. Der Einwand der Subsidiarität ist daher im gegebenen Fall unerheblich, weil dem Kläger eine andere Klage, als die jetzt gegen den Beklagten erhobene, nicht zu Gebote steht.

Nr. 148. Zustellung des Arrestbefehls an den Drittschuldner. C.P.O. §§ 730, 745. Wer ist der Drittschuldner, wenn bei einem Angeklagten auf Ersuchen -es Staatsanwalts durch den zuständigen Amtsvorsteher Sachen in Ke- schlag genommen, von diesem dem Amtsgericht zur vorläustgen Verwah- rung übergeben, und von letzterem an dir Hinterlegungsstelle der be- treffenden Negiernng abgeliefert werden ? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. März 1886 in Sachen des Vorschußvereins zu Schmiedeberg, Beklagten, wider H. u. Gen., Kläger. IV. 373/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entsch eidungs grün de: In Folge Ersuchens der Königlich preußischen Staatsanwalt- schaft in Hirschberg hatte der Amtsvorsteher zu R-, Kreises Glatz, Werthpapiere und Gelder, welche dem Kassirer des Schmiedeberger Vorschußvereins, W., gegen den eine Untersuchung eingeleitet war, gehörten, in Beschlag genommen. Die Werthpapiere und Gelder, von denen die ersteren nachmals verkauft wurden, so daß sich mit Hinzurechnung der in Beschlag genominenen baaren Gelder ein Geld- betrag von zusammen 7852,92 Ai. herausstellte, gelangten am 27. Juni 1883 zur vorläufigen Verwahrung an das Amtsgericht Schmiedeberg und wurden am 21. Juli 1883 bei der Hinterle- gungsstelle der Bezirksregierung zu Liegnitz hinterlegt. Gläubiger des W. ließen dessen Anspruch auf Herausgabe der Gegen- stände der Beschlagnahme pfänden. In dem Vertheilungsverfahren, welches eröffnet wurde, weil der hinterlegte Geldbetrag zur Befrie- digung der betheiligten Gläubiger nicht hinreichte, entstand unter den Parteien Streit. Die Kläger beanspruchten, aus der Masse

Zustellung des Arrestbefehls.

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mit den in ihrem Klageanträge näher angegebenen Forderungen vor dem Beklagten befriedigt zu werden, während der letztere das von den Klägern angesprochene Vorrecht bestritt. Der Streit unter den Parteien betrifft die Frage der Wirk- samkeit der Pfändungen. Laut der Feststellungen des Berufungs- gerichtes sind die von den Klägern erwirkten Arrestbefehle, mit denen der Anspruch des W. auf Herausgabe der in Beschlag ge- nommenen Gegenstände gepfändet worden ist, deni Schuldner W. am 27. Juni 1883, dem Amtsvorsteher zu R. am 28. Juni, dem Amtsgericht Schmiedeberg am 6. Juli, der Bezirksregierung zu Liegnitz am 16. Juli 1883 zugestellt worden. Dagegen ist der vom Beklagten erwirkte Arrestbefehl, welcher die Pfändung zu Gunsten des Beklagten enthält, dem Schuldner W. am 27. Juni, dem Amtsvorsteher zu R. am 28. Juni und der Staatsanwalt- schaft zu Hirschberg am selben Tage zugestellt worden. Die letztere ihrerseits hat den ihr zugestellten Arrestbefehl am Tage der Zu- stellung zu den amtsgerichtlichen Untersuchungsakten wider W. ab- gegeben, bei denen er am 30. Juni 1883 eingcgangen ist. Das Berufungsgericht hat im Hinblick auf die Bestimmungen in den §§ 730, 745 C.P.O., nach welchen mit der Zustellung des Arrestbefehls an den Drittschuldner die Pfändung als bewirkt an- gesehen werden soll, geprüft, wer als Drittschuldner in Betracht zu kommen habe. Es hat angenommen, als Drittschuldner sei der- jenige anzusehen, welcher zur Zeit der Zustellung des Pfändungs- befchlusses die in Beschlag genommenen Gegenstände in Besitz ge- habt habe und zu deren Ausantwortung an den Eigenthümer oder sonst Legitimirten verpflichtet gewesen fei. Der Beklagte hat im Gegensätze hierzu in zweiter Instanz die Auffassung vertreten, daß ein Drittschuldner überall nicht vorhanden und daß daher die Zu- stellung an den Schuldner W. entscheidend sei. Dieser Auffassung läßt sich nicht beipflichten. Damit, daß die in Rede stehenden Ver- mögensgegenstände in amtliche Verwahrung genommen wurden, ent- stand für den Schuldner ein durch die Zwecke der Beschlagnahme und der amtlichen Verwahrung bedingter und beschränkter Anspruch auf Rückgabe. Dieser Anspruch ist ein zulässiger Gegenstand der Pfändung für die Gläubiger des Eigenthümers der in Beschlag und in amtliche Verwahrung genommenen Gegenstände. Es fragt sich also weiter, wer als Drittschuldner anzusehen ist. Das Berufungs- gericht hat von dem Gesichtspunkte aus, nach welchem derjenige.

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Einzelne Rechtsfälle.

welcher zur Zeit der Zustellung des Pfändungsbeschlusses die in Beschlag genommenen Gegenstände in Besitz gehabt habe, der Dritt- schuldner sein soll, nicht den Amtsvorsteher in R., der zur Zeit der an ihn erfolgten Zustellung der Pfändungsbeschlüsse die in Frage stehenden Gegenstände nicht mehr in seiner Verwahrung gehabt hat, sondern das Amtsgericht Schmiedeberg, bei welchem sich die Gegen- stände der Beschlagnahme vom 27. Zuni bis zum 16. Zuli 1883 in Verwahrung befunden haben, und dem die auf Antrag der Kläger ergangenen Arrestbeschlüsse am 6. Juli zugegangen sind, angesehen. Hiergegen macht der Beklagte in der gegenwärtigen Instanz gel- tend, daß nicht das Aintsgericht Schmiedeberg, sondern die Staats- anwaltschaft in Hirschberg, welche die fraglichen Gegenstände im öffentlichen Interesse beschlagnahmt habe und zur Verfügung über dieselben berechtigt gewesen sei, gegen die also W. seinen Anspruch auf Herausgabe zu richten gehabt haben würde, als Drittschuldner in Betracht zu kommen habe. Diese Auffassung ist in den Vor- instanzen nicht gellend gemacht worden. Damit würde indeß ihre Berücksichtigung in der gegenwärtigen Instanz nicht ausgeschlossen sein. Nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils hat der Be- klagte den auf seinen Antrag erlassenen Pfändungsbeschluß der Staatsanwaltschaft in Hirschberg am 28. Juni 1883 zustellen lassen. Die Frage aber, ob mit dieser Zustellung die Pfändung zu Gunsten des Beklagten wirksam vollzogen sei, ist eine Rechtsfrage, die ohne Rücksicht darauf, daß der Beklagte in den Vorinstanzen die Staatsanwaltschaft als Drittschuldner und die an die Staats- anwaltschaft erfolgte Zustellung als wirksamen Pfändungsakt nicht ausdrücklich bezeichnet hat, von Amtswegen zu erörtern ist, soweit das Thatsachenmaterial die Erörterung möglich macht. Run ist die in Rede stehende, von der Staatsanwaltschaft angeordnete Be- schlagnahme, wie nicht anders angenommen werden kann, nach den Besiinunungen der Strafprozeßordnung verhängt. Welche der Be- stimmungen dieses Gesetzes der Beschlagnahme zum Grunde liegt, läßt sich nach dem gegebenen Prozeßstoff nicht beurtheilen. Allein welcher der gesetzlichen Fälle einer Beschlagnahme auch immer vor- liegen mag, die Staatsanwaltschaft kann in keinem dieser Fälle als Drittschuldner in Betracht knmmen. Sie hat nichts in Besitz ge- nommen und nichts herauszugeben. Und selbst wenn es rechtlich möglich sein möchte, in dem auf Veranlassung der Staatsanwalt- schaft erfolgten Vorgehen des Amtsvorstehers ein Handeln im

