Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 31 = 4.F. Jg. 1 (1887) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XXXI. Jahrganges (Vierte Folge I.)

Jnhalts-Verzeichniß des XXXI, Jahrganges (Vierte Folge I.)

Abhandlungen.

(Erstes Heft.) Nr. Seite. 1. Das Versäumungsurtheil bei Schädenklagen. Von Herrn Professor vr. Z. Köhler in Würzburg. 1 2. Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung. Von Herrn Land- gerichtsrath Pfizer in Ulm. 10 3. Die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Arrestes beim Mangel der Zustellung des Arrestbefehls nach der Novelle vom 30. April 1886 zu § 809 C.P.O. Von Herrn Landrichter vr. Marcus in Guben 37 4. Einiges über den Werth des Streitgegenstandes. Von Herrn Land- richter Gerlach in Allenstein. 44 5. Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin. 53 6. Welche Aenderungen wird das Inkrafttreten des deutschen bürger- lichen Gesetzbuchs für das Privatrechts-Studium herbeiführen? Von Reichsgerichtsrath Rassow in Leipzig. 60

(Zweites und drittes Heft.) 7. Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Von Herrn Rechts- anwalt Emil Koffka in Berlin.145 8. Noch einmal die Rechtshängigkeit der zum Zweck der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung. Von Herrn vr. F. Schollmeyer, - o. Professor der Rechte zu Halle a. S.222 9. Die Verhandlung in „getrennten Prozessen" in Gemäßheit der Vor- schrift des § 136 der Deutschen Civilprozeßordnung, insbesondere die Kompensationseinrede. Von dem Herrn Senatspräsidenten, Geh. Ober-Zustizrath Wex in Stettin.248 10. Ueber prozeßrechtliche Verträge und Kreationen. Von Herrn Professor Z. Köhler in Würzburg.276 11. Zur Erläuterung des § 108 (jetzt 120 a) der Reichsgewerbeordnung. Von Herrn vr. Rudolf Leonhard, Professor in Marburg . . . 324 12. Der Auftrag des Gerichtsvollziehers zur Zwangsvollstreckung — ein Mandat. Von Herrn Amtsrichter Hahn in Mllitsch.330 13. Bilden die sechs Prozente des § 1123 I. 11 A.L.R. das unbedingte Maß der dem verarmten Schenker zustehenden jährlichen Kompetenz oder nur ihren Hoch st betrag? Von Herrn Landrichter vr. Pol lack in Cöslin.'.358

Inhalt. (Viertes und fünftes Heft.) Nr. Seite. 14. Ueber prozeßrechtliche Verträge und Kreationen. Von Herrn Professor I. Köhler in Würzburg. (Schluß.).481 15. Wird durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründet? Eine Erwiderung. Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig.535 16. Zum Begriff der Prozeßkosten. Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. 591 17. Bon dm Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens. Von Herrn Land- richter Haas in Wiesbaden.598 18. Aus dem Zwangsvollstreckungsverfahren der Reichs-Civil-Prozeß- ordnung, insbesondere die Pfändung und Ueberweisung von Forde- rungen des Schuldners gegen den betreibenden Gläubiger betreffend. Von Herrn Landgerichtsdirektor Theodor Hergenhahn in Cassel. 610 19. Sind § 3 I. 24 und Anh. § 148 der preuß. allg. Gerichts-Ordnung für die im früheren Verfahren ergangenen, vor oder nach dem 1. Ok- tober 1879 rechtskräftig gewordenen, gerichtlichen Entscheidungen noch in Geltung? Von Herrn Landgerichtsdirektor Rave in Bielefeld . 629 20. Die Statutenkollision im Ehescheidungsprozeß, im Hinblick auf die Judikatur des Reichsgerichts nach den Grundsätzen des gemeinen und preußischen Civilrechts erörtert. Von Herrn Landrichter I)r. Marcus in Guben.637 21. Die Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes. Von Herrn Gerichts- Assessor Koeßler in Breslau.649 22. Die Legitimation zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormer- kung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthumswechsels. Von Herrn Landrichter vr. Th. Wolfs in Dortmund.673

(Sechstes Heft.) 23. Zur Lehre von der Korporation und Gesellschaft, insbesondere der erlaubten Privatgesellschaft, nach A.L.R. und heutigem preußischen Recht. Von Herrn Professor vr. Heinrich Rosin in Freiburg i. Br. 753 24. Zur Auslegung des Art. 122 H.G.B. Was bedeuten die Worte: „Privatvermögen der Gesellschafter" im Satz 2 daselbst? Von Herrn Landgerichtsrath Joh. R. Schultze in Berlin.767 25. Das Abforderungsrecht des Fiskus aus den §§ 173, 205, 206, 211 A.L.R. 1. 16. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin 814 26. I. Sind gemeinschaftliche Mauern nach preuß. Landrecht ideell oder reell getheiltes Miteigenthum der Nachbarn? II. Welches sind die Rechtsverhältnisse der Nachbarn zu einander und gegenüber Dritten? Von Herrn Amtsrichter Schitting in Zabrze.819 27. Zur Verständigung über den Begriff der Mündlichkeit des Verfahrens. Bon Herrn Oberlandesgerichtsrath Hermann Meyer in Marien- werder.834

Aus der Praxis. (Erstes bis sechstes Heft und Beilageheft.) I. Allgemeines Laudrecht. t § 14. Nach welchem Recht sind Ehescheidungsgründe beim Domizilwechsel der Ehegatten zu beurtheilen? . . 839 Sind für die Alimentationspflicht die Domizilgesetze des Be- rechtigten oder des Verpflichteten maßgebend?.873

Inhalt.

Seilt. §§ 73 bis 75. 1.8 §§ 25 ff. Wer ist bei Aufopferung von Privatrechten im allgemeinen Interesse zur Entschädigung verpflichtet? 876 §§ 75, 94. I. 6 § 36. II. 15 §§ 71, 72. Fischereigesetz voNl 30. Mai 1874 § 5. Entschädigung wegen Aufhebung eines Fischereirechts durch den Staat . . . . ' . . 882 — wegen des Polizeiverbots, Thüren nach einer Straße anzulegen.885 § 93. Bedarf es außer der objektiven Rechtsverletzung bei dem Ein- griff in das Eigenthum des Nachweises eines Verschuldens? 1005 I. 2 §§ 1—3, siehe Stempelgesetz vom 7. März 1822. § 44, siehe I. 18 §§ 1, 511. § 128. E.E.G. § 12. G.B.O. § 73. Eintragung subjektiv ding- licher, objektiv persönlicher Rechte, wenn der Verpflichtete eine Korporation ist?.897 § 41. Sind Häuser in vertikaler Richtung theilbar?.894 § 110, siehe I. 9 § 220. § 24. Beweislast bei der Einrede der Dispositionsunfähigkeit . . 899 § 52, siehe I. 11 § 407. §§ 75, siehe I. 16 § 417. Liegt ein Jrrthum über Thatsachen vor, wenn Jemand nicht weiß, daß ein Testament vorhanden ist? 975 §§ 75, 145 ff. Anfechtung eines Gesellschaftsvertrages wegen wesent- lichen Irrthums.388 §§ 85 ff. Liegt ein Betrug in der Benutzung eines durch Ver- schweigen von Thatsachen entstandenen Irrthums? . . . 945 I. 5 § 1. Rechtsgültigkeit eines anders niedergeschriebenen, als verab- redeten Vertrages?.909 § 116. Mutz die Unterschrift einer Urkunde mit dem bürgerlichen Namen erfolgen?.902 §§ 131 ff. Müssen bei der Theilung eines Grundstücks die Grenzen desselben in dem schriftlichen Vertrage selbst angegeben werden?.687 § 133. Bezieht sich das Gesetz auf einseitige Erklärungen oder nur auf einseitige Verträge? . . .. 906 §§ 133, 165. Nothwendigkeit der Schriftform beim Ausstattungs- versprechen eines Fremden?.710 § 156. Muß bei formwidrigen Verträgen alternativ auf Erfüllung oder Rückgabe des Erhaltenen geklagt werden?.909 § 156. Einrede der Ungültigkeit einer unentgeltlich bestellten Grund- gerechtigkeit wegen Formmangels. Steht sie dem Sing.- Sukzeffor des Bestellers zu?.913 §§ 162, 163. Wie lange darf der Vertragstreue Käufer die Nutzungen der Sache behalten?.702 165, siehe I. 5 § 133. |§ 171 ff. Verträge von Tauben. Mangel der Notariatsform . . 899 “ 270, siehe I. 11 § 215. 326. Gewährleistung. Genügt die Unmöglichkeit einer unverzüg- lichen Nachbesserung?.689 § 341. Gewährleistung. Müssen die Fehler einzelner Stücke den Gebrauch des Ganzen vollständig verhindern?.689 §§ 424 ff. Solidarische Haftung mehrerer Verkäufer für das dem einen von ihnen Gezahlte. 702 I. 6 §§ 31, 32. Negatorische Klage wegen Immission schädlicher Substanzen. Verhältnis des § 26 R.Gew.O. zu den Landesgesetzen. Erforderniß der Verschuldung? Haftung mehrerer Be- schädiger?..1093 § 36 I. 8 §§ 26—28. Entschädigungsanspruch des Grundstückseigen- thümers wegen Entziehung des Grundwaffers 1005

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Seite. §§ 51, 56. Haftung des Auftraggebers für den bei Ausführung des Auftrages entstandenen Schaden.693 I. 7 § 70. Erfordernisse des Besitzerwerbs bei der brevi wann traäitio 393 § 81. Ersitzung negativer Rechte. Insbesondere bei Wasserberechtigten 915 § 150.. I. 21 § 2. Voraussetzungen der Besitzstörungsklage des

Gebäudes zur Verhütung von Schaden in baulichem Zustand zu erhalten?..921 §8 66, 67, siehe Einl. z. A.L.R. § 75. §§ 96 ff., 102 ff. Widerspruch des unterhalb liegenden Uferbesitzers wegen Zuleitung von Wasser in einen Privatfluß 926 §§ 105 ff., 100, 101. Nutzen einer Sache. Bedingt derselbe das Tragen der Nachtheile?.1024 §§ 130, 131. Steht dem Eigentümer des Grundstücks das Eigen- thum an dem Grundwasser zu?.1005 § 142. Fensterrecht. Genügt es, daß der Besitzer des Nachbarhauses aus irgend einer Stelle den Himmel sehen kann? .... 928 §§ 185 ff. Schadensersatz wegen polizeilich angeordneter Höherlegung des Bürgersteiges.930 I. 9 § 177. Ist der Fischereiberechtigte für den Eigenthümer des Gewässers zu erachten?.1001 § 220. I. 2 § 110. E-E-G. § 30. Gehören die Bäume einer Forst zu den Früchten des Grundstücks?.934 § 398. Bedarf die Erklärung des Pflichttheilsberechtigten, daß er den Pflichttheil wähle, der gerichtlichen Form? Genügt die Abgabe der Erklärung an den Testamentsvollstrecker? Ist Widerruf zulässig?.699 § 550, siehe Gesetz vom 14. Mai 1861. I. 11 § 1, siehe Stempelgesetz vom 7. März 1822. §§ 76, 221. Ist der Käufer, welcher eine demnächst vom Verkäufer getilgte Hypothek übernommen hat, zu deren Bezahlung verpflichtet?.936 § 109. Anwendbarkeit des Verbots der gleichzeitigen Nutzung von Sache und Kaufpreis bei aufgerufenen formwidrigen Kauf- verträgen.702 § 215. I. 5 § 270. H.G.B. Art. 346. Kann der Verkäufer auf Abnahme der gekauften Sache klagen?.938 §§ 376 ff. Rechtswirksamkeit einer Zession behufs Sicherung des Zessionärs wegen Ansprüche an den Zedenten? Abrede, daß der Zedent die Forderung einziehen darf .... 399 § 407. I. 4 § 52. Ist bei der Einrede der Simulation einer Zession der Nachweis eines besonderen Interesses erforderlich? . . 841 §8 447 ff. Rechtliche Natur und Wirkung des Erbschaftskaufs. . 940 §§ 606 ff. Unterschied zwischen Leibrentenkauf und Leibrentenver- trag. Ueberlassung eines Firmenrechts gegen eine Leibrente.1016 § 843. Kann ein Vorbehalt wegen nicht gezahlter Verzugszinsen auch mündlich gemacht werden?.1141 §§ 845-848. A.G.O. I. 23 § 58. C.P.O. §§ 279 ff. Kann der Richter ohne Antrag auf Zahlung von Verzugszinsen erkennen? und gelten sie, wenn das nicht geschieht, für aberkannt?.1141 § 869. I. 5 § 165. Ist das Versprechen, die Bürgschaft für einen Dritten zu übernehmen, ein Vertrag über Handlungen? . 943 § 870. Was ist unter „Vergütung" zu verstehen?.943

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Seite. § 1048. Bedarf das Ausstattungsversprechen eines Fremden der Schriftform?.710 § 1128. Betrag der Kompetenz des verarmten Schenkers . . . 358 I. 12 §§ 23 ff. Anfechtung des Inhalts eines Testamentes wegen Be- truges .945 § 49. Ist die eigene Erklärung des Erblassers für die Erbesein- setzung nothwendig?.948 §§ 100, 102. Beweislast in Betreff der Echtheit der Unterschrift eines dem Gericht übergebenen Kodizills .... 71 § 374. Bezieht sich derselbe nur auf Anordnung von Vermächtnissen? 948 § 466. Pfändung des Anrechts eines fideikommissarischen Erben an einem Grundstück oder einer Hypothek? Eintragung derselben in das Grundbuch?.952 8§ 466 ff. Kann der Fideikommißerbe seinen Anspruch verkaufen, bevor feststeht, daß er zur Erbschaft berufen ist? . . 955 I. 13 § 56, siehe C.P.O. 8 712. § 230. Verfionsklage desjenigen, der eine fremde Schuld tilgt, in der Meinung, seine eigene zu erfüllen.718 I. 14 8 109, siehe Gesetz vom 13. Juli 1883 § 140. I. 15 88 28 ff. Beziehen sich die Vorschriften über das Einlösungsrecht nur auf den Erwerb der entfremdeten Sache durch lästi- gen Vertrag?.994 I. 16 88 173, 205, 206, 210, 211. Abforderungsrecht des Fiskus . . 814 8 417, siehe I. 4 88 75 ff. 8 439, siehe Genossensch.-Ges. vom 4. Juli 1868 § 3. I. 17 8 12. Wirkung eines mündlich abgeschlossenen Kaufvertrages bei der Nachlaßtheilung.940 88 115 ff. Klage des Miterben vor der Theilung auf Zahlung einer Nachlaßforderung. Kann sie auch von demjenigen an- angestellt werden, dem der Miterbe sie unter der Be- dingung der Ueberweisung an ihn abgetreten hat? . . 957 8 127. Zwangsvollstreckung in einen unaufgetheilten Nachlaß . . 841 8 171. Theilungsanspruch. Muß die zu theilende Sache sich schon im gemeinschaftlichen Vermögen befinden?.388 88 372 ff. Sind die Vorschriften über Erledigung des Grenzstreites anzuwenden, wenn der ruhige Besitzstand des einen Theils bewiesen wird?.961 I. 18 88 1, 511, 527 ff.; II. 4 88 72, 209 ff.; I. 2 8 44. Bedarf die Vermehrung des Fideikommißvermögens außer der Zu- stimmung des Fideikommißbesitzers der Genehmigung der Fideckommißbehörde oder der Allodialerben? . . 963 I. 20 88 11 ff., E.E.G. 88 19, 38. Beweislast bei unrichtiger Angabe des Schuldgrundes einer Hypothek in dem Schulddoku- ment .1048 8 498. Grundbuchordn. 8 168. Versprechen des Gemeinschuldners, einem ihm zugesagten Darlehn das Vorrecht vor einer eingetragenen Hypothek zu verschaffen.404 88 545, 546. Retentionsrecht desjenigen, welchem ein Hypotheken- dokument zur Sicherung für eine Forderung über- geben ist. 969 I. 21 8 2, siehe I. 7 § 150. § 12. Begriff der Grundgerechtigkeit. 75 8 30, II. 1 § 548. Rechte des Ehemannes beim Einschlagen des Holzbestandes eines inferirten Grundstücks . 972 I. 22 88 1, 2, siehe Einl. z. A.L.R. 8 75. II. 1 88 221 ff., siehe C.P.O. 8 51. 88 318, 319, siehe C.P.O. 8 51. § 378. Muß beim Verkauf eines ungetheilten Nachlasses, zu wel-

VHI

Inhalt.

Seite. chem Grundstücke gehören, nicht bloß der miterbende Mann, sondern auch die in Gütergemeinschaft lebende Frau zu- stimmen? .940 §§ 492, 493, II. 2 §§ 456, 691. Korrespektives Testament der

geltend gemacht werden, wenn der Mann der Schei- dung widerspricht?.982 § 673. Ist derselbe durch § 16 des Einf.-Ges. zur C.P.O. aufge- hoben? . 982 § 673. Begriff des unerlaubten Umgangs.982 § 700. Ehescheidungsprozeß. Begriff der groben und widerrecht- lichen Kränkung.987 § 704. Begriff der harten und schmählichen Zuchthausstrafe . . 989 § 745. Einfluß des Ehebruchs der klagenden Frau auf die Schuld- ftage.982 §§ 783, 78, 798—803. Berücksichtigung der Verpflichtungen des Ehemannes aus einer zweiten Ehe behufs Feststellung der Höhe des Unterhalts der geschiedenen Frau.408 § 790. Berücksichtigung der vom Manne nach Anstellung der Schei- dungsklage gemachten Schulden bei Feststellung des Unter- halts der Frau.407 § 798. Anspruch der geschiedenen unschuldigen Frau auf Verpfle- gung vor der Auseinandersetzung.407 §§ 798 ff., 803. Standesgemäße Verpflegung der geschiedenen un- schuldigen Frau.992 § 800. Ist das Gutachten der Standesgenoffen des Mannes über die Höhe des Unterhalts der Frau durch § 14 Einf.-Ges. zur C.P.O. aufgehoben?.407 §§ 994 ff., II. 2 § 412, Personenst.-Ges. § 39. Ist die Befugniß der Eltern zur Enterbung der Kinder, welche wider deren Willen heirathen, aufgehoben?.945 II. 2 §§ 63, 251, II. 3 § 20. Mutz der Alimentationsberechtigte gemein- schaftlich gegen alle Verpflichteten klagen? Kann er sich zur Naturalverpflegung erbieten? Anspruch wegen in früherer Zeit nicht gewährter Alimente.412 § 412, siehe II. 1 § 994. §§ 442—456. Anwendung derselben auf das Verhältniß des über- gegangenen überlebenden Ehegatten.975 §§ 456, 691, siehe II. 1 §§ 492, 493. §§ 734, 747. Ist der Stiefvater berechtigt, das gesetzliche Erbtheil der Vorkinder auf den Pflichttheil zu beschränken? . . . 994 II. 3 § 30, siehe II. 2 § 63.

§§ 790, 710. Anwendbarkeit in den früher sächsischen Landestheilen 718 II. 14 § 21 u. II. 15 § 35. Sind Seen gleich den schiffbaren Flüssen öffentliche Sachen?.720 § 79, stehe Gesetz vom 24. Mai 1861 § 10. II. 15 § 25, siehe Zust.-Ges. vom 1. August 1883 § 56. ß 35, siehe II. 14 § 21. §§ 39 ff., Gesetz vom 28. Februar 1843 §§ 1, 8. Steht dem Ufer- Eigenthümer das Eigenthum an einem Privatflusse bis zur Mttellinie zu?.1001

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Seite. § 80, II. 14 § 21. Eigenthum des Fiskus an einem öffentlichen Hafen.1005 § 246, siehe Gesetz vom 28. Februar 1843 § 16. A.G.O. I. 23 § 58, siehe A.L.R. I. 11 § 845. II. 3 § 3, A.L.R. I. 5 §§171 ff. Verträge von Tauben ohne Notariats- form .899 II. Einzelne preußische Gesetze. 1822. 7. März. Stempelgesetz. Zst die Uebertragung eines Patents Kauf oder Cession?.1020 — Verbindliche Kraft der von Zentralstellen erlassenen Aus- führungsbestimmungen und Reglements.1034 — Anspruch auf Zinsen gegen den Fiskus wegen zu Unrecht erhobener Stempel.1034 — Tarifposition Kaufverträge A.L.R. I. 2 §§ 1—3. I. 11 § 1. Auseinandersetzung zweier Gesellschafter als Kaufvertrag? . 1016 — A.L.R. I. 11 § 1. I. 2 § 1. Ist die Versteuerung von Kaufverträgen auch bei Kaufverträgen über Forderungen vor- geschrieben? .1011 1825. 31. Dezember. Kabinets-Ordre. Befugniß der Hauptsteuer- ämter zur zwangsweisen Einziehung von Stempeln . . . 1034 1843. 28. Februar. Gesetz. §§ 1, 8. s. A.L.R. II, 15 §§ 39 ff. — § 16. A.L.R. II. 15. § 246. Klage des Mühlenbesitzers auf Entschädigung wegen polizeilich angeordneter Aende- rung der Wasserleitung.915 — § 16 b. Gewerbebetrieb eines Müllers im bisherigen Um- fang. Temporäre Entziehung des Wassers.418 1845. 11. Zuli. Notariats-Ordnung. § 13. Gültigkeit von Nota- riatsurkunden bei Attestirung der Handzeichen schreibens- unkundiger Personen durch den Notar. 79 1853. 30. Mai. Städte-Ordnung. §11. Ist das Pensionsreglement des Exekutivpersonals der Feuerwehr in Berlin als Orts- statut anzusehen? Nothwendigkeit der Publikation desselben 425 1861 14. Mai. Gesetz. § 20. s. Prov.O. v. 29. Zuni 1875. — Kann bei Ueberhebung von Stempeln die Klage gegen den Fiskus vor Beschreitung des Beschwerdeweges angestellt werden?.1034 — Berechnung der Verjährungsfrist im Falle des § 12 d. G. 1041 1872. 13. Dezember. Kreis-Ordnung. § 10. § 19. A.L.R. II. 14. § 79. Rechtsweg wegen Kreisabgaben, welche vor der Kreis- ordnung aus Klage verfolgt werden konnten.1052 1865. 24. Zuni. Allgemeines Berggesetz. § 148. Zst die Einrede der Verjährung beim Fortwirken der schädigenden Handlung ausgeschlossen? .1044 — Auslegung des § 150. Schadensanspruch bei nicht voraus- sehbaren Erweiterungen des Betriebes .1045 1872. 5. Mai. Eigenthums-Erwerbsgesetz. § 12. s. A.L.R. I. 2. § 128. §§ 19, 38. s. A.L.R. I. 20. §§ 11 ff. — § 30. Enthält die Bestellung eines Faustpfandrechts an dem Zubehör eines Grundstücks eine Veräußerung desselben? 432 — § 30. s. A.L.R. I. 9. § 220. — § 38. Einrede der Tilgung einer Hypothek zwischen der Cession und der Umschreibung?.1160 — § 41. Exnexuation des Stammgrundstücks wegen einer vom Parzellenkäufer übernommenen Hypothek. Wann kann sie verlangt werden?.1050 Grundbuch-Ordnung. § 68. s. A.L.R. I. 20. § 498. £^70 fdrOCOTO f too

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Seite. 1872. 13. Dezember. Kreisordnung, s. Ges. v. 24. Mai 1861. 1873. 30. Mai. Preuß. Erbfchafts-Steuer-Gesetz. § 4. Unter- liegt die testamentarische Bestimmung, daß eine früher an- geordnete Schenkung vollzogen sei, dem Schenkungsstempel? 729 — Wann müssen Cessionsurkunden, die eine Schenkung ent- halten, mit dem Schenkungsstempel belegt werden? . . . 1055 1874. 30. Mai. Fischerei-Gesetz. § 5. s. Einl. z. A.L.R. § 75. 1874. 11. Zuni. Enteignungs-Gesetz. §§ 8, 10. Welcher Beweis ist erforderlich, damit ein Grundstück als Baugrundstück ver- gütet wird? .876 — § 31. Müssen Nachtheile, welche für das Restgrundstück durch den Bahnbetrieb entstehen, entschädigt werden? Wann ver- jährt der Anspruch?.1057 1875. 29. Juni. Provinzial-Ordnung. Gesetz vom 26. Juli 1880 § 1. Provinzial-Ordnung vom 26. Januar 1881. Gesetz vom 30. Juli 1883. §§ 1, 41—47. Ist bei Klagen der Staatsbeamten gegen den Fiskus in Berlin der Polizei- präsident passiv legitimirt?.1028 1875. 2. Juli. Bauflucht-Gesetz. §§ 12, 15. Einfluß von Orts- statuten auf die Festsetzung der Entschädigungssumme . . 113 — § 13. Was ist unter neuen Fluchtlinien zu verstehen? . 1061 — Kann der Anspruch auf Rückzahlung einer zur Deckung des Kaufpreises für Straßenbauterrain hinterlegten Kaution im Rechtswege verfolgt werden?.1060 1879. 24. März. Preuß. Ausführungs-Gesetz. § 39 Nr. 2. s. C.P.O. § 509 Nr. 2. 1879. 29. März. Schiedsmanns-Ordnung. § 25. Nichtigkeit von Vergleichen bei Personen, welche nur der polnischen Sprache mächtig sind.841 1879. 1. April. Gesetz. §§ 5, 59, 66 Abs. 2. Zulässigkeit des Rechts- weges .433 1880. 26. Juli. Gesetz, s. Prov.O. vom 29. Juni 1875. 1881. 26. Januar. Vormundschafts-Ordnung, s. Prov.O. vom 29. Juni 1875. 1883. 13. Juli. Subhastations-Gesetz. §97. Ueberträgt das Zu- schlagsurtheil Eigenthum an Pertinenzgrundstücken, welche ein eigenes Grundbuchblatt haben?.94 — §§ 140—150 A.L.R. I. 14 8 109. C.P.O. 8 730. Arrest- befehl nach Einleitung der Zwangsverwaltung. Ist ders. dem Sequester oder dem Gericht zuzustellen? Wer ist Dritt- schuldner im Sinne des 8 730 C.P.O.1163 1883. 30. Juli. Gesetz über die Landesverwaltung. Zuständigkeits- Gesetz vom 1. August 1883 8 56 Note 5. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Streitigkeiten über Unterhaltung von öffent- lichen Wegen.442 — s. Prov.O. vom 29. Juni 1875. 1883. 1. August. Zuständigkeits-Gesetz. 8 46. Gesetz vom 30. Juli 1883 8 46. Ger.Vf.Ges. § 46. Ist bei Streitigkeiten der Gemeinden und Gutsbesitzer über Versorgung der Schullehrer mit Brennholz der Rechtsweg zulässig? Auch wenn der An- spruch auf Herkommen beruht?.1073 — 54, 160. Zulässigkeit des Rechtsweges wegen Entziehung eines Sitzes in der Synagoge.440 — § 56. A.L.R. II. 15 8 25. Rechtsweg wegen Unterhaltung von Brücken, welche sich im Zuge eines öffentlichen Weges befinden, auf Grund öffentlich-rechtlicher Verpflichtung . . 1075 — § 66. Kann die Verpflichtung des Uferbesitzers zur Räu- mung eines Flusses durch Klage geltend gemacht werden? . 1024

Inhalt.

Seite. III. ReichSgesetze und deren Ansfährungsgesetze. 1. Deutsche Wechsel-Ordnung. Art. 3. Kann eine Ehefrau aus einem ohne Genehmigung ihres Mannes ausgestellten Wechsel Rechte erwerben?.1081 Art. 6 u. 4 Nr. 3. Rechtswirksamkeit des Zusatzes: ohne Verbindlichkeit beim Indossament eines an eigene Order gezogenen Wechsels 422 Art. 12, 13, 36. Steht ein nicht durchstrichenes Blankoindossament der Befugniß des Wechselinhabers zur Protesterhebung entgegen? 1084 Art. 81. Einreden gegen den Giratar, welcher den Wechsel zwar in eigenem Namen, aber für Rechnung des Ausstellers einklagt 1081 2. Reichs-Gewerbe-Ordnung. § 26, siehe AL.R. I. 6 §§ 30, 31. § 120. Anwendung auf das Baugewerbe. Haftung des Inhabers einer Baufirma wegen fehlender Sicherungseinrichtungen . . . 1096 8 120. Versprechen eines Gewerbetreibenden, dem verunglückten Arbeiter eine bestimmte Arbeit zu geben. Zulässigkeit des Rechtsweges 1099 8 120a, Erläuterung desselben.324 3. Handelsgesetzbuch. Art. 122. Privatvermögen der Gesellschafter.767 Art. 290. Begriff des Kontokurrentverhältnisses. Zinsanspruch . . . 1086 Art. 343. Handelskauf. Verzug in Betreff der Abnahme. Kann der ’ Verkäufer Entschädigungsansprüche auf Grund von Landes- gesetzen geltend machen?.1089 Art. 346, siehe A.L.R. I. 11 8 215. Art. 355. Klage auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung von Verträgen bei erfolgloser Aufforderung zur Erfüllung?. 81 Art. 356. Entschädigung nach dem Kurs des Erfüllungstages oder des Ablaufs der Nachfrist?. 81 Art. 386. Wird durch dies Gesetz die Klageverjährung geordnet? . . . 1092 4. Strafgesetzbuch. 8 246. Begriff der rechtswidrigen Zueignung. 87 5. Reichs-Genossenschaftsgesetz vom 4. Juli 1868. Welche Wirkung hat es für die Genossenschafter, wenn eine früher be- standene Genossenschaft sich dem Gesetze unterwirft? . . . 1104 88 3, 12, 39, 62, A.L.R. I. 16 § 493. Haftet die Genossenschaft oder die einzelnen Genossenschafter dem ausgeschiedenen Mitglied wegen Befreiung von Schulden solidarisch? Erwerb einer passiven Korrealforderung durch einen Korrealschuldner . . 1108 §8 39, 52 ff. Befugniß der Genossenschaft, ausgeschiedene Mitglieder im Umlageverfahren zu Beiträgen heranzuziehen?. 90 6. Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869. Haftung der Steuerverwaltung für Verwaltung und Erhaltung der Nieder- lagsräume .1100 7. Reichs-Beamtengesetz vom 31. März 1871. 88 2, 4, 32, 37, 38. Rechtsakt der Anstellung eines Reichsbeamten. Ist Beurkundung nothwendig? Nothwendigkeit eines Vorbehalts bei nicht lebenslänglicher Anstellung. Unterschied zwischen Gehalt und Remuneration.1114 8. Reichs-Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871. 8 1. Haftpflicht des Unternehmers einer Eisenbahn. Dem Eisenbahn- betriebe eigenthümliche Gefahren.1112 9. Personenstandsgesetz vom 6. Februar 1875. § 39, siehe A.L.R. II. 1 § 994. 10. Reichs-Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879. 8 3. Ist eine Benachtheiligung der Gläubiger ausgeschlossen, wenn der Schuldner ein Grundstück zum vollen Werth kauft und die Hypotheken auf den Kaufpreis übernimmt.438

Inhalt.

Stile. § 3 Nr. 1, A.L.R. II. 8 § 2280. Anfechtung der Zession der Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrage als fraudulos . . . . 1119 11. Rechtsanwalts-Ordnung. §§ 21, 24. Wann tritt die Erklärung eines Anwalts, er gebe die An- waltschaft auf, in Rechtskraft?.1144 12. Gebühren-Ordnung für Rechtsanwalts. § 13 Nr. 4. Können Beweisgebühren liquidirt werden für die Er- mittelung des Aufenthalts eines Zeugen, wenn derselbe wegen Vergleichs später nicht vernommen ist?.1134 13. Reichs-Konkurs-Ordnung. §§ 8, 127, 134. Wirkung eines Prozesses gegen den Gemeinschuldner, dessen Aufnahme der Konkursverwalter abgelehnt hat . . 1122 § 23. Anfechtung eines Verkaufs von Vermögensstücken zu einer Zeit. wo sich der Gemeinschuldner bereits in Unterbilanz befand 1125 § 24 Nr. 2. Ist eine Benachtheiligung der Gläubiger bei einem Ver- kauf stets ausgeschlossen, wenn das Entgelt dem Werthe der Sache entspricht? und baar bezahlt wird?.1127 § 52 Nr. 1. Haftung der Masse für den einem Massengläubiger durch Verschulden des Konkurs-Verwalters zugefügten Schaden? 395 § 113. Klagerecht des Konkursgläubigers gegen den Verwalter auf Vor- nahme von Verwaltungshandlungen, und auf Entschädigung wegen Unterlassung derselben.1129 § 127, siehe § 8. § 168. Fällt das Versprechen einen Gläubiger schadlos zu halten, wenn er im Konkurse nicht vollständig befriedigt wird, unter den § 168?. 96 § 168. Vergleich im Konkurse. Stillschweigende Bedingung, daß kein Gläubiger vor dem andern bevorzugt wird.1131 § 213. Zst das Versprechen eines Gläubigers, gegen Gewährung von Vortheilen für einen Zwangsvergleich zu stimmen, nichtig? 96 14. Gerichtsverfassungs-Gesetz. § 13. Zulässigkeit des Rechtsweges bei Klagen aus Rückerstattung städti- scher Verbrauchsabgaben. Begriff einer bürgerlichen Rechts- streitigkeit ....1139 § 13, siehe Gesetz vom 2. Juli 1875. — siehe Gesetz vom 1. August 1883, § 46. § 70, siehe C.P.S. § 509 Nr. 2. IV. Civilprozeßordmmg und Einführuugsgesetz. Einführungsgesetz zur C.P.O. § 14. Hat dies Gesetz die Vorschrift A.L.R. II. 1 § 800 aufgehoben?.407 § 16. Ist durch denselben A.L.R. II. 1 § 673 aufgehoben? .... 982 Civilprozeßordnung. § 4. Fallen Verzugszinsen bei nicht eingeklagten, sondern freiwillig ge- zahlten Kapitalien unter dies Gesetz?.1141 §§ 25, 27. Können Kläger wegen Verpflichtungen aus dem landesherr- lichen Patronat im dinglichen Gerichtsstand angestellt

ihres vorbehaltenen, dem Nießbrauch des Mannes nicht unterworfenen Vermögens.975 § 94. Ist die Berufung unzulässig, wenn der Richter zu Unrecht nur über den Kostenpunkt erkannt hat?.1154 §§ 136, 293. Rechtshängigkeit von Forderungen, welche zum Zweck der Aufrechnung geltend gemacht sind.222 § 136. Verhandlung der Kompensationseinrede in getrennten Prozessen 248 § 150. Berufung gegen ein Urtheil, dessen Verkündung im Protokoll nicht vermerkt ist?.1155

Inhalt.

Seite. § 155. Genügt die Zustellung eines Urtheils gegen Eheleute an den Ehemann?.1156 § 162. Zustellung eines Urtheils an den Substituten des Prozeßbevoll- mächtigten .1160 §§ 162—164. Zustellung der Berufung gegen ein über den Betrag eines Anspruchs entscheidendes Urtheil.109 § 221. Unterbrechung des Verfahrens nach der Verkündung, aber vor Zustellung des Urtheils.1144 § 235 Nr. 1 siehe § 561. §§ 259, 358 Nr. 4. Zurückweisung des Beweises gegen die Glaubwür- digkeit von Zeugen durch den Berufungsrichter . 909 — siehe § 357. §§ 279 ff. siehe A.L.R. I. 11 §§ 845 ff. § 293 siehe § 136. §§ 338, 368. Erfordernisse des Sachverständigenbeweises.876 §§ 357, 259, 411. Kann der Richter feststellen, daß eine von einem Zeugen

nicht erwähnte Thatsache als unwahr verneint ist? . . . 444 8 358 Nr. 4, siehe § 259. 8 368, siehe § 338. 8 381. Unterschrift von Urkunden, welche in einer dem Aussteller un- bekannten Sprache abgefaßt sind.902 8 411. Zulässigkeit des Eidesbeweises gegen eine Urkunde, wenn die zu beschwörende Thatsache außerhalb der Urkunde liegt? . . 96 8 431. Fassung der Eidesnorm.994

8 435. Können Gesellschafter bei Prozessen einer in Liquidation besind- lichen Gesellschaft als Zeugen vernommen werden? . . . 446 8 500 Nr. 2. Befugniß des Berufungsrichters eine Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen, weil der erste Richter einer Partei zu Unrecht die Parteifähigkeit abgesprochen hat .... 731 8 509 Nr. 2. Ist der Werth des Beschwerdegegenstandes bei Entschädi- gungsklagen gegen den Staat wegen Verschuldens von Beamten für die Zulässigkeit der Revision maßgebend? . 1135 — Sind Schadensklagen gegen einen Gerichtsvollzieher unbe- dingt revisibel? . . . . :.- . 1165 8 553 Abs. 1. Wiederaufnahme des Verfahrens. Berücksichtigung der Beweiswürdigung des früheren Richters?.101 88 561, 235 Nr. 1. Einrede bar Rechtshängigkeit im Urkundenprozeß . 850 88 647, 657. Ist die Beschwerde über den Beschluß, daß der Fall des 8 647 überhaupt nicht vorliege, zulässig?.106 8 655 Abs. 2. Haftet bei einem vorläufig vollstreckbaren Urtheil der Kläger nur für Erstattung des Geleisteten, oder für Schadensersatz?.969 8 671. Pfändung und Ueberweisung von Forderungen vor der Zu- stellung des Schuldtitels.841 — Genügt die Zustellung eines Pfändungsbeschlusses an den Ehemann allein?.841 8 674. Auftrag des Gerichtsvollziehers zur Zwangsvollstreckung als Mandat?.330 — Kenntniß des Gerichtsvollziehers von dem Anträge des Schuldners auf Konkurseröffnung bei der Pfändung . . 1162 8 712. A.L.R. I. 13 § 56, II. 10 8§ 85 ff. Haftung des Gerichtsvoll- ziehers, wenn er Sachen ohne gesetzlichen Grund in dem Gewahrsam des Schuldners läßt?. 1165 8 730. Wer ist Drittschuldner bei Zustellung eines Arrestbefehls nach Einleitung der Zwangsverwaltung? . . -.1163 § 736. Giebt die Ueberweisung einer gepfändeten Forderung an Zah- lungsstatt einen Anspruch auf Aushändigung des Hypotheken- briefes ?.. . 841

xir

Inhalt.

©eite. § 801 Abs. 2. Berücksichtigung der Befugniß des Richters, den nicht

glaubhaft gemachten Arrest gegen Sicherheitsleistung anzu- ordnen .696 § 809. Geltendmachung der Unwirksamkeit des Arrestes beim Mangel der Zustellung des Arrestbefehls. Novelle. 37 § 865. Zustellung eines Schiedsspruchs nach Erhebung der Klage . . 451 § 867 Nr. 4. Befugniß des Schiedsrichters, die Angaben einer nicht erschienenen Partei für wahr anzunehmen.451

Literatur.

(Erstes Heft.)

Amelunxen, Zulius v.: Die sogenannte nothwendige Streitgenossen- schast der deutschen Civilprozeßordnung. Bernhardt, H., Staatsanwalt: Anleitung des Referendars beim Ein- tritt in die preußische Gerichtspraxis. Binding, Carl: Handbuch des Strafrechts I. Dernburg, Dr. Heinrich, Geh. Justizrath rc.: Die Reform der juristischen Studienordnung. Eger, Dr. jur. Georg: Handbuch des Preußischen Eisenbahnrechts . Eisele, Dr. Fridolin, Prof, zu Freiburg i. B.: Das deutsche Civil- gesetzbuch und das künftige Privatrechtsstudium in Deutschland . . Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reichs .... Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbeweg- liche Vermögen. Grieben, H., Genossenschafts-Syndikus: Wegweiser zum Unfallversi- cherungs - Gesetz für gewerbliche Unternehmer, insbesondere für Mit- glieder der Berufsgenossenschaften. Grimm F. Dr. jur., Obertribunals-Vicepräsid. a. D. rc.: Wörterbuch des deutschen Handels-, Wechsel- und Konkursrechts mit Ausschluß des Seerechts. Günther, I., Landgerichts - Präsident rc.: Beitrag zur Orientirung in der kirchenpolitischen Gesetzgebung in Preußen, wie solche durch das Gesetz vom 21. Mai 1886 sich gestaltet hat. Hartmann, Bernhard, Rechtsanwalt zu Nürnberg: Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners . . . . Hergen Hahn, Th., König!, preuß. Landgerichts-Direktor: Rechtliche Gutachten von Dr. Achilles Renaud. Höhne, C., Amtsgerichtsrath beim Amtsgericht I. zu Berlin: a. Der sogenannte Leihvertrag, d. Theorie des sogenannten Leihvertrages Justiz-Statistik, Deutsche. Kärger, Dr. jur. Carl: Zwangsrechte. Koch, Dr. C. F.: Allgem. Landrecht für die preuß. Staaten. 8. Aust., bearbeitet von Achilles, Hinschius, Johow und Vierhaus . Koller, Wilhelm, Geh. Sekretär rc.: Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich vom 27. Januar 1877 . König, Staatsanwalt beim König!. Landgericht zu Halle: Die Ge- schäftsverwaltung der Staatsanwaltschaft in Preußen. Krech, Dr. I., König!. Geh. Reg.-Rath, und Fischer, Dr. O., ord. ö. Prof, der Rechte in Greifswald: Das preußische Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegl. Vermögen v. 13. Juli 1883 Kreis, Paul, Landrichter in Bromberg: Lehrbuch des deutschen Wechselrechts ..

126 142 135 141 130 141 118 144

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122

Inhalt.

Labus, Leo, Provinzial-Steuer-Sekretair in Breslau: Das Preußische Stempel-Gesetz vom 7. März 1822 . Lehmann, Otto, Professor an der Universität in Kiel: Lehrbuch des deutschen Wechselrechts. Lentner, Dr. Ferdinand: Das internationale Colonialrecht im 19. Jahr- hundert. Einschließlich der Congo- und Carolinenakte. Märcker, Amtsgerichtsrath: Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht und die Vormundschaftsordnung. Menzel, Dr. Adolf, Dozent an der Wiener Universität: Das An- fechtungsrecht der Gläubiger nach österreichischem Rechte .... Otto, Conrad, Rechtsanwalt in Dresden: Wie ist, nach Eröffnung des Konkursverfahrens zum Vermögen des Pfandschuldners, von dem Hypothekengläubiger der Antrag auf abgesonderte Befriedigung geltend zu machen?. Planck, Julius Wilhelm: Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts Radlkofer, Otto: Die Haftung des dritten Besitzers nach dem bay- rischen Hypothekengesetze. Rehbein, G., Reichsgerichtsrath: Die Entscheidungen des vormaligen Preußischen Ober-Tribunals auf dem Gebiete des Civilrechts . . Röll, Dr. Viktor: Oesterreichische Eisenbahngesetze. Rönne, Dr. Ludwig von, Appellationsgerichts - Vieepräsident a. D.: Ergänzungen und Erläuterungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten. Rotering, F., Landrichter zu Lyck: Das Feld- und Forstpolizeigesetz vom 1. April 1880 . Schoell, Rudolfus: Corpus Juris Civilis. Schulze, Dr. Hermann: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. Erstes Buch: Das deutsche Landesstaatsrecht. Zweites Buch: Das deutsche Reichsstaatsrecht. Siegel, Max, Landgerichtsrath: Das König!. Sächsische Gesetz, die Vollziehung des Arrestes in unbewegliches Vermögen betr. vom 27. Januar 1882 und die zur Ausführung dieses Gesetzes erlaffene Verordnung vom 30. Januar 1882 . Simon, Dr. Hermann Veit: Die Bilanzen der Aktiengesellschaften Stammler Dr. Rudolf, ordentl. Professor der Rechte in Gießen: Die Behandlung des römischen Rechts in dem juristischen Studium nach Einführung des deutschen Reichs-Civilgesetzbuchs. Turnau, W., Reichsgerichtsrath: Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 mit den zur Abänderung und Ergänzung desselben erlaffenen Gesetzen und Verordnungen. Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875. Wolff, Dr. Th., Landrichter in Dortmund: Die Eintragung in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung sowie zur Vollziehung eines Arrestes und einer einstweiligen Verfügung .

©eite. 144 120 127 133 123 143 124 132 129 143 129 140 142 117

143 118 141 127 141 131

(Zweites und drittes Heft.) Bölling er, Dr. fur. R. Zur Revision der Lehre von der Klagänderung 468 Deutsche Encyklopädie.466 Eccius, Dr. M. E., Geh. Ober-Justizrath u. vortr. Rath im Justizmin.: Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts 452 John, Professor Dr.: Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich . . 471 Kayser, Dr. P., Kaiser!. Wirkl. Legattonsrath u. vortr. Rath im Ausw. Amt: Die gesammten Reichsjustizgesetze rc.468 Landmann, Robert, Regierungsrath im Kgl. Staatsministerium des Innem: Das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884 .... 465

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Inhalt.

Seite

Ring, Victor: Das Reichsgesetz, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften rc.463 Rosin, Dr. Heinrich: Das Recht der öffentlichen Genossenschaft . . . 461 Rümelin, Dr. M.: Zur Geschichte der Stellvertretung im röm. Civilprozeß 469 Stengel, Dr. Karl Freiherr v.: Lehrbuch d. Deutschen Verwaltungsrechts 463 Stengel, Dr. Karl Freiherr v.: Die Organisation der preußischen Ver- waltung nach den neuen Reformgesetzen.464 Struckmann, Dr. Z., Geh. Ober-Justizrath u. Oberlandesgerichts-Präsi- dent, und Koch, Dr. R., Kaiser!. Geh. Ober-Finanzrath rc.: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich.467 Von Fehlsprüchen der Geschworenen.477 Wilmowski, G. v., Geh. Justizrath: Handausgabe der Konkursordnung 470

(Viertes und fünftes Heft.) Lruns, Oarolus Georgia: Fontes juris Romani antiqui. Editio quinta cura Theodori Mommseni.746 Eger, Dr. jur. Georg: Handbuch des preußischen Eisenbahnrechts . . 742 Fischer, Otto, Professor: Lehrbuch des preußischen Privatrechts . . . 735 Förster (Flister), Carl: Betriebsreglement für die Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874. In der durch die Beschlüsse des Bundesraths abgeänderten Fassung.742 Gesetzgebung des Königreichs Bayern: 1. Enderlein, Fr., Kgl. Oberlandesgerichtsrath: Materialien zur Auslegung und Anwendung des Gesetzes vom 10. November 1861 das Notariat betreffend u. s. w. 2. Hellmann, Professor Dr. Friedrich: Kommentar zur Sub- hastationsordnung für das Königreich Bayern. 3. Müller, Dr. Ludwig August v.: Das Königl. Bayrische Gesetz die Flurreinigung betreffend vom 29. Mai 1886 . 749 Gierke, Otto: Der Humor im deutschen Rechte.744 Haberstich, I.: Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts. . . 748 Haffner, Dr. Karl: Ueber die civilrechtliche Verantwortlichkeit der Richter (Syndikatsklage).745 Hahn, Oskar, Ober-Verwaltungsgerichtsrath: Die preußische Gesetzgebung über Vorfluth, die Ent- und Bewässerungen und das Deichwesen, sowie überhaupt in Bezug auf das Wasserrecht.740 Hellmann, Dr. Friedrich, Kgl. Advokat und Rechtsanwalt: Die Sub- hastationsordnung für das Königreich Bayern u. s. w.749 Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath rc.: Jahrbuch für Entschei- dungen des Kammergerichts in Sachen der nicht streitigen Gerichts- barkeit und in Strafsachen. Sechster Band.741 Knatz, L-, Amtsgerichtsrath: Die Konkursverwaltung. Anleitung für den Geschäftsbetrieb der Konkursverwalter mit einem Anhang, deren Akteneinrichtung betreffend.743 Köppen, Dr. Albert, Professor an der Universität Straßburg: Lehr- buch des heutigen römischen Erbrechts.746 Parey, K., Kgl. Verwaltungsgerichts-Direktor a. D.: Die Rechtsgrund- sätze des Königl. preußischen Ober-Verwaltungsgerichts.750 Schuster, Ernst: Die bürgerliche Rechtspflege in England. Mit einem Vorwort von Dr. Rudolf Gneist.747 Wiedemann, A., Landesrath a. D.: Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder vom 13. März 1878 nebst den abändernden Ge- setzen vom 27. März 1881 und 23. Juni 1884 . 741 Zographos, Georg Ehr.: Ueber die Rechtsstellung des Ausgelieferten nach französischem Rechte . . . ..

750

Inhalt.

XVII

Seite. (Sechstes Heft.) Born hak, Konrad: Die Kreis- und Provinzialordnungen des preuß. Staates (für die 6 östlichen Provinzen, sowie für Hannover, Hessen- Nassau und Westfalen) nebst den Dotationsgesetzen.861 Dernburg, Heinrich, ordentl. Professor des Rechts: Pandekten . . 828 Esser II, Robert: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit . . 854 Effer II, Robert: Gesetz, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884 855 Gaupp, Dr. L., Landgerichtsrath: Die neuesten Bearbeitungen des württembergischen Staatsrechts.858 Gierke, Otto: Die Genossenschaststheorie und die deutsche Rechtsprechung 854 Merkel, Dr. A., ord. Professor d. R.: Juristische Encyclopädie . . . 852 Schuppe, Dr. Wilhelm, Professor der Philosophie: Der Begriff des subjektiven Rechts.853 Kayser, Dr. P., Kaiserl. Wirk!. Legationsrath rc.: Die gesammten Reichs- Justizgesetze .856 Kurtz, C., kgl. Amtsrichter: Anleitung zur Bearbeitung der Strafsachen bei den Amtsgerichten mit Berücksichtigung des Bureau- und Kosten- wesens .862 Knorr, Rudolf, Rechtsanwalt: Das Gesetz über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883, nebst dem Gesetze über die Gerichtskosten bei Zwangsversteigerungen und Zwangs- verwaltungen der Gegenstände des unbeweglichen Vermögens vom 13. Juli 1883 mit Kommentar.860 Kries, Dr., Regierungsrath: Die preußische Kirchengesetzgebung . . . 859 Stein, Dr. Friedrich, Privatdozent: Der Urkunden- und Wechselprozeß. 856 Wollenzien, Johannes, Rendant der kgl. Gerichtskasse, und Walter, Heinrich, Rechtsanwalt und Notar a. D.: Das gerichtliche Rechnungs- wesen in Preußen.861 Uebersicht rechtswissenschastlicher Zeitschriften.863

Sachregister

Sachregister zum (Vierte A. Abforderungsrecht — des Fiskus S. 814. Abnahme — der gekauften Sache. Klage auf dies. S- 938. Adjudikation — s. Zwangsverstei- gerung. Adoptivkind — s. korrespektives Testament. Akzeptant - - eines Wechsels. Klage des Domiziliaten gegen ihn s. Do- miziliat. Allodialerbe — s. Fideikommißver- mögen. Alimentationsberechtigter muß er gegen alle Verpflichteten gemeinschaftlich klagen? S. 412. kann er durch das Erbieten zur Naturalverpflegung den Anspruch aufGeldleistungen abweisen? S. 412. — Klage desf. wegen in früherer Zeit nicht gewährter Alimentation S. 411. Alimentationspflicht. — Sind die Domizilgesetze des Berechtigten oder d. Verpflichteten maßgebend? S. 873. Amtshandlungen — pflichtwidrige des Gerichtsvollziehers s. Gerichts- vollzieher. Anfechtung — der Session der Rechte aus einem Lebensversicherungsver- trage als fraudulos? S. 1119. — eines Verkaufs von Vermögens- stücken zu einer Zeit, wo sich der Gemeinschuldner bereits in Unter- bilanz befand S. 1125. von Rechtshandlungen von Hart- mann (Lit.) S. 122. - eines Gesellschaftsvertrages wegen wesentlichen Zrrthums S. 888. — eines Kaufvertrags, wenn ein Grund- stück zum vollen Werth verkauft wird und der Käufer die Hypotheken auf den Kaufpreis übernimmt? S. 438. Anfechtungsrecht —' der Gläubiger nach österreichischem Recht von Menzel (Lit.) S. 123. Anstellung — s. Reichsbeamter. Antrag — s. Verzugszinsen. Anwalt. — Unfähigkeit desf., s. Un- terbrechung.

XXXI. Jahrgange. Folge I.) ; Anwalt — Erklärung desf., er gäbe die Anwaltschaft auf. Wann tritt sie in Rechtskraft? S. 1144. Arbeiter — s. Gewerbetreibender. Arglistige — Absicht, durch ein Rechtsgeschäft einen Dritten zu schä- digen. Können die Kontrahenten diese Einrede erheben? S. 1081. Arrest — Geltendmachung der Un- wirksamkeit desf. beim Mangel der Zustellung des Befehls nach der Nov. zur'C.P.O. S. 37. . Befugniß des Richters, den nicht glaubhaft gemachten A. gegen Sicher- heitsleistung anzuordnen S. 696. Arrestbefehl — nach Einleitung der Zwangsverwaltung s. Zustellung. Aufforderung — zur Vertragser- füllung s. Vertragserfüllung. Aufhebung — eines Fischereirechts durch den Staat. Entschädigungs- verpflichtung S. 882. Aufopferung — von Privatrechten im allgemeinen Interesse. Wer ist z. Entschädigung verpflichtet? S. 876. A u f r e ch n u n g — von Forderungen f. Rechtshängigkeit. - f. getrennter Prozeß. Aufruf — von Verträgen f. Kauf. Auftrag — s. Gerichtsvollzieher. — s. Auftraggeber. Auftraggeber — Haftung desf. für den bei Ausführung des Auftrags entstandenen Schaden S. 693. Auseinandersetzung — geschiedener Eheleute s. Ehescheidung, von Gesellschaftern s. Stempelgefetz. Ausführungsbestimmung - s. Steuergesetze. Ausgeschiedene Genossenschafts- mitglieder — s. Genossenschaft. - Heranziehung ders. zu Beiträgen tm Ilmlageverfahren S. 90. Aussetzung — d. Zwangsvollstreckung. Beschwerde über dies. S. 106. Ausstattungsversprechen—eines Fremden. Nothwendigkeit d. Schrift- form? S. 710. AuSsteigen — aus Bahnzügen s. Versicherung. Aussteller -- einer Urkunde, deren

Sachregister.

XIX

Sprache ihm nicht geläufig ist S. 902. Aussteller — s. Giratar. — s. Regreßverbindlichkeit. ß. Baares Geld — s.Benachteiligung. Bahnbetrieb — s. Enteignungsgesetz. Baufirma — s. Gewerbeordnung. Baufluchtlinien — s. Fluchtlinien. Baugrundstück — s. Enteignungs- gesetz. Bäume — der Forst. Sind sie Früchte des Grundstücks? S. 934. Beamter — s. Reichsbeamter. Befreiung —von Genossenschaftsschul- den s. Genossenschaft. Benachtheiligung — d. Gläubiger s. Anfechtung. — Ist sie beim Verkauf von Sachen eines Gemeinschuldners, welcher sich bereits in Unterbilanz befindet, stets anzunehmen? S. 1125. — wenn das Entgelt in baarem Gelde besteht und dem Werth der Sache entspricht? S. 1127. Bereicherungsklage — s. Versions- klage. Berggesetz — Ist die Einrede der Verjährung beim Fortwirken der schädigenden Handlung ausgeschlos- sen? S. 1044. — Schadensanspruch bei nicht voraus- sehbaren Erweiterungen des Betrie- bes. S. 1045. Berufung — Ist sie unzulässig, wenn der Richter zu Unrecht nur über den Kostenpunkt erkannt hat? S. 1154. — gegen ein Urtheil, dessen Verkün- dung im Protokoll nicht vermerkt ist? S. 1155. - s. Zustellung, s. Zurückverweisung. Berufungsrichter — s. Zeugenbe- weis. — s. Zurückverweisung. Beschädiger — s. negatorische Klage. Beschwerde — über d. Beschluß, daß der Fall d. § 647 C.P.O. überhaupt nicht vorliege S. 106. Beschwerdegegenstand — bei Ent- schädigungsklagen gegen den Staat wegen Verschulden eines Beamten. Ist der Betrag für die Zulässigkeit der Revision maßgebend? Pflicht des Reichsgerichts zur Prüfung S. 1135. — s. Gerichtsvollzieher. Beschwerdeweg — s. Stempelgesetz.

Besitzerwerb — Erforderniffe dessel- ben bei der brevi manu traditio S. 395. Besitzstand — s. Grenzstreit. Besitzstörungsklage — s. Mieths- vertrag. Beiträge — s. Genossenschaft. Betrieb — s. Berggesetz. Betrug — Anfechtung des Inhalts eines Testaments wegen desselben S. 945. — liegt derselbe in der Benutzung eines durch Verschweigen von Thatsachen entstandenen Zrrthums S. 945. Bevorzugung — eines Konkursgläu- bigers beim Vergleich S. 1131. Beweis — gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen S. 909. Beweisgebühren — s. Gebühren. Beweis last — bei der Einrede der Dispositionsunfähigkeit S. 899. — s. Kodizill. — bei unrichtiger Angabe des Schuld- grundes einer Hypothek in dem Do- kument S. 1048. Beweiswürdigung — f. Wieder- aufnahme. — s. Zeugenbeweis. Bilanzen — der Aktiengesellschaften von Simon (Lit.) S. 118. Blankoakzept — s. Wechselinhaber. Blankoindossament — Steht ein nicht durchstrichenes B. der Befug- niß des Wechselinhabers zur Pro- testerhebung entgegen? S. 1087. Brennholz — s. Schullehrer. Brevi manu traditio — Besitz- erwerb durch dieselbe S. 395. Brücken — Rechtsweg wegen Unter- haltung ders., wenn sie sich im Zuge eines öffentlichen Weges befinden, auf Grund öffentlich-rechtlicher Ver- pflichtungen S. 1075. Bürgerliche Rechtsstreitigkeiten — s. Rechtsstreitigkeiten. Bürgerlicher Name — s. Schrift- form. Bürgerliches Gesetzbuch — Einfluß dess. auf das Rechtsstudium S. 60. Bürgersteig — f. Schadensersatz. Bürgschaft — s. Verträge über Hand- lungen. C. Centralstellen — s. Steuergesetze. C e s s i o n — der Rechte aus einem Lebens- versicherungsvertrage S. 1119. — Einrede der Simulation. Zst der II*

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Nachweis eines besonderen Inter- esses erforderlich? S. 841. Cessron—Simulation ders.b. d.Ueber- tragung an einen Beauftragten. Wird der Machtgeber Gläubiger, auch wenn der Cedent ihm nicht die Forderung übereignen wollte? S. 847. — einer Hypothek. Einrede der Til- gung vor der Umschreibung S. 1160. — zur Sicherung des Cesfionars wegen Ansprüche an den Cedenten S. 398. — Abrede, daß der Cedent die Forde- rung einziehen darf S. 399. — einer Forderung vor der Erb- theilung s. Miterbe. — Stempelgesetz. Cessionsurkunden — s. Stempel- gesetz. Civilprozeß — Mündlichkeit und Un- mittelbarkeit in dems. S. 145. Civilprozeßordnung — v. Struck- mann u. Koch (Sit.) S. 467. Civilprozeßrecht — Lehrbuch d. deutschen Plank (Lit.) S. 124. Communio incidens — s. Thei- lungsanspruch. D. Dinglicher Gerichtsstand — s. Gerichtsstand. Dispositionsunfähigkeit — s. Einrede. Dokument — s. Beweislast. Dolus — s. arglistige Absicht. Domizilgesetze — s. Alimentations- pflicht. Domiziliat — welcher zugleich Aus- steller eines Wechsels an eigne Ordre rst. Verliert er den Anspruch an den Akzeptanten, wenn der Wechsel mangels Zahlung nicht protestirt wird? S. 1077. Domizilvermerk — s. Wechselin- haber. Domizilwechsel — der Ehegatten. Nach welchem Recht ist die Schei- dung zu beurtheilen? S. 839. Drittschuldner — bei Zustellung eines Arrestbefehls nach Einleitung der Zwangsverwaltung S. 1163. E. Echtheit — der Unterschrift eines Ko- dizills. Beweislast S. 71. Ehebruch — s. Ehescheidungsprozeß. Ehefrau — Kann sie aus einem ohne Genehmigung ihres Mannes ausge-

stellten Wechsel Rechte erwerben? S. 1081. Ehefrau — s. Ehemann. — Klage ders. wegen ihres vorbehal- tenen, dem Nießbrauch des Mannes mch^ unterworfenen Vermögens — s. standesgemäße Verpflegung. — s. Nachlaß. — s. Ehescheidung. Ehegatte — Anwendung des A.L.R. II. 2 §§ 442—456 auf das Ver- hältniß des übertragenen überleben- den Ehegatten S. 975. — s. Domizilwechsel. Ehemann — Rechte dess. beim Ein- schlagen des Holzbestandes eines inferirten Grundstückes S. 972. — s. Ehefrau. — s. Ehescheidung. — s. Pfändungen. — s. Zustellung. Ehescheidung — Anspruch der geschie- denen unschuldigen Frau auf standes- gemäße Verpflegung vor förmlicher Auseinandersetzung S. 407. — Gutachten der Standesgenossen des Mannes über die Höhe des Unter- halts der Frau? S. 407. — Berücksichtigung von Schulden des Mannes bei Bestimmung der Höhe des Unterhalts der Frau S. 407. — Berücksichtigung der Verpflichtungen des Ehemannes aus einer zweiten Ehe, behufs Feststellung der Höhe des Unterhalts der geschiedenen Frau S. 408. — s. Statutenkollision. — Domizilwechsel der Ehegatten. Nach welchem Recht ist der Scheidungs- grund zu beurtheilen? S. 839. Ehescheidungsprozeß — Begriff des unerlaubten Umgangs. Ver- hältniß desselben zum Ehebruch. Kann die Kompensation wegen Ehe- bruchs nur verlangt werden, wenn der Scheidung widersprochen wird? Einfluß des Ehebruchs der klagen- den Partei auf die Schuldfrage S. 982. — Begriff der groben und widerrecht- lichen Kränkung S. 987. — Begriff der harten und schmählichen Zuchthausstrafe S. 989. — s. standesgemäße Verpflegung. Eidesbeweis — gegen eine Urkunde, wenn die zu beschwörende That- sache außerhalb der Urkunde liegt? S. 96.

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Eidesnorm — Fassung derselben im Fall des § 431 C.P.O. S. 994. Eigenthum —am Zubehör v. Grund- stücken s. Zwangsversteigerung. — Beschädigung desselben s. Grund- wasser. Eigenthümer — Verpflichtung des- selben, die inneren Theile seines Ge- bäudes zur Verhütung von Schaden in baulichem Zustand zu erhalten S. 921. — -Hypothek s. Hypothek. Eigenthümliche Gefahren — des Eisenbahnbetriebes s. Haftpflicht- gesetz. Eigenthumsklage — s. Vindikation. Eigenthumswechsel — s. Vormer- kung. Eingriff — in das Eigenthum s. Grundwasser. Einkindschaft — Ist der Stiefvater berechtigt, das gesetzliche Erbtheil der Vorkinder auf den Pflichttheil zu be- schränken? S. 994. Einlösungsrecht — s. Vindikation. Einseitige Erklärungen — und Verträge s. Schriftform. Einrede — daß der Käufer zur Ver- tragserfüllung nicht bereit oder nicht im Stande sei S. 81. - der Rechtshängigkeit im Urkunden- prozeß S. 850. — der Dispositionsunfähigkeit. Beweis- last S. 899. — des anders niedergeschriebenen als verabredeten Vertrages. Wirkung auf die Rechtsgültigkeit des Ver- trages S. 909. — des Singularsukzessors des Bestellers einer Grundgerechtigkeit, daß sie wegen Formmangel ungültig sei S. 913. — gegen die Glaubwürdigkeit der Zeu- gen. Beurtheilung ders. durch den Berufungsrichter S. 909. — s. Giratar. — s. arglistische Absicht. — s. Hypothek. Einsteigen — in Bahnzüge s. Ver- sicherung. Eintr agung eines subjektiv-dinglichen und objektiv - persönlichen Rechts, wenn der Verpflichtete eine Korpo- ration ist? S. 897. — in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung von Wolfs (Sit.) S. 131. Einwilligung — der Eltern zur Ehe der Kinder s. Enterbung.

Eisenbahnbetrieb — s. Haftpflicht. Eisenbahnrecht — Handbuch des preußischen von Eger (Sit.) S. 130, 742. — Betriebsreglements (Sit.) S. 742. Eltern — s. Enterbung. Enteignung — von Grundstücken, Einfluß von Ortsstatuten auf die Feststellung der Entschädigungssum- me S. 113. Enteignungsgesetz. —Müssen Nach- theile, welche für das Restgrundstück durch den Bahnbetrieb entstehen, entschädigt werden? Wann verjährt der Anspruch? S. 1057. — Welcher Beweis ist erforderlich, da- mit ein Grundstück als Baugrund- stück vergütet werden muß? S. 876. Enterbung. — Befugniß der Eltern zu ders. bei einer Heirath der Kin- der wider deren Willen S. 945. Entfremdete — Sachen s. Vindi- kation. Entschädigung — als Baugrundstück bei Enteignungen S. 876. — wegen Aufhebung eines Fischerei- rechts durch den Staat S. 882. — des Mühlenbesitzer wegen polizeilich angeordneter Aenderung der Wasser- leitung S. 915. — wegen des Polizeiverbots, Thüren nach einer Straße anzulegen? S.885. — nach dem Kurs des Erfüllungstages oder des Ablaufs der Nachschrift? S. 81. — s. Schadensklagen. — s. Enteignung. — s. negatorische Klage. Entschädigungsklagen — gegen den Staat s. Beschwerdegegenstand. Entschädigungsverpflichteter s. Privatrecht. Entscheidungen — des Ober-Tribu- nals von Rehbein (Lit.) S. 129. Enzyklopädie — deutsche (Lit.) S. 466. Erbe — s. Fideik.-Erbe. Erbeseinsetzung — Nothwendigkeit der eigenen Erklärung des Erb- lassers? S. 948. Erblasser — s. Erbeseinsetzung. Erbrecht — Lehrbuch bes römischen von Köppen (Lit.) S. 746. Erbschaftskauf — rechtliche Natur und Wirkung dess. S. 940. Erbschaftsstempel — s. Schm- kungsstempel. Erbschaftstheilung — s. Miterbe. Erfinder — s. Erfindung.

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Sachregister.

Erfindung. — Ist jede E. ein In- dividualrecht des Erfinders? Auch dann, wenn Jemand einen vertrags- mäßigen Anspruch auf die Thätig- keit des Erfinders besitzt? S. 1066. Erklärung — des Erblassers s. Erbes- einsetzung. Ersitzung — negativer Rechte. Insbe- sondere bei Wasserberechtigungen. S. 915. Erweiterungen — des Betriebes s. Berggesetz. Exnexuation — des Stammgrund- stücks wegen einer vom Käufer der Parzelle übernommenen Hypothek. Wann kann sie verlangt werden? S. 1050. S. Fälligkeit — eines Anspruches erst in der Revisionsinstanz. Kann das Urtheil kondemniren S. 1050. Faustpfandrecht — an dem Zubehör eines Grundstücks. Enthält die Bestellung eine Veräußerung im Sinne des § 30 d. E.E.G.? S. 432. Fensterrecht. — Auslegung des A.L.R. I. 8 § 142 S. 928. I Fideikommissarischer Erbe. — j Pfändung seines Anrechts an einem j Grundstück oder einer Hypothek und ! Eintragung der Pfändung in das ! Grundbuch S. 952. ! Fideikommißerbe. — Kann ders. ! seinen Anspruch verkaufen, bevor feststeht, daß er zur Erbschaft be- rufen ist? S. 955. Fideikommißverm ögen. — Bedarf die Vermehrung dess. außer der Zu- stimmung des F.-Besitzers der Ge- nehmigung der Fideikommißbehörde oder der Allodialerben? S. 963. Firmenrecht — s. Stempelgesetz. Fischereiberechtigter. — Ist er Eigenthümer des Gewässers? S. 1001. Fischereirecht. Entschädigung wegen Aufhebung dess. durch den Staat S. 882. Fiskus — Abforderungsrecht dess. S. 814. — Ist bei Klagen der Staatsbeamten gegen den F. in Berlin der Polizei- präsident kompetent? S. 1028. — s. Stempelgesetz. — s. Hafen. — s. Reichsfiskus. Fluchtlinien. — Was ist unter

neuen Fluchtlinien zu verstehen? S. 1061. Flußeigenthum — s. Fischereiberech- tigter. Flüsse — s. Seen. Forderungen — Kaufverträge über dies. s. Stempelgesetz. Forderungskauf — s. Stempelgesetz. Form — gerichtliche der Erklärung eines Pflichttheilsberechtigten, daß er den Pflichtteil wähle? S. 699. Formmangel — Wirkung eines mündlich abgeschlossenen Kaufver- trages bei d. Nachlatztheilung S. 940. — bei unentgeltlich bestellten Grund- gerechtigkeiten S. 913. Formwidrige — Verträge der Tauben S. 899. F o rst. — Inwiefern gehören die Bäume ders. zu den Früchten eines Grund- stücks? S. 934. Fraudulosität — der Session von Ansprüchen aus einem Lebensver- ficherungsvertrage S. 1119. Früchte — eines Grundstücks s. Forst. G. Gebäude — s. Eigenthümer. Gebühren — des Rechtsanwalts. Können Beweisgebllhren liquidirt werden für die Ermittelung des Aufenthalts eines Zeugen, wenn derselbe wegen Vergleichs nicht vernommen ist? S. 1134. Gefahren — eigentümliche des Eisen- bahnbetriebes s. Haftpflicht. Gegenforderung — s. Rechtshängig- keit. Gehalt — s. Reichsbeamter. Gemeinden — politische und kirch- liche s. Observanz. Gemeinschaftliche — Mauern. Mit- eigenthum der Nachbarn an dens. S. 819. Gemeinschaftliches — Vermögen s. Theilungsanspruch. Gemeinschuldner — Prozeß gegen dens. s. Konkurs. — s. Benachteiligung. Genossenschaft — Befugniß ders., ausgeschiedene Mitglieder im Um- legeverfahren zu Beiträgen heran- zuziehen? S. 90. — das Recht der öffentlichen G. von Rosin (Lit.) S. 461. — Hasten die G. oder die einzelnen Genossenschafter dem ausgeschiedenen Mitglied wegen Befreiung von Schulden solidarisch? Erwerb einer

Sachregister.

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passiven Korrealsorderung durch einen Korrealschuldner S. 1108. Genossenschaft — Welche Wirkung hat es für die Genossenschafter, wenn eine schon vor dem Reichsgesetz be- stehende G. sich dems. unterwirft? S. 1104. Genossenschaftsschulden — s. Ge- nossenschaft. Gerichtliche — Form s. Form. Gerichtsstand — dinglicher. Können Klagen wegen Verpflichtungen aus dem landesherrlichen Patronat im dinglichen G. angestellt werden? S. 1152. Gerichtsvollzieher — Kenntniß dess. von dem Anträge des Schuldners auf Konkurseröffnung bei der Pfän- dung. S. 1162. - sind Schadensklagen gegen die G. unbedingt revisibel? S. 1165. - haftet der G-, wenn er Pfandstücke ohne gesetzlichen Grund im Gewahr- sam des Schuldners läßt? S. 1165. — Auftrag des G. zur Zwangsvoll- streckung als Mandat? S. 330. Gesellschaft — und Korporation von Rosin (Lit.) S. 753. — mit beschränkter Haftpflicht (Lit.) S. 854. — welche keine Koporationsfähigkeit besitzt. Parteifähigkeit ders. S. 731. Gesellschafter — Privatvermöaen ders. S. 767. — s- Stempelgesetz. — s. Zeugen. Gesellschaftsbeschluß —ungültiger, Leistungen auf Grund dess. S. 388. Gesellschaftsvertrag — s. Anfech- tung. — s. Gesellschaftsbeschluß. Gesetzbuch — s. Bürgerliches Gesetz- buch. Gesetzgebung — d. deutschen Reichs von Gaupp u. s. w. (Lit.) S. 118. Getrennter Prozeß — bei d. Kom- pensationseinrede S. 248. Gewährleistung — Müssen die Fehler einzelner Stücke den Gebrauch des Ganzen vollständig verhindern S. 689. — Genügt im Falle des § 326 A.L.R. I. 5 die Unmöglichkeit einer unver- züglichen Nachbesserung? S. 689. Gewässer — s. Fischereiberechtigter. Gewerbebetrieb — s. Privatstüsfe. — s. Konkurrenzgeschäft. Gewerbeordnung — Anwendung des § 120 G.O. auf das Bauge-

werbe. Haftung des Inhabers einer Baufirmä wegen fehlender Siche- rungseinrichtungen S. 1096. Gewerbeordnung— Erläuterung des § 120a ©. 324. Gewerbetreibender — Versprechen dess., dem vernnglückten Arbeiter eine bestimmte Arbeit zu geben. Zulässigkeit des Rechtsweges S. 1099. Gewinn — unerlaubter. Abforde- rungsrecht des Fiskus S. 814. Gewohnheitsrecht — s. Observanz. Giratar — Einreden gegen dens., wenn er den Wechsel zwar im eignen Namen aber für Rechnung des Aus- stellers einklagt S. 1081. Glaube — böser; s. Gerichtsvollzieher. Glaubhaftmachung — s. Arrest. Gläubiger — im Konkurse s. Konkurs. — s. Benachteiligung. Grenzen — eines Grundstücks s. Schriftform. Grenz st reit — Erledigung dess., wenn der ruhige Besitzstand des einen Theils bewiesen wird? S. 961. Grobe Kränkung — s. Eheschei- dungsprozeß. Grundbuch — s. Eintragung. — s. fideik. Erbe. Grundbuchblatt — s. Zuschlags- urtheil. Grundgerechtigkeit — unentgeltlich bestellte. Einrede der Ungültigkeit wegen Formmangels S. 913. — Begriff ders. S. 75. Grundstück — s. Grundwasser. Grundwasser — Steht dem Eigen- thümer des Grundstücks das Eigen- thum an dem G. zu? S. 1005. — Entschädigungsanspruch des Grund- stückseigenthümers wegen Entziehung des Grundwaffers S. 1005. — Bedarf es des Nachweises eines Verschuldens des Beschädigten? S. 1005. Gutachten von Standesgenoffen über die Höhe des Unterhalts einer ge- schiedenen Frau S. 407. — rechtliche von Renaud (Lit.) S. 120. Gütergemeinschaft — s. Nachlaß. «♦ Hafen — Eigenthum des Fiskus an einem öffentlichen Hafen S. 1005. Haftpflicht—des Unternehmers einer Eisenbahn. Dem Eisenbahnbetriebe eigenthümliche Gefahren S. 1112. Handelsgebrauch — daß bei Ge-

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Sachregister.

schäften über Werthpapiere d. Käufer eine Rechnung zugeschickt wird S. 81. Handelskauf — Verzug in Betreff der Abnahme. Kann der Verkäufer Entschädigungsansprüche auf Grund von Landesgesetzen geltend machen? S. 1089. Handlungen — s. Verträge über Handlungen. Handzeichen — Attestirung derselben durch den Notar S. 79. Hauptsteuerämter — Befugniß ders. zur zwangsweisen Einziehung von Stempeln S. 1034. Hausbesitzer — s. Eigenthümer. Häuser — Theilbarkeit ders. S.894. Hausschwamm — S. 689. Herkommen — s. Schullehrer. — s. Observanz. Höherlequnq — des Bürgersteiges s. Schadensersatz. Hoheitsrecht — s. Wegereglements. Hypothek — Beweislast bei unrich- tiger Angabe des Schuldgrunds im Dokument S. 1048. — Einrede der Tilgung zwischen der Zession und der Umschreibung einer H. S. 1160. — Giebt die Ueberweisung derselben an Zahlungsstatt einen Anspruch auf Aushändigung d. Hypothekenbriefes? S. 841. — ist der Käufer, welcher eine vom Verkäufer demnächst getilgte H. über- nommen hat, auf Grund des Ver- trages zur Bezahlung ders. verpflich- tet? S. 936. — s. Exnexuation. — Konvaleszenz ders. S. 53. — Einräumung der Priorität s. Prio- rität. — s. Vormerkung. Hypothekenbrief — Aushändigung desselben bei Ueberweisung der Hypo- thek an Zahlungsstatt S. 841. Hypothekendokument — s. Reten- tionsrecht. 3. • Jahrbuch — für Entscheidungen des Kammergerichts (Lit.) S. 741. Individualrecht — s. Erfindung. Indossament — s. Wechselrecht. Instanz — erste s. Zurückverweisung. Interesse — bei der Einrede der Simulation einer Cession S. 841. Jrrthum — über Thatsachen, wenn Jemand nicht weiß, daß ein Testa- ment vorhanden ist? S. 975.

Jrrthum — s. Anfechtung. — s. Betrug. ft. Kalendermonat — s. Steuergesetze. Kauf — von Werthpapieren s. Han- delsgebrauch. — Anfechtung dess. s. Anfechtung. — Aufruf dess. wegen Formwidrigkeit S. 702. — Verbot der gleichzeitigen Nutzung von Sache und Kaufpreis bei auf- gerufenen formwidrigen Verträgen S. 702. — Solidarische Haftung mehrerer Ver- käufer für das durch einen von ihnen Gezahlte S. 702. — Wie lange darf der Vertragstreue Käufer die Nutzung der Sache be- halten? S. 702. Käufer — s. Hypothek. Kaufgeld — Verzinsung dess. S. 649. Kaufvertrag — s. Formmangel. — s. Kauf. — s. Stempelgesetz. — s. Handelskauf. Kaution — s. Straßenbauterrain. Kinder — s. Enterbung. Kirchenbaulast — s. Observanz. Kirchengesetzgebung — die preußi- sche von Kries (Lit.) S. 859. Klage — der Frau wegen des vor- behaltenen Vermögens s. Ehefrau. — s. Ufereigenthümer. Klageanspruch — s. Fälligkeit. Klageantrag — bei alternativen Ver- trägen s. Vertrag. Klageverjährung. — Wird sie durch H.G.B. Art. 386 geordnet? S. 1092. Kodizill — Beweis der Echtheit der Unterschrift dess. S. 71. Kolonialrecht — das internationale von Lentner (Lit.) S. 127. Kompensation — s. Rechtshängig- keit. — s. getrennte Prozesse. — wegen Ehebruchs s. Ehescheidungs- prozeß. Kompetenz — des verarmten Schen- kers S. 358. Konkurrenz-Geschäft — Verpflich- tung, keine Stelle in einem solchen bei Vermeidung einer Konventional- strafe anzunehmen S. 727. Konkurs. — Versprechen einen Gläu- biger schadlos zu halten, wenn er im Konkurse nicht vollständig be- ftiedigt wird. Anwendbarkeit des — § 168 Konk.-O.? S. 96.

Sachregister.

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Konkurs — Ist die Verpflichtung eines Gläubigers, gegen Gewährung von Vortheilen für einen Zwangsver- gleich zu stimmen, richtig? S. 96. — Haftung der Masse für den einem Massegläubiger durch Verschulden des Konkursverwalters zugefügten Schaden S. 395. — Einräumung der Priorität vor einer eingetragenen Hypothek. Kann die Masse letztere als Eigenthümerhypo- thek liquidiren? S. 404. — Wirkung eines Prozesses gegen den Gemeinschuldner, dessen Aufnahme der Konkursverwalter abaelehnt hat S. 1122. Konkurseröffnung — s. Gerichts- vollzieher. Konkursgläubiger. — Klagerecht desf. gegen den Verwalter auf Vor- nahme von Verwaltungshandlungen und auf Entschädigung wegen Un- terlassung ders. S. 1129. Konkursordnung. — Handausgabe ders. von v. Wilmowski (Sit.) @.470. Konkursvergleich. — Stillschwei- gende Bedingung, daß kein Gläu- biger vor dem andern bevorzugt wird S. 1131. Konkursverwalter — Haftung der Masse für den durch ihn verursach- ten Schaden S. 395. — s. Konkurs und Konkursgläubiger. Konkursverwaltung — von Knatz (Sit.) S. 743. Kontokurrentverhältniß. — Be- griff deff., Zinsanspruch S. 1086. Konvaleszenz einer Hypothek S. 53. Konventionalstrafe — wegen An- nahme einer Stelle in einem Kon- kurrenzgeschäft S. 727. Korporation — s. Eintragung. — und Gesellschaft von Rosin S. 753. Korporatiosrechte — s. Gesellschaft. Korrealforderung — passive. Er- werb derselben durch einen Korreal- schuldner S. 1108. Korrealschuldner — s. Korrealfor- derung. Kosten — s. Prozeßkosten und Kosten- sestsetzungsverfahren. Kostenfestsetzungs verfahren. — Kosten deff. S. 598. Kostenpunkt — s. Berufung. Kränkung — s. Ehescheidungsprozeß. Kreationen — s. prozeßrechtliche Ver- träge. Kreisabgaben — s. Rechtsweg.

Kurs — des Erfüllungstages oder des Ablaufs der Nachfrist S. 81. L. Ladung — nicht ordnungsgemäße S. 10. Landrecht — allgemeines von Koch (Lit.) S. 128. — Ergänzungen und Erläuterungen deff. von v. Rönne (Lit.) S. 129. Landesrechte — s. Handelskauf. — s. negatorische Klage. Lebenslängliche Anstellung — s. Reichsbeamter. Lebensversicherungsvertrag — s. Anfechtung. Legitimation — zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormerkung S. 673. Leibrentenvertrag — s. Stempel- gesetz. Leihvertrag — von Höhne (Sit.) S. 133. Liquidation — einer Gesellschaft s. Zeugen. Löschung — der Anwaltschaft s. An- walt. M. Machtgeber — s. Session. Mandat — s. Gerichtsvollzieher. Massegläubiger — s. Konkurs. Mauern — gemeinschaftliche. Mit- eigenthum an denselben S. 819. Miethsvertrag — Voraussetzungen der Besitzstörungsklage eines Miethers gegen den Mitmiether S. 696. Mit erbe — Klage deff. vor der Thei- lung auf Zahlung einer Nachlaß- forderung. Kann die Klage auch von demjenigen angestellt werden, dem der Miterbe sie unter der Be- dingung der Ueberweisung an ihn abgetreten hat? S. 957. Mitmiether — s. Miethsvertrag. Mühlenbesitzer — Klage deff. auf Entschädigung wegen polizeilich an- geordneter Aenderung der Wasser- leitung S. 915. Mühlgraben — Zst ders. Zubehör der Mühle? S. 924. Müller — Eigenthum deff. am Mühl- graben S. 924. — s. Privatfluß. Mündlicher Vorbehalt — s. Ver- zugszinsen. Mündlichkeit — des Verfahrens S. 834.

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Sachregister.

Mündlichkeit — und Unmittelbar- keit im Civil-Prozeß S. 145. N. Nachbarhaus — s. Fensterrecht. Nachbaren — Miteigenthum an Mau- ern S. 819. Nachbesserung — s. Gewährleistung. Nachfrist — Entscheidung nach dem Kurs des Erfüllungstages oder des Ablaufs der Nachfrist? S. 81. Nachlaß — Zwangsvollstreckung in in dems. vor der Austheilung S. 841. — Verkauf des ungetheilten N. Ge- nügt bei Grundstücken die Zustim- mung des Mannes, oder muß auch die in G.G. lebende Frau zustim- men? S. 940. — s. Formmangel. Nachlaßbehandlung —von Märcker (Sit.) S. 133. Nachtheil — s. Nutzen. Name — s. Schriftform. Naturalverpflegung — s. Alimen- tationsberechtigter. Negative — Rechte s. Ersetzung. Negatorische — Klage wegen Im- mission schädlicher Substanzen. Ver- hältniß des § 26 Reichs-Gew-Ordn. zu den Sandesgesetzen? Erforderniß der Verschuldung? Haftung mehrerer Beschädiger? S. 1093. Nichterfüllung — von Verträgen s. Vertragserfüllung. Niederlagsräume — s. Steuerver- waltung. Nießbrauch — des Ehemannes bei Einschlagen des Holzbestandes an einem inferirten Grundstücke S. 972. - s. Ehefrau. Notar — s. Notariats-Urkunde. Notariatsform — bei Verträgen der Tauben S. 899. Notariats-Urkunde, — Gültigkeit ders. bei Allestirung des Handzeichen schreibensunfähiger Personen durch den Notar? S. 79. Novelle — zur C.P.O. s. Arrest. Nutzen — einer Sache. Bedingt ders. das Tragen der Nachtheile S. 1024. Nutzung — von Sache und Kaufpreis s. Kauf. O. Ober-Verwaltungsgericht — Rechtsgrundsätze d. preußischen von Parey (Lit.) S. 750. Obligationenrecht — Handbuch d.

schweizerischen von Haberstich (Sit.) S. 744. Observanz — zwischen der politischen und kirchlichen Gemeinde in Betreff : d. Kirchenbaulast. Zrrthümliche An- nahme, daß gemäß gesetzlich zwingen- dem Recht gehandelt sei S. 887. — in Betreff der Pfarrbaulast S. 718. — s. Schullehrer. O öffentlich-rechtliche — Verpflich- tung s. Brücken. Oeffentliche — Sachen s. Seen. — Wege s. Rechtswege. Oeffentliches — Wohl s. Privatrecht. Opinio N60688itati8 — s. Obser- vanz. Ordnungsmäßige — SadungS. 10. i Oertliches —Recht s. Domizilwechsel, j Ortsstatuten — s. Enteignung, i — s. Pensionreglement. p. - Pandejkten — von Dernburg (Sit.) [ S. 858. ! Parteifähigkeit — s. Zurückverwei- sung. ; Parzelle — s. Exnexuation. ! Passive — Korrealforderung. Erwerb ! ders. durch einen Korrealschuldner S. 1108. Patent — s. Stempelgesetz. Patronat — s. Gerichtsstand. Pensionsreglement — des Exeku- tivpersonals d. Feuerwehr als Orts- statut anzusehen? S. 425. — ist die Publikation des Reglements erforderlich gewesen? S. 425. Pertinenzen — s. Zubehörstücke. Pfändung — und Ueberweisung von Forderungen vor der Zustellung des Schuldtitels S. 841. — von Forderungen bei der Zwangs- vollstreckung s. Zwangsvollstreckung. — s. fideik. Erbe. — s. Gerichtsvollzieher. Pfarrbaulast — in den früher säch- sischen Sandestheilen S. 718. Pflichttheil — s. Einkindschaft. Pflichtth eilsberechtigt er — bedarf die Erklärung desselben, daß er den Pflichttheil wähle, der gerichtlichen Form? S. 699. — genügt die Abgabe der Erklärung cm den Testamentsvollstrecker? Ist Widerruf zulässig? S. 699. Polizeiliche —Anordnungen s. Müh- lenbefitzer. — s. Schadensersatz. Polizeipräsident — s. Fiskus.

Sachregister.

XXVII

Polizeiverbot — s. Entschädigung. Polnische — Sprache s. Schieds- manns-Ordnung. Priorität — Versprechen des Ge- meinschuldners vor d. Konkurseröff- nung, einem zugesagten Darlehn d. Vorrecht vor einer eingetragenen Hypothek zu verschaffen. Verpflich- tung der Konkursgläubiger hieraus S. 404. Privatgeselllschaft — von Rosin (Sit.)'S. 753. Privatflüsse — Zuleitung v. Wasser durch die Uferbesitzer S. 416. - Gewerbebetrieb eines Müllers im bisherigen Umsange. Temporäre Entziehung von Wasser S. 418. - s. Uferbesitzer u. Ufereigenthümer. Privatrecht — preuß. von Eccius (Sit.) S. 452. - von Fischer (Sit.) S. 735. - Wer ist bei Aufopferung desselben z. Entschädigung verpflichtet? S. 876. Prvatverm ögen — der Gesellschafter S. 767. Prozeß — gegen den Gemeinschuldner s. Konkurs. - s. getrennter P. Prozeßbevollmächtigter — Sub- stitut desselben s. Zustellung. Prozeßkosten — Begriffders. S. 59l. Prozeßrechtliche — Verträge und Kreationen S. 276 u. 481. Protest — Unterlassung dess. seitens des Domiziliäten s. Domiziliat. Protesterhebung — s. Blankoindos- sament. Protestfrist — s. Wechselinhaber. Protokoll — s. Berufung. Publikation — des Pensionsregle- ments d. Berliner Feuerwehr S. 425. n. Räumung — eines Flusses s. Ufer- eigenthümer. Rechte — subjektiv-dingliche und ob- jektiv-persönliche. Emtragung ders. S. 897. Rechnung — über Werthpapiere s. Handelsgebrauch. Rechnungswesen— das gerichtliche in Preußen (Sit.) S. 861. Rechtsanwalt — Zustellung des Ur- theils über den Betrag eines An- spruchs an den R.A. im Verfahren über den Grund des Anspruchs S. 109. Rechtsgültigkeit — des Vertrages

bei der Einrede des anders nieder- geschriebenen Vertrages S. 909. Rechtshängigkeit— der zum Zweck der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderungen (Schollmeyer) S. 222. — s. getrennter Prozeß (Wex). —• Wird dies, durch die Kompensations- einredebegründet? (Peterson) S. 535. — Einrede ders. im Urkundenprozeß. S. 850. Rechtsmittel — wegen des Kosten- punkts s. Berufung. Rechtspflege — die bürgerliche in England von Schuster (Sit.) S. 747. Rechtsstreitigkeit — bürgerliche. Begriff ders. S. 1139. Rechtsweg — Zulässigkeit dess. nach dem Gesetz über Bildung von Wasser- genossenschaften S. 433. — wegen Entziehung des Rechts zur Benutzung eines Sitzes in der Sy- nagoge S. 440. — bei Streitigkeiten über die Verpflich- tung zur Erhaltung öffentlicher Wege S. 442. — Zulässigkeit dess. bei Klagen auf Rückerstattung städtischer Verbrauchs- abgaben S. 1139. — wegen Kreisabgaben, welche vor der Kreisordnung durch Klage verfolgt werden konnten S. 1052. — s. Straßenbauterrain. — s. Schullehrer. — s. Brücken. — s. Gewerbetreibender. — s. Fiskus. — s. Ufereigenthümer. Rechtswidrige Zueignung — Be- griff ders. S. 87. Reglements — s. Steuergesetze. Regreßverbindlichkeit — des Aus- stellers beim Indossament mit dem Zusatz: ohne Gewährleistung S. 422. Reichsbeamtengesetz — vonTurnau (Sit.) S. 127. Reichsbeamter — Rechtsakt ihrer Anstellung. Ist schriftliche Beur- kundung nothwendig? S. 1114. — Nothwendigkeit eines Vorbehalts, wenn die Anstellung nicht lebens- länglich erfolgt. Unterschied von Gehalt und Remuneration S. 1114. Reichsfiskus — Vertretung dess. durch den Reichskanzler S. 1139. Reichsgesetz— über Genossenschaften s. Genoffenschast. Reichskanzler — s. Reichsfiskus. Reisen — s. Versicherung.

XXVIII

Sachregister.

Remuneration — s. Reichsbeamter. Restgrundstück — s. Enteignungs- gesetz. Retentionsrecht — desjenigen, wel- chem ein Hypothekendokument zur Sicherung für eine Forderung über- geben ist S. 969. Revisibles Objekt — s. Gerichts- vollzieher. Revision — Zulässigkeit ders. bei Entschädigungsklagen gegen den Staat S. 1135. Revisionsinstanz — Verurtheilung, wenn der Anspruch erst in der R. fällig wird S. 1050. Richter — s. Verzugszinsen. Rücktritt — von formwidrigen Ver- trägen s. Kauf. — s. Vertragserfüllung. Ä. Sächsische Landestheile — s. Pfarrbaulast. Sachverständigenbeweis — Er- fordernisse desselben S. 876. Schadensanspruch — s. Berggesetz. Schadensersatz — s. Enteignungs- gesetz. — s. Straßenbauterrain. — f. Handelskauf. — s. Gewerbeordnung. — s. Steuerverwaltung. — s. Grundwasser. — s. Schadensklage. — s. vorläufig vollstreckbares Urtheil. — wegen Aenderung innerer Theile von Gebäuden S. 921. — wegen polizeilicher Anordnung der Höherlegung des Bürgersteiges S. 930. — des Konkursgläubigers gegen den Konkursverwalter S. 1129. Schadensklagen — Versäumniß- urtheil bei denselben S. 1. — s. Vertragserfüllung. — s. Entschädigung. — wegen Verschuldung des Konkurs- verwalters S. 395. — wegen Entziehung eines Sitzes in der Synagoge S. 440. — s. Auftraggeber. — gegen den Gerichtsvollzieher s. Ge- richtsvollzieher. Schädigende Handlung — s. Berg- gesetz. Schenkung — Betrag der Kompetenz des verarmten Schenkers S. 358. — s. Schenkungsstempel.

Schenkungsstempel— bei testamen- tarischer Bestimmung, daß eine früher angeordnete Schenkung vollzogen sei? S. 729. — s. Stempelgesetz. Schiedsmanns-Ordnung — Nich- tigkeit eines Vergleichs bei Personen, welche nur einer fremden Sprache mächtig sind? S. 841. Schiedsrichter — s. Schiedsspruch. Schiedsspruch — s. Zustellung. — Befugniß des Schiedsrichters, die An- gabe einer nicht erschienenen Partei für wahr anzunehmen S. 451. Schiffbare Flüsse — s. Seen. Schriftform — Müssen bei der Thei- lung eines Grundstücks die Grenzen dess. im Vertrage selbst angegeben werden? S. 687 — Aufruf eines mündlichen Kaufver- trags durch den Verkäufer S. 702. — Nothwendigkeit derselben beim Aus- stattungsversprechen eines Fremden? S. 710. — Nothwendigkeit des Gebrauchs des bürgerlichen Namens bei der Unter- schrift? S. 902. — Ist sie durch die Unterschrift ge- wahrt, wenn der Unterschreibende die Sprache, in welcher die Ur- kunde ausgenommen ist, nicht kennt? S. 902. — Bezieht sich A.L.R. I. 5 § 133 auf einseitige Erklärungen oder nur auf einseitige Verträge? S. 906. — bei Verträgen Tauber S. 899. — s. Vertrag. Schreibensunfähige Personen — Attestirunq ihrer Handzeichen durch den Notar S. 79 Schuld frage — s. Ehescheidungs- prozeß. Schuldtitel — s. Pfändung. Schullehrer — Ist bei Streitigkeiten der Gemeinden und Gutsbesitzer über Versorgung der Sch. mit Brennholz der Rechtsweg zulässig? Auch wenn der Anspruch auf Herkommen be- ruht? S. 1073. Schwamm — in Häusern S. 689. Seen — Sind dies, gleich den schiff- baren Flüssen öffentliche Sachen S. 720. Sequester — s. Zustellung. Sicherheitsleistung — s. Arrest. Sicherung — des Cessionars s. Session. Sicherungseinrichtung — s. Ge- werbeordnung.

Sachregister.

XXIX

Singularsukzessor — s. Einrede. Simulation — einer Session. Zst Nachweis des Interesses erforderlich bei der Einrede? S. 841. — der Cession an einen Beauftragten S. 847. Solidarhaft — s. negatorische Klage. Solidarische Haftung —mehrerer Verkäufer s. Kauf. Sprache — s. Schriftform. Staat — s. Fischereirecht. Staatsbeamte — s. Fiskus. Staatliches Interesse — s. Ent- schädigung. Staatsrecht — Lehrbuch d. deutschen v. Hermann Schulze (Lit.) S. 117. Städtische Verbrauchsabgaben— s. Rechtsweg. Stammgrundstück — s. Exnexu- ation. Standesgemäße — Verpflegung der geschiedenen unschuldigen Frau S. 992. Standesgenossen — s. Ehescheidung. Statutenkollision — im Eheschei- dungsprozeß S. 637. Stellvertretung — Geschichte ders. im römischen Civilprozetz v. Rüme- lin (Sit.) S. 469. Stempelgesetz — Versteuerung von Kaufverträgen. Ist dieselbe auch bei Kaufverträgen über Forderungen geboten? S. 1011. — Unterschied zwischen Leibrentenkauf und Leibrentenvertrag. Ueberlasfung eines Firmenrechts gegen eine Leib- rente S. 1016. — Auseinandersetzung zweier Gesell- schafter als Kaufvertrag? S. 1016. — Ist die Uebertragung eines Patent- rechts Kauf oder Cession? S. 1020. — Kann bei Ueberhebung von Stempeln die Klage gegen den Fiskus vor Beschreitung des Beschwerdeweges angestellt werden? S. 1034. — Steuergesetze. — s. Hauptsteuerämter. — steht demjenigen, von welchem zu Unrecht ein Stempel erhoben ist, der Anspruch auf Zinsen gegen den Fiskus zu? S. 1034. — bei Cessionsurkunden, welche eine Schenkung enthalten S. 1055. Stempelrecht — s. Schenkungs- stempel. Steuerämter — s. Hauptsteuerämter. Steuergesetze — Verbindliche Kraft der von Zentralstellen erlassenen

Ausführungsbeftimmungen und Re- glements S. 1034. Steuergesetze — Berechnung der Verjährungsfrist im Falle des § 12 des G. v. 24. Mai 1861 S. 1041. Steuerverwaltung — Haftung ders. für Verwaltung und Erhaltung der Niederlagsräume S. 1100. Stiefvater — s. Einkindschaft. Strafprozeßordnung — v. John (Sil) S. 471. Strafrecht — Handbuch d. St. von Binding (Lit.) S. 135. Straßenbaufluchtlinien — s. Fluchtlinien. Straßenbauterrain — Kann der Anspruch auf Rückzahlung einer zur Deckung des Kaufpreises für St. hinterlegten Kaution im Rechtswege verfolgt werden? S. 1060. Streitgegenstand — über den Werth dess. S. 44. Streitgenosfenschaft — die Noth- wendigkeit ders. in dem deutschen C.P.O. von v. Amelunxen (Lit.) S. 126. Studium — des Privatrechts. Ein- fluß des bürgerl. Ges.Buchs S. 60. Subhastationsordnung — f. Bay- ern v. Hellmann (Lit.) S. 749. Subjektiv-dingliche — Rechte s. Eintragung. Subjektives Recht — von Schuppe (Lit.) S. 853. Substitut — des Prozeßbevollmäch- tigten s. Zustellung. Synagoge — s. Rechtsweg. Syndikats-Klage — v. Hasfner (Lit.) S. 745. T. Taube — Verträge ders. ohne Nota- riatsform S. 899. Testament — s. Ehegatte. — s. Jrrthum. — korrespektives der Eheleute. Rechte des Adoptivkindes gegen daff. S. 979. — Anfechtung des Inhalts wegen Be- truges S. 945. Testamentsvollstrecker —s.Pflicht- theilsberechtigter. Theilbarkeit — der Häuser in ver- tikaler Richtung S. 894. Theilung — des Nachlassess.Zwangs- vollstreckung. Theilungsanspruch. — Muß der zu theilende Gegenstand stch schon im

XXX

Sachregister.

gemeinschaftlichen Vermögen befin- den? S. 388. Theilungsvertrag — s. Schrist- form. Thüren — Verbot der Anlegung ders. nach einer Straße. Entschädigungs- Pflicht S. 885. ». Uebernahme — einer Hypothek s. Hypothek. Ueberweisung — an Zahlungsstatt. Recht auf Aushändigung des Hypo- thekenbriefes S. 841. — von Forderungen s. Pfändung. — s. Zwangsvollstreckung. Uferberechtigte — s. Ersitzung. Uferbesitzer. — Widerspruch des un- terhalb liegenden wegen Zuleitung von Wasser in einen Privatfluß S. 926. — s. Privatfluß. Ufereigenthümer — eines Privat- flufses. Steht ihm das Eigenthum an der Mittellinie des Flusses zu? S. 1001. — Kann die Verpflichtung dess. zur Räumung eines Flusses durch Klage geltend gemacht werden? S. 1024. Umgang — unerlaubter s. Eheschei- dungsprozeß. Umlageverfahren — s. Genossen- schaft. Umschreib ung — einer Hypothek. Einrede der Tilgung der Forderung zwischen der Cesfion und der Til- gung S. 1160. — s. Vormerkung. Unbrauchbarkeit — einzelner Stücke s. Gewährleistung. Unentgeltliche Grundgerechtig- keit — s. Grundgerechtigkeit. Unerlaubter Umgang — s. Ehe- scheidungsprozeß. Unfähigkeit — des Anwalts s. Un- terbrechung. Unfall — s. Gewerbetreibender. — s. Haftpflicht. Unfälle — auf Reisen s. Versiche- rung. Unfallversicherungsgesetz — von Landmann (Lit.) S. 465. Ungetheilter Nachlaß — s. Nach- laß. Unmittelbarkeit — im Civ.-Prozeß S. 145. Unterbilanz — s. Anfechtung. Unterbrechung — des Verfahrens

nach der Verkündung, aber vor Zu- stellung des Urtheils S. 1144. Unterhalt — der geschiedenen Frau — s. Ehescheidung. Unterhaltung — von Brücken s. Brücken. — s. Rechtsweg. Unternehmer — s. Haftpflicht. Unterschrift — s. Kodizill. Unverzügliche Nachbefserung — s. Gewährleistung. Unwirksamkeit — des Arrests s. Arrest. Urkunden — s. Notariatsurkunden. — s. Eidesbeweis. — s. Schriftform. — f. Stempelgesetz. Urkundenprozeß — s. Rechtshängig- keit. Urkunden- — und Wechselprozeß von Stein (Sit.) S. 856. Urtheil — f. vorläufig vollstreckbares Urtheil. — s. Zustellung. Veräußerung — s. Faustpfandrecht. Verbotsgesetz — s. Zahlungen. Verbrauchsabgaben — s. Rechts- weg. Verfahren — Mündlichkeit dess. S. 831. - s. Unterbrechung. Vergleich — im Konkurse, beim Ver- sprechen einen nicht befriedigten Gläubiger schadlos zu halten S. 96. — Nichtigkeit des Versprechens, gegen Gewährung von Vortheilen für einen Zwangsvergleich zu stimmen S. 96. — s. Konkursvergleich. ■ — s. Schiedmannsordnung. Vergütung — Was ist darunter zu verstehen in A.L.R. I. 2 § 870 ! S. 943. i Verhandlung — in getrennten Pro- zessen bei der Kompensationseinrede S. 248. V erj ä h run g — des Schadensanspruchs bei der Enteignung s. Enteignungs- gesetz. j — s. Klageverjährung. 1 Verjährungsfrist — s. Berggesetz. : — s. Steuergesetze. Verkauf — eines ungetheilten Nach- lasses s. Nachlaß. — von Vermögensstücken s. Benach- theiligung. ! Verkäufer — s. Hypothek. ! — Klage dess. aust-Abnahme der ge- kauften Sache? S. 938.

Sachregister.

XXXI

Verkäufer — s. Kauf. Verkündung — des Urtheils s. Un- terbrechung. - s. Berufung. Vermächtnisse — Bezieht sich A.L.R. I. 12 § 374 nur auf die Anord- nung ders.? S. 948. Vermögen — s. Fideikommißver- mögen. Bermögenszuwachs — enthält die vertragmäßige Leistung eines Kon- trahenten an dritte Personen stets einen V. an den andern Kontra- henten? S. 388. Verpflegung — der geschiedenen Frau s. Ehescheidung, s. Alimentationsberechtigter. — s. standesgemäße Verpflegung. Versäumniß-Urtheil bei Schadens- klagen S. l. Verschulden — von Beamten s. Be- schwerdegegenstand. - s. negatorische Klage. - s. Grundwasser. Verschweigen — von Thatsachen s. Betrug. Versicherung — gegen Unfälle auf Reisen. Einsteigen und Aussteigen bei Bahnzügen S. 722. — s. Anfechtung. Versagung — des rechtlichen Gehörs s. Schiedsspruch. Versionsklage — desjenigen, der eine fremde Schuld tilgt, in der Meinung, seine eigene zu erfüllen S. 718. Vertikale — Richtung s.Theilbarkeit. Vertrag — s. Einrede des anders niedergeschriebenen Vertrages. - formwidriger u. von der einen Seite erfüllter. Muß alternativ auf Er- füllung oder Rückgabe geklagt wer- den S. 909. — des Fideikommißerben s. Fideikom- mißerbe. Verträge — s. prozeßrechtliche V. — über Handlungen s. Ausstattungs- versprechen. — der Tauben s. Taube. — über Handlungen. Versprechen, die Bürgschaft für einen Dritten zu übernehmen S. 943. Vertragserfüllung — s. Einrede. — nicht erfolgte, Klage auf Schadens- ersatz? S. 81. — eventueller Antrag auf Rücktritt vom Vertrage S. 394. Vertragstreuer — Käufer s. Kauf. Verwahrsam — s. Gerichtsvollzieher.

Verwaltung — Organisation der preußischen von Freiherrn v. Stengel (Sit.) S. 464. Verwaltungs Handlung — s. Kon- kursgläubiger. Verwaltungsorganisation — in Berlin s. Fiskus. Verwaltungsrecht — Lehrbuch des deutschen von Freiherrn v. Stengel (Sit.) S. 463. Verzinsung — des unbezahlten Kauf- geldes S. 649. Verzug — f. Handelskauf. Verzugszinsen — Fallen dies, bei nicht eingeklagten, sondern freiwillig bezahlten Kapitalien unter die Vor- schrift des § 4 C.P.O. S. 1141. — kann der Richter ohne Antrag auf Zahlung ders. erkennen? Und gelten sie, wenn das nicht geschieht, für ab- erkannt? S. 1141. — Ist ein Vorbehalt wegen nicht ge- zahlter V. auch mündlich gültig? S. 1141. Vindikation — Beziehen sich die Vorschriften über das Einlösungs- recht nur auf den Erwerb der ent- fremdeten Sache durch lästigen Ver- trag? S. 994. Vorbehalt — s. Reichsbeamter. — s. Verzugszinsen. Vorfluth — s. Ufereigenthümer. Vorfluth — Gesetzgebung v. Hahn (Lit.) S. 740. Vorkinder — s. Einkindschaft. Vorläufig — vollstreckbares Urtheil. Haftet der Kläger nur für Erstattung des Geleisteten oder für Schadens- ersatz? S. 969. Vormerkung — Legitimation zur Be- willigung der Umschreibung im Falle eines Eigenthumswechsels S. 673. Vorrechtseinräumung — s. Pri- orität.

Wahlrecht — des Pflichttheilsberech- tigten s. Pflichttheilsberechtigter. Wasser — Zuleitung dess. s. Uferbesitzer. Wasser berechtigter — s. Ersitzung. Wass erg e nosseng es chaften — 's. Rechtswege. Wasserleitung — s. Mühlenbesitzer. Wasserrecht — s. Privatflüsse. — s. Seen. — s. Vorfluth. — s. Ufereigenthümer. Wechsel — an eigne Ordre s. Domi- ziliat.

XXXII

Sachregister.

Wechsel — s. Giratar. — s. Ehefrau. — f. Blankoindossament. — s. Wechselrecht und Wechselinhaber. Wechselinhaber — Kann er den Domizilvermerk eines Blankoak- zepts nach Ablauf der Protestfrist ausstreichen? S. 1077. — s. Blankoindossament. Wechselrecht — Lehrbuch des deut- schen von Lehmann (Sit.) S. 120. — von Paul Kreis (Lit.) S. 122. — Rechtswirksamkeit des Zusatzes: Ohne Verbindlichkeit beim Indossa- ment eines an eigne Order gezoge- nen Wechsels S. 422. Weg — öffentlicher s. Brücken. Wege — s. Rechtsweg. Wegereglements — sind sie Aus- fluß des staatlichen Hoheitsrechts? S. 442. Werth — der Streitgegenstandes S. 44. Werthpapiere — s. Handelsgebrauch. Widerruf — der Erklärung eines Pflichttheilsberechtigten S. 699. Wiederaufnahme — des Verfah- rens. Kann die Beweisführung des früheren Richters im neuen Ver- fahrenberücksichtigtwerden? S.101. Wille — des Cedenten bei Uebertra- gung von Forderungen S. 847. I. Zahlung — aus einem Verbotsgesetz S. 814. Zession — s. Cession. Zeuge — kann ein Gesellschafter bei Prozessen einer in Liquidation be- findlichen Gesellschaft als Z. ver- nommen werden? S. 446. Zeugenbeweis — Beurtheilung des Umstandes, daß ein Zeuge eine Thatsache nicht erwähnt hat, durch den Richter S. 444. — Einrede der Unglaubwürdigkeit, Zu- rückweisung durch den Berufungs- richter S. 909. Zinsanspruch — s. Kontokorrentver- hältniß. Zinsen — 6 Prozente als Höchstbe- trag der Kompetenz des verarmten Schenkers S. 358. — s. Stempelgesetz. — ß Verzugszinsen. Zubehörstücke — welche ein eignes Grundbuchblatt haben. Wirkung des Zuschlagsurtheils S. 94. — enthält die Bestellung eines Faust-

psandrechts an dens. eine Veräuße rung? S. 432. Zuchthausstrafe — s. Ehescheidungs- prozeß. Zueignung — Begriff der rechtswi- drigen Z. S. 87. Zulässigkett — des Rechtswegs s. Rechtsweg. Zuleitung —v. Wasser s. Privatstuß. — s. Uferbesitzer. Zurückverweisung — Befugniß des Berufungsrichters dazu, weil d. erste Richter einer Partei z. Unrecht d. Par- teifähigkeit abgesprochen hat S. 731. Zuschlags-Urtheil — Ueberträgt dass. Eigenthum an Pertinenzen, welche ein eignes Folium haben? S. 94. Zuständigkeit — des Gerichts s. Gerichtsstand. Zustellung — Mangel ders., Un- wirksamkeit des Arrests S. 37. — die Berufung gegen ein über den Betrag eines Anspruchs entscheiden- des Urtheil S. 109. — eines Schiedsspruchs nach Erhebung der Klage S. 451. — genügt dieselbe bei Pfändungen an den Ehemann allein? S. 841. — genügt dieselbe bei Zustellung eines Urtheils gegen Eheleute an den Ehemann? S. 1156. — eines Urtheils an den Substituten des Prozeßbevollmächtigten S. 1160. — s. Unterbrechung. — des Arrestbefehls nach Einleitung der Zwangsverwaltung an den Sequester oder an das Gericht? Wer ist Drittschuldner? S. 1163. Zwangsrechte — von Kärger (Lit.) S. 134. Zwangsversteigerung — von Grundstücken. Wirkung auf Zubehör- grundstücke, weiche ein eigenes Fo- lium haben S. 94. Zwangs Verwaltung—s. Zustellung. Zwangsvo llstreckung— Anfechtung der Entscheidung über Aussetzung ders. durch Beschwerde S. 106. — s. Gerichtsvollzieher. — Pfändung und Ueberweisung von Forderungen des Schuldners gegen den betreibenden Gläubiger S 610. — Geltung des § 3 A.G.O. I. 24 u. § 148 Anhang S. 629. — in einen ungeteilten Nachlaß S. 841. — Gesetz über dies, von Knorr (Lit.) S. 860. Zwingendes — Recht s. Observanz.

Vorwort

Vorwort.

Mit dem XXXI. Bande beginnt die vierte Folge der 1857 von vr. Z. A. Gruchot begründeten Beiträge. Der Zweck, welchen der verstorbene erste Herausgeber verfolgte, war auf Erläuterung des preußischen Rechts und später (seit 1867) auch des deutschen Handels- und Wechselrecht gerichtet. Die jetzige Redaktion der Beiträge hat zwar die von Gruchot verfolgten Inten- tionen niemals aus den Augen verloren, jedoch geglaubt, daß der gesammte Rechtsstoff, welcher durch die immer mehr in den Vorder- grund tretende Reichsgesetzgebung aus dem Gebiete des bürgerlichen Rechts geboten wird, mit in den Kreis der Besprechungen gezogen werden müsse. Dies schien namentlich in Betreff der seit dem 1. Oktober 1879 gellenden Reichs-Prozeßgesetze erforderlich. Demgemäß haben die Beiträge von dem Beginn der dritten Folge ab neben Abhand- lungen aus dem preußischen Recht eine lange Reihe von Aufsätzen über Reichsrecht und Prozeß gebracht, hierbei auch die Rechtsentwick- lung in den benachbarten Staaten, besonders in Oesterreich berück- sichtigt. Zn Uebereinstimmung damit sind ferner die Miltheilungen aus der Praxis des Reichsgerichts derartig eingerichtet, daß sie die Entscheidungen sowohl in reichsrechtlichen, als in preußischrechtlichen Sachen enthalten; endlich ist auch in den Besprechungen neuer lite- rarischer Erscheinungen auf beide Rechtsgebiete gleiche Rücksicht ge- nommen. Von den Urtheilen des Reichsgerichts werden grundsätzlich nur solche abgedruckt, welche in der offiziellen Sammlung nicht erscheinen. Trotz dieser Beschränkung ist die Ausbeute eine sehr reichhaltige. Es dürfte kaum einem Zweifel unterliegen, daß für die Kenntniß der

Vorwort.

Zudikalur des Reichsgerichts auf dem Gebiete des preußischen Rechts in den Beiträgen fast mehr Material, als in den offiziellen Ent- scheidungen dargeboten wird. Ebenso ist die Zahl der mitgetheilten prozessualen Entscheidungen eine sehr große. Die Redaktion glaubt, daß der von ihr betretene Weg den Wünschen des Leserkreises der Beiträge entspricht. Dafür bürgt ihr nicht allein die fortdauernd steigende Zahl der Abonnenten aus allen Theilen Deutschlands, sondern auch die Anerkennung, welche ihr Be- streben vielfach, namentlich von Seiten der geachtetsten Rechtsverstän- digen gefunden hat. Sie wird deshalb auch bei der jetzt beginnenden neuen Folge in demselben Sinne fortarbeiten. Sie dankt ben Berufs - genossen für die ihr bisher gewährte Beihülfe und richtet an alle Rechtskundigen, welche das Interesse an der wissenschaftlichen Fort- bildung des Reichsrechts und des preußischen Rechts mit ihr theilen, die Bitte um fernere Unterstützung. Die Redaktion der Gruchot'schen Beiträge.

Abhandlungen

Das Versäumungsurtheil bei Schädenklagen Von Herrn Professor Dr. J. Kohler in Würzburg

Abhandlungen

1. Das NersaumungsurtheU bei SchL-enklagen. Von Herrn Professor Dr. Z. Köhler in Würzburg. Der Kläger will durch absichtlich falsche Diffamation des Beklagten schwer geschädigt worden sein. Er liquidirt direkten geschäftlichen Schaden von 2000 M., indirekten Schaden: dauernden Verlust von Kundschaft, Unzugänglichkeit neuer Geschäftsbranchen, auf welche er sich geworfen haben würde, Unmöglichkeit der Weiter- entwickelung des Geschäfts in Folge des Ausfalls u. s. w. 10000 M.; endlich für eigene persönliche Unbill 5000 M. Der Beklagte bleibt aus; der Kläger beantragt Versäumnißurtheil. Ast die „Thatsache" des Schadens eine Thalsache, welche einfach kraft der Säumniß als festgestellt zu betrachten ist — in einer für den Richter bindenden Weise, oder steht dem Richter die Befugniß freier Schadens- prüfung zu? Als man sich von dem System der sogenannten negativen Litis- kontestation zu dem System der afftrmativen Litiskontestation wandte, standen der Legislation zwei Wege offen: man konnte die Kontumaz- wirkung auf die Thatfachen beschränken, man konnte sie auf das Anfpruchsbegehren des Klägers erstrecken und bestimmen, daß einfach nach Antrag zu urtheilen sei (wie wenn der Beklagte ein Anerkennt- niß des Anspruchs abgegeben hätte), so daß die Rechtsbegründung des Anspruchs den Richter nicht weiter berührte?) 0 Vergl. auch Sachsensp. III 39 §3: »6 antwerdet he den noch nicht, so is he gewunnen in der scult; vergl. ib. II. 9, § 1, II 45; Görlitzer Land- recht 46, § 2: 8<velich man vor gerichte umbe ein schult geschuldigit wirt, vorswigit er die ansprache zo drin malin, so wirt deme elegere die schult irteilit, die er vordirt, unde dem richtere dru gewette; Richtsteig L.R 7 § 3, 23 § 2 u. a. Vergl. Planck, Gerichtsverfahren im Mittelalter II, S. 273, 314, 317. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Iahrg. 1. Heft.

Das Versäumungsurtheil bei Schädenklagen.

Auf den ersten Blick sollte es erscheinen, als ob das italienische Recht dieses System adoptirt hätte; denn Art. 384 des Oodice di procedura bestimmt: La sentenza che dichiara la contumacia, pro- nunzia suile conclusioni della parte istante. Allein die Jurispru- denz legt diese Worte nicht in dem gedachten Sinne aus. Die Jurisprudenz erkennt an, daß: ii giudice anche nella contu- macia dei convenuto ha il dovere di esaminare nel suo intrinseco la giustizia della domanda dell’ istante e pronunziare ad tramites juris, Appelh. Florenz 21. Dez. 1867 u. a?) Und diese Juris- prudenz wird bestätigt durch die folgenden Artikel. In der Thal wäre denn auch eine so stringente Bindung des Richters mit seiner Stellung und Amtsaufgabe schwer zu verein- barend) Der Richter müßte allen, selbst den ridikülsten, frivolsten Ansprüchen stattgeben; ja selbst unsittliche, destruktive, perversive Gelüste würden ihre gerichtliche Sanktion finden: ein Vertrag, welcher ein Verbrechen enthält, müßte die richterlick)e Garantie erlangen! Und man entgegne nicht, daß es sich im Falle des Anerkennt- nisses von Seiten des Beklagten ebenso verhalle: das Anerkenntniß ist ein neues civilistisches Rechtsgeschäft, welches von sich aus bindet Z) und sollte das Anerkenntniß selbst unsittlich sein, sofern es dahin ginge, Gelder zu unsittlichen Zwecken zu geben, so würde dasselbe nicht zur Verurtheilung führen^) denn der Richter, welcher nach § 278 C.P.O. auf Grund des Anerkenntnisses urtheilt, hat zuvor die civilistische Gültigkeit des Anerkenntnisses zu prüfen. Mit Recht hat daher unsere Civil-Prozeßordnung^) die Folgen der Kontumaz des Beklagten aus das Thatsächliche beschränkt und die rechtliche Beurtheilung dem Richter freigelassen. Das Thatsächliche bindet den Richter, die rechtliche Würdigung, die Frage über das Vorhandensein von Recht und Anspruch bleibt offen. Der Richter hat im Fall der Kontumaz zu kognosziren, er hat nicht bloß zu kon- demniren. Aber auch was die thatsächliche Bindung des Richters betrifft, 2) Magni, Codice di proc. civ. I. p. 614. 3) Vergl. auch schon meine Abhandl. Krit. Vierteljahrsschrift N. F. III, S. 368 f. 4) Vgl. auch Wetzell, System des Civil-Prozesses S. 116. ®) Ebenso wie das Anerkenntniß nicht bindet, welches auf Verhältnisse gerichtet ist, welche der Disposition der Parteien entzogen sind. Vgl. insbesondere auch c. 14 de probat; § 577 C.P.O.

Das Versäumungsurtheil bei Schädenklagen.

hat sie nothwendig eine Schranke: der Richter ist nicht an ein solches thatsächliches Vorbringen gebunden, dessen Gegentheil notorisch ist. Das gilt von dem Geständniß /) es muß auch nothwendig von der Kontumazfolge gelten; denn weiter kann die Kontumaz nicht wirken, als das gerichtliche Geständniß wirkt. Behauptet daher der Kläger beispielsweise, daß er eine Wette eingegangen habe darüber, ob die Donau in Deutschland oder Frankreich entspringe, und daß er die Wette gewonnen habe, weil in Frankreich der Ursprung der Donau zu suchen sei; oder behauptet der Kläger etwa Absurditäten, wie daß sich ein Thurm aus den Kopf gestellt habe; oder behauptet er gar erdichtete ThatsachenF) welche nichts als offenbare Lügen gegenüber einem Staatsmann oder einem Kirchenoberhaupte darstellen — so versteht sich von selbst, daß das Gericht die Wahrheit dieser That- sachen nicht konstatiren kann — das Gericht würde Theil nehmen an offenbar frivolen Insinuationen, das Gericht würde zum Gespött, es würde zum Spielwerk in der Hand unwürdiger Parteien, die Auto- rität des Gerichts würde in den Staub gezogen. Der Grundsatz aber, daß Thatsachen nur dann als sestgestellt gelten, wenn nicht das Gegentheil notorisch ist, muß insbesondere auch bei Schädenklagen von großer Bedeutung sein. Wenn der Kläger behauptet, er habe einen Schaden von bestimmter Höhe erlitten, weil ihn: eine Arbeit entgangen ist, und wenn er nun weiter behauptet, daß der Preis der Arbeit sich aus eine bestimmte Höhe belaufe, so wird auch hier das Gericht nicht gebunden sein, wenn etwa ein Tagelöhner für eine Tagesarbeit 96 M. ansetzen würde: auch hier muß das Prinzip gelten, daß eine Thatsache, welche mit den notorischen Lebensverhältnissen im Widerspruche steht, auch durch die Kontumaz für das Gericht keine Geltung erlangt. Damit aber weiter das thatsächliche Vorbringen kontumazialiter 0) Vgl. Hannoveranische C.P.O. § 368, bayrische C.P.O. § 297 u. a. Bezüg- lich des österreichischen Rechts, Canstein, Oesterreich. Civil-Prozeß II, S. 237. ") Vgl. meine Abhandl. Krit. Vierteljahrschrift N. F. III, S. 372 f. A. A. Canstein in der Z. f. Civ. - Proz. I, S. 339: sofern solche Thatsachen nicht absolut unmöglich sind. Zch halte dies für inkonsequent; bei notorisch unrichtigen Thatsachen ist eben das Vorhandensein der zugestandenen Thatsachen unmöglich. Unrichtig auch Langenbeck ebenda IV, S. 493, mit Rücksicht darauf, daß bezüg- lich des zugestandenen Punktes kein Streit unter den Parteien besteht; — richtig, allein es handelt sich eben darum, ob die Parteien durch ihr Einverständniß dem Richter einen Sachverhalt aufbürden können, welcher mit den offenbarsten Welt- und Lebenswahrheiten im Widerspruche steht.

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bindend wirken kann, muß es gehörig substanziirt sein: mit anderen Worten, es soll Thatsache, es soll nicht ein bloßes Facit aus einer Thalsachengruppe bieten.8 9) Wenn daher der Kläger Schaden erlitten zu haben behauptet, so genügt, auf daß die bindende Kontumazial- folge der Thatsachenfeststellung eintrete, nicht die Behauptung, daß ein Schaden in bestimmtem Betrage eingetreten sei, sondern es müssen die Schadensthatsachen bezeichnet sein: der Schaden selbst ist keine historische Thatsache, sondern ein Thatsachenergebniß, ein Ergebniß, welches die Resultate einer Reihe von Mittelgliedern darstellt. Dieses Ergebniß setzt aber eine Würdigung voraus, eine Wür- digung der kausalen Beziehungen der Thatsachen unter sich. Eine solche Würdigung könnte allerdings ersetzt werden, wenn alle einschlagenden Thatsachen, eine jede mit ihrem Kausalwerthe, eine jede mit ihrem Einfluß auf den Gesammtorganismus des Schadenwesens dargestellt werden könnte; denn dann würde an Stelle der dynamischen Wür- digung die Zusammenzählung und Abzählung der beeinflussenden Fak- toren treten. Eine solche Darlegung aller einzelnen Einflußthatsachen mit Festsetzung ihres kausalen Werthes ist aber nur in einfachen Fällen möglich. Bei komplizirteren Verhältnissen muß die richterliche Prüfung der dynamischen Sachlage, die Beziehung auf die Umstände des Lebens, auf die gewöhnliche Weise des Geschäftsverkehres aus- helfen, um zu einer Festsetzung über die kausale Gesammtbeziehung von Ursache und Erfolg zu führen. Gerade daß der Richter dieses darf, daß er nicht an die Regeln der gewöhnlichen Thatsachen- und Beweisgliederungen gebunden ist, daß er aus den Umständen des Falles ein Schadensergebniß abstrahiren kann, ohne daß die einzelnen Faktoren in ihren Kausalwerthen einzeln festgestellt werden: gerade darin liegt der große Fortschritt im Schädenprozesse. Die freie Beweiswürdigung heißt hier: der Richter darf an Stelle der sonst nöthigen Zergliederung und Einzelfeststellung eine Betrachtung der Sache in Bausch und Bogen eintreten lassen. Der Grund ist einleuch- tend : es ist einleuchtend, daß dadurch bessere judizielle Resultate erzielt werden, als nach der gewöhnlichen Methode, welche zu umständlichen Beweiserhebungen ohne rechtes Ergebniß führt. Nun ist es sofort klar, daß ein solches Facit, welches der Richter aus einem oft sehr lückenhaften Thatsachenmaterial nach den 8) Etwa ebenfalls gelegentlich einer Wette. Ich setze ein Civilrecht voraus, welches die Wette für klagbar erklärt. °) Man vergleiche auch meine civilprozesfualischen Rechtsaufgaben Nr. 41.

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Lebenserfahrungen zu entnehmen hat, nicht selbst als Thalsache betrachtet werden kann, daher auch der kontumazen Feststellung nicht unterliegt. Würde der Kläger sämmtliche im Organismus der Schadens- erzeugung maßgebenden Thatsachen mit ihrem Kausalwerthe entwickeln, dann müßten allerdings sämmtliche so allegirte Thatsachen für fest- gestellt erachtet werden und dem Richter obläge dann die Addition und Subtraktion; eine solche Zergliederung ist aber bei komplizirteren Verhältnissen unmöglich;10) und hat daher der Kläger seinen Schadens- anspruch nur in der üblichen Weise substanziirt, welche der richter- lichen Würdigung einen weiten Spielraum übrig läßt, dann bleibt auch bei der Kontumazia das Recht und die Pflicht der freien richter- lichen Würdigung des kausalen Materials, gemäß den praktischen Kenntnissen des Richters von den Welt- und Lebensverhältnissen, gemäß der Welt und Lebenserfahrung des Richters, bestehen. Man werfe nicht ein, daß ein derartiges Thatsachenfacit von einer Partei mit der Wirkung zugestanden werden kann, daß das Zugeständniß den Richter bindet. Denn das Zugeständniß der Partei kann überhaupt weiter gehen, als auf einfache Thatsachen: es kann auch ein Angriffs- oder Vertheidigungsmittel zugestanden werden — es kann es — ohne daß ein solches Zugeständniß zu einem Aner- kenntniß des Anspruchs (§§ 278, 146 Z 1 der C.P.O.) aussteigt."). Solches gilt aber nicht für die Kontumazfolgen. Denn es ist gewiß etwas ganz anderes, ob der Beklagte etwas zugesteht, in welchem Falle er der freie Herr des 3ugeftänbmffe312) ist und das- selbe beliebig bis zum Anerkenntniß des Anspruchs steigern kann, und etwas ganz anderes ist es, wenn dem Beklagten eine Versäumungs- solge aufgedrungen wird, in welchem Falle die Folge des Versäum-

10) Namentlich wenn es sich um lucrum cassans handelt, in welchem Fall die Entziehung des Gewinnes selten mit apodiktischer Gewißheit als Folge einer bestimmten Schadensthatsache festgesetzt werden kann. n) Vgl. auch Canstein in Z. f. Civ.-Pr. I. S. 340, Seuffert, Komment. S. 323, Petersen, Z. f. Civ.-Pr. III. S. 428f., welcher aber unrichtigerweise folgert, daß auch bei dem Versäumungsurtheil die behaupteten Rechtsverhältnisse, wie sie Gegenstand eines Zugeständnisses sein können, für zugestanden zu erachten seien (ihm zustimmend Seuffert, Komment. S. 378). 12) Vgl. Wetzell, Civ.-Pr. S. 172: „Zm Uebrigen darf dasselbe" (das Eingeständniß) „ebenso allgemein sein, wie die Behauptung des Gegners, That- sachen oder Rechtsverhältnisse betreffen, wenn es nur gewollt ist."- Vgl. auch Renaud, Civ.-Pr. S. 274.

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nifses nicht über das normale Maß der Thalsachenfolgen ausgedehnt werden barf.13) Eine solche Praxis würde den Beklagten der unbeschränkten Willkür des Klägers preisgeben, dem es freistünde, seine Klage soweit zu substanziiren, als er will; eine solche Praxis würde es gar als einen Vortheil des Klägers erscheinen lassen, so wenig als möglich zu substanziiren — denn je weniger er substan- ziirte, desto ausgiebiger wären die Kontumazfolgen, desto weniger würde die den Richter bindende Kontumazwirkung durch richterliches Würdigungsrecht beeinträchtigt, desto weiter würden die klägerischen Aufstellungen imponirend, rechtssetzend, bindend, beherrschend wirken: jede Substanziirung wäre ein Verzicht auf einen Theil der Herrschaft, welche der Kläger durch die Kontumaz ausübt, eine Detaillirung, Entrekoupirung, Zersplitterung der Geständniß- und Festsetzungs- wirkung, welche der Kläger durch eine unsubstanziirte Klage völlig und in einem Zuge erreichen könnte. Wer wollte noch sein Klage- vorbringen substanziiren? Hieße dies nicht die Geständnißfolgen, welche der Kläger in der Gewalt hat, absichtlich verkümmern? Daß dieser ganze Ausgangspunkt unzulässig ist, bedarf gar keiner weiteren Ausführung: wenn der Beklagte freiwillig auf eine Sub- stanziirung verzichtet, so folgt daraus nicht, daß es auch der Kläger in der Hand habe, nach seinem Belieben dem Beklagten Geständniß- folgen engerer oder weiterer Art, substanziirte wie unsubstanziirte Geständnißfolgen aufzudrängen. Damit soll nicht gesagt werden, daß alles und jedes Verhältniß in seine begründenden Thatsachen aufgelöst werden müßte, wie etwa, wenn der Kläger als Erbe des ursprünglichen Forderungsgläubigers klagte, oder wenn der Kläger aus einem Mandats- oder Gesellschafts- Verhältnisse lediglich gewisse Posten gellend machte — eine solche generelle Auflösungsnöthigung würde allerdings zu unfruchtbarem Formalismus führen. Damit soll vielmehr gesagt sein, daß solche unaufgelösten Punkte der richterlichen Würdigung unterliegen, daß sie nicht mit der Wirkung der Kontumazfeststellung den Richter binden: der Richter kann ein solches Verhältniß, sofern er kein Bedenken findet, auch ohne Auflösung zulassen und seinem Urtheile zu Grunde legen; er kann aber die thatsächliche Auflösung verlangen, sofern er an irgend einem Punkte Schwierigkeit findet. Dann tritt allerdings Z. 3 § 300 C.P.O. in Wirksamkeit; allein eben darin liegt die

13) Richtig Bolgiano, Zeitschr. f. Civ.-Pr. V. S. 227f.

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materielle sachgemäße Behandlung, daß der Richter auch im Ver- säumungsverfahren nicht ein bloßes Werkzeug in der Hand des Klägers ist, sondern in freier Weise, nur durch sein Pflichtbewußtsein geleitet, an die Würdigung der Klage herantritt. Der Richter aber wird eine Substanziirung regelmäßig für nöthig halten, was das Klagebegründungsverhältniß selbst betrifft, weniger dagegen, was die Faktoren dieses Verhältnisses angehl; das Eigenthum des Verletzten bei der Entschädigungsklage wird nicht näher zu substanziiren sein, anders die Verletzungsthatsache und die Verletzungsfolgen; der Grund ist einleuchtend: in der Kombination des Klageverhältnisses pflegt der Kern des Streites zu liegen; ist dieser in der Klage richtig angelegt, so ist das Streitverhältniß richtig angelegt; der Kläger hat damit in der Hauptsache geleistet, was von ihm zu erwarten war: damit ist gegen frivoles, unbedachtes Klagerheben genügend vorgebaut, und der Richter wird bezüglich sekundärer Einzelheiten weniger exigent sein. Was nun aber die Schädenprozesse betrifft, so wird der Richter bezüglich der Schadenssubstanziirung auch hier nicht den strengsten Maßstab anlegen dürfen; denn gerade hier ist die Substanziirung ganz besonders schwierig: eine unbeschränkte Substanziirungsnoth- wendigkeit würde zum Verderb des materiellen Rechts gereichen. Der Richter wird sich begnügen müssen, wenn so viel beigebracht ist, auf daß er mit seiner Lebenserfahrung darauf bauen kann. Aber eben deshalb können hier nur die substanziirten Einzelthatsachen den Richter beherrschen und kraft affirmativer Litiskontestation kategorisch in den Prozeß eingreifen; die darauf gebauten Folgerungen, welche zur Feststellung des Schadenskausalismus führen, hat der Richter hieraus nach seiner Würdigung der Lebensverhältniffe zu schöpfen, und von einer Bindung des Richters in der Art, daß der Kläger statt Thatsachensubstanziirung lediglich die Behauptung des ein- getretenen Schadens aufstellte, kann keine Rede sein. Das Gesagte erweist sich aber noch außerdem durch folgende Erwägung. Der juristische Kausalismus, welchen der Schädiger zu verantworten hat, ist nicht identisch mit dem faktischen Kausalismus, welcher sich aus der schadenbringenden Thalsache ergiebt. Auch wenn der Naturkausalismus völlig klar zu Tage läge, wäre immer noch zu prüfen, ob denn auch wirklich die volle Kausalkette dem Schädiger zur Last zu setzen ist. Daß gewisse Gesetzgebungen, und dies mit Recht, bei der Frage der Schadentragung auf die oausn der Schadenspflicht zurückgehen

Das Versäumungsurtheil bei Schädenklagen.

und berücksichtigen, ob Dolus, ob Culpa und welcher Grad derselben vorliegt, soll hier nur berührt werden. Richtig wäre allein das System, welches dem Richter es gestattete, die Haftungshöhe nach Maßgabe des Schuldgrades festzusetzen; denn es ist der Gerechtigkeit nicht entsprechend, wenn Jemand für die geringste Culpa mit seinem ganzen Vermögen einstehen muß. Aber auch ganz abgesehen hiervon, kann keine Gesetzgebung einem jeden Schadenspflichtigen die ganze volle Kette der sich entwickelnden Schäden zur Last legen, sondern überall ist die Haftung auf gewisse direkte Folgen zu beschränken, insbesondere wenn der Dolus fehlt; und dies namentlich dann, wenn es sich um das lucrum cessans handelt, wo alle möglichen Kompli- kationen in's Spiel treten können. Welches die richtigen Beschrän- kungen sind, ist hier nicht zu entwickeln; daß solche bestehen, ist unzweifelhaft. Nur das soll bemerkt werden, daß es stets Sache richterlicher Prüfung bleibt, ob die Schadensthatsache bedeutend genug war, daß sie gewisse künftige Folgen tragen kann, oder ob anzunehmen ist, daß diese Folgen aus dritte Ursachen zurückzuführen sind, so daß die Kausalthalsache lediglich den Boden für ihre Ent- wickelung bereitet hat — so daß die Schadensthatsache für diese Folgen lediglich conäitio 8iv6 qua non, nicht auch causa efficiens gewesen ist. Die Würdigung aber, welche der Schäden, die der Natur- kausalismus herbeigeführt hat, von dem Schadenstifter zu tragen sind und welche nicht; mit anderen Worten die Würdigung, wie weit der juristische Haftungsnexus reicht, ist Sache juristischer Beurtheilung. Hier kann von einer Kontumazirung keine Rede sein: auch wenn durch die Kontumazia der Gesammtgehalt aller Kausalfaktoren mit ihrem Kausalwerth festgestellt wäre, bliebe immer noch die richterliche Festsetzung, welche dieser Schäden dem Beklagten zur Last zu setzen sind. Diese richterliche Festsetzung könnte nur geschehen nach Maß- gabe der Substanziirungen der Klage; weshalb es auch nach dieser Richtung einer Substanziirung der Klage bedarfund die bloße Behauptung, daß ein Schaden von bestimmter Höhe entstanden ist, für die Kontu- maziirung nicht genügt, mindestens den Richter nicht bindet. Noch mehr ist es natürlich Sache richterlicher Würdigung, wenn für körperlichen Schmerz oder psychischen Schaden: für Kränkung, Kummer, Aufregung, Störung der Seelenruhe ein Aequiv alent in Geld angerechnet werden soll. Daß eine solche Korrelation zwischen Schmerz und Geld völlig begründet ist, insbesondere wenn Dolus

Das Versäumungsurtheil bei Schädenklagen.

vorliegt, und daß die Lehre von dem dommage moral des fran- zösischen und von den exemplary damages des englischen Rechts völlig gesund ist und allein zu einer gerechten Ausgleichung führt, braucht hier nicht weiter dargestellt zu werden. Nur das ist zu bemerken, daß eine solche pekuniäre Erstattung nach den Umständen des ein- zelnen Falles, insbesondere nach der Seelenlage der geschädigten Person und nach ihren Vermögensverhältnissen zu bestimmen ist: denn nur hiernach läßt sich bemessen, inwiefern eine Gelderstallung annähernd einen Glückszustand schaffen kann, welcher dem zugefügten Körper- oder Seelenleiden einigermaßen adäquat ist. Auch hier können selbstverständlich durch die Kontumazia nur einzelne Daten als festgestellt erachtet werden; die Korrelation dieser Daten mit der Schadenshöhe hat der Richter nach seiner Prüfung der Lebensver- hältnisse, hier speziell nach seiner Prüfung der Glücks- und Unglücks- verhältnisse zu finden. Hier handelt es sich nicht nur um ein Ob, sondern um ein Wieviel; und es handelt sich bei dem Wieviel nicht um arithmetische, sondern um dynamische Verhältnisse — bei solchen kann aber mit der nackten Kausalitätsfestsetzung nichts ausgerichtet werden: Lebenserfahrung und Pectus des Richters thun hier die Hauptsache. So ergiebt es sich, daß dem Richter bei Schädenklagen trotz der Kontumazia der Beklagten eine bedeutende Aufgabe übrig bleibt. Einmal ist der Richter an die vorgebrachten Thalsachen nicht gebunden, soweit das Gegentheil notorisch ist — was gerade hier sehr häufig der Fall sein wird. Sodann reichen meistens die That- sachen nicht aus, um den vollen Kausalismus quantitativ und quali- tativ zu decken, so daß es der richterlichen Lebenswürdigung obliegt, die mangelhafte Kausalreihe zu ergänzen. Endlich aber ist die Frage, welche Schäden ein Schadenspflichtiger zu tragen hat, eine Frage juristischer Würdigung, welche der Richter nach juristischen Grund- sätzen zu lösen hat. Und nimmt man ein Recht des Schmerzens- geldes und des dommage moral an, so ist hier die juristische Wür- digung nach Maßgabe des Vergeltungszweckes, des „Ergetzungs"- zweckes eine besonders dringliche, die Bedeutung der juristischen Prüfung eine gesteigerte. Das jedenfalls ist sicher, daß die Behauptung, es sei ein vom Beklagten zu ersetzender Schaden von einer bestimmten Höhe ent- u) Vgl. mein Patentrecht S. 651 f., mein Recht des Markenschutzes S. 402 f., Lehmann, Schutzlosigkeit der immateriellen Lebensgüter S. 15s.

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

standen, keine Thalsachenbehauptung ist, welche kraft Kontumazia als sestgestellt betrachtet werden könnte, so daß die richterliche Prüfung ausgeschlossen wäre. Es wäre auch ein höchst verfehltes System, könnte der Kläger auf solche unsubstanziirte Darstellungen hin Ver- säumungsurtheile erwirken. Es ist kein richtiges System der Prozeß- politik, die Klagerhebung zu leicht zu machen, es ist kein richtiges System, Klagerhebungen mit Kontumazialerfolg zuzulassen, welche keine Garantie für Ueberlegung und sorgfältige Vorbereitung bieten.

2. Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung. Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm.

Im 13. Band der Reichsgerichtsentfcheidungen ist unter Nr. 83 folgender Fall mitgetheilt: Gegen einen (wie das Reichsgericht mit Recht annahm) nicht ordnungsmäßig geladenen Beklagten war ein Versäumnißurtheil er- gangen; gegen das ihm zugeftellte Uriheil erhob derselbe Einspruch und beantragte vor Eintritt in die Verhandlung zur Hauptsache, durch Urtheil zu erkennen, „daß die Prozeßvoraussetzungen nicht vorhanden seien." Das Landgericht ordnete Verhandlung zur Sache an, der Beklagte leistete der Anordnung Folge und beantragte Abweisung der Klage; das Landgericht erkannte diesem Antrag gemäß aus dem dop- pelten Grund: weil sowohl der Antrag, die Klage wegen mangel- hafter Ladung angebrachtermaßen abzuweisen, als auch der Antrag, dieselbe als unbegründet abzuweisen, gerechtfertigt sei. Der Kläger erhob Berufung; der Beklagte wiederholte seinen Antrag, die Klage angebrachtermaßen abzuweisen, in der Berufungsinstanz nicht. Das Oberlandesgericht änderte das erste Urtheil ab, indem es die Klage nur angebrachtermaßen abwies. Der Kläger legte gegen dieses Urteil Revision ein, die er unter Anderem auch mit der Behauptung be- gründete, es hätte seinem in I. Instanz eventuell gestellten Vertagungs- antrag nach § 300 C.P.O. entsprochen werden sollen. Das Reichs- gericht hat die Revision verworfen. Wie sich das Oberlandesgericht zur Hauptsache verhalten hat, ist aus der Mittheilung nicht ersichtlich; eine Entscheidung — so- viel ist allein gewiß — hat es darüber nicht gegeben; damit ist aber nicht ausgeschlossen, daß in den Entscheidungsgründen oder doch

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

bei der Berathung die Hauptsache gewürdigt wurde. Daß dies ge- schehen und das Oberlandesgericht hierbei zu demselben Ergebniß wie das Landgericht gekommen sei, ist nicht anzunehmen, denn in diesem Falle wäre kein Grund für eine Abänderung des ersten Urtheils vor- handen gewesen. Dann liegen aber nur zwei Möglichkeiten vor: ent- weder ist das Oberlandesgericht in eine Würdigung der Hauptsache überhaupt nicht eingetreten, oder es ist bei der vorgenommenen Würdigung zu dem Ergebniß gelangt, daß an sich zu Gunsten des Klägers zu erkennen wäre. — Im ersteren Fall läge das eigenthüm- liche Resultat vor, daß der Kläger Dank seinem eigenen, bei der Ladung des Gegners begangenen Fehler — er hatte ihm eine Klag- schrift ohne Terminsbestimmung zustellen lassen — in der Rechts- mittelinstanz ein günstigeres Urtheil, als das in erster Instanz ge- fällte, erwirkte, und daß der Beklagte zufolge dieses Fehlers seines Gegners sich voraussichtlich einem nochmaligen Verfahren über die Hauptsache unterwerfen mußte, während bereits ein sachliches (viel- leicht materiell gerechtes) Urtheil zu seinen Gunsten ergangen war. — Im andern Falle wäre durch die „Abweisung der Klage wie an- gebracht" der Beklagte allerdings nicht beschädigt; aber befriedigend wäre auch dieses Ergebniß des Verfahrens nicht zu nennen; denn entweder war der Kläger in der Lage, seine Klage — und zwar mit aller Aussicht auf Erfolg — zu erneuern: dann war das bisherige Verfahren vollkommen zwecklos, das Geld der Parteien und die Zeit und Arbeit des Gerichts zum Fenster hinausgeworfen, der schließlich unterliegende Beklagte hatte nur die zweifelhafte Genugthuung, daß dem Kläger nutzlose Kosten erwachsen waren, — oder konnte der Kläger, etwa wegen Zeitablaufs, seine an sich begründete Klage nicht erneuern: dann ist, was stets zu bedauern, das materielle Recht einem Formfehler zum Opfer gefallen, der Kläger auf eine zweifelhafte Regreßklage gegen seinen Anwalt, unter Umständen gegen einen Ge- richtsvollzieher beschränkt. Ist die Rothwendigkeit solcher wenig erfreulicher Ergebnisse wirk- lich im Gesetz, in der Reichscivilprozeßordnung begründet? Um die Antwort auf diese Frage, d. h. die Frage nach den Folgen der nicht ordnungsmäßigen Ladung zu finden, ist es zunächst nothwendig, die Bedeutung der Frage festzustellen; sie liegt in der Auflösung der ein- fachen Frage in die Alternative: ist die ordnungsmäßige Ladung Prozeßvoraussetzung, d. h. Bedingung eines gültigen Verfahrens? oder begründet deren Mangel nur eine — den prozeßhindernden Ein-

12 Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung. reden verwandte — Einrede für den nicht rite Geladenen? — Wir geben sofort — mit dem Vorbehalt nachfolgenden Beweises — die Antwort: Der Mangel ordnungsmäßiger Ladung begründet niemals eine Einrede im technischen Sinn, die ordnungsmäßige Ladung ist vielmehr Prozeßvoraussetzung, aber nicht in dem Sinn, daß jedes Verfahren, dem keine solche Ladung vorausging, ungültig wäre (wie z. B. das Verfahren vor einem nicht vorschriftsmäßig besetzten Gericht); wenn der Gegner des Ladenden von dem Mangel der Ladung absehen will, so steht ihm dies in der Regel frei. — Wir stellen uns mit diesen Sätzen in Gegensatz zu der angeführten Reichsgerichtsentscheidung, ebenso zu den Ausführungen von Nessel, Civilprozeßrechtliche Erörterungen (Bd. 30 dieser Beiträge S. 44 sf.), welcher (S. 58, 59) unter Berufung aus eben diese Ent- scheidung sagt: „Die Prozeßeinrede der nicht ordnungsmäßigen Ladung bedurfte, wie die Motive zur C.P.O. bemerken, nicht der Aufnahme unter die prozeßhindernden Einreden, weil sie durch die umfassendere Vorschrift des § 267 gedeckt ist. — Danach geht diese zur Abweisung der Klage führende Einrede verloren, wenn sie gemäß § 267 C.P.O. nicht in der ersten mündlichen Ver- handlung erhoben wird. Sie giebt an sich jedoch nicht das Recht, die Einlassung aus die Sache abzulehnen, wenn das Gericht hiervon nicht nach § 137 absieht". Ehe wir in den Beweis der oben aufgestellten Sätze eintreten, erscheint es zweckmäßig, die Erfordernisse der ordnungsmäßigen Ladung zusammenzustellen; warum eine Ladung nicht ordnungs- mäßig war, ist allerdings für die richtige Würdigung der Folgen der Ordnungswidrigkeit unerheblich; allein thalsächlich gestaltet sich je nach der Art des Mangels das Verhältniß sehr verschieden, und in diesen verschiedenen thalsächlichen Gestaltungen wird der Grund für die vielfach irrigen Ansichten über jene Folgen zu suchen sein. — Dem reinen Mündlichkeitsprinzip würde es entsprechen, wenn jeder Prozeß eingeleilet würde durch einfache in jus vocatio: die mündliche Aufforderung des Klägers an den Beklagten, mit ihm vor den Richter zu kommem und dort über den Anspruch zu verhandeln, welchen er gegen ihn erheben wolle. Einem solchen Verfahren nähert sich die in § 461 C.P.O. zugelassene Prozeßeröffnung vor dem Amtsgericht: nur freilich ist der Beklagte nicht verpflichtet, der vocatio des Klägers zu folgen. Für das Verfahren vor dem Land- gericht ist eine solche Prozeßeröffnung im Gesetz nicht vorgesehen;

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würden jedoch die Parteien auf dieses Verfahren Übereinkommen und das Landgericht es zulassen, so wäre bei aller Unförmlichkeit die Gültigkeit des Verfahrens doch durch § 267 C.P.O. außer Frage gestellt: der beste Beweis für das Recht der Parteien, auf Ladungs- förmlichkeiten zu verzichten. — Die ordentliche Eröffnung des Verfahrens vollzieht sich nicht in dieser Weise, sondern durch die vom Gesetz an gewiffe Formen gebundene Ladung: die schriftliche Aufforderung an den Prozeßgegner, in dem vom Vorsitzenden des Gerichts bezeichneten Termin zur Verhandlung der Sache zu erscheinen; im Anwaltsprozeß muß hinzutreten die Aufforderung an den Gegner, sich durch einen beim Gericht zugelassenen Anwalt vertreten zu lassen, C.P.O. § 192 (nebenbeibemerkt: eine sonderbare Bestimmung, wonach der Kläger - in ganz unzureichender Weise; denn der Beklagte ersieht ja aus der Aufforderung durchaus nicht, daß er nach dem Gesetz verpflichtet ist, dieser Aufforderung nachzukommen — den Beklagten über seine unnatürliche gesetzliche Pflicht belehren muß, sich durch einen Anwalt vertreten zu lassen). — Die Wirksamkeit der Ladung ist bedingt durch die gültige Zustellung: diese muß den gesetzlichen Erfordernissen hinsichtlich'der Form (C.P.O. §§ 173, 174, 166-170), des Orts (tz 165) und der Zeit (8 171) entsprechen. Als besondere Arten der Ladung sind hervorzuheben die erste, den Prozeß eröffnende Ladung des Beklagten durch den Kläger und die Ladung zur Verhandlung über ein vom Ladenden eingelegtes Rechtsmittel. — Durch die erstere Ladung wird die Streitsache rechtshängig, d. h. durch die Ladung in Verbindung mit der Zu- stellung der Klagschrift, oder auch durch die Zustellung der Klagschrift in Verbindung mit der Ladung; Ladung und Klag- zustellung sind nach der C.P.O. so untrennbar miteinander ver- bunden, daß eine Ladung ohne Zustellung einer Klagschrift ebenso- wenig eine Klagerhebung darstellt, wie eine Zustellung der Klagschrift ohne Ladung: weder in dem einen noch in dem andern Fall wird die Sache rechtshängig, wird der Beklagte Partei, hier wie dort ist die Behändigung der Ladung und die Zu- stellung der Klagschrift zunächst eine nuda traditio, ein rein that- sächlicher Vorgang ohne rechtlichen Inhalt. Da die Klagschrist, um als solche zu gellen, einen gewissen Inhalt haben muß (§ 230), so stellen die Erfordernisse der Klagschrift zugleich Erfordernisse der ersten Ladung dar. — Aehnlich verhält es sich mit der Ladung zur Verhandlung über ein Rechtsmittel (C.P.O. §§ 479, 515), wobei hier

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schon der (für die Frage der Verzichlbarkeil erhebliche) Umstand hervorzuheben ist, daß die Ladung zu den von Amtswegen zu prüfenden Formalien der Rechtsmittel gehört. — Hinsichtlich der Zeit besteht für die eine und die andere Ladung (Klagerhebung und Einlegung eines Rechtsmittels) noch ein besonderes Erforderniß: um rechtzeitig und wirksam zu sein, muß zwischen ihrer Zustellung und dem Termin zur mündlichen Verhandlung ein Zeitraum von mindestens einem Monat liegen: C.P.O. §§ 234, 481, 517. Aus den Erfordernissen der Ladung ergeben sich von selbst die verschiedenen Richtungen, in denen die Ladung nicht ordnungsmäßig sein kann, und ist es eben darum überflüssig, alle einzelnen möglichen Ordnungswidrigkeiten aufzuführen; es genügt die Bezeichnung der Richtungen und die Hervorhebung einiger Beispiele. — Die Ladung kann mangelhaft sein hinsichtlich des dem Gegner zugestellten, die Ladung enthaltenden Schriftstücks; Beispiele: das letztere enthält keine Terminsbestimmung oder es fehlt gegebenen Falls die Auffor- derung des § 192; sie kann mangelhaft sein hinsichtlich der Zu- stellung, und zwar 1) in Ansehung der Form: es ist nicht der rechten Person, einem vermeintlichen Vertreter, einem Kind zugestellt worden, auf der Zustellungsurkunde oder auf der dem zu Ladenden zuzustellenden beglaubigten Abschrift ist die Zeit der Zustellung nicht angegeben; 2) in Ansehung des Orts: der Gerichtsvollzieher hat den Adressaten, der eine Wohnung am Ort hat, im Wirthshaus getroffen und demselben trotz seines Protestes dort die Ladung zu- gestellt; 3) in Ansehung der Zeit: er hat sie unter Protest des Adressaten an einem Sonntag zugestellt, d. h. auf den Tisch des Adressaten gelegt; sie kann endlich, wenn es sich um die den Prozeß eröffnende Ladung oder um die mit der Einlegung eines Rechts- mittels verbundene Ladung handelt, mangelhaft sein wegen eines Fehlers des Schriftsatzes: die Klagfchrift, bezw. die dem Beklagten behändigle Abschrift enthält kein Gesuch, ist vom klägerischen Anwalt nicht unterschrieben, aus der zugestellten Berufungsschrift ist das Gericht nicht ersichtlich, gegen deffen Uriheil Berufung erhoben wird. Ein Blick auf die angeführten Beispiele zeigt, daß die Mängel der Ladung sehr verschieden geartet sein können: das eine Mal erhält der zu Ladende von der Ladung überhaupt keine Kenntniß, das andere Mal erhält er solche, aber unvollständig (Fehlen der Auffor- derung des § 192), ein drittes Mal erhält er, — wenn er will, oder wenn es der Zufall schickt — volle Kenntniß, aber auf einem

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Weg, den er nicht gelten zu lassen braucht: die ihm aus den Wirths- tisch gelegte Ladung kann er dort liegen lassen; die dem zehnjährigen Knaben übergebene Ladung kann dieser zerreißen, er kann sie aber auch seinem Vater übergeben; ferner: das eine Mal kann das Gericht durch Prüfung der Zustellungsurkunde den Mangel der Ladung entdecken, das andere Mal entzieht er sich der Kenntniß vollständig, die materiell unrichtige Zustellungsurkunde schafft Beweis geradeso wie die materiell richtige. Allein ob der nicht rito Geladene that- sächlich in der Lage ist, den Mangel zu rügen oder nicht, ob der Mangel für das Gericht sichtbar ist oder nicht: rechtlich steht die Sache in allen Fällen gleich; es sind zwingende Formvor- schristen verletzt, und diese Verletzung hat die Folge, daß die nicht ordnungsmäßig geschehene Ladung als nicht geschehen anzusehen ist, daß, wenn die den Prozeß eröffnende Ladung mangelhaft ist, die Streitsache nicht rechtshängig wird, daß, wenn zur Verhandlung über Berufung oder Revision nicht rite geladen ist, das Rechtsmittel als nicht eingelegt gilt. — Nur in einem Fall tritt eine Aus- nahme ein, ein Fall der nicht rechtzeitigen Ladung, d. h. wenn die Einlassungsfrist (§§ 234, 481, 517) infolge verspäteter Zustellung nicht gewahrt ist; allerdings ist auch hier der Gegner des Ladenden nicht schuldig, der Ladung zu folgen, und der § 300 C.P.O. scheint die nicht rechtzeitige Ladung jeder andern nicht ordnungsmäßigen Ladung gleichzustellen (Zfr. 2: „insbesondere"); man könnte also versucht sein zu sagen: auch die nicht rechtzeitige Ladung gilt als nicht geschehen; und daraus würde folgen, daß im Fall eine Klage zuzustellen war, eine neue Zustellung mit Wahrung der Einlassungs- frist erfolgen muß, und daß die Berufung bei nicht gewahrter Ein- lassungsfrist als nicht erhoben gälte, was regelmäßig dem Verlust des Rechtsmittels gleich zu achtm wäre. Nehmen wir an, daß gegen ein vom 15. Mai zugestelltes Urtheil die unterliegende Partei Be- rufung erheben will; sie übergiebt die Berufungsschrist zum Zweck der Terminsbestimmung am 1. Juni der Gerichtsschreiberei und erhält sie am andern Tag mit der Terminsbestimmung auf 12. Juli zurück; am 11. Juni beauftragt der Anwalt des Berufungsklägers den Gerichtsvollzieher mit der Zustellung, und dieser bewirkt solche am 13. Juni: die Berufungsfrist, nicht aber die Einlassungsfrist ist gewahrt; wollte man die nicht rechtzeitige Ladung als nicht ordnungsmäßig und darum als nicht erfolgt ansehen, so würde der Berufungsschrift die Ladung fehlen, die Berufung müßte als unzu-

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lässig verworfen werden; auch eine Wiedereinsetzung gegen den Ablauf der Nolhfrist gemäß § 213 C.P.O. wäre ausgeschlossen. Eine solche Strenge wird schwerlich im Sinn des Gesetzes liegen, zumal die Bestimmung der Einlassungsfrist der Willkür der Parteien ent- zogen ist; auch handelt es sich bei Wahrung der Einlassungsfrist nicht um Wahrung der für Ladungen und Zustellungen vorge- schriebenen Formalitäten, und wie nach der Ansicht der hervor- ragendsten Kommentatoren die nicht rechtzeitige Ladung doch als Ladung in sofern gelten soll, als der erschienene nicht rechtzeitig ge- ladene Beklagte gegen den nicht erschienenen ladenden Kläger ein Versäumnißurtheil erwirken kann, so wird man auch dem Beklagten gegenüber die nicht rechtzeitige Ladung wenigstens insofern als Ladung gelten lassen müssen, als dadurch dem formellen Erforderniß der §§ 230 Zsr. 3, 479 Zsr. 3, 515 Zsr. 3 genügt wird; aus einen Verstoß gegen den § 234, bzw. gegen die §§ 481 und 517 würde demnach — trotz des kategorischen „muß" — nur eine von sofor- tiger Einlassung zur Sache befreiende (dilatorische) Einrede für den Geladenen erwachsen, allerdings eine Einrede mit der Besonderheit, daß sie von Amtswegen zu berücksichtigen ist. Bei allen andern (oder: bei den echten) Fällen nicht ordnungsmäßiger Ladung verhält sich dies anders, wie nunmehr gezeigt werden soll, und zwar ist zunächst zu untersuchen, welche Folgen eintreten, wenn der nicht ordnungsmäßig geladene Gegner in der Verhandlung ausbleibt; hernach: wie sich die Verhandlung im Fall seines Erscheinens gestaltet. Eine nicht ordnungsmäßige Ladung ist keine Ladung; ist der Beklagte, d. h. die Person, welche im Prozeß Beklagter sein soll, zur ersten mündlichen Verhandlung nicht ordnungsmäßig geladen, so wird die Streitsache nicht rechtshängig, der Beklagte wird nicht Partei. — Gegen eine nicht geladene Partei ist ein Verfahren nicht ftallhaft, ein solches wäre ein Verstoß gegen das oberste Prinzip des Verfahrens, gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs; vollends ein Verfahren in einer nicht rechtshängigen Sache ist ein rechtliches Unding; m. a. W.: die (ordnungsmäßige) Ladung ist Prozeßvor- aussetzung. Dies wird auch in Theorie und Praxis allgemein anerkannt, sofern Niemand bezweifelt, daß im Fall des Nichterscheinens einer Partei die andere, erschienene, Partei die Ladung der ersteren nachzuweisen habe. Wird dieser Nachweis nicht erbracht, so

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

weist das Gericht nach § 300 Zffr. 2 C.P.O. den Antrag auf Erlaß eines Versäumnißurtheils zurück. — Allein wir haben oben gesehen, daß häufig, obwohl nicht ordnungsmäßig geladen ist, doch der Schein einer ordnungsmäßigen Ladung vorliegt, und zwar so, daß auch der sorgfältigste Richter den Mangel nicht entdecken kann. In diesem Fall muß der Richter, wenn die sonstigen Voraussetzungen zutreffen, das Versäumnißurtheil gegen die nicht erschienene Partei aussprechen; welche Rechtsbehelfe stehen dem Verurtheilten zu? So lange es eine Wissenschaft des Civilprozesses giebt, hat wohl überall der Satz gegolten, daß ein Verfahren und ein Urtheil gegen eine Partei, der das rechtliche Gehör versagt war, nichtig und zwar mit unheilbarer Richtigkeit behaftet, der guorola nullitatis unter- worfen sei; zu vgl. Wetz ell, C.P.O. §60 (nach welchem im Prozeß des kanonischen Rechts der äctdctus citationis nicht einmal durch päpstliches Reskript gehoben werden kann). Auch die R.C.P.O. kennt die Nichtigkeitsklage, und es ist von vornherein zu erwarten, daß sie im Fall der ärgsten Nichtigkeit nicht versagen werde; unter den Fällen jedoch, wo sie nach § 542 stattfindet, ist dem Buchstaben nach der Fall des versagten rechtlichen Gehörs nicht enthalten, und daraus hat denn auch der I. Civilsenat des Reichsgerichts die Folgerung gezogen, daß, wenn gegen eine nicht rito geladene Partei ein Ver- säumnißurtheil ergangen sei, der Mangel der Ladung nicht mit der Nichtigkeitsklage, sondern nur mittels Einspruchs gegen das Versäum- nißurtheil geltend gemacht werden könne (s. Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 7 Nr. 110 S. 361, 362). Der ungehört verurtheilte Beklagte hatte sich in diesem Fall auf § 542 Zffr. 4 berufen, wonach die Nichtigkeitsklage stattfindet, „wenn eine Partei in dem Verfahren nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten war." Diese Berufung hat das Reichsgericht mit der sehr kurzen Begründung abgewiesen: „Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß ein Mangel der Zustellung der Ladung nicht mit einem Mangel der Vertretung identifizirt werden dürfe und daher nicht unter die Vorschrift des § 542 Zffr. 4 falle .... Die Nichtigkeitsklage ist endlich auch, wie der Berufungsrichter zutreffend aussührt, nur gegen rechts- kräftige Urtheile gegeben. Wenn die öffentliche Zustellung (deren Statthaftigkeit in Frage stand) nicht gesetzlich wäre, dann wäre auch das Versäumnißurtheil noch nicht gesetzlich zugestellt, also Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 1. Heft. 2

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

nicht rechtskräftig, und es würde auch aus diesem Grund die Nichtigkeitsklage nicht stattfinden." Betrachten wir zunächst diesen zweiten Grund! Der § 541 C.P.O. bestimmt allerdings: „Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges End- urtheil geschlossenen Verfahrens kann durch Nichtigkeitsklage und durch Restitutionsklage erfolgen." Diesem theoretischen Einleitungsparagraphen folgt aber der praktische § 549: „Die Klagen sind vor Ablauf eines Monats zu erheben. „Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntniß erhalten hat, jedoch nicht vor eingetretener Rechtskraft des Urtheils .... „Die Vorschriften des vorstehenden Absatzes finden auf die Nichtigkeitsklage wegen mangelnder Vertretung keine Anwendung; die Frist für Erhebung der Klage läuft von dem Tage, an welchem der Partei und bei mangelnder Prozeß- fähigkeit dem gesetzlichen Vertreter derselben das Urtheil zuge- ftellt ist." Hier ist also so klar wie nur immer möglich für den Fall des § 542 Zffr. 4, also eben für den Fall, auf dessen Analogie der Nichtigkeitskläger sich berufen hatte, ausgesprochen, daß die Nichtig- keitsklage auch gegen das nicht rechtskräftige Urtheil stattfinde, ja, daß sie — was aus dem 1. Absatz des § 549 verglichen mit § 477 mit unabweisbarer Nothwendigkeit folgt — in dem Augen- blick nicht mehr stattfinde, wo das Urtheilrechtskräftig wird! — Dieser Grund der reichsgerichtlichen Entscheidung ist also unhaltbar, wenn anders der Nichtigkeitskläger mit Recht sich auf den § 542 Zffr. 4 berufen hat. Die Statthaftigkeit dieser Berufung verneint das Reichsgericht; Gründe der Verneinung führt das Urtheil nicht an, sondern verweist nur auf die „zutreffenden Ausführungen" des Berufungsrichters; diese sind nicht mitgetheilt; wir fürchten, daß die betreffenden Aus- führungen des Oberlandesgerichts nicht zutreffender waren, als die Ausführungen über die Unstatthaftigkeit der Nichtigkeitsklage gegen ein nicht rechtskräftiges Urtheil. Daß ein Mangel in der Zustellung der Ladung etwas Anderes ist, als ein Mangel der Vertretung, das bedarf freilich keines Beweises; aber aus der Nicht - Identität beider Mängel folgt doch in keiner Weise, daß nicht der eine und der

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

andere Mangel dieselbe Wirkung auf die Gültigkeit des Verfahrens und des auf dieses Verfahren gegründeten Uriheils äußern kann. Die Gleichheit der Wirkung ergiebt sich vielmehr nothwendig aus dem Schluß vom Kleineren auf das Größere; hat im Prozeß für einen Minderjährigen ein Vormund gehandelt, der nicht der Vor- schrift des Gesetzes gemäß verpflichtet worden ist, so ist das gegen den Minderjährigen ergangene Urtheil zweifellos nach § 542 Zffr. 4 nichtig, auch wenn der vermeintliche Vormund das Interesse des Minderjährigen mit aller Sorgfalt wahrgenommen hat. Die unter- bliebene Verpflichtung des Pflegers ist allerdings der mittelbare Grund der Nichtigkeit des Urtheils, aber der unmittelbare Grund dieser Nichtigkeit ist, wie die Motive zum Entwurf der C.P.O. und schon die Motive zu dem gleichlautenden preuß. Entwurf von 1871 mit vollem Recht sagen, die Verletzung der Vorschrift der Anhörung beider streitenden Theile: „sie zerstört die Existenz eines Urtheils überhaupt;" das Urtheil wird hier vernichtet, weil für die nichtprozeß- fähige Person — den Minderjährigen — deren gesetzlicher Vertreter hätte geladen werden sollen, aber, weil der Geladene nicht gesetz- licher Vertreter war, nicht geladen worden ist, und wenn die Ladung ganz unterblieben, nicht einmal an einen vermeintlichen Vertreter ergangen, und dieser darum vollständig unvertreten geblieben ist, dann soll nach der Ansicht des Frankfurter Oberlandes- gerichts ein gültiges Verfahren, ein der Rechtskraft fähiges Versäum- nißurtheil vorliegen, das nur mittels Einspruchs beseitigt werden kann! Es wird keiner weiteren Ausführung über die Nichtigkeit des gegen eine abwesende, nicht oder nicht rite geladene Partei ergan- genen Urtheils bedürfen; die Nichtigkeit tritt ein, mag der Kläger oder der Beklagte nicht geladen, mag es sich um eine Ladung in einem anhängigen Rechtsstreit oder um eine Ladung handeln, wodurch die Rechtshängigkeit der Streitsache erst begründet werden sollte. Der letztere Fall ist aber um deswillen noch kurz zu betrachten, weil bei ihm die Unstatthaftigkeit der Verweisung des Beklagten auf den Ein- spruch als einzigen Rechtsbehelf besonders klar zu Tage tritt. Nach § 305 C.P.O. muß die Einspruchsschrift „die Ladung des Gegners zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache" enthalten; und nach § 307 wird, wenn der Einspruch zulässig ist, „der Prozeß in die Lage zurückversetzt, in welcher er sich vor Eintritt der Versäumniß befand." — Wenn nun aber der Beklagte nicht 2*

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

geladen, die Streitsache also nicht rechtshängig war, in welche Lage soll da der Prozeß durch den Einspruch zurückversetzt werden? und mit welchem Recht will man dem sogenannten Beklagten, der nicht geladen und darum noch gar nicht Partei ist, zumuthen, den Gegner zur Verhandlung über die Hauptsache zu laden? — Es ist ja mög- lich, daß der ungültigen Ladung eine nun für sich gültige Zustellung des Versäumnißurtheils nachgefolgt ist; allein diese Urtheilszustellung vermag — wie das Reichsgericht in der Begründung des Eingangs erwähnten Urtheils mit Recht ausführt — die Zustellung der Ladung nicht zu ersetzen, die Sache wird dadurch nicht rechtshängig. Noch fragt es sich, in welcher Form die Nichtigkeit des auf eine mangelhafte Ladung gebauten Versäumnißurtheils geltend zu machen ist; kann das Urtheil nur mit der Nichtigkeitsklage des § 542 angefochten, oder kann die Nichtigkeit auch im Weg der Einrede oder Replik geltend gemacht werden? Das Gesetz thut der letzteren Möglichkeit keine Erwähnung; sie wird aber darum nicht verneint werden dürfen. — Die aus der Entziehung des rechtlichen Gehörs entspringende Nichtigkeit ist intensiver als die Fälle der Nichtig- keitsklage der Zffr. 1 und 3 des § 542; in diesen ist die Nichtigkeitsklage in gewissem Sinn eine subsidiäre: wenn hier die beschwerte Partei im Augenblick der Zustellung des Urtheils den Nichtigkeitsgrund kennt, so ist sie, wenn nach der Sachlage diese Rechtsmittel möglich sind, auf die Rechtsmittel der Berufung oder Revision beschränkt: C.P.O. § 542 Absatz 2. Das wegen entzogenen Gehörs nichtige Urtheil kann allerdings auch mit der Berufung und Revision angefochten werden (§ 513 Zfr. 5), allein die beschwerte Partei hat hier die Wahl zwischen diesen Rechtsmitteln und der Nichtigkeitsklage, und der Lauf der Nothsrist ist unabhängig von dem Zeit- punkt, an dem sie von dem Anfechtungsgrund Kenntniß erhalten hat; so lange ihr das Urtheil nicht gültig zugestellt ist, kann sie mit der Erhebung der Klage zuwarten; das Urtheil ist für sie nicht vor- handen, und unter Umständen hat sie auch nicht einmal thatsächliche Kenntniß von demselben. Hieraus aber wird zu folgern sein, daß sie die Nichtigkeit des Urtheils auch schon vor dessen Zustellung geltend machen darf; dies zu thun, kann sowohl der abgewiesene Kläger als der verurtheilte Beklagte in der Lage sein; der Kläger: ein unterbrochenes Verfahren wird vom Beklagten wieder aus- genommen, der Kläger wird nicht ordnungsmäßig geladen, der Mangel der Ladung ist für das Gericht nicht sichtbar, auf Antrag

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

-es Beklagten wird der Kläger durch Versäumnißurtheil abgewiesen; vor dessen Zustellung nimmt der Kläger seinerseits das Verfahren durch Ladung des Beklagten auf; der Beklagte schützt gegen die Klage die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache vor, und darauf macht der Kläger roplicanäo die Nichtigkeit des Uriheils geltend; dem Beklagten liegt der Beweis für die vorgeschützte Ein- rede ob; führt er diesen Beweis durch Vorlegung äußerlich fehler- loser Urkunden über die Zustellung der Ladung und des Versäum- nißurtheils, so hat der Kläger die Nichtigkeit zu beweisen, genauer: er hat den Gegenbeweis gegen den Inhalt der Zustellungsurkunden (C.P.O. § 383 Absatz 2) zu führen. — Ebenso auf Seiten des Beklagten: der Kläger hat ein Versäumnißurtheil erwirkt, dieses ist wiederum nicht rite, z. B. einem falsus procurator, zugestellt, aber für vollstreckbar erklärt und darauf hin die Zwangsvollstreckung ein- geleitet worden: auch hier wird der Beklagte berechtigt sein, sofort gemäß §§ 686, 688 P.O. die Einwendung der Nichtigkeit des Urtheils zu erheben und die Sistirung der Zwangsvollstreckung zu verlangen, ohne daß ihm zugemuthet werden darf, vorher feinerfeits die Zustellung des nichtigen Urtheils zu betreiben. Das wegen nicht ordnungsmäßiger Ladung nichtige Urtheil kann, wie oben bemerkt wurde, gemäß §513Zffr. 5 C.P.O. mit der Revision angegriffen werden. Damit ist vom Gesetzt ausdrücklich anerkannt, daß die durch das Urtheil beschwerte Partei von der Nichtigkeit absehen und das Urtheil mit den ordentlichen Rechts- mitteln anfechten kann; und hieraus ergiebt sich wiederum ihre Befug- niß, gegen das Versäumnißurtheil den Einspruch zu erheben. Die nicht geladene Partei macht sich, wenn sie nicht erscheint, allerdings keiner Versäumniß schuldig, allein eine schuldhafte Versäumniß ist auch nicht Voraussetzung des Verfäumnißverfahrens, wie sich aus § 309 C.P.O. ergiebt, welcher die Möglichkeit eines in ungesetzlicher Weise ergangenen Versäumnißurtheils voraussetzt, und ein solches liegt bei ordnungswidriger Ladung vor. — Der Regel nach wird der durch nichtiges Versäumnißurtheil verurtheilte Beklagte den Einspruch der Nichtigkeitsklage vorziehen, da der erstere, nicht aber die letztere der Zwangsvollstreckung gegenüber aufschiebende Wirkung hat. Unter Umständen ist aber die Nichtigkeitsklage der vortheilhaftere Rechtsbehelf. Der Besitzer eines Grundstücks z. B., der solches unter der Herrschaft des gemeinen Rechts am 1. Januar 1870 bona üäs und justo titulo erworben hat, wird zur Verhandlung über eine

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gegen ihn anzustrengende Eigenthumsklage ordnungswidrig auf 1. Dezember 1879 geladen, es ergeht gegen ihn ein Versäumniß- urtheil, das ihm am 15. Dezember 1879 zugestellt wird; will er Einspruch erheben, so muß er ihn spätestens am 29. Dezember 1879 erheben; damit, d. h. mit der von ihm nothwendig zu bewirkenden Ladung des Gegners zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache ist seine Ersitzung unterbrochen; der Fall kann aber so geartet sein, daß er durch die (ungültig zugestellte) Klage nicht in mala fides versetzt wurde: hier wird ihm nicht einmal ein moralischer Vorwurf gemacht werden können, wenn er die Einspruchsfrist und das Jahr 1879 verstreichen läßt und erst im Jahr 1880 durch die Nichtigkeitsklage das Urtheil sammt der vorausgegangenen Ladung beseitigt und sich dadurch die Einrede der Ersitzung des eigenen Eigenthums wahrt. Soviel über die Frage, welche Folgen eintreten, wenn die nicht ordnungsmäßig geladene Partei nicht erscheint und ein Versäumniß- urtheil gegen sie ergeht; es wird durch die bisherige Ausführung der Beweis für den positiven Theil des im Eingang dieser Erörterung ausgestellten Satzes geführt sein: „die ordnungsmäßige Ladung ist Prozeßvoraussetzung." Wir wenden uns nun zu dem zweiten, nega- tiven Theil: „der Mangel der Ladung begründet niemals eine Ein- rede im technischen Sinn," oder zu der Frage: wie gestaltet sich das Verfahren im Fall des Erscheinens der nicht rite geladenen Partei? allgemeiner: wie kann sich diese — vorausgesetzt, daß sie von der Ladung überhaupt Kenntniß erhält — zu der nicht ordnungsmäßigen Ladung verhalten? In älteren Prozeßordnungen wird vielfach die nicht ordnungs- mäßige Ladung als Grundlage einer prozeßhindernden Einrede auf- gefaßt. Die R.C.P.O. kennt diese Einrede nicht; die Motive sagen darüber (nachdem sie vorher bemerkt haben, der Entwurf habe es vermieden, die Prozeß Voraussetzungen mit den dilatorischen sich auf den Anspruch selbst beziehenden Einreden zusammenzuwerfen): der Einwand der nicht ordnungsmäßigen Ladung sei ausgeschieden, weil er durch die umfassendere Vorschrift des § 257 (267 des Gesetzes) gedeckt werde; es scheint damit dieser Einwand immerhin als ein den prozeßhindernden Einreden verwandter anerkannt zu werden, und so wird die Sache auch von Nessel in den Eingangs angeführten Erörterungen behandelt, welcher als Wirkung der „Einrede" die Abweisung der Klage bezeichnet. Hierbei ist augenscheinlich voraus- gesetzt, daß die Einrede nur vom Beklagten vorgeschützt werden

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könne, und es ist nur an den Fall gedacht, daß die den Prozeß eröffnende Ladung (und Klagerhebung) nicht ordnungsmäßig war. Nun haben wir aber schon oben gesehen, daß eine nicht ordnungs- mäßige Ladung auch im Laufe eines anhängigen Prozesses Vor- kommen und daß hierbei ebensowohl der Kläger als der Beklagte nicht ordnungsmäßig geladen sein kann. Auch hier ist die ordnungs- mäßige Ladung zweifellos Prozeßvoraussetzung; aber welche Einrede soll der nicht rite geladene Kläger erheben, welches Gesuch zur Sache stellen? und welche Wirkung soll in diesem Fall die vom Beklagten vorgeschützte „Einrede" haben? — Der Kläger kann schon vermöge seiner Parieirolle keine Einrede geltend machen, und welches Gesuch zur Sache er stellen sollte, ist unerfindlich; er ist, wenn er nicht rite geladen ist, nicht schuldig zu erscheinen und nicht schuldig zu ver- handeln; wenn er aber erscheint und nicht zur Sache verhandeln will, so kann er keinen anderen Antrag stellen, als den auf Vertagung der Verhandlung. — Und wenn der Kläger ein durch ordnungsmäßige Klagerhebung rechtshängig gewordenes, aber unterbrochenes oder ruhendes Verfahren durch nicht ordnungsmäßige Ladung des Beklagten wieder aufnimmt, so kann dieser doch unmöglich unter Berufung aus den Mangel der Ladung Abweisung der Klage bean- tragen; es könnte sich selbstverständlich nur um eine „Abweisung angebrachtermaßen" handeln; aber die rite erfolgte Klagerhebung wird doch durch den Mangel der im Laufe des Prozesses erfolgten Ladung in keiner Weise berührt. Ebensowenig aber, oder noch weniger erwächst eine wirkliche Einrede, d. h. eine Einrede, welche die endgültige oder zeitliche Abweisung der Klage zur Folge hat, aus einem Mangel der ersten, den Prozeß eröffnenden Ladung. — Der Schein einer gegen den Klaganspruch gerichteten Einrede erhält die sogenannte Einrede der nicht ordnungsmäßigen Ladung hier nur dadurch, daß diese Ladung nach der R.C.P.O. einen Bestandtheil der Klagerhebung bildet. Diese Verbindung von Ladung und Klagmittheilung, der zufolge, wie oben ausgeführt wurde, der Eintritt der Rechtshängigkeit von der Ordnungsmäßigkeit der Ladung abhängt, ist mehr oder weniger willkürlich. Nach der württembergischen P.O. von 1868 z. B., welche gleichfalls auf dem Prinzip der Mündlichkeit beruht, dieses aber minder streng durchgeführt hatte, fand diese Verbindung nicht statt, die Rechtshängigkeit wurde nach ihr durch die Zustellung der Klage begründet, die Ladung zur ersten mündlichen Verhandlung

24 Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung. erfolgte erst nach vorgängigem (freilich nicht obligatorischem) Schriften- wechsel, und zwar durch Vermittelung des Gerichts. Mit dieser Konstruktion des Verfahrens war eine prozeßhindernde Einrede der nicht ordnungsmäßigen Ladung eigentlich unvereinbar; dennoch statuirte die württb. P.O. eine solche, aber freilich mehr dem Schein, als der That nach; denn während über die anderen prozeßhindernden Einreden durch Urtheil entschieden werden mußte, welches der sofortigen Beschwerde unterlag, sollte gegen den über die Einrede der n. o. L. ergehenden Vorbescheid kein selbständiges Rechtsmittel stattfinden (Art. 344 Zfsr. 4, 346 Abs. 2), d. h. wurde die „Einrede" für begründet erklärt, so war der Beklagte von der Verpflichtung der Verhandlung zur Hauptsache befreit und es mußte neue Ladung ergehen, denn selbstverständlich blieb die Sache rechtshängig; wurde sie verworfen, so hatte der Beklagte die Wahl, ob er zur Sache verhandeln und damit auf die „Einrede" verzichten oder auf seine Gefahr die Ver- handlung zur Sache ablehnen und ein Versäumnißurtheil gegen sich ergehen lassen wollte, um solches hernach mit der für den Fall n. o. L. ausdrücklich zugelassenen Nichtigkeitsklage anzufechten. Bei der nothwendigen Verbindung von Klagmittheilung und Ladung gewinnt nun allerdings ein gegen die Gültigkeit der Ladung erhobener Einwand den Schein einer gegen die Klage gerichteten dilatorischen Einrede, und hieraus erklärt sich die im Eingang unserer Erörterung angeführte, gleichfalls vom I. Senat des Reichsgerichts (demselben, welcher das oben besprochene Urteil über Unzulässigkeit der Nichtigkeitsklage bei mangelhafter Ladung gefällt hatte) aus- gehende Entscheidung. Zn Wirklichkeit aber ist bei dem System der R.C.P.O. für eine „Einrede der n. o. L." womöglich noch weniger Raum als nach der württemb. C.P.O. — Der Beklagte, welcher mit der oder durch die Klagerhebung nicht rite geladen ist, gilt rechtlich als nicht geladen, und bei der Erörterung der Erfordernisse und der Mängel der Ladung haben wir ja gesehen, daß in manchen Fällen der n. o. L. der Beklagte auch thatsächlich von der Ladung nichts erfährt (so daß er von der Einrede, auf die er nach dem früheren Urtheil des I. Senats des Reichsgerichts beschränkt ist, gar keinen Gebrauch machen kann); ist er aber nicht geladen, so ist die Streitsache nicht rechtshängig, so ist er überhaupt noch nicht Partei, nur als Partei kann er aber einen Antrag zur Sache stellen, eine Einrede im technischen Sinn vorschützen, und wenn in dem Eingangs erwähnten Rechtsfall der Beklagte ein Urtheil des

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Inhalts beantragte, daß „die Prozeßvoraussetzungen nicht vorhanden seien", so lag diesem Antrag zwar ein Korn von Wahrheit zu Grunde, sofern fteilich die wesentlichste Prozeßvoraussetzung nicht vorhanden war; aber um ein Urtheil konnte er ebensowenig bitten, wie er darum hätte bitten können, wenn das Landgericht statt mit 3 mit 2 Richtern besetzt gewesen wäre. Daraus, daß eine nicht ordnungsmäßige Klagerhebung oder Ladung keine Rechtshängigkeit erzeugt, folgt: 1) Einwendungen gegen die Ordnungsmäßigkeit der Ladung sind keine Einreden im rechtlichen Sinn; 2) der Beklagte, welcher durch Verhandeln zur Sache deren Rechtshängigkeit anerkennt, kann daneben keine Ein- wendungen wegen Ordnungswidrigkeit der Ladung erheben. Das Gericht hat das Vorhandensein der Prozeßvoraussetzungen, also auch die Ordnungsmäßigkeit der Ladung von Amts wegen zu prüfen; damit ist aber nicht ausgeschlossen, daß der nicht rito Ge- ladene das Gericht auf den Mangel der Ladung aufmerksam macht, und er wird dies zu thun namentlich in den Fällen sich veranlaßt sehen, wo sich der Mangel der Kenntniß des Gerichts entzieht. Weil er aber wegen mangelnder Rechtshängigkeit nicht Partei ist, so ist er bei der Rüge der Mängel auch nicht an die für das Ver- handeln der Parteien gegebenen Vorschriften gebunden. Ein paar Beispiele: der Gerichtsvollzieher hat die Ladung dem 12 jährigen Sohn des Beklagten übergeben, in der Zustellungsurkunde aber beurkundet, daß er sie einem erwachsenen Hausgenossen, nämlich dem Sohn 3£ zugestellt habe; der Knabe trägt die Klage vier Wochen lang in der Tasche herum, ehe er sie seinem Vater übergiebt; in einigen Tagen ist der Termin zur mündlichen Verhandlung; unter Anschluß eines standesamtlichen Zeugnisses, daß der einzige Sohn des Beklagten zwölf Jahre alt sei, macht der Beklagte dem Gericht schriftliche Anzeige vom Stande der Sache mit dem Bemerken, daß es ihm nicht möglich sei, bis zu dem nahen Termin einen Anwalt aufzustellen und zu instruiren, und erscheint in dem Termin nicht. — In der dem Beklagten zugestellten Klagschrift fehlt die Auf- forderung, einen beim Prozeßgericht zugelassenen Anwalt aufzustellen; der Beklagte erscheint im Termin in Person; der Vorsitzende des Gerichts weist ihn zurück, weil er ohne Anwalt erschienen sei; der Beklagte erklärt: er habe nichts davon gewußt, daß er einen Anwalt haben müsse, und übergiebt die ihm zugestellte Klagschrift. — Nun mag es ja im deutschen Reich manchen Richter geben, der im einen

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und im andern Fall kurzweg ein Versäumnißlrrlheil fällen würde, weil er in seinen Kommentaren und Lehrbüchern findet, daß schrift- liche Eingaben und das mündliche Vorbringen einer im Anwalts- prozeß ohne Anwalt erschienenen Partei nicht zu beachten seien; jeder verständige Richter aber wird in beiden Fällen (im ersten nach vor- gängiger Vernehmung des Gerichtsvollziehers) den Antrag des Klägers auf ein Versäumnißurtheil zurückweisen, und wenn der Be- klagte nicht erklärt, daß er die Klage als zugestellt gelten lasse und nur Vertagung der Verhandlung beantragen wolle, so muß der Kläger von Neuem in gültiger Form Klage erheben. Selbstverständlich kann der nicht rito geladene Beklagte auch durch einen Anwalt in dem zur mündlichen Verhandlung bestimmten Termin seine Einwendungen gegen die Gültigkeit der Ladung vor- tragen lassen; aber dadurch wird die Sache wiederum nicht rechtshängig, auch dann nicht, wenn über die Gültigkeit zwischen dem Kläger und dem Anwalt seines Gegners lange hin und hergeredet und vom Gericht Beweiserhebungen gemacht werden; bei alledem bleibt die Erklärung des Beklagten bestehen: „ich verhandle nicht, weil ich nicht geladen bin". — Die Gründe zu der Eingangs angeführten Reichsgerichts- entscheidung sagen allerdings: „Der § 300 C.P.O. anerkennt ein Recht des Klägers, Ver- tagung der mündlichen Verhandlung wegen n. o. L. der Gegen- partei zu verlangen, nur für den Fall, daß letztere nicht erschienen ist. Es erscheint nicht gerechtfertigt, dieses Recht auf den Fall aus- zudehnen, daß die Gegenpartei erschienen ist und wegen nicht ordnungs- mäßiger Ladung Abweisung der Klage beantragt". Allein hier wird vorausgesetzt, was doch erst zu erweisen ist, daß nämlich die erschienene „Gegenpartei" berechtigt sei, den Antrag auf Abweisung der Klage wegen n. o. L. zu stellen; unter Zffr. 2 der Gründe wird für dieselbe dieses Recht zwar ausdrücklich be- hauptet, aber mit keiner weitern Begründung, als mit der Berufung auf die Motive zu § 267 C.P.O. Allein selbst wenn die Motive ausdrücklich sagen würden (was sie nicht sagen), daß der nicht rito geladene Beklagte mit der sog. Einrede der nicht ordnungsmäßigen Ladung die Abweisung der Klage bewirken könne, so wäre damit bei der vom Reichsgericht wiederholt betonten beschränkten Bedeutung der Motive für die Auslegung des Gesetzes nichts bewiesen; die Aeußerung könnte nicht in Betracht kommen, wenn sich aus den Bestimmungen des Gesetzes selbst (über die Wirkungen der Ladung,

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

der Rechtshängigkeit) die Unstatthaftigkeit der Klagabweisung ergiebt. Uebrigens ist zu beachten, daß die Motive nicht einmal von einer „Einrede", sondern 'nur von dem „Einwand" der n. o. L. reden und mit keinem Wort andeuten, daß der Entwurf diesem Einwand eine andere Bedeutung beilege, als er nach der ausdrücklich ange- führten württemb. Prozeßordnung hatte. — Hätte in dem Fall der Reichsgerichtsentscheidung der Beklagte der landgerichtlichen Anordnung gegenüber die Einlassung zur Sache verweigert und sich darauf be- schränkt, die Abweisung der Klage wegen nicht ordnungsmäßiger Ladung zu beantragen, so wäre der Kläger berechtigt gewesen, Ver- tagung nach § 300 C.P.O. zu verlangen; den Antrag auf Ab- weisung mußte das Gericht als unstallhaft zurückweisen, dann blieb nur die Weigerung des Beklagten übrig zu verhandeln, er war also nach § 298 als nicht erschienen anzusehen. Der Mangel der Ladung kann demnach auch, wenn er bei der Klagerhebung vorliegt, nur zu dem Ausspruch des Gerichts führen: „es kann nicht weiter verhandelt werden." Dies gilt dem Kläger gegenüber ganz ebenso wie gegenüber dem Beklagten: auch das Versäumniß- urtheil des § 295 C.P.O. setzt Rechtshängigkeit, also ordnungsmäßige Ladung des Klägers voraus; der formelle Mangel der Ladung macht diese auch dem Ladenden gegenüber nichtig, im Fall des Nicht- erscheinens des Klägers im ersten Termin muß also der Beklagte die rite erfolgte Ladung Nachweisen; der Fall wird nicht oft Vor- kommen, ist aber ganz wohl denkbar; der Kläger hat z. B. eine Klage zustellen lassen, welche keine Ladung enthielt, vom Vorsitzenden des Gerichts aber dennoch mit einer Terminsbestimmung versehen wurde; vor dem Termin entdeckt er den Mangel, und nach der Kenntniß, die er vom Karakter seines Gegners hat, entschließt er sich, einer Rüge des Mangels durch Zustellung einer neuen Klage mit Ladung zuvorzukommen, und erscheint in dem auf die erste Klage anberaumten Termin nicht; die Terminsbestimmung ersetzt die Ladung nicht (Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 2 S. 397), also gilt die Klage als nicht erhoben, ein von dem trotzdem er- schienenen Beklagten gestellter Antrag auf Versäumnißurtheil muß daher zurückgewiesen werden. — Ist der Inhalt des vom Beklagten gegen die Klagerhebung er- hobenen Einwands der nicht ordnungsmäßigen Ladung die Weigerung zur Sache zu verhandeln, so ergiebt sich von selbst, daß der Eintritt in diese Verhandlung den Verzicht auf den Einwand in sich schließt;

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

denn wer die Rechtshängigkeit einer Sache bestreitet, kann nicht gleichzeitig durch Verhandlung zur Sache sich als Partei geriren. — Anderer Ansicht ist allerdings der I. Civilsenat des Reichsgerichts, denn in den Gründen zu der Eingangs angeführten Entscheidung hat derselbe ausgesprochen: weder in der Erhebung des Einspruchs noch in dem Eintritt in die Verhandlung zur Hauptsache sei ein Verzicht des Beklagten auf die Rüge des Mangels der o. L. zu finden; in ersterer Beziehung wird lediglich auf die „zutreffenden Gründe des Berufungsgerichts" verwiesen, in letzterer Beziehung be- ruft sich die Entscheidung auf die Analogie der prozeßhindernden Einreden. — Die „zutreffenden Gründe" des Oberlandsgerichts sind uns leider auch hier wieder vorenthalten, so daß wir sie nur muthmaßen können; wahrscheinlich hat dasselbe ausgeführt, daß der (vom Kläger für sich angeführte, oben schon besprochene) § 305 Zffr. 3 C.P.O. nicht genau gefaßt sei: nach dem Wortlaut dieses Paragraphen dürfte der Beklagte, Einspruchskläger, keine prozeßhindernden Einreden mehr Vorbringen; daß das Gesetz dies bezweckt habe, sei aber schlechterdings nicht anzunehmen, der Sinn der Bestimmung sei vielmehr der: in der Tagfahrt, welche zufolge des Einspruchs ftatt- findet, solle nicht ausschließlich über den Einspruch, sondern auch über die Sache selbst, einschließlich etwaiger formeller Einreden verhandelt werden; zu dieser gehöre aber auch die Einrede der nicht ordnungs- mäßigen Ladung. — Diese Gründe wären allerdings zutreffend — mit Ausnahme des entscheidenden letzten Satzes; denn der Einwand der n. o. L. ist, wie oben gezeigt wurde, überhaupt keine, namentlich keine prozeßhindernde Einrede; und auch die Analogie dieser Ein- reden, auf die sich das Reichsgericht in seinen eigenen Gründen be- ruft, trifft nicht zu. Die prozeßhindernden Einreden des § 247 schließen die Rechts- hängigkeit der Sache nicht aus, sie können im Gegentheil erst vor- geschützt werden, wenn die Sache rechtshängig ist. Daraus folgt einmal (gegen das Oberlandesgericht), daß, wenn der Beklagte, gegen den ein Versäumnißurtheil ergangen war, auch wenn er lediglich prozeßhindernde Einreden vorschützen kann und will, doch durch die von ihm ausgehende Ladung zur Verhandlung über die Sache deren Rechtshängigkeit anerkennt, bzw. bewirkt; sodann (gegen das Reichs- gericht), daß der Beklagte ohne sich mit sich selbst in Widerspruch zu setzen, neben der Geltendmachung prozeßhindernder Einreden sich zur Hauptsache einlassen kann; und diese Einlassung läßt sich nicht

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

einmal schlechtweg als eventuelle bezeichnen, denn häufig läßt sich die Verhandlung über die Einrede von der Verhandlung zur Haupt- sache gar nicht trennen. A klagt z. B. bei dem Gericht zu X gegen den in Y wohnhaften B aus einem Darlehne, das er demselben vor 10 Jahren gegeben und das dieser in X zurückzugeben versprochen habe; B erhebt die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts, indem er das letztere Versprechen bestreitet; im Uebrigen anerkennt er die Richtigkeit der Klagthatsachen, macht aber geltend, daß er zur Zeit des Empfangs des Darlehns minderjährig, also nicht verpflichtungs- sühig gewesen sei. Hier kann über die Einrede der Unzuständigkeit nicht anders als in Verbindung mit der Hauptsache verhandelt werden; und wenn sich ergiebt, daß über die Frage, wo das Darlehn zurückzubezahlen war, ein umständliches Beweisversahren eingeleilet werden müßte, während die Einrede der Verpflichtungsunfähigkeit liquid ist, so ist nicht einzusehen, wodurch das Gericht gehindert wäre, sofort ein die Klage auf Grund der letztem Einrede materiell abweisendes Urtheil zu fällen; der Kläger ist dadurch nicht beschwert, denn er behauptet ja die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts; und dem Beklagten ist offenbar mit der definitiven Abweisung des Klägers besser gedient, als mit einem die Unzuständigkeit des Gerichts aussprechenden Urtheil. Die — sei es auch nur eventuelle — Verbindung der Verhand- lung zur Sache mit dem Einwand der n. o. L. dagegen verstößt nicht bloß gegen die juristische Logik, sondern auch gegen die juristische Ethik, gegen „den Zweck im Recht". — Alle Formen des Rechts sind (wenn auch nicht für den Büreaukraten, die gesetzkundigen Schreiber, so doch für den Richter, der auf den Namen eines Juristen Anspruch macht) nicht um ihrer selbst willen, sondern des materiellen Rechts wegen da; so auch die Formen der Ladung und Klagerhebung. Solche Formen können, eben weil sie starre Regeln darstellen, mißbraucht werden, und das Gesetz muß, wenn es nicht auf den Gebrauch verzichten will, auch den Mißbrauch dulden, aber mit einer wesentlichen Beschränkung: solange eine Partei den Schein des guten Gebrauchs wahrt, d. h. solange sie sich dem äußern Anschein nach auf die Form beruft zur Wahrung des Zwecks, um dessen willen diese Form vom Gesetz geschaffen ist, solange kann ihr diese Berufung nicht verkümmert werden und hat sie es allein mit ihrem Gewissen auszumachen, ob sie wirklich um des materiellen Rechts willen an der Form in aller ihrer Strenge festhalten mußte.