Zustellung des Arrestbefehls.

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Namen und in Vertretung der Staatsanwaltschaft zu erblicken, so gilt dies doch nicht von der amtsgerichtlichen Thätigkeit. Das Amtsgericht hat, indem es die in Frage stehenden Gegenstände in Verwahrung nahm, kraft eigenen amtlichen Rechtes und eigener amtlicher Pflicht gehandelt. Und von einer Verfügungsmacht der Staatsanwaltschaft über die in Beschlag genommenen Gegenstände kann, nachdem dieselben zu vorläustger Verwahrung an das Amts- gericht gelangt waren, nicht mehr die Rede sein. Die vom Be- klagten in Bezug genommene Bestimmung im § 6 der Hinter- legungsordnung steht der von demselben vertretenen Auffaffung nicht zur Seite. Mit der auf Anordnung des Amtsgerichts erfolg- ten Annahme der Gegenstände zur vorläufigen Verwahrung ist die Rechtsangelegenheit, ohne daß die weiter zu treffenden Maßregeln von einer Entscheidung der Staatsanwaltschaft abgehangen haben, in den durch die §§ 71 ff. der Hinterlegungsordnung vorgezeichneten Weg gewiesen worden. Die Abgabe des der Staatsanwaltschaft am 28. Juni 1883 zugestellten Arrestbeschluffes an das Amtsgericht hat ein Pfandrecht zu Gunsten des Beklagten ebenfalls nicht begründen können. Diese Abgabe ist nicht als ein Zustellungsakt, wie er zur Entstehung eines Pfandrechts erforderlich ist, anzusehen. Der Beklagte sucht weiter für den Fall, daß die Staatsanwalt- schaft als Drittschuldner nicht angesehen werden könnte, auszuführen, daß mit der am 21. Juli 1883 an die Hinterlegungsstelle der Be- zirksregierung zu Liegnitz erfolgten Abführung der in Verwahrung genommenen Gegenstände der Anspruch des W. an das Amtsgericht untergegangen und in Folge dessen das Pfandrecht der Kläger gegenstandslos geworden sei. Allein auch hierin läßt sich dem Be- klagten nicht beitreten. Dadurch, daß das Amtsgericht, wie ihm nach § 82 der Hinterlegungsordnung oblag, die in Verwahrung genommenen Gegenstände an die Hinterlegungsstelle abführte, wurde das für die Kläger begründete Pfandrecht nicht aufgehoben. Die Hinterlegungsstelle trat vielmehr als Drittschuldnerin in die Rechts- stellung des Amtsgerichts. Sie übernahm also die Obliegenheiten des Amtsgerichts, welche durch die mittelst der Zustellung der Arrestverfügungen bewirkte Pfändung des Anspruchs des Schuld- ners auf Herausgabe der Gegenstände entstanden waren. Dies ist um so weniger zweifelhaft, als das Amtsgericht die Hinterlegungs- stelle bei Abführung der Gegenstände an dieselbe von den auf dem

1. Streit über die Vertheilung der Kaufgelder beim Zwangsverkauf von Grundstücken 2. Begrenzung desselben auf Ansprüche der Realgläubiger, des Extrahenten und des Subhastaten 3. Kumulation von Klagegründen im Prozesse. Pflicht des Richters, auch solche Klagegründe, welche im Zwangsverkaufsverfahren nicht geltend gemacht sind, zu berücksichtigen

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Herausgabeanspruch ruhenden Arresten zu benachrichtigen hatte, und als die Unterlassung dieser Benachrichtigung eine Pflichtverletzung des Amtsgerichts voraussetzen würde, welche als Faktor bei Beur- theilung des vorliegenden Rechtsverhältnisses so lange nicht in Be- tracht kommen kann, als sie nicht zum Gegenstände einer Behaup- tung gemacht ist. Das Thatsachenmaterial enthält von einer solchen Behauptung nichts. Hiernach kann die Frage auf sich beruhen, ob für den Fall, daß die dem Amtsgerichte gegenüber erfolgte Pfändung unwirksam geworden wäre, mit der am 16. Juli 1883 geschehenen Zustellung der Arrestbeschlüsse an die Hinterlegungsstelle der Bezirksregierung im Hinblick darauf, daß die Hinterlegung erst am 21. Juli 1883 geschah, eine wirksame Pfändung des Anspruchs des Schuldners an die Hinterlegungsstelle würde haben erfolgen können. Nach den vorstehenden Erörterungen kann die Staatsanwalt- schaft zu Hirschberg so wenig, wie der Amtsvorsteher zu R. bei der schon vor Zustellung der Arrestbeschlüsse erfolgten Ablieferung der Gegenstände an das Amtsgericht als Drittschuldner für die in Frage stehenden Pfändungen in Betracht kommen. Dagegen war das Amtsgericht Schmiedeberg Drittschuldner, als ihm die Kläger die zu ihren Gunsten erlassenen Arrestbeschlüste am 6. Juli 1883 zustellen ließen. Damit erfolgte die Pfändung des Anspruchs des Schuldners auf Herausgabe der von dem Amtsgerichte in Verwah- rung genommenen Gegenstände. Diese Pfändung blieb bei der Ab- führung der Gegenstände an die Hinterlegungsstelle wirksam. Sie verschafft den Klägern das von ihnen angesprochene Vorrecht.