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

Wenn aber die Partei durch ihr eigenes Thun beweist, daß sie sich auf die Form nur um der Form willen beruft, wenn sie die zum Schutz ihres Rechts geschaffene Form offen zur Chikane des Gegners mißbraucht, dann muß der Schutz des Gesetzes aufhören; denn der erwiesenen Lüge darf dieses nicht als Bollwerk dienen. Indem der Gesetzgeber bestimmte Formen für Ladung und Klagerhebung aufstellte, sagte er: „damit der Beklagte sich gegen den Angriff der Klage genügend vertheidigen kann, ist es nothwendig, daß er vor der Verhandlung, in der der Kampf um das Recht aus- gefochten werden soll, 1) genügende Zeit zur Vorbereitung auf seine Vertheidigung habe und 2) genaue Kenntniß von dem Anspruch er- halte, welchen der Kläger gegen ihn erheben will". Um ihm seine Vorbereitungszeit und diese Kenntniß zu sichern, sind einerseits die Vorschriften über Ladung und Einlassungsfrist, andererseits die Vor- schriften über den sachlichen Inhalt der Klagschrift und über die Klagänderung gegeben. Der Einwand der Klagänderung ist seinem Wesen nach nur ein einzelner Anwendungsfall des Einwands der nicht ordnungsmäßigen Ladung; der Beklagte, der denselben erhebt, erklärt nichts Anderes als: „zur Verhandlung über den Anspruch, wie er jetzt erhoben und begründet ist, bin ich nicht geladen, zur Vertheidigung gegen den- selben daher nicht vorbereitet, darum außerstand zu verhandeln". — Ist seine Behauptung richtig, so soll er nach dem Gesetz nicht schuldig sein, auf den geänderten Anspruch, wie er in der mündlichen Verhandlung gestellt wurde, sich einzulassen; will der Beklagte eine Verhandlung über diesen Anspruch herbeisühren, so bleibt ihm nichts Anderes übrig, als den Beklagten von Neuem unter Mittheilung desselben zur Verhandlung zu laden, d. h. eine neue Klage zu er- heben. Wie aber, wenn das Gericht seine Behauptung als unrichtig verwirft? und wie, wenn der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint? Um die richtige Antwort auf diese Fragen zu finden, ist es nothwendig, einen Blick auf die Entstehungs- geschichte der gesetzlichen Bestimmungen über die Klagänderung zu werfen. Der Satz, daß Formvorschristen dem Mißbrauch unterliegen, hat sich wohl nirgends so sehr bewahrheitet, wie in Bezug auf die Vorschrift, daß der Kläger von einem bestimmten Zeitpunkt an die Klage, wie sie in der Klagschrift formulirt war, nicht mehr ändern dürfe; um dem Mißbrauch ein Ende zu machen, schlug auf dem

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13. Juristentag der Präsident Kühne auf die zur Verhandlung ge- stellte Frage: „was über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Klagänderung in der deutschen Civilprozeßordnung bestimmt werden solle?" unter vorzüglicher Begründung die einfache Antwort vor: „nichts". Den Urhebern des Entwurfs der C.P.O. erschien aber diese Lösung der Schwierigkeiten zu radikal, und so brachte der Entwurf die hernach zmn Gesetz gewordenen §§ 235 Zffr. 3, 240 und 241. Daß hierdurch, insbesondere durch den § 240 Zffr. 1 Klarheit über den Begriff der statthaften und der unstatthaften Klagänderung geschaffen worden sei, wird schwerlich Jemand be- haupten wollen, und so muß es als ein wahres Glück betrachtet werden, daß die Reichstags-Kommission — allerdings unter Durch- brechung der juristischen Konsequenz — durch Einschaltung des § 242 („Eine Anfechtung der Entscheidung, daß eine Aenderung der Klage nicht vorliege, findet nicht statt") den im Gesetz zuge- lassenen Einwand der Klagänderung seiner Gefährlichkeit so ziemlich entkleidete. Nach dem Entwurf der C.P.O. nun und nach der strengen ju- ristischen Konsequenz hätten die oben aufgeworfenen Fragen dahin beantwortet werden müssen: das Gericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob eine Klagänderung vorliegt, und bejahenden Falls beim Ausbleiben des Gegners den Antrag des Klägers auf Versäumniß- urtheil zurückzuweisen; verneint es irriger Weise das Vorhandensein einer Klagänderung, so hat der nicht erschienene Beklagte die Wahl zwischen Nichtigkeitsklage und Einspruch, der erschienene Beklagte die Wahl, ob er die Einlassung auf die geänderte Klage verweigern und das nun ergehende Versäumnißurtheil mit der Nichtigkeitsklage (oder Einspruch) anfechten oder unter Verzicht auf die Rüge des Mangels sich aus die neue Klage einlaffen will. Durch den § 242 ist aber die Sache wesentlich geändert; allerdings liegt dem Gericht nach wie vor die Prüfung der Frage, ob eine Klagänderung vorliege, von Amts wegen ob, aber an die Stelle des „muß" ist ein bloßes „soll" getreten: verneint es die Frage mit Unrecht, so kann der Beklagte freilich auch nicht gezwungen werden, sich sofort einzulassen, aber gegen das Versäumnißurtheil steht ihm nur der Einspruch, keine Nichtigkeitsklage zu. Insofern unterscheidet sich der Einwand der Klagänderung von dem Einwand der nicht ordnungsmäßigen Ladung, nicht aber, soweit das positive Verhalten des Beklagten in Frage kommt: der geänderten

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Klage, wie der ungehörigen Ladung gegenüber hat er nur die Wahl: entweder die Einlasiung zu verweigern oder unter Verzicht auf die Rüge des Mangels sich einzulassen; ein Drittes, eine eventuelle Einlassung, giebt es auch der Klagänderung gegenüber nicht. — Die Praxis freilich huldigt vielfach dem entgegengesetzten Satz, und wie in dem Fall der Reichsgerichtsentscheidung das Landgericht den nicht rite geladenen Beklagten zur Einlassung auf die Hauptsache auf- forderte, so kommt es sehr oft vor, daß ein Vorsitzender den Be- klagten, der die „Einrede der Klagänderung" vorschützt, zur „even- tuellen" Einlassung auf die Klage auffordert (welcher Aufforderung der Anwalt des Beklagten mit Rücksicht auf den drohenden § 242 gewöhnlich nachkommt, worauf dann, wenn sich die geänderte Klage als begründet zeigt, der Beklagte „unter Verwerfung des Einwands der Klagänderung" verurtheilt wird, indem das Gericht in dem, was der Beklagte Klagänderung nennt, unschuldige „Ergänzungen und Berichtigungen der thatsächlichen oder rechtlichen Ausführungen" erblickt: nicht elegant, aber wohlgethan!). Wäre diese Praxis im Gesetz begründet, so wäre es auch um unsere Behauptung geschehen, daß es eine „eventuelle" Einlassung auf eine nicht rite erhobene Klage nicht gebe. — In der That scheint die Praxis eine Stütze im Gesetz zu finden, wenn dieses in § 241 verfügt: „Die Einwilligung des Beklagten in die Aenderung der Klage ist anzunehmen, wenn derselbe, ohne der Aenderung zu wider- sprechen, sich in einer mündlichen Verhandlung auf die abgeänderte Klage eingelassen hat." Es liegt nahe zu folgern: wenn der Beklagte der Aenderung widersprochen hat, so mag er sich immerhin auf die abgeänderte Klage einlassen, ohne daß seine Einwilligung in die Aenderung an- zunehmen ist. Zn Wirklichkeit aber enthält diese Folgerung eine un- statthafte Anwendung des argumentum a contrario (zu vgl. den Aufsatz von Deutsch mann in diesen Beiträgen Bd. 26 S. 52 ff.). Der Schluß wäre begründet, wenn für den Beklagten nur die Alternative bestände: sich einzulassen ohne Widerspruch gegen die Aenderung oder sich einzulassen mit Widerspruch; es besteht aber für ihn noch eine dritte Möglichkeit: sich nicht einzulaffen und nur Wider- spruch zu erheben. Das Dasein von drei Möglichkeiten schließt ein argumentum a contrario aus; wie es falsch wäre, aus dem Satz: „wer Widerspruch gegen die Aenderung erhebt, ohne sich einzulaffen.

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wahrt sein Rügerecht" (ein Satz, der nach dem Entwurf der C.P.O. richtig war, Angesichts des § 242 nicht mehr richtig ist) zu folgern: „wer sich einläßt, verliert sein Rügerecht", so ist auch umgekehrt die obige Schlußfolgerung falsch, d. h. unberechtigt ist der Schluß, die erhobene Rüge wahre stets den Einwand der Klagänderung trotz der erfolgten Einlassung zur Sache, berechtigt ist vielmehr nur der Schluß: nicht jede Einlassung zur Sache gilt als Verzicht auf den Einwand. In sehr vielen Fällen, namentlich da, wo nicht das Klagegesuch selbst, sondern dessen Begründung geändert wird, kann der Einwand der Klagänderung überhaupt nicht gewürdigt werden, ohne daß in größerem oder geringerem Umfang in die Verhandlung der Sache eingetreten wird; in diesen Fällen leidet die Regel, daß eine Verhandlung zur Sache unvereinbar sei mit dem Einwand der Klagänderung, eine nothwendige Ausnahme, und dies ist durch den § 241 anerkannt, nicht aber die Statthaftigkeit einer „eventuellen" Einlassung; um eine solche handelt es sich in den Ausnahmefällen nicht. Aus dem § 241 läßt sich also für die Statthastigkeit einer eventuellen Einlassung zur Sache neben der Rüge der mangelhaften Ladung nichts entnehmen; die Unstatthastigkeit einer solchen Ein- lassung aber sowohl neben dem Einwand der Klagänderung als neben dem der nicht ordnungsmäßigen Ladung ergiebt sich aus dem oben über die juristische Ethik Gesagten. — Wer den Mangel der Ladung rügt, erklärt damit: „mir war keine Gelegenheit oder doch keine genügende Zeit gegeben, um mich zur Vertheidigung gegen den Angriff des Klägers vorzubereiten"; wer den Einwand der Klag- änderung vorschützt, sagt: „mir war es unmöglich, mich zur Ver- theidigung gegen diesen Angriff vorzubereiten"; und da das Gesetz einmal den Satz ausstellt (der fteilich oft nur eine Fiktion ist), daß in dem einen wie in dem andern Fall eine Vertheidigung nicht möglich sei, so muß der Richter den einen und den andern Einwand gelten lassen, und für eine Anwendung des § 137 C.P.O. ist kein Raum. — Wenn aber ein Beklagter zunächst erklärt, daß er die „Einrede" der n. o. L. oder die „Einrede" der Klagänderung vor- schütze, hernach aber auf die Klage, bzw. die geänderte Klage in ihrem vollen Umfang sich einläßt, so führt er durch die That den unwiderleglichen Beweis, daß er sich der vom Gesetz zur Wahrung seines Interesses gegebenen Formvorschriften nur zur Chikane des Gegners bedienen will; indem er sich vollständig gegen den Angriff des Klägers vertheidigt, zeigt er, daß seine Behauptung, er könne Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 1. Hest. 3

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

sich gegen diesen Angriff nicht vertheidigen, eine Lüge ist. — Man betrachte doch nur die Folgen der Zulassung der eventuellen Ein- lassung; wenn die mangelhafte Ladung oder die Klagänderung eine „Einrede" erzeugen würde, so wäre die Sache noch zu ertragen, der Rechtsstreit käme wenigstens äußerlich zu einem Abschluß, indem die Klage „angebrachtermaßen" abgewiesen würde. Allein weder in dem einen noch in dem andern Fall erwächst dem Beklagten eine Ein- rede, der eine und der andere Ein wand befreien denselben nur von der Verpflichtung, sich auf die Klage überhaupt, bzw. auf die Klage, wie sie jetzt gestellt ist, einzulassen; im ersteren Fall muß der Kläger von Neuem laden, um die Streitsache überhaupt rechtshängig zu machen; im anderen Fall hat er die Wahl, ob er die geänderte Klage als neue Klage erheben oder die ursprüngliche Klage fortsetzen will, und weder mit der einen noch mit der anderen Klage kann ihn das Gericht abweisen, mit der einen nicht, weil sie nicht rechtshängig, mit der andern nicht, weil nicht darüber verhandelt ist; was soll nun das Gericht aussprechen, wenn es den einen oder den andern Einwand begründet findet? Es kann nur verkündigen — im ersten Fall (der n. o. L.), nachdem der Beklagte sich des langen und breiten zur Sache eingelassen hat: „der Beklagte ist nicht schuldig, sich auf die Klage einzulassen", — im andern Fall (der Klagänderung), nachdem der Beklagte auf die geänderte Klage erschöpfend geant- wortet hat: „der Beklagte ist nicht schuldig, auf die geänderte —, ist bloß schuldig, auf die ursprüngliche Klage zu antworten"! Der Beweis für den Satz, daß die „eventuelle" Einlassung zur Sache den Verzicht auf die Rüge der Mängel der Ladung bedeutet, dürfte hiernrit geführt sein, und es ist nun nur noch die Wirk- samkeit dieses stillschweigenden Verzichts im Fall der mangelhaften Ladung zur Verhandlung über ein vom Ladenden eingelegtes Rechts- mittel zu erörtern. Schon im Eingang unserer Erörterung haben wir bemerkt, daß die (ordnungsmäßige) Ladung zu den Formalien der Rechtsmittel gehöre, deren Vorhandensein das Gericht von Amts wegen zu prüfen hat. Daraus folgt, daß ein Verzicht auf Geltendmachung des Mangels an sich wirkungslos ist: sobald der Mangel zur Kenntniß des Gerichts kommt, muß dieses das Rechtsmittel als unzulässig verwerfen: ein Satz, der vielfach zu sehr unerquicklichen Ergebnissen führt; denn wenn z. B. die Berufungsschrift keine Ladung oder, wo diese erforderlich war, keine Aufforderung zur Anwaltsbestellung

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enthielt, jedoch mit einer Terminsbestimmung versehen wurde, und wenn in Folge dessen der Berufungsbeklagte, durch einen Anwalt vertreten, im Termin erscheint und verhandelt, so läßt sich in der That kein innerer Grund sür die Verwerfung der Berufung ent- decken, und doch muß sie nach dem Buchstaben des Gesetzes erfolgen. Es folgt aus jener Besonderheit der Ladung weiter eine — wenigstens scheinbare — Ausnahme von dem soeben vertheidigten Satz, daß neben der Rüge des Mangels der Ladung eine eventuelle Einlassung zur Sache unstatthaft sei; bei der Verhandlung über ein Rechtsmittel ist eine solche Einlassung statthaft, die Ausnahme ist aber insofern eine nur scheinbare, als die Einrede — eine solche liegt hier vor — nicht dahin geht, daß dem Berufungsbeklagten keine Gelegenheit oder Zeit zur Vorbereitung seiner Verteidigung gegeben gewesen sei, sondern vielmehr dahin, daß es der Berufung an einem formellen Erforderniß gebreche. Wie aber verhält es sich, wenn der Mangel der Ladung für das Gericht nicht sichtbar ist und von dem erschienenen, zur Sache verhandelnden Gegner des Ladenden (absichtlich oder unabsichtlich) nicht geltend gemacht wird? Kann in diesem Fall das zur Sache ergehende Erkenntniß vom unterliegenden Gegner des Ladenden hinterher noch angefochten werden? — Die Anfechtung eines in der Revisionsinstanz ergangenen Urtheils sowie eines landgerichtlichen Urtheils über die Berufung gegen ein amts- gerichtliches Urtheil ist ausgeschlossen, weil hier ein Rechtsmittel zum Zweck der Anfechtung fehlt; denn von der Nichtigkeitsklage des § 542 Zfr. 4 C.P.O. kann hier keine Rede sein, da dem nicht rite Ge- ladenen doch das rechtliche Gehör zu Theil geworden ist. — Dagegen fragt es sich, ob aus jenem Grund das Berufungsurtheil eines Ober- landesgerichts mit der Revision angegriffen werden kann? — Zunächst kann man sich für die unbedingte Statthaftigkeit der Revision nicht auf § 509 Zfr. 1 C.P.O. berufen; denn wenn hier bestimmt wird, daß ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstands die Revision stattfinde, sofern es sich um die Unzuständigkeit des Gerichts oder die Unzulässigkeit des Rechtswegs oder die Unzu- lässigkeit der Berufung handle, so ist zwar die Fassung des Gesetzes nicht ganz präzis, weil, wenn es sich um die Unzulässigkeit der Be- rufung rc. handelt, immer zugleich die Zulässigkeit in Frage steht; allein der Gedanke des Gesetzes, der durch die bloße Nennung der Negative zum genügenden Ausdruck gelangt, ist doch unzweifelhaft der: die Revision soll ohne Rücksicht auf den Beschwerdegegenstand

Die Folge der nicht ordnungsmäßigen Ladung.

zulässig sein, wenn in dem Berufungsuriheil die Berufung für un- zulässig erklärt war, — woraus sodann folgt, daß in Ermangelung der Revisionssumme die Revision aus dem Grund, daß das Be- rufungsgericht die Berufung mit Unrecht als zulässig erklärt habe, nicht stattfindet. — Dagegen fragt es sich immer noch, wie es sich in diesem Fall beim Vorhandensein der Revisionssumme verhält? — In einem Fall, wo das Berufungsgericht gegen den Widerspruch des Berufungsbeklagten die Berufung für zulässig erklärt, hernach aber als unbegründet zurückgewiesen hatte, hat das Reichsgericht (Entscheidungen Bd. 5 Nr. 118) ausge- sprochen, daß die Revision des Berufungsklägers darum als unbe- gründet sich darstelle, weil der Berufungsrichter dessen Berufung mit Unrecht für zulässig erklärt habe. Folgeweise hätte, wenn das Be- rufungsgericht die Berufung für begründet erklärt hätte, auf die Revision des Berufungsbeklagten das Urtheil des Berufungsgerichts aufgehoben werden müssen. So wie einmal das Gesetz lautet — bei der Verquickung der Ladung mit der Erhebung der Klage und Berufung — wird gegen jene Entscheidung nichts eingewendet werden können. -— Bei unserer Frage ist vorausgesetzt, daß der Berufungsbeklagte gegen die Zulässigkeit der Berufung in der Be- rufungsinstanz keinen Widerspruch erhoben hat; allein nach dem Buchstaben des Gesetzes wird dies für die Entscheidung des Revisions- richters ohne Bedeutung bleiben müssen, wenn der Berufungsbe- klagte als Nevisionskläger nachträglich den Mangel rügt; der Revi- sionsbeklagte könnte sich nur auf den § 521 C.P.O. berufen, allein mit dieser Berufung wird er nicht durchdringen, weil der Mangel, den der Revisionskläger in II. Instanz nicht gerügt hat, obwohl er (und er allein) ihn kannte oder kennen mußte, eine Vorschrift betrifft, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann, nämlich eben die Förmlichkeiten des Rechtsmittels; einem materiell gerechten Berufungsurtheil gegenüber freilich ein trauriges Ergebniß des übertriebenen gesetzlichen Formalismus! — Bei dem Mangel der Rechtzeitigkeit der Ladung hat sich die Praxis über diesen Formalismus hinweggesetzt; kann und wird sie dies auch in unserem Fall thun? Schwerlich; Abhülfe kann hier nur die Gesetz- gebung schaffen, indem sie die willkürliche Bestimmung, daß die Ladung formelles Erforderniß der Einlegung eines Rechtsmittels sei, beseitigt. — Wenden wir uns zum Schluß zurück zu dem im Eingang

Die Geltendmachung der Unwirksamkeit des Arrestes beim Mangel der Zustellung des Arrestbefehls nach der Novelle vom 30. April 1886 zu § 809 C.P.O. Von Herrn Landrichter Dr. Marcus in Guben

Zustellung des Arrestbefehls.

unserer Erörterung mitgetheilten Rechtsfall, so ergiebt sich sür diesen aus der bisherigen Ausführung Folgendes: nachdem einmal das Landgericht den Beklagten veranlaßt hatte, zur Sache zu verhandeln, durfte es nicht mehr aus dem doppelten Grund, weil die Ladung nicht ordnungsmäßig erfolgt und weil der Anspruch des Klägers sachlich nicht begründet sei, die Klage abweisen; der erstere Grund konnte überhaupt nicht zur Abweisung der Klage führen, und es war unstatthaft zu sagen: 1) die Klage ist nicht erhoben; 2) der Kläger wird mit der (nicht) erhobenen Klage abgewiesen; vielmehr hätte das Landesgericht nur materiell erkennen sollen; das Oberlands- gericht hat gefehlt, indem es statt der unrichtigen formellen die materielle Entscheidung beseitigte; das Reichsgericht mußte daher das Berufungsurtheil aufheben und den Prozeß zur Verhandlung und Entscheidung in der Sache an das Gericht II. Instanz zurück- verweisen.

3. Dir Geltendmachung -er Unwirksamkeit des Arresten keim Mangel der Anstellung des Arrestkefehls nach der Novelle vom 30. April 1886 zu § 800 C.P.O. Von Herrn Landrichter vr. Marcus in Guben. Durch das Gesetz, betreffend die Ergänzung des § 809 E.P.O. vom 30. April 1886, über dessen Entstehungsgeschichte und Inhalt die Arbeiten von Petersen (Hamburg) und Iastrow in der Zeitschrift sür deutschen Eivilprozeß, Bd. X, S. 153 ff., 275, 284 verdienstliche, das Verständniß des Gesetzes fördernde Erläuterungen bieten, — ist mit dem für den Vollzug der Zwangsvollstreckung geltenden Grund- satz, daß vor oder bei dessen Beginne der Vollstreckungstitel dem Schuldner zuzustellen, für die Vollstreckung von Arrestbefehlen und einstweiligen Verfügungen *) gebrochen. Die Zustellung des Arrest- befehls resp. des die einstweilige Verfügung* 2 3) anordnenden Beschlusses hat damit aufgehört, zu den Voraussetzungen^) des Vollzuges dieser Wegen der Anwendung der Novelle auf die einstweiligen Verfügungen s. Iastrow a. a. O. S. 281. 2) Derselben wird in der Folge nicht weiter besonders Erwähnung geschehen. 3) Vgl. hierzu: Hellmann, Lehrbuch des Eivilprozeßrechts 1886. § 127 unter 2, § 154 unter II.

Zustellung des Arrestbefehls.

richterlichen Entscheidungen zu gehören, wie dies nach § 671 Abs. 1 C.P.O. für die Zwangsvollstreckung Rechtens ist. Die Zustellung des Arrestbefehls hat aber ihre Bedeutung insofern behalten, daß die Wirkung des Arrestvollzugs davon abhängig erklärt ist, daß in- nerhalb der im Gesetze normirten Frist jener dem Schuldner zugestellt worden ist. Während Petersen diese Bestimmung der Novelle dahin auslegt, daß die Vollziehung des Arrestes vor Zustellung des Befehls ein suspensiv bedingtes Pfandrecht erzeugt, welches erst durch die Zustellung endgültige Wirksamkeit erlangt, wenn diese nicht erfolgt dagegen als wirkungslos sich manisestirt, so daß das Arrestobjekt dann von selbst von der Verstrickung frei wird, legt Iastrow dem Erforderniß der Zustellung den Karakter der Resolutivbedingung bei, und kommt dieser Schriftsteller zu den a. a. O. S. 276 gezogenen Folgerungen. Unbedenklich wird man den Ausführungen Jastrow's beipflichten und die Bedeutung der Zustellung nach der Novelle dahin präzisiren, daß dieselbe eine formale Voraussetzung für das Wirksam bleiben des, unabhängig von jener, durch den gültigen Vollzug des Arrestes begründeten Pfandrechts bildet. Wenn aber Zastrow a. a. O. S. 277 den Rechtsatz der Novelle dahin formulirt: „Erfolgt die Zustellung nicht innerhalb der Frist des § 809 Abs. 3, so hat die Vollziehung nur denselben Erfolg, wie die Voll- streckung eines Urtheils ohne Zustellung desselben", so ist dem entgegen zu Hallen, daß die Vollstreckung des Urtheils ohne dessen Zustellung jeder rechtlichen Wirkung entbehrt, formell und ma- teriell ipso jure nichtig ist — vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. VI. S. 388, 389, Bd. VIII. S. 429, — was nach Jastrow's eigenen Ausführungen a. a. O. S. 277—279 nicht gilt, wenn der Arrestvollziehung nicht die Zustellung folgt. Andernfalls müßte der arrestirte Gegenstand „von selbst" frei werden, die ge- schehene Pfändung wäre ein juristisches Nichts. Nach dem System derC.P.O., welche keine allgemeinen Vorschriften über die Vor- aussetzungen der Aufhebung eines dinglichen Arrestes oder einer aus Grund desselben angeordneten Arrestpfändung enthält, auch keine den Arrest ipso jure aufhebenden Thatsachen kennt 4), vielmehr bezüglich der von ihr aufgestellten Aufhebungsgründe des Arrestes einen auf Aushebung desselben gerichteten Antrag und eine darauf lautende

4) Werner, Recht des Arrestes 1884. S. 30 und Note 1 daselbst, vergl. auch Entsch. d. Reichsger. in Civilsachen Bd. 15 S. 409.

Zustellung des Arrestbefehls.

richterliche Entscheidung voraussetzt (§§ 806 Abs. 1, 807, 813), wirkt die auf Grund des Arrestbefehls geschehene Vollstreckungsmaßregel fort, auch wenn die nicht erfolgte Zustellung des Arrestbefehls als Aufhebungsgrund konstiren sollte Z, bis letzterer durch richterliche Entscheidung anerkannt worden ist.6) Welches für die letztere die zuständige Stelle, und auf welchem Wege das gesetzlich begründete Pfandrecht wegen des hier fraglichen Mangels zu beseitigen ist, darüber hat sich Petersen nicht aus- gesprochen, und bei seiner Auffassung erübrigte sich auch die Unter- suchung dieser Frage. Iastrow, der im Hinblick auf die verschiedenen Interessenten an der Unwirksamkeit des Arrestpfandes diesen Punkt der Erörterung unterzieht, führt, im Anschluß an die Bemerkung der Herausgeber der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß zu dem Petersen'schen Aufsatz a. a. O. S. 168 Note **), aus, daß dem Betheiligten die Einwendung aus § 685 C.P.O., als gegen die Art und Weise der Vollstreckung gerichtet, zustehe. „Die gesetzliche Art und Weise", so begründet Iastrow a. a. O. S. 280 seine Ansicht, „wie der Gläubiger bei Voll- ziehung eines Arrestbefehls zu prozediren hat, ist, daß er zwar ohne Zustellung vollziehen darf, die Vollziehungsmaßregeln aber auf- zuheben hat, wenn die Zustellung nicht in der gesetzlichen Frist bewirkt wird. Thut er letzteres nicht, so vollstreckt er nicht in richtiger Art und Weise, und die Anrufung der Ent- scheidung des Vollstreckungsgerichts ist danach begründet." Diese Argumentation und die Berufung auf § 685 C.P.O. für die zur Entscheidung stehende Frage beruht auf dem Satze/) daß für die Einwendungen gegen die Arrestvollstreckung — gegen- sätzlich zu den, besondern Normen unterliegenden, Einwendungen gegen die Arrestanordnung, §§ 804, 806, 807 C.P.O. — die Vorschriften gelten, die im achten Buch der Prozeßordnung für das Zwangsvollstreckungsverfahren gegeben sind. Die Anwend- barkeit des § 685 a. a. O. auf unfern Fall stehen jedoch gewichtige Bedenken entgegen. Zunächst ist es unzulässig, wie Iastrow thut, zu sagen, der Arrestimpetrant vollstrecke nicht in richtiger Art und 6) Vgl. Hellmann, a. a. O. § 154, erster Absatz. 6) Dessen bedarf es nicht bei der ohne Zustellung des Urtheils geschehenen Zwangsvollstreckung; vgl. die zitirte Entscheidung des Reichsgerichts. 0 Wie denselben Dorendorf, Arrest und einstweilige Vers. 1884 S. 43, 45 und Hellmann a. a. O. S. 956 als ganz allgemein gültigen vortragen.

Zustellung des Arrestbefehls.

Weise den Arrest, wenn die Zustellung des Arrestbefehls nicht in der gesetzlichen Frist bewirkt worden. Denn nicht der Gläubiger vollstreckt, sondern die Vollstreckungsorgane, Gerichtsvollzieher und und Gericht, thun dies. Da nach der Novelle diese beim Arrest- vollzug die Zustellung des Beschlusses als Voraussetzung der Voll- streckung nicht zu beachten haben, jener von dieser unabhängig ist, so kann die ordnungsmäßig geschehene Vollstreckung nicht wegen der unterbliebenen Zustellung ex post als formwidrige, als nicht in richtiger Art und Weise bewirkte angesehen werden. Lediglich wo es sich um Verletzung der für das Verfahren bei der Vollstreckung gegebenen Vorschriften handelt, greift § 685 C.P.O. Platz. Vollends kann ein Dritter außer dem Schuldner des Arrest- impetranten sein Interesse an der behaupteten Unwirksamkeit des Arrestpfandrechts nicht durch Anträge auf Grund der letztzitirten Bestimmung zur Geltung bringen. Abgesehen nämlich davon, daß mit Fug bestritten wird, daß § 685 Abs. 1 C.P.O. auf Dritte, außerhalb des zwischen Gläu- biger und Schuldner oder einenl von Beiden und dem Gerichts- vollzieher obwaltenden Streites bezüglich laufender Zwangsvoll- streckung stehende Interessenten anwendbar ist ft, so ist doch hier, wo es sich um Sein oder Nichtsein eines gültig entstandenen Pfandrechts dem Dritten gegenüber handelt, wie es in den Motiven zu § 690 C.P.O., § 634 des Entwurfs (Protokolle S. 441) heißt, „nicht mehr die bloße Ausübung der Zwangsvoll- streckung in Frage, es ist vielmehr über materielle Rechte der Betheiligten zu entscheiden, demnach die Anwendung des ordentlichen Verfahrens geboten, "ft Schwerlich würde Francke, der die Berufung auf § 685 C.P.O. auch dritten bei der Vollstreckung Jnteressirten zugesteht, den vorliegend zur Erörterung stehenden Fall unter eine der Kate- gorien zu subsumiren vermögen, nach denen sich das von ihm **) Vgl. über die Kontroverse Voß in Gruchot's Beiträgen Bd. 23 S. 235 Note 3 und neuerdings daselbst Bd. 28 S. 131 ff. Nestel gegen Francke Zschr. s. deutschen C.P. Bd. 5 S. 204. ft Daß übrigens, soweit § 685 Abs. 1 C.P.O. Anwendung findet, die Klage nicht Platz greift, dürfte gegenüber den Ausführungen des Reichsgerichts in dem Urtheil vom 3. Mai 1884 bei Gruchot Beilageheft zu Bd. 28 S. 1164 — vgl. die Bemerkung des Bundeskommistars in den Protokollen S. 361 — nicht bezweifelt werden. Siehe auch die Entscheidung des Landgerichts Bremen in der Ztschr. f. Deutschen Civilprozeß Bd. 10 S. 397.

Zustellung des Arrestbefehls.

staluirle Widerspruchsrecht des Dritten in Gestalt der Einwendung im Sinne der fraglichen Prozeßvorschrift bestimmen soll. Begründet nach Vorstehendem die unterbliebene Zustellung des Arrestbesehls nach Inhalt der Novelle keinen Einwand gegen „die Art und Weise der Vollziehung" derselben, so wird das Mittel zur Geltendmachung des die Unwirksamkeit des Arreftvoll- zugs nach sich ziehenden Mangels lediglich aus den im 5. Abschnitt des 8. Buches der C.P.O. enthaltenen Vorschriften zu ent- nehmen sein. Dabei ist zu beachten, daß es sich um formelle Beseitigung der Pfändungsmaßregel, um Aufhebung eines wohlerworbenen Rechts wegen Fortfalls seiner prozessualen Existenzvoraussetzungen handelt, nicht um Selbstkorrektur des Vollstreckungsgerichts oder Remedur einer derselben bedürftigen Maßnahme des Gerichtsvoll- ziehers.^) Die Aufhebung des Arrestvollzugs (ohne Beseitigung der Arrest- anordnung) regelt der § 813 C.P.O. Hier wird im Abs. 1 voraus- gesetzt, daß der Arrestat in Gemäßheit des § 803 behufs Zurück- nahme des vollzogenen Arrestes den im Arrestbefehl festgesetzten Geld- betrag hinterlegt hat und unter Beibringung des Nachweises hierfür den Aufhebungsantrag stellt. Daß für die hierauf zu erlassende Anordnung das Vollstreckungsgericht (§ 684 Abs. 2 C.P.O.), welches nur bei der Forderungspfändung mit dem Arrestgericht identisch sein muß, § 810 Abs. 2, zuständig ist, beruht nicht auf einem die Kom- petenz desselben auch in unserem Falle rechtfertigenden Prinzip"). Die analoge Anwendung des § 813 auf letzteren erscheint auch um deswillen ausgeschlossen, weil durch die Hinterlegung des Geld- betrages in Gemäßheit des Arrestbefehls nicht die Unwirksamkeit des Arrestvollzugs, wie durch Verabsäumung der (rechtzeitigen) Zustellung des Arrestbesehls nach der Novelle, herbeigeführt wird, sondern nach- träglich ein, von dem Willen des Schuldners abhängiger, Grund zur Aufhebung des Arrestes geschaffen wird dadurch, daß an die Stelle der arrestirten Vermögensstücke des Schuldners die hinterlegte Geld-

10) Eine solche wäre nur geboten, wenn nach Ablauf der Frist des § 809 Abs. 2 C.P.O. die Vollstreckung des nicht zugestellten Arrestbesehls erfolgt wäre. n) Nach § 631 Nummer 3 C.P.O. kann, wenn Schuldner durch öffentliche Urkunde die zur Abwendung der Vollstreckung geschehene Hinterlegung darlegt, derselbe sich an das Vollstreckungsorgan, also auch an den Gerichtsvollzieher, direkt mit dem Verlangen um Aufhebung der Vottstreckungsmaßregeln wenden.

Zustellung des Arrestbefehls.

summe zur Pfandsicherheit des Arrestgläubigers hingegeben wird, vgl. Entsch. des Reichsger. in Civilsachen Bd. 12 S. 222—226. Wollte man aber endlich so deduziren: Der Fristablauf sei zu berücksichtigen, und zwar von Amtswegen, sofern der Arrestextrahent die Zustellung des Arrestbefehls dem Arrestgerichte (oder den Voll- streckungsbehörden) nicht binnen der Frist des § 809 Abs. 2, 3 C.P.O. dargethan hat, da es sich um eine Existenzbedingung des Arrestpfand- rechts handelt12), so würde damit verkannt werden, daß das gedachte Recht, wenn auch materiell rechtlichenWesens, doch prozessualen Ursprungs ist, und daß letzterer die Offizialthätigkeit des Gerichts insoweit aus- schließt, als lediglich das Parteiinteresse im Spiele tft13). Daß aber lediglich um des Interesses des Arrestaten willen das Erforderniß der rechtzeitigen, nachträglichen Zustellung des Arrestbefehls nach Vollzug desselben bei Emanation der Novelle sestgehalten worden, sprechen die Motive dieses Gesetzes deutlich aus^). Erwägt man dem gegenüber, daß wenn die Frist des § 809 Abs. 2 und 3 C.P.O. ab gelaufen, ohne daß der Arrestbefehl dem Schuldner zugestellt worden, mit der gesetzlichen Unwirksamkeit des Arrestvollzugs auch der Arrestbefehl zwecklos geworden ist, in- sofern dieser überhaupt nicht mehr vollzogen werden kann, so ergiebt sich daraus mit Nothwendigkeit, daß der Zweck der Aufhebung des Pfandrechts des Arrestgläubigers im Hinblick auf die Unwirksamkeit des Arrestvollzugs im Sinn der Novelle lediglich durch Beseitigung des das fraglicheRecht stützenden Arrestbefehls zu erreichen ist. Es bedarf eines darauf abzielenden Verfahrens auf Grund der vom Schuldner oder dem Dritten erhobenen Widerspruchsklage in Ge- mäßheit des § 806 C.P.O. Wie die Aufhebung des Arrests von dem Schuldner verlangt werden kann, weil die auf seinen Antrag dem Arrestgläubiger gesetzte richterliche Frist zur Anstrengung der Hauptklage verstrichen ist, so dient die Widerspruchsklage wegen unterbliebener Zustellung aus § 809 Abs. 3 C.P.O. dem gleichen Ziele. Was dort die Verabsäumung der richterlichen Frist für Anstellung der Hauptklage, bewirkt hier der Ablauf der gesetzlichen zur Zustellung des Arreftbefehls. Dies Verfahren entspricht dem 12) Vgl. Dernburg, Preuß. Privatrecht 4. Aufl. Bd. I. § 156 letzter Absatz. 13) Siehe hierüber die Ausführungen von Planck, Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts, Noerdlingen 1887, in den §§ 56, 57. 14) Siehe Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Band 10 Seite 160; s. auch oben Text zu Note 4.

Zustellung des Arrestbefehls.

Arrestprozeßrecht der C.P.O., in welcher die Widerspruchsklage „nicht bloß zur Bestreitung der Zulässigkeit des Arrests, sondern auch zum Nachweise des Wegfalls seiner Vor- aussetzungen bestimmt ift"15). Das auf Grund dieser Klage, für welche generell das Arrestgericht erster Instanz (§§ 799, 821 C.P.O.) zuständig ist, erwirkte Subifat16), welches die Behebung eines objektiv rechtswidrigen Zustandes herbeiführt, beseitigt zu Gunsten des später pfändenden Gläubigers des Arrestaten die Kon- kurrenz des bisherigen Arrestgläubigers, legitimirt den Schuldner zur wirksamen, bis dahin unzulässigen, Disposition über das Arrest- objekt. Durch die Widerspruchsklage ist die Rechtsprätension des sein Pfand nicht aufgebenden Arrestgläubigers, die sonst vertheidi- gungsweise zn geschehen pflegt, im Wege des Angriffs beseitigt; die Legitimation des Widerspruchsklägers gründet sich in seinem rechtlichen Interesse an der Bekämpfung einer prozessualen An- spruchsanmaßung, welche sich als Eingriff in seine Rechtssphäre darstellt. Zn Konsequenz der hier vertretenen Ansicht sehen wir bei Forderungspfändungen den Drittschuldner dem als Gläubiger ihn belangenden Hauptschuldner zur Erfüllung nicht eher als be- rechtigt und verpflichtet an, bis letzterer ein die Aufhebung des Arrestbefehls aussprechendes Urtheil beibringt17). Der Beweis des Fortfalls der Bedingung des Arrestpfandrechts, weil ihm, dem Hauptschuldner, nicht gemäß § 809 Abs. 3 C.P.O. der Arrest- befehl zugestellt worden ist, den Petersen a. a. O. S. 169 im Prozesse gegen den Drittschuldner für zulässig und ausreichend an- sieht, genügt nach unserm Dafürhalten nicht, weil in diesem Pro- zesse nicht über die Existenz des Pfandrechts des Arrestgläubigers entschieden werden kann. Auch der Grundbuchrichter wird die Löschung des eingetragenen Arrestes gemäß §10 ff. des preuß. Ges. betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Zuli 1883 nicht anders als auf Grund der die Auf-

15) Hellmann Lehrbuch a. a. O. S. 959. 16) Dasselbe ist, wenn auf Aufhebung des Arrestes lautend, gemäß § 648°) C.P.O. für vorläufig vollstreckbar von Amts wegen zu erklären. 17) Vgl. hierzu Hellwig, Verpfändung und Pfändung von Forderungen 1883 S. 108, 115 und Marcus, Verpfändung ausstehender Forderungen 1876 S. 41.

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes Von Herrn Landrichter Gerlach in Allenstein

44 Einiges über den Werth des Streitgegenstandes. Hebung des Arrestbefehls enthaltenden Entscheidung herbeiführen dürfen. *8)

4. Einiges über den Werth des Streitgegenstandes. (§§ 3 bis 9 der Civilprozeßordnung.) Zugleich ein Vorschlag zur Verminderung der Gerichtskosten. Von Herrn Landrichter Ger lach in Allenstein.

Die Civilprozeßordnung bestimmt im § 3, daß der Werth des Streitgegenstandes von dem Gericht nach freiem Ermessen fest- zusetzen fei, fügt aber in den §§ 6 bis 9 eine Reihe solcher Normen hinzu, welche, wie die Motive besagen, die leitenden Grundsätze für die Werthberechnung in einzelnen, in der Praxis oft vorkommenden be- sonderen Fällen darstellen sollen. Die Anwendungssphäre dieser Normen ist eine so weite, daß in den überwiegend meisten Streitfällen das freie Ermessen des Richters, welches doch nach § 3 die Regel bilden soll, gänzlich ausgeschlossen worden ist. Die Motive begründen diese Beschränkung des richterlichen Er- messens durch die Erwägung, daß die Festsetzung des Streitgegenstandes erfahrungsmäßig nach verschiedenen Grundsätzen geschehe, daß aber eine solche verschieden- artige Praxis unerwünscht fei, und daß daher durch die §§ 6 bis 9 auf die Herbeiführung eines übereinstinunenden Verfahrens der Gerichte gewirkt, durch diese Paragraphen aber auch gleichzeitig den Parteien bei Beurtheilung der Zuständigkeit des anzugehenden Gerichts ein Anhalt gegeben werden solle. Den angeführten Gründen wird man gern beipflichten können. '«) § 691, 692 C.P.O. Wenn Wolfs: Eintragungen in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung, sowie Vollziehung eines Arrestes, Berlin 1886, S. 88 ausführt: „Da die Wirksamkeit des Arrestes mit dem Ablauf der zwei- wöchentlichen Frist, die von der Zustellung an den Gläubiger zu berechnen, ihr Ende erreicht, so ist dem Grundbuchrichter, der die Rechtsgültigkeit des Titels zu prüfen hat, § 46 G-B.O-, durch Vorlegung der Urkunde über Zustellung an den Gläubiger der Nachweis zu führen, daß diese Frist uoch nicht verstrichen ist", so kann dies nach der Novelle nicht mehr als geltendes Recht anerkannt werden.

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

Insbesondere würde es — den letzten Grund angehend — in der That unerträglich sein, wenn der Gesetzgeber die Parteien nicht in die Lage gesetzt hätte, den Werth des Streitgegenstandes selbst zu beurtheilen, während er doch andrerseits, je nachdem dieser nur bis auf 300 M. sich beläuft, oder höher ist, die Entscheidung der Prozesse Gerichten verschiedener Ordnung mit der Maßgabe über- tragen hat, daß die Anbringung der Klage bei einem unzuständigen Gericht die kostenpflichtige Abweisung von dort zur Folge hat. — Grade im Hinblick auf die zuletzt hervorgehobene Kostenbelastung muß man anerkennen, daß es einer geregelten Rechtspflege nicht entsprechen würde, wenn der Gesetzgeber der Partei die Möglichkeit, selbst prüfen zu können, welches Gericht sie angehen soll, entzogen hätte. Ob es aber nöthig war, das richterliche Ermessen in der Weise einzuschränken, wie es vor Allem durch die im § 6 C.P.O. ent- haltene Bestimmung dahin geschehen ist, daß der Werth des Streitgegenstandes stets durch den Werth der Sache bestimmt werde, wenn der Besitz der Sache streitig sei, das wird man mit Fug und Recht bezweifeln können, wenn man bedenkt, daß der Gesetzgeber die §§ 3 bis 9 nicht nur für die Zu- ftändigkeitsfrage, sowie für die Zulässigkeit des Rechtsmittels der Revision (§ 508 Abs. 2 C.P.O.), sondern, was insbesondere in's Gewicht fällt, gemäß § 9 des Gerichtskostengesetzes und § 10 der Rechtsanwaltsgebührenordnung auch für die Berechnung der Gerichts- und Anwaltsgebühren für maßgebend erklärt hat. — Anlangend die Zuständigkeitsfrage, so mag nochmals hervorge- hoben werden, daß nach heutiger Gesetzgebung eine Partei, wenn sie aus Zrrthum über die Höhe des Streitgegenstandes die Klage vor ein unzuständiges Gericht bringt, zwar einem Rechtsnachtheil in der Sache um so weniger sich aussetzt, als die Gerichte verpflichtet sind, auf Antrag der irrenden Partei den Rechtsstreit an das zuständige Gericht zu verweisen (vgl. §§ 249 und 466 C.P.O.), daß aber immerhin die Kosten der bei dem unzuständigen Gerichte statt- gehabten Verfahrens derjenigen Partei zur Last fallen, welche dies Verfahren veranlaßt hat. So zweckentsprechend hiernach aber — insoweit es lediglich um die Zuständigkeitsfrage sich handelt — es war, daß der Gesetz- geber die Bestimmbarkeit des Werths des Streitgegenstandes Zeder- man leicht zugänglich machte und deshalb das für die Parteien oft

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

vielleicht unberechenbare richterliche Ermessen möglichst einschränkte, so wenig empfahl es sich, wenn dies Ermessen — und zwar in der Weise, wie es der Gesetzgeber gethan, — eingeschränkt wurde auch bei der Frage nach der Zulässigkeit der Revision und bei der Regelung der Gebührenfrage. Wiederholt ist von dem höchsten deutschen Gerichtshof (vgl. Entsch. des R.G. Bd. 5 S. 410, Bd. 12 S. 55) ausgesprochen, und es muß nach Maßgabe der dem Richter die Hände bindenden Gesetzgebung dem beigepstichtet werden, daßderWerthdesStreit- gegenstandes nicht identisch ist mit dem Interesse der Streitenden. Man kann aber billig fragen, ob darin, daß der Richter eine solche Verschiedenheit anzuerkennen gezwungen wird, nicht etwas Ungesundes und Unnatürliches liegt. Ich sehe davon ab, dies näher darzulegen für das Gebiet der Revisionszulässigkeit, glaube aber, daß der Absicht des Gesetzgebers die Herbeiführung einer Trennung der Begriffe „Werth des Streit- gegenstandes" und „Interesse der streitenden Parteien" bei der Frage nach der Revisionszulässigkeit gewiß ferngelegen hat. Denn die Idee, von welcher er ausging, indem er die Zulässigkeit der Revision davon abhängig machte, daß der Werth des Beschwerdegegen- standes höher sei als 1500 M., ist doch augenscheinlich die, daß höhere Interessen einen größeren Rechtsmittelschutz genießen sollen, als geringere. Ist aber dies durch die Gesetzgebung erreicht worden? Rein, nichts weniger als das. Demjenigen, der auf Herausgabe einer Sache im Werth von 1600 Mk. gegen Zahlung von 1590 M. klagt, dem also die Ent- scheidung des Prozesses nur einen Gewinn oder Verlust von 10 M. bringen würde (nur in Höhe dieser Betrages würde das ihn ab- weisende Uriheil ihn beschweren), wird die Revision gegeben, dem- jenigen aber, der eine Darlehns- oder Erbtheilsforderung von 1500 M. — vielleicht sein ganzes Vermögen — erstreiten will, wird sie versagt. Daß so kraffe Verschiedenheiten zwischen dem Intereffe der Streitenden und dem Werth des Streitgegenstandes, wie solche das zuerst angeführte Beispiel zeigt, sehr oft in der Praxis Vorkommen können, liegt auf der Hand. Indessen wenn auch 'diese Möglichkeit nicht gerade ideal und natürlich erscheint, so schadet sie doch schließlich Niemandem. Denn derjenige, dem nun einmal, weil sein Anspruch aus eine Summe bis zu 1500 M. sich beschränkt, der Gesetzgeber

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

nur zwei Instanzen geben will, wird dadurch nicht beeinträchtigt, daß in anderen Fällen, entgegen der Idee des Gesetzgebers, dennoch geringere Ansprüche zur Revision verstattet werden. Zu offenbarer Ungerechtigkeit aber führt es, wenn im § 9 des Gerichtskostengesetzes und im § 10 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte der nach den §§ 3 bis 9 der C.P.O. zu ermittelnde Werth des Streitgegenstandes auch maßgebend erklärt wird für die Berechnung der Gerichtskosten und Anwaltsgebühren. Von dem Gesichtspunkt aus, daß nicht nur die zur Entscheidung der Prozesse berufenen Richter, sondern auch ihre Gehilfen, die Rechts- anwälte, mit Rücksicht auf die Menge des Wissens, das sie, um ihren Beruf auszufüllen, sich aneignen müssen, mit Rücksicht ferner auf die mit bedeutenden Geldopfern verknüpfte lange Dauer ihrer Ausbildungs- zeit, ein werthvolles Material darstellen, und daß deshalb die Rechts- pflege — welche doch in erster Linie dem Privatverkehr dienen soll, — unmöglich ganz billig sein kann, mag man dahin kommen, es als eine bei den gegebenen Verhältnissen einmal nicht zu ver- meidende Nothwendigkeit hinzunehmen, daß die Kosten eines Prozesses den Werth desjenigen übersteigen können, was die Partei in der Sache zu erstreiten wünscht. Aber unbillig ist es, wenn trotzdem, daß an sich die Prozeß- sührung schon theuer ist und theuer sein muß, der prozessualische Werth desjenigen, worum geklagt wird, durch die Trennung der Be- griffe: „Interesse der Streitenden" und „Werth des Streitgegenstandes" noch künstlich in die Höhe geschraubt wird. Daß dies aber möglich geworden, das verschulden allein die Eingangsworte im § 6 C.P.O.: „Der Werth des Streitgegenstandes wird bestimmt durch den Werth einer Sache, wenn deren Besitzt streitig ist." Es wird in manchen Fällen der Werth der geforderten Sachen, d. h. der Werth des Streitgegenstandes, mit dem Interesse der Strei-

x) Vgl. hierzu Reincke's Kommentar zur C.P.O. zu § 6, sub -voce: „Klagen auf den Besitz einer Sache": Hierher gehören alle Klagen, die auf den Besitz, d. h. Herausgabe einer Sache gehen, ohne Unterschied des Rechtsgrundes, daher nicht nur Eigenthums- und eigenthumsähnliche Klagen (rei vindicatio, Publiciana in rem actio), da- hin gehören auch Klagen auf Herausgabe der Pfandsache nach getilgter Pfand- schuld, dann Besitzklagen (Besitz—Gewahrsam). Naturgemäß kommt es bei der- artigen Klagen ausnahmslos auf den Werth der Sache selbst an.

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

Lenden völlig identisch sein. Wenn mir ein Schmuck im Werth von 500 M., den ich einem Anderen geliehen oder vermiethet habe, demnächst vorenthalten wird, so ist der Werth des Streitgegenstandes und zugleich mein Interesse in dem von mir auf Herausgabe des Schmucks angestrengten Prozesse der Betrag von 500 M. Aber so einfach liegen die wenigsten Prozeffe, in welchen um den Besitz (Eigenthum) einer Sache gestritten wird. Oft, und das gerade sind die Fälle, in denen nach Ansicht des Verfassers durch den § 6 die Kosten des Prozesses künstlich in die Höhe geschraubt werden, wird die Herausgabe von Sachen nur verlangt mit der Maßgabe, daß dagegen der Kläger auch dem Beklagten etwas leisten soll, oder es wird gestritten um die Herausgabe eines mit Pfandrechten dritter Personen belasteten Gegenstandes, insbesondere eines mit Hypotheken beschwerten Grundstückes. I. Der Normalfall, von dem ich ausgehe, ist der, daß Jemand für 1500 M. einen Gegenstand, also etwa ein Werthpapier, im Werth von 1520 M. gekauft hat. Er würde, wenn der Gegner den Vertrag erfüllt, 20 M. profitiren. Nur um dieses kleinen Ge- winnes willen hat er das Geschäft geschlossen. Da der Gegner Er- füllung weigert, kommt es zur Klage und diese muß, da, wovon ich ausgehe, ein Handelsgeschäft nicht vorliegt, zunächst gemäß § 393 Allg. Landrechts I. 5 auf Erfüllung gerichtet werden. Da es aber dem Kläger lediglich um seinen erstrebten Gewinn von 20 M. zu thun ist, so fügt er dem Hauptantrage noch einen dies ersichtlich machenden Eventualantrag hinzu, so daß seine Klage etwa dahin lauten wird, Beklagter solle verurtheilt werden, ihm das Werthpapier im Werth von 1520 M. gegen Zahlung von 1500 M. heraus- zugeben oder aber ihm 20 M. zu zahlen. Obwohl, wie der Eventualantrag dem Richter deutlich zeigt, Kläger nur einen Vermögensvortheil von 20M. erstreiten und Beklagter nur eine Einbuße in dieser Höhe von sich ablehnen will, gilt dennoch pro- zessualisch als Werth des Streitgegenstandes der Werth des Werth- papieres, d. h. die Summe von 1520 M. Diejenige Partei, die den Prozeß verliert, hat deshalb, selbst wenn der Prozeß nach statt- gehabter Beweisaufnahme schon in erster Instanz rechtskräftig be- endigt wird, abgesehen von allen Nebenkosten (Schreibgebühren, Zu- stellungskosten, Portis, Zeugengebühren) zu zahlen:

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

a) an Gerichtskosten — gemäß §§ 8 und 18 des Gerichtskosten- gesetzes 3 Mal 38 M.114 M. b) an Anwaltsgebühren — gemäß §§ 9, 13 und 17 der Gebührenordnung — 6 Mal 32 M.192 „ zusammen 306 M. und dies in einem Prozeß, der um einen Gewinn oder Verlust von 20 M. sich drehte. Wenn der Prozeß durch drei Instanzen geht, werden die Gesammtkosten gegen 1000 M. betragen. II. Ein anderes Beispiel ist folgendes: Der Bauer A. ist gestorben. Zu seinem Nachlaß gehört ein Grundstück nebst Inventar im Werth von 10000 M., aber es sind auch Schulden vorhanden im Gesammtbetrage von 6000 M., der reine Nachlaß beträgt hiernach 4000 M. Diesen theilen sich die acht gleichberechtigten Erben in der üblichen Art, also dergestalt, daß der Eine den ganzen Nachlaß mit Lust und Last, also auch die Schulden, übernimmt und den Miterben ihre Erbportion in baarem Gelde auszuzahlen sich verpflichtet. Diese Zahlung soll jedoch nicht sofort erfolgen, die Erbgelder sollen vielmehr einstweilen auf dem Grundstück eingetragen werden und erst nach sechsmonatlicher Kündi- gung fällig sein. Nachträglich weigern sich die Miterben dem Uebernehmer das Nachlaßgrundstück aufzulassen. Derselbe erhebt deshalb dahin Klage, daß Beklagte verurtheilt werden, ihm das Grundstück in Ge- mäßheit des geschlossenen Erbvergleichs, d. h. mit der Maßgabe aufzulassen, daß er bei Entgegennahme der Auslassung die Ein- tragung der für sie ermittelten Erbgelder von je 500 M. bewillige. Auch hier deckt sich der Werth desjenigen, worum ro vorn Par- teien streiten, nicht mit dem Werth des Streitgegenstandes im Sinne der §§ 3—9 C.P.O. — Der Kläger wünscht lediglich die Aussonderung seines auf 500 M. festgestellten Erbtheils aus der Nachlaßmasse in der Weise, wie es durch den Erbvergleich bestimmt worden ist. Trotzdem wird bei Berechnung der Kosten der Werth des Nach- laßgrundstückes zu Grunde gelegt, nur vielleicht, wenn man nach- sichtig ist, mit der Maßgabe, daß man — obwohl dies nach preußischem Landrecht nicht zutrifft — annimmt, zu einem idellen Antheil von '/s sei Kläger schon jetzt Miteigenthümer, und deshalb lediglich die sieben ideellen Antheile der Beklagten in die Berechnung zieht. Selbst Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 1. Heft. 4

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

nach dieser Berechnung würde aber das prozessualische Streitobjekt noch auf 8750 M. sich belaufen. Damit sind die Kosten des Prozesses, in welchem nur über einen Anspruch im Werth von 500 M. befunden wird, derart künstlich in die Höhe getrieben, daß die Einforderung und Beitreibung derselben durch die Gerichtskasse, sowie durch die Rechtsanwälte zu einem äußerst unbilligen Ergebniß führt. Zn unserem Beispiele hat der vergebliche Versuch des A., um zu seinem Erbtheil von 500 M. zu kommen, ihm — in einer Instanz — gekostet: a) an Gerichtskosten 3 Mal 90 M. 270 M. b) an Anwaltsgebühren 6 Mal 64 Mk. 384 „ c) an Nebenkosten mindestens . ..30 „ zusammen 684 M. Daß ein Fall, wie er hier dargestellt worden, ein alltäglicher und keineswegs gesuchter ist, dürfte Niemand bezweifeln. Er zeigt zur Genüge, wie wenig zweckentsprechend es war, das im § 4 C.P.O. im Prinzip ausgesprochene freie Ermessen des Richters auch in soweit zu beschränken, als es sich um die für die Berechnung der Kosten maßgebende Werthsetzung handelt. Zn § 6 C.P.O. — im Eingänge — ist offenbar mit Unrecht ein viel zu großes Gewicht gelegt auf den objektiven Werth des in der Klage geforderten Gegenstandes im Gegensatz zu dem Werth, den nach Lage der Sache der Gegenstand subjektiv für den Kläger hat. III. Ungerecht und im Widerspruch stehend mit den realen, wirthschaftlichen Verhältnissen unserer Bevölkerung erscheint es, daß der prozeffualische Werth des Streitgegenstandes derselbe ist, gleich- gültig, ob die geforderte2) Sache mit dinglichen Rechten dritter Per- sonen belastet ist oder nicht. 2) Schon nach heutiger Gesetzgebung muß es für unrichtig erklärt werden, wenn Manche sogar bei solchen Klagen, die nicht auf Herausgabe einer Sache (Hergabe der Auflassung), sondern darauf gerichtet sind, daß der Beklagte die Sache annehmen, die Auflassung entgegennehmen solle, als Werth des Streit- gegenstandes den Werth der Sache (des Grundstücks) betrachtet wissen wollen. Denn in diesem Fall ist Streitgegenstand offenbar nur der Kostenbetrag, der dem Kläger dadurch entsteht, daß Beklagter ihm die Sache (das Grundstück) nicht abnimmt. Nicht der Besitz ist streitig, sondern der N i ch t - B e si tz. Kläger ist ja jeder Zeit in der Lage des Besitzes sich dadurch zu entledigen, daß er die Sache zur gerichtlichen Gewahrsam (ein Grundstück zur Sequestration) übergiebt.

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes. 51 Ganz besonders wird von dieser Ungerechtigkeit — ebenso wie in dem oben zu II. gewählten Beispiel — der Stand der Landwirthe getroffen. Es darf als eine seltene Ausnahme gellen, daß Grundstücke aus einer Hand in die andere gehen, welche nicht mit Hypotheken belastet sind. In den bei Weitem meisten Fällen ist eine solche Belastung sogar in sehr hohem Maße vorhanden. Als den normalen Verhältnissen entsprechend mag hier — obwohl, wie die Praxis lehrt, bei solchen Grundstücken, deren Ver- äußerung zu Prozessen Anlaß giebt, noch eine höhere Belastung die Regel ist — davon ausgegangen werden, daß der Erwerber das Kaufgeld für das von ihm erkaufte Grundstück höchstens zu einem Viertheil baar zu zahlen, dagegen zu drei Viertheilen durch Ueber- nahme eingetragener Hypotheken zu belegen pflegt. Derjenige also, der ein Grundstück für 10000 M. kauft, über- nimmt Hypotheken im Werth von 7500 M. und zahlt nur 2500 M. Man darf vermuthen, daß der Werth des Grundstücks dem verabredeten Kaufgelde adäquat sein, d. h. ebenfalls auf 10000 Mk. sich belaufen wird; aber offenbar unrichtig ist es, wenn man sagen wollte, der Käufer habe für die 2500 M., die er früher im Vermögen gehabt, nun einen Vermögenswerth von 10000 M. eingetauscht. Nein, er hat für seine 2500 M. wieder nur 2500 M. erhalten, nämlich ein Grundstück, das zwar an sich — objektiv — 10000 M. werth sein würde, das aber, da es in Höhe von 7500 M. für die Ansprüche dritter Personen verpfändet ist, für den Erwerber nur einen Werth von 2500 M. hat. Trotzdem wird, wenn der Käufer zur Klage auf Auflassung ge- uöthigt sein sollte, nach richtiger Auslegung des § 6 C.P.O. als prozessualer Werth des Streitgegenstandes der gemeine Werth des Grundstücks, d. h. ein Geldbetrag (von 10 000 M.) angenommen, der das Vermögen des Klägers um das Vierfache übersteigt. Man wird hier einwerfen, dies könne auch garnicht anders sein, und die von mir vertheidigte Ansicht würde in ihrer äußersten Kon- sequenz zu der Absurdität führen, daß in den Fällen, in welchen das ganze Kaufgeld durch Uebernahme von Hypotheken belegt ist, ein Werth des Streitgegenstandes überhaupt nicht vorhanden sei. Dem muß aber entgegengehalten werden, daß für solche — immerhin seltenen — Fälle das freie richterliche Ermessen schon einen Ausweg finden wird. Entweder wird man, wenn sich annehmen läßt, daß 4*

Einiges über den Werth des Streitgegenstandes.

der gemeine Werth des Grundstücks den Betrag des Kaufgeldes er- heblich übersteige, diesen gemeinen Werth nach Anleitung der §§16 u. 17 des Gerichtskostengesetzes ermitteln und alsdann die Differenz zwischen Kaufgeld und Grundstückswerth als Streitgegenstand an- sehen, oder aber man wird in ähnlicher Weise zu einer Werthfest- setzung gelangen, wie dies heute im § 10 des Gerichtskoftengefetzes für nicht-vermögensrechtliche Streitigkeiten vorgefchrieben ist. Der heutige Rechtszustand, nach welchem derjenige, der nur 100 oder 1000 M. zu erstreiten sucht, gezwungen wird, Prozeßkosten zu bezahlen, gleich, als wenn er 10 000 oder 100 000 M. erstrebte, verstößt gegen das gesunde Rechtsgefühl. Hierzu kommt, daß die Fälle der letzigedachten Art so ungemein oft in der Praxis Vorkommen, daß sie geradezu den Nationalwohl- stand schädigen. Die Kosten der durch den Ankauf und Verkauf von Grundstücken veranlaßten Prozesse stehen mit den Vermögensverhält- nifsen der interessirten Landbevölkerung in so Hellem Mißklange, daß man nicht zu weit geht, wenn man erklärt, in mindestens 30 Prozent solcher Fälle, wo um ein Grundstück prozessirt wird, wird der Ver- lierer des Prozesses durch die ihm aufgebürdete unbillige Kostenlast zum armen Mann. Und weshalb das? Weil das Gesetz nicht das geringe Interesse der Partei, sondern einen ganz anderen Geldbetrag als prozessualisches Streitobjekt bei der Kostenberechnung zu Grunde legt, welcher das Interesse der Partei um das Vierfache, ja wie aus dem Beispiel oben zu I. ersichtlich, sogar um das Hundert- und Tausendfache übersteigen kann.

Der hier konstatirte Nothstand ließe sich dadurch beseitigen, daß die Eingangsworte im § 6 der C.P.O. ausgehoben werden. Freilich würde dies zur Folge haben, daß alsdann eine Partei in vielen Fällen darüber im Dunkeln sein wird, ob sie darauf rechnen kann, daß der von ihr angegangene, in seinem freien Ermessen nun- mehr weit weniger, als bis dahin beschränkte Richter ihre Ansicht über den Werth des Klageanspruches theilen und demgemäß zur Ent- scheidung des Rechtsstreites sich für zuständig Hallen wird. Die Rechtsnachtheile, die eine etwa deshalb erfolgende Abweisung der Klage zur^Folge haben könnte, würden aber auf ein Geringes sich einschränken lassen, wenn der Gesetzgeber den §§ 249 und 466 C.P.O., nach welchen der seine Unzuständigkeit aussprechende Richter, auf Antrag des Klägers den Rechtsstreit vor das zuständige Gericht

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek. 53 verweisen soll, einen Zusatz gäbe, dahingehend, daß der genannte Richter nach seinem Ermessen befugt sei auszusprechen, daß das demnächst vor dem zuständigen Gericht fortgesetzte Verfahren (vgl. § 467 C.P.O.) mit dem früheren Verfahren — insoweit die Kosten- berechnung in Frage steht — nur eine Instanz bilden solle. Ein anderes Mittel, das freie Ermessen des Gerichtes bei Fest- stellung des Werths unbeschränkt walten lassen zu können, ohne daß dadurch die Parteien geschädigt werden, wäre dies, daß das Prozeß- gericht sofort im ersten Verhandlungstermin den Werth durch Beschluß festzusetzen gezwungen wird und daß, wenn dieser durch Beschwerde anzufechtende Beschluß die Rechtskraft beschritten hat, die beschlossene Werthsetzung der Art für den weiteren Prozeß maßgebend bleibt, daß die Sache — falls etwa nach dem gefundenen Werth ein anderes Gericht zuständig sein sollte — ohne Weiteres an dieses abgegeben wird, der Festsetzung entsprechend auch die Kostenberechnung statt- findet. Die Entscheidung über die Zulässigkeit der Revision könnte für diejenigen Sachen, in denen das Endurtheil erster Instanz vom Landgericht gesprochen wird, immerhin dem Reichsgericht Vorbehalten bleiben.

5. Arber dir Grenzen -er Konvaleszenz einer Hypothek. A.L.R. I. 20. § 13. Bon Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin. Die §§ 11 bis 13 A.L.R. I. 20 lauten: § 11. Für jeden an sich rechtsbegründeten Anspruch kann durch Pfand oder Hypothek gültig Sicherheit bestellt werden. § 12. Ist der Anspruch in sich ungültig: so ist auch die dafür bestellte Sicherheit ohne Wirkung. § 13. Wird jedoch eine von Anfang ungültige Forderung in der Folge zu Recht beständig: so erlangt auch die dafür be- stellte Sicherheit, von Zeit der Bestellung an, ihre volle Kraft. Dem Reichsgericht lag (s. Gruchot, Beiträge, Bd. 29 S. 962) folgender Fall zur Entscheidung vor: A. hat für B. auf sein Grund- stück eine Darlehnshypothek eintragen lassen; B. hat dafür dem A. weder ein Darlehn noch sonst irgend eine andere Valuta gewährt. A. hat jedoch den B. angewiesen, jene Hypothek an B. abzutreten,

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek.

der eine entsprechend hohe Forderung an A. für Holzlieferungen besaßt und dem für diese Forderung von A. die Bestellung einer Hypothek zu- gesagt war. B. wußte bei Annahme der Zession, daß der zedirten Hypothek ein persönlicher Anspruch des B. an A. nicht zu Grunde lag. Das Reichsgericht hat angenommen, daß die Anfangs für B. ungültig bestellt gewesene Hypothek in Gemäßheit des § 13 a. a. O. unter den angegebenen Umständen nachträglich rechtlichen Bestand ge- wonnen hat. Es führt aus, einmal: daß es zweifellosen Rechtens sei, daß eine unrichtige Bezeichnung des Schuldgrundes die Wirksam- keit der Hypothek nicht beeinträchtige, daß also, wenn A. mit B. nach Eintragung der Darlehnshypothek übereingekommen wäre, daß die Hypothek zur Sicherung einer inzwischen dem B. gegen A. ent- standenen Kaufgelderforderung für gelieferte Bauhölzer dienen solle, die Anfangs ungültige Hypothek rechtlichen Bestand gewonnen haben würde; das anderemal: daß nun aber rechtlich nichts im Wege ge- standen habe, der nur formellen Hypothek dadurch materiellen Bestand zu gewähren, daß der Grundeigenthümer den nur scheinbaren Hypothekengläubiger zur Zession der Hypothek an einen Gläubiger vermochte, der einen entsprechenden Anspruch gegen den Grundeigen- thümer hatte und auf Sicherung durch Hypothek bestand. Denn es sei für den Rechtsbestand der Hypothek nicht wesentlich, daß sie schon zur Zeit der Eintragung auf einer vorhandenen Schuldforderung basire, es könne ihr vielmehr durch Vereinbarung in einem später entstandenen Anspruch rechtliche Grundlage und Existenz verschafft werden, und nur diese Grundlage, nicht aber die Person des Inhabers erscheine als das Wesentliche, es sei mithin eine Uebereinkunft, daß die Anfangs ungültige Hypothek die reelle Forderung eines Dritten sichern und für diesen umgeschrieben werden solle, nicht ausgeschlossen. Da Fälle, wie der vorliegende, im Rechtsverkehr nicht ganz selten sind, gleich wie auch die umgekehrten Fälle, wo der Hypotheken- gläubiger, der keine Valuta dem Schuldner gewährt hat, seinerseits die nicht sichergeftellte Forderung eines Dritten erwirbt und dann für diese Forderung die ihm bestellte Hypotheken-Sicherheit zu ver- werthen sucht, Fälle, die nach beiden Richtungen hin namentlich hin- sichtlich der Forderungen von Baugläubigern bei Errichtung von Neubauten Vorkommen, so möge es gestattet sein, die Rechtsaus- sührungen des Reichsgerichts etwas näher zu prüfen. 1. Anerkannten Rechtens ist es allerdings, daß eine unrichtige Bezeichnung des Schuldgrundes die Wirksamkeit einer für die

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek.

Schuld bestellten Hypothek nicht beeinträchtigt, und soll dieser Rechts- satz auch in keiner Weise bemängelt oder angefochten werden. Er findet seine gesetzliche Bestätigung schon in den Bestimmungen der §§ 151, 146, 147 A.L.R. I. 4., wonach von „falschen Beschreibun- gen" dasselbe gilt, wie von falschen Bewegungsgründen, die, wenn die Absicht einer Willenserklärung sonst klar ist, durch ihre unrichtige Anführung die Willenserklärung selbst noch nicht entkräften. Wenn nun aber das Reichsgericht aus jenem Rechtssatze den Schluß zieht, daß „also" eine Anfangs ungültige, eingetragene Darlehnshypothek rechtlichen Bestand gewinne, wenn nach Uebereinkunft zwischen dem Gläubiger und Schuldner die Hypothek zur Sicherung einer in- zwischen entstandenen Kaufgelderforderung für gelieferte Bauhölzer dienen solle, so kann dieser Schlußfolgerung in keiner Weise zugestimmt werden. Denn jener Rechtssatz setzt eben voraus, daß der Wille der Kontrahenten schon bei Eintragung der Hypothek ein unzweideutiger und klarer war, daß schon damals die Kontrahenten in ihrer Willens- meinung völlig einig waren, auf welche Forderung sich die bestellte hypothekarische Sicherheit beziehen solle, und daß jene Forderung in der aufgenommenen Urkunde nur falsch oder unrichtig bezeichnet war. Dagegen läßt sich von einer nur „unrichtigen Bezeichnung" dann nicht sprechen, wenn die Forderung, auf welche die Bezeichnung später bezogen werden soll, zur Zeit der Abgabe der betreffenden Willens- erklärungen noch gar nicht, auch nicht dem Keime nach oder als künftig zu begründende existirte, und somit die Absicht der Parteien bei Abgabe der betr. Willenserklärung, d. i. der Hypothekbestellung, jene erst später zur Entstehung gelangende Forderung gar nicht im Auge gehabt haben kann und im Auge gehabt hat. Soll die „un- richtige Bezeichnung" unschädlich sein, so muß wenigstens im Uebrigen die Absicht der Kontrahenten bei Abgabe der Willenserklärung klar sein. War nun aber der Wille der Kontrahenten bei Bestellung der Darlehnshypothek sogar wirklich aus eine zu sichernde Darlehns- forderung gerichtet, welche durch die noch vom Gläubiger zu gewäh- rende Hingabe eines Darlehns entstehen sollte, deren Entstehung aber in Ermangelung der Darlehnsgewährung unterblieb, so kann doch von einer „unrichtigen Bezeichnung" des Schuldgrundes bei Be- stellung der Hypothek schlechterdings nicht die Rede sein, die gewählte Bezeichnung entsprach vielmehr ganz und vollständig dem wirklichen Willen und der Absicht der Kontrahenten. Der Rechtssatz, daß eine unrichtige Bezeichnung des Schuldgrundes die Wirksamkeit der Hy-

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek.

pothek nicht beeinträchtige, kann immer nur dahin verstanden und muß dahin begrenzt werden, daß übrigens das wirkliche nach dem übereinstimmenden Willen der Kontrahenten der Hypothekbestellung zu Grunde liegende Schuldverhält- niß unverändert dasselbe bleibt. Soll eine andere, sei es neuere, sei es frühere Schuld durch Hypothek gesichert werden, so ist dies ein absolut anderes Rechtsgeschäft, eine Hypothek- bestellung, die mit jener früheren in gar keinem rechtlichen Zusam- menhänge steht, und auf welche daher die frühere Hypothekbestellung, als nur eine „unrichtige Bezeichnung" des Schuldgrundes enthaltend, in keiner Weise bezogen werden kann und darf. 2. Richtig ist ferner der vom Reichsgericht ausgesprochene Satz, es sei für den Rechtsbestand der Hypothek nicht wesentlich, daß sie schon zur Zeit der Eintragung auf einer vorhandenen Schuldforderung basire; denn es besagt dies ja der § 13 A.L.R. I. 20. Wenn aber diesem Satze das Reichsgericht den weiteren Satz beifügt: es könne einer solchen Hypothek vielmehr durch Vereinbarung in einem später entstandenen Anspruch eine rechtliche Grundlage und Existenz verschafft werden, so kann diesem Rechtssatze in der gegebenen Aus- dehnung und Fassung nicht beigestimmt werden. Denn wenn auch der § 13 a. a. O. eine zur Zeit der Hypothekbestellung noch nicht gültige Forderung zur Voraussetzung hat, so setzt er doch nicht minder voraus, daß sich jene Sicherheilsbestellung von Anfang an auf eine ihrer Natur, Beschaffenheit und ihrem Umfange nach feststehende, aus einem ganz bestimmten Schuldverhältnisse herrührende, wenn auch zur Zeit noch nicht rechtsgültig gewordene Forderung bezieht, und nicht auf eine noch ganz in's Ungewisse gestellte, zu irgend beliebiger Zeit einmal zwischen denselben Kontrahenten aus irgend einem beliebigen Rechtsgrunde zur Entstehung gelan- gende Forderung. Die Worte: „wird eine von Anfang ungültige Forderung in der Folge zu Recht beständig" lassen darüber einen Zweifel gar nicht zu, und es ist in der That nicht verständlich, wie bei dieser klaren und unzweideutigen Wortfassung das Reichsgericht überhaupt zu der von ihm beliebten Auslegung hat kommen können. Aber selbst wenn jene Auslegung mit dem Wortlaute des Gesetzes vereinbar wäre, was nicht der Fall ist, würde sie dennoch unstatthaft sein. Denn die Bestimmung des § 13 bildet eine Ausnahme von der vorhergehenden Regel des § 12: „ist der Anspruch in sich un- gültig, so ist auch die dafür bestellte Sicherheit ohne Wirkung" in

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek.

Verbindung mit der ganz allgemeinen Rechtsregel des § 42 A.L.R. I. 3: „die Rechtmäßigkeit und Gültigkeit einer Handlung muß nach der Zeit, da sie vollzogen worden, beurtheilt werden." Derartige Ausnahmen von der allgemeinen Rechtsregel sind aber strikt zu inter- pretiren, und bei einer nur einigermaßen strengen Wortauslegung kann die jedenfalls möglichst weite und umfassende, wenn überhaupt statthafte, des Reichsgerichts nicht Bestand haben. Es liegt aber auch zu dieser so weit greifenden Auslegung nicht das mindeste Be- dürfniß des Rechtsverkehrs vor, während die Vorschrift in ihrem oben dargelegten engeren Sinn geradezu durch das Verkehrsbedürfniß gebieterisch gefordert wird. Denn tagtäglich kommen z. B. die Fälle vor, wo ein zugefagtes und versprochenes Darlehn erst nach der Bestellung der Sicherheit thatsächlich gewährt wird, der Darlehns- anspruch also erst nach der Hypothekenbestellung zu Recht beständig wird. Mit Rücksicht hierauf ist die Ausnahme von der allgemeinen Regel statuirt worden. Dazu kommt, daß nach § 19 des E.E.G. vom 5. Mai 1872 mit der Bewilligung des Eigenthümers auf Eintragung einer Hypothek die Angabe des Schuldgrundes und die Vorlegung der Schuldurkunde erfolgen muß. Rach Formular I zur G.B.O. ist sodann bei der Eintragung der Hypothek selbst der Schuldgrund mit- anzugeben und die Schuldurkunde, auf Grund deren die Eintragung erfolgt ist, dem Datum nach näher zu bezeichnen. Mit dem zu bil- denden Hypothekenbrief ist gemäß § 122 der G.B.O. die Schuld- urkunde durch Schnur und Siegel zu verbinden. Aus alledem erhellt, daß der einer Hypothek zur Unterlage dienende Schuldgrund nicht be- liebig durch Uebereinkunft des Eigenthümers und Gläubigers geändert werden kann, daß vielmehr, wenn die eingetragene Hypothek nicht oder nicht mehr validirt, dieselbe doch niemals zur Sicherung einer anderen Schuld, als der ursprünglich ihrer Eintragung zu Grunde liegenden benutzt werden kann, es vielmehr zu dieser Sicherung einer neuen Eintragungsbewilligung mit Angabe des neuen Schuld- grundes und unter Vorlegung der anderweiten Schuld- urkunde, so wie einer dem entsprechenden neuen Ein- tragung bedarf. Daß dem so ist, geht aber weiter auch aus den Bestimmungen bezüglich der Eigenthümerhypothek hervor (§§ 63 ff. des E.E.G.), wonach der Eigenthümer nur, wenn er die Hypothek durch Zahlung oder auf andere Weise getilgt hat, dieselbe auf seinen Namen umschreiben oder über sie verfügen darf, daß ihm dies Recht

Ueber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek.

jedoch nicht zusteht auf Grund einer ihm um deswillen ertheilten Löschungsbewilligung, weil die Forderung, zu deren Sicherheit die Hypothek eingetragen war, gar nicht entstanden war (s. u. A. R.G.Entsch. Bd. 3 S. 266). Könnte nun aber der eingetragenen Hypothek statt des ursprünglichen nicht zur Entstehung gelangten Schuldgrundes durch Uebereinkunst von Eigenthümer und Gläubiger ein neuer und anderer Schuldgrund beliebig unterstellt werden, so ist nicht abzusehen, warum der Eigenthümer nicht auch auf Grund der Löschungsbewilligung bei einer nicht zur Entstehung gelangten Forderung das Verfügungsrecht über die Hypothek sollte erwerben können. Denn die Hypothek erscheint ja solchenfalls als ein selbst- ständiges, von ihrem urspünglichen Schuldgrunde gänzlich losgelöstes Recht. Der Eigenthümer wird deshalb auch trotz der mit dem Gläu- biger nachträglich getroffenen Uebereinkunst, die fr. Hypothek solle zur Sicherung eines ganz anderen, erst später entstandenen Anspruchs dienen, den Gläubiger aus Löschungsbewilligung bez. der von Anfang ungültig gewesenen Hypothek belangen können, und der Gläubiger wird ihm nicht die replica doli entgegensetzen können, weil sich die spätere Uebereinkunst als Vertrag über eine neue Pfandbestellung, nämlich für eine andere Forderung, darstellt, und diese Pfandbestellung nicht gemäß § 19 des E.E.G. erfolgt, also nicht rechtswirksam ge- worden ist. 3. Das Reichsgericht sagt ferner: „es stand aber rechtlich nichts im Wege, der nur formellen Hypothek dadurch materiellen Bestand zu gewähren, daß der Grundeigenthümer den nur scheinbaren Hypothekengläubiger zur Zession der Hypothek an einen Gläubiger vermochte, der einen entsprechenden Anspruch gegen den Grundeigen- thümer hatte und auf Sicherung durch Hypothek bestand." Zm Gegentheil, es stand dem rechtlich Alles im Wege. Denn das Reichsgericht sagt kurz vorher selbst in der betr. Entscheidung, und es kann ja darüber auch gar kein Zweifel bestehen: „richtig ist, daß die Hypothek des preußischen Rechts auch nach dem Gesetz vom 5. Mai 1872 ihren akzessorischen Karakter bewahrt hat, daß sie also zu ihrer Entstehung einen persönlichen Anspruch voraussetzt, zu deffen Sicherheit sie dient." Ast dem aber so und bildet die Hypothek ein selbständiges, für sich bestehendes Recht nicht, so kann sie doch auch als ein solches, für sich allein, nicht an einen Dritten abgetreten werden, sondern immer nur in Verbindung mit den; persönlichen

Heber die Grenzen der Konvaleszenz einer Hypothek.

Anspruch, zu dessen Sicherheit sie dient, und als ein Akzefforium desselben. Persönliche Ansprüche aber, die überhaupt nicht exiftiren, können nicht wirksam abgetreten werden, und es entstehen aus einer solchen Abtretung, abgesehen von der vorhandenen bona fides des Zessionärs bei Hypothekenforderungen (§ 38 des E.E.G.) keinerlei Rechte für den Zessionär gegen den debitor cessus (§§ 402 u. 407. A. L.R. I. 11). War aber die Abtretung des persönlichen Anspruchs in dem vorliegenden Falle, weil B. einen solchen gegen A. nicht besaß, rechtsunwirksam, und konnte C., dem jene Nichtexistenz bekannt war, deshalb den persönlichen Anspruch durch die Zession nicht er- werben, so konnte er auch Rechte auf die Hypothek als solche nicht erwerben, weil diese ja nur ein Akzefforium des persönlichen Anspruches bildete und daher ohne diesen gar keinen rechtlichen Bestand hatte. B. hatte nicht nur keinen Darlehnsanspruch, sondern überhaupt keinen Anspruch an A., und die Zession eines solchen an B. war daher wirkungslos. B. hatte zwar einen persönlichen Anspruch an A., dieser bestand aber vor der Zession des B. an ihn und wurde ihm durch diese nicht erst übertragen. Die Hypothek des B. bildete ein Akzefforium für den Anspruch des B. nicht und konnte durch bloße Uebereinkunft von A., B. und C. nach den positiven Vorschriften des § 19 des E.E.G. und der G.B.O. dazu nicht gemacht werden. Es ist nicht recht verständlich, was sich das Reichsgericht unter der nur „formellen" Hypothek, deren Zession rechtlich nichts im Wege stehe, eigentlich gedacht hat. Soll dies bedeuten, es sei die Zession des Pfandrechts an sich, ohne den durch dasselbe gesicherten persön- lichen Anspruch, überhaupt denkbar? Dann wäre die Hypothek eben kein Recht von nur akzessorischem Karakter. In Wirklichkeit hat aber auch solche Zession gar nicht stattgefunden; zedirt worden ist vielmehr der hypothekarisch versichert gewesene persönliche Darlehnsanspruch, — weil etwas Anderes gar nicht zedirt werden konnte, — und diesen Anspruch, als dessen annexum sich die Hypothek darstellte, soll als nicht existirend ja B. gar nicht erworben haben, sondern an seine Stelle soll kraft der Zession und in Folge derselben der schon dem B. gehörige Kaufgelderanspruch für Bauholz getreten sein! Eine juristisch völlig unmögliche Rechtskonstruktion! Rur in folgender Weise würde unter Zuhülfenahme der Vorschrift des §412 A.L.R. I. 11 die Verwendung der Hypothek des B. für den C. sich rechtlich ermöglichen lassen: A. erkennt bei der Zession der Darlehnshypothek von Seiten des B. an den C. oder auch nach

Welche Aenderungen wird das Inkrafttreten des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs für das Privatrechts-Studium herbeiführen? Von Reichsgerichtsrath Rassow in Leipzig

60 Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. derselben den C. in rechtsgültiger Form als seinen Gläubiger hinsichtlich der zedirten Forderung ausdrücklich an, und A. und B. kommen gleichzeitig überein, daß durch diese Zession die Kaufgelder- forderung des B. an A. in entsprechender Höhe getilgt sein solle. Dann bleibt eben die Hypothek ein Akzessorium des persönlichen An- spruches, zu dessen Sicherheit sie bestellt war, und der durch die Zession in Verbindung mit dem Anerkenntniß des A., obgleich in Wirklichkeit kein Darlehn gegeben und dies dem C. bei Annahme der Zession bekannt war, nachträglich zu einem rechtsgültigen ge- worden ist. Dagegen erlischt die Kaufgelderforderung des B. an A. und es hat dies zur Folge, daß A. später dem B. Einwendungen bezüglich jener Kaufgelderforderung bei Geltendmachung der Hypothek nicht entgegensetzen kann. B. ist nur noch Inhaber eines Dar- lehnsanspruches, gegen welchen dem A. Einwendungen, die er dem B. gegenüber hatte, namentlich auch der nicht erhaltenen Valuta, nicht mehr zustehen. Eine Ablösung der Hypothek von ihrem ursprünglichen Schuld- grunde und eine selbständige Verwendung derselben für einen anderen Schuldgrund ist nach dem bestehenden Recht unmöglich.

6. Welche Aenberungen mir- -ns Inkrafttreten des deutschen bürgerliche« Oesrhbucho für das Privatrechts-Ätudiurn her- beiführen? Von Reichsgerichtsrath Rassow in Leipzig.

Es sind im Laufe des Jahres 1885 zwei akademische Vorträge erschienen, welche sich mit der Frage beschäftigen, in wiefern die zu erwartende Einführung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches von Einfluß auf das Studium des Privatrechts sein wird. Der erste ist eine akademische Antrittsrede des Professors Di*. Rudolf Stammler (früher in Gießen, jetzt in Halle), der zweite eine Rede zur Feier der Uebergabe des Prorektorats von Professor Di*. Eisele in Frei- burg. Beide sind von der akademischen Verlagsbuchhandlung zu Freiburg i. B. (Paul Siebeck) verlegt. Die Frage, in welcher Weise das für ganz Deutschland geltende Recht 'am besten und leichtesten der lernenden Jugend zugänglich gemacht werden kann, ist von so großer Bedeutung, daß wir es für

Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsfiudium. 61 gerechtfertigt Hallen, auf den Inhalt der beiden kleinen Schriften hier näher einzugehen. Zutreffend sagt Eisele, daß eine gute Hand- habung der Gesetze nur erhofft werden kann auf Grund eines guten Rechtsunterrichts, und daß die praktische Thätigkeit das Fehlen der allgemeinen Rechtsbegriffe nicht ersetzt. Eine Vernachlässigung des Universitätsunterrichts rächt sich stets, und bildet eines der größten Hindernisse für eine gute Rechtspflege. Ich halte es deshalb für dringend geboten, daß diejenigen Kreise, welche bei einer Aenderung des Studienganges mitzuwirken haben, bei Zeilen die von den beiden akademischen Rednern aufgeworfene Frage ins Auge fassen. An- regung hierzu bieten die erwähnten Vorträge in reichem Maße. Es kommt, wie Stammler richtig bemerkt, vor Allem darauf an, welche Rolle künftighin dem römischen Recht für das Studium zufallen, und in welcher Art dasselbe beim akademischen Unterricht behandelt werden soll? Bis jetzt ist zweifellos das Pandektenkolleg die wichtigste aller Vorlesungen für die studirende Jugend gewesen. An dieses reihte sich einleitend und ergänzend die Darstellung der Rechtsgeschichte, der Spezial-Disziplinen und der Territorialrechte an. Die Bedenken, welche gegen diese Lehrmethode schon bei dem gegen- wärtigen Rechtszustande Deutschlands erhoben werden können, sind bekannt. In einem früher von mir veröffentlichten Aufsatz über die Ausbildung der Referendarien nach dem Inkrafttreten der Reichs- justizgesetze (Band 22 S. 617 ff. dieser Beiträge) habe ich eine ganze Reihe von Aeußerungen hervorragender Rechtslehrer mitgetheilt, in welchen die Mängel der bisherigen Methode unumwunden aner- kannt werden und auf Abhülfe gedrungen wird (S. 647 ff. daselbst). Auch Stammler spricht sich (S. 7 seiner Schrift) dagegen aus, daß der junge Jurist erst am Schluffe seines Studiums das geltende Recht, sowohl das in den Reichsgesetzbüchern für Handels-, Wechsel- und Konkursrecht zusammengefaßte, als das in den Landesgesetzen niedergelegte kennen lernt. „Die entsetzliche Umständigkeil dieses Verfahrens, die gehäuften Kautelen dagegen, daß der junge Jurist ja nicht zu frühe das Recht feiner Zeit und seines Landes kennen lerne, sind schon an sich nicht grade geeignet, die geschilderte Methode zu empfehlen; nicht minder erregt bereits als solche die ungleichartige Behand- lung des vergangenen und des heutigen Rechts Bedenken, da das letztere dann nur als schwächere Abart jenes ersten auftritt, die dem gellenden Civilrecht gewidmeten Vorlesungen meistens kaum ein

62 Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium.

Sechstel der den antiquirten Rechten zufallenden Zeit umspannen, und praktische Uebungen gewöhnlich nur auf dem Boden des praktisch nicht mehr in Uebung seienden Pandektenrechts vorge- nommen werden." Ebenso erkennt Eisele (S. 19 seiner Schrift) an, daß die Pandekten - Vorlesungen leider das nicht leisten, was sie nach Savigny's Meinung in erster Linie leisten sollten, und zwar nach seiner Ansicht wesentlich deshalb, weil die Rechtsbeflissenen die Pandekten ohne Quellen studiren. Die Gründe für eine Aenderung der bisherigen Methode werden aber mit der Einführung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches in noch viel stärkerem Maße hervortreten. Denn darüber kann ja kein Zweifel obwalten, daß alsdann der Hauptzweck des juristischen Studiums sein muß, die lernenden Zuristen mit dem Inhalt des Gesetzbuches, das sie als Richter oder Anwälte anzuwenden haben, bekannt zu machen. Stammler erkennt das auch vorbehaltlos an. Er sagt (S. 14), daß die systematisch arbeitende Rechtswissenschaft in der Durcharbeitung des neugestalteten Rechts, in der Erschließung des vollen Inhalts des großen nationalen Geisteswerkes ihren ersten und wichtigsten Beruf finden, und in dem Versuchen an den neu- erwachsenden großen und wichtigen Aufgaben, deren Fehlen neuerdings (Zhering) in bitterer und nicht grundloser Weise die Hauptschuld an so manchem Auswüchse der modernen „Begriffsjurisprudenz" beige- messen wurde, erneuten Aufschwung gewinnen wird. Er verwirft deshalb entschieden den Gedanken, dasjenige Recht, welches künftig Theorie und Praxis vor Allem beschäftigen muß, in nebensächlicher Weise den andern Studien lediglich anzuhängen, und will den systematischen Rechtsunterricht künftighin auf nichts Anderes, als das deutsche Civilrecht gründen. Die Pandektenvorlejungen in ihrer jetzigen Bedeutung müssen nach seiner Ansicht sortfallen; den Pandekten ist vielmehr nur eine historische und relative Bedeutung beizulegen, sie bilden nur eines von vielen theoretisch gleichberechtigten Kapiteln in der Dogmengeschichte des deutschen Reichscivilrechts (S. 13). Nicht ganz denselben Standpunkt nimmt Eisele ein. Zwar will er (S. 6) denjenigen Rechtsftoff, welcher jetzt im deutschen Privatrecht behandelt wird, der Vorlesung über das künftige Reichs- privatrecht, bezüglich über deutsche Rechtsgeschichte zuweisen. Dagegen erklärt er für zweifelhaft, ob Aehnliches in Betreff der Pandekten

Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. 63

zulässig sei. Er erwägt die große Bedeutung, welche die Pandekten als formales Bildungsmittel besitzen, und erörtert, ob es — nach Savigny's Vorschlag — zweckmäßig wäre, das Privatrechtsstudium auf die Pandekten zu konzentriren, so daß der Studirende sich späterhin selbständig das im bürgerlichen Gesetzbuche enthaltene (also das geltende) Recht aneignen müßte, oder ob das künftige Reichsprivatrecht in demjenigen Umfange, wie jetzt die Pandekten, vorzutragen wäre, so daß sich der Studirende die Kenntniß dieses Rechts schon aus der Universität erwerben kann (S. 8). Den ersten Vorschlag hält er „schon vom Ehrenstandpunkt gegenüber dem künftigen Reichsprivatrecht aus" für ausgeschlossen, und äußert dabei die gewiß richtige Befürchtung, daß sich durch ein solches Ver- fahren die Kluft zwischen Theorie und Praxis noch erheblich ver- größern würde. Aber auch in Betreff des zweiten Vorschlages hegt er Bedenken (S. 9). Er behauptet, es sei eine auch innerlich unzutreffende Auffassung, daß das deutsche Civilgesetzbuch zu dem gemeinen Recht in einem ähnlichen Verhältniß stehen werde, wie bis- her die partikulären privatrechtlichen Gesetzbücher. „Das deutsche Civilgesetzbuch wird in ganz erheblichem Umfang das heutige Pandektenrecht als Reichsprivatrecht sanktioniren, und insoweit vom gemeinen Recht viel weniger abweichen, als z. B. das badische oder preußische Landrecht." Eisele befürchtet deshalb, daß in einer ausführlichen Vorlesung über das künftige Reichsprivatrecht ein großer Theil dessen wieder- holt werden müsse, was schon in den Pandekten vorgetragen ist; so die allgemeinen Lehren des Privatrechts, der allgemeine Theil des Obligationenrechts, und Vieles aus dem speziellen. Als Folge davon, meint er, würde eine der beiden Vorlesungen vernachlässigt werden, und zumeist vermuthlich diejenige über Pandekten, weil die Vorlesung über das deutsche Reichsprivatrecht dem Examen näher läge. Nach einer Erörterung über den Einfluß kodiftzirter Rechtsbücher auf die systematische Darstellung des Rechts, bei welcher abermals betont wird, daß die Methode der wissenschaftlichen Bearbeitung des bürger- lichen Gesetzbuchs im Ganzen die unsers heutigen Pandektenrechts sein müsse, und daß sein Anhalt größtentheils gemeines Recht, wie wir es heute verstehen, enthalten wird (S. 16), kommt er zu dem Resultate, daß es möglich und rathsam sei, auch die Pandekten durch diejenige Vorlesung zu ersetzen, in welcher das

64 Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium.

künftige Reichsprivatrecht vorgelragen wird. Hierbei setzt er aber voraus, daß dafür die Geschichte des römischen Rechts reichlicher als bisher bedacht werde, und giebt zu überlegen, ob nicht die bis- herigen Institutionen durch eine systematische Darstellung des römi- schen Privatrechts der klassischen Zeit zu ersetzen seien. Außerdem betont er, daß das Rechtsstudium auf die Einführung regelmäßiger exegetischer Vorträge über ausgewählte Theile der Digesten Justinians ausgedehnt werden müsse. Hinsichtlich der Dozenten ist er der An- sicht, daß sich die Romanisten und Germanisten in das deutsche Reichsprivatrecht „wie bisher" theilen werden, jenachdem die einzelnen Rechtsgebiete im Gesetzbuch überwiegend römisches oder deutsches Recht enthalten (S. 25). Die Voraussetzung, an welche hiernach Eisele seine Zustimmung zur Aufhebung des Pandektenkollegs giebt, nämlich die Annahme, daß der Inhalt des bürgerlichen Gesetzbuchs größtentheils gemeines Recht wiedergeben wird, ist in Betreff ihrer thalsächlichen Richtig- keit nicht näher begründet, und dürste nach dem, was bisher über die Arbeiten der Gesetzkommission bekannt gemacht worden ist, wohl kaum mehr Werth, als den einer subjektiven Vermuthung haben. Man könnte vielleicht mit demselben Recht sagen, daß die Absicht besteht, große und wichtige Rechtsgebiete in Unabhängigkeit, wenn nicht gar im Widerspruch mit dem römischen Recht zu regeln. Die Mittheilungen, welche ich über einzelne Beschlüsse der Kommission Bd. 22 S. 84 ff. und Bd. 23 S. 434 ff. dieser Beiträge gemacht habe, sprechen in Betreff des Familien- und Erbrechts, des Eigen- thums, des Pfandrechts u. s. w. wohl schwerlich für die Eisele'sche Ansicht. Ob Eisele, wenn seine Voraussetzung sich nicht bewahr- heitet, dennoch den Wegfall der Pandekten befürworten, oder welche Vorschläge er für diesen Fall machen will, darüber giebt seine Schrift keine Auskunft. Die weiter von Eisele gewünschte Aushülfe, daß den jungen Juristen zur Einleitung, also beim Beginn ihrer Studien neben der Ausdehnung des Kollegs über römische Rechtsgeschichte eine systema- tische Darstellung des römischen Privatrechts der klassischen Zeit vor- gelragen werde, scheint mir anzudeuten, daß er dem Studium des römischen Rechts einen weiteren Umfang geben will, als dies Stammler für richtig hält, wenn derselbe die jetzigen Pandekten nur für einen wichtigen Abschnitt in der geschichtlichen Entwicklung unsers Rechts erklärt (S. 15). Der Unterricht muß, wie Stammler

Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. 65 sagt, dem wirklichen, thatsächlichen Zustande entsprechen und deshalb künftighin zwischen systematischen Vorlesungen, welche auf dem dann geltenden Recht ruhen, und zwischen geschichtlichen Disziplinen unter- scheiden. Zu den letzteren zählt er, falls es gelingt, die Dogmen- geschichte einzubürgern, auch das jetzige Pandektenrecht, unter den ersteren ist für dieses „heutige römische Recht" dann kein Raum mehr (S. 15). Ich bemerke, daß die Bedeutung des römischen Rechts als eines formalen Vildungsmittels, namentlich, wie Eisele richtig her- vorhebt, für die Uebung im Auslegen und Redigiren, hierbei völlig außer Frage steht. Daß die Studirenden in dieser Beziehung aus den Schriften der römischen Juristen viel lernen können und lernen müssen, wird mit vollem Recht von beiden Autoren betont. Ich stimme ihnen darin bei, daß der Vortheil, welcher für den Richter- stand aus einem liefern Eindringen in den Geist und die Methode der römischen Juristen nothwendig entstehen muß, nicht hoch genug anzuschlagen ist. Es dürfte deshalb nur zu billigen sein, daß die von Eisele gewünschten exegetischen Kollegien oder Uebungen da, wo sie noch nicht existiren, eingeführt werden. Die Vorschläge Eisele's flößen mir jedoch die Besorgniß ein, ob nicht die von ihm proponirte systematische Darstellung des römi- schen Rechts der klassischen Zeit (S. 16) in Betreff derjenigen Materien, welche vorzugsweise auf diesem Recht fußen, einen Um- fang annehmen wird, daß dabei das Kolleg über deutsches Reichs- privatrecht nothwendig zu kurz kommen muß. Wenn man z. B. bei der Lehre von der Cession für erforderlich erachtet, dem Studirenden in jenem ersten Kolleg die Grundsätze des römischen Rechts von der Unübertragbarkeit der Forderungen als Axiom vorzutragen, ihm dann die Modifikationen dieses Grundsatzes bis zu Zustinian auseinander zu setzen, und daran die Rechtsentwicklung im heutigen gemeinen Recht zu reihen, was bleibt dann noch für das Kolleg über deutsches Reichsprivatrecht übrig? Wenn man in dieser Weise verfährt, anstatt dem Zuhörer in dem Kolleg über Reichsprivatrecht den Begriff der Cession nach den Vorschriften des bürgerlichen Gesetzbuchs klar zu machen und ihm von dieser Grundlage aus die einzelnen Rechtssätze und deren Zusammenhang zu entwickeln, so steht zu befürchten^ daß der Lehrer das geltende Recht als eine möglichst einzu- schränkende Abweichung von der richtigen (d. h. römischen) Rechts- ansicht auffaßt. Beiträge, XXXI. (IY. F. I.) Jahrg. 1. Heft. 5

66 Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. Es würde mich freuen, wenn meine Befürchtung unbegründet wäre. Aber darüber darf man die Augen nicht verschließen, daß eine Gefahr in dieser Beziehung obwaltet. Langjährige Gewöhnung einerseits, sowie die große und schwierige Arbeit, den neuen Rechts- stoff ganz aufzunehmen und zu durchdringen andrerseits, werden für manchen Rechtslehrer gewiß eine starke Versuchung bilden, das historisch-dogmatische Kolleg über das neue bürgerliche Gesetzbuch in derselben Weise zu behandeln, wie bisher die Kollegien über preußisches Landrecht, bayrisches Recht u. s. w. Ob nicht auch die von Eisele als „selbstverständlich" geforderte Ausdehnung des Stu- diums der römischen Rechtsgeschichte (S. 16) darauf hindeutet, daß Eisele den geschichtlichen Vorträgen im Verhältniß zu dem dogmati- schen über das neue Reichsrecht eine zu große Bedeutung beilegt, will mir bedenklich erscheinen. Stammler warnt hinsichtlich des historischen Unterrichts mit Recht davor, die lernende Jugend nicht durch ausschließliches Darbieten historischen und antiquirten Materials der Rechtswiffenschaft zu entfremden (S. 21). Er meint vielmehr, daß eine Hebung des Privatstudiums in Ansehung der rechtsgeschicht- lichen Quellen nur zu erreichen ist, wenn man überhaupt dem juristischen Studium bereits in den ersten Semestern größere An- ziehungskraft und intensivere Anregung zu verleihen vermag, als es seither erfahrungsmäßig der Fall gewesen ist. Dies hält er für möglich, sobald man sich entschließen wird, mit der jetzigen Uebung zu brechen, nicht ausschließlich die eine Seite der juristischen Be- trachtung, die eines geschichtlichen Rechts, dem Anfänger im Rechts- studium zu bieten, sondern ihm zu gleicher Zeit eine allgemeine Ein- leitung in die gesammte Rechtswissenschaft zu geben, und vor Allem ihn in die Systematik des heutigen Civilrechts einzuführen (S. 23). Von der seitherigen Uebung des Rechtsstudiums im Ganzen sagt er, daß sie einem schlecht disponirten Vortrage gleiche, bei welchem Einleitung und erster Theil zu ausführlich und gründlich gegeben wurden, und die folgenden nun zusammen gepreßt, und manche dann auch gänzlich weggelaffen werden müssen (S. 24). Er gelangt zu dem Resultate, daß wir vom Standpunkt des deutschen Civilrechts aus der Ausgabe nicht gut entgehen können, unsere Institutionen selbst zu schreiben. Nachdem ich diese Auszüge aus den beiden Vorträgen von Stammler und Eisele niedergeschrieben hatte, ist mir auch die Schrift des Profeffors Heinrich Dernburg, betitelt: Die Reform der juristi-

Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. 67 scheu Studienordnung (Berlin 1886. Verlag von H. W. Müller) zugegangen. Am Schluffe derseben erörtert Dernburg auch 'die er- forderliche Umgestaltung des Studiums in Folge des ^deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs. Er nimmt entschieden Stellung gegen Stammler. Er sagt, daß alle wichtigen und grundlegenden Begriffe (Eigenthum, Forderung, Verzug, Verschulden rc.) in das deutsche Gesetzbuch übernommen, aber sicher von demselben nicht destnirt werden. Woher sollen sie erklärt werden? fragt er; aus dem Ge- setzbuch? „Dieses setzt sie voraus." Die in Frankreich übliche Me- thode, sie bei den einzelnen Gesetzesparagraphen zu entwickeln, ver- wirft er, und, wie ich glaube, mit Recht. Seine eigene Ansicht giebt er dahin wieder (S. 34): „Auf allen Universitäten deutscher Zunge, welchem Staate sie auch angehören, mit Kodifikationen oder ohne solche, ist der akademische Rechtsunterricht auf das römische und das deutsche Privatrecht gegründet; das kodifizirte Civilrecht hat nur die Bedeutung einer Ergänzung. Dernburg glaubt deshalb berechtigt zu sein, von der Eventualität einer Beseitigung der Vorlesungen über römische Institutionen und Pandekten als einer sehr ungewissen und problematischen voll- ständig abzusehen. Wenn die Vorlesungen über das Reichscivilrecht auf den deut- schen Hochschulen nach diesen Grundsätzen eingerichtet werden, so ist damit allerdings eine Aenderung in der bisherigen Lehrmethode prinzipiell ausgeschlossen, und man wird nur in den Kollegien, welche die „ergänzenden Rechte" behandeln, der Darstellung des bürgerlichen Gesetzbuchs einen etwas größeren Raum geben < müssen. Den Beweis, daß dies nothwendig sei, kann ich durch die kurzen Bemerkungen Dernburg's nicht für erbracht ansehen. Ich meine im Gegentheil, daß die Art, wie manche Rechtslehrer ihre Vorlesungen über das bis jetzt kodifizirte Reichsrecht eingerichtet haben, den Be- lag dafür liefert, daß eine dogmatische Darstellung des Stoffs an der Hand der Gesetzbücher, und unter Hinweis auf die historische Entwicklung der einzelnen Rechtsbegriffe wohl durchführbar ist. Dernburg's Besorgniß (S. 34), daß die Quellen tieferer wiffen- schaftlicher Forschung verschüttet werden könnten, scheint mir nicht gerechtfertigt. Weder Stammler noch Eisele wollen den Zuhörem die historisch-dogmatische Darstellung^der einzelnen^ Rechtsbegriffe vorenthalten oder das römische Recht als formales Mildungsmittel 5'

68 Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. beseitigen. Mir will es undenkbar erscheinen, den Vortrag über ein Gesetzbuch, welches unser ganzes Rechtsleben regeln soll, als Ergän- zung zu behandeln. Der Schwerpunkt der Dernburg'schen Schrift liegt jedoch auf einem andern Gebiete. Dernburg macht den Vorschlag, das Uni- versitätsstudium in zwei Abschnitte zu theilen. Nach einer Studien- zeit von 2*/2 (im günstigen Falle von nur 2) Zähren soll das Referendar-Examen folgen. Wer dasselbe bestanden hat, geht zwei Zahre lang in die Praxis über, kehrt aber dann auf 11/2 Zahre zur Unversität zurück und muß zum Schluffe noch 11/2 Zahre im praktischen Dienst bleiben (S. 22 bis 30). Etwas Neues enthält dieser Plan keineswegs. Schon Bar hat vor Zähren vorgeschlagen, daß auf eine zweijährige praktische Dienstzeit ein erneuertes akademi- sches Studium von zwei bis drei Semestern folgen solle (Recht und Beweis im Civilprozeß S. 236). Einen ähnlichen Plan entwickelt Adikes in seinem Aufsatze: das Rechtsstudium und die deutschen Universitäten (Preuß. Zahrb. Bd. 29 S. 202, 203). Der Gedanke einer Wiederholung der Studien ist auch bei der Berathung des Gerichtsverfassungsgesetzes von Lasker erörtert und anscheinend von Seite der Regierung nicht unbedingt zurückgewiesen (Prot. S. 78, 79). Neu ist nur Dernburg's Hinweis auf die militärische Aus- bildung, welche ein beständiges Zneinandergreifen und eine stetige Abwechselung zwischen der praktischen Handhabung und der theoreti- schen Lehre aufweist. Zch glaube kaum, daß eine solche Parallele bei der totalen Verschiedenheit der Verhältnisse zwischen den auszu- bildenden Militärpersonen und den Studirenden den Dernburg'schen Plan fördern kann. Die militärische Ausbildung ist jedenfalls nicht so frei von Zwang, wie Dernburg die Studirenden beim Kollegien- besuch stellen will (S. 11). Einverstanden bin ich mit Dernburg darüber, daß es im Interesse der Ausbildung unserer Richter und Anwälte liegt, wenn den Referendarien nach dem Eintritt in den praktischen Dienst, oder, wie mir am zweckmäßigsten erscheint, am Schlüsse derselben durch staatliche Einrichtungen die Möglichkeit gewährt wird, das von ihnen künftig anzuwendende Recht, also das deutsche bürgerliche Gesetzbuch, die ergänzenden Reichsgesetze und die Reichsprozeßgesetze systematisch, im Zusammenhang mit dem jetzigen gemeinen Recht und dessen Wissenschaft, durchzunehmen, und sich gleichzeitig im Zudiziren zu üben. Zch habe diesen Plan, welcher eine Aenderung der Gesetz-

Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. 6N gebung nicht erfordert, unter Hinweis auf die geringeren Bildungs- mittel für die Referendarien beim jetzigen Prozesse früher näher entwickelt (Beiträge Bd. 22 S. 643 ff.). Er ist, wie alle ähnlichen Vorschläge, ohne Erfolg geblieben. Nicht für richtig halte ich aber den Dernburg'schen Gedanken, daß dieser theoretische Unterricht an die Referendarien auf den Universitäten erlheilt wird. Ich befürchte, daß die traurigen Er- fahrungen, welche jetzt in Betreff des mangelnden Fleißes der Studirenden von allen Seiten berichtet werden, uns auch dann nicht erspart bleiben. Ich kann auch das Bedenken nicht unter- drücken, ob unsere Rechtslehrer durch ihre Vorträge den Referen- darien dasjenige bieten können, was für sie in diesem Stadium nöthig ist. Von der früheren Methode des Unterrichts sagte Sohm (die deutsche Rechtsentwickelung, Heft 2 der Ztsch. f. d. priv. u. öfftl. Recht der Gegenwart S. 28): „Dem Studirenden, welcher später in der Anwendung des preußischen Landrechts oder des französischen Rechts seinen Lebens- beruf finden will, vermag die deutsche Rechtswissenschaft das nicht zu bieten, was er eigentlich von ihr zu fordern hätte: eine er- schöpfende, wissenschaftlich eindringende Darstellung des später von ihm anzuwendenden Rechts." Ebenso sagte Brunner (Festrede vom 22. März 1877 über die Rechtseinheil S. 18): „Das Recht, in welchem er (der deutsche Richter) ausgebildet worden, ist ihm ein unpraktisches, und das Recht, welches er an- zuwenden hat, ein unwissenschaftliches Recht." Zn wiefern diese Uriheile noch jetzt zutreffend sind, darüber ent- halte ich mich jeder Aeußerung, und beschränke mich auf die Bemer- kung, daß in Betreff der Darstellung des materiellen Rechts eine Aenderung der bisherigen vorzugsweise historischen Lehrmethode für die Referendarien, welche so nahe vor ihrem Eintritt in die Praxis als Richter oder Anwälte stehen, jedenfalls erwünscht fein würde. Hinsichtlich des Prozesses hege ich noch größere Zweifel, ob der Dernburg'sche Vorschlag ausführbar ist. In allen 3 von mir ange- zeigten Schriften wird die Kluft, welche sich zwischen Theorie und Praxis gebildet hat, betont. Die Thatsache läßt sich leider nicht leugnen. Der hauptsächlichste Grund für die m. E. nicht normale Erscheinung, daß die Jugend für die Praxis von Männern vorge- bildet wird, welche selbst der Praxis fern stehen, liegt wohl darin.

70 Das deutsche bürgerliche Gesetzbuch und das Privatrechtsstudium. daß die Universitätslehrer jetzt nicht mehr, wie in ftüherer Zeit, mit der Rechtsprechung befaßt sind. Das Recht, wie es in den Gerichts- höfen lebt und gehandhabt wird, muß ihnen also fremd bleiben. Ob es Mittel giebt, die Kluft zu verringern, ob namentlich unsere Gesetze das Eintreten der Professoren in die Gerichtshöfe neben ihrem Lehramte gestatten, ist hier nicht zu erörternd) Solange aber das Hilfsmittel nicht gesunden und durchgeführt ist, halte ich es nicht für gerathen, den Unterricht der Referendarien, welcher sich wesent- lich mit auf den Prozeß und die Gerichtsverfassung erstrecken muß, allein den Universitätslehrern anzuvertrauen. Den Kampf über die Nothwendigkeit einer Verlängerung der Studienzeit, welche Dernburg dringend fordert, und welche ja eine Folge seines Vorschlages sein würde, will ich hier nicht erneuern. Daß noch vor wenig Jahren eine Reihe angesehener Rechtslehrer und Praktiker die Verlängerung von 3 auf 4 Jahre nicht für nöthig gehalten haben, beweisen die Zitate, welche ich S. 645 meines oben gedachten Aufsatzes gegeben habe. Ich glaube endlich, daß die mit dem Dernburg'schen Vorschläge verbundene Verlängerung der Studien- und Referendariatszeit von 7 auf regelmäßig 7V2 Jahren nicht erwünscht und auch nicht erfor- derlich ist. — Alle 3 Schriften legen Zeugniß dafür ab, daß sich bei den Rechtslehrern die Ueberzeugung Bahn bricht, mit dem Inkrafttreten des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches müsse der Unterricht auf den Universitäten eine Aenderung erleiden. Sie beweisen aber gleichzeitig, daß jederz Professor über den Weg, welcher eingeschlagen werden soll, um zu diesem Ziele zu gelangen, eine verschiedene Ansicht hegt. Unter diesen Umständen läßt sich die Frage aufwerfen, ob es zweck- mäßig ist, es dem Ermessen der einzelnen Professoren vollständig zu überlassen, wie sie künftig das Kolleg über das Reichscivilrecht ein- richten wollen, oder ob es sich nicht rechtfertigt, daß von Seiten des Staates in dieser Beziehung gewisse Direktiven gegeben werden? Um eine Beschränkung der fteien wissenschaftlichen Forschung handelt es sich dabei ja keineswegs. Aber der Staat hat ein sehr großes Jntereffe, daß der Lehrplan auf allen deutschen Universitäten der lernenden Jugend gleichmäßig ermöglicht, sich nicht bloß mit der

*) Ich weiß daß ein solches Eintreten in einzelnen Staaten den Professoren gestattet wird, ich glaube sagen zu dürfen, zum beiderseitigen Vortheil.

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

1. Wer muß die Echtheit der Unterschrift eines Kodizills, welches der Erblasser gemäß A.L.R. I. 12 §§ 100, 102 dem Gericht übergeben hat, beweisen? 2. Pflicht des Richters, bei der Prüfung eines Gegenbeweises die sämmtlichen an sich zulässigen Beweismittel zu berücksichtigen

Einzelne Rechtsfälle.

Geschichte des Rechts, sondern mit dem anzuwendenden lebenden Recht während der Studienzeit vertraut zu machen. Ich hoffe, daß zu rechter Zeit von Seiten des Staates die geeigneten Mittel angewendel werden, um dieses Interesse zu wahren.

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. I. 1. Wer muß die Echtheit -er Unterschrift eines Kodizills, Welches -er Erblasser gemäß A.L.tt. I. 12. §§ 100, 102 dem Gericht übergeben hat, beweisen? 2. Pflicht -es Richters, bei der Prüfung eines Gegenbeweises die sammt- lichen an stch zulässigen keweismittel z« berücksichtigen. C.P.O. § 259 (Urtheil des Reichsgericht (IV. Civilsenat) vom 12. Juli 1886, in Sachen K., Be- klagten, wider B., Kläger. IV. 66/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger hat als Rechtsnachfolger seiner verstorbenen Ehefrau Ludmilla geborenen K. und deren Erben Klage mit dem Anträge erhoben, die Beklagten als Benefizialerben des am 17. Januar 1885 zu Merseburg verstorbenen Stadtraths und Lieutenants a. D. Karl K. zu verurtheilen: 1. das Haus Entenplan Nr. 2 mit sämmtlichem Zubehör, sowie todtem und lebendigem Inventar, vollständigen Stubeneinrich- tungen und sämmtlichen Utensilien, wie es beim Tode des Stadtraths und Lieutenants a. D. Karl K. beschaffen gewesen ist, schuldenfrei an den Kläger zu übergeben und gleichzeitig ihre Einwilligung zu ertheilen, daß das vorerwähnte Hausgrund- ftück, so wie dasselbe am 17. Zanuar 1885 im Grundbuche von Merseburg geschlossen Bd. III Bl. 102 beschrieben und verzeichnet stand, als Eigenthum der Frau Ludmilla B. ge- borenen K., jetzt des Klägers, eingetragen werde; 2. an den Kläger 20 Prozent des beim Tode des Erblaffers vor-

Einzelne Rechtsfälle.

handenen Vermögens desselben nebst 5% Zinsen seit dem 18. Januar 1885 zu zahlen. Der erste Richter hat dem Anträge gemäß erkannt und der Be- rufsrichter die gegen diese Entscheidung erhobene Berufung zurückge- wiesen. Gegen das Berufungsurtheil haben die Beklagten die Revi- sion eingelegt. Ents ch eid un gs gründe: Die Revision erhebt zunächst den Vorwurf der Verletzung der Grundsätze über die Vertheilung der Beweislast, weil nicht von dem Kläger der Nachweis der Echtheit der Namensunterschrift des Erblassers K. unter dem Kodizille vom 24. November 1880, sondern von den Beklagten der Nachweis der Unechtheit der Unterschrift erfordert sei. Der Berufungsrichter hat erwogen, daß die von dem Erblasser bei der gerichtlichen Uebergabe des Kodizills zur Verhand- lung vom 26. November 1880 abgegebene Erklärung, daß er seinen, in dem überreichten versiegelten Converte enthaltenen, letzten Willen eigenhändig unterschrieben habe, den beklagten Erben gegenüber den- selben Werth habe, wie ihre eigenen Erklärungen, und daß demgemäß in Berücksichtigung, daß das Kodizill die Unterschrift des Namens des Erblassers wirklich trage, jene Erklärung solange maßgebend und überzeugend sein müsse, als sie nicht von dem Beklagten durch klaren und vollen Gegenbeweis entkräftet sei. Dem gegenüber ist von der Revision gellend gemacht: der Berufungsrichter verkenne die Bedeutung der fraglichen Erklärung; diese sei nicht dispositiver, sondern nur formeller Natur und lediglich zur Genügung der Formalvorschrist des § 102 A.L.R. I. 12 abgegeben; ihr könne daher nicht die Wir- kung beigelegt werden, welche eine Erklärung der Erben haben würde, dahin gehend, daß sie die Unterschrift unter dem Kodizill als vom Erblasser eigenhändig geschrieben anerkennen; die Erklärung entbehre auch der Zuverlässigkeit, weil der Erblasser bei ihrer Ab- gabe das Kodizill und die Unterschrift nicht gesehen habe, und nicht feststehe, daß derselbe etwa selbst den Aufsatz couvertirt und versiegelt habe oder daß dies unter seiner genauen Aufsicht geschehen sei; dem- zufolge habe Kläger, der seinen Anspruch aus dem Kodizill herleite, anderweit die Echtheit der Unterschrift des Erblassers nachzuweisen. Diese Rüge kann jedoch nicht als begründet anerkannt werden. Bei der Errichtung des Kodizills sind, wie vorderrickterlicherseits festgestellt ist, die bestehenden gesetzlichen Vorschriften des A.L.R. I. 12 §§ 100 bis 102 beobachtet worden. Es liegt also eine formell

Kodizill.

rechtsgiltige letztwillige Verfügung vor, welche als solche zu Gun- sten der darin bedachten Personen solange beweisend ist, als ihre Rechtsbeständigkeit nicht von dem Gegentheile mit Erfolg angefochten wird. Daß die Erklärung des Erblassers zu der Verhandlung vom 26. November 1880, er habe den in dem verschlossenen Couverte enthaltenen Aufsatz eigenhändig unterschrieben, nicht einen unumstöß- lichen Beweis für die Echtheit der Unterschrift liefert, weil letztere nicht bei der Abgabe der Erklärung Vorgelegen hat und die Möglich- keit nicht ausgeschlossen ist, daß der Erblasser in Folge eines Irr- thums in Betreff des in dem Couverte enthaltenen Schriftstücks und dessen Unterschrift, oder auch vorbedacht eine der Wirklichkeit nicht entsprechende Versicherung abgegeben hat, ist rechtlich unbedenklich. Dies verkennt auch der Berufungsrichter nicht; denn er tritt der auf- gestellten gegentheiligen Ansicht, daß in Fällen der vorliegenden Art der Nachweis, die Unterschrift unter dem überreichten Aufsatze rühre nicht von dem Erblasser her, unzulässig und unerheblich sei, entgegen. Daß jedoch jene Umstände zutreffen, daß also der Erblasser bei der Abgabe der Erklärung sich hinsichtlich der dem überreichten Schrift- stücke beigefügten Unterschrift in einem Irrthum befunden oder die Erklärung nicht ernstlich gemeint habe, kann nicht vermuthet werden (zu vergl. A.L.R. 1. 4 §§ 53, 54), und deshalb muß der- jenige Theil, welcher solche Umstände behauptet, deren Vorhandensein beweisen. In diesem Sinne steht die Erklärung, welche keineswegs nur einen formellen Karakter hat, allerdings den Erben entgegen, indem diese solche bis zur Führung des Nachweises des Gegentheils gegen sich gellen lassen müssen. Eine weitergehende Wirkung legt offensichtlich auch der Berusungsrichter der Erklärung nicht bei, wenn er ausführt, daß die Erben die Erklärung des Erblassers anerkennen müssen, weil dieselbe gleichen Werth habe mit den Erklärungen der Erben selbst. Denn dafür, daß, wie die Revision meint, der Berufungsrichter die Erklärung des Erblassers in ihrer Wirkung einem von den Erben abgegebenen Anerkenntnisse der letztwilligen Ver- ordnung im Sinne der §§ 611 ff. A.L.R. I. 12 gleichstellt, fehlt es nach den Entscheidungsgründen an allem Anhalte. Nach dem Dargelegten hat daher nicht der Kläger den Nachweis der Echtheit der Unterschrift des Erblassers unter dem Kodizill zu führen, sondern die Beklagten haben die Unechtheit der letzteren darzuthun, sodaß der Berufungsrichter, wenn er diesen Nachweis von den Beklagten erfor-

74 Einzelne Rechtsfälle. dert, die Grundsätze über die Verlheilung der Beweislast nicht ver- letzt hat. Begründet erscheint dagegen die Revision insofern, als sie dem Berufungsrichter zum Vorwurfe macht, daß er gegen das Prinzip der freien Beweiswürdigung im Sinne des § 259 C.P.O. verstoßen und den § 437 ebenda verletzt habe. Nach den bezeichneten Gesetzes- vorschriften hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisauf- nahme nach freier Ueberzeugung zu entscheiden, ob eine thatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei, und wenn das Ergebniß der Verhandlungen und der Beweisaufnahme nicht ausreichend ist, um die Ueberzeugung des Gerichts von der Wahrheit oder Unwahrheit der zu beweisenden Thatsache zu begrün- den, kann das Gericht der einen oder der anderen Partei über die streitige Thatsache einen Eid auferlegen. Wie der Berufungsrichter ausführt, ist die Erklärung des Erblassers zur Verhandlung vom 26. November 1880 so lange als überzeugend und maßgebend zu erachten, „als sie nicht durch klaren und vollen Gegenbeweis entkräftet ist." Welchen Begriff er mit der Bezeichnung: „klarer und voller Beweis" verbindet, spricht nun zwar der Richter nicht mit ausdrücklichen Worten aus. Allein seine weiteren Ausführungen geben der Annahme Raum, daß er davon ausgegangen ist, daß im gegenwärtigen Falle ein die streitige Thatsache in allen ihren Einzel- heiten feststellender direkter Beweis, also ein voller Beweis im Sinne der formalen Beweistheorie des älteren Rechts, erforderlich sei. Für diese Annahme spricht zunächst der an die Spitze der Erwägungen gestellte Satz, daß zur Beweisführung die alleinige Bezugnahme auf Handschriftenvergleichung im vorliegenden Falle nicht genüge. Solches würde nur dann zutreffend sein, wenn es sich um einen direkten Beweis im angedeuteten Sinne handelte; denn andernfalls ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das Ergebniß der Schriftvergleichung im vorliegenden Falle schlechthin unzureichend sein sollte, einen Anhalt für die Begründung der richterlichen Ueberzeugung und die Grund- lage für einen zu erfordernden richterlichen Eid zu gewähren. Ferner läßt die Motivirung der geschehenen Ablehnung des Antrages auf Vornahme einer weiteren Schriftvergleichung den Schluß zu, daß der Berufungsrichter sich von jener Auffassung hat leiten lassen. Denn die Ablehnung ist nicht unter Hinweis auf die obwaltenden thatsächlichen Verhältnisse, weil sich mit Rücksicht auf diese

Begriff der Grundgerechtigkeit. A.L.R. I. 22, § 12; E.E.G. § 12. Unterschied derselben von objektiv und subjektiv dinglichen Rechten

Grundgerechtigkeit.

durch die weitere Schriftvergleichung ein für die Beurtheilung erheb- liches Ergebniß nicht erzielen lasse, sondern um deswillen erfolgt, weil die Handschriftenvergleichung überhaupt ein unzuverlässiges Beweismittel sei. Dieser Ablehnungsgrund deutet aber, wenn man nicht unterstellen will, daß der Richter sich mit der Vorschrift des § 406 C.P.O., welche die Schriftvergleichung ausdrücklich als ein gesetzlich zulässiges, also auch als ein an sich geeignetes Beweis- mittel anerkennt, in Widerspruch gesetzt hat, darauf hin, daß davon ausgegangen ist, es handle sich um einen direkten Beweis, zu dessen Feststellung die Schriftvergleichung im Hinblicke auf die Unsicherheit ihres Ergebnisses kein geeignetes Beweismittel sei. Endlich kommt in Betracht, daß der Berufungsrichter die Frage, ob nach dem Inhalte der Verhandlungen ein Anlaß zur Auferlegung eines richter- lichen Eides vorhanden sei, völlig unerörtert gelassen hat; auch dieser Umstand unterstützt bei der obwaltenden Sachlage jene Annahme hinsichtlich der Auffassung des Richters über den von den Beklagten zu führenden Beweis. Wenn sonach aber der Berufungsrichter von den Beklagten einen vollen Gegenbeweis im mehrbezeichneten Sinne verlangt hat, so hat er gegen das der C.P.O. zu Grunde liegende Prinzip der freien Beweiswürdigung und damit gegen die §§ 259 und 437 C.P.O., deren Anwendung auch im vorliegenden Falle nicht aus- geschlossen ist, verstoßen, und da das angefochtene Uriheil auf diesem Verstoße beruht, war dasselbe aufzuheben und die Sache zur ander- weiten Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurück- zuverweisen.

Nr. 2. Legriff -er Grundgerechtigkeit. A.L.R. I. 22. §12; G.G.G. § 12. Unter- schied derselben von objektiv und subjektiv dingliche» Rechte«. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 7. Juli 1886 in Sachen F., Beklagten, wider M., Kläger. V. 65/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger ist Eigenthümer des Grundstücks Nr. 17 Allhofnaß, Betagter Pächter des Ritterguts Ottwitz. Einem Vorbesitzer des Klägers ist das Grundstück als das im Stiftsgut Althof befindliche

Einzelne Rechtsfälle.

Fischerhaus nebst Garten und Acker durch Vertrag vom 30. Sep- tember/13. Oktober 1788 von dem Freien Fürstlichen Stift aä 8t. Vineenciam in Breslau unter Anweisung eines Fischereibezirks verkauft. Zu letzterem gehört auch eine Einbuchtung des Ohle- Flusses auf dem Territorium des Ritterguts Ottwitz, genannt der große See. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe ihm das Fischen im großen See wiederholt während der Winter 1881—1884 dadurch unmöglich gemacht, daß er in demselben habe Eis hacken lassen. Der Kläger berechnet den ihm durch das Eishacken im Januar 1884 auf die Dauer von 2 Wochen erlittenen Schaden auf 9 M. und hat beantragt, den Beklagten zu verurtheilen, a) fortan das Eishacken auf dem großen See zu unterlassen, d) ihm 9 M. zu zahlen. Der erste Richter hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat nach erfolgter Beweisaufnahme den Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Dasselbe geht davon als feststehend aus, daß dem Kläger als Eigenthümer des Fischer- hauses auf Grund des Vertrages von 1788 an dem Privatslusse Ohlau und dem großen See die Fischereigerechtigkeit als ein sub- jektiv und objektiv dingliches Recht zustehe, und folgert, daß dieses Recht gegen den Beklagten, welcher als Pächter Realberechtigter und daher ein Dritter sei, nur unter den Voraussetzungen des § 12 des Eigenthums - Erwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872 Wirksamkeit habe. Dieses Recht — so wird weiter ausgeführt — sei eine Grund- gerechtigkeit im Sinne des § 12 Abs. 2 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 und des Allgemeinen Landrechts und bedürfe deshalb der Ein- tragung zur Wirksamkeit gegen Dritte nicht. Rach diesen Bestim- mungen seien nämlich Grundgerechtigkeiten nicht nur solche realen Rechte, welche, wie die römischen Prädialservituten, lediglich das Bedürfniß oder den Vortheil des herrschenden Grundstücks bezw. dessen Besitzers als solchen bezwecken, sondern alle subjektiv und objektiv dinglichen Rechte, auch solche, von denen sich nicht sagen lasse, daß sie dem unmittelbaren Interesse des herrschenden Grund- stücks dienen. Uebrigens stehe das Fischereirecht des Klägers mit dem Zwecke des berechtigten Grundstücks im engsten Zusammenhänge, da in dem Vertrage von 1788 ausdrücklich ein Fischerhaus verkauft und dem Käufer ein Fischereibezirk besonders ausgewiesen sei, in dem Begriffe eines Fischerhauses aber liege, daß der Eigenthümer Fische nicht bloß zur eigenen Nahrung, sondern zum Verkauf fange.

Grundgerechtigkeit.

Die Revision ist begründet. Der Beklagte bestreitet, daß das Fischereirecht des Klägers ihm als Pächter des dienenden Grundstücks gegenüber Wirkung habe, weil dasselbe keine Grundgerechtigkeit und im Grundbuche nicht ein- getragen sei, sein Verpächter v. R. aber das Rittergut Oltwitz erst nach dem 1. Oktober 1873 erworben habe. Das Fischereirecht des Klägers unterliegt, soweit seine Wirkung gegen Dritte in Betracht kommt, den Vorschriften des § 12 des E.E.G. vom 5. Mai 1872. Darnach hat das Fischereirecht des Klägers nur dann Wirkung gegen Dritte, wenn es entweder im Grundbuche eingetragen ist, oder als Grundgerechtigkeit der Ein- tragung nicht bedarf. Das Berufungsgericht hat davon abgesehen, in eine Unter- suchung darüber einzutreten, ob, wie Kläger behauptet und unter Beweis gestellt hat, sein Fischereirecht im Grundbuche eingetragen ist, weil es zu dem Ergebniß gelangt, das Recht des Klägers sei eine Grundgerechtigkeit und bedürfe deshalb der Eintragung nicht, um gegen den Beklagten zu wirken. Zu diesem Ergebniß konnte das Berufungsgericht nur durch Verletzung der Bestimmung des § 12 E.E.G. und der Bestimmung des § 12 A.L.R. I. 22, d. h. durch Verkennung des Begriffs der Grundgerechtigkeit im Sinne dieser Bestimmungen, kommen. Wie der V. Civilsenat des Reichsgerichts in dem Urtheile vom 28. Oktober 1882 (Entscheidungen Bd. 8 S. 207) ausführlich und unter Widerlegung der widersprechenden Ansichten dargethan hat, begreift der § 12 Abs. 2 E.E.G. unter Grundgerechtigkeiten dieselben Berechtigungen, welche das A.L.R. als Grundgerechtigkeiten bezeichnet. Nach dem A.L.R. sind aber Grundgerechtigkeiten nur die Befugnisse, welche einem Grundstücke gegen ein anderes zustehen (A.L.R. I. 22 § 12), nur die Grundgerechtigkeiten im engeren Sinne der römischen Prädialservituten, also nicht alle subjektiv und objektiv dinglichen Rechte, nicht alle Rechte an fremden Grundstücken, welche dem jedes- maligen Besitzer eines anderen Grundstücks zustehen, sondern nur solche, welche ihrem Inhalte nach zum Vortheile des herrschenden Grundstücks gereichen, deren Nutzen lediglich durch den Besitz des Grundstücks vermittelt wird, so daß ein dingliches Recht, welches der Person Vortheil bringen würde, auch wenn sie gar kein Grundstück besäße, wie ein unbeschränktes Nutzungsrecht mit der Befugniß zum Verkaufe der gezogenen Nutzungen, niemals als Grundgerechtigkeit

Einzelne Rechtsfälle.

aufgefaßt werden darf. Dieser Entscheidung widersprechen nicht die im Berufungsurtheile angezogenen und ein neueres Urtheil des III. Civilsenates des Reichsgerichts vom 23. November 1880, vom 14. November 1881 und vom 6. Oktober 1885 (Entscheidungen Bd. 4 S. 132, Bd. 7 S. 164, Bd. 14 S. 214), weil sie — abgesehen davon, daß sie Gebiete betreffen, in welchen das preuß. Allgem. Landrecht keine Geltung hat, und daß deshalb Bestimmungen des A.L.R. darin nicht zur Anwendung gebracht sind, — wenn darin auch der Ausdruck Realservitut vorkommt, doch nur von immerwährenden Personalservituten handeln. Darin ist dem Berufungsgerichte beizustimmen, daß das Fischerei- recht für den Vorbesitzer des Klägers in dem Vertrage von 1788 als subjektiv dingliches Recht, als Recht, welches jedem Besitzer des Fischerhauses zustehen soll, konstituirt worden ist. Das läßt sich schon mit Gewißheit daraus erkennen, daß die Abgabe, welche der Käufer des Fischerhauses für die Fischerei an den Verkäufer jährlich zu zahlen hat, als Grundzins bezeichnet ist, als ein Zins also, welcher nach seiner Natur als Reallast von dem jedesmaligen Besitzer des Fischerhauses gegeben werden muß (vgl. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht § 253, Gerber, System §8 167, 168, 169). Wenn das Berufungsgericht aber weiter bei Feststellung des Begriffs der Grundgerechtigkeit annimmt, daß es nicht darauf ankomme, ob die Berechtigung dem unmittelbaren Interesse des herrschenden Grund- stücks diene und darnach die Natur des Fischereirechts des Klägers bemißt, so kann demselben nicht mehr gefolgt werden. Indem es den Umfang des Fischereirechts des Klägers dahin bestimmt, daß der Kläger Fische nicht bloß zur eigenen Nahrung, sondern zum Verkaufe sangen dürfe, nimmt es auf Seiten des Klägers ein unbeschränktes Nutzungsrecht mit der Befugniß zum Verkaufe der gezogenen Nutzungen an, also ein Recht, welches über das Interesse des herrschenden Grundstücks, mag dasselbe immerhin Fischerhaus genannt werden, weit hinausgehl und welches auch unabhängig von dem Besitze des Fischerhauses, ja unabhängig von dem Besitze eines Grundstücks überhaupt, ausgeübt werden kann. Das so bestimmte Recht des Klägers fällt also nicht unter den angegebenen Begriff der Grund- gerechtigkeit, durch die hervorgehobenen Merkmale wird es vielmehr geradezu davon ausgeschlossen. Aus der Bezeichnung Fischerhaus lassen sich keine bestimmten Folgerungen ziehen. Es ist daraus nicht einmal zu entnehmen, ob das Fischereirecht

Wird eine Notariatsurkunde dadurch entkräftet, daß der Vermerk zu den Handzeichen Schreibensunfähiger Personen von dem instrumentierenden Notar beigefügt ist?

Notariatsurkunde.

für das Fischerhaus oder ob das Fischerhaus für das Fischereirecht errichtet ist. Nach dem Verhältnisse des für das Fischerhaus gezahlten Kaufpreises (180 Thlr.) zu der jährlich für die Fischerei zu zahlen- den Abgabe (55 Thlr. 18 Sgr.) scheint das Fischerhaus nicht die Hauptsache, sondern nur Zubehör des Fischereirechts zu sein. Kann hiernach das Fischereirecht des Klägers nicht als eine Grundgerechtigkeit im Sinne der angegebenen Vorschriften erscheinen und wirken, so bleibt zu untersuchen, ob dasselbe etwa vermöge seiner Eintragung im Grundbuche gegen den Beklagten Wirkung hat. Da in dieser Beziehung die erforderlichen Ermittelungen noch nicht angestellt sind, so ist die Sache noch nicht zur Endentscheidung reis und muß deren Zurückweisung an das Berufungsgericht ausgesprochen werden.

Nr. 3. Wird eine Notariatsurkunde dadurch entkräftet, daß der Vermerk zu de« Handzeichen schrribrnsunfahiger Personen von dem instrnmentirrndr« Notar deigefügt ist? Notar.-Ordn. vom 11. Juli 1845 § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. September 1886 in Sachen B., Beklagte, wider S., Klägerin. IV. 34/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin fordert von der Beklagten als Universalerbin der Halbbauerfrau Johanna L. diejenigen 2100 M. nebst Zinsen, welche die letztere im § 5 des notariellen Vertrages vom 2. Juli 1881 der Klägerin, ihrer Tochter zweiter Ehe, als Mitgift zu zahlen sich ver- pflichtet hat. Die Beklagte hält dieses Versprechen für rechtsunwirksam, weil die Urkunde vom 2. Juli 1881 wegen Verletzung wesentlicher Förm- lichkeiten nicht die Kraft einer Notariatsurkunde habe. Das Berufungsgericht hat diese Einrede verworfen. Es findet zunächst darin, daß der Vermerk zu den Handzeichen der beiden schreibensunsähigen Interessenten von dem instrumentirenden Notar herrührt, keine Verletzung einer wesentlichen Förmlichkeit. Es nimmt zwar an, daß nach richtiger Auffasiung des § 13 Absatz 2 des Gesetzes über das Verfahren bei Ausnahme von Notariats-Jn-

Einzelne Rechtsfälle.

strumenten vom 11. Zuli 1845 (G.S. S. 481) dieser Vermerk nicht von dem instrumenlirenden Notar, sondern von einem der Zeugen hätte gemacht werden müssen, weil unter dem Notar auch im zweiten Absatz des § 13 nicht der instrumentirende, sondern der zugezogene zweite Notar zu verstehen sei. Allein das Berufungsgericht betrachtet als das Wesentliche der in dieser Vorschrift enthaltenen Förmlichkeit nur den Vermerk darüber, wer das Handzeichen gemacht hat, während die Bestimmung über die Person desjenigen, welcher den Vermerk hierüber zu machen hat, nur als eine instruktionelle Vor- schrift angesehen wird. Diese Auffassung ist richtig und in Ueber- einstimmung mit der Rechtsprechung, welche das preußische Ober- Tribunal schließlich in Abweichung von früheren Entscheidungen desselben Gerichtshofes (Archiv für Rechtsf. B. 1 S. 199 und B. 4 S. 248) zunächst in dem Plenar-Beschlusse vom 20. Dezember 1852 (Entscheidungen B. 24 S. 239) und sodann in dem Uriheil vom 27. April 1855 (Entscheidungen B. 30 S. 251) zur Geltung gebracht hat. Zutreffend wird in den Motiven des gedachten Plenarbeschlusses als wesentlich nur die Feststellung, wer das Handzeichen gemacht hat, erklärt und weiter angenommen, daß dieser Feststellung genügt sei, wenn nur der vorgeschriebene Vermerk neben dem Handzeichen steht und das im § 14 vorgeschriebene Schlußattest beigesügt ist. Dieses Schlußattest ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im vorliegenden Falle vorhanden; es folgt, wie der § 14 vor- schreibt, dem vollzogenen Protokoll und es wird darin von dem Notar und den Zeugen attestirt, daß die Verhandlung von den beiden Schreibensunkundigen eigenhändig unterkreuzt worden ist. Zn diesem dem § 14 des Gesetzes entsprechenden Schlußatteste liegt daher auch die von dem Gesetz geforderte Beglaubigung der Hand- zeichen der schreibensunkundigen Personen. Das so vollzogene Schlußattest enthält somit zugleich die von dem Gesetz bezweckte Sicherheit für die vorschriftsmäßige Unterkreuzung seitens der Inter- essenten. In dieser Richtung bedurfte es daher keiner weiteren Garantie und eine solche will die in dem zweiten Absatz des § 13 enthaltene Vorschrift auch nicht bestimmen. Die Feststellung, von wem die unter dem Protokoll befindlichen Handzeichen herrühren, war, wie in dem erwähnten Plenarbeschlüsse dargelegt ist, nothwendig, weil es diesen Handzeichen an der individuellen Erkennbarkeit fehlt; die Vorschrift ergiebt aber nicht, daß auch nothwendig aus dem Protokoll ersichtlich sein müsse, wer den Vermerk gemacht habe, und

1. Rechtliche Bedeutung des Handelsgebrauchs, daß bei Geschäften über Werthpapiere der Verkäufer am Erfüllungstage die Papiere mit oder ohne Rechnung, oder wenigstens eine Rechnung in die Wohnung oder in das Geschäftslokal des Käufers schicken muß. 2. Begründung der Einrede, daß der Käufer zur Vertragserfüllung nicht bereit oder nicht im Stande gewesen ist. 3. Verliert der Käufer durch eine Aufforderung zur Vertragserfüllung, wenn diese nicht erfolgt, das Recht, gemäß Art. 355, H.G.B. Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen? 4. Kann der Käufer, welcher gemäß Art. 356 H.G.B. dem Verkäufer eine Nachfrist zur Erfüllung setzt, bei kurshabenden Papieren stets nach seiner Wahl den Kurs des Erfüllungstages oder des Ablaufes der Nachfrist als Entschädigung beanspruchen?

Nichterfüllung eines Vertrages. 81 daß hiervon die Kraft des Instruments als eines notariellen abhängig fein solle. _

Nr. 4. 1. Rechtliche Kedeutung des Handelsgebrauchs, daß bei Geschäften über Werthpapiere der Verkäufer am Erfüllungstage die Papiere mit oder ohne Rechnung, oder wenigstens eine Rechnung in die Wohnung oder in das Geschäftslokal -es Käufers schicken muß. 2. Gegründnng der Einrede, daß der Käufer zur Vertragserfüllung nicht bereit oder nicht im Stande gewesen ist. 3. Verliert der Käufer durch eine Aufforderung zur Vertragser- füllung, wenn diese nicht erfolgt, das Recht, gemäß Art. 335 H.G.K. Schadensersatz wegen Richtrrfüllung zu verlangen? 4. Kann -er Käufer, welcher gemäß Art. 356 H.G.K. dem Verkäufer eine Nachfrist zur Erfüllung setzt, bei kurshabeuden Papieren stets nach feiner Wahl den Kurs des Erfüllungstages oder des Ablanfrs der Nachfrist als Entschädigung beanspruchen? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 28. Oktober 1885 in Sachen S., Beklagten, wider B., Kläger. I. 251/85). Die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision des Klägers wider das Uriheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg sind zurückgewiesen. Thatbestand: Zm Mai und Juni 1884 verkaufte der Beklagte dem Kläger zusammen 60 Stück Halle'sche Zuckerraffinerie-Aktien ä 500 M. Nominalbetrag ohne Dividendenschein am 1. September 1884 liefer- bar zu 90% des Nominalbetrags. Am 1. September erhielten sich beide Kontrahenten passiv. Am 2. September schrieb der Kläger dem Beklagten: Durch Ueberbringer dieses erbitte ich mir über die von Ihnen a 90% gekauften und p. 1. September c. zu liefernden 60 Stück Halle'sche Raffinerie-Aktien Ihre Nota, damit ich Ihnen die An- schaffung dafür heute zugehen lassen und dagegen die Stücke in Empfang nehmen kann. Am 3. September schreibt der Kläger an den Beklagten: Nachdem Sie trotz meiner gestrigen Zuschrift die am 1. Sep- tember e. zu liefernden 60 Stück Halle'sche Raffinerie-Aktien nicht angedient haben, so beabsichtige ich, Schadensersatz wegen Nichter- füllung zu fordern, und zeige Ihnen dies hiermit an, indem ich Ihnen zugleich noch Nachfrist bis zum 4. September Abends 6 Uhr gewähre. Beiträge, XXXI. (IV. F. 1.) Jahrg. 1. Heft.

Einzelne Rechtsfälle.

Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger die Differenz von 140/0 zwischen dem Kurs des 4. September zu 1040/0 und dem vereinbarten Kaufpreis von 90 0/0. Das Landgericht verurtheilte den Beklagten nach dem Klag- antrag. Auf Berufung des Beklagten reformirte das Oberlandesgericht, indem es das Zudikat herabsetzte auf 12 0/0, die Differenz zwischen dem Kurs des 1. September von 102 0/0 und dem vereinbarten Kaufpreis von 90%. Gegen das Berufungsurtheil hat der Beklagte Revision und der Kläger Anschlußrevision eingelegt. Entsch eidun gs gründe: 1. Der Berufungsrichter stellt den vom Kläger für Halle be- haupteten Handelsgebrauch auf Grund der Aussagen der Sachver- ständigen dahin fest, daß bei Geschäften über Werthpapiere der Verkäufer am Er- füllungstag die Papiere mit oder ohne Rechnung oder wenigstens eine Rechnung in die Wohnung oder das Geschäftslokal des Käufers schickt. Daß ein derartiger Gebrauch, welcher übrigens nichts Ab- sonderliches enthält, sondern mit dem an andern Orten (z. B. Berlin, Frankfurt a/M., Leipzig, Wien) Ueblichen übereinstimmt, Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht Bd. XXI. S. 269; Bd. XXIII. S. 296; Vd. XXIV. S. 526, sich in Halle nicht habe bilden können, ist eine völlig unbegründete Behauptung des Revisionsklägers. Der Umstand, daß sich in Halle keine eigentliche Börse befindet, steht der Bildung eines solchen Gebrauchs nicht entgegen. Nun hat im vorliegenden Fall keiner der beiden Kontrahenten einen Schritt zur Erfüllung des Vertrags gethan. Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Beklagte durch seine Unthätigkeit in Verzug gerathen ist; keinenfalls kann in Berücksichtigung des angeführten Handelsgebrauchs angenommen werden, daß in Folge der Unthätigkeit des Klägers auf dessen Seite Verzug eingetreten sei. Sollte daher der Beklagte, was übrigens nicht einmal ausdrücklich behauptet wird, dem Kläger seinen Rücktritt vom Vertrag erklärt haben, so würde es für die Wirksamkeit dieser Erklärung an der wesentlichen Voraussetzung, Verzug des Gegenkontrahenten, gemangelt haben. Am 2. September erfolgte nun die unzweideutige briefliche

Nichterfüllung eines Vertrages.

Interpellation des Klägers, und durch diese trat jedenfalls nunmehr der Verzug des Beklagten ein. Hierfür ist es einerlei, ob der Lieferungsvertrag als Fixgeschäft aufgefaßt wird oder nicht. Nach der ersteren Auffassung war nur nothwendig, daß der Kläger, wenn er auf Naturalleistung bestehen wollte, sich diese Befugniß durch eine an den andern Kontrahenten unverzüglich nach Ablauf der Lieferzeit gerichteten Anzeige wahrte. Eine solche Anzeige ist im Brief vom 2. September enthalten. 2. Der Revisionskläger macht zur Begründung des schon am Erfüllungstag eingetretenen Verzugs des Klägers geltend, die Ueber- fendung der Rechnung seitens des Beklagten an den Kläger würde im vorliegenden Fall eine ganz zwecklose und darum überflüssige Maßregel gewesen sein, da ein Zweifel über die Höhe der Gegen- leistung nicht bestand, der Kaufpreis der Aktien vielmehr auf 27000 Mk. fixirt war. Diese Argumentation ist nicht zutreffend. In den meisten Fällen wird der Käufer den Kaufpreis der Papiere kennen oder im Stand sein, denselben selbst zu berechnen. Der Schwerpunkt der usancemäßigen Uebersendung der Rechnung ruht darin, daß der Verkäufer dem Käufer seine Erfüllungsbereitschaft anzeigt. Ferner aber würde aus der Ueberflüssigkeit der betreffenden Handlung doch höchstens der Schluß gezogen werden können, daß deren Unterlassung dem Verkäufer nicht präjudizire, daß deffen Verzug nicht herbeigeführt werde, nicht aber würde daraus gefolgert werden können, daß der Käufer zu einem selbständigen Vorgehen verpflichtet würde und daher durch Unthätigkeit seinerseits in Verzug gerathe. 3. Wenn ferner der Beklagte behauptet, der Kläger habe am Stichtag das Geld zur Bezahlung der Aktien nicht gehabt, so ist darauf hinzuweisen, daß, wenn es sich um die Abnahme markt- gängiger Maaren um einen Kaufpreis handelt, welcher weit unter dem Marktpreis des Erfüllungstags steht, der Käufer dem gewöhn- lichen Gang der Dinge nach in der Lage ist, sich Zahlungsmittel leicht zu verschaffen. Darum genügt in einem solchen Fall die ein- fache Behauptung, der Käufer habe sich vor dem Anbieten der Waare nicht im Besitz der erforderlichen Zahlungsmittel befunden, in dieser Allgemeinheit nicht zur schlüssigen Begründung der Behauptung der mangelnden Erfüllungsbereitschast des Käufers. Es müssen vielmehr die Gründe dargelegt werden, warum ^>er Käufer nicht im Stande gewesen sein würde, die zur 6'

Einzelne Rechtsfälle.

Bezahlung der angebotenen beziehungsweise zur Lieferung bereit liegenden Waare erforderlichen Mittel sich zu verschaffen. Im vor- liegenden Fall würde aber außerdem die bona ticke« erfordert haben, daß, da der Kläger im Brief vom 2. September ausdrücklich die Zahlung anbot, der Beklagte, wenn er in der That die Zahlungs- bereitschaft des Klägers bezweifelte und darum die Lieferung zurückhielt, dies dem Kläger anzeigte, um denselben die Möglichkeit zu gewähren, die ihm passend scheinenden Maßregeln zu ergreifen. 4. Anders würde sich allerdings die rechtliche Lage gestaltet haben, wenn die Parteien über die Erfüllung ein Abkommen mit dem Inhalt getroffen hätten, welchen der Revisionskläger jetzt be- hauptet. Nun steht die Sache so: Die betreffende Stelle des im Thatbestand des Berufungsurtheils in Bezug genommenen vorbe- reitenden Schriftsatzes des Beklagten vom 13. März 1885 lautet: Es wurde ausdrücklich vereinbart: Ich B. zahle am 1. September 1884 27000 M. baar an S. und erhalte dagegen von diesem 60 Stück — 30000 M. Raffinerie-Aktien. Das Zahlen sollte den Anfang machen, ohne daß Beklagter zuvor eine Rechnung sandte. Letzteres hätte bei dem völlig klaren Geschäft gar keinen Sinn gehabt. Beweis: wie zuvor (d. h. durch zwei benannte Zeugen). Die Fassung ergiebt, daß nur der erste Satz (welcher auch im Schriftsatz allein unterstrichen ist) den Inhalt der behaupteten Ueber- einkunst wiedergeben soll, der zweite Satz aber eine aus dieser Ver- einbarung gezogene Schlußfolgerung enthält. Dies will freilich der Revisionskläger nicht zugeben. Dafür, daß auch der zweite Satz als ein Theil der „ausdrücklichen Vereinbarung" gemeint sei, nimmt derselbe darauf Bezug, daß die Beweisantretung sich erst am Schluß des ganzen Passus befinde. Dies Argument wird aber dadurch hinfällig, daß es dazu führen würde, daß auch der dritte Satz als zur Vereinbarung gehörig angesehen werden müßte, was doch durch dessen Inhalt entschieden ausgeschlossen ist. Bleibt also nur der erste Satz als Inhalt der behaupteten Vereinbarung übrig, so würde eine solche Vereinbarung den obigen Ausführungen unter 1—3 nicht entgegen stehen, denn sie enthielte keineswegs die Be- stimmung, daß der Kläger mit den Ersüllungshandlungen seinerseits vorzugehen habe, sondern bestimmte einfach, daß Zug um Zug ge-

Nichterfüllung eines Vertrages.

leistet werden solle. Es bedurfte darum der Beweiserhebung über diese Behauptung des Beklagten nicht. 5. War nun aber durch die Interpellation vom 2. September der Beklagte in Erfüllungsverzug gesetzt, so stand es dem Kläger frei, eines der ihm nach Art. 355 H.G.B. zustehenden Rechte zu wählen. Dieses Wahlrecht hat der Kläger durch den Brief vom 3. September ausgeübt, in welchem er erklärt, Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Durch den Brief vom 2. September hatte er sich in dieser Beziehung nicht präjudizirt, denn dieser enthält lediglich eine Interpellation auf Erfüllung des durch den Vertrag (auch vor Eintritt des Verzugs) begründeten (und wenn das Geschäft als Fixgeschäft aufzufassen ist, durch rechtzeitige Er- klärung gewahrten) Anspruchs auf Lieferung der Papiere, nicht aber die Ausübung des Wahlrechts. Siehe hierüber die Ausführungen in v. Hahn's Kommentar zu Art. 356 H.G.B. § 2 und die daselbst angeführten Entscheidungen. Keyßner, Allgemeines Deutsches H.G.B. Bemerkungen zu Art. 356 Nr. 1a. Puchelt, Kommentar zu Art. 356 Nr. 2d. Daß als Schadensersatz wegen Nichterfüllung jedenfalls die Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Kurs des Erfüllungstags gefordert werden kann, ist für Fixgeschäfte wie für Nichtftxgeschäfte anerkannten Rechtens. 6. Nach dem Ausgeführten stellen sich die sämmtlichen Angriffe des Revisionsklägers, welche derselbe theils aus den einzelnen Aus- führungen des Berufungsrichters, theils daraus entnommen hat, daß dieser einzelne der oben behandelten Momente unerörtert ge- lassen hat, als unbegründet, beziehungsweise erfolglos dar. Die Revision war daher, da auch sonstige Revisionsgründe nicht vor- handen sind, zurückzuweisen. 7. Der Kläger hat sich der Revision deswegen angeschloffen, weil der Berufungsrichter den Anspruch auf Berechnung der Differenz zwischen dem vereinbarten Preis und dem Kurs der Aktien am Ende der gewährten Nachfrist verworfen und als Faktor für die Berechnung der Differenz nur den Kurs des Er- füllungstags angenommen habe. Nun ist es allerdings richtig, daß wenn eine Nachfrist gemäß Art. 356 H.G.B. gewährt worden ist, der Käufer nach seinem Belieben den Marktpreis des Erfüllungstags oder den des Ablaufs

Einzelne Rechtsfälle.

der Nachfrist seiner Schadensberechnung zu Grund legen kann. Der Käufer würde ja bei rechtzeitiger Lieferung ein Werthobjekt in Höhe des Kurses des Erfüllungstags in Händen gehabt haben und hätte dieses alsbald realisiren können; das spätere Sinken des Kurses präjudizirt ihm daher nicht. Dagegen entzieht ihm das Steigen des Kurses am Ende der Nachfrist die Möglichkeit, sich um den Kurs des Erfüllungstags oder eines späteren Tags vor Ablauf der Frist zu decken, sein dadurch entstandener Schade besteht also in der Differenz zwischen dem Kurs des Erfüllungstags und dem des Endes der Nachfrist, er kann also diese Differenz neben der Differenz zwischen dem vertragsmäßigen Preis und dem Kurs des Er- füllungstags, zusammen also die Differenz zwischen dem vertrags- mäßigen Preis und dem Kurs des Endes der Nachfrist bean- spruchen. Vergleiche die mit den Entscheidungen des Reichsoberhandelsge- richts übereinstimmenden Ausführungen in v. Hahn's Kommentar zum H.G.B. Zusatz I zu Art. 354 bis 359 § 7 Nr. 2 (Bd. II. 2. Aust. S. 402). Im vorliegenden Fall würde also die Berechnung des Klägers gerechtfertigt sein, wenn die Voraussetzungen zur Geltendmachung einer Nachfrist im Sinne des Art. 356 H.G.B. vorhanden gewesen wären. Dies ist aber nicht der Fall. Art. 356 H.G.B. gewährt dem Käufer nicht etwa das Recht, nach seiner Willkür die Lieferzeit beziehungsweise den Eintritt der Folgen der Nichteinhaltung der- selben hinauszuschieben, sondern er legt ihm nur die Pflicht auf, im Interesse des Verkäufers diesem eine Nachfrist zu gewähren. Die Anerkennung der Befugniß des Käufers, dem Verkäufer ganz willkürlich eine Nachfrist mit allen rechtlichen Folgen einer solchen zu setzen, würde die Interessen des Verkäufers der Spekulation des Käufers preisgeben. „Auf die Nachfrist darf nur Rücksicht genommen werden, wenn zu ihrer Bewilligung Pflicht oder doch mindestens gerechtfertigter Anlaß vorlag". (Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. XIII Nr. 86 S. 246). Keines von beidem war hier der Fall. Der Beklagte hatte keine Nachfrist erbeten und der Käufer war weder verpflichtet, eine solche zu gewähren, noch konnte er Anlaß zu der Annahme haben, die Gewährung liege im Interesse des Verkäufers. Nicht nur die zur vereinbarten Erfüllungszeit vorhandene steigende Tendenz der

Begriff der rechtswidrigen Zueignung

Rechtswidrige Zueignung.

Aktien schließt diese Annahme aus, sondern derselben steht nament- lich auch die Betonung eines genauen bestimmten Liefertags bei Abschluß des Geschäfts entgegen. Die Bewilligung der Nachfrist ist daher selbst dann nicht zu beachten, wenn man von der Ansicht ausgeht, das Geschäft sei ursprünglich nicht als Fixgeschäft abge- schlossen. Darum aber kann der Kläger sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß das ursprünglich als Fixgeschäft abgeschloffene Geschäft durch seine Erklärung vom 2. September, auf Lieferung der Aktien zu bestehen, seine spezifische Natur verloren habe und als Nichtfixgeschäft zu behandeln sei (vergleiche Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Bd. I Nr. 75 S. 266; IV Nr. 57 S. 286; VI Nr. 6 S. 22). Die Anschließung des Klägers an die Revision war daher als unbegründet zurückzuweisen.

Nr. 5. Krgriff -er rechtswidrigen Zueignung. St.G.B. § 246. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Oktober 1886 in Sachen der Beamten - Pensionskasse der rechten Oder-Ufer-Eisenbahn, Beklagten, wider G., Kläger. IV. 62/86.) Auf die Revision der Beklagten ist das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Der Kläger ist auf Grund eines Vertrages vom 30. Juli 1870 in den Dienst der Rechte-Oder-Ufer-Eisenbahngesellschaft als Bahn- wärter getreten und war als Beamter derselben Mitglied der Beamten-Pensions- uud Unterstützungskasse der Rechte - Oder - Ufer- Eisenbahn. Nach § 17 g der „Allgemeinen Dienstvorschriften für die Beamten der Rechte-Oder-Ufer-Eisenbahngesellschaft" vom Juli 1876, welchen der Kläger sich unterworfen hat, ist die Direktion die Amts- entsetzung ohne Einhaltung der vertragsmäßigen Kündigung zu ver- fügen berechtigt, wenn ein Bediensteter sich der Unterschlagung, des Diebstahls, des Betruges, der Untreue oder der Hehlerei schuldig 'nacht, und nach § 18 hat die Entsetzung aus dem Amte ohne Ein- haltung der vertragsmäßigen Kündigung den Verlust jedes Anspruchs an die Pensions- und Unterstützungskasse sowohl auf Gewährung

88 Einzelne Rechtsfälle. einer Pension, als auch auf Rückerstattung der geleisteten Beiträge zur Folge. Durch Verfügung der Direktion der Rechte-Oder-Ufer-Eisenbahn- Gesellschaft vom 21. August 1882 ist unter Bezugnahme auf den erwähnten § 17 g der „Allgemeinen Dienstvorschriften" die Amts- entsetzung des Klägers zum 31. August 1882 ohne Einhaltung der vertragsmäßigen Kündigung verfügt worden, weil derselbe durch Verkauf von 10 Stück Eisenbahnschwellen, welche Eigenthum der Rechte-Oder-Ufer-Eisenbahn-Gesellschaft gewesen, einer Unterschlagung sich schuldig gemacht habe. Der Kläger hält diese Dienstentlassung nicht für berechtigt. Er verlangt vielmehr die reglementsmäßige Pension von jährlich 156 M., und hat gegen die Beamten - Pensions- und Unterstützungskasse der Rechten Oder - Ufer - Eisenbahn - Gesellschaft Klage erhoben, mit dem Anträge, die Beklagte zu verurtheilen, an ihn die im § 11 des Reglements vom 1. Januar 1878 bestimmte Pension von jährlich 156 M. zu zahlen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung dieser Pension vom 1. September 1882 ab verurtheilt. Gegen das Berufungsurtheil hat die Beklagte die Revision erhoben. En tscheidungs gründe: Ohne Rechtsirrthum erachtet das Berufungsgericht für die Begriffsbestimmung der Unterschlagung im Sinne des § 17 § der „Allgemeinen Dienstvorschriften für die Beamten der Rechte-Oder-Ufer- Eisenbahn-Gesellschaft" vom Juli 1876 die Vorschrift des § 246 des R.St.G.B. als maßgebend und prüft demnach, ob der Kläger der Rechte-Oder-Ufer-Eisenbahn-Gesellschaft gehörige Eisenbahnschwellen, welche ihm zur Beheizung seiner Wärterbude übergeben gewesen und damit in seinen Besitz gelangt waren, sich rechtswidrig zugeeignet hat. Als erwiesen wird angesehen, daß der Kläger im Winter 1881/82 Schwellen, welche ihm die Bahnverwaltung als die ihrigen zum Zwecke ihrer Verwendung als Heizmaterial für seine Wärter- bude übergeben hatte, also eine fremde bewegliche Sache, die er in Besitz oder Gewahrsam hatte, verkauft und damit sich zugeeignet hat. Diese Feststellung läßt einen Rechtsirrthum nicht erkennen; es ist ins- besondere rechtlich begründet, in der Veräußerung der Sache ohne Weiteres eine Zueignung zu erkennen. Dagegen verneint das

Rechtswidrige Zueignung.

Berufungsgericht die Rechtswidrigkeit der Zueignung. Es wird angenommen, die Zueignung sei nicht schon dann eine rechtswidrige, wenn sie sich als eine solche objektiv darstelle, sondern der Kläger hätte auch das Bewußtsein einer rechtswidrigen Zueignung haben, es hätte seine Absicht dahin gehen müssen, sich die Schwellen rechts- widrig zuzueignen. Dies sei nach den Bekundungen der in 2. Instanz vernommenen Zeugen nicht der Fall. Darnach habe der Kläger die Schwellen zu dem Zwecke verkauft, um für das Holz Kohle zu gewinnen, also um einen Umtausch im Beheizungsmaterial zu bewir- ken. Das Gericht erachtet auch für festgestellt, daß der Kläger Kohle angeschafft und mit solcher seine Bude geheizt hat. Darnach aber wird angenommen, die Zueignung sei keine rechtswidrige gewesen, und zwar schon deshalb nicht, weil aus der Art und Weise, wie sich die Zueignung objektiv vollzogen habe, erkennbar werde, daß min- destens der Kläger selbst den fraglichen Verkauf, wenn dieser eben nur zu dem Ende erfolgte, um für das Holz Kohle zu gewinnen, also nur einen Umtausch im Beheizungsmaterial zu bewirken, als eine Zueignung der Schwellen gar nicht angesehen, eine solche gar nicht gewollt, an eine solche gar nicht gedacht habe. Indessen dasjenige, was das Berufungsgericht hiermit verneint und dessen Fehlen das Berufungsgericht bestimmt, die Rechtswidrig- keit der Zueignung zu verneinen, betrifft in Wahrheit nicht das Thalbestandsmerkmal der Zueignung, sondern die Art der Ver- wendung der bereits zugeeigneten fremden Sache. Die Zueignung, zu welchem Zwecke sie auch immer erfolgt ist, war vollendet mit der beabsichtigten vollendeten Begründung der Willensherrschaft des Thäters und der beabsichtigten vollendeten Ausschließung der Willens- herrschaft des Eigenthümers über die Sache. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. II. S. 27. Diese Zueignung ist ferner ohne Unterschied des Zwecks eine rechtswidrige, wenn sie bewußter Maßen ohne Zustimmung des Eigenthümers erfolgt ist. Eine solche Zustimmung wird aber von dem Berufungsgericht nicht unterstellt und ebensowenig wird angenommen, daß der Kläger die Zueignung des Holzes zu dem angegebenen Zweck auch ohne Einwilligung des Eigenthümers als eine berechtigte, wenngleich rechtsirrthümlich, angesehen habe. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen, Bd. IV. S. 329, Bd. V. S. 304.