Nr. 149. 1. Streit über die Vertheilung der Kaufgelder beim Zwangsverkauf von Grundstücken. C.P.O. §§ 764 ff. 2. Begrenzung destelben auf Ansprüche der Realgläubiger, des Extrahenten und des Subhastate«. Subh.O. vom 15. März 1869 §8 60 ff. 3. Kumulation von Klagegrnnden im Prozesse. Pflicht des Richters, auch solche Klagegründe, welche im Zwangsverkaufsverfahren nicht geltend gemacht find, zu berückstchtigen. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. Dezember 1885 in Sachen der Pfarrgemeinde zu W.-P., Klägerin, wider G. u. S., Beklagte. V. 186/85.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober-

Kaufgeldervertheilung. 1177 landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus dem Thatbestand: Durch das Urtheil erster Instanz ist Klägerin mit ihrer Klage, deren Antrag dahin ging, die Beklagte zu verurtheilen, darin zu willigen, daß die bei der Königl. Regierung, Hinterlegungsstelle, zu Oppeln hinterlegte Kaufgeldermasse von 7021 M. 42 Pf. sammt den ausgelaufenen Zinsen an die Klägerin ausgezahlt wird, abgewiesen worden. Die von der Klägerin eingelegte Berufung wiederholte diesen Antrag, ist aber durch das im Tenor bezeichnete Urtheil zweiter Instanz zurückgewiesen worden. Klägerin hat die Revision eingelegt. Ent sch eid ungsgründe: Bei der Kaufgelderbelegung des auf Antrag des Mitbeklagten Johann S. gegen den Erstbeklagten Nathanael G. subhaftirten, von der klagenden Pfarrgemeinde erstandenen Grundstücks Bl. 44 Mochau hat Klägerin gegen die Auszahlung 1. der von S. in Höhe von 2155,50 M. einschließlich von Zinsen und Kosten liquidirten Hypothekenforderung, 2. des Kaufgelderüberschusses von 4865,92 M. an den Sub- hastaten Nathanael G>, gestützt auf § 71 der Subh.O. vom 15. März 1869 und § 3 des (Anfechtungs-) Gesetzes vom 20. Juli 1879 Widerspruch erhoben, welcher von dem Subhastationsrichter für begründet erachtet wurde und von der Klägerin durch die vorliegende Klage verfolgt wird. Mit Recht hat der Berufungsrichter angenommen, daß der Anfechtungsklage aus § 71 der Subh.O. von 1869 und § 3 des Anfechtungsgesetzes vom 20. Juli 1879 alle Erfordernisse, sowohl auf der aktiven, als auf der passiven Seite fehlen. Denn weder ist Klägerin überhaupt als Subhastationsgläubigerin im Sinne des § 71 a. a, O. aufgetreten, noch steht ihr ein vollstreckbarer Schuld- titel (§2 des Gesetzes vom 20. Juli 1879) zur Seite; andererseits ist, soweit die Klage gegen das Liquidat des Hypothekengläubigers S. gerichtet ist, eine Vermögensunzulänglichkeit des G., dessen Rechtshandlung (Hypothekenbestellung) angefochten wird, nicht vor- handen, während in Ansehung des streitigen Kaufgelderüberschufses es an einem mit dem Paulianischen Rechtsmittel anfechtbaren Rechts- geschäft überhaupt ermangelt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Hiernach würde die Abweisung der Klage gerechtfertigt, und die dagegen eingelegte Revision zurückzuweisen gewesen sein, wenn mit dem Berufungsrichter anzunehmen wäre, daß durch den bei der Kaufgelderbelegung erhobenen Widerspruch nicht bloß der Gegenstand, sondern auch das Fundament der gemäß § 72 der Subh.O. anzustellenden Klage dergestalt fixirt sei, daß der letzteren ein anderes Fundament überhaupt nicht, also auch nicht kumulativ, zu Grunde gelegt werden könne. Diese Ansicht des Berufungsrichters ist nur insoweit richtig, als die Fixirung des Streitgegenstandes (die hinterlegten Kauf- gelder) solche Ansprüche ausschließt, welche nicht unmittelbar das von dem Ersteher gezahlte Kaufgeld zum Gegenstand haben, sondern nur auf Erlangung oder Wiedererlangung desselben zum Zweck der Befriedigung einer anderweiten persönlichen Forderung gerichtet sind. Ein Recht auf die zu vertheilenden Kaufgelder steht aber nach Maßgabe der Bestimmungen der §§ 60 ff. der Subh.O. nur den Realgläubigern und Extrahenten und im Falle eines Ueberschusses dem Subhastaten, d. h. dem Eigenthümer des subhastirten Grund- stücks zu, und nur aus dem Recht eines oder des andern kann also ein bei der Kaufgelderbelegung streitig gewordener Kaufgeldertheil in dem von dem Widersprechenden anzustellenden Separatprozeß in Anspruch genommen werden. Weiler geht aber die Beschränkung des Widersprechenden in der Begründung seiner Klage nicht. Rach § 18 des hier noch zur Anwendung kommenden Gesetzes vom 4. März 1879, betreffend die Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen, sind Vertheilungsstreitigkeiten (Streitigkeiten über die Richtigkeit oder das Vorrecht einer Forderung) in besonderen Prozessen zu erledigen, und hierbei sind die Vorschriften des § 764 C.P.O. anzuwenden. Nach diesem Paragraphen muß der Wider- sprechende binnen einer einmonatlichen Frist dem Gerichte Nachweisen, daß er gegen die betheiligten Gläubiger Klage erhoben hat. Rach fruchtlosem Ablauf der Frist wird die Ausführung des Theilungs- plans angeordnet, es bleibt jedoch dem Widersprechenden Vorbehalten, sein besseres Recht auch nach Ausführung des Plans gegen den dadurch begünstigten Gläubiger geltend zu machen. Für die Klage ist durch den § 765 ein besonderer Gerichtsstand bei dem Ver- theilungsgericht bezw. dem entsprechenden Landgericht angeordnet, im § 766 die Entscheidung über die Auszahlung der Masse dem Prozeßgericht nach seinem Ermessen Vorbehalten. Am Uebrigen

Kaufgeldervertheilung.

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enthält der gemäß § 764 C.P.O. anzustellende Prozeß Besonder- heiten nicht, es finden vielmehr auf denselben die allgemeinen Grundsätze der C.P.O. Anwendung. Wenn nun nach § 232 der- selben mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden können, so folgt daraus, daß es umsomehr zu- lässig sein muß, denselben Anspruch auf verschiedene Fundamente zu gründen, denselben Streitgegenstand aus verschiedenen Funda- menten in Anspruch zu nehmen, sei es, daß die mehreren Klag- gründe neben einander bestehen können, sei es, daß ein eventueller Klaggrund eintritt, wo der prinzipale versagt. Wo eine derartige Kumulation nicht statthaft, ist dies besonders angeordnet (§ 232 Abs. 2); wo eine solche Anordnung fehlt, kann die Zulässigkeit umsoweniger bezweifelt werden, als sie schon aus der gegen die Vervielfältigung der Prozesse gerichteten Tendenz der C.P.O. sich ergiebt. Für den Prozeßrichter ist der Rechtsstreit lediglich durch Erhebung der Klage anhängig geworden (§ 235 a. a. O.), und nur nach diesem Zeitpunkt hat er zu beurtheilen, welches das Klage- fundament ist, und ob eine unzulässige Klageänderung vorliegt. Ob der Subh astationsrichter den von ihm erhobenen Widerspruch von seinem Standpunkt, also nach den Vorschriften der Subhastations- ordnung, mit Recht oder mit Unrecht für begründet erachtet und demgemäß die Hinterlegung der Kaufgelder ungeordnet hat, entzieht sich der Beurtheilung des Prozeßrichters, welcher lediglich über den durch die Klage erhobenen Anspruch, dessen Gegenstand der hinter- legte Kaufgelderbetrag ist, materiell zu entscheiden, und diese Ent- scheidung auch dann nicht zu versagen hat, wenn die Gründe, auf denen der Anspruch beruht, oder ein Theil derselben bei der Kauf- gelderbelegung nicht gellend gemacht worden sind und zur Begründung des dort erhobenen Widerspruchs formell nicht gellend gemacht werden konnten. Nicht bloß darum, ob der erhobene Widerspruch gerecht- fertigt oder nicht, handelt es sich im vorliegenden Prozesse, sondern wesentlich darum, wem der hinterlegte Kaufgelderbetrag gebührt; es ist daher nur zu untersuchen, ob und in wieweit das Vorbringen der Klägerin im vorliegenden Prozeß den von ihr erhobenen Anspruch auf die hinterlegten Kaufgelder zu rechtfertigen geeignet ist. Nach den oben aufgestellten Gesichtspunkten kann aber die Klägerin einen solchen Anspruch nur entweder aus dem Recht eines Realgläubigers bezw. Subhastationsextrahenten, oder aber aus dem