In wiefern ist eine Genossenschaft befugt, ausgeschiedene Mitglieder im Umlageverfahren zu Beiträgen heranzuziehen?

Einzelne Rechtsfälle.

Das Berufungsurtheil ist deshalb wegen Verletzung der Rechts- norm des § 246 des St.G.B. aufzuheben. Zn der Sache selbst kann eine Entscheidung noch nicht erfolgen. Vielmehr ist das Sachverhältniß in Bezug auf das Erforderniß der Rechtswidrigkeit der Zueignung einer anderweitigen thal- sächlichen Beurtheilung nach den vorstehenden rechtlichen Gesichts- punkten zu unterziehen.

Nr. 6. In mirfern ist eine Genostenschaft befugt, ausgeschiedene Mitglieder im Umlageverfahren;u Keiträgrn hrranzuziehen? Genosfensch.-G. v. 4. Zuli 1868 §§ 39, 52 ff. sUrtheil des Reichsgericht (I. Civilsenat) vom 27. September 1886 in Sachen des Vorschußvereins zu T., Beklagten, wider Sch. u. Gen., Kläger. I. 207/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiefen. Thatbestand: Nachdem über das Vermögen des Vorschußvereins zu Treptow a.R., Eingetragene Genossenschaft, am 6. Zuni 1879 der Konkurs eröffnet worden war, erklärte das an die Stelle des ursprünglichen Konkurs- gerichts getretene K. preußische Amtsgericht zu Greifenberg den behufs Befriedigung der Gläubiger des Vorschußvereins wegen ihrer im Konkurs erlittenen Ausfälle ausgestellten Vertheilungsplan durch Beschluß vom 18. Zuli 1885 dahin für vollstreckbar, daß jeder der bis zum 1. November 1878 ausgetretenen, in Liste IV. aufgeführten Genossenschafter 281,50 M., jeder der übrigen in den Listen I. und II. aufgeführten Genossenschafter 460 M. zu zahlen hat. Die Kläger 1 bis 87, welche sämmtlich zu den in Liste IV. aufgeführten Personen gehören, fechten den Vertheilungsplan an und haben gegen den gemäß § 60 des Genossenschaftsgesetzes vom 4. Zuli 1868 als Vorstand bestellten Beklagten Klage erhoben. Der erste Richter hat den Beklagten nach dem Anträge verurtheilt, und das Oberlandesgericht zu Stettin die Berufung zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Hereinziehung der aus der Genossenschaft ausgeschiedenen Kläger in das Umlageverfahren ist von dem Berufungsgericht mit Recht für nicht gerechtfertigt erklärt worden. Abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Falle, daß die Ge- nossenschaft auf Grund des § 39 Absatz 3 des Genossenschaftsgesetzes

Genossenschaft.

vom 4. Juli 1868 binnen drei Monaten nach dem Ausscheiden ihre Auflösung beschließt und zur Liquidation schreitet, steht der Genossen- schaft nach §§ 52 u. ff. des Genossenschaftsgesetzes nicht die Be- fugniß zu, ausgeschiedene Genossenschafter im Umlageverfahren zu Beitrügen behufs Deckung des Ausfalls, welchen die Gläubiger der Genossenschaft im Konkurse derselben erlitten haben, heranzuziehen. Dies ist bereits von dem fünften und zweiten Civilsenat des Reichs- gerichts ausgesprochen worden (Entscheidungen Bd. 3 S.10, Bd. 8S.72), deren Entscheidung der gegenwärtig erkennende Senat unter Bezug- nahme auf die im Wesentlichen für zutreffend erachteten Entscheidungs- gründe ungeachtet der dawider erhobenen Einwendungen beitrill. Zur weiteren Begründung ist noch hinzuzufügen: Das Umlageverfahren ist allerdings, wie Revisionskläger geltend macht, sowohl im Interesse der Genossenschaftsgläubiger wie im Interesse der solidarisch haftenden Genossenschafter eingesührt; es sollen dadurch die ersteren der Nothwendigkeit, die einzelnen Genossenschafter zu belangen, enthoben, die letzteren dagegen ge- schützt werden, nicht einzeln sogleich für die ganze Schuld in Anspruch genommen zu werden. Dieser Zweck konnte aber durch verschiedenartige Gestaltungen des Umlageverfahrens verfolgt werden. Wäre den Genossenschaftsgläubigern das Recht beigelegt worden, insgesammt durch ein sie vertretendes Organ gegen die Gesammtheit der persönlich haftenden Genossenschafter unter Umlegung der zu deckenden Schuld auf die einzelnen Genossenschafter nach Köpfen vorzugehen, so würde es sich von selbst verstanden haben, daß das Umlageverfahren auch gegen ausgeschiedene Genossenschafter gerichtet werden könnte, so lange sie gemäß § 39 Absatz 1 des Ge- nossenschaftsgesetzes den Gläubigern verhaftet sind. Eine derartige Gestaltung des Umlageverfahrens ist aber dem Genossenschastsgesetze fremd. Die Gläubiger haben, wie auch von den Gegnern der An- sicht des Reichsgerichts anerkannt wird (vgl. Gold sch midt in der Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 27 S. 25), zwar ein Interesse an der Anordnung des Umlageverfahrens, aber nach dem geltenden Ge- setze kein Recht auf solches, geschweige denn auf Heranziehung gewisser Mitglieder zu demselben. Der Vorstand handelt, indem er das Umlageverfahren anordnet und das in demselben Erhobene zur Be- friedigung der Gläubiger verwendet, nicht als Beauftragter oder Geschäftsführer derselben, sondern zufolge der ihm durch das Gesetz (§§ 52, 58) auferlegten Verpflichtung. Auch den persönlich haften-

Einzelne Rechtsfälle.

den Genossenschaftern gegenüber leitet er das Umlageverfahren nicht als Vertreter der Gläubiger in deren Namen ein, sondern als Vorstand Namens der Genossenschaft gegenüber den zu einem Beitrag als Gesellschafter verpflichteten Mitgliedern. Bei dieser gesetzlichen Gestaltung des Umlageverfahrens versteht es sich von selbst, daß ausgeschiedene Mitglieder in demselben jeden- falls nicht zu einem höhern Betrag herangezogen werden können, als welchen sie der Genossenschaft gegenüber zu zahlen verbunden sind. Ihr Antheil an dem Verlust der Genossenschaft (§ 9 Absatz 2) berechnet sich nach dem Stande des Genossenschaftsvermögens, wie er sich zur Zeit ihres Ausscheidens aus den Büchern ergiebt (§ 39 Absatz 2), und steht in diesem Betrage fest. Eine Erhöhung des zu erhebenden Beitrags, welche im Umlageverfahren durch das An- fchwellen der Zinsenforderungen der unbefriedigten Genossenschafts- gläubiger (vgl. die bei Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. 2 Nr. 1140 angeführten Entscheidungen) und durch die Unbeitreiblichkeit der Bei- träge einzelner Genossenschafter (§ 57) eintreten kann, könnte gegen- über ausgeschiedenen Genossenschaftern niemals stattfinden. Die ausgeschiedenen Genossenschafter können aber auch nicht ein- mal zu demjenigen Betrage, mit welchem sie an dem zur Zeit ihres Ausscheidens aus den Büchern sich ergebenden Verlust der Genossen- schaft Theil nehmen, im Umlageverfahren herangezogen werden. Der Anspruch der Genossenschaft auf Einziehung dieses Verlustantheils ist eine zum Genossenschaftsvermögen und beim Konkurse der Ge- nossenschaft zur Konkursmasse gehörige Aktivforderung, welche als Bestandtheil der Konkursmasse zur Befriedigung der Konkursgläubiger zu verwenden ist und deshalb nicht im Umlageverfahren beigetrieben werden kann, welches die Befriedigung der Gläubiger wegen der im Konkurs erlittenen Ausfälle bezweckt. Die Abänderung der im Schulze'schen Entwurf enthaltenen und vom Reichstage Anfangs genehmigten Bestimmung, daß die zur vollen Befriedigung der Gläubiger fehlende Summe auf alle einzelnen der Genossenschaft bei der Auflösung angehörigen sowie die früheren noch haftbaren Mitglieder zu vertheilen sei, ergab sich daher mit Nothwendigkeit als eine Folge der gewählten Gestaltung des Umlage- Verfahrens. Es kann dahin gestellt bleiben, ob dabei auch die Zweckmäßigkeitsrücksichten in Betracht gezogen worden sind, aus welchen in den Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 3 S. 14 die Abänderung erklärt wird.

Genossenschaft.

Die Kläger, welche infolge ihrer vor dem 1. November 1878 rechtzeitig erfolgten Kündigung Ende 1878 aus der Genossenschaft ausgeschieden sind, nahmen an der Unterbilanz, welche sich buchmäßig, zum 1. Zanuar 1879 ergab, mit einer Summe Theil, welche ohne Widerspruch der Kläger zu je 281,57 M. berechnet ist. Die Heran- ziehung derselben zur Zahlung von 281,50 M. im Umlageverfahren ist aus den vorstehenden Gründen nach den Bestimmungen des Genossenschaftsgesetzes nicht gerechtfertigt. Sie kann ebensowenig durch Berufung auf die Statuten der Genossenschaft gerechtfertigt werden. Dieselben enthalten, nachdem im § 48 bestimmt ist, daß die Auszahlung des Geschäftsantheils an die Ausgeschiedenen im dritten Monat nach Endigung der Mitglied- schaft erfolgt, im § 49 die von § 39 Satz 3 des Genossenschasts- gesetzes abweichende Bestimmung: „Dieser Auszahlung kann sich der Verein bei etwaigem schlechten Stande des Gesellschastsvermögens nur durch Liquidation, nach Befinden Auflösung, entziehen." Der Beklagte macht geltend, daß vor dem Ausscheiden der Klüger, wenn auch nicht Auflösung, doch Liquidation der Genossen- schaft beschlossen worden sei, und leitet hieraus die Befugniß der Genossenschaft ab, nicht allein das Guthaben der Kläger zur Deckung, der Vereinsschulden einzubehalten, sondern auch dieselben zu Beiträgen behufs Deckung derselben im Umlageverfahren heranzuziehen. Das Berufungsgericht verwirft dieses Vorbringen, weil die Bestimmung des § 49 der Statuten nach § 9 Absatz 1 des Genossenschaftsgesetzes unwirksam sei, übrigens auch eine Liquidation, welche begrifflich die Auflösung der Gesellschaft voraussetze, nicht stattgefunden habe. Es kann dahin gestellt bleiben, was unter Liquidation ohne Auflösung im § 49 der Statuten zu verstehen und ob eine Liquidation im Sinne des § 49 der Statuten beschlossen worden und eingetreten ist; denn die Entscheidung des Berufungsgerichts wird schon durch den ersten Grund derselben gerechtfertigt. Zwar erscheint es nicht unzweifelhaft und ist auch bereits be- zweifelt worden (vergl. Parisius, Kommentar zum Preußischen Genossenschaftsgesetze vom 27. März 1867 S. 115 N. 116), ob die Eingangsworte des zweiten Absatzes des § 39 des Genofsenschafts- gesetzes vom 4. Juli 1868 „wenn der Gesellschaftsvertrag nichts Anderes bestimmt" auch auf den dritten Absatz des § 39 zu beziehen sind, da beide Sätze in engem Zusammenhänge mit einander stehen.

Wird das Eigenthum an einem Pertinenzgrundstück, welches im Grundbuche besonders eingetragen ist, durch Adjudikation des Hauptgrundstückes mit auf den Ersteher übertragen?

Einzelne Rechtsfälle.

(Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 1 S. 11). Indessen ent- halten dieselben zwei wesentlich verschiedene und auf verschiedenen Motiven beruhende Satzungen. Zm Absatz 2 ist bestimmt, was der Ausscheidende von der Genossenschaft verlangen kann; es wurde bestimmt, daß er — entgegen den bei der offenen Handelsgesellschaft geltenden Grundsätzen — nur seinen buchmäßigen Geschäftsantheil unter Ausschluß seines Antheils am Reservefonds und sonstigen Ver- mögen der Genossenschaft fordern kann; zugleich aber wurde mit Rücksicht darauf,daß die besonderen Verhältnisse einzelnerGenossenschasten eine andere Bestimmung wünschenswerth machen können, die Fest- setzung anderer Vorschriften über das Maß des Auszuzahlenden und die Zahlungsfrist der Autonomie der Genossenschaften sreigegeben. Zm Absatz 3 dagegen ist bestimmt, ob und wieweit der Genossen- schaft das Recht zustehen soll, der Auskehrung des Antheils an einzelne ausscheidende Genossenschafter durch Einleitung einer allge- meinen Auseinandersetzung unter allen Genossenschaftern zu entgehen; dieses Recht wurde den Genossenschaften in gewissen Grenzen beigelegt, weil es bei einem Andringen zahlreicher ausscheidender Mitglieder auf die Genossenschaftskasse, wie es in bedenklichen Zeiten einzutreten pflegt, werthvoll sein kann; dieser Grund trifft bei Genossenschaften aller Art zu und es war kein Bedürfniß vorhanden, auch für diese Vor- schrift abweichende Statutenbestimmungen mit Rücksicht auf die be- sondern Verhältnisse einzelner Genossenschaften zuzulassen. Es ist daher die im Absatz 2 gemachte Ausnahme auf den Absatz 3 nicht zu übertragen, zumal da es sich gegenüber dem Grundsatz des § 9 Absatz 1 des Genossenschaftsgesetzes um eine Ausnahmebestimmung handelt, welche im Zweifel im geringeren Umfange zu verstehen ist. Die auf § 49 der Statuten bezügliche Entscheidung des Berufungs- gerichts ist demnach nicht unrichtig.

Nr. 7. Wird das Ligrnthum an einem Pertinenzgrundstück, welches im Grund- buche besonders eingetragen ist, durch Abjudikation des Hauptgrundstuckes mit auf den Grsteher übertrage«? Gesetz vom 13. Juli 1883 § 97. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. Juli 1886 in Sachen von L., Klägers, wider M., Beklagten. V. 62/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen.

Zwangsversteigerung.

Entscheidungsgründe: Kläger führt das beanspruchte Eigenthum an den streitigen Grundstücken auf das Zuschlagsuriheil vom 15. Januar 1875 zurück, mittels dessen ihm das der nothwendigen Subhastation unterzogene Rittergut Waize und die Grundstücke Groß-Krebbel Nr. 5, 6 und 7 zugeschlagen worden sind, während der — im Prozeß allein vertreten gewesene — Mitbeklagte M. bestritten hat, daß dem Kläger die streitigen Flächen wirklich zugeschlagen worden seien. Der Berufungs- richter hat auf Grund der stattgehabten Beweiserhebung den Beweis, daß der dem Kläger ertheilte Zuschlag die streitigen Grundflächen mit umfaßt habe, nicht für geführt erachtet und die Klage ab- gewiesen. Diese Entscheidung ist vom Kläger um deswillen als rechts- irrthümlich angefochten worden, weil der Berufungsrichter den Rechts- satz verletzt habe, daß mit der Hauptsache auch das Recht auf die Pertinenzftücke auf den neuen Besitzer übergehe; indem Kläger davon ausgehl, daß die streitigen Grundstücke Pertinenzen des ihm zugeschla- genen Ritterguts Waize gebildet hätten. Bei dieser Rüge ist aber vom Kläger übersehen worden, daß — wie er selber in der Berufungsinstanz anerkannt hat — die Streit- sache ein besonders eingetragenes Grundstück, nämlich das Grund- buchblatt Klein-Krebbel Nr. 36 bilden, welches nach der unangefoch- tenen Feststellung des Berufungsrichters nicht mit zu derjenigen Sub- hastation, in welcher jenes Zuschlagsurtheil erging, gezogen worden war, und dessen Bestandtheile dem Kläger auch nicht ausdrücklich mit zugeschlagen worden sind. War auch zu der Zeit, als der mehrgedachte Zuschlag des Ritterguts Waize an den Kläger erfolgte, das Grundbuchblatt Klein-Krebbel Nr. 36 noch nicht auf das Kataster zurückgeführt, so sind doch die auf dem damals nur noch vorhan- denen alten Titelblatt dieses Grundbuchblattes näher beschriebenen Grundstücke festgestellter Maßen identisch mit den jetzt in Streit be- findlichen Flächen. Unter diesen Umständen konnte aber der Kläger an den letzteren — mögen sie, was dahingestellt bleiben kann, that- sächlich mit dem Rittergut Waize zusammen besessen und bewirth- schaftet worden sein und damals in den Grund steuerbüchern und Karlen als zum Rittergut Waize gehörig aufgeführt gestanden haben — nicht stillschweigend durch das nur auf das Rittergut Waize (und die Grundstücke Groß-Krebbel Nr. 5, 6, 7) lautende Zuschlagsurtheil das Eigenthum gewinnen. Es würde dies, wie schon wiederholt vom Reichsgericht entschieden worden ist (vergleiche das Urtheil in Sachen

1. Fällt ein Vertrag, in welchem Jemand verspricht, einen Konkursgläubiger für den Fall, daß derselbe aus dem Konkurse nicht vollständig befriedigt wird, schadlos zu halten, unter die Vorschrift des § 168 R.k.O.? 2. Ist ein Vertrag, durch welchen ein Konkursgläubiger sich verpflichtet, gegen Gewährung von Vortheilen für einen beabsichtigten Zwangsvergleich zu stimmen, auch zivilrechtlich nichtig? 3. Zulässigkeit des Eidesbeweises gegen eine Urkunde, wenn die zu beschwörende Thatsache außerhalb der Urkunde liegt

Einzelne Rechtsfälle.

der preußischen Hypotheken-Aktiengesellschaft wider B. und Genossen vom 25. Juni 1881 V. 659/81, Uriheil in Sachen H. wider St. vom 10. Februar 1886 V. 250/85, Urtheil in Sachen H. wider von P. vom 27. Februar 1886 V. 203/85), im Widerspruch stehen mit dem sich als nothwendige Konsequenz der die neue Grundbucheinrich- tung beherrschenden Prinzipien der Publizität und Spezialität er- gebenden Grundsätze, daß ein Grundstück, welches ein eigenes Blatt im Grundbuch hat, nicht ohne Bezeichnung desselben stillschweigend zugleich mit einem anderen Grundstück durch Abjudikation oder Aus- lastung des letzteren in das Eigenthum eines Andern übergehen kann.

Nr. 8. t. Fallt rin Vertrag, in welchem Jemand verspricht, einen Konkurs- gläubiger für den Fall, daß derselbe aus dem Konkurse nicht vollständig befriedigt wird, schadlos zu halten, unter die Vorschrift des § 168 V.K.G.? 2. Ist rin Vertrag, durch welchen ein Konkursgläubiger sich verpflichtet, gegen Gemkhrung von Vorthrilrn für einen beabsichtigten Zwangsvrr- gleich zu stimme«, auch rivilrechtlich nichtig? K.O. § 213. 3. Zulässigkeit des Eidesbeweises gegen eine Urkunde, wenn die zu beschwörende Thatsachr außerhalb der Urkunde liegt. C.P.O. 8 411. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 25. Juni 1886 in Sachen V., Beklagten, wider F. u. Gen., Klägerinnen. III. 10/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des großherzogl. heffischen Oberlandesgerichts zu Darmstadt ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Mutter und Erblasserin der Klägerinnen hatte den K. V.schen Eheleuten zu Heuchelheim verschiedene Darlehne im Gesammtbetrage von 8 400 M. vorgestreckt. Ueber das Vernlögen des K. V. -wurde am 13. Juni 1882 der Konkurs eröffnet, welcher, nachdem der Gemeinschuldner einen den Gläubigern angebotenen Vergleich unterm 17. November 1882 zurückgezogen hatte, im April 1885 durch das Vertheilungsverfahren seine Erledigung fand. Am 18. Juli 1882 hatte sich die Ehefrau V. urkundlich verpflichtet, die Klägerinnen „für deren Forderung von 8 400 M. an den Mühlenbesitzer V., soweit dieselben nicht aus dessen Konkursmasse oder aus einem mit den Gläubigern zu Stande kommenden Vergleich befriedigt würden, schadlos zu hallen."

Konkurs.

Auf Grund dieser Urkunde belangten die Klägerinnen die Ehefrau V. auf Zahlung jener 8 400 M., abzüglich der aus dem Konkurse empfangenen Dividende im Betrage von 3 416 M. 39 Pf. und weiter gezahlten 12 M. 85 Pf. Die Beklagte schützte einrede- weise vor, daß jenes Versprechen während der mit den Gläubigern ihres Ehemannes schwebenden Verhandlungen über Abschluß eines Zwangsvergleichs geleistet worden und, da hierdurch die Klägerinnen vor den anderen Gläubigern haben befriedigt werden sollen, nach § 168 der R.KO. ungültig sei; sie wurde jedoch durch Land- gerichts-Erkenntniß vom 28. Juni v. I. klaggemäß verurtheilt. In der Berufungs-Instanz brachte die Beklagte zur Begründung ihres Antrags auf Klagabweisung weiter vor: „Es werde behauptet, daß der Vertrag vom 18. Juli 1882 nach beim Vertragsabschlüsse ausgedrückter Absicht und bezw. nach ausdrücklicher Beredung der Vertragstheile bezweckt habe: 1. die Klagseite zu verpflichten, eventuell wenigstens geneigt zu machen zur Abstimmung für den vom Gemeinschuldner beab- sichtigten Zwangsvergleich; 2. die Klagseile beim bevorstehenden Zwangsvergleiche vor den übrigen Gläubigern des Gemeinschuldners zu bervorzugen." Der zum Beweise dieser Behauptung angetragene Eid wurde von den Klägerinnen und Berufungsbeklagten angenommen. Die Berufung wurde durch Uriheil 2. Instanz vom 1. Dezember 1885 zurückgewiesen. Beklagte hat nunmehr Revision eingelegt. Entscheid un gs grün de: Ob, wie der Berufungsrichter angenommen hat, ein Vertrags durch welchen ein Gemeinschuldner einen Konkursgläubiger für den Fall des Abschlusses eines Zwangsvergleichs zur Abwendung oder Beendigung des Konkurses größere Vortheile als den anderen Kon- kursgläubigern bewilligt, nach gemeinem Rechte ungültig sei, kann dahin gestellt bleiben, denn hier handelt es sich um ein zwischen der Ehefrau des Kridars und den Erben einer unbevorzugten Gläu- bigerin getroffenes Abkommen, das gemeinrechtlich selbst unter der Voraussetzung, daß die Gläubiger durch das Versprechen der Schad- loshaltung zum Beitritte zum Zwangsvergleiche bestimmt und ver- pflichtet werden sollten, nicht ohne Weiteres als wirkungslos betrachtet werden könnte. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 1. Heft.

Einzelne Rechtsfälle.

Vergl. Reichsgerichts-Entscheidung vom 30. Juni 1880 bei Seuffert, Archiv Bd. 36 Nr. 171. Die Reichskonkursordnung geht jedoch in Anschluß an die frühere preuß. Konkursordnung vom 8. Mai 1855 (§ 186 Z. 3) weiter; sie stellt im § 168 den Grundsatz der unbedingten Gleichheit aller von dem Zwangsvergleiche betroffenen Gläubiger auf und erklärt sowohl Nebenabreden, durch welche der Gemeinschuldner, als auch solche, wodurch andere Personen einzelnen nicht berechtigten Konkursgläu- bigern bessere Bedingungen zusichern, für nichtig, sofern nicht etwa die zurückgesetzten Gläubiger in die ungleiche Bestimmung der Rechte ausdrücklich eingewilligt haben. Es entbehrte daher das den Kläge- rinnen vorliegend von der Beklagten ertheilte Versprechen, sie bei einem im Konkurse des K. V. zu Stande kommenden Zwangsver- gleiche wegen ihrer Forderung schadlos zu halten, nicht bloß deshalb der rechtlichen Wirksamkeit, weil die Voraussetzung nicht eingetreten ist, sondern es war dasselbe, weil gegen ein gesetzliches Verbot ver- stoßend, schlechthin unverbindlich. Daraus folgt aber noch nicht die Nichtigkeit der mit jenem Ver- sprechen verbundenen Zusage der Schadloshaltung für den Fall, daß die Klägerinnen nicht aus der Konkursmasse, also im Wege der regelmäßigen Vertheilung der vorhandenen Masse unter die auf- getretenen Gläubiger, vollständig befriedigt wurden. Die in § 168 K.O. angedrohte Ungültigkeit trifft nur solche Vereinbarungen, welche mit dem abzuschließenden Zwangsvergleiche in Verbin- dung stehen, und kann nicht auf Rechtsgeschäfte ausgedehnt werden, welche für einen anderen als den im Gesetze vorgesehenen That- bestand berechnet sind, namentlich das Interesse der Konkursgläu- biger nicht berühren, und nach der Natur dieser Geschäfte oder dem Willen der Kontrahenten für sich bestehen können und sollen. Daß das Versprechen der Schadloshaltung im Falle des Zustandekommens eines Zwangsvergleichs von dem Versprechen der völligen Befriedigung bei Ausschüttung der Konkursmasse durchaus trennbar ist, kann nicht bezweifelt werden und wird auch in der Revisionsbeschwerde nicht bestritten. Dieselbe macht nur gellend, daß nach den begleitenden Umständen beide Abreden als ein einheitlicher Akt aufzufassen seien, und führt aus: „das O.L.G., indem es feststellt, daß die Kläge- rinnen kein Interesse an dem Zustandekommen des Zwangsvergleichs gehabt hätten, übersehe, daß es auf ein solches Interesse nicht ankommen könne, wenn sich die Klägerinnen noch mehr, als eine

Konkurs.

Bevorzugung bei dem Vergleiche hätten versprechen lasten; es beseitige außerdem aus rechtsirrthümlichen Gründen die von der Beklagten in der Berufungs-Instanz ausgestellte Behauptung, daß der Vertrag vom 18. Juli 1882 dazu bestimmt gewesen sei, die Jenseits zu ver- pflichten oder doch geneigt zu machen, für den Abschluß eines Nach- laßvertrags zu stimmen." Es ist jedoch, was den ersten Revisionsangriff angeht, eine That- srage, ob bei theilweiser Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts dasselbe nach der Absicht der Kontrahenten nur ganz oder gar nicht bestehen soll. Wenn daher der Berufungsrichter feststellt, daß die Klägerinnen kein ersichtliches Interesse daran gehabt hätten, für das Zustandekommen eines Zwangsvergleichs milzuwirken, und aus diesem Grunde nur den von dem Nichtigkeitsgrunde unmittelbar betroffenen Theil des Vertrags für ungültig erachtet, so mag das thatsächlich nicht zutreffen; ein Rechtsirrthum ist aber darin nicht zu befinden. Der zweite Revisionsangriff ist dagegen begründet. Der Berufungsrichter lehnt das Eingehen auf die neueren, im That- bestande mitgetheilten Beweisanträge der Revistonsklägerin deshalb ab, weil dieselben unerheblich seien, und überdies aus dem Inhalte der Vertragsurkunde vom 18. Juli 1882 das Gegentheil der Behaup- tung: „daß durch jenen Vertrag bezweckt worden sei, die Klagseite zur Abstimmung für den vom Gemeinschuldner beabsichtigten Zwangs- vergleich geneigt zu machen", hervorgehe. Vor Allem ist das thal- sächliche Vorbringen der Beklagten nicht unerheblich. Der §213 K.O. bedroht den Gläubiger, welcher sich von dem Gemeinschuldner oder anderen Personen besondere Vortheile dafür hat gewähren oder versprechen lassen, daß er bei den Abstimmungen der Konkursgläubiger in einem gewissen Sinne stimme, mit Geld- oder Gefängniß-Strafe. Verpflichteten sich also in der That die Klägerinnen bei Annahme des ihnen in der Urkunde vom 18. Juli 1882 von der Beklagten ertheilten Versprechens der Schadloshaltung, für den vom Gemeinschuldner beabsichtigten Zwangsvergleich zu stimmen, so erscheinen beide Vereinbarungen, das Versprechen der Schadloshaltung und die Nebenberedung über die Abstimmung in der Gläubigerversammlung, als eine einheitliche Uebereinkunst, die unmittelbar und in allen ihren Th eilen gegen das Strafgesetz verstößt und deshalb auch nicht theilweise aufrecht erhallen werden kann. Auch liegt im unterstellten Falle keineswegs, wie der Vertreter der Revisionsbeklagten meint, ein bloßer Versuch des Stimmkaufs 7'

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Einzelne Rechtsfälle.

vor, welcher im§213a.a.O. nicht mit Strafe bedroht sei. Zwar ist der von dem Gemeinschuldner angebotene Zwangsvergleich nicht zu Stande gekommen und zurückgezogen worden, bevor eine Abstim- mung der Konkursgläubiger über dessen Annahme oder Ablehnung stattgefunden hatte; allein das Vergehen ist mit der Ertheilung und der Akzeptation des Versprechens von besonderen Vortheilen für eine bevorstehende Abstimmung vollendet, gleichviel ob der Versprechende der Gemeinschuldner oder eine andere Person, insbesondere, wie hier, ein Mitgläubiger ist, und ohne Unterschied, ob der Gläubiger über- haupt und in dem gewünschten Sinne abgestimmt hat, ob es zu einer Abstimmung der Konkursgläubiger wirklich gekommen ist oder nicht. Unzutreffend sind ferner die Gründe, mit welchen der Berufungs- richter den Eides antra g der Beklagten über das in Rede stehende Vorbringen beseitigt. Es kann davon abgesehen werden, daß der Vorderrichter mit ausdrücklichen Worten nur feststellt, es sei bereits das Gegentheil der Behauptung des Beklagten, daß der Vertrag vom 18. Zuli 1882 bezweckt habe, die Klagseite zur Abstimmung für den Zwangsvergleich geneigt zu machen, erwiesen, — nicht aber zugleich, daß das Gegentheil des angeblichen Versprechens der Klagseile dargethan sei. Denn nach dem ganzen Zusammenhänge der Ent- scheidungsgründe läßt sich annehmen, daß der Berufungsrichter die Unwahrheit sowohl des einen, wie des anderen Einwandes der Beklagten habe feststellen wollen. Allein diese Feststellung selber ist unter Verkennung des wahren Sinnes des § 411 C.P.O. erfolgt. Die Thatsache, auf welche die Beklagte die Einrede der Nichtigkeit des der Klagseite in der Urkunde vom 18. Juli 1882 ertheilten Versprechens der Schadloshaltung stützt, ist eine außerhalb dieser Urkunde liegende und kann mit Bezug auf den Inhalt der letzteren nur unter der Voraussetzung für unwahr erklärt werden, daß ent- weder dieser Inhalt selbst einen Rückschluß auf das Nichtvorhanden- sein jener Thatsache zuläßt oder das Gegentheil der aufgestellten Behauptung aus den sonstigen Umständen des Falles sich ergiebt. Daß letzteres der Fall sei, sagt der Berufungsrichter nicht; er folgert ausschließlich aus dem Gesammtinhalte der Urkunde, ohne zu erwägen, daß das behauptete Abkommen mit den Klägerinnen, wenn auch bei dem Vertragsschlusse, doch neben dem in der Urkunde vom 18. Zuli 1882 ertheilten Versprechen der Schadlos- haltung getroffen worden sein soll, und ohne festzustellen, daß die

Wiederaufnahme des Verfahrens. In wie weit ist der Richter bei der neuen Verhandlung der Hauptsache (C.P.O. § 553 Abs. 1) an die Beweiswürdigung des früheren Richters gebunden?

Wiederaufnahme des Verfahrens.

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Vereinbarungen der Parteien in jener Urkunde ihren endgültigen Abschluß gefunden hätten. Gleichwohl mußte die Revision nach § 526 C.P.O. unter Ver- urtheilung der Revisionsklägerin in die Kosten dieser Instanz zurück- gewiesen werden. Die Behauptung der Beklagten nämlich, daß der Vertrag vom 18. Juli 1882 nach ausdrücklicher Beredung der Par- teien bezweckt habe, die Klagseite zur Abstimmung für den vor- geschlagenen Zwangsvergleich zu verpflichten, eventuell geneigt zu machen, enthält keine reine Thatsache, sondern zugleich ein Urtheil, eine von der Beklagten aus dem Inhalte der angeblichen Neben- beredung gezogene Schlußfolgerung, über welche nach § 410 C.P.O. der Schiedseid nicht angelragen werden kann. Die Beklagte hätte den Wortlaut jener Uebereinkunft und die näheren Umstände anführen müssen, unter welchen solche zu Stande gekommen ist, um den Richter in den Stand zu setzen, durch Auslegung des Vertrags festzustellen, ob derselbe in Wirklichkeit die Herbeiführung der in § 213 K.O. mit Strafe bedrohten Handlung bezweckt habe. Eine genauere Sub- stanziirung der vorgeschützten Einrede war um so unerläßlicher, als einerseits die Beklagte in der Urkunde vom 18. Juli 1882 als Beweggrund zur Uebernahme der streitigen Verpflichtung hervorhebt: „daß sie das Vertrauen, welches die beiden Fräulein F. stets in sie gesetzt hätten, nicht täuschen möchte, und dieselben bei dem Verluste ihrer Forderung der bittersten Roth ausgesetzt sein würden", — andererseits aber die allgemeine und schwankende Darstellung des Sachverhalts erkennen läßt, daß die Beklagte über den Sinn und die Tragweite der von ihr behaupteten Nebenabrede selber im Unkla- ren ist.

Nr. 9. Wiederaufnahme des Verfahrens. In wie «eit ist der Richter bei der neuen Verhandlung der Hauptsache (E.P.G. tz 953 Abs. l) an dir Vrweisivürdigung des früheren Richters gebunden? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. September 1886 in Sachen L., Restitutionsbeklagten, wider A., Revisionskläger. IV. 159/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbestand: In einem Schuldschein vom 5. Juli 1876 bekannte der Beklagte, von dem Kläger an diesem Tage 4 500 M. baar und richtig em-

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Einzelne Rechtsfälle.

pfangen zu haben, und verpflichtete sich, dieses Kapital von dem ge- dachten Tage ab mit h% zu verzinsen und nach halbjähriger Kün- digung wieder zurückzuzahlen, wenn es verlangt wird. Unter Ueber- reichung dieses Schuldscheins behauptete der Kläger, dem Beklagten am 5. Juli 1877 (nicht 1876, wie im Schuldschein geschrieben ist) ein baares Darlehn von 4 500 M. gegeben und dieses Darlehn am 1. Oktober 1881 zur Rückzahlung am 1. April 1882 gekündigt zu haben. Er beantragte, da auch die Zinsen seit dem 1. Oktober 1881 rückständig seien, den Beklagten zu verurtheilen, an ihn 4 500 M. nebst h% Zinsen seit dem 1. Oktober 1881 zu zahlen und die Kosten zu tragen. Der Beklagte bestritt, die 4 500 M. als Dar lehn erhalten zu haben. Er will dieselben vielmehr von dem Kläger, seinem Schwieger- vater, als Mitgift seiner Ehefrau, der Tochter des Klägers, die er am 21. Juni 1876 geheirathet, erhalten, den Schuldschein aber nur deshalb ausgestellt haben, weil der Kläger für den Fall des Todes dieser seiner Tochter etwas Schriftliches in Händen haben wollte. Das Landgericht zu Schweidnitz erhob den von dem Beklagten angetretenen Gegenbeweis durch Vernehmung zweier Brüder des Be- klagten, Carl und August L., ferner einer Schwester des Beklagten, Henriette H., geb. L., und des Stellenbesitzers Sch. als Zeugen. Die genannte Schwester des Beklagten wurde uneidlich, die beiden Brüder und der Zeuge Sch. eidlich vernommen. Der Beklagte hat ferner einen ihm zugeschobenen Eid dahin abgeleistet, es sei nicht wahr, daß er außer denjenigen 4 500 M., über deren Empfang er in dem Schuldschein vom 5. Juli 1876 quittirt habe, noch weitere 750 M. als Mitgift für seine Ehefrau vom Kläger erhalten habe. Das Landgericht gewann aus den eidlichen Aussagen der beiden L. und des Sch. die Ueberzeugung, daß der Kläger seiner Tochter, der Ehefrau des Beklagten, 1 500 Thlr. Mitgift oder Ausstat- tungsgeld gegeben habe. Es erachtete ferner die weitere Behaup- tung des Klägers, daß der Beklagte außer den im Schuldschein vom 5. Juli 1876 erwähnten 4 500 M. noch weitere 750 M. — und zwar letztere als Mitgift für die Ehefrau — vom Kläger erhalten habe, durch den von dem Beklagten geleisteten Eid als widerlegt und gewann sonach die Ueberzeugung, daß die im Schuldschein vom 5. Juli 1876 erwähnten 4 500 M. mit der Mitgift von 1 500 Thlr. identisch, daß daher der Schuldschein, soweit er ein Versprechen der

Wiederaufnahme des Verfahrens.

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Verzinsung und Rückzahlung enthalte, nicht ernstlich gemeint sei. Aus diesen Gründen wurde der Kläger durch das am 13. Januar 1883 verkündete Endurtheil mit seiner Klage abgewiesen. Von den vernommenen Zeugen ist der eine, Gutsbesitzer Carl L., durch das Urtheil der Strafkammer des Landgerichts zu Liegnitz vom 6. Februar 1885 für schuldig erkannt worden, durch Beeidigung seines Zeugnisses einen fahrlässigen Meineid geleistet zu haben und er ist deshalb rechtskräftig zu einer Gefängnißstrafe von 14 Tagen verurtheilt worden. Nunmehr hat der Kläger aus Grund des § 543 Nr. 3 der C.P.O. die vorliegende Restitutionsklage erhoben und beantragt, das durch rechtskräftiges Endurtheil des Königlichen Land- gerichts zu Schweidnitz geschloffene Verfahren wieder auf- zunehmen und in der Sache anderweitig zu erkennen, daß Beklagter zu verurtheilen, an Kläger 4 500 M. nebst h% Zinsen seit dem 1. Oktober 1881 zu zahlen und die Kosten zu tragen. Das Gericht erster Instanz hat die Klage abgewiesen. Es er- klärte die erhobene Restitutionsklage als unstatthaft, weil es den in dem § 543 Nr. 3 C.P.O. vorausgesetzten ursächlichen Zusammenhang zwischen der falschen Zeugenaussage und dem angefochtenen Urtheil vermißte. Auf die Berufung des Restitutionsklägers hat das Oberlandes- gericht unter Abänderung des landgerichtlichen Uriheils und unter Aufhebung des rechtskräftigen Urtheils vom 13. Januar 1883 dem Kläger folgenden Eid auferlegt: Ich schwöre, es ist wahr, daß ich diejenigen 4 500 M., über deren Empfang der Beklagte in dem Schuldschein vom 5. Juli 1876 quittirt hat, dem Beklagten als Dar lehn und nicht als Mitgift für meine damals an den Be- klagten verheiratete Tochter gegeben habe —, und die Folgen der Eidesleistung festgesetzt. — Vom Beklagten ist Revision eingelegt. Entsch eidun gs gründe: Das Landgericht hat die Restitutionsklage abgewiesen, weil der in dem Strafverfahren gegen den Zeugen August L. wegen fahr- lässigen Falscheids als unrichtig befundene Theil der Aussage desselben weder in dem Thatbestande noch in den Gründen des angefochtenen Urtheils erwähnt sei und daher jeder ursächliche Zusammenhang der

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Einzelne Rechtsfälle.

falsch abgegebenen Zeugenaussage mit dem angefochtenen Urtheil und damit die Voraussetzung des § 543 Nr. 3 C.P.O. fehle. Auch das Berufungsgericht stellt fest, daß derjenige Theil der August L.'schen Aussage, welcher zur rechtskräftigen Verurtheilung dieses Zeugen wegen fahrlässigen Meineids geführt hat, weder in dem Thatbestande noch in den Entscheidungsgründen des rechtskräftigen Urtheils vom 13. Zanuar 1883 erwähnt sei und sonach eine beweisliche Grundlage des Urtheils nicht bilde, daß das Urtheil vielmehr auf eine Bekun- dung des Zeugen sich stütze, welche nicht den Gegenstand des Straf- verfahrens gebildet habe. Gleichwohl nimmt das Berufungsgericht den von dem Land- gericht vermißten ursächlichen Zusammenhang zwischen der Ver- letzung der Eidespflicht durch den Zeugen und der Entscheidung im Vorprozesse deshalb als vorhanden an, weil das Urtheil außer den anderen Beweisergebnissen ausdrücklich auch auf die beeidete Aus- sage des August L. sich stütze, und dieser ausdrückliche Hinweis er- kennen lasse, daß der Richter dem Zeugen, obwohl er ein Bruder des Beklagten ist, dennoch vollen Glauben geschenkt habe, eben weil er sein Zeugniß unter Ableistung des Zeugeneides versichert habe. Daraus aber wird gefolgert, daß, wenn der Richter bei der Wür- digung dieses Zeugnisses gewußt hätte, daß dasselbe zum Theil falsch und trotzdem von dem Zeugen durch Ableistung des Zeugeneides aus strafbarer Fahrlässigkeit bekräftigt worden, er mit Rücksicht auf den von dem Zeugen in einem Punkte nachgewiesenen Falscheid dem Gesammtinhalt des Zeugnisses den Glauben versagt und dieses Zeug- niß überhaupt nicht zur Erkenntnißquelle seiner Ueberzeugung benutzt hätte. Scheide aber dieses Zeugniß aus der Gesammtheit der Elemente der richterlichen Ueberzeugung aus, so bleibe fraglich, ob das Gericht die noch übrig bleibenden Beweismomente zur Gewinnung der Ueber- zeugung für ausreichend erachtet hätte. Hierin aber findet das Be- rufungsgericht die Kausalität, welche der § 543 Nr. 3 der C.P.O. vorschreibe. Inwieweit diese durchweg sachgemäßen Erwägungen der Beur- theilung des Revisionsgerichts unterliegen, kann dahingestellt bleiben, da sie in ihren: ganzen Umfange zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß bieten. Von dem Revisionskläger selbst ist auch in dieser Richtung ein Angriff nicht erhoben. Gerügt vielmehr ist eine Verletzung des § 553 C.P.O. Es ist behauptet, das Berufungsgericht sei unter Ausscheidung des August L.'schen Zeugniffes an die thatsächliche

Wiederaufnahme des Verfahrens.

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Würdigung der übrigen Beweismittel und Beweisergebnifse durch den Richter des Hauptprozesses gebunden gewesen, sofern diese nicht gerade durch den Wegfall des August L.'schen Zeugniffes erschüttert waren. Das Berufungsgericht habe aber dem § 553 Absatz 1 ent- gegen selbständig die Beweiswürdigung des Hauptprozesses einer Nachprüfung unterzogen und sei zu entgegengesetzten Ergebnissen gelangt, ohne festzustellen, daß diese Ergebnisse eine nothwendige Folge des Wegfalls des L.'schen Zeugnisses seien. Dieser Angriff ist mit der Vorschrift des § 553 Absatz 1 unvereinbar. Danach soll die Hauptsache, insoweit sie von dem Anfechtungsgrunde betroffen wird, von Neuem verhandelt werden. Betrifft daher die An- fechtung den Klagegrund oder eine Einrede oder ein anderes Angriffs- oder Vertheidigungsmittel, so bildet zwar immer nur das von dem Anfechtungsgrunde betroffene Angriffs- oder Vertheidigungsmittel den Gegenstand der neuen Verhandlung. Maßgebend für diese neue Verhandlung ist aber einerseits der Grundsatz der Mündlichkeit, und hieraus folgt, daß das erkennende Prozeßgericht nur den bei der neuen Verhandlung mündlich vorgetragenen Prozeßstoff, ins- besondere nur das von den Parteien vorgetragene Ergebniß einer nicht vor dem erkennenden Gericht erfolgten Beweisaufnahme berücksichtigen darf (§§ 246, 258 C.P.O.), andererseits der Grund- satz freier Beweiswürdigung (§ 259 a. a. O.), mit welchem eine andere Entscheidung, als unter Berücksichtigung des ge summ- ten Inhalts der Verhandlungen und Beweisergebnisse und nach freier Ueberzeugung unvereinbar sein würde. Diese Grundsätze würde mithin das Berufungsgericht verletzt haben, wenn es die früheren Beweisergebnisse in einem weiteren Maße, als insoweit sie von den Parteien vorgetragen waren, und anders als nach freier selbständiger Prüfung seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hätte. Das von dem Revisionskläger gerügte Verfahren des Berufungs- gerichts ist also gerade das dem Gesetz entsprechende. Vergleiche die Begründung des Entwurfes zu dem jetzigen § 553 C.P.O. S. 343; Seuffert, 3. Auflage, zu § 553, Anmerkung 2; von Wilmowski und Levy, 3. Auflage, zu § 553, Anmerkung 1; von Kries, die Rechtsmittel des Civilprozesses und des Strafprozesses, S. 506, 507; vergleiche ferner den Entwurf einer Civilprozeßordnung für den Norddeutschen Bund von 1870 § 872.

Ist ein Beschluß, daß der Fall des § 647 (resp. 657) C.P.O. nicht vorliegt, und daß aus diesem Grunde eine Entscheidung über Ausstetzung der Zwangsvollstreckung nicht getroffen werden könne, im Wege der Beschwerde anfechtbar?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 10. Ist ri« Aeschluß, -aß der Fall des § 647 (resp. 657) T.P.G. nicht vor- liege, und -aß aus diesem Grunde eine Entscheidung «der An?sehung -er ImangKvollstreckung nicht getroffen werden könne, im Wege der Krfchwerde anfechtbar? (B.R. Y. 97/86.) Beschluß. Zn Sachen des Schlossermeisters Ed. H. zu Groß-Ottersleben, Beklagten und Berufungsklägers, wider den Schuhmacher K. H. daselbst, Kläger und Berufungsbeklagten, hat das Reichsgericht, fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 2. Oktober 1886 auf die weitere Beschwerde des Beklagten vom 20./29. September 1886 gegen den Beschluß des K. Oberlandes- gerichts zu Naumburg a. S. vom 3. September 1886 be- schlossen: Der Beschluß des K. Oberlandesgerichts zu Naumburg a. S. vom 3. September 1886 wird aufgehoben, und die Sache zur anderweilen Entscheidung an das gedachte Oberlandesgericht zurück- verwiesen. Die gerichtlichen Kosten dieser Instanz bleiben außer Ansatz. Entscheidungsgründe: Durch Uriheil des K. Amtsgerichts zu Magdeburg vom 15. Juli d. Z. ist der Beklagte verurtheilt, anzuerkennen, daß er nicht befugt sei, die Zwangsvollstreckung aus einem rechtskräftigen Urtheil des K. Amtsgerichts zu Magdeburg vom 30. Oktober 1885 zu betreiben, daß ihm die Kosten sowohl der bisherigen Zwangs- vollstreckung als des Prozesses zur Last zu legen sind, und daß das Urtheil für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. Gegen dieses Urtheil hat Beklagter Berufung eingelegt. Während die Verhand- lungen in der Berufungsinstanz schwebten, sind vom Beklagten zwei Anträge an das Königliche Landgericht in Magdeburg gestellt. 1. Der erste vom 18. August d. I. geht dahin, die Zwangs- vollstreckung aus dem Urtheil vom 15. Juli d. Z., nachdem die Kostenfestsetzung erfolgt war, gegen Sicherheitsstellung bis zum Erlaß des zweiten Urtheils einzustellen. Das Königliche Landgericht hat am 19. August d. Z. be- schloffen, diesen Antrag zurückzuweisen, weil eine Zwangsvoll- streckung, deren Einstellung zu beschließen wäre, noch nicht ange- fangen habe.

Aussetzung der Zwangsvollstreckung.

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2. Der zweite Antrag vom 23. August d. I. lautet, die vor- läufige Vollstreckbarkeit des gedachten Urtheils, sowie die Vollstreck- barkeit des Kostenfestsetzungsbeschlusses auszusetzen. Auch diesen Antrag hat das K. Landgericht durch Beschluß vom 24. August zurückgewiesen, weil die erkannte vorläufige Voll- streckbarkeit des Urtheils nicht durch Beschluß im Beschwerdewege, sondern nur auf dem durch § 656 C.P.O. geordneten Wege aufge- hoben werden könne. Gegen beide ablehnende Beschlüsse des Landgerichts hat der Beklagte Beschwerde beim K. Oberlandesgericht zu Naumburg a. S. erhoben mit dem Anträge, dieselben aufzuheben, und zu beschließen, daß die Zwangsvollstreckung aus dem Kostenfestsetzungsbeschluffe gegen Sicherheilsbestellung eingestellt werde. Mit dieser Beschwerde ist der Beklagte durch Beschluß des K. Oberlandesgerichts vom 3. September 1886 kostenpflichtig abge- wiesen, weil die Anfechtung eines nach §§ 657 und 647 C.P.O. er- gangenen Beschlusses unzulässig sei. Gegen diesen Beschluß des K. Oberlandesgerichts ist die vor- liegende Beschwerde des Beklagten gerichtet. Der Antrag geht dahin, bei Aufhebung des Beschlusses der an das K. Oberlandes- gericht ergangenen Beschwerde unter Niederschlagung der erwachsenen Kosten stattzugeben, eventuell die Sache zur materiellen Beschluß- fassung über die Beschwerde an das K. Oberlandesgericht zurück- zuverweisen. Wie der Beschwerdeführer angiebt, ist seinen Anträgen zwar in sofern genügt, als das K. Landgericht zu Magdeburg, nachdem er in erneuerter Eingabe den Beginn der Zwangsvoll- streckung nachgewiesen, am 6. September d. I. beschlossen hat, die Zwangsvollstreckung aus dem mehrerwähnten Uriheil gegen Hinter- legung von 20 M. einzustellen. Der Beschwerdeführer hält hierdurch jedoch seine Beschwerde nicht für erledigt. Ob seine Ansicht, daß es neben der Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Uriheil noch weiter einer ausdrücklichen Einstellung derselben aus dem Kostenfestsetzungsbeschluffe bedürfe, richtig ist, mag dahin gestellt bleiben. Jedenfalls hat er an der Verfolgung seiner jetzigen Be- schwerde durch die Entscheidung über den Kostenpunkt ein Interesse. Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 C.P.O. steht der weiteren Beschwerde nicht entgegen, da das Königliche Oberlandesgericht die Prüfung der Sache aus neuen formellen Gründen abgelehnt hat. Die Beschwerde erscheint theilweise begründet.

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Einzelne Rechtsfälle.

Für unbegründet ist sie zu erachten betreffs des Antrages, die Bestimmung des Urtheils hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit durch Beschluß abzuändern. Nach § 653 C.P.O. kann über die vorläufige Vollstreckbarkeit nur nach mündlicher Verhandlung durch Urtheil befunden werden. Gegen derartige Entscheidungen ist jedoch die Beschwerde zufolge § 530 C.P.O. nicht das zulässige Rechts- mittel. Der Weg, welchen § 656 C.P.O. einem Berufungs- kläger zur Beseitigung der fraglichen Urtheilsbestimmung gewiesen hat, ist hier, wie das K. Landgericht richtig bemerkt, nicht betreten. Die Beschwerde ist deshalb mit Recht als unzulässig zurückgewiesen worden. Dagegen erscheint die Beschwerde insofern begründet, als das K. Oberlandesgericht eine materielle Entscheidung über den Antrag des Beschwerdeführers auf Einstellung des Verfahrens aus dem von ihm angeführten Grunde abgelehnt hat. Der § 647 C.P.O. be- stimmt, daß, wenn die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder eine Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt wird, das Gericht auf Antrag anordnen kann, daß die Zwangsvollstreckung gegen oder ohne Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt werde, oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde, und daß die erfolgten Vollstreckungs- maßregeln gegen Sicherheitsleistung aufzuheben seien. Im Absatz 2 wird hinzugefügt, daß eine Anfechtung des Beschlusses nicht statt- findet. Diese Vorschriften finden nach § 657 C.P.O. entsprechende Anwendung, wenn — wie hier — gegen ein für vorläufig voll- streckbar erklärtes Urtheil ein Rechtsmittel eingelegt wird. Der Sinn des Gesetzes geht dahin, daß Beschlüsse des Gerichts über Einstellung der Zwangsvollstreckung oder Ablehnung des An- trages auf Einstellung nicht angefochten werden sollen. Die Motive zu § 647 a. a. O. sagen (S. 395): Die Gestattung einer Anfechtung der Entscheidung über Einstellung u. s. w. der Vollstreckung könnte der Entscheidung in der Haupt- sache präjudiziren und erscheint deshalb unzweckmäßig. Da die Einstellung nur eine einstweilige ist, so kann sowohl das Instanz- gericht, als im Laufe einer höheren Instanz das Gericht dieser Instanz jederzeit eine andere Anordnung erlassen; damit ist dem Bedürfnisse einer Aenderung der ersten Entscheidung genügt. Aus dieser Begründung läßt sich nicht die Absicht des Gesetzes folgern, eine Anfechtung des Beschlusses auch nach der Rücksicht aus- zuschließen, ob die Bedingungen zur Anwendung der §§ 647 und

An wen muß die Zustellung der Berufung gegen ein über den Betrag eines Anspruchs ergangenes Urtheil erfolgen? an den zur Verhandlung über den Betrag für die erste Instanz bevollmächtigten Anwalt? oder an den Anwalt, welcher dem Kläger bei der Verhandlung über den Grund des Anspruches als Armenanwalt für die zweite Instanz zugeordnet war?

Zustellung.

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657 C.P.O. im gegebenen Falle vorliegen. Lehnt der Richter es ab, sein Ermessen über den Antrag auf Einstellung walten zu lassen, weil er mit Unrecht davon ausgeht, daß die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind, so hindert das Gesetz die dadurch ver- letzte Partei nicht, gegen einen derartigen Beschluß Abhülfe im Beschwerdewege zu suchen. Weder der Sinn noch der Wortlaut des § 647 Abs. 2 a. a. O. zwingt zu einer andern Auslegung des Gesetzes. Geht man von diesem Rechtsgrundsatz aus, so muß der Beschluß des K. Oberlandesgerichts vom 3. September 1886 aufgehoben werden. Dasselbe war auch zu einer Prüfung verpflichtet, ob das K. Landgericht den Antrag des Beschwerdeführers auf Einstellung der Zwangsvollstreckung mit Recht abgelehnt hat, weil eine Zwangs- vollstreckung, deren Einstellung zu beschließen wäre, noch nicht ange- fangen habe, oder ob die Worte des § 647 a. a. O. „oder nur gegen Sicherheitsleistung stattfinde" die Annahme rechtfertigen, daß der Beginn der Zwangsvollstreckung für den Antrag auf Einstellung nicht maßgebend ist.

Nr. 11. An «en muß -re Zustellung -er Krrnfung gegen ein über -e« Ketrag eines Anspruchs ergangenes Urthrii erfolgen? an -en zur Ver- handlung über den Ketrag für die erste Instanz bevollmächtigten Anwalts oder an de» Anwalt, welcher dem Kläger bei -er Verhandlung über -en Grund -es Anspruches als Armenanwalt für die zweite Instanz zugeördnet war? C.P.O. §§ 162 bis 164. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 19 Oktober 1885 in Sachen v. S. und Gen., Beklagte, wider W. Kläger, IV. 165/85.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichtes zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Ent sch eid un gs gründe: Nachdem in drei Instanzen über den Grund des streitigen An- spruchs nach § 276 der C.P.O. vorab zu Gunsten des Klägers erkannt worden ist, hat das Gericht erster Instanz eine Entscheidung über den Betrag des Anspruchs abgegeben. Das Berufungsgericht aber hat die gegen dies Urtheil von den Beklagten eingelegte Be- rufung auf Grund des § 164 C.P.O. als unzulässig verworfen.

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Einzelne Rechtsfälle.

weil die Zustellung der Berufungsschrift an den für das erstinstanz- liche Verfahren über den Betrag des Anspruchs von der Gegenpartei bestellten Prozeßbevollmächtigten und nicht vielmehr an den vor der Verhandlung über den Grund des Anspruchs in zweiter Instanz für diese Instanz bestellten Anwalt erfolgt sei. Das Berufungsgericht begründet seine Entscheidung mit dem Hinweis darauf, daß dem Kläger auf seinen Antrag durch Beschluß des Berufungsgerichtes für die Berufungsinstanz das Armenrecht bewilligt, der Rechtsanwalt St. für diese Instanz dem Kläger zur Wahrnehmung seiner Rechte bei- geordnet worden, und daß den Beklagten dies bekannt gewesen sei. Es nimmt an, daß, da der Rechtsanwalt St. nach dem Beschlüsse des Oberlandesgerichtes dem Kläger ganz allgemein für die Berufungs- instanz als Vertreter zugeordnet worden fei, diese Zuordnung auch bei gegenwärtiger Prozeßlage, in welcher ein Urtheil des Berufungs- gerichtes über die Höhe der ihrem Grunde nach für gerechtfertigt erklärten Forderung augerufen werde, im Hinblick darauf, daß es sich nicht um zwei verschiedene Prozesse, sondern um ein Prozeß- verfahren handele, als weiter für die Berufungsinstanz wirksam fort- bestehend erachtet werden müsse. Diese Entscheidung unterliegt wegen Rechtsnormenverletzung der Aufhebung. Dem Berufungsgericht kann darin beigetreten werden, daß das Verfahren, welches mit einer rechtskräftigen Vorabentscheidung über den Grund des Anspruches abschließt, und das ihm folgende Ver- fahren über den Betrag des Anspruches nicht als zwei verschiedene Prozesse angesehen werden können. Denn die Vorabentscheidung über den Grund des Anspruches hat die Bedeutung eines Zwischenurtheils, das nach § 276 C.P.O. nur in Betreff der Rechtsmittel als End- urtheil angesehen werden soll. Aber von dieser Erwägung hängt die Ent- scheidung der Frage, ob der Rechtsanwalt St. als der für die höhere Instanz von dem Gegner bestellte Prozeßbevollmächtigte im Sinne §164 C.P.O. angesehen werden könne, nicht ab. Es kommt viel- mehr darauf an, ob nicht in der Auffassung des Berufungsgerichtes eine Verletzung des Begriffes der Instanz zu finden ist. Nach § 162 a. a. O. müssen Zustellungen, welche in einem an- hängigen Rechtsstreite geschehen sollen, an den für die Instanz be- stellten Prozeßbevollmächtigten erfolgen. Nach § 163 a. a. O. sind als zur Instanz im Sinne des § 162 gehörig auch diejenigen Prozeß- handlungen anzusehen, welche das Verfahren vor dem Instanzgerichte

Zustellung.

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in Folge eines Einspruches, einer Aufhebung des Urtheils des Jnstanz- gerichles, einer Wiederaufnahme des Verfahrens oder eines neuen Vorbringens in der Zwangsvollstreckungsinstanz zum Gegenstände haben. Im Zusammenhänge mit diesen Bestimmungen ist die im § 164 enthaltene Rechtsnorm, nach der die Zustellung eines Schrift- satzes, durch welche ein Rechtsmittel eingelegt wird, in erster Reihe an den für die höhere Instanz von dem Gegner bestellten Prozeß- bevollmächtigten zu erfolgen hat, aufzufassen. Die im § 163 ange- gebenen Fälle haben das mit einander gemein, daß bei Vornahme der neuen Prozeßhandlungen, welche zur Instanz gerechnet werden sollen, die Abgabe einer Entscheidung, welche an sich geeignet war, die betreffende Instanz zum Abschlüsse zu bringen, bereits stattge- sunden hatte, und daß es sich bei den neuen Prozeßhandlungen, welche als zur Instanz gehörig angesehen werden sollen, darum handelt, eine anderweite Entscheidung an Stelle der abgegebenen zu setzen oder die frühere Entscheidung sachlich aufrecht zu erhalten. Von jenen Fällen ist der vorliegende Fall wesentlich verschieden. Zn demselben liegt eine Entscheidung vor, die zwar kein Endurtheil ist, die aber doch dem Verfahren einen Abschluß in der Art gegeben hat, daß an die Stelle der getroffenen Entscheidung keine andere mehr treten kann, die abgegebene Entscheidung vielmehr die Grund- lage des weiteren Verfahrens und des abzugebenden Endurtheiles zu bilden hat. Der in diesem weiteren Verfahren zu erörternde Prozeßstoff ist der Natur der Sache nach ein anderer als der durch die Entscheidung über den Grund des Anspruchs betroffene. Es könnte sich fragen, ob in dem Satze des Berufungsgerichtes, daß, da der Rechtsanwalt St. dem Kläger ganz allgemein für die Berufungsinstanz als Vertreter zugeordnet worden sei, diese Zuord- nung als weiter für diese Instanz wirksam fortbestehend erachtet werden müffe, eine für das Revisionsgericht bindende thatsächliche Feststellung zu finden wäre. Die Frage muß aber verneint werden. Der Satz ist eine juristische Schlußfolgerung, und die Folgerung ist unrichtig. Wenn es im § 110 C.P.O. heißt, daß die Bewilligung des Armenrechtes für jede Instanz besonders erfolgt, so läßt sich die Armenanwaltsbestellung, welche für die Berufungsinstanz gegen ein über den Grund des Anspruchs vorab entscheidendes Urtheil erfolgt, nicht auf das spätere Verfahren über den Betrag des Anspruchs ausdehnen. Einer solchen Ausdehnung steht die Erwägung entgegen, daß die Frage, ob die Rechtsverfolgung oder Rechtsvertheidigung

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Einzelne Rechtsfälle.

muthwillig oder aussichtslos erscheine, für die Berufungsinstanz, in welcher über den Grund des Anspruchs entschieden wird, bei der Verschiedenheit des in Betracht kommenden Prozeßstoffs wesentlich andere Erwägungen erfordert, als für die nach Abgabe eines erst- instanzlichen Endurtheils über den Betrag des Anspruchs nochmals zu beschreitende Berufungsinstanz. Daß im vorliegenden Falle eine Prüfung der Muthwilligkeit oder Aussichtslosigkeit der Rechtsver- folgung für den Kläger nicht in Frage kommt, weil die Beklagten Berufung eingelegt haben, steht der Verwerthung der entwickelten Rechtsauffaffung für die Entscheidung der Frage, ob das in der Berufungsinstanz stallfindende Verfahren über den Betrag des An- spruches im Sinne der §§ 162 bis 164 C.P.O. als zu der Berufungs- instanz über den Grund des Anspruchs gehörig anzusehen ist, nicht entgegen. Aus diesen Gründen ist aus den: Begriffe der Instanz und aus der Bestellung eines Armenanwaltes für die höhere Instanz an und für sich nicht zu entnehmen, daß der bestellte Anwalt bei einer Be- schränkung des Verfahrens auf die Verhandlung über den Grund des Anspruchs als Prozeßbevollmächtigter für die nach rechtskräftiger Entscheidung über den Grund des Anspruchs und nach anderweit in der früheren Instanz erfolgter Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs zu eröffnende höhere Instanz angesehen werden kann. Ob ein Anderes anzunehmen sein möchte, wenn ein Armenanwalt für die erste Instanz bestellt ist, und die Sache nach der in höherer Instanz über den Grund des Anspruchs ergangenen Entscheidung in die erste Instanz zur Verhandlung und Entscheidung über den Betrag des Anspruchs zurttckgelangt, kann dahin gestellt bleiben. Weiteres Material, welches sich für die Annahme, daß der Rechtsanwalt St. auch für die über den Betrag des Anspruchs zu eröffnende Berufungsinstanz als Prozeßbevollmächtigter des Klägers anzusehen sei, verwerthen ließe, als seine Bestellung zum Armen- anwalte für die Berufungsinstanz über den Grund des Anspruchs liegt nicht vor. Es ist selbstverständlich zulässig, daß die Partei einen Rechtsanwalt bei seiner Bestellung zum Prozeßbevollmächtigten für die Berufungsinstanz über den Grund des Anspruchs gleichzeitig zum Prozeßbevollmächtigten für die spätere in der Berufungsinstanz zu erwartende Verhandlung über den Betrag des Anspruchs mit dev Wirkung bestellt, daß dieser Anwalt als der im Sinne des § 164. C.P.O. für die höhere Instanz über den Betrag des Anspruchs be-

Enteignung von Grundstücken. Einfluß von Ortsstatuten, welche gemäß §§ 12, 15 des Gesetzes vom 2. Juni 1875 errichtet sind, auf die Festsetzung der Entschädigungssumme

Entschädigung bei der Enteignung.

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stellte Prozeßbevollmächtigte zu gelten haben würde — sofern nämlich die Gegenpartei von dem Umfange der Vollmacht Kenntniß erhallen hätte. Allein ein solcher Fall liegt nicht vor. Von einer Thätigkeit der Partei bei Bestellung des Rechtsanwalts St. zum Prozeßbevoll- mächtigten ist nur soviel bekannt, daß die Partei um die Beiordnung eines Armenanwaltes gebeten hat, der Rechtsanwalt St. ihr zum Armenanwalt beigeordnet worden ist und derselbe für sie den Prozeß in der Berufungsinstanz geführt hat. Zn ähnlicher Weise ist der Begriff der Instanz bei Anwendung des § 164 C.P.O. in dem Bd. 10 S. 353 der Entsch. abgedruckten Urtheile des R.G. bestimmt worden. Zu vgl. auch Entsch. Bd. 10 S. 367. Das Berufungsuriheil muß hiernach aufgehoben, und die Sache zur materiellen Entscheidung über die eingelegte Berufung an das Gericht der zweiten Instanz zurückverwiesen werden.

Nr. 12. Enteignung von Grundstücken. Einfluß von Ortsstatutrn, welche gemäß §§ 12, 15 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 errichtet stnd. auf dir Fest- setzung -er Entschädigungssumme. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. September 1886 in Sachen der Stadtgemeinde Charlottenburg, Beklagten, wider K., Kläger. V. 117/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Kläger ist im Jahre 1883 behufs Regulirung des Kur- fürstendammes in Charlottenburg von seinem anstoßenden Grund- stück ein Streifen Landes im Flächeninhalt von 829 gm. enteignet, und die Entschädigung durch Beschluß der Verwaltuugsbehörde auf 1243,50 M. festgesetzt worden. Zn der hiergegen erhobenen Klage hat Kläger feinen Entschädigungsanspruch auf 35647 M. berechnet, zu deren Zahlung (nach Abzug der hinterlegten 1243,50 M.) er die beklagte Stadtgemeinde zu verurtheilen beantragte. Das Landgericht II in Berlin verurtheilte unter Abweisung der Mehrforderung die Beklagte zur Zahlung von noch 7046,50 M.; auf die Berufung beider Theile ist dieses Urtheil zu Gunsten des Klägers dahin abgeändert worden, daß Beklagte schuldig, dem Kläger 23,626,50 M. nebst 5% Zinsen seit dem 9. Oktober 1883 Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. I. Heft. 8

114 Einzelne Rechtsfälle. zu zahlen und Kläger (nur) mit den mehrgeforderten 10777 M. und Zinsen abzuweisen. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Entsch eidungsgründe: Der Anspruch des Klägers ist auf die im Jahre 1883 statt- gehabte Enteignung gestützt, nicht etwa auf eine durch den Be- bauungsplan von 1862 dem klägerischen Grundstück auferlegte Beschränkung. Es versteht sich daher von selbst, daß für die Werthsberechnung das Jahr 1883 (nicht 1862) maßgebend ist. Die diesfällige Annahme des Berufungsrichters ist auch von der Revisionsklägerin nicht angegriffen worden. Eine davon verschiedene Frage ist: ob schon durch den Bebauungsplan dem Grundstücke des Klägers eine Eigenthumsbeschränkung auferlegt worden ist, durch welche der Werth desselben dauernd, also auch für das in Betracht kommende Jahr 1883 vermindert wurde. Für diese Frage ist es von entscheidender Bedeutung im verneinenden Sinne, daß, wie der Berufungsrichter als unstreitig konstatirt, der Be- bauungsplan bis zum Jahre 1883 weder amtlich publizirt, noch dem Kläger gegenüber (welcher das Grundstück schon vor Fest- stellung des Bebauungsplanes erworben hatte) in einem speziellen Falle zur Anwendung gebracht worden war. Es war daher die aus dem Bebauungspläne bezüglich des klägerischen Grundstücks sich ergebende Servitut des öffentlichen Rechts zur Zeit der Ent- eignung noch gar nicht in's Leben getreten, kann daher auch bei der Feststellung der dem Kläger gebührenden Entschädigung als ein den Werth des enteigneten Grundstücks mindernder Umstand nicht in Betracht kommen (Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. VI S. 298). Uebrigens hat auch die Beklagte gegen den Anspruch des Klägers, daß die enteignete Fläche als Bauterrain abgeschätzt und vergütet werde, einen Einwand nicht aus dem Bebauungs- plan, sondern aus den Ortsstatuten vom 25. April 1876 und 7. Februar 1877 erhoben. Der Berufungsrichter hat in Ueber- einstimmung mit dem ersten Richter diesen Einwand, ohne auf den Inhalt der Statuten näher einzugehen, verworfen, weil die neue Baufluchtlinie nicht auf Grund des Gesetzes vom 2. Juli 1875, sondern auf Grund des Bebauungsplans von 1862 festgesetzt sei. Dieser Grund trifft den Kern der Sache nicht. Es handelt sich, wie schon oben bemerkt, nicht um die Entschädigung des Klägers für eine ihm durch den Bebauungsplan auferlegte Eigenthums-

Entschädigung bei der Enteignung.

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beschränkung, sondern für das ihm durch die Enteignung entzogene Grundeigenthum und um Feststellung des Werths des letzteren, für welche wiederum die Frage der Bebauungsfähigkeit des enteigneten Terrains von Erheblichkeit ist. Diese letztere Frage bildet den hauptsächlichen Inhalt des Streites der Parteien und hierauf bezieht sich der von Seiten der Beklagten aus den beiden Orts- statuten von 1876 und 1877 hergeleitete Einwand. Bei Be- urtheilung des letzteren sind die beiden Ortsstatute, deren Inhalt und Wirkung eine verschiedene ist, auseinander zu halten. Das Ortsstatut vom 25. April 1876 beruht auf § 12 des Gesetzes vom 2. Zuli 1875, welcher den Gemeinden die Befugniß ertheilt, durch Ortsstatut festzustellen, daß an Straßen oder Straßentheilen, welche noch nicht gemäß den baupolizeilichen Bestimmungen des Orts für den öffentlichen Verkehr in dem Anbau fertig hergestellt sind, Wohngebäude, die nach dieser Straße einen Ausgang haben, nicht errichtet werden dürfen. Diese Befugniß ist den Gemeinden ganz allgemein ertheilt und nicht davon abhängig gemacht, daß ein Bebauungsplan nach den Vorschriften des gedachten Gesetzes (§ 1 ff.) ausgestellt worden ist. Der Einfluß des gedachten Ortsstatuts auf die Bebaubarkeit der enteigneten Fläche und deren Bedeutung für die Werthschätzung der letzteren kann daher nicht schon aus dem Grunde verneint werden, weil der Bebauungsplan, in dessen Ausführung die Enteignung er- folgt ist, schon vor Erlaß des Gesetzes von 1875 festgestellt war. Auch aus den vom Berufungsrichter zitirten Urtheil des Reichs- gerichts Bd. VI. S. 345 ergiebt sich nichts für die Entscheidung ber vorliegenden Frage; wohl aber führt eine Anwendung der Grundsätze des vom Berufungsrichter ebenfalls zitirten Urtheils des Reichsgerichts vom 18. August 1882 (Bd. 8 S. 273), welchem ein dem vorliegenden ganz gleichartiger Streitfall zu Grunde liegt, zu dem Resultat, daß zunächst der Einwand der Beklagten, soweit er auf dem Ortsstatut vom 25. April 1876 beruht, mit Recht ver- worfen worden ist. Das Reichsgericht hat in jener Entscheidung den Grundsatz aufgestellt und begründet, daß bei Ermittelung der Entschädigung für Entziehung des Grundeigenthums Eigenthums- Leschränkungen, welche mit der Anlage, für welche die Enteignung erfolgt, in unmittelbarer oder mittelbarer Kausalverbindung stehen, nicht zu berücksichtigen sind, die Abschätzung der vorliegenden Fläche vielmehr so zu erfolgen hat, als wenn das Grundeigenthum von

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Einzelne Rechtsfälle.

der fraglichen Eigenthumsbeschränkung frei geblieben wäre. Der hier vorausgesetzte Zusammenhang zwischen der Beschränkung der Baufreiheit durch ein gemäß § 12 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 erlassenes Ortsstatut und einer demnächst zur Ausführung gelangen- den Straßenanlage ist aber klar ersichtlich. Denn die den Ge- meinden durch den § 12 a. a. O. ertheilte Befugniß soll ein vor- zeitiges Bebauen der projektirten (oder noch zu projektirenden) Straßen verhüten, die Gemeinde soll für die Feststellung und sukzessive Ausführung des Bebauungsplanes freie Hand behalten (vgl. Friedrich, Gesetz vom 2. Juli 1875, Note 1 zu § 12); keineswegs aber konnte und sollte durch die Bestimmung des § 12 den Gemeinden die Möglichkeit gewährt werden, die an einer projektirten Straße be- legenen Bauplätze zunächst dieser Eigenschaft durch ein Ortsstatut zu entkleiden, um dann bei der Ausführung des Planes für die enteigneten Flächen geringere Entschädigungen zahlen zu dürfen. Das in Gemäßheil des § 12 a. a. O. mittelst Ortsstatuts er- lassene Bebauungsverbot stellt sich als eine vorbereitende Maßregel für das Unternehmen selbst dar, welche ihre Bedeutung mit Aus- führung der Anlage verliert, und daher bei Feststellung der Ent- schädigung nicht als ein die Höhe der letzteren minderndes Moment in Betracht kommen kann. Die Bestimmung des § 13 a. a. O. wonach wegen der gemäß § 12 eintretenden Beschränkung der Bau- freiheit eine Entschädigung überhaupt nicht gefordert werden kann, hat, wie in dem mehrerwähnten Urtheil des Reichsgerichts dar- gethan ist, nur die Bedeutung, einen Entschädigungsanspruch solange auszuschließen, als das Eigenthum durch das Bebauungsverbot nur beschränkt ist, läßt aber keinen Schluß zu auf die Höhe der Ent- schädigung, wenn durch die Entziehung des Eigenthums der Anspruch auf den vollen Werth der enteigneten Fläche existent ge- worden ist. Was sodann das auf Grund des § 15 des Gesetzes vom 2. Zuli 1875 erlassene Ortsstatut vom 7. Februar 1877 betrifft, so kann dieses noch weniger von Einfluß sein auf die Feststellung des Werthes der enteigneten Fläche, beziehungsweise auf die Frage, oh die letztere als Baugrund abzuschätzen ist. Denn durch die in Z 14 des Ortsstatuts dem Anlieger einer noch unbebauten Straße auferlegte Verpflichtung, sobald die Grundstücke an der Straße bebaut werden, das zur Freilegung der Straße in der durch den Bebauungsplan rc. festgestellten Breite erforderliche Terrain bis

Literatur

Schulze, Dr. Hermann: Lehrbuch des deutschen Staatsrechts. Erstes Buch: Das deutsche Landesstaatsrecht. Zweites Buch: Das deutsche Reichsstaatsrecht

Literatur.

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zur Mittellinie der Straße unentgeltlich abzutreten, freizulegen u. s. w. wird die objektive Eigenschaft des fraglichen Grundstücktheils als Baugrund nicht berührt; diese den Anliegern der Straße gemein- schaftliche Verpflichtung (vgl. § 2 des Statuts) äußert ihre Wir- kung erst mit der Bebauung (§ 1 a. a. O.) und bleibt auch nach der Enteignung als solchergestalt suspensiv bedingte Verbindlichkeit für die Besitzer der an der Straße anliegenden Grundstücke unver- ändert bestehen. Mit Recht also hat der Berufungsrichter den beiden von den Beklagten in Bezug genommenen Ortsstatuten jeden Einfluß auf die Werthsermittelung der vorliegenden Fläche abge- sprochen. (Die weiteren Ausführungen betreffen die Höhe der Ent- schädigung.)

Literatur.

1. Lehrbuch des deutschen Ätaatsrechts. Von Dr. Hermann Schulze. Erstes Buch: Das deutsche Landesstaatsrecht. Zweites Buch: Das deutsche Reichsstaatsrecht. Leipzig 1881, 1886. Breitkopf u. Härtel. Den ersten Lieferungen dieses Buchs, welche im Jahrg. XXV S. 900 dieser Beiträge angezeigt wurden, ist noch im Jahre 1881 die dritte, das erste Buch — Landesstaatsrecht — abschließende Lieferung gefolgt. Erst 1886 ist das zweite Buch — das Reichsstaatsrecht — zur Ausgabe ge- langt. Wie in den ersten Lieferungen ist überall in dem Buch der Ka- rakter des Lehrbuchs festgehalten. In überaus klarer und leicht faßlicher Darstellung, mit knapper, aber überall völlig ausreichender Begründung wird in dem letzten Abschnitt des ersten Buchs von der Funktion des Staats- organismus, von der Gesetzgebung, der Justiz, der Verwaltung und von dem Rechtsverhältniß des Staats zur Kirche gehandelt, im zweiten Buch eine äußerst präzise Darstellung des Reichsstaatsrechts gegeben, indem nach einer allge- meinen Erörterung der staatsrechtlichen Individualität des deutschen Reichs und seines Verhältnisses zu den Einzelftaaten, des Reichsgebiets und der Reichs- angehörigen die staatsrechtliche Struktur der Reichsgewalt in zwei Theilen abgehandelt wird, welche 1) von den Organen und Funktionen des deutschen Reichs, 2) von den Funktionen der Reichsgewalt handeln. Wenn auch die Literatur-Nachweisungen des Buchs in Folge der Art seines Erscheinens nicht überall vollständig sein können, verdient dasselbe doch in allen Be- ziehungen als Lehrbuch hohe Anerkennung. Es kann Allen, die sich mit dem Reichsstaatsrecht vertraut machen wollen, bestens empfohlen werden. E.

Gaupp, Hellweg, Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus: Die Gesetzgebung des deutschen Reichs

Simon, Dr. Hermann Veit: Die Bilanzen der Aktiengesellschaften

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Literatur.

2. Nie Gesetzgebung -es Deutschen Reiches von der Gründung des norddeut- schen Lundes bis auf die Gegenwart. Mit Erläuterungen und Registern herausgegeben von Gaupp, Hellweg, R. Koch, Neubauer, Solms, Sydow, Turnau und Vierhaus. Berlin und Leipzig 1886. Verlag von Z. Guttentag (T). Collin). Mit den jetzt vorliegenden Lieferungen Nr. 32 und 33 ist dieses große Sammelwerk abgeschlossen. Wir haben schon in unfern früheren Anzeigen (vergl. Bd. XXX S. 768 der Beiträge und die dortigen Nach- weisungen) auf die praktische Brauchbarkeit desselben, namentlich auch auf die zweckmäßige Anordnung und Bertheilung des Stoffes aufmerksam ge- macht und können dieses Urtheil aus eigener Erfahrung nur bestätigen. Dem Programme der Herausgeber gemäß ist das Werk mit der Gesetz- gebung des Jahres 1884 abgeschlossen worden. Die der Schlußlieferung beigefügten umfangreichen Nachträge und Berichtigungen geben jedoch zu den einzelnen Bänden alle bis zum 1. Juli 1886 veröffentlichten Bestim- mungen unter Hinweis auf die Organe, in welchen die Publikation statt- gefunden hat, genau an. Die Herausgeber erklären auch in einer Schluß- bemerkung, daß die Fortsetzung des Werkes durch Ausgabe von Ergänzungs- bänden nicht ausgeschlossen ist. Die beigefügten Register (ein chronologisches und ein sachliches) erleichtern den Gebrauch. — Wir schließen unsere An- zeigen des Werkes mit dem Gefühl des Dankes an die Herausgeber, welche mit sicherer Hand einen Leitfaden zur Orientirung in der schon etwas labyrintischen deutschen Gesetzgebung geschaffen haben. Rassow.

3. Die LUanzen -er AktiengrsrUschaften und -er Aomrnan-itgesellschaften auf Aktien. Von vr. Hermann Veit Simon. Berlin u. Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). DaS, wenn auch nur 237 Seiten umfassende Werk enthält eine solche Fülle von Anregung und Belehrung, daß es als eine nothwendige Ergänzung zu jedem Kommentar über die Aktiengesetze angesehen werden muß und nicht nur für die Juristen, sondern insbesondere auch für die Industriellen und Kaufleute von größter Wichtigkeit ist. Nachdem ein geschichtlicher Ueberblick über die kaufmännische Bilanz im Allgemeinen und diejenige der Aktiengesellschaften im Besonder» vor- ausgeschickt ist (§§ 5—17), wird der Unterschied zwischen der einfachen und doppelten Buchführung in prinzipieller Gegenüberstellung klar und mit Beispielen dargestellt. Sodann werden die Besonderheiten der Bilanz der Aktienvereine gegenüber derjenigen des Einzelkaufmanns und der anderen Gesellschaften scharf hervorgehoben. Dieselben werden mit Recht darauf zurückgeführt, daß bei den Aktienvereinen das nominelle Grundkapital der Aktiengesellschaft resp. das Gesammtkapital der Kommanditisten die noth- wendige Grundlage bilden, daß die Erhaltung des Aktienkapitals die Pflicht der Gesellschaft fei. Daraus werden sehr wichtige Folgerungen hergeleitet,

Simon, Bilanzen.

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namentlich wird daraus der Begriff des Reservefonds als Gewinnrücklage klargestellt. S. 52. Ueberhaupt sind die Ausführungen über den Reserve- fonds von besonderer Bedeutung, weil sie manchen folgenschweren Jrrthümern in der geschäftlichen Praxis und Judikatur scharf entgegentreten, es ist namentlich auf den Abschnitt S. 124 ff. (§ 52 ff.) über echte und unechte Reservefonds, Anlegung, Entwickelung, Entstehungsgründe, Zweck des Reservefonds u. s. w. zu verweisen. Im Abschnitte von der Besonderheit der Bilanz der Aktienvereine wird im Anschlüsse an Art. 185a des Aktiengesetzes mehreren falschen Vor- stellungen über die Bedeutung der Bilanz entgegengetreten, so namentlich der, daß der Kapitalfonds (Aktienkapital) eine Schuld der Gesellschaft sei, weil er unter die Passiven der Bilanz ausgenommen werde. Im vierten Kapitel sind sehr beachtenswerth die Polemik gegen den Mißbrauch mit sog. fiktiven, unreellen Posten (besonders §§ 31, 32) und die Feststellung der Begriffe „Ecneuerungs"- und „Delkrederefonds". In dem fünften Kapitel, welches die einzelnen Bilanzposten behandelt, sind die juristischen Konstruktionen besonders beachtenswerth. So die §§ 37 ff. über die Aufnahme von Mobilien unter die Aktiven, obgleich deren Eigenthum noch nicht übergegangen ist, und die §§ 45 ff. über die Behandlung der Zeitgeschäfte, des Garantiefonds und der Prämienreserven. Im sechsten Kapitel wird entgegen der allgemeinen, auch vom Reichs- Oberhandelsgerichte angenommenen Meinung, daß für den Werthansatz der objektive, gemeine Handelswerth maßgebend sei, der Satz vertheidigt (S. 160, vergl. auch S. 234), daß der individuelle, der besondere Gebrauchs- oder Verkehrswerth, einzusetzen sei. Gegen die juristische Begründung dieser Ansicht (vergl. § 64) dürfte ein erheblicher Einwand nicht zu erheben sein, wohl aber erscheint die praktische Durchführung schwierig, und entsteht in Rücksicht hierauf das Bedenken, ob nicht zuviel dem subjektiven Ermessen, der Willkür desjenigen anheimgegeben werde, welcher die Bilanz aufzu- machen berufen ist. Diese Bedenken werden durch die besonderen Aus- führungen über den Werthansatz der einzelnen Bilanzposten §§ 69 ff. ab- geschwächt, indem hier an Beispielen dargethan wird, wie der individuelle Werthansatz ermittelt werden soll. So scheint völlig zutreffend, was S. 185—187 über den verschiedenen Veräußerungswerth von Werthpa- pieren je nach Lage der Umstände, ferner über den Werthansatz der Halb- fabrikate gesagt ist. Ob es aber dem einen Zwecke der Bilanz, der periodischen Gewährung einer Uebersicht über die Vermögenslage, entspreche, wenn die Kosten für den Bau einer bequemeren Zugangsstraße auf öffent- lichem Grund und Boden zu einem Bahnhofe (vergl. S. 188) zu den Kosten des Bahnhofes gerechnet werden, dürfte doch fraglich sein. Das besprochene Werk liefert durch seine klare, jeweils mit Beispielen aus dem Leben unterstützte Darstellung einen werthvollen Beitrag zur Er- reichung der am Schluffe hervorgehobenen Ziele: der Bilanzwahrheit und der Bilanzklarheit. vr. Dreyer.

Hergenhahn, Th., Königl. preuß. Landgerichts-Direktor: Rechtliche Gutachten von Dr. Achilles Renaud

Lehmann, Otto, Professor an der Universität in Kiel: Lehrbuch des deutschen Wechselrechts

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Literatur.

4. Rechtliche Gutachten von vr. Achilles- Renaud, weiland großherzogl. Bad. Geh.-Rath und ord. Professor an der Universität Heidelberg. Aus dessen Nachlaß herausgegeben von Th. Hergenhahn, König!, preuß. Landge- richts-Direktor. Mannheim 1886. Druck und Verlag von I. Bensheimer Wir haben bei unserer Anzeige des ersten Bandes der Renaud'schen Rechtsgutachten (Bd. XXX. S. 875 dieser Beiträge) den Karakter und die Bedeutung derselben für die Rechtssprechung hervorgehoben. Der jetzt erschienene zweite Band bringt die Rechtsgutachten aus dem französischen Civilrecht (badischen Landrecht), und aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts, insbesondere aus dem streitigen Verwaltungsrecht. Von allgemei- nerem Interesse dürfte sein das Gutachten in Sachen der Gläubiger der nordamerikanischen Südstaaten über die Frage: Sind die Südstaaten aus Gründen des öffentlichen und Privatrechts verpflichtet, die in den Jahren 1862—1865 von den konföderirten Staaten Nordamerika's aufgenommenen Anlehen anzuerkennen? Ferner ein Rechtsgutachten betreffend Stiftung zu kirchlichen Zwecken. — Das Buch ist auch mit einem Sach- und einem Gesetzesregister versehen. Rassow.

5. Lehrbuch des- deutschen Wechselrechts. Mt Berücksichtigung des österreichischen und des schweizerischen Rechts. Von Heinrich Otto Lehmann, a. o. Professor an der Universität Kiel. Mit einer Tabelle: Schematische Uebersicht der Wechseltheorie. Stuttgart 1886. Verlag von Ferdinand Enke. Die Enke'sche Verlagsbuchhandlung hat die Herausgabe einer „ju- ristischen Handbibliothek" unternommen, welche „kurzgefaßte, aber durchaus vollständige und auf der Höhe der Wissenschaft stehende", sowohl für Studirende als für geschulte Juristen (Richter, Anwälte und Verwaltungs- beamte) brauchbare Lehrbücher über die verschiedensten Zweige der Rechts- wissenschaft enthalten soll. Zu dieser Handbibliothek gehört die vorliegende Bearbeitung des Wechselrechts. Ob das 206 Seiten umfassende Werk in jeder Beziehung dem Programm der Verlagsbuchhandlung entspricht, kann unerörtert bleiben: die Leser dieser Zeitschrift wird wesentlich nur die Frage interessiren, ob dasselbe geeignet ist, die wissenschaftliche Erkenntniß des Wechselrechts zu fördern und dem Praktiker als zuverlässiger Führer und Rathgeber — auch in schwierigeren Fragen — zu dienen. Beides ist meines Erachtens zweifel- los zu bejahen. Das Buch enthält in seinem ersten, allgemeinen Theile nach einigen in die Grundbegriffe des Wechselrechts einführenden und die wirthschaftliche Bedeutung des Wechsels darlegenden Paragraphen eine eingehende Geschichte des Wechselrechts, der sich Abschnitte über die Quellen, das Geltungsgebiet, die Eigenthümlichkeiten des heutigen Wechselrechts, sein Verhältniß zum Wechselprozeßrecht und eine Uebersicht der wechselrechtlichen Literatur an- schließen (S. 1—144).

Lehmann, Wechselrecht.

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Der zweite Theil erörtert das Wesen der Wechselobligation: einer Karakterisirung und kritischen Beleuchtung der bisher aufgestellten Wcchsel- theorien folgt die Entwickelung der abweichenden Auffassung des Verfassers (S. 145—277). Der dritte Theil stellt die Normen des heutigen deutschen Wechsel- rechts (Entstehung und Inhalt der Wechselobligation, Uebergang der Obli- gation auf andere Personen und Untergang derselben) dar (S. 278 — 588). Hinzugefügt sind ein Quellen- und Sachregister, von denen das elftere zugleich eine Zusammenstellung der einzelnen Artikel der deutschen Wechsel- ordnung mit den entsprechenden Bestimmungen des schweizerischen Obli- gationsrechts, sowie der Abweichungen der österreichischen Wechselordnung enthält. — Auf die in dem zweiten Theile des Buches gezeichnete Musterkarte der bisherigen Wechseltheorien, deren 17 unterschieden werden, hat der Verfasser besondere Sorgfalt verwendet; zur Erleichterung des Verständnisses dient die auf dem Titel des Werks hervorgehobene schematische Uebersicht über die verschiedenen Theorieen. Die eigene aus der Wechselordnung und ihren Vorarbeiten hergeleitete Theorie, welche als Eigenthumsverschaffungs- theorie bezeichnet wird, karakterisirt der Verfasser dahin: Eine Wechselobligation ist eine dem Eigenthümer eines Wechselbriefs gegenüber mittels schriftlicher Erklärung in oder auf diesem Wechselbrief übernommene, auf Zahlung einer Geldsumme zu genannter Zeit und an genanntem Orte gehende abstrakte Obligation, welche, außer in Ausnahmefällen von der Fortexistenz des Wechsels unabhängig, auf aktiver Seite, sofern sie eine direkte Zahlungsob- ligation ist, nur dem jedesmaligen Wechseleigenthümer zusteht, sofern sie eine Regreßverbindlichkeit ist, dagegen in eine Reihe von, den sukzessiven Wechseleigenthümern verbleibenden, Spaltrechten zer- fällt. Sie entsteht dadurch, daß ein laut Verpflichtungserklärung Berechtigter als legitimirter Wechseleigenthümer das Eigenthum an der Verpstichtungserklärung in unmittelbarer oder mittelbarer Folge einer dieses bezweckenden Handlung des sich Verpflichtenden erlangt. Demgemäß werden 1) die Obligation des Ausstellers und die des Indossanten erst dadurch perfekt, daß der zu Berechtigende gemäß dem Willen des sich Obli- girenden in Folge einer Handlung desselben, welche nicht nothwendig Begebung des Wechsels ist, das Eigenthum am Wechsel erlangt. 2) Die Akzeptantenverpflichtung ist sofort mit der Niederschrift perfekt, sofern der durch sie zu Berechtigende schon Eigenthümer des Wechsels ist. Anders liegt es nur bei einem Blanko-Akzept, welches der Ak- zeptant auf ein Papier schreibt, das er erst später einem Andern zu geben gedenkt, damit dieser es als Trassant unterschreibt. Aus solchem im Eigenthum des Akzeptanten stehenden Papier wird letzterer nicht durch die bloße Niederschrift, sondern erst dadurch ob- ligirt, daß er es dem Trassanten zu Eigenthum überträgt. In der systematischen Entwickelung der Normen des heutigen Wechsel- rechts ist fortdauernd auf die Vorschriften des österreichischen und schweize-

Hartmann, Bernhard, Rechtsanwalt zu Nürnberg: Gesetz, betreffend die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners

Kreis, Paul, Landrichter in Bromberg: Lehrbuch des deutschen Wechselrechts

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Literatur.

rischen Rechts Bezug genommen; die Entscheidungen der höchsten Gerichts- höfe, insbesondere des Reichs-Oberhandelsgerichts und des Reichsgerichts sind, sorgfältig beachtet und öfter, bekämpft. Mit besonderer Ausführlichkeit ist die Lehre von der Wechselfähigkeit unter Berücksichtigung des gemeinen, preußischen, sächsischen und französischen Rechts behandelt. Die Darstellung ist einfach und leicht faßlich, ohne dadurch an wissen- schaftlicher Tiefe zu verlieren. Küntzel.

6. Lehrbuch des deutschen Wcchselrechts. Von Paul Kreis, Landrichter in Bromberg. Berlin 1884. Verlag von Julius Springer. Wie das Lehmann'sche Werk, so enthält auch das vorstehend bezeich- nete Buch eine systematische Darstellung des geltenden deutschen Wechsel- rechts. Es unterscheidet sich aber von jenem dadurch, daß der Verfasser theoretische Erörterungen und Konstruktionen vermieden, auch die Geschichte des Wechselrechts nur in kurzen Zügen berührt und sich im Wesentlichen begnügt hat, die Normen des Wechselrechts auf Grundlage der Judikatur des Reichs-Oberhandelsgerichts und des Reichsgerichts zu entwickeln. Die so begrenzte Arbeit ist nach dem Ergebnisse der an einzelnen Abschnitten vorgenommenen Prüfung korrekt und sorgfältig; namentlich ist die Voll- ständigkeit hervorzuheben, welche in der Benutzung und Verwerthung des in den gerichtlichen Entscheidungen gebotenen Stoffes erreicht ist. Küntzel.

7. Gesetz, betreffen- die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens, vom 21. Juli 1879. Erläutert von Bernhard Hartmann, Rechtsanwalt zu Nürnberg. Dritte vermehrte und verbesserte Auflage. Berlin 1886. Carl Heymanns Verlag. Der in dritter Auflage vorliegende Hartmann'sche Kommentar zum Anfechtungsgesetze bietet ein zuverlässiges und übersichtliches Bild des gegenwärtigen Standes der darauf bezüglichen Judikatur und Literatur und erörtert die hervorgetretenen Streitfragen in klaren, scharfen und kurzgefaßten Bemerkungen. Die den einzelnen Paragraphen des Gesetzes sich anschließenden Erläuterungen sind in systematischer, in beige- fügten Programmen ersichtlich gemachter Ordnung vorgetragen. Diese Einrichtung erleichtert in dankenswerther Weise die Orientirung. — Dem Kommentar voran gestellt sind außer einer knappen, die Entstehung des Gesetzes behandelnden Einleitung Vorbemerkungen, welche das System, die Gmndlagen und den rechtlichen Karakter der Anfechtung, die Zuständigkeit der Gerichte und die Statutenkollision betreffen. — Ein Sachregister bildet den Schluß. Das Buch darf als ein durchaus empfehlenswerthes Hülfsmittel beim

Menzel, Dr. Adolf, Dozent an der Wiener Universität: Das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach österreichischem Rechte

Menzel, Anfechtungsrecht.

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Studium und bei der Anwendung des schwierigen Gesetzes und als ein willkommner Beitrag zur Förderung seines Verständnisses bezeichnet werden. Küntzel.

8. Das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach österreichischem Urchte. Von vr. Adolf Menzel, Dozenten an der Wiener Universität. Wien 1886. Verlag von Alfred Hölder. Das obige Buch enthält in systematischer Form eine eingehende Dar- stellung des österreichischen in dem Gesetze vom 16. März 1884 zusammen- gefaßten Anfechtungsrechts und soll das Verständniß dieses Gesetzes „in seinem inneren Zusammenhänge und in seinem Verhältniß zum allgemeinen Pri- vatrecht" fördern. Rechtsgeschichtliche und rechtsvergleichende Ausführungen hat der Verfasser grundsätzlich ausgeschlossen, soweit sie nicht zum Ver- ständniß des geltenden Rechts als unerläßlich erschienen. Dagegen wurde die Gesetzgebung, Literatur und Praxis des deutschen Reichsrechts, welches sa der österreichischen Gesetzgebung als Vorbild diente, sehr eingehend be- rücksichtigt. Während der Text des österr. Gesetzes der systematischen Dar- stellung vorausgeschickt wurde, sind im Anhang außer den auf die Anfechtung bezüglichen Vorschriften der deutschen K.O. und des Anfechtungsgesetzes auch die früher geltenden Vorschriften des preußischen Rechts sowie des franzö- sischen Fallimentsgesetzes mitgetheilt worden. Der Verfasser glaubt, daß ihm in Beziehung auf das deutsche Reichsrecht nichts Wesentliches entgangen sei und hat damit nicht zu viel gesagt. Er hat das auf die deutschen Reichsgesetze bezügliche Material nicht bloß zur Auslegung des österreichischen Gesetzes verwendet, sondern sich überhaupt eingehend mit den auf die An- fechtung bezüglichen Vorschriften der deutschen Konkursordnung sowie dem Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879 beschäftigt. Das Buch ist deshalb nicht bloß insoweit für die deutschen Juristen von Interesse, als es sich um die Rechtsvergleichung handelt, sondern wird auch bei der praktischen Anwendung der deutschen Gesetze gute Dienste leisten. Die schwierige Materie ist in durchaus gründlicher und erschöpfender Weise erörtert, und es ist das Buch reich an neuen Gedanken und scharfsinnigen Ausführungen, so daß es sich dem Werk von Cosack ebenbürtig an die Seite stellt. Be- sonders sorgfältig werden die Fragen behandelt, bei denen die juristische Konstruktion des Anfechtungsrechts in Frage steht. Soweit es sich um die rechtliche Natur und den Inhalt des Anfechtungsanspruchs handelt, wird in Uebereinstimmung mit Cosack betont, daß die obligatorische Verpflichtung des Anfechtungsgegners zur Rückgewähr den Kern des Anfechtungsrechts bilde. Es wird aber (S. 9 ff.) auch dargelegt, was der Berichterstatter schon früher (in der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. X. S. 24) ausgesprochen hatte, daß die Verpflichtung zur Rückgewähr nicht die bloße Konsequenz der Unwirksamerklärung sei, sondern den primären Inhalt des Anfechtungsanspruchs und den eigentlichen Zweck der Anfechtung bilde. Ferner wird die große Tragweite dieser Auffassung betont und hervorgehoben, ledig- lich die „Theorie der Unwirksamkeit" habe die Anfechtung der Unterlassungen, der richterlichen Akte u. s. w. bisher dunkel und schwierig gemacht. Die

Planck, Julius Wilhelm: Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts

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Literatur.

in den Motiven zur deutschen K.O. dargelegte „Deliktstheorie" wird <S. 16 ff.) vom Verfasser bekämpft, der, wie Cosack geltend macht, daß man bei Annahme derselben auf eine einheitliche Konstruktion des An- fechtungsrechts verzichten müsset) und hervorhebt, mit der ratio legis sei nicht das juristische Prinzip gegeben, übrigens (S. 33) selbst den delikts- ähnlichen Karakter des dem Anfechtungsbeklagten zur Last fallenden Ver- haltens betont. Ebenso wird (S. 19 und 172 ff.) die in den Motiven zur deutschen K.O. entwickelte Theorie eines den Gläubigern zustehenden „Konkursanspruchs" für unhaltbar erklärt. Bezüglich der in neuerer Zeit vielfach erörterten Frage, welche Stellung der Konkursverwalter in Beziehung auf die Ausübung des Anfechtungsrechts einnehme1 2), führt der Verfasser (S. 268 ff.) aus, der Verwalter könne allerdings in dieser Beziehung nicht als Vertreter des Gemeinschuldners angesehen werden, aber er könne auch selbst nach österreichischem Recht nicht als Mandatar, überhaupt nicht als privatrechtlicher Stellvertreter der Gläubigerschaft gelten; er sei vielmehr kraft seiner amtlichen Stellung berechtigt, bald Rechte des Gemeinschuldners bald Rechte der Gläubiger auszuüben, wodurch erklärt werde, daß der Ver- walter das Anfechtungsrecht auch auf dem Wege der Einrede oder Replik geltend machen könne. Wie zu diesen allgemeinen Fragen, so hat der Ver- fasser zu allen andern in Deutschland aufgetauchten Streitfragen Stellung genommen und seine Ansicht eingehend und scharfsinnig begründet. Dessen Buch kann deshalb auch deutschen Juristen auf das Wärmste empfohlen werden. Petersen.

9. Lehrbuch -es deutschen Civilprozeßrechts. Von Julius Wilhelm Planck. Erster Band. Nördlingen 1887. Verlag der C. H. Beck'schen Buch- handlung. Im Mai 1883 unternahm Binding im Verein mit einer Anzahl hervorragender Gelehrter die Herausgabe eines systematischen Handbuchs der deutschen Rechtswissenschaft (Verlag von Duncker & Humblot). Wir haben den Prospekt des Werkes Bd. 27 S. 766 dieser Beiträge mitgetheilt. Auf Anregung der Beck'schen Buchhandlung ist jetzt ein ver- wandtes zweites Unternehmen begonnen. Professor Dr. Max Seydel in München giebt in Verbindung mit den Professoren Amira in Freiburg, von Planck und von Sicherer in München und Ullmann in Wien Lehrbücher des deutschen Rechts heraus. Die Verlagshandlung ist, wie sie in der Ankündigung sagt, nicht ohne Bedenken wegen der schon vorhandenen Unternehmungen ähn- licher Art an das neue Unternehmen herangetreten. Sie hat jedoch das Be- dürfniß anerkannt, für das Gesammtgebiet des deutschen Rechts eine Zusammenfassung des gegenwärtigen Standes der Wissenschaft zu versuchen, wie sie der Jünger der Rechtswissenschaft in erster Linie braucht. Das

1) Vergl. hierzu die Ausführungen des Berichterstatters a. a. O. S. 42 ff. des. S. 46, 47. 2) Vergl. hierzu die Ausführungen des Berichterstatters in der Zeitschr. f. d. Civilprozeß Bd. IX S. 45 ff. und Bd. X S. 41.

Planck, Civilprozeßrecht.

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Werk soll aber zugleich, eben dadurch, daß es diesem Zwecke dient, auch wissenschaftlich förderlich werden, indem es auf die systematische Durch- arbeitung des Stoffes und auf scharfe Erfassung der Rechtsbegriffe da§ Bestreben richtet, ohne dabei die für jede wissenschaftliche Auffassung un- entbehrliche Betrachtung der geschichtlichen Entstehung der Rechtsinstitute außer Augen zu lassen. Daran wird die Hoffnung geknüpft, daß das Unternehmen, wenn auch der Lehrzweck für Form und Darstellung seiner einzelnen Theile das Nächstbestimmende ist, doch in den Kreisen der Praxis, der Justiz- und Verwaltungsbeamten, wie der Anwaltschaft Verbreitung finden möge. Bezüglich der das bürgerliche Recht behandelnden Theile ist als zweckmäßig befunden, die Dispositionen bis zu dem Zeitpunkt zu ver- schieben, wo die Publikation des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches in näherer Aussicht steht. Als erstes zu diesem Cyklus gehöriges Werk erscheint das vorliegende Planck'sche Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts. Wir geben zunächst unsrer Freude Ausdruck, daß der Altmeister des deutschen Prozesses sich zur Herausgabe desselben entschlossen hat. Es ist, wie das Vorwort zu dem bis jetzt erschienenen ersten Bande sagt, aus den Vorlesungen des Verfassers entstanden und dazu bestimmt, zur Ergänzung derselben zu dienen; es soll die Fäden, welche das Reichscivilprozeßrecht mit dem vor- aufgehenden Rechtszustand, insbesondere mit dem gemeinen Civilprozeß- recht verknüpfen, ersichtlich machen, und dadurch einen Beitrag zum wissen- schaftlichen Verständniß des neuen Rechts liefern. Der erste Band umfaßt I. die Lehre von der Gerichtsverfassung; 2. die Form des Verfahrens und 3. den Gang des Verfahrens im Allgemeinen (Gliederung desselben, Zeit- bestimmungen, Unterbrechung, Aussetzung, Ruhen des Prozesses). Der zweite Band wird den Gang des Verfahrens im Einzelnen darstellen. Wer die Planck'schen Arbeiten auf dem Gebiete des Prozeßrechts kennt, der wird nicht zweifeln, daß sich die großen Vorzüge derselben, namentlich die eingehende geschichtliche Entwicklung, die Ruhe, Klarheit und Sicherheit der Darstellung, auch in diesem jüngsten Werke des Ver- fassers wiederfinden. Man braucht nur die einleitenden Kapitel (geschicht- liche Grundlagen der Reichscivilprozeßordnung, Umfang des Civilprozeßrechts, rechtliche Natur desselben) zu lesen, um sich zu überzeugen, daß der Ver- fasser nicht bloß den Stoff vollständig beherrscht, sondern ihn auch in der deutlichsten Weise vorzutragen versteht. Aber auch viele andere Partien des Buches (z. B. die Darstellung der Grundsätze von der materiellen Rechtskraft u. s. w.) haben uns in hohem Maße gefesselt. Allerdings bringt es der oben angegebene Zweck des Werkes mit sich, daß besonderes Gewicht darauf gelegt wird, den Stoff für die lernende Jugend faßlich zu machen. Hierdurch erklärt sich, daß die allgemeinen Grundsätze bei der Darstellung stärker in den Vordergrund treten, und daß die Ausarbeitung der Detailfragen auf Grund der Civilprozeßordnung nicht immer in dem- selben Umfang geschieht, wie wir dies aus den Kommentaren zur Civil- prozeßordnung und aus dem Wach'schen Handbuche kennen. Die Praktiker werden deshalb bei manchen in den Gerichtshöfen ventilirten Fragen die gewünschte Auskunft nicht in vollem Maße finden, wovon wir uns bei der

Amelunxen, Julius v.: Die sogenannte nothwendige Streitgenossenschaft der deutschen Civilprozeßordnung

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Literatur.

Bearbeitung einzelner Kontroversen des Prozeßrechts selbst überzeugt haben. Wir wollen jedoch dem Lehrbuch aus diesem Grunde keineswegs die prak- tische Brauchbarkeit absprechen. Wir halten für sehr wünschenswerth, daß sich Richter und Anwälte immer mehr daran gewöhnen, die Entscheidung im Spezialfalle nach allgemeinen Grundsätzen selbst zu suchen und zu finden, anstatt diesen Denkprozeß lediglich den Kommentaren zu überlassen. Und nach dieser Rücksicht wird eine eingehende Benutzung des Planck'schen Lehrbuches von den segensreichsten Folgen sein. Die äußere Ausstattung des Buches ist eine vorzügliche. Daß schon dem ersten Bande ein Sach- und Gesetzesregister beigefügt ist, muß dankbarst anerkannt werden. R a sso w.

10. Lie sogenannte nothwendige Streitgenossrnschaft der deutschen Civilprozeß- ordnung. Betrachtet nach ihren Voraussetzungen und Wirkungen vom Standpunkt des römischen und gemeinen deutschen Rechtes. Inaugural- dissertation zur Erlangung der juristischen Doktorwürde an der Univer- sität Tübingen, von Julius v. Amelunxen, Referendar zu Straß- burg i. E. Mannheim 1881. Druck und Verlag von I. Bensheimer. Verfasser würdigt die älteren Theorieen über die exceptio plurium 1iti86ou8ortium, untersucht die Gestaltung der zufälligen und nothwendigen Streitgenossenschaft im römischen und ihre Fortentwickelung im gemeinen Prozesse, mit dem Nachweise, daß letztere namentlich durch den Wegfall der freien Beweiswürdigung beeinflußt war, und kommt S. 42 zum Rechte der Prozeßordnung. Dieselbe handelt nur von der bereits existirenden Streitgenossenschaft und gewährt nicht die Befugniß, sie durch Herein- ziehung Dritter in den Prozeß (Adzitation) zu begründen. Verfasser unter- scheidet S. 61 ff. drei Gruppen der nothwendigen Streitgenossenschaft: 1. Bestrittenheit eines Rechtsverhältnisses oder der rechtlichen Quali- fikation von Personen, wenn das Prozeßsubjekt einen absoluten, namentlich auf dem öffentlichen Recht beruhenden Karakter hat, 2. den Feststellungs- Prozeß gegen Streitgenossen vermöge der Untheilbarkeit der richterlichen Ueberzeugung, 3. das Vorhandensein einer Gemeinschaft, über deren Rechts- verhältnisse von jedem Einzelnen prozessirt werden darf, deren Interesse aber bloß mittelbar eines Jeden Interesse ist. Die prozessualen Wirkungen der n. Str. äußern sich gegenüber der Verhandlungsmaxime in der gesetz- lichen Vollmacht zur wechselseitigen Vertretung, während bezüglich abweichender Erklärungen einzelner Genossen die freie Beweiswürdigung des § 259, abgesehen von den Modifikationen in ß 434, Platz greift. Im Schlußparagraphen wird die juristische Verschiedenheit der nothw. Streit- genossenschaft vor der qualifizirten Nebenintervention des § 66 der E.P.O. erörtert. Die kleine Schrift zeichnet sich durch sorgfältige Durcharbeitung der Stoffes und lebendige Darstellung aus. H.

Lentner, Dr. Ferdinand: Das internationale Colonialrecht im 19. Jahrhundert. Einschließlich der Congo- und Carolinenakte

Turnau, W., Reichsgerichtsrath: Das Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 mit den zur Abänderung und Ergänzung desselben erlassenen Gesetzen und Verordnungen

Zentner, Colonialrecht.

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11. Das Neichsbeamtengefeh vom 3l. Mär; 1873 mit den zur Abänderung und Ergänzung desselben erlassenen Gesetzen und Verordnungen. Nebst einer Zusammenstellung der besonderen Vorschriften für einzelne Beamtenklassen. Text - Ausgabe mit Anmerkungen und Sachregister. Zweite Auflage. Bearbeitet von W. Turn au, Reichsgerichtsrath. Berlin und Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Die erste Auflage des Kommentars zum Reichsbeamtengesetze war von dem Regierungs-Assessor Grandke besorgt. Die vorliegende zweite hat an Umfang und Inhalt ganz erheblich gewonnen. Sie enthält zunächst das Reichsgesetz vom 31. März 1873 und zwar in der jetzt, namentlich nach dem Gesetze vom 21. April 1886 geltenden Fassung. Die einzelnen Paragraphen desselben hat der jetzige Herausgeber in seiner bekannten sorgfältigen Art unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe und der Bundesrathsbeschlüsse kommentirt. Die beigefügten Anlagen sind sehr reichhaltig. Sie betreffen das Wittwen- und Waisengeld, die Besteuerung der Beamten, die Wohnungsgeldzuschüsse, Tagegelder, Fuhr- und Umzugskosten, Kautionen, den Urlaub und die Stellenvertretung, das Disziplinarverfahren und mehrere kleinere Gesetze und Verordnungen. Diese kurze Hinweisung wird genügen, um die praktische Brauchbarkeit des Buches darzuthun. R a s s o w.

12. Das internationale Eolonialrrcht im 19. Jahrhundert. Einschließlich der Eongo- und Earolinenakte. Dargestellt von vr. Ferdinand Zentner. Wien. Manz'sche Verlagshandlung. Um einen Ueberblick der in gegenwärtiger Zeit so hochwichtigen völkerrechtlichen Fragen über das Kolonialrecht zu gewinnen, ist das vor- liegende kleine Buch (143 Seiten) sehr nützlich. Auf eine kurze ge- schichtliche Darstellung, in welcher namentlich der Abschnitt von der Congo- konferenz von Wichtigkeit und mit welchem der spätere Abschnitt über die Generalakte der Berliner Konferenz vom 26. Februar 1885 S. 97 ff. im Zusammenhang zu lesen ist, folgt eine pragmatische Darstellung der Lehre vom Erwerbe der Kolonien. Jedem Abschnitte ist eine Zusammen- fassung der Resultate in kurzen Sätzen beigefügt. Als die vorzüglichste Er- werbungsart galt von jeher die Occupation, welche der Herr Verfasser in die occupatio simplex und qualificata eintheilt. Zu letzterer rechnet er die oeeupatio bellica und colonica, d. h. durch Kultivation (Congostaat). Der in letzterer Beziehung S. 42 unter 3 aufgestellten Satz, daß die auf eine Reihe von zukünftigen Erwerbungen vermöge fortgesetzter Arbeit gerichtete Willensthätigkeit selbst dann einen giftigen Eigenthumstitel zu schaffen vermöge, wenn eine wirkliche und körperliche Apprehension deS ganzen zu erwerbenden Gebietes noch nicht stattgefunden hat, hält wohl der Herr Vers, selbst nicht für unanfechtbar, da er unter Ziff. 4 zugiebt, daß die Kultivation ihrer Natur nach aus sukzessiven OccupationSakten besteht. Zum Kolonialerwerbe durch Vertrag werden gerechnet: die

Koch, Dr. C. F.: Allgem. Landrecht für die preuß. Staaten. 8. Aufl., bearbeitet von Achilles, Hinschius, Johow und Vierhaus

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Literatur.

occupatio imperii, welcher Ausdruck eigentlich nicht paßt, weil nach den Resultaten (S. 49) die Gebietshoheit (zum Unterschied von Gebietsei gen - thum) weder durch Occupation noch durch Zwangserwerbung originär er- worben werde, sondern erst in abgeleiteter Weise durch Rechtsnachfolge; sodann die occupatio maritima, unter welcher (S. 60) die Uebertragung der Flagge vom Schiffe, als schwimmenden Gebietstheil des Heimathsstaates, auf das Festland verstanden, jedoch mit Recht behauptet wird, daß das Aufhissen der Flagge den Effekt der Occupation juristisch nicht verwirk- lichen könne. Eingehend wird sodann noch S. 72 ff. das freiwillige Protektorat erörtert, welches übrigens nur dann zum Erwerbe ausreichen soll, wenn es durch dauernde Institutionen sicher gestellt wird. Am Schluffe wird, wie bereits erwähnt, die Generalakte der Berliner Konferenz besprochen und mitgetheilt und sodann noch das Material über den Carolinenstreitfall. Besondere Vorzüge der Schrift sind ihre Klarheit und Zusammenstellung des Materials, aus welchem man sich weiter unter- richten kann. Einzelnes, z. B. ethnographische Betrachtungen S. 73—83, hätte wegbleiben können, ohne die Vollständigkeit zu beeinträchtigen, ist aber immerhin nicht ohne Interesse. Dr. Dreyer.

13. Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten. Unter Andeutung der obsoleten oder aufgehobenen Vorschriften und Einschaltung der jüngeren noch geltenden Bestimmungen, herausgegeben mit Kommentar in An- merkungen von Dr, C. F. K o ch. 8. Auflage mit besonderer Berück- sichtigung der Reichsgesetzgebung bearbeitet von Achilles, Hinschius, Zohow u. Vierhaus. Berlin ».Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). In schneller Reihenfolge sind die letzten Lieferungen — Nr. 25, 26 und 27 — des von uns schon mehrfach besprochenen Koch'schen Kommen- tars (vgl. Bd. XXX. S. 767 und die dortigen Nachweisungen) erschienen, und nunmehr also dieses umfassendste und brauchbarste Hülfsbuch für das Verständniß des Landrechts vollendet. Wie das Vorwort mittheilt, sind die Titel 10 bis 12 des II. Theils von dem Geheimen Justizrath Pro- fessor Hinschius, die übrigen Titel des vierten Bandes von dem Regierungs- rath Vierhaus bearbeitet. Da der Druck der Titel 10 bis 12 bereits im Herbst des Jahres 1884 vollendet gewesen ist, so hat sich die Noth- wendigkeit herausgestellt, eine größere Zahl von Nachträgen beizufügen. Dieselben beziehen sich auch auf das tief einschneidende kirchenpolitische Gesetz vom 21. Mai 1886, dessen Abänderungen allerdings nur kurz Hervorgeboben werden konnten. Das alphabethische Register ist, soweit wir uns überzeugen konnten, mit viel größerer Sorgfalt, als in den früheren Austagen angefertigt. Ebenso hat die Ausstattung des Werkes erheblich gewonnen. Koch's Kommentar ist für jeden Praktiker ein so unentbehrliches Hülfsmittel geworden, daß wir nicht für nöthig halten, zu seiner Em- pfehlung noch ein Weiteres zu sagen. Rassow.

Rehbein, G., Reichsgerichtsrath: Die Entscheidungen des vormaligen Preußischen Ober-Tribunals auf dem Gebiete des Civilrechts

Rönne, Dr. Ludwig von, Appellationsgerichts-Vicepräsident a. D.: Ergänzungen und Erläuterungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten

v. Rönne, Ergänzungen.

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14. Die Entscheidungen des vormaligen Preußischen Gbrr-Tribunals auf dem Gebiete des CivilrechtS. Für das Studium nnd die Praxis bearbeitet und herausgegeben von G. Rehbein, Reichsgerichtsrath. II. Band. Berlin. 1884—1887. Verlag von H. W. Müller. Der erste Band des vorstehend angezeigten Werkes ist in den Bei- trägen Bd. 27 S. 486 und Bd. 28 S. 750 besprochen. Dabei ist die Aufgabe, welche sich der Herausgeber gestellt, karakterisirt, die Methode welche er zur Lösung derselben befolgt, dargelegt, und der hohe Werth, den das Buch sowohl für diejenigen, welche sich eine gründliche Kenntniß des preußischen Rechts erwerben wollen, als für diejenigen besitzt, welche zur praktischen Anwendung desselben berufen sind, rühmend anerkannt. Der vorliegende zweite Band umfaßt die Titel 10—15 Theil I des A.L.R. und die darauf bezüglichen neueren Gesetze. Hinzugefügt ist ein Register der bisher bearbeiteten Entscheidungen und ein Quellenregister. Sorgfalt und praktischer Blick bei der Auswahl der mitgetheilten Urtheile, welche im ersten Bande hervortraten, zeichnen auch die Fortsetzung der Arbeit aus. Die Anmerkungen, welche ergänzende Darstellungen über die in den Erkenntnissen erörterten Rechtsmaterien, insbesondere über deren weitere Ausbildung durch die Judikatur auch des Reichs-Oberhandelsgerichts und des Reichsgerichts enthalten, haben in mancher Hinsicht noch gewonnen. Geradezu bewunderungswürdig ist die Kunst, mit welcher der Verfasser im Anschluß an die leitenden Grundsätze das kasuistische Detail verarbeitet hat. Das fast erdrückende Material ist so kurz zusammengefaßt, so durch- sichtig geordnet und so klar wiedergegeben, daß es mühelos aufgefaßt werden kann. Außerordentlich gefördert wird das Verständniß auch durch die reichen kritischen Bemerkungen des Verfassers; sie tragen namentlich dazu bei, um ein einheitliches Bild von den einzelnen Lehren und dem Ergebniß ihrer Entwickelung durch die Rechtsprechung zu gewinnen. Zu- treffend sagt der Verfasser im Vorwort zum zweiten Bande, daß die Be- arbeitung vielfach den Karakter des Lehrbuches angenommen habe. Daß der Werth des Werkes dadurch nicht verloren, sondern erheblich gewonnen hat, wird schwerlich bezweifelt werden. Der dritte Band wird nach der Mittheilung des Verfassers bereits vorbereitet. Möchte er die Zusage baldmöglichsten Erscheinens desselben zu erfüllen in der Lage sein. Küntzel.

15. Ergänzungen und Erläuterungen des Allgemeinen Landrechts für die Preußischen Staaten durch Gesetzgebung und Wissenschaft. Unter Be- nutzung der Ministerialakten und der Gesetzrevisionsarbeiten. Siebente Ausgabe, neu bearbeitet von Dr. Ludwig von Rönne, Appellations- gerichts-Vicepräsidenten a. D. I. Bd.; II. Bd. 1—3. Lieferung; 1 Liefe- rung enthaltend Thl. II Tit. 9 bis Tit. 11 § 532. Berlin. R. v. Deckers Verlag. Marquardt & Schenck. Auf das Erscheinen der neuen Ausgabe der allbekannten und überall Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. I. Heft. 9

Eger, Dr. jur. Georg: Handbuch des Preußischen Eisenbahnrechts

Günther, J., Landgerichts-Präsident etc.: Beitrag zur Orientirung in der kirchenpolitischen Gesetzgebung in Preußen, wie solche durch das Gesetz vom 21. Mai 1886 sich gestaltet hat

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Literatur.

geschätzten v. Rönne'schen „Ergänzungen" ist Bd. 29 S. 464 der Beiträge hinzugewiesen. Die Ausgabe des Werkes ist in schnellem Fort- schreiten begriffen. Die bisher erschienenen Lieferungen legen ein beredtes Zeugniß dafür ab, daß die Neubearbeitung mit besonderer Sorgfalt und großer Sachkunde erfolgt. Durch Weglassung oder übersichtliche Zusammen- fassung veralteten und überholten Materials ist Platz gewonnen für die Einfügung des seit der letzten Ausgabe massenhaft angewachsenen Stoffes aus der neueren Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur. Die Voll- ständigkeit, welche in dieser Beziehung erreicht ist, uud die geschickte An- ordnung, welche überall hervortritt, rechtfertigen die Zuversicht, daß sich das Werk in der neuen Auflage zahlreiche neue Freunde erwerben wird. Küntzel.

16. Kritrag zur Ortrntirung in der kirchenpolitischen Gesetzgebung in Preußen, wir solche dnrch das Gesetz vom 21. Mai 1886 sich gestaltet hat. Von I. Günther, Landgerichts-Präsident und Mitglied des Hauses der Abgeordneten. Berlin 1886. Puttkammer und Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft. Der Verfasser sagt in dem Vorwort mit Recht, daß eine Orientirung in den 1873 bis 1878 von Preußen erlassenen kirchenpolitischen Gesehen sowohl für Juristen als besonders für Laien nicht leicht war. Sie ist durch die Novellen vom 14. Juli 1880, 31. Mai 1882, 11. Juli 1883 und 21. Mai 1886 noch schwieriger geworden. Es muß deshalb das Unternehmen des Verfassers, den gegenwärtigen Rechtszustand darzu- stellen, als ein verdienstliches bezeichnet werden. Der erste Abschnitt der kleinen Schrift bespricht die Vorbedingungen für die Anstellung der Geist- lichen, der zweite die kirchlichen Vorbildungsanstalten, der dritte die kirch- liche Disziplinargewalt und den Kgl. Gerichtshof für kirchliche Angelegen- heiten, der vierte die Grenzen des Rechts zum Gebrauch kirchlicher Straf- und Zuchtmittel, und der fünfte die Erweiterung und Abänderung einzelner Bestimmungen. Daß die Darstellung bei dem Umfang des Buches (von 32 Seiten) keine erschöpfende sein kann, braucht nicht gesagt zu werden. Praktisch brauchbarer würde dasselbe geworden sein, wenn der Verfasser einen Textabdruck der einzelnen Gesetze beigefügt hätte. Ras sow.

17. Handbuch des Preußischen Eisenbahnrechtp. Von vr. zur. Georg Eger. Breslau 1886. I. U. Kern's Verlag. Von diesem Handbuche liegen zwei Lieferungen vor, welche zum Wunsche berechtigen, daß das ganze Werk bald vollendet sein möge. Nach dem Vorwort sollen die einzelnen das Rechtsverhältniß der Eisenbahnen betreffenden Lehren sowohl nach ihrer privatrechtlichen als staatsrechtlichen Seite hin in Zusammenhang mit den einzelnen Entwickelungsphasen, welche die Eisenbahn-Unternehmungen von ihrer Entstehung bis zu ihrer Auflösung

Wolff, Dr. Th., Landrichter in Dortmund: Die Eintragung in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung sowie zur Vollziehung eines Arrestes und einer einstweiligen Verfügung

Wolfs, Grundbucheintragungen.

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durchlaufen, zur Erörterung gebracht werden. Der erste Abschnitt, als Einleitung bezeichnet, enthält die Definition, Arten der Eisenbahnen, den Begriff, die systematische Eintheilung, die Literatur und die Duellen des (preußischen) Eisenbahnrechts. Die Literaturnachweisungen sind sehr reich- haltig (S. 6—23) und daher für den Praktiker besonders beachtenswerth. Bezüglich der Definition ist zu bemerken, daß sie nur im technischen Sinne aufgestellt wird als: Wege, auf welchen der Transport von Personen und Gütern bewirkt wird, mittelst Fahrzeugen, die sich auf eisernen Ge- leisen oder Schienen bewegen. Wie aus der Anmerkung 2 sich ergiebt, wird damit die Frage bezüglich des Haftpflichtgesetzes nicht beantwortet. Der zweite Abschnitt S. 20—80 handelt vom Verhältnisse der preußischen Eisenbahnen zum preußischen Staate und zum Deutschen Reiche. Von besonderer Bedeutung sind hier die Erörterungen über den Begriff und den Umfang des Eisenbahnhoheitsrechts, sowie (§ 13) über die Konkurrenz der Eisenbahnhoheit des Deutschen Reichs mit jenem Hoheitsrechte. Der dritte Abschnitt handelt von der Gründung der preußischen Staats- und Privateisenbahnen. Die Ausführungen S. 85—89 und S. 129—147 über die Gründung und Errichtung von Eisenbahn-Aktien- gesellschaften sind ein werthvoller Kommentar zum Aktiengesetze. Der vierte Abschnitt enthält die Organisation der preußischen Staats- und Privateisenbahnen. vr. Dreyer.

18. Die Eintragung in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung sowie zur Vollziehung eines Arrestes und einer einstweiligen Ver- fügung. Systematisch dargestellt von I)r. Th. Wolfs, Landrichter in Dortmund. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Der Verfasser hat sich bereits durch mehrere Arbeiten über Fragen des Grundbuchrechts bekannt gemacht (vgl. Johow-Küntzel's Jahrb. Bd. 1 S. 290 ff., Gruchot's Beitr. Bd. 30 S. 393 ff.). Obwohl es an guten Kommentaren über das Zwangsvollstreckungsgesetz vom 13. Juli 1883 nicht fehlt, gehört die Schrift Wolff's, in welcher die Vorschriften der 5—12, 188, 189 dieses Gesetzes systematisch erörtert werden, keines- wegs zu den überflüssigen Büchern, deren Zahl sich von Tag zu Tag in erschreckender Weise mehrt. Auch der Bestinformirte wird dasselbe nicht aus der Hand legen, ohne es zu Ende und gar manche Seite wiederholt gelesen und ohne Belehrung, mindestens Anregung zu erneutem Nachdenken über das behandelte Thema erhalten zu haben. Wolff's Darstellung ist klar, gründlich und erschöpfend. Keiner Frage wird ausgewichen, die Kon- sequenzen werden nach allen Richtungen gezogen. Wolfs liebt es, seinen eigenen Weg zu gehen, und deshalb ist er, wo Streit besteht, meist auf Seite der gewagten Ansicht zu sehen. Es wird ihn daher nicht befrem- den, wenn er bei keinem Leser überall Einverständniß findet. So sind ihm denn auch schon Krech und Fischer, welche wohl die gewichtigste Stimme in Sachen des Zwangsvollstreckungsgesetzes haben, in dem so eben erschie- nenen Ergänzungshefte zu ihrem Hauptwerke vielfach entgegengetreten. 9'

Radlkofer, Otto: Die Haftung des dritten Besitzers nach dem bayrischen Hypothekengesetze

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Literatur.

Uns scheint Wolff namentlich darin zu weit zu gehen, daß er den Grund- buchrichter in den Funktionen, welche ihm bezüglich der Zwangsvollstreckung durch Eintragung vollstreckbarer Forderungen zugewiesen sind, durchweg dem Vollstreckungsrichter der Civilprozeßordnung gleichstellt und ihm in Folge dessen Befugnisse beilegt, welche die durch das Landesgesetz gezogenen Grenzen seiner Thätigkeit überschreiten. Es soll dies an einem andern Orte im Einzelnen nachgewiesen werden. Hier sei nur noch bemerkt, daß Wolff aus seiner Grundanschauung dazu gelangt, als Rechtsmittel gegen die Verfügungen des Grundbuchrichters nicht die Beschwerde und weitere Be» schwerde nach Vorschrift der §§ 40, 51 ff. des preuß. Ausführungsgesetzes vom 24. April 1878 zum Deutschen Gerichtsversassungsgesetze, sondern die sofortige Beschwerde und die weitere Beschwerde der Civilprozeßordnung zuzulassen. Diese wenigen Worte sollen keine Kritik des Wolff'schen Buches geben, sie bezwecken nur, aus dasselbe als eine beachtenswerthe Neuheit hinzuweisen und es den Kollegen auf's Wärmste zu empfehlen. Turnau.

19. Die Haftung -es dritten Kesttzers nach dem bayrischen Hypothekengesehe. Eine partikularrechtliche Studie. Von Otto Radlkofer. München. Th. Ackermann. 1885. Die Monographie befaßt sich vorzugsweise mit der sehr wichtigen Frage, ob sich ein Hhpothekgläubiger an jeden ehemaligen Besitzer der Pfandsache halten könne, welcher zwar die bezügliche Schuld nicht selbst kontrahirt, die Hypothek aber beim Erwerbe übernommen hatte. Sie tritt der Bejahung dieser Frage in der bayrischen Rechtsprechung sowie auch dem Urtheile des Reichsgerichts in einer preußischen Sache Bd. VII, Nr. 41 S. 130 entgegen. — Soweit gegen die Auslegung des § 56 des bayr. Hypothekengesetzes angekämpft wird, hat die Untersuchung keine über Bayern hinausreichende Bedeutung. Es genüge daher die Bemerkung, daß der Herr Vers, mit Recht dieser Gesetzesstelle (S. 17) den Vorwurf macht, daß sie den Begriff des redlichen Besitzers unklar hinstelle und daß er mit Recht sie dahin auslegt, daß sie nur vom derzeitigen Besitzer des Pfandobjekts handle. In Bezug auf das gemeine Recht wird ihm darin beizutreten sein, daß weder die Assignatio» noch die sogenannte unvollkommene Delegation ausreichen, um die exorbitante persönliche Haftung des ehemaligen Be- sitzers für die Hypothekschuld zu begründen. Was dagegen die Lehre von Verträgen zu Gunsten Dritter betrifft, so ist zweierlei zu unterscheiden: Der Rechtssatz, von welchem auch das Reichsgericht in der allegirten Entscheidung ausgeht, daß ein Dritter eine Verabredung Anderer zu seinen Gunsten sich aneignen und daraus Gläubigerrechte erwerben könne, wird kaum mehr aus der Theorie und Rechtsprechung verbannt werden. Etwas Anderes ist aber die Auslegung der konkreten Verträge, und insofern hat der Herr Verf. Recht, wenn er S. 31 ff. ausführt, daß ein Kaufvertrag, bei welchem der Käufer bloß die Hypotheken übernimmt, keineswegs so ausgelegt werden müsse, daß er damit über die Dauer seines Besitzes

Höhne, C., Amtsgerichtsrath beim Amtsgericht I. zu Berlin: a. Der sogenannte Leihvertrag. b. Theorie des sogenannten Leihvertrages

Märcker, Amtsgerichtsrath: Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht und die Vormundschaftsordnung

Höhne, der sog. Leihvertrag.

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hinaus neben der dinglichen auch die persönliche Haftung übernehmen wolle. Bei der eminenten Wichtigkeit der Sache verdient die Abhandlung volle Beachtung. vr. Dreyer.

20. Die Nachlaßbehandlung, das Erbrecht und die Vormundschastsvrdnnng nebst den auf diese Materien bezüglichen gesetzlichen Bestimmungen für das Preußische Rechtsgebiet. Von Märcker, Amtsgerichtsrath. Elfte Auflage. Berlin 1886. R. v. Deckers Verlag G. Schenck. Vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Erscheinen der zehnten Auf- lage des vorstehenden Werkes ist die Neubearbeitung desselben erforderlich geworden. Zu solchen Erfolgen kann man dem Verfasser Glück wünschen; beweisen sie doch augenfällig die große Gunst, deren sich sein Buch bei den Berufsgenossen erfreut. Einer erneuten Schilderung der Einrichtung und des Inhalts desselben bedarf es an dieser Stelle nicht, vielmehr kann in dieser Beziehung auf die Besprechungen der früheren Ausgaben (Bd. 23 S. 942, Bd. 25 S. 511, Bd. 26 S. 487, Bd. 29 S. 441) verwiesen werden. In der elften Auflage sind eine größere Anzahl von Abschnitten ausführlicher als früher erörtert, das Erbrecht des märkischen Ehegatten ist neu dargestellt, und in dem zweiten Abschnitte ein die Grundsätze für die Vermögensauseinandersetzung geschiedener Ehe- leute behandelnder Paragraph hinzugesügt. Im Uebrigen sind bei allen Materien die inzwischen veröffentlichten Entscheidungen des Reichsgerichts und des Kammergerichts und die einschlagende Literatur verwerthet. Daß der Verfasser mit den Ergebnissen seiner eigenen reichen Erfahrungen nicht zurückgehalten hat, kann nur gerühmt werden. Die hierauf beruhenden Bemerkungen, wie z. B. die Mahnung zur Vorsicht bei Anordnung von Deszendenzpflegschaften, verdienen volle Beachtung. Küntzel.

21. a. Der sogenannte Leihvertrag. d. Theorie -es sogenannten Leihvertrages und Fixirung der Stellung des Allg. deutschen Handelsgesetzbuchs rc. Von C. Höhne, Amtsgerichts- rath beim Amtsgericht I. zu Berlin. Berlin 1885 bezw. 1886. Verlag von H. W. Müller. Die beiden kleinen Schriften beschäftigen sich mit der juristischen Konstruktion der namentlich in Berlin außerordentlich häufigen sogenannten Möbel-Leihverträge. Diese Verträge haben in der Regel etwa folgenden Inhalt: A. vermiethet dem B. die in dem Vertrage bezeichneten Gegen- stände für einen bestimmten Gesammtbetrag, B. verpflichtet sich, die Miethe in gewissen Raten zu bezahlen; die Nichtbezahlung der verabredeten Ratenzahlungen hebt den Vertrag auf; für diesen Fall ist der Vermiether berechtigt, sämmtliche Sachen zurückzunehmen, während der Miether allen Ansprüchen auf die gezahlten Raten entsagt. Die Dauer des Leihvertrages wird auf so lange Zeit verabredet, bis die gezahlten Raten die festgesetzte Gesammtsumme des Miethszinses erreichen; alsdann verpflichtet sich der

Kärger, Dr. jur. Carl: Zwangsrechte

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Literatur.

Vermiether, die Sachen dem Mkether als Eigenthum zu überlassen und die gezahlten Miethsgelder als Kaufgeld anzunehmen. Der Verfasser der angezeigten Schriftchen gelangt in seinen Er- örterungen zu folgendem Ergebnisse: Der sog. Möbel-Leihvertrag ist ein paetum de vendendo, bei welchem der künftig zu verkaufende Gegenstand dem Käufer bereits zum Gebrauche überlassen wird, bei welchem ferner der Kaufpreis des künftig abzuschließenden Kaufvertrages im Voraus bestimmt und bedungen wird, daß dieser künftige Kaufpreis bereits im Voraus in kontraktlich bestimmten Raten zu erlegen sei. Das Abkommen, Inhalts dessen die faktischen Leistungen des Ver- käufers und Käufers bezüglich des künftigen Kaufvertrages schon vorher entrichtet werden sollen, karakterisirt sich als ein mit dem Grundvertrage verbundener Jnzidentvertrag über Handlungen. Das dem Verkäufer ein- geräumte Rücktrittsrecht ist verbunden mit der Stipulation einer Kon- ventionalstrafe. Diese darf das Doppelte des Interesses nicht übersteigen. Macht der Verkäufer von dem Rücktrittsrecht Gebrauch und fordert er die Sachen zurück, so hat er zu beweisen, daß das Doppelte seines In- teresses den Betrag der bereits geleisteten Ratenzahlungen erreicht. Der Beklagte ist zur Herausgabe der Sachen nur gegen Rückgewähr desjenigen Betrages zu verurtheilen, um welchen die Summe der gezahlten Raten höher ist, als das Doppelte des festgestellten Interesses des Klägers. — Ein solcher Vertrag ist, auch wenn er von einem Kaufmann gewerbsmäßig abgeschlossen worden, kein Handelsgeschäft. Kläger kann sich also auf Artikel 284 H.G.B. nicht berufen. Daß die Ausführungen des Verfassers manchem Bedenken unterliegen, wird einer Darlegung nicht bedürfen; sie sind aber als ein Beitrag zur Lösung der über die rechtliche Natur des Möbel-Leihvertrages bestehenden Zweifel dankenswerth. Der zweiten Schrift sind drei Formulare, welche zu den besprochenen Verträgen verwendet zu werden pflegen, und zwei der Auflassung des Ver- fassers entsprechende Urtheilsentwürfe hinzugefügt. Küntzel.

22. Iwangsrechte. Ein Beitrag zur Systematisirung der Rechte von I)r. jnr. Carl Kärger. Berlin 1882. Puttkammer und Mühlbrecht. Verfasser erzählt in der Vorrede, daß er auf die Ausarbeitung des (256 Seiten starken) Werkes nur eine Zeit von 4 Wochen verwendet habe, und bekennt mit liebenswürdiger Offenheit, daß er „selbst von der Unzulänglichkeit der Art und Weise zu arbeiten, wie er sie in vorliegender Schrift angewendet habe, vollständig überzeugt jei". Die Kritik darf sich unter diesen Umständen auf die Bemerkung beschränken, daß die Ueber- zeugung des geschätzten Herrn Verfassers von ihr getheilt werde. Nur zur Orientirung sei bemerkt, daß Verfasser im ersten Theile die einzelnen „Zwangsrechte" (es sind dies: Jagdrecht, Bergrecht, Verfallenschaftsrecht, Heimfallsrecht, Enteignungsrecht, Rückzugsrecht, Urheberrecht, Erfinderrecht,

Binding, Carl: Handbuch des Strafrechts I.

Binding, Strafrecht.

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Merkmalsrecht und Zwangsgerechtigkeiten) durchspricht, im zweiten Theile ihre gemeinschaftlichen Begriffsmerkmale zu zeigen bemüht ist und im dritten Theil die Einordnung der Zwangsrechte in ein neu aufgestelltes System der Rechte unternimmt. Dabei bricht er kühn mit allen lieber- lieferungen, entrüstet sich über die ,,abscheulichen, mit scholastischem Moder- duft geschwängerten älteren Kunstausdrücke (S. 115)" und bereichert dafür den deutschen Sprachschatz mit zahlreichen neugemünzten Worten. Wir nennen: die Dürft, Pluralis die Dürfte, mit den Unterarten Rechtsdurft und Verfügungsdurft, Jährung, (Erjährung, Verjährung), Entthätigung, Anthätigung, Entherrung, Thätigkeitsermöglichung, Anthätigungszustand, grundwurzelnde Rechte, neutrale oder gemischt-verbindliche Ansprüche u. s. w. Ueber Schwierigkeiten in der Konstruktion gelangt er mit Fiktionen, wofür besonders zwei Grundformeln: ,,Dingwerth gleich Ding" und ,,Sachwerth gleich Sache (S. 9)" Verwendung finden, leicht hinweg. Verfasser veröffentlichte unlängst eine sehr gutgeschriebene kritische Studie über die Urheberrechte. Wir bedauern aufrichtig, daß er sich bei seiner Begabung zu solchen Exzentrizitäten hat verleiten lassen, und geben die Hoffnung nicht auf, ihm innerhalb des wirklichen Systems der Rechte wieder zu begegnen. Dann wird er vielleicht auch die verletzenden Ausfälle gegen erste Autoritäten unterlassen, mit welchen er sein Erstlingswerk (z. B. auf S. 56) ausstatten zu sollen geglaubt hat. Leider steht er gerade unter den jüngeren Schriftstellern mit dieser Gepflogenheit nicht allein. Hoffmann.

23. Handbuch de§l Strafrechts. Von Carl Binding. Erster Band. Leipzig 1885. Duncker u. Humblot. XII. u. 927 S. In dem von Binding herausgegebenen Systematischen Handbuche der deutschen Rechtswissenschaft bildet das „Handbuch des Strafrechts" den ersten Theil der siebenten Abtheilung. Sah das juristische Publikum dem Erscheinen so mancher anderen Theile dieses gemeinschaftlichen Unternehmens einer Reihe auserlesener deutscher Gelehrter, aus deren Mitte der einzige Praktiker — Glaser — so jäh entrissen worden, mit gerechter Spannung entgegen, so gewiß auch demjenigen Theile, dessen Bearbeitung der Heraus- geber selbst übernommen hatte. In der That bietet der vorliegende erste Band Belehrung und Anregung im reichsten Maße. In der Vorrede hebt B. die karakteristischen Eigentümlichkeiten seines Werkes selbst hervor; er bezeichnet es als ein Werk der Wissenschaft des positiven Rechts, des deutschen Rechts, als ein Werk der Dog- matik des bestehenden Rechts, endlich als ein solches praktischer Jurisprudenz. Demnach hat B. zum Gegenstände seiner Forschung gemacht das geltende Recht, wie es ist, also den „größtentheils in die eherne Form des Gesetzes gegossenen Stoff," unter Perhorreszirung aprioristischer Theorieen, zugleich aber auch unter Verzicht auf Erörterungen rechtsver- gleichenden Inhalts und folgeweise auch auf Heranziehung der den fremden Rechten gewidmeten auswärtigenLitteratur. WurdeB. hierbei wesentlich vouder

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Literatur.

Ueberzeugung geleitet, daß der zeitige Standpunkt unserer Wissenschaft eine „gesunde Rechtsvergleichung" auf dem Gebiete des Strafrechts nicht gestatte, so hat er, anders als v. Bar in seinem gleichfalls im Erscheinen begriffe- nen Handbuche, davon Abstand genommen, der Lehre vom geltenden Rechte „eine auch nur in bescheidenem Maße befriedigende Vorgeschichte desselben" vorauszusenden, weil er — selbst bescheiden genug — dieser Arbeit „nicht Mannes genug zu sein glaubte" und deshalb Theilung der Arbeit für angezeigt erachtete. Abgesehen vom Militärstrafrechte, dessen Bearbeitung W. v. Rvhland sich unterzieht, ist aber das ganze gemeine deutsche Straf- recht, gleichwie im v. Liszt'schen Lehrbuche, zur Darstellung gelangt, also namentlich auch der „reiche, theilweise so feine, theilweise so seltsame Inhalt der Spezialgesetze des Reichs;" dafür wird man nicht dankbar genug sein können! Als ein Werk „praktischer Jurisprudenz" endlich bezeichnet B. sein Werk, weil es versuche, „praktische Erfahrung zum Auf- bau der Theorie zu verwenden und gleichzeitig durch die in der Rechts- pflege erprobte Theorie die Praxis zu fördern. Dankbar gedenkt B. hier der Praxis und namentlich fühlt er sich dem Königl. sächsischen Justiz- minister verpflichtet, der ihm — als akademischem Lehrer — die amtliche Beiheiligung an der Praxis ermöglicht habe. Die Einleitung ist in drei Kapitel zerlegt, deren zweites und drittes den „Quellenbestand" — übrigens einschließlich der Militärstrafgesetzgebung — ferner „die Literatur und die Judikatur des heutigen gemeinen Straf- rechts" behandeln, während das erste „die Aufgabe und die Art ihrer Lösung" karakterisirt. Daß B. die letztere auf Grund der Normenlehre unternimmt, erscheint selbstverständlich. Delikt ist die — schuldhafte — Uebertretung der Norm; „der Theil des Schutzrechts, der die Bestrafung des Deliktes regelt," ist der unmittelbare Vorwurf des Werkes. Das Ver- hältniß der Praxis und Rechtswissenschaft faßt B. dahin auf, daß die Rechtstheorie die Gehülfin der Praxis werden solle, und zwar, indem die Hülfe einerseits durch „Aufstellung und Handhabung einer gesunden Aus- legungslehre," andererseits durch „freimüthige Kritik abwegiger Urtheile" zu leisten sei. Bezüglich der Behandlungsart bemerkt B. in der Vorrede, daß er bei der dogmatischen Darstellung gesucht habe, sich mehr mit abweichenden Ansichten, als mit deren individuellen Vertretern auseinander zu setzen; die Präjudizien seien mit Maß verwerthet, vor allen anderen — bei der hohen Autorität des Gerichtshofs und der weittragenden Wirkung seiner Erkenntnisse — diejenigen des Reichsgerichts. Das erste Buch behandelt in 3 Abtheilungen das objektive Strafrecht und zwar I. Normen und Strafgesetze; den beiden scharf sich von einander abhebenden Arten von Rechtssätzen — den Normen und den Strafgesetzen — entsprechen zwei Arten subjektiver Rechte: das Recht auf Botmäßigkeit und das Recht auf Strafe; diesen beiden subjek- tiven Rechten tritt noch als drittes das Straf kl «gerecht zur Seite. B. legt mit Recht ein besonderes Gewicht auf die Sonderung dieses Rechts vom subjektiven Strafrechte, mit welchem es vielfach deshalb zusammen- gefiossen, weil das Strafrecht prinzipiell nur mittels Prozesses durchgesetzt werden könne; „eine große Anzahl chronischer Verwirrungen, bemerkt er,

Binding, Strafrecht.

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verschwand in demselben Augenblick, wo nicht nur die Verschiedenheit, sondern auch die Unabhängigkeit beider Rechte von einander festslanddie Erkenntniß dieses Verhältnisses beider Rechte zu einander ist besonders für die Lehre von ihrer Entstehung und Endigung von Wichtigkeit. Im Kap. 3 dieser Abth. (Erscheinungsform von Normen und Strafgesetzen) geht B. davon aus, daß jeder Rechtssatz aus zwei ganz verschiedenen Theilen: dem Ausdruck des Rechtsgedankens und demjenigen des Rechts- willens, bestehe, und definirt er demgemäß „Gesetz" als „die ausdrückliche Erklärung des Rechtswillens der Quelle, ein zum Zwecke seiner Erklärung durch sie in Worte gefaßter Rechtsgedanke solle Recht sein," demgegenüber „Ungesetztes Recht" als ,,der Wille der Rechtsquelle, soweit er anders als in der Form des Gesetzes erklärt werde," sich darstelle. Besonderes Interesse bieten die Erörterungen über die Bedeutung dieses ungesetzten Rechts für das Strafrecht und namentlich diejenigen über die ,.Analogie," bezüglich deren B. zu dem Resultate gelangt, daß sie für das heutige gem. Recht soweit nothwendig, als sie nicht untersagt sei; das sei aber nur durch § 2 des St.G.B. geschehen, in dem ein doppeltes Ver- bot der Analogie zu finden sei: Keine Handlung, deren Strafbarkeit die Auslegung des Strafgesetzes nicht ergebe, dürfe per analogiam unter Strafe gezogen werden," sowie „keine Handlung dürfe auf Grund eines anderen, als des ihr ausdrücklich bestimmten Strafgesetzes, insbesondere keine Handlung, bei welcher ein gesetzlicher Schärfungs- oder Milderungs- grund nur analog vorliege, nach dem schärferen oder milderen Gesetze gestraft werden;" nach allen anderen Richtungen sei die Analogie prinzipiell benutzbar, soweit sie sich nicht aus besonderen Gründen verbiete. Aus der Abth. II. (Geltungsgebiet der Strafgesetze) ist namentlich das „von dem Verhältnisse koexistirender Strafgesetze zu einander" handelnde Kap. 2 hervorzuheben. Hier kommen insbesondere zur Erörterung: der schwierige Begriff der Materie, im Sinne des E.G. § 2, der wichtige Gegensatz des „Allgem. und besonderen Strafrechts," endlich die Fälle der sogenannten Gesetzes- konkurrenz und zwar außer der „Konsumtion der einen Strafdrohung durch die andere," die sogenannte „Alternativität" und die „Subsidiarität" der Strafgesetze. Hier begegnen wir zum Theil ganz neuen Anschauungen. Als „Alternativität der Gesetze" bezeichnet B. dasjenige Verhältniß, wenn „eine und dieselbe widerrechtliche Handlung vom Strafgesetzgeber unter mehreren verschiedenen kriminellen Gesichtspunkten gesehen und somit zum Thatbestand mehrerer Regelrechtssätze gemacht worden;^ hier greife die Regel Platz, daß es, „wenn die verschiedenen Gesetze gleiche Strafe androhen, gleichgültig sei, welches zur Anwendung komme, — daß aber, wenn die Strafen verschieden, das für den Angeklagten im konkreten Falle ungünstigste Strafgesetz angewandt werden müsse;" daraus ergebe sich, daß der Richter, wenn für den einen Theil des Thatbestandes das eine, für dessen anderen Theil das andere Gesetz die schärfere Bedrohung enthalte, der Richter stets das in eonoreto härtere seinem Urtheil zu Grunde zu legen habe. Unter Subsidiarität versteht B. das Verhältniß jener Strafgesetze, die theilweise dieselben oder aber zwei einander ergänzende Thatbestände bedrohen, wenn sie nicht im Verhältniß von lex generalis

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Literatur.

und specialis stehen, und demnach das eine stets nur dann Anwendung finden will, falls das andere nicht Anwendung findet. Diese Subsidiarität trete in zwei Gestalten auf, indem das subsidiäre Strafgesetz nur zur Anwendung kommen wolle, entweder falls die Handlung, die es definire, nicht nach Maßgabe eines anderen Strafgesetzes einen höheren oder milderen Strafanspruch erzeuge, oder falls eine andere, als die von ihm definirte Handlung nicht nach strengerer Satzung einen weitergehenden Strafanspruch erzeuge; diese letztere Form sei wieder bedingt durch die Subsidiarität der Normen (z. B. bei Verletzungs- und Gefährdungsverboten in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsgut) oder durch diejenige der Verbrechens formen (z. B. vollendetes Verbrechen des Thäters im Verhältniß zu Versuch, Anstiftung und Beihülfe). Die Abth. 3 behandelt die in neuerer Zeit mehrfach ventilirte „Auslegung der Strafgesetze;" Ziel der Aus- legung ist nach B. „die Erfassung eines autoritativen Willens," (nicht die eines „Gedankens") und zwar des „Rechtswillens," nicht eines „Willens individueller Natur"; vielmehr bedeute die Gesetzgebung für den Inhaber der gesetzgebenden Gewalt geradezu eine Entäußerung seines „Jndividual- Willens"; deshalb sei der „Wille, aus welchem heraus der Herrscher das Gesetz erlassen habe, für seine Auslegung wichtig genug, aber nicht ver- bindlich", überdies selten genug nachweisbar. Dem „objektiven Strafrecht" tritt das „subjektive" gegenüber und so behandelt B. im Buch II. „das subjektive Strafrecht und das Strafrechtßverhältniß." In der Abth. I „Rechtsverhältniß zwischen Staat und Sträfling" wird vor Allem klargelegt, wer als „Inhaber" der oben gedachten subjektiven Strafrechte anzusehen sei, Aus- führungen, die mit Rücksicht auf die Verhältnisse des Reichs und der Bundesstaaten besonderes Interesse in Anspruch nehmen; hier werden auch die „Wandlungen des Strasrechtsverhältnisses" erörtert und namentlich des Ein- tritts der „Novation der Strafrechte" beim Gesetzeswechsel gedacht. Die Abth. 2 behandelt „die Gründe der Entstehung des Strafrechts- verhältnisses," jedoch erschien es B. „unthunlich, die ganze Lehre von der verbrecherischen Handlung" hier mit aufzunehmen, weil die Materie so gewaltig, daß „sie den Zusammenhang des Buchs einfach gesprengt hätte"; es ist deshalb dieser Gegenstand dem zweiten Bande Vorbehalten worden. Von den beiden Kapiteln dieser Abtheilung behandelt das erste „das Ver- brechen"; die längst gerichtete Dreitheilung der strafbaren Handlungen wird auch von B. verurtheilt mit dem berechtigten Bedauern, daß das St.G.B. „den tiefgreifenden, gesetzgeberisch noch lange nicht nach Gebühr aus- genutzten Gegensatz des kriminellen Unrechts i. e. S. und des sogenannten Polizei-Unrechts zum Ausgangspunkte seiner Systematik gemacht habe." Für den Begriff der „Verbrechensmehrheit" im Gegensatz zur „Verbrechens- einheit" fordert B. eine Mehrheit von Delikten und eine Mehrheit selb- ständiger strafbarer Thatbestände, durch welches letztere Erforderniß die Unterscheidung von den Fällen des „Reihenverbrechens und des zusammen- gesetzten Verbrechens" hergestellt werde; indem B. aber für eine „Mehrheit von Delikten" unbedingt eine Mehrheit von Handlungen verlangt — freilich nicht in dem äußeren Sinne einzelner Einwirkungen auf die

Binding, Strafrecht.

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Außenwelt, losgelöst von ihrem Grunde — dem deliktischen Entschlüsse — und ihrer Folge — dem deliktischen Erfolge" — sondern in dem Sinne von „Verwirklichungen eines rechtlich relevanten Willens;" damit gewinnt B. einen Standpunkt, von dem aus er — entgegen einer neuerdings ver- tretenen abweichenden Ansicht — die Jdealkonkurrenz durchaus als einen Fall wahrer Verbrechenseinheit ansieht und demgemäß am Gegensätze zur bloßen Gesetzeskonkurrenz festhält. Andererseits freilich nennt er die Schei- dung der idealen und der realen Konkurrenz ,,die unglücklichst denkbare" und sieht er in der Gegenüberstellung beider Gruppen von Konkurrenzfällen „eine der allerbedauerlichsten Thaten in der neueren Rechtsgeschichte." Im Kap. 2: „die anderweiten Entstehungsgründe von Strafrecht und Stras- klagerecht" ist den „anderweiten Bedingungen des Strafrechts" nur ein kleiner Abschnitt gewidmet, finden sich doch doppelt bedingte Strafrechte nur ausnahmsweise (St.G.B. § 4 Nr. 3, 102 f.); anders dagegen mit den doppelt bedingten Straf k l a gerechten, insbesondere den Antrags- und Ermächtigungsdelikten; B. sieht sich veranlaßt, der gerade hier „so stark hervortretenden Neigung, die lex kersucka der lex lata unterzu- schieben," entgegen zu treten, hofft aber, daß der „leidige Kampf über die juristische Natur" der Antragsdelikte mit der scharfen Scheidung von Straf- recht und Strafklagerecht sein Ende erreiche. Aus der „die Gründe der Nichtentstehung von Strafrecht und Strafklagerecht" behan- delnden Abth. 3 sind namentlich die Ausführungen über die „irrthümlich deliktische Handlung" hervorzuheben; hier sondert B. scharf die Fälle, in denen der Thäter seine Handlung unter eine gar nicht bestehende Norm subsumirt (hierfür die Bezeichnung als ckelietuin putativuni oder Wahn- verbrechen vorbehaltend), von denjenigen, wo der Thäter seine Handlung zwar unter eine vorhandene Norm subsumirt, jener aber eines der von ihm als vorhanden angenommenen Deliktsmerkmale fehlt; es sei „von weit- tragendster Bedeutung, die engen Schranken zu brechen, die bisher durch- weg dieser Gruppe gesteckt gewesen, und klar zu legen, daß ganz ver- schiedene Jrrthümer — und nicht nur die über Tauglichkeit des Objekts und des Mittels — hier ganz dieselbe Wirkung übten und demgemäß kriminalistisch genau gleich behandelt werden müßten." Indem B. in allen diesen Fällen das Vorliegen eines Deliktes leugnet, ist damit zugleich B.'s Stellung gegenüber der Frage nach dem sogenannten untaug- lichen Versuch karakterisirt. Neben der „reinen Selbstverletzung" wird hier ferner die „Schutzlosigkeit des angegriffenen Objekts durch Einwilligung des Verletzten," insbesondere „die Einwilligung bei den Vebrechen wider die Rechtsgüter der physischen Persönlichkeit" behandelt; auch bei dieser letzteren, neuerdings wieder so streitigen, Materie warnt B. vor einer „aprioristischen Konstruktion", erachtet vielmehr gegenüber der lücken- haften Regelung der Frage im St.G.B. nur einer Untersuchung gerecht- fertigt, die vom „positiv-rechtlichen Ausgangspunkte aus der Frage nahe trete, wie das St.G.B. die Einwilligung behandeln müsse, wenn es mit den übrigen Anschauungen des positiven Rechts in Einklang bleiben wolle"; davon ausgehend untersucht B. die Wirkung der Einwilligung des Ver- letzten bei Tödtung und Hingabe in Sklaverei, sowie demnächst bei

Rotering, F., Landrichter zu Lyck: Das Feld- und Forstpolizeigesetz vom 1. April 1880

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Literatur.

Angriffen auf Gesundheit, Ehre, Geschlechtsehre, Freiheit des Willens und Personenstand. Der Schluß dieser Abtheilung ist den Berussrechten und -Pflichten, insbesondere der durch Befehl begründeten Berufspflicht gewidmet; hier gelangen namentlich zur Erörterung der Einfluß der Disziplinargewalt in ihren verschiedenen Zweigen, ferner die Berufsarten des Soldaten und des Arztes; je weniger diese Materien im St.G.B. selbst eine ausdrückliche Regelung erfahren haben, um so mehr wird man jene Erörterungen zu schätzen veranlaßt sein. Die letzte (4.) Abth. beschäftigt sich mit den ,,Gründen des Untergangs von Strafrecht und Strafklagerecht," also nament- lich mit der Verjährung; in der „Beweisvergänglichkeit" findet B. „den zwingenden, aber auch allein zwingenden Grund für die Verjährung des Strafverfolgungsrechts". Aus der Erkenntniß, daß nicht die „rechtskräftig erkannten Strafen" verjähren, wie das St.G.B. sage, sondern vielmehr „das Recht der Strafzufügung, soweit seine Ausübung noch einer Thätig- keit nach dem Urtheil bedürfe, also das Strafrecht selbst," zieht B. ver- schiedene, negative und positive, Folgerungen, namentlich die, daß die Ver- jährung nicht begreife alle durch das Strafurtheil begründeten Rechte nicht krimineller Natur, sowie alle durch das Urtheil unmittelbar zum Vollzug kommenden Strafen — ferner daß stets das einheitliche Straf- recht Objekt der Verjährung sei. Den Schluß der Abtheilung und somit des ganzen ersten Bandes bildet „der Verzicht auf Strafklagerecht und Strafrecht," also die Begna- digung i. w. S. Die „Gnade" nennt B. den „großen Regulator der Gesetzes- und Urtheilswirkungen auf kriminellem Gebiete;" ausgeübt im Interesse nicht des Begnadigten, sondern der Gerechtigkeit und des Staats habe sie das Strafklagerecht und das gerichtlich festgestellte Strafrecht, als Abolition und als Begnadigung i. e. S., zum Gegenstände; die juristische Natur der Gnade sei nicht lex speciali« oder Urtheil, sondern Rechts- verzicht, ausgehend vom Inhaber jener beiden Rechte, also ein publizistisches Rechtsgeschäft. Beigegeben sind dem Werke dankenswerther Weise ein Sach- und Ouellenregister, beide bearbeitet vom Staatsanwalte Dr. Nagel zu Leipzig. Olshausen.

24. Das Feld- und Forstpolizeigesrh vom t. April 1880. Mit Kommentar von F. Rotering, Landrichter zu Lyck. Berlin 1887. Franz Siemenroth. Der Verfasser der kleinen Schrift hat in eingehender Weise, unter Berücksichtigung der Doktrin und Judikatur das Feld- und Forstpolizeigesetz kommentirt, namentlich auch in strafrechtlicher Beziehung. Ein Anhang bringt die allgemeinen Verfügungen des Landwirthschafts-Ministers vom 12. und 29. Mai 1880 betr. die Ausführung des Gesetzes, einen Ab- druck der Vorschriften der Feldpolizei-Ordnung vom 1. November 1847

Dernburg, Dr. Heinrich, Geh. Justizrath etc.: Die Reform der juristischen Studienordnung

Koller, Wilhelm, Geh. Sekretär etc.: Gerichtsverfassungsgesetz für das deutsche Reich vom 27. Januar 1877

Eisele, Dr. Fridolin, Prof. zu Freiburg i. B.: Das deutsche Civilgesetzbuch und das künftige Privatrechtsstudium in Deutschland

Krech, Dr. J., Königl. Geh. Reg.-Rath, und Fischer, Dr. O., ord. ö. Prof. der Rechte in Greifswald: Das preußische Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegl. Vermögen v. 13. Juli 1883

Stammler, Dr. Rudolf, ordentl. Professor der Rechte in Gießen: Die Behandlung des römischen Rechts in dem juristischen Studium nach Einführung des deutschen Reichs-Civilgesetzbuchs

Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875

Kurze Anzeigen.

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§§ 22 bis 38, und die Zirkular-Verfügung der Minister für Landwirth- schaft und des Inneren vom 23. Juli 1883. Auch ein Sachregister ist beigefügt. Rassow.

25. Kurze Anzeigen. 1. Die Kehaudlung des römischen Rechts in dem juristischen Studium «ach Einführung des deutschen Reichs-Civilgesetzbuchs. Akademische An- trittsrede von Dr. Rudolf Stammler, ordentl. Professor der Rechte in Gießen. Freiburg i./B. 1885. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 2. Das deutsche Civilgesrhbuch und das künftige Privatrechts-Studium in Deutschland. Von Dr. Fridolin Eisele, Professor zu Freiburg i./B. — Freiburg i. B. 1885. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. E. B. Mohr (Paul Siebeck). 3. Die Reform der juristischen Studienordnung. Von Dr. Heinrich Dern- burg. Geh. Justizrath, ordentl. Professor der Rechte an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. Berlin 1886. Verlag von H. W. Müller. Der Inhalt aller drei Schriften ist in dem Aufsatz S. 60 ff. dieses Heftes näher besprochen. 4. Das preußische Gesetz betreffen- die Zwangsvollstreckung in das unbe- wegliche Vermögen vom 13. Juli 1883. Herausgegeben mit Ein- leitung. Kommentar m. Anmerkungen, Mustern zur Feststellung des ge- ringsten Gebots und zum Theilungsplan, sowie Kostentabellen. Von Dr. I. Krech, Königl. Geh. Reg.-Rath in Berlin und Dr. O. Fischer, ord. ö. Professor der Rechte in Greifswald. Ergänzungsheft 1884—86. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Eollin). 1886. Der in allen Kreisen bekannte Krech- und Fischer'sche Kommentar zu dem Zwangsvollstreckungsgesetz erhält durch diesen Nachtrag, welcher das von der Doktrin und Praxis gelieferte Material zum Verständnis des Ge- setzes kurz zusammenstellt, eine werthvolle Bereicherung. 5. Die Vorwnndschaftsordnung vom 5. Juli 1875 nebst I. Gesetz betr. die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger und die Aufhebung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 12. Juli 1875. II. Hinterlegungsordnung vom 14. März 1879. Text-Ausgabe mit erläuterndem Vorwort und voll- ständigem Sachregister. Sieben und zwanzigste Auflage. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Die praktische Brauchbarkeit dieser kleinen, mit einem erläuternden Vorwort vom Geh. Ober-Justizrath K. Kurlbaum versehenen Schrift wird durch die Zahl der Auflagen am deutlichsten bewiesen. 6. Grrichtsverfaffungsgesetz für das deutsche Reich vom 27. 3a««ar 1877, Mit Einleitung, Anmerkungen und Sachregister von Wilhelm Koller, Geh. Sekretär im Referatsdienste des k. bayer. Staatsministeriums und

Bernhardi, H., Staatsanwalt: Anleitung des Referendars beim Eintritt in die preußische Gerichtspraxis

Grieben, H., Genossenschafts-Syndikus: Wegweiser zum Unfallversicherungs-Gesetz für gewerbliche Unternehmer, insbesondere für Mitglieder der Berufsgenossenschaften

Grimm F. Dr. jur., Obertribunals-Vicepräsid. a. D. etc.: Wörterbuch des deutschen Handels-, Wechsel- und Konkursrechts mit Ausschluß des Seerechts

Justiz-Statistik, Deutsche

Schoell, Rudolfus: Corpus Juris Civilis

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Literatur.

der Justiz. Zweite, durchaus umgearbeitete Auflage. Nördlingen 1886. Verlag der C. H. Beck'schen Buchhandlung. Eine für den praktischen Gebrauch geeignete, mit kurzen, erläuternden Anmerkungen versehene Ausgabe des Gerichtsverfassungsgesetzes. 7. Anleitung -es Referendars zum Eintritt in die preußische Gerichts- praxis. Von H. Bernhardt, Staatsanwalt. Anhang: Regulativ vom 1. Mai 1883 betreffend die juristischen Prüfungen und die Vor- bereitung zum höheren Justizdienst. Berlin 1887. Verlag von Franz Wahlen. Die kleine Schrift bezweckt, den Referendarien den Eintritt in die gerichtliche Praxis zu erleichtern. Zu diesem Behufs sind eine Reihe for- maler Vorschriften zusammengestellt, und überall von geschäftskundiger Hand belehrende Andeutungen über die Aufnahme von Protokollen, Ent- werfung von Verfügungen und Urtheilen u. s. w. hinzugefügt. Man darf erwarten, daß die Rathschläge eines erfahrenen Praktikers namentlich von den im Ausbildungsstadium befindlichen Juristen gelesen und befolgt werden. 8. Wegweiser zum Unfallvrrstcherungs-Gcseh für gewerbliche Unternehmer, insbesondere für Mitglieder der Kerufsgenossenschaften. Mit For- mularen herausgegeben von H. Grieben, Genossenschafts-Syndikus. Berlin 1887. Verlag von Franz Vahlen. Der als Beamter einer Genossenschaft dazu sehr berufene Verfasser hat in diesem Buche die wichtigsten Bestimmungen des Unfallversicherungs- Gesetzes, sowie eine Anleitung für die Erfüllung der hauptsächlichsten Vor- schriften desselben zusammengestellt. Die Kreise, für welche die Schrift zunächst bestimmt ist. werden ihm dafür danken, daß er nur Unterweisungen giebt, welche sich in möglichster Einfachheit bewegen. ■9, Deutsche ÄufllZ-Ätatistlk. Bearbeitet im Reichs-Justizamt. Jahrgang II. Berlin 1885. Puttkammer & Mühlbrecht, Buchhandlung für Staats- und Rechtswissenschaft. Die im Reichs-Justizamt ausgearbeitete sorgfältige Statistik hat in den verschiedensten Kreisen ein reges Interesse hervorgerufcn. Der reiche Inhalt des II. Jahrganges muß das verdienstvolle Unternehmen noch mehr fördern. Der erste Theil umfaßt die Statistik der deutschen Gerichtsver- fassung, der zweite die Statistik für die Geschäftsjahre 1882 und 1883. Ein näheres Eingehen auf das mitgetheilte Material ist an dieser Stelle nicht möglich. 1V. Corpus Juris Civilis. Editio stereotypa. Fasciculus XII Novellae XLIY—LXXX recognovit Jftudolfus Schoell. Berolini apud Weid- mannos. MDCCCLXXXYI. R. 11. Wörterbuch des deutschen Handels-, Wechsel- und Äonkursrechts mit Ausschluß des Seerechts. Von F. Grimm, Dr. jur., Obertribunals- Vicepräsident a. D., Wirkt. Geh. Rath. Berlin 1885. G. Hempel, Verlagsbuchhandlung (Bernstein & Frank).

König, Staatsanwalt beim Königl. Landgericht zu Halle: Die Geschäftsverwaltung der Staatsanwaltschaft in Preußen

Otto, Conrad, Rechtsanwalt in Dresden: Wie ist, nach Eröffnung des Konkursverfahrens zum Vermögen des Pfandschuldners, von dem Hypothekengläubiger der Antrag auf abgesonderte Befriedigung geltend zu machen?

Röll, Dr. Viktor: Oesterreichische Eisenbahngesetze

Siegel, Max, Landgerichtsrath: Das Königl. Sächsische Gesetz, die Vollziehung des Arrestes in unbewegliches Vermögen betr. vom 27. Januar 1882 und die zur Ausführung dieses Gesetzes erlassene Verordnung vom 30. Januar 1882

Kurze Anzeigen.

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In der Anzeige der beiden ersten Lieferungen des vorstehend bezeich- ueten Werkes (Bd. 29 S. 440 der Beiträge) sind Plan und Methode desselben dargelegt. Das Buch ist in gleichem Sinne fortgesetzt und zu Ende geführt. Als Anhang ist der Text des Handelsgesetzbuches (ohne Seerecht), der Wechselordnung und der Konkursordnung beigefügt. K. 12. Das Königl. Sächsische Gesetz, die Vollziehung des Arrestes in unbe- wegliches Vermögen betr. vom 27. Januar 1882 und die zur Aus- führung dieses Gesetzes erlassene Verordnung vom 30. Januar 1882, erläutert von Max Siegel, Landgerichtsrath. Nebst einem Anhang, enthaltend die zu § 811 der C.P.O. in den übrigen deutschen Staaten getroffenen Bestimmungen. Leipzig, Druck und Verlag der Roß- bergsichen Buchhandlung. 1882. Verfasser erörtert in ausführlicher, auf die Materialien gegründeter Darstellung das in Rede stehende sächsische Gesetz, bleibt aber dabei in enger Fühlung mit dem Arrestverfahren der Prozeßordnung und zieht auch die einzelnen Gesetzgebungen der übrigen Bundesstaaten in den Kreis seiner Betrachtung. Die Zusammenstellung der letzteren im Anhänge ist dankens- wert!). H. 13. Die Geschäftsvermaltung der Staatsanmaltschaft in Preußen. Syste- matische Darstellung des Inhalts der auf den Geschäftskreis der Staats- anwaltschaft bezüglichen Kabinetsordres, Reglements und Reskripte von König, Staatsanwalt beim Königl. Landgericht zu Halle. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Collin) 1882. Das Buch giebt in der bekannten guten Ausstattung eine umfassende Darstellung sämmtlicher Geschäfte der preußischen Staatsanwaltschaft auf Grund der vielfach zerstreuten Einzelbestimmungen. Letztere sind am Schlüsse auch chronologisch zusammengestellt, der Anhang enthält die For- mulare. Es kann als Orientirungsmittel für den jüngeren, wie als bequemes Nachschlagewerk für den älteren Beamten gleichmäßig empfohlen werden. H. 14. Wie ist, nach Eröffnung des Konkursverfahrens zum Vermögen des Pfaudfchnldners, von dem Hgpothekengliiukiger der Antrag auf abgesonderte Vefriedigung geltend zu mache»? Bemerkungen zu §§ 3, 39 der Konkursordnung mit besonderer Berücksichtigung der Landes- gesetzgebung im Königreiche Sachsen. Von Conrad Otto, Rechtsanwalt in Dresden. Leipzig, Druck und Verlag der Roßbergsichen Buchhand- lung. 1883. Die aufgeworfene Frage wird in dem kleinen Schriftchen dahin beant- wortet, daß der Anspruch ganz ebenso geltend zu machen sei, wie wenn der Konkurs überhaupt nicht eröffnet wäre. Die Fortgeltung der §§414, 415 des B.G.B. neben dem Reichskonkursrecht wird bezweifelt. H. 15. Gesterreichische Eisenbahngrsrhe. Sammlung der auf das Eisenbahnwesen bezughabenden Gesetze, Verordnungen und Judikate. Herausgegeben von D. Viktor Röll. Wien. 1884. Manz'sche Verlagshandlung.

Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen

Labus, Leo, Provinzial-Steuer-Sekretair in Breslau: Das Preußische Stempel-Gesetz vom 7. März 1822

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Literatur.

Von dieser sehr nützlichen Sammlung ist das zehnte (Schluß-) Heft erschienen. Dasselbe enthält Nachträge zu den früheren Mittheilungen und ein Register der Gesetze und Verordnungen nebst einem sehr ausführlichen Sachregister, durch welches der Gebrauch des 1478 Seiten umfassenden Werkes sehr erleichtert wird. Dreyer. 16. Das Preußische Stempel-Gesetz vom 7. März 1822, ergänzt durch die neuere Gesetzgebung und erläutert durch Rechtsprechung und Verwaltungs- Entscheidungen. Bearbeitet von Leo Labus, Provinzial-Steuer-Sekretär in Breslau. Dritte — umgearbeitete und vermehrte — Auflage. Breslau, I. U. Kern's Verlag (Max Müller). 1886. Das vorliegende Buch, dessen erste Auflage Bd. 24 S. 802 der Beiträge besprochen ist, hat sich schnell Freunde erworben. Nachdem schon in der 1884 erschienenen zweiten Auflage die von uns hervorgehobenen Mängel beseitigt waren, präsentirt sich die bereits zwei Jahr darauf erfor- derlich gewordene dritte Auflage mit einem wesentlich erweiterten Inhalt. In der gegenwärtigen Gestalt entspricht das Werkchen allen Anforderungen an ein übersichtliches, geschickt geordnetes Handbuch des geltenden Stempel- rechts und wird Allen, welche mit Handhabung des letzteren betraut sind, als zuverlässiges Hülfs- und Jnformationsmittel gute Dienste leisten. 17. Gesetz, betreffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Ver- mögen mit dem dazu erlassenen Gerichtskostengesetz. Textausgabe mit Anmerkungen, Sachregister und Formularen für den Antrag, den Ein- leitungsbeschluß, das Gesuch an den Grundbuchrichter, das Beitrittsgesuch, die Zulassung des Beitritts, die Bekanntmachung des Versteigerungs- termins, die Benachrichtigung der Interessenten, das Versteigerungs- protokoll rc., bearbeitet von einem preußischen Richter. Neuwied und Leipzig. Heuser's Verlag (Louis Heuser). Der Inhalt ergiebt sich im Wesentlichen aus dem Titel. Die den einzelnen Paragraphen des Gesetzes vom 13. Juli 1883 beigefügten kurzen Anmerkungen bestehen vorzugsweise in Hinweisungen auf die bei der Anwendung zu beachtenden sonstigen gesetzlichen Vorschriften. K.

Abhandlungen

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß Von Herrn Rechtsanwalt Emil Koffka in Berlin

Abhandlungen. 7. Mündlichkeit nnd Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Von Herrn Rechtsanwalt Emil Koffka in Berlin.

I. Die zuerst von Wach^) aufgestellte Behauptung, daß das Er- gebniß einer kommissarischen Beweisaufnahme und das in dem Thal- bestand des Uriheils niedergelegte Sachverhältniß einer vorderen Instanz dem Gerichte offenkundig sei und daher unabhängig von dem Parteivortrage bei seiner Entscheidung berücksichtigt werden müsse, hat bekanntlich fast allgemeinen Widerspruch gefunden?) Man hat darin einen Angriff gegen das Mündlichkeitsprinzip gesehen und hat daher mit Freuden die Entschiedenheit begrüßt, mit welcher das Reichsgericht^) unter Verwerfung der Wach'schen Ansicht dieses Prinzip in seiner Reinheit gewahrt habe?) Bei dieser Sachlage wird eine *) Vortrüge S. 6 ff., S. 184. 2) Vertheidigt wird diese Meinung nur in folgenden Schriften: v. Kries: Die Rechtsmittel des Civilprozesfes und des Strafprozesses, S. 155, und Das Prinzip der Unmittelbarkeit im Beweisverfahren der Deutschen Pro- zeßordnungen in Zeitschrift für die gesummte Strafrechtswissenschaft VI. S. 114. Rocholl: Rechtsfälle aus der Praxis des Reichsgerichts in der Abhand- lung über Bedeutung, Inhalt und Form des Urtheilsthatbestandes im Civil- prozesse, S. 501 ff. Lippmann: Die Grundfehler der Civilprozeßordnung nach Or. Bähr im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 70 S. 90 ff. und in meinem Aufsatze: Die Bedeutung des mündlichen Vortrags der Parteien über das Ergebniß einer stattgehabten Beweisaufnahme und das Sachverhältniß einer vorderen Instanz in Gruchot Bd. 25 S. 271 ff.; vgl. noch Planck: Lehrbuch des Deutschen Civilprozeßrechts Bd. I. § 40. 3) Entsch. d. R.G. in Civils. Bd. 4 S. 368 ff. *) Vierhaus: Die Praxis des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Civil- prozeßrechts in Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. V. S. 100. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Iahrg. 2. u. 3. Heft. 10

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Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß.

nochmalige Erörterung dieser Frage vom Wach'schen Standpunkte aus nicht ganz überflüssig erscheinen, so wenig stichhaltig sich auch die gegnerischen Beweisgründe eingehender Prüfung gegenüber erweisen können. Man zieht nämlich der herrschenden Meinung schon den Boden unter den Füßen weg, wenn man sie zweier Stützen beraubt, auf welche sie das Schwergewicht legt, welche aber zum Wanken gu bringen, der Hand eines vorurtheilslosen Beurtheilers nicht schwer fallen wird. Die Gegner dürfen nämlich zunächst nicht für sich in's Feld führen, daß auch bezüglich des Ergebnisses der kommissarischen Be- weisaufnahme und des Sachverhalts einer vorderen Anstanz die C.P.O. die Parteien zu einem Vortrage verpflichtet?) Denn es ist von vornherein nicht anzuerkennen, daß der mündliche Parteivortrag unter allen Umständen die Bedeutung haben muß, eine bestimmte Thalsache erst zu Prozeßstoff zu machen. Eine mündliche Verhandlung eines Rechtsstreits vor dem zu seiner Entscheidung berufenen Gerichte kann an sich zweierlei bedeuten. Sie kann einmal bezwecken, daß der bereits existente Prozeßstoff in Gegenwart des Richterkollegimns und der Parteien zwischen Gericht und Parteien und den Parteien untereinander mündlich erörtert wird, damit die Parteien persönlich den von ihnen eingenommenen Stand- punkt dem Gerichte darlegen, die zur Entscheidung berufenen Richter sich persönlich über diesen Standpunkt informiren können. Dies war die Bedeutung der mündlichen Verhandlung im preußischen Prozesse. Mündliche Verhandlung kann aber auch bedeuten, daß die Parteien in ihr erst die Streitpunkte dem Gerichte mittheilen und dadurch erst zu Prozeßstoff machen. Dies ist bekanntlich die Be- deutung, welche man nach dem Vorgänge der hannöverschen Prozeß- ordnung der mündlichen Verhandlung in der C.P.O. zuschreibt, und eine solche Mündlichkeit hält man so sehr für die einzig wahre, daß man der mündlichen Verhandlung im ersteren Sinne den Vorwurf bloßer Scheinmündlichkeil gemacht hat.6) Nichtsdestoweniger haben aber die auf dem hannöverschen Prozeßsysteme aufgebauten Prozeß- ordnungen eine solche mündliche Verhandlung in der ersteren Be- deutung nie gänzlich entbehren können. Der § 235 der bürgerlichen 6) Vgl. z. B. das oben zitirte Reichsgerichtserkenntniß. b) Vgl. Motive zur C.P.O. § 3 der allg. Begründung bei Hahn S. 120 und auch Wach a. a. O. S. 185.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß.

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Prozeßordnung für Hannover ordnete eine der Beweisaufnahme folgende Beweis ausfüh rung an, welche insbesondere die Ver- handlung über das Ergebniß der Beweisaufnahme zu umfaßen hatte, und nach § 236 hatte dieser Beweisausführung, falls die Beweis- aufnahme nicht vor dem Prozeßgericht erfolgt war, ein Vortrag des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch ein Mitglied des Gerichts voranzugehen. In gleicher Weife ist in § 473 ein richterliches Re- ferat im Falle eines, dem vorbereitenden Verfahren der C.P.O. ent- sprechenden, schriftlichen Verfahrens mit mündlicher Schlußverhandlung für diese Schlußverhandlung angeordnet und vorgeschrieben, daß sich diesem Referate die Erörterung der rechtlichen Gesichtspunkte durch die Parteien anzuschließen habe. Analoge Bestimmungen enthält die nach dem Muster dieses Gesetzes und des sogenannten hannöverschen Entwurfes einer allgemeinen Civilprozeßordnung für die deutschen Bundesstaaten ausgearbeitete Prozeßordnung des Königreichs Würt- temberg in den Art. 441 und 794. Der deutschen C.P.O. wird nun eine noch konsequentere Durchführung des sogenannten Münd- lichkeitsprinzips nachgerühint, und diese größere Konsequenz wird man wohl nicht zum wenigsten in dem Ersätze des Richtervortrags durch den Parteivortrag auch für die oben bezeichneten Fälle finden. Nichtsdestoweniger muß auch für die C.P.O. konstatirt werden, daß sie mündliche Verhandlungen im Sinne lediglich der ersten der oben bezeichneten an sich möglichen Bedeutungen kennt. Ich will hier auf den § 354, welcher einen Bericht eines Mitgliedes des Prozeßgerichts für den Fall anordnet, daß ein Zeuge die Ablegung des , Zeugnisses vor einem ersuchten oder beauftragten Richter abgelehnt hat, und den Parteien sowie dem Zeugen die Verhandlung über chen Grund der Zeugnißweigerung nach diesem Referate gestaltet, kein besonderes Gewicht legen, weil das Mündlichkeitsprinzip nur für die Verhandlung zwischen den Parteien durchgeführt sein soll. Ich verweise aber auf den Fall des vorbereitenden Verfahrens, in welchem anerkannter- maßen Z allein das darüber aufgenommene Protokoll die Grundlage der richterlichen Entscheidung bildet, und daher der vorgeschriebene Vortrag dessen Inhalts, obwohl er im Gegensätze zu den Prozeß- ordnungen Hannovers und Württembergs den Parteien übertragen ist, nur die Bedeutung eines Referates hat. Und diesem Falle mag noch der des § 610 hinzugefügt werden. Hier haben die Parteien 7) Vgl. z. B. Planck a. a. O. S. 180, v. Wilmorvski-Levy N. 1 zu Buch II. Abschn. I. Tit. IV.

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Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß.

bei einer Klage gegen einen Entmündigungsbeschluß des Amtsgerichts die Ergebnisse der bei dem Amtsgericht stattgehabten Sachunter- suchung, soweit es zur Prüfung der Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses erforderlich ist, in der mündlichen Verhandlung vollständig vorzutragen, und hier wird es Niemandem zweifelhaft sein, daß die Ergebnisse der Sachuntersuchung selbst, in ihrem objektiven, durch die Protokolle fixirten Bestände, und nicht die darüber stattftndenden Parteivorträge für die richterliche Beurtheilung maßgebend sind. Diese Betrachtungen sind sehr lehrreich, sie ergeben einmal, daß man sich auch bei strengster Durchführung des sogenannten Münd- lichkeitsprinzips gänzlich und für alle Fälle nicht von einer münd- lichen Verhandlung hat lossagen können von der eingeschränkten Be- deutung, wie sie dem preußischen Verfahren grundsätzlich eigen war, sodann aber auch, daß aus der Thatsache allein, daß über einen Gegenstand mündliche Verhandlung 'vorgeschrieben ist, noch nicht ge- folgert werden darf, daß es sich um eine mündliche Verhandlung in der zweiten, oben angegebenen Bedeutung handeln müsse, und hiermit fallen alle Argumente, welche aus der Nothmendigkeit mündlicher Verhandlung gegen die hier vertretene Ansicht ins Feld geführt werden, in sich selbst zusammen.

II. Noch einem zweiten fundamentalen Zrrthum «ruß von vorn- herein entgegengetreten werden. Man sagtF) das Gericht kenne nichts von dem Anhalte der Akten, es sei Aufgabe der Parteien, dem Gerichte durch den mündlichen Vortrag sichere Kunde von dem Prozeßstoffe zu verschaffen. Man würde in Verlegenheit gerathen, wenn man diese Behauptung durch eine positive Vorschrift der C.P.O. belegen sollte, und man greift daher lediglich auf das angebliche Prinzip des Gesetzes zurück. Nun beruht dies aber auf einer Kon- fundirung der Grundsätze derjenigen Prozeßgesetzgebung, welche durch die, für die C.P.O. im Wesentlichen maßgebend gewesene hannoversche Prozeßordnung inaugurirt worden ist, mit den Prinzipien des fran- zösisch-rheinischen Verfahrens. Es ist das Prinzip des Prozeßbetriebes durch die Parteien, welches in letzterem Verfahren bekanntlich viel schärfer und umfangreicher zur Durchführung gebracht ist, als in der

8) So z. B. v. Amsberg bei Berathung des § 494 C.P.O. in der Justiz- kommission des Reichstags (Protokolle S. 239, Hahn S. 7t5).

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 149 hannoverschen Prozeßordnung^) und welches auch für die vorliegende Frage einen tiefgreifenden, aber bisher übersehenen Unterschied zwischen diesen beiden Prozeßsystemen begründet. Das Gericht des französischen Prozesses hört auf, mit einem Rechtsstreite befaßt zu sein, sobald es irgend eine Entscheidung in der Sache getroffen hat, mag dieselbe den Prozeß erledigen oder nur zur Vorbereitung der Endentscheidung dienen, und hat niemals für die weitere Fortführung des Prozesses Sorge §u tragen. Sache der Partei ist es, ein etwa ergangenes Bemeisurtheil „auszunehmen" und der Gegenpartei zuzustellen, lediglich ihre Aufgabe ist es, für die Erledigung des Beweisurtheils Sorge zu tragen. Die auf ihren Antrag von einem ersuchten Gerichte auf- genommenen Beweisverhandlungen gehen nicht zu den — garnicht cristirenden — Akten des Prozeßgerichts, sondern die Partei hat sich die Protokolle ausfertigen zu lassen und diese Allsfertigungen bei erneliter Verhandlung vor dem Prozeßgericht vorzlllegen und bringt die Beweisverhandlungen auf diese Weise dem Gerichte erst zur Keniltniß. In ähnlicher Weise wird dem Gerichte zweiter Instanz die Kenntnis) von dem Prozeßstoffe der ersten Instanz nur dadurch übermittelt, daß die beschwerte Partei ihm das beschwerende Urtheil in Ausfertigung vorlegt. Ausschließlicher Prozeßbetrieb durch die Partei steht so in innigstem Konnex mit der Nichtbildung von Gerichtsakten, und kon- sequent hat der preußische Entwurf einer Prozeßordnung in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten von 1864, welcher vollständig auf dem rheinischen Verfahren fllßt, mit dem imbeschränkten Prozeßbetriebe durch die Parteien auch die Ausschließung der Bildung von Gerichts- akten ausgesprochen.10)

9) Vgl. bis Regierungsmotive hierzu in dem Kommentare von Leonhardt S. 6. i°) Die Motive zu diesem Entwürfe sind sich des Zusammenhanges zwischen dem Mündlichkeitsprinzip des französischen Verfahrens, der Nichtbildung von Gerichtsakten und dem Prozeßbetriebe durch die Parteien vollständig bewußt ge- wesen (vgl. Einleitung I. u. IV. S. 2, 5 u. 6). Es ist bezeichnend, daß dem wahren Schöpfer unserer C.P.O., der auch den wesentlichsten Antheil an der Ausarbeitung der hannöverschen Prozeßordnung gehabt hat, und dessen rastlose Thätigkeit für die Verwirklichung der von ihm als richtig erkannten Prozeß- grundsätze in einer deutschen Prozeßordirung nicht genug anerkannt werden kann, dem Justizminister I)r. Leonhardt dieser Zusammenhang nicht erkennbar geworden ist. Wie er daher in seiner Kritik des preußischen Entwurfs gegen die Nicht- bildung von Gerichtsakten sowie die Regelung polemisirt, welche in demselben der

150 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozetz. Die hannöversche und, ihr nachfolgend, die deutsche Civilprozeß- ordnung haben nun den Grundsatz des Prozeßbetriebes durch die Parteien bei Weitem nicht in dieser Schärfe durchgeführt.") C.P.O. § 327 verpflichtet den Vorsitzenden, das mit der Erledigung eines Beweisbeschlusses betraute Amtsgericht von Amts wegen um dessen Ausführung zu ersuchen, das ersuchte Gericht hat die Beweisverhand- lungen dem Prozeßgerichte einzusenden, und dieses demnächst von Amts wegen einen neuen Termin zur mündlichen Verhandlung anzu- beraumen und den Parteien bekannt zu machen (C.P.O. § 335). Bei einer solchen Offizialthätigkeit des Gerichts ist die Bildung von Gerichtsakten nur natürlich. Diese ist denn auch in den §§ 180— 183 der hannoverschen Prozeßordnung ausdrücklich vorgeschrieben; ebenso handeln die §§ 227 — 230 des hannöverschen Entwurfs von den Gerichtsakten und bestimmt § 396 des norddeutschen Entwurfs, daß über jeden Rechtsstreit bei dem Prozeßgerichte besondere Akten zu bilden sind. An einer derartigen ausdrücklichen Vorschrift fehlt es nun zwar in der C.P.O., dieselbe setzt aber, wie aus verschiedenen Bestimmungen hervorgeht,12) die Bildung von Prozeßakten als selbst- verständlich voraus. Wo nun aber Gerichtsakten existiren, da kann es doch nur als das Naturgemäße erscheinen, daß das Gericht auch ihren Inhalt zu Prozeßbetrieb durch die Parteien gefunden hat (Zweiter Beitrag zur Reform des Civilprozesses in Deutschland §§ 5 u. 7 ff.) und auszuführen versucht, daß die Frage des Prozeßbetriebs durch die Parteien nur in sehr losem Zusammenhang mit dem Mündlichkeitsprinzip stehe, so ist ein solcher Zusammenhang in der han- növerschen und der deutschen Civilprozeßordnung in der That nur in sehr ver- einzelten Fällen bemerkbar. Hierher gehören jedoch die Bestimmungen des § 329 C.P.O., wonach für den Fall, daß eine ausländische Behörde um Aufnahme des Beweises zu ersuchen ist, das Gericht dem Beweisführer die Sorge für die Er- ledigung der Sache übertragen kann. Zn diesem Falle wird man allerdings sagen können, daß der Beweisführer erst durch seine Thätigkeit dem Gericht die Kenntniß der Beweisverhandlungen verschafft und zwar wohl nicht schon dadurch, daß er die Protokolle auf der Gerichtsschreiberei niederlegt, sondern erst dadurch, daß er in der mündlichen Verhandlung auf ihren Inhalt Bezug nimmt. Die Konsequenz wäre jedoch auch in diesem Falle abzuweisen, daß der Inhalt des Protokolls nur insoweit berücksichtigt werden dürfe, als er mündlich vorgetragen sei. Dieselbe würde auf einer unzulässigen Uebertragung des sogenannten Münd- lichkeitsprinzips auf den Urkundenbeweis beruhen. Zn diesen Fehler ist aller- dings das Reichsgericht verfallen (vgl. Entsch. Bd. 4 S. 379 ff., vgl. aber da- gegen v. Kries in dem Note 2 angeführten Aufsatze S. 114). ") Vgl. Motive zur C.P.O. Allg. Begründung § 9, Hahn S. 137. i-) Bgl. §§ 271, 506.

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kennen Hai, und es ist ein Widerspruch in sich selbst, den Parteien zuzmnuthen, daß sie den Prozeßstoff, welcher sich bei den Gerichts- und nicht in ihren Handakten befind et/-Z dem Gericht erst zur Kenntniß bringen sollen. Wie es denn in der That auch an jeder ausdrücklichen Bestimmung, welche dem Gerichte die Kenntnißnahme der Akten verböte, und auch an jeder Vorschrift fehlt, welche eine Unkenntniß des Gerichts von dem Akteninhalte zur Voraussetzung hätte, so giebt es eine Reihe von Bestimmungen, welche von der umgekehrten Voraussetzung einer Kenntniß des Gerichts ausgehen. Ohne hier auf die. bekannten Vorschriften näher einzugehen, welche dmn Vorsitzenden Recht und Pflicht der Kontrole des Pariei- vortrags auserlegen, verweise ich auf den bereits oben in anderem Zusammenhänge erwähnten § 354, welcher den Vortrag eines richter- lichen Berichterstatters über eine vor einem Richterkommissar erklärte Zeugnißverweigerung anordnet. Hieraus geht deutlich hervor, daß die Beweisverhandlungen dem Gerichte bekannt sein müssen, und daß daher der im tz 258 ungeordnete Parieivortrag nicht den Zweck haben kann, sie ihm erst bekannt zu machen. Ich stehe daher nicht an, den Grundsatz aufzustellen, daß Alles, was die Akten enthalten, dem Gericht auch bekannt ist. Man verstehe mich nicht falsch! Damit soll nicht gesagt sein, daß der Anhalt der vorbereitenden Schriftsätze als solcher vom Gerichte zir berücksichtigen sei, aber das ist damit auch nicht gesagt. In den vorbereitenden Schriftsätzen wird ja nur erklärt, daß der und der Antrag in der mündlichen Verhandlung gestellt, die und die Behauptung in ihr aufgestellt werden soll. Das Gericht weiß also aus den Akten nicht, daß der Antrag gestellt, die Be- hauptung aufgestellt ist, sondern es ist aus den Akten nur darauf vorbereitet, daß diese Anträge und Behauptungen zum Gegenstand des allein Ausschlag gebenden mündlichen Vorbringens werden gemacht werden.14) III. Der Vortrag des Ergebnisses einer nicht vor dem Prozeßgerichte stattgehabten Beweisaufnahme durch die Parteien hat folgende Ent- stehungsgeschichte : 13) Die Manualakten der Anwälte enthalten höchstens — und nicht einmal nothwendig — unbeglaubigte Abschriften der Beweisprotokolle. 14) Auf dem hier eingenommenen Standpunkt stehen auch Wach (die Civil- prozeßordnung und die Praxis S. 26 ff.) und Lippmann (a. a. O. S. 88 ff.), wenn sie das Gericht zum Aktenstudium verpflichtet erklären. Denn Kenntniß-

152 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Wie bereits hervorgehoben, hatte die hannöversche Prozeß- ordnung im § 236 diesen Vortrag einem Mitglieds des Prozeßgerichts übertragen. Der von der deutschen Civilprozeß-Kommission zu Hannover abgefaßte Entwurf einer allgemeinen Civilprozeßordnung für die deutschen Bundesstaaten (der sogen, hannöv. Entwurf) verpflichtete die Parteien,15) das Ergebnis; der Beweisaufnahme auf Grund der Protokolle und der etwa abgegebenen Gutachten vorzutragen, setzte jedoch an Stelle einer nicht erschienenen Partei ein Gerichtsmitglied, welches den dieser an sich obliegenden Theil des Vortrags übernehmen sollte (§§ 304, 305). Diese Bestimmungen des hannoverschen Entwurfs, welcher den Berathungen der Konferenz zur Ausarbeitung einer Civilprozeßordnung für den norddeutschen Bund zu Grunde gelegt wurde, haben in dem von dieser festgestellten sogen, norddeutschen Entwürfe mehrere Ab- änderungen erfahren. Einmal sollte für den Fall des Ausbleibens einer Partei für diese nicht ein Gerichtsmitglied den Vortrag über- nehmen, sondern es ist die allein erschienene Partei verpflichtet worden, daß ganze Ergebniß der Beweisaufnahme vorzutragen. Sodann hat aber die Kommission für alle Fälle die nene und wichtige Bestimmung hinzugefügt: „Wird das Ergebniß der Beweisaufnahme abweichend von dem Anhalte der Beweisverhandlungen vorgetragen, so hat der Vor- sitzende die Berichtigung oder Vervollständigung des Vortrags, nöthigenfalls nach Wiedereröffnung der Verhandlung, zu veran- lassen." (§ 492 N.E.) An dem im Aahre 1871 im preußischen Austizministerium aus- gearbeiteten Entwürfe einer deutschen Civilprozeßordnung bestimmt der § 234 Abs. 2: „Erfolgt die Beweisaufnahme nicht vor dem Prozeßgericht, so haben die Parteien das Ergebniß derselben auf Grund der Beweisver- handlungen vorzutragen." Diese Bestimmung ist fast wörtlich in den von der durch den Bundesrath im Aahre 1871 eingesetzten Kommission zur definitiven Feststellung des Entwurfs einer Prozeßordnung in bürgerlichen Rechts- pflicht ist hier mit Kenntniß gleichbedeutend, eine zufällige Pflichtwidrigkeit recht- lich irrelevant. Vgl. auch Rocholl a. a. SD. S. 503. 16) Maßgebend für die Abweichung von der hannoverschen Prozeßordnung waren Zweckmäßigkeitsgründe. Vgl. hannöversche Protokolle S. 2031.

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streitigkeilen für das deutsche Reich ausgearbeiteten Entwurf aus- genommen *o) und von dort unverändert sowohl in den dem Reichs- tage vom Bundesrath vorgelegten Entwurfs) als auch in den Ge- setzestext *8) übergegangen. Die Bestimmung unterscheidet sich von der des norddelltschen Entwurfs nach zweierlei Richtungen. Einmal ist die Vorschrift weg- gefallen, daß, falls eine Partei nicht erscheint, die andere Partei den ganzen Vortrag zu übernehmen habe. Dies hat aber lediglich darin seinen Grund, daß nach dem Systeme der C.P.O., wie es im Gegen- sätze zu der hannoverschen Prozeßordnung und den früheren Ent- würfen zuerst in demjenigen von 1871 aufgestellt worden ist, die allgemeinen Versäumnißfolgen auch bei dem Nichterscheinen einer Partei nach stattgehabter Beweisaufnahme Platz greifen. Sodann fehlt aber auch die Klausel, wonach für den Fall der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Parteivortrags der Vorsitzende für dessen Korrektur zu sorgen hat. Ueberblickt man nun die verschiedenen, in den einzelnen Vor- stadien der Gesetzgebung über den Vortrag des Beweisergebnisses getroffenen Bestimnumgen, so wird man zunächst jedenfalls zu dem Resultate gelangen, daß die Intention derselben bis zum norddeutschen Entwürfe einschließlich dahin gegangen ist, die Ergebnisse der Be- weisaufnahme der Parteidisposition zu entziehen. Ganz klar ist dies für die hannöversche Prozeßordnung, welche den Vortrag dem Richter übertragen hat; nicht zweifelhaft kann es auch für den hannoverschen Entwurf sein, welcher die nicht erschienene Partei durch ein Gerichts- milglied vertreten lüßtZO) und auch für den norddeutschen Entwurf muß bei genauerer Prüfung jeder etwa auftauchende Zweifel schwinden. Denn hierzu führt die Bestimmung, daß der Vorsitzende die Be- richtigung und Vervollständigung des unrichtigen oder unvollständigen Vortrags zu veranlassen hat. Diese ist nämlich das Resultat eines von der Kommission gefaßten Beschlusses, wonach eine Vorschrift dahin ausgenommen werden sollte, „daß von Amts wegen Sorge dafür zu tragen sei, daß der wesent- liche Inhalt der Beweisverhandlungen und Urkunden in der Sitzung zur Kenntniß des Gerichts gebracht werde." 20) 16) § 248 Abs. 2. N) § 248 Abs. 2. 18) § 258 Abs. 2. 19) Vgl. hierzu hannoversche Protokolle S. 5631—5635. 20) Vgl. norddeutsche Protokolle S. 670, 671.

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Freilich ist man zu einem solchen Beschlüsse nicht ohne Opposition gelangt. Ganz dieselben Gesichtspunkte, welche heute gegen eine Berücksichtigung des Beweisstoffes von Amts wegen gellend gemacht werden, sind auch schon damals hervorgehoben, insbesondere ist betont worden, daß die Berücksichtigung solchen Beweisinhalles, welcher von den Parteien nicht vorgetragen sei, mit dem Prinzipe der Mündlichkeit nicht vereinbar sei. Aber in überwiegender Mehrheit war man der Meinung, daß die Frage, wer den Beweisstoff zum Vortrag zu bringen habe, ob die Partei oder ein Gerichtsmitglied, lediglich Zweck- mäßigkeits- und Formfrage sei und mit der materiellen Be- deutung dieses Vortrages nichts zu thun habe, und als Ergebniß dieser von der Mehrheit ausgesprochenen Ansicht ist der oben wieder- gegebene Beschluß und die Aufnahme obiger Bestimmung in den Entwurf anzusehen, deren Bedeutung darin liegt, daß, während der Parteivortrag einen rein formellen, für die Berücksichtigung des Beweisstoffes irrelevanten Karakter trügt, das Gericht verpflichtet sein soll, für Richtigkeit und Vollständigkeit des Vortrages Sorge git tragen, und welche damit diesen Stoff offensichtlich der Disposition der Parteien entzogen hat. Diesen Boden hat man nun auch keineswegs verlassen ivollen, als man sich in dem Entwürfe von 1871 und den späteren Entwürfen zu einer Streichung jener Bestimmung entschlossen hat, welche dem Vorsitzenden Recht und Pflicht der Korrektur des unrichtigen oder unvollständigen Parteivortrages auferlegt hat. Hierüber lassen die Motive zur C.P.O. gar keinen Zweifel. Dieselben äußern sich hier- über wie folgt: ^ K „Ist der Beweis nicht vor dein Prozeßgerichte aufgenonunen, so haben die Parteien das Ergebniß der Beweisaufnahme auf Grund der Beweisverhandlungen vorzutragen. Daß dieser Vortrag den Parteien obliegt, entspricht dem Grundsätze der Mündlichkeit. Die Besorgniß, daß das Ergebniß der Beweisaufnahme burd) die Parteien abweichend von dem Inhalte der Beweisverhandlungen oder unvoll- ständig vorgetragen werden könne, vermag eine Ausnahme von diesem Grundsätze — sei es durch Ueberweisung des Vortrags an einen Berichterstatter, wie hannov. § 236 und würtemb. Art. 441 vorschreiben, sei es durch Vorlesung der Beweisverhandlungen in der Sitzung, wie es mehrfach vorgeschlagen worden ist — nicht zu

n) Hahn S. 273.

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rechtfertigen. Der Vortrag durch einen Berichterstatter verfehlt seinen Zweck, weil er das Gericht und die Parteien, zumal bei verwickelten Sachen, ermüdet, die Aufmerksamkeit schwächt und wegen seiner Subjektivität die richtige Auffassung und Beurtheilung der Beweis- verhandlungen gefährdet. . . . Was aber die Vorlesung der Beweis- verhandlungen betrifft, so kann dieselbe insbesondere bei verwickelten Sachen ohne systematische Gruppirung des Inhalts nicht für zweck- entsprechend erachtet werden. Die von den Anwälten gegenseitig geübte Kontrole ist am besten geeignet, die Korrektheit und Voll- ständigkeit des Vortrags zu garantiren. Nöthigenfalls ist es — wie der nordd. Entw. § 492 ausdrücklich hervorgehoben hat — Sache des Vorsitzenden (vgl. § 123 Abs. 3)22) die Berichtigung und Vervollständigung des Vortrags, even- tuell nach Wiedereröffnung der Verhandlung (vgl. § 13623> zu veranlassen (vgl. nordd. Prot. II. S. 670—673)." Die Bezugnahme auf die norddeutschen Protokolle und die dem Vorsitzenden in dem norddeutschen Entwurf ausdrücklich gewährte Berechtigung und Verpflichtung der Kontrole des Parteivortrages, die Andeutung, daß die Aufnahme einer gleichartigen Bestimmung mit Rücksicht auf die dem Vorsitzenden im tz 127 Abs. 3 gegebenen Machtbefugnisse überflüssig — also keineswegs etwa prinzipwidrig — sei, die Ausführung, daß der Vortrag zweckmäßiger durch die Partei als durch ein Mitglied des Gerichts erfolge, lassen keinen Zweifel, daß hier eine Abweichung von den Intentionen des norddeutschen Entwurfs nicht beabsichtigt gewesen ist. IV. Für die Verpflichtung des Richters höherer Instanz, den richterlich festgestellten Sachverhalt der niederen Instanz von Amts wegen zu berücksichtigen, ist das Hauptargument bekanntlich dem § 504 C.P.O. entnommen. Die Behauptungen des Berufungsklägers sollen hier- nach im Falle einer Säumniß des Berufungsbeklagten nur insoweit als zugestanden angesehen werden, als das festgestellte Sach- verhältniß nicht entgegensteht. Da es hier nicht in das Belieben des Berufungsklägers gestellt sein kann, als festgestelltes Sachverhältniß vorzutragen, was ihm zusagt, und ihm unbequeme gegnerische Er- klärungen aus demselben einfach wegzulassen, so ist es offenbar, daß

22) C.P.O. § 127. 2») C.P.O. § 142.

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das Gesetz hier von der Voraussetzung ausgeht, das festgestellte Sach- verhältniß werde von Amtswegen berücksichtigt. Was hiergegen von dem Landrichter Bänger^) bemerkt worden ist, ist kaum einer Widerlegung bedürftig. Er sagt: „Die Vorschrift des § 504 Abs. 2 ist weiter nichts als die für die Berufungsinstanz nothwendige Erweiterung der Vorschrift des § 300 Nr. 3, nach welcher der Antrag auf Erlassltng eines Versäumnißurtheils zurückzuweisen ist, unbeschadet des Rechts der erschienenen Partei, die Vertagung der mündlichen Verhandlung zu beantragen, wenn der nicht erschienenen Partei ein thatsächliches mündliches Vorbringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittelst Schriftsatzes mitgetheilt war, und zwar dahin, daß außer dem Inhalte der Schriftsätze des Klägers auch der erstinstanzliche That- bestand bei Prüfung der Kontumazialfolge in Rücksicht gezogen werden soll, in der Weise, daß dieser Thatbestand auf den Inhalt des dem Berufungsbeklagten durch rechtzeitig zugestellten Schrift- satz bekannt gemachten und für zugestanden erachteten Vorbringens des Berufungsklügers einschränkend wirkt. Auch in erster Instanz ist bei Prüfung der Kontumazialfolge die Einsicht der Akten unurngänglich, und ist der hierin liegende Widerspruch mit dem Mündlichkeitsprinzip nicht geringer als der im Kontumazialverfahren der zweiten Instanz zu Tage tretende." Der Sinn dieser nicht gerade sehr durchsichtigen Ausführung scheint dahin zu gehen, daß bei Prüfung der Kontmnazialfolgen auf die Akten zurückzugehen sei, und zwar sowohl auf den Berufungs- rechtfertigungsschriftsatz als auf den Thatbestand des Urtheils, daß dies aber keine größere Verletzung des Mündlichkeitsprinzips enthalte als das Versäumnißverfahren der erstell Instanz, in welchem auch aus den Akten sestgestellt werden lnüsse, ob ein thatsächliches mündliches Vorbringen vorher rechtzeitig mitgetheilt gewesen sei. Den Ver- gleichungspunkt zwischen dem Versäumnißverfahren der ersten und der zweiten Instanz bildet also hiernach die angebliche Nothwendigkeit einer Prüfung der Akten. Hierbei ist vollständig übersehen, daß in dem Versäumnißverfahren der ersten Instanz aus den Akten — und zwar aus den Partei- und nicht aus den Gerichtsakten — nur fest- zustellen ist, ob thatsächliche Behauptungen oder Anträge, welche den Gegenstand der mündlichen Verhandlung gebildet

24) In Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Bd. IV. S. 371 ff.

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haben, auch in einem Schriftsätze enthalten sind und dieser recht- zeitig zugestellt ist, zur Berücksichtigung aber in jedem Falle nichts anderes als dasjenige gelangt, was mündlich vorgetragen ist, während das Eigenthümliche des Versäumnißverfahrens der zweiten Instanz gerade darin liegt, daß auch dasjenige festgestellte Sachverhältniß berücksichtigt werden muß, was nicht vorgetragen ist. Wie verträgt sich übrigens auch mit dem von Bünger aufgestellten Prinzips der vollständig freien Disposition der Parteien über den Prozeßstoff der ersten Instanz in der zweiten die Annahme, daß, was in jener be- stritten ist, ohne Weiteres auch in dieser als bestritten gelten müsse? Zn ganz anderer Weise als Bünger operiren Struckmann und Koch 25) mit der Analogie des Versäumnißverfahrens der ersten Instanz- Sie berufen sich auch auf § 300 C.P.O., aber nicht auf Nr. 3, sodann auf Nr. 1 der dort getroffenen Bestimmungen und behaupten, daß auf Grund derselben das Berufungsgericht den Antrag des Be- rufungsklägers auf Erlaß des Verfäumnißurtheils zurückzuweisen habe, wenn derselbe das festgestellte Sachverhältniß nicht vollständig vorträgt. Nach § 300 Nr. 1 ist der Antrag auf Erlassung eines Ver- süumnißurtheils zurückzuweisen, „wenn die erschienene Partei die vom Gerichte wegen eines von Aiuts wegen zu berücksichtigenden Umstandes erforderte Nachweisung nicht zu beschaffen vermag." Es dürfte etwas kühn sein, den Vortrag des festgestellten Sach- verhältnisses als eine Beschaffung eines von Amts wegen zu berück- sichtigenden Umstandes auszufassen, und schwerlich dürste dies in der Intention der obigen Bestiinmung liegen, welche dabei lediglich die Osfizialprüfung der Prozeßsähigkeit und ähnliche Punkte im Auge hat. 26) Immerhin ist zu konstatiren, daß diese Kommentatoren das festgestellte Sachverhältniß als ein von Amts wegen zu berück- sichtigendes Moment hinstellen, denn angesichts dessen und der That- sache, daß der mündliche Vortrag des festgestellten Sachverhältnisses auch nach der hier vertretenen Meinung erfolgen muß, 2?) ist die Differenz zwischen diesen Ansichten keine sehr erhebliche.

2S) In der 5. Auflage ihres Kommentars N. 1 zu § 488. Vgl. Motive bei Hahn S. 296. 2r) Nur daß von dem Vortrage desselben nicht seine Berücksichtigung ab- hängig gemacht wird, vgl. unten Nr. X.

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Was das Reichsgericht in seiner bekannten Entscheidung gegen die Wach'sche Argumentation aus § 504 C.P.O. bemerkt/ bleibt dunkel. Es führt aus, daß aus der Vorschrift, wonach das that- sächliche Vorbringen des Berufungsklägers für zugestanden anzimehmen sei, soweit das festgestellte Sachverhältniß nicht entgegenstehe, nicht folge, daß das Sachverhältniß dem Berufungsgerichte an sich für bekannt gelte, und fährt fort: „Es ergiebt sich vielmehr aus § 488, daß dasselbe dem Be- rufungsgericht mündlich von dem Berufungskläger vorzutragen ist, da die hier für die mündliche Verhandlung der Berufung gegebene all- gemeine Vorschrift auch auf das Versüumnißverfahren in der Be- rufungsinstanz Anwendung findet, und daß, falls der Vortrag des erschienenen Anwalts ein unvollständiger ist, der Vorsitzende für eine Vervollständigung desselben Sorge zu tragen hat, um das Gericht in die Lage zu setzen, zu prüfen, ob das in dem Uriheil erster Instanz festgestellte Sachverhältniß dem Anträge des Berufungsklägers nicht entgegensteht." Der Beantwortung der Frage aber, was zu geschehen hat, wenn der unvollständige Vortrag trotz der Ausübung seines Kontrol- rechts durch den Vorsitzenden nicht ergänzt wird, oder wenn der Vorsitzende seiner Verpflichtung, für die Vollständigkeit des Vortrags Sorge zu tragen, nicht nachkommt, ist das Reichsgericht dabei aus dem Wege gegangen, während doch gerade erst die Beantwortung dieser Frage Klarheit in die Sache bringen kann. Denn wenn man eine Antwort auf diese Frage geben soll, so wird man sich schwerlich der Erwägung entziehen können, daß das Gesetz die Wahrung wich- tiger Parieirechte von der größeren oder geringeren Gewissenhaftigkeit des Vorsitzenden oder Kulanz des Gegners nicht hat abhängig machen, für den einen oder andern Fall nicht andere Bestimmungen hat treffen können. Vierhaus29) vindizirt der gefammten Begründung dieses Reichs- gerichtserkenntnisses eine so „schlagende Folgerichtigkeit", daß ihr „kaum etwas hinzuzufügen sein dürfte." Ich kann ihm hierin nicht beitreten. Das vom Reichsgericht zu beurtheilende Sachverhältniß war kurz folgendes: Ausweislich des Thalbestandes erster Instanz hatte der Beklagte dem Klagevortrage eine bestimmte Einrede entgegen-

2») Bd. IV. S. 368 ff. 2») a. a. O. S. 101.

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gesetzt. Ohne Prüfung derselben hatte der erste Richter aus anderen Gründen die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz ist die Einrede nicht vorgetragen, das Berufungsgericht hat, ohne sie zu berücksichtigen, unter im Uebrigen von derjenigen des Vorderrichters abweichender Auffassung nach dem Klageanträge erkannt. Die Revi- sionsbeschwerde stützte sich auf die Nichtberücksichtigung der thatbestands- mäßig in der ersten Instanz vorgebrachten Einrede. Das Reichs- gericht hat die Revision zurückgewiesen. In der Begründung dieser Entscheidung spricht es zunächst den Grundsatz aus, daß es gleichgültig sei, welche Partei in der Be- rufungsinstanz das Parteivorbringen erster Instanz vortrage, so daß also hiernach der Kläger eine Einrede des Beklagten, der Beklagte eine klagebegründende Behauptung des Klägers aus der ersten Instanz mit der Wirklmg zum Vortrage bringen kann, jene Einrede und diese Klagebehauptung für die Berufungsinstanz zu Prozeßstoff zu machen. Die Aufstellung dieses Grundsatzes durch das Reichsgericht ver- dient ganz besonders hervorgehoben zu werden, denn schon damit stellt sich dasselbe in einen schroffen Gegensatz zu den von ihm zur Unterstützung herangezogenen Ausführungen von Leonhardt, welcher, wie unten näher besprochen werden wird, zur Berücksichtigung des in der früheren Instanz ungewürdigt gebliebenen Parieivorbringens in der späteren Instanz nicht nur das erneute Vorbringen durch dieselbe Partei, sondern sogar eine ausdrückliche Beschwerde derselben darüber verlangt, daß ihr betreffendes Vorbringen in der früheren Instanz nicht gewürdigt worden sei. Eine Mittelmeinung könnte sich aus den Standpunkt stellen, daß zwar nicht eine Beschwerde, wohl aber eine Erklärung derselben Partei dahin erforderlich sei, daß sie auf ihr Vorbringen aus der früheren Instanz zurückkomme, und diese Meinung könnte sich auf das Recht der freien Disposition der Parteien über den Prozeßstoff, auf ihre Befugniß berufen, früherhin vorgebrachte Angriffs- und Vertheidigungsmittel wieder fallen zu lassen. Es ist bemerkenswerth, daß das Reichsgericht sich auch auf diesen Standpunkt nicht stellt, sondern das bloße Referat des Gegners für ausreichend erklärt, um den darin vorgetragenen Anführungen der Gegenpartei Anspruch auf Berücksichtigung zu verleihen.^)

30) Aus diesem Grunde ist man auch nicht berechtigt, mit Planck («. a. O. S. 185) das Reichsgericht mit einer Verzichtsannahme gegen den Einwand zu

160 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Es ist nun nicht nöthig, auf die vom Reichsgericht für seine Meinung im Einzelnen vorgebrachten Argumente einzugehen. Sie laufen alle dahin hinaus, daß die C.P.O. auch für die Berufungs- instanz das mündliche Verfahren angeordnet habe, das Wesen dieser aber darin bestehe, „daß das erkennende Gericht in Betreff des that- sächlichen Stoffes eines Rechtsstreits einerseits alles, was bei der Verhandlung mündlich vorgetragen wird, andererseits aber auch nur dieses zu berücksichtigen hat." Dieser Argumentation gegenüber genügt es, auf die an die Spitze dieser Erörterungen gestellten Aus- führungen zu verweisen, wonach der mündlichen Verhandlung in der C.P.O. keineswegs stets die ihr hier vom Reichsgericht zugeschriebene Bedeutung beigelegt werden darf. V. Das Reichsgericht hat seiner Entscheidung am Schluffe der Be- gründung noch dadurch eine feste Stütze geben wollen, daß es unter Bezugnahme auf die Schrift von Leonhardt: „Die Lehre von der Berufung" auf die in gleichem Sinne ergangene Entscheidung Hin- weisen zu können glaubte, welche die vorliegende Frage in Hannover unter der Herrschaft der bürgerlichen Prozeßordnung von 1850 an- geblich gefunden haben soll. Es meint, daß Angesichts dieser Rechts- entwickelung der Gesetzgeber der C.P.O., wenn er für die Berufungs- instanz von den den: Verfahren im Allgemeinen zu Grunde liegenden Prinzipien so erheblich hätte abweichen wollen, dies bestimmt und klar hätte zum Ausdruck dingen müssen. Diese Berufung des Reichsgerichts auf die, die Ansichten Leonhardt's bethätigende, Praxis in Hannover ist jedoch wenig glücklich. Es wird nämlich für das Berufungsverfahren nach der C.P.O. Niemand diejenigen Ansichten aufstellen und verfechten wollen, welche Leonhardt für die han- növersche Prozeßordnung in seiner oben gedachten Schrift zum Aus- druck gebracht hat, und welche, wie es scheint, unter seiner Autorität in die Praxis der hannöverschen Gerichtshöfe eingedrungen sind. Leon- hardt ist nämlich der eigenthümlichen Meinung, daß das Berufungs- gericht sich mit keiner, in erster Instanz vorgebrachten, aber unge- würdigt gebliebenen Parteianführung zu befassen habe, wenn dieselbe nicht — nicht nur von Neuem vorgetragen, sondern sogar — zum Gegenstand einer ausdrücklichen Beschwerde gemacht worden ist. Er

vertheidigen, daß die Ergänzung der unvollständigen Verhandlung anzuordnen gewesen wäre.

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würde also in dem oben besprochenen Falle als Berufungsrichler die Einrede des Beklagten nur dann berücksichtigt haben, wenn dieser sich im Wege der Anschlußberufung darüber beschwert haben würde, daß der erste Richter nicht über sie entschieden habe. Er faßt die Kon- sequenzen seiner Meinung wörtlich dahin: 3*) „Der Richter .... wird z. B. wenn er eine in erster Instanz zugelaffene Einrede zurückweist, eine zweite Einrede, wenn er die zurückgewiesene Klage zuläßt, Einreden überhaupt, gleichviel ob jene zweite Einrede bez. die Einreden überhaupt nur in den Parteianträgen vorgebracht oder auch mündlich verhandelt waren, nur insoweit er dazu durch wenigstens inzidenter er- hobene Beschwerden und deren Verhandlung veranlaßt ist, zu berücksichtigen haben, nicht also von Amts wegen in dem Sinne des Worts, daß ohne Rücksicht auf mündliches Parteivor- bringen auf die Akten der ersten Instanz zurückzugehen wäre." Nun wird man ohne Weiteres zugeben, daß dies den Bestim- mungen der C.P.O. nicht entsprechen würde, und daß die §§ 488 und 499 ausdrückliche entgegengesetzte Vorschriften enthalten. Wenn das Reichsgericht daher bemerkt, daß der Gesetzgeber, wenn er die hannöversche Praxis hätte aufgeben wollen, dies auch ausdrücklich ausgesprochen haben würde, so kann man ihm antworten, daß dies in der That auch geschehen fei.32) Nun beruht aber die ganze Auffassung Leonhardts aus einem offenbaren und schwer begreiflichen Mißverständlich der klaren Vor- schriften der bürgerlichen Prozeßordnung von 1850. Der § 422 der- selben lautet:-^) „Wird die Berufung zulässig und die Beschwerde gegründet befunden, so soll das Berufungsgericht sich nicht auf die Erledigung der letzteren beschränken, vielmehr hat das Verfahren und die Entscheidung sich zu erstrecken: 1. über alle die Streitpunkte, über welche bisher aus dem Grunde nicht erkannt worden ist, oder nicht erkannt zu werden brauchte, weil sie in Gemäßheit der aufgehobenen Entscheidung nicht in Betracht kamen; 2. über alle solche Streitpunkte, über welche in dem angefoch- tenen Erkenntniß eine Entscheidung abgegeben war, welche jedoch 31) a. a. O. S- 78. Vgl. hierzu nordd. Protokolle S. 1515 u. 1516. 33) Vgl. Leonhardt a. a. O. S. 78 ff. Beiträge, XXXI. (IV. F. 1.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 11

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der eine oder der andere Theil bei dem Fortbestehen der aufge- hobenen Entscheidung nicht anfechten konnte, weil es ihm an einem die Berufung begründenden Interesse fehlte." Diese Bestimmung stimmt fast wörtlich mit dem § 233 der auf dem schriftlichen Verfahren beruhenden B.P.O. für Hannover aus dem Zahre 1847 überein, welcher lautete: „Wird einer Beschwerde in der Sache selbst stattgegeben, so soll der Appellationsrichter sich nicht auf die Erledigung derselben be- schränken, vielmehr hat er gleichzeitig eine Entscheidung abzugeben a. über alle die Streitpunkte re." Aus dieser wesentlichen Uebereinstimmung ist nun in einer Schrift von Aprer34) über die Berufung deduzirt worden, daß, ebenso wie nach dem älteren schriftlichen Verfahren auch nach dem neueren nümdlichen das Berufungsgericht verpflichtet sei, von Amts wegen auf den gesammten Prozeßstoff erster Instanz zurückzugehen. Hiergegen wendet sich Leonhardt und weist dabei auf die zwischen der älteren und der jüngeren Gesetzesvorschrift darin liegende Ver- schiedenheit hin, daß nach der letzteren im Gegensatz zur ersteren nicht nur die Entscheidung, sondern auch das Verfahren sich aus die angegebenen Streitpunkte zu erstrecken habe. Hieraus folgert er, daß das Berufungsgericht diese Streitpunkte nur insoweit zu berück- sichtigen habe, als sie von Neuem gellend gemacht sind. Wie nun aber einmal aus der Nothwendigkeit mündlicher Verhandlung noch nicht folgt, daß das zu Verhandelnde erst durch die Verhandlung zu Prozeßstoff wird, so würde diese Deduktion Leonhardts unter keinen Umständen die Nothwendigkeit einer besonderen Beschwerde behufs Berücksichtigung des in Frage stehenden Streitmaterials rechtfertigen können. Diese Nothwendigkeit sucht er denn auch durch den Hinweis auf eine andere Differenz zwischen den beiden Prozeßordnungen von 1847 und 1850 nachzuweisen.^) Es lautet nämlich der § 220 der B.P.O. von 1847: „Das durch ein Rechtsmittel angefochtene Erkenntniß kann zum Nachtheile der dasselbe verfolgenden Partei (retornmtio in pejus) nur in Folge der Anschließung des Gegners (Adhäsion) oder eines

u) Diese Schrift ist mir nicht zugänglich gewesen, ich referire aus ihr daher nur das, was Leonhardt daraus anführt. »ö) a. a. SD. S. 80, 81.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 163 von diesem gebrauchten Rechtsmittels abgeändert werden (vgl. übrigens § 233)." ^ und der § 426 B.P.O. von 1850: „Die durch die Berufung angefochtene richterliche Verfügung kann zum Nachtheile der dieselbe verfolgenden Partei nur in Folge der Anschließung des Gegners oder einer von diesem erhobenen selbständigen Berufung abgeändert werden." Den wesentlichen Unterschied zwischen diesen beiden Vorschriften findet Leonhardt darin, daß die erstere eine Verweisung auf den § 233 enthalte, während in der letzteren eine solche auf den korre- spondirenden § 422 fehle. Er äußert sich hierüber: „Sind die beiden Gesetzen gemeinsamen Vorschriften (§ 233 der B.P.O. von 1847, § 422 der B.P.O. von 1850) so zu ver- stehen, daß der Richter das eventuelle Vorbringen der ersten Instanz von Amts wegen (in dem obigen Sinne) seiner Entscheidung zu unterziehen hat, so führen sie wenigstens folgeweise zur rekor- matio in pejus, ohne daß die Gegenpartei selbst ein Rechtsmittel erhebt oder dem von der Partei erhobenen sich anschließt. War jenes nun nach dem älteren Gesetze der Fall, so waren die Worte „vergl. übrigens § 233" ganz an ihrem Platze; sie verloren dagegen alle und jede Bedeutung, wenn die fraglichen Vorschriften so zu verstehen, daß der Richter das eventuelle Vorbringen der ersten Instanz nicht von Amtswegen, sondern nur insofern zu be- rücksichtigen habe, als darüber auf Grund von Haupt- oder Znzidentbeschwerden (Hauptberufung oder Anschließung) in der Berufungsinstanz verfahren worden ist." Soviel Worte, soviel Zrrthümer. Leonhardt bezeichnet es als reformatio in pejus, wenn eine Entscheidung des ersten Richters unter Mißbilligung seiner Gründe vom Berufungsgerichte aus andern Gründen bestätigt wird, und zieht hieraus die Folgerung, daß eine solche Entscheidung nach der neueren Prozeßordnung nur unter der Voraussetzung einer Anschlußberusung möglich sei. Unter reformatio in pejus37) versteht man aber anerkannter- maßen nur eine Abänderung der Entscheidung selbst, nicht eine Ab- änderung der Entscheidungsgründe zum Nachtheile des Appellanten, und daß die Bestätigung aus anderen Gründen nicht nur auf Anschlußberufung des anderen Theils erfolgen kann, sondern im 36) Dieser § 233 ist weiter oben mitgetheilt. 37) Vgl. Wach, Vorträge S. 196.

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Gegenlheil ohne eine solche erfolgen muß, und diese sogar unzulässig ist, kann doch kaum deutlicher ausgesprochen werden, als es in § 422 unter Nr. 2 geschieht, wo von in erster Instanz entschiedenen Streit- punkten geredet wird, „welche der eine oder andere Theil bei dem Fortbestehen der aufgehobenen Entscheidung nicht anfechten konnte, weil es ihm an einem die Berufung begründenden In- teresse fehlte. Außer diesen Argumenten hat Leonhardt für seine Ansicht noch einen weiteren „speziellen Grund" angegeben.^) Er beruft sich nämlich auf den folgendermaßen lautenden § 96 B.P.O.:

Muß hiernach die Leonhardt'sche Beweisführung, soweit sie in den Be- reich der bisherigen Erörterungen gezogen worden ist, als nicht stichhaltig be- zeichnet werden, so zwingt der § 422 in der That zu dem Schluß, daß das Berufungsgericht zur Berücksichtigung des gesammten erstinstanzlichen Prozeß- stoffes verpflichtet gewesen ist. Welches könnte sonst die Intention des § 422 gewesen sein? Hinsichtlich der unter Nr. 2 daselbst berührten Streitpunkte könnte man ja allerdings sagen, daß er lediglich die Nothwendigkeit einer Anschluß- berufung ausschließen und das Berufungsgericht verpflichten wollte, im Falle einer abweichenden Meinung über die für das erste Urtheil maßgebend gewesenen Punkte die übrigen Entscheidungsgründe ohne eine solche Anschlußberufung einer Nachprüfung zu unterziehen. Dieser Gesichtspunkt kann aber für die unter Nr. 1 behandelten Streitpunkte nicht durchgreifen, da, insoweit eine Entscheidung über- haupt noch nicht abgegeben ist, auch kein Anlaß zur Anschlußberufung vorliegen kann. Ein anderer möglicher Gesichtspunkt würde wiederum nur für die Streit- punkte der Nr. 1 passen, wenn man nämlich die Bedeutung der Vorschrift darin finden wollte, daß sie das Berufungsgericht verpflichten soll, diese Streit- punkte selbst zu entscheiden, anstatt sie zur Entscheidung in die erste Instanz zurückzuverweisen, wenn man also in der Vorschrift die Regelung des Devolutiv- effekts der Berufung finden würde. Dies würde die Streitpunkte unter Nr. 2 nicht treffen, da über sie bereits in erster Instanz entschieden ist, bezüglich ihrer daher eine Zurückverweisung regelmäßig nicht in Frage stehen könnte. Es kommt aber dazu, daß der Devolutiveffekt der Berufung in einer anderen Vorschrift der B.P.O., nämlich dem § 423, allgemein geregelt worden ist. Den bloßen Zweck, das Berufungsgericht zu verpflichten, die hier behandel- ten Streitpunkte, wenn sie von Neuem vorgebracht werden, zu berück- sichtigen, kann ferner die Bestimmung auch nicht haben, da angesichts des für die Berufungsinstanz geltenden Novenrechts jede Behauptung, welche neu aufgestellt und vorgetragen wird, berücksichtigt werden muß und die Berücksichtigung der wieder vorgetragenen Anführungen erster Instanz daher selbstverständlich ist. Rach alledem kann die Bestimmung nicht anders verstanden werden, als dahin, daß das Berufungsgericht den gesammten Prozeßstoff erster Instanz von Amts wegen seiner Kognition zu unterwerfen hat. 39) a. a. O. S. 78.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozetz. 165 „Insoweit ein früheres schriftliches Vorbringen im Laufe eines Rechtsstreits (insbesondere in der Rechtsmittel-Znstanz) wiederholt in Betracht kommt oder eventuell in Betracht kommen kann, genügt in den späteren Anträgen eine einfache Bezugnahme auf dasselbe." und bemerkt hierzu: „Diese Vorschrift läßt den Parteien nach, das bereits früher schriftlich fixirte Vorbringen in späteren schriftlichen Anträgen nicht zu wiederholen, verpflichtet dieselben aber, in ihren späteren An- trägen auf jenes Bezug zu nehmen. Diese letztere Vorschrift würde ohne Sinn und Bedeutung, jedenfalls überflüssig sein — was der Ausleger nicht annehmen darf — wenn die Vorakten, soviel das faktische Parieivorbringen anlangt, entscheidend wären, der Richter auf dieselben rekurriren dürfte." Dieser Grund ist offensichtlich nicht durchschlagend. Zum Ver- ständniß der allegirten Bestimmung ist zu bemerken, daß die hannö- versche ebenso wie die deutsche Civilprozeßordnung das Institut der vorbereitenden Schriftsätze kannte, nur diese nicht als „Schriftsätze", sondern als „Anträge" bezeichnete. Der § 96 a. a. O. enthält nun die instruktionelle Vorschrift, daß es gestaltet sein soll, in einem späteren Schriftsätze, insbesondere also in einer neuen Instanz, auf ein in einem früheren Schriftsätze enthaltenes thatsächliches Vor- bringen Bezug zu nehmen, ohne daß es der spezielleren Aufnahme desselben in den neuen Schriftsatz bedarf. Vorliegend handelt es sich aber nicht um schriftliches, sondern um mündliches Vor- bringen; für das mündliche, thatbestandsmäßig feststehende Vor- bringen wird Anspruch aus Fortgeltung erhoben, nicht für das ge- summte, in den vorbereitenden Schriftsätzen verstreute Material der ersten Instanz. Dies führt auf einen weiteren, allgemeineren Gesichtspunkt, welchen Leonhardt hervorhebt, indem er ausführt, daß es dem vom Berufungsgerichte von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozeßstoffe an der erforderlichen Erkennbarkeit fehle. 40) Er spricht sowohl den Sitzungsprotokollen als dem Urtheils- thatbestande die Fähigkeit zu solcher Erkennbarmachung ab, indem er den ersteren nur die Aufgabe zuweist, den Gang der Verhandlungen im Allgemeinen wiederzugeben, während er den Thalbestand aus

40) a. a. O. S. 82 ff.

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dem Grunde für unvermögend hält, der Aufgabe einer Fixirung des gesammten Parteivorbringens zu genügen, weil er meint, daß der Richter, bei seiner Befugniß, über Streitpunkte nur insoweit zu erkennen, als sie für die abzugebende Entscheidung in Betracht kommen, alle übrigen Streitpunkte — um welche es sich aber bei der vorliegenden Frage vorzugsweise handle — in den Thatbestand gar nicht aufnehmen werde. Auf diese Weise gelangt er denn dazu, in den Parteischriften die für den Prozeßstoff erster Instanz einzig mögliche Erkenntnißquelle zu sehen, spricht diesen aber natürlich eine solche Bedeutung ebenfalls ab, da sie nicht dazu da seien, den Rechts- streit zu bestimmen, sondern nur ihn vorzubereiten. Schwerlich werden sich die gegenwärtigen Anhänger der Theorie Leonhardts dies Argument aneignen, und am wenigsten wird dies das Reichsgericht thun wollen, dessen Streben nach Gründlichkeit und Vollständigkeit der den Urtheilen zu gebenden Thatbestände allgemein bekannt ift.41) Aus dem eben angegebenen Argumente folgert Leonhardt,42) daß die von ihm bekämpfte Meinung in die zweite Instanz den Grundsatz der Schriftlichkeit trage und zwar „nicht etwa rein, sondern so verfälscht, daß die größten Inkonsequenzen und Verkehrtheiten nicht ausbleiben können." Hierfür führt er noch etwas Weiteres an. Er sagt: „Es genügt nicht, daß der Beklagte in den Gegenanträgen die faktischen Voraussetzungen einer Einrede vorträgt. Die münd- liche Verhandlung, welche die faktische und rechtliche Begründung der Einrede bezielt, muß dem schriftlichen Vorbringen folgen. Warum? weil der Gesetzgeber der Ansicht ist, daß die mündliche Verhandlung eines Streitpunkts vor dem zur Entscheidung desselben berufenen Richter eine größere Gewähr für die Güte der Ent- scheidung gebe. Und nun, wenn der Berufungsrichter das die Klage abweisende Urtheil erster Instanz aufhebt, soll es nicht erforderlich sein, daß vor ihm über die Einrede mündlich ver- handelt werde, der Berufungsrichter vielmehr auf die Vorakten

41) Die geringschätzige Meinung Leonhardt's von der Bedeutung des That- bestandes ist wiederholt zum Ausdruck gekommen. Vgl. seinen ersten Beitrag zur Reform des Civilprozesses in Deutschland § 7 und die Verhandlungen der hannöverschen Prozeßkommission über die bindende Kraft des Beweisresoluts (hannoversche Protokolle S. 2032-2063 u. 5305-5337). «) a. a. O. S. 81 ff.

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zurückgehen dürfen! Hat denn etwa der obige den Gesetzgeber bestimmende Grund für die zweite Instanz ein geringeres Gewicht als für die erste Instanz? er hat ein weit größeres. Man nehme noch den folgenden Fall. Der Beklagte bringt in den Gegenanträgen die Einrede der Arglist vor; nur über die Klage wird verhandelt; das die Klage zurückweisende Uriheil wird mittels Berufung angefochten; der Beklagte nimmt in den Be- rufungsgegenanträgen wegen der Einrede der Arglist auf seine Gegenanträge Bezug und bringt daneben eine neue Einrede, z. B. die der Zahlung vor. Nun soll es nicht erforderlich sein, wenn die Klage zugelassen wird, daß über die erstere bereits in der ersten Instanz angemeldete Einrede vor dem Berufungsgerichte mündlich verhandelt werde, während dieses rücksichtlich der zweiten Einrede doch nothwendig der Fall sein muß." Es braucht dem gegenüber nur darauf hingewiesen zu werden, daß vom diesseitigen Standpunkte aus nicht die Nothwendigkeit münd- licher Verhandlung, sondern nur die Nothwendigkeit geleugnet wird, jene Einreden zu dem Zwecke vorzutragen, sie durch den Vortrag erst zu Prozeßstoff werden zu lassen.") Es bleibt nur noch ein einziges Argument Leonhardts zu be- sprechen übrig, und zwar ein solches, von dem man anerkennen muß, daß es wenigstens prima facie etwas für sich zu haben scheint. Er weist darauf hin,") daß das Gesetz für die Fälle einer nicht vor dem Prozeßgericht stattgehabten Beweisaufnahme und eines schriftlichen Verfahrens mit mündlicher Schlußverhandlung den Vortrag eines Richters über den Inhalt der Akten vorschreibe, es aber an einer derartigen Bestimmung bezüglich des Sachverhältnisses der ersten Instanz in der Berufungsinstanz fehlen lasse, und folgert daraus, daß es einen von Amts wegen zu berücksichtigenden Prozeßstoff für den Berufungsrichter nicht geben könne, da sonst das Gesetz ebenfalls einen richterlichen Vortrag desselben angeordnet haben würde. Daß hier eine Lücke im Gesetze vorliegt, ist zuzugeben; die daraus ge- zogene Schlußfolgerung erweist sich aber bei näherer Betrachtung

43j Es wäre übrigens sehr wohl denkbar und vom Standpunkt der Unmittel- barkeit aus vielleicht wünschenswerth, daß ein Gesetz vorschreibt, die vom Vorder- richter unentschieden gelassenen Streitpunkte bedürften behufs ihrer Berücksichti- gung in der zweiten Instanz des erneuten Vorbringens (vgl. unten VII). Eine solche Vorschrift ist aber nicht gegeben. “) a. a. O. S. 84 ff.

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doch nicht als stichhaltig, denn sie würde zu weit führen und müßte Resultate ergeben, welche auch Leonhardt nicht würde ziehen wollen. Wie es scheint, will derselbe das Postulat der Nichtberücksichtigung nur für solche, in der Berufungsinstanz nicht wiederholte Partei- anführungen erster Instanz stellen, welche vom ersten Richter unge- würdigt geblieben sind, während er es für selbstverständlich anzusehen scheint, daß der vom ersten Richter in seiner Entscheidung gewür- digte Prozeßstoff auch ohne Weiteres vom Berufungsgericht zu be- rücksichtigen ist. Bezüglich dieses Parteivorbringens fehlt es nun aber ebenfalls an der Vorschrift eines richterlichen Vortrages. Auch dürfte man das Beweisergebniß der ersten Instanz nicht berücksichtigen lassen, soweit es nicht von den Parteien vorgetragen ist, was den Inten- tionen Leonhardts keineswegs entsprechen würde und wie sollte man sich im Falle einer bloßen Berufung gegen ein Endurtheil bei Richtanfechtung eines vorausgegangenen Beweisinterlokutes mit dem diesem zu Grunde liegenden Thatbestande verhalten?^) Man sieht, hier sind Lücken im Gesetze, welche das Gesetz selbst nicht beabsichtigt hat, und welche daher durch Analogie auszufüllen sind. Wie dies nun zu geschehen hatte, ob man einem Gerichts- mitgliede den Vortrag des gesammten erstinstanzlichen Sachverhaltes übertragen, ob man die Parteien zu diesem Vortrage verpflichten sollte, oder ob man zwischen Parteivorbringen und Beweisergebniß zu unterscheiden und den Vortrag des ersteren den Parteien, den des letzteren dem Gerichte zu überlassen hatte, 47) kann hier unerörtert bleiben. Für die vorliegenden Zwecke genügt es, daß die Lücke im Gesetze aufgedeckt und der Nachweis erbracht ist, daß aus ihr ein Argument für die gegnerische Auffassung nicht entnommen wer- den kann. Ist nun aber einmal diese Lücke konstatirt, so kann auch die von Leonhardt an die Spitze seiner Beweisführung gestellte Bezug- nahme auf § 412 B.P.O.^) nichts verschlagen, welcher für das Be- rustmgsverfahren im Allgemeinen die für das Verfahren erster Instanz gegebenen Vorschriften und hiernach auch den Grundsatz des § 101 «) Vgl. a. a. O. S. 87. ") Das Beweisinterlokut unterlag der vorbehaltenen Berufung, welche erst nach Erlaß des Endurtheils verfolgt wurde (§§ 218, 394 B.P.O.). 47) Dies will Leonhardt (a. a. O. S. 87). 4») a. a. O. S. 77.

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angewendet wissen will, wonach die mündlichen Parteivorlräge das ganze Streitverhältniß zu umfassen haben, und in Ihatsächlicher Be- ziehung die mündliche Verhandlung als Grundlage für die richter- liche Entscheidung dienen soll.

VI.

Der § 488 C.P.O. lautet: „Bei der mündlichen Verhandlung haben die Parteien das durch die Berufung angefochtene Uriheil, sowie die dem Urtheil voraus- gegangenen Entscheidungen nebst den Entscheidungsgründen und den Beweisverhandlungen insoweit vorzutragen, als dies zum Verständniß der Berufungsanträge und zur Prüfung der Rich- tigkeit der angefochtenen Entscheidung erforderlich ist. Im Falle der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Vortrags hat der Vorsitzende dessen Berichtigung oder Vervollständigung, nöthigenfalls unter Wiedereröffnung der Verhandlung zu veran- lassen." Diese Bestimmung enthält bezüglich des darin dem obligatorischen Parteivortrage unterworfenen Prozeßstoffes die Anordnung einer mündlichen Verhandlung in der Bedeutung, wie sie dem preußischen Prozeß eigen war, es ist in ihr zum Ausdruck gebracht, daß, insoweit der Vortrag des Sachverhalts der ersten Instanz überhaupt als nothwendig hingestellt ist, dieser Vortrag lediglich die Bedeutung eines Referats haben soll. Dies folgt aus nachstehenden Gründen: Die Parteien werden zum Vortrage des darin bezeichneten Pro- zeßstoffes verpflichtet. Daraus folgt, daß er dem Bereiche ihrer Willkür entzogen ist, ihrer Disposition nicht unterliegt. Man könnte einwenden, daß die Parteien auch verpflichtet seien, ihre Klage, ihre Einreden, kurz alle ihre Angriffs- und Vertheidigungsmittel mündlich vorzutragen, und daß eben als Strafe für die Nichterfüllung dieser Verbindlichkeit die Konsequenz eintrete, daß das nicht Vorgetragene nicht berücksichtigt werde. Dies wäre aber ein kurzsichtiger Einwand, denn in jenen Fällen handelt es sich nicht um konkreten Inhalt Ihatsächlicher Anführungen, zu dessen Vortrag die Parteien verpflichtet wären, wie hier, wo von den Parteien der Vortrag bestimmten, sachlich feststehenden Prozeßinhaltes gefordert wird. Auch wird ja hier alles dasjenige, was überhaupt vorgetragen werden soll, gleichartig behandelt, also der Tenor der Entscheidung

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und ihre Gründe (im engeren Sinne) 49) ebenso wie das zu Grunde liegende Sachverhältniß. Daß aber Tenor und Gründe nicht der Parieidisposition unterliegen, im Falle unrichtigen oder unvollstän- digen Vortrags vom Berufungsgericht nicht ignorirt werden dürfen, ist zweifellos. So wird denn auch bezüglich der, der Willkür der Partei unter- stellten Anführungen dem Vorsitzenden nicht die Pflicht auferlegt, die Richtigkeit und Vollständigkeit des Vortrages zu überwachen; gerade die Bestimmung aber, daß der Vorsitzende im Falle der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit des Vortrags dessen Berichtigung und Vervoll- ständigung zu veranlassen habe, ist für den vorliegenden Fall karak- teristisch. Diese Bestimmung findet sich in der C.P.O. außer in diesem Falle noch in dem bereits oben berührten § 610, also in dem Falle der Anfechtung eines Entmündigungsbeschlusses, in welchem die Parteien die Ergebnisse der bei dem Amtsgericht stattgehabten Sach- untersuchung vollständig vorzutragen haben. Daß in diesem Falle das Prozeßgericht diese Ergebnisse lediglich auf Grund der Protokolle zu prüfen hat, wird Niemand bezweifeln. Wenn nun trotzdem ihr Vortrag den Parteien überlassen, dabei aber dem Vorsitzenden die Pflicht auferlegt wird, auf Richtigkeit und Vollständigkeit desselben zu halten, so wird bei Gleichheit der in diesem und dem hier erör- terten Fall bezüglich der Pflichten des Vorsitzenden gegebenen Vor- schriften auch auf eine gleichartige gesetzliche Behandlung des dieser Kontrolpflicht unterstellten Parteivortrages geschlossen werden müssen. Aber auch abgesehen von dieser Analogie, weist der Umstand, daß das Gesetz für diesen Fall eine Kontrolpflicht des Vorsitzenden ausdrücklich angeordnet hat, aus seine Absicht hin, die Berücksichtigung des hier in Frage stehenden Prozeßstoffs dem Parteibelieben zu ent- rücken.^) Dieser Absicht wollte man offenbar hiermit einen recht prägnanten Ausdruck geben, da andernfalls Angesichts der dem Vor- sitzenden schon im § 127 ganz allgemein auferlegten Verpflichtung, für erschöpfende Erörterung der Sache Sorge zu tragen, die besondere Vorschrift entbehrlich gewesen wäre.-") Aber um jedem Zweifel

") Im § 488 a. a. O. sind die „Entscheidungsgründe" im weiteren Sinne, d. h. unter Einschluß des zu Grunde liegenden Sachverhältnisses gemeint. *°) Vgl. Rocholl a. a. O. S. 502. M) Wie man eine solche Vorschrift bezüglich des Vortrages des Ergebnisses einer Beweisaufnahme und eines vorbereitenden Verfahrens in der That für entbehrlich angesehen hat. Vgl. Motive bei Hahn S. 273 u. 303.

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darüber vorzubeugen, daß der hier behandelte Prozeßstoff erschöpfend vorgetragen werden müsse, hat man die Bestimmung des Abs. 2 in den § 488 ausgenommen. Dies entspricht auch der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift: Die Bestimmung des § 488 findet sich bereits im norddeutschen Entwurf in dessen § 788, welcher wörtlich in die späteren Entwürfe und die C.P.O. selbst übernommen worden ist. Im Schooße der norddeutschen Kommission ist sie aber auch erst entstanden. Der den Berathungen derselben zu Grunde gelegte hannöversche Entwurf hat eine solche Vorschrift noch nicht enthalten, vielmehr ergab sich die Nothwendigkeit ihrer Aufnahme in den Entwurf erst bei Gelegenheit der Berathung über den, dem § 787 des norddeutschen Entwurfs und dem § 487 C.P.O. entsprechenden § 583 Abs. 1 jenes Entwurfs.52) Ein Mitglied erachtete es nämlich für erforderlich, auszudrücken, daß ein Urtheil nur insoweit Gegenstand der neuen Verhandlung werde, als dessen Anhalt in der letzteren vorgetragen und ausdrücklich oder stillschweigend angegriffen werde, und hielt es insbesondere für noth- wendig, daß jedes, dem Endurtheile vorangegangene Zwischenurtheil ausdrücklich angefochten werde, um durch das Berufungsgericht einer Nachprüfung unterzogen werden zu können.^) Dem gegenüber wurde nun zwar auf einen früheren Beschluß der Kommission verwiesen,^) wonach lediglich das Endurtheil anzugreisen sei und sich die Noth- wendigkeit der Nachprüfung der diesem vorausgegangenen Entschei- dungen von selbst verstehe. Bei der sich hierüber entspinnenden De- batte kam man aber dazu, es nicht für zulässig resp. angemessen zu erklären, daß etwa ergangene Zwischenurtheile beim Vortrage in zweiter Instanz verschwiegen würden, indem man der Meinung war, daß es zur vollständigen Information des Richters gehöre, daß nicht nur das Endurtheil mit den Gründen, sondern auch etwaige Zwischen- urtheile, soweit deren Anhalt abermals in Frage komme, vorgetragen würden. Das Resultat dieser Debatte war ein Beschluß dahin, daß die mündliche Verhandlung mit einem informatorischen Vortrage des Endurtheils nebst dessen Gründen zu beginnen habe, daß, inso- fern bezüglich der zur Rechtfertigung des Berufungsantrags dienenden Momente bereits eine Zwischenverfügung ergangen sei, auch diese in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden müffe, und daß

52) Vgl. nordd. Protokolle S. 1515 ff. 53) Man wird hierin unschwer die Auffassung Leonhardt's wiedererkennen. M) Nordd. Protokolle S. 1478, 1479.

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die Vollständigkeit des Vortrags der richterlichen Kon- trole unterli ege. Die Redaktions-Kommission wurde mit der Fassung dieser Be- schlüsse in eine Gesetzesvorschrift betraut, und so ist der § 788 a. a. O. in den Entwurf ausgenommen worden.^) Hiernach hatte diese Vorschrift im Systeme des norddeutschen Entwurfs die Bedeutung, daß sie bestimmte Theile des erstinstanz- lichen Prozeßstoffs zum obligatorischen Gegenstände der Partei- vorträge zweiter Znstanz gemacht hat, welche in dieser Beziehung lediglich informatorischen Karakter hatten und auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit vom Vorsitzenden zu kontroliren waren, der diese eventuell nachträglich veranlassen mußte. Auch ist es offenbar, daß die Vorschrift des Abs. 2, welche fast wörtlich mit der für den Vortrag des Beweisergebnisses gegebenen Bestimmung des § 492 Abs. 2 N. E. übereinstimmt, dieselbe Be- deutung haben muß wie diese; daß diese aber das Beweisergebniß der Parteidisposition entzogen und zum Gegenstand amtlicher Kog- nition gemacht hat, ist oben ausgesührt worden. Da nun irgend welche besondere Umstände, welche es recht- fertigen könnten, denselben Worten einen anderen Sinn beizulegen, nicht vorliegen, so ist der Schluß von der Bedeutung der Vorschrift im Systeme des norddeutschen Entwurfs auf die gleiche Bedeutung im Systeme der C.P.O. ein zwingender. Es soll hier endlich auch noch einrnal auf die Bestimmung des § 504 Abs. 2 C.P.O. hingewiesen werden. Die §§ 488 und 504 ergänzen und erläutern sich gegenseitig. Wie einerseits das „fest- gestellte Sachverhältniß" des § 504 identisch sein muß mit dem Vor- tragsstoff des § 488, so ergiebt sich auf der anderen Seite aus § 504, daß dieser Vortragsstoff vom Berufungsgericht schlechthin be- rücksichtigt werden muß.

VII. Das Resultat der Erörterungen unter Nr. VI. ist der Schluß, daß derjenige Prozeßstoff, welcher nach der Vorschrift des § 488 in der Berufungsinstanz zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung 55) Die sogenannten Gesetzesmaterialien dienen sehr wesentlich zur Bekräfti- gung rationeller Gesetzesauslegung, „sofern nachweisbar in jenen Urkunden ob- jektivirt ist der Werdegang des Gesetzesworts." (Wach, Handbuch des Deut- schen Civilprozeßrechts I. S. 284.) Dies ist vorliegend der Fall.

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gemacht werden muß, vom Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Damit ist aber die Frage noch nicht entschieden, welcher konkrete Prozeßstoff dieser amtlichen Kognition des Gerichts unterliegt. Diese Frage hängt noch von der Beantwortung der weiteren Frage ab, welcher Stoff denn überhaupt durch die Vorschrift des § 488 be- troffen wird. Ich habe mich früher hierüber dahin geäußert:^) „Hiernach ist der Sachverhalt der ersten Instanz insoweit zum Vorträge zu bringen, als er die Voraussetzung für die Berufungs- anträge bildet. Mit anderen Worten: Vorzutragen sind von dem Sachverhalt der ersten Instanz alle thatsächlichen Anführungen, welche von den Parteien vorgebracht sind, um den Erlaß der- jenigen Entscheidung, gegen welche die Berufungsanträge gerichtet sind, zu veranlassen oder abzuwehren, und fernerhin alle diejenigen Beweisverhandlungen, welche mit Beziehung auf die angefochtene Entscheidung in erster Instanz ausgenommen sind. Ausgeschlossen vom mündlichen Vortrage sollen nur diejenigen thalsächlichen Parteianführungen und Beweisverhandlungen erster Instanz sein, welche mit der angefochtenen Entscheidung in keinerlei Zusammen- hang stehen, sondern nur das Fundament solcher Entscheidungen bilden, die durch die Berufungsanträge nicht berührt worden sind." Wenn also beispielsweise zwei verschiedene Ansprüche gellend gemacht sind und lediglich der eine von ihnen in die Berufungsinstanz gediehen ist, so sollen alle Anführungen und Verhandlungen über den der Berufung nicht unterworfenen Anspruch weggelassen und nur diejenigen über den zum Gegenstand der Berufung gemachten Anspruch vorgetragen werden, diese aber auch in Vollständigkeit und auch in- soweit, als über sie vom Vorderrichter nicht entschieden ist, also z. B. auch eine Einrede, wenn der Klageanspruch schon als in sich unbe- gründet zurückgewiesen und aus diesem Grunde auf die Prüfung der Einrede nicht eingegangen worden ist. Man kann aber auch einen anderen Standpunkt einnehmen. In der Natur der Sache liegt es — und darum wird auch kein Gesetz nach dieser Richtung hin etwas Anderes bestimmen können — daß bei Nachprüfung eines Urtheils alle diejenigen Parteianführungen in Rücksicht gezogen werden müssen, über welche das Urtheil selbst in den Gründen entschieden hat. Ist eine Darlehnsklage wegen Ver-

56) In dem Eingangs zitirten Aufsatze S. 273.

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jährung abgewiesen, so kann der Einwand der Verjährung in dem Berufungsverfahren nicht ignorirt werden; hat der Vorderrichter den Einwand der Verjährung nicht für durchgreifend angesehen, dagegen den Einwand der Zahlung für erwiesen angenommen, so hat das Berufungsgericht nicht nur den letzteren sondern auch den ersteren — mag über ihn durch Zwischenurtheil entschieden sein oder nicht — von Amts wegen seiner Nachprüfung zu unterziehen.^) Anders verhält es sich aber mit Angriffs- und Vertheidigungs- mitteln, welche vom Vorderrichter unentschieden gelassen sind, weil es auf ihre Entscheidung nicht angekommen ist, z. B. wenn der Einwand der Verjährung für durchgreifend erachtet und aus diesem Grunde über den Zahlungseinwand nicht Beweis erhoben und nicht entschieden ist, oder wenn eine Eigenthumsklage aus Kauf und Er- sitzung gegründet ist, der Richter den Ersitzungsbeweis für erbracht angesehen und darum das Fundament des Kaufs unerörtert gelassen hat. Ein in der Natur der Sache begründeter Zwang dafür, daß das Berufungsgericht derartige, unentschieden gebliebene Angriffs- und Vertheidigungsmittel von Amts wegen, und ohne daß die Partei sie von Neuem geltend macht, berücksichtigt, liegt hier nicht vor, 5«) und darmn ist eine eingehendere Erörterung der Frage nicht zu umgehen, ob der tz 488 auch diesen Prozeßstoff der ersten Instanz oder nur denjenigen, welcher vom Vorderrichter gewürdigt worden ist, d. h.

57) Vgl. hierüber die vollkommen schlagenden Ausführungen von Lippmann in dem Eingangs zitirten Aufsatze S. 90 ff. So ist übrigens auch die Bemer- kung der Motive zu § 488 (Hahn S. 355) zu verstehen: „Die Natur des auf Anfechtung eines Urtheils gerichteten Rechtsmittels bringt es mit sich, daß das angefochtene Urtheil die Grundlage der Verhand- lung bildet. Der Rechtsstreit soll nicht derart von Neuem verhandelt werden, als wäre das Urtheil, die in demselben enthaltene Feststellung des Sachverhältnisses und die Beweisverhandlungen nicht vorhanden. Es bleibt immer die Richtigkeit des Urtheils zu prüfen, und diese Prüfung muß sich an das dem Gerichte vorliegende Urtheil anschließen . . Wenn hiernach dieser Prozeßstoff der richterlichen Kognition zweifellos von Amts wegen unterworfen ist, so kann sein Vortrag durch die Parteien nur die Bedeutung eines Referates haben. Dies ist ein weiteres schlagendes Argument für die dem § 488 unter Nr. VI. gegebene Auslegung. 58) Nur um einen solchen Fall handelte es sich bei der oben besprochenen Entscheidung des Reichsgerichts, und nur daran scheint auch Leonhardt in der oben besprochenen Schrift gedacht zu haben, wenigstens knüpft er seine Argumen- tationen immer nur an derartige Fälle an, und darin findet der von ihm ein- genommene Standpunkt seine Erklärung.

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— um mit von Bülow59) zu reden — ob er den gelammten Prozeßthatbestand oder nur den Entscheidungsthatbestand des ersten Urtheils der Vortragspflicht der Partei und damit der Offizial- prüfung durch das Gericht unterstellt. Für die mürtembergische Civilprozeßordnung, welche im Art. 730 die eigenthümliche Vorschrift hatte, daß im Falle der Säumniß des Berufungsbeklagten ein Gerichtsmitglied das Ergebniß der Verhand- lungen nach den Akten und die sich daraus für die säumige Partei ergebenden Angriffs- und Vertheidigungsmittel insoweit vortragen sollte, als der erste Richter darauf seine Entscheidung gestützt hat, scheint diese Frage im Sinne der Berücksichtigung nur des EUt- scheid ungsthatbestandes beantwortet werden zu müssen. In demselben Sinne beantwortet sie Lippmann^) auch für die C.P.O. Seine Ausführung: „nicht schon durch die Beurkundung im Urtheilsthatbestande, sondern erst durch die Verwerthung des Parteivorbringens beim positiven Aufbau des Urtheils in den Entscheidungsgründen entsteht die vollendete Thatsache, daß das Vorbringen, eingefügt in den Bau des Urtheils, nunmehr als einzelnes Baumaterial verschwunden und als Glied eines neuen Ganzen erscheint, aus dem es ohne Zerstörung dieses nicht mehr herausgenommen werden kann. Was der Richter dagegen als unerhebliches Material bei Seite gelegt hat, giebt er damit der Disposition der Parteien zurück." hat de lege ferenda Anspruch auf volle Beachtung. Es fragt sich aber, ob der von ihm ausgesprochene Grundsatz auch in der C.P.O. Ausdruck gefunden hat, und hierzu bedarf es einer Unter- suchung darüber, was das Gesetz mit den Worten: „Das durch die Berufung angefochtene Urtheil sowie die dem Urtheile vorausge- gangenen Entscheidungen nebst den Entscheidungsgründen und den Beweisverhandlungen, insoweit ihr Vortrag zum Verständ- nisse der Berufungsanträge und zur Prüfung der Richtig- keit der angefochtenen Entscheidung erforderlich ist" hat ausdrücken wollen. Hierbei ist von vornherein zuzugeben, daß diese Worte die ein- geschränkte Auslegung sehr wohl vertragen, daß damit nur der Entscheidungsthatbestand gemeint sei. Auch trage ich kein Be- 59) Zur Lehre vom Thatbestand in Zeitschrift für deutschen Civilprozeß, Bd. IV. S. 336. 60) o. a. O. S. 90.

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denken, zu erklären, daß die Bestimmung im Rahmen des norddeutschen Entwurfs diese beschränkte Bedeutung gehabt hat. Der nach jener oben besprochenen, für die Aufnahme des § 788 in den Entlvurf maßgeblich gewesenen Verhandlung der norddeutschen Prozeßkommission ausgearbeitete Kommissionsentwurf enthielt einen H 798, welcher dahin lautete/Y „Das in der ersten Instanz Vorgebrachte ist, insoweit es nicht zu den Unterlagen der Entscheidung (§ 788) gehört, von dem Berufungsgericht nur insofern zu berücksichtigen, als aus der vor demselben stattfindenden mündlichen Verhandlung sich ergiebt, daß es von Neuem geltend gemacht sei/ Der in jener Verhandlung gefaßte Beschluß hatte nun auch — was oben noch nicht mitgetheilt ist - einen Passus enthalten, wo- nach das Berufungsgericht nur solche Angriffs- und Vertheidigungs- mittel, Thalsachen und Beweismittel berücksichtigen dürfe, von welchen nach der mündlichen Verhandlung anzunehmen sei, daß die Partei sie habe gellend machen wollen. Offenbar sollte der § 798 jenem Beschlüsse Ausdruck verleihen. Nun ist derselbe zwar von der Kom- mission wieder gestrichen und in den endgültigen Entwurf nicht aus- genommen worden. Es sind aber hierfür keine prinzipiellen Gründe maßgebend gewesen, sondern man hat die Vorschrift mit Rücksicht auf den § 788 entbehrlich gesunden, in welchem man also, wie es scheint, den Gedanken, daß lediglich die Uriheilsunterlagen zum Gegenstände des obligatorischen Parteivortrages zu machen seien, deutlich genug ausgesprochen gefunden hat. Dies erhellt auch aus einer Abänderung des Textes des § 808/2) Derselbe lautete ursprünglich in seinem Abs. 1: „Wenn der Berufungskläger gegen den im Termine zur Hauptverhandlung nicht erschienenen Berufungsbeklagten das Ver- säumnißurtheil beantragt, so hat das Berufungsgericht das an- gefochtene Urtheil und dessen Unterlagen der Prüfung zu unterziehen." .... Diese Bestimmung wurde dahin abgeändert: „Wenn der Berufungskläger .... beantragt, so hat das Berufungsgericht, nachdem in Gemäßheit der Bestimmung des § 788 die Sache vorgetragen ist, das angefochtene Urtheil der Prüfung zu unterziehen." ....

61) Vgl. nordd. Protokolle S. 1642. 6i) Vgl. nordd. Protokolle S. 1644.

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Auch zu dieser Aenderung gaben nicht prinzipielle Gründe Ver- anlassung, sondern man fand den Grundsatz, daß lediglich die Unter- lagen der Entscheidung zum obligatorischen Gegenstände der mündlichen Verhandlung zu machen seien, in dem § 788 deutlich ausgesprochen und setzte daher hier an die Stelle einer Prüfung dieser Unterlagen einen Vortrag im Sinne des § 788, aus welchem sich solche Prüfung von selbst ergeben mußte. Wenn man nun hierzu noch die eigenthümliche Unterscheidung hinzunimmt, welche der norddeutsche Entwurf in § 350 zwischen solchen Thatsachen gemacht hat, welche in dem Urtheilsthatbestande bezeugt, und solchen, welche in ihm nur erwähnt sind, und hierbei bedenkt, daß man sich unter den bloß erwähnten offenbar diejenigen zu denken hat, welche nicht zu Urtheilsgrundlagen er- hoben worden sind, so wird man für das System dieses Entwurfes zu keinem anderen Resultate gelangen können, als zu dem, daß obligatorischer Gegenstand der mündlichen Verhandlung und der richterlichen Kognition die Parteianführungen erster Instanz nur in- soweit sein sollten, als sie vom ersten Richter zu Grundlagen der von ihm abgegebenen Entscheidung gemacht worden sind und Beftandtheile des Entscheidungsthatbestandes bildeten. Es liegt nun nahe, auch nach dieser Richtung hin aus der unveränderten Uebernahme der Bestimmung des § 788 N.E. in die C.P.O. auf eine gleiche Bedeutung zu schließen, welche derselben auch im System der C.P.O. beizulegen wäre. Dieser Schluß würde aber kein gerechtfertigter sein. Um den Umfang dessen festzustellen, was zum Gegenstände der mündlichen Verhandlung gemacht werden muß, ist es zweckmäßig, die Bestimmungen zu prüfen, welche über das Versäumnißverfahren gegeben sind. Denn während sich bei kontradiktorischer Verhandlung nicht nur in der Praxis die Unterschiede desjenigen Prozeßstosfs, dessen Vortrag obligatorisch ist, von demjenigen Stoffe, deffen Vortrag in das Belieben der Parteien gestellt ist, verwischen, sondern auch Unklarheiten in Gesetze möglich und erklärlich sind, welche eine scharfe Hervorhebung dieser Unterschiede vermissen lassen, so muß bei dem einseitigen Versäumnißverfahren Aufklärung darüber ertheilt werden, welcher Prozeßstoff für den Parteivortrag obligatorisch ist. Der norddeutsche Entwurf schrieb nun, wie gezeigt, vor, daß das Be- rufungsgericht im Falle der Säumniß des Berufungsbeklagten außer den neuen thalsächlichen Anführungen des Berufungsklägers lediglich Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 12

178 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. die Unterlagen der Vorentscheidung zu prüfen habe. Anders die C.P.O. Wenn deren § 504 bestimmt, daß die thatsächlichen An- führungen des Berufungsklägers als zugestanden anzusehen feien, soweit das festgestellte Sachverhältniß nicht entgegensteht, so ist es klar, daß dies festgestellte Sachverhältniß denjenigen Prozeßstoff bildet, welcher nach § 488 vorgetragen werden muß. Unter festgestelltem Sachverhältnisse hat man nun aber nicht nur den Entscheidungs-, sondern den gesammten Prozeßthatbestand der ersten Instanz zu verstehen.63) Für die Richtigkeit dieser Auffassung, welche übrigens auch der herrschenden Meinung^) entspricht, kann auch auf die Protokolle der Iustizkommisston des Reichstags 65) Bezug genommen 63) Hiernach umfaßt das festgestellte Sachverhältniß einmal auch solche An- griffs- und Vertheidigungsmittel, welche der Berufungskläger in der ersten Instanz vorgebracht hat, welche aber vom Vorderrichter nicht gewürdigt worden sind. Zwar wird dieser Fall praktisch nicht allzuhäufig Vorkommen, da das Gericht, um zu Ungunsten einer Partei zu entscheiden — und nur in diesem Falle kann diese in der folgenden Instanz als Berufungsklüger auftreten — deren gesammtes tatsächliches Vorbringen würdigen muß und nur berechtigt ist, das Vorbringen derjenigen Partei theilweise unentschieden zu lassen, ;}u deren Gunsten es entscheidet. Nichts desto weniger kann der Fall Vorkommen, man nehme z. B. an, daß erst in Folge eines Berichtigungsverfahrens ein thatsäch- liches Vorbringen, und daß es von der anderen Partei bestritten sei, in den Thatbestand des Urtheils ausgenommen worden ist. Ein solches Vorbringen wird nun bei Nichterscheinen des Berufungsbeklagten in zweiter Instanz als bestritten gelten müssen, da dies dem festgestellten Sachverhältnisse entspricht. In gleicher Weise müssen nun aber auch Angriffs- und Vertheidigungs- mittel, welche der säumige Berufungs beklagte in erster Instanz vorgebracht hatte, ohne daß sie vom Vorderrichter gewürdigt worden wären, vom Berufungs- gerichte berücksichtigt werden. Diese Konsequenz ist unabweisbar, da es im Ge- setze an jeder Unterscheidung zwischen den ungewürdigt gebliebenen Anführungen des Berufungsklägers und des Berufungsbeklagten aus erster Instanz fehlt. Die Folge davon ist, daß das Berufungsgericht im Versäumnißversahren unter Um- ständen über das in erster Instanz ungewürdigt gebliebene thatsächliche Vor- bringen des säumigen Berufungsbeklagten Beweis erheben muß. Es hätte einer ausdrücklichen Bestimmung bedurft, unr die Berücksichtigung derartigen Vorbrin- gens auszuschließen, wie solche Vorschriften denn in der That auch in anderen Prozeßgesetzesarbeiten enthalten sind (vgl. Art. 730 der württemb. Prozeßordn, und § 644 des preußischen Entwurfs). **) Vgl. v. Wilmowski-Levy N. 2 zu § 504. Zu weit scheint Planck (Lehr- buch I. S. 461) zu gehen, wenn er das festgestellte Sachverhältniß als den „In- begriff der aus Thatbestand und Entscheidungsgründen ersichtlichen, behaupteten, zugestandenen oder bestrittenen, bewiesenen oder unbewiesen gebliebenen That- sachen" auffaßt und damit die richterliche Beweiswürdigung hineinzieht. «) Hahn S. 720.

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werden, nach welchen v. Amsberg erklärt hat, daß die in der münd- lichen Verhandlung zweiter Instanz vorgebrachten Thatsachen insoweit als zugestanden gelten, als sie dem Thatbestande des ersten Urtheils nicht widersprechen, sondern nebenher gehen. Nicht so zweifellos liegt die Sache allerdings nach den Motiven, welche sich mit Beziehung auf die hier fraglichen Vorschriften folgender- maßen auslassen:66) „Dieselben beruhen auf dem allgemeinen Gedanken, daß die Grundlage des Verfahrens in der Berufungsinstanz das angefochtene Uriheil bildet. Es kann daher das mündliche Vorbringen des Berufungsklägers dessen vorbereitende Mittheilung immer voraus- gesetzt wird, gegen den Berufungsbeklagten, welcher im Termine zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint, nicht wie in erster Instanz schlechthin, sondern — wenn der Berufungskläger das Versäumnißurtheil beantragt — nur insoweit als zugestanden gelten, als das in dem angefochtenen Urtheil als dessen Grund- lage festgestellte Sachverhältniß nicht entgegensteht." Es ist aber anzunehmen, daß die Motive unter Grundlage des angefochtenen Urtheils etwas Anderes verstanden haben, als was die norddeutsche Kommission mit Unterlage der Entscheidung be- zeichnet hat, daß sie damit überhaupt den gesammten Thalbestand des Urtheils gemeint haben, nur mit der Einschränkung, daß, falls ein Urtheil nur theilweise angefochten wird, als Grundlage nur die- jenigen Parteianführungen und Beweisverhandlungen aufzufassen sind, welche zu dem angefochtenen Theile des Urtheils in Beziehung stehen. Dies ergiebt sich auch aus nachstehender Erwägung. Der § 808 N. E. lautete: „Wenn der Berufungskläger gegen den im Termine zur Haupt- verhandlung nicht erschienenen Berufungsbeklagten das Versäumniß- urtheil beantragt, so hat das Berufungsgericht, nachdem in Gemäßheit der Bestimmungen des § 788 die Sache vorgetragen ist, das an- gefochtene Urtheil der Prüfung zu unterziehen. Soweit die Be- rufungsantrüge begründet sind, ist in dem zu erlassenden Ver- säumnißurtheile das angefochtene Urtheil abzuändern, soweit die Berufungsantrüge unbegründet sind, das angefochtene Urtheil zu bestätigen, und sofern ein Vorbescheid erforderlich ist, dieser zu erlassen.

««) Hahn S. 361.

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180 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung die vorgebrachten neuen Thatsachen, soweit dieselben in der Berufungsschrist angeführt sind, für zugestanden zu erachten und in Ansehung eines anderen neuen Vorbringens, sofern dasielbe in der Berufungs- schrift enthalten ist, anzunehmen, daß der Berusungsbeklagte die Erklärung über dasselbe verweigert hat." .... Die vorgetragenen neuen Thatsachen werden hiernach als zu- gestanden angesehen. Da diese neuen Thalsachen in Gegensatz ge- bracht werden zu denjenigen Thatsachen, welche gemäß § 788 vor- getragen werden müssen, d. h. also denen, welche die Unterlage der angefochtenen Entscheidung bilden, so folgt daraus, daß alle anderen Thatsachen im Sinne dieser Vorschrift als neue anzusehen sind, also sowohl diejenigen, welche in der zweiten Instanz zum ersten Male vorgebracht werden, als auch diejenigen, welche in erster Instanz zwar angeführt, aber in den Entscheidungsgründen nicht berücksichtigt, im Thatbestande nur erwähnt sind. Eine andere Auslegung würde zu einer Lücke im Gesetze bezüglich dieser Thatsachen führen müssen. Hieraus folgt aber, daß auch diese letzteren Thatsachen, um die Fiktion des Zugeständnisses begründen zu können, im vorbereitenden Berufungs- schriftsatze enthalten sein mußten. Würden nun die Motive zur C.P.O. unter „festgestelltem Sack- verhältnisse" in der That, entsprechend dem norddeutschen Entwürfe, nur die Unterlagen der Entscheidung verstanden haben, so hätten sie konsequent alle nicht dazu gehörigen thatsächlichen Anführungen erster Instanz für die zweite Instanz als „neu" ansehen und zur Be- gründung von Kontumazialfolgen ihre erneute Geltendmachung in dem vorbereitenden Berufungsschriftsatze verlangen müssen. Statt dessen bemerken sie aber: 6?) „Der § 29068) Nr. 3 erleidet die Modifikation, daß es zur Begründung der Versäumnißanträge nur der Miltheilung der neu vorzutragenden Thatsachen und Beweismittel bedarf, da die bereits in erster Instanz vorgebrachten Anführungen dem Gegner bekannt sind und aus dem Thatbestande des angefochtenen Uriheils hervorgehen." Deutlich geht aber die wahre Auffassung der Motive aus ihren Bemerkungen zu § 488G9) hervor: «) a. a. O. S. 361. «») § 300 C.P.O. ««) Hahn S. 355.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß, 181 „Es bleibt immer die Richtigkeit des Urtheils zu prüfen, und diese Prüfung muß sich an das dem Gerichte vorliegende Uriheil anschließen. Durch den § 484 70) Abs. 1 ist daher Vorsorge ge- troffen, daß zur Prozeßleitung dem Berufungsgericht die Prozeß- akten erster Instanz bei der mündlichen Verhandlung vorliegen. Das unter Benutzung dieser Akten auszuübende richterliche Frage- recht gemährt dem Rechte und der Pflicht des Gerichts, für voll- ständige Erörterung der Sache zu sorgen, die erforderliche Grund- lage, und es können auf diese Weise alle Zweifel, ob die eine oder die andere Partei Angriffs- oder Ver- theidigungsmittel, welche nach Inhalt des Urtheils vorgebracht sind, aufrecht erhalten oder fallen lassen will, ihre Erledigung finden." Hieran war in den im Wesentlichen gleichlautenden Motiven zum Entwürfe von 18717 L) noch die Bemerkung geknüpft: „Was eine Partei für sich nicht mehr gellen lassen will, das wird ihr selbstverständlich nicht aufgenöthigt." Das Karakteristische hieran ist, daß die gesummten Angriffs- und Vertheidigungsmittel erster Instanz, ohne Unterschied, ob der Vorderrichter über sie entschieden hat oder nicht, von den Motiven der Kontrolpflicht des Abs. 2 und damit auch der Vortragspflicht des Abs. 1 tz 488 unterworfen sind, indem dieselben dabei nur meinen, daß, wenn durch Befragen festgestellt werde, daß eine Partei ein Angriffs- oder Vertheidigungsmittel nicht mehr für sich gelten lassen, sondern darauf verzichten wolle, es dabei sein Bewenden haben müsse. Jedenfalls aber haben hiermit die Motive den gesammten Prozeß- thatbestand der ersten Instanz der Vortragspflicht der Parteien und der Kontrolpflicht des Vorsitzenden unterstellt und dienen auf diese Weise zur Unterstützung der dem Wortlaute des Gesetzes selbst ent- nommenen Meinung, daß unter dem „festgestellten Sachverhältnisse" des § 504 und demgemäß auch dem obligatorischen Vortragsstoff des § 488 der gesammte Prozeßthalbestand des angefochtenen Urtheils zu verstehen fei.72)

70) § 506 C.P.O. 71) Entwurf einer Deutschen Civilprozeßordnung nebst Begründung S. 368. 72) Dieselben Worte haben also im § 488 C.P.O. und im § 788 NE. eine verschiedene Bedeutung. Dabei ist aber zu konstatiren, daß die Verfasser des norddeutschen Entwurfs auf der einen Seite und die des Entwurfs von 1871, in welchem diese Bestimmung zuerst die abweichende Bedeutung erhalten

182 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Das Resultat der bisherigen Erörterungen kann in folgenden Sätzen zusammengefaßt werden: Der gesummte Thatbestand des angefochtenen Urtheils, soweit er nach Maßgabe der dem Berufungsantrage gegebenen Ausdehnung überhaupt noch in Frage kommen kann, ist vom Berufungsgericht hat, und der späteren Entwürfe auf der anderen Leite sich über die der Vorschrift in ihren Entwürfen zu gebende Auslegung sehr wohl bewußt ge- wesen find. Der bereits oben mehrfach angezogene Beschluß der norddeutschen Prozeß- kommission ging wörtlich dahin: „Die Kommission war einig, daß die mündliche Verhandlung mit einem informatorischen Vortrage des Endurtheils nebst Gründen, wobei die Voll- ständigkeit des Vortrags der richterlichen Kontrole unterliege, zu beginnen habe, und daß der Berufungsrichter nur solche Angriffs- und Vertheidigungs- mittel, Thatsachen und Beweismittel berücksichtigen dürfe, von welchen nach dem mündlichen Vortrage anzunehmen sei, daß die Partei sie habe geltend machen wollen .... Wie diese Grundsätze angemessen auszudrücken seien, blieb zunächst der Erwägung der Redaktionskommission überlassen." Diese Redaktionskommission hat nun, wie oben gezeigt, ihre Aufgabe dahin gelöst, daß sie bezüglich der dem obligatorischen Vortrage und der Kontrole des Vorsitzenden unterstellten Unterlagen der angefochtenen Entscheidung den § 788, bezüglich der ungewürdigt gebliebenen Angriffs- und Vertheidigungsmittel aber den § 798 geschaffen hat. Des letzteren Bedeutung lag daher — abgesehen von ihrer positiven Seite — negativ darin, durzuthun, daß der § 788 über die nicht zu den Unterlagen der Entscheidung gehörigen Angriffs- und Vertheidi- gungsmittel nicht disponirt hat. Gerade im Gegensätze hierzu haben die Motive zu den späteren Entwürfen auch diese Angriffs- und Vertheidigungsmittel als Gegenstand der im § 488 vor- geschriebenen mündlichen Verhandlung angesehen. Die Auslegung der Gesetzesbestimmungen durch die Verfasser der Entwürfe stimmt also mit dem den Bestimmungen selbst inne wohnenden Sinne überein. Nicht anzunehmen ist dagegen, daß die Verfasser der Motive sich des Gegen- satzes bewußt geworden sind, in welchen sie zur norddeutschen Prozeßkommission getreten sind, vielmehr scheinen sie angenommen zu haben, daß auch der § 788 N.E. über alle Angriffs- und Vertheidigungsmittel habe disponiren wollen. Ebensowenig ist anzunehmen, daß sich die Verfasser der späteren Entwürfe der in N. 63 geschilderten Tragweite der Bestimmung des § 504 bewußt ge- worden sind. Aus der Bezugnahme der Motive zu § 504 aus die in N. 63 erwähnten — angeblich analogen — Vorschriften der württembergischen Prozeß- ordnung und des preußischen Entwurfs (Hahn S. 361) ist vielmehr zu schließen, daß der Verfasser der Motive von der Annahme ausgegangen ist, die nicht zu den Unterlagen der Entscheidung gehörigen Angriffs- und Vertheidigungsmittel dürsten nicht berücksichtigt werden, wenn sie nicht ausdrücklich von Neuem geltend gemacht würden.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 183 von Amts wegen zu berücksichtigen und zwar auch rücksichtlich der- jenigen Anführungen, über welche das Urtheil eine Entscheidung nicht enthält. Bezüglich dieses Tatbestandes besteht für die Parteien eine Vortragspflicht, für deren Erfüllung der Vorsitzende Sorge zu tragen hat, ohne daß jedoch an ihre Nichterfüllung das Präjudiz der Nicht- berücksichtigung des nicht vorgetragenen Materials geknüpft wäre.^) 73) In der Beweisführung ist eine Berufung auf den Vorgang der hanno- verschen Prozeßordnung und deren § 422, in welchem nach den Ausführungen in N 38 die Proklamirung jenes Grundsatzes für dieses Gesetz gefunden werden muß, vermieden. Dies hat seinen Grund darin, daß die Umwandlungen, welche diese Bestimmung in den einzelnen Gesetzentwürfen nach und nach erfahren hat, ihr schließlich eine von der ursprünglichen völlig verschiedene Bedeutung ge- geben haben, so daß sie in ihrer jetzigen veränderten Gestalt für die vorliegende Frage bedeutungslos ist. Der § 422 findet sich zunächst im § 592 des hanno- verschen Entwurfs wieder: „Ueber eine rechtzeitig erhobene und statthafte Berufung ist nach erfolgter Verhandlung der Sache zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat ein etwa erforderliches Beweisverfahren selbst anzuordnen und zur Erledigung zu bringen, insbesondere auch wegen Leistung der von ihm auferlegten Eide das Erforder- liche zu verfügen. Das Verfahren und die Entscheidung des Berufungsgerichts hat sich auf alle Streitpunkte, welche einer weiteren Verhandlung und Entscheidung be- dürfen, zu erstrecken. Dieses gilt insbesondere auch: 1. von Streitpunkten, über welche bisher nicht erkannt wurde, weil sie nach der Ansicht des Gerichts erster Instanz nicht in Betracht kamen; 2. von solchen Streitpunkten, deren in erster Instanz erfolgte thatfächliche oder rechtliche Beurtheilung bei dem unveränderten Fortbestehen der angefochtenen Entscheidung ohne Interesse für die eine oder andere Partei gewesen sein würde, in Folge der Abänderung dieser Entschei- dung aber Bedeutung erlangt." Hier bewahrt die Bestimmung noch ihren alten Sinn, obwohl ihr durch die Hineinziehung der Vorschrift, daß das Berufungsgericht ein etwa erforderliches Beweisverfahren selbst anzuordnen habe, schon eher der Anschein gegeben wird, als fei sie zur Regelung des Devolutiveffektes der Berufung gegeben. Immer- hin wird der letztere erst — nach Dazwischentritt des über die rekormatio in handelnden § 593 — in § 594 erschöpfend behandelt: „Das Berufungsgericht ist nur in den durch dieses Gesetz bestimmten Fällen befugt, die Sache ganz oder theilweise zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen." Völlig verwischt wurde die ursprüngliche Bedeutung jener Bestimmung aber im Schooße der norddeutschen Prozeßkommission. Deren Kommissionsentwurf enthielt ursprünglich folgende Bestimmungen: § 776. Gegenstand der Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts sind alle Streitpunkte, über welche in Gemäßheit der Berufungsanträge eine Ber-

184 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Es könnte noch in Frage kommen, ob nicht die Thalsache, daß eine Partei ein in erster Instanz vorgebrachtes Angriffs- oder Ver- theidigungsmittel in der Berufungsinstanz nicht wiederholt, einen Verzicht auf dasselbe involvirt.^) An die Möglichkeit eines solchen Verzichts denken die Motive, wenn sie der Ausübung der dem Vor- sitzenden auferlegten Kontrolpflicht die Fähigkeit zusprechen, nach dieser Richtung hin auftauchende Zweifel aufzuklären. Wenn diese Pflicht ausgeübt wird, so versteht es sich ja auch von selbst, daß die Partei durch deutliche Erklärungen zu erkennen geben wird, ob sie verzichten will oder nicht. Aber wie ist es, wenn der Vorsitzende pflichtwidriger Weise die Partei nicht befragt?75) Liegt in der bloßen Thalsache des Nichtvortragens ein Verzicht? Die Möglichkeit der Bejahung dieser Frage wäre nur gegeben, wenn man jede Partei für verpflichtet hielte, ihre eigenen Angriffs- oder Vertheidigungsmittel vorzutragen, wenn also nicht der Beru- fungskläger den gesammten Sachverhalt erster Znstanz vorzutragen hätte. Es ist aber nicht anzunehmen, daß dies der Absicht des Ge-

handlung und Entscheidung erforderlich ist. Dies gilt insbesondere auch von solchen Streitpunkten, über welche in der ersten Instanz nicht verhandelt oder nicht entschieden ist, oder über welche eine Entscheidung erfolgt ist, deren Be- seitigung jedoch für die eine oder die andere Partei ohne Interesse war, sofern das Urtheil erster Znstanz bestehen blieb. § 777. Das Berufungsgericht ist nur in den in diesem Gesetzbuche bezeichneten Fällen befugt, die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen. Hier ist die Regelung des Devolutiveffektes deutlich geschieden und auch räumlich getrennt behandelt von den Vorschriften des § 776, in denen man den § 422 der hannoverschen Prozeßordnung wieder erkennt. Wie aber demnächst der Inhalt dieser Bestimmung in dem § 788 seinen veränderten und präziseren Aus- druck erhalten hatte, so verlor der § 776 seine selbständige Bedeutung und sollte schließlich nur noch zur Bestimmung des Devolutiveffekts der Berufung dienen. Karakteristischer Weise wurden die beiden Paragraphen (776 und 777) zu einem einzigen (dem § 803) zusammengefügt und wurde dabei der Passus weggelaffen „oder über welche eine Entscheidung erfolgt ist, deren Beseitigung jedoch für die eine oder andere Partei ohne Interesse war, sofern das Urtheil erster Instanz bestehen blieb." (Vgl. nordd. Protokolle S. 1643, 1923, 2372.) Aus dem Z 803 N.E. ist demnächst der § 499 C.P.O. hervorgegangen. u) So Planck Lehrbuch I. S. 185. 7S) Daß dies Vorkommen kann, beweist der, der oben besprochenen Entschei- dung des Reichsgerichts zu Grunde liegende, Fall.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 185 setzes entspricht, wie ja auch die praktische Handhabung desselben eine andere ist. Aber selbst hiervon abgesehen würde ein Schluß aus dem bloßen Nichtvortragen auf einen Verzichtswillen auch aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt erscheinen. Das Gesetz spricht einen solchen Schluß nicht aus; ohne ausdrückliche Gesetzesbestimmung würde er aber nur zulässig sein, wenn er zwingend wäre. Das ist er aber nicht, es kommt sehr häufig vor, daß der Anwalt ein thalsächliches Vorbringen vergißt, oder, ohne es darum ausdrücklich fallen lassen zu wollen, für lmerheblich hält und lediglich aus diesem Grunde bei seinem Vor- trage nicht niehr darauf zurückkommt. Von einem Verzichts- Willen ist dabei also keine Rede. Man könnte daher zu einem solchen Verzicht nur auf Grund einer Rechtspräsumtion gelangen, einer gesetzlichen Vorschrift, welche ausspräche, daß der aus dem Still- schweigen möglicher Weise zu entnehmende Verzichtswille kraft Gesetzes als vorhanden zu vermuthen sei. An einer solchen Vorschrift fehlt es. So bliebe höchstens noch eine kraft der freien richterlichen Beweiswürdigung aus den Umständen zu schöpfende thatsächliche Vermuthung für den einzelnen Fall übrig. Dies wäre aber eine sehr gefährliche Waffe in der Hand des Gerichts — daß das Gesetz sie ihm nicht gegeben hat, folgt daraus, daß es den Vorsitzenden verpflichtet hat, durch Befragen sich darüber Gewißheit zu ver- schaffen, ob auf ein Angriffs- oder Vertheidigungsmittel Verzicht ge- leistet werden soll oder nicht.

VIII. Es ist bisher vermieden worden, die behandelten Spezialfragen aus den allgemeinen Prinzipien des Gesetzes heraus zu beantworten, obwohl sie eine Beantwortung aus demselben sehr wohl zulassen. Aber diese Prinzipien können erst aus den Einzelbestimmungen des Gesetzes selbst entnommen werden, und so entsteht eine eigenthümliche Wechselwirkung, indem einmal die Auslegung der Spezialvorschriften des Gesetzes zur Aufdeckung der denselben inne wohnenden Grund- prinzipien führen muß, umgekehrt aber auch die gewonnenen Prin- zipien auf das Verständniß der einzelnen Bestimmungen des Gesetzes befruchtend einwirken müssen. Die bisherige Auslegung der hier in Frage stehenden Bestim- mungen aus allgemeinen Grundsätzen krankt an dem Fehler, daß man nicht den Versuch gemacht hat, diese erst aus den Spezialvorschriften

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des Gesetzes zu gewinnen, vielmehr sie als a priori feststehend an- gesehen hat und so mit ihnen an das Gesetz und seine einzelnen Vorschriften herangegangen ist. Man hat sich dabei kritiklos an die Definitionen gehalten, welche die Motive den Grundsätzen gegeben haben, die in dem Entwürfe zum Ausdruck gelangen sollen, ohne zu bemerken, daß gerade diese die erforderliche Klarheit über diese Grundsätze vermissen lassen. Der allgemeine Zug, welcher sich in den gesetzgeberischen Vorarbeiten zur C.P.O. geltend macht, nach der Verwirklichung des sogenannten Mündlichkeitsprinzips kommt auch in den Motiven zum Ausdruck. Man war sich aber in seinen Vorstellungen über die Bedeutung dieses Prinzips keineswegs klar und hat demselben in der Idee einen zu weiten Wirkungskreis gegeben, einen Wirkungskreis, welcher in die Kreise anderer, auch für die C.P.O. maßgebender fundamen- taler Prozeßrechtsgrundsätze störend eingreifen mußte. Wie es neuen Ideen, wenn sie sich nach langen: Kampfe endlich siegreich Bahn ge- brochen haben, oft zu gehen pflegt, daß man sie sich mit übertriebener und allzu hoch gespannter Begeisterung aneignet und über ihren Vor- zügen gegen die der älteren blind zu werden scheint, und es erst einer späteren besonnenen Reaktion Vorbehalten bleibt, das Neue in den Rahmen des Alten einzufügen und ihm einen Platz anzuweisen, aus welchem es friedlich neben dem Alten wirken und gedeihen kann, so ist es auch mit dem sogenannten Mündlichkeitsprinzips gegangen. Man hat dieses als das Universalmittel ausgegeben, welches für die Prozeßrechtspflege allein heilbringend wirken könnte, und ist dahin gekommen, andere Prinzipien, auf welchen die seitherige Prozeßrechts- entwickelung beruht hat, und deren Aufgabe keineswegs beabsichtigt war, von dem Mündlichkeitsprinzipe in ihren Fundamenten erschüttern zu lassen. Wo ist es bisher erhört gewesen, daß man das Ergebniß einer Beweisaufnahme der Verhandlungsmaxime, dem Prinzips der freien Disposition der Parteien unterworfen hat? Dies ist der — bereits oben erwähnten — Schrift^) des Landrichters Bünger Vorbehalten geblieben, und dabei ist denn allerdings zu verwundern, daß solche Ausschreitung den Anhängern der herrschenden Meinung noch nicht die Binde von den Augen gezogen und ihnen den Irrweg gezeigt hat, auf welchem sie gewandelt sind, sondern daß sie auf diesem Irrweg

76) In Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Bd. IV. S. 352 ff.

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immer noch fortwandeln und diese Schrift sogar als ein vollgültiges Zeugniß für die Richtigkeit ihrer Ansichten anführen. Die Unklarheit in den Grundbegriffen zeigt sich schon deutlich in der Auffassung von dem gegenseitigen Verhältniß der Prinzipien der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit. Treffend schreibt Rupp:78) „Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des Verfahrens sind bekanntlich Schlagwörter gewesen in der Zeit des Kampfes gegen überlebte Ge- staltungen des Prozesses. Nunmehr ist ein neues Gesetz erstanden und damit ist in gewissem Sinne Friede geworden. Die Prozeßrechts- Wissenschaft wird die bestehende Gestaltung des Verfahrens zu schildern haben und es wird sich hierbei die Frage erheben, inwieweit jene Schlagwörter sich zur Bezeichnung der wirklich gewordenen Einrich- tungen verwendbar bezeigen. Die Schlagwörter, zumal die politisch gefärbten, sind immer mit einer gewissen begrifstichen Unklarheit behaftet, und so erscheint denn auch die Unmittelbarkeit und Mündlichkeit häufig mehr wie ein Dunstkreis, welcher die verschiedenartigsten Dinge bis zur Unterschieds- losigkeit zu umhüllen geeignet ist." Die vorherrschende Adentisizirung beider Begriffe beruht aus folgender Ausführung des § 4 der allgemeinen Begründung des Ent- wurfs :79) „Mündlichkeit des Verfahrens ist ein zwar gängiger, aber in- korrekter Ausdruck. Man spricht richtiger von dem Grundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung und versteht darunter, daß die Ver- handlung der Parteien über den Rechtsstreit vor dem erkennenden Gericht eine mündliche sein soll." Demnächst wird die Beweisaufnahme als ein außerhalb dieses Grundsatzes stehender Akt bezeichnet. Schon in meinem früheren Aufsatz80) habe ich auf den Wider- spruch aufmerksam gemacht, in welchen diese Ausführung der Motive zu deren spezieller Begründung des § 320 tritt,81) in welcher die Be- weisaufnahme vor dem Prozeßgericht als eine Konsequenz des Grund-

77) Ein Gegner der herrschenden Meinung schreibt allerdings: „Bünger's Auffassung von dem Prinzips der Mündlichkeit darf wohl mindestens als sonder- bar bezeichnet werden." (v. Kries in dem Eingangs zitirten Aufsatze S. 132.) 78) Der Beweis im Strafverfahren S. 125. 79) Hahn S. 124. 80) a. a. O. S. 288. 81) Hahn S. 304.

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satzes der Unmittelbarkeit bezeichnet wird. Dieser Widerspruch findet zwar seine äußerliche Erklärung in dem Umstand, daß die beiden verschiedenen Abschnitte der Motive von verschiedenen Verfassern her- rühren, er illustrirt aber die Unklarheit, in welcher sich selbst die maßgebendsten Faktoren über die Tragweite der im Gesetz zu ver- wirklichenden Grundprinzipien befunden haben. Sowohl die Behauptung der Motive, daß Mündlichkeit ein nur inkorrekter Ausdruck für Unmittelbarkeit sei, als auch die dem Grund- sätze der Unmittelbarkeit gegebene Definition ist falsch. Nichtsdesto- weniger steckt aber ein richtiger Kern darin, nämlich der, daß die dem Gesetz innewohnenden Neuerungen gegenüber dem alten, insbe- sondere dem preußischrechtlichen Verfahren nicht auf dem Grundsatz der Mündlichkeit, sondern auf dein der Unmittelbarkeit beruhen. Von der Erkenntniß dieser Wahrheit zur völligen Klarheit über Mündlichkeit und Unmittelbarkeit war nur ein Schritt, die Leucht- kraft der Erkenntniß Leonhardts, des Verfassers der allgemeinen Be- gründung des Entwurfs, hätte beinahe ausgereicht, den „Dunstkreis" zu zerstreuen, der sich um diese Begriffe gebildet hatte, aber sie war doch nicht stark genug, der eine Schritt zur Erkenntniß ist nicht gethan, weder von Leonhardt noch von der hergebrachten Auslegung, welche sich an die Motive angelehnt hat, — vielmehr ist bei dieser der von Leonhardt ausgestreute Samenkorn der Erkenntniß auf un- fruchtbaren Boden gefallen, man operirt einfach mit dem Begriff der Mündlichkeit, indem man fein Gewissen damit falvirt, hier und da zu erklären, daß dies Prinzip richtiger als das der Unmittelbarkeit bezeichnet werde. Die hergebrachte Lehre schreibt nun — einer anderweiten Be- merkung der Motive 82) folgend — diesem Mündlichkeitsprinzipe die Konsequenzen zu, daß nur dasjenige zu berücksichtigen sei, was mündlich vorgetragen ist, daß aber auch Alles berücksichtigt werden müffe, was mündlich zum Vortrage gelangt sei. Diese aus dem Mündlichkeitsprinzipe abgeleiteten Folgerungen treffen nun aber, wie oben gezeigt, nicht für jede mündliche Verhand- lung und für Alles, was zum Gegenstände derselben zu machen ist, zu, und daraus folgt, daß das aufgestellte Prinzip ein unrichtiges sein muß. Hierbei rächt sich der Fehler, daß man mit einem a priori aufgestellten Prinzipe an die Auslegung des Gesetzes herangetreten

') Hahn S. 12!.

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ist, anstatt umgekehrt das Prinzip erst aus den einzelnen Bestimmungen des Gesetzes selbst hervorzusuchen. Die Verfehltheit des Prinzips wird aber auch durch nachfolgende allgemeinere Erwägung klar werden: Faßt man die Mündlichkeit im Sinne der Anhänger jener Lehre als das Medium, durch welches das Gericht den von ihm seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Prozeßstoff aus der Hand der Parteien entgegen nimmt, so erscheint die Mündlichkeit als die Form, welche dem, dem Rechtsstreite zu Grunde liegenden Sachverhalte gegeben werden muß, um ihn zu Prozeßstoff zu machen. Die Münd- lichkeit ist nun zwar zuweilen, ja sogar regelmäßig, nicht aber immer eine solche Form. Jeder Prozeß hat zu feinem Inhalte einen der abzugebenden Entscheidung zu Grunde liegenden Thalbestand. Dieser Thatbestand bildet einen Bestandtheil der objektiven Erscheinungswelt und ist dieser entnommen. Zum Inhalt des Prozesses wird er aber nicht in seiner objektiven Wirklichkeit, sondern in der subjektiven Gestaltung, welche er in dem bestimmt geregelten Verfahren durch die dabei betheiligten Prozeßsubjekte erfährt. Diese Umbildung aus objektiver Wirklichkeit zu subjektivem Prozeßinhalt erfolgt in gewissen Formen. Prozeßinhalt oder die Gesammtheit des Prozeßstoffes ist hier- nach der dem Rechtsstreite zu Grunde liegende Thatbestand in seiner subjektiven Formung oder Gestaltung durch die betheiligten Prozeß- subjekte; Prozeß form in obigem Sinne dasjenige Verfahren, mittels welchen das den objektiven Thatbestand zu Prozeßstoff umformende Prozeßsubjekt diese Stoffbildung vorzunehmen hat. Wer auf diese subjektive Gestaltung einzuwirken hat, ist Frage des materiellen, wie die Gestaltung zu erfolgen hat, Frage des formellen Prozeßrechts, ersteres ertheilt über den Inhalt,^) letzteres über die Form des Prozesses Auskunft. Auf ersterem Gebiete stehen die Instruktions- oder Jnquisitions - Maxime, welche den Richter verpflichtet, selbft- thätig den Sachverhalt zu ergründen, und die Verhandlungsmaxime, welche diese Aufgabe im Wesentlichen den Parteien zuweist. Und diesen Maximen des materiellen Prozeßrechts gegenüber sind diejenigen Grundsätze von verhältnißmäßig untergeordneter Bedeutung, welche die Form bestimmen, in welcher der nach jenen Prinzipien zu gewinnende Thalbestand als Prozeßstoff dem Gericht zu unterbreiten ist. Diese 83) Denn je nach der Verschiedenheit der auf die Stoffbildung einivirkenden Personen wird auch der Inhalt ein verschiedener sein.

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Grundsätze gehören dem formellen Prozeßrechte an, ohne daß jedoch dies formelle Prozeßrecht auf Bestimmung derjenigen Formen be- schränkt wäre, welche zur Stoffbildung bestimmt sind. Es giebt vielmehr eine Reihe von Prozeßformen, welche mit der Stoffbildung nichts zu thun haben — z. B. die Oeffentlichkeit des Verfahrens — und hieraus folgt, daß die Form auf den Prozeßstoff nur insoweit Einfluß hat, als sie stoffbildend wirkt. Insoweit sie andern Zwecken dient, als dem, den objektiven Thalbestand zu Prozeßstoff zu ver- arbeiten, ist sie für den Prozeßstoff selbst ohne Erheblichkeit. Auch kann die Form nur in der Hand derjenigen Person stoffbildend wirken, welche zur Bildung des betreffenden Prozeßstoffs berufen ist. Zn der Hand der Partei kann die Form nie solchen Stoff zu Prozeß- stoff machen, die von ihr gar nicht dazu gemacht werden kann, der Richter kann durch Beobachtung einer Form keine Thatsache zil Prozeß- stoff werden laffen, welche der Disposition der Parteien unterliegt. Mündlichkeit des Verfahrens ist nun offenbar eine Prozeßforrn. Die herrschende Meinung vindizirt ihr aber auch stets die Bedeutung einer stofferzeugenden Form. Dies ist ein Kardinalfehler dieser Meinung, welcher aber lediglich dem anderen Kardinalfehler entsprungen ist, daß sie der Mündlichkeit in der Hand der Parteien eine stoffbildende Wirkung beimißt auch bezüglich solchen Stoffes, dessen Bildung zu Prozeßstoff den Parteien gänzlich entzogen ist. Wenn die herrschende Meinung annimmt, daß das Beweis- ergebniß nur insoweit berücksichtigt werden dürfe, als es von den Parteien mündlich vorgetragen ist, so vindizirt sie dieser Form des mündlichen Vortrags die Bedeutung, daß sie das Ergebniß der Be- weisaufnahme erst zu Prozeßstoff macht, und vindizirt damit gleich- zeitig den Parteien das Recht, das Beweisergebniß ihrer Disposition zu unterziehen. Damit setzt sie sich aber mit einem materiellen Fundamentalprinzipe jedes Civilprozesses in Widerspruch, wonach zwar die Beweismittel, niemals aber dasjenige der Disposition der Parteien unterstellt ist, was das Gericht den ihm von den Parteien nn die Hand gegebenen Beweismitteln entnommen hat.^H Aus dem oben angenommenen Satz, daß das Beweisergebniß ohne Weiteres Prozeßstoff ist und daher ohne Rücksicht auf die Richtigkeit des darüber stattfindenden Parteivortrages vom Gericht gewürdigt werden muß, folgt nun aber umgekehrt, daß in diesem Falle der

u) Vgl. Wach, Vorträge S. 8; Rocholl a. a. O. S. 508.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 191 mündlichen Verhandlung die Bedeutung einer stoffbildenden Form nicht zukommt. Wenn man daher den jeder mündlichen Verhandlung und jedem Theile einer solchen in der C.P.O. gemeinsamen Grund- gedanken feststellen will, so kann man zu keinem anderen Resultate als dem Prinzips der Nothwendigkeit einer mündlichen Erörterung des Prozeßstoffes vor dem zur Entscheidung des Rechtsstreits be- rufenen Gericht durch die betheiligten Prozeßsubjekte gelangen, sei es nun, daß der Prozeßstoff in dieser Erörterung erst gebildet wird, oder daß die Stoffbildung ihr bereits vorangegangen ist. Dem so zu verstehenden Mündlichkeitsprinzipe hat man nun allerdings dadurch ganz besonderen Nachdruck verliehen, daß man es mit dem der Unmittelbarkeit der Verhandlung in Verbindung ge- bracht hat. Daß die hergebrachte Zdentifizirung dieser beiden Prinzipien verfehlt ist, und zwischen beiden ein Unterschied gemacht werden muß, ist schon mehrfach hervorgehoben und erwogen worden, ohne daß dabei jedoch bisher ein befriedigendes Resultat erzielt worden wäre.bs) Die vier Kombinationen, welche Menger für den österreichischen Civilprozeß aufstellt (mündlich mittelbares, mündlich unmittelbares, schriftlich mittelbares, schriftlich unmittelbares Verfahren) sind für die vorliegende Frage und deren Lösung nicht verwerthbar. Wenig befriedigen kann auch die Unterscheidung, welche von Canstein macht. Derselbe definirt Mündlichkeit als den Grundsatz, „daß die Verhandlung vor dem Erkenntnißgericht mündlich stattfinde, und nur das gesprochene Wort bei der Entscheidung berücksichtigt werde," und Unmittelbarkeit als den Grundsatz, „daß zwischen dem Erkenntnißgerichte einerseits und den Parteien, Zeugen und Sach- verständigen andrerseits ein direkter persönlicher Verkehr bei der für die Entscheidung maßgebenden Verhandlung stattfinde und durch diesen Verkehr die Feststellung des Sachverhältnisses in seiner Wahrheit ermöglicht werde." Wie hier einmal für diejenige Mündlichkeit kein Raum ist, welche nicht stoffbildend wirkt, so fehlt es auch an jeder scharfen Unterscheidung zwischen den beiden Prinzipien, und man wird sich

8S) Vgl. Menger, System des österreichischen Civilprozesses S. 389 ff.; v. Canstein, Die rationellen Grundlagen des Civilprozesses S. 77 ff., 95 ff.; Rupp, Der Beweis im Strafverfahren §§ 13, 14 u. 16; v. Kries in dem Eingangs zitirten Aufsatze S. 102 ff.

192 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. durch die versuchte Unterscheidung von deren Nothwendigkeit schwerlich überzeugen. Rupp behandelt die beiden Prinzipien zwar nur für den Straf- prozeß. Da dieselben aber, gleichviel, ob sie auf das Straf- oder das Civilverfahren angewendet werden, doch dieselbe Bedeutung haben müssen, so müssen auch seine Erörterungen in den Kreis dieser Be- trachtungen gezogen werden. Rupp sieht nun das Wesen der Unmittelbarkeit in dem Aus- schluß jeder Mittelsperson zwischen dem erkennenden Gerichte imd denjenigen Personen, deren Aeußerungen der zu berücksichtigende Prozeßstoff zu entnehmen isi. Dabei ist es ihm für dieses Prinzip gleichgültig, ob das Gericht diese Aeußerungen schriftlich oder mündlich erhält. Auch in einer schriftlichen Erklärung eines Zeugen sieht er das Prinzip der Unmittelbarkeit gewahrt, dasselbe dagegen durch die Zeugenvernehmung durch einen Richterkommiffar verletzt, und zwar aus dem Grunde, weil die Kenntnißnahme einer solchen Zeugenaus- sage dem erkennenden Gerichte erst durch diesen Richterkommiffar übermittelt wird. Das Prinzip der Mündlichkeit findet er im Gegensätze zu denl der Unmittelbarkeit in dem persönlichen Verkehr zwischen dem Gericht und denjenigen Personen, deren Erklärungen es zu beachten hat. Er bemerkt hierzu, daß das in der mündlichen Verhandlung vorgeschriebene Vorlesen von Urkunden und dergl. mit dem Münd- lichkeitsprinzipe nichts zu thun habe und sagt: „Es handelt sich darum, daß diese Protokolle und Urkunden, deren Inhalt von einer Mehrzahl erkennender Richter als Beweismittel benutzt werden soll, zur Wahrnehmung dieser Personen zu bringen sind. Dieser Zweck wird mittels Verlesung der betreffenden Schriftstücke einfacher erreicht als vermittelst einer Besichtigung der Schriftstücke durch jeden Einzelnen." Er bemerkt dann weiter, daß die Einrichtung auch dem Bestreben möglichster Herstellung der Oeffentlichkeit des Verfahrens theilweise verdankt werden möge, stellt aber in Abrede, daß sie mit dem wahren Mündlichkeitsprinzips irgend etwas zu thun habe. Damit wird er nun aber der Bedeutung, welche der Verlesung derartiger Urkunden in der mündlichen Verhandlung zukommt, in keiner Weise gerecht, er verkennt, daß in erster Reihe offenbar die Anbahnung einer Erörterung des in den Urkunden enthaltenen Prozeßstoffes durch die beiheiligten Personen in der mündlichen Verhandlung den legis- lativen Zweck jener Vorschrift gebildet hat. Die Richter sollen der-

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeh. 193 artigen Stoff bei ihrer Entscheidung nicht berücksichtigen, ohne daß die betheiligten Parteien sich über diesen Stoff geäußert haben, oder daß ihnen wenigstens die Gelegenheit dazu geboten gewesen wäre. Gerade hierin liegt das Wesentliche des Mündlichkeitsprinzipes, und darum erweist sich eine Begriffsbestimmung, welche die Verlesung und Erörterung solchen Prozeßstoffs dem wahren Prinzips der Mündlichkeit entzieht, als verfehlt. Es ist ganz richtig, wenn Rupp an seine vorher milgelheilten Ausführungen die Bemerkung knüpft, daß ein Prinzip der Mündlichkeit, welchem die Verlesung derartigen Prozeßstoffs unterstellt sei, eine mündliche Vernehmung der Zeugen durchaus nicht erfordern würde, daß diesem vielmehr eine Verlesung schriftlicher Aeußerungen der Zeugen genügen müßte. Eine derartige Verlesung würde sich sehr wohl mit dem Prinzips der Mündlichkeit, nicht aber mit den: der Unmittelbarkeit vertragen. Denn auch dieses Prinzip hat Rupp falsch gefaßt, weil er nicht beachtet hat, daß es sich bei diesem Prinzips nicht sowohl um Unmittelbarkeit der Mil- theilung und Wahrnehmung als vielmehr um Unmittelbarkeit der Verhandlung handelt. Diesem Fehler ist auch von Kries verfallen. Derselbe meint, die Parteierklärung liege dem Gericht gleich unmittelbar vor, ob sie in einen: Schriftsatz niedergelegt, oder ob sie dem erkennenden Gericht mündlich vorgetragen sei. Er will daher für Parteierklärungen allein das Prinzip der Mündlichkeit maßgebend sein laffen, während er die Unmittelbarkeit ausschließlich für die Beweisaufnahme in Anspruch nimmt. Er kommt hierdurch zur völligen Trennung jener Begriffe, die nun aber doch einmal untereinander in wesentlichem Zusammenhang stehen. Auch hat er hierzu nur kommen können, indem er die Unmittelbarkeit fälschlich als eine Unmittelbarkeit der Wahrnehmung anstatt als Unmittelbarkeit der Verhandlung ge- faßt hat. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen Unmittelbarkeit der Wahrnehmung, Unmittelbarkeit der Bildung und Unmittelbarkeit der Verhandlung des Prozeßstoffs. Die Unmittelbarkeit der Bildung des Prozeßstoffs bedingt auch die Unmittelbarkeit ihrer Wahrnehmung, nicht aber umgekehrt, und die Unmittelbarkeit der Verhandlung bedingt auch die Unmittelbarkeit der Bildung, während das Umgekehrte nicht der Fall zu sein braucht. So kommt denn das Prinzip der Unmittelbarkeit im ersten Fall am schwächsten, im zweiten schon stärker, am stärksten aber im dritten Fall zum Ausdruck. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 13

194 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Eine Unmittelbarkeit der Wahrnehmung seitens des erken- nenden Gerichts liegt in jedem Fall vor, wo die Kenntnißnahme des Prozeßstoffs dem Gericht nicht durch eine Mittelsperson vermittelt wird, sondern der Stoff dem Gericht von derjenigen Person, von welcher er ausgeht, unmittelbar mitgetheilt wird. Hiernach ist mit von Kries ein Schriftsatz, welcher Parieivorbringen enthält, oder mit Rupp eine schriftliche Zeugenaussage ebensowohl für Gegenstand un- mittelbarer Wahrnehmung des erkennenden Gerichts anzusehen, wie eine mündlich vor dem Prozeßgericht abgegebene Parteierklärung oder Zeugenaussage. Eine mittelbare Wahrnehmung würde nur vorliegen, wenn die Parteierklärung oder Zeugenaussage von einem mit dem erkennenden nicht identischen Richter oder einem Gerichts- schreiber zu Protokoll genommen wäre und dies Protokoll dem Pro- zeßgericht vorläge. Daher verträgt es sich mit der Unmittelbarkeit der Wahr- nehmung des Prozeßstoffs sehr wohl, wenn derselbe dem Prozeß- gericht in abgeschlossenen Schriftsätzen vorgeführt wird, und er sich nicht erst vor den Augen des Gerichts selbst entwickelt. Ruht der Prozeßstoff in den Schriftsätzen, so findet er seine Entstehung in den Werkstätten der Anwälte, die erst das fertige Gebilde dem Gericht vorführen. Anders, wenn außer der Wahr- nehmung auch die Bildung des Stoffes eine unmittelbare ist. Dann vollzieht sie sich vor den Augen des Gerichts, der Zeuge hat persönlich vor dem Gericht zu erscheinen und sein Zeugniß abzulegen, die Werkstatt des Anwalts ist vor die Schranken des Gerichts ver- legt. Hier ist Schriftlichkeit nicht mehr am Platze, mündlich hat der Zeuge seine Aussagen, der Anwalt seine Erklärungen abzugeben. Mit dieser Unmittelbarkeit der Stoffbildung ist nun noch nicht nothwendig auch die Unmittelbarkeit der Verhandlung verbunden. Es ist denkbar, daß unmittelbare Stoffbildung und Verhandlung über den so gebildeten Stoff zeitlich auseinanderfallen. Man nehme z. B. an, daß eine Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht statt- gesunden hat, ohne daß sich die Verhandlung der Parteien daran anschließt. In diesem Fall hat man in der späteren Verhandlung eine mittelbare Verhandlung über einen unmittelbar gebildeten Stoff. Das Gleiche ist auch bezüglich des Parteivorbringens denkbar, ich verweise hierfür auf das französische Verfahren, nach welchem die Verhandlung nach Verlesung der motivirten Konklusionen vertagt

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wird, der Rechtsstreit aber durch jene Verlesung zu einem unwider- ruflich kontradiktorischen geworden ist. Zu seiner vollen Verwirklichung gelangt das Prinzip der Un- mittelbarkeit nun aber erst, wenn man die Verhandlung über den Prozeßstoff mit seiner Bildung zeitlich in einen Termin zusammen- fallen läßt. Wo dies der Fall ist, da ist die Unmittelbarkeit der Verhandlung verwirklicht, und diese ist hiernach als das Prinzip zu definiren, wonach der von dem erkennenden Gerichte seiner Entscheidung zu Grunde zu legende Prozeßstoff in einer Verhandlung vor diesem Gericht erzeugt und erörtert wird.86) Und hierin liegt der begriffliche Unterschied zwischen dem münd- lichen Verfahren des früheren preußischen Prozesses und dem der C.P.O. Nicht mit Scheinmündlichkeit gegenüber wahrer Münd- lichkeit, sondern mit mittelbarer gegenüber unmittelbarer Mündlichkeit wird dieser Gegensatz bezeichnet. Lediglich dieser Unmittelbarkeit ist die Eigenschaft des Prozesses zu verdanken, welche im § 3 der allgemeinen Begründung des Ent- wurfs 8?) dahin geschildert wird: „Die Parteien treten vor ein unbefangenes Gericht; dieses erfährt nicht durch ein Referat, wie der Rechtsstreit in bestimmten und feststehenden Grenzen sich bereits entwickelt hat, sieht vielmehr vor seinen Augen, wie der Rechtsstreit sich entwickelt und seine Grenzen erhält." Man kann dies auch so bezeichnen, daß der Prozeßstoff in der unmittelbaren Verhandlung produzirt, in der mittelbaren nur reproduzirt wird.^) 86) Bei Glaser (Handbuch des Strafprozesses Bd. I. S. 247) findet sich der richtige Gedanke, daß die Unmittelbarkeit für die Erhebung des Beweises, die Mündlichkeit für die Erörterung der Konsequenzen wesentlich sei. 87) Hahn S. 121. 88) Rocholl (a. a. O. S. 504) macht den feinen Unterschied zwischen Pariei- vortrag und Parteivorbringen und meint, daß die C.P.O. unter Vortragen stets nur ein Referiren verstehe. Mir scheint es jedoch mit Rücksicht auf Abs. 2 § 128 C.P.O. bedenklich, anzunehmen, daß das Gesetz diesen Unterschied hat machen wollen. Eine Andeutung der hier dem Unmittelbarkeitsprinzipe beigelegten Bedeu- tung glaube ich übrigens auch bei Wach zu finden, wenn derselbe in seiner Schrift: „Die Civilprozeßordnung und die Praxis" S. 54 bemerkt: „Verstehen wir den wahren Werth der Mündlichkeit recht, so liegt er keineswegs darin, daß der Prozeßstoff verständnißvoll wahrgenommen wird, sondern darin, wie er entsteht."

196 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Bei dieser Begriffsbestimmung von- Unmittelbarkeit der Ver- handlung ist nun allerdings von einem Begriff der mündlichen Ver- handlung ausgegangen, welcher, wenn auch unleugbar dem System, so doch nicht der Terminologie der C.P.O. entspricht, welche die Beweisaufnahme nicht darin einbegreift. Trotz dessen kann es aber der Wissenschaft nicht verwehrt sein, aus den Bestimmungen der C.P.O. heraus einen weiteren Begriff von mündlicher Verhandlung zu konstruiren, welcher die Beweisaufnahme mit umfaßt, wenn zu dieser Begriffsbildung ein Bedürfniß vorliegt. Dies Bedürfniß ist aber vorhanden, denn wenn die C.P.O. in § 335 vorschreibt, daß die mündliche Verhandlung sich an die Beweisaufnahme anzuschließen habe, so muß die Wissenschaft für den Akt, welcher Beweisaufnahme und Parteiverhandlung in sich schließt, einen gemeinsamen Begriff finden. Diesen aber als den einer mündlichen Verhandlung im weiteren Sinne zu bezeichnen, kann um so weniger einem Bedenken unterliegen, als eine gesetzliche Analogie in der Strafprozeßordnung gegeben ist, welche von der „Hauptverhandlung" spricht und in dieser den gesammten Prozeßstoff einschließlich der Beweisaufnahme produ- ziren läßt. Diese mündliche Verhandlung im weiteren Sinne enthält nun drei verschiedene Bestandtheile: 1. die unmittelbare Beweisaufnahme, 2. die unmittelbare mündliche Verhandlung der Parteien, 3. die mittelbare Verhandlung der Parteien. Ze zwei dieser Kategorien könnten wieder zu einer gemeinsamen höheren vereinigt werden, indem die beiden ersteren den Grundsatz der Unmittelbarkeit gemein haben, und die beiden letzteren zusammen den Begriff der mündlichen Verhandlung im engeren Sinne bilden. Diese Kategorisirung würde aber verwirrend wirken, weil die un- mittelbare Parieiverhandlung beiden Kategorien unterstellt werden müßte. Zn dieser unmittelbaren mündlichen Verhandlung der Parteien findet sich nun der Begriff, welcher dem Verfasser der allgemeinen Begründung des Entwurfs vorgeschwebt hat, als er die Mündlichkeit Man darf hiernach auf seine für den zweiten Theil seines Handbuchs zu er- wartende genauere Darlegung dieser Prinzipien gespannt sein. Ich will hierbei noch bemerken, daß mich die Darstellung des Begriffs der Mündlichkeit in dem Lehrbuche von Planck (a. a O. S. 174 ff.) nicht vollständig bestiedigt hat.

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als einen inkorrekten Ausdruck bezeichnete und ihr den korrekteren der Unmittelbarkeit substituirte, diesem Begriff aber die Beweisauf- nahme entzog. Indem er an die mündliche Verhandlung im engeren Sinne dachte, schied er folgerichtig die Beweisaufnahme aus, und indem er lediglich die ftoffbildende Parteiverhandlung im Auge hatte, bezeichnete er dieselbe korrekt als eine unmittelbare. Das Fehlerhafte lag dabei also nur darin, daß er verabsäumt hat, die allgemeinere Bedeutung der Unmittelbarkeit aufzudecken und die aus der C.P.O. nicht gänzlich entfernte mittelbare Mündlichkeit einer Würdigung zu unterziehen. IX. Das Wesen der Unmittelbarkeit der Verhandlung liegt darin, daß der zu berücksichtigende Prozeßstoff in einer Verhandlung erzeugt und erörtert wird, sie ist Verhandlung mit Stoffbildung. Hiernach hat sie zwei Gegensätze: Verhandlung ohne Stoffbildung (mittelbare Verhandlung) und Stoffbildung ohne Verhandlung. Diese beiden letzteren Begriffe gehören aber wiederum nach dem System der C.P.O. zusammen. Wo nach derselben eine Stoffbildung außerhalb der Verhandlung stattfindet, da tritt nachher über den so gebildeten Stoff eine mittelbare Verhandlung ein. Das Karakteristische dabei liegt nur darin, daß Stoffbildung und Verhandlung zeitlich auseinander- fallen, die Bildung des Stoffes der Verhandlung darüber voraus- geht. Im Gegensatz hierzu ist ein wesentliches Merkmal der unmittel- baren Verhandlung das Moment der Gleichzeitigkeit.^) Die Folge davon ist, daß das Prinzip der Unmittelbarkeit der Verhandlung nur auf solchen Prozeßstoff Anwendung finden kann, welcher seinem Wesen nach die Gleichzeitigkeit der Bildung mit der Verhandlung verträgt. Dies läßt sich nun im Allgemeinen von dem Parieivorbringen sowie von der Beweisaufnahme sagen. Darum fällt Beides an sich unter jenes Prinzip, und wenn einmal aus Zweckmäßigkeitsrücksichten von dieser Gleichzeitigkeit von Stoffbildung und Verhandlung abge- sehen wird, so liegen wirkliche Ausnahmen von dem Prinzip vor. Solche Ausnahmen bilden für das Parteivorbringen das vorbereitende Verfahren und für die Beweisaufnahme die Uebertragung derselben Auch die Motive (Allg. Begründung § 6) heben das Moment der Gleich- zeitigkeit hervor, denken aber dabei allerdings nur an die Gleichzeitigkeit der Bil- dung des verschiedenen Stoffes, nicht an die Gleichzeitigkeit zwischen Stoffbildung und Verhandlung (Hahn S. 128).

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auf einen Kommissar, aber auch die in einem früheren Termin statt- gehable Beweisaufnahme vor dem Prozeßgerichl. Anders liegt es mit solchem Prozeßstoffe, welcher seinem Wesen nach die Gleichzeitigkeit der Bildung mit der Verhandlung nicht ver- trägt. Von diesem kann man nicht sagen, daß er eine Ausnahme von dem Unmittelbarkeitsprinzipe bildet, sondern man muß sagen, daß er seinem Begriffe nach gar nicht unter dies Prinzip fällt. So sehr nämlich auch eine Prozeßordnung bestrebt sein mag, die Gleichzeitigkeit zu wahren, so giebt es doch immer noch eine Reihe von stoffbildenden Prozeßhandlungen, welche der mündlichen Ver- handlung vorausgehen, für diese bereits in der Vergangenheit liegen müssen. Die mündliche Verhandlung setzt der Regel nach die vorherige Erhebung einer Klage voraus. Die Klageschrift in ihren wesentlichen Bestandtheilen enthält daher Prozeßstoff, welcher nicht erst in der mündlichen Verhandlung gebildet werden kann. Was von der Klageschrift gilt, gilt ebenso auch von den anderen Schriftsätzen bestimmender Natur, von der Einspruchs-, der Berufungs-, der Revisionsschrift. Damit ist aber der von der Unmittelbarkeit ausgeschlossene Prozeßstoff noch nicht erschöpft. Zn der Berufungs- und in der Revisionsinstanz wird über Urtheile verhandelt, welche in dieser Sache von den unteren Instanzen bereits gefällt sind. Der in diesen Urtheilen ruhende Prozeßstoff liegt seinem Wesen nach in der Vergangenheit und kann daher dem Prinzipe der Un- mittelbarkeit nicht unterstehen. Das Gleiche gilt im Falle einer An- fechtung eines Entmündigungsbeschlusses von dem diesem Beschlüsse zu Grunde gelegten Sachverhalte und überhaupt überall da, wo in einer späteren Verhandlung auf eine frühere Entscheidung zurück- gegangen werden muß, so also auch im Verfahren über vorbehaltene Einwendungen gemäß §§ 502, 562, 563 C.P.O. mit dem in den vorausgegangenen Entscheidungen niedergelegten Sachverhalte, im Wiederaufnahmeverfahren mit dem Thatbestande des mit der Resti- tutionsklage angefochtenen Urtheils. Je weniger Stoffbestandtheile nun aber eine Prozeßordnung dem Prinzipe der Unmittelbarkeit entzieht, desto mehr wird sie dem Ideale der Unmittelbarkeit der Verhandlung nahe kommen, auch wird man sagen müssen, daß die C.P.O. nach möglichster Erreichung dieses Ideals gestrebt hat und darum mit äußerster Vorsicht zu

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Werke gehen müsse, wenn man bestimmten Prozeßstoff jenem Prinzipe entziehen will. Von diesem Gesichtspunkte aus findet das vielfach angegriffene Versäumnißverfahren der Civilprozeßordnung seine legislative und systematische Rechtfertigung. Ich befinde mich hier in prinzipiellem Gegensätze zu Wach, welcher zwar anerkennt, daß das Versäumniß- verfahren auf dem Bestreben beruhe, den Gedanken der Einheit und Untheilbarkeit der mündlichen Verhandlung zu verwirklichen, diesen Gedanken aber für verwerflich hält und auch meint, daß er von der Civilprozeßordnung keineswegs überall durchgeführt sei. Er hält daher die Gestaltung des Versäumnißverfahrens in der Civilprozeß- ordnung sowohl für verfehlt als auch dem sonstigen Systeme derselben widersprechend.90) Beides kann ich nicht zugeben. Für verfehlt halte ich den Standpunkt nicht und kann mich dabei sogar aus einen eigenen Ausspruch von Wach berufen, wenn derselbe an anderer Stelle 91) sagt: „Das Ideal des mündlichen92) Prozesses ist Zusammenfassen des gesammten Parieivorbringens, der Behauptungen, Beweis- antretungen, Beweiseinreden und womöglich der Beweisaufnahme in einem Termin. Das Ideal ist unerreichbar und die Ausgabe des Gesetzgebers und des das Gesetz handhabenden Gerichts kann nur sein, das Verfahren der Idee möglichst anzunähern/ Indem nun die Gestaltung des Versäumnißverfahrens aus die- sem Bestreben heraus zu erklären ist, muß auch aus demselben — dessen gesetzliche Regelung, wie oben gezeigt, vorzüglich geeignet ist, das innerste Wesen der dem Gesetze innewohnenden Grundgedanken aufzudecken — rückwärts geschlossen werden, daß das Verfahren, auch soweit es ein zweiseitiges ist, auf der Idee der Konzentration des gesammten Prozeßstoffes in dem einen, der Endentscheidung un- mittelbar vorangegangenen Ternüne beruht. Wie darin ein „un- erträglicher Formalismus"93) gefunden werden soll, ist mir nicht recht erfindlich.9^) Ein solcher würde nur in pedantischer Handhabung des Gesetzes liegen, welche aber nicht stattzufinden braucht. Man wird b«) Vorträge S. 6 ff.. S. 10. 91) a. a. O. S. 11. ") Zch würde sagen: „des unmittelbaren." *») Wach a. a. O. S. 6. 94) Vgl Seuffert, Komm. N. 4 zu § 119 C.P.O.

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es gewiß dem Anwälte gestatten dürfen, bei unveränderteres) Zu- sammensetzung des Kollegiums auf die in früheren Terminen gemach- ten An- und Ausführungen nur kurz hinzuweisen und sie nicht in aller Breite zu wiederholen, und dies unter dem Gesichtspunkte, daß man annehmen wird, das Kollegium werde sich dessen noch entsinnen. Es aber zum Prinzipe machen wollen, daß das in irgend einer Ver- handlung Vorgebrachte unverrückbar zu Prozeßstoff geworden sei, hieße einen großen Riß in das Prinzip der Unmittelbarkeit thun. Auch wäre damit das Verlangen schwer vereinbar, daß im Falle einer Gedächtnißschwäche oder eines Wechsels im Richterpersonal die erneute mündliche Verhandlung allein maßgebend sein foEC,96) denn wie kann man die Geltung des Grundsatzes, daß das einmal Vorgetragene schlechthin Prozeßstoff sei, von der Zufälligkeit ab- hängig machen, daß die Richter es noch im Gedächtniß behalten haben und der erneuten Verhandlung in unveränderter Zusammen- setzung beiwohnen? Auch würde in diesem Falle die einfache Proto- kollirung dem Uebelstande, daß ein früheres Vorbringen dem Ge- dächtniß eines Richters entschwunden oder von einem neu in das Kollegium eingetretenen Richter noch nicht gehört worden ist, ab- helfen, und man müßte die Konsequenz ziehen, daß die gesammten Aufzeichnungen aller Sitzungsprotokolle Prozeßstoff seien. Die ganze Annahme Wach's setzt sich m. E. mit dem die C.P.O. beherrschenden und u. A. in den Bestimmungen über das Versäum- nißverfahren zum scharfen Ausdruck gebrachten Prinzipe der Un- mittelbarkeit der Verhandlung in solchen Widerspruch, daß es aus- drücklicher Vorschriften zu ihrer Rechtfertigung bedürfen würde. Solche giebt es aber nicht. Wach sieht sich einzig und allein auf den tz 259 C.P.O. angewiesen, wonach das Gericht unter Berücksichtigung des gesammten Inhalts der Verhandlungeu zu entscheiden hat.^) Also weil die „Verhandlungen", nicht nur die „Verhandlung" maß- gebend sein soll, diese Konsequenz. Mir will dieser Schluß etwas gewagt erscheinen. Der § 259 C.P.O. ist eine fast wörtliche Wieder- gabe des § 455 des norddeutschen Entwurfs. Zn diesem hatte aber

95) Die Praxis, auch bei veränderter Zusammensetzung des Kollegiums früheres Vorbringen nur kurz anzudeuten, läßt sich natürlich theoretisch nicht recht- fertigen. Für diese Praxis fehlt es aber auch vom Standpunkte Wach's aus an einer solchen Rechtfertigung. M) Wach o. a. O. S. 5. 97) a. a. O. S. 7.

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der Plural des Wortes Verhandlung seinen guten Sinn, da er zwischen der dem Beweisversahren vorangehenden „Hauptverhandlung" und der sich an dasselbe anschließenden „Schlußverhandlung" unter- schieden hat, den Thatbestand schon in dem auf die Hauptverhand- lung ergehenden Beweisbescheide fixiren tiefj98) und ein eigentliches Versäumnißverfahren nach stattgehabter Beweisaufnahme nicht kannte.99) Hier war es also ganz konsequent, die Endentscheidung nicht nur auf Grund der einen, derselben unmittelbar voraufgehenden Ver- handlung (der Schlußverhandlung), sondern auch aus Grund der früheren Hauptverhandlung, also „unter Berücksichtigung des ge- sammten Inhalts der Verhandlungen" treffen zu lassen. Wenn nun die C.P.O. in den hervorgehobenen Punkten von dem norddeutschen Entwürfe abweicht — und zwar unter einer, hierbei überall hervortretenden, größeren Hinneigung zur Verwirklichung des Unmittelbarkeitsprinzips —, so wird man in der unveränderten Uebernahme des Plurals „Verhandlungen" im § 259 wohl ein re- daktionelles Versehen, aber schwerlich einen Ausdruck des Grundsatzes finden müssen, daß die gesammten Verhandlungen maßgebend sein sollen, i") Meyer ioi) will zwischen „Fortsetzung" und „Erneuerung" der mündlichen Verhandlung unterscheiden. Werde die mündliche Ver- handlung nur fortgesetzt — und dies trete stets ein, wenn das Kollegium in dem neuen Termine dasselbe sei wie in dem früheren und sich der Sache noch hinreichend entsinne —, so sei das in dem früheren Termine Vorgetragene zu berücksichtigen; trete eine Erneue- rung der Verhandlung ein — und dies müsse bei anderer Zusammen- setzung des Kollegiums oder bei nicht ausreichendem Erinnerungs- vermögen eines betheiligten Richters geschehen —, so komme lediglich das in dieser erneuten Verhandlung Vorgetragene für die abzugebende Entscheidung in Betracht. Er glaubt sich für diese Unterscheidung auf die Terminologie der C.P.O. berufen zu können, welche an ver- schiedenen Stellen — §§ 127 Abs. 3, 206, 297, 335 — von einer „Fortsetzung" der mündlichen Verhandlung spreche. Schwerlich ist aber diese Terminologie für ihn beweisend. W) §§ 471, 472 N. E. ") §§ 450—454 N. E. 10°) Vgl. gegen Wach auch — allerdings mit anderen Gründen — Planck, Lehrbuch I. S. 192. 101) Bei Gruchot Bd. 28 S. 707 ff.

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Einmal spricht die C.P.O. schlechthin und ohne zu unterscheiden, ob das Gericht ebenso zusammengesetzt ist und sich der Sache noch erinnert oder nicht, in jedem Falle, wo eine weitere mündliche Ver- handlung erforderlich wird, von einer „Fortsetzung" der Verhand- lung. Wollte man daher auf diese Terminologie Werth legen, so müßte man in der Thal zu der auch von Meyer verworfenen Ansicht gelangen, daß alles, im Lause der Instanz überhaupt einmal Vor- gebrachte unter allen Umständen und ausnahmslos zu berücksich- tigen sei. Es ist aber der C.P.O. auch gar nicht in den Sinn gekommen, einen prinzipiellen Unterschied zwischen mündlicher Verhandlung und fortgesetzter mündlicher Verhandlung aufzustellen. Sie enthält nicht nur keine einzige Bestimmung, welche aus eine solche Unterscheidung hinwiese, sondern hat sogar im § 297 direkt das Gegentheil aus- gesprochen, daß nämlich als Verhandlungstermine, in denen der An- trag auf Erlaß des Versäumnißurtheils zu stellen sei, auch diejenigen Termine anzusehen seien, welche zur „Fortsetzung" der mündlichen Verhandlung bestimmt sind. Bei dieser Sachlage — wo also der Inhalt der C.P.O. nicht den geringsten Anhalt dafür gewährt, daß das Gesetz irgend eine Unterscheidung zwischen Verhandlung und fortgesetzter Verhandlung machen will — wird es unbedenklich gestattet sein, auch die Motive zum Beweise dafür heranzuziehen, daß eine solche Unterscheidung in der That nicht beabsichtigt gewesen ist. Diese enthalten nun in ihren Erläuterungen zu den einzelnen, von Meyer angeführten Bestimmungen überhaupt keine Aeußerung über den Begriff einer fortgesetzten münd- lichen Verhandlung. Lediglich zum § 297 a. a. O. findet sich in den allgemeinen Bemerkungen zu den Bestimmungen über das Ver- säumnißurtheil die karakteristische Aeußerung, daß das Versäumniß- verfahren sich als der Prüfstein für die konsequente Durchführung des Mündlichkeitsprinzips erweise, und daß im § 297 diese konsequente Durchführung zum unzweideutigen Ausdruck gelange.102) Es wird hierfür des Näheren auf die §§ 6—8 der allgemeinen Begründung verwiesen. Zn dem allegirten § 6 heißt es nun:103) „Wenn eine bestimmte mündliche Verhandlung eine Unter- brechung erleidet, weil sie wegen der einen oder andern Schwierig-

102) Hahn S. 293. 10S) Hahn S. 129.

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keil, insbesondere wegen des hervortretenden Bedürfnisses der Aufklärung durch Aufnahme von Beweisen nicht durchgeführt werden kann, so erscheint die fortgesetzte Verhandlung sachlich insofern als eine neue, als prinzipiell in derselben der ganze Streitstoff vorgebracht werden muß. Diejenige mündliche Verhandlung, welche der Urtheilsfällung unmittelbar voraufgeht, stellt sich demgemäß prinzipiell als die entscheidende dar." Zm Folgenden wird dann der Satz, „daß eine Partei, welche eine bestimmte mündliche Verhandlung versäumt, in gleicher Weise zu behandeln ist, möge nun die Versäumung in der ersten oder in einer weiteren zur Fortsetzung jener Verhandlung anberaumten Ge- richtssitzung eintreten," lediglich als eine Konsequenz dieses allgemein gültigen Grundsatzes beseid^net.104) Hier wird also die Richtigkeit des Schlusses, welchen man aus dem Gesetze selbst von den Bestimmungen über das Versäumniß- verfahren auf das Verfahren im Allgemeinen zu ziehen berechtigt ist, durch einen direkten Ausspruch der Motive bestätigt, und dieser Ein- klang zwischen Gesetz und Motiven muß gegen Wach sowohl wie gegen Meyer und für die hier vertretene Auffassung sehr erheblich ins Gewicht fallen. Meyer macht weder in dem bisher besprochenen noch in seinem Aufsatze über das Versäumnißurtheil105) den geringsten Versuch, die Bestimmungen der C.P.O. über das Versäumnißverfahren mit seiner Meinung in Einklang zu bringen, sondern begnügt sich damit, zu referiren, daß eine „Fortsetzung" der Verhandlung bei Versäumniß des Termins seitens einer Partei ausgeschlossen fei.106) Dagegen unternimmt er den eigenthümlichen Versuch, die Motive für sich ins Feld zu führen. Er bemerkt mit Beziehung auf die oben zitirte Stelle aus den Motiven: 107> „Es ergiebt nun aber der Zusammenhang der angeführten Stelle der Motive mit dem vorhergehenden Satze, welcher von einem Wechsel im Richterpersonal und der Schwäche des mensch- lichen Gedächtnisses redet, daß die Motive nichts weiter haben sagen

104) Hahn S. 131. 10#) Zeitschrift für Deutschen Civilprozeß Bd. 9 S. 305 ff. 106) Zeitschr. f. d. C.P.O. a. a. S. 329; Gruchot a. a. O. S. 718. • 107) Gruchot a. a. O. S 709.

204 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. wollen, als was sie an einer anderen Stelle (§ 4 der allgem. Begründung) io«) korrekter folgendermaßen ausdrücken: „„Insbesondere bedarf es schwerlich einer ausdrücklichen gesetz- lichen Vorschrift, daß, wenn im Laufe einer bestimmten mündlichen Verhandlung ein Wechsel im Richterpersonale eintritt, die mündliche Verhandlung von Neuem zu beginnen habe. Hierin liegt eine ganz unabwendbare Konsequenz des Grundsatzes, welcher auch entsprechende Anwendung finden müßte, wenn je ein zur Urtheils- sällung berufener Richter erklären sollte, daß ein für die Beurtheilung des Rechtsstreits wesentlicher Theil der Verhandlung seiner Erinnerung entschwunden sei."" Diese Stelle könnte allerdings zu Zweifeln Anlaß geben, ich halte sie für die nicht ganz vorsichtige Fassung folgenden Gedankenganges: Bei unverändertem Kollegium wird der Regel nach eine Wiederholung des früher Vorgetragenen nicht erforderlich sein, weil dieses sich der Sache noch erinnern wird. Selbstverständlich hat aber eine Wieder- holung stattzufinden, wenn das Kollegium verändert ist oder das Gedächtniß des unveränderten nicht mehr ausreicht. Dies ausdrücklich vorzuschreiben, erscheint nicht erforderlich, weil es aus dem Grundsätze, daß die letzte Verhandlung die allein Ausschlag gebende ist, von selbst folgt. Bei dieser Auslegung tritt die Stelle in Einklang zu der anderen, oben mitgetheilten, welcher sie sonst widersprechen würde. Diesen Wider- spruch mit Meyer dadurch zu lösen, daß man die von ihm vorgezogene Stelle als die korrektere bezeichnet, ist willkürlich. Meyer dürfte schwerlich im Stande sein, hierfür einen anderen Grund anzugeben, als den, daß dieselbe besser zu seiner Ansicht stimmt. Während aber die von ihm als inkorrekt bezeichnete Ausführung im Gesetze selbst Ausdruck gefunden hat und zur Motivirung dieser ausdrücklichen Gesetzesvorschrift dient, bezweckt jene lediglich, die Verneinung der Nothwendigkeit einer besonderen gesetzlichen Bestimmung zu begründen. Hiernach muß der obigen Ausführung unbedingt der Vorzug gegeben werden, auch kann ihr Werth nicht dadurch abgeschwächt werden, daß die Aufstellung des Grundsatzes, wonach sich die der Urtheils- sällung unmittelbar vorangehende Verhandlung prinzipiell als die entscheidende darstellt, mit der Möglichkeit eines Richterwechsels oder einer eintretenden Gedächtnißschwäche motivirt wird. Denn wenn

108) Hahn S. 125.

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dies auch das Motiv für die Ausstellung jenes Grundsatzes abgegeben haben mag, so folgt doch daraus noch nicht, daß derselbe nur an- wendbar ist, wenn jene bewegenden Faktoren thatsächlich vorliegen. Hiernach ist der Meinung von v. Wilmowski-Levy unbedingt zuzustimmen, wenn dieselben ausführen: 109) „Da demjenigen Gericht, welches entscheidet, die Sache vor- getragen sein muß, und da sonach die der Entscheidung unmittelbar vorangehende mündliche Verhandlung die maßgebende ist, so muß in dem Falle, wenn das Gericht noch nicht entscheiden kann, . . . in der späteren Verhandlung die Sache von Neuem vorgetragen werden. Andernfalls würde nicht nach mündlicher Verhandlung erkannt. Das Ausbleiben in jedem weitern Termine hat dann konsequent dieselbe Versäumnißfolge wie das Ausbleiben im ersten. Die Rücksicht auf das Erinnerungsvermögen der Richter wird dazu führen, nicht unbedingt eine erschöpfende Wiederholung aller An- gaben in einem neuen Termine nothwendig zu machen, die An- wesenheit derselben früheren Richter vorausgesetzt. Ein Wechsel im Richterpersonal erfordert natürlich einen vollständig neuen Vortrag." Richterwechsel und Gedächtnißschwäche sind nicht geeignet, einen prinzipiellen Unterschied zu begründen, diese Momente verursachen nur den praktischen Unterschied, daß der Anwalt in Fällen, in denen er mit diesen Faktoren nicht zu rechnen hat, sich in der Lage sehen wird,, in späteren Terminen kürzer vorzutragen und auf früher Vorgetragenes kurz hinzuweisen. Wenn man diese Meinung sachlich bekämpfen will, so darf man ihr nicht, wie Meyer dies thut,"9) Konsequenzen unterlegen, welche ihr ganz fern liegen. Lediglich Rücksichten auf das Erinnerungs- vermögen der an der früheren Verhandlung betheiligt gewesenen Richter dürfen natürlich für die Abkürzung der erneuten Vorträge maßgebend sein, nicht auch Rücksichten auf die vorgerückte Zeit, auf die Umständlichkeit der Sache u. dergl. Derartige Erwägungen, mögen sie immerhin in der Praxis nicht selten milsprechen, entziehen sich natürlich der theoretischen Rechtfertigung. Das Resultat dieser Erörterungen kann hiernach dahin zu- sammengefaßt werden:

i°9) Vorbemerkungen zu Buch I. Abschn. III. Tit. I. Nr. 3 (4. Ausl. S. 179). »°) a. a. O. S. 709.

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Der Grundsatz der Unmittelbarkeit der Verhandlung erfordert -es, daß der gesammte Streitstoff, soweit er diesem Grundsätze über- haupt untersteht, und soweit das Gericht nicht in den einzelnen, vom Gesetze zugelassenen Fällen eine Ausnahme von seiner Anwendung eintreten läßt, in ein und derselben mündlichen Verhandlung gebildet wird. Man könnte diesen Grundsatz paffend als den der Konzen- tration des Prozeßstoffes bezeichnen.m) Eine Konsequenz dieses Grundsatzes ist es, daß neben dem Urtheils- thatbestande und gegen denselben lediglich dasjenige Sitzungsprotokoll maßgebend sein kann, welches in der letzten, der Urtheilsfällung voran- gegangenen Verhandlung ausgenommen worden ift,112) und daß Fest- stellungen zu früheren Protokollen nur als Beweismittel Geltung haben können. Zst z. B. in einem früheren Termine ein Zugeständniß protokollirt, dieses aber im letzten Termine von der Partei nicht wieder- holt worden, so kann auf dasselbe nur unter der Voraussetzung Rück- sicht genommen werden, daß die Gegenpartei sich auf das frühere Zugeständniß beruft und zum Beweise dessen auf das ältere Sitzungs- protokoll Bezug nimmt.

X. Die Civilprozeßordnung beruht nicht nur auf dem Grundsätze der Unmittelbarkeit, sondern auch auf dem der Mündlichkeit. Darum hat sie auch für denjenigen Prozeßstoff, welcher seinem Wesen nach der ersteren nicht untersteht, oder welcher ihr vom Gerichte ausnahms- weise entzogen worden ist, eine mündliche Verhandlung angeordnet. Zwar ist die Beobachtung der Form des mündlichen Parteivortrages für seine Qualität als Prozeßstoff irrelevant, nichts desto weniger ist sie gesetzlich nothwendig, und würde ihre Nichtbeobachtung einen wesentlichen Mangel des Verfahrens im Sinne des § 501 C.P.O. rnvolviren, welcher die Aufhebung des darauf hin ergangenen Urtheils zur Folge haben würde. Freilich wird in der Praxis eine solche Aufhebung selten oder nie Vorkommen können, da sie am Beweise jenes Mangels scheitern muß. Die mündliche Verhandlung über den hier in Frage stehenden Stoff ist eine Förmlichkeit des Verfahrens, 'deren Beobachtung nur durch das Sitzungsprotokoll bewiesen werden kann. Das Protokoll wiederum braucht den Gang der Verhandlung m) Vgl. Glaser, Handbuch des Strafprozesses Bd. I. S. 249; Wach a. a. O. S. 3. m) Vgl. v. Bülow in Zeitschr. f. d. C.P. Bd. 4 S. 345.

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nur im Allgemeinen anzugeben, während gegen seinen, die Förmlich- keiten betreffenden Inhalt nur der Nachweis der Fälschung zulässig ist. 113) Daß über den fraglichen Stoff verhandelt ist, wird daher durch die einfache Protokollnotiz, es sei zur Sache verhandelt, er- wiesen; ein Gegenbeweis hiergegen ist im Allgemeinen nicht zulässig, und so würde jener Mangel des Verfahrens nur durch das Fehlen jener Protokollnotiz oder aber durch eine ausdrückliche Bemerkung im Protokoll bewiesen werden können, daß über den fraglichen Stoff nicht verhandelt worden sei. Eine solche Protokollirung wird aber kein Gericht vornehmen, da es sich damit selbst der Verletzung einer wesentlichen Formvorschrift schuldig erklären würde, eine solche Form aber bewußter Weise natürlich nicht verletzen wird.114) Wenn nun aber auch hiernach ein Verstoß gegen das Gesetz, wie er in der Nichterörterung des bereits vor der mündlichen Ver- handlung entstandenen Prozeßstoffes in dieser liegen würde, einer Korrektur durch die oberen Instanzen in den seltensten Fällen unter- liegen wird, so ist danüt die Thatsache selbst nicht beseitigt, daß solche Nichterörterung einen wesentlichen Mangel des Verfahrens bildet. Bei dieser Sachlage ist zu prüfen, ob das Gesetz in ausreichender Weise dafür Sorge getragen hat, daß das Gericht der Möglichkeit eines solchen Mangels unter allen Umständen Vorbeugen kann. Nach dieser Richtung hin kommt in Betracht auf der einen Seite, daß das Gesetz den Vortrag jenes Prozesstoffes nicht den: Gerichte, sondern den Parteien übertragen hat, auf der andern Seite, daß es in § 127 Abs. 3 dem Vorsitzenden zur Pflicht gemacht hat, für erschöpfende Erörterung der Sache Sorge zu tragen. Was zunächst diesen letzteren Punkte angeht, so involvirt jene prozeßleitende Gewalt des Vorsitzenden auch dessen Recht und Pflicht, eventuell, d. h. wenn die Partei pflichtwidriger Weise oder weil nicht sie, sondern das Gericht im Besitze des erforderlichen Materials ist, gewisse Bestandtheile des bereits vor der Verhandlung gebildeten 1U) §§ 146, 150 C.P.O.; vgl. Rocholl a. a. O. S. 505, 506. 1U) Hiernach mußte in dem, der oben besprochenen Entscheidung des Reichs- gerichts zu Grunde gelegenen Falle von diesem Gerichte angenommen werden, daß über jene Einrede in der Berufungsinstanz verhandelt sei, trotzdem im That- bestande des Berufungsurtheilo das Gegentheil beurkundet war, da der That- bestand nach dieser Richtung hin durch das Sitzungsprotokoll entkräftet wird (§ 285 C.P.O.), dieses aber davon, daß über die Einrede nicht verhandelt sei, nichts enthalten haben wird. Das Reichsgericht hätte daher die Einrede materiell prüfen müssen.

208 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Prozeßstoffes nicht vorträgt, diese Bestandtheile zur Ergänzung des Parieivortrages selbst zum Vortrag zu bringen.u5) Ebenso wie etwaige Unvollständigkeiten des richterlichen Referates über den einer Zeugnißverweigerung zu Grunde liegenden Sachverhalt hat der Vor- sitzende auch den unvollständigen Vortrag der Parteien, die ja lediglich Referenten des Gerichts sind, durch eigenen Vortrag zu ergänzen. Wie oft erlebt man es nicht in der Praxis, daß der Vorsitzende in der mündlichen Verhandlung eine bestimmte Thalsache einfach aus den Akten konstatirt? Ein solches Verfahren — mit den von der herrschenden Meinung aus dem Mündlichkeitsprinzipe abgeleiteten Konsequenzen völlig unvereinbarU6) — muß von dem hier einge- nommenen Standpunkte aus durchaus korrekt und dem Gesetze ent- sprechend erscheinen.117) Gewährt man aber dem Vorsitzenden eine solche Machtbefugniß zu selbständigem Vortrage nicht, so müßte das Gericht in der Thal in Verlegenheit gerathen, wie es für die Beobachtung der vorge- schriebenen Förmlichkeit Sorge tragen soll. Denn ein anderes mögliches Auskunftsmittel, wonach das Gericht die Abgabe der Ent- scheidung so lange zu verweigern hat, bis die Partei ihrer Vortrags- pflicht nachgekommen ist, dürfte ebenso pedantisch wie problematisch erscheinen.118) Dabei ist nun aber auch zu beachten, daß die richterliche Er- gänzungspflicht immer nur in Ausnahmefällen einzutreten hat. Zn

m) Vgl. Wach a. a. O. S. 9; Rocholl a. a. O. S. 506; Erytropel m Zeitschr. für D. C.P. Bd. 3 S. 133. n«) Vgl. Rocholl a. a. O. S. 506. "0 Hierin liegt der wesentliche, von mir in meinem früheren Aufsatze (a. a. O. S. 280) übersehene Unterschied zwischen dem § 127 Abs. 3 und dessen, ihm in den §§ 488 Abs. 2 und 610 Abs. 2 gegebenen Anhängseln einerseits und § 130 Abs. 1 andererseits. Während die aus jenen Vorschriften dem Vorsitzen- den erwachsende Ausgabe sich auf denjenigen Prozeßstoff bezieht, der bereits als solcher in die Verhandlung eingeführt wird, betrifft das im § 130 gegebene Fragerecht denjenigen Stoff, welchen die Parteien erst in der Verhandlung zu bilden haben. Dieses Fragerecht kann nie zu dem Rechte einer selbständigen Erklärung an Stelle der Partei führen. nb) Aus diesen Weg deuten Struckmann-Koch hin, wenn sie auf Grund des § 300 Nr. 1 das Berufungsgericht verpflichten, bei unvollständigem Vortrage des Berufungsklägers über das feflgestellte Sachverhältnih dessen Antrag auf Erlaß des Bersäumnißurtheils gegen den nicht erschienenen Berufungsbeklagten zurück- zuweisen. Vgl. hierüber oben zu N. 25. Ebenso Meyer, Protokoll und Urtheil im Civil- und Strafprozeß S. 72, 73.

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erster Reihe sind die Parteien wirklich verpflichtet, den hier frag- lichen Prozeßstoff zum Vortrag zu bringen, und dafür, daß diese Pflicht auch wirklich erfüllt wird, hat das Gesetz durch die Einführung des Anwaltszwangs119) Sorge getragen. Angesichts dieses Instituts - sind, wenn das Gesetz „die Parteien" zum Vorträge verpflichtet, damit in Wahrheit die Parteivertreter, die Anwälte gemeint. Den Anwälten liegt der Vortrag ob, und insoweit sind sie mehr als bloße

119) Die Motive zu § 74 C.P.O. (Hahn S. 185) erklären den Anwalts- zwang für eine nothwendige Folge der ganzen Konstruktion des Verfahrens und bemerken u. A.: „Werden .... früher richterliche Funktionen den Parteien über- lassen, so ist eine Gewähr dafür erforderlich, daß der Prozeßbetrieb in der Hand von Personen ruht, welche eine ähnliche Garantie für die Sorgsamkeit und Zuverlässigkeit ihrer Geschäftsthätigkeit darbieten, wie die Richter. Nur in der Voraussetzung, daß die Vertretung der Parteien durch Personen erfolgt, welche kraft ihrer Bildung, ihres Berufs, ihrer Standesehre und ihrer amt- lichen Stellung zum Prozeßgericht solche Garantien bieten, hat der Entwurf im Interesse der freieren Gestaltung des Verfahrens nach Möglichkeit von erschwerenden Förmlichkeiten absehen können . . . ." Zu den früher richterlichen Funktionen gehört nun auch der den Anwälten übertragene Vortrag des der Bildung in der Verhandlung entzogenen, schon existenten Prozeßstoffes, obwohl die Motive wohl kaum gerade hieran gedacht haben. Die schärfere Betonung der amtlichen Stellung des Anwalts, die sich auch in seiner Beglaubigungs- und Zustellungsthätigkeit dokumentirt, dürste gerade in der heutigen Zeit nicht überflüssig erscheinen, in welcher man empfundene Härten des Verfahrens nicht selten dem Anwaltszwange zuzuschreiben geneigt ist, ohne eben zu bedenken, daß ohne ihn die den Parteien im Verfahren der C.P.O. zu gewiesene Rolle gar nicht denkbar wäre. Darum ist auch das öfters austretende Postulat, die juristisch geschulten Parteien vom Anwaltszwangs zu entbinden, ein gänzlich unberechtigtes. Juristische Bildung ist lediglich eine Voraussetzung für die Ausübung des Anwaltsberufes, in erster Reihe steht aber die Amts- stellung des Anwalts, deren Uebertragung an Privatpersonen, auch wenn die- selben juristisch geschult sind, unthunlich ist. Mit Recht bemerken daher auch die Motive, daß „die persönliche Qualifikation" bei dieser Frage gar nicht in Betracht kommt (Hahn S. 187). Gegen die Richtigkeit des Gesichtspunktes, wonach der Vortrag nicht den Parteien als solchen, sondern den Anwälten als ihren gesetzlich berufenen Ver- tretern obliegt, kann übrigens auch die Thatsache nichts verschlagen, daß derselbe für den Parteiprozeß nicht paßt. Der Amtsgerichtsprozeß ist eine einfache Nach- bildung des Landgerichtsprozesses; die Uebernahme verschiedener, eigentlich nicht passender Bestimmungen aus diesem in jenen eine gesetzliche Anomalie, welche durch das dem Amtsrichter in gesteigertem Grade gewährte Prozeßleitungsrecht ausgeglichen wird. Beiträge, XXXI. (IV. F.I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Vertreter der Partei, sie stehen über den Parteien, haben Amts- pflichten auszuüben, welche ihnen, als Organen der Rechtspflege im System der C.P.O., auferlegt sind, und welche sie auch ohne, ja gegen den Willen ihrer Partei zu erfüllen haben, und würden sich disziplinarisch verantwortlich machen, wenn sie nach dieser Richtung hin pflichtwidrig handeln würben.120)

12°) Eine schärfere Scheidung zwischen dem hier behandelten und dem sonsti- gen Vortragsstoffe wird man in den Motiven angesichts der oben dargelegten mangelnden Klarheit über die Begriffe von Mündlichkeit und Unmittelbarkeit nicht suchen wollen. Es fehlt darum in ihnen auch an einer konsequenten Recht- fertigung für die Uebertragung des Vortrags dieses Stoffes auf die Parteien. Denn wenn zwar in der Begründung zum § 318 C.P.O. die Frage, ob der Vortrag des Ergebnisses eines vorbereitenden Verfahrens einem Gerichtsmitgliede oder den Parteien zu überlassen sei, lediglich als Zweckmäßigkeitsfrage behandelt und dabei auf die gleichen Erwägungen hingewiesen wird, welche auch für den Vortrag des Beweisergebnisses durch die Parteien maßgebend gewesen seien (Hahn S. 303), und wenn ferner auch in der Begründung zum § 258 Abs. 2 Zweckmäßigkeitsgründe angegeben werden, so paßt damit doch schlecht die an die Spitze gestellte Bemerkung, daß der Vortrag des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch die Parteien dem Prinzipe der Mündlichkeit entspreche (Hahn S. 273). Dies ist unrichtig, das Prinzip der Mündlichkeit hätte auch eine Uebertragung dieses Vortragsstoffes auf ein Gerichtsmitglied vertragen. In meinem früheren Aufsatze (a. a. O. S. 291, 292) habe ich mich nun de lege ferenda für eine Abänderung der C.P.O. dahin ausgesprochen, daß der Vortrag des in Frage stehenden Prozeßstoffes wieder einem Mitglieds des Gerichts über- tragen werden solle. Dieselbe Meinung verficht — wenigstens für den Vortrag des Sachverhalts der ersten Instanz im Berufungsverfahren — auch Rocholl <a. a. O. S. 505). Eine mehrjährige Anwaltsthätigkeit an einem Berufungsgericht hat mich nun aber davon überzeugt, daß der Vortrag durch die Anwälte nicht nur mit den prinzipiellen Anschauungen, wie ich sie in meinem früheren Aufsatze ange- deutet und oben näher ausgeführt habe, vereinbar, sondern in der That auch zweckmäßiger ist. Die Vertheilung des Vortragstoffes je nach seiner Qualität als bereits gebildeten oder erst zu bildenden Stoffes zwischen Gericht und Anwälten würde das Verfahren zu einem außerordentlich schwerfälligen machen, und dies müßte auch für die Berufungsinstanz gelten. Bei dem jetzigen Verfahren ist der Anwalt des Berufungsklägers sehr wohl in der Lage, schon bei dem Vortrage des Sachverhalts der ersten Instanz diejenigen Momente, auf welche er für die Begründung der Berufung das Hauptgewicht legt, besonders scharf hervorzuheben und mit allerhand Beiwerk zu illustriren, welches dem Thatbestande des ersten Urtheils fehlt, andererseits aber ihm weniger bedeutsam erscheinende Momente entweder nur kurz zu streifen oder mit dem Bemerken, daß er sie fallen laffen wolle, wegzulaffen. Auch kann er schon hier thatsächliche Jrrthümer des Vorder- richters in der Auffassung des Sachverhalts, die nicht selten Vorkommen, ins

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 211 XI. Mit dem Vorstehenden könnten die Erörterungen über die Be- griffe der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit abgeschloffen werden, wenn nicht die neuerdings von gewichtiger Seite gegen die das Ver-

rechte Licht setzen und ist durch alle diese Möglichkeiten im Stande, die Aufmerk- samkeit des Gerichts von vorn herein auf diejenigen Punkte hinzulenken, auf welche es ihm wesentlich ankommt, wobei für die erforderliche Objek- tivität immer durch die doppelte Kontrole des Gegners und des Vorsitzen- den hinreichend gesorgt ist. Alles dies würde bei einer Berichterstattung durch einen richterlichen Referenten wegfallen, der sich möglichster Ob- jektivität zu befleißigen hätte, daher wesentliche und unwesentliche Momente in gleicher Genauigkeit vortragen müßte und so dem Kollegium noch keinen Anhalts- punkt dafür geben könnte, worauf es wesentlich ankommt. Dies ist auch — nach meinen allerdings nur geringen Erfahrungen — beim Referat des preußischen Prozesses der Fall gewesen, wo gewöhnlich der Berichterstattung in der Ver- handlung noch eine zweite Berichterstattung in der Berathung zu folgen pflegte, in welcher der Referent, von dem Zwange, auch daszUnerhebliche in Vollständig- keit vorzutragen, befreit, ein nach seiner rechtlichen Beurtheilung der Sachlage gefärbtes Referat lieferte. Abgesehen hiervon würde die Verhandlung durch ein richterliches Referat in unnöthiger und schwer erträglicher Weise ausgedehnt werden, da sich der Anwalt in den meisten Fällen veranlaßt sehen würde, dasjenige, was der Referent bereits vorgetragen hat, noch einmal von seinem Standpunkte aus zu wiederholen. Ich bin auch in der Beurtheilung der Ausführung der Motive, wonach ein Vortrag des Beweisergebnisses durch einen Richter wegen seiner „Subjektivität" die richtige Auffassung und Beurtheilung der Beweisverhandlungen gefährde, an- derer Meinung geworden. Gewiß ist bei dem Vortrage durch einen Anwalt die Gefahr der Subjektivität dieses Vortrags noch größer, aber diese Subjektivität ist ungefährlich, weil man von dem Anwalt nicht den Grad von Objektivität ver- langt, den man bei dem Richter erwartet, und die subjektive Auffaffung des einen Anwalts durch die subjektive Auffassung des koordinirten gegnerischen An- walts ihre Berichtigung findet, nöthigenfalls auch der Vorsitzende berichtigend und ergänzend eintritt. Die Subjektivität des Richters ist, da jeder Mensch subjektiv denkt, die eines Mannes, der sich der größtmöglichsten Objektivität be- fleißigt und darum mit der Prätention der Objektivität austritt. Darum ist die Gefahr, daß sein Vortrag für objektiv richtig gehalten wird, eine größere, auch kann ihr durch die Kontrole der Parteien nicht in ausreichendem Maße abge- holsen werden, weil diese dem Richter nicht koordinirt sind. Daher ist es in der That zweckmäßiger, wenn die Parteien vortragen und das Kollegium in seiner Gesammtheit sich ein Urtheil über die Richtigkeit des Vortrags bildet. Denn in dem Kollegium ist die Gefahr der Subjektivität bedeutend .abgeschwächt, die Objektivität des Gerichts beruht auf einer Vereinigung der verschiedenen, nach Objektivität bestrebten subjektiven Ansichten, wie sie in den einzelnen Mitgliedern des Kollegiums vertreten sind.