Arrestprozeß. Unterliegt die Entscheidung des Berufungsrichters, daß die für das Vorhandensein der Arrestforderung angeführten Thatsachen glaubhaft gemacht sind, der Nachprüfung in der Revisionsinstanz?

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Einzelne Rechtsfälle.

Recht des Grundstückseigenthümers erheben, und es müssen daher alle diejenigen Anführungen der Klägerin als unerheblich unberück- sichtigt bleiben, welche dahin zielen, einem Interesse- oder Schadens- anspruch derselben gegenüber dem Beklagten G., sei es aus doloser Verletzung einer Vertragspflicht, sei es aus außerkontraktlicher Schadenszufügung zu konstruiren. Realgläubigerin oder Extrahentin der Subhastation ist die Klägerin nicht, wohl aber behauptet sie, daß das Eigenthuin des subhastirten Grundstücks zur Zeit des Zu- schlags nicht dem im Grundbuch als Eigenthümer eingetragenen Beklagten G., sondern ihr selbst zugestanden habe, und sie hat in erster Linie hierauf ihren Anspruch auf den hinterlegten Kaufgelder- lheil gegründet. (Es wird ausgeführt, daß der zweite Richter dieses Klagefundament rechtsirrthümlich beurtheilt habe.)

Nr. 150. Arrestprozeß. Unterliegt die Entscheidung -es Kernfungsrichters, daß die für das Vorhandensein der Arrestfordernng angeführten Thatfachen glaubhaft gemacht find, der Nachprüfung in der Nrvistonsinstanz? C.P.O. tz 800. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom II. Mai 1886 in Sachen R., Arrestbeklagter, wider die Stadt Cassel, Klägerin. III. 119/86.) Die Revision des Arrestbeklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Cassel ist zurückgewiesen. Ent sch eidun gs gründe : In einem früheren Falle, Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. VII. S. 322, hat sich das Reichsgericht dahin ausgesprochen, daß sich das Maß der erforderlichen Bescheinigung einer Arrest- sorderung nicht allgemein bestimmen lasse, daß deshalb dem Richter überlassen bleiben müsse, mit Rücksicht auf die konkreten Verhältnisse zu ermessen, ob die vorgebrachten und bescheinigten Thatfachen ge- eignet seien, das Vorhandensein einer Forderung genügend wahr- scheinlich zu machen. Daraus ergiebt sich von selbst die beschränkte Wirksamkeit des Rechtsmittels der Revision gegen die in Arrest- sachen ergangenen Urtheile. Die Frage, ob die betreffenden Thal- sachen als glaubhaft gemacht anzusehen seien, unterliegt der Nach- prüfung in der Revisionsinstanz nicht, und nur die Frage, ob aus den als bescheinigt angenommenen Thalsachen auf das muthmaß- liche Bestehen eines Anspruchs zu schließen sei, kann unter Um- ständen zur Kognition des Revisionsrichters gezogen werden.

Kann der Arrestbeklagte, wenn der angeklagte Arrest in I. Instanz durch Urtheil für gerechtfertigt erklärt, in II. Instanz aber auf Antrag des Arrestklägers als erledigt mittels Beschlusses aufgehoben ist, eine Entscheidung durch Urtheil des Berufungsrichter darüber verlangen, ob die Anlegung mit Grund für gerechtfertigt erklärt ist?

Arrestprozeß.