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fahren beherrschenden Grundprinzipien gerichteten Angriffem) es erforderlich machten, auch an dieser Stelle auf die Uebelstände hinzu- weisen, welche sich bei Anwendung des Unmittelbarkeitsprinzips in der Praxis herausgestellt haben, und zugleich die Mittel anzudeuten, mit welchen denselben abgeholsen werden könnte. Denn es wird sich dabei zeigen, daß diese Uebelstände nicht auf einer Verwerflichkeit des Prinzips, sondern lediglich auf unzweckmäßiger Handhabung desselben beruhen, welche allerdings zum überwiegenden Theil in mangelhaften und daher besserungsbedürftigen Bestimmungen des Gesetzes selbst ihren Grund hat. Ich knüpfe hierbei an eine Erscheinung an, welche, soviel ich sehe, bisher zum Gegenstand literarischer Besprechungen noch nicht gemacht worden ist. Bezüglich der Beweisaufnahme ist das Prinzip der Unmittel- barkeit in den Bestimmungen der §§ 320 Abs. 1 und 335 Abs. 1 C.P.O. zum Ausdruck gebracht, wonach dieselbe vor dem Prozeß- gericht erfolgen soll und die mündliche Verhandlung sich unmittelbar daran anzuschließen hat. Von diesem Prinzip sind nun aber für den Zeugen- und Sachverständigenbeweism) in den §§ 340, 367, 320 Abs. 2 C.P.O. schrankenlose Ausnahmen zugelassen, indem hier- nach die Aufnahme dieser Beweise einem Mitglied des Prozeßgerichts oder einem anderen Gericht u. A. auch in dem Falle übertragen werden kann, wenn die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht erheblichen Schwierigkeiten unterliegen würde, und eine Anfechtung eines dahingehenden Beschlusses nicht zugelassen ist. Hiernach ist es in der That so gut wie in das Belieben des Prozeßgerichts gestellt, ob es einen Zeugen- oder Sachverständigenbeweis vor dem Kollegium oder durch einen Kommissar aufnehmen lassen will, und so wird denn auch in der Praxis von der Befugniß, einen solchen Kommissar mit der Erledigung des Beweisbeschlusses zu beauftragen oder darum zu m) Vgl. Bähr, Der Deutsche Civilprozeß in praktischer Bethätigung und Noch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß, und dagegen: Wach, Die Civilprozeßordnung und die Praxis; Lippmann in dem mehrfach zitirten Aufsatze im Archiv für die civ. Praxis Bd. 70 S. 82 ff.; Francke in Zeitschr. für D. Civilprozeß Bd. 9 S. 508 ff.; Zäckel, Auch ein Wort zum Deutschen Civilprozeß bei Gruchot Bd. 30 S. 635 ff. m) Für die übrigen Beweismittel vgl. §§ 337 Abs. 2, 399, 441 C.P.O.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 213 ersuchen, im weitesten Umfang Gebrauch gemacht. Es kann dies auch nur als ein Segen für die Rechtspflege bezeichnet werden. Eine gründliche Zeugenvernehmung in einer einzigen Sache kann einen ganzen Sitzungstag in Anspruch nehmen, und bei dieser Sachlage würde die Erledigung der anderen, auf denselben Tag anberaumten Sachen eine nicht zu rechtfertigende Verzögerung erfahren, oder aber — und dies würde die Regel bilden, da das Gericht sich zu einer Aufhebung der anderen Termine schwer entschließen würde — die Gründlichkeit der Zeugenvernehmung müßte darunter leiden. Gerade diese ist aber ein so wesentliches Erforderniß materieller Rechtspflege/^) daß gar nicht genug Werth darauf gelegt werden kann. Dazu ist aber Zeit erforderlich, und an dieser Zeit gebricht es gewöhnlich in den Verhandlungsterminen, und darum wird die Zeugenvernehmung vor dem .Kollegium, sobald die Sache nur einigermaßen verwickelt ist, gewöhnlich eine ungründliche sein, so daß man es bei der be- stehenden Gesetzgebung im Interesse der Gerechtigkeit nur wünschen kann, daß von der Zeugenvernehmung vor dem Prozeßgericht nur in den allerseltensten und allereinfachsten Fällen Gebrauch gemacht wird. Dies würde nun allerdings einer Bankerutterklärung des Un- mittelbarkeilsprinzips für die praktische Ausführung der Beweisauf- nahme sehr nahe kommen. Daraus braucht aber noch nicht der Schluß gezogen zu werden, daß das Prinzip selbst sich für die Be- weisaufnahme schlecht eigne, sondern nur, daß seine Verwirklichung durch die Civilprozeßordnung eine unvollkommene und besserungs- bedürftige ist. Wo und wie die bessernde Hand anzulegen ist, ist aber gar nicht schwer, zu sagen, zwei Analogieen bieten sich dar, welche gebieterisch darauf Hinweisen, was für Aenderungen vorge-

123) Dieser Grundsatz ist so selbstverständlich, daß man seine ausdrückliche Her- hebung für eine Trivialität halten wird. Nichtsdestoweniger erscheint mir seine Be- tonung an dieser Stelle nicht ganz überflüssig. Zch will dabei noch besonders auf den § 361 Abs. 1 C.P.O. verweisen, wonach der Zeuge veranlaßt werden soll, das- jenige, was ihm von dem Gegenstände seiner Vernehmung bekannt ist, im Zusam- menhangs anzugeben. Wie häufig wird nicht gerade gegen diese Vorschrift ver- stoßen! Freilich gehört Geduld dazu, man muß sich bequemen, auch Mancherlei mit anzuhören, was nicht zur Sache gehört; aber wie oft liegt nicht in dem scheinbar Unerheblichsten ein Fingerzeig für die Ermittelung des wahren Sach- verhalts! Gerade der Anwalt, der die Information von seiner Partei aufnehmen und dabei auch mit Geduld gewappnet sein muß, vermag zu beurtheilen, wie oft aus dem Entlegensten das werthvollste Material für die richtige Beurtheilung der Sachlage zu entnehmen ist.

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nommen werden müssen, um das Prinzip der Unmittelbarkeit auch für die Beweisaufnahme erhallen und durchführen zu können. Die eine Analogie bildet die praktische Regelung, welche das Unmittelbarkeitsprinzip bei Anwendung auf das Parteivorbringen gefunden hat, die andere das unmittelbare Beweisverfahren der Strafprozeßordnung. Das Parteivorbringen, so wahr es ist, daß es erst in der münd- lichen Verhandlung erzeugt wird, tritt dem Gericht in der Ver- handlung nicht als etwas Neues entgegen,*^) seine richtige Auf- faffung und Würdigung ist dadurch gesichert, daß die Parteien das Gericht und sich gegenseitig durch den Schriftenwechsel darauf vor- bereitet haben. Treffend bemerkt Waches) daß der vorbereitende Schristenwechsel dem mündlichen Civilversahren dasjenige sei, was für den Straf- prozeß die Voruntersuchung bedeute. Diese Hinweisung auf die Analogie des Strafprozesses nöthigt aber auch zu der weiteren Analogie, daß, wie der Beweisaufnahme im Strafverfahren der Regel nach eine vorbereitende Zeugenver- nehmung durch den Untersuchungs- oder Amtsrichter vorhergeht, so auch im Civilversahren die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht durch eine vorgängige Zeugen- und Sachverständigen-Vernehmung durch einen richterlichen Kommissar vorbereitet werden müßte. Ist eine gründliche, aber nur vorläufige kommissarische Vernehmung der allein maßgebenden Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht voraus- gegangen, so sind Vorsitzender und Parteien von vornherein wenigstens der Regel nach und im Allgemeinen davon unterrichtet, was die Zeugen und Sachverständigen erklären werden, die Vernehmung wird sich daher viel einfacher und kürzer erledigen lassen, und dabei sind alle diejenigen Garantieen gegeben, welche auf Grund des persön- lichen Eindrucks der zu vernehmenden Personen die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht als an sich wünschenswerth erscheinen lassen. Würde eine derartige Vorschrift gegeben, so könnte und müßte auch das Recht des Prozeßgerichts, an Stelle der Beweisaufnahme vor dem Kollegium eine solche vor einem Richterkommissar eintreten zu laffen, in ähnlicher Weise auf die absolut nothwendigen Fälle be- schränkt werden, wie dies für das Strafverfahren in § 222 S1.P.O. vorgeschrieben worden ist. ■1M) Wenigstens soll es dies nach dem Gesetze nicht. 1JS) Vorträge S. II.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeh. 215 An einer genügenden Vorbereitung des in der mündlichen Ver- handlung zu bildenden Prozeßstoffes, soweit derselbe aus den Partei- anführungen besteht, fehlt es nicht. Hier liegt der bedenkliche Punkt nicht in der Vorbereitung des Vorzubringenden, sondern in der Fixirung des Vorgebrachten, im Thatbestande des Urtheils. Daß sich bei diesem Punkte in der Praxis Uebelstände heraus- gestellt haben, beweist die Judikatur des Reichsgerichts, beweisen die verschiedenen von der Abfassung des Thatbeftandes handelnden Schrif- ten und beweisen die Klagen Bähr's und die Erwiderungen seiner Gegner. Ich unterscheide im Nachstehenden zwischen der Feststellung und der Berichtigung des Thatbeftandes. Was zunächst den ersteren Punkt angehl, so ist über die Ab- saffung des Thatbeftandes schon sehr viel geschrieben worden und in den verschiedenen, davon handelnden Schriften außerordentlich werth- volles Material enthalten. Ein Kardinalpunkt ist aber dabei m. E. bisher übersehen worden, nämlich, daß der Thatbestand zu sehr mit der Sachdarstellung identifizirt wird, wie sie auf Grund der Instruktion v. 7. April 1839 Nr. 17 und § 1 des Gesetzes v. 20. März 1854 den Erkenntnissen nach früherem Verfahren in Preußen gegeben werden mußte, und welche in diesen Erkenntnissen ihren üblichen Platz vor den stereotypen Worten „es war, wie geschehen, zu erkennen" ein- genommen hat. Denn die zweifellose Thalsache, daß der Urtheils- thatbestand der C.P.O. eine von jener Sachdarstellung der preußisch- rechtlichen Erkenntnisse wesentlich verschiedene Bedeutung hat, sollte doch dahin führen, für die Abfassung dieses Thatbeftandes auch ganz andere Grundsätze auszustellen, als wie sie für jene Sachdarstellung maßgebend gewesen sind. Auch würde eine grundsätzliche Abweichung von den alten Gebräuchen und ein neues System bei Aufstellung des Thalbestandes sehr viel zur wahrhaften Einbürgerung des neuen Verfahrens beitragen, denn die Beibehaltung der alten Formen führt nur dazu, daß man das neue Verfahren nach der Schablone des alten behandelt.12e)

126) Die von Bähr veranstaltete Enquete gewährt ein karakteristisches Bild davon, wie man vielfach bestrebt gewesen ist, die alten Gewohnheiten in das neue Verfahren hinüber zu retten, und wie dadurch das nach dem Gesetze ein- heitliche Verfahren sich in den verschiedenen Rechtsgebieten des Reichs in der Praxis verschiedenartig gestaltet hat. (Vgl. seine erste, oben zitirte Schrift S. 26 ff.; vgl. auch Wach in der Rote 121 genannten Schrift S. 3.)

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Es ist aber sogar direkt fehlerhaft, die für die Sachdarstellung der preußischrechtlichen Erkenntnisse maßgebend gewesenen Grundsätze auf die Abfassung des Thatbestandes anzuwenden. Zene Sachdar- stellung hatte zur Voraussetzung einen Prozeßstoff, der in den Akten ruhte, sie war das Resultat einer bereits reflektirenden, urtheilenden Thätigkeit und gab das Bild wieder, welches das Gericht auf Grund der in den Akten enthaltenen Parteierklärungen von der Sach- und Streitlage gewonnen hatte. Der Urtheilsbestand dagegen soll die Parteianführungen erst beurkunden, er kann daher für eine richter- liche Darstellung des Sach- und Streitverhältnisses ebenso wie im schriftlichen Verfahren die Schriftsätze und Protokolle erst die Grund- lage bilden. Ein Beispiel wird diesen Unterschied zwischen der Sach- darstellung des früheren Rechts und derjenigen, wie sie im Thatbestande des jetzigen Rechts m. E. enthalten sein sollte, am besten klar stellen: Die Feststellung, ob zwischen den Parteien eine Thatsache streitig oder unstreitig ist, setzt eine richterliche Gedankenoperation auf Grund der Parteivorträge voraus, die sich auf die Prüfung der durchaus nicht immer einfach zu beantwortenden Fragen zu erstrecken hat, ob die Thatsache zugestanden, oder ob sie nicht ausdrücklich bestritten ist, und auch aus den sonstigen Parteierklärungen die Absicht, sie zu bestreiten, nicht hervorgehl. Eine solche Gedankenoperation mußte der Sach- darstellung des älteren Rechts vorausgehen, und darum sollte der Uebersichtlichkeit wegen die Darstellung der unstreitigen Sachlage derjenigen der Streitlage vorangestellt werden.m) Der Thatbestand des Urtheils hat lediglich die Aufgabe, das Material, aus welchem jene Feststellung zu treffen ist, zu beurkunden und für die Zukunft128) erkennbar zu machen. Darum ist es ein grundsätzlicher Fehler, wenn, wie dies in der Praxis gewöhnlich geschieht und in der S^eorte129) auch als Erforderniß eines guten Thatbestandes hingestellt wird, der Thatbestand mit einer, die unstreitigen Thatsachen enthaltenden Ge- schichtserzählung beginnt und hieran die sonstigen Parteierklärungen angeschlossen werden.130) Der Thalbestand ist keine Geschichte der 127) Vgl. Schering, Anleitung zur Anfertigung von Referaten rc. Berlin 1860. S. 72. 128) Insbesondere für die Nachprüfung durch das höhere Gericht. Vgl. Wach, Vorträge S. 34; die Civilprozeßordnung und die Praxis S. 39. 129) Bgl. Rocholl a. a. O. S. 526. 130) Dieser Fehler macht sich in der Praxis des Berufungsverfahrens als großer Uebelstand fühlbar, da man oft nicht weiß, ob die betreffenden Thatsachen zugestanden oder nur nicht bestritten sind.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 217 — aus den Parieierklärungen resultirenden — Sachlage, sondern eine Chronik der Parteierklärungen, aus welcher erst in den Entscheidungs- gründen eine Geschichte der Sachlage zu konstruiren ist. Denn eine solche Geschichtserzählung in den Entscheidungsgründen des Urtheils wird durch dessen Thatbestand keineswegs entbehrlich. Es ist merk- würdig, daß das Vorbild des Reichsgerichts nicht dazu geführt hat, dasjenige, was sich für dessen Urtheile als zweckmäßig herausgestellt hat, auch für diejenigen der unteren Instanzen zur Anwendung zu bringen. Das Reichsgericht liefert häufig einen ganz kurzen That- bestand rein formeller Natur und giebt die Geschichtserzählung in den Entscheidungsgründen. So sollte auch der Thalbestand der unteren Instanzen lediglich eine „gedrängte" Beurkundung des von den Parteien vorgetragenen Prozeßstoffes, insoweit derselbe dem Grund- sätze der Unmittelbarkeit untersteht, die Entscheidungsgründe dagegen in einer besonderen Sachdarstellung eine Geschichte des Sach- und Streitverhältniffes enthalten. Dies um so mehr, als der Thalbestand, wie Rocholl^i) rid^tig hervorhebt, denjenigen Prozeßstoff nicht zu enthalten hat, welcher eine Beurkundung außerhalb desselben finden muß, da immer „nur dasjenige Urkundsmittel eine feststellende Kraft haben" kann, „welches speziell für die besondere Art des Prozeß- stoffes bestimmt ist," der Thatbestand daher nicht einmal das ganze Sachverhältniß enthält, es aber für das Verstündniß der Entschei- dung sehr wesentlich ist, wenn wenigstens dasjenige Sachverhältniß, welches für dieselbe maßgebend gewesen ist — der sogenannte Ent- scheidungsthatbestand — der Begründung in Vollständigkeit voraus- geschickt wird. Während daher der Prozeßthalbestand lediglich eine objektive Wiedergabe der Angaben der Parteien und der Aussagen der Zeugen und Sachverständigen — soweit diese nicht protokollirt worden sind resp. werden mußten — zu enthalten, und die richterliche Thätigkeit sich hierbei auf eine Ordnung des Stoffes zu beschränken hat, wäre im Rahmen der Entscheidungsgründe der eigentlichen Be- gründung noch ein Entscheidungsthatbestand vorauszuschicken, welcher eine Geschichtserzählung der Sach- und Streitlage auf Grund der Auffassung enthalten müßte, die der Richter dem Thatbestande und den übrigen, prozessualisch zugelassenen, Beurkundungsmitteln ent- nommen hat. ^2) 131) a. a. O. S. 517 u. 510. 132) Vgl. hierzu Lippmann a. a. O. S. 114, 115. Der von diesem Schrift- steller in Note 12» Rocholl gemachte Vorwurf, daß die Eigenschaft der Böllstän-

218 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. Wie nun aber der Uriheilsthatbestand hiernach wirklich zu ge- stalten wäre, dafür könnten die Vorschriften des preußischen Entwurfs aus dem Zahre 1864 als werthvolle Fingerzeige benutzt werden. Nach § 357 Nr. 6 desselben sollte das Urtheil enthalten „den vollständigen Inhalt der von den Anwälten zu der mündlichen Verhandlung eingereichten Parteianträge nebst ihren etwaigen Nachträgen und Zusätzen." Die Parteianträge wiederum, welche den motivirten Konklusionen des französisch-rheinischen Verfahrens entsprachen, hatten folgenden Erfordernissen zu genügen. Sie mußten enthalten 1) den Antrag zur Hauptsache, d. h. das Petitum, 2) alle Anträge auf die von dem Gericht vor dem Endurtheile zu erlassenden Vorbescheide ohne Unter- schied, ob dieselben nur den Gang des Verfahrens oder eine Beweis- aufnahme oder eine sonstige Entscheidung betreffen, darunter auch die eventuellen, d. h. die für den Fall zu stellenden Anträge, daß ein zunächst gestellter Antrag keine Berücksichtigung findet.133) Bezog sich ein Antrag auf ein Beweisanerbieten, so sollten die Beweismittel bestimmt angegeben, verschiedene, dasselbe Beweisanerbieten betreffende Anträge aber dergestalt gesondert werden, daß ersichtlich war, auf welche Thalsachen das einzelne Beweismittel sich bezog.I34) Abgesehen hiervon mußten die Parteianträge eine Begründung, d. h. eine kurze Erwähnung der wesentlichen Thalsachen enthalten, auf welche die einzelnen Anträge gestützt wurden. 135) Hiernach enthielten diese Parteianträge einen nach rechtlichen Gesichtspunkten geordneten Extrakt des vorangegangenen Schrift- wechsels. Es wäre in der Thal wünschenswerth, daß nach dieser Analogie abzufaffende Thatbestände, bei welchen dem Erforderniß der „Ge- drängtheit" nur in Wirklichkeit entsprochen werden könnte, und in welchen die einzelnen Angriffs- und Vertheidigungsmittel nach ihrer juristischen Qualifikation genau zu sondern wären, wegen des Details

digkeil, Richtigkeit und Klarheit einem Thatbestande fehlen würde, der nur das- jenige Material in sich ausgenommen hätte, was nicht bereits schon vorher ander- wärts beurkundet worden ist, scheint mir zutreffend zu sein. Demselben kann nur mit der oben angeregten besonderen Sachdarstellung außerhalb des Thatbestandes begegnet werden. 133j § 306 Pr. E. iat) § 307 Pr. E. i«) § 308 Pr. E.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. 219 der Substanziirung aber häufig auf bestimmte Abschnitte der vor- bereitenden Schriftsätze verwiesen werden könnte, sich Eingang in die Gerichtspraxis verschafften. Diese Thatbestände könnten auf Grund der vorbereitenden Schriftsätze schon vor dem Termin gefertigt werden und dem Vorsitzenden als Unterlage für die Leitung der Verhandlung dienen, und gleichzeitig wäre für den Vorbereitungsdienst der Refe- rendare ein sehr instruktiver Arbeitszweig geschaffen. Endlich aber würde für ein geordnetes Berichtigungsverfahren schon von vorn- herein eine sicherere Grundlage geschaffen sein, als bei der gegen- wärtigen Praxis. Das Berichtigungsverfahren der Civilprozeßordnung ist nun aber allerdings in hohem Maße besserungsbedürstig, es besteht auch kaum ein Streit darüber, daß es seinen Zwecken sehr wenig zu dienen im Stande ist, und daß die Vorschriften nur in Ermangelung von etwas Besserem gegeben worden sind, was man an ihre Stelle zu setzen gewußt hätte. Wie mir scheinen will, ist dabei aber bisher der eigentliche Grund noch kaum hervorgehoben worden, warum das Verfahren in den meisten Fällen seinen Dienst versagen muß. ^6) Für die Qualität eines thatsächlichen Vorbringens als Prozeßstoff kommt es lediglich darauf an, ob dasselbe in der mündlichen Ver- handlung gesagt, nicht auch darauf, ob es auch gehört worden ist. Der Thalbestand enthält aber lediglich dasjenige, was die Richter gehört haben. Nun wird ja der Regel nach dasjenige, was gesagt ist, auch gehört worden sein. Nothwendig ist dies aber nicht, es kann Vorkommen, daß das Richterkollegium thatsächliche Angaben überhört, und in solchen Fällen erweist sich das bestehende Berich- tigungsverfahren absolut unfähig, dem Uebelstande der Nichtaufnahme in den Thalbestand abzuhelfen, denn nach diesem Verfahren setzt die Berichtigung des Thatbestandes — wenigstens nach der dem § 291 C.P.O. allgemein gegebenen Auslegung — eine Erinnerung des Gerichts an dasjenige Vorbringen voraus, dessen Aufnahme in den Thatbestand gefordert wird, erfordert also zum Mindesten, daß das Kollegium jenes Vorbringen auch gehört hat. Hier liegt ein dringendes Bedürfniß vor, die bessernde Hand an das Gesetz anzulegen, und dies kann nur dadurch geschehen, daß man

136) Vgl. jedoch die Bemerkungen Bähr's über die Anfertigung (nicht Berichtigung) des Thatbestandes in seinem ersten Aufsatze S. 49 ff. 137) Wer in der Praxis steht, wird dies schwerlich leugnen können.

220 Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß. den Anwälten einen maßgebenden Einfluß auf die Berichtigung des Thatbestandes einräumt. Der Vorschlag Lippmanns,^) den Thalbestand unmittelbar nach der, der Endentscheidung vorangehenden mündlichen Verhandlung zu sixiren und vor der Urtheilsverkündigung den Parteien zur Ge- nehmigung oder Richtigstellung vorzulesen, dabei auch vielleicht den Anwälten zu gestatten, im Termin einen Qualitätenentwurf zu über- reichen, würde diskutabel sein, wenn er nicht die Gefahr in sich trüge, durch eine Hinterthür wieder dem schriftlichen Verfahren in den Prozeß Eingang zu verschaffen. Wahrscheinlich würden Gericht und Anwälte sich alsdann in vielen Fällen mit der Ueberreichung des Qualitäten- entwurfs und der Erklärung, daß dem nichts hinzuzufügen sei, be- gnügen, jedenfalls aber würde sich die Feststellung und Verlesung des Thatbestandes vor der Urtheilsverkündigung nicht mehr der Sache, sondern nur noch dem Worte nach von einer Protokollirung aller erheblichen Parteierklärungen unterscheiden. Ich kann mich daher, so sehr ich auch sein Bestreben, den Par- teien auf die Feststellung des Thatbestandes Einfluß einzuräumen, anerkenne, mit seinem Vorschläge nicht einverstanden erklären, sondern fetze an die Stelle desselben den anderen, daß dem Gesetze eine Be- stimmung einverleibt werde, wonach eine beantragte Ergänzung des Thatbestandes durch Aufnahme einer ausgelassenen Erklärung stattfinden muß, wenn der sie beantragende Anwalt amtlich ver- sichert, daß er diese Erklärung abgegeben habe, und eine beantragte Berichtigung des Thatbestandes auf Grund der amtlichen Er- klärung des sie beantragenden Anwalts erfolgen kann, daß die zu berichtigende Erklärung auf einer irrigen Auffassung seines Vor- trags beruhe?^) Hand in Hand hiermit müßte eine Vorschrift gehen, welche es i»») a. a. O. S. 117 ff. 139) Beide hier unterschiedenen Fälle gehören unter den gesetzlichen Begriff der „Berichtigung" des Thatbestandes. Der gemachte Unterschied liegt aber in der Natur der Sache. Hat das Gericht eine thatsächliche Anführung gar nicht gehört, so ist es billig, an die betr. Erklärung des Anwalts den Aufnahme zwang zu knüpfen; ist jedoch eine thatsächliche Erklärung nur angeblich falsch aufgefaßt, so wäre es ungerechtfertigt, der Erklärung des Anwalts unbedingt den Vorzug vor der Auffaffung des Gerichts einzuräumen, es rechtfertigt sich daher für diesen Fall nur eine dem Gericht einzuräumende Befugniß, den Thatbestand dem An- trag und der Erklärung des Anwalts über den Sinn seiner Anführung ent- sprechend abzuändern.

Mündlichkeit und Unmittelbarkeit im Civilprozeß.

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ermöglicht, auf Grund des berichtigten Thatbestandes auch in dem Falle eine andere Entscheidung herbeizuführen, daß das auf Grund des unvollständigen oder unrichtigen Thatbestandes gefällte Urtheil mit einem Rechtsmittel nicht mehr angefochten werden kann. Dies könnte entweder durch eine analoge Ausdehnung der Bestimmung des § 502 C.P.O. oder in der Weise geschehen, daß auf Grund des berichtigten Thalbestandes die Restitutionsklage zugelassen wird. Ich rechne mit diesem Vorschlag für die heutige Zeit nicht auf Beifall, die Zeitströmung scheint mir zu sehr gegen den Anwaltsstand gerichtet, als daß ich glauben könnte, man werde geneigt sein, dem Anwalt ein solches Vertrauen entgegenzubringen, wie es in der An- nahme desselben liegen würde. Historisch und objektiv betrachtet, wird man aber dem Vorschläge kaum irgend welche Absonderlichkeit vorwersen können, wenn man berücksichtigt, daß im französischen Ver- fahren im Institut der Qualitäten den Anwälten die ganze Anfer- tigung des Thatbestandes überlassen ist, und wenn man sich verge- genwärtigt, daß — wie oben ausgeführt — der Anwalt im Rahmen der Civilprozeßordnung eine amtliche Vertrauensstellung für sich in Anspruch nehmen kann. Meine Ueberzeugung geht aber dahin, daß, wenn die vorstehend angedeuteten Abänderungsvorschläge Beifall finden und Erfolg haben würden, alsbald die Zahl der Gegner der Civilprozeßordnung sich erheblich vermindern würde. Wie dem aber auch fein mag, meinen Wünschen würde schon Genüge geschehen, wenn diese meine Vorschläge oder meine dogma- tischen Erörterungen hier und da auf fruchtbaren Boden fallen und wenigstens zu einer weiteren wissenschaftlichen oder legislatorischen Vertiefung der berührten Fragen anregen würden. Denn darin würde ich einen großen Gewinn nicht nur für die wissenschaftliche Durchdringung, sondern auch für die praktische Handhabung des Civilprozesses und damit auch für die Förderung materieller Rechts- pflege erblicken können.

Noch einmal die Rechtshängigkeit der zum Zweck der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung Von Herrn Dr. F. Schollmeyer, o. Professor der Rechte zu Halle a. S.

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Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

8. Noch einmal die Rechtshängigkeit -er zum Zweck der Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung. Von Herrn Dr. F. Schollmeyer, o. Professor der Rechte zu Halle a. S. Im 1. Heft des vorigen Jahrganges hat Reichsgerichtsrath Petersen meine Schrift über die Kompensationseinrede nach der deutschen C.P.O. einer längeren Besprechung unterworfen. Er be- findet sich dabei in der Vertheidigung seines Besitzstandes. Denn die Meinung, welche die Kompensationseinrede auch im neuen Prozeß für ein reines Vertheidigungsmittel hält, war von ihm zuerst ausführlich begründet und meine genannte Schrift enthält den ersten eingehende- ren Versuch, eine entgegengesetzte Auffassung und namentlich die Rechtshängigkeit der zur Kompensation gestellten Gegenforderung zur Geltung zu bringend) Bei dem Ansehen, dessen sich mein Herr Gegner erfreut, erscheint eine erfolgreiche Bekämpfung seiner Beweis- führung doppelt schwierig, deshalb sei es mir erlaubt, noch einmal auf Petersens Gründe näher einzugehen und gleichzeitig auch einige von anderer Seite gegen meine Auffassung gemachte Einwürfe zu berühren.

I. Vor allen Dingen gilt es, den Standpunkt richtig zu rücken, der sich bei meinen Gegnern etwas verschoben zu haben scheint. Denn dieselben halten den Gedanken, die zwecks Aufrechnung geltend ge- machte Gegenforderung werde rechtshängig, offenbar für etwas ganz Ungewöhnliches, während uns die Rechtshängigkeit der eoiupoiwanäo gellend gemachten Gegenforderung a priori als das allein Natur- gemäße erscheint. Jene verlangen demgemäß eine ausdrückliche Vor- schrift über die Rechtshängigkeit der durch Kompensationseinrede gel- lend gemachten Gegenforderung, wir dagegen begnügen uns mit *) Mit mir nehmen Rechtshängigkeit der Gegenforderung an: Die Kommen- tatoren Endemann, Gaupp zu § 254, Struckmann und Koch zu § 235 (15. Auf- lage), Reincke zu §§ 136 u. 235, welcher im Wesentlichen meine Gesammt- auffassung theilt, Fitting, Lehrbuch § 43 Anm. 27, Barazetti in den Annalen der Großherzogl. Badischen Gerichte Bd. 50 S. 336, Freudenstein, die Rechtskraft S. 200, Hellmann, Lehrbuch S. 457, Mandry, civilrechtlicher Inhalt S. 236 Anm. 6, Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts I. S. 272. Auch Wach, Borträge S. 104 u. 105 sowie Handbuch I. S. 536 ff. darf wohl zu den An- hängern der Rechtshängigkeit gezählt werden.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

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Recht, wie mir scheint, mit der Möglichkeit, ungezwungen aus einzelnen Gesetzesbestimmungen die Rechtshängigkeit der Gegenforderung her- zuleiten. Für die Natürlichkeit unseres Standpunktes sprechen nun einmal die allgemeinen Gesichtspunkte, aus denen die hauptsächlichste Wir- kung der Rechtshängigkeit, die Einrede der Rechtshängigkeit, über- haupt entstanden ist, und ferner auch der Inhalt der Kompensations- einrede. Was Ersteres anbelangt, so ist es ein Gebot der Billigkeit, daß Niemandem zugemuthet werden könne, sich wegen desselben mit der Tendenz definitiver Erledigung gellend gemachten Anspruchs gleich- zeitig in zwei Prozessen zu vertheidigen. Ein Anspruch ist aber stets dann in dieser Absicht gellend gemacht, wenn eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über ihn erstrebt wird. Ist dieses Streben vor- handen, so darf man demgemäß auch nicht mehr in der Art der Geltendmachung des Anspruchs (Klage, Widerklage oder Einrede) unterscheiden, sondern muß vielmehr bezüglich aller zum Zweck rechts- kräftiger Entscheidung gellend gemachter Ansprüche Rechtshängigkeit annehmen. Dabei ist der Ausschlag gebende Gesichtspunkt die Rück- sicht auf das Interesse des als Schuldner Angegangenen, wie sich schon daraus ergiebt, daß die Einrede der Rechtshängigkeit verzicht- bar ist. Aber zu diesem eben erwähnten Erforderniß der aequitas tritt noch ein anderer Gesichtspunkt hinzu, nämlich die Nothwendigkeit, sich widersprechende rechtskräftige Entscheidungen möglichst zu ver- meiden?) Der „timor, ne varie iudicetur“ spielte schon im römi- schen Recht eine große Rolle und ich gestehe, daß ich in dieser Be- ziehung so furchtsam bin, wie nur irgend ein alter Römer es war. Denn daß die Parteien auch an der Vermeidung sich widersprechen- der Entscheidungen ein großes und berechtigtes Interesse haben, ist ohne Weiteres klar. Dies Interesse wird gewöhnlich gewahrt durch Vorschützung der exceptio rei iudicatae. Diese Einrede kann aber natürlich erst nach ergangener rechtskräftiger Entscheidung und unter der weiteren Voraussetzung geltend gemacht werden, daß in dem zweiten Prozeß nicht ebenfalls schon eine rechtskräftige Entscheidung ergangen ist. Wie nun, wenn in beiden Prozessen gleichzeitig rechts-

2) Vgl. darüber: Planck, Lehrbuch des deutschen Civilprozeßrechts, Nörd- lingen 1887, Bd. I. S. 271 u. 275.

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kräftige Entscheidungen gefällt werden? Hier würde dem als Schuld- ner Angegangenen jeder Schutz fehlen, wenn ihm nicht außer der Einrede der Rechtskraft die Einrede der Rechtshängigkeit zu Gebote stände, wenn er nicht berechtigt wäre, sofort bei anderweiter Geltend- machung desselben mit der Tendenz rechtskräftiger Entscheidung gel- tend gemachten Anspruchs die Einrede der Rechtshängigkeit vorzu- schützen. Die 6X66ptio rei iudicatae allein, ohne vorausgegangene Rechtshängigkeit des abgeurtheilten Anspruchs, würde in vielen Fällen versagen. Deshalb rechtfertigt sich der Satz, daß in den Fällen, in denen ein Gesetz Rechtskraflssähigkeit der Entscheidung über einen Anspruch ausspricht, Rechtshängigkeit dieses Anspruchs vorausgegan- gen sein muß, und es dient danach die Einrede der Rechtshängigkeit auch zur Abwehr sich widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen. Gegen diese, im Wesentlichen von mir-^) schon Lippmann gegen- über geltend gemachten Gesichtspunkte hat nun auch L. Seuffert3 4) Widerspruch erhoben, indem er aus 1. 15 D. de except. rei iudic. 44. 2 die Unrichtigkeit des Satzes: „da wo Rechtskraftsfähigkeit auch vorausgegangene Rechtshängigkeit" zu erweisen sucht. Nach dieser Stelle ist es zulässig, daß der auf Anerkennung des Erbrechts des Klägers verklagte Beklagte seinerseits Klage gegen den Kläger auf Anerkennung seines, des Beklagten, Erbrechts erhebt. Die exceptio rei in iudicium deductae steht hier also nicht im Wege. Ist aber, so fährt Gaius fort, die Klage seitens des im ersten Prozeß Be- langten erst angestellt, nachdem dem Kläger im ersten Prozeß die Erbschaft zugesprochen ist, so steht dieser zweiten Klage die exceptio rei iudicatae entgegen. Zur Motivirung wird angeführt, aus dem Urtheilsspruch, der Kläger im ersten Prozeß sei der Erbe, scheine umgekehrt die Sentenz sich zu ergeben (ex diverso pronuntiatum videtur), daß der Kläger im zweiten Prozeß nicht Erbe sein könne. Es muß nun zugegeben werden, daß diese Stelle etwas Eigen- thümliches hat, wenigstens wenn man bedenkt, daß sowohl die ex- ceptio rei in indicium deductae als die exceptio rei iudicatae sich aus dem Prinzip der Klagenkonsumtion entwickelt haben. Nur liegt dies nicht in dem Ausschluß der exceptio rei in indicium deductae, sondern vielmehr in der Zulassung der exceptio rei iudicatae. Denn nach diesem Prinzip würde in unserem Falle weder die eine noch die andere exceptio zu gewähren sein, weil der im Vorprozeß besiegte 3) Kompensationseinrede S. 11 ff. 4) In der Münchener kritischen Vierteljahrsschrist, N. F. Bd. VIII. S. 475.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. 225 Beklagte damals keine actio konsumirt hat. Nun wissen wir aber namentlich aus den Entscheidungen der Zuristen, welche jünger sind, als Gaius, daß die exceptio rei iudicatae von jenem Prinzip abge- löst und in positiver Funktion, mit Rücksicht auf den Inhalt des im Vorprozeß ergangenen Urtheils gegeben wurde. Sie gewährten demgemäß die exceptio rei iudicatae, so oft der Inhalt des im Vorprozeß ergangenen Urtheils durch den Nachprozeß wieder in Frage gestellt wurde, sei es auch, daß der frühere Streit mit dem späteren nicht identisch, aber doch so zusammenhängend war, daß eine gewisse Entscheidung des ersteren derjenigen des zweiten präjudizirte. Das trifft aber offenbar auch in dem in unserer lex berührten Falle zu. Denn wenn auch die Frage nach dem Erbrecht des Klägers nicht identisch ist mit derjenigen nach dem Erbrecht des Beklagten, weil über das erstere (verneinend) entschieden werden kann, ohne daß damit über das zweite geurtheilt wird, so haben doch beide Fragen ein gewisses Gebiet gemeinsam, wie zwei sich schneidende Kreise. Wenn nämlich das Urtheil über die erstere bejahend ausfällt, so ist damit die zweite verneinend entschieden. — Diese Ablösung der ex- ceptio rei iudicatae von dem Prinzip der Klagenkonsumtion hat nun zur Folge gehabt, daß sich die exceptio rei iudicatae und die exceptio rei in iudicium deductae nicht mehr decken, wenigstens wenn wir annehmen, daß eine konforme Erweiterung der exceptio rei in indi- cium deductae unterblieben ist; — eine Annahme übrigens, welche keineswegs ganz sicher ist, da wir über die exceptio rei in iudicium deductae fast nur durch Gaius unterrichtet sind und Gaius selbst bei der in 1. 15 a. a. O. gegebenen Entscheidung des neuen Prinzips der exceptio rei iudicatae sich schwerlich schon vollbewußt war. Aber selbst wenn diese Annahme unumstößlich wäre, so muß doch m. E. die moderne Einrede der Litispendenz jedenfalls in der Richtung über das Gebiet der exceptio rei in iudicium deductae hinaus erstreckt werden, daß sie überall, wo timor 68t ne varie indicetur, dem Kläger entgegen zu setzen ist. Ich würde deshalb kein Be- denken tragen, heut zu Tage in dem Falle der 1. 15 a. a. O. auch vor Erledigung des Vorprozesses dem in demselben Beklagten, wenn er vor einem anderen Gerichte wider seinen Gegner die liereditatis petitio erheben würde, die Einrede der Rechtshängigkeit wirksam entgegen treten zu lassend) 8) Uebrigens würde 1. 15 cit. gegen die Rechtshängigkeit der compensando geltend gemachten Gegenforderung sich keinesfalls verwerthen lassen, weil vom Beiträge, XXXI. (IV. F. I., Jahrg. 2. u. 3. Heft. 15

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Ansprüche also, welche mit der Tendenz rechtskräftiger Entscheidung geltend gemacht sind, müssen rechtshängig werden, weil sonst der als Schuldner Angegangene genöthigt sein würde, sich gleichzeitig wegen deffelben Anspruchs mehrfach zu vertheidigen, ohne doch die Mög- lichkeit zu besitzen, sich widersprechende rechtskräftige Entscheidungen abzuwehren. Und auch bei der Kompensationseinrede handelt es sich um Geltendmachung einer Forderung mit der Absicht definitiver Erledigung, so daß Petersen das ganze Verhältniß auf den Kopf stellt, wenn er behauptet,^ die Kompensationseinrede sei der Sache nach nur ein neues Vertheidigungsmittel. Denn wenn der Kom- pensant mit dieser Einrede auch der Form nach Abweisung des Klägers beantragt, so verlangt er doch der Sache nach zugleich Verurtheilung zur Leistung des entsprechenden Theils der Gegen- forderung'^) — dies wenigstens für den Fall, daß es auf die Kom- pensationseinrede ankommen sollte. Za, in einer Beziehung greift das Kompensationsbegehren sogar weiter, als das Klagebegehren. Denn der Kläger verlangt nur einen Ausspruch des Richters über die Leistungspflicht des Beklagten, während der Kompensant die sofortige Tilgung seiner Forderung durch Vollziehung der Kompen- sation begehrt. Darüber aber, daß der Kläger oder Widerkläger seinen Anspruch nur geltend machen kann unter Rechtshängigwerden desselben, sind Alle einig. Weshalb in aller Welt sollte das nun bei dem Kompensanten anders liegen? Zch weiß absolut keine inneren Gründe, und von keinem der Gegner sind m. E. bisher solche angeführt, welche wirklich für ein Privilegium des Kompen- santen, seine mit der Tendenz definitiver Erledigung geltend gemachte Forderung ohne vorherige Rechtshängigkeit derselben zur Entscheidung bringen zu können, sprächen. Denn daß der Kompensant sich durch Vorschützung der Einrede gegen die Klagesorderung vertheidigen will, ändert doch an der Thatsache der Geltendmachung der Gegenforderung Standpunkt der Klagekonsumtion aus die Eigenthümlichkeit jener Stelle in der Zulassung der exceptio rei iudicatae liegt, während bei der Gegenforderung die Eigenthümlichkeit in dem Ausschluß der exceptio rei in indicium deductae liegen würde. °) Gruchot Bd. 30 S. 33 Anm. 12. 7) Aus diesem Grunde findet m. E. der § 269 der C.P.O. bezüglich der zur Kompensation gestellten Gegenforderung Anwendung, zumal nach § 279 der C.P.O. das Gericht nicht befugt ist, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Was Petersen (Gruchot 30 S- 34 Anm. 12 a) dagegen bemerkt, ist durchaus formalistisch.

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mit der Tendenz definitiver Erledigung zwecks Ueberwindung der Klageforderung nicht das Geringste. Die Haltlosigkeit der von den Gegnern angeführten Gründe aber wird eine kurze Betrachtung sofort ergeben. Zunächst wird von den Meisten betont, daß es ungewiß sei, ob überhaupt eine Entscheidung über die Gegenforderung werde erlassen werden. Dies hänge vielmehr von der Lage des Rechts- streites ab und werde keineswegs in Folge des Aufrechnungseinwandes eine nothwendig von dem Richter zu erledigende Aufgabe?) Aber es ist unrichtig, daß nur dann Rechtshängigkeit eintrete, wenn die Erlassung einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung die als Folge der Anspruchserhebung nothwendig zu erledigende Aufgabe des Richters ist. Denn die Anspruchserhebung allein hat niemals zur Folge, daß der Richter rechtskräftig über den erhobenen Anspruch entscheiden muß. Da kommen noch viele andere Voraussetzungen mit in Betracht, daß nämlich die Klage nicht zurückgenommen, ein Vergleich nicht abgeschlossen, ein Verzicht oder Anerkenntniß nicht erklärt wird u. s. w. Auch ist es ferner unrichtig, daß es bei der Kompensationseinrede stets ungewisser sei, als bei anderen Arten der Anspruchserhebung, ob eine Entscheidung über die geltend gemachte Forderung werde erlassen werden. Denn wenn der Beklagte sofort die Klagesorderung anerkennt und dann eine Kompensationseinrede vorschützt, so ist sofort in ganz demselben Maße, wie bei der Klage- erhebung sicher, daß über die Gegenforderung werde entschieden werden. Wer also etwa in der größeren Ungewißheit des Erlasses einer Entscheidung über die Gegenforderung den Grund für Nicht- eintritt der Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung gefunden zu haben meint, der müßte dann wenigstens in dem vorher gesetzten Falle die Rechtshängigkeit zugestehen. Er käme dann aber zu dem gewiß unhaltbaren Resultat, daß die einredeweise Geltend- machung der Gegenforderung bald Rechtshängigkeit dieser Gegen- forderung nach sich ziehe, bald nicht?) Und wie der Erlaß einer Entscheidung über die Gegenforderung ebenso sicher sein kann, als

8) So namentlich Eccius (im preuß. Privatrecht Bd. I. S. 284). 9) Zn der Kompensation mit rechtshängigen Forderungen liegt überhaupt keine Geltendmachung der Gegenforderung Zwecks Extrahirung einer richterlichen Entscheidung über dieselbe, sondern lediglich das Begehren der Aufrechnung mit der anderweit festzustellenden Gegenforderung. Vgl. darüber unten S. 231 und eingehender meine Kompensationseinrede S. 52—71.

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der Erlaß einer Entscheidung über die Klagforderung, so sind auch Fälle denkbar, in denen der Erlaß einer Entscheidung über die Klag- oder Widerklagforderung genau so ungewiß ist, als der Erlaß einer Entscheidung über die gegenüber einer bestrittenen Klagsorderung erhobene Gegenforderung. Diese Sachlage ist leicht vorhanden bei der Inzidentfeststellungs-Klage oder Widerklage. Auch hier hängt es von der Lage des Rechtsstreites ab, ob eine Entscheidung auf die Inzidentfeststellungs-Klage oder Widerklage abgegeben werden wird oder nicht. Wenn z. B. eine Grundgerechtigkeit klagend geltend gemacht ist und Beklagter das Eigenthum des Klägers bestritten und gleichzeitig den Einwand erhoben hat, daß die Grundgerechtigkeit durch Vertrag aufgehoben worden sei, so würde, falls Kläger eine Klage auf Feststellung seines Eigenthums am herrschenden Grundstück meiäentor erheben würde, es ebenfalls noch durchaus ungewiß sein, ob das Gericht über das Eigenthunr des Klägers eine der Rechts- kraft fähige Entscheidung erlassen wird, oder nicht. Wenn sich näm- lich Herausstellen sollte, daß die Grundgerechtigkeit durch rechtsgültigen Vertrag aufgehoben worden, so wird über die Frage nach dem Eigenthum des Klägers am angeblich herrschenden Grundstück gar nicht entschieden, weil diese Frage nicht präjudiziell ist für die Ent- scheidung des Rechtsstreits. Der Grund aber, weshalb es bei der Kompensationseinrede ungewiß ist, ob bei Bestrittensein der Klage- forderung über die comxcnsanäo geltend gemachte Gegenforderung ein Unheil erlassen werden wird oder nicht, ist ganz der gleiche, wie in dem vorher erwähnten Falle. Es hängt nämlich noch von dem Beweise der Existenz der Klageforderung ab, ob die Gegenforderung wirklich präjudiziell ist für die Entscheidung des Rechtsstreits. Im römischen Prozeß allerdings lag die Sache insofern anders, als es dem römischen iuäcx überhaupt anheimgegeben war, ob er die Kompensation berücksichtigen wollte oder nicht. „Inberum est kamen iuälci nullam omnino invicem compensakionw rationem llabere." (Gaius IV. § 63.) Deshalb hat es schon eher etwas für sich, mit Bekker10) für das römische Recht zu behaupten, daß die prozessualische Konsumtion der Gegenforderung erst mit dem über diese Gegen- forderung ergehenden Uriheil eingetreten sei, weil mit der Litiskon- testation noch keine Entscheidung darüber herbeigesührt worden sei, ob die Gegenforderung Gegenstand dieser actio sein werde oder nicht.

10) Die prozessualische Konsumtion S. 125 ff.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. 229 Das ist aber bei uns anders. Denn einmal ist der Zusammenhang von Rechtshängigkeit und Rechtskraft mit der prozessualischen Kon- sumtion aufgegeben und ferner muß das Gericht die relevante Kom- pensationseinrede berücksichtigen, sei es durch Vollziehung der Kompen- sation oder Anordnung der Verhandlung der Gegenforderung in getrenntem Prozeß, sei es durch Zurückweisung der Kompensations- einrede als prozessual unzulässig, als materiell unbegründet. Und wenn Petersen hierauf erwidern wollte, daß die Trennung gemäß § 136 Abs. 2 der C.P.O. eben keine Berücksichtigung der Kompen- sationseinrede sei, so würde dies verkehrt und jedenfalls um deswillen unzutreffend sein, weil daraus doch noch nicht die Gleichheit des römischen Rechts mit unserem heutigen folgen würde. Denn das richterliche Trennungsrecht bezieht sich nur auf nicht konnexe Gegen- forderungen; für konnere also würde Petersens Grund dann nicht durchschlagen. Die Gewißheit oder Ungewißheit einer Entscheidung über den erhobenen Anspruch ist also danach heutzutage völlig bedeutungslos für die Frage nach seiner Rechtshängigkeit, wofür auch spricht, daß bei eventueller Klagenkumulation die Rechtshängigkeit des eventuell geltend gemachten Anspruchs von Niemand geleugnet wird. Der andere innere Grund für ein Privilegium des Kompen- santen, seine Forderung ohne vorherige Rechtshängigkeit zur Ent- scheidung zu bringen, soll nach Petersen") darin bestehen, daß im Fall der Kompensation mit rechtshängigen Forderungen nur auf diese Weise eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen bezüglich derselben Forderung vermieden werden könne. Nach Petersen soll also schon die Annahme, durch die Kompensationseinrede werde Rechtshängigkeit nicht begründet, bei Kompensation mit rechtshängigen Forderungen eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen über dieselbe Forderung verhüten. Und ferner soll nach ihm bei Kompensation mit rechts- hängigen Forderungen eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen über dieselbe Forderung unvermeidlich sein, wenn man durch Er- hebung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit eintreten läßt- Beides ist falsch. Denn daß die Kompensation mit rechtshängigen Forderungen trotz Rechtshängigkeitsbegründung durch Kompensations- einrede gegen den Satz nicht verstößt, daß zu gleicher Zeit bezüglich desselben Streitgegenstandes nicht mehrfach prozessirt werden dürfe.

u) Busch Zeitschrift Bd. I. S. 97.

230 Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. habe ich an anderer Stelle eingehend nachgewiesen?9 Petersens Sache wäre es also gewesen, meine dortige Beweisführung zu wider- legen, wenn er bei seiner Meinung verharren wollte. Da er dies nicht einmal versucht, so habe ich meinerseits unter Verweisung auf meine frühere Beweisführung nur noch die Unrichtigkeit seiner Auf- fassung darzuthun, daß schon die Annahme, durch die Kompensations- einrede werde Rechtshängigkeit nicht begründet, bei Kompensation mit rechtshängigen Forderungen eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen über dieselbe Forderung verhüte. Zu diesem Behufe mache ich darauf aufmerksam, daß der mit einer rechtshängigen Forderung kompen- sirende Beklagte nach Petersens Auffassung eine Verhandlung über diese Gegenforderung zum Zweck rechtskräftiger Entscheidung begehrt. Denn Petersen räumt dem Gericht auch bei Kompensation mit rechts- hängigen Forderungen das Recht ein, Verhandlung über die Klage- forderung und über die Gegenforderung in getrennten Prozessen an- zuordnenZ'9 Das Gericht ist danach also auch berechtigt und bei konnexen Forderungen sogar verpflichtet, selbst über diese Forderung zu verhandeln und eventuell zu entscheiden. Jedenfalls liegt eine Verpflichtung zur Aussetzung nach § 139 der C.P.O. nicht vor. Also: trotzdem mehrfach eine Forderung mit der Tendenz rechts- kräftiger Entscheidung geltend gemacht wird und Verhandlungs- gegenstand ist, liegt eine Mehrheit von Prozessen über diese For- derung nicht vor, weil sie nicht rechtshängig wurde. Welches ist denn, abgesehen von dem Interesse der Partei, sich nicht wegen derselben Forderung gleichzeitig mehrfach vertheidigen zu müssen, der Grund, aus welchem eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen über denselben Anspruch vermieden werden soll? Doch nicht etwa der, daß keine mehrfache Rechtshängigkeit eintrete? Vielmehr soll eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen über dieselbe Forderung zur Vermeidung sich widersprechender rechtskräftiger Entscheidungen vermieden werden.") Dies Ziel ist aber nur erreichbar, wenn der Partei außer der exooxtio roi iuäiea.ta.6 auch die Einrede der Rechtshängigkeit zu Gebote steht.") Daraus folgt denn, daß der von Petersen geltend gemachte Grund nicht sowohl gegen, als vielmehr gerade für die Rechts- hängigkeit der 60mp6N8Lnäo gellend gemachten Gegenforderung spricht. n) Meine Kompensationseinrede S. 52 ff. 13) Gruchot Bd. 30 S. 39 Anm. 12 c. *9 Vgl. auch Planck, Lehrbuch des Civilprozeßrechts Bd. I. S. 271. ") Vgl. oben S. 224.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

231

Denn die Kompensation mit rechtshängigen Forderungen kann unter allen Umständen nur zugelassen werden, wenn eine abermalige Ver- handlung und Entscheidung über die Gegenforderung vermieden wird. Wer deshalb mit einer rechtshängigen Forderung kompensiren will, der macht sie nicht abermals mit der Tendenz rechtskräftiger Ent- scheidung gellend, sondern verlangt nur Tilgung der Klagefor- derung durch die in einem andern Prozeß rechtshängig gewordene und noch rechtskräftig festzustellende Gegenforderung. Daraus ergibt sich denn auch, was Petersen freilich nicht absehen kann, daß in einem solchen Fall, in welchem gar nicht abermalige Verhandlung und Ent- scheidung über die Gegenforderung erstrebt wird, der § 136 Abs. 2 der C.P.O. keine Anwendung finden kann. Sollte aber der Kom- pensant ausdrücklich den Antrag auf abermalige Verhandlung und Entscheidung bezüglich seiner bereits anderweit rechtshängigen Gegen- forderung zum Zweck der Kompensation gestellt haben, so wäre solche und damit also ein abermaliger Prozeß über die Gegenforderung nur zu vermeiden, wenn man annähme, daß durch die in solcher Form erfolgte Erhebung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit der bereits anderweit geltend gemachten Gegenforderung begründet werde. Zn diesem Falle Hütte der Kompensat den Einwand der Rechts- hängigkeit, zur Abwehr einer gleichzeitigen Mehrheit von Prozessen über ein und dieselbe Forderung. Uebrigens aber geräth Petersen mit seiner Behauptung, daß die Tendenz des Gesetzes, eine gleichzeitige Mehrheit von Prozessen über dieselbe Forderung zu verhüten, in Verbindung mit der Roth- wendigkeit, die Kompensation mit rechtshängigen Forderungen zu ge- statten, zu der Annahme führe, durch Kompensationseinrede werde keine Rechtshängigkeit der Gegenforderung begründet, in Widerspruch, wenn er dann weiter behauptet, mit dem Erlaß des Urtheils I. Instanz über die Gegenforderung werde dieselbe rechtshängig. ie) Sind sonach die von den Gegnern gegen die Rechtshängigkeit der 60llip6N8Lllä0 geltend gemachten Gegenforderung vorgebrachten innern Gründe nicht stichhaltig, so sprechen umgekehrt die Anfangs erörterten allgemeinen Gesichtspunkte für diese Rechtshängigkeit. Des- halb hat auch Dernburg in seinem Buch über die Kompensation schlankweg eine Art von Litispendenz bezüglich der Kompensations- einrede angenommen.^) Und wenn auch eine Prozeßgesetzgebung,

16) Vgl. darüber S. 24 (in Gruchot Bd. 30). 17) Dernburg, Geschichte und Theorie der Kompensation, 2. Auflage, Heidel-

232 Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. nach welcher die Kompensationseinrede genau so wie andere Einreden behandelt wird, nicht geradezu undenkbar ist, so haben doch die- jenigen, welche behaupten, die deutsche C.P.O. stehe prinzipiell auf diesem Standpunkte, die Verpflichtung, diesen jedenfalls ungewöhn- lichen Standpunkt der C.P.O. zu beweisen. Sie dürfen sich also dann a priori nicht darauf stützen, daß eine ausdrückliche Gesetzes- norschrift, wonach die eouiponsancko geltend gemachte Gegenforderung rechtshängig werden solle, fehle, sondern sie müssen ihrerseits Gesetzes- stellen beibringen, aus denen die Absicht des Gesetzgebers, die Rechts- hängigkeit der durch Kompensationseinrede geltend gemachten Gegen- forderung auszuschließen, sich ergibt. II. Die in dieser Beziehung angeführten Gründe sind folgende: 1. Die Rechtshängigkeit der durch Kompensationseinrede geltend gemachten Gegenforderung finde im Wortlaut des Gesetzes keine Stütze. Allerdings fehlt es an einer Gesetzesvorschrift, welche die Rechtshängigkeit der oomponsanäo gellend gemachten Gegenforderung ausdrücklich bestimmt. Dagegen enthält das Gesetz Normen, aus denen die Rechtshängigkeit der zur Kompensation gestellten Gegen- forderung direkt gefolgert werden muß. Zn erster Linie kommt hierfür der § 274 der C.P.O. in Betracht, nach welchem bei Nicht- konnexität von Forderung und Gegenforderung über die entscheidungs- reife Klagforderung dann Theilurtheil erlassen werden kann, wenn die Gegenforderung noch nicht zur Entscheidung reif ist. Denn, so folgere ich, wäre die Gegenforderung nicht rechtshängig und also, was Petersen ja fortwährend betont, ein reines Vertheidigungsmittel,

berg 1868, S. 537. Ob er auch für den Reichscivilprozeß an seiner früheren Meinung festhält, läßt sich aus seiner Bemerkung in Note 7 zu § 64 Bd. II sei- ner Pandekten nicht mit Sicherheit erkennen. Der Umstand, daß er mit mir gegen Petersen und Seuffert die Natur des Theilurtheils des § 274 der C.P.O. betont, scheint für Annahme der Rechtshängigkeit zu sprechen; er müßte sich denn der gleichen Inkonsequenz wie v. Wilmowski und Levp schuldig machen, welche die Rechtshängigkeit der Gegenforderung verneinen und doch die Kompensations- einrede als Gegenstand des getrennten Prozesses auffassen. Dernburg's Auf- fassung über den Gegenstand des getrennten Prozesses verstößt übrigens direkt gegen den Wortlaut des Gesetzes (§ 136 Abs. 2), nach welchem nur die Verhand- lung über die Gegenforderung abgetrennt wird. Dagegen hilft auch die von Dernburg befürwortete Ausbildung der Prozedurformen im Dienste des ma- teriellen Rechts nichts.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. 233 so könnte über die Klageforderung kein Theilurtheil, sondern nur ein den Prozeß in der Instanz beendigendes Schlußurtheil 18) erlassen werden. So wenig wäre dieses Theilurtheil möglich, wenn wir es mit einem reinen Vertheidigungsmittel zu thun hätten, wie es möglich ist, wenn z. B. der Klagforderung gegenüber eine Retentions- einrede erhoben ist. Es wäre dann eben mit Aburiheilung der Klagforderung kein Anspruch mehr anhängig, über den in dieser Instanz weiter prozessirt werden könnte. Diesen § 274, auf welchen Petersen in seinen beiden früheren Aufsätzen über die Kompensations- einrede kein Gewicht gelegt hatte und an welchem seine ganze Auf- fassung der Kompensationseinrede als eines reinen selbständigen Ver- theidigungsmittels im Sinne der C.P.O. scheitern muß, sucht mein Gegner19) dadurch zu beseitigen, daß er den Ausdruck „Theilurtheil" als durch Versehen stehen geblieben hinstellt und demgemäß den ganzen Paragraph ignorirt, zumal seine Fassung auch im Uebrigen ungenau sei. Ich muß gestehen, daß mir diese Art der Beseitigung eines unbequemen Gesetzes noch nicht vorgekommen ist, und ich ver- muthe, daß dieses Verfahren auch von O. Bülow,^) der doch der richterlichen Amtsgewalt eine gewiß weite Grenze zieht, gemißbilligt werden würde. Die Motive'^) betonen die Rechtshängigkeit der durch Kompensationseinrede geltend gemachten Gegenforderung, aus § 274 der C.P.O. geht dieselbe ganz klar hervor, aber das hilft Alles nichts. Motive und Gesetz müssen weichen, weil sie mit Petersens Theorie sich nicht im Einklang befinden. Das ist nicht mehr Gesetzesinterpretation, das ist Beugung des Gesetzes! Und wie beweist nun Petersen seine Behauptung, der § 274 sei aus Versehen stehen geblieben? Während bei vielen Schriftstellern die Bemerkung gemacht werden kann, daß die Motive gegen das Gesetz angerufen werden, bietet sich hier, da Gesetz und Motive im schönsten Einklang sind, die auffallende Erscheinung, daß gegen beide auf eine noch frühere Vorarbeit, aus den norddeutschen Entwurf rekurrirt wird. Dieser, so ist Petersens Deduktion, habe die Rechtshängigkeit der v0iup6N8unä0 geltend gemachten Gegenforderung abgelehnt. Im 71er Entwurf sei dieselbe zwar ausgenommen, denn § 229 desselben spreche 18) Ich brauche diesen Ausdruck, da das Theilurtheil ebenfalls ein Endurtheil ist, um die Beendigung des Prozesses in der Instanz zu betonen. 19) A. a. O. S. 25 ff. 20) Bülow, Gesetz und Richteramt, Leipzig 1885. 21) S. 237.

ZZ4 Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. ausdrücklich von der Rechtshängigkeit eines durch Einrede oder durch Widerklage erhobenen Anspruchs. Aber im Regierungsentwurf von 1874 (§ 244) sei wieder die der Fassung des norddeutschen Entwurfs entsprechende Fassung gewählt und nur von der Rechts- hängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs die Rede. Man habe also, so folgert Petersen aus dieser Aenderung, die Rechtshängigkeit der 60inp6N8anäo geltend gemachten Gegenfor- derung fallen lassen wollen und dabei vergessen, die Bestimmung des § 264 des Entwurfs über das Theilurtheil, welche nur bei Rechts- hängigwerden der Gegenforderung am Platze sei, entsprechend ab- zuändern. Also ein Versehen über das andere wird dem Gesetzgeber vorgeworfen, er hat vergessen, das Theilurtheil des § 264 des Ent- wurfs zu streichen, er hat vergessen, die Motive, welche die Rechts- hängigkeit der compensando geltend gemachten Gegenforderung aus- sprechen, abzuändern! Ich ließe mir diese Annahme gefallen, wenn ein unlösbarer Widerspruch zwischen den §§ 244 und 264 des Ent- wurfs bestände. Aber das ist nicht der Fall. Der § 244 paßt auch durchaus auf die Kompensationseinrede. Denn auch sie bringt einen Anspruch im Laufe des Prozesses zur Geltung. Und schließlich ist doch auch das angebliche Versehen des Gesetzgebers zum Gesetz erhoben worden, § 274 des Gesetzes entspricht durchaus den: § 264 des Entwurfs und es bleibt also nichts anderes übrig, als mit diesem Gesetz zu rechnen. Deshalb kann man, da die Motive die Rechts- hängigkeit der Gegenforderung betonen und dieselbe auch aus tz 274 des Gesetzes sich ergiebt, aus der Fassung des § 244 des Regierungs- entwurfs von 1874 nicht die Rückkehr zu der Ansicht des nord- deutschen Entwurfs folgern, sondern in ihr nur die Wahl eines allgemeinen, sowohl die Geltendmachung einer Gegenforderung durch Widerklage als durch Einrede umfassenden Ausdrucks erblicken. Petersen selbst scheint übrigens die Schwäche seiner Beweis- führung zu fühlen, wenn er die Beweiskraft des § 274 dadurch ab- zuschwächen sucht, daß er ihm Ungenauigkeit der Fassung vorwirft. Ganz mit Unrecht, wie ich meine. Das Gesetz setzt die Trennung zum besonderen Prozeß in Gegensatz zur Trennung der Verhandlung. Erstere zerstört die Einheit des Prozesses, bei letzterer bleibt dieselbe erhalten. Es ist nun klar, daß bei Erledigung eines Theiles der geltend gemachten Ansprüche durch Theilurtheil noch ein weiterer Theil der Verhandlung und Entscheidung durch Theilurtheil harrt. Das zuerst erlassene Theilurtheil hat zur nothwendigen Folge die

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

235

Abtrennung der Verhandlung über den noch nicht entscheidungS- reifen Theil. Dieser Theil bleibt Inhalt des ursprünglich erhobenen Prozesses. Das habe ich in meiner Schrift22) auch bezüglich des Theilurtheils des § 274 der C.P.O. besonders betont, und es ist also aktenwidrig, wenn Petersen jetzt behauptet,^) nach meiner Auf- fassung entständen durch den Erlaß des in § 274 der C.P.O. vor- gesehenen Urtheils sofort zwei Prozesse, von denen der eine die Klag- forderung, der andere die Gegenforderung betreffe. Vielmehr enthält das Theilurtheil über die Klagforderung in Beziehung auf die Kom- pensationseinrede lediglich die Erklärung, daß der Richter auf die Kompensationseinrede als solche in diesem Prozeß keine Rücksicht nehmen wolle, wohl aber auf die zur Kompensation gestellte Gegen- forderung. Dadurch wird aber die Einheit des über Klagforderung und Gegenforderung schwebenden Prozesses so wenig zerstört, wie dies der Fall ist, wenn der Richter bei Erhebung von Klage und Widerklage ein Theilurtheil über die Klage- oder Widerklageforderung erläßt. Ungenau würde es also sein, wenn das Gesetz nicht, wie es in § 274 der C.P.O. gethan hat, ein Theilurtheil über die Klag- forderung unter Trennung der Gegenforderung zu besonderer Ver- handlung, sondern vielmehr ein solches unter Trennung der Gegen- forderung zu besonderem Prozeß gestalten würde. Dazu kommt nun noch Folgendes: Petersen selbst nimmt Rechts- hängigkeit der Gegenforderung an, sobald nur über dieselbe im End- urtheil I. Instanz erkannt worden. Nun gilt der § 274 der C.P.O. auch für die II. Instanz und es ist dann also, wenn das Berufungs- gericht über die Klageforderung durch Theilurtheil gemäß § 274 der C.P.O. entschieden haben sollte, auch nach Petersen noch ein Theil der den Streitgegenstand II. Instanz bildenden Ansprüche rechts- hängig. Daraus folgt denn weiter, daß Petersens Ausführungen über den § 274 der C.P.O. wenigstens für die II. Instanz unter allen Umständen unzutreffend sind. — Auch der § 254 der C.P.O., welcher doch ganz allgemein von der Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs redet, ohne in der Art der Geltendmachung dieses An- spruchs (Widerklage oder Einrede) zu unterscheiden, wird von Petersen 24) nicht als gesetzliche Stütze für die Annahme der Rechts-

22) Kompensationseinrede S. 135. 2») Gruchot Bd. 30 S. 26. 24) A. a. O. S. 24.

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Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

hängigkeit der compensando geltend gemachten Gegenforderung an- erkannt. Denn dieser Paragraph wolle lediglich den Zeitpunkt fest- stellen, in welchem für im Laufe des Prozesses geltend gemachte An- sprüche Rechtshängigkeit eintrete. Doch ist dies um deswillen un- richtig, weil es sonst an jeder Bestimmung darüber fehlen würde, daß Ansprüche nicht nur durch Zustellung eines Schriftsatzes, sondern auch lediglich durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung erhoben werden können. Nun ist aber alle Welt darüber einig, daß nur die Klage der Zustellung bedarf, während Widerklage und Inzident- klagen durch Vortrag in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Welches ist denn also die Bestimmung, in welcher die letzterwähnte Erhebungsart vorgeschrieben wurde? Doch keine andere als diejenige des § 254 der C.P.O. Denn der § 251 enthält nichts über die Form des Vorbringens, sondern bestimmt nur den Zeitpunkt, bis zu welchem das Vorbringen gestattet sein soll. Damit wäre also Petersens Auffassung über den Anhalt des tz 254 der C.P.O. wider- legt. Allerdings beschäftigt sich derselbe mit dem Zeitpunkt des Ein- tritts der Rechtshängigkeit, aber er konftatirt auch zugleich, daß es Ansprüche gibt, welche nicht durch Zustellung eines Schriftsatzes, sondern durch Vorbringen in der mündlichen Verhandlung erhoben werden. Er spricht auch keineswegs nur von Widerklagansprüchen, sondern allgemeiner von erst im Laufe des Prozesses erhobenen An- sprüchen, ohne in der Art und Weise der Geltendmachung zu unter- scheiden. Dem Wortlaute nach würde also aus diesem Paragraphen die Rechtshängigkeit sämmtlicher im Lause des Prozesses erhobener Einrede- ansprüche gefolgert werden müssen. Doch wird diese Folgerung durch Erwägungen anderer Art eingeschränkt, nämlich durch den Umstand, daß in der C.P.O. die Rechtskraft der Gründe beseitigt ist. Und wo keine Rechtskraftsfähigkeit, da auch keine Rechtshängigkeit. Des- halb können von Einredeansprüchen lediglich diejenigen rechtshängig werden, bezüglich derer das Gesetz auch Rechtskraftsfähigkeit der Ent- scheidung zuläßt. Das ist aber gemäß § 293 Abs. 2 der C.P.O. einzig und allein die durch Einrede gellend gemachte Gegenforderung. 2. Aber Petersen geht weiter. Nach ihm enthält das Gesetzbuch nicht nur keine Bestimmung, welche für Rechtshängigkeit der ein- redeweise geltend gemachten Gegenforderung spricht, sondern vielmehr umgekehrt Bestimmungen, mit welchen die Rechtshängigkeit der Zwecks Aufrechnung geltend gemachten Gegenforderung geradezu unvereinbar

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. 237 sein soll. Zu diesen Bestimmungen zählt er25) die §§ 293 Abs. 2 und 136 Abs. 2 der C.P.O., welche nach meiner Auffassung die Rechtshängigkeit der Gegenforderung bestätigen, außerdem aber auch den § 235 der C.P.O." a. Bezüglich des zuletzt genannten Paragraphen behauptet Petersen, derselbe sei sedes materiae für die Frage, welche Ansprüche überhaupt rechtshängig werden könnten. Danach solle durch die Erhebung der Klage die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet werden. Nun seien die Widerklage, die Inzidentfeststellungsklage und die Inzidentfest- stellungswiderklage ün Sinne des Gesetzes Klagen und folglich könnten auch nur die durch diese Angriffshandlungen geltend gemachten An- sprüche rechtshängig werden. Indessen: An die Erhebung der Klage ist in tz 235 die Rechtshängigkeit geknüpft und diese Erhebung besteht gemäß § 230 in der Zustellung der Klageschrift an den Be- klagten. Eine andere Art der Klageerhebung ist in den §§ 230 bis 235 der C.P.O. nicht erwähnt. Wäre also Petersens Behaup- tung richtig, daß der Ausdruck „Klage" in tz 235 alle Arten von Klagen im prozessualischen Sinne umfasse,26) so würde man ent- weder anzunehmen haben, daß auch in § 230 der Ausdruck „Klage" in diesem weiten Sinne gebraucht sei, — was bekanntlich nicht an- gehl — oder aber man würde dem Gesetzgeber wiederum eine höchst saloppe Ausdrucksweise vorwersen müssen, insofern derselbe dann in zwei dicht auf einander folgenden Paragraphen den Ausdruck „Klage" in ganz verschiedenem Sinne gebraucht hätte, bald in dem Sinn von Konvention allein, bald in dem Sinn von Konvention und Rekon- vention. In Wahrheit aber ist der Gesetzgeber von einem derartigen Leichtsinn weit entfernt. Denn gerade in tz 293, wo von der Rechts- kraft der Entscheidung die Rede ist, erwähnt er ausdrücklich neben der Klage die Widerklage. Und ebenso verfährt er beim Versäum- nißurtheil (§§ 295 ff. u. 312). Warum dies, wenn der Ausdruck „Klage" auch die Widerklage mit umfaßt? Der § 235 spricht also keineswegs gegen die Rechtshängigkeit der zur Kompensation verstellten Gegenforderung. Vielmehr enthält § 254 die Bestimmung, daß auch auf andere Weise als durch die gemäß § 230 erfolgende Klageerhebung Rechtshängigkeit begründet “) A. a. O. S. 16 ff. 26) Auch das R.G. Bd. 13 S. 337 hat sich im Gegensatz zu Petersen dahin ausgesprochen, daß unter Erhebung der Klage im § 235 nur eine dem § 230 entsprechende Klageerhebung zu verstehen ist.

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werden könne, und es kann sich weiter nur fragen, ob und in wie weit die Bestimmungen des § 235 von 1—3 auf die nach § 254 eintretende Rechtshängigkeit analog angewendet werden können. Die Civilprozeßordnung hat danach also überhaupt keine aus- drückliche Bestimmung, in welcher erschöpfend gesagt wäre, welche Ansprüche rechtshängig werden sollen. Wohl aber ist die Frage nach der Rechtskraft ausführlich geregelt und aus den darauf bezüglichen Gesetzesbestimmungen ergibt sich auch gemäß des Satzes: Da, wo Rechtskraftsfähigkeil, auch voraus gegangene Rechtshängigkeit, die Antwort auf die Frage, welche Ansprüche dann der Rechtshängigkeit fähig seien. b. Weiter soll nach Petersen2?) der tz 293 Abs. 2 gegen die Rechtshängigkeit der eoinpenWnäo gellend genlachten Gegenforderung sprechen. Denn in dieser Bestimmung werde unzweifelhaft voraus- gesetzt, daß die Kompensationseinrede nicht an sich schon Rechts- hängigkeit wirke, weil sonst die ganze Vorschrift über die Rechts- kraftsfähigkeit der Entscheidung über die zur Kompensation gestellte Gegenforderung überflüssig sein würde.28) Wenn ich Petersen recht verstehe, so meint er, aus der Rechts- hängigkeit eines Anspruchs sei auch die Rechtskraftsfähigkeil desselben zu folgern. Denn da, wo Rechtshängigkeit, auch Rechtskraftsfähigkeit. Petersen akzeptirt hier also gütigst die von mir postulirte Korrespek- tivität zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft, unr ein Gegen- argument gegen das Rechtshängigwerden der eoniponsnnäo geltend gemachten Gegenforderung daraus zu schmieden. Ich hätte an Petersens Stelle dies Argument nicht gebraucht. Denn wenn er folgert, „weil die Kompensationseinrede keine Rechtshängigkeit be- gründet, war die Vorschrift bezüglich der Rechtskraft erforderlich;" muß er dann nicht aus der Vorschrift des § 293 Abs. 1 über die Rechtskraft des über den Widerklageanspruch ergehenden Urtheils folgern, daß also dieser Anspruch nicht rechtshängig geworden sei — denn sonst wäre die Vorschrift bezüglich der Rechtskraft ebenfalls überflüssig gewesen — und weiter, daß im Widerspruch mit seiner Auffassung demgemäß der § 235 sich auf die Widerklage nicht be- ziehe? Uebrigens ist sein Argument nicht beweistüchtig. Denn er übersieht dabei, daß nirgends die Rechtshängigkeit der ooiupsnsauäo geltend gemachten Gegenforderung ausdrücklich im Gesetz konstatirt

47) A. a. O. S. 19. ») Gruchot Bd. 30 S. 22.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. 239 ist und daß also, wenn außer einer ausdrücklichen Vorschrift über die Rechtshängigkeit der Gegenforderung auch eine solche über ihre Rechtskraft fehlte, selbstverständlich von einer Rechtshängigkeit der Gegenforderung nicht die Rede sein könnte. Petersen meint zwar, durch diesen Einwand werde seine Beweisführung nicht berührt, weil er aus der Vorschrift des § 293 Abs. 2 folgere, daß der Kompen- sationseinrede im Allgemeinen nach dem System der Civilprozeß- ordnung nicht die Wirkungen die Widerklage beigelegt worden seien. Doch beweist er da mit dem zu Beweisenden. Denn das ist ja gerade die Frage, ob diese Folgerung gerechtfertigt ist oder nicht. e. Endlich soll nach Petersen auch die Vorschrift des § 136 Abs. 2 eher gegen als für die Annahme der Rechtshängigkeit der «0mp6N8anäo geltend gemachten Gegenforderung sprechen. Nach diesem Paragraphen kann das Gericht anordnen, daß die Klage- forderung und die mit ihr nicht konnexe, vom Beklagten geltend gemachte Gegenforderung in getrennten Prozessen verhandelt werden. Petersen meint nun, diese Fassung habe gewählt werden müssen(!), weil sie sowohl auf diejenigen Fälle, in denen ein Prozeß über die Gegenforderung bereits anhängig war (Widerklage), als auf die- jenigen, in denen der Prozeß erst anhängig gemacht werden soll (Kompensationseinrede), habe passen sollen. Petersen behauptet danach also, die Anordnung einer Verhandlung in getrennten Pro- zessen habe nach der Absicht des Gesetzgebers eine ganz verschiedene Bedeutung, je nachdem es sich um eine Widerklage oder um eine Kompensationseinrede handle. Im ersteren Falle versteht Petersen unter Anordnung der Verhandlung in getrennten Prozessen die Be- stimmung, daß Parteien über die Klagforderung und die Widerklag- forderung in besonderen Prozessen verhandeln dergestalt, daß es einer erneuten Klagerhebung bezüglich der Widerklagforderung nicht bedarf, ja, daß eine solche nicht einmal ohne Weiteres gestattet ist. Im letzteren Falle dagegen versteht er unter Anordnung der Verhandlung in getrennten Prozessen nur Hinausverweisung der Gegenforderung aus dem Klagprozeß, dergestalt, daß es dem Kompensanten über- lassen bleibt, ob er klagen oder zunächst von Geltendmachung seiner Gegenforderung Abstand nehmen will. Und um so heterogene Dinge auszudrücken, mußte die Fassung des § 136 Abs. 2 gewählt werden! Hätte der Gesetzgeber in der That unter der Anordnung der Ver-

2») A. a. O. S. 16.

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Handlung in getrennten Prozessen so verschiedene Dinge verstanden, was übrigens ganz unmöglich ist, so hätte er jedenfalls in zwei Absätzen des § 136 diese Trennung der Widerklagforderung und der compensando gellend gemachten Gegenforderung regulirt. Da dies nicht geschehen ist, so kann die gerichtliche Anordnung der Verhandlung in getrennten Prozessen sowohl für die Widerklag- als die einrede- weise geltend gemachte Forderung nur den Sinn haben, daß der Beklagte verpflichtet ist, gemäß dieser Anordnung zu verhandeln, oder seinerseits Schritte zu thun, die ihn von der Befolgung jener Anordnung befreien. Er muß verhandeln auf Grund der bereits erfolgten Geltendmachung, und dies verträgt sich wiederum nur mit der Annahme, daß der Verhandlungsgegenstand rechtshängig geworden. Denn ohne Rechtshängigkeit kein Prozeß. Derselbe ist eben nicht ein Konglomerat einzelner, zusammenhangsloser Handlungen, sondern ein Rechtsverhältniß, eine rechtliche Beziehung der an ihm betheiligten Personen, dessen Hauptwirkungen man gewöhnlich mit Rechtshängigkeit bezeichnet. Einen Prozeß ohne Rechtshängigkeit für möglich hallen ist keineswegs „eine durch den Inhalt des neuen Gesetzes gebotene Modifikation der hergebrachten Schulbegriffe", sondern vielmehr mangelnde Einsicht in das Wesen des Prozesses. Und dafür, daß im § 136 Abs. 2 der Ausdruck „Prozeß" lediglich im Sinne von civilgerichtlichem Verfahren gebraucht sei, fehlt es an jedem Anhalt?") III. Es erübrigt noch, die Konsequenzen der Auffassung zu ziehen, welche die Rechtshängigkeit der Gegenforderung leugnet. Petersens^) Behauptung nämlich, daß nur bei der Meinung, welche in der Kom- pensationseinrede lediglich ein selbständiges Vertheidigungsmittel er- blickt, sich einfache und klare Verhältnisse, wie sie für die Anwendung des Gesetzes wünschenswerth seien, ergeben, ist unzutreffend. Gerade das Gegentheil ist der Fall, wie ich sofort Nachweisen werde. 1. Zunächst ist es unmöglich, durch Aussetzung oder Verweisung zum besonderen Prozeß Unzuträglichkeiten zu vermeiden, welche durch

3°) v. Wilmorvski u. Levy zu § 136 Anm. 2 Abs. 4 a. E. glauben in der Urkundenfeststellungsklage einen Fall der Prozeßführung ohne Rechtshängigkeit entdeckt zu haben. Soll also eine solche Klage gleichzeitig vor mehreren Gerich- ten angestellt werden können? Soll auf diese Klage das Verbot der mutatio libelli und der Grundsatz der perpetuatio fori unanwendbar sein? Sl) Gruchot Bd. 30 S. 44.

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gleichzeitige Geltendmachung derselben Forderung in verschiedenen Prozessen, sei es im Wege der Einrede, sei es im Wege der Klage oder Widerklage, entstehen müssen. Diese Unzuträglichkeiten bestehen, wie schon oben erwähnt, vor allen Dingen darin, daß bei gleichzeitiger Geltendmachung derselben Forderung leicht sich widersprechende rechtskräftige Entscheidungen ergehen werden, wodurch wiederum die Rechtssicherheit sehr gefährdet werden würde. Der Beklagte hat vielleicht seine Forderung zur Kompensation gestellt und erhebt, weil ihm die Sache zu langsam geht, kurz darauf Klage wegen dieser Gegenforderung in dem von seinem Gerichtsstand verschiedenen Gerichtsstand des Klägers. Zn letzter Instanz wird in dem ersten Prozeß Kläger auf Grund der Kompensationseinrede abgewiesen, während der Beklagte und Kläger im zweiten Prozeß ebenfalls eine Abweisung erfährt. Zm ersten Prozeß wird ihm also die Gegenforderung zugesprochen, im zweiten Prozeß aberkannt. Dieses Resultat abzuwehren hat der Kompensant bei Annahme Nichtrechtshängigwerdens der compensando geltend gemachten Gegenforderung kein Büttel. Die Replik der Litispendenz hat er nicht und ein Recht auf Aussetzung ebensowenig, weil die Aussetzung dem Ermessen des Gerichts anheimgegeben ist. Aber auch das Gericht hat kaum eine Möglichkeit, durch Aussetzung jenes Resultat zu vermeiden. Denn der § 139 der C.P.O. reicht nicht aus. Nach diesem Paragraphen darf das Gericht aussetzen, wenn die Entscheidung des Rechtsstreites ganz oder zum Theil von dem Bestehen oder Nicht- bestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, welches den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet. Nun hängt aber die Entscheidung des Prozesses, in welchem die Gegenforderung gellend gemacht wurde, überhaupt nicht ab von dem Bestehen oder Nicht- bestehen dieser selben Gegenforderung, welche in einem anderen Prozeß bereits zur Kompensation gestellt wurde, sondern höchstens von der Frage, ob überhaupt über die Gegenforderung zum Zweck der Kom- pensation erkannt werden wird. Der § 139 trifft also offensichtlich insoweit nicht zu, als die Aussetzung des Prozesses, in welchem die compensando gellend gemachte Gegenforderung eingeklagt wurde, in Betracht kommt. Es könnte sich sonach nur um Aussetzung des zuerst angestrengten Prozesses, in welchem die Gegenforderung com- pensando gellend gemacht wurde, bis zur rechtskräftigen Entscheidung des zweiten Prozesses handeln. Dann hätte es aber bei konnexen Gegenfordungen der Beklagte vollständig in der Hand, die Ent- Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 16

242

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

scheidung des Prozesses, in welchem er die Gegenforderung zur Kom- pensation verstellte, durch Anstellung einer Klage bezüglich derselben Forderung wer weiß wie lange hinauszuziehen. Denn auch die richterliche Trennungsbefugniß würde, weil für konnexe Gegenfor- derungen überhaupt nicht gewährt, versagen. Vollkommen aber läßt der § 139 der C.P.O. im Stich, wenn es dem Kläger im ersten Prozeß, welcher auf Zahlung der eomxoiwanäo geltend gemachten Gegenforderung vom Beklagten und Kompensanten verklagt wurde, einfallen sollte, die im ersten Prozeß geltend gemachte Klageforderung dem Kläger im zweiten Prozeß gegenüber nun auch seinerseits zur Kompensation zu verstellen. Dazu wäre er, da durch die Kompen- sationseinrede nach Meinung unserer Gegner Rechtshängigkeit nicht begründet wird, vollkommen berechtigt. In solchem Falle wären beide Prozesse einander präjudiziell. Welcher Prozeß soll dann also ausgesetzt werden? Ein gesicherter Rechtszustand verlangt vielmehr umgekehrt, daß, so lange es ungewiß ist, ob die zur Kompensation gestellte Forderung wirklich zur Kompensation verwendet werden wird, jede anderweite Geltendmachung der Gegenforderung seitens des Kompensanten muß verhindert werden können. Dies ist aber nur möglich, wenn sofort mit der Vorschützung der Kompensationseinrede der Eintritt der Rechtshängigkeit der Gegenforderung angenommen wird. Die Interessen des Beklagten erheischen auch keineswegs, daß er die zur Kompensation gestellte Forderung gleichzeitig müsse einklagen können, sondern vielmehr nur, daß er die durch Klage anhängig gewordene Forderung noch zur Kompensation müsse verwenden können, was sich mit der Annahme, durch die Kompensationseinrede werde Rechts- hängigkeit begründet, recht gut verträgt.^) Dazu kommt noch 2. Folgendes: Die Annahme, daß keine Rechtshängigkeit der Gegenforderung mit ihrer Geltendmachung durch Einrede eintrete.

3J) Aus diesen Gründen ist auch eine Meinung, welche etwa annehmen wollte, daß zunächst mit Geltendmachung der Kompensationseinrede es noch un- gewiß sei, ob überhaupt Rechtshängigkeit der Gegenforderung eingetreten sei oder nicht und daß diese Ungewißheit mit rückwirkender Kraft erst gelöst werde, wenn der Richter über die Gegenforderung wirklich entschieden habe, zu verwerfen. Diese Auffassung, welche also eine pendente Rechtshängigkeit, nach Art des schwebenden Eigenthums annehmen würde — vgl. über Letzteres: Wächter, das schwebende Eigenthum, Leipzig 1871 —, würde nur dahin führen, daß erst nach

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

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würde zu dem Resultate führen, daß auch in höherer Instanz der Kompensant seine Einrede jederzeit fallen lassen könnte. Denn selb- ständige Vertheidigungsmittel, und zu ihnen gehört ja nach Meinung unserer Gegner die Kompensationseinrede durchaus, können jederzeit fallen gelassen werden. Wie nun, wenn der Richter die Kompen- sationseinrede wegen Unbegründetseins der Gegenforderung verworfen hätte und Beklagter nunmehr erklärte, er lasse seine Kompensations- einrede fallen? Durch Fallenlassen scheidet das Vertheidigungsmittel aus dem Prozeß aus. Soll also der Kompensant auch noch das Privilegium haben, gegen den Willen des Kompensaten und abge- sehen von den Kosten ungestraft, die erste Instanz über seine Gegen- forderung riskiren zu können? Wie es scheint, geht dies auch Petersen zu weit, weshalb er annimmt, daß der Erlaß der erst- instanzlichen Entscheidung über die compensando geltend gemachte Gegenforderung Rechtshängigkeit dieser Gegenforderung wirke. Aber: 3. Petersens Konzession, mit dem Moment, in welchem über die Gegenforderung zum Zweck der Kompensation Endurtheil erster Instanz erlassen wurde, trete Rechtshängigkeit der Gegenforderung ein, ist, weil inkonsequent, unhaltbar und vermehrt außerdem nur die bei seiner Grundauffassung schon vorhandenen Unzuträglichkeiten. Sie ist inkonsequent. Denn Petersens gegen das Rechtshängig- werden der Gegenforderung durch Vorschützung der Kompensations- einrede angeführter Grund, es sei ungewiß, ob überhaupt über die Gegenforderung eine Entscheidung werde erlaffen werden, ist, wenn überhaupt stichhaltiges) dies nach Erlaß des Urtheils erster Instanz noch ebensosehr, wie zuvor, weil in höherer Instanz der Kläger möglicherweise ohne Berücksichtigung der Gegenforderung abgewiesen wird, da er eine von vorn herein unbegründete Forderung geltend machte. Auch soll ja nach Petersen die Frage nach der Rechts- hängigkeit ausschließlick durch § 235 der C.P.O. geregelt sein. Was soll also hier Petersens^) Berufung auf die Natur der Sache und

rechtskräftiger Entscheidung über die compensando geltend gemachte Gegen- forderung feststehe, dieselbe sei von Anfang an rechtshängig gewesen. Deshalb würden die Jnkonvenienzen, welche sich Herausstellen, wenn man mit Petersen die compensando geltend gemachte Gegenforderung rechtshängig werden läßt, nachdem über sie im Endurtheile I. Instanz geurtheilt worden — vgl. darüber unter Nr. III. —, bei jener Meinung in erhöhtem Maße vorhanden sei. *3) Vgl. darüber oben S. 227. *) A. a. O. S. 24.

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das zwischen den Einreden der Rechtskraft und Rechtshängigkeit be- stehende Verhältniß? Und was hat denn Petersen schließlich mit der Annahme dieser Rechtshängigkeit gewonnen? Sieht er denn nicht, daß er mit dieser Annahme die Resultate seiner vor- herigen Ausführungen total in Frage stellt? Denn das richter- liche Trennungsrecht der §§ 136 u. 274 der C.P.O. gilt doch auch für die zweite Instanz. Da nun in ihr die Gegenforderung rechtshängig geworden ist, so kann auch die vom Gericht in dieser Instanz nach § 136 Abs. 2 der C.P.O. verfügte Trennung zum besondern Prozeß oder der Erlaß eines Theilurtheils nach § 274 der C.P.O. über die Klageforderung nicht ohne Weiteres den Streit über die Gegenforderung beendigen. Wie denkt Petersen sich dann also die Fortsetzung dieses Streits, da er meinen diesbezüglichen Ausführungen seine Zustimmung versagt? Die Annahme, daß erst mit dem Urtheil die Gegenforderung rechtshängig werde, bringt aber noch andere Unzuträglichkeiten mit sich. Denn nach ihr kann Kompensant die zur Kompensation gestellte Forderung so lange noch klagweise gellend machen, als über diese Forderung noch nicht im Endurtheil erster Instanz entschieden wurde. Und wenn nun die klagweise Geltendmachung der Gegenforderung gleichzeitig mit der durch Einrede geltend gemachten Gegenforderung eine Entscheidung erfährt, was dann? In welchem Prozeß soll dann die Einrede der Rechtshängigkeit vorgeschützt werden? Soll Kläger gegenüber der Kompensationseinrede noch nachträglich den Einwand der Rechtshängigkeit erheben können oder soll er zu diesem Einwand nur berechtigt sein in dem Prozeß, in welchem die zuerst zur Kom- pensation gestellte Forderung nachmals seitens des Kompensanten durch Klage gellend gemacht wurde? Und wenn in dem Prozeß, in welchem die Kompensationseinrede erhoben wurde, die Gegen- forderung dem Kompensanten aberkannt wurde, während sie bei klag- weiser Geltendmachung ihm zuerkannt ist, so wäre der Kompensat, der sich entgegen allen Grundsätzen der Billigkeit bezüglich derselben Forderung schon mehrfach vertheidigen mußte, auch noch genöthigt, gegen das aus die klagweise Geltendmachung dieser Forderung er- gangene Urtheil lediglich zu dem Zwecke die Berufung einzulegen, um das von ihm als Kompensat erzielte günstige Urtheil bezüglich der Gegenforderung sich zu erhalten. Und wie dann, wenn in letzter Instanz die Klageforderung, gegenüber welcher die Kompensations- einrede vorgeschützt wurde, als ohnehin unbegründet abgewiesen wird?

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung.

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Soll dann in dem anderen Prozesse, in welchem die zur Kompen- sation gestellte Forderung klagweise gellend gemacht wurde, der an- fänglich für begründet erachtete Einwand anderweiter Rechtshängigkeit dieser Forderung nachträglich für unbegründet erachtet werden, weil die Klagforderung des ersten Prozesses schließlich ohne Berücksichtigung der Kompensationseinrede rechtskräftig abgewiesen wurde? Und das nennt Petersen einfache, praktische Verhältnisse! Weiler aber führt 4. die Meinung, daß die durch Kompensationseinrede gellend gemachte Gegenforderung mit ihrer Erhebung noch nicht rechtshängig geworden sei, zu einer Schädigung des Kompensationsrechtes über- haupt. Denn konsequenter Weise muß mit Petersen allerdings an- genommen werden, daß bei dieser Auffassung die nach § 136 Abs. 2 der C.P.O. zulässige Anordnung getrennter Prozesse bezüglich der Klageforderung und der nichtkonnexen Gegenforderung nichts Anderes in erster Instanz sei, als eine Verweisung der Gegen- forderung zu besonderer Klageanstellung vor dem kompetenten Gericht. Nun soll nach den Motiven35) dieses Trennungsrecht dazu bestimmt sein, die bisherigen Vorschriften über Liquidität oder Liquidabilität zu beseitigen. Es sind damit also auch beseitigt diejenigen Vor- schriften, welche darauf abzielten, die Durchführung des materiellen Kompensationsrechtes trotz Verweisung der illiquiden Gegenforderung ad separatum zu ermöglichen. Dies hat das Reichsgericht im Anschluß an meine Ausführungen37) verschiedentlich-^) angenommen. Würde nun also die Gegenforderung nicht rechtshängig und wäre demgemäß die Trennung nach § 136 Abs. 2 der C.P.O. nichts Anderes, als die Verweisung der Gegenforderung aus den Weg be- sonderer Klaganstellung vor dem zuständigen Gericht, so gliche die- selbe der Zurückweisung der Kompensationseinrede wegen Nichtkom- pensabilität der Gegenforderung wie ein Ei dem andern. Eine der- artige Gleichstellung ver zur Kompensation (z. B. wegen Ungleich- artigkeit) nicht geeigneten mit der illiquiden Gegenforderung war aber sicher nicht die Absicht des Gesetzes. Petersen meint zwar, der Kompensant könne sich gegen ein derartiges Resultat dadurch schützen, daß er bei Zeilen und vor der Verweisung der Gegenforderung ad separatum Widerklage erhebe. Indessen übersieht er dabei, daß viel- 3°) S. 135. 36) Z. B. §§ 359-362 I. 16 des preuß. A.L.R. 31) Kompensationseinrede S. 37 u. 38. R.G.E. 12 S. 254 und 15 S. 376.

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fach die Voraussetzungen für Anbringung einer Widerklage fehlen werden, sei es, daß Kompensant die zur Erneuerung des Rechtsstreits erforderliche Erstattung der Kosten eines früheren Verfahrens noch nicht bewirkt habe, sei es, daß die Prozeßart, in welcher die Klage- forderung erhoben ist, eine Widerklage nicht zuläßt. Umstände, welche der Erhebung einer Kompensationseinrede nicht im Wege stehen.^) Auch würde diese Auskunft keinesfalls auf die aus einer Natural- obligation entspringende, zur Kompensation gestellte Gegenforderung passen. 40) Endlich aber könnte es sich bei Petersens Auffassung leicht ereignen, daß die zur Zeit der Vorschützung der Kompensations- einrede noch nicht verjährte Gegenforderung verjährt ist, wenn die auf Grund der Verweisung ad separatum nothwendige Klage an- gestellt werden soll. Und ein ebenso unbefriedigendes Resultat ergibt 5. Petersens Auffassung bei der Kompensation mit rechts- hängigen Forderungen. Auch hier soll — abgesehen von der Aus- setzung, worüber oben — die Trennung zum besondern Prozeß ge- mäß § 136 Abs. 2 das Heilmittel gegen unliebsame Verwickelungen sein, welche sich aus mehrfacher gleichzeitiger Geltendmachung der- selben Forderung ergeben können.") Wenn also eine bereits durch Klage gellend gemachte, noch schwebende Forderung zur Kompen- sation gestellt wird, so soll das Gericht berechtigt sein, diese durch Einrede gellend gemachte Forderung auf den Weg besonderer Klage- anstellung zu verweisen. Wollte der Kompensant aber von dieser Befugniß Gebrauch machen, so würde seiner Klage die exceptio litis pendentis entgegen gestellt werden können. Die Folge wäre Ab- weisung dieser Klage. Dann wäre also nach Petersen die Kompen- sation mit rechtshängigen Forderungen zwar gestaltet, thatsächlich aber für den Kompensanten damit gar nichts erreicht, ein weiterer Beweis, wie formalistisch Petersens ganze Auffassung ist. Auf die von Petersen mir freigebigst gemachten Vorwürfe der Will- kürlichkeit, Sonderbarkeit, des Widerspruchsvollen^) will ich nicht näher eingehen.43) Nur das Eine möchte ich noch betonen, daß ich auf die Meine Kompensationseinrede S. 39—42 und S. 46 ff. 4°) Partikularrechtlich kann die Kompensation mit unklagbaren Forderungen erlaubt sein. 41) Petersen a. a. O. S. 39 Anm. 12 c. 42) z. B. S. 34 u. 39 a. a. O. 48) Man vergleiche die ganz entgegengesetzten Urtheile von L. Seuffert in der Münchener kritischen Vierteljahrsschrift, neue Folge Bd. VIII. S. 478 und Fischer im Archiv für civil. Praxis Bd. 70 S. 342.

Rechtshängigkeit der geltend gemachten Gegenforderung. 247 Bezeichnung der Kompensationseinrede als unentwickelte Widerklage gar kein Gewicht lege und daß es mir selbstverständlich wohlbekannt ist, daß das Gesetz den Ausdruck nicht kennt. Auch muß ich mich gegen die Unterstellung verwahren,44) ich folgerte aus meiner Auf- fassung, daß in der Kompensationseinrede eine unentwickelte Wider- klage stecke, die Rechtshängigkeit der Gegenforderung. Vielmehr habe ich umgekehrt von der Frage nach der Rechtshängigkeit der Gegen- forderung meinen Ausgangspunkt genommen. Mit der Erklärung also, daß eine solche Widerklage dem Gesetz unbekannt sei, ist die Frage nach der Rechtshängigkeit der Gegenforderung nicht entfernt erledigt. Den Ausdruck „unentwickelte Widerklage" übrigens habe ich um deswillen gewählt, weil er mir geeignet erschien, die Eigen- thümlichkeiten des Instituts, welches man gewöhnlich mit Kompen- sationseinrede bezeichnet, kurz zusammenzufassen. Denn Rechts- hängigkeit und Rechtskraftsfähigkeit bilden die Kriterien des Streit- gegenstandes. Beide sind nach meiner Ueberzeugung bei der eom- p6N8unäo geltend gemachten Gegenforderung vorhanden, da der Kompensant durch Geltendmachung der Kompensationseinrede Ver- urtheilung des Klägers pr Leistung des entsprechenden Theils der Gegenforderung beantragt, und nur an Stelle des gewöhnlichen Be- friedigungsmodus durch solutio einen andern, die Aufrechnung wählt. Insofern also Uebereinstimmung mit der Widerklage und Verschieden- heit von den Vertheidigungsmitteln. Während aber die Widerklage- forderung nur äußerlich in einen Prozeß mit dem Streit über die Klageforderung vereinigt wird, ist die Geltendmachung der durch Einrede erhobenen Gegenforderung auch materiell in Abhängigkeit gesetzt zu der Entscheidung über die Klageforderung, weil eben die Gegenforderung nur zuni Zweck der Aufrechnung gellend gemacht wurde, weshalb der Schlußantrag des Beklagten auch auf Abweisung des Klägers lautet. Insofern Uebereinstimmung mit den Verthei- digungsmitteln und Verschiedenheit von der Widerklage. Bei dieser Sachlage kommt man mit einem einfachen „entweder oder" nicht aus. Es geht hier nicht an, entweder die reinen Wider- klaggrundsätze oder die reinen Grundsätze über selbständige Verthei- digungsmittel anzuwenden. Vielmehr ist für den, welcher die für die prozessualische Behandlung der Kompensationseinrede geltenden Nor- men im Detail entwickeln will, von Schritt zu Schritt ein feines

44) Vgl. v. Wilmowski und Levy zu § 136 Anm. 2 Abs. 4.

Die Verhandlung in "getrennten Prozessen" in Gemäßheit der Vorschrift des § 136 der Deutschen Civilprozeßordnung, insbesondere die Kompensationseinrede Von dem Herrn Senatspräsidenten, Geh. Ober-Justizrath Wex in Stettin

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Verhandlung in getrennten Prozessen.

Abwägen geboten, ob die Tendenz der Befriedigung der Gegenfor- derung nach vorheriger Feststellung derselben oder der Umstand, daß die Gegenfordemng nur zum Zweck der Vertheidigung geltend ge- macht wurde, überwiegt. Zrrthümer sind da leicht möglich, aber auch, wie mich dünkt, verzeihlich. Eine konstante Rechtsprechung des obersten Gerichtshofs wird also in diesen Fragen besonders von Nöthen sein.

9. Die Verhandlung in „getrennten Prozessen" in Gemäßheit der Vorschrift des § 136 der Deutschen Civilprozeßordnung, insbesondere bezüglich der Lompensationseinrede. Von dem Herrn Senatspräsidenten, Geh. Ober-Justizrath Wex in Stettin. Kaum eine andere Vorschrift der Civilprozeßordnung hat in Theorie und Praxis so viel Zweifel und Streitigkeiten hervorgerufen, als die des § 136 derselben, wonach es dem Gericht freistehen soll, anzuordnen, daß über mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche oder über eine vom Beklagten vorgebrachte Gegenforderung, welche mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in recht- lichem Zusammenhang steht, in getrennten Prozessen verhandelt werden solle. Vornehmlich dreht sich der Streit dabei um die Fragen: 1. wie das weitere Verfahren, falls das Gericht die Verhandlung in getrennten Prozessen beschlossen hat, zu gestalten, ob namentlich, wenn solches bezüglich einer vom Beklagten lediglich im Wege der Einrede geltend gemachten Gegenforderung geschehen ist, der Be- klagte, wenn er eine gerichtliche Entscheidung über dieselbe herbei- sühren will, wegen derselben Klage erheben muß oder nicht? 2. ob die Kompensationseinrede lediglich als Vertheidigungs- mittel anzusehen ist? und im Zusammenhang damit resp. im Gegensatz dazu: ob durch ihre Erhebung Rechtshängigkeit begründet wird? und die aus der Beantwortung dieser Fragen sich ergebenden Schluß- folgerungen. Insbesondere hat Petersen in seinem Kommentar zur Civil- prozeßordnung zuerst eine ganz neue, von den Motiven und der seit- herigen herrschenden Auffassung abweichende Theorie aufgestellt und

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später in besonderen Abhandlungen (Zeitschrift für den Civilprozeß Iahrg. 1 S. 93 ff. und Iahrg. IV S. 293 ff.) begründet. Die- selbe läßt sich in folgende Hauptsätze zusammenfassen. „Die Kompensationseinrede hat lediglich die Natur eines Ver- theidigungsmittels. Es wird deshalb durch ihre Geltendmachung Rechtshängigkeit nicht begründet. Ueber eine Einrede kann in einem besonderen Prozesse überhaupt nicht verhandelt werden. In der vom Gericht beschlossenen Trennung liegt eine Ausweisung der Kompensationseinrede aus dem Prozeß über die Hauptforderung; für diesen geht sie dem Beklagten verloren. Will der Beklagte eine Feststellung seiner Gegenforderung oder eine Verurtheilung seines Schuldners zur Zahlung derselben erreichen, so muß er zu diesem Zweck erst eine besondere Klage erheben." Es ist nicht zu verkennen, daß sich diese Theorie durch ihre Ein- fachheit empfiehlt, und daß sie einer Reihe von Schwierigkeiten aus dem Wege geht, auf welche eine andere Auffassung stößt. Sie hat deshalb auch viele Anhänger, vorzugsweise (wohl um ihrer Bequem- lichkeit willen) in der Praxis gefunden, so daß Petersen in seiner neuesten Abhandlung (Rassow u. Küntzel XXX S. 1 ff.) sie als die herrschende glaubt bezeichnen zu dürfen. Andererseits hat sie auch erneuten Widerspruch gefunden; so hat namentlich Schollmeyer, welcher sich früher der Petersen'schen Ansicht angeschlossen, seinen „Abfall" von derselben in einem eigens darüber geschriebenen Buche („Die Kompensationseinrede im Deutschen Reichscivilprozeß") motivirt, und seinerseits die Ansicht aufgestellt, in der Kompensationseinrede sei eine „unentwickelte" Widerklage enthalten. Aus dieser Ansicht, welche ausführlich zu begründen versucht wird, zieht Schollmeyer sodann folgende Konsequenzen: „1. Die Voraussetzungen der Erhebung einer unentwickelten Widerklage sind geringer, als diejenigen der Erhebung einer gewöhn- lichen Widerklage. Doch sind sie wegen der bei der unentwickelten Widerklage obwaltenden Tendenz rechtskräftiger Entscheidung immer noch strenger, als die bei Anbringung eines selbständigen Verthei- digungsmittels geforderten. 2. Die Wirkungen der Rechtshängigkeit werden modifizirt. 3. Bei der Uriheilsfällung ist der Erlaß jedes selbständigen Endurtheils über die zur Kompensation gestellte Forderung vor der Trennung zum besonderen Prozeß ausgeschlossen, ingleichen das Zwischenurtheil nach § 276 C.P.O.

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4. Der Umfang, in welchem die Gegenforderung in litem de- duzirt wird, ist verschieden, je nach dem gestellten Antrag und je nachdem die Gegenforderung sich als begründet oder unbegründet herausstellt. 5. Der Grundsatz, daß neue Ansprüche in II. Instanz nicht er- hoben werden dürfen, ist abgeschwächt. 6. Die für selbständige Vertheidigungsmittel geltenden Prozeß- regeln finden Anwendung, soweit sie nicht nach Vorstehendem aus- geschlossen sind." Daß mit diesen Schollmeper'schen Sätzen für die praktische Erledigung unserer Streitfrage so gut wie nichts gewonnen ist, leuchtet auf dem ersten Blick ein. Aber auch die Gründe, welche für die Ansicht von Petersen geltend gemacht werden,') scheinen mir einerseits wesentlich mehr de lege ferenda als de lege lata beachtenswerth, führen andererseits aber trotz der bereits oben anerkannten Einfachheit des Prinzips zu m. E. ganz unhaltbaren Konsequenzen. Dies soll in nachstehenden Erörterungen darzulegen und zugleich versucht werden, ein Bild von der Entwicklung und dem Verlaufe der „getrennten Prozesse" im Fall des § 136 C.P.O. zu geben, wie solche sich nach der Absicht des Gesetzgebers gestalten müssen.

I. Betrachten wir zunächst die Vorschrift des § 136 Abs. 1 C.P.O. für sich allein. Dieselbe lautet: „Das Gericht kann anordnen, daß mehrere in einer Klage er- hobene Ansprüche in getrennten Prozessen verhandelt werden." Unter den Schriftstellern herrscht im Wesentlichen Ueberein- stimmung der Ansichten bezüglich dieser Vorschrift; dennoch erscheint l) Der Ansicht von Petersen haben sich im Wesentlichen angeschlossen: v. Bülow (Kommentar S. 85 u. 155), Seuffert (ebend. 2. Ausl. S. 173), Eccius (Rassow u. Küntzel Bd. 23 S. 742), Fitting (Lehrb. § 43 Anm. 27), Lippmann (Archiv f. civilist. Praxis Bd. 64 S. 269), Weismann (Hauptintervention S. 118 u. 165) u. a. Die entgegengesetzte Auffassung vertheidigen u. a. Wilmowski u. Levy (Kommentar zu § 136 Anm. 2), Struckmann u. Koch (Kommentar § 136 Anm. 5, § 293 Anm. 4), Schollmeyer (in seiner oben zitirten Schrift), Gaupp (Kommentar Bd. I. S. 387, Bd. II. S. 132, 133), v. Sarwey (Kom- mentar I. S. 230 ff.), Wach (Vorträge S. 32 u. 88) u. s. w. — Bezüglich der einzelnen hier in Betracht kommenden Streitfragen weichen aber alle diese Schrift- steller wieder mehr oder weniger unter einander ab.

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es nothwendig, schon hier einige aus ihr sich ergebende Grundsätze festzustellen, weil auf dieselben unten bei der Erörterung über die Kompensationseinrede zurückzukommen ist. 1. Die Anordnung erfordert einen Beschluß des Gerichts nach vorgängiger mündlicher Verhandlung. Dies folgt aus der Stellung des § 136 in dem Abschnitt über „Mündliche Ver- handlung". Es ist nicht nothwendig, aber auch nicht ausgeschlossen, daß die „Trennung" Gegenstand der mündlichen Verhandlung war; ebenso ist nicht nothwendig, aber auch nicht ausgeschlossen, daß ein Antrag auf Trennung seitens einer Partei gestellt worden. 2. Die Anordnung steht in dem freien Ermessen des Ge- richts; sie ist demnach auch an keine Zeit und keine bestimmte Lage des Prozesses gebunden. Sie kann nicht bloß in dem ersten Ter- mine zur mündlichen Verhandlung, sondern auch in jedem folgenden bis zum Schlußtermine, auch nach bereits stattgehabter Beweisauf- nahme, und ebensowohl in der Berufungsinstanz wie in der ersten Instanz getroffen werden. (Das Gericht „kann.") 3. Die Wirkung des Beschlusses ist die, daß der Prozeßstoff („die mehreren Ansprüche"), welcher bis dahin in einem Prozesse verhandelt worden, fortan in mehreren „getrennten" Prozessen ver- handelt werden soll. Diese mehreren, getrennten Prozesse sind mithin nicht neue Prozesse, sondern Fortsetzungen des bisherigen einen Prozesses. Es wird von den mehreren in einer Klage erhobenen Ansprüchen keineswegs der eine oder andere Anspruch „aus dem Prozesse ausgewiesen" und zu einem neuen Prozesse verwiesen; es werden vielmehr nur für jeden der früher vereinigt geltend ge- machten und resp. verhandelten Ansprüche besondere Prozeßakten an- gelegt und in jedem der so getrennten Prozesse der betreffende An- spruch in derjenigen prozessualen Lage, in welcher er sich in dem Augenblicke des Trennungsbeschlusses befand, ausgenommen und weiter verhandelt. Dabei ist es an sich völlig gleichgültig und steht in dem Belieben des Gerichts zu bestimmen, welcher der bisher vereinigt verhandelten Ansprüche in den bisherigen Prozeßakten weiter ver- handelt und für welchen oder welche derselben neue Prozeßakten an- gelegt werden sollen. 4. Zn unmittelbarem Zusammenhang hiermit steht der Grundsatz, daß der Trennungsbeschluß ohne Einfluß ist auf die bezüglich der mehreren Ansprüche eingetretene Rechtshängigkeit. Denn be- züglich aller in jener einen Klage zusammengefaßten Ansprüche war

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gemäß § 235 C.P.O. deren Rechtshängigkeit begründet, und hierin kann durch den Trennungsbeschluß offenbar nichts geändert werden. Auch dies ist unbestritten. Es kann demnach auch nicht die Rede davon sein, daß bezüglich des einen oder andern Anspruchs eine neue Klage erhoben werde. 5. Aus dem zu 3 und 4 Gesagtem folgt aber auch weiter, daß das Gericht, welches die Verhandlung der mehreren Ansprüche in getrennten Prozessen beschließt, seine Thätigkeit mit der Fassung und Verkündung des Trennungsbeschlusses nicht abschließen kann und darf (wie das freilich in der Praxis leider vielfach geschieht). Zst, wie es die Regel sein wird, der gesammte, die mehreren Ansprüche be- treffende Prozeßstoff vor ihm mündlich verhandelt, so hat es auch bezüglich alles dessen, was vor ihm verhandelt ist, die sachliche Entscheidung zu treffen, mag es zugleich die weitere Verhand- lung in getrennten Prozessen, die immer nur eine formelle, das Verfahren betreffende Bedeutung haben kann, beschließen oder nicht. Zst der eine oder andere Anspruch in dem Termine nicht verhandelt, so verhält es sich damit genau so, wie in dem Falle, wenn nur dieser eine Anspruch Gegenstand der Klage wäre (C.P.O. §§ 205, 206, 295, 298). 6. Es folgt aber weiter aus dem oben Gesagten, daß das Gericht alsbald nach dem gefaßten Trennungsbeschlusse sich noth- wendig in die Lage versetzen muß, den zum getrennten Prozeß verwiesenen Anspruch auch weiter verhandeln zu können; denn, wie schon oben bemerkt, kann von der Erhebung einer neuen Klage über einen Anspruch, welcher bereits rechtshängig ist, ja nicht die Rede sein; der Richter darf und kann eine solche gar nicht erwarten. Er muß mithin besondere Prozeß-Akten für den abgetrennt zu verhandelnden Anspruch an legen und zu diesen Prozeß-Akten aus den bisherigen Prozeß-Akten abschriftlich alle diejenigen Schriftstücke bringen, welche sich auf den abgetrennten Anspruch beziehen; also insbesondere alle vorbereitenden Schriftsätze, die Protokolle über die stattgehabten mündlichen Verhandlungen und je nach dem Stadio des Prozesses, in welchem die Trennung beschlossen wird, alle den abge- trennten Anspruch etwa betreffenden Versäumnißurtheile, Einsprüche gegen solche, Zwischenurtheile, Beweisbeschlüsse, Beweisverhandlungen u. s. w., sowie jedenfalls auch den Trennungsbeschluß selbst. 7. Nicht minder folgt daraus, daß der Trennungsbeschluß ohne Einfluß auf die Zuständigkeit des Gerichts für den Rechtsstreit

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ist. Das bis zu dem Trennungsbeschluß für den Rechtsstreit über die mehreren in einem Prozeß geltend gemachten Ansprüche zuständig gewesene Gericht bleibt zuständig für die nunmehr „getrennten Prozesse", auch wenn es nicht zuständig gewesen sein würde, falls die mehreren Ansprüche von vornherein in besonderen, getrennten Prozessen geltend gemacht wären. War also beispielsweise für die, mehrere Ansprüche umfassende Klage wegen der im § 5 C.P.O. vor- geschriebenen Zusammenrechnung des Werths derselben das Land- gericht zuständig, so bleibt dieses für jeden der getrennten Prozesse zuständig, wenn auch für den einen oder anderen dieser Ansprüche, falls dieser in einer besonderen Klage gellend gemacht worden wäre, das Amtsgericht das zuständige Gericht gewesen sein würde. 8. Schließlich rnag hier noch darauf hingewiesen werden, daß unter allen Umstünden ein Trennungsbeschluß für die Parteien um deshalb nachtheilige Folgen hat, weil sich dadurch die Prozeß - kosten erhöhen, denn für jeden der getrennten Prozesse müssen die Kosten besonders berechnet werden. Nicht bloß die Rücksicht hierauf, sondern auch aus die ihm nach dem unter Nr. 6 Gesagten obliegende Verpflichtung wird einen um- sichtigen Richter abhalten, von der ihm durch den § 136 gegebenen Trennungsbesugniß Gebrauch zu machen, wenn nicht ganz besondere, dringende Gründe dafür vorliegen. Ja, es läßt sich bezweifeln, ob die Vorschrift überhaupt nothwendig war; der ihr zu Grunde liegende Zweck, bei großer Anhäufung des Prozeßstoffs Verwirrung zu ver- hüten und insbesondere die Uebersichtlichkeit in der mündlichen Ver- handlung zu sichern, dürfte in allen Fällen durch die im § 137 C.P.O. dem Richter gestattete Trennung der Verhandlungen vollkommen zu erreichen sein.

II. Wenden wir uns nunmehr zu dem eigentlichen Felde des Streits, zum Abs. 2 des §136 der C.P.O., welcher lautet: Dasselbe gilt, wenn der Beklagte eine Gegenforderung vorgebracht hat, welche mit der in der Klage gellend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhänge steht. „Dasselbe gilt" d. h. für den hier gesetzten Fall soll die- selbe prozessuale Behandlung angeordnet werden können, wie sie im Abs. 1 dieses Paragraphen vorgesehen ist. Daraus ergiebt sich einerseits, daß eine Ungleichheit der prozessualen Behandlung

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beider Fälle vom Gesetzgeber nicht gewollt, andrerseits, daß auf dieses Gebiet die Gleichheit beider Fälle beschränkt ist. Aus dieser Gleichheit kann demnach auch, wie schon oben unter I. Nr. 4 angedeutet ist, nichts für die Frage gefolgert werden, ob durch die Geltendmachung der Kompensationseinrede bezüglich der den Gegenstand derselben bildenden Gegenforderung Rechtshängigkeit begründet wird oder nicht. Weil aber die Beantwortung dieser Frage, je nachdem sie be- jahend oder verneinend ausfällt, für die übrigen Streitfragen vielfach verwerthet wird, scheint es angemessen, diese hier zuerst zu erörtern. Bezüglich dieser Frage stimmen Wilmowski und Levy, so sehr sie im Uebrigen Gegner der Theorie von Petersen sind, mit letzterem darin überein, daß durch die Geltendmachung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit nicht begründet werde. Prüfen wir diese Ansicht auf ihre Richtigkeit! I. Der § 235 C.P.O. lautet im ersten Absatz: „Durch die Erhebung der Klage wird die Rechtshängigkeit der Streitsache begründet." und setzt im Weiteren die Wirkungen der Rechtshängigkeit fest. Der § 254 C.P.O. verordnet sodann: „Die Rechtshängigkeit eines erst im Laufe des Prozesses erhobenen Anspruchs tritt mit dem Zeitpunkt ein, in welchem der Anspruch in der mündlichen Verhandlung gellend gemacht wird." Da nun unstreitig mit der Kompensationseinrede ein „Anspruch" im Sinne des Gesetzes erhoben wird,2) so ist mit logischer Noth- wendigkeit zu folgern: Also wird die den Gegenstand der Kompensationseinrede bildende Gegenforderung mit ihrer Geltendmachung in der mündlichen Ver- handlung rechtshängig. So unabweisbar diese Schlußfolgerung zu sein scheint, sucht Petersen dieselbe doch unter Aufwendung großen Scharfsinns und gewandter Dialektik zu vermeiden. Er führt aus:Z Der § 254 a. a. O. bezieht sich überhaupt nicht auf die Frage, in welcher Weise und in welchen Fällen Rechtshängigkeit begründet wird, sondern nur auf die Frage, mit welchem Zeit- punkt die Rechtshängigkeit in denjenigen Fällen eintreten soll, in

2) Vgl. insbesondere Windscheid (Pand. I. §§ 43, 44). 3) Vgl. Rassow u. Küntzel Bd. XXX. S. 24.

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welchen die Klageerhebung im Laufe des Prozesses durch einen bei Gericht gestellten Antrag erfolgen kann, (d. i. im Fall der gewöhn- lichen Widerklage und der Inzidentfeststellungsklage des § 253). Jene erstere Frage wird (ausschließlich!) durch § 235 geregelt. Die Richtigkeit dieser Ausführung kann jedoch nicht zugegeben werden. Abgesehen davon, daß sie mit dem Wortlaut der Gesetze unvereinbar erscheint, ist auch die versuchte Unterscheidung zwischen der Tendenz des § 235 und § 254 durchaus willkürlich. Beide Para- graphen ergänzen einander; der § 235 bestimmt, in welcher Weise und mit welchem Zeitpunkt ein durch Klage (nicht auch durch Widerklage) geltend gemachter Anspruch rechtshängig wird, und der § 254, in welcher Weise und mit welchem Zeitpunkte ein erst im Laufe des Prozesses erhobener Anspruch rechtshängig wird. Der Fall der Widerklage fällt einfach unter den § 254, während Petersen künstlich so konstruirt: weil im Fall der Widerklage die Klageerhebung im Laufe des Prozesses durch einen bei Gericht gestellten Antrag erfolgen kann, aber auch in diesem Fall die Rechtshängigkeit durch die Klageerhebung (nämlich die Erhebung der Widerklage) begründet wird, bedurfte es noch einer besonderen Bestimmung über den Zeit- punkt des Beginns der Rechtshängigkeit in diesem Falle. Warum dies nothwendig sein sollte, ist nicht erfindlich. Die Klage-Erhebung erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (§ 230), die Erhebung der Widerklage nicht; deshalb kann sich § 235 gar nicht auf die Widerklage beziehen, und es ist unrichtig, daß dieser Paragraph aus- schließlich die Frage regele, in welcher Weise und in welchen Fällen Rechtshängigkeit begründet werde. Daß Petersen mit dieser seiner Behauptung selbst in Widerspruch geräth, soll unten noch besonders nachgewiesen werden. Zwar spricht auch das Reichsgericht in dem Erkenntniß des II. Civilsenats vom 16. Mai 1882 (Entsch. Bd. 6 S. 422), wenn auch nur beiläufig in den Urtheilsgründen, die Ansicht aus, der §254 sage nicht, daß der einredeweise im Laufe des Prozesses erhobene Anspruch die Rechtshängigkeit begründe, wie sich insbesondere aus seinem Zusammenhänge mit § 253 ergebe. Das Reichsgericht will durch diesen Ausspruch die Behauptung be- gründen, daß die Kompensationseinrede nicht als Anspruch im Sinne der Klage und Widerklage zu gelten habe und daß deshalb über den Grund des mit ihr gellend gemachten Anspruchs nicht im Sinne des § 276 C.P.O. vorab entschieden werden könne. Es ist hier nicht der Ort, die Richtigkeit dieser Entscheidung zu prüfen, die vorerwähnte

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Begründung derselben, auf welche die Petersen'sche Theorie immer- hin von Einfluß gewesen sein mag, unterliegt jedenfalls erheblichen Bedenken. Richtig ist zwar, daß der § 254 nicht sagt, daß der ein- redemeise im Lause des Prozesses erhobene Anspruch die Rechts- hängigkeit begründe, aber er sagt noch weniger, daß ein solcher Anspruch nicht unter seine Vorschrift fallen solle, er spricht von den im Laufe des Prozesses erhobenen Ansprüchen überhaupt, und zu ihnen gehören sowohl die einredeweise geltend gemachten, als auch die mit der Widerklage, die in nachträglicher Klageerweiterung und die im Wege des § 253 erhobenen Ansprüche, und lege non distinguente nec nostrum est distinguere. Wie aber die oben bezeichnete Ansicht aus den: Zusamlnenhange des § 254 mit dem § 253 folgen soll, ist mir unfaßlich. Der § 253 behandelt die durch ihn eingeführte, ganz eigenartige sogenannte Inzident-Fest st ellungs- klage, das Verlangen: „daß ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsver- hältniß, von dessen Bestehen oder Nichtbeftehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Theile abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde." Daraus nun, daß dieses Verlangen nur durch Erweiterung des Klageantrags oder Erhebung einer Widerklage — also nicht im Wege der Einrede — beantragt werden kann, läßt sich doch wahrlich nichts für die Behauptung entnehmen, daß die nur einrede- weise geltend gemachte Gegenforderung überhaupt nicht rechts- hängig werde. Ein sonstiger „Zusammenhang" beider Para- graphen ist aber nirgends erkennbar. 2. Der § 274 C.P.O. bestimmt: Ist von dem Beklagten mittelst Einrede eine Gegenforderung geltend gemacht, welche mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhänge steht, so kann, wenn nur die Verhandlung über die Forderung zur Endentscheidung reif ist, diese unter Trennung der Verhandlungen durch Theilurtheil erfolgen. Ein Theilurtheil ist ein solches Endurtheil, welches den vorliegenden Prozeßstoff nur theilweise erledigt, so daß über den danach übrig bleibenden Rest des Prozeßstoffs weiter verhandelt und demnächst durch weiteres Endurtheil entschieden werden muß (vgl. § 273). Wenn nun in dem im § 274 gesetzten Falle über die Klageforderung durch Theilurtheil entschieden ist, so bleibt für die weitere Ver-

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Handlung und spätere Entscheidung als alleiniger Prozeßstoff die Kompensationseinrede übrig. Ist sonach nunmehr die ihren Gegen- stand bildende Gegenforderung für den weiteren Prozeß der alleinige Streitgegenstand, so läßt sich unmöglich behaupten, daß dieser alleinige Streitgegenstand des Prozesses nicht rechtshängig sei. Das verkennt Petersen auch nicht, der § 274 ist mit seiner Theorie imvereinbar; diese Vorschrift muß ihr zu Liebe deshalb beseitigt werden. Das bringt er nun in der Weise zu Wege, daß er behauptet, das Wort „Theilurtheil" in jenem Paragraphen sei unrichtig gebraucht, es müsse statt dessen „Endurtheil" heißen, mit der Entscheidung über die allein zur Endentscheidung reife Klage- forderung — also ohne Berücksichtigung der Kompensationseinrede — sei der ganze Prozeß zu Ende, die Kompensationseinrede sei damit zugleich zu einem neuen Prozeß verwiesen, d. h. nach Petersen's Theorie: dem Beklagten sei es unbenommen, wegen seiner Gegen- forderung eine besondere Klage zu erheben. Ob es vom gesetzgebe- rischen Standpunkte aus denkbar wäre, der Willkür (dem „freien Ermessen") des Richters eine so gewaltsame Behandlung einer in zulässiger Weise vorgebrachten Einrede anheim zu geben, dürfte zu bezweifeln sein; sicherlich ist aber eine so gewaltsame Behandlung, wie sie Petersen dem § 274 angedeihen läßt, nicht zu billigen. Einer eingehenden Widerlegung dieser Ansicht, welche eigentlich die ganze Vorschrift des tz 274 ihres Inhalts beraubt und an ihre Stelle die Vorschrift setzt: »Dem Gericht ist gestattet, eine von dem Beklagten vorgebrachte Kompensationseinrede, wenn die geltend gemachte Gegen- forderung mit der in der Klage gellend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhang steht, nach freiem Ermessen zu berück- sichtigen oder nicht zu berücksichtigen", glaubt Verfasser sich überheben zu können, zumal weiter unten bei der Erörterung über die pro- zessualen Folgen des Trennungsbeschlusses auf diese Vorschrift zurück- zukommen sein wird. Wenn Petersen aus der Entstehungsgeschichte dieses Paragraphen erklären will, wie es gekommen, daß die „Un- genauigkeit" (er müßte sagen: Unrichtigkeit) des Ausdrucks nicht bemerkt worden sei, so ist dies weiter nicht erheblich, ebensowenig wie seine Behauptung, mit der er die Verfasser der Civilprozeßordnung gewissermaßen entschuldigen will, bei großen Gesetzbüchern sei es nicht selten, daß die einzelnen Vorschriften eines solchen nicht in voll- kommener Uebereinstimmung mit einander ständen. Wenn er aber» da er ja das Gewicht der Vorschrift dieses Paragraphen für die Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 17

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Gegner seiner Ansicht nicht verkennt, meint, daraus allein könne die Ansicht, daß durch die Kompensationseinrede die Rechtshängigkeit der Gegenforderung begründet worden, nicht gestützt werden, so ließe sich darüber wohl streiten, ob nicht diese Vorschrift allein schon eine solche Ansicht genügend unterstütze, der Streit wäre aber müßig, da diese Ansicht noch durch eine ganze Reihe anderer Gründe unter- stützt wird. 3. Der § 293 C.P.O. verordnet weiter: Uriheile sind der Rechtskraft nur insoweit fähig, als über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Die Entscheidung über das Bestehen oder Richtbestehen einer mittelst Einrede geltend genrachten Gegenforderung ist der Rechts- kraft fähig, jedoch nur bis zur Höhe desjenigen Betrags, mit welchem ausgerechnet werden soll. Run sind Rechtskraftfähigkeil und Rechtshängigkeit korrespondirende Begriffe; ein Streit, der rechtskräftig entschieden werden kann, muß nothwendig, so lange er vor dem entscheidenden Richter verhandelt wird, rechtshängig sein. Die Motive (S. 187) erkennen dies aus- drücklich an. Demnach folgt ailch aus dieser Vorschrift unmittelbar und unzweideutig, daß das Gesetz die Rechtshängigkeit einer solchen Gegenforderung anerkennt. Petersen darf natürlich auch diesen Beweis nicht gellen lassen. Indem er die angeführte Aeußerung der Motive kurz mit der Be- hauptung abfertigt, der Verfasser derselben habe sich hier im Irrthum befunden, führt er aus: Der § 293 enthalte im Abs. 1 die Regel, daß Urtheile nur in- soweit der Rechtskraft fähig seien, als über den durch die Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden sei, im Abs. 2 aber eine Ausnahme von dieser Regel dahin, daß auch die Ent- scheidung über das Bestehen einer mittelst Einrede geltend ge- machten Gegenforderung der Rechtskraft fähig sein solle; damit werde das Verhältniß zwischen den Vorschriften über Rechts- hängigkeit und Rechtskraft „derart verschoben, daß diese sich nicht mehr vollständig decken;" der § 293 handle lediglich von der Rechtskraft, da, wo von der Rechtshängigkeit gehandelt werde, im § 235, finde sich eine ähnliche Ausnahmebestimmung bezüglich der Kompensationseinrede nicht, deshalb gelte auch bezüglich der dadurch geltend gemachten Gegenforderung die Vorschrift jenes Paragraphen,

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daß eine Rechtshängigkeit derselben nur durch Klageerhebung ent- stehe, d. i. durch Widerklage. Was zunächst die Motive anlangt, so soll die Möglichkeit eines Zrrthums gewiß nicht bestritten werden, die Vermuthung spricht jedenfalls nicht für einen solchen, und daraus allein, daß sie zur Petersen'schen Theorie nicht passen, läßt sich ein solcher nicht ab- leiten. Was aber die vorstehende Ausführung betrifft, so kann die- selbe als richtig nicht zugegeben werden. Es ist zunächst keineswegs das Verhältniß des Abs. 1 zum Abs. 2 des § 293 das der Regel zur Ausnahme, der Abs. 2 enthält vielmehr die entsprechende An- wendung der im Abs. 1 gegebenen Vorschrift auf die Kompensations- einrede, er steht zum Abs. 1 ganz genau in demselben Verhältniß, wie der Abs. 2 des § 136 zu dem Abs. 1 desselben, wie der § 274 zum § 273, und wie nach unserer Auffassung auch der § 254 zum § 235. Uebrigens ist es für die Entscheidung der Frage nach der Rechtshängigkeit der oompslwancko gellend gemachten Gegenforderung an sich ganz gleichgültig, ob inan den Abs. 2 § 293 als eine Aus- nahme von der Regel des Abs. 1 auffaßt oder nicht, und es soll jene Auffassung wohl nur den weiteren Satz, daß damit das Ver- hältniß zwischen den Vorschriften über Rechtshängigkeit und Rechts- kraft verschoben werde, plausibeler erscheinen lassen. Ein solches Verschobenwerden muß aber entschieden bestritten und vielmehr behauptet werden, daß auch in diesem Falle, wie immer, die Vor- schriften über Rechtshängigkeit der Streitsache und Rechtskraft der Entscheidung sich vollkommen decken. Diese angebliche Verschiebung würde von Petersen selbst dann nicht bewiesen sein, wenn man seine Behauptung, der Abs. 2 enthalte eine Ausnahme von der Regel des Abs. 1 § 293, als richtig gelten lassen wollte. Die Richtigkeit der weiteren obigen Ausführung, im § 235, welcher ausschließlich die Frage der Rechtshängigkeit erledige, finde sich eine ähnliche Aus- nahmebestimmung bezüglich der Kompensationseinrede nicht, ist schon oben unter Nr. 1 dieses Abschnitts widerlegt. Die von Petersen vermißte Vorschrift findet sich im § 254. 4. Auch aus der Entstehungsgeschichte der Civilprozeß- ordnung glaubt Petersen mit Bestimmtheit ableiten zu können, daß die Einrede der Kompensation nicht die Rechtshängigkeit der Gegen- forderung habe begründen sollen. Ich meine, die Entstehungsgeschichte ergiebt weit eher das Gegentheil. Zn dem § 334 des norddeutschen Entwurfs, welcher unserer Civilprozeßordnung im Wesentlichen zu 17*

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Grunde liegt, hatte die mit seiner Aufstellung beauftragte Kommission — ich folge hier ganz der eigenen Darstellung Petersens — anfangs eine Bestimmung vorgesehen, nach welcher die Einrede der Kom- pensation gleich der Klage und Widerklage Rechtshängigkeit begründen sollte. Diese Vorschrift wurde aber wieder gestrichen, nachdem die Verschiedenheit zwischen der Kompensationseinrede und der Rekonvention hervorgehoben und die Rechtshängigkeit des nur oornpkuwunäo geltend gemachten Anspruchs als bedenklich bezeichnet worden war. In der Kommission wurde nämlich hervorgehoben, es müsse freistehen, den Kompensationseinwand mehrfach, wenigstens eventuell zu gebrauchen und nach Belieben zurückzuziehen; auch falle derselbe jedenfalls, wenn der Klüger die Klage unter Verzicht auf den An- spruch zurücknehme. Ferner wurde bemerkt, es bestehe kein Bedürfniß, die bloß „versteckte Widerklage" zu schützen. In dem Entwurf des preußischen Justizministeriums vom Jahre 1874 war zwar in § 229 wieder „von der Rechtshängigkeit eines durch Einrede oder Wider- klage erhobenen Anspruchs" die Rede. Diese Fassung wurde aber durch die Vorkommission geändert. Wenn Petersen nun sagt, es sei in Folge dessen im Gesetz nirgends davon die Rede, daß auch durch eine Einrede Rechtshängigkeit einer Forderung oder eines sonstigen Anspruchs begründet werden könne, so ist diese Folgerung zwar richtig; aber es läßt sich mit demselben Rechte sagen, daß im Gesetz auch nirgends davon die Rede sei, daß durch Geltendmachung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit der Gegenforderung nicht be- gründet werde, daß das Gesetz aber in Folge der mitgetheilten Ent- stehungsgeschichte, wenn das nicht habe der Fall sein sollen, eine entsprechende Vorschrift nothwendig hätte enthalten müssen. Wenn in der Kommission die desfallsige ausdrückliche Vorschrift des § 334 des norddeutschen Entwurfs als „bedenklich" bezeichnet worden war und deshalb gestrichen ist, so hat man die Frage nach der Rechtshängigkeit eben nicht entscheiden, sondern offen lassen wollen. Hätte man im Gegensatz zum Entwurf die Frage verneinen wollen, so wäre die Bestimmung des Entwurfs sicherlich nicht einfach gestrichen, sondern durch die gegentheilige Vorschrift ersetzt worden. Daß dies nicht die Absicht der Kommission gewesen ist, hat unzweifelhaft auch der Entwurf des preußischen Justizministeriums, dessen Verfasser die Arbeiten jener Kommission doch gekannt hat, angenommen, wenn er in demselben der geschehenen Streichung des § 334 des norddeutschen Entwurfs ungeachtet wiederum die Rechtshängigkeit auch eines durch

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Einrede erhobenen Anspruchs als etwas ganz Selbstverständliches an- sieht, und solches im § 229 des Entwurfs ganz unbefangen ausspricht. Allerdings ist die Fassung des § 229 des Entwurfs von der Vor- kommission dann wieder geändert, und nun wäre doch gewiß alle Veranlassung gewesen, das Gegentheil direkt zum Ausdruck zu bringen, wenn der Aenderung der Fassung des § 229 des Entwurfs diese Absicht zu Grunde gelegen hätte. Aus dem § 229 des Entwurfs ist der jetzige § 254 C.P.O. geworden; eine Vergleichung beider Fassungen ergiebt, daß bei der stattgehabten Aenderung jene Ab- sicht gar nicht hat obwalten können. 5. Betrachten wir die Frage schließlich noch von allgemeinen Gesichtspunkten aus. Eine Streitsache wird rechtshängig, wenn sie behufs ihrer Entscheidung vor den ordentlichen Richter gebracht wird; es liegt in der Natur der Sache, daß derselbe Anspruch nicht in zwei Prozessen zugleich verfolgt werden kann. Zn dem Vorbringen der Kompensationseinrede (der konnexen sowohl als der nicht konnexen) liegt — und dadurch unterscheidet sie sich karakteristisch von allen anderen, die Klageforderung wesentlich nur verneinenden Einreden — unter Voraussetzung der rechtlichen Existenz der Klageforderung das Begehren, der Richter solle 1. die Existenz der Gegenforderung des Beklagten und 2. die Befugniß des Beklagten, mit dieser Gegen- forderung gegen die Klageforderung aufzurechnen, feststellen und auf Grund dieser zwiefachen Feststellung 3. die Klageforderung (in Höhe der Gegenforderung) für getilgt erachten und demzufolge die Klage- forderung abweisen. Es wird mithin die Gegenforderung ausdrücklich gellend gemacht und gleichzeitig die Befriedigung wegen derselben, nämlich durch Aufrechnung mit der Klagesorderung, erstrebt, es wird auch verlangt, daß der Richter beides durch seine Entscheidung feft- stelle, nämlich feststelle, daß die Klageforderung durch Aufrechnung mit der Gegenforderung getilgt sei, und deshalb die Klage abweise. Nun liegt es doch wohl in der Natur der Sache, daß neben dieser Geltendmachung die Gegenforderung nicht noch in einem zweiten Prozesse geltend gemacht werden, daß weder auf Zahlung derselben nochmals geklagt werden, noch mit derselben auf eine andere Forderung nochmals kompensirt werden kann. Der Richter ist also berufen, über diese Gegenforderung zu ver- handeln, Beweis darüber aufzunehmen und darüber zu entscheiden;

4) Windscheid, Pand. I. § 124 Note 1.

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wenn er dies thut und thun muß, so muß der Streit darüber doch wohl bei ihm anhängig genannt werden, mag auch immerhin, da es ja doch immer Einrede bleibt, die Entscheidung, im Fall die Kompensationseinrede begründet ist, nur aus Abweisung der Klage- sorderung lauten. Demgemäß bezeichnet der § 293 Abs. 2 diese Entscheidung als eine solche über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung und erklärt sie für der Rechtskraft fähig. Wenn nun der Richter diese Entscheidung über die Gegenforderung gefällt hat, ist sie dann immer noch nicht rechtshängig? Tritt schließlich die Rechtskraft der ergangenen Entscheidung gemäß § 293 Abs. 2 ein, ohne daß der Streit darüber jemals rechtshängig gewesen ist? So- weit geht auch Petersen nicht. Zwar meint er, nach dem Wortlaut des Gesetzes würde auch die Ansicht haltbar erscheinen, daß es nach einer solchen Entscheidung und bis zu ihrer Rechtskraft zulässig sei, einen neuen Prozeß bezüglich der Gegenforderung zu erheben, doch aber entspreche es der Natur der Sache und dem zwischen den Ein- reden der Rechtshängigkeit und Rechtskraft bestehenden Rechtsverhält- niß mehr, „wenn der auf die Gegenforderung bezüglichen Entscheidimg, auch so lange sie nicht in Rechtskraft erwachsen ist, die Wirkung beigelegt wird, daß sie eine anderweitige Anhüngigmachung einer aus die Gegenforderung bezüglichen Streitsache ausschließt. War eine solche auch nicht rechtshängig, als die Entscheidung erging, so sprechen doch die Gründe, welche dazu führten, diesem „Element" des Urtheils über die Klageforderung ausnahmsweise die Fähigkeit der Rechtskraft beizulegen, dafür, daß eine derartige Entscheidung, so lange sie in Kraft besteht, dieselbe Wirkung haben soll, wie die Erhebung einer auf die Gegenforderung bezüglichen Klage oder Widerklage." Hiermit gesteht Petersen, wenn er auch den Ausdruck selbst zu vermeiden sucht, klar und deutlich zu, daß die mit der Kompensations- einrede geltend gemachte Gegenforderung eben dadurch rechtshängig geworden sei, wenn er auch den Zeitpunkt, mit welchem die Rechts- hängigkeit eintreten soll, auf den Tag der ergangenen Entscheidung fixirt wissen will. Mit diesem Zugeständniß setzt sich Petersen aber mit seinen eigenen anderweiten Ausführungen in Widerspruch. Wieder- holt hebt er hervor, daß die Frage, in welcher Weise und in welchen Fällen Rechtshängigkeit begründet werde, lediglich aus § 235 als der sedes materiae zu beantworten sei, und bestreitet eben deshalb, daß

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für jene Klage irgend etwas aus § 254 gefolgert werden könne; hier giebt er aber zu, daß die Rechtshängigkeit nicht bloß durch Erhebung der Klage oder Widerklage begründet werde, sondern auch durch die Urtheilsfällung im Falle der Kompensationseinrede. Er giebt auch zu, daß die durch die Urtheilsfällung entstandene Rechtshängigkeit der Gegenforderung solange bestehen bleibe, wie die Entscheidung „in Kraft besteht," d. h. bis zu ihrer etwaigen Auf- hebung in höherer Instanz, und so kommt man nach der Theorie Petersens zu dem Resultate, daß die componWnäo geltend gemachte Gegenforderung zwar nicht in erster Instanz, wohl aber in zweiter Instanz rechtshängig ist, obschon ihr Vorbringen und ihre Behandlung in erster und zweiter Instanz sich in keiner Weise unterscheiden — ein Resultat, welches sicherlich weder wünschenswerth noch nützlich ist — ein Unterschied, für den es jeder inneren Begründung er- mangelt. Aus allen vorstehenden Ausführungen ergiebt sich der Rechtssatz: Nach den Grundsätzen der Civilprozeßordnung wird durch die Geltendmachung einer Kompensationseinrede der Streit über die Gegenforderung, welche den Gegenstand derselben bildet, rechts- hängig, und zwar von dem Zeitpunkte an, in welchem sie in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht wird. Es ist selbstverständlich, daß die Rechtshängigkeit auf denjenigen Betrag der Gegenforderung beschränkt ist, mit welchem kompensirt werden soll.

HI. Wenden wir uns nunmehrzu dem Streit über die prozessualen Folgen nach beschlossener Trennung der Prozesse über die Klage- forderung und die (nicht konnexe) Gegenforderung, und zwar zunächst zu der Frage: ob in Folge des Trennungsbeschlusses der Beklagte, wenn er Fest- stellung seiner Gegenforderung oder Verurtheilung seines Schuldners zur Zahlung erreichen will, zu diesem Zweck Klage erheben muß? wie Petersen dieselbe aufstellt und bejahend beantwortet. Meines Erachtens kann die Frage so gar nicht gestellt werden, denn der Beklagte hat seine Gegenforderung lediglich zum Zweck der Kompensation einredeweise geltend gemacht, er hat nicht Feststellung seiner Gegenforderung beantragt und er hat nicht Widerklage auf Verurtheilung des Gegners zur Zahlung erhoben. Wollte er das

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eine oder andere erreichen, so würde er freilich entweder Widerklage erheben oder von der Vorschrift des § 253 Gebrauch machen müssen. Die Frage muß vielmehr richtiger dahin gestellt werden: Wird durch den Trennungsbeschluß die Kompensationseinrede ein- fach zurückgewiesen, so daß sie dem Beklagten als Einrede verloren geht? und diese Frage muß gegen Petersens Ansicht entschieden verneint werden. 1. Der Hauptgrund, welchen Petersen für seine Behauptung, daß der Trennungsbeschluß eine Ausweisirng der Kompensations- einrede aus dem Prozeß bedeute, beibringt, ist der, daß in einem getrennten bloß fortgesetzten Prozesse über die Gegenforderung nur deshalb nicht verhandelt und entschieden werden könne, weil die- selbe nicht rechtshängig geworden sei und über einen nicht rechtshängigen Streit nicht verhandelt und entschieden werden könne. Dieser Grund ist nach den Ausführungen des vorigen Abschnitts hinfällig. 2. Die Ansicht Petersens ist mit dem Wortlaut des Gesetzes unvereinbar. Wenn der § 136 dem Gericht die Befugniß ertheilt, anzuordnen, daß die Forderung des Klägers und die vom Beklagten vorgebrachte Gegenforderung in getrennten Prozessen verhandelt werden sollen, so heißt das nicht, daß die Befugniß des Gerichts dahin gehen soll, anzuordnen, daß über die Kompensationseinrede gar nicht ver- handelt werden soll. Das Gericht soll vielmehr über beide Forderungen in getrennten Prozessen verhandeln. Müßte wegen der Gegenforderung nun erst Klage erhoben werden, so ist doch zweifellos eine solche Klageerhebung zunächst von dem Willen des bisherigen Beklagten abhängig. Der Abs. 2 des tz 136 enthält nach dieser Ansicht über- haupt nicht „dasselbe", sondern etwas ganz Anderes als der Abs. 1, nämlich die Befugniß des Gerichts, die Konrpensationseinrede ohne Weiteres zu verwerfen. Es ist aber schon an sich undenkbar, daß ein Gesetz dem Richter eine soweit gehende Befugniß geben sollte, die Befugniß, eine gegen die Klage in durchaus zulässiger und geordneter Weise vorgebrachte Einrede ohne jede Prüfung nach freiem Ermessen zurückzuweisen; um so weniger darf sie in das Gesetz hinein interpretirt werden. 3. Wäre es richtig, daß der Trennungsbeschluß die Folge hätte, daß der Beklagte wegen seiner Gegenforderung nunmehr seinerseits Klage erheben müßte, so müßte dieselbe nothwendig in jeder Be-

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Ziehung als eine ganz neue Klage angesehen werden, es müßte ihr also zutreffendenfalls auch eine Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts entgegengesetzt werden können, und in der That zieht v. Bülow^) ausdrücklich diese Konsequenz. Die Civilprozeßordnung würde eS demnach in das „freie Ermessen" des Richters stellen, die Entscheidung über die Gegenforderung, zu welcher er angerufen und zuständig war, im Wege des Trennungsbeschlusses von sich ab und einem anderen Richter zuzuweisen. Für einen die Bequemlichkeit liebenden Richter freilich recht verlockend, vom Gesetz aber unmöglich gewollt! 4. Ebensowenig wie nach dem Wortlaut des § 136 ist es nach den Motiven zu demselben zweifelhaft, daß im Fall des Trennungs- beschlusses über die getrennten Ansprüche weiter verhandelt werden soll, wenngleich in getrennten Prozessen; aber Petersen erklärt die Motive auch hier wieder für irrig. 5. Wie der Trennungsbeschluß überhaupt in das freie Ermessen des Gerichts gestellt ist, so steht ihm auch unbedenklich die Bestimmung frei, über welchen der getrennt zu verhandelnden Ansprüche in dem bisherigen Prozesse weiter und welcher in dem zweiten Prozesse weiter verhandelt werden soll. Es ist durchaus nicht nothwendig, wie von dem Gegner stets vorausgesetzt wird, daß das Gericht gerade die Kornpensalionseinrede zürn getrennten Prozesse verweist (wiewohl dies ja die Regel sein mag), es kann auch beschließen, die Klage- forderung zum getrennten Prozesse zu verweisen und über die Kom- pensationseinrede in dem bisherigen Prozesse weiter zu verhandeln. Das eine oder andere zu beschließen, wird von Zweckmäßigkeits- gründen abhängen. 6. Wenngleich gegnerischerseits nicht bestritten wird, daß von der Trennungsbefugniß in jeder Lage des Prozesses und ebensowohl in der Berufungsinstanz, wie in der ersten Instanz Gebrauch gemacht werden kann, werden bei Erörterung dieser Streitfrage doch die hieraus sich ergebenden Konsequenzen m. E. nicht genügend ins Auge gefaßt. Alle Schriftsteller gehen stillschweigend davon aus, daß der Trennungsbeschluß in der ersten mündlichen Verhandlung gefaßt werde, in welcher die Kompensationseinrede vorgebracht wird. Dies ist aber durchaus nicht nothwendig, der Trennungsbeschluß kann viel- mehr ebensowohl, nachdem bereits über die Kompensationseinrede Beweisaufnahme beschlossen ist oder gar schon ftattgefunden hat, ge-

5) v. Bülow, Komment, zur C.P.O. Note 7 zu § 136.

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faßt werden. Wie soll es nach der Petersen'schen Ansicht mit dem gefaßten Beschlüsse und mit den bereits aufgenommenen Beweisver- handlungen gehalten werden? Bedeutet der Trennungsbeschluß eine Ausweisung aus dem Prozesse, die dem Beklagten die An- stellung einer Klage anheim giebt, so müssen sie nothwendig pro nihilo gelten! Gehen wir noch einen Schritt weiter: Nehmen wir an, der erste Richter habe eine Trennung nicht vorgenontmen, er habe vielmehr über die Kompensationseinrede erkannt, etwa bezüglich ihrer auf einen richterlichen Eid erkannt, nunmehr aber sehe sich der Be- rufungsrichter, an welchen die Sache gediehen, veranlaßt, von der Trennungsbefugniß des § 136 Gebrauch zu machen, also die Klagc- forderung und die Kompensationseinrede zur Verhandlung in ge- trennten Prozessen zu verweisen — was wird in diesem Falle aus der Theorie von Petersen? Dian wende nicht ein, ein solcher Fall sei nicht denkbar; ein solcher Fall kann sehr wohl eintreten. Setzen wir im gegebenen Falle, der Berufungsrichter sei in die Lage versetzt, sowohl über die Klageforderung als über die Gegenforderung weit- läufige und unter sich ganz verschiedene Beweisaufnahmen anzu- ordnen; zum Zwecke der Beweisaufnahme sei eine mehrfache Ver- sendung der Akten an die zu ersuchenden Richter, beziehungsweise die Einsichtnahme derselben durch Sachverständige nothwendig, und aus diesem Grunde habe sich der Berufungsrichter — vielleicht sogar aus ausdrücklichen Antrag der Parteien, denen an Beschleunigung der Sache gelegen ist und welche in der Trennung ein wirksames Be- schleunigungsmittel erblicken — zu der Trennung veranlaßt gefunden. Auf alle Fälle aber kann ihm die Befugniß nicht abgesprochen werden, sein freies Ermessen allein entscheidet, ob und wann er von derselben Gebrauch machen will. Daß in solchem Falle von einer Ausweisung der Kompensationseinrede aus dem Prozesse durch den Trennungsbeschluß nicht mehr die Rede sein kann, wird Petersen selbst zugeben müssen; wollte er in dem zuvor gesetzten Falle selbst soweit gehen, die aufgenommenen Beweisverhandlungen völlig zu igno- riren, mit dem vom ersten Richter erlassenen Urtheil ist dies nicht möglich; dies wird durch den Trennungsbeschluß nicht aus der Welt geschafft. Angesichts dieses Urtheils ist die Anstellung einer neuen Klage undenkbar; implicite giebt dies Petersen auch damit zu, daß er mit dem Urtheil eine Rechtshängigkeit der Gegenforderung ein- treten läßt; darüber aber, wie er sich nun in diesem Falle dann

Verhandlung in getrennten Prozessen. 267 etwa die prozessuale Gestaltung der getrennten Prozesse denke, schweigt er sich aus. 7. Gegenüber dem Hinweis der Gegner Petersens darauf, daß durch die Anordnung des Gerichts grundsätzlich nicht in die mate- riellen Befugnisse des Beklagten eingegriffen oder ihm die Ausübung derselben unmöglich gemacht werden dürfe, führt jener aus: es werde dabei übersehen, daß durch die Anwendung der §§ 136 Abs. 2 und 274 die Bedingungen, unter welchen der Beklagte sein Kompensationsrecht geltend machen könne, nothwendig eine Ver- änderung erleiden müssen und daß diese Veränderung in der Ab- sicht des Gesetzes liege; werde von der Trennungsbefugniß Ge- brauch gemacht, so werde der Ausübung des Kompensationsrechts in dem Prozesse über die Hauptforderung allerdings die materielle Grundlage entzogen; durch die Ausweisung der Gegenforderung aus dem Prozesse über die Hauptforderung werde die Befugniß des Beklagten zur Aufrechnung, soweit es sich um diesen Prozeß handele, vorerst unwirksam oder gegenstandlos. Diese ganze Ausführung enthält jedoch lediglich Konsequenzen aus der Petersen'schen Theorie, sie setzt voraus, daß man diese als richtig anerkennt, und deshalb ist sie weder geeignet, diese Theorie zu stützen noch die Gegengründe zu widerlegen. Es ist ja eben der Streit, ob durch den Trennungsbeschluß eine Ausweisung der Kompen- sationseinrede aus dem Prozesse im Sinne Petersens herbeigeführt wird, und ob in Folge dessen die Kompensationsbefugniß des Be- klagten verloren geht. Wenn Petersen wörtlich hinzufügt: „alle diese Wirkungen, durch welche allerdings in die dem Be- klagten zustehenden Befugnisse in einschneidender Weise eingegriffen wird, ergeben sich nothwendig aus den Maßregeln, zu denen das Gericht durch die mehrerwähnten Vorschriften der Civilprozeß- ordnung ermächtigt worden ist; ja sie sind geradezu gewollt", so ist darauf zu entgegnen, daß diese die Rechte des Beklagten „in einschneidender Weise" verletzenden Wirkungen das Trennungsbefugniß sich aus den Vorschriften der Civilprozeßordnung bei der nach unserer Ansicht richtigen Auffassung derselben weder „nothwendig", noch überhaupt ergeben, und daß die Civilprozeßordnung, welche die ma- teriellen Rechte der Parteien im weitesten Umfange zu wahren bestrebt ist und aus diesem Grunde die Vorbringung neuer Angriffs- und Vertheidigungsmittel in liberalster Weise bis zum Ergehen des Urtheils gestaltet (§ 251), sicherlich nichts weniger, als eine so

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flagrante und durch nichts gebotene materielle Schädigung einer Partei zu Gunsten der andern „geradezu gewollt" hat. 8. Endlich behauptet Petersen, über eine bloße „Einrede" könne überhaupt nicht in einem besonderen Prozesse verhandelt und ent- schieden werden; Gegenstand des „getrennten Prozesses" könne immer nur die Gegenforderung sein, deshalb müsse diese nach ergangenem Trennungsbeschluß erst durch eine neile Klage geltend gemacht werden, falls nicht schon Widerklage erhoben sei. Es hängt dies mit der weiteren Frage zusammen, wie überhaupt nach einem Trennungs- beschlusse im Fall des § 136 Abs. 2 der getrennte Prozeß bezüglich der Kompensationseinrede prozessualisch sich zu gestalten habe. Da die Ansichten hierüber wiederum vielfach auseinander gehen, scheint es angemessen, diese Erörterung in einem besonderen Abschnitt folgen zu lassen.

IV. Schon aus der allgemeinen Bemerkung zu Eingang des zweiten Abschnitts dieser Abhandlung ergiebt sich, daß nach Ansicht des Ver- fassers der Trennungsbeschluß auf Grund des § 136 Abs. 2 auf die Kompensationseinrede materiell überhaupt einflußlos ist und auch formell — in Rücksicht der prozessualen Behandlung — nichts weiter bewirkt, als daß nunmehr in zwei getrennten Prozessen über die Klageforderung und über die Gegenforderung weiter zu ver- handeln ist. 1. Wenn dieser Grundsatz für den Fall des §136 Abs. 1 un- bestritten Geltung hat, so könnte das Gesetz sich nicht des Ausdrucks „dasselbe gilt" bedienen, wenn es für den Fall des § 136 Abs. 2 nicht dieselbe, sondern wesentlich andere Folgen wollte eintreten lassen. 2. Der Zweck der Trennungsbefugniß ist unbestritten der, daß eine bei allzugroßer Anhäufung des Prozeßftoffs zu besorgende Ver- wirrung und dadurch herbeigeführte Störung der Uebersichtlichkeit und Ordnung der mündlichen Verhandlung verhütet werden soll. Diesem Zwecke wird vollständig dadurch genügt, daß die weiteren Verhandlungen über die getrennten Theile des Prozeßstoffs in be- sonderen Prozessen erfolgen; eine Veränderung des Prozeßstoffs durch die Trennung würde weit über diesen Zweck hinausgehen und kann deshalb nicht füglich beabsichtigt sein. 3. Die Kompensationseinrede wird demnach auch durch den Trennungsbeschluß in ihrem Wesen in keiner Weise verändert, sie

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bleibt, was sie bis zur Trennung war, nämlich eine Einrede, ein bloßes Vertheidigungsmittel, über welche fortan in einem besonderen Prozesse weiter verhandelt werden soll, weil der Prozeß- stoff dem Gericht zu umfangreich geworden war. Die vielbestrittene Frage, was denn nun eigentlich der Streitgegenstand in diesem Prozesse sei, ob die Einrede oder die Gegenforderung, ist nach dieser Auffassung völlig müßig und beantwortet sich dahin, daß sowohl die Einrede als die Gegenforderung oder vielmehr beide vereint Gegen- stand des Prozesses sind. Es wird über die als Kompensationseinrede vorgebrachte Gegenforderung gestritten. 4. Bleibt die Einrede als solche Gegenstand des Prozesses, so kann auch von einem Wechsel in den Parieirollen, wie ihn nicht bloß Petersen sondern auch Schollmeyer, letzterer in Folge seiner Theorie von der in der Kompensationseinrede enthaltenen, unentwickelten Widerklage, im Falle der Trennung eintreten lassen wollen, nicht die Rede sein. Die Unmöglichkeit eines Wechsels in den Parteirollen ergiebt sich sofort, wenn man sich den im vorigen Abschnitte unter Rr. 6 gesetzten Fall vergegenwärtigt, daß der erste Richter auf einen sei es dem Kläger oder dem Beklagten auferlegten richterlichen Eid über die Kompensationseinrede erkannt hat und nunmehr der zweite Richter in der Berufungsinstanz die Trennung auf Grund des § 136 Abs. 2 beschließt. Wie ist in solchem Falle ein Wechsel in den Parieirollen auch nur denkbar?! 5. Der Haupteinwurf gegen die hier entwickelte Ansicht bleibt aber immer der, eine bloße Einrede könne nicht allein Gegenstand eines besonderen Prozesses sein. Ist auch der für diesen Einwurf hauptsächlich gellend gemachte Grund, daß die Gegenforderung gar nicht rechtshängig geworden sei, bereits oben widerlegt, so soll doch nicht in Abrede gestellt werden, daß mancherlei theoretische Bedenken gegen diese Ansicht sich geltend machen lassen; aber es fragt sich doch in erster Linie immer, was das Gesetz gewollt hat, und es muß mit aller Entschiedenheit behauptet werden, daß das Gesetz die Verhand- lung der Kompensationseinrede als alleinigen Prozeßstoffs in einem Prozesse nicht nur als möglich angenommen, sondern in der That gewollt hat. Wir müssen hier nochmals auf den § 274 C.P.O. zurückkommen, welcher zu dem Abs. 2 des § 136 in der allerengsten Beziehung steht, indem er, diesen gewissermaßen ergänzend, dem Gerichte, falls es von der Trennungsbesugniß des § 136 Abs. 2 keinen Gebrauch gemacht

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hat, gestattet, „wenn nur die Verhandlung über die (Klage-) Forde- rung zur Endentscheidung reis ist", diese unter Trennung der Ver- handlungen durch Theilurtheil zu fällen. Diese Bestimmung ist deshalb auch für die Interpretation des § 136 Abs. 2 wichtig. Das über die Klageforderung erlassene Theilurtheil ist ein Endurtheil und unterliegt der Anfechtung im geordneten Instanzenzuge; die Klage- sorderung scheidet mit diesem Urtheil aus dem Prozesse, welcher wegen des noch nicht erledigten Theils des Prozeßstoffs anhängig bleibt, aus, und damit bleibt als nunmehriger alleiniger Prozeßstoff für die weitere Verhandlung und Entscheidung lediglich die Kom- pensationseinrede übrig. Hier hat das Gesetz einen solchen Fall klar und deutlich konstruirt, und eben dieser nämliche Fall soll und muß eintreten, wenn die Trennung nicht durch Urtheil, sondern durch Beschluß herbeigeführt wird. Petersen ist zwar auf den Ausweg verfallen, das hier gedachte Theilurtheil erledige den ganzen Prozeß, es werde damit zugleich die Kompensationseinrede verworfen, denn für ein Urtheil über eine Einrede sei kein Raum mehr, nachdem über die Klageforderung entschieden sei. Aber man darf wohl behaupten, daß kein praktischer Richter sich dieser Ausführung, so bequem sie für ihn ist, anschließen wird, daß er sich in solchem Falle der Verpflichtung enthoben achten würde, über den noch unerledigten Theil des Prozeß- stoffs weiter zu verhandeln und zu entscheiden. 6. Aus dem § 274 C.P.O. folgt nach dem argumentum e eontrario aber weiter, daß diese Trennung durch Theilurtheil nicht stattfinden darf, wenn nur die Verhandlung über die Kompensations- einrede zur Endentscheidung reis ist. Mag diese Unterscheidung für den ersten Augenblick ausfällig erscheinen, so beruht sie doch auf innerer Nothwendigkeit. Denn wenn die Kompensationseinrede be- gründet ist, kann die Folge immer nur Abweisung der Klage sein, sonst würde sie ihren Karakter als bloßes Vertheidigungsmittel völlig verloren haben. Anders liegt freilich die Sache, wenn die Kompensationseinrede als unbegründet befunden wird. In diesem Falle ließe sich denken, daß die Verwerfung derselben durch Endurtheil ausgesprochen würde, allein dies erscheint deswegen unthunlich, weil ein solches Urtheil durch Berufung anfechtbar sein würde; der Be- rufungsrichter könnte dahin gelangen, die Kompensationseinrede im Gegensatz zum ersten Richter für begründet zu Hallen und würde dann, da der Prozeß über die Klageforderung ja vielleicht noch gar nicht vor ihn gebracht ist, und möglicherweise auch gar nicht gebracht

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wird, überhaupt gar nicht in der Lage sein, ein Urtheil sprechen zu können. 6) Offenbar aus diesem Grunde gestaltet das Gesetz nicht, daß über die Einrede vor Entscheidung über die Klageforderung durch Envurtheil entschieden werde; dies kann vielmehr nur in Gemäßheit des § 275 durch Zwischenuri heil geschehen. Weil aber diese Unterscheidung auf den angeführten inneren Gründen beruht, muß sie auch in dem Falle gemacht werden, wenn die Verhandlung in getrennten Prozessen nicht in Folge Theilurtheils gemäß § 274, sondern in Folge Trennungsbeschlusses gemäß § 136 eingetreten ist. Es darf also auch in diesem Falle die Entscheidung über die Einrede nicht vor der Entscheidung über die Klageforderung erfolgen. Ist die Verhandlung über die Kompensationseinrede zur Endentscheidung früher reif, als jene, so muß entweder die End- entscheidung über die Einrede bis nach erfolgter Endentscheidung über die Klageforderung ausgesetzt, oder die Trennung in Gemäßheil des § 141 wieder aufgehoben werden. Ein verständiger Richter wird sich natürlich für das letztere entscheiden, da der dem Trennungs- beschlusse zu Grunde liegende Zweck ja nunmehr erreicht ist. Ist die Einrede begründet, so ist nunmehr durch Endurtheil die Klage abzu- weisen; ist sie unbegründet oder ist betreffs ihrer auf einen Eid zu erkennen, so kann Zwischenurtheil erlassen werden. 7. Die hauptsächliche oder eigentlich die einzige Schwierigkeit bietet der Fall, wenn in Folge der eingetretenen Verhandlung in getrennten Prozessen über die Klageforderung definitiv und zwar dahin erkannt ist, daß dieselbe dem Kläger zuzusprechen sei, so daß nunmehr nur noch über die Kompensationseinrede als den übrig gebliebenen alleinigen Prozeßstoff zu verhandeln und zu entscheiden ist (denn im Falle, daß in dem Prozesse über die Klageforderung schon auf deren Abweisung erkannt wird, erledigt sich damit von selbst auch die Einrede gegen jene, und es ist nur noch über die Ver- pflichtung zur Tragung der Kosten zu entscheiden, welche den Kläger als denjenigen, welcher den Prozeß ungerechtfertigter Weise veranlaßt hat, treffen müssen). Dieser Fall kann nicht nur dann eintreten.

b) Dieses der Entscheidung über die Einrede vor der Entscheidung über die Klagesorderung entgegenstehende Hinderniß wird von v. Wilmowski und Levy (Komment. Note 2 zu § 136) anscheinend übersehen. Auch die Abweisung der Klage in dem Prozesse über die Einrede auszusprechen, wie v. Wilmowski und Levy gleichfalls für unbedenkich halten, erscheint aus formellen Gründen unthunlich.

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wenn die Trennung auf Grund des § 136 beschlossen wird, sondern tritt, wie oben gezeigt ist, immer ein, wenn in Gemäßheit des tz 274 Theilurtheil erlassen ist. Hier entsteht nun die Frage, wie sich die spätere über die Kompensationseinrede ergehende Entscheidung zu der bereits ergangenen den Beklagten verurtheilenden Entscheidung über die Klageforderung verhallen soll? (Selbstredend nur, falls die Kom- pensationseinrede begründet befimden wird.) Gaupp will den § 563 analog anwenden und meint dem- gemäß, daß das über die Kompensationseinrede ergehende Uriheil dahin zu lauten habe, daß unter Aufhebung des früheren Urtheils über die Klageforderung der Kläger mit seiner Klage abzuweisen und zutreffendenfalls zur Rückerstattung des aus die Klagesorderung bereits Bezahlten zu verurtheilen sei. Diese Annahme ist jedoch sehr bedenklich; der § 563 setzt voraus, daß in den: früheren nur vorläufigen Urtheil dem Beklagten die Ausführung seiner Rechte ausdrücklich Vorbehalten war. Würde in unserem Falle dem Beklagten in gleicher Weise in dem Urtheil über die Klageforderung die Geltend- machung seiner Kompensationseinrede ausdrücklich Vorbehalten sein, so würde gegen jene Anwendung nichts zu erinnern sein; der § 274 (und noch zweifelloser der § 136) sagt jedoch von einem solchen Vorbehalte nichts und deshalb hat das Gericht mindestens nicht die Verpflichtung, einen solchen Vorbehalt in dem Urtheil über die Klageforderung auszusprechen. Zst dies aber nicht geschehen, so darf man auch dem Richter nicht das Recht zugestehen, sein eigenes Urtheil in einem anderen Prozesse wieder aufzuheben. Zu demselben Ergebniß, wie Gaupp, wenngleich auf einem etwas anderen Wege gelangen Wilmowski und Levy.s) Sie führen aus, trotz der Verhandlung über Forderung und Gegenforderung in ge- trennten Prozeßen bleibe der Rechtsstreit selbst ein einheitlicher, nämlich in beiden der Streit über die Klageforderung, und werde erst durch die letzte Entscheidung endgültig erledigt. Diese letzte Entscheidung habe deshalb auf Antrag des Beklagten dahin zu gehen, daß Kläger unter Aufhebung des früheren Klageurtheils mit seinem Ansprüche abgewiesen und zur Zurückerstattung des vom Beklagten auf die Klageforderung etwa schon Gezahlten verurtheilt werde. Einem solchen Urtheile stehen aber, falls das frühere Urtheil nicht ausdrücklich als ein nur vorläufiges bezeichnet war, die oben geltend gemachten Bedenken entgegen.

7) v. Wilmowski u. Levy, Kommentar zur C.P.O. Note 2 zu § 136.

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Es bleibt demnach nichts übrig, als zuzugeben, daß den Vor- schriften der Civilprozeßordnung zufolge» nachdem über die Klage- forderung durch Uriheil entschieden worden, über die der Klage ent- gegengesetzte Einrede weiter verhandelt und entschieden werden müsse. Petersen erklärt dies allerdings für „widersinnig". Dies dürfte jedoch zu weit gehen. Verfasser nimmt allerdings keinen Anstand, auszusprechen, daß auch nach seiner Ansicht das von der Civilprozeß- ordnung sowohl im § 136 Abs. 2 als auch im § 274 gebotene Mittel, eine Verschleppung des Prozesses durch Vorbringung weit- aussehender Kompensationseinreden zu verhüten, kein glückliches ist und ebensowohl praktische als theoretische Schwierigkeiten im Gefolge hat, welche bei Abfassung der betreffenden Gesetzesvorschriften vielleicht nicht genügend gewürdigt worden sind; allein man kann sich trotzdem der Ueberzeugung nicht verschließen, daß dieses Mittel vom Gesetz gewollt ist. Der Vorwurf der Widersinnigkeil ist jedenfalls unbe- rechtigt. 8. Muß man einmal davon ausgehen, daß nach den Vor- schriften der Civilprozeßordnung nach ergangenem Urtheil über die Klageforderung der Streit über die Kompensationseinrede (sei es in dem bereits früher getrennten, sei es in dem bisherigen Prozesse) anhängig bleibt und über diese Einrede von dem Gericht weiter zu verhandeln und zu entscheiden ist, so kann man den Streit über die theoretischen Bedenken gegen eine solche gesetzliche Bestimmung den Schriftstellern von Beruf überlassen; für die praktische Anwendung bleibt im Grunde nur noch die Frage übrig, welche Fassung dem über diese Einrede zu fällenden Urtheil zu geben sei. Hierbei ist einmal der unveränderte Karakter der Einrede festzuhalten, sodann aber dahin zu trachten, daß der Zweck derselben möglichst erreicht werde. Es ist bereits oben erwähnt worden, daß durch Erhebung der Einrede die Thätigkeit des Richters in dreifacher Richtung in Anspruch genommen wird. Der Richter soll 1. feststellen, daß die Gegenforderung begründet sei, er soll 2. befinden» daß der Beklagte berechtigt sei, mit dieser Gegenforderung gegen die Klageforderung aufzurechnen, und er soll 3. aus diesem Grunde die Klageforderung abweisen. Da von diesen drei Zwecken jeder folgende den vorher- gehenden zur nothwendigen Voraussetzung hat, so genügt, um sie alle drei durch Erhebung der Einrede zu erreichen, den dritten, die Klageabweisung allein zu beantragen. Zst nun aber in unserem Falle die Klageforderung dem Kläger bereits definitiv durch Urtheil Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 2. u. 3. Heft. 18

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zugesprochen und ist eine Wiederaufhebung jenes Uriheils, welches ja bereits rechtskräftig fein kann, durch denselben Richter nicht zu- lässig, so kann jener dritte und letzte Endzweck der Einrede, die Abweisung der Klage, allerdings nicht mehr erreicht werden, weil diese nicht mehr möglich ist. Es ist deshalb auf den oben be- zeichneten zweiten Zweck der Einrede, welcher in seiner Wirkung immer noch weiter reicht, als die bloße Feststellung der Begründetheil der Gegenforderung, zurückzugehen, und demgemäß wird das auf die Einrede später zu fällende Urtheil dahin zu lauten haben: daß Be- klagter für berechtigt zu erklären sei, mit seiner Gegenforderung gegen die dem Kläger durch das früher ergangene Urtheil bereits zugesprochene Klageforderung aufzurechnen. Seuffert (S. 332) schlägt vor, dieses Urtheil dahin ergehen zu lassen, daß der Kläger zur Zahlung der Gegenforderung zu verur- theilen sei; eine solche Entscheidung auf eine bloße Einrede ist aber unmöglich; will der Beklagte eine dahin gehende Verurtheilung des Klägers erzielen, so muß er wegen seiner Gegenforderung, wie ihm ja unbenommen, Widerklage erheben. 9. Was endlich die Wirkungen eines solchen auf die Einrede er- gangenen späteren Urtheils anbetrifft, so ist zu unterscheiden, ob noch res integra ist, ob der Beklagte die Klageforderung noch nicht bezahlt hat, oder ob Zahlung bereits erfolgt ist. Ist noch nicht gezahlt — und gegen etwaige Zwangsvollstreckung kann er sich durch Extrahirung einer einstweiligen Verfügung schützen —, so gewinnt er durch das ihn für befugt zur Kompensation erklärende Urtheil einen wirk- samen Einwand gegen die Zwangsvollstreckung, und insoweit wird der Zweck der Einrede immer noch erreicht; seine in dem früheren Urtheil ausgesprochene Verurtheilung in die Kosten des Prozesses über die Klageforderung kann freilich nicht rückgängig ge- macht werden; auf den Ersatz jener Kosten wird er von Neuem klagen müssen. Ist dagegen die Klageforderung bereits bezahlt, so ist jenes Urtheil zunächst unwirksam (und behält nur für die neu anzustellende Klage seinen materiellen Werth). Dies folgt aber nothwendig aus der Natur der Kompensationseinrede, und kann deshalb daraus ein Argument gegen das Verfahren nicht entnommen werden; der Beklagte will ja eben mit seiner Gegenforderung gegen die Klage- forderung aufrechnen; ist eine von beiden bezahlt, existirt also gar nicht mehr, so giebt es auch nichts mehr aufzurechnen. Der Beklagte kann sich über diesen Mißerfolg seiner Einrede auch gar nicht be-

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klagen; er weiß ja, daß er bezahlt hat, daß er also nicht mehr auf- rechnen kann, daß damit seine Kompensationseinrede gegenstandslos geworden ist. Versäumt er es dessenungeachtet, von seinem Rechte, die Einrede nunmehr in eine Widerklage umzuwandeln, Gebrauch zu machen, so läßt sich nur sagen: volenti non 6t injuria! V. Ziehen wir zum Schluß aus den bisherigen Erörterungen für den praktischen Gebrauch die Nutzanwendung, so ergeben sich folgende Regeln: 1. Es empfiehlt sich, von der im § 136 C.P.O. dem Gericht eingeräumten Trennungsbefugniß einen möglichst eingeschränkten Gebrauch zu machen (von § 274 ist dasselbe zu sagen). Bei un- gewöhnlicher Anhäusung des Prozeßstoffs wird zur Erhaltung der nothwendigen Ordnung und Uebersichtlichkeit in der Regel die bloße Trennung der Verhandlungen gemäß § 137 genügen. Die Ver- weisung zu „getrennten Prozessen" wird zumal im Fall des § 136 Abs. 2 nur in seltenen Ausnahmefällen und aus ganz erheblichen Gründen zu beschließen sein. 2. Wird die Verhandlung in getrennten Prozessen beschlossen, so hat das Gericht zugleich zu bestimmen, welcher Theil des Prozeß- stoffs in dem bisherigen Prozesse weiter verhandelt und welcher Theil desselben in dem zweiten Prozesse weiter verhandelt werden soll. Bezüglich jedes Theils des Prozeßstoffs, welcher und soweit er vor dem Gericht verhandelt ist, muß gleichzeitig die der Prozeßlage ent- sprechende sachliche Entscheidung getroffen werden. 3. Alsbald nach verkündetem Trennungsbeschlusse ist die Gerichts- schreiberei zu veranlassen, für den abgetrennten Theil des Prozeßstoffs neue Prozeßakten anzulegen und zu diesen alle denselben be- treffenden Theile der alten Prozeßakten in Urschrift oder Abschrift zu bringen, welche zu dem Behuf der Gerichtsschreiberei einzeln und genau werden bezeichnet werden müssen. 4. Ist die Klageforderung zur Endentscheidung reif, so kann diese ohne Rücksicht auf die noch schwebende Einrede erlassen werden. Erscheint es zweckmäßig, zuvor auf die Einrede Rücksicht zu nehmen (und ein verständiger Richter wird dies ja stets thun, wenn er nicht die feste Ueberzeugung hat, daß die Einrede lediglich zur Verschleppung von einem böswilligen Schuldner vorgebracht ist), so bietet die Wieder- aufhebung der Trennung (§ 141) dazu das geeignete Mittel. 18*

Ueber prozeßrechtliche Verträge und Kreationen Von Herrn Professor J. Kohler in Würzburg

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5. Ist die Verhandlung über die mit der Einrede geltend gemachte Gegenforderung zur Endentscheidung reif, so ist festzustellen, ob der Prozeß über die Klageforderung schon entschieden ist oder noch nicht. In letzterem Falle kann ein Endurtheil in diesem Prozesse nicht erlassen werden; es ist entweder das Urtheil bis nach Entscheidung über die Klageforderung auszusetzen oder die Wiederaufhebung der Trennung zu beschließen. Letzteres ist unbedingt vorzuziehen. Ist dagegen der Prozeß über die Klageforderung durch Urtheil bereits entschieden, so ist nunmehr auch die Entscheidung über die Einrede zu fällen. 6. Die Entscheidung hat nach Verschiedenheit der Fälle dahin zu ergehen: a. wenn die Klageforderung in dem Hauptprozesse abge- wiesen ist: daß die Einrede für erledigt zu achten und dem Kläger die Kosten auszulegen; b. wenn die Einrede für unbegründet zu achten ist: daß die Einrede zu verwerfen und dem Beklagten die Prozeßkosten aufzulegen; e. wenn dem Kläger die Hauptforderung zu erkannt ist und die Einrede begründet erscheint: daß der Beklagte für berechtigt zu erklären, mit seiner Gegen- forderung gegen die dem Kläger in dem zu bezeichnenden Urtheil zugesprochene Klageforderung aufzurechnen, und die Prozeßkosten dem Kläger zur Last zu legen. Die Forderungen sind selbstredend genau zu bezeichnen, und die Entscheidung des Kostenpunkts bezieht sich in allen drei Fällen stets nur auf diesen Prozeß.

10. Arber prozeßrechtliche Verträge und Kreationen. Von Herm Professor Z. Köhler in Würzburg.

I. Einleitung. Der Vertrag ist nicht nur eine Rechtsgestalt des Civilrechts, er ist eine Rechtsfigur, welche jedes Rechtsgebiet aus sich erzeugen wird, wo immer der Initiative des Individuums ein hervorragender

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Einfluß im Rechtsleben gestattet wird: es giebt Verträge des publi- zistischen Rechts, wie es solche des Privatrechts giebt; es giebt auch Verträge des Prozeßrechts — Verträge, welche, obgleich Privat- geschäfte, ihren Einfluß auf den Prozeß ausüben — ich sage Privat- geschäfte, Privatakte d. h. autoritätslose Akte, bei welchen lediglich die Vertragsunterwerfung maßgebend ist — aber Privatakte, welche kraft dieser Vertragsunterwerfung den Prozeß beeinflussen. Und zwar giebt es Verträge nicht nur mit indirekter, sondern auch mit direkter Wirkung; Verträge, welche nicht nur die Verpflichtung zu einem prozeßrechtlichen Thun erzeugen, sondern welche direkt eine prozeßrechtliche Situation schaffen, eine Situation für einen gegen- wärtigen Prozeß oder für einen oder mehrere künftige Prozesse; eine Situation, welche die Prozeßentwickelung, sobald sie beginnt, in andere Bahnen lenkt oder ihr gar den direkten Weg versperrt. Daß es solche Verträge giebt, darüber besteht kein Zweifel; deßhalb ist die Zusammenfassung dieser Verträge und die Gestaltung der Prinzipien, welche solche Verträge beherrschen, eine wichtige Aufgabe der Wissen- schaft. Welches ist ihr Karakter? Welches sind die leitenden Rechts- normen? Nach welchen Grundsätzen werden sie behandelt in Fragen, über welche uns die Gesetzgebung keine oder keine vollständige Antwort giebt? Und vor Allem, welches ist ihre Stellung im System? Wenn wir diese Aufgabe unternehmen, so können wir nicht anders als rechtsvergleichend verfahren: wir können nur dann mit dem Erfolge arbeiten, welcher zu erwarten steht, wenn wir auch die prozeßrechtlichen Ergebnisse anderer Kulturvölker in Betracht ziehen; denn unser deutscher Prozeß ist eine Kulturpflanze, welche durch eine Reihe von Kultureinflüssen bedingt ist, die bei anderen Völkern sich bereits mit viel größerer Energie gellend gemacht haben: daher ist hier reiches Beobachtungsmaterial für unseren Prozeß zu gewinnen; und eine Behandlungsweise, welche bloß das deutsche Recht berück- sichtigt, gleicht einer botanischen Wissenschaft, welche bei den Landes- grenzen Halt machen würde und die Gestaltung, welche die Kultur- pflanzen in anderen Ländern und unter anderen Breitegraden ange- nommen haben, außer Berücksichtigung ließet) *) Von der französischen Literatur ist hervorzuheben: Bonnier, Elements d’organisation judiciaire et de procedure civile; Carre, Traite des lois de l’organisation judiciaire (Nouvelle Ed. par Foucher); Carre, Lois de la procedure civile (3. Ed. par Chauveau): Pigeau, Procedure civile; Ber- riat-Saint-Prix, Cours de procedure civile; Bio che, Dictionnaire de

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Prozeßrechtliche Verträge rc.