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Nr. 151. Kann -er Arrestbeklagte, wenn -er angelegte Arrest in I. Instanz -nrch Artheil für gerechtfertigt erklärt, i« II. Instanz aber auf Antrag -es Arrestklägers als rrle-igt mittels Llefchlustes aufgehoben ist, eine Ent- scheidung -nrch Artheil -es Arrufungsrichtcr darüber verlangen, ob die Anlegung mit Grund für gerechtfertigt erklärt ist? C.P.O. §§ 804, 807. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 13. Februar 1886 in Sachen W. u. Co., Arrestbeklagte, wider P. und Co., Arrestklägerin. I. 399/85.) Auf die Revision der Arrestbeklaglen ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidung sgründe: Nach der am 1. April 1885 geschehenen Verkündung des in Folge des Widerspruches der Arrestbeklaglen gegen den durch Be- schluß vom 24. März 1885 angelegten dinglichen Arrest erlassenen, diesen für gerechtfertigt erklärenden und die Kosten des Arrestver- fahrens der Arrestbeklaglen auferlegenden landgerichtlichen Uriheils hat die Arreftklägerin dem Gerichte am 10. April 1885 in einem Schriftsätze angezeigt, daß sie die Pfandstücke freigegeben habe, und zugleich beantragt, den durch den Arrestbefehl vom 24. März 1885 angeordneten Arrest durch Beschluß aufzuheben. Nachdem diesem Anträge durch Beschluß des Landgerichts vom 15. April 1885 ent- sprochen war, hat die Arrestbeklagte gegen das ihr am 10. April 1885 zugestellte Urtheil des Landgerichts die Berufung eingelegt und beantragt: dieses am 1. April 1885 verkündete Urtheil aufzuheben und zu erkennen: a) daß der Gegenstand des Streites durch die am 15. April erfolgte Aufhebung des Arrestes zwar für erledigt zu er- achten, d) die Kosten beider Instanzen aber der Klägerin aufzuerlegen feien. Zur Begründung ihrer Berufung führte sie aus, daß es sich nicht lediglich um den Kostenpunkt handele, und daß der Arrest- klügerin die Kosten schon deshalb aufzuerlegen seien, weil sie den Arrestantrag zurückgenommen habe, daß der Arrest aber auch zu Unrecht angelegt sei, weil nur eine Forderung der Klägerin gegen die Wittwe W., nicht aber eine solche gegen die Beklagte, noch auch ein Arrestgrund gegen die Beklagte glaubhaft gemacht sei.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Arrestklägerin, welche Zurückweisung der Berufung beantragte, hat geltend gemacht, daß es sich nach dem Berufungsantrage der Beklagten lediglich mn die Prozeßkosten handele, und auszuführen versucht, daß der Arrest mit Recht angelegt sei. Die Entscheidung des Berufungsgerichts, welches die Berufung der Beklagten als unzulässig zurückgewiesen hat, weil nur noch die Prozeßkosten den Gegenstand des Streites bildeten, ist von der Be- klagten mit Grund als rechtsirrthümlich angefochten. Das Berufungsgericht macht zunächst mit Unrecht gellend, daß die Beklagte selbst ausdrücklich beantragt habe, den Gegenstand des Streites selbst für erledigt zu erachten und nur über die Kosten zu entscheiden. Denn die Beklagte hat in erster Linie die Auf- hebung des am l. April 1885 verkündeten Uriheils, mithin des ganzen Inhalts desselben, also auch der Rechtmäßigkeitser- klärung des Arrestes beantragt. Der hinzugefügte positive An- trag in Betreff des vom Berufungsgerichte zu erlassenden Erkennt- nisses kann in seinem ersten Theile, zumal die Beklagte sich zur Begründung zunächst auf die Analogie des § 277 C.P.O. berufen hatte, nur dahin verstanden werden, daß der Arrest auf Grund des Verzichtes der Arrestklägerin aufgehoben, beziehungsweise für ungerechtfertigt erkärt werde, was um so klarer hervortritt, als die Beklagte ausdrücklich hervorgehoben hat, daß sie auch wegen der von ihr zu erhebenden Schadensansprüche ein Interesse daran habe, daß über die Rechtmäßigkeit des Arrestes erkannt werde, und als von ihr geltend gemacht ist, daß der Arrest, da weder eine Forderung der Klägerin an die Beklagte noch ein Arrestgrund glaub- haft gemacht worden, zu Unrecht angelegt sei. Dies mittelst der Berufung geltend zu machen, wird aber die Beklagte weder durch die von der Klägerin dem Gerichte erster In- stanz nach der Uriheilsverkündung gemachte Anzeige, daß sie die Pfandstücke freigegeben habe, noch durch den daraus hin erfolgten Beschluß des Gerichtes verhindert. Was zunächst diesen Beschluß anlangt, durch welchen auf den Antrag der Klägerin der durch den Arrestbefehl vom 24. März angeordnete Arrest aufgehoben ist, so war derselbe nicht geeignet, die Beschwerde der Arrestbeklagten mit Ausnahme derjenigen wegen des Kostenpunktes zu beseitigen. Denn in Betreff des — im Sinne des § 94 C.P.O. hier die Haupt- sache bildenden — Arrestes hatte die Beschwerde zum Gegenstände, daß durch das Urtheil vom 4. April 1885 der Arrest für gerecht-

Arrestprozeß.

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fertigt erklärt, mithin ausgesprochen ist, daß die Voraussetzungen des Arrestes bei dessen Anordnung oder doch zur Zeit der in Folge des Widerspruches der Arrestbeklagten stattgehabten Verhandlung Vorgelegen haben, und daß nicht vielmehr der Arrest als zu Unrecht angelegt wieder aufgehoben ist. Dieser Beschwerde ist aber durch den Beschluß vom 15. April 1885 keineswegs abgeholfen, sondern es ist durch diese Aufhebung des Arrestes nur ausgesprochen, daß derselbe nunmehr — für die Zukunft — der Arrestbeklagten gegenüber seine Wirksamkeit verlieren solle, womit die Frage, ob das landgerichtliche Urtheil den Arrest mit Recht oder Unrecht be- stätigt habe, in keiner Weise entschieden ist. Hierüber konnte durch den Beschluß auch gar nicht entschieden werden. Denn an das auf den in Gemäßheit des § 804 C.P.O. von der Arrestbeklagten er- hobenen Widerspruch ergangene Urtheil, welches nach C.P.O. § 805 ein End urtheil ist, war das Gericht nach C.P.O. § 289 ge- bunden, so daß über diesen Streitpunkt in erster Instanz eine Verhandlung und Entscheidung überhaupt nicht mehr zulässig war. Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß mit Rücksicht auf die Natur des Arrestes als einer vorläufigen Sicherheitsmaß- regel nach C.P.O. § 807 auch nach erfolgter Bestätigung des Arrestes Abänderungen wegen veränderter Umstände zulässig sind, insbesondere auch die gänzliche Aufhebung wegen Erledigung des Arrestgrundes oder Abweisung der in Betreff der Hauptsache erhobenen Klage verfügt werden kann. Denn eines Theils handelt es sich hierbei nicht darum, ob die Anordnung des Arrestes ge- rechtfertigt war oder nicht, sondern vielmehr um die Frage, ob der zur Zeit der Anordnung gerechtfertigte Arrest inzwischen auf- gehört hat, gerechtfertigt zu sein, und anderen Theils kann hier- über nach C.P.O. § 807 nur auf Grund mündlicher Verhandlung durch End urtheil — nicht durch bloßen Beschluß — entschieden werden. War hiernach durch den Beschluß vom 15. April 1885 die Beschwerde der Arrestbeklagten gegen das voraufgegangene Urtheil vom 1. April in der Sache selbst nicht gehoben, so reichte hierzu auch nicht etwa schon die Anzeige der Arrestklägerin hin, daß sie die Psandstücke freigegeben habe. Rach dem Thatbestande des Be- rufungsurtheils ist nicht einmal behauptet und festgestellt, daß die Arrestklägerin diese Freigebung der Arrestbeklagten gegenüber er- klärt habe.

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Einzelne Rechtsfälle.

Nimmt man dies aber auch als geschehen an, so ist dtrdurch — auch in Verbindung mit der bei dem Gerichte beantragten Auf- hebung des Arrestes — der Beschwerde der Arrestbeklagten gegen die ihr ungünstige Entscheidung des Urtheils vom 1. April 1885 keineswegs abgeholfen. Als Zurücknahme der Arrest klage — des ungeachtet des gegnerischen Widerspruchs aufrecht erhaltenen Arrestgesuches — würde das von der Arrestklägerin eingeschlagene ' Verhalten nach C.P.O. § 243 ohne die — gar nicht behauptete — Einwilligung der Arrestbeklagten zweifellos unwirksam sein. Es kann sich daher nur darum handeln, welche Bedeutung demselben vom Gesichtspunkte eines außergerichtlichen — denn die Voraus- setzung des § 277 C.P.O. liegt nicht vor — Verzichtes der Arrestklägerin auf den ihr durch das Uriheil Anerkannten Arrest- Anspruch gebührt, d. h. auf die prozessuale Befugniß, die An- ordnung des angelegten Arrestes zur Sicherung ihrer angeblichen Forderung an die Arrestbeklagte zu begehren. Daß aber die Arrest- klägerin durch die Freigebung der auf Grund des Arrestes ge- pfändeten Gegenstände und durch ihren Antrag aus Wiederauf- hebung des angelegten Arrestes die Unrechtmäßigkeil desselben hat anerkennen, respektive sich hat verpflichten wollen, auf die ihr aus dem die Rechtmäßigkeit des Arrestes feststellenden — in dem Anträge auf Aufhebung des Arrestes gar nicht einmal er- wähnten — Urtheile erwachsene Rechtslage Verzicht zu leisten, ist keineswegs ersichtlich. Zn ihrer (im Thatbestande des Berufungs- urtheils freilich nicht in Bezug genommenen) schriftlichen Beant- wortung der Berufung hat die Arrestklägerin im Gegentheil er- klärt, durch die Aufhebung des Arrestes, zu welcher sie sich nur aus Zweckmäßigkeilsgründen verstanden habe, werde die Rechtmäßigkeit desselben nicht berührt, sie habe auf ihr Recht, ihre Forderung durch den rechtmäßig eingelegten Arrest zu sichern, nicht ver- zichtet. Der bloße nachträgliche Verzicht auf die Wirkungen des durch die Vollziehung des Arrestes erworbenen Pfandrechts ist aber nicht geeignet, der Arrestbeklagten das Recht der Beschwerde gegen die ihr nachtheilige Entscheidung des Urtheils zu entziehen, sondern es könnte sich vielmehr nur fragen, ob der Arrestbeklagten hierdurch der Stoff zu einer neuen Einrede gewährt sei, welche sie nach C.P.O. § 491 mittelst der Berufung geltend zu machen, be- rechtigt sein würde. Dem Interesse der Arrestbeklagten daran, die ihr nachtheilige Entscheidung des Urtheils nicht formell bei Bestand

Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung der Rechte eines Hypothekengläubigers auf das bewegliche Zubehör eines Grundstücks

Einstweilige Verfügung.

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und J>ie Rechtskraft beschreiten zu lassen, fteht auch nicht entgegen, daß — wie das Berufungsgericht geltend macht — die Beklagte nicht verlangen könne und auch nicht verlangt habe, daß die Klägerin „ihres Rechtes, Arreste auszubringen," für verlustig er- klärt werde. Denn es handelt sich hier nicht um dieses Recht in adstraeto, sondern nur um die Rechtmäßigkeit des erhobenen konkreten Arrestanspruchs. Unzutreffend ist es endlich auch, wenn das Berufungsgericht zwar anerkennt, daß die Arrestbeklagte wegen ihrer möglichen Schadensansprüche ein erhebliches Interesse daran haben möge, daß der angelegte Arrest für unrechtmäßig befunden werde, dabei aber der Ansicht ist, wegen dieser Schadensansprüche werde nichts ent- schieden, falls nach dem Berufungsantrage erkannt werde. Vielmehr ist es ganz klar, daß hierdurch die bei der jetzigen prozessualen Sachlage der Arrestklägerin zustehende Berufung darauf, daß der Arrest rechtskräftig für gerechtfertigt erklärt sei, beseitigt wer- den würde. Die Arrestbeklagte mußte zwar 'auch dann zur Be- gründung ihres Schadensersatzanspruches noch die Unrechtmäßigkeit des Arrestes im subjektiven Sinne darthun, daß nämlich die Arrestklägerin denselben aus bösem Vorsatze oder schuldbarem Ver- sehen beantragt habe. (Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 7 S. 374 ff.). Es würde ihr dabei aber nicht die Rechtskraft des jetzt von ihr angefochtenen landgerichtlichen Urtheils entgegenstehen.

Nr. 152. Zulässtgkeit einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung -er Vechte eines Hypothekengläubigers auf das bewegliche Zubehör eine?; Grundstücks. C.P.O. §§ 814 sf. E.E.G. § 30. Ges. vom 13. Juli 1883 § 206. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 20. März 1886 in Sachen K., Beklagten, wider L. u. Gen., Kläger. V. 295/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Für die Kläger zu 1 ist auf dem Grundstücke des Beklagten L., Blatt 5, eine mit 21000 M. abschließende Hypothek von 6000 M. eingetragen, welche sie in Höhe von 3000 M. dem Kläger zu 2 ver- pfändet haben. .** Nachdem von ihnen 3000 M. derselben am 20. November 1/884 gekündigt waren, stellte der Beklagte am 13. Dezember 1884 seinem Beiträge, XXX. (III. F. X.) Jahrg. 75

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Einzelne Rechtsfälle.

Vater eine vollstreckbare Schuldurkunde über 2450 M. aus. Am 17. desselben Monats wurde auf Grund dieser Urkunde fast das ganze auf dem Grundstücke befindliche, zu 2802,30 M. taxirte Mo- biliar und Inventar gepfändet, am 15. Januar 1885 aber das un- entbehrliche Wirthschaftsinventar wieder freigegeben. Auf Antrag der Kläger ist zur Sicherung der Hypothek von 6000 M. die Zwangsverwaltung des Grundstücks durch einstweilige Verfügung vom 19. Februar 1885 angeordnet, welche der Berufungs- richter unter der weiteren Feststellung, daß der Beklagte Mitte De- zember 1884 dem Handelsmann R. erklärt hat, er brauche Geld, wolle sein Inventar verkaufen, R. folle ihm einen Käufer dazu be- sorgen, für gerechtfertigt erklärt. Die Revision ist nicht begründet. Nach C.P.O. § 814 sind einstweilige Verfügungen in Beziehung auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Mit Recht hält der Berufungsrichter diese Bestimmung auch für anwendbar, wenn die bezeichnete Besorgniß in Bezug auf ein Hypothekenrecht durch die Gefahr begründet ist, daß der Schuldner das demselben mit unterworfene Inventar des Pfandgrundstücks fortschafft. Denn wenngleich der § 50 des Eigenthumsgesetzes vom 5. Mai 1872 als einen Grund, welcher den Gläubiger zu dem Anträge auf Sicherungsmaßregeln berechtigt, nur erhebliche Verschlechterungen des Grundstücks, welche seine Sicherheit gefährden, erwähnt, so ist dadurch ebensowenig wie durch § 16 Nr. 4 des Einf.-Ges. zur C.P.O. ausgeschlossen, daß solche Maßregeln nach anderen gesetzlichen Be- stimmungen auch aus anderen Gründen beantragt werden können. Und wenn nach § 206 des Gesetzes, betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen, vom 13. Juli 1883 einer Zwangsvollstreckung in bewegliches Zubehör eines Grundstückes von jedem Realberechtigten in Gemäßheit C.P.O. § 690 durch Erhebung einer Znterventionsklage widersprochen werden kann, so sind die Hypothekengläubiger dadurch ebenfalls nicht gehindert, die Möglich- keit einer solchen Zwangsvollstreckung durch den Antrag auf geeignete Sicherungsmaßregeln von vornherein abzuhallen. Es fragt sich daher nur, ob der Berufungsrichter genügend

Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruches. Ist es zulässig, die in I. Instanz auf eine mangelhafte Ausfertigung des Schiedsspruches gestützte Klage in II. Instanz durch Beibringung einer richtigen Ausfertigung zu verbessern?