Dem Vertrag steht gegenüber der einseitige Rechtsakt, die Kreation; ihr Wesen besteht darin, daß sie nicht aus der Kooperation zweier Willenssubjekte hervorgehl, sondern lediglich aus der Thätig- keit eines Einzelnen: daß also der Willensakt einer einzelnen Person Rechtsfolgen erzeugt. Wir gebrauchen für alle derartigen Rechtsakte den Ausdruck Kreation. Wie der Ausdruck Vertrag, so muß auch der Ausdruck Kreation aus den Banden des Obligationenrechts herausgelöst werden. Wie es neben den obligatorischen Verträgen auch nichtobligatorische Verträge giebt, so giebt es auch obligatorische und nichtobligatorische Kreationen: als Kreation ist nicht nur ein einseitiger Rechtsakt aufzufassen, welcher Obligationen schafft, sondern ein jeder einseitige Rechtsakt, welcher Rechtsfolgen d. h. Rechts- veränderungen schafft; vorausgesetzt, daß der Akt wirklich ein Rechtsakt ist, d. h. daß er Folgen schafft, welche auf Billigung des Rechts beruhen, welche darauf beruhen, daß die Rechtsordnung diesem Akte ihre Zustimmung giebt (im Gegensätze zum Delikt und den Delikts- folgen). Doch das Weitere würde uns zu tief in die Lehre der Rechtsgeschäfte und Rechtsakte führen, weshalb wir zu unserenr Prozeßrechte zurückkehren. Wie es also Kreationen obligalionsrechtlicher und nichtobligations- rechtlicher Art giebt, so giebt es auch prozeßrechtliche Kreationen d. h. einseitige Rechtsakte, welche direkt prozessualische Wirkung ausüben; es giebt nicht nur solche, sondern sie bilden den Hauptbestandtheil der Prozeßentwickelung: die Prozeßentwickelung läßt sich ohne den Rechtsbegriff der prozeßrechtlichen Kreation gar nicht konftruiren. Doch auf solche Kreationen innerhalb des Prozesses ist an diesem Orte nicht einzugehen, sie sind nur im Komplex mit dem ganzen Prozeßrechte zusammen zur Darstellung zu bringen, sie setzen den Prozeß als Rechtsverhältniß voraus, und dieses ist an anderer Stelle zu erörtern. Hier sprechen wir nur von den prozeßrechtlichen procedure civile; Boitard (Colmet-Daage), Le^ons de procedure civile; Gar sonnet, Traite theorique et pratique de procedure. Sodann nament- lich die bekannten Recueils von Sirey und Dalloz, die Repertoires von Merlin und von Dalloz, die Questions de droit von Merlin und die französische civilistische Literatur: die Kommentatoren des 6. civ.: Marcade, Demolombe, Pont, Laurent; ferner die systematische Darstellung von Aubry und Rau. Von englischer Literatur ist insbesondere benutzt: 8 lat er, Rav ok arbi- tration (2. Ed. 1886); Andrews and Stoney, The Supreme Court of Judicature acts (1885).

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Kreationen außerhalb des Prozesses d. h. von außerprozessualischen Kreationen mit prozeßrechtlicher Wirkung, von Kreationen, welche, ohne Theile des Prozesses zu sein, auf den Prozeß einwirken. Diese Kreationen erlangen, wie die Kreationen des Obligationenrechts, ihre eminente Bedeutung in der Rechtswelt gerade dadurch, daß sie eine Rechtsstellung nicht nur gegenüber einer, sondern gegenüber einer unbestimmten Vielheit von Personen schaffen — diese prozeßrecht- lichen Kreationen schaffen auf dem Gebiete des Prozeßrechts, was die obligalionsrechtlichen auf dem Gebiete des Obligationenrechts, sie schaffen Beziehungen zu einer unabsehbaren Reihe von Personen, sie schaffen Beziehungen, welche nicht- auf die Person eines Mitkon- trahenten beschränkt sind, sondern unzählige Anknüpfungspunkte mit Personen gewähren, welche dem Kreanten nahe treten. II. Exklusivverträge in Bezug auf Instanzen und Gerichts- stände. Von den prozessualischen Verträgen sind die bekanntesten die kompetenzkreirenden Verträge, aber sie sind nicht die einzigen; es giebt auch kompetenzvernichtende Verträge d. h. Verträge, welche gesetzlich kompetente Gerichte für inkompetent erklären; es giebt auch noch andere prozessualische Exklusivverträge, und einer der wichtigsten Exklusivverträge ist derjenige, welcher die eine oder andere Instanz ausschließt: ein solcher Vertrag hat Verwandtschaft mit den Kompe- tenzverträgen, aber auch nur Verwandtschaft; denn das Instanzen- verhältniß ist kein Kompetenzverhältniß.2) Hiervon ist nunmehr zu- nächst zu handeln. Verträge, welche die erste Instanz ausschließen und den Prozeß sogleich an die zweite Instanz verweisen, haben die Prozeßgesetz- gebungen mehrfach als gültig anerkannt.^) Die Badische Civil- prozeßordnung beispielsweise erklärte in § 46 die Prorogation der Parteien an ein ordentliches bürgerliches Gericht für zulässig, wenn solches die Annahme nicht verweigert; in § 47 ist beigefügt:

2) Ein Prorogationsvertrag, welcher auf ein der Sache fremdes Appellations- gericht prorogiren wollte, wäre zunächst ein lokaler Prorogationsvertrag, sodann ein Exklusionsvertrag bezüglich der betreffenden ersten Instanz. 3) Die Kameralisten ließen einen appellatio omisso medio zu: si nihil opponatur, quia videntur partes consentire et jurisdictionem prorogare. Mynsinger, Sing. Observ. I. 67 (Ed. 1563 p. 24).

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„Wenn das prorogirle Gericht das im Falle der Appellation für die Sache zuständige Obergericht ist und der Streit einen Gegenstand betrifft, dessen Werth die Appellationssumme erreicht, so kann dasselbe die Annahme nicht verweigern." Hier war also die sofortige Anrufung der zweiten Instanz kraft Parteivertrages nicht nur gestattet, sondern auch — gegenüber der Prorogation — besonders begünstigt. Im französischen Recht ist die Frage nicht ohne Streit. Doch wird angenommen, daß, wenn der Garant erst in zweiter Instanz zum Verfahren zugezogen wird, die Sache auch gegen ihn erledigt werden kann, falls er nicht die Verweisung an die erste Instanz be- gehrt. 5) Außerdem räumt man der übereinstimmenden Erklärung der Parteien eine Instanzwirkung ein in Bezug auf die evocation du fond. Bekanntlich darf nämlich das Appellationsgericht nach Art. 473 6. de xroo.,^) wenn es eine interlokutorische Entscheidung der ersten Instanz aufhebt, in der Sache selbst entscheiden, sofern der Streit zur Entscheidung reif ist und sofern das Appellationsgericht zur Ent- scheidung der Hauptsache als zweites Instanzgericht befugt ist.4 * 6 7) Eine verbreitete Jurisprudenz gestattet nun aber, im Fall der Ueberein- stimmung beide Theile, diese evocation du fond auch dann vorzu- nehmen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben, wenn insbesondere die Sache noch nicht zur Entscheidung reif ist, oder wenn das Appellgericht das interlokutorische Urtheil nicht aufhebt, sondern bestätigt. So auch neuerdings der Kaffationshof in einer Reihe von Entscheidungen, theils ausdrücklich, theils stillschweigend. So Entsch. vom 7. April 1880, vallor, Ree. kor. 1880 I p. 216: attendu

4) Die Bayrische C.P.O. untersagte die Prorogation an ein Appellations- oder Handelsappellationsgericht und an den obersten Gerichtshof, § 38 Z. 8; bez. des ehemal. Preuß. P.R. vgl. Anh. § 100 z. G.O. I. 12, 20. b) Kaff-Hof 13. Juni 1824, Nerlin, tzuo8tion8 de droit v. Appel § XIV. a. 1. (I. p. 469); Carre, Lois de l’organ. IV. p. 96 f. 6) Lorsqu’il y aura appel d’un jugement interlocutoire, si le jugement est infirme et que la mattere soit disposee ä recevoir une decision defini- tive, les tribunaux d’appel pourront statuer en meine temps sur le fond dfefinitivement, par un seul et meme jugement. 7) Nicht also wenn, bei Inkompetenz des juge de paix, das Tribunal zwar das kompetente Gericht erster, nicht aber das kompetente Gericht zweiter Instanz ist. Bgl. auch neuerdings Kaff-Hof 6. Januar 1886 vallor, Lee. Per. 1886 I. x. 339.

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que 668 eonclusions qui, reconnaissant que la cause n’6tait pas en etat, reclamaient une mesure d’instruction incompatible avec l’exd- cution reguliere de l’art. 473 C. pr. civ., contenaient une re- nonciation formelle au benefice des deux degrüs de juridiction et attribuaient au juge d’appel le pouvoir de statuer definitivement sur la contestation.8) Vgl. ferner Kassationshof vom 29. Juli 1884 Dalloz, Rec. Per. 1885 I p. 52: le juge institue par la loi comme juge d’appel ne peut connaitre d’une contestation qui n’a pas ete portee devant le juge du premier degre, ä moins qu’il n’en soit saisi par un accord formel et expres des parties; Kassationshos vom 12. August 1884 Dalloz, 1885 I. p. 71, 72: n’a fait que statuer sur le differend que les parties d’un commun accord avaient porte devant eile; Kassationshof vom 23. Dezember 1884 Dalloz, 1885 I p. 104: le jugement attaque a meconnu la regle des deux degr^s de juridiction, ä laquelle rien ne prouve dans la cause que M. ait entendu renoncer; Kassationshof vom 9. Dezember 1884 Dalloz, 1885 I p. 113, 114: eile n’a renonce au double degr6 de juridiction qu’autant que le juge estimerait que l’affaire etait de nature ä etre jugee sans avant faire droit, dans les termes de l’art. 473. Ebenso läßt man es zu, daß in der Appellationsinstanz, entgegen dem Art. 464 6. de proc., une nouvelle demande vorgebracht wird, sobald beide Parteien zustimmen.8) Manche gehen weiter und stellen den Satz auf, daß bei Ueber- einstimmung beider Theile eine Sache blank und frei sofort in die zweite Instanz gebracht werden dürfe. So Dalloz, Rep. v. Degr6s de jurid. nr. 494 ff., welcher eine Reihe von Entscheidungen für sich anrufen zu können glaubt. Vgl. aber gegen diese Annahme Nerlin,

s) Restriktiver ist der belgische Kass.-Hof 14. Zuni 1883 Dalloz, Rec. Per. 1884 II. p. 201, 203. Das Tribunal hatte eine Entscheidung des juge de paix vernichtet, weil die Sache in erster Instanz vor das Tribunal gehöre; das Tri- bunal behielt nun die Sache bei sich und entschied, ohne daß die Parteien hier- gegen Einwendungen machten. Der Kass.-Hof kassirte. Hierbei wurde (p. 203) bemerkt: il ne peut appartenir aux parties soit par leur silence, soit par leur declaration, de consentir ä une evocation pour conferer ä ces tribunaux une juridiction que l’art. 1 de la loi precitee leur defend expressement de proroger. (Gemeint ist belgisches Gesetz v. 25. März 1876.) Bgl. auch Appelhos Dijon 27. Januar 1882, Dalloz, Per. 1883 11. p. 187. 9) Vgl. die Entscheidungen bei Glasson, Revue critique Nouv. Serie X. (1881) p. 419 Note 1.

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Quest. de droit v. Appel § 14 a. 1 nr. 22, welcher mehrere Entschei- dungen allegirt, und Merlin, Repert. v. Nullite § III nr. I;10) Carre, Lois de l’organ. IV p. 96 ff.; Bio che v. Prorogation de juridietion nr. 16 (ce ne serait pas etendre, mais intervertir les. juridictions); und namentlich Lavielle, Etudes sur la proc. civ. p. 307 ff., 309 ff., und Glasson in der Revue critique Nouv. S6rie X 1881 p. 418 ff. und in der Note zu dem allegirten Urtheile des belgischen Kassationshofs bei Dalloz, Rec. Per. 1884 II p. 201 ff. Die Deutsche Civilprozeßordnung hat durch die Fassung des § 38 einen derartigen Vertrag definitiv ausgeschlossen. Man kann nicht etwa argumentiren, daß ein solcher Exclusivvertrag kein Pro- rogationsvertrag sei und daher nicht unter vie Bestimmung der §§ 38—40 C.P.O. falle; denn die Bestimmung, daß die Verein- barung der Parteien lediglich ein Gericht erster Instanz zuständig machen könne, hat den offensichtlichen Sinn, daß die Parteien eine Sache keiner zweiten Instanz übertragen können, wo an sich die erste Instanz zu uriheilen hat, und damit ist der Gedanke der Unzulässig- keit der Exklusion der ersten Instanz zum genügenden vollgültigen Ausdrucke gelangt.n) 10) Vgl. auch die hier allegirte Entscheidung des Conseils vom 24. Okto- ber 1777. n) Daher ist es auch nicht zulässig, zu bestimmen, daß gegen einen Schieds- spruch ein Appellationsgericht angerusen werden solle; denn das schiedsrichterliche Verfahren ist keine erste Instanz im Sinne der C.P.O., es ist ihm auch nicht bezüglich des Appellationsverfahrens der Karakter der ersten Instanz zugeschrieben worden. Darum ist nicht nur an sich das Appellationsverfahren gegen einen Schieds- spruch ausgeschlossen, sondern es ist auch nicht einmal gestattet, durch ausdrückliche Klausel des Schiedsvertrages dem Appellationsverfahren Eingang zu verschaffen. O.L.G. Karlsruhe 27. September 1881, Seuffert XXXVII. 176; Reichsgericht 11. Februar 1882 zitirt in d. Entsch. XIII. S. 430. Andere Gesetzgebungen hatten die Berufung gegen Schiedssprüche zugelaffen und dabei bald mehr den Standpunkt vertreten, daß das Schiedsverfahren als erste Instanz zu behandeln sei, auf welche naturgemäß die zweite Instanz folge, fo daß also die Appellation von selbst zulässig war, sofern eben die Parteien nicht darauf verzichteten; oder aber den Standpunkt, wornach die Appellationsinstanz erst durch die Parteien begründet wird und kraft Parteiaktes existirt; so daß also eine Appellation nur dann statthaft war, wenn dieselbe im Schiedsvertrage besonders Vorbehalten war. Nach dem 0. äs prve. a. 1010, 1023 findet gegen Schiedssprüche von Rechtswegen die Appellation statt, wenn die Parteien nicht darauf verzichtet haben. Aehnlich die Preuß. Ger.-O. I. 2 § 173, 174. Nach der Bayr. C.P.O. § 1340 war die Berufung gegen Schiedssprüche nur dann

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Die Gründe für eine solche Bestinlmung liegen klar zu Tage; es sind dieselben Gründe, welche zu dem Satze geführt haben, daß in zweiter Instanz eine Klageänderung absolut ausgeschlossen ist, zulässig, wenn die Parteien dieselbe im Schiedsvertrage Vorbehalten hatten und „das Rechtsmittel auch bei Entscheidung der Sache durch die gewöhnlichen Ge- richte zulässig gewesen wäre;" und die Berufung ging „an das Obergericht des- jenigen Gerichts, welches in Ermangelung eines Schiedsvertrages in der Sache zuständig gewesen wäre." Freier waren die Parteien nach der Bad. C.P.O. §§ 1080—1082. Auch hier fand Berufung nur statt, wenn die Parteien die- selbe Vorbehalten hatten; als Berufungsgericht aber konnte „ein Obergericht, selbst der oberste Gerichtshof mit Uebergehung des Mittelgerichts" gewählt werden; und ein solches durfte die Annahme nicht verweigern, außer wenn es sich um eine Streitsache handelte, welche der Streitsumme nach nicht im Wege ordent- lichen Rechtsmittels an ein solches Gericht hätte gelangen können. Das englische Recht kennt im Allgemeinen nur eine Anfechtung des Schieds- spruchs : where the award is invalid, uncertain, where the proceedings are irregulär, where there is fraud on the part of the arbitrator, where the award has been obtained by misrepresentation of facts by one of the par- ties, where the award is altogether bad, in all these and similar cases-- Slater, Law of arbitr. p. 120. Eine Appellation ist jedoch gestattet im Falle des arbitrage force, der compulsory reference; so Rules of the Supreme Court 1883, Order 59 s. 3. Sßgt.Slater, Law of arbitration p. 104; Andrews and Stoney, Supreme Court of Judic. Acts p. 451. Bezüglich des ehemaligen gemeinen Rechts vgl. Reichsabschied von 1594 § 66 (bei Kompromissen an das Reichskammergericht sollte eine Revision nur statthaft sein wegen laesio enormissima und manifesta iniquitas). Vgl. auch ©cuffert, Arch. I. 217, Glück, Pand. VI. S. 94 ff. Rach Allgem. Oesterreich. Ger.-O. §§ 273, 274 und Westgaliz. Ger.-O. §§ 362, 363 findet, wenn die Parteien sich der Beschwerdeführung nicht begeben haben, gegen das Schiedsurtheil zwar keine Berufung, aber eine Anrufung der ordentlichen Gerichte statt, welche in bestimmter Zeit erfolgen muß. Solches kann auch bei uns vereinbart werden: die Schiedsrichter geben in diesem Falle ein Urtheil, das nur unter einer Bedingung besteht, unter der Bedingung, daß nicht innerhalb einer bestimmten Frist Klage erhoben wird. Auch das kann bedungen werden, daß Oberschiedsrichter gewählt werden, an welche die Parteien die Sache bringen dürfen, wenn sie mit den ersten Schiedsrichtern nicht zufrieden sind. Vgl. über diesen Fall auch das österrelch. Hofdekret v. 15. Januar 1787 zitirt in der Manz'schen Taschenausgabe der österreich. Gesetze VI. (Civil- und Militär-Jurisdiktionsnormen) S. 294. Vgl. auch v. Wilmowski und Levy S. 1070. So auch der Nachtrag vom 7. September 1879 zu dem Reglement für Flachrennen und Rennen mit Hindernissen im preuß. Staate (vom 9. April. 1872), Reichsanzeiger 1879 Nr. 252, § 13: „Die Entscheidung des Schiedsgerichts gilt als Schiedsspruch (cfr. § 866 der deutschen Civilprozeßordnung), wenn nicht binnen zwei Wochen nach Zustellung derselben von den Parteien oder von einer derselben die Entscheidung des Großen Schiedsgerichts zu Berlin-nach-

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(§ 489 C.P.O.) — es ist der Gedanke, daß in der zweiten Instanz nur solche Sachen zur Behandlung gelangen sollen, welche bereits die erste Instanz passirt haben, was wiederum darauf beruht, daß die zweite Instanz ihrem wahren Zwecke entfremdet würde, wenn sie in den vollen Strom erstinstanzlicher Materialien hineingezogen würde: wenn sie, wie es bei der ersten Instanz ftattfindet, das Prozeßmaterial erst aufbauen müßte. Allerdings ist auch in zweiter Instanz ein fast unbeschränktes Novenrecht gegeben; dennoch obliegt in der durchgreifenden Mehrzahl von Fällen der Aufbau des Materials der ersten Instanz, wogegen der zweiten nur die Rolle der Ergänzung und Berichtigung zukommt. Eine Verkehrung dieser Ordnung wäre für den Geschäftsstand der zweiten Instanz belastend, sie wäre für die Organisation der zweiten Instanz wenig geeignet; daher die Be- stimmung, daß Prozesse der ersten Instanz nicht an die zweite Instanz verwiesen werden dürfen, daß also die vertragsmäßige Exklusion der ersten Instanz unstatthaft ist. Ganz anders verhält es sich mit dem Exklusionsvertrag bezüglich der zweiten und dritten Instanz. Denn daß eine Sache die erste Instanz betritt, bevor sie zur zweiten und dritten kommt, ist höchst sachgemäß; dagegen liegt durchaus kein Grund vor, daß eine Sache, welche die erste Instanz durchgemacht hat, auch in die zweite oder dritte gelangen soll: dieses geschieht nur, wenn die Parteien ein Rechtsmittel einlegen, und es geschieht nur, weil den Parteien die Möglichkeit gegeben sein soll, eine Sache, in welcher sie sich durch das

gesucht wird." § 14. „Durch die rechtzeitige Anrufung der Entscheidung des Großen Schiedsgerichts wird die Entscheidung des Vereinsschiedsgerichts ohne Weiteres hinfällig." Auch das ist möglich, daß eine Wiederaufnahme des Verfahrens vor dasselbe Schiedsgericht ausgemacht wird. So das Regulativ für Regulirung von Bergschäden in Essen § 14, und das Regulativ für Regulirung von Bergschäden in Oppeln § 17; bei Daubenspeck, Schiedsgerichte für Regulirung der Berg- schäden S. 122, 131, vgl. auch denselben S. 63. Ferner ist nicht ausgeschlossen, daß die Funktion der Schiedsrichter getheilt wird und die einen über eine Frage, die anderen über die übrigen Fragen entscheiden, die ersteren also eine Art von Zwischenurtheil, die letzteren das Endurtheil zu geben haben; wie solches auch bei Schiedsgerichten für Vergütung von Bergschäden vorkommt. Vgl. hierüber Z. f. Bergrecht XIX. S. 18 ff., XXI. S. 443 ff., 447 ff., XXII. S. 176 ff., XXIII. S- 340 ff.; Daubenspeck S. 65 ff.; Oberlandesgericht Hamm 21. Mai 1880, Z. f. Bergrecht XXII. S. 380 ff. M) Vgl. auch Kries, Rechtsmittel S. 171.

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Uriheil erster Instanz beschwert fühlen, einer weiteren prozessualischen Behandlung zu unterwerfen. Ze mehr die Parteien mit den Erst- instanzurtheilen zufrieden sind, je weniger die höheren Instanzen an- gerufen werden, um so mehr wird die Rechtsordnung mit der Rechtssprechung zufrieden sein können. Es unterliegt daher keinem Zweifel, daß nach dem Urtheile erster Instanz auf die Berufung verzichtet werden kann: solches ist in § 475 C.P.O. ausdrücklich ausgesprochen — und ein solcher Verzicht braucht kein vertragsmäßiger Verzicht zu sein — es genügt eine Kreation d. h. eine einseitige Verzichtserklärung; es genügt auch ein einseitiger Verzicht durch konkludente Akte d. h. ein Verzicht nicht in Worten, sondern durch die That, vgl. e. 5 de re jud., c. 20 X. de off. et pot. jud. del., c. 54 X. de appellat.13) Fraglich kann es nur sein, ob auch vor dem Urtheil erster Instanz, ob insbesondere auch vor dem Prozesse ein solcher Verzicht statthast ist. Er ist statthaft — nur ist er nicht möglich durch Kreation, sondern nur durch Vertrag, d. h. durch Exklusionsvertrag; ein solcher Exklusionsvertrag aber ist sonder Zweifel gültig.") Er steht in keinerlei Widerspruch mit

Bezüglich des französischen Rechts vgl. Merlin, Questions de droit v. Appel § 6, Dalloz, v. Appel civ. Nr. 458, Appelhof Köln 11. Juli 1877, Z. f. franz. Civilrecht IX. S. 101, R.O.H.G. 14. September 1877 Entsch. XXIII. S. 287. Die Prozehordonnanz von 1667 t. 27 a. 5 verlangte allerdings, daß der Verzicht formell sein müsse; damit war aber nur gesagt, daß im Zweifel nicht für den Verzicht zu präsumiren ist. Ob nach deutscher C.P.O. ein stillschweigender Verzicht durch facta concludentia genügt, ist allerdings bestritten (vgl. dagegen Seuffert, Kommentar S. 546, Wilmowski und Levy, Kommentar S. 630). Die verneinende Ansicht stützt sich auf die Vorgeschichte des Gesetzes, weil ein entsprechender Absatz, welcher sich auf konkludente Handlungen bezog, gestrichen worden sei; allein die Vorgeschichte beweist in einem solchen Falle nichts: es ist eben keine Bestimmung im Gesetz, aber auch keine entgegengesetzte. Die Frage ist nur die, ob eine solche Bestimmung nothwendig gewesen wäre; dies aber ist strikte zu verneinen: auch in prozessualischen Verhältnissen tritt der Verzicht in Verzichts- handlungen mit genügender Klarheit zu Tage, und einer bestimmten anderen Form bedarf es auch in prozessualischen Verhältnissen nur, wenn solche von der Gesetzgebung vorgeschrieben ist. Richtig Puchelt, Civilprozeß II. S. 317, welcher hervorhebt, wie sonst Jemand noch nach Jahren gegen ein Urtheil (das er eben erst zustellen läßt) Berufung ergreifen könne, obgleich er dasselbe schon längst durch Zahlung erledigt hat. Vgl. auch Hellmann, Lehrb. d. C.Pr. S. 645 ff. Bezüglich des gemeinen Rechts vgl. Renaud, Civilprozeßordnung S. 462, Wetzell, Civilprozeßordnung S. 706; auch Osterloh, ordentl. bürgerl. Prozeß II. S. 519 ff., Linde, Lehrb. d. Civilprozesies § 397 u. a. 14) Vgl. auch meine civilprozessualischen Rechtsaufgaben Nr. 51.

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"den Grundsätzen gerichtlicher Organisation und gerichtlicher Thätigkeit; er steht auch in keinerlei Widerspruch mit der Stellung der Parteien; denn wenn auch immerhin ein solcher Verzicht Folgen hat, welche die Partei im einzelnen Falle nicht überdachte, so hat er doch nur solche Folgen, welche in thesi vorhergesehen und bei dem Vertragsabschluß berücksichtigt werden können; er hat Folgen, bezüglich deren es keine Bedenken hat, daß sie in der Macht der Parteien stehen: wenn man es den Parteien gestattet, sich den Folgen eines Schiedsurtheils zu unterwerfen, so muß es auch statthaft und gültig sein, wenn sie zum Voraus erklären, daß sie mit den Folgen eines Urtheils erster Anstanz sich befriedigen wollen. Nur dann ist eine Ausnahme zu machen, wenn es sich um Rechtsverhältnisse handelt, welche der civilistischen Disposition der Parteien entzogen firtb15) — nicht als ob ein solcher Exklusivvertrag eine civilistische Disposition enthielte — nicht als ob überhaupt die Prozeßfolgen auf Parteidisposition be- ruhten — sondern deshalb, weil ein solcher Vertrag dazu Mitwirken kann, daß der Prozeß zur Aenderung des civilistischen Rechtszustandes gebraucht und mißbraucht wird, daß also auf indirektem Wege ein Rechtszustand herbeigeführt werden kann, welcher nicht auf direktem Wege durch civilistische Disposition zu erzielen ist: in solchen Ver- hältnissen, welche der Parteidisposition entzogen sind, ist es nicht nur den Parteien untersagt und unmöglich gemacht zu dispvniren — sondern es ist auch denjenigen Rechtsaktionen die Wirksamkeit versagt, welche, ohne Dispositionen zu sein, eine indirekte Aenderung der materiellen Sachlage bewirken können. Streng genommen sollte daher in solchen Sachen selbst nach Erlassung des Urtheils erster Instanz ein Verzicht auf die Rechtsmittel unzulässig sein — es sollte lediglich zulässig sein, die Rechtsmittelfrist ablaufen zu lassen, innerhalb welcher der Partei immer noch ein anderer Sinn erwachsen und ein anderer Vorsatz reifen kann; wenn nun auch hiergegen der Umstand spricht, daß die Pendenz der Rechtsmiltelfrist auch ihre Schattenseiten hat und dies insbesondere in Sachen des häuslichen Heerdes'6) — so ist doch sicher ein vorgängiger Vertrag, daß die Rechtsmittel exkludirt werden

15) Vergl. auch Carre, Organ, jud. IV. p. 352: la renonciation ä l’avantage de l’appel a pour effet de donner l’autorite de la chose jugee et, par con- s6quent, toute la force d’une transaction au jugement ä intervenir. 16) Ueber den implizirten Verzicht auf die erhobene Berufung im Eheprozesfe vgl. Seuffert, Kommentar S. 681.

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sollen, als null und nichtig zu betrachten,^) weil er zum Voraus und ins Ungewisse hinein die Prozeßstellung der Parteien ändert. Abgesehen von diesem Falle, hat unser Exklusionsvertrag keinen Anstand. Schon das gemeine Recht statuirte die Gültigkeit eines solchen Vertrages; es stützte sich hierbei insbesondere aus kr. 1 § 3 a quib. appell. non licet: 81 quis ante sententiam professus fuerit se a judice non provocaturum, indubitate provocandi auxilium perdidit: hier ist sogar eine einseitige Erklärung für genügend erachtet — an der Zulässigkeit des Vertrages war daher nicht zu zweifeln Z«) und auch nach dem heutigen Civilprozeßrecht ist solches nicht zu be- zweifeln, da die Civilprozeßordnung nichts entgegengesetztes enthält und die Omission einer solchen Bestimmung damit zusammenhängt, daß es sich um einen außerhalb des Prozesses liegenden prozeßrecht- lichen Akt handelt. Und zwar ist ein solcher Vertrag im Zweifel dahin aufzufassen, daß dadurch die Appellation sowohl gegen die eigentlichen Endurtheile ausgeschlossen ist, als auch gegen die Zwischen- n) Man vergleiche auch die Analogie des §851 C.P.O. und hierzu unten. 18) So der gemeine Prozeß; vgl. lancredus, Orä. judic. IV. 5 § 14: pactum litigantium inhibet appellationem (Ed. Bergmann p. 303); vgl. ferner die Reichskammergerichtsordnung von 1555 II. 28 § 2 („es wäre dann, daß einer sich freywillig und ungedrungen vorhin der Appellation begeben"); ferner Renaud, Eivilprozeß S. 462, und die hier zitirten, Wetzell, Civilprozeß S. 706, Osterloh, ordentl. bürgerl. Prozeß II. S. 520 ff.; O.A.G. Dresden, 15. No- vember 1850 Wochenbl. f. merkw. Rechtsfälle 1852 S. 95. Anders das alt- französische Recht. Hier galt ein solcher Verzicht für nichtig, aber deshalb, weil die Parlamente als Appellationsinstanzen dadurch ihre Macht geschmälert glaubten. Vgl. Merlin, Questions de droit v. Appel. § 7 und die daselbst zitirt., Dalloz, v. Appel, civil Nr. 221, Lavielle, Etudes sur la proced. civile p. 300. Im altfranzösischen Rechte erklärte man sogar den Verzicht auf die Appellation gegen einen Schiedsspruch für unzulässig, Merlin, Rep. v. Arbitrage nr. 39. Der C. de proc. gestattet mit ausdrücklichen Worten den Verzicht nur bei dem fuge de paix, a. 7, und bei den Schiedsrichtern a. 1010, und ebenso der Code de comm. a. 639 bezüglich der Handelsgerichte; allein diese Gesetzesbestimmungen entwickeln ein Prinzip, welches auf die einzelnen Fälle nicht beschränkt ist. Vgl. Dalloz, 1. c. Nr. 222. Ein Gesetz vom August 1790 (t. 4 a. 6) hatte sogar bestimmt, daß: le8 partie8 seront tenues de declarer au commencement de la procedure, si eiles consentent ä etre jugees sans appel et auront encore pendant le cours de l’instruction la faculte d’en convenir, auquel cas les juges de district prononceront en premier et dernier ressort. Vgl. auch Carre, Organ, judic. IV. p. 351 f., Bio che, v. Prorog. de juridict, nr. 18, Boitard II. nr. 673. Vgl. auch Appelhof Rennes, 24. Juli 1812, bei Dalloz, v. Appel, civil nr. 223, Kasfationshof 4. Februar 1829, 27. August 1840 und 26. Juni 1855, bei Lavielle p. 304 f.

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urtheile, welche in Bezug auf die Berufung wie Enduriheile behandelt werden.19) Dagegen kann ein Verzicht auf die Berufung nicht zugleich als ein Verzicht auf die Beschwerde betrachtet werden, es müßte denn etwa ein Verzicht auf jede Anrufung zweiter Instanz vorliegen; und auch dann wird ein solcher Vertrag schwerlich einen Fall treffen, wo die Beschwerde sich gegen die Aussetzung des Verfahrens richtet (§ 229 C.P.O.), weil in diesem Falle die Beschwerde nicht sowohl die Art des Verfahrens, als vielmehr das Nichtverfahren, das Ab- brechen des Verfahrens betrifft. Unzulässig dagegen ist der antizipirte Verzicht auf den Einspruch im Versäumungsverfahren, unzulässig ist ein diesen Verzicht ent- haltender Exklusionsvertrag. Er ist unzulässig, denn der Einspruch ist ein Hülfsmittel, welches den großen Gefahren des Versäumungs- prozesses begegnen soll; welches insbesondere eine Ausgleichung bieten soll, wenn eine Partei, sei es aus Verhinderung, sei es aus Vergeß- lichkeit den Termin versäumt hat. Der Einspruch hat in vielen Fällen die Funktion, dasjenige zu ersetzen, was man früher durch die in integrum restitutio erreichen wollte: allerdings gewährt er ein neues Verfahren, auch wenn Entschuldigungsgründe nicht vor- liegen — er gewährt aber auch ein neues Verfahren, wenn Ent- schuldigungsgründe vorliegen, und zwischen beiden Fällen kann nicht unterschieden werden. Zum Voraus aber ein solches Hülfsmittel ausschließen, so daß nunmehr die eine Partei auf die Verhinderung und Vergeßlichkeit der anderen spekuliren könnte, wäre ein Mißgriff, den keine Gesetzgebung zulassen kann. Auch die deutsche Gesetzgebung läßt solches nicht zu, aus §311 C.P.O. ist das Gegentheil nicht zu entnehmen. Aber der Einspruch hat noch andere Bedeutung. Es ist nämlich möglich, daß der Geladene trotz ordnungsmäßiger Zustellung von der Ladung nichts erfahren hat. Hier schafft der Einspruch Abhülfe, so dringend wie sie kaum dringender gedacht werden könnte. Be- kanntlich hat dieses Verhältniß in Frankreich ehedem zu schreienden Mißständen geführt; daher die merkwürdigen Bestimmungen des 6oäo äo proo., welche das Versäumungsurtheil mit einem wahren Gürtel von Kautelen umgeben. Auch der italienische Gesetzgeber ist von diesen Befürchtungen präokkupirt gewesen, und auf dieser Idee beruht es, daß das Versäumungsverfahren verschieden behandelt Vgl. bezüglich des französischen Rechts Bio che, v. Prorog. de juridict. nr. 22.

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WS wird, je nachdem die Zustellung persönlich oder nicht persönlich Erfolgt ist.20) Auch das deutsche Gesetz berücksichtigt solche Mißverhältnisse: es berücksichtigt sie durch den Einspruch, es berücksichtigt sie, sallS der Beklagte (ohne Verschulden) von der Zustellung des Versäumungs- urtheils keine Kenntniß erhielt und in Folge dessen die Einspruchsfrist ablaufen ließ, durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, § 211 Abs. 2. Alle diese Abhülfe würde durch einen solchen Exklusiv- vertrag, durch eine solche vertragsmäßige Exklusion des Einspruchs abgeschnitten; die Partei wäre allen diesen formalen Folgen rettungslos preisgegeben. Noch mehr; das Versäumungsurtheil wirkt auch, wenn die ordnungsmäßigen Voraussetzungen des Versäumungsverfahrens nicht vorhanden waren; es wirkt, aber unter Vorbehalt des Einspruchs. Das deutsche Recht giebt nicht neben dem Einspruch die Appellation, es giebt sie nicht einmal in dem Falle, wo das Versäumungsurtheil ohne die gesetzlichen Voraussetzungen erging — es müßte denn sein, daß der Einspruch gesetzlich ausgeschlossen ist?!) Alles dieses zeigt, daß eine Vereinbarung, wonach der Einspruch gegen ein künftiges Urtheil abgeschnitten sein soll, nicht als gültig erachtet werden kann; sie würde den Betheiligten ohne jede Schutz- wehr allen schlimmen Fährlichkeiten des Kontumazialwesens über- antworten.^22)

20) Vgl. Cod. di proc. a. 382, 474; a. 474: il convenuto non citato in persona propria puö fare opposizione alle sentenze — —. 21) Vgl. auch meine Abhandlung: Krit. V.schrist N. F. III. S. 366 ff. Anders war es nach der badischen Civilprozeßordnung, welche in § 1109 eine Appellation gegen Versäumungserkenntniffe zuließ, „wenn der Grund der Beschwerde darin besteht, daß kein Versäumniß stattgefunden habe." 22) Daß eine Vereinbarung über Nichtzulassung der Nichtigkeits- und Resti- tutionsklage ungültig ist. bedarf keiner Ausführung. Auch im gemeinen Prozeffe nahm man an, daß nur auf suspensive, nicht auch auf nichtsuspensive Rechtsmittel zum Voraus verzichtet werden könne, Osterloh II. S. 521. Höchstens der Ausschluß der Restitutionsklage auf Grund von documenta noviter reperta (§543 Z. 7) ließe sich vertheidigen, aber auch dies nicht mit durchschlagenden Gründen. Auch ein Verzicht aus die Aufhebungsklage gegenüber einem Schiedsspruch ist unzulässig; vgl. preuß. Ge- richtsordnung I. 2 §§ 173, 174, R.O.H.G. 21. Februar 1873, Entsch. IX. S. 175, 176. Der italienische Cod. di proc. civile bestimmt in a. 32 ausdrücklich: La sentenza degli arbitri puö essere impugnata per nullitä, nonostante qua- lunque rinunzia; und a. 30: Contro le sentenze degli arbitri si ammette la domanda di rivocazione nonostante qualunque rinunzia; in dem Berichte des italienischen Justizministers über den Cod. di proced. ist bemerkt: Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Iahrg. 2. u. 3. Heft. 19

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Eine Ausnahme wäre nur dann zu statuiren, wenn der Vertrag ebm gerade dahin ginge — nicht daß im Falle eines Prozesses kein Einspruch statthaft sei — sondern daß ein Prozeß gerade 'zu dem Zwecke eines Versäumungserkenntnisses geführt werden solle: wenn also das Versäumungserkenntniß nicht das mißliche Resultat eines mög- lichen Prozesses, sondern das eben intendirte Resultat des vereinbarten Prozesses ist; wenn also der Verzicht auf den Einspruch in Ver- bindung steht mit dem Vertrag, daß der Beklagte ausbleiben und sich kontumaziren lassen solle. Doch von diesem Falle wird alsbald näher gehandelt werden. Der Exklusionsvertrag kann von den Parteien rückgängig gemacht werden, er kann seiner Wirksamkeit entkleidet werden durch Gegen- vertrag. 23) Haben daher die Parteien durch Vertrag auf die Appellation verzichtet, so können sie durch einen zweiten Vertrag diesen Verzicht wieder zurücknehmen; sie können es, so lange das Urtheil erster Instanz noch nicht verkündigt ist: ist es verkündigt, so ist es sofort mit der Verkündung ein inappellables Urtheil,^) und gegen inappellable Uriheile haben die Parteien keine Appellation, können sie sich auch keine Appellation verschaffen durch Vertrag. Auch auf dem Gebiete der Kompetenz giebt es Exklusionsver- träge: ein Vertrag, wornach eine bestimmte Kompetenz, welche sonst begründet wäre, ausgeschlossen sein soll, ist im Allgemeinen gültig. Schon an anderer Stelle wurde die Frage erörtert, ob eine privative Prorogation zulässig ift,25) d. h. eine Prorogation, welche nicht nur einem unzuständigen Gerichte Zuständigkeit verleiht, sondern auch zugleich die Zuständigkeit des an sich zuständigen Gerichts ausschließt. Die Frage ist unzweifelhaft zu bejahen; und keine Frage ist es, ob bei einem Schiedsvertrag die Kompetenz der Gerichte ausgeschlossen werden kann: gerade das Wesen unseres Schiedsvertrages besteht in einer Ankompetenzerklärung der Gerichte zur Entscheidung des be- treffenden Streites, verbunden mit einer Unterwerfung unter die Fu ammesso che, quanto alle sentenze degli arbitri possa rinunciarsi ai remedi deU’appello e della cassazione non al rimedio della rivocazione, ripugnando che si rinunci seriamente ad un rimedio fondato sul dolo, sull’errore di fatto, gu documenti decisivi scoperti dopo il guidizio. (Magni, Cod. di proced. I. p. X.) **) Vgl. darüber unten. u) Vgl. auch über die Rechtskraft des Urtheils bei Verzicht auf die Appel- lation, Seuffert, Kommentar S. 725. *») In diesen Beiträgen XXX. S. 481 ff.

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künftige Entscheidung der Privatrichter; ein Schiedsvertrag ohne Znkompetenzerklärung der Gerichte wäre ein unvollkommener Schieds- vertrag, er wäre kein Schiedsvertrag in dem Sinne des gewöhnlichen Sachverständnisses: denkbar ist allerdings ein Uebereinkommen, wornach der Kläger zwischen dem Prozeßverfahren und dem Schiedsverfahren die Wahl haben solle — wo also ein Schiedsverhältniß stattfindet, ohne daß die Gerichte inkompetent werden; und denkbar ist es, daß eine Partei trotz des Schiedsvertrages die Gerichte anrufen darf, indem der Schiedsvertrag in einem solchen Falle lediglich eine Conventional- strafe herbeiführt: dies ist nicht nur denkbar, sondern es ist ehemals verbreitetes Recht gewesen; bekanntlich beruht das Kompromiß des römischen Rechts auf diesem Gedanken — allein es wäre nicht mehr der Schiedsvertrag unseres heutigen Rechts. Hiernach kann es wohl nicht zweifelhaft sein, daß es, auch abgesehen von Prorogation und Schiedsvertrag, möglich sein muß, einen der mehreren zur Wahl des Klägers gestellten Gerichtsstände auszu- schließen. Ist es statthaft, im Falle der Gerichtsstände a, b und c, einen neuen Gerichtsstand x zu kreiren und a, b und c auszu- schließen; ist es ferner statthaft a, b und c auszuschließen und die Sache einem Schiedsgerichte zu unterwerfen: so muß es auch statthaft sein, von den Gerichten a, b und c lediglich a und b auszu- schließen, so daß der gesetzliche Gerichtsstand c von selbst übrig bleibt. Hätte der gesetzliche Gerichtsstand e nicht bestanden, so wäre es möglich gewesen, ihn durch Prorogation zu schaffen und a und b auszuschließen: da muß es auch möglich sein, auf den bereits be- stehenden Gerichtsstand e einen solchen Nachdruck zu legen, daß a und b zum Ausschlüsse kommen. Und hieran ist um so weniger zu zweifeln, als ja auch eine Prorogation auf den bereits bestehenden Gerichtsstand e möglich ist — eine solche ist möglich und wirksam, denn sie bewirkt, daß der Gerichtsstand als Prorogationsgerichtsstand bleibt, wenn auch der gesetzliche Gerichtsstand (z. B. der Gerichts- stand des Wohnsitzes) sich später ändern würde.2G) Von besonderer Bedeutung kann es sein, wenn das forum

26) Analog nimmt man auch im französischen Rechte an, daß eine electio domicilii am wirklichen Domizil möglich ist und daß dieselbe den Vortheil bietet, daß der Gläubiger von dem Wechsel des Wohnsitzes des Schuldners unabhängig wird. Vgl. Neri in, Repertoire v. Domic. elu § 2 nr. 7, Bio che, Dictionn. de proc. civ. v. Domicile nr. 145 und 159, und v. Exploit nr. 381, Dalloz, v. Dom. elu nr. 50 f., D e m o 1 o m b,e, Cours de C. Nap. I. nr. 375. 19*

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solutionis ausgeschloffen wird; eine solche Exklusion wird nicht selten von erheblichem Zntereffe sein, umsomehr, als die Gestaltung des korrun solutionis im Deutschen Rechte eine nicht eben glückliche ist. Wie aber, wenn ein Vertrag sämmtliche Gerichtsstände aufheben würde, ohne einen neuen Gerichtsstand oder ein Privatgericht zu schaffen? Ein solcher Vertrag stünde einem Vertrage gleich, welcher die prozessuale Reaktion überhaupt ausschließt; er wäre zwar kein rechtszerstörender Vertrag, wohl aber ein Vertrag, welcher das Recht auf den Standpunkt des sog. naturalen Rechts, d. h. des Rechts, welchem die gerichtliche Reaktion fehlt, Herabdrücken würde. Daher ist ein solcher Vertrag kein prozessualischer mehr, sondern ein civilistischer, denn die Frage der Reaktionsfähigkeit des Anspruchs ist eine civilistische Frage.27) Zn wieweit ein solcher Vertrag zulässig ist, hängt davon ab, inwieweit die Rechtsordnung Ansprüche zuläßt, welche trotz ihres Bestehens der civilistischen Reaktion entbehren, und wie weit die Rechts- ordnung das Entstehen derartiger Ansprüche der Parteidisposition überläßt. Auch hier bewegen wir uns auf noch wenig bebautem Boden, denn die Reaktions-Fähigkeit und -Unfähigkeit der Ansprüche ist fast nur im Gebiete des Obligationenrechts untersucht worden. Auf dem Gebiete des Eigenthums ist es sicher unzulässig, einen Zustand zu kreiren, welcher den Eigenthümer der Läsion eines dritten Unberechtigten preisgeben würde, ohne daß eine Reaktion gestattet wäre; ebenso sicher aber ist eine solche Entkräftung der Ansprüche auf dem Gebiete der Obligation dandi, faciendi zulässig; sie findet auch tagtäglich statt, man denke nur an den Gantvergleich. III. Positive Gerichtsstands- und Gerichtsverträge. Positive prozessualische Verträge sind der Prorogationsvertrag und der Schiedsvertrag. Die Bedeutung beider ist bereits an anderer Stelle entwickelt worden. Hervorzuheben ist, daß beide prozessualische Verträge sind, und zwar Verträge mit direkten prozessualischen Rechts- folgen, mit Kompetenzkreirung, mit kompetenzausschließender Privat- gerichtskreirung. Es sind daher Verträge, deren Normirung nicht *7) Vgl. hierüber meine Abhandlungen in Grünhuts Z. XIV. S. 14 ff. ,8) Vgl. über diesen Fall meinen Aufsatz in Grünhuts Z. XIV. S. 21 ff. Vgl. auch bezüglich des holländischen Rechts Xi 8t, Beginselen van Handelsregt VI. p. 166 cf. p. 213 f.

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auf Nonnen des Civilrechts, sondern auf Normen des Prozeßrechts beruht, deren Behandlung nicht den Regeln des Civilrechts, sondern des Prozeßrechts unterliegt.29) Dies gilt insbesondere auch für unfern Schiedsvertrag;^) denn wesentlich ist die Exklusivwirkung des Schiedsvertrages und damit verbunden die Setzung eines Privatgerichts und die damit por eon- 86guentiam verknüpfte Unterwerfung unter das Urtheil desselben. Beides: Exklusion des Staatsgerichts und Satzung des Schieds- gerichts hängt zusammen; es hängt zusammen: beides zusammen bewirkt Surrogirung staatlicher Entscheidung durch Privatentscheidung, es involvirt die Zurückdrängung eines Theiles der Staatsthätigkeit hinter etwas Anderem. 31) Treffend wird die Exklusivbedeutung des Schiedsvertrages bereits hervorgehoben in der Basler Landesordnung v. 1757 a. 132 (Rechtsquellen von Basel II. S. 379): „Wann jedoch die Parteyen von sich selbsten — ihre Streitsache gewissen Schieds- richteren übergeben und sich verpflichten wollen, bei derselben Entscheid durchaus zu verbleiben, so solle solches wohl erlaubt und alsdann der Weg zu fernerem Rechligen gänzlich gespehrt sein."^)—

29) Heber das Kompromiß und seine Exklusivwirkung vgl. meine Abhand- lungen in diesen Beiträgen XXX. S. 482 Note 3 und in Grünhuts Zeitsch. XIV. S. 29 ff. Vgl. ferner Gruchot, in diesen Beiträgen XU. S. 807 ff.. Andre, Grundzüge der Schiedsgerichte S. 19 ff. Vgl. auch O.L-G. Braunschweig 3. Dezember 1879, Seuffert, XXXV. 121; auch schon Reichsoberhandelsgericht 16. Mai 1871, Entsch. II. S. 294 ff. und 10. Oktober 1873 XI. S. 175. 30) Eine dankbare Aufgabe wäre die Darstellung der Geschichte des Schieds- vertrages im deutschen Recht. Von besonderem Interesse ist es, wie sich vielfach das Mißtrauen geregt hat, vielfach auch die Gerichtsgewalt eifersüchtig aus die Schiedsgerichte herabgesehen und insbesondere die gerichtliche Anweisung von Schiedsrichtern verpönt hat. Man vgl. beispielsweise Basler V.O. 6. April 1603 a. 6 (Basler Rechtsquellen II. S. 98): anlangendt dass seithero die richtere, so wass partheyen für sye khommen, dieselbigen mehrtheilss auf satz- und spruchleuth also gewiesen, dass was dieselbigen gesprochen, ess darby verblyben sollen, wellichs aber, umb willen man davon nicht ze ap- pellieren gehept, mannichem beschwerlich gevallen, desshalb sollte sollichs genzlich abgeschafft werden-. Aehnlich Landesordnung 1611 a. 17 (II. p. 111); vgl. ebenda II. S. 188, 379. si) Mit Recht hat man daher auch angenommen, daß, wenn eine präjudizielle Frage bei einem Schiedsgericht anhängig ist, das Prozeßverfahren bezüglich der hierdurch präjudizirten Frage gemäß § 139 C.P.O. ausgefetzt werden kann, Oberl.G. Jena 18. Dezember 1884, Seuffert, Arch. XLII. 61. 32) Vgl. auch bezüglich des englischen Rechts 17. 18 Viet. c. 125 ». 11: Whenever the parties.shall agree that any .... differences ... shall

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Kein prozessualischer Vertrag ist der Vergleich; er ist kein pro- zeffualer Vertrag trotz seiner Aehnlichkeit mit dem Schiedsvertrage. Doch sprechen wir hier nur von dem außergerichtlichen Vergleich und müffen die Bedeutung des gerichtlichen Vergleiches als nicht hierher- gehörig anderwärtiger Darstellung überlassen. Ob überhaupt die Einrede des Vergleichs als Prozeßeinrede angesehen werden kann, ist eine gleichfalls anderwärts zu erledigende Frage: eine Frage, welche nur in Verbindung mit der kanonisch- rechtlichen Schöpfung der exceptiones perorntoriae in vim dilatoriarum behandelt werden kann, unter welchen die exceptio transactionis neben der exceptio rei judicatae und finitae erscheint.33) Soviel ist aber sicher, daß, — während der Schiedsvertrag auch vor Erlassung des Schiedsspruches wirkt, und während er gerade hier bedeutungsvoll wirkt, sofern er einem gerichtlichen Verfahren entgegentritt, — der Vergleich erst krast der wirklich eingetretenen civilistischen Regelung der Sache bedeutungsvoll wird: und er wird es deshalb, weil nach dieser Regelung für den Prozeß kein Raum mehr ist, da der Ver- gleich das seitherige Verhältniß konsumirt und ein neues an dessen Stelle treten läßt. Wenn daher auä) aus dieser Regelung der Sache eine prozessualische Einwendung zu entnehmen wäre, so könnte sie nur so begründet werden, daß durch die eingetretene neue civilistische Situation das seitherige civilistische Verhältniß — des Prozesses unfähig geworden ist. Mithin wäre die prozessualische Einrede eine Einrede, welche lediglich per consequentiam aus dem civilistischen Verhältnisse entspringt, das der Vergleich geschaffen hat. Ein Vertrag ferner, nach welchem im Fall von Differenzen die Sache zunächst an Schiedsmänner zu bringen ist, welche eine Einigung versuchen sollen, so daß erst nach mißglücktem Einigungsversuche die Sache an das Gericht gelangen soll, 34) ist kein Gerichtsbarkeilsvertrag: be referred to arbitration.it shall be lawful for the Court. on application by the defendant.to make a rule or order staying all proceedings. ®®) Vgl. einstweilen darüber Müchel, Verfahren bis zur Litiskontestation S. 82 ff. Die Schöpfung der Kanonisten enthält, wie anderwärts auszuführen, einen sehr richtigen Kern, wenn derselbe auch bei den kanonistischen Schriftstellern durchaus nicht klar ausgedacht und ausgereift ist. 3*) Man vgl. den allerdings abweichenden Fall in der Entsch. des R.O.H.G. 15. Oktober 1872, Entsch. VII. S. 312 ff. Vgl. auch fr. 13 § 2 de reeept.: si hactenus intervenit, ut experiretur, an consilio suo vel auctoritate discuti litem paterentur, non videtur arbitrium recepisse.

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er kann nur als ein Vertrag dahin aufrechterhallen werden, daß einstweilen die Ansprüche nicht klagend geltend gemacht werden sollen, daß einstweilen die Ansprüche reaktionsunfähig sind. Würde die Vereinbarung den Sinn haben, daß das Einigungsverfahren als Bestandtheil des Prozesses zu betrachten sei, daß der Versuch der Einigung Rechtshängigkeit bewirke und bereits den Prozeß in Gang setze, dann wäre der Vertrag nichtig, weil er an Stelle des staatlich geregelten Prozesses einen Konventionalprozeß setzen würde. Der Prorogation nahe verwandt ist eine Schöpfung des französischen Rechts, die eloetio äomieilii; dieselbe findet sich als vertragsmäßige sisetio wie als eleetio kraft einseitigen Rechtsaktes. Hier ist zunächst von der ersteren zu sprechen. Die historische Entwickelung dieses Instituts geht auf mehrere Jahrhunderte zurück, sie geht zurück weit vor die Prozeßordonnanz von 1667, und ihre Geschichte zeigt, wie aus dem Drange der Roth Rechtsinstitute entstehen, welche sich als fruchtbar und segensreich erweisen, auch wenn die Rothlage ver- schwunden ist. Es war sehr gefährlich für einen liuissior, einem Großen in seinem Schlosse eine ihm unbequeme Ladung zuzustellen; es erging ihm häufig noch viel schlimmer, als es dem Reichstrompeter bei Götz von Berlichingen erging; ob der dui^ior mit heiler Haut davon kam, war eine große Frage, und dieser Terrorismus machte es ganz unmöglich, einen derartigen Ritter zu belangen, sein Felsennest entzog ihn faktisch der staatlichen Autorität. Solche Verhältnisse führten an vielen Orten zu den Ediktalladungen, in Frankreich führten sie zu der Verordnung, daß die Besitzer von Schlössern in der nächsten Stadt ein Domizil wählen mußten, so Edikt von 1580;36) aber das domicile elu erhielt sich, auch nachdem die Raubritterzeilen in graue Vergangenheit gesunken waren.

35) Vgl. darüber auch Dalloz, v. Dom. elu nr. 2 f. 36) Dieses Edikt c. 32 besagt: Et sur la plainte ä nous faite par lesdits ecclesiastiques, que pour les ports d’armes, forces et violences qu’aucuns de nos sujets commettent, sont tellement redoutez, que les sergens n’osent approcher et n’ont sür acces en leurs maisons pour leur donner les assig- nations requises en telles poursuites: avons ordonne et ordonnons que toutes personnes ayans seigneuries ou maisons fortes et autres difficiles acces, demeurant hors des villes, seront tenus elire domicile en la prochaine ville royale de leur demeure et residence ordinaire; et quant aux assignations et significations, sommations, commandements et exploits, qui seront faits ausdits domiciles eslüs, vaudront et seront de tel effet et valeur, comme si faits estoient ä leurs propres personnes, en baillant auxdits domiciles eslüs

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Ja, dieses äomioilo ein ist mit dem französischen Rechte auch in deutschen Territorien heimisch geworden, und es besteht hier noch heutzutage.^) Die Wirkung des äoinieilo olu ist zunächst Prorogations- wirkung,allein sie ist mehr als Prorogationswirkung, vorausgesetzt, daß ein Domiziliat zur Empfangnahme der Insinuationen bestellt wird: 38) an diesen können sämmtliche prozessualische Zustellungen er- folgen mit der nämlichen Wirkung, wie an die Partei selbst;^") auch außerprozessualische Zustellungen: Denunziationen,41) Signifikationen, u. s. w., sofern sie nur auf den Forderungsbetrieb Bezug haben. Mit dieser Einrichtung wird daher eine Situation geschaffen, kraft welcher Jemand die Zustellung an eine dritte Person sich gefallen lassen

delay competent, selon la distance des lieux, pour leur faire savoir lesdits exploits qui seront faits ä l’un des oi'ficiers, baillifs, prevots, lieutenans, procureurs fiscaux, greffiers, fermiers ou receveurs des terres et seigneuries ou maisons des personnes de la qualite susdite, ou ä leurs serviteurs et domestiques, et seront de tel effet et valeur, comme s’ils estoient faits ä leurs propres personnes ou domiciles. Isambert, Decrusy, Taillandier, Recueil general des anciennes lois francaises XV. p. 475. 37) Einf.-Gesetz zur C.P.O. § 15 Z. 5 („soweit es sich um Zustellungen handelt"). Bayerisches Ausf.-Gesetz a. 169 (Bestimmung f. d. Pfalz): „Hat Jemand an einem anderen Orte als an dem seines wirklichen Wohnsitzes für ein Rechtsgeschäft Wohnsitz erwählt, so können ihm die Zustellungen, welche sich auf dieses Geschäft beziehen, auch in dem erwählten Wohnsitz gemacht werden." Uebrigens kann eine Partei, wie bereits oben bemerkt, auch an ihrem eigenen Ort Wohnsitz kreiren, was zur Folge hat, daß sie an diesem Ort belangt werden kann, auch wenn sie ihren Wohnsitz aufgegeben hat. 38) Vgl- Garsonnet, Traite theorique et pratique de proc. I. p. 729 f. 39) Fehlt es an solcher Bestellung, so bleibt immer noch die Prorogations- wirkung übrig. Vgl. Gail02, Gomic. elu nr. 32; Italien. Cod. di proced. a. 40: Quando a norma dell’art 19 dei cod. civ. si elegga domicilio in un comune senza indicare la persona o l’ufficio, presso cui si eiegge, l’elezione produce soltanto l’effetto di determinare competenza. Vgl. auch Kassationshof Palermo, 19. Januar 1878 Circolo giurid. IX. Gec. civ. p. 188. 189. 40) Daher kann Jemand, welcher ein solches Domizil mit Jnsinuationsman- datar geschaffen hat, bezüglich der Zustellung nicht nach § 186 ff. C.P.O. behandelt werden; denn wenn auch sein Aufenthalt nicht bekannt ist, so ist ein äquivalenter Ort bekannt, an welchem die Zustellung gemacht werden kann: die Zustellung erfolgt an den Jnsinuationsmandatar. Entsprechend nimmt das französische Recht an, daß in solchem Falle keine Zustellung am Parquete des Gerichts statthaft ist, Appelhof Poitiers, 22. Mai 1880 Galloz, Rec. Period. 1880 II. p. 239. 240. ") Hinsichtlich der Denunziation (signiücation) des Cessionars an dm debitor cessus, vgl. bezüglich des altfranzösischen Rechts Brodeau zu a. 108 Cout. de

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muß, als wäre sie an ihn selbst geschehen, — eine Situation, kraft wel- cher eine Zustellung prozessualische Wirksamkeit hat, obgleich sie an eine andere Person als an den Znsinuaten erfolgt ist. Es ist leicht er- sichtlich, daß hierin eine prozessualische Selbstentäußerung der Partei liegt, eine Selbstentäußerung wie bei der Bevollmächtigung: eine Selbstentäußerung, welche sich als Jndividualrechtsmaßnahme dar- ftellt: eine Jndividualrechtsmaßnahme auf dem Gebiete des Prozeß- rechts. 42) IY. Verträge bezüglich der Ordnung des Prozeßverfahrens. Sollte nicht auch die Verfahrensordnung den Vereinbarungen der Parteien preisgegeben sein? Diese Frage ist im Allgemeinen zu ver- neinen, und es leidet die Verneinung keine Zweifel: die Parteien können an Stelle des gesetzlichen Prozeffes keinen Konventionalprozeß treten lassen.^) Sie können daher auch nicht bestimmen, daß, wenn die Gesetzgebung für den einen Fall ein Verfahren A statuirt, ein anderes Verfahren B stattfinden solle, welches die Gesetzgebung für einen ganz anderen Fall eintreten läßt: die Parteien sind daher bei- spielsweise nicht in der Lage, eine Sache im Urkundenprozeffe ver- handeln zu lassen, wo der Urkundenprozeß ausgeschlossen ist; oder einen Arrestprozeß eintreten zu lassen, wo der Arrestprozeß nicht gegeben ist.44) Pari« (B rode au, Coustume de Paris Ed. 1669 II. p. 134): il suffit- qu’elle soit faite au domicile de la partie-ce qui s’entend du domicile actuel du debiteur, ou de celuy qu’il avait esleu par le contract; bezüglich des späteren Rechts vgl. Merlin, Rep. v. Dom. elu § 2 nr. 8, Dalloz, v. Dom. elu nr. 72; Aubry et Rau I. p. 590 (dagegen). 42) Daß das domicile elu wohl unterschieden ist von dem Zahlungsorte, darüber vgl. meine Abhandlung, Arch. f. civ. Prax. Bd. 70 S. 239 und die daselbst zitirten: die Bestimmung des Erfüllungsortes ist civilistischer, die electio domicilii prozessualischer Natur: sie hat keinen Einstuß auf die Art des obliga- tionsrechtlichen debere, sondern nur auf die Rechtsverfolgung; es kann daher auch nicht an diesem Domizil Zahlung verlangt werden. Vgl. auch noch Biocbe, v. Domicile nr. 138, auch 140. 164, Dalloz, v. Dom. elu nr. 41 f., Mar- cade, Explicat. du Code Napol. ad a. 111 nr. 333. 43) Zulässig ist es allerdings, im Schiedsvertrag Konventionalnormen festzu- setzen, wornach sich das Schiedsverfahren entwickeln soll, §§ 860, 867 l. Abs. E.P.O. Allein in diesem Falle begeben sich die Parteien überhaupt der staatlichen Mit- wirkung — nicht zur Durchführung ihres Rechts, aber zur Festsetzung des maß- gebenden Rechtsverhältnisses. ") Frühere Rechte allerdings kannten einen Konventionalarrest,; vgl. Wach, italienischer Arrestprozeß S. 54 ff. 63 ff.

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Die Wirksamkeit der Vereinbarung könnte sich daher nur auf solche Punkte beziehen, welche der Wahl der Parteien preisgegeben sind, wobei dann die Vereinbarung das Wahlrecht aufheben und die mehreren Möglichkeiten auf eine reduziren könnte. Zunächst ist es sicher, daß der Kläger das Wahlrecht hat, zu klagen oder nicht zu klagen; es kann daher im Vertrage ihm auf- erlegt werden, innerhalb einer bestimmten Zeit Klage zu erheben, es kann ihm durch Vertrag aufgegeben werden, sich der Klage zu ent- halten. Der erstere Vertrag kann naturgemäß nur indirekt zur Be- rücksichtigung kommen, sofern bei Nichterhebung der Klage Entschädi- gungspflicht oder Verlust eintritt. Der zweite Vertrag bestimmt nicht nur die prozessuale Situation, sondern macht auch den klägerischen Anspruch ganz oder zeitweise reaktionsunfähig; er ist daher ein Ver- trag, welcher die Sphäre des Prozesses verläßt und das civilistische Gebiet betritt: es ist ein civilistischer Vertrag, welcher die obligatio civilis zur naturalis macht — worüber bereits oben gehandelt worden ist. Umgekehrt hat der Beklagte die Freiheit, im Prozeß zu erscheinen oder nicht zu erscheinen; es steht in seiner Freiheit, ob der Prozeß als kontradiktorischer oder als Kontumazialprozeß vor sich gehen soll. Daher ist eine Vereinbarung dahin möglich, daß der Schuldner im Prozesse ausbleiben und ein Versäumungsurtheil gegen sich ergehen lassen solle; und eine solche Vereinbarung ist nichts imaginäres: solche Vereinbarungen haben ihre gute Bedeutung, insbesondere sofern das Ver- säumungsurtheil die Grundlage einer Judizialhypothek oder einer Pfändung mit Pfändungspfandrecht werden soll.45) Gäbe es eine Einlassungspflicht, so wäre allerdings eine der- artige Vereinbarung von selbst null und nichtig; sie wäre nicht nur direkt, sondern auch indirekt ohne rechtsbestimmende Kraft: ein Zu- widerhandeln könnte nicht einmal zur Entschädigungspflicht führen: denn es giebt keine Entschädigungspflicht dafür, daß eine Partei einen unerlaubten, pflichtwidrigen Vertrag unerfüllt läßt. Gerade aber unser Fall zeigt zur Evidenz die Unrichtigkeit des Einlassungs-

45) Aehnlich verhält es sich mit dem Vertrag, daß A. gegen B. einen Zah- lungsbefehl lösen und B. gegen denselben keinen Widerspruch erheben soll, so daß ein Vollstreckungsbesehl erwirkt werden kann. Ob ein Vollstreckungsbefehl im französischen Recht eine Zudizialhypothek erzeugt, ist allerdings nicht unbestritten geblieben. Litteratur s. bei Scherer, das rheinische Recht und die Reichsgesetz- gebung S. 214 ff.

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pflichtsystems — denn liegt etwas dem Individual- oder dem Staats- wohl präjudizirliches in der Zulassung dieser Verträge, welche viel- fach durch die Lage der Hypotheken- und Faustpfandgesetze den Parteien nahe gelegt werden?^) Daß ein derartiger Vertrag indirekt wirksam ist, sofern die Zu- widerhandlung als Wortbruch eine Entschädigungspflicht herbeiführt, ist daher zweifellos.^) Dagegen läßt sich eine direkte prozessualische Wirksamkeit nicht vertheidigen; sie läßt sich deshalb nicht vertheidigen, weil die Prozeßgesetzgebung das Kontumazialverfahren nur dann statuirt, wenn der Beklagte nicht erscheint — nicht auch dann, wenn er erscheint, aber widerrechtlich erscheint. Die eontumaeia kann nicht durch bloße verbale Erklärung herbeigeführt werden — auch die Erklärung, nichts erwidern zu wollen, schafft eine eontumaeia nur, wenn sie durch die That bewahrheitet wird. Bei der Wahl des Be- klagten zu erscheinen oder nicht zu erscheinen, zu kontradiziren oder nicht zu kontradiziren, handelt es sich daher nicht um eine bloße künftige verbale Erklärung, nach der einen oder andern Form prozediren zu wollen, welche Erklärung etwa durch den prozeßrechtlichen Vertrag antizipirt werden könnte: sondern es handelt sich um das reale Nichter- scheinen, um eine That, oder vielmehr um eine Nichtthat, um eine That oder Nichtthal, welche durch keine Verbalerklärung ersetzt oder antizipirt werden kann. Daher kann auch der Beklagte durch keine vorgängige Vereinbarung es herbeiführen, daß künftig von den zwei Möglich- keiten die Kontumazialmöglichkeit eintreten solle: er kann es nur seiner Zeit herbeiführen, durch Nichterscheinen oder Nichtverhandeln; man käme sonst zu dem Resultate, daß gar kein Verfahren stattfinden könne: das kontradiktorische Verfahren nicht, weil die Parteien es durch Vereinbarung ausgeschlossen haben, und das Kontumazialver- sahren nicht, weil es an den gesetzlichen Voraussetzungen desselben fehlt. Und man kann hier nicht dasjenige entgegenhalten, was oben über den Ausschluß der Appellation bemerkt wurde: denn dort handelte es sich um die Frage, ob Appellation oder nicht; hier handelt es sich um die Frage, ob das eine Verfahren oder das andere; hier kann daher das eine nur ausgeschlossen sein, wenn die 46) Die Vertheidiger der Einlassungspflicht sollten ihre Theorie besonders an solchen praktischen Fällen erproben: die praktischen Fälle sind die Prüfsteine der Theorie! 47) Ueber indirekte Wirksamkeit prozessualer Verträge vgl. auch Schrv albach, Arch. f. civ. Praxis Bd. 64 S. 292 ff.

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Voraussetzungen des anderen gegeben sind, man müßte denn beides ausschließen, d. h. den ganzen Prozeß vereiteln. Dagegen wäre, in Verbindung mit solcher Vereinbarung, allerdings der vertragsmäßige Ausschluß des Einspruchs direkt wirksam; er wäre direkt wirksam, wie sonst der Ausschluß der Appellation; denn die oben entwickelten Gründe gegen den Ausschluß des Einspruchs treffen, wie bereits gezeigt, in diesem Falle nicht zu. Die conventio der Parteien, daß der Beklagte ausbleiben soll, ist daher ein conventio minus quam perfecta; sie hat Folgen, aber sie hat nicht direkte Folgen: sie hat Folgen, soweit sie ein die Partei bindendes Versprechen involvirt, aber sie hat nicht die Folge, daß sie den künftigen Prozeß in ein bestimmtes, unverrückbares Stadium versetzt. Etwas Anderes würde nur dann eintreten, wenn die Gesetz- gebung sich dazu verstünde, dem Nichterscheinen des Beklagten das widerrechtliche, d. h. das einer Vereinbarung widersprechende Erscheinen gleichzustellen: dann hätten die Parteien die Möglichkeit, das künftige Kontumazialversahren dadurch herbeizuführen, daß sie das künftige Erscheinen des Beklagten zu einem widerrechtlichen stempelten. Er- schiene er jetzt oder erschiene er nicht, er müßte kontumazirt werden, da sein Erscheinen ein widerrechtliches wäre und daher nicht berück- sichtigt werden könnte. Aehnlich wie mit dem Kontumazialvertrage, verhält es sich mit dem Vertrage, eine Klageünderung in erster Instanz zuzulassen, d. h. gegen eine solche Klageänderung keinen Widerspruch zu erheben (§ 241 C.P.O.): ein solcher Vertrag ist indirekt wirksam, aber er ist nicht direkt wirksam: denn die Klageünderung ist nur dann zu- lässig, wenn sie unwidersprochen bleibt, sie ist unzulässig, wenn ihr widersprochen wird, sollte auch ein solcher Widerspruch eine Verletzung des Vertrages enthalten. Nur dann, wenn die Einwilligung in die bereits eingetretene Klageänderung gerichtlich erklärt ist, ist ein Wider- spruch ausgeschlossen. Fraglich kann es sein, ob eine Kompensationseinrede in zweiter Instanz ohne die gesetzliche Voraussetzung des § 491 C.P.O. nachge- schoben werden kann, falls der andere Theil in solche Nachschiebung willigt, *8) ob also ein Vertrag über das Vorbringen der Kompensation in zweiter Instanz dieser Einrede Zugang verschafft, auch wenn die Unterlassung des Vorbringens in erster Instanz keine unverschuldete 48) Ueber diese Frage vgl. Kries, Rechtsmittel S. 171 ff., Seuffert, Kommentar S. 561.

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war. Die Frage ist sicher zu verneinen: denn auch hier ist es die Rücksicht auf die Stellung des Zweilinstanzgerichts, welche die Nach- schiebung der Kompensation nur in dem für die Partei besonders günstigen Ausnahmsfalle zuläßt; nicht der Schutz der Gegenpartei gegen die Nachschiebung in zweiter Instanz, nicht der Verlust der ersten Instanz allein ist es, welcher zu dieser Beschränkung Veran- lassung giebt, sondern ganz besonders die Stellung des Zweitinstanz- gerichts, dem kein unvorbereitetes Gegenanspruchsmaterial gebracht werden soll — außer irrt äußersten Nothfall. Auf die Verträge während des Prozesses, insbesondere auf den Vertrag, daß eine Frist erstreckt, ein Termin umgangen werden soll, ist hier nicht einzugehen; sie können nur im Zusammenhänge mit dem Prozesse selbst erörtert werden.

V. Thatsachen- und Beweisverträge. Andere prozessuale Verträge sind solche, welche sich auf den Thatsachenvortrag und auf die Beweismittel im Prozesse beziehen.49) Ein Vertrag, welcher einer Partei verbietet, im Prozesie gewisse Thatsachen vorzubringen oder sich auf ein bestimmtes Beweismittel zu beziehen, ist nichtig; er ist nichtig direkt wie indirekt. In keiner Weise kann dadurch der Richter gehindert werden, Thatsachen, welche eine Partei dennoch bringt, zu berücksichtigen oder Beweismittel zu gebrauchen, welche entweder von einer Partei vorgeschlagen werden oder welche dem Richter von Amts wegen zustehen. Denn die Parteien haben kein Dispositionsrecht über Thalsachen und Beweismittel in dem Sinne, als ob es ihr Recht wäre, den Prozeß nach Belieben zu modeln und dem Richter eine Karrikatur statt der Wirklichkeit zu bringen; sie haben nicht das Recht, an Stelle der Fülle des Lebens einen Schemen vor Gericht zu bringen, mit welchem sich der Staat befassen müßte.50) Gegen diese Anschauung werde ich alsbald an einer anderen Stelle ausführlich handeln: es hieße die Aufgabe und Rolle des Staates verkennen, wollte man den Richter zum Spiel- balle der Launen der Parteien erniedrigen; und wenn in der Regel der Richter gehalten ist, die gemeinsame Allegation der Parteien als 49) Vgl. hierüber und zuin Folgenden auch Bülow, Arch. f. civ. Praxis, Bd. 64 S. 62 ff. So lange dieser Irrthum nicht gründlich verbannt ist, wird eine richtige Auffassung des Prozeßverhältnisses nicht zur Geltung kommen.

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richtig anzunehmen, so beruht dies auf anderen Gründen, als auf einem Dispositionsrecht der Parteien: es beruht darauf, daß bei der Unvollkommenheil der menschlichen Institutionen zwischen zwei Nebeln das geringere zu wählen ist: eine Folge dieser Unvollkommenheil ist es, daß die Parteien in bestimmter Hinsicht einwirken können auf das richterliche Urtheil und es von dem richtigen Wege abzulenken vermögen: ein Vertrag dahin aber, daß eine Partei sich zu einer solchen Ablenkung verpflichtet, wäre der Natur und Bestimmung des Prozesses zuwider; er wäre daher nicht nur direkt unwirksam, er wäre auch indirekt nichtig: die Zuwiderhandlung würde keine Ent- schädigungspflicht erzeugen, und eine Konventionalstrafe, welche einem solchen Vertrage angehängt ist, wäre unwirksam. Dies ergiebt sich sofort, wenn man die Folgen derartiger Verträge ins Auge faßt: vertragsmäßig müßte eine Partei es bewirken, daß ein mangelhaftes, verzeichnetes Bild vor den Richter kommt, vertragsmäßig müßte eine Partei es unterlassen, durch Aufklärung in die Irrthiimer des Richters ein erhellendes Licht zu bringen, und die Partei wäre daran gebunden, auch wenn der Richter die Partei nach § 132 C.P.O. persönlich befragen würde: die Unvollkommenheit des Prozesses würde künstlich gesteigert, und das Recht würde selbst zu dieser Steigerung Mitwirken. Anders verhält es sich mit dem eben besprochenen Ver- trag, worin eine Partei sich verpflichtet, im Prozesse abwesend zu bleiben, sich im Prozesse nicht zu vertheidigen: denn der Prozeß gegen den eontunmx ist kein unvollkommener Prozeß, sondern ein Verfahren in inäeksiErn, ein Verfahren auf einseitigen Angriff. Ganz anders wenn sich der Beklagte vertheidigt; ihm vorzuschreiben, sich mit mangelhaften Waffen oder trügerischen Waffen zu vertheidigen, hieße einen Kampf vorschreiben, welcher den vorhandenen Streitkräften nicht entspricht und daher auf einen den Streitverhältnissen nicht entsprechenden Ausgang richterlichen Befindens hinzielt — ganz ab- gesehen davon, daß solches der beste Weg wäre, an Stelle des gesetzlichen Prozesses einen Konventionalprozeß einzuführen, der beste Weg, die gesunde Lehre von der Benutzung sämmtlicher Beweiselemente zu untergraben und durch ständige auf den Ausschluß gewisser Beweis- mittel hinwirkende Verträge das Beweissystem der Civilprozeßordnung unwirksam zu machen: es unwirksam zu machen durch ständige Ab- lenkung desselben in den Verträgen, welche zwar bestimmte Beweis- mittel nicht strikte unmöglich machten, aber die Partei, welche sie gebrauchte, in Verantwortlichkeit verwickelten. Und die Häufigkeit solcher

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Klauseln in Versicherungsverträgen zeigt, wie groß die Gefahr wäre, wenn die Rechtsordnung solchen Klauseln auch nur indirekt stattgeben würde. Ganz anders verhält es sich mit Verträgen, welche auf die Nichtvertheidigung Hinzielen: eine Gefahr, daß hierdurch das gesetz- liche Verfahren untergraben würde, ist nicht zu befürchten. Noch viel unzulässiger wäre ein Vertrag, welcher darauf abzielt, daß Beweismittel, welche die Prozeßordnung verpönt, im Prozesse zur Geltung gelangen sollten. In dieser Beziehung ist zu bemerken: Sind diese Beweismittel nicht absolut ausgeschlossen, steht es nur der Partei zu, gegen solche Beweismittel zu remonstriren, so ließe sich ein Vertrag denken, welcher dahin abzielen würde, daß die Partei auf solche Einwendungen zum Voraus verzichtete. In dieser Hinsicht ist in Frankreich die Frage aufgetaucht, ob die Parteien durch beiderseitige Einwilligung dem Zeugenbeweis Einlaß verschaffen können, wo er gesetzlich ausgeschlossen ist. Und es haben sich gewichtige Stimmen erhoben, welche die Frage bejahten, sowohl im älteren französischen Rechte (unter der Ordonnanz von 1667), als auch im modernen Rechte. Nach richtiger Ansicht aber ist die Bestimmung eine absolute und der Parteiwillkür entzogene;51) wäre sie es aber auch nicht, so wäre trotzdem ein vorausgehender Vertrag nicht genügend, um dem Zeugenbeweise Eingang zu ver- schaffen, auch gegen den nachträglichen Widerspruch einer Partei: solche Verträge, welche dahin abzielten, daß bezüglich eines bestimmten civilistischen Rechtsverhältnisses der Zeugenbeweis zugelassen würde, wären das beste Mittel, um die bekannte Bestimmung des Cocte civil über den Ausschluß des Zeugenbeweises zu untergraben und in praxi zu vernichten. Ebensowenig würden Verträge bindend sein, wornach die Parteien zum Voraus aus die Beeidigung von Zeugen verzichten, oder zum Voraus erklären, eine Urkunde nicht anfechten zu wollen — jedenfalls sind sie direkt unwirksam; dagegen kann allerdings das Versprechen, eine Urkunde nicht anfechten zu wollen, insofern von Bedeutung sein, als es eine außergerichtliche Anerkennung der Urkunde und damit einen selbständigen Beweis für die Aechtheit der Urkunde ent- halten kann; auch kann ein solches Versprechen den Ausgangspunkt einer Konventionalstrafe bilden — jedoch nur in der Art, daß nicht die Anfechtung der Urkunde als solche, sondern die erfolglose An- 51) Vgl. namentlich Demolombe, Cours de C. Nap. XXX. nr. 213, 214 s.

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sechtung mit der Konventionalpön belegt würde: in einem solchen Falle aber ist es nicht die prozessuale Bestreitung als solche, sondern es ist das in der Bestreitung einer ächten Urkunde liegende Unrecht, welches gesühnt wird; hier ist es nicht der Vertrag, welcher die Be- streitung zu einem objektiven Unrecht macht, das sonst nicht vorhanden wäre: das objektive Unrecht liegt bereits in der Bestreitung an sich, es ist schon vor dem Vertrage gegeben, und die Konventionalstrafe soll nur gegen dieses Unrecht mit noch größerer Energie schützen, als die Rechtsordnung es ohne dieselbe thäte.^) Unzulässig und unwirksam sind ferner alle sog. Beweisverträge, d. h. alle Verträge dahin, daß unter bestimmten Voraussetzungen eine bestimmte Thalsache als bewiesen gelten soll. Derartige Verträge enthielten nichts Anderes, als einen Eingriff in das unantastbare Znternum der richterlichen Ueberzeugung. Es war daher nichts irriger, als wenn manche, aus ganz unrichtigen Vorstellungen über die Natur des Prozesses heraus, den Anerkennungsvertrag als Beweisvertrag konstruirten und eine solche Konstruktion durch das vermeintliche Dispositionsrecht der Parteien über den Prozeß stützen wollten. Der Anerkennungsvertrag kann nur als civilistischer Vertrag wirksam sein, sofern die Parteien einen civilistischen Anspruch kreiren, durch eine Art von Formalakt: einen Anspruch, der nur durch exeoptio doli aus dem zu Grunde liegenden Verhältnisse, und dieses nur unter besondern Umständen, gebrochen werden kann. Und ebenso verhält es sich mit Klauseln eines Versicherungsvertrages, welche dahin gehen, daß sich die Versicherungsgesellschaft mit einem bestimmten Nachweise begnügen solle:53) eine solche Klausel ist nur dann gültig, wenn die Versicherungsgesellschaft hiermit die Formalpflicht übernimmt, im Falle der Vorlegung der betreffenden Beweismittel zu bezahlen — welche Formalpflicht immerhin noch eine oxeoptio doli zuläßt, sofern der Versicherer geltend macht, daß diese Formalpflicht mit dem materiellen Verhältnisse im Widerspruch steht, welchen Widerspruch er dann zu beweisen hätte. Dies ist auch der richtige Kern in den Urtheilen des lübischen O.A.G. vom 23. September 1853 und vom 27. Juni 1867, Seuffert XXIII. 132. 52) Wo Strafbestimmungen gegen frivole Prozeßführung bestehen, ist der Fall der widerrechtlichen Bestreitung einer Urkunde stets ein besonders wichtiger Fall. Vgl. die ehemalige badische C.P.O. §§ 249, 250. Bezüglich des fran- zösischen Rechts vgl. a. 246 C. de proced. 53) Man vgl. zum Folgenden auch noch die Ausführung im Urtheil des O.L.G- Hamburg 24. Februar 1885, Seuffert XLI. 185.

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Ebenso ist es ein materieller Vertrag, wenn die Parteien mit einander ausmachen, daß eine Schuld in der Höhe bestehen soll, wie sie ein Schiedsmann (arbitrator — nicht Schiedsrichter!) schätzen wird; oder daß der A. an den B. eine bestimmte Summe zahlen oder eine andere Leistung übernehmen soll, falls der Schiedsmann eine Thatsache für richtig findet. Auch wenn beide Parteien bereits im Streite sind, können sie sich dahin verständigen, daß der Streit nach der einen oder anderen Seite hin erledigt sein solle, je nachdem der Arbitrator über eine bestimmte Thalsache x oder y befinde: 55) sie erklären hiermit, daß an Stelle des seitherigen materiellen Verhält- nisses ein anderes bedingtes materielles Verhältniß treten, daß fürder an Stelle des subjektiv unbestimmten ein objektiv bedingtes Ver- hältniß bestehen solle. Ein derartiger Vertrag ist nicht prozeßrechllich, er hindert die Anrufung der Gerichte nicht — aber wenn die Sache an die Gerichte gelangt, so haben sie eben das geänderte materielle Verhältniß ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen — ebenso wie ja auch im Falle eines abgeschlossenen Vergleiches das durch den Ver- gleich geschaffene materielle Rechtsverhältniß für die Gerichte bindend sein würde: ist doch ein derartiger Schiedsmannsvertrag über ein streitiges Verhältniß nichts als ein Vergleich — nur eben kein purer Vergleich, sondern ein Vergleich mit bedingtem Inhalte. 56) M) Derart sind die Feststellungsverträge, welche ich in meinen Pfandrechtl. Forschungen S. 246 allegirt habe: daz zwen beschaiden man gesagen mugen mit iern trewen (Urk. v. 1306, Urkundend, de Landes ob der Enns IV. 550 p. 512) u. a. 55j Der Unterschied zwischen Schiedsmann (arbitrator) und Schiedsrichter besteht eben darin, daß der Schiedsrichter über einen Anspruch oder ein Rechts- verhältniß, der Schiedsmann lediglich über eine Thatsache oder über ein Element eines Rechtsverhältnisses entscheiden soll. Daher können Schiedsmänner auch dann fungiren, wenn ein Streit besteht: sie purifiziren dann die von den Par- teien selbst gegebene Vergleichsentscheidung. Vgl. darüber meine Ausführung in Busch, Arch. f. Hand.-R. XLVII. S. 332 ff.; O.L.G. Hamburg 24. Februar 1885, Seusfert XLI. 185. Vgl. auch Preuß. Ober-Trib. 7. Februar 1854 bei Koch, Preuß. Civ.-Pr. II. (5. Ausl.) S. 69; R.O.H.G. 20. Juni 1871, 23. Februar 1872, 2. März 1875 Entsch. III. S. 74, IV. S. 422, 428, XVI. S. 427; ferner 26. Juni 1879 Seusfert XXXVIII. 15; O.L.G. Hamburg 24. November 1883 a. a. O. XL. 18, Reichsgericht 9. März 1882 und 3. Oktober 1884 Seusfert XXXVIII. 15, XL. 106. Vgl. auch bereits Gaill, kraet Observ. I. 149; so- dann Goldschmidt in Grünhut's Z. II. S. 720; Daubenspeck, Schieds- gerichte f. Regul. d. Bergschäden S. 21. 56) Und wenn der Ausspruch der Arbitratoren wegen iniquitas angefochten werden kann, so ist das eben wiederum eine Reaktion des materiellen Rechts gegen das formale. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Dagegen wäre ein Vertrag dahin, daß bei Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen nicht etwa ein bestimmtes Rechtsverhältniß bestehen, sondern lediglich eine Thatsache als bewiesen gelten solle, auf Grund welcher Thalsache das Gericht weiter zu entscheiden habe, null und nichtig; ein solcher Vertrag wäre nicht mehr ein civilistischer Vertrag über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses, sondern ein prozeßrechtlicher Beweisvertrag über eine Thatsache, und dieser Vertrag wäre nichtig: Verpflichtungen und andere Rechtsbeziehungen können die Parteien nach Belieben schaffen — Thalsachen aber können sie nicht schaffen, und nicht vorhandene Thatsachen der Ueberzeugung des Richters auszuoktroiren, wäre ein Versuch, den jeder Richter zurück- weisen müßte. Daher ist auch ein Vertrag unzulässig, in welchem die Parteien bestimmen, daß im Falle des Beweises der Thalsache A der Richter nicht nur die Thatsache A, sondern auch die Thatsache B oder C als bewiesen erachten solle, falls nicht der Gegner den Beweis des Nichtvorhandenseins der Thatsache B erbringt: mit anderen Worten, ungültig sind alle Beweislastverträge, denn die Beweislast ist nichts Materielles, sondern etwas Prozessualisches;57) die Beweislastgesetze sind Gesetze, welche dem Richter Anweisung geben, in welcher Weise er ein lückenhaftes Beweismaterial behandeln soll;58) sie sind prozessualische Gesetze, sofern sie wirkliche Beweislastgesetze sind. Denn allerdings, nicht selten enthält eine scheinbare Beweislastbestimmung einen zivilistischen Satz: so die Bestimmung: putor est guom nuptiae äe- inonstrunt; denn richtig verstanden lautet der civilistische Rechtssatz: der Ehemann ist rechtlich der Vater des Kindes ohne Rücksicht auf

57) Richtig namentlich Menger, System des Oesterreich. C.P.Rechts I. S. 154; neuerdings Wach, Handb. des C.P.Rechts I. S. 125 ff. Unrichtig Reichsgericht 17. April 1882, Entsch. VI. S. 412 ff. 58) Daß der § 16 Z. 1 Einf.-Ges. z. C.P.O. nichtsdestoweniger, oder gerade deshalb wohl begründet ist, ergiebt sich von selbst. Auch rechtfertigt sich die Be- stimmung insbesondere aus dem, was sofort auszuführen ist. Wenn das Reichs- gericht a. a. O. S. 413 annimmt, die Beweislastgrundsätze seien identisch mit den Normen des materiellen objektiven Rechts, betrachtet als Maßstab für die Wesentlichkeit der Klarlegung eines Thatbestandes zum Durchdringen der be- hauptenden Partei mit einem Behelfe, so ist zu erwidern, daß das Civilrecht allerdings die Thatsachen festzusetzen hat, unter welchen ein Anspruch entsteht oder vergeht, das Prozeßrecht aber zu bestimmen hat, unter welchen Umständen eine Thatsache als bewiesen gilt und kraft des Beweises zur Grundlage der Entscheidung werden kann.

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307 die Zeugung, oder (soweit der Satz nur mit Beschränkungen gilt): der Ehemann ist rechtlich der Vater des Kindes, sofern er physisch der mögliche Vater des Kindes ift.59) Eine solche Bestimmung ist daher durch und durch civilistisch, sie enthält auch keine Fiktion: denn die rechtliche Vaterschaft ist ein Rechtsverhältniß, welches durchaus nicht auf die Fiktion der Zeugung gebaut zu werden braucht: Jahr- tausende lang hat bei indogermanischen Völkern der Ehemann als der rechtliche Vater gegolten, auch wenn er ganz sicher nicht der physische Erzeuger war und Niemand ihn für den Erzeuger er- achtet hat. Ebenso kann allerdings auch ein civilistischer Vertrag in das Ge- wand eines Beweislastvertrages gekleidet werden: auf solche Weise kann bedungen werden, daß eine Verpflichtung im Fall der Thatsache A stattfindet, sobald nicht die Hinderungsthalsache B vorliegt; dieser Vertrag wird häufig in die Form gekleidet: wenn die Thalsache A bewiesen ist, soll bis zum Beweis des Gegentheils das Nichtsein der Thalsache B angenommen werden; gemeint ist: bereits die That- sache A soll zum Entstehen der Verpflichtung genügen, und es soll lediglich ein Hinderungsgrund sein, wenn die Thatsache B vorliegt. Der Beweis der Thatsache B ist in solchem Falle Beweis einer Ein- redethalsache, er ist nicht Gegenbeweis gegenüber einer Rechtsver- muthung: er ist nicht Gegenbeweis gegenüber einer vertragsmäßig erzeugten Rechtsvermuthung. Solche Fälle sind häufig. So lautet ein Vertrag beispielsweise: Wenn A Aufwendungen macht, soll ver- muthet werden, daß sie zum Nutzen des Gutes gereichen. Der Sinn des Vertrages ist: die Aufwendung allein schon erzeugt eine Ersatz- ■’9) Ebenso ist es Sache des Civilrechts, zu bestimmen, ob der Undank des Beschenkten ihn zur Rückgabe der geschenkten Sache verpflichtet oder ob der Schenker in thesi ein Revokationsrecht hat, welches durch das gute Betragen des Beschenkten in Schach gehalten wird; ebenso ist es eine civilistische Frage, ob der Käufer im Falle der Nichtzahlung des Preises die Sache zurückzugeben hat, oder ob der Verkäufer in thesi ein Recht auf die Sache behält, welches durch die rechtzeitige Preiszahlung zurückzuweisen ist. Ebenso kann das Civilrecht bestim- men, daß der Fabrikant für den Schutz der Arbeiter die nöthigen Vorkehrungen zu treffen hat und für dieselben haftet, woraus von selbst folgt, daß im Unglücks- falle ihm der Beweis der Sorgfalt obliegt. Dieses sind civilistische Bestimmun- gen, welche allerdings mitunter in der Form der Beweislastvorschriften gegeben werden. Dagegen ist der Satz, daß bei der actio legis Aquiliae der Kläger den Unfall zu beweisen hat, oder daß die bona fides bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet wird, daß bei der rei vindicatio der Kläger die Entstehung des Eigen- thums zu beweisen habe u. s. w. ein prozessualer Beweislastsatz.

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pflicht; sie erzeugt solche, sobald nicht die Thalsache der Nutzlosigkeit vorliegt. Der Nachweis der Nutzlosigkeit ist Nachweis einer Einrede- thatsache, er ist nicht ein Gegenbeweis gegen eine vertragsmäßig er- zeugte Rechtsvermuthung für die Nützlichkeit, ov) Aehnliche Einkleidungen finden auch vielfach bezüglich der Libe- ralionsverträge statt; insbesondere kann bedungen werden, daß im Fall der Thatsache A eine Liberation eintreten soll, falls nicht die Unmöglichkeit des Umstandes B vorliegt; es kann beispielsweise be- dungen werden, daß im Falle einer bestimmten Kontravention des Versicherten die Versicherungsgesellschaft frei sein soll, sofern nicht die Unmöglichkeit eines Kausalzusammenhanges vorliegt; es kann bedungen werden, daß der Absender der mangelhaft verpackten Waare im Fall des Verlustes derselben keinen Entschädigungsanspruch haben soll, sofern nicht die Unmöglichkeit eines Zusammenhanges zwischen der Verpackung und dem Unglücksfalle gegeben ist: denn auch die Un- möglichkeit ist eine Thatsache, sie ist hier eine Replikthatsache, welche der Befreiungsthatsache entgegengehalten wird und daher von dem- jenigen zu beweisen ist, der sie geltend macht. 6>) Nicht so verhält es sich mit dem Vertrage, von welchem a. 424 Abs. penult. des H.G.B. spricht. Zwar ist ein solcher Vertrag noch heutzutage gültig; aber er ist allein gültig nach §13 Eins.-Ges. zur C.P.O., er ist gültig, obgleich er ein Beweisvertrag ist; und er er ist ein Beweisvertrag: denn hier soll die Eisenbahn nicht etwa im Falle des unbedeckten Wagens u. s. w. frei von Haftung sein, vorbehaltlich der Gegenthatsache der Unmöglichkeit des Kausalzusammen- hangs — in dem hier vorliegenden Falle toll vielmehr die Befreiung der Eisenbahn lediglich stattfinden für solche Schäden, bei welcher der Zusammenhang mit der Transportart in thesi möglich ist, und die Entgegnung besteht darin, daß ein solcher Zusammenhang in hypothesi,

®°) So könnte beispielsweise die Vereinbarung einer sog. taxirten Polize bei der Seeversicherung so gefaßt werden: es wird bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet, daß die Taxe dem Versicherungswerthe entspricht. Gemeint ist aber: der Versicherer wird (durch Formalvertrag) zur Zahlung der Taxe verpflichtet, vorbehaltlich der Einwendung, daß dieselbe dem Versicherungswerthe nicht ent- spricht (vgl. Art. 797 H.G.B., Allgem. Seeversicherungsbedingungen § 16). Hier handelt es sich um einen formalen Verpflichtungsgrund, welchem eine exzeptivische Hinderungsthatsache gegenübersteht. Bgl. auch noch a. 659, 890 H.G.B. 61) Daher ist die Bestimmung des a. 423 H.G.B. („in Bezug auf die Be- weislast") wohl begründet.

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in dem vorliegenden individuellen Falle, nicht ftattflnbet;62) es handelt sich daher nicht um zwei verschiedene Thatsachen, um eine Exzeptions- und eine Replikthalsache, sondern es handelt sich lediglich um eine und dieselbe Thalsache, um den Kausalkonnex zwischen der Transport- art und dem Schaden, und die Vereinbarung geht dahin, daß an Stelle des Nachweises der Aktualität des Kausalkonnexes der Nachweis der allgemeinen Potentialität genügt, und daß derselbe solange genügt, als nicht die Unwirklichkeit des Zusammenhanges im einzelnen Falle dargethan wird. Der Gegensatz der Potentialität und der Aktualität oder Nichtaktualität bezüglich eines und desselben Kausalzusammen- hanges aber ist nicht ein Gegensatz zwischen der einen Thatsache und einer anderen Thatsache, sondern ein Gegensatz in Bezug auf die Be- weisbehandlung einer und derselben Thatsache. Es handelt sich hier nicht um Exzeptions- und Replikthatsachen, es handelt sich vielmehr um verschiedene Stufen der Annäherung von der Unwirklichkeit zur Möglichkeit und Wirklichkeit einer und derselben Thatsache. Das Resultat des gegenseitigen Beweises soll lediglich die Stellung des Richters gegenüber dieser einen Thalsache bestimmen, und daß dem Richter die Stellung gegenüber einer solchen Thatsache durch Vertrag zum voraus fixirt wird, das ist eben die Eigenheit des Beweis- lastvertrages. VI. Exklusivverträge bezüglich einer außerordentlichen Prozeßart und Exekutionsverträge. Von anderen Gesichtspunkten aus sind diejenigen prozessualischen Verträge zu behandeln, welche sich auf eine bestimmte außerordent- liche Prozeßart beziehen und dem Gläubiger verbieten sollen, in einer solchen Prozeßart zu klagen: so der Vertrag, keinen Arrest anzulegen, oder nicht im Urkundenprozeß klagen zu wollen. Die direkte Durch- führung eines solchen Vertrages würde nicht an den elementaren Hindernissen scheitern, welche oben bezüglich des vereinbarten Kon- tumazialverfahrens hervorgehoben worden sind. Denn hier handelt es sich nicht um die unausbleibliche Alternative des einen oder des anderen, sondern es handelt sich einfach darum, ob der Prozeß in der betreffenden außerordentlichen Prozeßart sich entwickeln kann oder nicht: es handelt sich um die Positive oder Negative; hätte der 62) Man vgl. auch den Kommentar Hahns zum H.G.B. II. S. 735 ff., Th öl. Handelsrecht III. S. 167 ff.

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Vertrag direkte Folgen, so wäre eben ein in der betreffenden Prozeßart engagirter Prozeß vitiös engagirt, der Beklagte müßte von einem solchen Prozesse entbunden und die Klage durch absolutio ab in- stantia zurückgewiesen werden, die Klage aus den: Urkundenprozeß nach § 560 Abs. 2 C.P.O. und der Arrestantrag nach § 802 Abs. 3, § 805 C.P.O. Solche Verträge sind aber als unwirksam zu erachten, und zwar der Vertrag bezüglich des Urkundenprozesses sowohl direkt, als auch indirekt — weil er eine sachgemäße, auch im Interesse des Gerichts liegende Erledigung der Sache verhindern würde. Zwar steht es in dem Belieben des Klägers, im Urkundenprozeß oder im gewöhnlichen Prozesse zu klagen, aber das natürliche Interesse wird ihn dazu führen, regelmäßig sich des Urkundenprozesses zu bedienen, wo dieser statthaft und durchführbar ist; und damit ist auch das Interesse des Gerichts an sachgemäßer Erledigung gewahrt. Wohin käme man, wenn alle Wechselsachen im gewöhnlichen Prozesse instruirt würden? Eine derartige Vereinbarung, welche zugleich einem Interesse der Justizverwaltung widerspräche, ist daher von selbst als völlig nichtig zu betrachten; sie ist ebenso völlig nichtig, wie etwa die Vereinbarung, zwei Personen nicht als Streitgenossen zu belangen, oder wie die Vereinbarung, nicht zu interveniren, einen Anspruch nicht als Haupt- intervenient geltend zu machen u. s. w.^-Z Dagegen ist die Vereinbarung, welche den Arrestprozeß ausschließt, zwar indirekt wirksam,^) denn der Arrest ist lediglich im Interesse der Partei und berührt die Interessen der Iustizorganisation in keiner Weise — heutzutage um so weniger, als das forum arresti in dem forum des Vermögenbesitzes (§ 24 C.P.O.) aufgegangen ist. Da- gegen ist der Vertrag auf die indirekte Folge beschränkt: denn es würde dem Wesen des Arrestverfahrens, in welchem alles aus Glaubhaftmachung gegründet ist, ja sogar die Kaution genügen kann, widersprechen, wollte man die Diskussion über eine widersprechende

Vgl. hierüber meine Abhandlung in diesen Beiträgen XXX. S. 493 ff. 64) Uebrigens ist ein Vertrag, worin die Parteien eine Streitigkeit dem Schieds- richter unterstellen, nicht so aufzufassen, als ob er zugleich die gerichtliche Arrest- legung ausfchlösse, R.O.H.G. 4. Januar 1875, Entsch. XIX. S. 144. Denn dieser Vertrag bezieht sich nicht auf das Exekutionswesen; die Arrestlegung aber ist eine antizipirte Exekution. Vgl. auch Dernburg, preuß. Privatrecht § 143 Note 5. Dagegen unterliegt die Entscheidung der Streitforderung auch in diesem Falle dem Schiedsgerichte, wobei auch § 806 C.P.O. in analoge Anwendung kommt.

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Vereinbarung mit in das Arrestverfahren hinein ziehen und dem Richter auferlegen, darüber in definitiver, abschließender Weise zu entscheiden. Uebrigens haben wir soeben, des Verständnisses halber, etwas inkorrekt gesprochen. Eigentlich sollten wir sagen: ein derartiger Vertrag ist, was das Arrestverfahren als solches betrifft, völlig nichtig, indirekt wirksam dagegen ist er, was den Vollzug des Arrestbefehles betrifft: denn die Wirksamkeit des Exklusivvertrags äußert sich, auch wo sie sich äußert, nicht gegenüber dem Arrestversahren als solchem, sondern nur gegenüber dem exekutiven Vollzug des Arrestes. Die Entscheidung erfolgt nach Art des § 807 C.P.O. Damit koinmen wir an die Exklusivverträge, welche sich auf die Exekution beziehen; und diese sind von besonderer Wichtigkeit. Der- artige Vertrüge sind nicht selten und waren nicht selten. In Zeiten der Personalexekution waren Verträge, welche die Personalhaft oder irgend eine sonstige Art der persönlichen Exekution ausschloffen, häufig. In unserer Zeit kommen Verträge in Betracht, welche etwa bestimmen, daß die Zmmobiliarexekution ausgeschlossen sein solle, oder endlich Verträge, welche die Exekution ganz ausschließen, sei es für immer, sei es für einige Zeit. Letztere Vertrüge über vollständigen Ausschluß der Exekution gehen über das prozessualische hinaus: sie berühren den Anspruch civilistisch, sie machen ihn reaktionsunfähig, sie machen ihn zu einem naturalen Anspruch: allerdings kann ich klagen, aber ich kann nicht vollstrecken: die staatliche Hülfe soll mir gegeben werden, aber nur unvollkommen, die letzte Spitze versagt. Es gilt daher von diesen Verträgen und ihrer Rechtsbeständigkeit, was oben bezüglich der Reaktionsfähigkeit ausgeführt ist; an ihrer Gültigkeit, sofern es die Obligation dandi, faciendi angeht, kann nicht gezweiselt werden. Es ist auch möglich, daß die Exekution bis zu einem bestimmten Stadium gestattet wird, z. B. bis zu dem der Pfändung, und nicht weiter; hier gilt das gleiche: unvollkommene Staatshülfe, unvoll- kommene Reaktion des Anspruchs. So kommt es häufig vor, daß das Uriheil nur erwirkt werden soll, um als Unterlage für eine Iudizialhypothek oder für ein Pfändungspfandrecht zu dienen. Ein derartiger Vertrag zu diesem Zwecke kann in keiner Weise als unstatt- haft, und ein solcher Zweck kann durchaus nicht als ungesetzlich be- trachtet werden. Sagt man, daß auf solchem Wege der Gläubiger ein Mittel hat, um ein Pfandrecht ohne die gesetzliche Konven- tionalform zu erlangen, so ist zu erwidern, daß die Gesetzgebung die

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Iudizialform des Pfandrechts als genügend erkannt hat, um die Interessen der Betheiligten zu sichern und daß durchaus kein Grund vorliegt, den Parteien die Benutzung dieses gesetzlichen Weges zu versagen. Und in der Thal, die Benutzung des Iudizialpfandes bei Immobilien und bei Mobilien ist bereits in weite Anwendung gelangt und hat bereits in weitem Umfange die Interesse des Kredites befriedigt. Anders wäre es nur, wenn die ganze Operation den Zweck hätte, Erfolge zu erzielen, welche die Rechtsordnung reprobirt — z. B. Rechte Dritter zu untergraben. Davon wird unten die Rede sein. Wo immer aber ein solcher Vertrag gültig ist, ist er nicht direkt gültig, sofern die Exekutionsmaßnahinen nicht geschehen dürften oder nicht wirksam geschehen dürften; die Organe der Exekution sind nicht in der Lage solche Verträge zu berücksichtigen, auch nicht der Gerichts- schreiber, welcher die Vollstreckungsklausel ertheilt. Wohl aber wirkt ein solcher Vertrag indirekt: der pfändende Gläubiger begeht durch die Pfändung einen Versprechensbruch, — denn in dem Vertrag ist ein Versprechen enthalten, — und dieser Versprechensbruch verpflichtet ihn zur Aufhebung der Vollstreckung; er verpflichtet ihn, weil eine Fortdauer der Pfändung eine Fortwirkung des durch seinen Versprechens- bruch herbeigeführten rechtwidrigen Zustandes wäre. Das Mittel, durch welches diese Pflicht zur Geltung gebracht wird, ist die Voll- streckungsgegenklage des § 686 C.P.O. Man könnte zwar entgegen- halten, daß sich der Einwand auf ein vor den: Urtheile, ja vor dem Prozesse abgeschlossenen Vertrag beziehe, daß mithin die Voraus- setzung des § 686 Abs. 2 nicht zutreffe. Das wäre aber verfehlt. Denn nicht der Prozeß war unrechtmäßig, und das Urtheil ist ja in voller Uebereinstimmung mit der Vereinbarung ergangen; die Rechts- widrigkeil lag erst in der Exekution, mithin entstand erst in diesenl Momente ein Anspruch auf Redressirung eines rechtswidrigen Zustandes: allüberall ja, wo eine obligatio non faciendi besteht, ist noch kein Anspruch vorhanden, ein solcher entsteht erst mit der Konlravention.65) Die exceptio doli, welche hier in der Form der Klage gellend gemacht wird, war noch nicht im Momente des Uriheils begründet, sie ist erst entstanden mit dem Momente, in welchem das vertrags- widrige Wirken begann. 66) Man kann auch nicht entgegenhalten, 65) Vgl. meine Abhandlung in Grünhut's Z. XIV. S. 10 ff. bb) Auch die Bayerische C.P.O. § 868 Z. 4 sprach von Einreden, welche erst nach Fertigung der vollstreckbaren Urkunde oder nach der Verhandlung, auf welche

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daß es sich hier nicht um Einwendungen gegen den Anspruch selbst handle. Allerdings wird nicht das Bestehen des Anspruchs in Frage gestellt, wohl aber entweder seine Reaktionsfähigkeit, — diese ist eine integrirende Eigenschaft des Anspruchs und der Streit über sie ist ein den Anspruch betreffender Streit; was aber die Verträge betrifft, welche lediglich das eine oder andere Exekutionsobjekt oder die eine oder andere Exekutionsform ausschließen, so handelt es sich allerdings nicht direkt um den civilistischen Anspruch, — aber es handelt sich auch nicht um die konkrete Exekution: es handelt sich um die Möglichkeit, den Anspruch in bestimmter Weise in Exekution zu setzen — auch dies ist ein Streit, welcher den Anspruch selbst betrifft, denn er betrifft nicht etwa blos das momentane Vollstreckungsverfahren: er betrifft die Möglichkeit der Vollstreckung überhaupt. Es soll nicht etwa blos entschieden werden, ob die inomentane Vollstreckung fortdauern darf: es soll entschieden werden, ob der Anspruch in einer bestimmten Weise der Vollstreckung fähig ist. Die Exklusivverträge sind nicht die einzigen Verträge bezüglich der Exekution; es giebt auch positive Verträge, welche nicht etwa eine gesetzliche Exekution hemmen, sondern eine nicht vom Gesetze gegebene Exekution gestatten sollen. Solche Verträge haben im Rechts- leben eine große Rolle gespielt. Bekannt ist es, daß, als einstens die persönlichen Exekutionsmittel dein Untergange entgegengingen, das Vertragsrecht diesen Untergang zu hemmen und ihnen noch eine lange Existenzfrist zu gewähren vermochte: als das Gesetz dem Schuldner, nicht mehr an Leib und Leben ging, verpfändete sich der Schuldner selbst, d. h. er gab dem Gläubiger vertragsmäßig das Recht, im Nichtzahlungsfalle seine Person anzutasten, und als das partes secanto gefallen war, traten die Shylockverträge ein, und der Schuldner überantwortete dem Gläubiger seinen Leib, seine Freiheit, seine Ehre, falls er seinen Verpflichtungen nicht entsprechen würde.67) Solche Verträge waren prozessualische Vertrüge, es waren Verträge über Prozeduren, welche dem Gläubiger vor Gerichte offenstunden, es waren Verträge über Selbsthülfeprozeduren, welche dem Gläubiger auch ohne Gericht offenstunden. Wie solche Verträge ursprünglich die vollstreckbare Entscheidung ergangen ist, durch neuerlich eingetretene That- sachen zum Dasein gelangt sind. 67) Vgl. meinen Shakespeare vor dem Forum der Zurisprudenz S. 52 sf., Recht als Kulturerscheinung S. 18 ff.; neuerdings auch Thaller, Faillite en droit comp. I. p. 54.

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erlaubt und rechtlich wirksam waren, wie sich das Rechtsgefühl gegen sie regte und das forniale Recht zertrüminerte und wie an Stelle derselben der Satz eintrat, daß solche Verträge unverbindlich seien und daß es nicht gestattet sei, andere Exekutionsmittel und ein anderes Exekutionsverfahren zu bedingen, als ein solches von der Gesetz- gebung anerkannt ist: habe ich bereits an anderer Stelle so ausführlich dargelegl,^«) daß eine weitere Erörterung überflüssig wäre. Heutzutage kann natürlich an der Ungültigkeit eines Vertrages, worin etwa ein Schuldner sich vertragsmäßig der Schuldhaft unterwürfe oder gewisse entehrende Prozeduren über sich ergehen lassen wollte, nicht gc- zweifelt werden. Davon ist eine andere Vertragsform wohl zu unterscheiden, wenn nämlich nicht die Exekutionsmittel, sondern die Exekutions- voraussetzungen relaxirt werden: es sind solches die Verträge, worin sich der Schulder der Vollstreckung ohne Urtheil unterwirft, die Verträge mit und ohne Recht, das pactum ingrediendi, die Klausel des Landschadenbundes und andere derartige Verträge, in welchen der Schuldner, sei es der Selbsthülfe des Gläubigers freien Spiel- raum gewährt, sei es eine gerichtliche Exekution für statthaft erklärt, ohne daß die üblichen Voraussetzungen der gerichtlichen Exekution gegeben sind. 69) Die Geschichte dieser Verträge zu schreiben, ist hier nicht der Ort. Thatsache ist, daß dieselben im Rechtsleben eine große Rolle gespielt haben und daß solche Verträge in unzähligen Urkunden dem Gläubiger auf die eine oder andere Weise Vorschub leisten und die Rechtsverfolgung erleichtern.^) Natürlich sind heutzutage die Voraussetzungen der Exekution im allgemeinen prohibitiven Rechtes, so daß eine vertragsmäßige Ein- wirkung ausgeschlossen ist, und von einer vertragsmäßigen Selbsthülfe kann zum vorweg keine Rede sein. Die Rechtsordnung kann aber eine vertragsmäßige Einwirkung der Parteien unter bestimmten Vor- aussetzungen zulassen, sie kann den Verträgen mit und ohne Recht

68) Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 52 ff., 71 ff. s®) Man vgl. hierüber Briegleb, Geschichte des Exekutivprozesses S. 230 ff., 234, Wach, italienischer Arrestprozeß S. 54 ff., Chorinsky, der österreichische Exekutivprozeß S. 19 ff., Brunner, in Goldschmidt's Zeitschr. XXIII. S. 243 ff. u. a. 70) Vgl. beispielsweise die Urkunde v. 1464 in meinem Shakespeare S. 277, 278; das Formular bei Briegleb S. 234 ff. Vgl. auch das Formular in dem Manuale instrumentorum v. 1589 Bl. CXYI. b. u. s. w.

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einigen Spielraum gewähren, und solches ist denn auch durch Ine deutsche Civilprozeßordnung erfolgt in dem bekannten § 702- Zff. 5 C.P.O.; denn die Civilprozeßordnung verlangt hier nicht etwa blos eine besondere Form der Urkunde, sie verlangt einen bestimmten Akt, welcher in der Urkunde fixirt ist; sie verlangt nicht etwa blos, daß in der Notariats- oder Gerichtsurkunde eine solche Unterwersungs- klausel geschrieben ist, sondern sie verlangt, daß der Schuldner sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in der Urkunde unterworfen hat: nicht die Worte der Urkunde genügen, es muß ein Unter- werfungsakt wirklich ftattgefunden haben; die Civilprozeßordnung verlangt daher einen auf die sofortige Zwangsvollstreckung gerichteten Vertrag, einen prozessualen Vertrag neben dem civilistischen: einen prozessualen Vertrag, welcher wiederum seine besonderen prozessualen Voraussetzungen hat. Ein solcher Vertrag ist in der Form gestaltet, welche der § 702 Zff. 5 bezeichnet, er ist gestattet mit Rücksicht auf ein bestimmtes Schuldversprechen und zwar mit Rücksicht auf ein Schuldversprechen, welches in derselben Urkunde enthalten ist. Es ist daher unzulässig, einen solchen prozessualischen Vertrag abzuschließen in Bezug auf künftige Verbindlichkeiten, etwa aus solche Verbindlich- keiten, welche aus einem Gesellschaftsvertrage hervorgehen würden. Hiervon soll noch unten des weiteren die Rede sein. Der endgültige Abschluß eines solchen Unterwerfungsvertrages ist Voraussetzung für die Vollstreckbarkeit der Urkunde. Allerdings wird der Notar oder Gerichtsschreiber, welcher die vollstreckbare Aus- fertigung ertheilen soll, eine solche Ausfertigung ohne weiteres aus eine äußerlich tadellose Urkunde hin ertheilen. Behauptet aber der Schuldner die Nichtigkeit des processualischen Unterwerfungsvertrages, so kann er gegen die Vollstreckungsklausel den entsprechenden Einwand machen, er kann ihn nmchen bei dem betreffenden Gerichte oder bezw. bei dein Amtsgerichte, in dessen Bezirk der Notar (oder die Aufbe- wahrungsbehörde) den Amtssitz hat (§705, vgl. 668 C.P.O.). Denn er behauptet, daß die Urkunde nur scheinbar eine vollstreckbare sei: nur scheinbar, weil ja die Hauptvoraussetzung, die Unterwerfung fehlt. So z. B. wenn er Handlungsunfähigkeit behauptet oder Unzu- rechnungsfähigkeit, wie etwa in dem Falle, welchen meine Civil- prozessuale Rechtsaufgabe Nr. 4 behandelt. Allerdings wird in einem solchen Falle die Einwendung gegen den prozessualen Vertrag sich meistens zugleich auch gegen den civilistischen Schuldvertrag richten, und der angebliche Schuldner wird auch in der Art auftreten können.

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daß er sagt: ganz abgesehen von der Gültigkeit und Ungültigkeit des processualischen Vertrages, ist jedenfalls der civilistische Vertrag null und nichtig: das civilistische Versprechen ist unwirksam, eine civilistische Schuldverbindlichkeil besteht nicht. Der Weg, auf welchem solches geltend gemacht wird, ist bekanntlich die Vollstreckuugsgegenklage; und diese Vollstreckungsgegenklage gegenüber der vollstreckbaren Urkunde unterliegt natürlich nicht den gleichen beschränkenden Voraussetzungen, wie die Vollstreckungsgegenklage gegenüber einem gerichtlichen Uriheile; denn eine solche vollstreckbare Urkunde ist nur vollstreckbarer Titel, nicht zugleich Entscheidung, während das Urtheil nicht nur vollstreck- barer Titel, sondern auch Entscheidung ist, daher eine weitere Ent- scheidung nur bezüglich später auftretender Mängel zuläßt, vgl. §§ 686, 705 C.PO.^) Mithin steht hier dem angeblichen Schuldner die Vertheidigung gegen den angeblichen processualen Vertrag und die Vertheidigung gegen den angeblichen civilistischen Vertrag offen; die eine schließt die andere nicht aus. In dem Unterwerfungsvertrag kann bestinunt sein, daß nur eine theilweise Vollstreckung bezüglich gewisser Vermögensgegenstände und eine Vollstreckung bis zur Pfändung, also nur eine arrestweise Voll- streckung stattfinden solle?-) Derartige Verträge, welche sonst nur in- direkte Wirkung haben, haben hier eine direkte Wirkung:^) sie haben eine solche, weil hier die Vollstreckung aus dem Vertrage selbst hervorgeht, weil die Beschränkung in dem Vollstreckungstitel selbst enthalten ist, weil sie nicht aus einem von diesem Titel unabhängigen dritten Akte hervorgeht: der Vollstreckungstitel gestattet zum vorweg nicht jede Vollstreckung, sondern nur eine beschränkte Vollstreckung. Es ist also ähnlich, wie wenn ein Urtheil lediglich eine Vollstreckung mit be- stimmten Vollstreckungsmitteln und auf bestimmte Vollstreckungsobjekte gestaltete, und der Fall steht daher ganz analog dem Falle des Arrest- befehles, welcher vom Amtsgerichte in Bezug auf die im Bezirke dieses Amtsgerichts befindlichen Vermögenssachen erlassen wird(C.P.O§ 799). Eine derartige vollstreckbare Urkunde kann zugleich einen Schieds-

71) Treffend besagt die Bayerische C.P.O. § 868 Z. 3, daß die verfolgte Partei zum Widerspruch gegen die Vollstreckung befugt ist, wenn bei vollstreckbaren Ur- kunden, welche keine Entscheidungen find, die Gültigkeit des beurkundeten Rechts- geschäftes oder der Beurkundung angefochten wird. 72) Vgl. auch Schollmeyer in diesen Beiträgen XXIX. S. 436. 73) Sofern die Beschränkung in der vollstreckbaren Urkunde mit enthalten ist. Wie, wenn sie sich in einem Gegenvertrag findet? Darüber vgl. unten S. 318.

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vertrag enthalten bezüglich der Streitigkeiten, welche sich aus derselben ergeben.^) In diesem Falle liegen zwei prozessuale Verträge vor: Unterwerfungsvertrag und Schiedsvertrag. Die Vollstreckungsgegen- klage ist in solchem Falle vor dem Schiedsrichter geltend zu machen.75) Dagegen wäre ein Vertrag, wornach jede Reaktion gegen eine solche Urkunde versagt sein solle, insbesondere also ein Vertrag, welcher die Vollstreckungsgegenklage ganz ausschlösse, unzulässig und un- gültig. Zn einem solchen Vertrage nämlich würde sich eine Partei ohne Rücksicht auf das civilistische Schuldigsein oder Nichtschuldigsein einer Vollstreckung unterwerfen, und zwar nicht bloß einer provi- sorischen, sondern einer definitiven, unanfechtbaren. Dies ist nach der Civilprozeßordnung nicht zulässig. Nach der Civilprozeßordnung kann sich Jemand nur für eine wirklich vorhandene Schuld der so- fortigen Zwangsvollstreckung definitiv unterwerfen; er kann es auch ohne solche provisorisch, d. h. bis zur Feststellung des Nichtschuldig- seins — aber eben die Möglichkeit dieser Feststellung auf dem Wege des Prozesses oder auf dem Wege des Prozeßsurrogates (Schieds- verfahrens) darf nicht ausgeschlossen sein; solches würde das ganze Institut denaturiren und es aus einem Hülfsmittel zur Verwirklichung des civilistischen Rechts zu einenk reinen Mittel der Willkür herab- drücken. Auch einem Schuldunterwerfungsvertrag gegenüber ist ein auf- hebender Gegenvertrag statthaft. Allein derselbe kann nur soweit wirken, als die Wirkung noch in der Hand der Parteien steht. Die Vertragsurkuude mit der Klausel bildet — sofern nur die Urkunde eine wirkliche Unterwerfungserklärung enthält — einen vollstreckbaren Titel; ihr, so lange sie besteht, diese Kraft zu nehmen, liegt nicht in der Macht der Parteien. Ein Gegenvertrag, welcher nicht mit der Vernichtung der Urkunde verbunden ist, kann daher immer nur die indirekte Wirkung haben, daß der Inhaber der Urkunde verpflichtet ist, von derselben keinen Gebrauch zu machen, so daß eine Voll- streckung auf Grund derselben sich als eine Bertragswidrigkeit heraus- stellt, gegen welche ebenso und aus demselben Grunde die Voll-

öl Man vgl. hiermit den vom Reichsgericht, 24. Januar 1883, Entsch. XI. S. 285 ff., entschiedenen Fall. 75) Eine Prorogation an ein lokal anderes Gericht wäre bei der Exklu- sivität des Gerichtsstandes unzulässig (§§ 705, 707, 40 C.P.O.).

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streckungsgegenklage statthaft ist, wie wenn der Kläger ein Urtheil vertragswidrig vollstrecken läßt. 76) Dieses bietet uns die Antwort auf eine Frage, welche wir eben noch ausgesetzt Haben. Wie, wenn gleichzeitig mit dem urkundlichen Vertrage, aber nicht in der Urkunde selbst, sondern in einer contre- lettre ausgemacht ist, daß der Gläubiger von der Urkunde nur in der einen oder andern Weise Gebrauch machen solle, beispielsweise, daß er nur bis zur Pfändung, nicht bis zur Versteigung vorschreiten darf? Ein solcher Gegenvertrag ist wirksam, aber er ist, eben wie der vorhin erwähnte contrarius consensus, nicht direkt wirksam, sondern indirekt, und das Mittel der Wirksamkeit ist die Vollstreckungs- gegenklage. Sollte allerdings die ganze Kombination von Vertrag und Gegenvertrag nur das Mittel sein, um einen rechtswidrigen Effekt zu erzielen, dann wäre das ganze Geschäft nichtig — es wäre nicht bloß auf den geringeren Effekt beschränkt, es wäre vom Rechte völlig zu kassiren: allerdings auch hier nicht direkt, sondern indirekt, und zwar wiederum mit der Vollstreckungsgegenklage. Ein solches Uner- laubtes liegt, wie bereits bemerkt, nicht schon darin, daß Jemand das Mittel benutzt, um durch die judizielle Prozedur ein Pfandrecht zu erlangen — wohl aber wenn er das Mittel benützt, um aus diesem Umwege das Recht eines Dritten zu zerstören, welches er auf direktem Wege nicht zerstören dürfte; so beispielsweise wenn dieser Modus gewählt wird, damit der Ehemann ein Pfandrecht an den Liegenschaften der Ehefrau kreire, welches sonst nur mit ihrer Ein- willigung geschaffen werden könnte: hier wäre die Kombination der an sich erlaubten Elemente unerlaubt und ungesetzlich, das Geschäft wäre ein verdecktes Geschäft und das Pfandrecht wäre auf dem ge- dachten Wege zu kassiren. Uebrigens kann in einem solchen Falle nicht nur der Schuldner die Aufhebung begehren: auch derjenige, in dessen Rechte eingegriffen ist, kann die Aufhebung der Vollstreckung verlangen auf dem Wege der Vollstreckungsintervention: es ist zwar ein Pfandrecht an dem Vermögen der Ehefrau entstanden, aber der Gläubiger ist schuldig es aufzuheben.77) 76) Vgl. auch noch meine Abhandlung in Z Herings Jahrb. XVI. S. 111 ff. (mit Rücksicht auf t'r. 91 de solut.). 77) Vgl. auch den Fall des reichsgerichtlichen Urtheils, 22. Juni 1881, in diesen Beiträgen XXVI. S. 701 ff. Ueber verdeckte Verträge vgl. meine Abhand- lung in Zherings Zahrb. XVI. S. 140 ff. und Pfandrecht!. Forschungen S. 163 ff.

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Soweit diese Exekutionsverträge. Ein Vertrag dahin, daß der Schuldner nicht zur Leistung des Offenbarungseides angehalten werden darf, ist natürlich direkt und indirekt unwirksam, denn der Zwang zum Offenbarungseid ist das ultimum roku^ium, er ist das letzte Mittel, um dem Schuldner die Verheimlichung und Entziehung von Vermögensgegenständen unmöglich zu machen. Aber auch ein Vertrag, wornach der Offenbarungseid ohne die gesetzlichen Voraus- setzungen geleistet werden soll, ist selbstverständlich nichtig, da der Zwang zum Offenbarungseid mit der hinter ihm stehenden Beugehaft einen Eingriff in die Individualität des Schuldners enthält, welcher nicht nach Belieben herbeigeführt werden kann, sondern nur in den Fällen, welche die Rechtsordnung für die geeigneten hält. Schließlich könnte auch noch an Verträge bezüglich des Kon- kursrechts gedacht werden. Ein Vertrag, keinen Konkurs beantragen zu wollen, ist sicher nichtig, und zwar direkt wie indirekt — ein solcher Vertrag könnte nur so gerechtfertigt werden, daß der Gläu- biger im Falle der Zahlungsunfähigkeit die Reaktionskraft seiner Forderung einbüßen würde und dieselbe nicht mehr gerichtlich bethä- tigen könnte — auch nicht durch Konkursantrag; insofern wäre einem solchen Vertrag eine Wirksamkeit nicht abzusprechen, allein dann würde er nicht etwa die prozessuale Art der Geltendmachung, er würde die gerichtliche Geltendmachung der Forderung selbst betreffen, er wäre nicht mehr ein prozessualer Vertrag, sondern ein civilistischer. Dagegen wäre ein Vertrag, wornach der Gläubiger die volle Reaktionskraft der Forderung behielte und ihm lediglich die Geltendmachung durch Konkursantrag abgeschnitten wäre, sicher nichtig, weil ein solcher Vertrag dahin ginge, eine Regelung der Sachlage zu verhindern, welche nicht nur im Interesse des einzelnen Gläubigers, welche im Interesse der ganzen Gläubigerschaft, ja noch mehr, im allgemeinen öffentlichen Interesse ist. Ebenso ist ein Vertrag dahin, daß ein Gläubiger für den Zwangsvergleich stimmen werde, null und nichtig, direkt und indirekt: die Abstimmung soll das Resultat der präsenten Erwägung der Sachlage sein; bei der Abstimmung handelt der Gläubiger nicht nur für sich: die Majorität wirkt auch bestimmend für die Minorität; in einem solchen Falle ist es ebensowenig zulässig den Gläubiger zum Voraus rechtlich zu binden, als etwa ein Mit- glied eines Parlamentes oder einer Gemeindeversammlung. Und was das Kaufen von Stimmen betrifft, so weiß Zeder, daß solches unter das Strafgesetz fällt.

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VII. Die prozessualischen Verträge als autoritätslose Akte, aber als prozeßrechtliche Akte. Die prozessualischen Verträge sind nicht Bestandtheile des Prozesses; sie sind Verträge außerhalb des Prozesses, aber Verträge in Bezug auf prozessualische Rechtsverhältnisse und prozessualische Situationen. Sie sind Privatakte, denn sie sind keine Akte, welche mit einer autoritativen Kraft versehen sind, sie sind Akte, welche ihre Kraft lediglich in dem schöpfen, was die Eigenheit eines jeden Ver- trages ist, nämlich in der zusammentreffenden Willensoperation beider Theile. Dadurch unterscheiden sich unsere Akte wesentlich von den Prozeßaktionen, welche autoritativer Natur sind, welche auf den Gegner wirken kraft der Prozeßautorität, die einer jeden Partei gegenüber der anderen zufteht, welche wirken kraft der, der Prozeß- partei zustehenden Rechtsmacht, die andere Partei durch ihren Prozeßakt in eine bestimmte Situation zu bringen. Die prozessualen Verträge sind autoritätslose Verträge; ihre Interpretation ist daher nicht eine Interpretation einer Autoritäts- äußerung, sondern einer privaten Willensaktion. Daher ist die Interpretation derselben stets eine thalsächliche Interpretation, und thatsächliche Interpretation ist daher auch die Aus- legung der nach Maßgabe des Kompromißvertrages eingetretenen Schiedsgerichtsentscheidung. Denn auch die Schiedsgerichtsentscheidung ist ein autoritätsloser Akt: sie ist ein Akt, welcher lediglich kraft der Unterwerfung der Partei unter die schiedsgerichtliche Aktion wirkt, welcher also lediglich wirkt vi contractus, nicht vi sua. Daher ist auch die Interpretation des Schiedsspruchs eine Thatsacheninterpre- tation, und das Gericht, welches dem Schiedsspruch gegenüber steht, steht ihm gegenüber, wie einem Vertrage der Parteien, es steht ihm nicht gegenüber wie einem Autoritätsakte, nicht wie einem richter- lichen Urtheile.^) Daher unterliegt die Interpretation eines Schieds- spruchs als solche der Revision nicht; der Revision unterliegt es nur.

78) Bezüglich der richterlichen Urtheile hat das Reichsgericht, 4. Zuli 1882, Entsch. VH. S. 351 ff., mit Recht entschieden, daß ihre Interpretation der Revision unterliege. Vgl. auch Wilmowski und Levy, Kommentar S. 672, 673 und die hier zitirte weitere Entscheidung des Reichsgerichts v. 27. Februar 1883.

Prozeßrechtliche Verträge rc. 321 wenn die Interpretation von unrichtigen Rechtsgrundsätzen ge- tragen ift.79) Die prozeßrechtlichen Verträge sind autoritätslose Akte; insofern ittib nur insofern sind sie private Akte. Aber darum sind sie keine Akte des civilistischen Rechts, sie sind keine civilistischen Akte; denn es ist unrichtig, alle autoritätslosen Akte als civilistische Akte zu behandeln: auch das Prozeßrecht kann Akte gestatten, welche als autoritätslose Akte lediglich kraft der Unterwerfung für diejenige Partei wirken, welche sie emittirt. Dies gilt insbesondere auch von dein Kompromisse. Es ist daher unrichtig, wenn das Reichsgericht 10. November 1881 Seuffert, Arch. XXXVIII. 119 (S. 158) annimmt: „Dasjenige, was den Inhalt des Vertragswillens ausmacht, ist materieller Ver- tragsinhalt lind dieser gehört dem materiellen Recht an, ist nach den Regeln des materiellen Rechts zu beurtheilen. Ist die Unterwerfung unter ein Schiedsgericht Gegenstand eines Vertrages, so ist der In- halt des hierbei sich offenbarenden Vertragswillens als ein Gegenstand des materiellen Rechts aufzufassen"-„Ein solches Gesetz ist kein prozessuales, sondern ein materiell rechtliches, weil es eben nur private Willenserklärungen, welche Beftandtheile eines Vertrages sind, regelt."^ — — Letzteres ist richtig, aber es ist unrichtig, daraus zu schließen, daß ein Vertrag, weil er ein autoritätsloser, privater Vertrag ist, auch ein civilistischer Vertrag sein müsseW) Aus der Natur des Schiedsvertrages als eines prozessualischen Vertrages geht auch hervor, daß es keine civilistische Klage aus dem Kompromiß auf Bestellung der Schiedsrichter giebt; und solange die

Vgl. Reichsgericht, 26. Januar 1883, Entsch. VIII. S. 377 ff. Vgl. auch noch Entsch. 8. November 1882 in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053. 80) Zn der Entsch. des R.O.H.G., 3. Juni 1874, Entsch. XIII. S. 421 ff. findet sich bezüglich des sog. paetum äs eompromittsmlo der Satz: „daß für die Gültigkeit einer solchen Vereinbarung nicht die Vorschriften der Prozeßordnung maßgebend sind, dieselbe auf einem anderen Rechtsgebiete liegt, und ihre Wirk- samkeit nach den Grundsätzen des Obligationenrechts zu beurtheilen ist." Auch in der Entscheidung des Reichsgerichts, 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1055 heißt es: „In dieser Beziehung handelt es sich um materielle Rechte und Verpflichtungen; soweit die Vorschriften der C.P.O. auch hier eingreifen, kann man denselben jedenfalls keine rückwirkende Kraft beilegen." Auch hier ist das letztere richtig, unrichtig die Begründung. 81) Soweit ich in der Krit. V.schrift N. F. III. S. 470 ff. selbst das Gegen- theil behauptet habe, möge diese Selbstkorrektur genügen. Beiträge, XXXI. (IV. F. 1.) Jahrg. 2. u. 3. Heft.

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Prozeßgesetze keine Mittel gewährten, im Fall der Weigerung einer Partei, an ihrer Stelle Schiedsrichter zu kreiren hat man daher auch eine Klage auf Bestellung verworfen.^) In der That: würden die Bestimmungen der C.P.O. fehlen, eine Klage auf Bestellung der Schiedsrichter würde auch heutzutage bei uns nicht durchdringen, und man könnte weder die Partei durch Zwangsmittel zur Ernennung von Schiedsrichtern nöthigen, noch auch diese Ernennung gerichtlich suppliren. Es besteht überhaupt keine Pflicht einer Partei, einen Schiedsrichter zu wählen, weder eine prozessuale, noch eine civilistische; wählt eine Partei nicht, so wählt das Gericht; einer Pflichtwidrigkeit macht sich die Partei nicht schuldig: sie kann in dem guten Glauben sein, daß den Interessen dadurch besser gedient wird, — und wenn sie die Kosten dieser kostspieligeren Ernennung zu tragen hat, so be- ruht ja die Kostenpflicht durchaus nicht auf der Unterstellung einer Pflichtverletzung oder eines rechtswidrigen Thuns oder Unterlassens. Ebenso besteht bezüglich des Schiedsverfahrens keine Einlassungspflicht: die Schiedsrichter hören die Parteien, soweit sie sich hören lassen.83) Daher ist bei dem Schiedsvertrage auch von keinem Erfüllungsorte die Rede; wie solches von dem Reichsgerichte 8. November 1882 in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1057 richtig ausgesprochen ist: „Eine an einem bestimmten Orte zu beschaffende Leistung der einen oder andern Seite komlnt dabei nicht in Frage; vielmehr hat der- jenige, welcher das Schiedsgericht anrufen will, die Konstituirung desselben herbeizuführen, und es ist dabei die Mitwirkung des andern Theils nicht nothwendig erforderlich". — — 82) Vgl. württemb. Obertrib. l 9. Januar 1858 und die Appellationsentscheidung 29. April 1859 bei Tafel, auserlesene Civilrechtssprüche IV S. 316, 320. 83) Daher entscheiden die Schiedsrichter auch im Falle der contumacia einer der Parteien. Vgl. auch R.O.H.G. 2. Dezember 1878, Entsch. XXIV. S. 380, 382 ff. (nach preuß. Recht). Unrichtig Koch, preuß. Civilprozeß (5. Ausl.) II. S. 70. Zm römischen Rechte allerdings galt der Grundsatz: sententia dicta non coram litigatoribus non valebit, nisi in compromissis hoc specialiter ex- pressum sit, ut vel uno vel utroque absente sententia promatur, fr. 27 § 4 de recept., cf. fr. 44 eod., fr. 21 § 9 eod. Daher bestand hier auch die Pflicht des Erscheinens, und den Nichterscheinenden traf die Pön: poenam autem is qui defuit committit, quia per eum factum est quominus arbitretur. Vgl. dazu Donellus, de jure civ. XXVIII. c. 10 nr. 17 und 22 (Ed. Florent. 1846 VI. p. 566 f., 569 f.). Nach modernem Rechte ist dies natürlich anders; derSchieds- vertrag wirkt direkt, und bezüglich des Kontumazialwesens haben wir andere An- schauungen, als sie zur Römerzeit herrschend waren. Vgl. meine Abhandlung Krit. V.schrist N. F. III. S. 359.

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In der Thal ist denn auch die Klage der §§ 855, 871 C.P.O. keine Klage des civilistischen Rechts, sie ist keine Klage zur Geltend- machung eines civilistischen Anspruchs; sondern sie ist eine Klage zur -Geltendmachung der prozeßrechtlichen Situation, in welche der eine Theil kraft des Schiedsverhältnisses gelangt, sobald er dem andern Theil, unter Ernennung eines Schiedsrichters, die Aufforderung zukom- men läßt, binnen einer Woche ein Gleiches zu thun, § 855 C.P.O. Diese prozeßrechtliche Situation besteht aber darin, daß nunmehr auf Betreiben des ersteren Theiles ein für beide Theile bindender Schieds- richter, wenn nicht von dem Gegner, so doch von dem Gerichte be- stellt wird. Ob diese Situation nach Ablauf der Woche eine unver- rückbare Situation wird, so daß nunmehr das Elektionsrecht des Gegners definitiv erloschen ist und die Wahl nicht mehr nachgeholt werden kann, ist eine Frage, welche hier nicht in Betracht kommt. Daß aber zur Erledigung dieser Situation der Weg der Klage gewählt ift,84) kann nicht befremden, da ja auch sonst die Klage verwendet wird, nicht nur zur Geltendmachung behaupteter Ansprüche, sondern auch zur Entwickelung prozeßrechtlicher Situationen. Man denke an die Feststellungsklagen, an die Nichtigkeitsklagen u. s. w. Aus dem Schiedsspruch allerdings entspringt ein civilistischer Anspruch; die actio der §tz 868, 871 C.P.O. ist eine actio ox eowprouii88o, nicht eine actio MÜlcati.8^ Allein der Schiedsspruch bewirkt por con86gu6ntiaui ein civilistisches Recht, ebenso wie das gerichtliche Judikat; er bewirkt ein civilistisches Recht, weil es eine Folge einer jeden solchen Entscheidung ist, auf das civilistische Recht einwirken, indem das Judikat durch Feststellung Rechte schafft, sofern solche nicht vorhanden, oder Rechte aushebt, welche vorhanden waren: indem das Judikat, soweit es mit dem vorhandenen Civilrechte in Widerspruch tritt, dasselbe überwindet und ein neues an seine Stelle setzt.88) Dieses ist bei dem Judikate der Fall, es ist bei dem Schieds- sprüche der Fall; auf diese indirekte Einwirkung prozessualischer Verträge aus das Civilrecht wird unten zurückzukommen sein. 84) Ebenso wie nach der ehemaligen bayerischen C.P.O. § 1327, wo zweck- mäßigerweise die Berufung beschränkt war. 85) Diese Klage kann auch als Feststellungsklage angestellt werden, und als solche hat sie besondere Bedeutung, weil dadurch der Beklagte genöthigt wird, die Aufhebungsgründe sofort geltend zu machen. Insofern richtig Reichsgericht 28. Juni 1886, Seuffert, Arch. XLII. 84. 86) Vgl. meine Abhandlung über Recht und Prozeß in Grünhuts Z. XIV. S. 35.

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Zur Erläuterung des § 108 (jetzt 120 a) der Reichsgewerbeordnung Von Herrn Dr. Rudolf Leonhard, Professor in Marburg

324 Erläuterung des § 108 (jetzt 120 a) der Reichsgewerbeordnung. Vom Schiedsvertrag wohl verschieden ist das roeoxtum arbitri: dieses ist ein rein civilistischer Vertrag, ein Vertrag dahin, daß der arbitor eine Leistung übernimmt und zwar eine Leistung im privat- rechtlichen Interesse der Gegenkontrahenten.bft Es verhält sich hier-- mit ebenso, wie mit dem Vertrage, zwischen der Partei und dem Jnsinuationsmandatar bei dem äomieilo alu. Vgl. auch sächs. Ges.- Buch § 1421: „Das Verhältniß zwischen den Vertragschließenden und dem Schiedsmanne ist nach den Vorschriften über die Geschäfts- führung vermöge Auftrages zu beurtheilen." (Schluß folgt.)

11. Inr Erläuterung de? § 108 (jetzt 120«) der Neichsyewerbe- orümmg. Von Dr. Rudolf L eonhard, Professor in Marburg. Die Wissenschaft richtet ihr Auge auf weniger bedeutende Eiuzel- fragen nicht minder gern als auf weitgreisende Gesichtspunkte und wird von solcher Sorge für das Kleine selten ohne Bereicherung für ihre großen Hauptfragen zurückkehren. So scheint es zunächst vielleicht ein unberechtigter Lokalpatrio- tismus zu sein, der den Verfasser zu dem Versuche hintreibt, einer in seinem schönen Wohnorte getroffenen Kreisgerichtsentscheidung, welche von der Autorität des Reichsgerichts vernichtet worden ist, ft eine wenigstens theoretische Lebensfähigkeit zurückzuerobern. Es handelt sich um eine Spezialfrage, die zunächst nur gewisse ehemals kur- hessische Orte betrifft. Trotzdem greifen die Entscheidungsgründe, deren Prüfung mit ihr zusammenhängt, erheblich weiter. Der Prozeß, welcher besprochen werden soll, begann vor der

«ft Vgl. übrigens auch Weizsäcker, S. 64 ff. Für die Klage und Exekution aus einem solchem Vertrage gelten bei uns die gewöhnlichen Regeln. Wie das römische Recht hier verfuhr, ist bekannt. Gerade in unserem Falle muß der Grundsatz von dem freien Rücktrittsrechts des Mandatars zessiren. Bezüglich des preuß. Rechts ist noch zu vgl. eine Entsch. des Kammergerichts, 21. April 1857, in diesen Bei- trägen I. S. 481 ff. Bezüglich des französ. Rechts vgl. (außer der französ. Lite- ratur) die Enffch. des Hess. Kass.-Hofs 20. Dezember 1853 (Entsch., Emmerling) 1853 S. 137. ft Vgl. die Entscheid, des Reichsgerichts Bd. 2 Nr. 19 S. 63 ff.

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Geltung der C.P.O. und wurde demnach nach älterem Rechte zu Ende geführt.2) Trotzdem würde seine Entscheidung nach dem Inhalte der in Betracht kommenden Rechtssätze nicht anders haben ausfallen können, wenn das neue Recht bei ihr in Frage gekommen wäre. Ihr prak- tischer Werth ist daher von der seitdem erfolgten Aenderung des Prozeßrechts unabhängig. Es handelt sich nämlich um dikLrage, in wie weit es nöthig ist, in"gewisten Gemerbestreitigkeiten zunächst Verwaltunasbebörden anzugehen, ehe man aus die Hilfe des Gerichts rechnen kann. Die Vorschrift, welche in solcher Weise die Zugänglichkeit des Gerichts einschrünkt, gilt aber nicht minder im neuen Prozeßrechte wie im alten.-() Es ist dies § 108 (jetzt tz 120a) der Reichs - Gewerbe - Ordn., nach welchem bestimmte Arten von Gewerbestreitigkeiten, namentlich die Ansprüche auf gegenseitige Leistungen während des Arbeitsver- hältnisses, bei den hierfür bestellten besondern Behörden zur Ent- scheidung zu bringen sind. Weiterhin heißt es in dieser Gesetzesstelle: „Insoweit solche besondern Behörden nicht bestehen, erfolgt die Entscheidung durch die Gemeinde-Behörde?' Der Verklagte wohnte in dem einer besondern Ortsverwaltung unterworfenen Gebiete des Klosterguts Haina. Der Kläger hatte auf Leistungen aus dem abgeschlossenen Arbeitsvertrage bei dem Mar- burger Kreisgerichte Klage erhoben. Zn zwei Instanzen wurde die Unzulässigkeit des Rechtsweges ausgesprochen, jedoch durch Reichs- gerichtsurtheil vom 24. September 1880 verneint. Das Reichsgericht ging hierbei (Entsch. Bd. 2 S. 65) von der Erwägung aus, daß die Behörde eines Gebietes, welches zwar einer besonderen Ortsverwaltung untersteht, abgesehen hiervon jedoch einer nach kurhessischem Rechte „Gemeinde" genannten Organisation nicht angehört, als Gemeindebehörde im Sinne der angezogenen Stelle der Gewerbe-Ordnung nicht anzusehen ist. Es folgert dies aus drei Bestimmungen, dem § 155 der Reichs-Gewerbe-Ordn., einer preu- '0 § 18 Einführungsgesetz zur C.P.O. Einer der Ausnahmefälle der §§ 1 bis 6, 24 des preutz. Ausführungsgesetzes vom 31. März 1879 betr. die Ueber- gangsbestimmungen zur Deutschen C.P.O. (G.S. S. 332) lag nicht vor. 3) Vgl. das Gerichtsverfassungsgesetz §14, 4: „Als besondere Gesetze werden zugelassen .... 4) Gewerbegerichte."

326 Erläuterung des § 108 (jetzt 120 a) der Reichsgewerbeordnung. Aschen Minifterialverfügung und der Gemeindeordnung für Kur- hessen. Jener § 155 überträgt nach der Reichsgerichts-Meinung die Auslegung des Wortes „Gemeindebehörde" dem Ministerium, dieses verweist in seiner Verfügung auf die erwähnte Gemeinde-Ordnung und letztere unterscheidet in § 5 die Gemeinden von den sonstigen Orts- verbänden, deren einer in unserem Falle in Frage kommt. Mithin war nach der Meinung des Reichsgerichtes für den Kläger keine Gemeindebehörde zu finden, an welche er sich zunächst hätte wenden können. Mit Unrecht habe das Gericht seinen An- spruch zurückgewiesen. Die Ausführung des Reichsgerichts scheint auf den ersten Blick von zwingender Schärfe, dennoch dürste sie bei näherer Betrachtung der in Bezug genommenen Minifterialverfügung als unhaltbar er- scheinen. Betrachten wir zunächst $ 155, Abs. 2. „Welche Behörden in jedem Bundesstaate unter der Bezeichmrng: höhere Verwaltungsbehörde, untere Verwaltungsbehörde, Ge- meindebehörde, Ortsbehörde, Unterbehörde, Polizeibehörde, Ortspolizeibehörde zu verstehen sind, wird von der Centralbehörde des Bundesstaates bekannt gemacht." Hier ist der Centralbehörde also nicht darüber, was eine Ge- meinde sein soll, die Entscheidung überlassen, sondern liber die andere Frage, welche Behörde innerhalb der von der Gewerbe-Ordnung in's Auge gefaßten „Gemeinde" als Gemeindebehörde anzusehen ist. Dadurch, daß die Gemeindebehörde hier mit der Ortsbehörde und mit der Unterbehörde ans eine Linie gestellt wird, dürfte das Gesagte bestärkt werden. Vergleichen wir nun hiermit die preußische Ministerialverfügung in ihrem für unfern Fall wichtigen und in den Reichsgerichtsent- scheidungen Bd. 2 S. 66 abgedruckten Theile: „Als Gemeindebehörden im Sinne der Gewerbe-Ordnung sind die- jenigen Behörden zu betrachten, welche nach der in den einzelnen Landestheilen geltenden Gemeindeverfassung den Gemeindevorstand bilden." Es kann keinem Zweifel unterliegen, daß hier der Minister den Begriff der „Gemeinde" voraussetzt, nicht ihn bestimmt und nur hin- sichtlich der Frage, wer in der Gemeinde den (nicht einen) Gemeinde- vorstand bildet, das Partikularrecht heranzieht. In dem hiernach vom Reichsgerichte berücksichtigten § 5 der

Erläuterung des § 108 (jetzt 120a) der Reichsgewerbeordnung. 327 Gemeinde-Ordnung für Kurhessen vom 23. Oktober 1834 heißen allerdings nicht alle Ortsverbände mit besonderer Ortsverwaltung Gemeinden, namentlich auch nicht der Verband des Klostergutes Haina. Dies letztere ist hiernach allerdings keine Gemeinde im Sinne des kurhessischen Gesetzes, ob es aber nicht eine solche im Sinne der Gewerbe-Ordnung ist, diese Frage ist durch das angezogene Reskript nicht beantwortet, also auch nicht überflüssig geworden. Mithin bedurfte es zur Entscheidung dieser Frage m. E. noch weiterer Erörterungen, als der in höchster Instanz angestellten. Daß der Begriff der Gemeinde nicht überall in der Gesetzes- sprache den engen Umsang hat, welchen ihm die kurhessische Gemeinde- Ordnung beilegt, hebt das Reichsgericht selbst hervor. Es zitirt § 1 des Reichswahlreglements vom 28. Mai 1870 (Ges.-Bl. S. 275), welcher lautet: „§ 1. Für jede Gemeinde (Ortskommune, selbständigen Guts- bezirk rc.) ist gemäß § 8 des Gesetzes.von dem Gemeindevorstande (Konlinuualvorstande, Ortsvorstande, Inhaber eines selbständigen Gutsbezirks, Magistrate re.) die Wahlliste doppelt aufzustellen." 4) Es giebt also jedenfalls mehrere Begriffe, einen engeren und einen weiteren, welche beide von der neueren Gesetzessprache mit dem Worte „Gemeinde" bezeichnet werden. Der Wortlaut der Gewerbeordnung ist also hinsichtlich des Be- griffs der Gemeinde zweideutig. Wir müssen also aus den Sinn zu- rückgreisen. Dieser folgt aus dem erkennbaren Willen des Gesetzes und dieser wieder, wie jeder andere Willen, aus seinem erkennbaren Zwecke. Letzteren festzustellen, ist die Aufgabe des Richters, der ihn aus den bekannten rechtsgeschichtlichen Grundlagen des Gesetzes und seines Einflusses auf das Rechtsleben zu folgern berufen ist. Zwei Grundgedanken springen bei solcher Erwägung als Haupt- auslegungsmittel für den § 108 (120a) der Gewerbe-Ordn. in das Auge. Der eine ist das Streben des genannten Gesetzes, örtliche Prozeßfragen möglichst zu lokalisiren, der andere die verwandte Tendenz, Erscheinungen des täglichen Lebens denjenigen Instanzen zu unterbreiten, die mit ihnen besonders vertraut sind. Unser Recht verlangt bekanntlich bei verschiedenen Gelegenheiten 0 Daß auch sonst vielfach das Wort Gemeinde in so weiter Bedeutung ver- wendet wird, dürfte zweifellos sein. Vgl. z. B. Bekker, System des heutigen Pandektenrechts S. 177, Bähr, Jahrbücher für Dogmatik Bd. XXl. S. 346 ff.

328 Erläuterung des § 108 (jetzt 120 a) der Reichsgewerbeordnung. die Auslegungen stillschweigender Abreden aus dem vermuthlichen Parteiwillen. Dieser ist aber ein nothwendiges Ergebniß der Um- stände, unter denen die Parteien ihre Verträge auszuführen gedenken, denen sie also ihre Wünsche anpassen und denen sie die Mittel zu deren Befriedigung entnehmen. Aus seiner wirthschaftlichen Atmosphäre saugt der Kontrahent seinen Vertragswillen ein, wer diesen chemisch zersetzen will, muß die Elemente jener beobachten. Nun wird jene Beobachtung immer schwieriger, je weiter der Beobachtende entfernt ist. Je mikroskopischer sie gehandhabt wird, desto bessere Erfolge verspricht sie. Was unter Gewerbetreibenden eines gewissen Ortes als üblich und selbstverständlich gilt, vermag die nahe Ortsbehörde bester zu beurtheilen, als der entferntere Richter. Wenn dem aber so ist, so kann es keinen Sinn haben, diese wohlthätige Bevorzugung der Ortsbehörden dann nicht eintreten zu lassen, wenn ihr Bezirk nach dein zufälligen Sprachgebrauche ihres Landestheiles nicht den „Gemeinden" zugezählt wird. Das Gleiche gilt von dem zweiten Grundgedanken des $ 108 (120a), die Verwaltungsbehörde in der ersten Instanz dem Richter vorzuziehen. Beide kennen das Rechtsleben, allein dieser mehr seine krankhaften, jener mehr seine regelmäßigen Erscheinungen. Dem Richter treten die gewerblichen Interessen im Ausnahmefalle ihrer Verletzung vor Augen, gefärbt dllrch die leidenschaftliche Auffassung der Verletzten, den Verwaltungsbeamten umgeben sie in ihrem ruhigen normalen Einflüsse auf das Verhallen der Menschen. Auch hierbei kann es keinen Unterschied machen, ob die Gesammt- heit der Ortsgenossen im staatsrechtlichen Sinne den Namen einer Gemeinde an sich trägt oder nicht. In beiden Füllen ist diejenige Behörde, der das Gesetz eine besondere Kenntniß der Gewerbever- hältniffe zutraut, vorhanden. Obwohl also der bloße Ortsverband keine Gemeinde im Sinne des Partikularrechts war, so ist sie doch mit Recht von der ersten Instanz für eine Gemeinde im Sinne der Gewerbe-Ordnung ge- halten worden. Die Entscheidung des Reichsgerichts ist dagegen eine Bestätigung der bedauerlichen Wahrheit, daß die juristische Thätigkeit aus einen: schwankenden Grunde steht, auf dem Boden der Worte, welche proteusartig oft gerade über denjenigen Begriff täuschen, welchen sie veranschaulichen sollen, und mehr noch unabsichtlich, als absichtlich dazu dienen, die Gedanken zu verdecken. Einen festen Halt gewinnt der

Erläuterung des § 108 (jetzt 120 a) der Reichsgewerbeordnung. 329 Jurist in unserer an Kodifikationen so reichen Zeit nur, wenn er überall den Zweck und Sinn der Rechtssätze in erster Linie vor Augen hält. Der Satz: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio sührt in seiner Konsequenz zu der Regel: Cum in verbis plerumque sit ambiguitas, semper debet admitti voluntatis quaestio. Was daher eine Kodifikation des Rechtes nach der einen Seite hin erleichtert, das erschwert sie auf der andern, so daß der Beruf des Juristen im Großen und Ganzen durch sie an Schwierigkeit nicht verliert. Diejenigen Gesetzgeber, welche nur deshalb kodisizirten, um die wissenschaftliche Kritik von der Juris- prudenz fern zu halten, haben oft das gerade Gegentheil des Ge- wünschten herbeigeführt. Roch in einer anderen Richtung regt die erwähnte Reichsgerichts- srage eine allgemeine Zweifelsfrage an, die Frage nach dem Sinne des Satzes: jura novit curia. Das Reichsgericht sagt nämlich (Entsch. Bd. II. S. 65): „auch die Behördeneinrichtungen des Staates und die Eintheilung seiner Gemeinden gehören zu den Instituten des geltenden Rechtes — des öffentlichen Rechtes —,5) das Gericht muß daher auch hierüber, sowohl im Ganzen, wie in allem Einzelnen Kenntmß haben oder, falls es ihm daran fehlt, sich dieselbe durch von Amts- wegen einzuziehende Erkundigung verschaffen." Die Berücksichtigung dieses Satzes legt den Gerichten dann eine empfindliche Last auf, wenn aus irgend einem Grunde nach tz 108 (120a) der Gewerbe-Ordnung in einem andern Staate geklagt wird, als in demjenigen, in welchem sich die Gemeindebehörde befindet, um die es sich in § 108 (120a) der Gewerbe-Ordnung handelt, wenn z. B. nach § 24 R.E.P.O. die Klage im Gerichtsstände des Ver- mögens irgendwo erhoben wird, wo der Verklagte weder wohnt, noch sein Gewerbe betreibt. Ist nicht vielleicht diese Anforderung an die Thätigkeit des Ge- richts zu streng? Steht sie nicht mit der sog. „Verhandlungsmaxime" im Widerspruche? Ich möchte dies behaupten. Die Tendenz der genannten Maxime, welche noch immer gilt, ist, den Richter zu verhindern, den Anwalt zu spielen. Auf Grund der Beobachtungen, welche in der Praxis 5) Es ist hierbei darauf Hinzuwelsen, daß die Behördeneinrichtungen, welche auf Gesetz beruhen, von den auf bloßen Verfügungen beruhenden an der im Texte angezogenen Stelle in keiner Weise unterschieden werden.

Der Auftrag des Gerichtsvollziehers zur Zwangsvollstreckung - ein Mandat Von Herrn Amtsrichter Hahn in Militsch

330 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. an solchen Richtern zu machen sind, die es mit der Verhandlungsmaxime nicht zu genau nehmen, muß man die Befürchtung der Parteilichkeit, welcher jener Grundsatz entstammt, selbst bei richterlichen Beamten von vortrefflichster Karaktereigenschaft nicht unbegründet finden. Ein Richter, welcher der hilflosen Partei gar zu eifrig unter die Arme greift, giebt dieser Ausführungen an die Hand, welche ihm als seine eige- nen Geisteserzeugnisse von vornherein sympathischer sein müssen, als die- jenigen seiner Gegner. So schlingt sich ein unsichtbares Band zwischen dem Helfer und seinein Schützlinge und unwillkürlich tritt ein Richter, der im Interesse einer Partei arbeitet, dieser näher, als es erwünscht ist, wenn Sonne und Wind im Parteikampse gleichmäßig vertheilt bleiben sollen. Er wird daher seine Zurückhaltung im Zweifel eher übertreiben, als in zu geringem Maße beobachten müssen. Wollte man in unserem Falle mit den Gründen des besprochenen Erkenntnisses hervorheben, daß die Verfügungen der Verwaltungs- organe, welche die Ortsbehörden bestimmen, dem öffentlichen liechte angehören und darum dem Richter bekannt sein müssen, so würde man auch hier auf das Wort „Recht" ein zu großes Gewicht legen. Dieses Wort bezeichnet bekanntlich unter anderen: auch Urtheile (res judicata jus facit inter partes) oder sogar rechtlich wichtige Er- eignisse aller Art (totum jus consistit aut in adquirendo aut in conservando aut in minuendo), also Dinge, deren Kennlniß vom Richter sicherlich nicht verlangt wird. Es ist also wohl richtiger den Satz jura novit curia im Zweifel nicht von den Rechtssätzen auf die obrigkeitlichen Verfügungen auszudehnen.

12. Der Auftrag -es Gerichtsvollziehers zur Zwangsvollstreckung — ein Mandat.) Von Herrn Amtsrichter Hahn in Militsch. Der Gerichtsvollzieher bewirkt die Zwangsvollstreckung nach § 674 C.P.O. „im Aufträge des Gläubigers." Die Motive bemerken hierzu ziemlich dürftig: Aus der Selbständigkeit der Gerichtsvollzieher 0 Kurze systematische Darstellung. — Die Paragraphen ohne Zusatz beziehen sich aus die C.P.O., Autoren - Namen ohne Zusatz bedeuten die Kommentare zur T.P.O.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 331 dem Gericht gegenüber folge ihre Stellung als Beauftragte der Gläubiger, welche ihre Thätigkeit in Anspruch nehmen. Dem- gegenüber wird einerseits das Bedenken aufkommen können, ob hier der Ausdruck „Auftrag" streng technisch im Sinne des gemeinrecht- lichen Mandates bezw. des preußischen Vollmachtsauftrages gemeint sei, und andererseits wird man, wenn dies der Fall ist, immer noch fragen müssen, ob die Absicht des Gesetzgebers, das Verhältniß als „Mandat" zu gestalten, auch realisirt ist, ob nicht nur einzelne Be- ziehungen nach Analogie der Nonnen vom Mandat geregelt sind (§§ 675 bis 677), sondern ob das Verhältniß auch die thatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, die Begrisfsmerkmale eines Mandats- verhältnisses in sich trägt, und ob es daher gerechtfertigt ist, dasselbe in allen Beziehungen, auch soweit die C.P.O. keine Bestimmungen enthält, den Nonnen vom Mandat zu unterstellen. Behufs Prüfung dieser Frage soll zunächst eine kurze Darlegung der wesentlichen Merkmale des Mandatsvertrages vorausgeschickt werden. I. Allgemeines vom Mandatsvertrage. Aus der römischrechtlichen Auffassung des Mandates, als eines Konsensualvertrages, wonach der eine Kontrahent unentgeltlich die Besorgung eines Geschäftes für den anderen übernimmt (1. 1 xr. § 4, 1. 2 I). 17, I), hat schon das spätere römische Recht das Moment der Unentgeltlichkeit, als rechtlich nicht erheblich und den Verhält- nissen des Verkehrs nicht entsprechend, ausgeschieden (I. 6 xr. 1. 7, 56 tz 3 v. 1. e.; 1. 1, 17 C. 4, 35; 1. 1 (§ 10) D. 50, 13)?) und die gemeinrechtliche Doktrin und Praxis hat dagegen zum Unter- schiede von der Dienstmiethe das karakteristische Moment des Man- datsvertrages darin gefunden, daß der eine Kontrahent die Besorgung des Geschäftes für den anderen an seiner Statt und in seinem Namen, mit anderen Worten, daß er ihn zu vertreten über- nhnrnt.2 3 4) Damit stimmt das pr. A.L.R. überein, wenn es Th. I. Tit. 13 §§ 5, 6 den „Vollmachtsauftrag" definirt als einen Vertrag, wodurch Jemand von einem Anderen den Auftrag annimmt, ein Geschäft für ihn und statt seiner zu betreibend) Dies karakteristische Moment der Vertretung trifft keineswegs immer dann zu, wenn die 2) Roser in diesen Beitrügen Bd. 7 S. 506; Gruchot, Glossen daselbst Bd. 14 <S. 326, 383; Förster Pr. Pr.R. (8. Aufl.) II. § 141 S. 296. (4. Aust. S. 349.) 3) Röser, Gruchot, Förster a. a. O. 4) Vgl. Koch, Komment. Anm. zu § 5 a. a. O.

332 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. aufgelragene Handlung ein Rechtsakt ist; der von Streitenden an- gegangene Schiedsrichter und der instrumentirende Notar haben auch Rechtshandlungen für die Interessenten, aber nicht in deren Ver- tretung vorzunehmen, und deshalb sind sie nicht Mandatare, ft Dagegen wird es (zwar nicht unerläßliche Voraussetzung, aber doch) der häufigste Fall des Mandates sein, daß die Besorgung von Rechtsgeschäften aufgetragen bezw. übernommen wird?') Nach Förster (a. a. O. S. 297 ff. 4. Aust. S. 349) soll ein solches Rechtsgeschäft imnrer „ein Verhandeln von Person zu Person" sein, so daß ein Mandat immer, aber auch nur dann vorliege, wenn der Beauftragte eine Beziehung zwischen dem Auftraggeber und einer dritten Person her- beiführen oder erhalten foß;7) nur in diesem Falle sei Stellvertretung denkbar, denn eine Person könne durch eine Person nur einer dritten Person, nicht einer Sache gegenüber vertreten werden?) Dies ist nicht richtig. Die Besitzergreifung z. B. kann ja unzweifelhaft Gegenstand der Stellvertretung überhaupt und insbesondere auch der Vertretung auf Grund eines Mandates sein (Förster, Bd. 3 § IGO S. 56; A.L.R. I. 7 §45), und wenn es sich hierbei um ursprüng- liche Besitznehmung handelt, so wird der Mandatar gar nicht in die Lage kommen, eine Beziehung zu einer Person zu knüpfen oder zu erhalten. So kann ich Jemandem das Mandat ertheilen, das Jagd- recht für mich und statt meiner auszuüben (vgl. § 3 des Ges. v. 7. März 1850 G.S. S. 165), wobei er Rechtsakte (Okkupation) Vorzunehmen hat, welche ihn nicht nothwendig in Berührung mit dritten Personen bringen. Aber freilich werden weitaus die häufigsten Fälle der aufgetragenen Stellvertretung derart sein, daß der Man- datar Namens des Mandanten sich in eine Beziehung zu einer dritten Person zu setzen hat, und sobald dies der Fall ist, muß man zwei Seilen des Rechtsverhältnisses unterscheiden: a. die innere Seite, das Verhültniß zwischen dem Mandanten und dem Mandatar, d. i. den Auftrag im engeren Sinne; b. die äußere Seite, das Verhältniß der Kontrahenten zum Dritten, d. i. die Vollmacht?) ft Entsch. d. Ob.Tr. in Strieth. Arch. Bd. 41 S. 207; Entsch. d. R.G. in diesen Beitr. Bd. 30 S. 700. ft Vgl. Gruchot a. a. O. S. 329. ft Vgl. auch Entsch. d. Ob.Tr. in Strieth. Arch. Bd. 51 S. 338 ff. ft Vgl. dagegen Gruchot a. a. O. ft Laband in der Zeitschr. für das gei. Handelst. Bd. 10 S. 203 ff., 230; Windscheid, Pand. 4. Ausl. I. § 74 Anm. 1 und II. § 409.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. ZZZ Häufig werden sich beide Seilen ganz, mitunter nur theilwetse decken; sie können aber auch völlig auseinander fallen. Es kann Jemand den Auftrag zum Abschluß eines Rechtsgeschüftes für einen Anderen und an feiner Statt haben, während er dem Dritten gegenüber keine Vollmacht zur Vertretung seines Auftraggebers hat, so daß er das Geschäft in eigenem Namen abfchließen muß; das klassische Beispiel für diesen Fall ist der Kommissionär (Art. 360 ff. H.G.B.). Es kann aber auch andererseits Jemand eine Vollmacht lz. B. Prokura) haben, während er keinen Auftrag hat, weil ihm etwa die Weisimg ertheilt ist, von der Vollmacht nur in einem be- stimmten, vorläufig nicht gegebenen Falle Gebrauch zu machen. Gar nicht selten sind endlich diejenigen Fälle, in welchen die Vollmacht < V B. zum Verkauf) allgemein gehalten, der Auftrag aber durch Instruktion (z. B. Preislimitation) beschränkt ist. IT. Rechtliche Natur des Zwangsvollstreckungs-Auftrags. Es fragt sich nun zuvörderst, ob die Handlungen, welche der mit der Zwangsvollstreckung betraute Gerichtsvollzieher vorzunehmen hat, — unzweifelhaft Rechts Handlungen — von der Art sind, daß >nan sagen kann, er nehme sie nicht nur im Dienste, sondern auch in Vertretung des Gläubigers vor. Letzteres würde begrifflich voraussetzen, daß der Gläubiger die Handlungen auch selbst vorzu- nehmen befugt wäre (l. 8 pr. I). 3, 3, I. 17 § 20 D. 47, 10; A.L.R. I. 13 § 18). Sofern der Gerichtsvollzieher den Gegenstand' der Zwangsvollstreckung nur fordert und empfängt, ist obige Frage unbedenklich zu bejahen. Sobald er aber die Sache dem Schuldner weg nimmt (§§ 769, 770), thut er etwas, wozu der Gläubiger selbst nicht befugt ist, und man könnte daher zweifeln, ob die Be- fugniß des Gerichtsvollziehers zu dieser Handlung vom Gläubiger hergeleitet werden kann. Dennoch ist es unzweifelhaft so; denn das festgestellte Recht des Gläubigers wird doch nur durch den Empfang, also nothwendigen Falls durch die Wegnahme der zugefprochenen Sache realisirt, und es ist nur eine Ordnungsvorschrift, daß diese Wegnahme nicht unmittelbar durch den Gläubiger selbst im Wege der Selbsthülfe, sondern durch obrigkeitlich bestellte, aber (nach dem Grundsätze des Parteibetriebs) vom Gläubiger (nicht von der Staats- gewalt) zu beauftragende und rechtlich ihn vertretende Personen geschehen darf. Vom Staate leitet der Gerichtsvollzieher nur die allgemeine Befugniß zur Uebernahme und Ausführung derartiger Aufträge her, vom Gläubiger dagegen die Befugniß zur Vornahme

334 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. des konkreten Zwangsvollstreckungsaktes. Ebenso verhält es sich, wenn der Gerichtsvollzieher irgend eine andere Leistung des Schuldners unmittelbar durch Anwendung von Gewalt erzwingt (§§ 771, 777). Wenn endlich der Gerichtsvollzieher dem Schuldner wegen einer zur Exekution stehenden Geldforderung Sachen wegnimmt und verkauft (§§ 712, 716), so handelt er auch hierbei nur in Vertretung des Gläubigers, dessen festgestelltes Recht auch die Befugniß involvirt, beim Diangel bereiter Geldmittel aus dem anderweiten Vermögen des Schuldners seine Befriedigung zu verlangend) Sind also die dem Gerichtsvollzieher bei Vornahme der Zwangs- vollstreckung obliegenden Handlungen von solcher Art, daß sie den Inhalt eines Mandates seitens des Gläubigers bilden können, so wird man auch die Bestimmung des Gesetzes, daß der Gerichtsvoll- zieher die Zwangsvollstreckung „im Aufträge des Gläubigers" bewirke, streng technisch im Sinne des Mandates auffasscn müssen, umsomehr, als das Gesetz auch im klebrigen, soweit die Durchführung der Zwangsvollstreckung es erfordert, das Verhältniß zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher als ein eigentliches Austragsverhältniß geregelt hat. So hat auch das Reichsgericht, III. Civilsenat, Entsch. Bd. 9 S. 361 entschieden und hinzugefügt: es lasse sich zwar nicht ver- kennen, „daß der Gerichtsvollzieher nicht bloß Beauftragter des Gläubigers, sondern gleichzeitig Beamter ist (Gerichtsverfassungs-Ges. § 155, vgl. Strafgesetzbuch § 113). Inwiefern diese seine Eigen- schaft ihn wegen Verstöße gegen amtliche Pflichten disziplinarisch oder strafrechtlich verantwortlich machen kann, bedarf hier keiner Erörterung. Für sein Verhältniß zum Gläubiger ist sie nicht maß- gebend."") Dementgegen hat der IV. Civilsenat des Reichsgerichts, Entsch. Bd. 10 S. 233, angenommen, daß für die Vertretungspflicht des Gerichtsvollziehers, „als eines Vollstreckungsorganes mit staat- licher Beamtenqualität, nicht das nebenbei bestehende civilrechtliche Austragsverhältniß zwischen dem Gläubiger und dem Gerichtsvoll- zieher maßgebend sei." Zur Begründung wird zunächst ausgeführt — was man unbedenklich zugeben wird — daß der Gerichtsvollzieher

10) Vgl. Entsch. des R.G. Bd. 4 S. 253; Jäckel, Anfechtung S. 29. n) Vgl. Struckmann-Koch (3. Ausl.) Anm. 3 zu § 716, v. Wilmowski-Levy (3. Aufl.) Anm. 3 zu § 674, v. Sarwey Anm. 1 zu § 674; Dernburg, Pr. Pr.R. (2. Aufl.) II. § 298 S. 844. — Es handelt sich in der erwähnten Entscheidung, wie in der folgenden, um die Vertretungspflicht des Gerichtsvollziehers gegen- über dem Gläubiger.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 335 Staatsbeamter ist; demnächst aber heißt es: wenn nun die C.P.O. die Thätigkeit des Gerichtsvollziehers bei Vornahme einer Zwangs- vollstreckung von dem Aufträge des Gläubigers abhängig mache, an diesen Auftrag seine formale Legitimation zur Vertretung des Gläu- bigers, als Auftraggebers, knüpfe, dieser Vertretung endlich einen gesetzlichen Umfang gebe und den Handlungen des Gerichtsvollziehers rechtliche Wirkung für den Auftraggeber beilege, „so sind diese Be- stimmungen nur civilrechtliche Konsequenzen aus dem der Prozeß- ordnung zum Grunde liegenden Prinzipe des Prozeßbetriebes durch die Partei, heben aber nicht auf und berühren nicht die Eigenschaft und die Stellung, welche der Gerichtsvollzieher als Träger eines öffentlichen und Staatsamtes einnimmt. "12) Das ist gewiß richtig, aber es folgt daraus nichts für das civilrechtliche Verhältniß des Gerichtsvollziehers zum Gläubiger. Man kann ebensowohl umgekehrt deduziren: Aus dem Prinzip des Parteibetriebes folgt, daß die Partei selbst es ist, welche die Zwangsvollstreckung sowohl, wie die eigentliche Prozeßführung, zu betreiben hat; der Gerichtsvollzieher ist daher bei der ihn: aufgetragenen Zwangsvollstreckung, wie der Anwalt im Prozesse, der Vertreter der Partei; wenn nun das Gesetz diesen Vertreter (den Gerichtsvollzieher) aus Gründen der öffentlichen Ordnung ein für alle Mal mit Amtsautorität ausgestaltet hat, so hebt dies nicht auf und berührt nicht das Vertragsverhältniß, in welchem der Gerichtsvollzieher zum Gläubiger, als seinem Auftrag- geber, steht. Dies Vertragsverhältniß verträgt sich ganz wohl mit der Beamtenqualität; es besteht als das speziellere Verhältniß neben dem allgemeinen. Es trifft hier vollkommen das zu, was das Obertribunal (Entsch. Bd. 45 S. 450) bezüglich der früheren preußischen Rechtsanwälte ausgeführt hat: „Diese sind nämlich zwar auch als Staatsbeamte anzusehen, . . . aber diese Eigenschaft giebt ihnen nur die Fähigkeit, das Privilegium, mit der dem Amte bei- 12) Neuerdings hat derselbe (IV.) Senat in einer in diesen Beitr. Bd. 30 S. 697 abgedruckten Entscheidung ausgesprochen, daß die civilrechtliche Haftung eines Notars für Verletzung seiner Pflichten sich nach den für Beamte gelten- den Vorschriften bestimme; in der Begründung heißt es (S. 700): „Dies würde sich nur dann anders verhalten, wenn das zwischen den Kontrahenten und dem instrumentirenden Notar bestehende Rechtsverhältniß mit dem ersten Richter als civilrechtliches Mandat aufzufassen wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall." Hier geht also derselbe Senat davon aus, daß die Beamtenqualität des Beauftragten nicht entgegenstehen würde, sein Verhältniß zu den seine Amtswaltung nach- suchenden Personen den civilrechtlichen Normen vom Mandat zu unterstellen.

336 Auftrag b. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. gelegten Autorität und allen weiteren damit verbundenen Präroga- tiven, die Rechtsangelegenheilen dritter Personen statt derselben zu führen. Um von diesem Privilegium in jedem einzelnen Falle Ge- brauch machen zu können, bedürfen sie in jedem Falle dieser Art noch einer Vollmacht der betreffenden Partei, . . . wodurch sie denn eine vertragsmäßige Verpflichtung gegen die betreffende Partei über- nehmen, nämlich die Verbindlichkeiten eines Bevollmächtigten." Damit stimmt eine ältere Entscheidung des Obertribunals (Entsch. Bd. 10 S. 139) überein, worin ausgeführt wird: „Die Verleihung des Amtes seitens des Staates bestimmt ihren (der Rechtsanwälte) Stand; die Ausübung des Amtes . . . fällt in die Sphäre des Gewerbebetriebes und bestimmt ihr Privatverhältniß zum Publikum. Sie gehören zu den Personen, die zur Besorgung gewisser Ange- legenheiten öffentlich bestellt sind, von welchen der Titel vom Voll- machtsvertrage (§§ 13 ff. Tit. 13 Th. I. A.L.R.) ausdrücklich spricht."n) Dies Alles paßt vollkommen auch auf das Verhültniß zwischen Gläubiger und Gerichtsvollzieher bei der Zwangsvollstreckung. Alle diese Ausführungen betreffen aber nur das Verhültniß zwischen den beiden Kontrahenten selbst. Wenn nun Voß in diesen Beiträgen Bd. 23 S. 241, 243 die Meinung ausführt: Die C.P.O. habe das Auftragsverhältniß, in welchen: der Ge- richtsvollzieher zu dem die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläu- biger stehe, in allen wesentlichen Punkten als eine zwischen Beiden, nicht aber Dritten gegenüber maßgebende Grund- lage der amtlichen Thätigkeit des Vollstreckungsbeamten behandelt, so entspricht diese Unterscheidung der oben erörterten, theoretisch an sich gerechtfertigten Unterscheidung zwischen der inneren und der äußeren Seite des Mandatsverhältniffes, und es wird also von Voß behauptet, daß der Gerichtsvollzieher vom Gläubiger zwar den „Auftrag" (zur Bewirkung der Zwangsvollstreckung), aber nicht die „Vollmacht" (zur Vertretung des Gläubigers gegenüber Dritten) habe. Diese unhaltbare Meinung hat bereits zur Genüge begrün- deten Widerspruch gleichfalls in diesen Beiträgen gesunden (Wester- burg, Bd. 23 S. 876, Glasenapp, Bd. 24 S. 248). Mit Recht lehnt Westerburg es ab, zur Widerlegung auf die Materialien zurück zu gehen, da der Gesetzestext selbst genügend klar spricht:14) Nach- 18) Vgl. Koch, Komment. Anm. 15 zu § 13 a. a. O. ") Es sei hier nur kurz hervorgehoben, daß nach den Motiven und den Kommissionsverhandlungen (Hahn, Materialien, 2. Aufl. I. S. 440, 811 ff.) es

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 337 dem im § 674 gesagt ist, daß die Gerichtsvollzieher die Zwangsvoll- streckung „im Aufträge des Gläubigers" zu bewirken haben, was nach § 675 die Beauftragung in sich schließt, „die Zahlungen oder sonstigen Leistungen in Empfang zu nehmen, über das Empfangene wirksam zu quittiren und dem Schuldner, wenn dieser seiner Ver- bindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfertigung auszuliefern," - bestimmt § 676: Dem Schuldner und Dritten gegenüber wird der Ge- richtsvollzieher zur Vornahme der Zwangsvollstreckung und der im § 675 bezeichneten Handlungen durch den Besitz der vollstreckbaren Ausfertigung ermächtigt. Der Mangel oder die Beschränkung des Auftrags kann diesen Personen gegenüber von dem Gläubiger nicht gellend gemacht werden. Der Gerichtsvollzieher hat also eine Vollmacht gegenüber Dritten, und er hat sie von keinem Anderen, als dem Gläubiger, welcher ihm die vollstreckbare Ausfertigung übergiebt, die insoweit zugleich die Vollmachtsurkunde darstellt. Und wenn weiter nach § 709 der Gerichtsvollzieher durch Pfändung ein Pfandrecht des Gläubigers an Sachen des Schuldners schafft, und wenn nach §§ 716, 720 die Pfändung von Geld, wie die Empfangnahme des Erlöses versteigerter Pfandsachen durch den Gerichtsvollzieher, als Zahlung von Seiten des Schuldners gilt, so sind das klarer Weise nur Konsequenzen des Mandatsverhältniffes in seiner Wirkung nach aufjen,15) und nicht, wie Voß meint, „Ausnahmsbestimmungen, welche um bestimmter Zwecke willen einerseits zur Regelung des zwischen Gläubiger und Schuldner bestehenden Verhältnisses, andererseits, um der Möglichkeit von Anschlußpfändungen vorzubeugen — getroffen sind." Nach alledem ist der Zwangsvollstreckungs-Auftrag sowohl im Verhältniß der Kontrahenten unter einander, als auch gegenüber Dritten, soweit nicht schon die C.P.O. Bestimmungen trifft, nach den landesrechtlichen Normen vom Mandat zu beurtheilen. III. Abschluß des Vertrages. Dem Schuldner und Dritten gegenüber wird der Gerichtsvoll- zieher als Beauftragter des Gläubigers durch den Besitz der voll- geradezu der Zielpunkt der ganzen Gestaltung der Zwangsvollstreckung ist, dem Schuldner in der Person des Gerichtsvollziehers einen legitimirten Vertreter deS Gläubigers gegenüberzustellen. 15) Struckmann - Koch Anm. 3 zu § 716, v. Bülow (2. Aust.) Anm. 3 zu 8 716. Beiträge, XXXI (IV. F. I.) Zahrg. 2. u. 3. Heft.

338 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. streckbaren Ausfertigung allein legitimirt. Zwischen dem Gläubiger und dem Gerichtsvollzieher aber wird, da es sich um einen Vertrag handelt, Willenseinigung, also Auftrag von Seiten des Gläubigers und Annahme von Seiten des Gerichtsvollziehers erfordert, und es wird daher dem Gerichtsvollzieher gegenüber der Gläubiger — und umgekehrt -— jederzeit nicht nur den Mangel eines Auftrags über- haupt, sondern auch, sofern der Abschluß des Vertrages an die Wahrung gewisser Förmlichkeiten geknüpft sein sollte, die Nicht- beobachtung derselben geltend machen können. 1. Auftrag. Von Seiten des Gläubigers bedarf es nach § 675 eines schriftlichen oder mündlichen Auftrags in Verbindung mit der Uebergabe des Schuldtitels. Die hinsichtlich der Ertheilung von Aufträgen geltenden landesrechtlichen Formvorschriften (z. B. § 11 A.L.R. I. 13) finden hiernach auf den Auftrag zur Zwangsvoll- streckung keine Anwendung. Zweifelhaft aber kann es sein, ob auch ein stillschweigender Auftrag, z. B. die bloße Uebersendung des Schuldtitels an den Gerichtsvollzieher, die nach den Umständen als Auftrag zur Zwangsvollstreckung gedeutet werden könnte, genügt. Ich möchte das verneinen. Zwar bemerken die Motive (Hahn 1. S. 440), die Wirksamkeit des Auftrages sei hier ebensowenig wie bei der Prozeßvollmacht von der Beobachtung einer besonderen Form abhängig gemacht; nur die Uebergabe des vollstreckbaren Schuldtitels fei erforderlich. Allein das ist doch nur in Betreff der Legitimation des Gerichtsvollziehers Dritten gegenüber richtig. Für das Ver- hältniß des Gerichtsvollziehers zum Gläubiger ist die Ertheilung des Auftrags keineswegs von jeder Formalität entbunden; es wird viel- mehr (neben Uebergabe der Ausfertigung) schriftlicher oder münd- licher, also jedenfalls ausdrücklich erklärter Auftrag erfordert. Wenn nach Art. 317 des H.G.B. bei Handelsgeschäften die Gül- tigkeit der Verträge durch schriftliche Abfassung oder „andere Förm- lichkeiten" nicht bedingt ist, so gestattet diese Fassung keinen Zweifel, daß auch Willenseinigungen wirksam sein sollen, welche nur durch konkludente Handlungen bekundet sind. Wenn aber § 675 nur der schriftlichen oder mündlichen Auftragsertheilung gedenkt, so wird man diese letztere in Verbindung mit der Uebergabe des Schuldtitels als das Minimum der zu beobachtenden Förmlichkeiten anzusehen haben.16) Ich würde also gegenüber dem Gläubiger, welcher Mangel des

») Vgl. v. Bülow Anm. 1 zu § 675.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 339 Auftrags gellend macht, den Gerichtsvollzieher mit der Behauptung nicht hören, daß der Gläubiger ihm dm Schuldtitel übersendet habe und daß dies keinen anderen Sinn gehabt haben könne, als die Beauftragung mit Vornahme der Zwangsvollstreckung. Der Gläubiger kann wegen Ertheilung des Auftrags die Mit- wirkung des Gerichtsschreibers in Anspruch nehmen, und der von diesem beauftragte Gerichtsvollzieher gilt als vom Gläubiger un- mittelbar beauftragt (§ 674 Abs. 2). Hier ist die Frage nach der Gültigkeit des stillschweigend erlheilten Auftrags praktisch besonders wichtig, da es sehr häufig vorkommt, daß der Gläubiger beim Ge- richtsschreiber den Antrag stellt, „die Ausfertigung mit der Voll- streckungsklausel zu versehen und sie einem Gerichtsvollzieher zu über- geben." Der Gerichtsschreiber wird sich hier strikt an den Auftrag zu halten haben, und Sache des Gerichtsvollziehers wird es sein, eine ausdrückliche Erklärung des Gläubigers zu extrahiren, ob er Zwangsvollstreckung bewirken foHe.17) Der Mangel eines ausdrücklichen Auftrags wird aber gehoben durch nachträgliche Genehmigung der vorgenommmen Zwangsvoll- streckungshandlung seitens des Gläubigers, nach gemeinem, wie nach preußischem Rechte (ratihabitio mandato comparatur 1.12 i. f. D. 46, 3; si quis ratum habuerit, quod gestum est: obstringitur mandati actione, 1. 60 i. f. v. 50,17; A.L.R. 1.13 §§ 142 ff.), und diese Ra- tihabition kann auch durch konkludente Handlungen erfolgen (1. 5 D. 44, 8; A.L.R. a. a. O. §§ 143, 241). 2. Annahme. Der Gerichtsvollzieher darf, wenn er nicht aus rechtlichen oder thatsächlichen Gründen behindert ist, die Annahme des Auftrags nicht ablehnen (Geschäftsanweisung für die Gerichts- vollzieher vom 24.Zuli 1879/23. Februar 1885 §§ 2—4; A.L.R. 1.13). Lehnt er dennoch ab, so wird er disziplinarisch verantwortlich und civilrechtlich wegen Verletzung einer obligatio ex lege haftbar, aber ein Mandatsvertrag ist nicht zu Stande gekommen. Ueber die Form der Annahme sind besondere Bestimmungen nicht getroffen, sie richtet sich daher nach allgemeinen Grundsätzen und kann demgemäß auch stillschweigend geschehen (§11 A.L.R. a. a. £).). Als stillschweigende Annahme gilt (nach § 14 a. a. O.) schon die Verzögerung der im Falle der Behinderung gemäß § 35 der Gerichtsvollzieher - Ordnung vom 23. Februar 1885 „unverzüglich" zu ertheilende» Antwort.

17) Vgl. v. Bülow Anm. 4b. zu § 674.

22'

340 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. Das ist eine Fiktion^) und hat zur Folge, daß, wenn der Gerichts- vollzieher verspätet, sei es mit oder ohne Grund, ablehnt, er dem Gläubiger aus dem als perfekt fingirten Mandatsvertrage haftet. Die Beiordnung eines Gerichtsvollziehers für eine arme Partei zur Bewirkung der Zwangsvollstreckung (§ 107 Nr. 3) macht selbst- verständlich weder den Auftrag seitens der Partei, noch die Annahme seitens des Gerichtsvollziehers entbehrlich, wenn das Mandatsver- tragsverhältniß unter ihnen zu Stande kommen soll. Die Bei- ordnung begründet nur die Befugniß des Gläubigers, vom Gerichts- vollzieher die vorläufig unentgeltliche, insbesondere vorschußfreie Be- wirkung der Zwangsvollstreckung zu verlangen, und die Pflicht des Gerichtsvollziehers einem solchen Verlangen zu entsprechen (Gesch.- Anw. § 125; Geb.-Ordg. für Gerichtsvollzieher v. 24. Juni 1878 bezw. 29. Juni 1881 § 18.) 3. Die Kontrahenten. a. Der Gläubiger muß den Auftrag ertheilen, oder ein legi- timer Vertreter des Gläubigers; der Prozeßbevollmächtigte ist zur Ertheilung des Zwangsvollstreckungsauftrags legitimirt (tz 77). Falls dem Gerichtsvollzieher nicht die schriftliche Vollmacht (tz 76) vor- gelegt wird, wird es für genügend erachtet werden können, wenn in der dem Gerichtsvollzieher zu übergebenden vollstreckbaren Ausferti- gung der Auftraggeber als Prozeßbevollmächtigter des Gläubigers bezeichnet ist. Wenn aber ein Anderer, als der Prozeßbevoll- mächtigte, sei es auch unter Aushändigung des Schuldtitels, Namens des Gläubigers den Auftrag zur Zwangsvollstreckung ertheilen will, so wird der Gerichtsvollzieher von Vorlegung einer schriftlichen Voll- macht nicht absehen können (§ 76 C.P.O.; A.L.R. 1.13 §tz 8 ff., §§ 13 ff.). b. Der Gerichtsvollzieher muß als solcher gehörig bestellt und auch zur Vornahme der konkreten Zwangsvollstreckung rechtlich fähig, das heißt: nicht kraft Gesetzes von der Ausübung feines Amtes ausgeschlossen sein; wann letzteres der Fall ist, bestimmt § 156 des Gerichtsverfassungs-Gesetzes. 4. Gegenstand. Das Mandat setzt zu seiner Gültigkeit, wie jeder Vertrag, als Gegenstand eine erlaubte Handlung voraus (§ 7 J. 3, 26, 1. 6 § 3, 1. 22 § 6 D. 17, 1,1. 5 pr. § 1 C. 1, 14; A.L.R. I. 4 § 6, I. 5 § 68, I. 13 §§ 18, 20). Auf den Zwangsvollstreckungsauftrag angewendet, bedeutet das:

») Förster a. a. O. S. 303.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 341 a. es müssen die Voraussetzungen der Zulässigkeit der Zwangs- vollstreckung überhaupt vorliegen (§§ 662, 671, 702), und der auf- getragene Vollstreckungsakt muß zur Zuständigkeit des Gerichtsvoll- ziehers gehören (§§ 708, 712—728, 732, 737 Abs. 2, 769—771, 790); andernfalls würde die vorzunehmende Handlung ein rechts- widriger Gewaltakt sein, welcher nicht Gegenstand eines gültigen Ver- trages sein kann; b. die Handlung muß speziell auch dem betreffenden Gerichts- vollzieher erlaubt, er darf also insbesondere, wie bereits erwähnt, nicht kraft Gesetzes von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen sein. Es ist aber ferner nach allgemeinen Grundsätzen einem Jeden die Annahme solcher Aufträge verboten, welche dem eigenen Interesse des Bevollmächtigten oder denl Interesse eines anderen Auftraggebers widerstreiten (A.L.R. a. a. O. §§ 21, 22). Wird also z. B. dem Gerichtsvollzieher die Pfändung einer im Besitze des Schuldners be- findlichen Sache aufgetragen, welche er selbst als sein Eigenthum in Anspruch nehmen will, oder deren Herausgabe er auch nur auf Grund eines persönlichen Anspruchs für sich verlangt, so muß der Gerichtsvollzieher den Auftrag ablehnen. Eine Kollision der Inter- essen mehrerer Auftraggeber wird nicht leicht Vorkommen können. Insbesondere wird der selbstverständliche Satz, daß der Rechtsanwalt nicht dem Kläger und dem Beklagten dienen darf, auf den Gerichtsvollzieher bei der Zwangsvollstreckung, wo es sich ja nur um die praktische Realisirung bereits festgestellter Ansprüche handelt, keine analoge Anwendung leiden. Wenn also etwa aus einem und dem- selben Schuldtitel der Klüger einen Anspruch gegen den Beklagten und dieser (als Widerkläger) einen Anspruch an jenen hat, so steht nichts entgegen, daß der Gerichtsvollzieher sich von beiden Theilen mit der Zwangsvollstreckung beauftragen läßt. Sind die beider- seitigen Ansprüche gleichartig und zur Kompensation geeignet, so hat doch der Gerichtsvollzieher nicht die Befugniß, diese Kompensation zu vollziehen — wenn auch praktisch das von ihm zu beobachtende Verfahren häufig auf eine solche hinauslaufen wird, indem er z. B. den von A. im Aufträge des B. beigetriebenen Betrag sofort wiederum (ganz oder theilweise) im Wege der Zwangsvollstreckung gegen B. zufolge Auftrags des A. pfändet. — Erhält der Gerichts- vollzieher mehrere Aufträge zur Zwangsvollstreckung von verschiedenen Gläubigern gegen denselben Schuldner, so ist er angewiesen, sie als gleichzeitige zu behandeln (Gesch. -Anw. § 85), er muß also für alle

342 Austrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. gleichzeitig pfände«, und es kann daher auch hier von einer Kollision nicht die Rede sein. Es wäre aber z. B. der Fall denkbar, daß zwei Personen unabhängig von einander vollstreckbare Titel auf Herausgabe derselben Sache gegen denselben Schuldner erwirkt hätten; wenn diese beide den 'Gerichtsvollzieher mit Wegnahme der Sache beauftragen (§ 769), so liegt allerdings ein Kollisionsfall vor, und der Gerichtsvollzieher muß einen Auftrag ablehnen — nach preußischem Rechte den späteren,^) während er bei gleichzeitigen Aufträgen die Wahl hat (A.L.R. I. 13. §§ 23 ff.). IV. Der Auftrag im engeren Sinne. Inhalt und Umfang des Auftrags im engeren Sinne (die innere Seite des Verhältnisses) bestimmen sich 1. gemäß der Vertrags- natur durch den kundgegebenen Willen des Gläubigers, welchen der Gerichtsvollzieher insoweit zu respektiren hat, als nicht bindende Gesetzesbestimmungen entgegenstehen; wo es an genaueren Weisungen des Gläubigers fehlt, tritt: 2. der durch das Gesetz vorgesehene Inhalt und Umfang des Zwangsvollstreckungsauftrags als maßgebend ein und hieran schließt sich: 3. die auf Grund des Gesetzes und zur genaueren Regelung des von den Gerichtsvollziehern zu beobachtenden Verfahrens erlassene Geschäftsanweisung, wobei zu bemerken ist, daß dieselbe zunächst zwar nur Dienstpflichten der Gerichtsvollzieher im öffentlichen Interesse statuirt, daß aber diese Dienstpflichten dem Gläubiger gegenüber, soweit dessen Interesse reicht, zugleich als Vertrags- pflichten des Gerichtsvollziehers gellen müssen, weil davon auszugehen ist, daß der Auftrag unter der stillschweigenden Voraussetzung ertheilt und übernommen ist, daß der Gerichtsvollzieher seinen Dienstpflichten gemäß verfahren solle; 4. soweit hiernach im Einzelnen die Lücken des vom Gläubiger vielleicht nur ganz allgemein ertheilten Auftrags nicht ergänzt werden können, greift (sofern nicht noch nachträgliche Weisung eingeholt werden kann) das Ermessen des Gerichtsvollziehers Platz, welcher als Mandatar des Gläubigers demselben „mit seiner In- 19) Ein hiervon abweichendes Verhalten würde nicht bloß im Aufsichtswege zu rügen sein, sondern auch den Gerichtsvollzieher civilrechtlich wegen Verletzung einer obligatio ex lege haftbar machen. Siehe oben III. 2. Anders Dernburg, Pr. Pr.R. II. § 181 S. 485 Anm. 13 (hinsichtlich der Anwälte).

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 343 telligenz, seinem Eifer, seiner Treue" zu dienen Hai (Keller, Pan- dekten § 314). Hinsichtlich des gesetzlichen Umfangs des Auftrags ist zu be- merken: Indem § 675 bestimmt: Zn dem schriftlichen oder mündlichen Aufträge zur Zwangsvoll- streckung in Verbindung mit der Uebergabe der vollstreckbaren Ausfertigung liegt die Beauftragung des Gerichtsvollziehers, die Zahlungen oder sonstigen Leistungen in Empfang zu nehmen, über das Empfangene wirksam zu quittiren und dem Schuldner, wenn dieser seiner Verbindlichkeit genügt hat, die vollstreckbare Ausfer- tigung auszuliefern - hebt er einzelne, in km allgemein ertheilten Zwangsvollstreckungs- auftrage liegende Befugnisse bezw. Pflichten des Gerichtsvollziehers hervor, erschöpft dieselben aber nicht. Zm Allgemeinen läßt sich nach dem Begriffe der Zwangsvollstreckung der Auftrag des Gerichtsvoll- ziehers dahin bestimmen: er hat die schuldige Leistung Namens des Gläubigers zu fordern und zu empfangen oder zu erzwingen (§§ 675, 708, 712, 716, 720, 745, 771, 777). Wenn nun nach § 676 die Beschränkung des gesetzlichen Umfangs des Auftrags Dritten gegenüber nicht gellend gemacht werden kann, so steht nichts entgegen, daß Gläubiger unb Gerichtsvollzieher im Verhältniß zu einander eine Beschränkung des Auftrags gellend machen können. Der gesetzliche Umfang des „Auftrags im engeren Sinne" ist also nur ein präsumtiver; jedem der beiden Kontrahenten ist (gegen- über dem anderen) der Beweis einer Einschränkung gestattet. Hinsichtlich der Rechte und Pflichten der Kontrahenten ist Fol- gendes hervorzuheben: a. der Gerichtsvollzieher ist verpflichtet, die Zwangsvollstreckung genau nach Maßgabe seines Auftrags auszuführen (I. 5 v. 17, 1; A.L.R. I. 13 §§ 37, 49). Er ist aber auch dem Gläubiger gegen- über dazu berechtigt, alle diejenigen Handlungen vorzunehmen, auf welche sich sein Auftrag, sei es vermöge ausdrücklicher Erklärung des Gläubigers, sei es kraft gesetzlicher Präsumtion erstreckt. War der Auftrag eingeschränkt, so haftet der Gerichtsvollzieher für jede Ueberschreitung. Hatte z. B. der Gläubiger dem Gerichtsvollzieher den Auftrag ertheilt zu pfänden, mit dem ausdrücklichen Verbot, Zahlung zu empfangen, so muß der Gerichtsvollzieher, falls ihm der Schuldner Zahlung anbietet, die Zwangsvollstreckung zwar sofort einstellen (Gesch.-Anw. § 56), aber auch die Annahme der Zahlung

344 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. ablehnen und den Schuldner anweisen, an den Gläubiger direkt zu zahlen. Nimmt er die Zahlung dennoch an, so ist zwar der Schuldner unbedingt liberirt; der Gerichtsvollzieher aber haftet, wenn er des Geldes beraubt wird, dem Gläubiger (A.L.R. a. a. O. §§ 50, 52).20) Den erwähnten gesetzlichen Umfang (§ 675) hat jeder Auftrag zur Zwangsvollstreckung, sofern diese nur überhaupt auf Zahlungen oder sonstigen Leistungen gerichtet ist. Daher muß insbesondere auch der mit der Verhaftung des Schuldners behufs Erzwingung der Leistung des Offenbarungseides (§ 790) beauftragte Gerichtsvollzieher für befugt erachtet werden, die Zahlung des zur Exekution stehenden Betrages in Empfang zu nehmen, wenn der Schuldner hierdurch die Haft abwenden will. Dem entsprechend schreibt auch die Gefch. - Anw. tz 98 Abs. 2 vor, daß die Uebergabe des Haftbefehls die Beobachtung der allgemeinen Vorschriften über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung nicht entbehrlich macht und daß der Gerichtsvollzieher sich deshalb insbesondere auch den Schuld- titel aushändigen lassen muß; dadurch wird er in die Lage versetzt, wenn der Schuldner zahlt, auch seinerseits demselben durch Aus- lieferung des Schuldtitels (nebst ,Quittung) gerecht zu werden. Der Gerichtsvollzieher muß den Auftrag selbst erledigen; die Substitution eines anderen Gerichtsvollziehers kraft eigener Macht- vollkommenheit ist ihm verboten (Gerichtsvollz.-O. § 35). Wie er sich in Fällen der Behinderung zu verhalten und inwieweit er zur Ausführung des Auftrags die Hülfe dritter Personen'-") in Anspruch zu nehmen hat, ist in der Gesch.-Anw. bezw. im Gesetze bestimmt (§35 a. a. O.; Gesch.-Anw. §tz 56, 105; C.P.O. tztz 678, 679 „716). Dagegen kann, was aus der Vertragsnatur folgt, der Gläu- biger den Gerichtsvollzieher wirksam ermächtigen, die Ausführung des Auftrags im Behinderuugsfalle einem anderen Gerichtsvollzieher zu übertragen, und in diesem Falle gilt der substituirte Gerichtsvoll- zieher nach § 40 A.L.R. a. a. O. als vom Gläubiger unmittelbar beauftragt. Ueber die Lage der Sache muß der Gerichtsvollzieher dem Gläubiger auf Erfordern jederzeit, und wenn es zweckdienlich erscheint, 20) Vgl. v. Wilmowski - Levy Anm. 1 zu § 675, v. Sarwey Anm. 1 zu § 674, Anm. 2 Abs. 3 zu § 676, Seuffert zu § 676. ai) Solche Personen sind in keiner Weise Vertreter des Gerichtsvollziehers oder des Gläubigers; eine an sie geleistete Zahlung würde daher den Schuldner nicht befreien, v. Wilmowski-Levy Anm. 1 zu § 675.

Auftrag b. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 345 auch ohne Aufforderung Mittheilung machen, auch Akleneinsicht ge- statten und Abschriften einzelner Schriftstücke erlheilen, und nach Beendigung der Zwangsvollstreckung oder sonstiger Erledigung des Auftrags muß er von dem Ergebniß Mittheilung machen und Rechnung legen, selbstverständlich auch die hiernach dem Gläubiger zukommenden Leistungen, insbesondere die ihm zustehenden Geld- beträge nebst Verzugszinsen im Falle der Zögerung abliesern (Gesch.- Anw. §§ 61, 87, 136; C.P.O. § 680; 1. 46 § 4 v. 3, 3,1. 8 § 9, 1. 10 § 3, 1. 20 pr. D. 17, 1; A.L.R. I. 13 §§ 60—62, 1. 16 § 64). Daraus, daß die vom Gerichtsvollzieher bewirkte Zwangsvoll- streckung, kraft der ihm vom Staate für die Vornahme derartiger Akte verliehenen Ermächtigung und Autorität, zwar als eine Amts- handlung in die Erscheinung tritt, in ihrer speziellen Bedeutung gegenüber dem Gläubiger aber sich als die Ausführung eines Privat- auftrages darstellt, folgt: daß auch die Vertretungsverbindlichkeit des Gerichtsvollziehers für die Ausführung des Auftrags dem Gläubiger gegenüber lediglich nach den civilrechtlichen Normen vom Mandat, nicht nach den für die Staatsbeamten im Allgemeinen geltenden Grundsätzen zu beurtheilen ist. Das ist eine der wichtigsten Kon- sequenzen der oben dargelegten rechtlichen Natur des Verhältniffes, wonach die entgegenstehende Entsch. des R.G. Bd. 10 S. 235 nicht gebilligt werden kann. Der Gerichtsvollzieher haftet demnach nach gemeinem Rechte für omnem culpam (1. 11, 13 C. 14, 35), nach preußischem Rechte für jedes mäßige Versehen, mindestens für dili- gentiam quam suis (A.L.R. I. 13 §§ 54—56), ohne daß er ins- besondere das landrechtliche Privilegium der Staatsbeamten (II. 10 §91) für sich gellend machen kann, wonach sie nur alsdann zur Vertretung des durch ihr Verschulden verursachten Schadens schuldig sind, „wenn kein anderes gesetzliches Mittel, wodurch den nachtheiligen Folgen eines solchen Versehens abgeholfen werden könne, mehr übrig ist. "22) b. Der Gläubiger ist verpflichtet, dem Gerichtsvollzieher für die Erledigung des Auftrags die tarifmäßigen Gebühren nach Maß- gabe der Gebührenordnung vom 24. Juni 1878/29. Juni 1881 zu zahlen und die baaren Auslagen, soweit sie nützlich oder nöthig 22) Entsch. b. R.G. 33b. 9 S. 361. — v. Wilmowski-Levy, Anm. 3 zu § 674 wollen, obwohl sie Manbat „mit allen civilrechtlichen Wirkungen" annehmen, bennoch bem Gerichtsvollzieher bas beneficium bes § 91 a. a. O. zubilligen.

346 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. gewesen sind, zu vergüten (Gerichtsvollz.-O. § 23; 1. 10 § 9, 1. 27 § 4, 1. 56 § 4 v. 17, 1; A.L.R. I. 13 §§ 65, 74). Eine höhere Vergütung darf der Gerichtsvollzieher weder sich versprechen lassen noch annehmen (Gerichtsvollz.-O. §36); eine Klage aus einer solchen unerlaubten Vereinbarung würde ihm daher versagt sein (1. 5 6.1.14 ' A.L.R. I. 13 § 35). Es ist ihm aber durch die nämliche Be- stimmung auch die Verabredung einer geringeren, als der tarifmäßigen Gebühr verboten, und es kann fraglich sein, ob hiernach der Gläu- biger, gegenüber der Klage auf Zahlung der Tax-Gebühren, eine solche Vereinbarung für sich geltend machen kann. Dies wird zu bejahen sein. Denn die Gerichtsvollzieher-Ordnung bestimmt nur die Dienst- und Geschäftsverhältnisse der Gerichtsvollzieher und § 36 besagt demgemäß auch nur, daß „ihnen" die Verabredung einer geringeren Vergütung untersagt sei. Dem Publikum aber gebietet und verbietet die Gerichtsvollzieher-Ordnung nichts, und der § 36 enthält daher kein allgemeines Verbotsgesetz; der Gerichtsvollzieher, der sich herbeiläßt, eine geringere Gebühr zu vereinbaren, macht sich disziplinarisch verantwortlich, kann sich aber seinerseits nicht aus das Verbot des § 36 berufen, wenn der Gläubiger jene Vereinbarung gellend macht. 2Z Der Gerichtsvollzieher kann, sofern es sich nicht um eine Armen- sache handelt, die Ausführung der Zwangsvollstreckung von der Zahlung eines zur Deckung der baaren Auslagen und des vermuth- lichen Betrages der Gebühren hinreichenden Vorschusses abhängig machen, oder nach Ausführung der Zwangsvollstreckung den Betrag, falls er ihn nicht gemäß § 697 vom Schuldner beigetrieben hat, durch Post- vorschuß vom Gläubiger erheben (Geb.-O. §§ 18, 20). Nach Erledigung des Zwangsvollstreckungsauftrags hat der Ge- richtsvollzieher die ihm übergebenen Schriftstücke, insbesondere den Schuldtitel, sofern derselbe nicht dem Schuldner gebührt (§ 677), dem Auftraggeber zurückzustellen (Gesch.-Anw. § 137). Das ist vom Standpunkte der Geschäftsanweisung zwar nur eine Instruktion für den Gerichtsvollzieher, aber es ist zugleich aus dem Gesichtspunkte

*3) Ein ähnlicher Fall ist vom Ob.Tr. (Strieth. Arch. Bd. 2 S. 116) ent- schieden: Das den Lotterie-Einnehmern (nach der K.O. vom 21. Juli 1841) ge- machte Verbot, ihre Loose durch einen Dritten ausbieten zu lassen, gilt nur als Disziplinarverbot gegen die Lotterie-Einnehmer, ohne die civilrechtlichen Folgen des zwischen dem Einnehmer und dem Kommissionär geschlossenen Vertrages zu berühren.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 347 des Mandatsverhältniffes eine civilrechtliche Norm, und eben deshalb unterliegt dieser Anspruch des Gläubigers aus Mckgabe seiner Schriftstücke den aus dem Vertragsverhältniß folgenden Einschrän- kungen, insbesondere dem Zurückbehaltungsrechte des Gerichtsvoll- ziehers wegen seiner Gebühren und Auslagen (A.L.R. I. 13 § 83). Uebrigens ist hervorzuheben, daß nur die dem Gerichtsvollzieher vom Gläubiger übergebenen Schriftstücke demselben zurückzustellen sind. Einen Anspruch auf Herausgabe des ganzen Spezialaktenstücks (einschließlich der Protokolle und Notizen des Gerichtsvollziehers und der Urschriften seiner Mittheilungen u. s. w.), etwa analog den Hand- akten des Rechtsanwalts (Entsch. d. O.Trib. Bd. 10 S. 136; Rechts- anwaltsordnung § 32), hat der Gläubiger nicht. Die Akten des Gerichtsvollziehers sind als amtliche Akten von ihm aufzubewahren (Gesch.-Anw. K§ 132—137). V. Die Vollmacht (äußere Seite des Verhältnisses). Die vollstreckbare Ausfertigung ist die Vollmachtsurkunde für den Gerichtsvollzieher; ihr Besitz allein legitimirt ihn nach außen, und der Gläubiger kann dem Schuldner und Dritten gegenüber den Mangel des Auftrags nicht geltend machen (§ 676). Der Dritte hat und braucht also nicht danach zu fragen, wie der Gerichtsvollzieher in den Besitz des Schuldtitels gelangt ist. Wenn Seuffert (Anm. 2 zu tz 676) sagt: „Nur der Beweis dürfte dem Schuldner wie dem Gläubiger nicht versagt sein, daß der Gerichtsvollzieher den Besitz der Urkunde ohne Willen des Gläubigers (z. B. durch Diebstahl) erlangt hat" — so widerstreitet das dem klaren Wortlaut und Sinne des § 676.24) Nur wenn der Schuldner es auch weiß, daß der Gerichtsvollzieher ohne oder gar wider den Willen des Gläubigers in den Besitz des Schuldtitels gelangt ist, z. B. wenn der Gläubiger es ihm ausdrücklich mitgetheilt hat, darf der Schuldner sich nicht mit dem Gerichtsvollzieher einlassen, da er sonst xartieops fraudis wäre. 25) Die Vollmacht erstreckt sich nach § 676 auf die Vornahme der Zwangsvollstreckung und der im § 675 bezeichneten Handlungen, und eine Beschränkung dieses gesetzlichen Umsangs kann dem Schuldner 24) v. Wilmowski-Levy Anm. 2, Struümann-Koch Anm. 3 Abs. 2, v. Sarwey Anm. 3, v. Bülow Anm. 1. 26) v. Wilmowski-Levy a. a. O. — Eine erzwungene Leistung würde den Schuldner auch in dem angenommenen Falle befreien.

348 Austrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. und Dritten gegenüber vom Gläubiger nicht geltend gemacht werden. Anträge der Abgeordneten Baehr und Klotz, welche darauf abzielten, Beschränkungen der Vollmacht zuzulafsen, sofern sie unter der Voll- streckungsklausel angemerkt seien, wurden abgelehnt.26) Der Umfang der Vollmacht deckt sich daher kraft unwiderleglicher Fiktion mit dem Umfange, welchen der Auftrag (im engeren Sinne) kraft wider- legbarer Präsumtion hat. Nur im Falle der Kollusion zwischen Gerichtsvollzieher und Schuldner zum Nachtheile^ des Gläubigers braucht dieser die zwar innerhalb des gesetzlichen Umfangs der Voll- macht liegende, aber über den ertheilten Auftrag hinausgehende Handlung des Gerichtsvollziehers auch dem Schuldner gegenüber nicht gelten zu lassen, da ihm alsdann nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen die exceptio doli zur Seite steht. Doch genügt zur Annahme der Kollusion auf Seiten des Schuldners nicht das bloße Wissen von der Einschränkung des Auftrags; es ist vielmehr auch erforderlich die Kenntniß von der Absicht des Gerichtsvollziehers, den Gläubiger zu benachtheiligen??) Soweit nun die Vollmacht reicht (wir haben es hier nur mit dem gesetzlichen Umfange der Vollmacht zu thun), vertritt der Gerichtsvollzieher den Gläubiger. Die Vollmacht erstreckt sich aber, dem gesetzlichen Umfange des Auftrags entsprechend, auf Fordern, Empfangen und Erzwingen (§§ 675, 676; vgl. oben unter IV.). 1. „Fordern." Der Gerichtsvollzieher hat zunächst den Schuldner zur freiwilligen Leistung aufzufordern. (Gesch.-Anw. § 56 Abs. 2.) In einem weiteren Sinne übt er das „Forderungsrecht" des Gläu- bigers nicht aus, und es ist namentlich selbstverständlich, daß ihm ein materielles Dispositionsrecht über den Anspruch nicht zusteht. Er darf also nicht ohne besondere Ermächtigung Frist oder Erlaß gewähren, andere Befriedigungsmittel an Zahlungsstatt annehmen, oder sich über den Anspruch vergleichen.^) 2. „Empfangen." Die von: Schuldner freiwillig angebotene

26) Hahn, Mat. I. S. 812 ff. 27) So ist auf Grund der dem § 676 analogen Bestimmungen des Handels- gesetzbuchs Art. 43, 116, 138, 231 hinsichtlich der Prokuristen, Gesellschafter, Li- quidatoren, Vorstände von Aktiengesellschaften vielfach entschieden worden. Vgl. Entsch. d. R.G. Bd. 9 S. 148 und die dort zitirten Entsch. d. R.O.H.G. 28j v. Wilmowski-Levy, Struckmann-Koch Anm. 1 zu § 675; Dernburg, Pr. Pr.R. II. § 93 S. 220.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 349 Erfüllung „die Zahlungen oder sonstigen Leistungen" hat der Ge- richtsvollzieher anzunehmen — auch Theilleiftungen (§§ 675, 677; Gesch.-Anw. § 56 Abs. 3).29) Dies geschieht Namens des Gläubigers und der Schuldner ist dadurch liberirt, gleich als ob er an den Gläubiger direkt gezahlt hätte. Die Wirkung der Zahlung bestimmt sich nach dem bürgerlichen Rechte. Hierbei ist besonders der Fall zu erörtern, daß mehrere Forderungen desselben Gläubigers gegen denselben Schuldner zur Exekution stehen und nicht alle vollbezahlt werden. Nach gemeinem Rechte-'") kann zunächst der Schuldner und, falls dieser es nicht thut, der Gläubiger bei der Zahlung bestimmen, worauf er dieselbe angerechnet wissen will (I. 1 D. 46, 3); nach preußischem Rechte kommt es zunächst auf Vereinbarung an (A.L.R. I. 16 §§ 150—152). Sowohl jene einseitige Bestimmung nach gemeinem Recht, als die Vereinbarung nach preußischem Recht kann der Gerichtsvollzieher bei Empfangnahme der Zahlung31) in Vertretung des Gläubigers wirksam treffen, da diese Befugniß in der allgemeinen Ermächtigung, eventuell fämmtliche Zahlungen zu empfangen und darüber zu quit- tiren, enthalten ist. Der Gerichtsvollzieher wird dabei freilich etwaige Instruktionen des Gläubigers zu beachten und Abweichungen zu ver- treten, auch beim Mangel bestimmter Anweisungen für die seinem Mandanten günstigste Art der Verrechnung zu wirken haben (vgl. oben IV. 4). Ist bei der Zahlung keine Bestimmung bezw. Vereinbarung getroffen worden, so ist die Zahlung nach gemeinem Recht zunächst auf Zinsen, dann auf das Kapital und zwar zunächst auf die dem Schuldner lästigere Forderung, eventuell auf alle Posten pro xortions anzurechnen (1. 3 § 1 bis 1. 5 xr.; 1. 8 D. 46, 3), während nach preuß. Recht die Zahlung zunächst auf Kosten, dann auf Zinsen, dann auf das Kapital und zwar der Reihe nach auf die erstgeforderte, auf die unsicherste, auf die dem Schuldner lästigste, auf die am längsten ver- fallene Post, eventuell auf alle verhältnißmäßig anzurechnen ist (A.L.R. I. 16 §§ 153—159). Hiervon abweichende Dispositionen nachträglich (nicht mehr in eontinonti, etwa durch einen nachträglichen Vermerk auf dem Schuldtitel) zu treffen, ist der Gerichtsvollzieher 29) Trotz § 57 A.L.R. I. 16. Weigerung würde Annahmeverzug begründen, v. Bülow Anm. 4 zu § 675. 30) Arndts, Pand. § 261; Dernburg a. a. O. S. 224. 31) „In continenti.“ Vgl. Vangerow, Pand. (6. Aufl.) Bd. III. § 589 Anm. I. 1 u. 2.

350 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. ZwangsvolkftttMnz — ein Mandat. nicht befugt, da dies außerhalb der Zwangsvollstreckung, also auch außerhalb seiner Vollmacht liegt. Der Gerichtsvollzieher hat über das Empfangene dem Schuldner Quittung zu erlheilen (§ 677; Gesch.-Anw. § 11), und diese Quittung ist gegenüber dem Gläubiger „wirksam" (§ 675), d. h. sie beweist die Leistung, wie eine vom Gläubiger selbst ausgestellte. Auf diese Beweiskraft aber ist, dem Inhalte des Zwangsvollstreckungsauftrags gemäß, die Bedeutung der Quittung zu beschränken. Weitergehende rechtliche Präsumtionen oder Fiktionen, welche das bürgerliche Recht unter Umständen an die vom Gläubiger vorbehaltlos erlheilte Quittung knüpft (I. 3 6. 10, 22; A.L.R. I. 16, J. 11 §§ 133 ff. §§ 842, 843, 845, 847), können dem Schuldner auf Grund der vom Gerichtsvollzieher ausgestellten Quittung nicht zustatten kommen. Es hatte Jemand ein Darlehn ausgeklagt und durch den Gerichts- vollzieher beitreiben lassen; dann forderte er vorbedungene Zinsen. Der Schuldner legte vorbehaltlose Quittung des Gerichtsvollziehers über das Kapital vor und machte, unter Bezugnahme auf §§ 843, 847 A.L.R. I. 11, geltend, daß die Zinsen für bezahlt oder erlassen zu erachten seien. Mit Recht ist dieser Einwand verworfen worden, weil der Gerichtsvollzieher weder ausdrücklich noch stillschweigend Erlaß gewähren und nur über den zur Exekution stehenden und wirklich empfangenen Betrag wirksam quittiren kann. Durch Aus- stellung der Quittung seitens des Gerichtsvollziehers wird, wie § 677 Abs. 2 vorsieht, das Recht des Schuldners, nachträglich eine Quittung des Gläubigers selbst zu fordern, nicht berührt; nur dieser Quittung können jene besondere Wirkungen beigemessen werden. Eine Theilleistung ist auf dem Schuldtitel zu vermerken; nach vollständiger Erfüllung der Verbindlichkeit hat der Gerichtsvollzieher dem Schuldner den Schuldtitel auszuliefern (§ 677 Abs. 1). Findet die Zwangsvollstreckung gegen mehrere Schuldner statt, und leisten sie sämmtlich nur Teilzahlungen, so erhält jeder nur entsprechende Theilquittung; Anspruch auf Auslieferung des Schuldtitels hat in solchem Falle keiner von ihnen??) Uebrigens bezieht sich die Be- stimmung des § 677 Abs. 1 nur auf den Fall, daß der Gerichts- vollzieher selbst die Leistung in Empfang genommen hat, nicht auch 32) Vgl v. Wilmowski-Levy Anm. 1 zu § 677, wo auf die Analogien des Art. 39 der Wechsel-Ordn. Bezug genommen ist; dagegen v. Bülow Anm. 2 zu § 677, der die Ausfertigung demjenigen Schuldner zuspricht, welcher die letzte Theilzahlung leistet.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 351 auf den, daß der Schuldner ihm die Befriedigung des Gläubigers nur nachweist; im letzteren Falle würde der Gerichtsvollzieher den Schuldner wegen Auslieferung des Schuldtitels, wie wegen Aus- stellung der Quittung, lediglich an den Gläubiger zu verweisen fjaben.33) 3. „Erzwingen." „Die Zwangsvollstreckung muß nöthigenfalls mit Gewalt durchgeführt werden. Das von dem Gerichtsvollzieher in einem solchen Falle zu beobachtende Verfahren ist in den §§ 678, 679 C.P.O. vorgeschrieben." (Gesch.-Anw. § 56 Abs. 5.) Wenn hierbei der Gerichtsvollzieher gesetzwidrig verfährt, so überschreitet er eben seinen Auftrag, und der Schuldner kann sich dirserhalb nur an den Gerichtsvollzieher, nicht an den Gläubiger halten. Wenn der Gerichtsvollzieher zur Pfändung schreitet, so thut er dies als Mandatar des Gläubigers, für welchen er an Sachen des Schuldners ein Pfandrecht erwerben soll (§ 709). Dies Vertretungs- verhältniß ist nicht etwa nur dann anzunehmen, wenn der Gläubiger dem Gerichtsvollzieher die Pfändung bestimmter Sachen aufgetragen hat, sondern auch dann, wenn der Auftrag schlechthin aus Zwangs- vollstreckung in das bewegliche Vermögen geht, weil diese eben durch Pfändung erfolgt (§ 708). Der Gläubiger hat daher für die Pfändung und speziell auch für die dabei getroffene Auswahl der Pfandobjekte einzustehen, sowohl dem Schuldner, wie Dritten gegen- über. Werden Sachen eines Dritten gepfändet, so ist es demnach der Gläubiger, welcher in die Rechtssphäre desselben eingegriffen hat, und gegen den Gläubiger richtet sich daher mit Recht die gemäß § 690 zu erhebende Znterventionsklage, deren Kosten er solgeweise im Falle des Unterliegens zu tragen hat (§ 87); nur wenn der Gläubiger den Anspruch sofort anerkennt und keine Ver- anlassung zur Klage gegeben hat, muß der Znterventionskläger die Kosten tragen. „Veranlassung zur Klage" ist aber nicht identisch mit Nativität der Klage, welche letztere allerdings durch die bloße Thalsache des exekutivischen Eingriffs in die Rechtssphäre des Nicht- schuldners gegeben ist;3ft der Intervenient muß außerdem Grund gehabt haben zu der Annahme, daß er ohne Klage nicht zum Ziele

38) Busch, Zeitschr. Bd. 5 S. 301; Struckmann-Koch, v. Wilmowski-Levy v. Sarwey Anm. 1, v. Bülow Anm. 3. 34) v. Wilmowski-Levy Anm. 2 zu § 89, Anm. 10 zu § 690, gegen Boß in diesen Beiträgen Bd. 25 S. 397.

352 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. kommen werde.-") Hai er also vor Erhebung der Klage überhaupt nichts von seinen Ansprüchen geäußert, so hat der Gläubiger ihm keine Veranlassung zur Klage gegeben. Andererseits aber wird es genügen müssen, wenn der Dritte seine Ansprüche dem Gerichts- vollzieher kundgegeben hat, welcher in dieser Hinsicht Vertreter des Gläubigers und ausdrücklich angewiesen ist, dem Gläubiger Nachricht zu geben, den Dritten aber an das Gericht zu verweisen (Gesch.-Anw. § 65 Abs. 3). Es kann hiernach nicht für richtig gelten, daß der Dritte, um einer Verurtheilung in die Kosten des Znterventions- prozesses gemäß § 89 zu entgehen, durchaus vorher den Gläubiger selbst interpellirt haben müsse.-") Anders steht es mit der Pflicht zum Ersatz des Schadens, welcher dem Dritten aus der Pfändung der ihm gehörigen Sachen — etwa in Folge entbehrter Nutzung — erwachsen ist. Ein solcher Anspruch würde nur nach Maßgabe eines bösen Vorsatzes oder zu vertretenden Versehens begründet sein (A.L.R. I. 6 § 36; Entsch. d. Ob.Trib., Strieth. Arch. Bd. 8 S. 251), und zwar müßte, da- mit der Anspruch gegen den Gläubiger begründet wäre, auf dessen Seite das Verschulden obwalten. Hat nur der Gerichtsvollzieher ein Verschulden begangen, etwa indem er beim Vorhandensein aus- reichender anderer Gegenstände, dennoch gerade diejenigen pfändet, hinsichtlich deren schon bei der Zwangsvollstreckung Ansprüche eines Dritten erhoben wurden (Gesch.-Anw. § 65), so haftet für den Schaden nur der Gerichtsvollzieher, nicht der Auftraggeber.37) Handelt es sich aber um die Kenntniß gewisser Thatumstände bei Vornahme der Pfändung, so fragt es sich, ob solche Kenntniß auf Seiten des Gerichtsvollziehers dem Gläubiger schadet. Diesen Fall behandelt die Entsch. des R.G. Bd. 9 S. 361. Ein Gerichts- vollzieher hatte von der Pfändung Abstand genommen, weil der Schuldner ihm seine Zahlungsunfähigkeit und Zahlungseinstellung erklärte und sich auch wirklich sofort auf das Gericht begab, woselbst er den Antrag auf Konkurseröffnung stellte. Den im Konkurse er- littenen Ausfall klagte der Gläubiger gegen den Gerichtsvollzieher ein.

35) Meyer in Busch's Zeitschr. Bd. 7 S. 293; vgl. daselbst S. 541. 36) So anscheinend Westerburg in diesen Beiträgen Bd. 23 S. 882 und v. Wilmowski-Levy Anm. 10 zu § 690. 37) Weder nach gemeinem noch nach preußischem Rechte hat der Auftrag- geber ohne Weiteres die Schuld des Beauftragten zu vertreten (Entsch. d. R.G. Bd. 5 S. 233).

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 353 weil, wenn derselbe die ihm aufgetragene Pfändung bewirkt hätte, er (der Gläubiger) ein Absonderungsrecht nach § 41 Nr. 9 K.O. erworben und volle Befriedigung erlangt hätte. Der Gerichtsvoll- zieher wandte ein: mit Rücksicht auf seine Kenntniß von der Zahlungs- einstellung würde eine Pfändung nach §§ 23 3.1, 28 K.O. anfechtbar gewesen sein; die Unterlassung derselben gereiche mithin dem Kläger nicht zum Nachtheile. Mit Bezug hierauf führt das Reichsgericht Folgendes aus: „Der vom Beklagten zu seinem Schutze angerufene Rechtssatz, daß die Kenntniß des Bevollmächtigten dem Auftraggeber schadet, würde nur dann auf den Gerichtsvollzieher Anwendung finden, wenn ihm eine besondere Vollmacht ertheilt wäre, was hier nicht ge- schehen ist. Die Uebersendung der vollstreckbaren Ausfertigung und das Verlangen der Zwangsvollstreckung ersetzt diese Vollmacht nicht. Auch die irrige Meinung des Gerichtsvollziehers, daß er in der fraglichen Hinsicht Vertreter des Gläubigers sei, ändert die Sachlage nicht. Der Gerichtsvollzieher darf vielmehr nur in den vom Gesetze ausdrücklich bezeichneten Fällen die Zwangsvollstreckung aussetzen. Jhut er es dennoch, so haftet er dem Gläubiger." — Daß der Gerichtsvollzieher die Pfändung nicht ohne besondere Ermächtigung aussetzen durste, ist zuzugeben, und daraus folgt, daß er dem Gläubiger für den in Folge dieses Verstoßes erwachsenen Schaden haftet. Ein Kausalzusammenhang zwischen dem Verstoße des Gerichtsvollziehers und dem Schaden des Gläilbigers (dem Ausfall) läge aber nur dann vor, wenn eine Pfändung im gegebenen Falle nicht anfechtbar ge- wesen wäre, und über diesen Punkt enthält die Entscheidung keine überzeugende Ausführung. Anscheinend will das Reichsgericht den Rechtsgrundsatz, daß die Kenntniß des Bevollmächtigten dem Auf- traggeber schadet, an sich gellen lassen; der Satz ist auch (für die freie Stellvertretung) heut wohl allgemein anerkannt.-^) Es kann sich danach nur noch fragen, ob der Gerichtsvollzieher, indem er bei der Zwangsvollstreckung von der Zahlungseinstellung des Schuldners 38) Die Willenserklärung des Vertreters wird rechtlich als Willenserklärung des Vertretenen gedacht, „mit allen Besonderheiten, welche dieselbe aus dem Zu- stande des Innern des Vertreters empfängt." Windscheid, Pand. II. § 313; Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 14 S. 186 (Gründe S. 189); Entsch. d. R-G. Bd. 7 S. 38; v. Wilmowski, K.O. Anm. 4 Abs. 2 zu § 23; v. Völderndorff, K.O. (2. Aufl.) zu § 7 S. 161 und zu § 23 S. 324; v. Sarwey, K.O. (2. Aufi.) Anm. 2 zu 8 28; Jäckel, Anfechtung S. 75. — v. Wilmowski a. a. O. und Jäckel Anm. 17 weisen mit Recht darauf hin, daß 8 22 A.L.R. I. 7 nicht ent- gegensteht, weil diese Bestimmung sich nur auf den.Besitzerwerb bezieht. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 23

Z54 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. Kenntniß nimmt und dennoch die Pfändung bewirkt, auch in dieser Hinsicht Vertreter des Gläubigers ift.39) Dies ist aber zu bejahen. Der Gerichtsvollzieher soll ja als Vertreter des Gläubigers demselben ein Pfandrecht erwerben, und gerade daraus, daß er in dem gegebenen Falle nach den gesetzlichen Bestimmungen die Zwangsvollstreckung nicht aussetzen darf, ist zu folgern, daß sein Auftrag kraft des ihm durch das Gesetz gegebenen Inhaltes dahin geht, auch dann zur Pfändung zu schreiten, wenn er etwa von der Zahlungseinstellung des Schuldners Kenntniß erlangen sollte. Deshalb muß sich der Auftraggeber diese Kenntniß des Gerichtsvollziehers entgegenhalten und sich die An- fechtung der auf seine Gefahr vorgenommenen Pfändung gefallen lassen. 4v) Bei Versteigerung der gepfändeten Sachen gemäß § 716 vertritt der Gerichtsvollzieher wiederum den Gläubiger, der durch den Verkauf sein Pfandrecht realisirt. Hier knüpft also der Gerichtsvollzieher ein obligatorisches Band zwischem dem Gläubiger, als Verkäufer, und dem Käufer; der Gläubiger hat also dem Käufer Gewähr zu leisten, wie dieser jenem für Erfüllung des Meiftgebotes haftet (§ 718 Abs. 3). Zm Einzelnen bestimmen sich diese Beziehungen nach dem bürgerlichen Rechte. Schädigt der Gerichtsvollzieher den Schuldner durch vorschrifts- widriges Verfahren bei der Versteigerung, z. B. dadurch, daß er die Sache ausliefert, ohne Baarzahlung zu empfangen (§ 718 Abs. 3), so haftet für den Schaden nicht der Auftraggeber, da der Gerichts- vollzieher seinen Auftrag überschritten hat; nur der Gerichtsvollzieher haftet, sowohl dem Schuldner, wie dem Gläubiger. Die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvollzieher gilt, gleichwie die Wegnahme von Geld im Wege der Pfändung, als Zahlung von Seilen des Schuldners (sofern diesem nicht nach- gelassen ist, durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung die Voll- streckung abzuwenden; §§ 716 Abs. 2, 720). Zn dieser Hinsicht hat Alles entsprechende Geltung, was oben (V. 2) von der freiwilligen Zahlung gesagt ist. v. Wilmowski-Levy (Anm. 1 zu § 677) wollen zwar auf den Fall, daß der Gerichtsvollzieher den Erlös versteigerter Sachen in Empfang nimmt, den § 677 Abs. 1, wonach der Gerichts- 39) Vgl. v. Sarwey, K.O. a. a. O., der die Frage ähnlich präzisirt, aber nicht selbst entscheidet, sondern nur ein vemeinendes Urtheil des Landgerichts Hannover erwähnt. *°) o. Wilmowski a. a. O. Abs. 3; Jäckel a. a. O. Anm. 16.

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 355 Vollzieher zu quittiren und den Schuldtitel auszuliefern, bezw. eine Theilleiftung darauf zu vermerken hat, nicht angewendet wissen; allein ein Grund dafür ist nicht einzusehen, da der Fall ausdrücklich der Zahlung gleichgestellt ist. Nur folgende Modifikation greift Platz: Die gemeinrechtliche Befugniß des Schuldners, zu bestimmen, auf welche von mehreren Schuldposten er eine geleistete Zahlung an- gerechnet wissen will, gilt nicht im Falle der Befriedigung durch Pfändung; hier kann der Gläubiger nach 1. 101 § 1 D. 46, 3 be- liebig verrechnen. Diese Bestimmung spricht zwar nur von der Befriedigung durch Pfandverkauf, sie wird aber entsprechend auch auf Geldpfändung anzuwenden sein, weil ihr innerer Grund auch hier zutrifft: aliam causam esse debitoris solventis, aliam creditoris pignus distrahentis; nam quum debitor solvit pecuniam, in potestate eius esse, commemorare in quam causam solveret; quam autem creditor pignus distraheret, licere ei pretium in acceptum referre, etiam in eam quantitatem, quae natura tantum debebatur.41) Wer zahlt, kann bestimmen, worauf er zahlt; wer nimmt, kann be- stimmen, worauf er nimmt. Folgeweise kann auch der Gerichtsvoll- zieher, indem er als Vertreter des Gläubigers Zahlung nimmt, sei es durch Geldpfändung (§ 716 Abs. 2), sei es durch Pfandverkauf (§ 720), in verbindlicher Weise bestimmen, auf welche Post er den beigetriebenen Betrag verrechnet. Ist dies aber bei dem Exekutions- akte „in continenti" unterblieben, so greifen die oben erwähnten eventuellen Normen über die Anrechnung Platz. VI. Beendigung des Mandatsverhältnisses. Ueber die Beendigung des Mandatsverhältniffes zwischen Gläu- biger und Gerichtsvollzieher fehlt es an besonderen Vorschriften, und es greifen daher die allgemeinen Normen des bürgerlichen Rechtes über die Beendigung des Mandatsvertrages Platz.42) Danach wird — abgesehen von Beendigung der Zwangsvollstreckung — das Ver- hältniß aufgehoben: 1. durch Aufkündigung von einer Seite (1. 12 § 16, 1. 22 § 11 D. 17, 1; A.L.R. I. 13 § 159), wobei zu bemerken ist: a) die Aufkündigung ist an keine Form gebunden, sie kann auch 41) v. Vangerow Bd. III. § 589 bezieht die Stelle gleichfalls auf alle Fälle, in denen der Gläubiger „sich selbst bezahlt macht (etwa durch Verkauf von Pfändern)." 4S) v. Bülow Anm. 3 zu § 675.

23*

356 Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. durch konkludente Handlung erfolgen, z. B. durch Rücksendung der vollstreckbaren Ausfertigung seitens des Gerichtsvollziehers, Erlaß der zur Exekution stehenden Forderung seitens des Gläubigers (1. 31 § 2 v. 3, 3, 1. 3 6. 4, 35; A.L.R. I. 13 §§ 160, 185). b) der Gläubiger muß dem Schuldner von dem Widerruf des Auftrags Kenntniß geben, sonst muß er dessen Leistungen an den Gerichtsvollzieher gegen sich gelten lassen (vgl. oben V. bei Anm. 24 und 25; A.L.R. I. 13 §§ 167, 168). c) Der Gerichtsvollzieher darf nur kündigen, sofern er die An- nahme des Auftrags ablehnen dürfte (oben III. 2); kündigt er unbe- fugt, so haftet er dennoch aus dem einmal übernommenen Aufträge (vgl. § 11 J. 3, 27, 1. 22 § 11, 1. 27 § 2 D. 17, 1). 2. Durch Tod eines Kontrahenten erlischt grundsätzlich der Mandatsvertrag- (§ 1V J. 3, 27, 1. 26 pr., 1. 27 § 3 D. 17, 1 1. 2 § 6 D. 39, 5; A.L.R. I. 13 § 186). Eine Ausnahme macht die Prozeß Vollmacht, welche durch den Tod des Vollmachtgebers nicht erlischt (§ 82) diese Bestimmung bezieht sich aber nur auf Vollmachten behufs Vertretung vor den Gerichten (§§ 74 Abs. 1, 76), kann also auf den dem Gerichtsvollzieher ertheilten Auftrag zur Zwangsvollstreckung keine Anwendung finden. Ebenso wird uran den tz 192 A.L.R. I. 13, wonach „in Prozeßangelegenheilen" die Voll- macht durch den Tod des Machtgebers nicht aufgehoben wird, nur auf das eigentliche Streitverfahren beziehen können. Hiernach erlischt der Auftrag des Gerichtsvollziehers zur Zwangsvollstreckung nicht nur (wie selbstverständlich) durch den Tod des Gerichtsvollziehers, sondern auch durch den Tod des Gläubigers. War dieser jedoch Kauftnann und war die Zwangsvollstreckung durch den Betrieb des Handelsgewerbes veranlaßt, so erlischt der Auftrag durch den Tod des Gläubigers nicht, sofern nicht eine entgegengesetzte Willensmeinung aus seiner Erklärung oder aus den Umständen hervorgehl (H.G.B. Art. 297). Der Zwangsvollstreckungsauftrag wird ferner nicht auf- gehoben durch den Tod des Prozeß- oder eines anderen Bevoll- mächtigten, ^welcher Namens des Gläubigers den Auftrag erlheilt hat; denn eine legale Substitution wird durch den Tod des Sub- stituenten nicht berührt (A.L.R. I. 13 § 193). 3. Dasselbe gilt, wenn das Amt des Gerichtsvollziehers erlischt oder er in Folge eines nach Annahme des Auftrags eingetretenen Ereignisses von der Ausführung der Zwangsvollstreckung kraft Ge- setzes ausgeschlossenM Zoben III. 3 b.), sowie wenn der Gläubiger

Auftrag d. Gerichtsvollziehers z. Zwangsvollstreckung — ein Mandat. 357 geschäftsunfähig wird (1. 47, 48 D. 29, 2; A.L.R. I. 13 § 196), oder die Vertretungsbefugniß desjenigen, welcher als gesetzlicher Ver- treter des Gläubigers den Auftrag ertheilt hat, aufhört (Koch, Komment, zu § 196 a. a. £).; vgl. C.P.O. § 82). 4. Hinsichtlich des Einflusses des Konkurses auf den^Mandats- vertrag überhaupt läßt die Reichs-Konkursordnung (§ 20) die Landes- gesetze in Geltung. a) Durch den Konkurs des Bevollmächtigten erlischt nach gemeinem Rechte das Mandat nicht. Rach A.L.R. (§ 197 I. 13) sind die einem „Kaufmann" ertheilten Aufträge durch seinen Konkurs für widerrufen zu erachten. Die Verallgemeinerung dieses Satzes dahin, daß der Konkurs jedes Bevollmächtigten die ihm ertheilten Aufträge aufhebt, *3) ist durch nichts gerechtfertigt, zumal die erwähnte Be- stimmung eine rein singuläre, weder aus der Natur des Mandates, noch aus dem Wesen der Insolvenz sich ergebende ist.u) Demnach werden auch die dem Gerichtsvollzieher ertheilten Zwangsvollstreckungs- aufträge durch Konkurs über sein Vermögen weder nach gemeinem noch nach preußischem Rechte ohne Weiteres aufgehoben, zumal sein Amt durch die bloße Thatsache der Konkurseröffnung keineswegs ixao iure erlischt. b) Durch den Konkurs des Machtgebers erlöschen nach gemeinem Rechte alle Aufträge,^) also auch die dem Gerichtsvollzieher ertheilten Zwangsvollstreckungsauftrüge. Nach preußischem Rechte (§ 199 a. a. O.) muß der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung, „soweit es ohne offenbaren Nachtheil der Masse möglich ist, so lange in Anstand lassen, bis er von den Kuratoren weitere Anweisung erhält." Der wahre Sinn dieser Bestimmung kann doch nur der sein, daß die erlheilte Vollmacht der Erneuerung durch den Konkursverwalter bedarf, daß sie also zunächst erloschen ift.46) Auch nach preußischem Rechte wird also der Gerichtsvollzieher eines neuen Auftrags zur Zwangsvoll- streckung seitens des Verwalters bedürfen. —

«) So Förster, Pr. Pr.R. II. § 141 S. 323 und Dernburg, Pr. Pr.R. II. § 119 S. 292 und § 183 S. 493. ") Vgl. v. Völderndorff a. a. O. L. 3 zu § 20 S. 286 ff. 4S) Windscheid, Pand. I. § 74 Anm. 2 a; v. Wilmowski, K.O. Anm. 2i. zu § 20 S. 134. ") So: Dernburg a. a. O. S. 493 Anm. 24, v. Völderndorff a. a. O.; dagegen: Förster a. a. O., v. Wilmowski a. a. £>.; vgl auch Koch, Komment, zu § 199 a. a. O.

Bilden die sechs Prozente des § 1123 I. 11 A.L.R. das unbedingte Maß der dem verarmten Schenker zustehenden jährlichen Kompetenz oder nur ihren Höchstbetrag? Von Herrn Landrichter Dr. Pollack in Cöslin

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Schenkung.

Wenn hiernach in allen Fällen, wo durch eine Veränderung auf Seiten des Auftraggebers (vorstehend zu 2, 3, 4) der Zwangsvoll- streckungsauftrag erloschen ist, es Sache des Gerichtsvollziehers sein wird von den Erben, dem Vertreter u. s. w. neue Weisung ein- zuholen, so wird doch der Schuldner, welcher dem durch den Besitz des Schuldtitels legitimirten Gerichtsvollzieher Leistungen macht, durch dieselben befreit, auch wenn der Gerichtsvollzieher um die Veränderung gewußt und die Einholung der Auftragserneuerung unterlassen hat (C.P.O. § 676; A.L.R. I. 13 § 200). Nur wenn der Schuldner selbst davon Kenntniß hat, daß durch eine Veränderung der erwähnten Art der Auftrag des Gerichtsvollziehers erloschen ist, darf er demselben keine Leistung machen (oben V. bei Anm. 25). Zm Falle der Konkurs- eröffnung über das Vermögen des Gläubigers findet hier § 7 der K.O. Anwendung: die Leistung an den Gerichtsvollzieher, welche der Leistung an den Kridar gleich gilt,47) befreit den Schuldner den Konkursgläubigern gegenüber nur insoweit, als das Geleistete in die Konkursmasse gekommen ist; anderenfalls nur, sofern ihm zur Zeit der Leistung die Eröffnung des Verfahrens nicht bekannt war, und der Beweis der Kenntniß oder Unkenntniß liegt, je nachdem die Leistung vor oder nach der öffentlichen Bekanntmachung der Er- öffnung erfolgt ist, den Konkursgläubigern (beziehungsweise dem Verwalter) oder dem Schuldner ob.

13. Äilden die sechs Prozente des 8 1123 I, II A.iML das un- bedingte Maß der dem verarmten Schenker zustehenden jährlichen Kompetenz oder nur ihren Höchstbrtrag? Von Herrn Landrichter Dr. Pollack in Cöslin. Schenkungen bilden nur einen geringen Theil der von den Menschen zur Vermittelung der Vermögensveränderungen verwendeten Rechtshandlungen; bei einem nur kleinen Bruchtheil der Geschenkgeber wird später der Fall der Verarmung eintreten; in wenigen dieser Verarmungsfälle wird wiederum das Geschenk einen solchen Betrag erreicht haben, daß die sechs Prozente seines Werthes den jährlichen Bedarf des verarmten Schenkers übersteigen. Es kann somit nicht

47) Vgl. v. Wilmowski, K.O. Anm. 2 zu § 6.

Schenkung.

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Wunder nehmen, daß die oben aufgeworfene Frage kaum je praktisch geworden und — soweit dem Verfasser bekannt — bisher weder in der Wissenschaft zn einer eingehenden Erörterung noch in den Ent- scheidungen der Gerichte zur Beantwortung gekommen ist. Der kürzlich erschienenen — vor Jahren geschriebenen — Arbeit des Verfassers über den Schenkungswiderruf *) lag bei dem Zwecke dieser Schrift, welche im Wesentlichen dazu bestimmt war, die Grundsätze über die Vererblichkeit des Schenkungswiderrufes zu entwickeln, die vorliegende Frage ebenfalls durchaus fern, so daß keine Veranlassung vorlag, sie bei der Darstellung der Grundzüge des hier in Betracht kommen- den Widerrufsfalles (§ 11 S. 170—174 a. a. O.) besonders zu behandeln. Im Laufe der letzten Jahre ist indes vielfach in der Presse und im Reichstage ein Fall zur Sprache gekommen, in welchem Jemand, der früher dem Fiskus zu militärischen Zwecken umfassenden Grundbesitz geschenkt hat, nunmehr, nachdem er verarmt ist, unbe- dingten Anspruch auf die jährlichen sechs Prozente des Geschenk- werthes gegen den Fiskus erhebt ohne Rücksicht darauf, daß bei dem hohen Werthbetrage jene sechs Prozente seinen jährlichen Lebensbedarf erheblich übersteigen. Es dürfte sich deshalb rechtfertigen, der aufge- worfenen Frage näher zu treten und eine Beantwortung derselben zu versuchen. Nachdem das Allgemeine Landrecht in den tz§ 1117—1122 Th. I Tit. 11 denjenigen, welchen ein gesetzlicher Alimentationsanspruch gegen den Schenker zusteht, zum Schutze dieses Rechtes gegen Beeinträchtigung durch übermäßige Schenkungen den sogenannten „Widerruf wegen entzogener Alimente", d. h. das Recht eingeräumt hat, nach dem Tode des Schenkers die ihnen zustehenden gesetz- mäßigen Alimente aus den Nutzungen und nöthigenfalls aus der Sub- stanz der in den drei letzten Lebensjahren des Schenkers und gleich- zeitig nach Entstehung der betreffenden Alimentationspflicht erfolgten Schenkungen insoweit zu fordern, als die Substanz des Nachlasses hierzu unvermögend ist, fährt es, wie folgt, fort: § 1123. Der Geschenkgeber selbst kann, wenn er in Dürftig- keit gerathen ist, von dem Beschenkten sechs vomHundertvon der geschenkten Summe, oder dem Werthe der geschenkten Sache, als eine Kompetenz, jährlich fordern. *) Der Schenkungswiderruf, insbesondere seine Vererblichkeit. Ein Beitrag zur Abfassung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuches. Berlin bei Siemenroth 1886.

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§ 1124. Soweit der Beschenkte sich selbst in Umständen befindet, wo er sich und seiner Familie den nöthigen Unterhalt würde ent- ziehen müssen, um dem Schenkenden diese Kompetenz zu reichen, ist Letzterer dieselbe zu fordern nicht berechtigt. § 1125. Doch kann der Beschenkte, unter diesem Vorwände, sich nicht entbrechen, allenfalls auch die Substanz des Geschenks, soweit dasselbe oder dessen Werth bei ihm noch vorhanden ist, zur Er- nährung des Geschenkgebers mit zu verwenden. § 1126. Es steht aber auch dem Geschenknehmer frei, wenn er sich der Kompetenz ganz entschlagen will, das Geschenk selbst, soweit dasselbe oder sein Werth bei ihm noch vorhanden ist, her- auszugeben. § 1127. Diese Substanz wird zur Ernährung des Schenkenden, so weit sie dazu erforderlich ist, nach und nach verwendet, und auf einen etwaigen Ueberrest bleibt dem Geschenknehmer sein Recht Vorbehalten. § 1128. Hat der verarmte Geschenkgeber an mehrere Per- sonen zu verschiedenen Zeiten Schenkungen gemacht, so ist der frühere Geschenknehmer zu seiner Ernährung nach obigen Grundsätzen nur so weit verpflichtet, als die der Zeit nach spätern Geschenke dazu nicht hinreichen." Es läßt sich nicht leugnen, daß der Wortlaut des § 1123 der Annahme einer dem Schenker im Falle der Verarmung absolut und unabhängig von dem Maße des Bedürfnisses zustehenden jährlichen Kompetenz von sechs Prozenten günstig zu sein scheint. Denn in demselben findet sich in der That kein ausdrücklicher Hinweis auf eine etwaige Einschränkung des ein für alle Male festgesetzten Maß- stabes im Falle geringeren Bedürfnisses. Mit dieser Auffassung sind auch die folgenden Bestimmungen noch immer in Einklang zu bringen; die §§ 1124 und 1126 verweisen lediglich auf die „Kompetenz", wie sie in § 1123 festgesetzt ist, und die in den §§ 1125, 1127, 1128 enthaltenen näheren Anordnungen über die Art und Weise, in welcher das Geschenk „zur Ernährung" des Schenkers Verwendung finden soll, lassen sich sehr wohl dahin auffassen, daß in der hier näher bestimmten Weise „die im § 1123 festgesetzte, zur Ernährung des Schenkers bestimmte Kompetenz" dem Geschenke entnommen werden solle, so daß die Worte „zur Ernährung des Geschenkgebers" überall so viel bedeuten wie: „zur Befriedigung des dem Geschenk- geber nach § 1123 zuftehenden Kompetenzanspruches".

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Zn diesem letzteren Sinne scheint auch die Anmerkung im Ko ch'schen Kommentar zu tz 1125 gemeint zu sein, und ausdrücklich wird diese Auffassung im „praktischen Kommentar zum Allgem. Landr." von Bielitz zu den §§ 1123-1128 I 11 unter Nr. 2 (Band II S. 790) vertheidigt, indem hier bemerkt wird, daß der Geschenkgeber auf die sechs Prozente Anspruch habe, auch wenn diese mehr betragen, als zu seiner Nothdurft erfordert werde. Hiermit scheinen auch die meisten Kommentatoren und Schriftsteller des preußischen Rechts übereinzustimmen, welche —, ohne indeß die vorliegende Frage speziell zu erörtern, — die Forderung des verarmten Schenkers ein für alle Male auf feste sechs Prozente normiren. Für diese Auffassung läßt sich auch die anscheinende Gegensätzlichkeit anführen, mit welcher der § 1123 a. a. O. an den voranstehenden sogenannten „Widerruf" der Alimentationsberechtigten angeschlossen ist, deren Alimente durch die betreffenden, auf jene Alimentationsansprüche selbst bezüglichen Spezialvorschriften fest geregelt sind, während der § 1123, wenn man die sechs Prozente als Maximum ansieht, scheinbar den Maß- ftab vermissen läßt, nach welchem der Anspruch des Geschenkgebers innerhalb jener Grenze von sechs Prozent in jedem einzelnen Falle bestimmt werden soll. Trotzdem muß man der Ansicht, welche in den sechs Prozenten nur ein gesetzlich fixirtes Maximum für die von dem Beschenkten an den verarmten Geschenkgeber zu leistende jährliche Kompetenz findet, meiner Meinung nach den unbedingten Vorzug geben.2) Das Gesetzbuch behandelt das hier in Rede stehende Recht des Geschenkgebers unter dem mit dem § 1090 beginnenden Abschnitt vom Widerrufe der Schenkungen. Dieser Umstand kann uns indes nicht veranlassen, diesen Anspruch des Schenkers nach seiner gesetz- geberischen Grundlage und seinem rechtlichen Inhalte ohne Weiteres den Fällen eines eigentlichen Schenkungswiderrufes beizu- gesellen und aus der inneren Natur des eigentlichen Widerrufsrechtes das Wesen und den Inhalt des hier fraglichen Anspruches näher zu bestimmen. Denn das Gesetzbuch zählt in demselben Abschnitt unter den einzelnen gesetzlichen Gründen des „Widerrufes" einer Schenkung auch die Verkürzung der Pflichttheilsberechtigten, der Alimentations- berechtigten und der Gläubiger des Geschenkgebers auf, obschon doch, 2) Diese Ansicht vertritt offenbar auch Dernburg, Lehrbuch des Preußi- schen Privatrechts Bd. II. § 164 Nr. 4 (3. Ausl. S. 435), welcher dem Beschenk- ten eine Kompetenz „bis zu sechs Prozent des Geschenkwerthes" auflegt.

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Schenkung.

wie allgemein anerkannt ist, diese sogenannten Widerrufsbefugnisse Dritter völlig verschieden sind von dem eigentlichen Schenkungswider- rufe und unter ganz anderen rechtlichen und gesetzgeberischen Gesichts- punkten stehen als dieser: Diese sogenannten „Widerrufsbefugnisse" Dritter verfolgen den Zweck, die Verletzung der Rechte oder schutz- bedürftiger Rechtshoffnungen Dritter zu hindern beziehungsweise wieder auszugleichen, und die an sich anerkannte Dispositionsfreiheit des Individuums von vorn herein in diejenigen Schranken zu weisen, welche ihr jene Rechte und Rechtshoffnungen aufdrängen; der Anhalt dieser „Widerrufsbefugnisse" karakterisirt sich deshalb als eine An- fechtung der jene Schranken überschreitenden Schenkungen durch die verletzten Dritten. 3) Bei dem Widerrufe der Schenkung durch den Schenker handelt es sich hingegen darum, dem Letzteren die Möglich- keit zu geben, durch erneute Ueberlegung diejenige Uebereilung aus- zugleichen, welche sich in einer allzu schnell ohne feierliche Form voll- zogenen Schenkung (§ 1090 a. a. O.) oder auch in einer allzu großen Schenkung (§§ 1091 ff.) möglicherweise kund gegeben hat, oder es gilt hier, unter neu eingetretenen, vielleicht außer Berechnung gebliebenen Umständen, welche auf den Entschluß zur Schenkung sonst leicht Einfluß geübt haben würden, die früher versäumte reif- liche Erwägung und Berücksichtigung solcher Umstände nachzuholen (§§ 1138, 1140 ff., 1151 ff. a. a. £).); falls die dem Geschenkgeber in diesen Fällen verstattete erneute Ueberlegung über die Motive der Liberalität und über die eigenen Bermögensverhältnisse oder die ihm nachträglich ermöglichte Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen besonderen Umstände (Existenz Nachgeborener, Undankbarkeit des Be- schenkten, Wegfall der Todesgefahr, in deren Veranlassung die Schenkung gemacht worden ist), dahin führt, daß er nach dem Gesammt-

3) Vgl. Puchta, Pandekten § 70 Note d a. E. (9. Aufl. S. 109); Institu- tionen II. § 206 Note c (3. Aust. S. 380); Savigny, System IV. § 145 S. 24 ff. und § 1686 S. 227 (2. Aust.); Sintenis, Praktisches gemeines Civilrecht (3. Aufl.) I. § 23 S. 208; Wen dt. Reurecht, Heit 2 S. 4 ff.^ 15 ff.; Baron Pandekten (3. Aufl.) § 69 S. 117; Wind scheid, Pandekten (5. Aufl.) II. § 367 Nr. 4 S. 394; Archiv für civilist. Praxis Bd. 61 S. 356; v. Da- niels, Lehrbuch des gemeinen Preuß. Privatr. III. § 154 S. 114 und System des Preuß. Civilr. §8 339, 340 Bd. II. S. 104 ff.; Förster, Theorie und Praxis (4. Aufl.) II. § 122 S. 26; Gruchot, Beiträge XIII. S. 850; Ent- wurf eines bürgert. Gesetzb. für d. Königr. Bayern von 1861 Motive S. 47; Züricher Gesetzbuch § 1085 letzter Absatz und hierzu Bluntschli Rote 2 (Bd. III. S. 129).

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resultate seiner jetzigen Erwägung nicht schenken würde, also auch früher nicht geschenkt haben würde, wenn er das Eintreten dieser nach- träglichen Umstände vorausgesehen (oder die damalige Existenz dieser für seinen Entschluß jetzt bestimmenden Umstände ernstlich berücksichtigt) hätte, soll der Geschenkgeber den früheren Schenkungswillen wieder zurücknehmen und die noch bei dem Beschenkten vorhandene Be- reicherung diesem abfordern dürfen. Hätte die spätere Verarmung des Geschenkgebers unter die vor- erwähnten Umstände eingereiht werden sollen, bei deren nachträglichem Eintritt ihm eine erneute Ueberlegung und etwaige Aenderung seines Willens gestattet wird, so würde dies wahrscheinlich zur Widerruf- lichkeit der ganzen Schenkung^) wegen späterer Verarmung des Ge- schenkgebers geführt haben, da der Gesetzgeber schwerlich vorausgesetzt haben würde, daß der Schenker, wenn er seine Verarmung voraus- gesehen hätte, sich mit dem Vorbehalte der bloßen Zinsen begnügt und unter diesem Vorbehalte die Schenkung trotzdem vollzogen hätte. Aber wenn auch der Gesetzgeber etwa im Interesse der Rechtssicher- heit des Beschenkten, insbesondere im Interesse seines Eigenthumes eine solche Beschränkung der Widerruflichkeit für angezeigt erachtet hätte, so würde immerhin die spätere Verarmung, wenn sie jenen eigentlichen Widerrufsgründen wirklich beigesellt und innerlich gleich- gestelltwerdensollte, zur objektiven Veranlassung eines eigent- lichen, wenn auch in seinem Umfange beschränkten Schenkungs- Widerrufes gestaltet worden sein. Dem Geschenkgeber hätte dann also ein in Veranlassung der eingetretenen Verarmung statthafter partieller, auf sechs Prozente des Schenkungswerthes gerichteter eigentlicher Widerruf der Schenkung gegeben werden müssen. Die rechtliche oben angedeutete Natur des eigentlichen Schenkungswider- rufes bringt es aber mit sich, daß im einzelnen Falle die Widerruf- lichkeit der Schenkung nur von dem Eintritt — nicht von der Fortdauer — des gesetzlichen Widerrufsgrundes abhängt, und daß, wenn nur zur Zeit der gehörigen Erklärung des Wider- rufes die gesetzliche objektive Veranlassung desselben noch fortbesteht, der Anspruch aus Rückgewährung der Schenkung so weit, als der 4) Die bei der Schenkung von Todes wegen sonst vorkommenden Widerrufs- fälle (willkürlicher Vorbehalt — § 1135 a. a. O. —, Wegfall der zur Bedin- gung gesetzten Todesgefahr — §§ 1136, 1137 a. a. O. —) zähle ich ihrer Natur nach nicht zum eigentlichen Widerrufe: vgl. „der Schenkungswiderruf" § 12, ins- besondere S. 179, 182 ff. u. S. 216, auch S. 90 ff. u. Anm. 145 S. 82.

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Widerruf reicht, — insbesondere also so weit, als der Beschenkte zu jenem Zeitpunkte noch durch die Schenkung bereichert ist — für den Geschenkgeber ohne Weiteres entsteht: dies ergiebt sich für den eigent- lichen Schenkungswiderruf aus dem Wesen der hier vom Gesetze anerkannten rechtlichen Wirksamkeit einer späteren Negirung des Schenkerwillens. Wo also, wie bei dem Widerruf wegen Nachge- borener, bei welchem die gesetzliche Veranlassung zum Widerruf in der Existenz der Nachgeborenen besteht, überhaupt ein späterer Wegfall des einmal eingetretenen Widerrufsgrundes denkbar ist/) entzieht diese Veränderung allerdings mit dem Fortfall der gesetzlichen Widerrufsveranlassung —, also mit dem Tode der Nachgeborenen oder Wiedergesundenen, — dem Schenker auch die Befugniß zur Er- klärung des bis dahin unterlassenen Widerrufes, während dieser Fortfall des Widerrufsgrundes — Tod der Nachgeborenen (oder Wiedergefundenen) — ohne jeden Einfluß auf das Recht des Schen- kers bleibt, wenn Letzterer den Widerruf zu diesem Zeitpunkte bereits gehörig erklärt hatte. 6) In Anwendung auf die spätere Verarmung des Geschenkgebers ergiebt sich hieraus, daß, wenn diese nur zu einer objektiven Widerrufsveranlassung Hütte gestempelt werden sollen, der von dem Schenker einmal nach Eintritt der Verarmung während ihes Fortbestandes gehörig erklärte Widerruf durch den späteren Fort- fall der Dürftigkeit nicht wieder „unkräftig werden könnte" —, wie sich § 1142 d. T. für den Fall des Todes der Nachgeborenen oder

5) Bei den übrigen Widerrufsfällen ist eine spätere Beseitigung der gesetz- lichen Widerrufsgründe thatsächlich unmöglich: die Formlosigkeit des Schenkungs- aktes, das Uebermaß der Schenkung im Verhältniß zu dem zur Zeit der Schenkung vorhandenen Vermögen sind mit der Schenkung selbst unabän- derlich gegeben: der einmal vorgekommene Akt der Undankbarkeit kann als solcher nicht mehr ungeschehen gemacht, das Ueberstehen der Gefahr, in deren Veranlassung die Schenkung erfolgt ist, nachdem der Schenker sie einmal über- lebt hat, nicht wieder beseitigt werden. Zn allen diesen Fällen, in welchen nicht ein Zustand —, wie bei der Existenz der nachgeborenen oder wiedergefundenen Kinder —, sondern ein einzelnes durch seinen Eintritt unabänderlich gewordenes Ereigniß den Widerrufsgrund abgiebt, kann daher die Frage nach dem Einfluß eines etwaigen Wegfalles des einmal eingetretenen Widerrufsgrundes aus das Recht des Schenkers überhaupt nicht auftauchen. b) Durch den § 1142 d. T-, welcher bestimmt: „Ist der Widerruf einmal ge- schehen, so wird derselbe dadurch, daß die Kinder nachher wieder gestorben sind, nicht unkräftig," ist ausdrücklich die letztere Folgerung und hierdurch im- plicite auch die erstere Folgerung anerkannt; vgl. „Schenkungswiderruf" § 11 S. 144 und Entscheid, des Ob.-Trib. Bd. 38 S. 96.

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Wiedergefundenen ausdrückt, — der Anspruch auf die jährliche Ge- währung der sechs Prozente also für die Lebensdauer des Schenkers unabhängig von der ferneren Fortdauer seiner Dürftigkeit fortbestehen müßte. Man ist aber — und, wie wir noch sehen werden, mit Recht — allgemein darüber einig, daß dieser Anspruch des Schenkers nur so lange besteht, als seine Dürftigkeit dauert. 7) Nicht der Um- stand, daß der Schenker, wenn er zur Zeit der Vornahme der Schenkung an die Möglichkeit seiner späteren Verarmung gedacht hätte, vielleicht anders disponirt haben würde, bildet den inneren Grund dieses sogenannten „Widerrufsrechtes", sondern im öffentlichen Fnteresse und zur Beseitigung der offenbaren Härte und Unbilligkeit, welche darin liegen würde, daß der Beschenkte aus dem früheren Vermögen des Schenkers in Ueberfluß leben sollte, während der letztere selbst in Ernahrungsunfähigkeit und Roth verfallen ist, hat der Gesetzgeber dem Beschenkten die Verpflichtung auferlegt, den Schenker während der Dauer seiner Dürftigkeit aus jenem von dem Schenker herrührenden Ueberfluß zu unterhalten. Hier- durch wird der Anspruch des Schenkers seinem inneren Wesen nach von selbst in die Kategorie der gesetzlichen Alimentationsansprüche verwiesen. Wollte man auch die Grundlage dieses Anspruches des Geschenkgebers der Systematik des allgemeinen Landrechtes zu Liebe in der Voraussetzung des Gesetzgebers suchen, daß der Schenker, wenn er die Möglichkeit einer Verarmung bedacht hätte, sich bei Vollziehung der Schenkung den — eventuell lebenslänglichen — An- spruch auf sechs Prozente des Geschenkwerthes für den Fall seiner späteren Verarmung und für die Dauer seiner Dürftigkeit Vorbehalten haben würde, und wollte man deshalb diesen Fall seinem Wesen nach den eigentlich Widerrufsfällen gleichstellen, so würde immerhin dieses Recht des Schenkers andererseits das mit den Alimentations- ansprüchen gemein haben, daß es in seinem Bestände von der Fortdauer der Dürftigkeit abhängig ist. Die Verarmung ist aus einem bloßen Widerrussanlaß zugleich zu einem Fundamente

") Schon dadurch, daß der Anspruch selbst hiernach an die Person des Schenkers gebunden und unvererblich ist, weicht er von den Fällen eines eigent- lichen Widerrufes ab, in denen zwar die Befugniß des Schenkers, seine Willensänderung durch Widerrufserklärung kund zu thun, naturgemäß an seine Person gebunden ist, der aus dem gehörig erklärten Widerrufe resultirende Rückforderungsanspruch aber als reines Vermögensrecht auf die Erben des Schenkers übergeht.

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des Rückforderungsanspruches selbst erhoben; mit dem Entstehen und Vergehen der Dürftigkeit, zu deren Ausgleich der Unterhalts- anspruch des Schenkers dienen soll, entsteht und vergeht auch dieser Anspruch selbst. In dieser Anerkennung der Dürftigkeit als einer gesetzlichen Voraussetzung nicht bloß für den Eintritt, sondern auch für den Bestand des Anspruches liegt zugleich mit Nothwendigkeit die Begrenzung des Umsanges der korrespondirenden Leistungs- pflicht des Beschenkten durch den Grad der dadurch auszu- gleichenden Dürftigkeit des Schenkers ausgesprochen. Denn in- soweit, als die dem Schenker zu gewährenden sechs Prozente über das Maß seines Bedürfnisses hinausgehen, würde der ihm trotzdem im vollen Umfange dieser sechs Prozente gewährte Anspruch von seiner gesetzgeberischen Grundlage losgelöst und von der gesetzlichen Bedingung der Dürftigkeit wieder befreit sein, also an einer inneren Inkongruenz leiden. Ob die Verarmung des Schenkers durch andere, unabhängig von den Beiträgen des Beschenkten eintretende Umstände ganz oder theilweise beseitigt, oder ob ihr durch diese Beiträge selbst der Boden entzogen wird, ist an sich völlig gleichgiltig; soweit dieser Beitrag von sechs Prozenten das Bedürfniß des Schenkers über- schreitet, also nicht mehr zur Beseitigung der Dürftigkeit dient, ver- liert er die Natur des Unterhaltsbeitrages; der Anspruch des Schenkers würde insoweit nicht mehr durch seine Dürftigkeit bedingt, sondern wiederum zu einem nur bei Gelegenheit der—inzwischen durch den Beitragsüberschuß wieder beseitigten — Dürftigkeit dem Schenker gegebenen Rückforderungsanspruch geworden sein. Hiermit würde dann die zeitliche Beschränkung des Anspruches auf die Dauer der Verarmung überhaupt nicht mehr verträglich sein: es ist dann nicht abzusehen, weshalb das Recht des Schenkers auch nur auf den zur Deckung des eingetretenen Bedürfnisses erforderlichen Beitrags- theil mit dem Schwinden der Dürftigkeit wieder untergehen sollte, da ja der in sich einheitliche Gesammtanspruch in seinem übrigen Theile schon von vornherein nicht durch das Bedürfniß des Schenkers getragen gewesen ist. Wie sollte man sich auch einen Anspruch denken können, der in seinen einzelnen Bestandtheilen ein so entgegengesetzes Wesen zur Schau tragen soll; wenn neben dem von der Dürftigkeit des Schenkers abhängigen und durch den Umfang seines Bedürfnisses begrenzten Theilanspruch gleichzeitig parallel ein weiterer, also von diesem Bedürfniß nicht mehr beeinflußter Anspruch einherlaufen soll, so entzieht dieser letztere durch die Beseitigung oder Verringerung

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jenes Bedürfniffes auch dem Ersteren ganz oder theilweise den Boden. Wollte man auch versuchen, die Natur dieses Anspruches als eines durch die Fortdauer der Dürftigkeit bedingten durch die Annahme zu retten, daß der Gesetzgeber im Falle einer späteren Verarmung des Geschenkgebers das Maß des Bedürfnisses ein für alle Male, um Weiterungen abzuschneiden, auf sechs Prozente des Geschenkwerth es habe normiren wollen, so würde man hierdurch nicht zum Ziele gelangen. Die Fixirung des Umfanges der Be- dürftigkeit durch einen ein für alle Male im Verhältniß zur Schenkung bestimmten, mithin in jedem einzelnen Falle absolut feststehenden Betrage enthält in sich einen Widerspruch; denn der Umfang der Bedürftigkeit ist seinem Begriffe nach ein relativer, von den jedes- maligen besonderen Verhältnissen abhängiger, und ein in sich fest- stehender, nicht mehr von den speziellen, bei der Verarmung und während ihrer Fortdauer obwaltenden Umständen seinem Umfange nach abhängiger Anspruch kann in Wirklichkeit überhaupt seinem Be- stände nach nicht mehr durch die Fortdauer der Bedürftigkeit bedingt sein. Nimmt man nichts destoweniger an, daß der Gesetzgeber mit diesen beiden sich nicht deckenden Begriffen eines aus der Be- dürftigkeit fließenden Bedürfnisses und eines für den Fall der Be- dürftigkeit gesetzlich normirten Bedürfniffes operirt oder ihren Widerstreit nicht erkannt und deshalb einen durch die Bedürftig- keit in seiner Entstehung und auch in seinem Fortbestände be- dingten Anspruch auf einen festen Jahresbeitrag geschaffen habe, so trägt dieser Anspruch in sich selbst den Keim des Todes. Der Schenker hat dann, sobald er in Dürftigkeit geräth, also seinen Unter- halt, wenn auch nur theilweise, aus eigenen Mitteln nicht mehr zu bestreiten vermag, das Recht, sofort eine einjährige — oder wenn man trotz dieser Auffassung daneben die Vorschrift des § 62 Tit. 16 Th. I des Allgem. Landr. anwenden wollte, eine vierteljährige — Rate von dem Beschenkten zu fordern. In soweit als diese das wirkliche Bedürfniß überschreitet, bildet sie einen Ueberschuß, welcher der folgenden Unterhaltsperiode zu Gute kommt. So lange diese in der Hand des Geschenkgebers sich ansammelnden Ueberschüsse nicht das Bedürfniß einer ganzen Unterhaltsperiode decken, muß der Be- schenkte für jede folgende Periode im Voraus den vollen Beitrag gewähren. Sobald aber die so aufgesammelten Ueberschüffe zur Be- streitung des Bedürfnisses des Schenkers mindestens für die nächste

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ganze Periode ausreichen, würde die Verbindlichkeit des Beschenkten, da dieselbe in ihrem Fortbestände durch die Dürftigkeit des Geschenk- gebers bedingt sein soll, aufhören und so lange ruhen, bis wieder Bedarf entstanden ist und dieser Kreislauf von Neuem beginnt. Daß der Gesetzgeber einen so wunderlichen, unter Umständen sich selbst durch allmähliche Entziehung seines Fundamentes vernichtenden, wellenmäßig entstehenden und vergehenden Anspruch habe schaffen wollen, ist schon von vornherein nicht anzunehmen. Er würde hierbei in einem der Bedingung der Dürftigkeit widerstreitenden Umfange die Willkür des Schenkers zu einem über den Bestand seines Rechtes entscheidenden Momente erhoben und dadurch für denselben eine sehr verführerische Versuchung geschaffen haben, jene Bedingung als solche überhaupt illusorisch zu machen. Denn der Schenker hätte es dann, wenn er einmal in die unglückliche Lage, zu verarmen, gerathen ist, in der Hand, dadurch, daß er jenen jedesmaligen Ueberschuß ganz, beziehungsweise so weit, daß durch denselben der Bedarf einer fol- genden Periode nicht mehr befriedigt werden kann, verbraucht, den Zustand seiner Dürftigkeit im Sinne eines solchen Gesetzes zu ver- ewigen und sich dadurch, daß er auf Kosten des Beschenkten ein üppigeres Leben führt, den Anspruch aus eine aus dem Bestände der Bereicherung zu gewährende Rente von sechs Prozenten für die Dauer seines Lebens zu sichern. Für eine solche Ge- setzgebung hätte es nahe gelegen, einen kleinen Schritt weiter zu gehen und das Recht des Schenkers von vorn herein durch Ablösung von jener Scheinbedingung der Dürftigkeit zu einem in Veranlassung der einmal eingetretenen Verarmung gegebenen eigentlichen Widerrufsrechte, beziehungsweise zu einem aus einmaliger Dürftigkeit entstehenden unbe- dingten und dauernden Anspruch auf eine lebenslängliche Rente von sechs Prozenten bis zur Absorbirung des Geschenks zu gestalten. Zn der That ergeben aber umgekehrt die 1123 bis 1128 I, 11 A.L.R. und ihr historischer Zusammenhang, daß das Recht des Geschenkgebers nicht bloß hinsichtlich seiner Entstehung, sondern auch hinsichtlich seines Bestandes an die gesetzliche Bedingung der Dürftigkeit des Schenkers geknüpft, darum also auch der Umfang des Rechtes von dem Maß des Ernährungsbedürfnisses abhängig sein soll, und daß es dem Ge- setzgeber darauf angekommen ist, diesen Anspruch des Schenkers durch Feststellung einer Grenze einzuschränken und ihm gegenüber die Rechte des Beschenkten zu sichern. Dem römischen Rechte war ein Widerruf der Schenkung wegen

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späterer Verarmung des Geschenkgebers unbekannt. Dasselbe gewährte dem Letzteren nur das beneficium condemnationis in id quod facere potest (sogenanntes beneficium competentiae) gegenüber der Klage des Beschenkten aus dem noch nicht erfüllten Schenkungsversprechen, 1. 33 D. de jure dotium (23, 3); 1. 19 § 1, 1. 30, 1. 49, 50 D. de re judicata (42, 1), 1. 12 D, de donationibus (39,5). Vermöge dieser Rechtswohlthat konnte der aus dem Schenkungsversprechen belangte Schenker verlangen, daß er nur bis höchstens zum gegenwärtigen Betrage seines Vermögens (— von welchem zu Gunsten des Schenkers ausnahmsweise gemäß 1. 12 D. 39, 5 auch noch die sonstigen Schulden abgezogen wurden —) verurtheilt und daß ihm außerdem bei der Exekution von dem Iudikatsbetrage noch so viel belassen werde, als er zum nothdürstigen Lebensunterhalte für sich und seine Familie brauchte. Die so gestaltete Rechtswohlthal der Kompetenz ist auch in das gemeine Recht und in zahlreiche Partikularrechte übergegangen. 8) 8) Vgl. v. Vaugerow, Lehrbuch der Pandekten (7. Aufl.) Bd. 1. § 174 Anm. 1 S. ‘288 ff., Anm. 2 Nr. 6 S. 293; Puchta, Pandekten (9. Aufl.) § 244 insbef. Note a und f, § 245 Note 7 S. 379, 380; Windfcheid, Lehrbuch des Pandektenrechts (5. Aufl.) II. § 267 S. 64 ff., 66 und § 366 Nr. 3 S. 307; Würtembergisches Landr. v. 1567 Th. II. Tit. 6 § 4 (vgl. Erneuertes Würtemberg. Landr. v. 1610 Th. II. Tit. 18 § 15 und Vorarbeiten dazu herausgegeb. v. Faber u. Schloßberger S. 214 ff); Verbessertes Landr. d. Königr. Preußen vom 27. Juni 1721 Buch IV. Tit. 14 Art. 3 §3; Cor- pu8 jur. Friederic. v. 14. April 1780 Buch I. Th. II. Tit. 25 § 8 (so schon im Projekt des Codex Friedericiani Marchicus von 1748 pars 4 tit. 9 sect. 7 § 203 No. 6) und im Anschluß hieran die Allgem. Gerichts- ordnung v. 6. Juli 1793 Th. I. Tit. 49 § 16 Nr. 6. Diese Rechtswohlthat ist im preußischen Recht schon durch die Konkursordnung vom 8. Mai 1855 § 435 für den Schenker beseitigt worden, und zwar, wie die gedruckten Mo- tive S. 248 ergeben, als überflüssig neben dem besonderen Kompetenzanspruche des Schenkers aus § 1123, I. 11 A.L.R. In den Gebieten des gemeinen Rechts könnte das beneficium competentiae des Schenkers durch die Reichscivilprozeß- ordnung, weil sie die Beschränkungen der Zwangsvollstreckung erschöpfend aus- zählt, jedenfalls nur insoweit als abgeschafft erachtet werden, als es die Natur eines Exekutionsprivilegs hat, d. h. also gerade in seinem wesentlicheren, auf Belassung des nöthigen Unterhaltes gerichteten Bestandtheile, während die Be- schränkung der Verurtheilung aus das gegenwärtige Vermögen nach Abzug der Schulden als eine materiellrechtliche Rechtswohlthat durch die C.P.O. nicht berührt ist; praktisch wäre dies freilich nur von geringer Bedeutung, da der Be- schenkte den Anspruch aus den dieses Vermögen übersteigenden Betrag der Schen- kung im Falle der Besserung der Vermögensumstände des Schenkers immer noch geltend machen kann (vgl. Koch, Recht d. Ford. I. § 42 S. 431; v. Bangerow Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 24

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Schon früh entwickelte sich die Meinung, daß die Rechtswohlthat des Schenkers, welche nur als Einrede gegen die Klage beziehungs- weise Exekution auf Erfüllung des Schenkungsverfprechens, also nur in dem seltenen Falle zur Wirksamkeit kommen konnte, daß die Ver- armung des Schenkers und seine Vermögensunzulänglichkeit schon vor Erfüllung des Schenkungsversprechens eingetreten war, dem Bedürfniß, die Verarmung des Geschenkgebers durch Minderung der Bereicherung des Beschenkten auszugleichen, nur höchst unvollkommen genügte. Man behauptete deshalb vielfach eine allgemeine Verbindlichkeit des Beschenkten, den nach erfolgter Schenkung verarmten Schenker zu alimentiren, wobei man freilich mit Rücksicht daraus, daß in den Quellen diese Alimentationspflicht nicht anerkannt ist, ihre Klagbarkeit theilweise verneinte. Zm Anschluß hieran gab man, einen Schritt weiter gehend, dem Geschenkgeber für den Fall, daß der Beschenkte diese — sei es natürliche, sei es erzwingbare — Verbindlichkeit nicht erfüllte und dem verarmten Schenker die nöthige Alimentation verweigerte,

a. a. O. Anm. 1 Nr. 1 a. E. S. 291; Puchta a. a. O. S. 379; Windscheid a. a. O. S. 69;Seuffert Arch. XXIII. 204 u. XXXVIII. 162). Wer die Natur eines Exekutionsprivilegs gänzlich leugnet, wie Förster (Eccius) Theorie und Praxis des heutigen gem. Preuß. Priv.-R- Bd. I. § 110 Anm. 5 S. 865, versagt der Reichscivilprozeßordnung jeden Einfluß auf das lienef. competentiae, während diejenigen, welche ihm durchweg die Natur eines Exekutionsprivilegs beilegen, wie Dernburg Lehrbuch, des Preuß. Privatr. (3. Aufl.) II. § 110 S. 261, es in Anwendung auf den Schenker für gänzlich beseitigt erklären müssen. Nach den Motiven zu § 686 (= § 635 des Entw.) der C.P.O. (vgl. Hahn die gesammten Materialien zu den Reichsjuftizgesetzen Bd. II. Abth. 1 S. 439) hat man „von der im Znteresfe der Rechtseinheit wünschenswerthen Aufhebung" aller landesgesetzlichen Vorschriften über das beneficium compe- tentiae bewußt „wegen des innigen Zusammenhanges mit Instituten des ma- teriellen Rechts" Abstand genommen (S. 410). Hiernach muß man das benot, compet. für ausdrücklich aufrecht erhalten ansehen und nach Maßgabe des spe- ziellen Territorialrechtes — in den Gebieten des gemeinen Rechts also auch zu Gunsten des dürftigen Schenkers — zulasfen: vgl. Wilmowski u. Levy, C.P.O. (4. Aufl.), Anm. zu den allgemeinen Bestimmungen des achten Buches, unter Nr. 3t. S. 812 ff.; Struckmann u. Koch Anm. 1 zu § 686 der C.P.O. (4. Aufl.) S. 732; Puchelt C.P.O. zu § 687 Nr. 5 S. 519 und zu § 715 Nr. 3 S. 558; dagegen anscheinend, wie Dernburg a-a. O., auch Sieben haar Kom- mentar zur C.P.O. Buch VIII. Abschn. 1 Allgem. Bestimmungen 8ub E. S. 609. Der Norddeutsche Entwurf § 926 und der Preuß. Entwurf § 612 wollten die Rechtswohlthat konsequenter beseitigen. Für den Fall des Konkurses ist jetzt die erwünschte Rechtseinheit hergestellt: §§ 1, 54, 118, 120, 152 Konk.-Ordn. und § 4 des Einf.-Ges. dazu.

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das Recht, die Schenkung selbst, und zwar konsequenter Weise die ganze Schenkung wegen der in diesem Verhallen des Beschenkten zu Tage tretenden Undankbarkeit zu widerrufen; man dehnte hierbei die in der e. 10 Ooä. äs rsvooundis äonat. (8, 56) aufgeführten fünf Undankbarkeitsfälle unter Hinweis auf ähnliche im Verhältniß des Liberten zum Patron anerkannte Vorgänge (insbesondere auf 1. 6 pr. und § 1 D. de agnosc. et al. lib. 25, 3,1. 7 und 19 D. de jure patronatus 37, 15) analog aus oder konstruirte einen besonderen Widerrufsfall, 9) kam hierbei aber immer darin überein, daß der Widerruf der ganzen Schenkung, auch wenn man ihn als einen be- sonderen Widerruf „propter egestatem“ oder „propter paupertatem supervenientem“ auffaßte, nur im Falle der Versagung der er- forderlichen Alimente ftatthaben sollte. Dieser Auffassung gegenüber, welche in der Praxis'9) und in Par- 9) Vgl. Glosse b. Aceursius zu 1. 133 (jetzt 173) D. de div. reg. jur. (50, 17,) wo auch dieKlagbarkeit des Alimentationsanspruchs dabei verneint wird, und zu e. 10 Cod. de revoc. donat. (8, 56) „voluerit“, wo diese Klagbarkeit an- scheinend bejaht wird; Bartolus a Saxoferrato, lecturae in titulos Digest, et Cod. 1580 in 1. 6 § 1 (imperatoris) D. 25, 3 und in 1. 133 (jetzt 173) in condemnatione I). de reg. jur. (50, 17) Bd. III. fol. 36 resp. Bd. VI. fol. 239 v, welcher die Klagbarkeit des Alimentationsanspruches dabei verneint. Bocerus disputat, de donat. § 36 Bd. I. S. 363; Struv syntagma juris civilis, exercit. 40 th. 15 und Note o von Müller hierzu Bd. III. S. 60; Hilliger in den Anm. zu Donellus Commentar, lib. XIV. c. 27 § 21 nota 9 Bd. III. col. 1269; Bruunemann Commentar, in c. 10 C. 8,56 no. 10 S. 1071, welcher, indem er sich gegen analoge Ausdehnung der gesetzlichen Undankbarkeits- fälle ausspricht (S. 1070), einen besonderen Widerrufsgrund annimmt; Laut er - bach colleg. theoret. pract. lib. 39 tit. 5 c. 39 (1. Ausg. III. S. 96), welcher auf die Undankbarkeit zurückgeht, aber konstatirt, daß anderweitig ein besonderer Widerrufsgrund statuirt wird; Lauterbach compendium juris (ed. Schütz 1686) zu lib. 39 tit. 5 S. 558; Voet Comment. ad Band. 39,5 § 22 (S. 581) u. A. Die Entscheidung bei Mevius consilia postbuma 1658, c. LIV. no. 98 S. 748 beruft sich hierfür auf den aus 1. 4 I). de agnosc. et al. lib. (25,3) entlehnten Rechtssatz: „qui alimenta negat, necare videtur“; ebenso Struv a. a. O. i°) Vgl. Schilter, praxis juris civilis Romani in foro German., exercit. 43 §23 (III. S. 43), welcher paupertas superveniens als einen in der sächsischen Praxis anerkannten Revokationsgrund konstatirt; auch Lauter- bach colleg. tbeor. pract. a. a. O. bestätigt diese Praxis; Perez praelect. in Cod. VIII. 56 no. 7 S. 545 behauptet sogar eine „communis opinio“ für analoge Ausdehnung der Undankbarkeitsfälle; ebenso H. de Cocceji exercita- tiones curiosae disput. 43 tit. 4 § 12 Bd. II. S. 872; Zoefius comment. in Band. 39,5 no. 90; Bocerus a. a. O.; Müller in Rota e. zu Struv a. a. O. 24'

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tikularrechten") Verbreitung fand, behauptete sich schließlich die an der Hand der Duellen allein richtige Ansicht, welche wegen Unzu- lässigkeit einer analogen Ausdehnung der gesetzlichen Undankbarkeits- fälle sowohl die Alimentationsverbindlichkeit des Beschenkten als auch die eventuelle Widerruflichkeit wegen Alimentenverweigerung leugnet12) und dem Schenker nur das donolleium oornpotontiuo verleiht.'") Von den Vertretern dieser richtigen, jetzt allgemein anerkannten Meinung gewährten indes einige trotz der von ihnen ausgesprochenen Anerkennung des strengen Rechts, nach welchem es eines ausdrück- S. 61; Hoepfner, Theoretisch-praktischer Kommentar über die Heinecci'schen Institutionen (7. Ausl.) § 412 Nr. 2 S. 433. n) Vgl. Württemb. Landr. v. 1567 Th. 11. Tit. 6 §§ 4 w. 5 S. 226 ff. (der Ausg. v. 1585 u. 1591), welches neben dem beneficium competentiae die Pflicht des Beschenkten, dem Schenker bei späterer Verarmung verhältnitz- mäßige Alimente bei Verineidung des Verlustes des Geschenkes zu gewähren, in § 4 anerkennt und demnächst die Verweigerung der Alimente in §5 als Widerrufsgrund aussührt (vgl. Erneuerte s Württemb. Landr. v. 1610 Th. II. Tit. 18 §11 und Vorarbeiten hierzu S. 215); Verbessertes Landr. des Königr. Preußen v. 27. Juni 1721 Buch IV. Tit. 14 Art. 3 §§ 1 u. 3; Landr. der Markgrasschaft Baden v. 1710 Th. IV. Tit. 14 §4. 12) Vgl. Theophilus, paraphrasis Institutionum, lib. II. tit. 7 § scien- dum S. 156 (Ausgabe von 1558 Lugduni); Cuiac in Institut. II. 7 S. 21 und paratitla in Cod. VIII. 55 Bd. III. col. 200; Donellus, Commentarius jur. civ. 1762 ff. lib. XIV. c. 27 §§ 19 ff. Vol. III. col. 1268; Giphanius, lec- turae Altorphinae in c. 10 C. 8, 56 no. 11 S. 254; Stryk, usus modernus 39, 5 § 16 (Bd. IV. S. 65) u. 42,3 § 20 (S. 258); Stryk, de cautelis con- tractuum 8ect. III. c. 9 § 8 S. 589; Stryk, dissertat, jurid. Bd. 5 disp. VII. c. 4 § 1 Nr. 2 S. 486 ff.; Berger, oecon. jur. lib. II. tit. 2 § 29 not. 2 S. 280 und lib. IV. tit, 29 § 5 pr. S. 1158; Leyser, meditat. ad Pand. spec. 494 med. 4 Bd. VII. S. 577 (Ausg. v. 1732); Perez, praelect. in Cod. lib. VIII. tit, 56 no. 8 S. 583; Zoesius, comment. in Cod. VIII. 56 qu. 1 und in Pand. 39, 5 no. 90; Hyrnmen, Beiträge zur jurist. Litteratur Bd. V. S. 103 ff.; Hoepsner a. a. O. S. 433 u. 434; I. H. Boehmer, consuit, et decis. Tom. II. pars II. (1734) resp. 912 qu. 1 ©.237; Dabelow, Handbuch des heut. gem. Deutschen Privatr. § 770 Th. II. Abth. 1 S. 284 und § 1452 Th. II. Abth. 2 S. 785; Savigny, System IV. S. 292 und zahlreiche Rechts- lehrer, welche, ohne ausdrücklich die Widerruflichkeit wegen Verarmung zu ver- neinen, allgemein die Ausdehnung der Undankbarkeitsfälle für unzulässig er- klären: s. hierüber meinen „Schenkungswiderruf" Anm. 89. 13) Für das gemeine Recht, welches also dem nach Erfüllung des Schenkungs- vertrages verarmenden Geschenkgeber weder unmittelbar ein Rechtsmittel zur Er- langung von Alimenten noch eine etwaige Widerrufsbefugniß verleiht, vielmehr nur das vor dieser Erfüllung anwendbare beneficium competentiae kennt, ist daher die in Anm. 8 erörterte Frage nach der Natur dieser Rechtswohlthat von

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lichen, bei Vornahme der Schenkung gemachten entsprechenden Vorbe- haltes bedurfte, um für den Schenker einen Anspruch auf Alimentation gegen den Beschenkten zu erzeugen,") dennoch auch ohne solchen Vorbehalt auf Grund der Schenkung selbst dem nach Vollziehung derselben verarmten Geschenkgeber einen solchen Anspruch15) und zwar hauptsächlich bei der Schenkung des ganzen Vermögens oder des größeren Theiles desselben;1G) man stützte sich hierbei theils auf die offenbare Unbilligkeit, welche darin liegen würde, daß der vielleicht gerade durch die Schenkung oder sonst schuldlos verarmte Schenker Noth leiden sollte, während der Beschenkte aus der Schenkung im Uebersluß leben würde/') theils rief man die stets bereite, jeder« Vertrage, also auch der Schenkung stillschweigend innewohnende elau8u1g, ,.r6bu8 8io 8tantibu8" zu Hilfe/8) theils wies man aus die Analogie des Verhältnisses zwischen Ellern und Kindern hin, welchen letzteren der durch eine größere Schenkung „wie ein Erbe des Schenkers" bedachte Beschenkte gleich stehen, deren Dankbarkeits- pflichten er daher auch überkommen müsse. 19) Wir begegnen also unter den Lehrern des gemeinen Rechts neben der strengen jetzt herrschenden, noch im vorigen Jahrhundert viel umstrittenen Ansicht, welche dem Schenker sowohl den Alimentations- anspruch als auch den Widerruf wegen Verweigerung der Alimente beziehungsweise wegen Verarmung versagt, im Wesentlichen drei ver- schiedenen Meinungen über den Einfluß der Verarmung des Schenkers

praktischer Bedeutung: wenn man dieselbe überhaupt oder in der hier fraglichen Richtung als Exekutionsprivileg und darum als durch die Civilprozeßordnung beseitigt ansieht, fehlt jetzt in den Gebieten des gemeinen Rechts dem Schenker auch schon vor der Erfüllung des Schenkungsversprechens jeder zur Sicherung der Alimente dienende Rechtsbehelf. 14) Der Nothwendigkeit eines solchen Vorbehaltes gedenkt Stryk, de cauto!, contract. 8ect. III. c. 9 § 8. S. 589. 15) Vgl. Perez, praelectiones in Coci. VIII., 56 no. 8 a. E. S. 584; Zoesius, comment. in Pand. 39,5 no. 90 ff., in Cod. VIII., 56 qu. 1; Stryk, dissertat, jurid. Vol. V. disp. VII. c. 4 § 1 no. 2 S. 486 ff.; Leyser, medit. ad Pand. spec. 494 med. 5. Bd. VII. S. 577 (Ausg. von 1732.) 16) Vgl. Leyser, med. spec. 433 med. 3. Bd. VI. S. 1178 (3. Ausg. von 1744); Perez a. a. SD.; Lauterbach, colle, theor. pract. a. a. O.; Müller in Note e. zu Struv a. a. O. S. 61 und unten Note 21. 17) Vgl. Zoesius a. a. O.; Müller in Note 8. zu Struv, syntagma a. a. O. S. 61. 18) Vgl. Stryk, dissert. a. a. O. w) Vgl. Perez a. a. O.

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auf sein Verhältniß zum Beschenkten. Die Einen gewähren einen klagbaren Alimentationsanspruch und daneben einen Wider- ruf der ganzen Schenkung bei Verweigerung der Alimente; die Anderen verneinen zwar die Existenz einer klagbaren Ali- mentationsverbindlichkeil, wollen aber wegen einer gewissen moralischen Pflicht des Beschenkten zur Alimentation des Geschenkgebers dem letzteren ebenfalls im Falle der Verarmung, bei etwaiger Ver- weigerung der Alimente den Widerruf der ganzen Schenkung gestatten; die dritte Gruppe endlich versagt gerade diesen Widerruf ganz unbedingt, verleiht aber dem verarmten Schenker gegen den Beschenkten wiederum einen erzwingbaren Anspruch auf Gewährung der Alimente. Bemerkenswerth ist hierbei die Uebereinstimmung aller drei Gruppen darin, daß der nächste aus der eingetretenen Verarmung entstehende — sei es klagbare oder nicht erzwingbare — Anspruch des Schenkers lediglich auf Verabreichung der nothwendigen Alimente für die Dauer seiner Dürftigkeit gerichtet ist: mit diesen Alimenten muß sich der Schenker unter allen Umständen begnügen, und, so lange nur der Beschenkte diese Alimentation nicht verabsäumt, kann ihm auch die Schenkung selbst nicht entzogen werden, während andererseits begriffsmäßig von einer Verabfolgung von Alimenten und beziehungsweise von deren Versagung nicht mehr die Rede sein kann, sobald der Schenker in eine bessere Vermögens- lage gekommen und seine Dürftigkeit beseitigt ist, dann also auch, sofern nur der Beschenkte vorher seine Schuldigkeit gethan hat, nicht mehr ein Widerruf der Schenkung eintreten kann. Hinsichtlich des Umfanges dieses Anspruches wurden die allge- meinen Grundsätze über die Alimentationsverbindlichkeit hier durch das besondere Verhältniß des Schenkers zum Beschenkten insofern beeinflußt, als der Beschenkte den allgemeinen Grundsätzen über die Rücknahme von Schenkungen entsprechend für die Alimente nur bis zum Betrage der noch in seinem Vermögen vorhandenen Bereicherung, also höchstens bis zum Betrage der Schenkung selbst aufzukommen haben sollte.20) Hier wurde indes vielfach die Höhe der zu verabreichenden Alimente noch durch Rücksichtnahme auf die Größe der Schenkung beschränkt, indem man dem Beschenkten

20) Dies hebt besonders hervor Struv, syntagma, exercit. 40 th. 15 Bd. III. S. 60.

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entweder nur eine in billigem Verhältniß zu dem Schenkungs^ betrage selbst stehende vom Richter zu bemessende Alimentation auferlegte, oder dieses Verhältniß selbst dadurch sofort näher be- stimmte, daß man dem Schenker nur bis zum Betrage der Früchte der Schenkung Alimente zusprach.22) Daß hierbei der zum Unterhalt nothwendige Betrag nicht überschritten werden durfte, diese Grenzbestimmungen also nur innerhalb dieses durch das Maß des Nothwendigen von selbst gegebenen Höchstbetrages als eine Be- schränkung des letzteren in Betracht kommen konnten, ergab sich aus dem Begriffe der „Alimente" von selbst und bedurfte keiner be- sonderen Hervorhebung. Wenn wir nunmehr die in den §§ 1123 —1128 I. 11 A.L.R. medergelegten Bestimmungen näher betrachten, springt uns sofort in die Augen, daß der Gesetzgeber hier nicht ein will- kürliches Institut selbständig erfunden, sondern sich bei Abfaßung -1) Vgl. Stryk, dissert. Bd. V. disp. VII. cap. 4 § 1 no. 2; Württemberg. Landr. v. 1567 Th. II. Tit. 6 § 4 und Erneuertes Württemberg. Landr. v. 1610 Th. II. Tit. 18 § 11 u. 15 nebst Vorarbeiten hierzu S. 215; Verbessert. Preuß. Landr. v. 1721 Bd. IV. Tit. 14 Art. 3 § 1 u. 3. Das letztere bestimmt im engen Anschluß an die vorhergenannten Gesetzbücher Folgendes: im § 1 wird unter den zum Widerruf berechtigenden Undankbarkeitsfällen zu den fünf quellenmäßigen noch hinzugefügt: „Oder, wann der Donator und Vergeber, aus Unfall, ohne seine große Schuld zu Armuth kommen, und daß er sich nicht mehr ernähren könnte; und der Donatarius oder die begabte Person wollte ihm nicht nach Maß der Gabe nothdürstige Nahrung reichen." Zn § 3 wird demnächst für den Fall, daß der Schenker schuldlos in Armuth verfällt, seinen Gläubigern das Recht der Anfechtung und ihm selbst bei noch nicht erfülltem Schenkungsversprechen das beneficium competentiae gewährt und hierauf fortgefahren: „Wann aber die Gabe zuvor allbereit tradiret und übergeben: In diesem Fall wollen Wir, daß der Donatarius und begabte Person, bei Verlierung der Gabe, dem Donatori und Geber, der durch Unglück und ohne seine große Schuld in Armuth gerathen, billige Nahrung mitzutheilen, soll verpflichtet und schuldig sein. Es wäre dann, daß die Gabe gering, und der Nahrung nicht gemäß wäre, welches Wir jederzeit zu. der Gerichtlichen Erkänntniß wollen gestellet haben" (fast wörtlich mit dem Württemberg. Landr. v. 1610 übereinstimmend.) 22) Vgl. Perez, praelect. in Cod. VIII., 56 no. 8 a. E. S. 584; Zoesius, comment. ad Pand. lib. 39 Tit. 5 no. 90; daß diese Beschränkung des Um- fanges der dem Beschenkten obliegenden Alimentation des verarmten Schenkers bei denjenigen, welche eine solche überhaupt anerkannten gewöhnlich war, ergiebt sich aus der Fragestellung in der Erörterung bei Donellus XIV. c. 27 § 20.

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dieser Vorschriften an die damaligen gemeinrechtlichen Lehren an- gelehnt hat, was schon von vorn herein bei der bekannten Richtung und Anlage des Gesetzbuches zu vermuthen ist. Die Redaktoren des- selben haben sich offenbar der oben erwähnten dritten Gruppe der gemeinrechtlichen Schriftsteller angeschloffen: das aus der Verarmung des Geschenkgebers diesem gegen den Beschenkten erwachsende Recht soll sich in dem Anspruch auf Unterhalt erschöpfen und den eventuellen Widerruf der ganzen Schenkung selbst wegen etwaiger Alimentations- verw eigerung lassen sie als eine für die Erfüllung des gesetzgeberischen Zweckes — Ausgleichung der Verarmung des Schenkers aus den von ihm herstammenden, in der Hand des Beschenkten noch vor- handenen Mitteln — unnöthige, über diesen Zweck hinausgehende und der gesetzgeberischen Rücksicht auf die Rechtssicherheit des Be- schenkten^) geradezu widerstreitende Verschärfung und Erweiterung jenes Alimentationsanspruches gänzlich fallen. Hierbei treten aber die Redaktoren speziell an die Seite derjenigen Rechtslehrer, welche das Maß, in welchem der Beschenkte zu dein Unterhalte des verarmten

23) Daß den Redaktoren bei der Gestaltung der einzelnen Widerrufsrechte, welche zum Ausgleich der mit der Schenkung verbundenen Gefahr etwaiger Ueber- eilung und Unüberlegtheit gegeben find, andererseits auch die durch die Sicherheit des Eigenthumes des Beschenkten gebotenen Schranken gegenwärtig und in hohem Grade maßgebend gewesen find, ergiebt sich aus verschiedenen von Suarez bei der Schlußrevision des Gesetzbuches gemachten Bemerkungen; so sagt er in Bezug auf die §§ 1129—1133 d. T. (zur Begründung der zeitlichen Einschränkung des als „Widerrufsfall" behandelten Anfechtungsrechtes der Gläubiger des Schenkers): „Es soll nämlich der Ungewißheit des Eigenthumes, welche aus allen dergleichen actionibus revocatoriis immer zu besorgen ist, möglichst abgeholfen . . . werden;" und aä §§ 1091—1112 zur Rechtfertigung der Bestimmungen über den Widerruf wegen Uebermaßes: „Das einzige Bedenken gegen die Verfasser des Gesetzbuches könnte darin gesetzt werden, daß nach selbigen eine Ungewißheit des Eigenthumes und der Rechte entstehe.. . wenn man inzwischen erwägt, daß der Widerruf... nur innerhalb dreier Jahre stattfinde, ... so werden die Besorgnisse wegen Unsicherheit des Eigenthumes .. . wohl hinwegfallen. ... Eher könnte man noch an der neuen Theorie tadeln, daß der Widerruf zu sehr erschwert sei. Inzwischen scheint es doch nicht, daß darunter etwas geändert werden könne, ohne der Sicherheit und Zuverlässigkeit des bürgerlichen Verkehrs, die freilich immer ein Hauptaugenmerk der Gesetz- gebung sein müsse, zu nahe zu treten." (v. Kamptz, Jahrbücher Bd. 41 S. 25 u. 29 ff.). -

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Geschenkgebers beizutragen haben soll, von vorn herein als durch den Fruchterlrag des Geschenkes gegeben und begrenzt ansehen: der Be- schenkte soll nicht ohne Weiteres den ganzen nothwendigen Unterhalt des Schenkers aus der noch vorhandenen Schenkungssubstanz zu be- streiten gezwungen sein, sondern hierzu nur den Ertrag aufwenden, welchen er aus dem Geschenke muthmaßlich erzielt oder bei Verwerthung des Geschenkes aus dem Erlöse zu erzielen vermochte und welchen der Gesetzgeber zu Gunsten des Schenkers aus den höchsten erlaubten Zinssatz von sechs Prozent feststellt. Dem von Anderen ausgestellten vollen Alimentationsanspruche des Schenkers gegenüber sollte hier also eine Beschränkung geschaffen und die Alimentationsverbindlichkeit des Beschenkten, deren Umfang andernfalls an sich für jeden Be- schenkten auch bei dem geringsten Geschenke durch das Bedürfniß des Schenkers bemessen sein und nur an dem Betrage der vor- handenen Bereicherung seine Grenze finden würde, mit der Ver- schiedenartigkeit der Schenkungen selbst durch Ausstellung eines von der Größe der letzteren abhängigen Beitragsverhältnisses in besseren Einklang gebracht werden:24) die Fixirung des Beitrages auf den Fruchtertrag beziehungsweise auf sechs Prozent des Geschenkwerth es soll nicht den Beitrag ein für alle Male feststellen und so seiner Natur als eines von der Bedürftigkeit des Schenkers abhängigen Alimentationsbeitrages entkleiden, sondern nur für den weitaus gewöhnlichsten Fall, daß der Ertrag der Schenkung zur vollständigen Alimentirung des verarmten Schenkers nicht hinreicht, die Leistungs- pflicht des Beschenkten auf diesen Zahresertrag einschränken. Daß die Redaktoren des Allgem. Landrechts ganz ebenso wie jene gemein- rechtlichen Vorbilder von einem Anspruch auf Alimentation aus- gegangen sind und an dieser inneren Natur des dem verarmten Schenker gewährten Anspruchs nichts haben ändern wollen, ist in dem Gesetze selbst durch die Bezeichnung „Kompetenz" zum Ausdruck gebracht. Diese dem denotioium eompotentiae^) des Schenkers bei

24) So karakterisiren schon Suarez u. Goßler, Unterricht über die Gesetze v. 1793 Th. II. Tit. 6 § 107 f. S. 177 die in Rede stehende Vorschrift dahin: „Wer durch die Wohlthaten eines Anderen bereichert worden, muß, wenn sein Wohlthäter hiernächst in Roth und Mangel geräth, zur Ernährung des- selben nach Verhältnis! des empfangenen Geschenks beitragen." 25) Auch bei den gemeinrechtlichen Schriftstellern und in Partikulargesetz- gebungen wurde dieser besondere Alimentationsanspruch des verarmten Schenkers und der eventuelle Schenkungswiderruf mit dem doneLeium eompetontiae vielfach

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unerfülltem Schenkungsversprechen entlehnte Bezeichnung deutet darauf hin, daß auch hier ein Anspruch auf Alimentation, ein Unler- h alt beitragt) in Frage steht. Noch unzweideutiger war dies ursprünglich in dem (gedruckten) Entwürfe eines Allgemeinen Gesetz- buches für die Preußischen Staaten (Th. II. Abth. II. Tit. VIII. Abschnitt IX. „Von Schenkungen") dadurch angedeutet, daß die in diesem Entwürfe von den jetzigen Bestimmungen allein vorhandenen §§ 1123—1125 als §§ 788-790 zusammen mit den §§ 786,787 (den jetzigen §§ 1117 u. 1121 entsprechend) unter dem gemeinschaft- lichen Marginale „Widerruf wegen entzogener Alimente" ??) ausgenommen waren. Aus dieser Gleichstellung des Schenkers mit den durch die Schenkung in ihrem Alimentationsrechte verletzten Dritten folgt, daß nach der Auffassung des Gesetzgebers der Schenker dem Beschenkten im Falle der Verarmung ebenfalls als Alimentations- berechtigter gegenüberstehen und die sechsprozentige Kompetenz als Ersatz für die entzogenen Alimente beanspruchen können soll. Aus der Natur der Alimentationsberechtigung ergiebt sich aber, wie wir schon früher gesehen haben, daß ihre Entstehung und ihr Fortbestand von dem Eintritt und der Fortdauer der Dürftigkeit abhängig ist, und daß wegen dieser Abhängigkeit auch ihr Umfang innerhalb des für die Alimentation ausgesetzten Betrages von sechs Prozent lediglich durch das Maß der Dürftigkeit bestimmt wird: so weit etwa diese Kompetenz den zur Alimentation nothwenigen Betrag übersteigt, kann füglich von „entzogenen Alimenten" und von einem Ersatz entzogener Alimente nicht mehr die Rede sein; man würde also, wenn man einen von dem Umfang des Bedürfnisses zusammengeworfen oder im Zusammenhang mit dem letzteren behandelt; vgl. z. B. Lauterbach, colleg. theor. pract. III. S. 86, ferner die Note 21 citirten Partikulargesetze u. Badisches Landr. v. 1710 Th. IV. Tit. 14 § 4. 2«) So nennt v. Daniels, System des Preuß. Civilrechts Bd. II. § 338 Nr. 1 S. 103 diese Kompetenz des Geschenkgebers. **) Der von den gemeinrechtlichen Schriftstellern als Rechtsgrund für die Alimentationspflicht des Beschenkten und für den eventuellen Widerruf betonte Gesichtspunkt der Dankbarkeitspflicht und der eventuellen Strafe fso selbst Perez a. a. O.) ist für die Redaktoren hier ebensowenig maßgebend gewesen, wie die früher verbreitete Auffassung der aus Undankbarkeit gegebenen Widerrufsklage als einer actio poenalis oder vindictam spirans: vgl. meinen „Schenkungs- widerruf" S. 55 ff. Ebensowenig trifft die bei Graevell, Generaltheorieder Verträge Th. I. Tit. 2 § 380 Anm. S. 304 ff. sich findende Rubricirung dieses Kompetenzanspruches unter die Fälle eines einseitigen Rücktritts vom Ver- trage wegen Zweckvereitelung hier zu.

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unabhängigen, jederzeit festen Anspruch des verarmten Schenkers auf die sechs Prozent zulassen wollte, dieses Recht hierdurch von der ausgesprochenen gesetzgeberischen Grundlage loslösen und mit seiner unzweifelhaften inneren Natur in Widerspruch setzen. Diese Natur des Anspruches als eines auf Alimentation gerichteten ist auch in den §§ 1125, 1127, 1128, welche von einer Verbindlichkeit des Beschenkten „zur Ernährung" des verarmten Schenkers sprechen, noch besonders klar zum Ausdruck gekommen. Die §§ 1124—1128 d. T. lassen auch deutlich erkennen, daß die Redaktoren bei Abfassung derselben von dem Streben geleitet worden sind, den unter den gemeinrechtlichen Schriftstellern auf- getauchten sogenannten Widerruf wegen nachträglicher Verarmung des Geschenkgebers unter Berücksichtigung der begründeten Wider- sprüche gegen die Zulässigkeit desselben möglichst einzuschränken, so weit es einerseits das Interesse, den Schenker vor Noth zu wahren und ihm den nöthigen Unterhalt — soweit er billiger Weise aus dem Geschenk bestritten werden kann — zu sichern, andererseits die Rücksicht, den Beschenkten nicht übermäßig in seinen wohlerworbenen Rechten zu kränken, verträgt: neben dem in einen Alimentationsanspruch auf- gegangenen „Widerrussrechte" des Schenkers geht das Recht des Beschenkten, seinen und seiner Familie Unterhalt aus dem sein rechtmäßiges Eigenthunr gewordenen Geschenke zu entnehmen, einher und der Kompelenzanspruch des Schenkers kommt nur insoweit zur Geltung, als die Ertrüge und die Substanz des Geschenkes nicht zur Erhaltung des Beschenkten und seiner Familie nothwendig ftnb;28) das Recht des Schenkers, im Falle, daß der Beschenkte die Kom- petenz nicht verabreichen kann oder will, die ganze Schenkung — zur Strafe des Beschenkten, wie die gemeinrechtlichen Schriftsteller an-

28) Diese Rücksichtnahme auf den eigenen Bedarf des Beschenkten ist eben- falls den Grundsätzen über das beneüeium competentias entlehnt, welches gleichfalls fortfiel, soweit der Beschenkte bei Befriedigung dieser Rechtswohlthat seinerseits in Noth gerathen sein würde, vgl. 6odex Friederieianus Naredieus v. 1748 par8. 4 tit. 9 seet. 7 § 208 Nr. 1; Corp. jur. Friederic. v. 1780 Th. II. Tit. 25 § 9 u. 13 und ebenso Allg. Ger.-Ordn. v. 1793 Th. I. Tit. 49 § 24 und Preuß. Konkurs-Ordn. v. 8. Mai 1855 § 435 letzter Absatz. Die Be- deutung der §§ 1124, 1125 d. T. besteht darin, daß im Falle der eigenen Noth des Beschenkten der für den Schenker verwendbare Betrag der Erträge und bezw. der noch vorhandenen Substanz des Geschenkes sich um das in erster Reihe zum Unterhalte des Beschenkten Nothwendige mindert: vgl meinen „Schenkungswiderruf" Anm. 264 S. 173.

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nehmen, — definitiv zu widerrufen, ist in eine Rückgabe- berechtigung des Beschenkten verwandelt,^) welchem der Anspruch

29) Wenn der Beschenkte von dieser Vergünstigung des § 1126 Gebrauch macht, besteht der nach § 1127 „zur Ernährung des Schenkenden aus der Sub- stanz des Geschenkes nach und nach zu verwendende nothwendige Betrag" wiederum in der dem Schenker nach § 1123 zustehenden jährlichen Kompetenz. Der § 1127 will nicht einen hiervon verschiedenen Anspruch schaffen und beabsichtigt weder eine Erweiterung dahin, daß, falls jene Kompetenz zum Unterhalt nicht zureicht, für den Schenker immer der volle Unterhalt aus dem herausgegebenen Ge- schenke entnommen werde, noch eine Einschränkung jenes in § 1123 geschaffenen Kompetenzanspruches dahin, daß, falls jene sechs Prozente den Bedarf über- schreiten, aus dem herausgegebenen Geschenke nur der nothwendige Unterhalt des Schenkers bestritten werde. Wer also aus dem tz 1123 einen festen, vom Bedürfniß unabhängigen Anspruch auf sechs Prozente ableitet, muß auch im Falle des § 1127 diesen Betrag als den nach und nach jährlich zu Verwendenden annehmen. Wollte ein Vertreter dieser Meinung sich hiergegen auf den Wort- laut des § 1127 berufen, so würde er zu dem widersinnigen Resultate kommen, daß bei Herausgabe des Geschenkes seitens des Beschenkten das Recht des Schenkers stets zeitlich durch die Dauer seiner Bedürftigkeit begrenzt sein und auch dem Umfange nach immer dann, wenn die sechs Prozente den Bedarf überschreiten, eine Einschränkung auf das „zur Ernährung Nothwendige" erfahren würde; v. Daniels a. a. O. § 338 Nr. I. u. II. scheint trotzdem diese Verschiedenartigkeit des Anspruchs, je nachdem § 1123 oder tz 1127 Platz greift, anzunehmen, sofern man nicht aus seinem Begriffe „Unterhaltsbeitrag" zu I. ableitet, daß er auch die sechsprozentige Kompetenz nur soweit und so lange das Alimentationsbedürfniß reicht, zusprechen will. Mit dieser letzteren hier ver- tretenen Auffassung ließe sich jene strenge auf den Wortlaut des § 1127 Gewicht legende Interpretation allerdings vereinigen: für den Fall, daß die sechs Prozente den Zahresbedarf übersteigen, würde dann § 1127 keine Einschränkung dieses Kompetenzanspruches enthalten, da nach dieser Auffassung auch im Falle des § 1123 der Schenker von vorn herein auf jene sechs Prozent nur soweit, als sie zum Unterhalt nöthig sind, Anspruch hat. Hingegen würde, was sich gesetz- geberisch gegenüber der Rückgabevergünstigung des Beschenkten sehr wohl recht- fertigen ließe, das Recht des Schenkers für den Fall, daß die sechs Prozente, über welche hinaus der Schenker bei Rückbehaltung des Geschenkes seitens des Beschenkten gemäß § 1123 keinesfalls etwas beanspruchen kann, für seinen Bedarf nicht genügen, dann, wenn der Beschenkte die Rückgabe wählt, dahin erweitert sein, daß der Schenker dann über jene Kompetenz hinaus das wirklich Noth- wendige aus der Schenkung entnehmen könnte. Der Wortlaut des § 1127 ist also jedenfalls mit der hier vertheidigten Auslegung des § 1123 eher vereinbar als mit der gegentheiligen. In der That glaube ich indes nicht, daß auf diesen Wortlaut solches Gewicht zu legen ist, nehme vielmehr, wie gesagt, an, daß der §1127 lediglich das in den vorangegangenen Bestimmungen geschaffene Recht des Schenkers in gleichem Umfange auch für den Fall des § 1126 aufrecht halten will. Der Ausdruck des § 1127 erklärt sich bei unserer Auffassung sehr

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auf den nach Bestreitung der Kompetenz des Schenkers schließlich übrig bleibenden Rest dabei erhallen bleibt.^) Mit diesen auf Ein-

leicht daraus, daß auch der in § 1123 geschaffene Kompetenzanspruch immer als ein Anspruch auf Alimentation erscheint, also nur soweit reicht und so lange dauert, als das Bedürfniß der „Ernährung" besteht. Bei Annahme einer festen sechsprozentigen Kompetenz kann man den § 1127 schon kaum mehr hierauf zurückbeziehen, ohne der Sprache Gewalt anzuthun; man müßte dann also in der That jene wunderliche Verschiedenartigkeit des Anspruchs, je nachdem der Beschenkte die Kompetenz gewährt oder das Geschenk zur Ernährung des Schenkers herausgiebt, statuiren. ao) Der nicht verbrauchte Ueberrest ist Eigenthum des Beschenkten geblieben, da das Geschenk nicht in das Eigenthum des Schenkers zurückübertragen, sondern nur zur Verwaltung herausgegeben wird und nur das zur Ernährung des Schenkers Verwendete sein Eigenthum wird. Daraus folgt aber zugleich, daß der Beschenkte nicht etwa, falls der Schenker später in bessere Vermögens- Verhältnisse kommt, das bereits Aufgewendete wieder zurückfordern kann. Hierzu würde es, Mangels einer gesetzlichen Vorschrift, an jedem Nechtstitel fehlen: das etwa der Schenkung zu Grunde liegende klagbare Versprechen ist durch die erste Vollziehung der Schenkung erfüllt und abgethan, die theilweise Rückgewährung zur Alimentirung des Schenkers enthält ihrerseits die Erfüllung einer gesetzlichen Verbindlichkeit, macht aber keineswegs insoweit den vorangegangenen Schenkungs- vertrag durch Aufhebung des Erfüllungsaktes zu einem unerfüllten, und zwar auch nicht insoweit, als die Substanz der Schenkung auf den Unterhalt des Schenkers verwendet ist. Das Rechtsverhältniß gestaltet sich also wesentlich anders als bei dem bcncücinm competentiae, durch welches die Erfüllung des Schenkungsversprechens (oder der sonstigen betreffenden Verbindlichkeit des Berechtigten) nur ganz oder theilweise einstweilen aufgeschoben, der rechtliche Bestand dieser noch unerfüllten Verbindlichkeit aber nicht alterirt wird, mithin dem Beschenkten dieser Erfüllungsanspruch für eine etwaige bessere Zukunft des Schenkers erhalten bleibt: vgl. Note 8 und Projekt des Cod. Friedr. March., a. a. O. 8 207. Die von Bielitz, Prakt. Kommentar, zu den §§ 1123 bis 1128 d. T. Bd. II. S. 791 Nr. 6 aufgestellte Ansicht, daß der Beschenkte die bereits gegebene Kompetenz (also sogar die aus den Zinserträgen bestrittenen Alimente) wieder zurückfordern könne, wenn der Schenker in gute Vermögens- verhältniffe komme, was sich aus § 1127 d. T. und aus der Erwägung, daß die Schenkung durch die Verarmung nicht ungiltig werde, ergeben solle, — ist mithin nach Vorstehendem unhaltbar. Das für die Geschwister gegebene Rück- forderungsrecht des § 21 II. 3 A.L.R. ist singulärer Natur und kann nicht aus- gedehnt werden. Auch entfernteren Seitenverwandten muß dieses gesetzliche Rückforderungsrecht deshalb abgesprochen werden; da für sie aber eine Zwangs- pflicht zur Alimentation nicht besteht, so können die Umstände des einzelnen Falles so liegen, daß die Schenkungsvermuthung ausgeschlossen und die Rück- forderung aus Irrthum (condictio indebiti) oder auch einVergeltungsanspruch nach den Grundsätzen von Verträgen über Handlung en beziehungsweise von der Geschäftsbesorgung begründet ist. Vgl. Gesetzrevis. kens. XV. zu §§ 1—30II. 3

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schränk»ng des „Widerrufsrechtes" und auf Sicherung des Beschenkten gerichteten Intentionen wäre ein fester Kompetenzanspruch auf sechs Prozente nicht ganz vereinbar, insofern hierbei unter Umständen, wenn nämlich diese sechs Prozente über den Aahresbedarf des Schenkers hinausgehen, der Anspruch des letzteren eine von der gesetzgeberischen Grundlage dieses Rechtes nicht mehr getragene, das Eigenthum des Beschenkten ungebührlich verletzende Erweiterung erfahren würde. Wenn auch zugegeben werden könnte, daß der Gesetzgeber an die letztere Möglichkeit vielleicht gar nicht gedacht hat und deshalb sehr wohl in Berücksichtigung des gewöhnlichen Falles, daß die Alimentation des Schenkers mehr als jene sechs Prozente des Ge- schenkes erfordern wird, die Kompetenz auf diesen Betrag fest normiren konnte, so würde immerhin eine solche Normirung auf der Annahme beruhen, daß die sechsprozentige Kompetenz sich innerhalb der Grenzen des thalsächlichen Bedürfnisses befinde; auch dann also würde der gesetzgeberische Gedanke immer dahin gehen, daß der Schenker im Falle der Verarmung von dem Beschenkten aus der noch vor- handenen Bereicherung alimentirt werden, aber nicht mehr als sechs Prozente des Geschenks jährlich zu beanspruchen haben solle, so daß, wenn diese sechs Prozente jene Grenze des BedürfnissesAber- schrecken, diese letztere für den Umfang des Anspruches allein bestimmend wird. Muß man einmal nach den: ganzen historischen Zusammen- hänge dieses „Widerrufsrechtes" und nach der gesetzgeberischen Absicht anerkennen, daß für den verarmten Schenker lediglich ein Alimentations- anspruch geschaffen, dieser also begriffsmäßig nur bestehen sollte, so lange als die Dürftigkeit des Schenkers fortdauert,31) so ergiebt sich, wie bereits erörtert, mit Nothwendigkeit auch die Begrenzung des Umsanges des Anspruches durch das Maß des Bedürfnisses, weil der Inhalt dieses Anspruches sonst an einem inneren Widerspruch leidet und ein von der Fortdauer der Dürftigkeit abhängiger Anspruch auf einen ein für alle Male feststehenden Betrag nicht konstruirt werden kann. Wer von einer in § 1123 gewährten festen Kompetenz

A.L.R. S. 262 ff.; Bornemann, System V. S. 14; Koch, Recht d. Forder. III. S. 70 ff. und Komment. Anm. zu § 21 II. 3; Dernburg, Lehrb. d. Preuß. Privatrecht (3. Aufl.) III. § 45 S. 151; Förster-(Eccius), Theorie u. Praxis {4. Aufl.) IV. § 239 a. E. S. 260. Ebenso verneint die Rückforderung I 27 § 1 D 3, 5 (de negotiis gestis). 31) Vgl. Bielitz, Prakt. Kommentar II. S. 791 Nr. 5 und v. Daniels, System II. § 338 zu II. S. 103.

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ausgehl, wird also dahin gedrängt, den Anspruch auf dieselbe gänzlich, auch seiner Dauer nach von dem Fortbestände der Dürftigkeit abzulösen und ein nur seiner Entstehung nach von dem einmaligen Eintritt der Verarmung abhängiges, dann aber dauerndes, also lebenslängliches,32) nur durch die Erschöpfung des Geschenkes selbst begrenztes Recht auf eine sechsprozentige Kompetenz anzunehmen — ein Resultat, welches der Entstehungsgeschichte dieser Bestimmungen und der aus ihnen erkennbaren ratio legis widerstreitet.33) Nach der hier vertretenen Auffassung will der § 1123 d. T. nichts Anderes sagen, als daß der in Dürftigkeit gerathene Geschenk- geber von dem Beschenkten „zum nothwendigen Unterhalte sechs Prozente des Geschenkes oder seines Werthes", d. h. den nöthigen Unterhalt bis zum Betrage dieser sechs Prozente^) zu fordern be- rechtigt ist. In dem Ausdruck „Kompetenz" in Verbindung mit der Voraussetzung, „wenn der Geschenkgeber in Dürftigkeit gerathen ist," kann man in der Thal sehr wohl den Gedanken wiedergegeben finden, daß der Zustand der Dürftigkeit, also die Fortdauer der letzteren, wie dies unter den verschiedenen gemeinrechtlichen Gruppen über- einstimmend angenommen war, als Voraussetzung des Anspruchs gellen, dieser deshalb auch seinem Umfange nach in erster Reihe durch das Bedürfniß des Geschenkgebers bestimmt und erst innerhalb dieses letzteren auf (höchstens) sechs Prozent normirt sein solle, die sechs Prozente also die Grenze bilden sollen, innerhalb deren die Bedürftigkeit für den Umfang des Anspruches entscheidend wird. Dieser im tz 1123 d. T. als Voraussetzung des Anspruchs hin- gestellte Zustand der Dürftigkeit enthält dann zugleich einen hin-

32) Daß ein an die Person des Schenkers gebundenes, höchstpersönliches Recht im § 1123 d. T. geschaffen werden sollte, dürste wohl von keiner Seite geleugnet werden; dies wenigstens ist, wenn man nicht den Zusammenhang mit den folgenden Paragraphen gänzlich zerreißen will, außer Zweifel. 33) Daß die §§ 1126, 1127 d. T. mit dieser gegnerischen Meinung schwer vereinbar sein würden s. oben Note 29. m) Diese sechs Prozent müssen, wie der Wortlaut des § 1123 ergiebt, von dem wirklichen Betrage des Geschenkes, also event. von dem Werthe zur Zeit der Schenkung, nicht aber von dem Betrage der noch vorhandenen Bereicherung be- rechnet werden; dieser letztere bildet die schließliche Grenze der gesammten Leistungspflicht, wenn die Verwendung der Substanz zur Verabreichung der Alimente in Frage kommt; anders für das österreich. Recht, dessen Gesetzbuch indes nach unserer Meinung zu einer abweichenden Auffassung keinen Anlaß giebt: Unger, System des allgem. Privatrechts 3. Aufl. Bd. II. § 98 S. 218.

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reichenden Maßstab, um im einzelnen Falle den dem Geschenkgeber zukommenden Zahresbelrag — innerhalb des Spielraums bis zu jenen sechs Prozenten — festzustellen: man wird ihm nur nothdürf- tigen Unterhalt 35) zusprechen können, da durch Verabreichung desselben die „Dürftigkeit" beseitigt wird; diesen aber kann er unabhängig davon fordern, ob die Armuth verschuldet ist oder nicht/«) da das Gesetz in dieser Beziehung nicht unterscheidet.«?) Ebensowenig kann

35) Dies entspricht auch dem Vorbild der „Kompetenz" bei dem beneficium competentiae: vgl. 1. 19 § 1, 1. 30 I). de re judic. (42, 1); 1. 173 pr. D. de reg. jur. (50, 17); Koch, Recht d. Ford. I. § 42 S. 437; v. Vangerow a. a. O. 1. § 174 Anm. 1 Nr. 2 S. 291; Windscheid a. a. O. II. § 268 S. 67; Projekt des Cod. Frieder. March, a. a. O. § 204; Corp. jur. Frieder, a. a. O. § 7; Allg. Ger.-Ordn. a. a. O. § 15; Preuß. Konkurs-Ordn. $ 435. Abweichend von diesen das beneficium competentiae betreffenden Vorschriften ist aber hier nur auf die persönlichen Bedürfnisse des verarmten Schenkers Rücksicht zu nehmen (wie dies für die Alimentationspflicht der Verwandten sich hinsichtlich der Bedürftigkeit des Alimentationsberechtigten und des danach zu bemessenden Alimentationsumfanges aus den Materialien zum A.L.R. ergiebt: vgl. Gesetzrevis. Pens. XV. zu §§ 1-30 Dt. 3 Th. II. des A.L.R. S. 263 ff. und Bornemann, System V. S. 12 ff.; Koch, R. d. Ford. III. S. 12 ff.). Die Angehörigen, welche gesetzlichen Anspruch auf Alimentation gegen den Schenker haben, können nur ihr etwaiges Anfechtungsrecht aus §§ 1117 ff. I. 11 A.L.R. geltend machen, also bei Lebzeiten des Schenkers nichts vom Be- schenkten fordern. 36) Das Erforderniß der unverschuldeten Armuth wurde im gemeinen Recht und von Territorialgesetzen vielfach sowohl für diese revocatio propter egestatem wie für das beneficium competentiae aufgestellt; vgl. z. B. Stryk, di88ert. iurid. Vol. V. disp. VII. cap. 4 § 1 no. 2 <S. 487 und die in Note 21 oben zitirten Partikulargesetze; ebenso noch im Projekt des Cod. Fried. March, a. a. O. § 202 und Ost- und Westpreußische Provinzialgesetzeund Statuten, 2. Ausgabe 1842 S. 27 ff. Nr. 9. 37) Das A.L.R. kennt diesen Einfluß der Verschuldung nur bei der Ali- mentationspflicht der Verwandten: insofern dieselben sonst (bei unverschuldeter Armuth) für anständigen Unterhalt aufzukommen haben —, was unter Ascen- dente» und Deszendenten der Fall ist —, bewirkt die Verschuldung eine Min- derung der Verbindlichkeit zu nothdürftigem Unterhalt (§§ 252, 253 Tit. 2 und § 14 Tit. 3 Th. II. A.L.R.). Bei Seitenverwandten (Geschwistern), welche überhaupt nur nothdürftigen Unterhalt zu gewähren verpflichtet sind, ist das Moment der Verschuldung bedeutungslos (§§ 15 ff. II. 3 und §§ 321, 322 II. 2 A.L.R.), und ganz konsequent ist auch für das Verhältniß des Schenkers zum Beschenkten die Verschuldung ohne Einfluß, da dieselbe nach der Auffassung des Gesetzbuches niemals zu einer Beseitigung der zum Theil im öffentlichen In- teresse eingeführten Alimentationsflicht führen kann, eine Minderung unter das Maß des Nothdürftigen aber nicht möglich ist. Die Redaktoren haben die

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ihn der Beschenkte an andere aus dem Familienverhältniß im Falle der Bedürftigkeit 38) zur Alimentation Verpflichtete verweisen, da der Anspruch aus dem § 1123 aus nothdürstigen Unterhalt bis zum Betrage von sechs Prozent nach der Auffassung des A.L.R. nicht koordinirt oder gar subsidiär zu dem Alimentationsanspruch gegen Verwandle dasteht, sondern ein zum Vermögen des Schenkers ge- höriges, selbständiges gesetzliches Forderungsrecht39) bildet und die durch Bedürftigkeit bedingte Alimentationsverbindlichkeit der Ver-

Ansicht, daß durch schlechten Lebenswandel oder selbst durch Verletzung der Ver- wandtenpflichten der Alimentationsanspruch gänzlich verwirkt werde, bewußt verworfen, „weil man doch feinen Bruder nicht verhungern lasfen könne"; sie sind hierbei einer damals in der Wissenschaft und Gerichtspraxis weitverbreiteten Meinung gefolgt, nach welcher der auf dem natürlichen Verhältniß beruhende Anspruch auf die nothdürstigen Alimente (alimenta naturalia) unent- ziehbar sein und nur das Recht auf standesgemäßen Unterhalt (alimenta, civilia) durch schuldhaftes Betragen verwirkt werden konnte, während die neuere Literatur sich wieder überwiegend der richtigen auf 1. 5 § 11 D. de agn. et al. üb. (25, 3) und c. 4 Cod. de al. üb. (5, 25) beruhenden Lehre, daß durch grobe Verletzung der Familienpflichten der Hilfsbedürftige aller Alimente verlustig geht, zugewendet hat. Vgl. Gesetzrevis. ken8. XV. zu A.L.R. II. 3 §§ 1—30 S. 260 ff.; Bornemann, System V. S. 11 ff.; Koch, Recht der Ford. III. § 203 sub 5 S. 59 ff. und I. § 42 8ub IV. 1 S. 433; Reichsger. Entsch. V. S. 156 ff. und die dortigen Zitate; Arch. f. Rechtsf. Bd. 78 S. 247. Für das preuß. Recht konsequent war auch § 604 der Kriminalordnung (und Reskr. v. 2. Mai 1803), wonach die Alimentationspflicht hinsichtlich der zu den noth- dürftigen Alimenten zu rechnenden richterlich festgesetzten Kur-, Bekleidungs- und Verpflegungs-, Arrest- und Vertheidigungskosten eines Gefangenen rechtswirksam blieb; durch Deklar. vom 20. Oktober 1822 sind indeß Seitenverwandte hiervon befreit und so das Moment der Verschuldung auch diesen gegenüber in dieser singulären Beziehung wirksam geworden. 38) Hingegen gehen die unbedingten, also von der Bedürftigkeit des Schenkers nicht abhängigen Alimentationsverbindlichkeiten, wie sie aus der Töd- tung, der väterlichen Gewalt, dem ehemännlichen Verhältniß entspringen (§§ 99 I. 6; 185, 186 II. 1; 64 ff. II. 2 A.L.R.), allerdings der Verpflichtung des Be- schenkten vor und dieser kann also den Schenker auf solche Ansprüche, soweit sie verfolgbar und beitreibbar sind, verweisen, da insoweit die im § 1123 d. T. vorausgesetzte „Dürftigkeit" fortfällt; dasselbe gilt von einem etwaigen ver- tragsmäßigen Alimentationsrechte des Schenkers (Leibrente). 38) Eine Geltendmachung dieses Rechtes im Wege der Einrede gegen die Klage des Beschenkten aus dem noch nicht erfüllten Schenkungsversprechen ist wegen des Inhalts dieses Kompetenzanspruches nicht denkbar; denn dieser An- spruch beseitigt keineswegs die Verbindlichkeit zur Erfüllung des Schenkungsver- trages ganz oder theilweise, da er nicht auf den Gegenstand der Schenkung selbst oder auf einen Theil desselben, also nicht auf die Substanz der Schenkung ge- Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 25

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wandten insoweit, als jene Kompetenz die Bedürfnisse des Schenkers befriedigt, überhaupt nicht zur Entstehung kommen läßt,40) und man kann daher die Kompetenzpflicht des Beschenkten als eine der Alimen- tationsverbindlichkeil der Verwandten vorgehende, ihrem Umfange nach durch einen gesetzlichen Höchstbetrag begrenzte Alimentations- verbindlichkeit") bezeichnen.4?) richtet ist, sondern einen selbständigen, nur seinem Umfange nach in gewissen- Beziehungen von dem Betrage der Schenkung beeinflußten Anspruch bildet. Ins- besondere giebt der § 1127 d. T. nicht dem Schenker ein Recht, sich aus der Substanz der Schenkung zu befriedigen, sondern nur dem Beschenkten die Ver- günstigung, das Geschenk selbst zur Befriedigung des Schenkers preiszugeben. Der letztere kann deshalb nur im Wege der Widerklage der Erfüllungsklage des Beschenkten gegenübertreten. Wählt letzterer auf diese Widerklage oder auf eine etwaige Einrede des Schenkers, auf welche der Beschenkte sich freiwillig allerdings einlassen kann, die Rückgabe der Schenkung, so kann er andererseits die Er- füllungsklage nur noch auf den nach Beseitigung der Diirftigkeit oder nach dem Tode des Schenkers etwa verbleibenden Ueberrest aufrecht erhalten. Der § 1123 d. T. erfüllt also in Wirklichkeit nicht im vollen Umfange den Zweck des frühe- ren beneficium competentiae, auch abgesehen davon, daß letzteres in seinem Höchstbetrage nicht auf sechs Prozente beschränkt war. Dies verkennen die Motive zur Konkursordnung vom 8. Mai 185.7 S. 248 und ebenso Dernburg, Preuß. Priv.-R. (3. Aufl.) 11. § 164 Nr. 4 S. 435 ff. Vgl. Koch, Recht d. Ford. III. § 235 Anm. 72 S. 208 und oben Anm. 8. Auch hinsichtlich der Konkurrenz mehrerer Beschenkter weicht das Kompetenzrecht des Schenkers gemäß 8 1128 d. T. von dem früheren beneficium competentiae ab, bei welchem mehrere Ver- pflichtete pro rata ihrer Forderungen beizusteuern hatten. Vgl. Oorp. zur. Frieder. Th. II. Tit. 25 § 12; Koch, Recht der Ford. I. §42 S. 438; Allg. Ger.-Ordn. I. 49 § 20. Diese Verwandte, welchen nur eine durch Bedürftigkeit bedingte Ali- mentationspflicht obliegt l Aszendenten, Deszendenten, Geschwister), treten also in- sofern erst subsidiär nach dem Beschenkten ein, soweit die von diesem zu gewäh- rende Kompetenz nicht hinreicht, um die Bedürftigkeit zu beseitigen; vgl. Dern- burg, Lehrb. d. Preuß. Priv.-R. III. 8 45 S. 146; Arch. f. Rechtsf. Bd. 44 S. 101. Der Anspruch ist seinem Inhalte nach deshalb auch ein höchst persön- licher, an die Person des Geschenkgebers gebundener, aktiv nicht vererblicher und nicht veräußerlicher. Er ist als solcher auch dem Zugriff der Gläubiger und der Pfändung durch diese entzogen, obschon er weder unter Nr. 2 noch unter Nr. 3 des § 749 der C.P.O. zu subsumiren ist; denn der § 749 erschöpft nicht alle Fälle der Unzulässigkeit einer Pfändung wegen der Qualität des zu pfändenden Anspruchs; die nach dem speziellen Landesrecht als „höchstpersönliche" zu erach- tenden Forderungsrechte sind geniäß § 754 der C.P.O. allgemein unpfändbar, weil die Voraussetzung der „Veräußerlichkeit" bei ihnen auch hinsichtlich der Ausübung fehlt. Vgl. Struckmann u. Koch (4. Aufl.), C.P.O. § 754 Anm. 1 S. 814; v. Wilmowski u. Levy, C.P.O. (4. Aufl.) § 749 S. 946 und § 754 Anm. 1

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Die hier vertretene Auslegung des § 1123 d. T. wird, wie zum Schluß noch erwähnt sein mag, auch wesentlich unterstützt durch das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch von 1811, dessen Ver- fasser aus unserem allgemeinen Landrechte geschöpft haben. Dasselbe bestimmt im § 947: „Geräth der Geschenkgeber in der Folge in solche Dürftigkeit, daß es ihm an dein nöthigen Unterhalte gebricht, so ist er befugt, jährlich von dem geschenkten Betrage die gesetzlichen Zinsen, insoweit die geschenkte Sache, oder derselben Werth noch vorhanden ist, und ihm der nöthige Unterhalt mangelt, von dem Beschenkten zu fordern, wenn sich anders dieser nicht selbst in gleich dürftigen Umständen befindet."43) Da hier der Anspruch des verarmten Schenkers auf gesetzliche, nach § 995 des allg. bürgerl. Gesetzb. nur vier Prozent betragende Zinsen44) nicht bloß aus die noch vorhandene Bereicherung beschränkt, sondern überdies nur insoweit, als dem Schenker „der nöthige Un- terhalt43) mangelt", gegeben ist, so folgt hieraus, daß jene vier Prozent nur den Hoch st betrag43) der im Uebrigen innerhalb dieser Grenze nach den: Maß der Bedürftigkeit im einzelnen Falle zu be- stimmenden Kompetenz bilden sollen, so daß in Betreff der hier an- geregten Frage Uebereinstiinmung mit der vorstehend vertheidigten Auslegung des tz 1123 A.L.R. I. 11 herrscht.4?)

S. 055; Puchelt, C.P.O. § 749 Amn. 12 S. 603; vgl. auch Entsch. des Reichsger. IV. S. 144. Die passive Unvererblichkeit der Alimentationsverbindlich- keit wird man indeß hier nicht annehmen können wegen § 1164 I. 11 A.L.R. 42j Der Umstand freilich, daß das Gesetzbuch diesen Anspruch zu einem „Widerrufsfall" stempelt, zwingt zu einzelnen von der Natur des Alimentations- anspruches abweichenden, hier nicht näher interessirenden Grundsätzen; vgl. Anm. 41 a. E. und meinen „Schenkungswiderruf" S. 172 ff. 43) Im Oesterreich. Gesetzbuch § 954 ist der gleiche Anspruch noch dem früher kinderlosen Schenker wegen Nachgeborener und im Falle der Durstigkeit diesen Nachgeborenen selbst gegeben. 44) Diese 4% sind von dem Geschenke selbst, nicht blos von der noch vor- handenen Bereicherung zu berechnen: vgl. oben Anm. 34; anders anscheinend Unger, System des österreich. allgem. Privatr. (3. Aust.) II. § 98 S. 218, jedoch ohne besonderen Grund. 45J Auch hier ist der Anspruch also nur auf nothdürftigen Unterhalt zuzu- billigen. 46) So auch Unger a. a. O. S. 218. 41) Auch aktive Unvererblichkeit und passive Vererblichkeit gelten für das österreichische Recht: Unger a. a. O. bei Note 25. Aus der Beschränkung auf 25*

Aus der Praxis

Einzelen Rechtsfälle

Anfechtung eines Gesellschaftsvertrages wegen wesentlichen Irrthums. A.L.R. I. 4 §§ 75, 145 ff. Kann, wenn in Folge eines ungültigen Gesellschaftsvertrages von einem oder von beiden Parteien Leistungen an einen Dritten gemacht worden sind, eine antheilige Uebernahme des dadurch entstandenen Nachtheils auf beide Parteien verlangt werden? Enthalten vertragsmäßige Leistungen des einen Kontrahenten an dritte Personen stets einen Vermögenszuwachs für den anderen Kontrahenten? Der Theilungsanspruch bei einer communio incidens setzt einen Gegenstand voraus, der bereits im gemeinschaftlichen Vermögen befindlich oder bestimmt ist, gemeinschaftlich zu werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Aus der Praxis.

Einzelne RechtSsäle. Nr. 13. Anfechtung eines GefrUfchaftsvrrtrages wegen wesentlichen Irrthums. A.L.N I. 4 tztz 75, 145 ff. Kann, wenn in Holge eines ungültigen Ge- feUfchastsvertrages von einem oder von beiden Parteien Leistungen an einen Dritten gemacht worden stnd, eine antheilige Uebernahme des da- durch entstandenen Nachtheils auf beide Parteien verlangt werde»? Enthalten vertragsmäßige Leistnugen des einen Kontrahenten an dritte Personen stets einen Vrrmögrnszuwachs für den andern Kontrahenten? Der Theilnngsanfpruch bei einer communio incidens fetzt einen Gegen stand voraus, der bereits im gemeinschaftlichen Vermögen befindlich oder bestimmt ist, gemeinschaftlich zu werden? sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. November 1886 in Sachen K., Beklagten, wider N., Klägerin. V. 222/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. T halb estand: Parteien haben im Jahre 1883 mit einander verhandelt über die gemeinschaftliche private Anlegung einer in dem Bebauungsplan der Stadt Berlin von 1882 projektirten, zwischen ihren an einander die vorhandene Bereicherung folgt auch, daß der Beschenkte von der Kompetenz- leistung durch Rückgabe des noch Vorhandenen gänzlich frei wird — freilich ohne Erhaltung eines Anspruches auf den durch die demnächstige Verpflegung des Schenkers nicht aufgebrauchten etwaigen Ueberrest. Daß Unger a. a. O. bei Note 27 a diese Befreiung des Beschenkten auch für den Fall statuirt, „wenn und insoweit der Beschenkte dem Schenker früher ein gleich werthvolles Gegen- geschenk gemacht habe", ist völlig grundlos: nicht darauf, daß der Beschenkte einmal von dem Wohlwollen des Schenkers bedacht und hierdurch naturgemäß zur Dankbarkeit verpflichtet ist, ruht, wie Unger nach dem Hinweis auf I. 25 § 11 D. de hered. pet. (5, 3) anzunehmen scheint, die hier eingeführte Alimen- tationsverbindlichkeit, sondern darin, daß der Beschenkte noch jetzt aus den ihm zugewendeten Mitteln des Schenkers in Ueberfluß lebt, während dieser darben muß. Die hierin liegende Härte wird nicht dadurch beseitigt, daß der Beschenkte auch seinerseits dem Schenker früher etwas zugewendet hat. Der von Unger zum Nachweis der Unbilligkeit der gegnerischen Meinung konstruirte Fall, daß der Beschenkte „gar die geschenkte Sache dem Schenker wieder geschenkt habe," erscheint unzutreffend: hier fällt allerdings die Kompetenzgewährung bei späterer Verarmung des Schenkers fort, aber nicht weil der Beschenkte feiner Pflicht be- reits genügt hat, sondern weil das Geschenk oder dessen Werth nicht mehr bei dem Beschenkten vorhanden ist. Die Ansicht Unger's beruht im Grunde auf

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grenzenden Grundstücken verlaufenden Verbindungsstraße von der Reichenberger- nach der Wienerstraße. Sie sind schließlich unter Anderm darüber einig geworden, daß jede von ihnen das von ihrem Grundstück zum Straßenterrain herzugebende Land unentgeltlich an die Stadt Berlin abtreten, Beklagter von der Klägerin eine durch die neue Straße von ihrem Grundstück ab geschnittene, an das Grundstück des Beklagten angrenzende kleine Landecke (eine sogenannte Maske) aufgelassen erhalten, Klägerin demnächst die Regulirung der Straße besorgen und Beklagter ihr einen Beitrag zu den Kosten der Pflasterung mit 13 000 M. zahlen solle. Die Auflassung des Straßenterrains an die Stadt Berlin und die der Maske an den Beklagten hat am 25. Zuli 1883 stattgefunden. Es hat sich dann aber herausgestellt, daß die Erlaubniß zur privaten Anlegung der Straße von der Stadt nicht anders zu erlangen war, als unter Uebernahme auch der Kanalisirungskosten im Betrage von ca. 16 600 M. seitens der Parteien, und als Beklagter sich nicht dazu verstehen wollte, hat Klägerin erklärt, von dem mit ihm ge- schlossenen Vertrage wegen des wesentlichen Jrrthums, in welchem sie sich bezüglich des eben gedachten Punktes befunden habe, zurück- zutreten. Sie behauptet, bei den Verhandlungen mit dem Beklagten diesem erklärt zu haben, daß sie davon ausgehe, die Kosten der Kanalisirung würden von der Stadt getragen. Sie fordert jetzt vom Beklagten die demselben aufgelassene Maske zurück, indem sie sich darauf beruft, daß der Vertrag, in Folge dessen die Auflassung stattgefunden habe, wegen jenes wesentlichen Zrrthums ungültig sei. Der Beklagte bestreitet, daß bei dem Abkommen mit der Klä- gerin vorausgesetzt worden sei, die Stadt werde die Kanalisirungs- kosten tragen, und er behauptet, daß nicht, wie die Klägerin an- giebt, nur ein einziger Vertrag, sondern zwei selbständige Verträge zwischen ihnen abgeschlossen seien, von denen der erste die beider- seitige Abtretung des Straßenterrains an die Stadt und als Ver- gütung für das dadurch vom Beklagten gebrachte Opfer die Auf-

demselben Jrrthume, welcher das Institut einer besonderen donatio roinunora- toria mit besonderen Rechtssätzen geschaffen hat (vgl. meinen „Schenkungswider- ruf" Anm. 7 und S. 205 ff.), und sie führt konsequent dahin, die Kompetenz zu versagen, auch wenn der Beschenkte dem jetzt Verarmten schon vor dem Em- pfange der fraglichen, von letzterem gemachten Schenkung ein gleichwerthiges Geschenk zugewendet hatte, die fragliche — der Zeit nach spätere — Schenkung also nur eine „Vergeltung" enthielt.

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Einzelne Rechtsfälle.

lassung der Maske an ihn, der zweite sodann die nähere Festsetzung der beiderseitigen Leistungen in Betreff der Straßenregulirung zum Gegenstand gehabt habe. ' In erster Instanz ist die Klage zur Zeit abgewiesen worden, während in zweiter Instanz erkannt ist, daß Beklagter einen Er- füllungseid darüber: daß er sich mit dem Ehemann der Klägerin (welcher die Ver- handlungen für die Klägerin geführt hat) zunächst über die für die Freilegung der Straße nöthigen Terrainabtretungen und erst demnächst über seinen Beitrag zu den Herstellungskosten der Straße geeinigt habe, sowie einen Schiedseid dahin zu leisten habe: es sei nicht wahr, daß der Ehemann der Klägerin vor oder bei der Vereinbarung über die Terrainabtretungen ihm erklärt habe, daß er bei diesem Abkommen von der Annahme ausgehe, die Stadt werde die Kosten der Kanalisation tragen; im Schwörungsfall wird die Klage unter Verurtheilung der Klägerin in die Prozeßkosten abgewiesen, im Nichtschwörungsfall der Beklagte verurtheilt, das streitige Trennstück an die Klägerin zurückzugeben und derselben frei von Schulden aufzulassen, eventuell dessen in se- parato zu ermittelnden Werth der Klägerin zu bezahlen und die Prozeßkosten zu tragen. Gegen dieses Urtheil hat der Beklagte das Rechtsmittel der Revision eingelegt, und beantragt: das Berufungsurtheil, soweit es die Entscheidung von den Eiden des Beklagten abhängig mache, aufzuheben und die Klage unbedingt abzuweisen. Entscheidungsgründe: Beklagter rügt zunächst, daß der Berufungsrichter die von ihm festgestellte irrthümliche Voraussetzung der Klägerin in Betreff der Kanalisirungskosten als einen wesentlichen Jrrthum, der die Un- gültigkeit des zwischen den Parteien getroffenen Abkommens nach sich ziehen würde, behandelt hat, während derselbe sich nach Ansicht des Beklagten nur als Zrrthum im Beweggründe darstellt (A.L.R. I. 4 §§ 145 ff.). Diese Rüge ist unbegründet. Der Berufungsrichter faßt das Abkommen der Parteien, gleichviel ob nur ein Vertrag abgeschlossen ist — wie die Klägerin behauptet — oder ob, wie Beklagter es darstellt, zwei Verträge geschlossen sind, als eine Vertragsschließung zu' dem Zweck: daß die beiderseitigen Leistungen festgesetzt werden

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sollten, welche zur Erreichung des einheitlichen Ziels der Herstellung der Straße erforderlich waren, also — denn so ist diese Umschrei- bung zu verstehen — als einen Gesellschaftsvertrag auf (A.L.R. I. 17 § 169). Daß hierin ein Rechtsirrthum läge, ist nicht er- kennbar, übrigens auch nicht vom Beklagten behauptet worden. Von dieser Auffassung des Vertrages ausgegangen ist es aber folgerichtig, den Jrrthum der einen Partei darüber, ob die Aufbringung von ca. 16600 M. Kanalisationskosten zur Erreichung des Gesellschasts- zwecks erforderlich sei, als einen solchen in dem Wesentlichen des Geschäfts zu behandeln, A.L.R. I. 4 § 75; denn dieser Jrrthum betraf einerseits die beiderseitigen Leistungen für die abgeschloffene Sozietät, wie andrerseits auch die Ausführbarkeit des mit der So- zietät verfolgten Zwecks auf der vorausgesetzten Grundlage. Es ist daruni nicht rechtsirrthümlich, wenn der Berufungsrichter für den Fall, daß dieser Jrrthum der Klägerin dem Beklagten erkennbar geworden ist — und zwar falls die Abtretung der Maske in einem besonderen Vertrage abgemacht sein sollte, in den darauf bezüglichen Verhandlungen — worüber die erkannten beiden Eide geleistet werden sollen, die Berechtigung der Klägerin anerkannt hat, von dem Ver- trage wegen dessen Ungültigkeit (aus Grund des A.L.R. I. 4 § 75) zurückzutreten. Auch die weitere Rüge des Beklagten ist unbegründet: daß der Berufungsrichter zu Unrecht aus der Ungültigkeit des Vertrages die Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der Maske abge- leitet habe, während Klägerin nur die Aufhebung des Vertrages und Auseinandersetzung behufs Wiederherstellung des früheren Zu- standes auf beiden Seiten hätte verlangen können. Diese Aus- einandersetzung soll nach der Absicht des Beklagten eine Ausgleichung des Nachtheils herbeiführen, der für ihn dadurch entstanden ist, daß er in Folge des Vertrages das zur Straßenanlage von seinem Grundstück erforderliche Terrain unentgeltlich an die Stadt Berlin aufgelassen hat. Es handelt sich also um die Frage: ob, wenn in Folge eines ungültigen Vertrages, insbesondere eines ungültigen Gesellschaftsvertrages, von einer Partei oder von beiden Leistungen an einen Dritten gemacht worden sind, eine antheilige Uebernahme des dadurch entstandenen Nachtheils auf beide Parteien verlangt werden könne? Einen besonderen Rechtssatz dieses Inhalts giebt es nicht, es stehen vielmehr die Ansprüche, welche zwei Parteien auf Grund ihrer Leistungen aus einem zwischen ihnen abgeschloffenen

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ungültigen Vertrage gegen einander mögen erheben können, lediglich unter dem Einfluß allgemeiner Rechtsvorschriften. Auf eine solche hat sich auch der Beklagte zur Rechtfertigung seiner obigen Be- schwerde berufen, wenn er geltend macht, daß die Klägerin ihren fraglichen Zrrthum durch Unterlassung einer Erkundigung nach der Verpflichtung zur Abhaltung der Kanalisationskosten selber ver- schuldet habe und deshalb dem Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet sei (A.L.R. I. 4 §§ 78, 79), weshalb Beklagter die von ihm herausverlangte Maske bis weiter zurückbehalten dürfe (A.L.R. I. 20 §§ 539—541, 545). Ein derartiges Verschulden der Klägerin ist indeß in den Instanzen nicht behauptet worden, und es kann deshalb auf diesen völlig neuen Gesichtspunkt in der Revisionsinstanz nicht eingegangen werden. Es ist aber auch kein anderer Rechts- grund ersichtlich, aus welchem der Beklagte eine Mitverhastung der Klägerin aus der von ihm vorgenommenen Landabtretung an die Stadt Berlin abzuleiten vermöchte. Eine Geschäftsführung des Beklagten für die Klägerin ist in dieser seiner Handlung nicht zu erblickeil, da er die Landabtretung nicht für die Klägerin, sondern für sich selbst, und sogar nach der Feststellung des Berufungsrichters in feinein eigenen Interesse, vor- genommen hat. Ebensowenig liegt in dieser Beziehung eine nützliche Ver- wendung in das Vermögen der Klägerin, bezw. eine ungerecht- fertigte Bereicherung derselben vor. In das Vermögen der Klägerin ist vom Beklagten nichts gebracht worden; sie hat das von ihm hergegebene Land weder jetzt im Besitz, noch jemals im Besitz gehabt. Es läßt sich auch nicht etwa allgemein behaupten, daß die vertragsmäßigen Leistungen des einen Kontrahenten an dritte Personen stets einen Vermögenszuwachs des andern Kontrahenten bewirken; kann freilich auch unter Umständen die vertragsmäßige Leistung an einen Dritten als in das Vermögen des Vertrags- genossen gemacht angesehen werden, wenn sie nämlich für diesen dem Dritten gemacht wurde, so trifft dies doch keineswegs schon um deswillen zu, weil die Leistung an den Dritten in Erfüllung einer gegen den Mitkontrahenten übernommenen Verpflichtung erfolgt, um so weniger bei gegenseitigen Verträgen und insbesondere einem Ge- sellschaftsvertrage, wo die Leistungen eines jeden Kontrahenten zugleich in dessen eigenem Interesse erfolgen, wie dies auch vor-

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liegenden Falls bezüglich der Landabtrelung des Beklagten ausdrück- lich vom Berufungsrichter festgestellt worden ist. Endlich besteht auch nicht etwa eine zufällig entstandene Ge- meinschaft unter den Parteien (oommunio ineiäsns), deren Theilung nach Analogie des § 171 A.L.R. I. 17 in Frage kommen^ könnte. Die dem Beklagten von der Klägerin aufgelassene Maske stellt einen einseitigen Vermögenszuwachs des Beklagten dar, dessen Rückgängig- machung von der Klägerin, weil er auf Grund eines ungültigen Vertrages erfolgte, mit Recht verlangt wird. Aber das Straßen- terrain, welches beide Parteien an die Stadt Berlin aufgelassen haben, ist aus beider Vermögen ausgeschieden und in dasjenige einer dritten Person übergegangen, und sowenig wie bezüglich dieses Landes besteht auch bezüglich des etwaigen Anspruchs gegen die Stadt auf Zurückübertragung des Landes oder bezüglich der dem- nächst möglicher Weise erfolgenden Straßenanlage irgend eine Gemein- schaft zwischen den Parteien, vielmehr kommen letztere, sowohl der Stadt gegenüber, wie hingesehen auf die Vortheile der Straßen- anlage lediglich jede für sich in Betracht. Der aus einer Vermögens- gemeinschaft abzuleitende Theilungsanspruch setzt aber selbstverständlich irgend einen Gegenstand voraus, der entweder bereits im gemein- schaftlichen Vermögen beider Parteien, oder dazu bestimmt ist, gemeinschaftlich zu werden (Erwerb oder Zuschüsse) und an welchen sich deshalb eine Auseinandersetzung anknüpfen ließe. Vgl. Entsch. des Ob.T. Bd. 26 S. 296, Bd. 79 S. 163, Bd. 12 S. 254; Striethorst, Arch. Bd. 37 S. 158, Bd. 45 S. 222, Bd. 63 S. 81, Bd. 79 S. 87; Entsch. des R.O.H.G. Bd. 9 S. 189; Entsch. des R.G. Bd. 3 S.333; Seuffert, Arch. Bd. 23 Rr. 142; Dernburg, Preuß. Privatrecht Bd. 2 S. 826 ff.; Förster- Eccius, Theorie und Praxis Bd. -1 S. 219 unten, Bd. 2 S. 473 Anm. 17, S. 400 Anm. 34, Bd. 3 S. 315.

Ist es zulässig, mit der Klage auf Vertragserfüllung eventuell den Antrag zu verbinden, sofern Beklagter nicht erfüllen kann, die Befugnis des Klägers zum Rücktritt vom Vertrage auszusprechen?

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Nr. 14. Ist es zulässig, mit -er Klage auf Vertragserfüllung eventuell den Antrag zu verbinden, sofern Geklagter nicht erfüllen kann, dir Gefugntß -es Klagers zum Uücktritt vom Vertrage ausznfprrchen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. Juli 1886 in Sachen Beklagte, wider S., Kläger. V. 72/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Der Berufungsrichter hält den Anspruch des Klägers auf Rück- tritt von dem Kaufverträge aus zwei Gründen für gerechtfertigt, nämlich: 1. wegen Zrrthums in Betreff eines Theiles des Kauf- objekts, und 2. wegen Unlnöglichkeit der Erfüllung seitens der Be- klagten. Die gegen letzteren Entscheidungsgrund erhobenen Angriffe der Beklagten sind verfehlt. Es ist zunächst davon auszugehen, daß der Kläger nicht verpflichtet ist, die Sache in einem andern, als dem vertragsmäßig bedungenen Zustand zu übernehmen, daß er also ins Besondere die Gewährung der ihm zugesicherten Grenzen beanspruchen kann. Er verlangt mit dem in zweiter Instanz gestellten Anträge Erfüllung nach Maaßgabe des Vertrages, oder, falls Beklagte (wie er behauptet) hierzu nicht im Stande ist, Anerkenntniß seiner Be- fugniß zum Rücktritt und Verurtheilung der Beklagten zu den hieraus folgenden Leistungen. Die Ansicht der Beklagten, daß die Verbin- dung der Klage auf Erfüllung mit der Klage auf Rücktritt vom Vertrage unzulässig sei, kann nicht gebilligt werden. Darüber, daß diese Verbindung im Falle der Gewährleistung nach geschehener Uebergabe (A.L.R. I. 5 §§ 326, 331) statthaft ist, waltet kein Zweifel ob. Weshalb aber derjenige, welcher vor der Uebergabe nachzuweisen vermag, daß der andere Theil nicht erfüllen kann, dennoch zunächst nur auf Erfüllung klagen, und in einem besonderen zweiten Prozesse die Klage auf Rücktritt begründen soll, dafür ist kein Grund ersichtlich. Wenn der Beklagte seinerseits behauptet, daß er zur Erfüllung im Stande sei, so bietet ihm ein Prozeß, in welchem die Ansprüche verbunden sind, zur Widerlegung der vom Kläger geltend gemachten Unmöglichkeit der Erfüllung ausreichend Gelegenheit. Von derselben Ansicht ist auch das frühere preußische Obertribunal in der Entscheidung Striethorst Archiv B. 100 S. 294 ausgegangen.

1. Erfordernisse des Besitzerwerbs durch brevi manu traditio. 2. Haftet die Konkursmasse für den einem Massengläubiger durch Verschulden des Konkursverwalters zugefügten Schaden?

Besitzerwerb.

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Nr. 15. 1. Erfordernisse des Kestherwerds dnrch brs^i manu traditio. A.L.R. I. 7. § 70. 2. Hastet die Konkursmasse für den einem MassrglSudiger durch Ver- schulden -es Konkursverwalters zugefügten Schaden? R.Konk.O. § 52 Nr. 1. (Urtheil des Reichsgericht (I. Civilsenat) vom 1. Dezember 1886 in Sachen der Konkursmasse der Zuckerfabrik H., Beklagten, wider die Handlung D., Klägerin. I. 337/86) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Ueber das Vermögen der Aktiengesellschaft Zuckerfabrik H. ist am 30.^Dezember 1884 der Konkurs eröffnet. Zn der Gewahrsam der Kridarin befanden sich zur Zeit der Konkurseröffnung 6400 Stück Jute-Säcke, welche die klagende Handlung an dieselbe zur Erfüllung eines mit derselben über die Lieferung von 10000 solcher Säcke in den Monaten September bis Dezember 1884 abgeschlossenen Vertrags einige Tage vor der Konkurseröffnung, nämlich am 24. De- zember 1884 abgesandt, und welche die Kridarin nach deren am 28. Dezember 1884 erfolgten Ablieferung zwar in ihre Gewahrsam ausgenommen, aber sofort an demselben Tage der Klägerin zur Dis- position gestellt hat, nachdem sie schon vorher in Beantwortung eines Brieses der Klägerin vom 18./19. Dezember, worin diese um kurze Befristung der Lieferung gebeten, am 19. Dezember die An- nullirung der Ordre und die Weigerung der Annahme weiterer Säcke erklärt hatte. Der beklagtische Konkursverwalter hat diese Säcke nach erfolgter Konkurseröffnung verkauft und den Erlös zur Konkurs- masse genommen. Die Klägerin fordert im vorliegenden Prozesse als Maffeschuld den, den Verkaufs-Erlös übersteigenden gemeinen Handelswerth der Säcke als Entschädigung wegen eines dem Kon- kursverwalter zur Last fallenden Verschuldens. Nach diesem Anträge hat das Berufungsgericht die beklagte Konkursmasse verurtheilt. Die dagegen gerichtete Revision der Beklagten kann nicht für be- gründet erachtet werden. Der § 36 K.O., auf welchen die Klage ursprünglich mit ge- gründet war, weil die Waare sich noch in transito befunden habe, kommt, da Klägerin dies Fundament im Laufe des Verfahrens hat fallen lassen, nicht weiter in Betracht. Die Klägerin nimmt das

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Einzelne Rechtsfälle.