Schiedsspruch.

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festgestellt hat, daß die Gefahr einer Fortfchaffung des Inventars vorhanden und daß durch diese Gefahr die Besorgniß einer Ver- eitelung oder wesentlichen Erschwerung der Realisirung des kläge- rischen Hypothekenrechts begründet war. (Es wird ausgeführt, daß diese Erfordernisse der einstweiligen Verfügung vom zweiten Richter ohne Rechtsirrthum festgestellt sind.)

Nr. 153. Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruches. Ist es zulässig, die in I. Instanz auf eine mangelhafte Ausfertigung des Schiedsspruches ge- stützte Klage in II. Instanz durch Beibringung einer richtigen Ausferti- gung zu verbessern? C.P.O. §§ 865, 242. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Januar 1886 in Sachen F., Be- klagter, wider M., Klägerin. IV. 265/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. E nt scheiduugs gründe: Der auf Vollstreckbarkeitserklärung eines Schiedsspruchs des Deutschen Bühnenvereins gerichteten Klage gegenüber hat sich der Beklagte mit der Behauptung vertheidigt, daß ihm Gründe zur Seite stehen, aus denen er die Aushebung des Schiedsspruchs zu verlangen befugt sei. Als solche Gründe hat er angegeben: 1, den in den vorgelegten Urkunden hervortretenden Mangel der Verbin- dung des Schiedsspruchs mit den von den Schiedsrichtern nicht unterschriebenen angeblichen Gründen desselben, in Folge welches Mangels der Schiedsspruch als ein mit Gründen versehener nicht gellen könne (C.P.O. § 867 Nr. 5), 2, den Mangel der Angabe des Tages der Abfassung des Schiedsspruches auf der Urkunde (§ 865 a. a. O.), 3, den Mangel der Zuständigkeit des Schieds- gerichtes, da der eine der Schiedsrichter, der Königlich sächsische Hofschauspieler a. D. K., welcher als Angehöriger des Standes der Bühnenangehörigen zum Schiedsrichter bestimmt sei (§ 99 der Satzungen des Deutschen Bühnenvereins vom Jahre 1873), als Hofschauspieler außer Dienst einer Bühne nicht mehr angehöre. Das Gericht erster Instanz hat die Klage abgewiesen, weil der Schiedsspruch nicht nach Vorschrift des § 865 C.P.O. von den Schiedsrichtern unter Angabe des Tages der Abfassung unterschrieben sei. In zweiter Instanz hat die Klägerin eine andere, mit der An- 75'

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Einzelne Rechtsfälle.

gäbe des 7. Mai 1884 als Tages der Abfassung des Schiedsspruchs versehene Ausfertigung des Schiedsspruchs, welcher darnach in seinem dispositiven Theile die Unterschrift der Schiedsrichter trägt, und dessen Gründe ebenfalls von den Schiedsrichtern unterschrieben sind, übergeben. Der Beklagte aber hat der Berücksichtigung dieser neuen Ausfertigung widersprochen. Das Berufungsgericht ist dem Gericht erster Instanz darin beigetreten, daß die mit der Klage übergebene Ausfertigung des Schiedsspruchs denjenigen Voraussetzungen nicht entspreche, welche nach den Bestimmungen der Civilprozeßordnung vorliegen müssen, wenn die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus- gesprochen werden solle. Allein es hat weiter angenommen, daß die neu übergebene Ausfertigung des Schiedsspruches, welche in der Dispositive, wie itt den Entscheidungsgründen mit der früher über- gebenen übereinstimme, berücksichtigt werden müsse. Und da diese Ausfertigung diejenigen formalen Mängel, an welcheil die erste Aus- fertigung gelitten habe, nicht an sich trage, auch der vom Beklagten gerügte Zuständigkeitsmangel nicht vorhanden sei, so hat es den Schiedsspruch vom 7. Mai 1884 für vollstreckbar erklärt. Darin, daß bei der Beschaffenheit der in erster Jnstailz vor- gelegten Ausfertigung des Schiedsspruchs die nachgesuchte Voll- streckbarkeitserklärung nicht erfolgen konnte, vielmehr die Abweisung der Klage ausgesprochen werden mußte, ist dem Berufungsgericht beizutreten. Es fragt sich also in erster Reihe, ob darin, daß die in zweiter Instvnz übergebene Ausfertigung seitens des Berufungs- gerichtes berücksichtigt und zur Klagegrundlage gemacht worden ist, ein Revisionsgrund gefunden werden kann. Die Frage ist nach den Grundsätzen von unzulässiger Klageänderung und zulässiger Klage- verbesserung zu beantworten. In dieser Hinsicht erklärt der § 242 C.P.O. eine Anfechtung der Entscheidung, daß eine Aenderung der Klage nicht vorliege, für unzulässig. Um eine solche Eutscheidruig aber handelt es sich im vorliegenden Falle. Das Berufungsurtheil enthält in seinen Entscheidungsgründen den Satz, daß eine Klage- änderung in der — durch Bezugnahme auf die neu übergebene Aus- fertigung des Schiedsspruches erfolgten — Berufungsbegründung nicht gefunden werden könne. Diese Entscheidung des Berufungsgerichtes unterliegt nach § 242 a. a. O. keiner Nachprüfung seitens des Revisionsgerichtes. Es war also zu prüfen, ob durch die beigebrachte neue Ausfertigung die formellen Voraussetzungen der erbetenen Voll- streckbarkeitserklärung des Schiedsspruches als vorliegend dargethan

Wenn ein Schiedsspruch in der Hauptsache erfüllt ist, so kann und muß wegen der Entscheidung über den Kostenpunkt ein Vollstreckungsurtheil vor der Zwangsvollstreckung erlassen werden

Schiedsspruch.

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werden. In der Beantwortung dieser Frage ist dem Berufungs- gericht lediglich beizutreten. In der wohlbegründeten, auch in der gegenwärtigen Instanz nicht angegriffenen Verwerfung des aus der Person des Hofschauspielers a. D. K. genommenen Rechts- behelfes der Unzuständigkeit des Schiedsgerichtes seitens des Be- rufungsgerichtes kann ebenfalls ein Revisionsgrund nicht erkannt werden. Die Revision ist daher zurückzuweisen.

Nr. 154. Wenn ein Schiedsspruch in -er Hauptsache erfüllt ist, so kann und muß wegen -er Entschei-ung über -en Äostenpunkt ein Vollstreckungsurtheil vor der Zwangsvollstreckung ertasten «erden. C.P.O. § 868. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 8. Mai 1886 in Sachen der Hand- lung H. u. Co., Beklagte, rvider L., Kläger. I. 89/86). Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thalbestand: Das Berufungsgericht hat unter Aufhebung des Urtheils erster Instanz, durch welches die Klage abgewiesen war, im Wesentlichen dem Klageanträge entsprechend erkannt, daß die Zwangsvollstreckung aus dem über einen vom Kläger an den Beklagten erhobenen An- spruch von 32443,28 M. ergangenen (bezüglich der Hauptforderung erfüllten) Schiedssprüche in Betreff des Kostenpunkts für zulässig erklärt werde. Der Beklagte hat die Revision eingelegt und dar- auf angetragen, unter Aufhebung des Berufungsurtheils die Be- rufung gegen das Urtheil erster Instanz zurückzuweisen. Der Kläger hat beantragt, die Revision als unzulässig, eventuell als unbegründet zurückzuweisen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist auf Erlassung des im § 868 C.P.O. vorgesehenen Vollstreckungsurtheils zu dem, den Bestimmungen im § 865 C.P.O. entsprechend erlassenen, zugestellten und niedergelegten Schiedssprüche gerichtet. Es ist im vorliegenden Verfahren darüber weder zu ent- scheiden gewesen, noch vom Berufungsgericht entschieden worden, ob bezüglich der Kosten des schiedsrichterlichen Verfahrens die im § 98 C.P.O. über die Festsetzung der Kosten getroffenen Bestimmungen maßgebend sind, oder ob Kläger demnächst wegen dieser Kosten oder

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Einzelne Rechtsfälle.

doch wegen der Gebühren und Auslagen der Schiedsrichter einen besonderen Prozeß vor dem ordentlichen Gerichte anhängig machen muß. Die Frage ist nur, ob, nachdem Beklagte, zu deren Nachtheil die Schiedsrichter in der Hauptsache im Wesentlichen entschieden, und welcher sie deshalb auch alle Kosten auferlegt haben, die dem Kläger zugesprochene Forderung bezahlt hat, wegen der Kosten, be- züglich welcher allein dem Schiedssprüche noch nicht genügt ist, der Kläger die Erlassung des Vollstreckungsurtheils verlangen kann. Das Berufungsgericht hat diese Frage bejaht, und die hiergegen einge- legte Revision konnte nicht für begründet erachtet werden. Die Revisibilität ist mit Unrecht beanstandet. Wenn auch die Gebühren und Auslagen der Schiedsrichter nach Abzug der vom Beklagten bereits geleisteten Zahlung nur noch 1490 M. ausmachen, so umfaßt das Streit- und Beschwerde-Objekt doch außer den- selben noch die Anwaltsgebühren, welche zweifellos mehr als 10 M. betragen; der Werth des Beschwerdegegenstandes (C.P.O. § 508) übersteigt daher 1500 M. Was die Sache selbst betrifft, so bestimmt der § 866 C.P.O. zwar, daß der Schiedsspruch unter den Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen gerichtlichen Uriheils habe. Es finden also gegen den Schiedsspruch nicht die im dritten Buch und im § 303 ff. C.P.O. behandelten Rechtsmittel statt. Bezüglich der Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung steht aber der Schiedsspruch einem rechtskräf- tigen Urtheil der ordentlichen Gerichte keineswegs vollständig gleich. Während aus rechtskräftigen Urtheilen der ordentlichen Gerichte die Zwangsvollstreckung nach § 644 unmittelbar ftattsindet und diese Vollstreckbarkeit regelmäßig nur, ohne daß es einer weiteren sach- lichen Kognition des Gerichts bedarf, durch die vom Gerichts- schreiber auszufertigende Vollstreckungs-Klausel (tz 662 ff.) äußerlich erkennbar gemacht wird, muß, damit die Zwangsvoll- streckung aus einem Schiedssprüche zulässig werde, erst noch eine richterliche Entscheidung des nach § 871 zuständigen Gerichts, d. i. das im § 868 vorgesehene Vollstreckungs-Urtheil ergehen. Dieses Gericht hat, ehe es die Vollstreckung für zulässig erklärt, ohne im Uebrigen in eine erschöpfende Prüfung der Richtigkeit und Gesetzmäßigkeit der Entscheidung eintreten zu dürfen, doch einer beschränkten sachlichen Kognition sich zu unterziehen, wie auch für den analogen Fall der Vollstreckung ausländischer Uriheile in §§ 660, 661 C.P.O. vorgeschrieben ist. Während in diesem

Schiedsspruch.

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letzteren Falle die Kognition auf die im § 661 Nr. 1 bis 5 aus- gedrückten Punkte zu richten und zu beschränken ist, muß nach § 868 Abs. 2 vom Gericht vor der Erklärung der Zulässigkeit der Zwangs- vollstreckung geprüft werden, ob einer der im § 867 Nr. 1 bis 6 vorgesehenen Gründe, aus welchen die Aufhebung des Schiedsspruchs beantragt werden kann, vorliegt. Erst wenn das nach § 871 zu- ständige Gericht, nachdem es sich der im § 868 Abs. 2 vorgesehenen Prüfung, ob ein Aufhebungsgrund vorliege, unterzogen, das Voll- streckungsurtheil erlassen hat und dieses rechtskräftig geworden ist, ist der Kläger bezüglich der Möglichkeit der Zwangsvollstreckung in der gleichen Lage, in welche der Kläger, welcher bei den ordentlichen Gerichten ein rechtskräftiges Urtheil erstritten hat, unmittelbar durch dieses Urtheil nach § 644 kommt. Der Schiedsspruch bildet nur in Verbindung mit dem Vollstreckungs-Urtheile einen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel. Diesen Titel bloß wegen der Kosten zu erwirken, ist Klüger ebenso berechtigt, wie er es wegen der Hauptsache und der Kosten gewesen wäre, wenn ihn nicht die Beklagte ohne Zwang wegen der Forderung selbst be- friedigt hätte. Es ist der Beklagten auch nicht zuzugeben, daß das beantragte Vollstreckungsurtheil bezüglich der Kosten zwecklos sei, Kläger an dessen Erlassung gar kein Interesse habe. Mag die Fest- setzung des Betrages der Kosten aus dem im tz 98 C.P.O. vorge- schriebenen Wege oder mittelst eines besonderen Prozesses erfolgen, immer bildet die Erlassung des Vollstreckungsurtheils (§ 868) die Voraussetzung der weiteren Schritte zur Zwangsvollstreckung, da die Verpflichtung des Klägers zur Erstattung der Kosten durch den Schiedsspruch ausgesprochen ist, wird dieser Ausspruch erst durch das Vollstreckungsurtheil die Möglichkeit der Vollstreckung erlangt. Daß die Schiedsrichter nach dem Kompromisse nicht befugt gewesen wären, auch über die Verpflichtung des Beklagten zur Erstattung der Kosten zu entscheiden, daß sie durch diese Entscheidung die Grenzen der ihnen durch das Kompromiß gegebenen Befugnisse überschritten hätten, der Schiedsspruch also insoweit nach § 867 Nr. 1 ungültig sei, hat die Beklagte in den Vorinstanzen nicht gel- tend gemacht; es ist auch ein gesetzlicher Aufhebungsgrund überhaupt weder geltend gemacht, noch dem Berufungsgericht ersichtlich ge- worden.

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