Aussonderungsrecht zur Zeit nur noch deshalb in Anspruch, weil sie wegen der wiederholten Dispositionsstellung der Kridarin bis zur Konkurseröffnung Eigenthümerin der Säcke geblieben und auch zur Zeit der Veräußerung derselben durch den Konkursverwalter noch Eigenthümerin gewesen sei. Daß bei Prüfung des Streits über das Eigenthum die Frage, ob nach den bestehenden Obligations- verhältnissen die Kridarin zur Dispositionsstellung berechtigt war oder aber zur Annahme der Säcke verpflichtet gewesen wäre, ganz außer Betracht bleiben muß, ist vom Berufungsgericht zutreffend aus geführt und wird jetzt von der Revisionsklägerin nicht mehr beanstandet. Maßgebend sind allein die Grundsätze über den Erwerb des Eigenthums durch Tradition. Es wird jetzt auch von der Revisionsklägerin nicht weiter beanstandet, daß, wie der Berufungs- richter annimmt, Klägerin bis einschließlich zum 28. Dezember 1884 Eigenthümerin geblieben, die Kridarin nicht Eigenthümerin geworden ist, da auf Seilen der Kridarin es mit Rücksicht auf die wieder- holte Dispositionsstellung bis dahin und namentlich auch zu der nach § 128 A.L.R. I. 11 erheblichen Zeit der Uebergabe der Säcke an den Frachtführer an dem erforderlichen Aneignilngswillen gefehlt hat. Es fragt sich jetzt nur noch, ob, nachdem die Klägerin wieder- holt in ihrem Briefe vom 29. Dezember die Abnahme der Säcke verlangt hatte, vor der Konkurseröffnung das Eigenthum noch auf die Kridarin übergegangen ist. Die Beklagte hat in dieser Be- ziehung behauptet: der Brief der Klägerin vom 29. Dezember sei noch an demselben Tage in die Hände zweier, zur Fassung eines für die Aktiengesellschaft verbindlichen Beschlusses ermächtigten Direktoren der Gesellschaft gelangt, und diese beiden Direktoren hätten beschlossen (noch vor der Konkurseröffnung), dem Verlangen der Klägerin auf Abnahme der Säcke stattzugeben. Diese Be- hauptung der Beklagten hat das Berufungsgericht als unerheblich verworfen, und darin ist demselben im Resultat beizutreten, wenn- gleich die Ausführung desselben zu weit geht, daß zum Uebergang des Eigenthums der Säcke auf die Kridarin eine Mittheilung jenes Beschlusses der Direktoren an die Klägerin und sogar außerdem noch eine dem § 70 A.L.R. I. 7 (brovi manu tradito) entsprechende Erklärung der Klägerin unbedingt erforderlich gewesen sei. Die Kridarin hatte bereits am 28. Dezember nach der Ab- lieferung der Säcke seitens der Klägerin die Gewahrsam derselben erlangt, indem sie ungeachtet der Stellung zur Disposition gemäß

Besitzerwerb.

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Art. 348 Abs. 1 H.GB. die Aufbewahrung übernommen hatte. Zur Erwerbung des Eigenthums der Säcke seitens der Kridarin bedurfte es, nachdem die wiederholte Aufforderung der Klägerin zur Ab- nahme vom 29. Dezember vorhergegangen war, eines Aktes der Kridarin, welcher geeignet war, die bereits erlangte Gewahrsam der Säcke in vollständigen Besitz (A.L.R. I. 7 § 7) zu ver- wandeln. Dazu genügt nicht die ein bloßes Znternum enthaltende Beschlußfassung der beiden Direktoren der Gesellschaft, die Säcke nunmehr abzunehmen, es war dazu vielmehr ein Akt erforderlich, welcher den Willen der Direktoren, die Säcke nunmehr als der Gesellschaft eigenthümlich gehörend in Besitz zu nehmen, äußerlich erkennbar bethätigte. Eines Akts, wie solcher zur Perfektion eines Vertrages durch Akzeption einer Offerte erforderlich, also einer förmlichen Erklärung der Klägerin gegenüber, daß die Abnahme seitens der Vertretung der Gesellschaft beschlossen sei, bedurfte es nicht unbedingt, wenngleich eine solche Erklärung in Verbindung mit dem vorhergegangenen Briefe der Klägerin vom 29. Dezember und dem Umstande, daß die Kridarin die Säcke bereits in ihrer Gewahrsam hatte, ein geeigneter Akt zur Besitzerwerbung gewesen sein möchte. Zur Erwerbung des Besitzes würde aber schon jede einseitige Handlung der Kridarin, welche ihren Willen, nunmehr die Säcke in eigentlichen Besitz zu übernehmen, unzweideutig äußer- lich erkennbar machte, zur Begründung des Besitzes und folgeweise zur Erwerbung des Eigenthums ausgereicht haben, z. B. die Be- zeichnung der Säcke mit dem Namenszeichen der Kridarin, die definitive Ingebrauchnahme der Säcke zu dem Zwecke, zu welchem die Kridarin sie gekauft hätte, die Veräußerung der Säcke für eigene Rechnung, oder ein anderer Dispositionsakt, welcher den Willen der Kridarin, die Säcke als ihr eigen zu besitzen, äußerlich unzweideutig erkennbar machte. Die Beklagte hat aber eine solche Bethätigung des angeblichen Beschlusses der Direktoren in keiner Weise behauptet. Die Klägerin ist daher Eigenthümerin geblieben. Sie hat nach § 38 K.O. einen Anspruch aus Herausgabe des Verkaufserlöses. Darauf ist aber ihr Anspruch nicht beschränkt, vielmehr kann sie, und zwar als Masseschuld, als Entschädigung den, den Erlös über- steigenden Handelswerth der Säcke fordern, wenn den Konkurs- verwalter der Vorwurf eines Verschuldens trifft, weil er die nicht zur Masse, sondern der Klägerin eigenthümlich gehörenden Säcke verkauft hat. Daß der Konkursverwalter durch den Verkauf

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Einzelne Rechtsfälle.

in der That ein Versehen begangen, Hai der Berufungsrichter ein- gehend und ohne Verletzung einer Rechtsnorm ausgeführt, und diese Ausführung entzieht sich der Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Daß aber die Konkursmasse den durch das Verschulden ihres Ver- walters verursachten Schaden ersetzen muß, folgt aus § 5 K.O., welcher bestimmt, daß das Verwaltungs- und Verfügungsrecht bez. des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens durch den Konkurs- verwalter ausgeübt wird, in Verbindung mit § 52 Nr. 1 daselbst, welcher unter den Massenschulden: „die Ansprüche, welche aus Geschäften oder Handlungen des Konkursverwalters entstehen," aufführt. Die Versilberung der Masse gehört zu denjenigen Hand- lungen, welche dem Konkursverwalter als solchem obliegen, und die Masse muß dafür aufkommen, wenn der Verwalter versehentlich Gegenstände, welche er als zur Masse gehörend ansieht, welche aber in Wirklichkeit nicht dazu gehören, verkauft. Das Reichsgericht hat auch bereits in einem früheren Falle entschieden, daß die Masse für solches Verschulden des Verwalters entschädigen müsse (Entsch. Bd. 2 Nr. 73 S. 265 ff.). An diesem früheren Falle war zwar die preuß. K.O. von 1855 für die Entscheidung maßgebend, deren § 42 Nr. 1 lautet: „Als Schulden der Masse sind anzusehen und aus derselben voll- ständig zu befriedigen: 1. alle Ansprüche gegen die Masse, welche aus rechtsverbind- lichen Geschäften oder Handlungen derselben entstanden sind." Die Bestimmung stimmt mit § 52 Nr. 1 der R.K.O. überein; wenn aber aus der Verschiedenheit der Fassung ein Bedenken ent- nommen werden könnte, so würde die Entscheidung zum Nachtheil der Konkursmasse nach der Reichskonkursordnung noch unbedenklicher sein, als nach der preußischen Konkursordnung. Gegen die Fest- setzung des Betrages des zu ersetzenden Schadens sind Angriffe nicht erhoben; es ist hierbei auch eine Rechtsnorm ersichtlich nicht verletzt.

Wird die Rechtswirksamkeit der Cession einer Forderung dadurch ausgeschlossen, daß der Zweck derselben in der Sicherung des Cessionars wegen Ansprüche an den Cedenten besteht? Ist die Abrede von Erheblichkeit, das den Cedenten das Recht, die zedirte Forderung einzuziehen, vorbehalten bleiben soll?

Session zur Sicherung.

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Nr. 16. Wir- die Uechtsrnirksamkelt -er Cesston einer Forderung dadurch aus- geschlossen, daß der Iweck derselben in der Sicherung -es Cefssonars wegen Ansprüche an den Cedrnten besteht? Ist die Abrede von Erheb- lichkeit, -aß dem Cedenten das Necht, die redirte Forderung einznziehen, Vorbehalten bleiben soll? A.L.R. I. 11 §§ 376 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 4. Dezember 1886 in Sachen L., Beklagten, wider die G.'sche Konkursmasfe, Klägerin. I. 356/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. T h atbestand: In dem über das Vermögen des Tabakfabrikanten Rudolph G. zu Königsberg am 12. März 1883 eröffneten Konkursverfahren meldete der Beklagte Forderungen in Höhe von 157 357,35 M. mit der Anzeige an, daß er aus den ihm „verpfändeten und als Sicher- heit cedirten" Objekten im Nominalwerthe von ungefähr 202 000 M. die volle Befriedigung für sich in Anspruch nehme; unter diesen Objekten waren aufgeführt „als Sicherheit cedirte Forderungen im Nominalwerth von 69000 M." Der Konkursverwalter, welcher diesen Anspruch im Konkurse bestritt, erhob unter der Behauptung, daß von den cedirten Forderungen 58 624,34 M. von dem Beklag- ten eingezogen, dagegen 822,06 M. einschließlich eines Wechsels von 72,20 M. zur Konkursmasfe geflossen seien, Klage mit dem Anträge, den Beantragten zu verurtheilen: 1. an die Konkursmasse 58624,34 M. nebst 6 pCt. Zinsen seit den Fälligkeitstagen zu zahlen, 2. anzuerkennen, daß ihm an den zur Konkursmasse gezahlten Beträgen von zusammen 822,06 M. das von ihm geltend gemachte Eigenthumsrecht nicht zusteht. Der Beklagte, welcher nur 48120,88 M. von den an ihn ab- getretenen Forderungen eingezogen zu haben zugab, beantragte die Klage abzuweisen und erhob Widerklage mit dem Anträge: den Kläger und Widerbeklagten zu verurtheilen, an ihn 749,87 M. zu zahlen und einen Wechsel über 72,20 M. herauszugeben, event. auch letzteren Betrag zu zahlen. Durch Urtheil des Landgerichts zu Königsberg wurde Kläger mit der erhobenen Klage abgewiesen und als Widerbeklagter gemäß dem Widerklageantrage verurtheilt.

400

Einzelne Rechtsfälle.

Dagegen wurde auf Berufung des Klägers, welcher die An- träge erster Instanz wiederholte, durch Urtheil des Oberlandes- gerichts zu Königsberg unter Abänderung des ersten Urtheils der Beklagte verurtheilt, an den Kläger 48120,88 M. zu zahlen, da- gegen Kläger mit der Mehrforderung und Beklagter mit der Wider- klage abgewiesen. Gegen dieses Urtheil ist von dem Beklagteu die Revision ein- gelegt worden. Entscheidungs gründe: Das Berufungsgericht erachtet als festgeftellt, daß G., um wegen des von ihm verlangten höheren Kredits dem Beklagten Sicherheit zu gewähren, nachdem die von ihm angebotene Verpfän- dung ausstehender Buchforderungen von dem Prokuristen des Be- klagten abgelehnt und Abtretung der Buchforderungen durch Cession zum Eigenthum verlangt worden war, in der Zeit vom 18. De- zember 1882 bis 9. März 1883 durch Aushändigung der vom Be- klagten überreichten Cessionsurkunden die in den einzelnen Urkunden bezeichneten Forderungen an den Beklagten abtrat und dagegen von dem Beklagten entsprechende Summen als Darlehn erhielt. Das Berufungsgericht nimmt an, daß durch dieses Geschäft weder eine Verpfändung noch eine Cession der in Rede stehenden Forderungen rechtswirksam ftattgefunden habe, und erklärt aus diesem Grunde den Beklagten für verpflichtet, die auf Grund dieses Geschäfts von ihm eingezogenen Forderungsbeträge zur G.'schen Konkursmasse herauszugeben und die von den Schuldnern an diese Konkursmasse bezahlten Forderungsbeträge in derselben zu belassen. Dem Berufungsgerichte ist darin beizustimmen, daß der Be- klagte nicht berechtigt ist, auf Grund eines ihm an den abgetretenen Forderungen zustehenden Pfandrechts abgesonderte Befriedigung aus diesen Forderungen gemäß § 40 K.O. zu verlangen. Eine Verpfändung der Forderungen war nach der Feststellung des Be- rufungsgerichts zwar von G. angeboten, von dem Beklagten aber durch seinen Prokuristen abgelehnt. Demgemäß sind die Forderun- gen durch die Cessionsurkunden nicht verpfändet, sondern zu Eigen- thum abgetreten worden. Ueberdies würde die Verpfändung, wenn sie ftattgefunden hätte, wegen unterbliebener Benachrichtigung der Schuldner nach § 288 A.L.R. I. 20 unwirksam, und ein Faust- pfandrecht im Sinne des § 40 K.O. selbst bei einer wirksamen Ver-

Cession zur Sicherung.

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Pfändung mangels der im § 15 des Einführungs-Gesetzes zur K.O. bezeichneten Erfordernisse nicht anzunehmen fein. Dagegen ist dem Berufungsgerichte darin nicht beizutreten, daß das Eigenthum an den abgetretenen Forderungen auf den Be- klagten nicht übergegangen sei. An der Ernstlichkeit der in der gesetzlichen Form vorgenommenen Cessionen ist nach den vom Be- rufungsgericht festgestellten Thatsachen nicht zu zweifeln. Daß die Cessionen behufs Sicherstellung des Beklagten hinsichtlich der Wieder- erstattung der von. ihm dem G. gewährten Darlehen vorgenommen wurden, schließt die Absicht, das Eigenthum der abgetretenen For- derungen auf den Beklagten zu übertragen, keineswegs aus. Der wirthschaftliche Zweck, einem Gläubiger Sicherheit wegen der Be- friedigung seiner Forderung durch Vermögensstücke des Schuldners oder eines Dritten zu verschaffen, kann durch Rechtsgeschäfte ver- schiedener Art erreicht werden, nicht allein durch Verpfändung dieser Gegenstände, welche begrifflich (A.L.R. I. 20 § 1) zur Sicherung einer Forderung stattfindet, sondern auch durch Uebertragung des Eigenthums, mit welcher der Zweck der Sicherung einer Forderung nicht unvereinbar ist. Es kann daher, wie auch für das Gebiet des preußischen Rechts von dem vormaligen Reichs-Oberhandelsgericht (Entscheidungen Bd. 3 S. 432, Bd. 19 S. 131, Erkenntniß vom 16. Zuni 1876 in der preußischen Sache L. wider K. u. M. Kep. 572/76) und von dem Reichsgericht (Entscheidungen in Civilfachen Bd. 2 S. 168, Urtheil des IV. Civilsenats vom 18. Zanuar 1883 Hop. IV. 467/82 bei Gruchot Bd. 27 S. 1088) bereits öfter an- erkannt worden ist, die Sicherstellung eines Gläubigers auch durch Cession einer Forderung bewirkt werden. Die Cession hat in diesem Fall den Uebergang des Eigenthums an der nach preußischem Recht als Eigenthumsobjekt erscheinenden Forderung zur Folge, jedoch in der Weise, daß dasselbe im Falle der durch andere Mittel bewirkten Befriedigung des Gläubigers auf den Cedenten zurückkehrt, fei es in der Weise, daß das Eigenthum auf Grund einer Resolutiv- bedingung beim Eintritt derselben von selbst an den Cedenten zurückfällt, oder der Cessionar nur obligatorisch verpflichtet ist, das Eigenthum durch Rückcession auf den Cedenten wieder zu übertragen. Der Zweck der Sicherstellung schließt daher auch im vorliegenden Falle den Eigenthumsübergang nicht aus, ebensowenig die diesem Zwecke entsprechende Art der Buchung in den Geschäftsbüchern des Beklagten und der Anmeldung im Konkurse. Indem das Gesetz Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Hest. 26

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Einzelne Rechtsfälle.

verschiedene Wege zuläßt, die Sicherung eines Gläubigers zu be- wirken, kann es nicht als eine Umgehung des Gesetzes bezeichnet werden, wenn zur Vermeidung des mit Beschreitung des einen Wegs verbundenen Nachtheils der offenstehende andere Weg betreten, ins- besondere zur Vermeidung der bei der Verpfändung von Buchforde- rungen nach § 288 A.L.R. I. 20 nöthigen Benachrichtigung der Schuldner das Mittel der Cession gewählt wird. Auch das Berufungsgericht nimmt nicht an, daß das zwischen G. und dem Beklagten geschloffene Cessionsgeschäft nur zum Schein oder unter Umgehung des Gesetzes geschlossen worden sei. Es ver- sagt aber diesem Geschäft die sonst bei der Cession eintretende Wir- kung, daß die abgetretene Forderung aus dem Eigenthum des Ce- denten ausscheidet und in das des Cessionars übergeht, wegen der dabei getroffenen Verabredung, daß G. ungeachtet der Cession be- rechtigt sein solle, die abgetretenen Forderungen bei Fälligkeit der- selben von den Schuldnern in eigenem Namen und für eigene Rech- nung einzuziehen, sofern er dem Beklagten rechtzeitig andere Buch- forderungen von gleichem Betrage cedire. Es habe also, nimmt das Berufungsgericht an, das ausschließliche Recht, über die ce- dirten Forderungen zu verfügen, dem Beklagten nicht eingeräumt werden sollen, mithin sei ein zum Begriffe des Eigenthums (A.L.R. I. 8. §§ 1, 9) wesentlich gehöriges Recht auf den Beklagten nicht übertragen worden, sondern bei dem Cedenten verblieben, folglich Eigenthum nicht übergegangen. Diese Ausführung muß als unrichtig bezeichnet werden. Selbst wenn die Uebereinkunst zwischen G. und dem Beklagten dahin zu verstehen wäre, daß Ersterer das Eigenthum an den ce- dirten Forderungen dem Letzteren unter Vorbehalt eines darin ent- haltenen Rechts — des Rechts der Einziehung der Schuld von dem Schuldner — übertragen habe, würde die daraus gezogene Folge- rung, daß das Eigenthum nicht übergegangen sei, zu beanstanden sein. Wie bei Veräußerung von Sachen unter Vorbehalt einer Servitut oder eines andern das Eigenthum beschränkenden Rechts das Eigenthum auf den Erwerber übergeht und gleichzeitig ein von demselben eingeräumtes Recht an fremder Sache entsteht, so er- scheint auch bei Cession von Forderungsrechten unter Vorbehalt des ferneren Einziehungsrechts die Annahme, daß das Eigenthum auf den Erwerber übergegangen und von demselben gleichzeitig die fernere

Session zur Sicherung. 403 Ausübung des Einziehungsrechls durch den Cedenten gestaltet worden sei, nicht ausgeschlossen. Ueberdies aber ist die zwischen G. und dem Beklagten getroffene Uebereinkunft in dem bezeichneten Sinne nicht aufzufassen. So lange die Cession geheim gehalten wurde, blieb Ersterer thatsächlich und rechtlich in der Lage, den Schuldnern gegenüber nach wie vor als Gläubiger aufzutreten und die Schuldbeträge von ihnen einzuziehen. Er würde, wenn nichts verabredet worden wäre, dürch Einziehung der abgetretenen Forderungen für eigene Rechnung die ihm gegen den Cessionar obliegenden Pflichten verletzt haben. Die getroffene Verabredung gestattete ihm diese Einziehung unter der Bedingung rechtzeitiger Cession anderer Buchforderungen. Sie betraf mithin das Rechtsverhültniß zwischen Cedenten und Cessionar. Was dagegen das Verhältniß des Cedenten zu dessen Schuldnern betrifft, so wurde ihm durch diese Verabredung kein Recht eingeräumt, welches ihm nicht ohnehin bei unterbliebener Benachrichtigung der Schuldner kraft des Gesetzes zustand. So aufgefaßt enthält die getroffene Uebereinkunft nicht den Vorbehalt eines im Eigenthum enthaltenen Rechts an den Forderungen. Wenngleich der Beklagte, welcher berechtigt war, die abgetretenen Forderungen selbst einzuziehen, infolge der getroffenen Uebereinkunft dieses Recht nicht ausschließlich hatte, da auch der Cedent die Forderungen einziehen konnte, so hinderte dies doch den Eigenthumsübergang so wenig, wie derselbe gehindert gewesen sein würde, wenn der Cedent ohne solche Verab- redung wegen unterbliebener Benachrichtigung der Schuldner kraft des Gesetzes die Forderungen einziehen konnte. Überdies war der Beklagte, auch wenn er dadurch gegenüber dem Cedenten seine Pflicht verletzte, doch gegenüber den Schuldnern nach § 415 A.L.R. I. 11 im Stande, durch eine einseitige Benachrichtigung die Legitima- tion des Cedenten zur Einziehung der abgetretenen Forderungen auszuschließen. Es ist demnach anzunehmen, daß das Eigenthum der abge- tretenen Forderungen vor Eröffnung des Konkurses auf den Be- klagten übergegangen war, und daß er zur Herauszahlung der von ihm eingezogenen Schuldbeträge an die Konkursmaffe nicht ver- pflichtet, vielmehr berechtigt ist, die Herauszahlung der zur Kon- kursmasse bezahlten Schuldbeträge zu verlangen, wenn nicht die eventuell erhobene auf § 23 Nr. 1 und 2, § 24 K.O. gestützte An- fechtungsklage begründet ist. Hierüber kann in der Revisionsinstanz 26*

Bindet das vom Gemeinschuldner vor der Konkurseröffnung abgegebene Versprechen, der Hypothek für ein ihm zugesagtes Darlehn die Priorität vor einer bereits eingetragegen Hypothek zu verschaffen, die Konkursgläubiger, so daß sie das Vorrecht der eingetragenen Hypothek, wenn sie durch Befriedigung des Gläubigers nach der Konkurseröffnung auf den Gemeinschuldner als Eigenthümer übergegangen ist, nicht geltend machen dürfen?

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Einzelne Rechtsfälle.

nicht erkannt werden, weil es sich um thatsächliche Feststellungen handelt, welche von dem Berufungsgerichte noch nicht getroffen worden sind.

Nr. 17. Bindet das vom Gemeinschuldner vor der KonKnrseröffnnng abgegebene Versprechen, der Hypothek für ein ihm zugefagtes Dariehn die Priorität vor einer bereits eingetragenen Hypothek ;u verschaffen, die Konkurs- gläubiger, so daß sie das Vorrecht der eingetragenen Hypothek, wenn ste dnrch Befriedigung -es Gläubigers nach -er Konkurseröffnung ans den Grmeinschuldner als Gigenthümrr «bergegangrn ist, nicht gelten- machen dürfen? A.L.R. I. 20 § 498. Grundb.Ord. § 68. fUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 3. November 1886 in Sachen der National-Hypotheken-Kreditgesellschaft zu Stettin, Klägerin, wider die G.sche Konkursmasse, Beklagte, V. 238/86.) Auf die Revision der Klägerin ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. En tscheidungs gründe: Die Klägerin behauptet, daß sie im Sommer 1884 mit dem Gemeinschuldner G. einen Vertrag dahin abgeschlossen habe, dem G. ein Darlehn von 110000 Mk. zu geben, wogegen dieser sich verpflichtete, zur Sicherheit für die Klägerin auf seinem Grund- stücke eine Hypothek unmittelbar hinter einem Landschaftsdarlehn (Abtheilung III Nr. 18) von 167 400 Mk. eintragen zu lassen. Da jedoch Abtheilung III Nr. 19 eine Hypothek von 36405 Mk. für das Metropolitankapitel zu Posen eingetragen stand, konnte die Eintragung der 110000 Mk. erst sud Nr. 20 hinter derselben erfolgen. Zwischen der Klägerin und dem G. war weiter verab- redet, daß die Valuta des Darlehns zur Befriedigung mehrerer Gläubiger des G., insbesondere auch des Metropolitankapitels, und zwar durch Vermittelung des Bankhauses von P. Enkel in Breslau verwendet werden sollte. G. cedirte deshalb seinen An- spruch auf die Valuta an dies Bankhaus und beauftragte dasselbe, die Zahlungen vorzunehmen, und, wie Klägerin behauptet, die Löschung der Post Nr. 19 zu bewirken. G. hat auch am 2. Fe- bruar 1885 einen Antrag auf Löschung derselben ausgestellt. Wann derselbe dem Bankhause zugestellt ist, darüber streiten die Parteien.

Verschaffung der Priorität.

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Am 5. Februar 1885 wurde über das Vermögen des G. der Konkurs eröffnet. Nach diesem Zeitpunkt hat die Befriedigung des Metropolitankapitels durch das Bankhaus stattgefunden. Wann die Valuta dem Bankhause übersandt, und an welchem Tage sie ausgezahlt ist, darüber sind von beiden Theilen verschiedene Angaben gemacht. Bei der Subhastation des dem G. gehörigen Rittergutes Rudnicz ist die Hypothek von 36,405 Mk. zur Hebung gelangt, und wird von dem Konkursverwalter für die Masse in Anspruch genommen, während Klägerin den auf dieselbe entfallenden Betrag als ihr gebührend fordert. Der 1. Richter hat die von der Klägerin erhobene Klage abgewiesen und die hinterlegte Summe der Be- klagten zugesprochen, der 2. Richter dieses Urtheil (wegen zu viel geforderter Zinsen) in Höhe von 1203,38 Mk. zu Gunsten der Klägerin abgeändert, im Uebrigen dagegen die Berufung der Klägerin verworfen. Hiergegen hat Klägerin die Revision eingelegt. Die Argumentation des Berufungsrichters ist folgende. Er nimmt an, daß die Zahlung des Bankhauses von P. Enkel an das Metropolitankapitel, wenn sie auch nach der Konkurseröffnung ge- schehen sein sollte, doch für den Gemeinschuldner G. in Erledigung des von ihm vor der Konkurseröffnung dem Bankhause ertheilten Auftrages, nicht in Folge eines Auftrages der Klägerin, geleistet ist, und daß nach den Vorschriften über die Eigenthümerhypothek der Gemeinschuldner G. die getilgte Hypothek des Metropolitankapitels erworben habe, diesem Erwerb auch, weil er sich durch die Thatsache der Tilgung vollziehe, die angebliche Verpflichtung des G., der klägerischen Darlehnshypothek die erste Stelle hinter der landschaft- lichen zu verschaffen, nicht entgegen stehe. Der Berufungsrichter folgert hieraus, daß die fragliche Eigenthümerhypothek auf die Konkursgläubiger des G. übergegangen sei (§ 1 der Reichs-Konkurs- ordnung), also von ihr geltend gemacht werden dürfe. Dieser An- spruch der Gläubigerschaft werde auch durch die angebliche, im Dar- lehnsvertrage übernommene Verpflichtung des G., der klägerischen Hypothek die Priorität vor der getilgten zu verschaffen, letztere also zum Nachtheil der Klägerin nicht geltend zu machen, nicht elidirt. Denn in dieser Verpflichtung liege keine „grundbuchmäßige Rechte" herbeiführende Prioritätscession; es habe auch G. durch Uebersendung der Quittung an den klägerischen Generalagenten und durch seinen Auftrag an diesen zur Herbeiführung der Löschung der getilgten Post auf das Hypothekenrecht an letzterer nicht verzichtet. Habe

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Einzelne Rechtsfälle.

aber G. seiner Verpflichtung zur Beschaffung der Priorität bis zur Konkurseröffnung nicht genügt, so stehe der Klägerin nur noch ein persönlicher Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung zu. Dem gegen die Spezialmaffe prätendirten Vorzugsrecht der Klägerin stehe der § 12 der K.O. entgegen. Diese Argumentation erscheint insofern richtig, als es sich um den Erwerb der Eigenthümerhypothek für und durch G. und um die Anwendbarkeit des § 1 der K.O. handelt. Aber mit Recht rügt die Revision das Rechtsirrthümliche derselben, soweit sie sich auf die Rechtswirkung der angeblichen, im Darlehnsvertrage über- nommenen Verpflichtung des G. bezieht. Wäre G. nicht in Konkurs verfallen, und er hätte die getilgte Hypothek als deren Eigenthümer vor der klägerischen Darlehns- hypothek liquidiren wollen, so hätte die Klägerin ihm nicht nur jene Verpflichtung überhaupt, sondern insbesondere deren Bedeutung als einer im Voraus ertheilten Prioritätscession mit Fug entgegen gehalten. Denn verpflichtete sich G., der Darlehnshypothek der Klägerin den Rang unmittelbar hinter der landschaftlichen Hypothek zu gewähren, zu dem Ende aber die zwischenliegende Hypothek des Metropolitan-Kapitels zu tilgen und zur Löschung zu bringen, so bewilligte, er eben dadurch für den Fall, daß er durch die Tilgung der letzteren die Verfügung über dieselbe erlangen und sie nicht löschen lassen sollte (§ 64 des Eigenthums-Erwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872), das Vorzugsrecht vor seiner Eigenthümerhypothek. Dies stellt auch der Berufungsrichter an sich nicht in Abrede. Aber er glaubt, jener Bewilligung gegenüber der Gläubigerschaft des G. die Wirksamkeit versagen zu müssen, weil dieselbe grundbuch- mäßige Rechte nicht herbeigeführt habe. Dieser Grundsatz würde zutreffen, wenn die Prioritätseinräumung zu ihrer Gültigkeit unter den Kontrahenten der Eintragung bedürfte, oder wenn die Konkurs- gläubiger als Dritterwerber der Eigenthümerhypothek angesehen werden könnten. Beides ist nicht der Fall. A.L.R. I 20 § 499; Grundbuchordnung § 86. Insbesondere die Konkursgläubiger sind nicht Dritterwerber; sie haben an der Eigenthümerhypothek des Kridars 'keine andern Rechte als dieser selbst. Fand die Konkurs- eröffnung die betreffende Darlehnshypothek kraft gehöriger Prioritäts- bewilligung in besserem Range vor, als ihre Eintragsnummer be- sagte, so ist diese Bewilligung für die Gläubigerschaft bindend. Sie kann sich also nicht unter Nichtachtung jener Bewilligung auf die

Bildet für den Anspruch der geschiedenen unschuldigen Frau auf standesgemäße Verpflegung (A.L.R. II. 1 § 7998) die stattgehabte förmliche Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten eine nothwendige Vorbedingung? 2. Ist die Vorschrift des A.L.R. II. 1 § 800 (betreffend die Einholung eines Gutachtens von Standesgenossen des Mannes über die Höhe des Unterhaltes) durch § 14 des Einf.-Ges. zur C.P.O. aufgehoben? 3. Sind Schulden, welche der Mann nach Erhebung der Scheidungsklage einseitig kontrahirt hat, behufs Ermittlung der Höhe des Unterhaltes von seinem Vermögen abzurechnen?

Ansprüche nach der Ehescheidung.

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bessere Eintragsnummer der kraft jener zurückgetretenen Eigen- thümerhypothek berufen. Daraus folgt ferner, daß der § 12 der K.O. nicht in Frage kommt, nicht minder, daß es sich nicht um eine ausstehende, vom Gemeinschuldner noch zu beschaffende Gegen- leistung handelt, wegen deren, wie der Berufungsrichter meint, der Klägerin nur ein persönlicher Anspruch auf das Interesse wegen Nichterfüllung verblieben fei. Mit diesem letzten Argumente hat sich der Berufungsrichter anscheinend auf den Boden des § 15 der K.O. gestellt. Selbst wenn man ihm dahin folgen dürfte, wäre das Resultat der Klägerin günstig. Denn war der Darlehnsvertrag bei der Konkurseröffnung noch nicht vollständig erfüllt, namentlich die Valuta von der Klägerin noch nicht gezahlt und erst gegen Fortschaffung der Zwischenhypothek zahlbar, und ist die Zahlung an das Metropolitan-Kapitel zwecks Fortschaffung, resp. Rücktritts jener Hypothek erst nach der Konkurs- eröffnung erfolgt, vom Konkursverwalter aber diese Erfüllung des Darlehnsgefchäfts genehmigt, und der dadurch erlangte Vortheil (die Eigenthümerhypothek) Namens der Gläubigerschaft in Anspruch genommen, so ist der Klägerin auch von der Konkursmasse die ver- tragsmäßige Gegenleistung, d. h. die zugesagte Priorität zu ge- währen. Aus diesen Gründen muß die Aushebung des 2. Urtheils er- folgen.

Nr. 18. 1. Kildet für -en Anspruch -er geschiedenen unschuldige» Fra« auf standes- gemäße Verpflegung (A.L.V. II. 1 § 798) dir stattgrhabte förmliche Urr-- mögrnsauseinandersetzung der Ehegatten eine nothmrndigr Vorbedingung? 2. Ist die Vorschrift -es A.L.V. II. 1 tz 800 (betreffend dir Einholung eines Gutachtens von Standrsgrnossen des Mannes über dir Höhr des Unterhaltes) durch § 14 des Einf.-Gef. zur C.P.G. aufgehoben? 3. Sind Schulden, welche der Mann nach Erhebung der Scheidungsklage einseitig Kontrahirt hat, behufs Ermittlung der Höhe des Unterhaltes von seinem Vermögen abzurechnrn? A.L.R. II. 1 § 790.

4. Ist hierbei der Umstand, daß der mann sich wieder verheiratet hat, und für seine zweite Frau sorgen muß, zu berücksichtigen?

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Einzelne Rechtsfälle.

4. Äst hierbei -er Umstand, daß der Mann stch wieder verheirathet hat, und für seine zweite Frau sorgen muß, zu berücksichtigen? A.L.R. II. 1 §§ 783, 78, 798—803. (Urtheil des Reichsgerichts — IY. Civilsenat — vom 20. Dezember 1886 in Sachen des Lehrers B. (Beklagten) wider seine geschiedene Ehefrau (Klägerin). IY. 205/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entsch eidun gsgr und e: Die Ehe der Parteien ist durch das Urtheil des Oberlandes- gerichts zu Naumburg vom 3. Dezember 1884, welches am 16. Januar 1885 die Rechtskraft beschrillen hat, getrennt und der Beklagte für den allein schuldigen Theil erklärt. Die Klägerin hat statt der Ab- findung standesgemäße Verpflegung aus den Mitteln des Beklagten gefordert (A.L.R. II. 1 § 798). Dem auf die Gewährung derselben gerichteten Klageanspruche hat der Beklagte zunächst den Einwand entgegengesetzt, daß eine Auseinandersetzung zwischen den Parteien über ihr beiderseitiges Vermögen noch nicht stattgefunden habe. Diesen — vom ersten Richter für durchgreifend erachteten — Ein- wand hat der Berufungsrichter verworfen, und die Verletzung einer Rechtsnorm fällt ihm hierbei rücht zur Last. — Wenn die Vermögens- auseinandersetzung der geschiedenen Ehegatten als Vorbedingung für die Geltendmachung des Abfindungsanspruchs bezeichnet wird, so ist dies nur in dem Sinne zu verstehen, daß das Vermögen des schuldigen Ehegatten, welches den Maßstab und den Fonds für die als Ehescheidungsstrafe zu gewährende Abfindung bildet, ausgemittelt und zur Verfügung des schuldigen Ehegatten gestellt sein muß (vgl. Strieth. Arch. Bd. 2 S. 289). Hierzu bedarf es nicht nothwendig eines förmlichen Auseinandersetzungsverfahrens oder -Vertrages, sondern es genügt unter Umständen eine formlose und thatsächliche Absonderung namentlich dann, wenn es sich nur um Mobiliar- vermögen handelt (vgl. Strieth. Arch. Bd. 67 S. 127 ff.). Daß ein derartiger Fall hier vorliegt, hat der Berufungsrichter auf Grund der Parteianführungen ohne Rechtsirrthum angenommen. Die Be- hauptung des Beklagten, daß das Mobiliarvermögen „noch nicht vollständig" abgesondert sei, und daß er noch ein „kleines" ein- gebrachtes Kapital der Klägerin hinter sich habe, — welche Be- hauptung auch auf richterliches Befragen nicht näher substanziirt ist, — hat der Berufungsrichter mit Recht für unerheblich erachtet.

Ansprüche nach der Ehescheidung.

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Denn in ihrem ersten Theile läßt sich nicht erkennen, daß die Klägerin dem Beklagten sein eigenthümliches Vermögen ganz oder zum Theil vorenthalte, und auf das eingebrachte Kapital der Klägerin, dessen Vorhandensein diese übrigens bestreitet, würde es nur insofern ankommen, als die Klägerin daraus Einkünfte bezöge oder beziehen könnte, welche sie sich gemäß § 801 A.L.R. II. 1 auf die Ver- pflegungsgelder anrechnen lassen müßte. Dies hat aber der Beklagte selbst nicht behauptet. — Eines Verkennens der Grundsätze über die Beweislast hat sich der Berufungsrichter nicht schuldig gemacht, indem er auf Grund der eigenen Anführungen des Be- klagten dessen in Rede stehenden Einwand für ungerechtfertigt erklärt hat. — Im Weiteren streiten die Parteien über die Höhe der Ver- pflegungsgelder. Während die Klägerin 30 Mk. für jeden Monat beansprucht, hat der Beklagte höchstens 100 Mk. aufs Jahr zugebilligt und der Berufungsrichter 20 Mk. für den Monat als den Verhältnissen angemessen festgesetzt. Nach § 799 A.L.R. II. 1 müssen die Gerichte den standesgemäßen Unterhalt nach Verhältniß des Gewerbes oder Ver- dienstes oder der sonstigen Einkünfte des schuldigen Ehemannes bestim- men und nach § 800 daselbst steht es jedem Theile frei, zum Behuf dieser näheren Bestimmung einen Standes- oder Zunftgenossen des Mannes vorzuschlagen, zwischen deren Gutachten der Befund des Richters den Ausschlag giebt. Der Berufungsrichter hat indeß die hiernach zugelassene Vernehmung von Standesgenossen des Beklagten in Gemäßheit der §§ 259, 260 C.P.O. nicht mehr für nothwendig erachtet, vielmehr auf Grund eigener Sachkunde den erwähnten Betrag als zum standesgemäßen Unterhalt der Klägerin erforderlich und hinreichend arbitrirt. Rach dem — vom Berufungsrichter in Bezug genommenen — erstrichterlichen Thatbestande hat die Klägerin sich auf das Gutachten von Standesgenossen des Beklagten über die Angemessenheit ihrer Forderung berufen. Dagegen erhellt aus den Thatbeständen nicht, ob auch der Beklagte von der im § 800 a. a. O. ertheilten Befugniß Gebrauch gemacht hat. Jedoch ist auch nicht das Gegentheil festgestellt, vielmehr — wie erwähnt — auf Grund der Vorschriften der C.P.O. von der Anwendung des § 800 a. a. O. abgesehen. Es entsteht daher die Frage, ob der § 800 a. a. O. durch das Einführungsgesetz zur Civilprozeßordnung aufgehoben ist, und die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob derselbe eine prozeßrechtliche oder eine Vorschrift des materiellen

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Einzelne Rechtsfälle.

Rechts enthält. Es ist ersteres anzunehmen. Denn die Fassung des § 800 a. a. O. läßt keinen erheblichen Zweifel darüber, daß die von den Parteien benannten Standesgenoffen des Mannes nicht als Arbitratoren über den Umfang des Anspruchs der Ehefrau ent- scheiden sollen, dergestalt, daß etwa nur wegen offenbarer Unbillig- keit ihr Ausspruch anzufechten wäre, sondern daß sie lediglich Gehülfen des Richters bei der Ausmittelung des Ouantums sind, indem sie ihn mit ihrer Sachkunde unterstützen sollen. Dies folgt mit Nothwendigkeit daraus, daß ihre Benennung in das Belieben der Parteien gestellt und der Richter an ihren Ausspruch nicht ge- bunden ist. Denn die Worte des Gesetzes, daß der Befund des Richters „zwischen den Gutachten derselben den Ausschlag geben" solle, sind nicht dahin zu verstehen, daß der Richter nur die Wahl habe, sich dem einen oder dem anderen Gutachten anzuschließen, sondern ebenso, wie die fast gleichlautende auf den Obmann be- zügliche Vorschrift in § 60 A.G.O. I. 14, dahin, daß der Richter nach Abwägung derbeiderseitigen Gutachten die Entscheidung zu treffen habe, welche von beiden abweichen kann. Sind aber die Standesgenossen in der That nur Sachverständige, so bezweckt ihre Thätigkeit nicht die Bestimmung des materiellen Rechts an sich, sondern die prozessuale Ausmittelung des streitigen Ouantums, sie ist mithin lediglich ein Mittel, um dem Richter die Ueberzeugung von der Richtigkeit eines thatsächlichen Verhältnisses zu gewähren. Die Vorschrift des § 800 a. a. O. gehört demnach dem Prozeßrecht an und ist durch § 14 des Einführungsgesetzes zur C.P.O. außer Kraft gesetzt. Daß aber nach jetzigem Prozeßrecht der Richter keinesfalls zur Vernehmung von Sachverständigen verpflichtet ist, wenn er sich ohnehin für hinreichend informirt erachtet, unterliegt keinem Zweifel, und es ist ohne Erheblichkeit, daß das Allegat des § 260 C.P.O. seitens des Berufungsrichters ein nicht zutreffen- des ist. — Die hiernach befugtermaßen vom Berusungsrichter vorgenommene Arbitrirung der Verpflegungsgelder würde nur dann mit Erfolg angefochten werden können, wenn derselbe dabei von unrichtigen Rechtsgrundsätzen ausgegangen wäre oder erhebliche Thalumstände unberücksichtigt gelassen hätte. Dies ist nicht anzunehmen. Ganz richtig legt der Berufungsrichter bei seiner Abmessung das unstreitige Diensteinkommen des Beklagten zu Grunde (A.L.R. II. 1 § 799) und zieht auch in Betracht, daß derselbe noch zwei in der Ehe mit der

Ansprüche nach der Ehescheidung.

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Klägerin erzeugte Kinder zu alimentiren hat. Ebenso entspricht eS dem Gesetze, daß die von dem Beklagten nach Erhebung der Scheidungsklage einseitig kontrahirten Schulden von dem Vermögen desselben nicht abgerechnet sind. Denn es liegt kein Grund vor, diesen im § 790 daselbst für die Berechnung der Kapitalsabfindung ausgesprochenen Grundsatz nicht auch auf die Bemessung der die Stelle der Abfindung vertretenden Verpflegungsgelder an- zuwenden, soweit hierbei das Vermögen des schuldigen Ehegatten in Betracht kommt. — Zweifelhaft kann nur sein, ob der Berufungs- richter dem Umstande, daß der Beklagte auch noch für seine jetzige (zweite) Ehefrau zu sorgen hat, mit Recht die Berücksichtigung ver- sagt hat. Indessen ist demselben auch hierin beizutreten. — Nach § 783 A.L.R. II. 1 hat, nach erfolgter Absonderung des Vermögens der geschiedenen Eheleute, der schuldige Ehegatte den unschuldigen wegen der künftigen Erbfolge aus seinem Vermögen abzuflnden und nach § 784 daselbst „wird alsdann angenommen, als ob der schuldige Theil an dem Tage des publizirten und rechtskräftig gewordenen Scheidungsurtheils gestorben wäre." Hieraus folgt, daß die Ab- findung des unschuldigen Theils, abgesehen von der vorerwähnten zu seinen Gunsten gereichenden Ausnahme des § 790 a. a. O. nach dem Vermögen des schuldigen zur Zeit der Publikation des rechts- kräftig gewordenen Scheidungsurtheils (§§ 784, 769—771 daselbst) zu bemessen ist, und daß spätere Veränderungen der Vermögens- verhältnisse außer Betracht bleiben müssen. Vgl. Entscheidungen des preußischen Obertribunals Bd. 45 S. 208 ff., Bd. 59 S. 197 ff. Daß dieser Grundsatz auch auf die Bestimmung des Betrages der Verpflegungsgelder anwendbar ist, unterliegt keinem gegründeten Zweifel. Denn einestheils vertreten diese die Stelle der Abfindung und sind gleichfalls nach den Einkünften des schuldigen Ehemannes zu bestimmen (§§ 798, 799 daselbst), anderentheils giebt § 803 da- selbst die, als offenbare Konsequenz jenes Grundsatzes sich darstellende, Vorschrift, daß bei verbesserten Vermögensumständen des Mannes die Frau keine Erhöhung (sondern nur eine beffere Versicherung) ihrer Verpflegungsgelder solle fordern können. Also bleibt ihr An- spruch auch von späteren Verringerungen des Vermögens des Mannes unberührt. Vgl. Entscheidungen des preußischen Obertribunals Bd. 13 S. 316; Striethorst, Arch. Bd. 46 S. 327 ff., Bd. 77 S. 225 ff.;

1. Muß der Alimentationsberechtigte gegen alle Verpflichteten gemeinschaftlich klagen? 2. Kann der Verpflichtete durch das Erbieten zur Naturalverpflegung den Anspruch auf Leistung bestimmter Geldprästationen zurückweisen? 3. In wieweit steht dem Berechtigten ein Anspruch wegen der früheren Zeit vom Verpflichteten nicht gewährten Alimentation zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

Koch's Kommentar zum A.L.R. Note 40 zu § 803 a. a. £).; Bornemann, systematische Darstellung, 2. Ausl. Y. S. 225; Dernburg, Preußisches Privatrecht, 3. Ausl. III. S. 70; Förster- Eccius, Theorie rc. Bd. IV. S. 120 Note 36. Darf man nun auch die Eingehung einer neuen Ehe nicht füglich als Kontrahirung einer Schuld im Sinne des § 790 a. a. O. auffassen, so bringt sie doch durch die mit ihr verbundene Alimen- tationsverpflichtung bezüglich der zweiten Ehefrau eine Veränderung auch in den Vermögensumständen des Mannes hervor, welche nach dem so eben dargelegten Grundsätze auf das Maß der der ge- schiedenen Ehefrau gebührenden Verpflegungsgelder ebenso ohne Einfluß bleiben muß, wie dies andererseits eine etwa durch die zweite Ehe bewirkte Vermehrung der Einkünfte des Mannes bleiben müßte. Die entgegengesetzte Auffassung würde nur dann einige Be- rechtigung haben, wenn diese Verpflegungsgelder lediglich die Natur der Alimente hätten. Dies ist jedoch nicht der Fall, da sie für den schuldigen Ehemann die Natur der Strafe haben und für die unschuldige Ehefrau zugleich als Abfindung für das ihr durch die Scheidung entzogene Erbrecht an dem Vermögen des Mannes gelten (§ 783 a. a. O.; Bornemann, a. a. O. S. 225).

Nr. 19. 1. Muß der Alimentationsberechtigte gegen alle Verpflichteten gemein- schaftlich Klagen? 2. Kann der Verpflichtete durch das Erbieten zur Naturalverpflegung den Anspruch auf Leistung bestimmter Geldprästationen zurückmeisen? 3. Zn mirmeit steht dem Lerechtigten rin Anspruch megen der in früherer Zeit vom Verpflichteten nicht gemährten Alimentation zu? A.L.R. II. 2 §§ 63, 251; II. 3 § 20. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Juli 1886 in Sachen St., Beklagte, wider St., Klägerin. IV. 28/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen, sowie die Anschlußrevision der Klägerin sind zurückgewiesen. Thatbestand: Der erste Richter hat die auf Gewährung von 6 M. monat- licher Alimente seitens jedes Beklagten gerichtete Klage abgewiesen.

Alimentenanspruch.

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Auf die Berufung der Klägerin hat der Berufungsrichter die Be- klagten für die Zeit nach dem 1. Januar 1885 zur Zahlung der geforderten Alimente, jedoch abzüglich von 30 M., welche Klägerin aus öffentlichen Fonds erhallen, verurtheilt, dagegen den Klage- anspruch für den Zeitraum vom 1. Januar 1884 bis dahin 1885 abgewiesen. Gegen das Berufungsurtheil haben die Beklagten Re- vision eingelegt. Die Klägerin hat Zurückweisung der Revision und im Wege der Anschlußrevision Zusprechung auch der Alimente für das Jahr 1884 beantragt. Ents cheidungsgründe: Anlangend I. die Revision der Beklagten, so hat der Berufungs- richter den Einwand der Beklagten, daß die Klägerin ihre fämmt- lichen Kinder gemeinschaftlich habe belangen müssen, mit Recht ver- worfen. Denn wenn auch nach § 20 A.L.R. II. 3 mehrere gleich nahe Verwandte den Unterhalt des bedürftigen Familiengliedes ge- ineinschaftlich, jedoch nach Verhältniß ihres Vermögens, bestreiten müssen, so sind doch selbstredend diejenigen Verwandten, welche nur das zu ihrem eigenen Unterhalte Erforderliche besitzen, beziehungs- weise zu erwerben vermögen, von jeder Beitragspflicht befreit, können mithin nicht mit Erfolg in Anspruch genommen werden, und eben- sowenig ist eine Klage gegen diejenigen Mitverpflichtelen gerecht- fertigt, welche ihrer Verpflichtung nach dem Maße ihres Vermögens- freiwillig Genüge leisten. Vorliegend ist außer Streit, daß von den nicht milverklagten Kindern der Klägerin eins (die Tochter) zur Leistung eines Beitrags unvermögend ist, und der (fünfte) Sohn Robert seine Unterstützungs- pflicht anerkennt und durch Gewährung von Mitteln zum Unterhalt erfüllt, deren Werth die Klägerin auf ebensoviel veranschlagt, als sie von jedem der Beklagten verlangt, ohne daß die Beklagten die- sem Vorbringen widersprochen und ihrerseits behauptet hätten, daß ihr Bruder Robert mehr, als bisher, beitragen müsse. Im Weiteren ist auch die Hülfsbedürftigkeit der Klägerin nicht streitig und ohne Rechtsirrthum hat der Berufungsrichter festgestellt, daß die eingeklagten Beträge zum standesgemäßen Unterhalte der Klägerin erforderlich und den Vermögensverhältniffen der Beklagten entsprechend seien, zumal in letzterer Hinsicht von den Mitbeklagten Otto und Gustav St., welche allein den Einwand eigenen Unver- mögens erhoben haben, solche zur Begründung desselben dienliche

414 Einzelne Rechtsfälle. thatsächliche Angaben nicht gemacht sind, die eine speziellere Erörte- rung erheischt hätten. Endlich ist auch die Ausführung des Berufungsrichters nicht zu beanstanden, daß das Erbieten der Beklagten, insbesondere des Mitbeklagten Emil St., zur Gewährung des Unterhalts in Natur unter den vorliegenden Umständen zur Elidirung des auf Zahlung fester Geldbeträge gerichteten Klageantrages nicht geeignet sei. Die Frage, in welcher Weise dem Bedürftigen die Alimente zu gewähren seien, ist wesentlich thatsächlicher Natur, und der Berufungsrichter, welcher nicht verkennt, daß unter anders gearteten Umständen die Klägerin zur Annahme der Naturalverpflegung verpflichtet sein würde, verletzt keine Rechtsnorm, wenn er dies im Streitfälle beim Vorhandensein mehrerer über die Art der Gewährung nicht einiger Verpflichteter verneint. Vgl. Striethorst's Archiv Bd. 69 S. 49 ff., Urtheil des IV. Civilsenats des Reichsgerichts vom 27. Mai 1880 — abge- druckt in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 468 ff. —, das dies- seitige Urtheil vom 23. April 1885 in Sachen Schablack wider v. Arnim-Schlagenthin, IV. 1/85; Dernburg, Preuß. Privatrecht (3. Aufl.) III. S. 148, Förster-Eccius, Theorie rc. IV. S. 257. II. Die Anschlußrevision der Klägerin bezieht sich auf ihre Abweisung mit den für den Zeitraum vom 1. Januar 1884 bis 1. Januar 1885 geforderten Alimenten, welche der Berufungsrichter durch die Erwägung motivirt hat, daß die Klägerin Alimente als solche nur für die laufende Zeit verlangen könne, für die vor dem Prozeßbeginn liegenden Quartale aber (d. h. für die Zeit bis zum 1. Januar 1885) nur insofern einen Anspruch haben würde, als sie durch ihren damaligen Lebensunterhalt in Schuldverbindlichkeiten gekommen wäre, was nicht anzunehmen sei. Die Klägerin findet in dieser Begründung eine Verletzung der §§ 63, 251 A.L.R. II. 2, wonach ihr Anspruch auf Unterstützung für den fraglichen Zeitraum nur von ihrer Bedürftigkeit abhängig und es gleichgültig sei, ob sie sich während desselben durch fremde Hülfe, Verkauf von Sachen oder Schuldenmachen den Unterhalt verschafft habe. Diese Rüge ist jedoch nicht gerechtfertigt. Denn der im Ge- biete des gemeinen Rechts herrschende Grundsatz, daß gesetzliche Alimente als solche für eine bei Erhebung des Anspruchs schon ver- gangene Zeit nicht gefordert werden dürfen, muß auch für das preußische Allgemeine Landrecht, welches eine entgegenstehende Vor-

Alimentenanspruch.

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schrift nicht enthält, als gellend anerkannt werden, da er aus der Natur der Sache sich ergiebt. Der bezügliche Anspruch ist nämlich bedingt beziehungsweise begrenzt durch das Bedürfniß des Berech- tigten und sein Zweck ist für die vergangene Zeit bereits ander- weitig erreicht, so daß die nochmalige Erfüllung desselben unmöglich ist und nur etwa Entschädungsansprüche des Berechtigten oder Dritter, welche die nothwendigen Mittel hergegeben haben, an seine Stelle getreten sein können. Vgl. Seuffert's Archiv I. 83, IV. 49, XII. 164, XXXIII. 26; Stobbe, Deutsches Privatrecht IV. S. 422; Koch, Recht der Forderungen (2. Ausl.) III. S. 67; R. Koch in der Deutschen Gerichtszeitung neue Folge II. S. 143 ff.; Förster-Eccius, Theorie u. s. w. IV. S. 256; Dernburg, Preuß. Privatrecht (3. Aust.) III. S. 149 ff. und Note 43. Das vormalige preußische Obertribunal hat zwar bezüglich des Alimentenanspruchs eines unehelichen Kindes gegen seinen Vater den entgegengesetzten Grundsatz angenommen (vgl. Entscheidungen desselben Bd. 55 S. 105 ff.; Striethorst's Archiv Bd. 86 S. 104 ff.) Ob dies in der besonderen Natur jenes Anspruchs, welcher der Regel nach (vgl. jedoch § 637 A.L.R. II. 2) durch die Bedürftigkeit des Kindes nicht bedingt ist, seine Rechtfertigung findet, — wie Hin- schius (in seiner Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege I. S. 103 ff. und in der 8. Aufl. des Koch'schen Kommentars Note 25 zu § 612 A.L.R. II. 2) und Förster-Eccius a. a. O. (IV. S. 179 Note 16) annehmen —, kann vorliegend dahin gestellt bleiben. In jedem Falle aber müßte ihm widersprochen werden, wenn er eine allgemeine Geltung für den Bereich der gesetzlichen Alimentations- verbindlichkeil beanspruchen wollte, da er mit der dargelegten Natur der letzteren nicht vereinbar sein würde und auch in dem positiven Recht keine Stütze fände. Die Ausführung des Obertribunals (Entscheidungen a. a. O. S. 107, 108), daß nach § 7 A.L.R. I. 16 einmal entstandene Rechte, außer durch Verjährung und Erkenntniß, nur durch solche Handlungen und Begebenheiten erlöschen, durch welche die Obliegenheit des Verpflichteten getilgt werde, hierzu aber die Nichterfüllung der gesetzlichen Verpflichtung nicht gehöre, solche vielmehr neben dem Rechte auf Nachforderung des Nichtgeleisteten noch das Recht auf Schadensersatz begründe, und daß das, was ohne Zuthun des

In welchem Umfange ist dem Uferbesitzer die Zuleitung von Wasser oder anderen Flüssigkeiten im Privatflusse gestattet?

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Einzelne Rechtsfälle.

Verpflichteten dem Berechtigten verabreicht sei, die Verpflichtung des Ersteren nicht ändere oder verlängere, — paßt auf die Fälle der durch das Bedürfniß bedingten Alimentations- pflicht nicht, weil die Deckung eines bereits befriedigten Bedürf- nisses nicht mehr der Inhalt einer gegenwärtigen Verpflichtung sein kann. Dies leuchtet ohne weiteres ein, wenn man den regelmäßigen Fall unterstellt, daß der nöthige Unterhalt in Natur zu verabreichen ist. Die Pflicht selbst wird aber dadurch keine andere, daß Geld als Mittel der Beschaffung des Unterhalts (nicht als Entschädigung für schuldbar unterlassene Erfüllung der Alimentationspflicht) ge- fordert wird. — Ob sich dies dann anders verhalten würde, wenn die Klägerin für ihren Unterhalt Schulden hätte kontrahiren müssen, — was der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit Dernburg a. a. O. bejaht, kann auf sich beruhen, da die thatsächliche Grundlage solchen Ausnahmefalls nicht behauptet ist.

Nr. 20. 3» welchem Umfange ist dem Ufrrbrsther die Julritung von Wasser oder anderen Flüssigkeiten im Privatfluste gestattet? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Dezember 1886 in Sachen der Stadtgemeinde Bochum, Beklagten, wider W., Klägerin V. 220/86.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen. Nach Verwerfung mehrerer, nicht interessirender Revisionsbeschwerden heißt es weiter in den Entsch eidun gs gründen: Sonach kommen nur die, den Parteien in ihrer Eigenschaft als Anlieger des Maarbaches, unstreitig eines Privatflusses, gesetzlich zu- stehenden Rechte und Pflichten in Betracht. Der Berufungsrichter geht davon aus, daß das Bett der Privatflüsse nur als der natür- liche Ableitungskanal desjenigen Wassers anzusehen sei, welches auf natürlichem Wege nach der Bodenbeschaffenheit dem Fluße zufließe; daß aber der Eigenthümer des Flußbettes denjenigen Zufluß von Waffer nicht zu dulden brauche, welcher dem Flusse durch künstlich angelegte Kanäle zugeführt werde. Daß diese, dem einen Ufer- besitzer mangelnde Befugniß zur Zuleitung von Wasser mittels künst- licher Anlagen, zumal mittels geschlossener Kanäle (wohin, beiläufig bemerkt, nach der uneingeschränkten Fassung des Berufungsuriheils

Wasserzuleitung und Privatflüsse.

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auch jede Drainage gehören würde) dem andern unterliegenden Ufer- besitzer ein Einspruchsrecht nur unter der Voraussetzung geben könnte, wenn durch das angeblich rechtlose Vornehmen des Oberliegenden das Eigenthum des Unterliegenden verletzt wird, verkennt der Be- rufungsrichter nicht, und er bezeichnet demzufolge diejenige Zuleitung, welche die Beklagte vornimmt, als einen Eingriff in das Eigenthum der Klägerin. Zur Feststellung, daß ein solcher Eingriff in der That vorliege, erachtet er es aber für zureichend, daß unstreitig Flüssig- keiten aus den Kanälen der Beklagten bis in den Mühlenteich der Klägerin dringen. Ueber die Menge der so weit bergabwärts gelangenden Flüssigkeiten spricht er sich nicht aus; ihre Beschaffenheit erklärt er für gleichgültig und lehnt deshalb insbesondere die Be- weisaufnahme darüber ab, ob die Verschlammung des Mühlteiches von den Ausflüssen aus den Kanälen der Beklagten oder aus andern Ursachen herrührt, und ob, wie die Beklagte behauptet, alle in den Kanälen etwa enthaltenen Schlammtheile schon oberhalb der User- grundstücke der Klägerin sich vollständig absetzen. Dieser bestimmten Fassung des Hauptentscheidungsgrundes gegenüber können es nur bei- läufige, vom Berufungsrichter nicht als entscheidend angesehene Be- merkungen sein, wenn an andern Stellen der Gründe erwähnt wird, daß das Wasser schmutzig in den Bach geführt wird und daß die Menge des zugeleiteten Wassers durch Anlegung der Wasserleitung und durch Zunahme der Bevölkerung sich bedeutend vermehrt hat. Dafür, in welcher Beschaffenheit und Menge das Wasser zu den Grundstücken der Klägerin hinabgelangt, würden die letzteren Umstände ohnehin nicht unbedingt entscheidend sein. Die bloße Zuleitung von Flüssigkeiten in irgend welcher Menge und Beschaffenheit, wenn auch mittels künstlicher Anlagen, giebt aber dem dadurch betroffenen unterliegenden Uferbesitzer noch kein Klagerecht gegen den oberliegenden. Es ist vielmehr in Ueber- einftimmung mit den Ausführungen in den Urtheilen des jetzt er- kennenden Senats vom 2. Juni d. I. zur Sache K. ca. V. und vom 18. September d. I. zur Sache des G.'schen Bergwerkvereins ca. v. N. — davon auszugehen, daß der Uferbesitzer eines Privat- fluffes der Zuleitung von Flüssigkeiten nur insofern und insoweit widersprechen könne, als dadurch, sei es durch Vermehrung des Wassers, sei es durch Beimengung fremder Stoffe, das Maß des gemeinüblichen und regelmäßigen Gebrauchs des Privatfluffes als Rezipienten von Flüssigkeiten, welche aus wirthschaftlichen Gründen Beiträge, XXXI, (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 27

Gesetz über die Benutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 § 16b. Was ist unter dem Gewerbebetriebe eines Müllers im bisherigen Umfange zu verstehen? Findet das Gesetz auch auf nur temporäre Entziehung des Wassers Anwendung?

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Einzelne Rechtsfälle.

künstlich fortgeschafft werden müssen, überschritten wird. Die Prüfung, ob den Grundstücken der Klägerin durch die Kanäle der Beklagten Flüssigkeiten in diesem Maße zugeführt werden, ist thatsächlicher Natur und entzieht sich der Aufgabe des Revisionsrichters. Zum Zwecke anderweitiger Erörterung nach diesem Gesichtspunkte war da- her die Sache in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen. Dabei wird namentlich die Menge des der Klägerin zugeführten Wassers im Verhältniß zu dem ohnehin in dein Bache vorhandenen Waffervor- rathe, so wie die etwaige qualitative Veränderung des Flußinhalles an den Grundstücken der Klägerin durch die aus den Bochumer Ka- nälen herstammende Zuleitung in Berücksichtigung zu ziehen sein.

Nr. 21. Gesetz über dir Äenvtzrrng der Privatflüsse vom 28. Februar 1843 tz 16 d. Was ist unter dem Gemerbebetriebr eines Müllers im bisherigen Um- fange zu verstehen? Findet das Gesetz auch ans nur temporäre Ent- ziehung des Wassers Anwendung? (Urtheil des Reichsgerichts (T. Civilsenat) vom 24. November 1886 in Sachen der Mühlenbesitzer B. u. Gen., Kläger, wider den Spinnereipächter N., Beklagten, V. 227/86.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Ent scheidungs gründe: Die Kläger sind Eigenthümer von Mühlen, welche an dem Stüdnitzflusse liegen. In diesen ergießt sich oberhalb der Loh- mühlenbach, dessen Wasser der Beklagte durch eine Stauanlage zeit- weilig in einen Sammelteich ableitet, demnächst aber wieder in den Bach abfließen läßt. Die Kläger haben gegen diese Anlage Wider- spruch erhoben aus Grund des § 16b des Gesetzes vom 28. Februar 1843 über die Benutzung der Privatflüffe, mit der Behauptung, daß ihre Mühlen schon vor der Einführung dieses Gesetzes bestanden hätten und daß denselben durch jene Ansammlung des Wassers zeitweilig das Wasser entzogen werde, welches ihnen zu ihrem Be- triebe in dem früheren Umfange nothwendig sei. Der erste Richter hat dem Klageantrags entsprochen, welcher verlangt, der Beklagte solle anerkennen, daß ihm das Recht nicht zustehe, vermittelst der neuen Stauanlage und des daselbst angelegten Sammelteiches den natürlichen Abfluß des Lohmühlenbaches durch Ansammlung von

Benutzung der Privatflüsse.

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Wasser in der Weise zu unterbrechen, daß den Klägern für deren unterhalb liegende Mühlen das Wasser zum Betriebe in dem bis- herigen Umfange entzogen werde. Abändernd hat der Berufungsrichter die Kläger abgewiesen. Seine Entscheidung beruht im Wesentlichen auf folgender Er- wägung. Der angezogene § 16 b, aus welchem der Klageanspruch allein begründet werde, schütze den Müller nicht in der Benutzung der Wassermasse, welche er vor 1843 für seinen damaligen Betrieb nothwendig gehabt habe, sondern nur bezüglich der Wassermasse, welche ihm zur Zeit der Errichtung der Anlage, gegen welche er Widerspruch erhebe, wenn auch in vermindertem Umfange gegen früher nothwendig sei, um den früheren Betriebseffekt zu erzielen. Die Mühlen der Kläger seien seit 1843 mit verbesserten und vergrößerten Betriebseinrichtungen versehen worden, und habe dadurch ihr Betrieb gegen früher eine größere Ausdehnung erhalten. Es komme nicht darauf an, daß dafür nicht mehr Wasser als früher verbraucht werde, sondern nur darauf, ob trotz der gerügten Ent- ziehung noch derselbe Betriebseffekt, wie früher, erzielt werden könne. Daß dies nicht der Fall, sei nicht erwiesen, deshalb liege eine Ent- ziehung im Sinne der mehrbezeichneten Gesetzesstelle nicht vor. Die dagegen eingelegte Revision mußte für begründet erachtet werden. Der Berufungsrichter befindet sich mit seiner Auffassung des § 16 b a. a. O. in einem Rechtsirrthum. Dieser Paragraph giebt das Widerspruchsrecht gegen Entziehungen des Waffers, welches nothwendig war zum Betriebe in dem Umfange, wie er zur Zeit der Einführung des Gesetzes bestand. Nach der Ansicht des Be- rufungsrichters verbietet das Gesetz nicht eine Entziehung der Wasser- kraft und folgeweise eine Beschränkung in der Benutzung derselben im bisherigen Umfange, sondern nur eine Schmälerung des Be- triebes in dem Umfang zur Zeit der Einführung des Gesetzes. Das ist schon nicht leicht mit der Wortfassung der betreffenden Vorschrift zu vereinigen, welche als Gegenstand der Entziehung direkt das Wasser bezeichnet, so daß die Worte, welche von dem bisherigen Umfange des Betriebes reden, zunächst nur zur Be- stimmung des Umfangs der Wassermasse zu dienen scheinen. Es spricht aber auch folgende Erwägung gegen den Berufungsrichter. Der oberhalb liegende Uferbesitzer hat nur ein Interesse an der 27*

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Einzelne Rechtsfälle.

Wassermasse, welche er zu Gunsten des Müllers abfließen lassen muß, ohne sie sich selbst durch entsprechende Anlagen nutzbar machen zu dürfen. Wie dieselbe verwendet wird, ist ihm gleichgültig, er hat auch kein Mittel, um darauf hinzuwirken, daß durch verbesserte Einrichtungen in dem Betriebe des Mühlenwerks ein geringeres Wasserquantum ausreicht, dieses in Bewegung zu erhalten. Behält der Müller dasselbe in dem Zustande, in welchem es sich befand zur Zeit der Publikation des in Rede stehenden Gesetzes, so kann auch nach der Ansicht des Berufungsrichters nie der Fall eintreten, daß die dem oberhalb liegenden Uferbesitzer zu Gunsten des Müllers auferlegte Beschränkung ermäßigt wird. Nur dann soll der Müller gezwungen werden, sich Einrichtungen gefallen zu lassen, welche den Wasserverbrauch für ihn vermindern, wenn eine Entziehung des ihm ohne solche Einrichtungen erforderlichen Wassers im allgemeinen Kulturinteresse für oberhalb anzubringende Bewässe- rungsanlagen angezeigt erscheint. Dann müssen aber auch die Interessenten der letzteren die Kosten der Veränderung tragen (vgl. § 37 a. a. £>.). Daraus darf die Folgerung entnommen werden, daß in den gewöhnlichen Fällen, wo es sich nicht um ein höheres, allgemeines Interesse handelt, der Gesetzgeber nicht den Willen gehabt haben kann, den Mühlen, welche er sonst den übrigen Uferbesitzern gegenüber begünstigt, die Vortheile zu entziehen, welche sie sich auf eigene Kosten, unter Aneignung der auf dem Gebiete der Technik gemachten Fortschritte, geschaffen haben. Wäre dem oberhalb liegenden Uferbesitzer die Entziehung des Wassers dem Müller gegenüber in demselben Maße gestattet, in welchem der letztere durch solche Einrichtungen den Effekt der bisher benutzten Wasserkraft erhöht, so würde bei Ausübung dieses Rechtes in wirthschaftlicher Beziehung die Lage des Müllers auch nicht einmal dieselbe, wie früher bleiben, sondern er würde die Kosten der Verbesserung umsonst aufgewendet haben, und um den Betrag derselben an seinem Vermögen Schaden erleiden. Diese Betrachtung läßt den Rechtsirrthum des Berufungs- richters klar erkennen. Unter der Herrschaft desselben Zrthums steht auch seine Feststellung, es werde durch die Anlagen des Be- klagten eine Entziehung des Wassers im Sinne des Gesetzes nicht bewirkt. Der Berufungsrichter geht zutreffend davon aus, daß der Begriff einer solchen Entziehung nicht bloß dadurch erschöpft werde, wenn es sich um eine Ableitung des Wassers ohne Wiedereinleitung

Benutzung der Privatfiüsse.

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desselben handele, sondern auch dann, wenn es in erheblichem Maße nur zeitweilig dem Müller vorenthalten werde. Das Präjudiz 1092 des früheren preußischen Obertribunals (Ulrich's Archiv B. 8, S. 296), welches auch als Rechtsgrundsatz dem Striethorst, Archiv 89, S. 170 abgedruckten Falle vorgedruckt ist, dort aber nur mo- difizirte Anwendung findet, kann in solcher Allgemeinheit Billigung nicht finden. Es muß vielmehr nach den besonderen Umständen bemessen werden, ob eine nur temporäre Wasserentziehung von solcher Erheblichkeit ist, daß sie unter den gesetzlichen Begriff der Entziehung fällt. Zn dieser Beziehung ist auch die Unterscheidung nicht zu- treffend, welche der Berufungsrichter zwischen dem Falle des § 16 a und dem des § 16d a. a. O. macht. Beide Fälle haben für den Umfang der Entziehung des Wassers denselben Maßstab, die Schädigung des Müllers in der ihm zu- stehenden Benutzung der Wasserkraft. Nur ist der Rechtsgrund seiner Berechtigung ein verschiedener. Zm Falle a wird er gegeben durch das Privileg, im Falle d durch den bei Publikation des Gesetzes vorliegenden Besitzstand, bei a wird der Ausdruck „Beein- trächtigung" gebraucht, weil er in Beziehung gesetzt ist zu dem aus dem Privileg fließenden Rechte, bei d der Ausdruck „Entziehung", weil er in unmittelbarer Beziehung steht zu der Wassermasse selbst. Beide Ausdrücke unterliegen deshalb keiner abmessenden Vergleichung, weil sie nicht unter demselben Gesichtspunkte stehen. Es liegt kein Grund für die Annahme vor, daß das Gesetz dem privilegirten Müller in Bezug auf Eingriffe in den durch das Privileg bestimmten Umfang seiner Berechtigung mehr Rechte hat verleihen wollen, als es im Falle b geschieht. Zn beiden Fällen ist der Maßstab für die Prüfung, ob eine unzulässige Wasser- entziehung stattfinde, derselbe. Der Berufungsrichter faßt schließlich die Begründung der Verneinung, daß eine Entziehung bewirkt werde, in der Erwägung zusammen, die Kläger könnten auch heute noch ebensoviel Mahlgänge, wie früher, betreiben. Das ist aber genau derselbe Ausgangspunkt, der ihn in irr- thümlicher Weise dahin führt, die allgemeinen Voraussetzungen für das Widerspruchsrecht aus § 16d a. a. O. als für den gegebenen Fall nicht vorhanden zu erachten. Sonach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben.

Kann der Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels durch den Zusatz: "ohne Gewährleistung" oder "ohne Obligo" bei seinem Indossament seine Regressverbindlichkeit als Aussteller ausschließen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 22. Kann der Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels durch de» Zusatz: „ohne Gewährleistung" oder „ohne Obligo" bei seinem Indossa- ment seine Krgrrtzvrrbindlichkeit als Aussteller ausschtießen? D.W.O. Art. 6 und 4 Nr. 3. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 4. Dezember 1886 in Sachen B., Beklagter, wider A-, Kläger. I. 346/86). Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Beklagte ist im Wechselprozesse vom Kläger aus einem von Berlin den 1. März 1885 datirten, zwölf Monate nach dato zahlbaren Wechsel über 1000 Silberrubel belangt, den der Beklagte an eigene Ordre auf Leopold H. in Moskau gezogen und auf der Rückseite mit seinem Blankogiro unter Beifügung eines Vermerks in russischer Sprache, welcher bedeutet „ohne Verbindlichkeit für mich", versehen hat. Diesen Wechsel hat der in Berlin wohnhafte Kläger erhallen, weiter girirt und, da der Bezogene bei Fälligkeit nicht zahlte, im Regreßwege wieder eingelöst. Beklagter will diesen Wechsel, als er selbst noch in Moskau wohnte, mit dem Akzept des H. noch undatirt erhalten, dort mit seiner Unterschrift als Aus- steller und seinem Blankogiro versehen und durch seinen Bruder in Berlin dem Kläger ausgehändigt haben. Er behauptet, daß danach seine Verbindlichkeit nach russischem Wechselrecht zu beurtheilen sei und daß nach diesem bei dem an eigene Ordre gezogenen Wechsel der Ausschluß der Verbindlichkeit durch einen Vermerk, wie der vor- stehend gemachte, beim Giro des Ausstellers zugleich seine wechsel- mäßige Verbindlichkeit als Aussteller ausschließe. Er behauptet aber auch ferner, daß in gleicher Weise nach deutschem Wechselrecht zu entscheiden sei, und bekämpft die entgegenstehende Auffassung des Reichs-Oberhandelsgerichts. Beide Znstanzgerichte haben seine Ein- wendungen verworfen. E nts ch eid un gs gründe: Die Frage, ob nach deutschem Wechselrecht der Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels durch den Zusatz „ohne Ge- währleistung" oder „ohne Obligo" bei seinem Indossament seine Regreßverpflichtung als Aussteller beseitigen kann, ist vom Reichs- Oberhandelsgericht in den in Entscheidungen des Reichs-Oberhandels- gerichts Bd. 1 S. 97 flg., Bd. 21 S. 273 abgedruckten Urtheilen

Ausschluß der Wechselhaftung.

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verneint worden. Diesem Ergebniß, welchem auch Dernburg, Preu- ßisches Privatrecht Bd. II S. 777 Note 6, vergleiche auch S. 729 Note 5, sowie Kuntze im Endemann'schen Handbuche Bd. 4 S. 149 beigestimmt haben, vergleiche auch Braun, die Lehre vom Wechsel S. 161 Note 10, mußte betgetreten werden. Die Argumente, welche gegen dasselbe aus der Auffassung, daß der Wechsel an eigne Ordre erst mit einem ersten Indossament ein fertiger Wechsel werde, indem der erste Indossatar in Wahrheit der Remittent sei, herge- leitet werden, erscheinen nicht stichhaltig, weil diese Auffassung unhaltbar ist. Sie steht im Widerspruch mit dem Text des Art. 6 der Wechselordnung in Vergleichung mit Art. 4 Nr. 3, seiner Ent- stehungsgeschichte und seinem Zwecke, nach welchen offenbar auch der Aussteller eines solchen nicht begebenen Wechsels aus einem ge- gebenen Akzept sollte Wechselrechte erwerben können. Der Umstand, daß, so lange der Aussteller den Wechsel in Händen behält, wegen seiner Personenidentität mit dem Remittenten die Haftung als Aussteller ruht, findet seine Beseitigung durch die Jndossirung, in- dem hiermit die Haftung sowohl als Aussteller wie als Remittent, der erster Indossant ist, in Wirksamkeit tritt. Auch wenn der Um- fang der Haftung aus jeder dieser beiden Rechtsstellungen der näm- liche wäre, so würde damit immer die rechtliche Thatsache des Vor- handenseins beider Rechtsstellungen mit der sich aus jeder von beiden ergebenden Verpflichtung nicht beseitigt werden. Uebrigens ist ein Unterschied in Betreff des Verpflichtungsumfanges bei beiden Rechts- stellungen jedenfalls insofern vorhanden, als der Zieher des Wechsels an eigne Ordre nur als Aussteller, nicht als Jndoffant, auf Grund der Bereicherung nach Art. 83 der Wechselordnung haften würde. Für die vorliegende Frage entscheidend ist aber derjenige Unterschied, der zwischen der Rechtsstellung des Ausstellers und der des In- dossanten in Bezug auf die Möglichkeit, überhaupt die Haftung auszuschließen, besteht. Könnte dem Formerfordernisse der Unter- schrift eines Ausstellers unter gleichzeitiger Befreiung des Unter- zeichners von der wechselmäßigen Haftung als Aussteller genügt werden, so möchte es freilich vielleicht als ein zu weit gehender Formalismus erscheinen, daß der Aussteller, der zugleich Remittent ist, durch den Zusatz „ohne Gewähr" bei seinem Indossament sich nicht zugleich von der wechselmäßigen Haftung als Aussteller sollte befreien dürfen, vielmehr für diesen Zweck denselben Vermerk nochmals auf die Vorderseite des Wechsels bei seiner Aussteller-

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Einzelne Rechtsfälle.

Unterschrift zu setzen hätte. Aber darin, daß, wer die Rechtsstellung als Aussteller einnehmen will, sich der Haftung als solcher durch eine Erklärung auf dem Wechsel — zu unterscheiden von einer be- sonderen Abrede außerhalb des Wechsels — überhaupt nicht ent- ziehen kann, liegt der maßgebende Grund für die Entscheidung der Kontroverse in dem hier vertretenen Sinne, vgl. Striethorst Archiv Bd. 64 S. 287, Volkmar u. Löwy Wechselordnung S. 25. Nach Art. 4 Nr. 5 W.O. gehört die Unterschrift des Ausstellers (Trassanten mit seinem Namen oder seiner Firma) zu den wesentlichen Erforder- nissen eines gezogenen Wechsels. Nach Art. 7 ebendaselbst entsteht aus einer Schrift, welcher eines der Erfordernisse des Art. 4 fehlt, keine wechselmäßige Verbindlichkeit, und keine der auf solche Schrift gesetzten Erklärungen hat Wechselkraft. Von dem Aussteller heißt es in Art. 8 ebendaselbst unter „Verpflichtungen des Ausstellers" „der Aussteller eines Wechsels haftet für dessen Annahme und Zah- lung wechselmäßig", ohne daß der Ausschluß dieser Verbindlichkeit im Falle einer bestimmten Hinzufügung, wie dies im Art. 14 eben- daselbst beim Indossament und im Art. 21 ebendaselbst bei der Erklärung des Bezogenen geschehen, vorgesehen ist. Daraus folgt nun zwar Glicht, daß wenn sich neben der Namensunterschrift aus der Vorderseite des Wechsels an der Stelle, an welcher die Aus- ftellerunterschrift zu stehen pflegt, noch eine Hinzufügung von Worten findet, diese unter allen Umständen ignorirt werden müssen. Viel- mehr wird es sich darum fragen, ob nicht entsprechend dem Inhalte des Zusatzes die Bedeutung der Unterschrift als Ausstellerunter- schrift beseitigt wird, in welchen: Falle dann aber auch wegen Mangels eines wesentlichen Erfordernisses keine der Erklärungen in der Urkunde Wechselkraft hat. Dagegen ist die Möglichkeit, daß die Ausstellerunlerschrifl als erfülltes Formerforderniß des Wechsels wirkt, aber der Aussteller von der Haftung als solcher durch einen Zusatz auf dem Wechsel befreit wird, ausgeschlossen. Anders lassen sich die zitirten Bestimmungen, die ihrem Wesen nach Formvor- schriften sind, nicht verstehen. Kann es sich danach aber nur darum handeln, ob die Unterschrift als Aussteller als beseitigt anzusehen ist, so ist mit Recht anzunehmen, daß solche Wirkung, auch wenn sie, was dahingestellt bleiben kann, durch die Hinzufügung eines Vermerks wie „ohne Gewährleistung" oder „ohne Obligo" zur Unterschrift auf der Vorderseite herbeigeführt werden kann, einem entsprechenden Zusatz beim Indossement nicht beizumessen ist. Denn

1. Ist das vom Polizei-Präsidium und dem Magistrat der Stadt Berlin am 29. März 1882 erlassene und vom Minister des Innern am 23. Mai dess. J. genehmigte Pensions-Reglement für das Exekutivpersonal der Feuerwehr als ein Ortsstatut anzusehen, auf welches jeder Betheiligte sich wegen der ihm darin zugesicherten Rechte berufen kann? 2. Steht der Rechtsgültigkeit des Reglements der Umstand entgegen, daß die Genehmigung durch den Minister des Innern statt des durch §§ 17, 35 des Ges. über die Landesverwaltung vom 26. Juli 1880 dazu berufenen Oberpräsidentet erfolgt ist? 3. Bedurfte es der Publikation des Reglements?

Ortsstatut.

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nicht der Wille des Betheiligten in einem solchen Falle, in dem zwei mit einander unvereinbare Dinge, Rechtsstellung als Aussteller eines in Zirkulation zu setzenden Wechsels und Ausschluß der Haftung als Aussteller, gewollt werden, von besonders prekärer Natur, son- dern nur die Form kann entscheiden. Die Unterschrift als Aus- steller ist aber in dieser ihrer erkennbaren Bedeutung in keiner Weise beeinträchtigt, und daraus ergiebt sich die Haftung al§!foldjer entsprechend Art. 8, 51, 81 ebendaselbst vorbehaltlich besonderer Abreden mit einem Wechselnehmer. Da der Wechsel aus Berlin datirt ist, der Anhalt und Umfang jeder Wechselverpflichtung aber nach dem wechselmäßig fixirten Orte ihrer Errichtung zu bestimmen ist, vgl. Entscheidungen des Reichs- Oberhandelsgerichts Bd. 1 S. 288, Bd. 6 S. 125, Bd. 11 S. 219, Bd. 20 S. 85, Bd. 21 S. 153, Striethorst Archiv Bd. 36 S. 256, so entscheidet für die Verpflichtung des Beklagten die Bedeutung, welche die vorliegende Unterschrift des Beklagten ungeachtet des Blankoindossaments und des Zusatzes zu demselben nach deutschem Rechte hat, ohne daß es darauf ankommen kann, welche Wirkung nach russischem Recht der dem etwa von Moskau datirten Blanko- indossament des Beklagten beigefügte Zusatz für die Haftung des Ausstellers haben möchte.

Nr 23. 1. Ist das vom Polizei-Prästdium und dem Magistrat der Stadt Kerlin am 29. Mär; 1882 erlassene und vom Minister des Innern am 23. Mai Lest. I. genehmigte Penstons - Reglement für das ExeKntivperfonal der Feuerwehr als rin Ortsstatut anzufehen, auf welches jeder Ketheiligtr sich wegen der ihm darin zugrstchrrten Rechte berufen Kann? Städte-Ordn. v. 30. Mai 1853 § 11. 2. Steht der RrchtsgültigKeit des Reglements der Umstand entgegen, daß die Genehmigung durch den Minister des Innern statt des durch 88 17, 35 des Gef. über dir Landesorrwaltuug vom 26. Juli 1880 dazn berufenen Oberpräfldentrn erfolgt ist? 3. Kedurfte es der Publikation des Reglements? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 6. Dezember 1886 in Sachen der Stadtgemeinde Berlin, Beklagten, wider den Feuerwehrmann B., Kläger. IV. 184/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Pensionsanspruch des Klägers, welcher in der Zeit vom 10. November 1875 bis zum 1. Februar 1885 bei der Berliner Feuerwehr als Feuerwehrmann angestellt gewesen und am letzge- dachten Tage wegen körperlicher Dienstunfähigkeil entlassen ist, stützt sich auf das von dem Königlichen Polizei-Präsidium zu Berlin und dem Magistrat dieser Stadt am 29. März 1882 erlassene und am 23. Mai dess. Zs. vom Minister des Innern genehmigte „Pensions- reglement für das Exekutivpersonal der Feuerwehr." Für die Beurtheilung dieses Anspruchs ist zunächst von ent- scheidender Bedeutung, ob, wie Kläger behauptet, das gedachte Reglement rücksichtlich der Beklagten als eine statutarische Fest- setzung anzusehen ist, welche den davon betroffenen Personen ohne Weiteres zu Gute kommt, oder ob dasselbe, wie Beklagte meint, nur einen zwischen dem Polizei-Präsidium und der Stadt Berlin abge- schlossenen Vertrag darstellt, aus welchem diejenigen, zu Gunsten deren er gereicht, nicht ohne Weiteres Rechtsansprüche herleiten können. Zn Bezug hierauf hat sich der Berufungsrichter, abweichend vom ersten Richter, der Auffassung des Klägers angeschlossen, und ihn trifft nicht der gegründete Vorwurf einer Rechtsnormverletzung. Nach § 11 der Städteordnuug vom 30. Mai 1853 ist jede Stadt befugt, besondere statutarische Anordnungen zu treffen: „1. über solche Angelegenheiten der Stadtgemeinde, so wie über solche Rechte und Pflichten ihrer Mitglieder, hinsichtlich deren das gegenwärtige Gesetz Verschiedenheiten gestattet oder keine ausdrücklichen Bestimmungen enthält; 2. über sonstige eigenthümliche Verhältnisse und Einrichtungen, insbesondere hinsichtlich der den gewerblichen Genossenschaften bei Eintheilung der stimmfähigen Bürger und bei der Bildung der Wahlversammlungen und der städtischen Vertretung zu gewährenden angemessenen Berücksichtigung." Mit Recht hat der Berufungsrichter die fragliche Angelegen- heit zu denjenigen gezählt, deren statutarische Regelung der beklagten Stadtgemeinde zustand. Denn der Schutz gegen Feuersgefahr und die hierzu dienliche Organisation einer tüchtigen Feuerwehr sind an sich, weil dem Gebiete ortspolizeilicher Fürsorge angehörend (vgl. Gesetz über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850 G.S. S. 265 § 6. litt. a. und g), zweifellos Gemeinde-Angelegenheiten. Nun ist zwar die Verwaltung der Polizei für Berlin, einschließlich

Ortsstatut.

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des Instituts der Feuerwehr, einer Staatsbehörde übertragen, und die regelmäßige Folge hiervon hätte anscheinend die Entlastung der Stadtgemeinde von den persönlichen Kosten dieser Verwaltung sein müssen (§ 3 des Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. März 1850, Entscheidungen des preußischen Obertribunals B. 45 S. 16 ff.). Allein auf Grund einer besonderen Rechtslage ist diese Folge bisher nicht eingetreten, vielmehr sind, wie die Be- klagte selbst angiebt, mehrfache zwischen ihr und dem Fiskus hierüber geführte Prozesse zu ihrem Nachtheil entschieden, so daß sie bis jetzt 1Hatsächlich auch die persönlichen Kosten der Feuerwehr hat tragen müssen. Gleichwohl kann dahin gestellt bleiben, ob der Berufungsrichter mit Recht die Feuerwehr als städtisches Zn- stitut und die Feuerwehrmänner als Kommunalbeamte bezeichnet hat, wobei er sich in Uebereinstimmung befindet mit einem von ihm angezogenen, in Gruchots Beiträgen Bd. 12 S. 115 ff. abgedruckten Urtheil des preußischen Obertribunals. Denn wenn man hierin auch abweichender Meinung sein sollte, so ist doch jedenfalls die Sicherung der Gebäude und des Mobiliar- vermögens der Stadt und ihrer Bewohner und folgeweise die zweck- entsprechende Organisation einer Feuerwehr, zu welcher auch die ausreichende Fürsorge für die, Leben und Gesundheit im öffentlichen Interesse einsetzenden, Feuerwehrmänner gehört, entweder auch eine Angelegenheit der Stadtgemeinde im Sinne des § 11 Abs. 1 der Städteordnung, mindestens so lange sie mit Erfolg zur Tragung der Kosten dieses Instituts angehalten wird, oder man wird, in Berücksichtigung der besonderen Gestaltung dieser Angelegenheit für Berlin, dieselbe unter die „eigenthümlichen Verhältnisse und Ein- richtungen" zu subsumiren haben, von welchen der Absatz 2 des zit. § 11 spricht. Dies zeigt sich auch ganz klar darin, daß nach den eigenen Angaben der Beklagten die städtischen Behörden die Initiative zur Regelung des Pensionswesens der Feuerwehrmänner ergriffen haben, und daß das Reglement, wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt, auf dem Standpunkt der städtischen Verpflich- tung % zur Tragung der hierdurch erwachsenen Kosten steht, unbe- schadet der Austragung des diesbezüglichen Streits zwischen Stadt und Fiskus. Wenn die Revision in dieser Bemerkung des Be- rufungsgerichts um deswillen eine Thalbestandwidrigkeit finden will, weil die Beklagte solche Verpflichtung ausdrücklich in Abrede gestellt habe, so verkennt sie die Bedeutung jener Bemerkung, welche nur

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Einzelne Rechtsfälle.

den th atsächlich eingenommenen Standpunkt betont, der angesichts der Bestimmungen des Reglements über die Feststellung und Zah- lung der Pension nicht füglich zweifelhaft sein kann. In dem Reglement eine Anerkennung des fiskalischen Rechtsstandpunktes seitens der Stadt zu finden, ist dem Berufungsrichter nicht beige- kommen. Daß bei Erlaß des fraglichen Reglements der Weg der Ver- einbarung mit dem Königl. Polizeipräsidium betreten werden mußte, erklärt sich unschwer aus der Mitbetheiligung dieser Verwaltungs- behörde und aus dem zwischen Stadt und Fiskus über die Kosten- tragung obwaltenden Streit, welchem durch das Reglement zwar nicht präjudizirt werden, der aber andererseits auch, nach der wohl- wollenden Intention der städtischen und königl. Behörden, ein Hinderniß der nothwendigen Fürsorge für die Feuerwehrmänner nicht abgeben sollte. Hierdurch wird aber in keiner Weise ausge- schlossen, daß das Reglement auf Seiten der Stadtgemeinde den Karakter einer ortsstatutarischen Festsetzung hat, wie sich auch daraus ergiebt, daß die Stadt bewußtermaßen gegen die Feuer- wehrmänner Verpflichtungen übernommen hat, welche möglicherweise über die — nach § 22 des Reglements eventuell vom Fiskus nur zu erstattenden — staatlichen Pensionssätze hinausgehen. Der Berufungsrichter hat sodann noch untersucht, ob auch die Absicht der städtischen Behörden auf Erlaß eines Statuts oder nur auf Errichtung eines Vertrages mit dem Polizei-Präsidium gerichtet gewesen sei, und diese Frage auf Grund thatsächlicher Er- wägungen, welche einen rechtlichen Verstoß überall nicht erkennen lasten und insbesondere auch die von der Beklagten vorgetragene Entstehungsgeschichte ausreichend berücksichtigt haben, im Sinne der ersten Alternative beantwortet. — Lediglich auf thalsächlichem Gebiet bewegt sich auch die Auslegung des von den städtischen Be- hörden bei Uebersendung des Reglements an das Polizei-Präsidium gemachten Vorbehalts bezüglich der Verpflichtung der Stadt- gemeinde zur Tragung der fraglichen Kosten, und die Revision hat nicht ersichtlich gemacht, inwiefern durch dieselbe eine Rechtsnorm verletzt fein soll. Im Weiteren hat der Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum als unstreitig festgestellt, daß das Reglement mit der — nach § 35 der Städteordnung vom 30. Mai 1853 erforderlichen — Zustim- mung der Stadtverordneten-Versammlung erlassen ist, und mit Recht

Ortsstatut.

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angenommen, daß dieser 'Thatsache in dem Reglement selbst nicht Erwähnung zu geschehen brauchte. Zur Gültigkeit desselben bedurfte es außerdem noch der Be- stätigung der Aufsichtsbehörde, als welche die Städteordnung im §11 Abs. 2 die Regierung bezeichnete. An deren Stelle ist nach dem für den Streitfall maßgebenden Gesetze über die Organisation der allgemeinen Landesverwaltung vom 26. Juli 1880 (G.S. S. 291) im Allgemeinen der Regierungspräsident, für die Stadt Berlin aber der Oberpräsident getreten (§§ 17, 35 Abs. 1 des zit. Gesetzes). Dieser hätte mithin, soweit das Reglement als Orts- ftatut für Berlin in Betracht kommt, dasselbe von Aufsichtswegen bestätigen müssen. Dies ist, soviel erhellt, nicht geschehen, wohl aber hat der Minister des Innern seine Genehmigung ertheilt, und hierdurch erachtet der Berufungsrichter die Vorschrift des § 11 Absatz 2 der Städteordnung für erfüllt. Es mußte ihm hierin bei- getreten werden. Schon vor Emanation des Gesetzes vom 26. Juli 1880 hatte sich das Amt der Oberpräsidenten, abweichend von der bei dessen Schaffung leitend gewesenen Idee, wonach dieselben durchaus keine Mittelinstanz zwischen den Mi- nisterien und Regierungen bilden, sondern die ihnen überwiesenen Geschäfte (einer ausführenden, kontrolirenden und konsultativen Behörde) unter ihrer besonderen Verantwortlichkeit als eorn- missarii perpetui des Ministeriums führen sollten, im Laufe der Zeit mehr und mehr zu einer wirklichen Verwaltungs- instanz zwischen Ministerium und Regierungen herausgebildet (vgl. . v. Rönne, Preußisches Staatsrecht, 1. Auflage, II. S. 133 ff.; Schulze, Preußisches Staatsrecht I. S. 264 Anm.; v. Stengel, Organisation der Preußischen Verwaltung S. 316 ff.). Jedoch be- stimmte die Dienstinstruktion für die Oberprästdenten vom 31. De- zember 1825 (G.S. S. 1826 S. 1) im § 12: „Die Oberprästdenten sind dem Staatsministerium und jedem einzelnen Staatsminister für dessen Wirkungskreis untergeordnet und verpflichtet, die besonderen Aufträge derselben zu vollziehen." Das Gesetz vom 26. Juli 1880 verordnet sodann im § 3: „Die Geschäfte der allgemeinen Landesverwaltung werden, soweit sie nicht anderen Behörden überwiesen sind, unter Ober- leitung der Minister, in den Provinzen von den Oberpräsidenten -geführt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Oberpräsidenten-handeln innerhalb ihres Ge- schäftskreises selbständig, unter voller persönlicher Verantwort- lichkeit, vorbehaltlich der kollegialischen Behandlung der durch die Gesetze bezeichnten Angelegenheiten." und im § 8: „An der Spitze der Verwaltung der Provinz steht der Ober- präsident." Hierin und in den weiteren Bestimmungen der Gesetze ist die gesetz- geberische Absicht zum Ausdruck gelangt, das Amt des Oberpräsi- denten zu einer selbständigen, in manchen Beziehungen endgültig entscheidenden Verwaltungsinstanz zu machen. Vgl. v. Stengel a. a. O. S. 318; v. Brauchitsch, Die Preußischen Verwaltungsgesetze, Auflage von Studt und Braun- behrens, Note 15 zu dem — wörtlich gleichlautenden — § 8 des L.V.Ges. vom 30. Juli 1883. Allein hierdurch ist in der Unterordnung der Oberpräsidenten unter die Minister nichts geändert. Vielmehr bestimmt der § 41 des Gesetzes vom 26. Juli 1880, dessen erster und zweiter Absatz von dem Rechte der Beschwerde gegen Verfügungen der Verwal- tungsbehörden an die Vorgesetzten Verwaltungsbehörden handeln, im dritten Absatz: „Unberührt bleibt in allen Fällen die Befugniß der staat- lichen Aufsichtsbehörden, innerhalb ihrer gesetzlichen Zuständigkeit Verfügungen und Anordnungen der Nachgeordneten Behörden außer Kraft zu setzen oder diese Behörden mit Anweisungen zu versehen." Durch diese Vorschrift, welche sich bereits im § 39 des Zu- ständigkeitsgesetzes vom 26. Juli 1876 (G.S. S. 297) befand, sind die aus dem Aufsichtsrechte sich ergebenden Befugnisse der Vorge- setzten Verwaltungsbehörden, neben deren Zuständigkeit zur Ent- scheidung der an sie gelangten Beschwerden und sonstigen Rechts- mittel und unabhängig von dieser Zuständigkeit, in vollem Umfange aufrecht erhalten. Vgl. v. Brauchitsch a. a. O. Rote 79 zu dem — gleich- lautenden — Absatz 3 des § 50 des L.V.Ges. vom 30. Juli 1883, Ministerialverfügungen vom 23. Mai 1879 und 9. März 1882 (Ministerialblatt für die innere Verwaltung von 1879 S. 259 und 1882 S- 64); Entscheidungen des Oberverwaltungs- gerichts V. S. 74 ff.

Ortsstatut.

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Dies gilt mithin auch von dem zit. § 12 der Instruktion vom 31. Dezember 1825. Zu der hier in Frage stehenden Zeit war daher der Minister des Innern im Bereich seines Ressorts, zu welchem die Kommunalangelegenheilen gehören, nicht nur Beschwerde- Instanz (§ 36 Abs. 1 des Ges. vom 26. Juli 1880), sondern auch Aufsichtsinstanz über die amtliche Thätigkeit des Oberpräsidenten, als der Aufsichtsbehörde bezüglich der Stadt Berlin. Da nun aber die Bestätigung eines Ortsstatuts Ausfluß des Aufsichtsrechts ist (vgl. Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts II. S. 112), so muß der Minister des Innern auch für befugt erachtet werden, solche an Stelle des Oberpräsidenten selbst zu ertheilen, zumal diese nicht streitige Angelegenheit einem anderen Instanzenzuge nicht unterworfen ist. Denn zwischen dieser und der zweifellosen Befug- niß, die von dem Oberpräsidenten getroffene Entscheidung im Auf- sichtswege ohne veranlassende Beschwerde aufzuheben und eine ander- weite Entscheidung mit bestimmtem Inhalte anzuordnen, besteht ein sachlicher Unterschied nicht, und es fehlt sicherlich im vorliegenden Falle an jedem berechtigten Interesse, die bloße Form im Wider- spruch mit den Anforderungen der Sache zur Geltung zu bringen. Ohne Zweifel ist die Genehmigung unmittelbar vom Minister des Innern ertheilt, weil das Polizei-Präsidium, als verwaltende Be- hörde, an der Feststellung des Reglements zu Gunsten der ihm unterstellten Beamten mitbeteiligt war; für die Annahme aber, daß diese Genehmigung nicht zugleich hinsichtlich der Stadtgemeinde ertheilt sei, mangelt es an jedem tatsächlichen Anhalt, da dieses von der Beklagten nicht einmal behauptet ist. Was endlich die Publikation des fraglichen Reglements an- langt, so kann solche, in Ermangelung desfallsiger gesetzlicher Vor- schriften, als ein nothwendiges Erforderniß zur Gültigkeit einer ortsstatutarischen Festsetzung überhaupt nicht angesehen werden. Rur insofern wird sie von Bedeutung sein, als sie einen Schluß auf dm Willen der Urheber gestattet, daß das Reglement auch Dritten gegenüber in Kraft treten solle, und in dieser Beziehung ist die Annahme des Berufungsrichters, daß die Veröffentlichung des Re- glements im Kommunalblatt sowie dessen Vervielfältigung in be- sonderen Abdrücken genügt habe, dasselbe zur Kenntniß der Bethei- ligten zu bringen, durchaus nicht zu beanstanden.

Liegt in der Bestellung eines Faustpfandrechts an dem Zubehör eines Grundstückes eine Veräußerung im Sinne des § 30 vorletzter Absatz des Eigenth.-Erw.-Gesetzes vom 5. Mai 1872?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 24. Liegt i» der Sestellung eines Faustpfandrechts an dem Zubehör eines Grundstückes eine Veräußerung im Sinne -es § 30 vorletzter Absatz des Eigenth.-Erw.-Gefetzes vom 3. Mai 1872? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Dezember 1886 in Sachen M., Beklagter, wider H.. jetzt dessen Erben, Kläger. V. 382/85.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte ist in erster Instanz verurtheilt worden, die durch ihn vom Gilte Neudorf des Rittmeisters a. D. K. fort- geschaffte Dreschmaschine mit Lokomobile und Strohelevator dort- hin zur Jmmobiliarzwangsverwaltungsmasse zurückzuschaffen. Die vom Beklagten mit dern Anträge auf Abweisung der Klage eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Beklagter hat dieses Urtheil mit der Revision angegriffen. Entscheidungsgründe: Der Kläger macht, indem er als Hypothekengläubiger und Extrahent der über das Gut Neudorf eingeleiteten Zwangsverwal- tung die von dem Gute fortgeschaffte Dreschmaschine zur Immobiliar- zwangsverwaltungsmaffe zurückruft, das ihm nach tz 30 des Eigen- thumserwerbsgesetzes an dem beweglichenZubehör des Pfandgrundstücks zustehende Pfandrecht geltend. Daß die fragliche Maschine Zubehör des Gutes war, ist vom Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum festgestellt, die bezügliche Feststellung auch vom Revisionskläger nicht angegriffen worden. Dies vorausgesetzt, kann es sich nur darum handeln, ob die Zubehöreigenschaft der Maschine dadurch aufgehört haben würde, wenn dieselbe, wie Beklagter behauptet, vor der durch Einleitung der Zwangsverwaltung erfolgten Beschlagnahme dem Beklagten verpfändet und auch vom Gute fortgeschafft worden wäre. Mit Recht hat dies der Berufustgsrichter verneint und angenommen, daß auch die von dem Gute räumlich fortgeschafften Zubehörstücke solange dem Pfandrecht der Hypothekengläubiger unterworfen bleiben, als sie nicht in das Eigenthum eines Andern übergegangen sind, daß also in der vom Beklagten behaupteten Bestellung eines Faust- pfandes eine Veräußerung im Sinne des § 30 a. a. O. nicht zu finden ist. Denn nur, daß Hauptsache und Nebensache demselben Eigenthümer gehören, ist ein wesentliches Begriffsmerkmal des Zu- behörs im rechtlichen Sinne (A.L.R. I. 2 §§ 60 u. 128). Die

Gesetz. betr. die Bildung von Wassergenossenschaften vom 1. April 1879. Zulässigkeit des Rechtsweges im Falle des § 59 und des § 66 Abt. 2

Wafsergenossenschast, Rechtsweg.

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Bestellung eines Pfandrechts an einem Zubehörstücke ist also für die Eigenschaft des letzlern und die sich aus letzterer ergebenden recht- lichen Folgen zunächst einflußlos; erst durch die Realisirung deS Pfandrechts durch Verkauf wird das rechtliche Band zwischen Hauptsache und Zubehör und damit auch der Pfandverband gelöst, in welchem das bewegliche Zubehör eines mit Hypotheken belasteten Grundstücks steht. Hiernach ist die fragliche Dreschmaschine als Zubehör von der vom Kläger in Ausübung feines Hypothekenrechts ausgebrachten Beschlagnahme erfaßt worden, auch wenn sie bereits vorher dem Beklagten verpfändet und vom Gute fortgeschafft worden sein sollte, und es rechtfertigt sich sonach die Verurtheilung des Beklagten zur Herausgabe derselben zur Jmmobiliarmasse. Die vom Revisionskläger behauptete Verletzung der Rechts- grundsätze über das Pfandrecht, speziell des § 15 A.L.R. I. 20 liegt nicht vor, denn es handelt sich nicht darum, ob für den Beklagten ein Pfandrecht an der Maschine an sich gültig bestellt werden konnte, sondern darum, ob durch diese Pfandbestellung das schon vorher bestehende Pfandrecht des Klägers aufgehoben worden ist.

Nr. 25. Gesetz, betr. die Kildung von Wassergenossrnschaftrn vom 1. April 1879. Julässtgkeit des Uechtsrveges im Falle des tz 59 und des § 66 Abs. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 8. Juli 1886 in Sachen W. und Genossen, Kläger, wider W. und Genossen, Beklagte. IV. 150/86). Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und unter Aenderung des I. Uriheils der Rechtsweg für zulässig erklärt. Thatbestand: Die Ortschaften Einlage, Schiewenhorst, Wordel, Schnacken- burg, Bohnsack, Bohnsackerweide und Kronenhof bilden nach dem Statut vom 18. April 1864 (Preußische G.S. S. 216) den Deich- verband der „Neuen Binnen-Nehrung". Innerhalb des Gebiets dieses Deichverbands besteht seit mehreren Jahrhunderten unter dem Namen „Entwässerungsverband der Neuen Binnen-Nehrung" ein Verband, welcher den Zweck hat, die dazu gehörigen Grundstücke zu entwässern. Diesem Zwecke dienten früher zwei Windschöpfmühlen, welche im Jahre 1876 durch ein Dampfschöpfwerk ersetzt worden sind. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 28

434 Einzelne Rechtsfälle. Die Verwaltung der Angelegenheiten des Verbandes wird von einem gewählten Beamten, dem sogenannten „Mühlenregenten" geführt. Bis zum Jahre 1880 gehörten zu diesem Verbände, wie in dem im Berufungsuriheil in Bezug genommenen Thatbestande des landgerichtlichen Urtheils als eine unstreitige Thalsache dar- gestellt ist, die den jetzigen Parteien gehörigen Grundstücke und deren Eigenthümer und als Mitglieder des Verbandes haben auch die Kläger und ihre Vorbesitzer, wie in dem Thatbestande gleichfalls dargestellt ist, die von ihnen erforderten Geldbeiträge und Arbeiten unweigerlich geleistet. Am 9. Dezember 1880 oder schon etwas früher haben die Kläger ihren Austritt aus dem Verbände erklärt. Da sie trotzdem auch ferner zu Beiträgen, insbesondere zu den Kosten der Unter- haltung des erwähnten Dampsschöpfwerks im Verwaltungszwangs- verfahren angehalten worden sind, haben sie gegen die übriger: Mitglieder des Verbandes Klage erhoben mit dem Anträge, zu erkennen: 1. daß die Beklagten schuldig sind, anzuerkennen, daß die Kläger feit dem 9. Dezember 1880 nicht mehr Mitglieder des in der Klage beschriebenen Entwässerungsverbandes der „Neuen Binnen-Nehrung", weder persönlich, noch als Eigenthümer der im Klagerubrum bezeichneten Grundstücke, sind; 2. daß die Beklagten schuldig sind, den Klägern diejenigen im besondere Verfahren festzusetzenden Beträge zu erstatten, welche von ihnen zwangsweise seit dem 9. Dezember 1880 zu den Lasten des gedachten Entwäfferungsverbandes einge- zogen worden sind. Die Beklagten haben die Einrede der Unzulässigkeit des Rechts- weges erhoben. Im Einverständniß der Parteien hat das Landgericht die Verhandlung der Sache auf diese Einrede beschränkt, demnächst aber dahin erkannt, daß der ordentliche Rechtsweg unzulässig sei. Gegen dieses Urtheil haben die Kläger die Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Gegen dieses Urtheil haben die Kläger die Revision erhoben. Entscheidungs gründe: Das Gesetz vom 28. Februar 1843 über die Benutzung der Privatflüsse (G.S. S. 41) enthält in dem 3. Abschnitte, welcher aus den §§ 56 bis 59 besteht, Bestimmungen über „Genossenschaften

Wassergenoffenschast, Rechtsweg.

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zu Bewässerungsanlagen". Diese Vorschriften sind nach Art. 2 des Gesetzes vom 11. Mai 1853 (G.S. S. 182) auch auf Genossen- schaften zu Entwässerungsanlagen ausgedehnt worden. Der § 89 des am 1. Oktober 1879 in Kraft getretenen Gesetzes über die Bildung von Wassergenossenschaften vom 1. April 1879 (G.S. S. 297) aber bestimmt, daß die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehenden, auf Grund der §§ 56 bis 59 des Gesetzes vom. 28. Februar 1843 und der Art. 1 und 2 des Gesetzes vom 11. Mai 1853 errichteten Genossenschaften als öffentliche Genossenschaften im Sinne dieses Gesetzes gelten und daß auf dieselben außer an- deren Vorschriften auch diejenigen der §§ 47—55, 66 Abs. 2, 3 und 4, der §§ 68—70 Anwendung finden sollen. In Uebereinstimmung mit dem Landgericht erachtet das Be- rufungsgericht als erwiesen, daß der „Entwäfferungsverband der Neuen Binnen-Nehrung" als eine Genossenschaft anzusehen sei, welche schon bei Erlaß des Gesetzes vom 11. Mai 1853 und schon lange vorher unter obrigkeitlicher Autorität bestanden hat. Zn den Gründen des landgerichtlichen Uriheils, auf welche das Berufungs- gericht bei diesem Punkte lediglich sich bezieht, wird diese Feststellung eingehend begründet. (Es werden die betreffenden Ausführungen wiederholt.) Diese Feststellungen, in welchen weder ein prozeffualer Verstoß noch sonst eine Verletzung des Gesetzes erkennbar und gegen welche ein Revisionsangriff nicht erhoben ist, rechtfertigen auch die fernere Annahme des Berufungsgerichts, daß der „Entwäfferungsverband der Neuen Binnen-Nehrung" eine auf Grund der §§ 56 bis 59 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 und der Art. 1 und 2 des Gesetzes vom 11. Mai 1853 errichtete Genoffenschaft im Sinne des § 89 des Gesetzs vom 1. April 1879 sei. Zunächst ergiebt sich, daß diese letztere Vorschrift in der Bezugnahme auf die Art. 1 und 2 des Gesetzes vom 11. Mai 1853, was dm hier in Rede stehenden Entwäfferungsverband anlangt, den § 59 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 ausdrücklich mit umfaßt. Denn der Art. 1 des Gesetzes vom 11. Mai 1853, durch wrlchm der dritte Abschnitt des Gesetzes vom 28. Februar 1843 in den Hohen- zollern'schen Landen eingeführt ist, führt alle 4 Bestimmungen dieses Abschnitts — die §§56 bis 59 einschließlich — wörtlich an, und der Art. 2 bestimmt, daß die im Art. 1 angeführten Vorschriften des Gesetzes über die Bmutzung der Privatflüffe 28'

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Einzelne Rechtsfälle.

vom 28. Februar 1843, welche die Bildung von Genossenschaften zu Bewässerungsanlagen betreffen, auch auf Genossenschaften zu Entwässerungsanlagen ausgedehnt werden. Es ist daher außer Frage, daß nach § 89 des Gesetzes von 1879 nicht bloß die auf Grund des Gesetzes von 1853 neu errichteten, sondern auch die zur Zeit des Erlasses dieses Gesetzes unter obrigkeitlicher Autorität bereits vorhandene» Entwässerungsgenoffenschasten als öffentliche Genossenschaften im Sinne jenes Gesetzes gelten sollen. Nach § 89 Abs. 2 des Gesetzes von 1879 ist sonach die An- nahme der beiden Vorinstanzen richtig, daß auf den „Entwässerungs- verband der Neuen Binnen-Nehrung" die §§ 59, 66 Abs. 2 und 70 dieses Gesetzes Anwendung finden. Nach § 70 ist der ordentliche Rechtsweg für Streitigkeiten in den Fällen des § 66 Abs. 2 und 3 (erster Satz), § 68 und § 69 mithin in folgenden vier Fällen ausgeschlossen: 1. wenn ein Genosse nach Ausführung des Ent- oder Be- wässerungsunternehmens behauptet, daß ein der Genossen- schaft angehöriges Grundstück keinen Vortheil von dem Unternehmen hat und aus diesem Grunde der Genossen- schaft gegenüber für die Dauer dieses Zustandes den gänz- lichen Erlaß der auf das Grundstück entfallenden Genossen- schaftsbeiträge verlangt (§ 66 Abs. 2); 2. wenn der Besitzer eines der Genossenschaft angehörigen Grundstücks behauptet, daß dasselbe dauernden Nachtheil von dem Unternehmen hat und aus diesem Grunde das Ausscheiden des Grundstücks aus der Genossenschaft verlangt (§ 66 Abs. 3 erster Satz); 3. wenn die Genossenschaft das Ausscheiden eines derselben angehörigen Grundstücks gegen den Willen des Eigenthü- mers aus dem Grunde verlangt, weil anderenfalls die Er- reichung des Genossenschaftszwecks gefährdet werden würde (§ 68); 4. bei Streitigkeiten neuer Genossen im Falle des § 69. Der § 59, lautend: Das Ausscheiden von Genossen aus einer bestehenden Genossen- schaft kann, vorbehaltlich der Bestimmungen in den §§ 66 Abs. 3, 68 und 70, nur im Einverständnisse beider Theile und mit Ge- nehmigung der Aufsichtsbehörde, welche dabei auch das etwaige Interesse der Gläubiger zu berücksichtigen hat, erfolgen.

Waffergenofsenschaft, Rechtsweg.

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macht zwar das Ausscheiden von Genossen aus einer bestehenden Genoffenschaft von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde genau ebenso abhängig, wie von dem Einverständniß der Genossenschaft. Damit ist aber nicht die Streitigkeit über einen solchen Anspruch dem ordentlichen Rechtswege entzogen. Wäre dies die Absicht des Gesetzes gewesen, so wäre nicht einzusehen, weshalb der § 70, welcher die dem ordentlichen Rechtsweg entzogenen Fälle besonder- aufführt, diesen Fall nicht milerwähnt hätte. In der Thal ist das öffentliche Interesse durch die vorgeschriebene Genehmigung der Aufsichtsbehörde vollkommen gewahrt, und praktisch ist dem Falle des § 59 durch das fernere Erforderniß des Einverständnisses der Genossenschaft der Boden eines Rechtsstreits, sei es im ordentlichen Rechtswege, sei es im Verwaltungsstreitverfahren, überhaupt ent- zogen. Insoweit daher das Berufungsgericht in Uebereinstimmung mit dem Landgericht den ordentlichen Rechtsweg über den ersten Klage- antrag für ausgeschlossen erachtet, beruht die Entscheidung auf einer unrichtigen Anwendung des § 59 des Gesetzes vom 1. April 1879. In Betreff des zweiten Klageantrags erachtet das Berufungs- gericht den ordentlichen Rechtsweg auf Grund des § 66 Abs. 2 des Gesetzes vom 1. April 1879 für ausgeschloffen. Nun geht zwar der zweite Klageantrag dahin, die Beklagten zu verurtheilen, den Klä- gern diejenigen Beträge zu erstatten, welche von ihnen zwangsweise seit dem 9. Dezember 1880 zu den Lasten des Entwäfferungsver- bandes eingezogen worden sind. Allein weder dieser Antrag noch der Grund des Anspruchs decken sich mit dem Erforderniß des § 66 Abs. 2. Denn die Kläger verlangen nicht als Genossen des Verbandes, daß ihnen die Beiträge aus dem Grunde er- lassen werden, weil ihre der Genossenschaft angehörigen Grund- stücke keinen Vortheil von dem Entwässerungs-Unternehmen haben, und daß dieser Erlaß für die Dauer dieses Zustandes erfolge. Rach dem Thatbestande des ersten Urtheils haben vielmehr die Kläger am 9. Dezember 1880 ihren Austritt aus dem Verbände erklärt, und weil sie trotzdem auch ferner zu Beiträgen für den Verband, insbesondere zu den Kosten der Unterhaltung des im Jahre 1876 angelegten Dampfschöpfwerks, imVerwaltungszwangsver- sahren angehalten worden sind, den Rechtsweg beschritten und gellend gemacht, daß sie zum Austritt aus dem Verbände sowohl nach allgemeinen Vorschriften, wie Mitglieder eines jeden Privatverban-

Ist eine Benachtheiligung des anfechtenden Gläubigers ausgeschlossen, wenn der Schuldner mittels Kaufvertrages ein zum vollen Werthe mit Hypotheken belastetes Grundstück verkauft, und der Käufer die Hypotheken auf den Kaufpreis übernimmt?

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Einzelne Rechtsfälle.

des, als auch deshalb, weil sie von dem angelegten Dampfschöpf- werk keinen Vortheil hätten, berechtigt seien. Die von ihnen ge- stellten beiden Klageanträge, auch der zweite, auf Erstattung der von ihnen feit dem 9. Dezember 1880, als dem Tage ihres Aus- tritts, eingezogenen Beiträge gerichtete, sind denn auch in erster Instanz ausdrücklich darauf gestützt worden, daß ihre Austritts- erklärung vom 9. Dezember 1880 weder von den Mitgesellschaf- tern noch von der Verwaltungsbehörde berücksichtigt worden sei, und auch in der Berufungsinstanz ist der zweite Klageantrag aus- weislich des Thatbestandes des Berufungsurtheils nicht im Mindesten auf diejenigen Thatsachen gestützt worden, welche die Anwendung des § 66 Abs. 2 des Gesetzes vom 1. April 1879 bedingen. Die Kläger haben vielmehr in der Berufungsinstanz geltend gemacht, ihre Klage sei auf Feststellung des Nichtbestehens eines verbindlichen Rechtsverhältnisses zwischen den Beklagten als den Zugehörigen des Verbandes und ihnen gerichtet und für diese Feststellungsklage sei der Rechtsweg zulässig, da sie bereits in erster Instanz ihre Nich 1- zugehörigkeit zu dem Verbände nicht bloß seit dem 9. De- zember 1880 als dem Tage ihrer formellen Austrittserklärung, son- dern auch für die frühere Zeit behauptet hätten, wie in den bezeich- neten vier Schriftsätzen erster Instanz ausgeführt worden sei. Hiernach beruht die angefochtene Entscheidung auch insoweit, als sie den Rechtsweg über den zweiten Klageantrag für ausge- schlossen erachtet, auf einer Verletzung des Gesetzes. Die Revision der Klager ist daher begründet.

Nr. 26. Äst eine Kenachthriligung des anfrchtendrn Gläubigers ausgeschlossen» meun der Schuldner mittels Kaufvertrages ein zum vollen Werthe mit Hypotheken belastetes Grundstück verkauft» und der Käufer die Hypo- theken auf den Kaufpreis übernimmt? R.-Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879 § 3. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 27. September 1886 in Sachen H., Klägerin, wider Hr., Beklagten. lila 135/86.) Me Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entsch eidun gs gründe: Die Klägerin erstritt als Cessionarin ihres Ehemannes ein voll- streckbares Urtheil gegen den Müller R. auf Zahlung einer Pacht-

Anfechtung. 499 und Kaufgeldforderung von 500, beziehungsweise 1440 Mark nebst Zinsen aus dem Vertrage vom 5. November 1880. Inzwischen hatte R. für den Beklagten, seinen Schwiegervater, eine Darlehnshypothek von 2700 M. auf seinem Hausgrundstücke am 29. Januar 1881 eintragen lassen und dieses Grundstück dem- selben für 6000 M., welche lediglich durch Verrechnung jener Hypo- thek und einer andern von 3300 M. berichtigt wurden, am 22. be- ziehungsweise 29. Juni 1881 verkauft und ausgelassen. Die Klägerin benachrichtigte den Beklagten am 12. Juni 1882 schriftlich, daß sie diese Veräußerung anzufechten beabsichtige, und er- hob gegen ihn nach fruchtloser Zwangsvollstreckung am 12. Juni 1884 die gegenwärtige Anfechtungsklage, welche der Berufungsrichter nach §§ 2, 3 Nr. 2 und 4 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 im übrigen für begründet erachtet, indem er bezüglich der Benachtheiligung der Gläubiger des R. ausführt: „Eine solche sei nur anzunehmen, insoweit der Werth des ver- kauften Grundstücks die von dem Beklagten übernommenen Hypo- theken überstiegen habe. Dieses würde aber, da dasselbe zur Zeit des Verkaufs nicht über 5OO0 M. werth gewesen sei, nur dann der Fall sein, wenn die Klä- gerin die behauptete Simulation der beklagtischen Hypothek bewiesen hätte. Durch den Gegenbeweis des Beklagten sei jedoch bis zu einem richterlichen Eide desselben mindestens ein Bestand seiner Hypothek von 2700 M. wahrscheinlich gemacht, so daß im Falle der Ableistung jenes Eides durch beide Hypotheken der Werth des Grundstücks ge- deckt erscheine." Die Revision bezeichnet diese Ausführung als rechtsirrthümlich, weil Klägerin durch den fraglichen Verkauf ungeachtet der Belastung des Grundstücks mit Hypotheken insofern benachtheiligt sei, als der- selbe ihr die Möglichkeit entzogen habe, sich wegen ihrer Forderung an das Grundstück zu Hallen. Der Angriff erscheint nicht begründet. Wie bereits das Uriheil des Reichsgerichts in den Entscheidungen Bd. 10, S. 5 ff. ausführt (S. 8 a. a. £>.), ist der Anfechtungskläger durch eine Veräußerung seines Schuldners als benachtheiligt anzu- sehen, wenn er ohne dieselbe in höherm Maße befriedigt wäre, und zwar unter dieser Voraussetzung auch dann, wenn der Erwerber der veräußerten Gegenstände als Entgelt für dieselben Schulden des Ver- äußerers übernommen hat.

Ist für eine Klage auf Entschädigung wegen Entziehung des Rechts zur Benutzung eines bestimmten Sitzes in der Synagoge der Rechtsweg ausgeschlossen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Allein die bezeichnete Voraussetzung trifft nicht zu, wenn der Schuldner — was bei dem erwähnten Urtheil nicht in Frage stand — ein bis zum vollen Werthe mit Hypotheken belastetes Grundstück verkauft, welche der Käufer in Anrechnung auf den Kaufpreis über- nimmt. Denn in diesem Falle hatten persönliche Gläubiger auch ohne den Verkauf keine Aussicht, aus dem Grundstücke ihre Befrie- digung zu erlangen, sie werden daher auch nicht durch denselben benachtheiligt. Ohne Rechtsverletzung stellt nun aber der Berufungsrichter auf Grund der ftattgehabten Beweiserhebungen fest, daß der Werth des streitigen Grundstücks zur Zeit des Verkaufs einen Betrag von 5000 M. nicht überstieg, daß daher der muthmaßliche Subhastationserlös des- selben noch um 1000 M. geringer gewesen sein würde, als die auf demselben eingetragenen Hypotheken, ein geeignetes Objekt für die Befriedigung der Klägerin also nicht bildete. Die letztere ist hiernach durch den von ihr angefochtenen Verkauf des Grundstücks nicht benachtheiligt, wenn die eingetragene Hypothek des Beklagten mindestens in Höhe von 2700 M. zu Recht bestand. Es erscheint daher als gerechtfertigt, daß der Berufungsrichter die Entscheidung der Sache, da er letzteres nach dem Ergebniß der Be- weisaufnahme für genügend wahrscheinlich erachtet, von dem bezüg- lichen Eide des Beklagten abhängig machte.

Nr. 27. Ist für eine Klage auf Entschädigung wegen Entstehung des Rechts zur Benutzung eines bestimmten Sitzes in der Synagoge der Rechtsweg aus- geschlossen? Preuß. Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883 §§ 54, 160. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 8. Dezember 1886 in Sachen ©., Klägers, wider die jüdische Gemeinde zu Berlin, Beklagte. V. 228/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zu- rückverwiesen. Entscheidungs gründe: Dem angefochtenen Urtheil liegt folgender Thatbestand zu Grunde. Der Kläger behauptet, er habe von einem anderen Mitglied der Synagogengemeinde das Recht auf Benutzung eines bestimmten

Synagogensitz, Rechtsweg.

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Sitzes in der Synagoge käuflich erworben. Sein Verkäufer habe dieses Recht in gleicher Weise von einem Rechtsnachfolger dessen erworben, dem daffelbe Recht von der Gemeinde überlasten worden sei. Weil ihm dieser Sitz bei einem Umbau der Synagoge unter Anweisung eines anderen Sitzes genommen worden ist, so glaubt sich Kläger berechtigt, von der beklagten Gemeinde Schadensersatz zu verlangen, und hat dieserhalb gegen dieselbe Klage erhoben auf Zahlung von 700 M. nebst Zinsen. Der erste Richter hat die Klage aus materiellen Gründen zu- rückgewiesen. Der Berufungsrichter dagegen hat dieses Urtheil auf- gehoben und den von der Beklagten geltend gemachten Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs für begründet erachtet. Die dagegen eingelegte Revision ist gerechtfertigt. Der Berufungsrichter gründet seine Entscheidung auf die §§ 54 und 160 des Zuständigkeilsgesetzes vom 1. August 1883. Diese lauten: § 54. „Der Bezirksausschuß entscheidet auf Klagen Einzelner wegen der ihnen, als Mitgliedern einer Synagogengemeinde, oder auf Grund des Gesetzes vom 28. Juli 1876, betreffend den Austritt aus den jüdischen Synagogengemeinden (G.S. S. 353) zustehenden Rechte und obliegenden Verpflichtungen zu Abgaben und Leistungen." § 160. „Zn den Fällen der §§.54 . . . des gegen- wärtigen Gesetzes ist die Zuständigkeit des Kreis-(Stadt-)Aus- schustes, des Bezirksausschusses und des Oberverwaltungsgerichts auch in soweit begründet, als bisher durch § 79 A.L.R. II. 14, bezw. §§ 9, 10 des Gesetzes über die Erweiterung des Rechts- weges vom 24. Mai 1861 (G.S. S. 241) oder sonstige bestehende Vorschriften der ordentliche Rechtsweg für zulässig erklärt war. Der Grundsatz, daß die Entscheidungen unbeschadet aller privat- - rechtlichen Verhältnisse ergehen (§ 7 des Gesetzes über die allge- meine Landesverwaltung vom 30. Zuli 1883), bleibt hierbei unberührt." Rach dem Wortlaut dieser Bestimmungen sind dem ordentlichen Rechtswege nur die Klagen entzogen, welche sich beziehen auf Rechte und Verpflichtungen, die aus der Mitgliedschaft zur Synagogen- gemeinde entspringen. Darunter fallen nicht ohne Weiteres solche Rechte und Verbindlichkeiten, welche aus besonderen RechtStiteln, z. B. aus Verträgen zwischen einem Mitglied und dem anderen.

Unzulässigkeit des Rechtsweges bei Streitigkeiten über die Verpflichtung zur Unterhaltung öffentlicher Wege. Sind Wegereglements als Ausfluß des staatlichen Hoheitsrechts zu bezeichnen?

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Einzelne Rechtsfälle.

oder mit der Gemeinde über Gegenstände des Gemeindeeigenthums hergeleitet werden. Es sind dies die sogenannten jura singulorum, wie sie schon im Allgemeinen im § 68 A.L.R. II. 6 vorgesehen sind. Noch weniger finden die vorstehend mitgetheilten Bestimmungen Anwendung auf Verträge, durch welche, wie es hier nach der Be- hauptung des Klägers der Fall ist, einem einzelnen Mitgliede gegen besondere Vergütung ein besonderes Recht eingeräumt worden ist, Verträge, für welche die Mitgliedschaft nicht einmal als Vorbe- dingung zugegeben werden kann. Denn es ist nicht abzusehen, weshalb im Allgemeinen und abgesehen von besonderen Umständen des einzelnen Falles es gesetzlich unzulässig sein sollte, daß von einer Synagogengemeinde einem Konfessionsgenossen, der nicht der spe- ziellen Gemeinde angehört, sondern sich nur vorübergehend jährlich im Bezirke derselben aufhält, gegen eine besondere Vergütung das Recht auf Benutzung eines bestimmten Sitzes in dem Synagogen- gebäude bei Gelegenheit des Gottesdienstes bewilligt wird. Für die Entziehung von Kirchenstühlen in christlichen Kirchen hat sowohl das frühere preußische Obertribunal, als auch der Gerichtshof für Kom- petenzkonflikte sich dahin ausgesprochen, daß ein Anspruch auf Schadenersatz dem ordentlichen Rechtswege nicht entzogen sei. (Siehe Erkenntnisse vom 14. April 1866 und 9. März 1867 und vom 18. März 1865, Justiz-Ministerialblatt 1866 S. 249, 1867 S. 155, 1865 S. 134.) In diesem Rechtsstreite verlangt aber Kläger nur eine Geld- entschädigung, nicht eine Aenderung der vom Vorstande ausgeführten Umstuhlung.

Nr. 28. Unzulässigkeit -es Rechtsweges bei Streitigkeiten über -ir Verpflichtung zur Unterhaltung öffentlicher Wege. Sind Wrgrreglemrnts als Ausfluß des staatlichen Hoheitsrrchts zu bezeichnen? Pr. Gef. über die Landesverwaltung vom 30. Juli 1883. Zuständigkeits.Ges. vom 1. August 1883. § 56 Nr. 5. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Dezember 1886 in Sachen der Büdner Sch. u. Gen., Kläger, wider die Gemeinde Saatzig, Beklagte. IV. 202/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen.

Wegeunterhaltung, Rechtsweg.

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Entscheidungsgründe: Der Vorderrichler hat, in Uebereinstimmung mit dem Land- gericht, von den zur Vorabverhandlung gestellten prozeßhindernden Einreden der Unzulässigkeit des Rechtsweges und der rechtskräftig entschiedenen Sache die erstere für durchgreifend erachtet, und deshalb unter Beiseitelassen der letzteren die Klage abgewiesen. Die hiergegen von den Klägern eingelegte Revision ist formell statthaft (§ 509 Nr. 1 C.P.O), sachlich aber nicht begründet. Nach § 13 des Ger.Verf.G. ist der Rechtsweg ausgeschloffen für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten, für welche landesgesetzlich die Zu- ständigkeit der Verwaltungsgerichte begründet ist. In dem von vor- liegendem Prozesse berührten Geltungsbereich des preußischen Ge- setzes über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. Zuli 1883 gehören zu jenen Rechtsstreitigkeiten auch solche, welche zwischen den Betheiligten darüber entstehen, wem von ihnen die öffentlich-recht- liche Verpflichtung zur Unterhaltung eines öffentlichen Weges obliegt, indem diese Streitigkeiten gemäß § 56 Absatz 5 des preuß. Zu- ständigkeitsgesetzes vom 1. August 1883 der Entscheidung im Ver- waltungsstreitverfahren unterliegen. Um einen derartigen Streit handelt es sich vorliegend. Denn die für die Prüfung der Zulässig- keit des Rechtsweges maßgebende Klagebegründung geht laut des vom Vorderrichter in Bezug genommenen Thatbeftandes 1. Instanz dahin, daß zur Unterhaltung der Dorfstraße, welche öffentlich-rechtlich der Beklagten obliege, diese die Kläger nicht heranziehen dürfe, weil die Unterhaltungspflicht bis zur Errichtung des Gemeinheitstheilungs- Rezesses vom 1. Dezember 1848 sich nach § 9 des Pommerschen Wegereglements vom 25. Juni 1752 gerichtet habe, nach diesem aber den Hufenbesitzern auferlegt, und deshalb von den Bauern als alleinigen Besitzern von Hufen in der Gemeinde ausschließlich getragen sei, und weil der Rezeß vom 1. Dezember 1848 in §§ 50, 51 es bei diesem Rechtsstande lediglich belassen habe. Aus vorstehender Klagebegründung erhellt zunächst, daß nach eigner Voraussetzung der Kläger die Unterhaltung eines öffentlichen Weges in Frage steht. Zugleich ergiebt sich aber, daß der Titel, auf welchen Kläger ihre Befteiung von der Unterhaltungslast gründen, ein öffentlich-rechtlicher ist. Denn diesen Titel soll das Pommersche Wegereglement vom 25. Juni 1752, welchem laut Rezesses vom 1. Dezember 1848 auch nach der Gemeinheitstheilung die Fortwirk- samkeil belassen worden, abgeben. Nach dem Wegereglement aber

Ist der Richter befugt, aus dem Umstand, daß ein Zeuge eine Thatsache nicht erwähnt, als vollständig erwiesen festzustellen, daß der Zeuge die Thatsache verneint hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

ist die Unlerhaltungspflicht betreffs der öffentlichen Wege auf Grund des staatlichen Hoheitsrechts, wenn auch nicht als eine kommunale Last im Sinne des § 37 A.L.R. II. 7, so doch als eine den Grund- besitz treffende Last geregelt, und diese Regelung bildet einen Theil der Ortsverfassung (vgl. Entscheidungen des früheren preuß. Ober- tribunals Bd. 17 S. 49, Bd. 33 S. 418; § 11 der Landgemeinde- Ordnung für die älteren Provinzen vom 14. April 1856). Und darin liegt eben das Kennzeichen des publizistischen Rechtstitels (vgl. v. Brauchitsch, Preuß. Verwaltungsgesetze (9. Auflage) Bd. 1 S. 164, Bd. 3 S. 113; Wach, Handbuch des Civilprozeffes Bd. 1 S. 95). Mit Recht hat daher das Berufungsgericht vorliegend den Rechts- weg für ausgeschlossen erklärt.

Nr. 29. Ist -er Mchter befugt, auK dem Umstand, daß ein Zeuge eine Thatsachr nicht erwähnt, als vollständig erwiesen festzustellen, daß der Zeuge die Thatsache verneint hat? C.P.O. §§ 357, 259, 411. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 8. Juli 1886 in Sachen Sch., Beklagter, wider R., Kläger. lila. 52/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des sächs. Oberlandesgerichts zu Dresden aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz verwiesen. Th atbestand: Bei dem K. sächsischen Landgerichte zu Leipzig, II. Kammer für Handelssachen, hat Kläger gegen den Beklagten Klage erhoben auf Zahlung eines vertragsmäßigen Tantiemenbetrages von 8107 M. 13 Pf. nebst 5pCt. Zinsen seit 1. Zanuar 1883. Der Beklagte hat den Klagsanspruch an sich in Höhe von 6218 M. 1 Pf. zu- gestanden, jedoch eine Kompensationseinrede für diesen ganzen Betrag darauf gestützt, daß Kläger, während er beim Beklagten als Pro- kurist beschäftigt war, drei Akkreditive der Firma Z. R. Wittwe u. Co- in Leipzig unbefugt und jedenfalls mit Außerachtlaffung der erforderlichen Sorgfalt zu einer Zeit, wo die genannte Firma schon schlecht stand, diskontirt und hierdurch, da gleich darauf jene Firma in Konkurs gerieth, das Vermögen des Beklagten um 9000 M. beschädigt habe.

Beweiswürdigung.

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Nach einem über diese Einrede durchgeführten Beweisverfahren hat das Landgericht mit Theilurtheil vom 14. April 1885 unter Verwerfung der Einrede den Beklagten zur Zahlung von 6218 M. 1 Pf. nebst Zinsen verurtheilt. Die vom Beklagten eingelegte Berufung hat das K. sächsische Oberlandesgericht zu Dresden nach durchgeführtem weiteren Be- weisverfahren mit Urtheil vom 29. Dezember 1885 als unbegründet zurückgewiesen. Der Beklagte hat gegen dieses Urtheil Revision verfolgt. Entscheidungsgründe: Dem ersten Revisionsangriffe konnte Beachtung nicht versagt werden. Der Berufungsrichter nimmt als erwiesen an, daß in Bezug auf die beiden ersten Akkreditive vom 20. und 22. Oktober 1883 Kläger von den Transaktionen und Dispositionen seines Milpro- kuristen T. Kenntniß nicht bekommen und selbe nicht genehmigt habe. Die Annahme dieses Beweises wird darauf gegründet, daß die Zeugen T. und B. bei ihrer Abhör einer Benachrichtigung des Klägers bezüglich jener Akkreditive nicht erwähnten, und diese Nichterwähnung unter den obwaltenden Umständen als eine Verneinung jener Mitwissenschaft und jenes Einverständnisses des Klägers aufzufassen sei. Denn die Zeugen hätten „klar und erkennbar" solche Verständigung und Genehmigung für entbehrlich erachtet, T. habe zudem hervorgehoben, daß er dem Kläger von der Diskontirung eines anderen Akkreditivs Kenntniß gegeben, und sicher hätte dieser Zeuge gegenüber der Verpflichtung aus § 357 C.P.O., wenn eine solche Benachrichtigung stattgefunden, dieses angegeben. Diese Erwägungen sind schon insofern bedenklich, als in die Seele der Zeugen angenommen wird, sie hätten jene Thalsache verneinen wollen, und Zeuge T. sei sich auf Grund des § 357 C.P.O. seiner Pflicht, diesen Umstand, wenn er der Wirklichkeit entsprach, nicht zu verschweigen, bewußt gewesen. Dieses Bedenken wird erhöht dadurch, daß einerseits Zeuge T. nach eigener Ansicht des Berufungs- gerichts erheblich an der Sache betheiligt, andrerseits gar nicht an- gedeutet ist, ob auch der vernehmende Richter, welcher die Aussage der Zeugen zu Protokoll diktirt hat, jener Thalsache irgend ein Gewicht beigelegt hat. Jene Annahme des Berufungsrichters aber beruht auch auf einer Verletzung von Normen des Prozeßrechtes, insofern Beklagter Beweis durch Eid angeboten hatte darüber, daß T. gelegentlich der Diskontirung der drei Akkreditive mit dem

Können Gesellschafter bei Prozessen einer in Liquidation befindlichen Gesellschaft als Zeugen vernommen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Kläger gesprochen und dieser ausdrücklich seine Zustimmung zu dem Diskonto-Geschäfte gegeben habe. Diese vom zweiten Richter selbst als erheblich erachtete Thatsache war demnach unter Beweis gestellt, und es mußten daher, wenn auf Grund von Zeugenaussagen Gegen- beweis als geliefert angenommen werden wollte, die Zeugen über die Thatsachen gefragt werden und eine ausdrückliche Erklärung darüber abgeben. Zn einem Falle, wie der vorliegende, kann eine ordnungsmäßige Vernehmung der Zeugen im Sinne des § 361 C.P.O. und eine erschöpfende Beweisaufnahme im Sinne des § 259 C.P.O. nur dann als geschehen angenommen werden, wenn das einfachste Mittel zur Erforschung der Wissenschaft der Zeugen, deren Befragung über die Beweisthatsache, angewendet worden und, daß dies geschehen, aus dem Protokolle ersichtlich ist. Daß aus dem einfachen Nichterwähnen einer Thalsache durch den Zeugen unter Umständen der Schluß, Zeuge habe die Thalsache verneint, gezogen werden darf, will nicht verkannt werden; ist aber die That- sache unter Beweis gestellt und betrifft sie eine vom Zeugen vor- oder wahrgenommene Handlung selbst, so kann die Vernehmung, wenn sie auf jene Thalsache nicht erstreckt wurde, als eine ordnungs- mäßige nicht anerkannt werden. Unter solchen Umständen erschien es unzulässig, unter Annahme vollen Gegenbeweises, wie geschehen, auf Grund des § 411 C.P.O. die Eideszuschiebung als erledigt zu erachten.

Nr. 30. KSnnr» Gesellschafter bei Prozessen einer in Liquidation befindliche« Gesellschaft als Zeugen vernommen werden? C.P.O. § 435. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 15. Dezember 1886 in Sachen R., Beklagten, wider die offene Handelsgesellschaft in Liquidation F. P. u. Co., Beklagte. I. 348/86.) Das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist auf die Revision des Beklagten aufgehoben. Aus den Entscheidungsgründen: Das Reichsgericht hat bereits wiederholt aus dem Begriffe des Zeugnisses: „als der Aussage einer dritten, von den Prozeß- parteien verschiedenen Person, welche über ihre Wahrnehmungen betreffs einer prozeffualstreitigen Thatsache Auskunft giebt," die

Zeugenbeweis.

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Norm des Prozeßrechts hergeleitet und zur Geltung gebracht, daß jede (also auch eine prozeßunfähige) Partei niemals als Zevge vernommen werden dürfe. Der (in einzelnen der betreffenden Ur- theile, in welchen die in Rede stehende Partei wegen Minderjährig- keit prozeßunfähig war, indessen das sechszehnte Lebensjahr bereits zurückgelegt hatte, erfolgte) Hinweis darauf, daß einer solchen Partei zufolge des § 435 C.P.O. unter Umständen ein Parteien- eid deferirt oder zurückgeschoben werden könnte, und die (damit verknüpfte, in Uebereinstimmung mit der Ausführung in anderweiten Revisionsurtheilen, in denen die Unzulässigkeit der Zeugenverneh- mung des gesetzlichen Vertreters einer Prozeßpartei klargelegt ist, stehende) Ausführung, daß jene Möglichkeit die Zulässigkeit der Zeugenvernehmung ausfchließe, ist kein Moment, welches der Schluß- folgerung aus dem Begriffe des Zeugnisses erst die durchschlagende Kraft verliehe, sondern nur ein (in jenen besonders gearteten Fällen neben jener Schlußfolgerung, als dem für alle Fälle entscheidenden Kardinalgrunde, noch in Betracht kommender) zweiter Grund. (Vergleiche beispielsweise 1. das in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. XII. Nr. 47 S. 188 abgedruckte Urtheil des III. Civil- senats des Reichsgerichts vom 24. Oktober 1884 in Sachen H. gegen S., Rep. III. 152/1884; 2. das in den Beiträgen zur Erläuterung des Deutschen Rechts voll Rassow und Küntzel Bd. 29 S. 1080 abgedruckte Ur- theil des V. Civilsenats des Reichsgerichts in Sachen M. wider S., Rep. V. 312/1884; 3. in Bezug auf die Unzulässigkeit der Vernehmung des gesetz- lichen Verwalters, als Zeugen, das Urtheil des II. Civil- senats des Reichsgerichts vom 1. Oktober 1880, Rep. II. 184/1880, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. II. Nr. 112 S. 400.) Unhaltbar erscheint auch eine andere Rechtsauffaffung. Zn der konstanten Rechtsprechung des früheren Reichs-Ober- handelsgerichts und nach der Zudikatur des Reichsgerichts sind die Bestimmungen des A. D. H.G.B.'s dahin ausgelegt, daß die offene Handelsgesellschaft nicht eine (von den Gesellschaftern verschiedene, deren individuelle Rechtssubjektivität absorbirende, die Gesellschafter nur als natürliches Substrat in sich befaffende) Person sei, wenn- gleich die Rechtsverhältniffe der in offener Handelsgesellschaft ver-

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Einzelne Rechtsfälle.

bundenen Personen (durch diese Verbindung und in Bezug auf den bezüglich derselben entstehenden Kreis von Rechten und Verbindlich- keiten) sowohl unter sich als zu Dritten von eigenartigen Normen beherrscht würden. (Vergleiche beispielsweise 1. das Urtheil des Reichsgerichts, I. Civilsenats, vom 8. De- zember 1880, Rop. I. 117/1880, Entscheidungen des Reichs- gerichts in Civilsachen Bd. III. Nr. 17 S. 57, 58; 2. das Urtheil des Reichsgerichts, III. Civilsenat, vom 4. Ok- tober 1881, Lop. III. 549/1882, ebendort Bd. V. Nr. 13 S. 55; 3. auch das in den Entscheidungen nicht abgedruckte Urtheil des Reichsgerichts, I. Civilsenats, vom 29. März 1884, Bep. I. 51/1884, in dessen Gründen es wörtlich heißt: „Subjekt der im Namen einer offenen Handelsgesellschaft erworbenen Rechte sind die Handelsgesellschafter;" 4. Urtheil des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 14. März 1871 in Sachen P. jun. wider Berlin-Stettiner Eisenbahn- gesellschaft, abgedruckt im Jahrgang I. S. 96 der Wochen- schrift für Deutsches Handels- und Wechselrecht, heraus- gegeben von Calm, in dessen Gründen gesagt wird: „Zn der Handelsgesellschaft verschwindet die Individua- lität der einzelnen Handelsgesellschafter keineswegs in einer Persönlichkeit der Gesellschaft selbst.") Nach diesen Prinzipien hat der erste Absatz des Art. 111 H.G.B.'s die Bedeutung: „Die in offener Handelsgesellschaft ver- bundenen Rechtssubjekte können in Bezug auf ihren in dieser Ver- bindung bestehenden Rechts- und Pflichtenkreis unter der Gesell- schaftsfirma vor Gericht klagen und verklagt werden." Der zweite Absatz desselben Artikels bestimmt nach denselben Prinzipien, daß jene Gesellschafter in Bezug auf solche Prozesse, in denen sie in dieser Weise verklagt werden, den ordentlichen Gerichtsstand bei dem Gerichte haben, in dessen Bezirk der Sitz der Gesell- schaft sich befindet. Der vorgekennzeichneie Gerichtsstand bleibt nach Art. 144 Abs. 2 H.G.B.'s im Falle der Liquidation bis zu deren Beendigung bestehen. Nach der konstanten Rechtsprechung des Reichs- Oberhandelsgerichts und Reichsgerichts sind die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches über die Liquidation der offenen Handelsgesell- schaft dahin ausgelegt, daß in Prozessen, in welchen die offene

Zeugenbeweis.

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Handelsgesellschaft in Liquidation als Klägerin oder Beklagte be- nannt ist, die Liquidatoren gesetzliche Vertreter sind der unter dieser Bezeichnung begriffenen Rechtssubjekte, d. h. der Gesellschafter in ihrer (nach Art. 144 H.G.B.'s ungeachtet der Auflösung der Ge- sellschaft bis zur Beendigung der Liquidation nach den Vorschriften des zweiten und dritten Abschnitts des ersten Titels im zweiten Buche des H.G.B.'s, soweit sich aus den Bestimmungen des fünften Abschnitts und dem Wesen der Liquidation nicht ein Anderes er- giebt, sich regelnden) Verbindung. (Vergleiche beispielsweise 1. Urtheil des Reichsgerichts, V. Civilsenats, vom 11. Februar 1880, Rop. V. 82/1880, Seuffert's Archiv Bd. XXXV. Nr. 231 und Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts Bd. XXIV. S. 1069; 2. Urtheil des Reichsgerichts, III. Civilsenats, vom 21. Juni 1881, Uep. III. 16/1881, Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. V. Nr. 3 S. 9 und 10; 3. das Urtheil des Reichsgerichts, I. Civilsenats, vom 26. März 1884, Bep. I. 57/1883, in dessen Gründen es wörtlich heißt: „die Liquidatoren vertreten nicht das Gesellschaftsver- mögen, sondern die Gesellschafter in ihrer bis zur Be- endigung der Liquidation als fortbestehend zu denkenden Verbindung;" 4. das Urtheil des Reichsgerichts, I. Civilsenats, vom 29. März 1884, Bep. I. 51/1884, welches schon oben allegirt ist, in dessen Gründen es im Anschlüsse an die oben mitgetheilte Stelle heißt: „Zur Geltendmachung der Rechte vor Gericht im All- gemeinen, wie zur Vornahme einzelner Handlungen im Prozesse sind nur diejenigen Personen berufen, welche die Gesellschaft vertreten. Dies gilt insbesondere von der Eidesleistung. Zst auf Leistung eines Eides erkannt, so haben ihn während der Liquidation die Liquidatoren und nur diese zu schwören. Die Schwurpflichtigen werden dann bezeichnet als vermöge ihrer Stellung als gesetzliche Vertreter, berufene Schwurpflichtige;" 5. die in den vorbezeichneten Urtheilen des Reichsgerichts herangezogenen Erkenntnisse des Reichs-Oberhandelsgerichts, Beiträge, XXXI «V. F. I.) Jahrg. 2. u. 3. Heft. 29

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Einzelne Rechtsfälle.

namentlich die in der Mitgliedersammlung der Entscheidun- gen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. X. Nr. 80 und Bd. XXI. Nr. 124 abgedruckten Erkenntnisse.) Das H.G.B. ist nach § 6 des Norddeutschen Bundesgesetzes vom 5. Juni 1869, vom 1. Juni 1870 als Bundesgesetz und durch die Gründung des Deutschen Reichs als Reichsgesetz in Kraft getreten. Nach § 13 des Einführungsgesetzes, betreffend die Ein- führung der C.P.O, sind die prozeß recht lichen Vorschriften der Reichsgefetze und namentlich die prozeßrechtlichen Vorschriften des * H.G.B.'s (mit Ausnahme der die vorangegebenen Normen, insoweit sie prozeßrechtliche sind, nicht berührenden Art. 34—36, 37 Satz 2, 29, 77, 78, 79 Abs. 2, 488, 494, 889 des H.G.B.'s) durch die C.P.O. nicht berührt. Der § 50 der C.P.O. bestimmt: „Die Fähigkeit einer Partei vor Gericht zu stehen, die Ver- tretung nicht prozeßfähiger Personen durch andere Personen (ge- setzliche Vertreter) und die Nothwendigkeit einer besonderen Er- mächtigung zur Prozeßführung bestimmt sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, soweit nicht die nachfolgenden Paragra- phen abweichende Bestimmungen enthalten." Die nachfolgenden Paragraphen enthalten nichts von den oben fest- gestellten Normen des H.G.B.'s, insoweit dieselben dem bürger- lichen Recht angehören. Abweichendes. Die oben festgestellten Normen des H.G.B.'s gelten hiernach, sowohl insoweit dieselben prozeßrechtlich sind, als auch, insoweit sie dem bürgerlichen Recht angehören, noch gegenwärtig. Es sind also noch gegenwärtig in Prozessen, in welchen als Bezeichnung einer Partei die Benennung einer offenen Handelsgesellschaft in Liqui- dation dient, diejenigen Personen, welche zu der (demnächst in Liquidation getretenen) offenen Gesellschaft sich verbunden hatten, die (in Bezug auf diesen Prozeß als prozeßunfähig gellenden, durch die Liquidatoren als ihre gesetzlichen Vertreter vertretenen) Par- teien, welche unter jener Benennung zusammengefaßt bezeichnet sind. Diese Personen dürfen daher nach den oben entwickelten Prinzipien in solchen Prozessen nicht als Zeugen vernommen werden. Diese Grundsätze sind bereits für richtig erachtet in dem Ur- theile des Reichsgerichts, I. Civilsenats, vom 16. Januar 1886 Rox. I. 257/1885.

1. Genügt die Zustellung des Schiedsspruchs nach Erhebung der Klage? 2. Kann diejenige Partei, welche trotz Aufforderung vor dem Schiedsrichter nicht erscheint, sich über Versagung des rechtlichen Gehörs beschweren, wenn der Schiedsrichter die Angaben der Gegenpartei für wahr angenommen hat?

Schiedsspruch.

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Nr. 31. 1. Genügt Me Zustellung des Schiedsspruchs «ach Erhebung der Mage? C.P.O. § 865. 2. Kann diejenige Partei, «eiche trotz Aufforderung vor dem Schieds- richter nicht erscheint, sich über Versagung des rechtliche« Gehörs be- schweren, wen« der Schiedsrichter die Angaben der Gegenpartei für wahr angenommen hat? C.P.O. § 867 Nr. 4. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 13. Dezember 1886, in Sachen Sch. u. H., Beklagte, wider B-, Kläger. lila 259/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Durch Vollstreckungsuriheil des Landgerichts zu Hamburg vom 25. Januar 1886 ist, dem Klageantrags entsprechend, der gegen die Beklagten am 17. Juli 1883 ergangene Schiedsspruch wegen Kapitals, Zinsen und Kosten, und zwar gegen Sch- wegen 2750 M. nebst 6pCt, Zinsen, gegen H. wegen 1596 M. 75 Pf. nebst 6pCt. Zinsen, für vollstreckbar erklärt, unter Verurtheilung des Sch. in drei Fünftel, des H. in zwei Fünftel der Prozeßkosten. Die hier- gegen von den Beklagten eingelegte Berufung ist dnrch das am 18. Mai 1886 verkündete Urtheil des hanseatischen Oberlandesge- richts als unbegründet verworfen worden. Nunmehr haben die Beklagten hiergegen Revision eingelegt. Entscheid ungs gründe: Es steht fest, daß der fragliche Schiedsspruch erst nach Zu- stellung der vorliegenden Klage von den Schiedsrichtern in der ge- hörigen Form den Parteien zugestellt und sodann nebst den Zu- stellungsurkunden auf der Gerichtsschreiberei des Landgerichts zu Hamburg niedergelegt ist, wie dies nach § 865 C.P.O. als wesent- liche Voraussetzung seiner Rechtswirksamkeit angesehen werden muß. Aber mit Recht hat das Berufungsgericht es für genügend erklärt, wenn diese Voraussetzung nur noch während des Laufes des Pro- zesses sich erfüllt hat; vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 13 S. 431.- Endlich haben die Beklagten noch gerügt, daß das Oberlandes- gericht durch die Annahme, es sei ihnen in dem Verfahren vor dm Schiedsrichtern das rechtliche Gehör im Sinne des § 867 Abs. 1 Nr. 4 C.P.O. gewährt worden, gegen eben diese Gesetzesstelle, bezw. 29*

Literatur

Eccius, Dr. M. E., Geh. Ober-Justizrath u. vortr. Rath im Justizmin.: Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts

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gegen § 868 Abs. 2 C.P.O. verstoßen habe. Hier handelt es sich darum, daß der Mitbeklagte H. ungeachtet zweimaliger Aufforderung vor den Schiedsrichtern überhaupt nicht erschienen war, und in Folge besten ihm gegenüber die Angaben des Klägers über die von ihm dem H. geleisteten Abzahlungen als maßgebend behandelt worden sind. Indessen vor Allem wäre keinesfalls abzusehen, wie dieser Umstand einen Grund abgeben könnte, auch dem Sch. gegenüber den Schiedsspruch aufzuheben; denn die beiden Beklagten stehen jeder in einem von dem des anderen ganz unabhängigen Vertrags- Verhältnisse zum Kläger und sind auch jeder für sich auf eine be- stimmte Summe vom Schiedsgerichte verurtheilt worden. Aber auch dem H. gegenüber war die Entscheidung des Oberlandesgerichts nur zu billigen; denn nachdem er eben in gellügender Weise zum Erscheinen aufgefordert, und ihm damit Gelegenheit gegeben war, alles ihm erforderlich Scheinende den Schiedsrichtern vorzutragen, er aber Nichts von sich sehen oder hören ließ, konnte von einer Abschneidung des rechtlichen Gehörs ihm gegenüber nicht mehr die Rede sein, wenn nun die Schiedsrichter in Ausübung der ihnen durch § 860 Abs. 2 C.P.O. gewährten Befugnisse nach ihrem Er- meffen bei Feststellung der von ihnen für erheblich gehaltenen That- sachen verfuhren.

Literatur.

26. Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preußischen Privatrechts. Auf der Grundlage des Werkes von Dr. Franz Förster bearbeitet von vr. M. E. Eccius, Geh. Ober-Justizrath und Vortragender Rath im Justizministerium. I. Band. Fünfte Auflage (zweite der neuen Be- arbeitung). Berlin 1887. Verlag von Georg Reimer. Referent hat in dieser Zeitschrift die frühere Auflage des Förster- Eccius'schen Werkes willkommen geheißen und empfindet eine lebhafte Ge- nugthuung, jetzt auf den schnellen, wohlverdienten Erfolg Hinweisen zu können, den das Bestreben des Herausgebers, das Erzeugniß seines ver- ewigten Freundes lebendig zu erhalten, gefunden hat. Dem von ihm zu diesem Behuf eingefchlagenen Weg konnte keine bessere Rechtfertigung zu Theil werden, als die fast unmittelbar nach der Vollendung der vorigen hervorgetretene Nothwendigkeit einer neuen Auflage. Als eine in der Natur der Sache liegende Konsequenz des vom Herausgeber eingenommenen

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Standpunktes muß es betrachtet werden, daß er bereits in der ersten Be» arbeitung mit dem Vorschreiten seiner Thätigkeit dazu geführt worden ist, den eigenen Ansichten immer mehr Raum zu geben. Das neuerdings an illustrer Stelle gebrauchte Wort: oktieium trahit — darf auch hier auf Geltung Anspruch machen. Gegenwärtig ist nun noch ein weiterer Schritt in dieser Richtung gethan worden, der schon durch den veränderten Titel in markanter Weise angedeutet wird. „Ich darf", sagt, um jeden Zweifel hierüber auszuschließen, der Herausgeber (wenn wir ihn noch so nennen dürfen) in der Vorrede, „das, was ich biete, nicht mehr als Forst er'S Werk bezeichnen, wenn auch Einzelnes ohne wesentliche Aenderungen über- nommen ist." Die Zustimmung der „Rechtsnachfolger" des verstorbenen Verfassers, auf die E. sich beruft, mag genügen, um ihn vor dem schwer begreiflichen Vorwurf mangelnder Pietät zu schützen, der, wenn auch nur vereinzelt, gegen die vorige Auflage erhoben worden ist. Mit Rücksicht auf daS literarische und wissenschaftliche Ergebniß ist es unzweifelhaft freudig zu begrüßen, daß der neuen Auflage nicht bloß dem Inhalt nach, sondern auch formell ein selbständigerer Karakter verliehen ist. Bei Besprechung der früheren Auflage hatte Referent den Wunsch nach einer äußerlich erkennbaren Scheidung der aus Förster's Werk über- nommenen und der vom Herausgeber herrührenden Bestandtheile ausge- sprochen. Ich bekenne gern, daß dieses Verlangen nach dem in der neuen Auflage zu Grunde gelegten Plan schwer durchführbar sein würde. Anderer- seits wird aber E., da er auf die mit der Stellung eines Herausgebers ispo jure verknüpfte Rechtswohlthat des Inventars ausdrücklich verzichtet hat, sich auch gefallen lassen müssen, verantwortlich gemacht zu werden nicht nur für das, was auf ihn selbst zurückzuführen ist, sondern auch für das- jenige, was er aus der Darstellung F.'s beibehalten hat. Aus den sonstigen Bemerkungen des Vorworts über das Verhältniß der neuen Auflage zur früheren wie zum ursprünglichen Werk ist noch Folgendes zu erwähnen: Die Ordnung, in welcher F. den Rechtsstoff behandelt, ist im Wesent- lichen beibehalten. Die Abänderungen sind im vorliegenden ersten Band wenig zahlreich und scheinen mir (mit einem kleinen Amendement) sämmt- lich Billigung zu verdienen. Namentlich hat durch dieselben die Gliederung des ersten Theils des zweiten Buches (Recht der Schuldverhältnisse — Grundlehren) an Klarheit und Abrundung erheblich gewonnen. Der den gerichtlichen Schutz der Schuldverhältnisse behandelnde fünfte Abschnitt, in welchem außer der Geltendmachung der Forderungsrechte durch Klage und Einrede die Lehre vom Erfüllungszwang und als Bestandtheile derselben Zwangsvollstreckung und Konkursrecht abgehandelt werden, dürfte auch für die gemeinrechtliche Systematik beachtenswerthe Gesichtspunkte enthalten. Nur hätte m. E. die Anfechtung von Rechtshandlungen des Schuldners (§ 114), statt dem Konkursrecht vorangestellt zu werden, besser am Ende dieses Abschnittes Platz gefunden. Fraglich ist, ob E. Recht gethan, sich auf diese Aenderungen zu be- schränken. Das System Forst er's leidet, von Einzelheiten abgesehen.

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namentlich an zwei Fehlern. Die Stellung des Obligationenrechts vor dem Besitz» und Sachenrecht entspricht nicht der Rechtslogik und wird weder durch den von F. betonten „Gegensatz des Werdens und Seins der Be» wegung und Abgeschlossenheit" (S. 343), wobei man sich schwerlich etwas denken kann, noch auch dadurch gerechtfertigt, daß das A.L.R. die Obli- gationen zum Theil (doch nicht alle!) unter dem Gesichtspunkt von Titeln zur Erlangung des Eigenthums oder der dinglichen Rechte betrachtet. Un- systematisch ist ferner die Behandlung des sog. Gesellschaftsrechts, d. h. der Korporationen oder vielmehr der juristischen Personen überhaupt (denn es werden hier trotz des eingeschränkteren Titels auch Stiftungen und Anstalten erörtert) am Schluß des ganzen Werkes hinter dem Erbrecht. Der Heraus- geber dürfte diese Mängel auch wohl als solche anerkennen, und wenn er bei der von ihm bewirkten eingreifenden Umgestaltung gleichwohl in beiden Beziehungen die ursprüngliche Anordnung konservirt hat, so ist dies, wie ich vermuthe, der äußeren Bequemlichkeit halber geschehen, welche die da- durch ermöglichte Beibehaltung der alten Paragraphenzahlen Larbietet. Es möchte indeß bei späteren Auflagen zu erwägen sein, ob die Nachtheile, welche das Förster'sche System für die Darstellung selbst mit sich bringt, jenen Vortheil nicht überwiegen und ob es demnach nicht gerathen sein würde, auch hier die bessernde Hand anzulegen. In Bezug auf den Inhalt der Darstellung hat E. „den Grund- gedanken Försters, die Theorie des preußischen Rechts im Zusammenhang mit der jetzt maßgebenden Auffassung des gemeinen Rechts" zu entwickeln, zwar überall festgehalten, aber die gemeinrechtlichen Auseinandersetzungen, insoweit sie ihm zur Illustration des preußischen Rechts nicht wesentlich erschienen, gekürzt. Auch diese Kürzungen, die es möglich gemacht haben, daß der jetzige erste Band trotz größerer Reichhaltigkeit einen wesentlich ge- ringeren Umfang hat, wie in der früheren Auflage, sind als eine Verbesse- rung anzuerkennen, ja auch hier hätte manchmal noch mehr geschehen können. Denn, wenngleich das Bestreben Förster's, dem preußischen Recht durch die Verbindung mit der auf dem Boden des gemeinen Rechts erwachsenen Wissenschaft neues Leben zuzuführen, namentlich für die Zeit, in der sein Werk zuerst erschienen ist, unzweifelhaft sehr verdienstlich war und auch in hohem Maße fruchtbringend gewirkt hat, so darf doch anderer- seits nicht verkannt werden, daß die Aufgabe, die er sich in Bezug auf die Entwickelung des gemeinen Rechts gestellt hatte, seine Kräfte überstieg und daß in dieser Hinsicht seine Darstellung den freilich unvollendet gebliebenen Werken von Wächter und Unger, die ihm offenbar als Vorbilder vor- schwebten, nicht gleichkommt. Dazu kommt, daß in Folge der großen Regsamkeit der gemeinrechtlichen Literatur während der letzten Dezennien die Anschauungen Förster's nicht selten ein veraltetes Gepräge zeigen. E. hat daher Recht gethan, seine Bemühung vorzugsweise auf die für die Praxis zunächst in Betracht kommenden preußisch- und reichsrechtlichen Partieen des Werkes zu richten, die ihm für Aenderungen und Ergänzungen mehr als ausreichenden Stoff darboten. Insoweit es sich um diese Beftandtheile handelt, ist wohl kaum ein Paragraph unverändert geblieben. Die Literatur des preußischen und des

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Reichsrechts und die Rechtsprechung des Reichsgerichts sind, soviel ich sehe, gewissenhaft benutzt. Beiden stellt der Herausgeber eigene abweichende An- sichten scharf gegenüber und erleichtert dadurch die Stellungnahme in Kon- troversen auch denen, die nicht gesonnen sind, ihm zu folgen. Namentlich rühmend hervorzuheben ist die Behandlung des materiellen Prozeßrechts und des Konkursrechts. Schon in der vorigen Auflage hatte der Herausgeber den hierher gehörigen Lehren besondere Sorgfalt zuge- wendet. Durch die abermalige eindringende Revision derselben hat er sich ein neues Verdienst um die Förderung des Reichsrechts erworben, welches auch außerhalb Preußens gewürdigt werden wird. Rühmenswerth ist auch die Ausstattung des Buches, doch gehören Druckfehler nicht zu den Seltenheiten. Zur Erleichterung des Gebrauches würde es gedient haben, wenn nach dem Beispiel von Dernburg's Lehrbuch jedem Band ein Sachregister bei- gefügt worden wäre. Nach diesen allgemeinen Hinweisungen gehe ich noch auf einige Einzel- heiten ein. Da von einer auch nur annähernd erschöpfenden Detail- besprechung keine Rede sein kann, so mag eine gewisse Willkür bei Aus- wahl der nachstehenden Punkte entschuldigt werden. S. 3 31: „Der Grundsatz des A.L.R., daß der dem späteren Erwerber bekannte ältere Erwerbstitel eines Anderen den Eigenthumserwerb auf (?) Elfteren hindert, gilt noch für das Mobiliarsachenrecht." Es hätte hier m. E. hervorgehoben werden sollen, daß auch nach der Gesetzgebung von 1872 das Recht zur Sache für das Jmmobiliarsachenrecht nicht bedeu- tungslos ist. Vgl. Bd. III. § 156 Anm. 25. S. 140, Anm. 8: Negotium claudicans des ohne Genehmigung des Vaters oder Vormundes kontrahirenden Minderjährigen. Förster nahm an: vor der Genehmigung existirt noch kein Vertrag, der Minderjährige ist noch gar nicht gebunden, der Gegenkontrahent ist nicht aus einem Ver- trage, sondern aus einseitiger (!) Offerte verpflichtet. Dieselbe Auffassung hat nach F. namentlich Siegel vertreten, Versprechen als Verpflichtungs- grund, S. 75 ff. Der Herausgeber ist anderer Ansicht. „Es ist zu be- achten, daß mit Genehmigung des Vaters oder Vormunds der Minder- jährige den Vertrag wirksam schließt. Es fehlt also nur diese Ermächti- gung, deren nachträgliches Hinzukommen rückwärts wirkt. Es ist deshalb der Vertrag als ein unter der legalen Bedingung nachträglicher Genehmi- gung perfekt geschlossener anzusehen, wie der von einem Geschäftsführer ge- schlossene Vertrag unter der Bedingung der Genehmigung perfekt geschlossen wird." — Uebereinstimmend S. 159 Anm. 9. Ich halte diese Konstruktion für unmöglich. Wer nicht verpflichtungs- fähig ist, kann weder unbedingt noch bedingt einen ihn verpflichtenden Ver- trag schließen. Willensfähigkeit ist Voraussetzung des Wollens und kann nicht als Bedingung desselben gesetzt werden. Ist nur auf Seite einer Partei Willensfähigkeit vorhanden, so ist auch nur diese Partei gebunden, und zwar gebunden „unter der legalen Bedingung nachträglicher Genehmi- gung" des von dem Handlungsunfähigen erklärten Vertragswillens. Letzterer ist, so lange die Genehmigung aussteht, nicht gebunden. M. E. ist dem-

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nach der Förster-Siegel'schen Auffassung insofern zuzustimmen, als hier eine einseitige Gebundenheit am Wort vorliegt, ähnlich wie bei der Offerte, mit der unser Fall aber doch nicht ganz auf eine Linie zu stellen ist. Daß die Genehmigung zurückbezogen wird, ist kein Argument für die von E. ver- tretene Auffassung und der Vergleich mit dem unter der Bedingung der Ratihabitio» kontrahirenden Geschäftsführer paßt nicht, da letzterer ver- mittelst dieser Bedingung die sonst im Fall der Nichtgenehmigung ein- tretende Haftung als kal8U8 procurator ausschließt. E. erklärt sich gegen die Konstruktion von F. wesentlich deswegen, weil aus derselben folgen würde, daß die Genehmigung des Vaters oder Vormunds gegen den andern Kontrahenten in der Form des Vertragsschlusses erklärt werden müffe; es könne zwar der andere Kontrahent eine solche Erklärung fordern, um aus der Ungewißheit zu gelangen; abgesehen hiervon aber sei die nach- trägliche Genehmigung auch als formlose Erklärung gegenüber dem Minder- jährigen wirksam. Das ist richtig, beweist aber nur, daß, wie schon oben bemerkt, die einseitige Gebundenheit des anderen Kontrahenten nicht völlig gleichbedeutend mit einer Vertragsofferte ist. Uebrigens spricht sich auch Dernburg I. § 74 (nicht S. 74), auf den E. Bezug nimmt, im Sinne einer einseitigen Gebundenheit aus. S. 190 Anm. 19 wird gegen Dernburg I. § 97 Anm. 74 auS- geführt, daß der Aufdruck eines einfachen Namensstempels der Unterschrift nicht gleichzuachten sei, da derselbe nicht als Unterschrift erscheine und im Verkehr nicht als solche angesehen werde, wohl aber der Aufdruck eines Facsimile der Unterschrift, „der man nicht ansehen kann, ob sie geschrieben oder gedruckt ist, der man aber ansieht, daß sie das Schriftstück als unter- schrieben gelten lassen will." — Wie steht es denn aber, wenn „man" dem Facsimile doch ansieht, daß es nicht geschrieben, sondern nur aufge- druckt ist? Ich habe das Durchschnittsauge eines Laien für dergleichen Dinge, getraue mir aber doch, in sehr vielen Fällen ein aufgedrucktes Facsimile von einer wirklichen Namensunterschrift zu unterscheiden. Und viele Personen werden dazu weit besser im Stande sein. Die Facsimilirung zeigt freilich, daß man das Schriftstück als unterschrieben gelten lassen will; allein dieselbe Absicht ergiebt sich auch aus dem Aufdruck des Namens. Ich vermag mich daher trotz der Zustimmung von Rehbein dem Heraus- geber nicht anzuschließen, ebensowenig aber auch Dernburg beizutreten. M. E. ist nicht darüber hinauszukommen, daß zur Unterschrift unter allen Umständen ein Schreiben gehört. Vgl. auch I. 5. § 172. In derselben Anmerkung findet sich eine zum Theil ebenfalls gegen Dernburg gerichtete Ausführung über die Fälle, in denen die Unter- schrift desjenigen, in dessen Namen die Urkunde ausgestellt ist, in seinem Auftrag von einem Anderen geschrieben ist. E. hält hier an der schon in der vorigen Auflage gemachten, auch in der Entsch. des Reichsgerichts Bd. 4 S. 318 f. angedeuteten Unterscheidung fest zwischen einer bloß mechanischen Dienstleistung und einer rechtsgeschäftlichen Thätigkeit deS Unterschreibenden. Im ersteren Fall ist eine rechtsgültige Unterschrift nicht geleistet; im zweiten Fall ist sie wirksam, wenn der Unterschreibende zur Abgabe der Erklärung bevollmächtigt war oder wenn nachträglich Rati-

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Habition erfolgt ist. M. E. ist dieser Ausführung zuzustimmen, wenn- gleich nicht zu verkennen ist, daß sie praktisch zu recht unbequemen Kon- sequenzen führen kann. S. 255 ist E. bei seiner früheren Ansicht verblieben, daß „bei der dinglichen Klage das dingliche Recht selbst, nicht eine bestimmte Entstehungs« weise desselben als Klagegrund festzuhalten sei". Referent hatte sich schon in der Anzeige des ersten Bandes der vorigen Auflage hiergegen erklärt; demnächst ist dieser Auffassung mehrfach widersprochen worden, namentlich auch von Dernburg § 126 Anm. 11 und vom Reichsgericht, Entscheidun- gen Bd. 10 S. 434. Zur Begründung derselben macht E. neuerdings geltend: „Niemand zweifelt daran, daß bei der Feststellungsklage oder der Inzidentfeststellungsklage die Feststellung des Eigenthums oder Nichteigen- thums in Antrag gebracht werden kann und daß dann das volle Eingenthum, nicht das Eigenthum ex hac vel illa causa in Frage steht, — aber bei der Eigenthumsklage gerichtet aus Herausgabe der Sache soll es anders fein. Dann steht auch nicht Litispendenz der Erhebung der Eigenthums- klage aus einen« anderen Erwerbsgrund entgegen und eine Eigenthumsklage, die keinen Erwerbsgrund angiebt, muß als fundamentlos schlechthin ver- worfen werden."—Hierauf ist zu erwidern: a. Das Eigenthum kann im Prozeß überhaupt nur ex kac vel illa causa geltend gemacht werden; die Feststellungsklage bedarf der Angabe eines Erwerbsgrundes ebenso wie die rei vinäicatio. b. Den Einwand der Rechtshängigkeit würde ich in dem von E. beregten Fall zulasten, weil m. E. der Begriff der „Streit- sache" (E.P.O. 235) sich nicht unbedingt, und namentlich im EigenthumS- prozeß nicht, deckt, mit dem Begriff der die Wirkung der res juäicata be- grenzenden eackem quaestio. Wer anderer Ansicht ist, wird auch vor der E. gezogenen Konsequenz nicht zurückschrecken dürfen, c. Eine Eigenthums- klage, die keinen Erwerbsgrund angiebt, ist fundamentlos, daraus folgt aber nicht, daß sie „schlechthin" verworfen werden muß. S. 458. „Alle Verträge sind bei der Rezeption klagbar geworden oder richtiger gesagt, sie sind so formlos geblieben, wie sie es nach der Auffassung des deutschen Rechts, die sich im Sachsenspiegel (I. 7) bestimmt ausdrückt, bereits gewesen." Durch Sohm, Slobbe, L. Seuffert, Heusler u. A. ist dargethan, daß die allgemeine Klagbarkeit der Verträge nicht aus dem älteren deutschen Recht stammt und daß Ssp. I. 7 nicht den von Förster angenommenen, allerdings der früher geläufigen Ansicht entsprechenden Sinn hat. S. 469 Anm. 67. Heilung mangelnder Form des VeräußerungS- geschäfts durch nachfolgende Auslastung, E.E.G. § 10. In Uebereinstimmung mit dem Reichsgericht nimmt E. an, daß die Heilung erst ex nunc ein- tritt, und folgert daraus, daß auch die Verjährung der Gewährleiftungsklage erst mit der Auflassung, nicht schon mit der Uebergabe des Grundstücks zu laufen beginne. Ich halte diese Ansicht nicht für begründet, vielmehr scheint mir die Rückziehung der Konvalescenz sowohl nach dem angeführten § 10 wie nach der Natur der Sache geboten zu sein. Keinenfalls aber erscheint es gerechtfertigt, den Beginn der Gewährleistungsfrist auf den Zeitpunkt der Austastung zu verlegen. Wenn der Käufer, dem das Grund-

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stück auf Grund eines mündlichen Vertrages übergeben ist, später die Auflassung an sich geschehen läßt, so mag er es sich zurechnen, wenn ihm die nach A.L.R. I. 5 § 343 einzuhaltende Frist nicht mehr vollständig zu Gebote steht oder gar schon gänzlich abgelaufen ist — der Laus der Frist beginnt nach § 343 mit dem „Empfang der Sache", d. h. mit dem Zeitpunkt, in welchem Gelegenheit gegeben war, den mangelhaften Zustand der Sache kennen zu lernen. Der Empfang der Sache folgt dem Abschluß des Kaufvertrages regelmäßig nach, kann aber auch, abgesehen von dem hier in Betracht kommenden Fall, stattfinden, ohne daß ein perfekter Kauf vorliegt, so beim Kauf auf Probe. Die hier bekämpfte Auffassung nöthigt nicht nur zu einer willkürlichen Aenderung des Gesetzes (Substitution von „Auflassung" für „Empfang"), sondern führt auch zu Ergebnissen, mit denen man sich schwerlich befreunden kann und für die die Einschränkung von E.: „Indessen muß hierbei vorausgesetzt werden, daß nicht durch die Entgegennahme der Auflassung trotz der inzwischen gewonnenen Kenntniß von dem Fehler die Grundlagen der Gewährleistungsklage beseitigt sind" — kein ausreichendes Korrektiv gewährt. — Für durchaus zutreffend halte ich dagegen die Ausführung in Anm. 86 S. 475 gegen die Annahme des Reichsgerichts, daß durch die Auflassung auch mündliche Nebenabreden eines schriftlichen Vertrages Gültigkeit erlangen. Vgl. auch Dernburg und Hinrichs S. 226 Anm. 32. S. 668 ff. Session rechtshängiger Forderungen. Nach der bereits in der früheren Auflage vertretenen, in der jetzigen festgehaltenen Ansicht findet E. die Bedeutung der Bestimmung: die Cession hat auf den Prozeß keinen Einfluß (C.P.O.) — lediglich darin, daß ungeachtet der Cession das Verfahren zwischen den ursprünglichen Parteien fortgesetzt wird, „aber in der so fortgehenden Prozeßführung ist für die Sachentscheidung auf die materielle Wirksamkeit der Cession ganz ebenso Rücksicht zu nehmen, wie wenn der Cessionar mit Zustimmung des Beklagten in den Prozeß ein- tritt." E. tritt damit in Gegensatz zu der Auffassung von Gaupp und L. Seuffert, nach welcher die Cession während des Prozesses gänzlich zu ignoriren ist (sog. Jrrelevanztheorie). Die Ansicht des Herausgebers hat zahlreiche Anhänger gefunden; neuerdings aber auck einen gewichtigen Gegner an Wach. Der von letzterem Bd. 30 S. 779 ff. dieser Zeitschr. veröffent- lichte Aufsatz, den E. nur noch in einer Anmerkung berücksichtigen konnte, vertritt eine Mittelmeinung, darauf hinaus laufend, daß der Cedent nicht bloß Prozeßpartei bleibt, sondern daß ihm auch die Parteirechte und Partei- pflichten im bisherigen Umfang verbleiben, daß er dagegen außergerichtliche Dispositionen des Cessionars über die Forderung gegen sich gelten lasten muß. Daher ist nach Wach der Schuldner zur Zahlung an den Cedenten zu verurtheilen; letzterer kann während der Dauer des Prozesses über das Prozeßrechtsverhältniß durch Anerkenntnis Verzicht u. s. w. disponiren, muß sich aber andererseits den Einwand der an den Cessionar geleisteten Zahlung, eines mit demselben geschlossenen außergerichtlichen Vergleichs oder Stundungsvertrages gefallen lassen. Zu versagen sei dagegen dem Be- klagten die Befugniß, auf Grund von Ansprüchen gegen den Cessionar

Förster-Eccius, Theorie und Praxis. 459 dem Cedenten eine Widerklage oder eine Kompensationseinrede entgegen zu setzen. M. E. sind die Ausführungen von Wach insoweit überzeugend, als sie darauf gerichtet sind, die Fortdauer des dominium litis in der Person des Cedenten, die Unbeachtlichkeit der Cessiou in Bezug auf prozessualische Dispositionsakte desselben wie in Bezug auf die Verurtheilung des Schuldners zur Leistung an den Cedenten darzuthun. In allen diesen Punkten nehme ich keinen Anstand, Wach gegen Eccius beizutreten. Anders verhält es sich mit demjenigen Theil seiner Erörterungen, welcher der Bekämpfung der sog. Jrrelevanztheorie gewidmet ist. Wach bezeichnet dieselbe ebenso wie Eccius als unmöglich, obwohl er die Mehrzahl der von letzterem geltend gemachten Argumente ad absurdum nicht für zutreffend erachtet. Sieht man näher zu, woraus er diese Unmöglichkeit herleitet, so stützt er sich zunächst auf die Absicht des Gesetzgebers. Die bekämpfte Auffassung stehe auf dem Standpunkt der gemeinrechtlichen Theorie, welche auS dem Veräußerungsverbot nicht die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, sondern seine Unwirksamkeit gegenüber dem Gegner ableitet; es würde danach genau so stehen wie nach I. 2 Cod. de litig. Und doch zeige die Entstehungs- geschichte des Gesetzes (Berathungen des Norddeutschen Entw., Motive der C.P.O.) deutlich, daß man sich im Gegensatz gegen das römische Recht von dem Gedanken eines Veräußerungsverbotes freimachen wollte. ES sei demnach nicht anzunehmen, daß man einerseits das Veräußerungsverbot auf- heben und andererseits die aus ihm im gemeinen Recht gezogenen Folgerungen für den Fall der Cession aufrecht erhalten wollte. Ich gehöre im Allgemeinen nicht zu denen, welche die Heranziehung der Materialien bei der Auslegung eines Gesetzes überhaupt zurückweisen; im vorliegenden Fall aber scheint mir das aus denselben entnommene Argument denn doch höchst bedenklich zu sein. In der gemeinrechtlichen Jurisprudenz war die Frage, ob und in welchem Sinn das Veräußerungs- verbot litigiöser Sachen und Forderungen Geltung habe, bekanntlich kontrovers; die von Wach als gemeinrechtlich bezeichnete Auffassung hat zwar an Windscheid einen berufenen Vertheidiger gefunden, kann aber nicht als die in der Theorie oder Praxis herrschende betrachtet werden. Mag daher immerhin angenommen werden, daß dieselbe dem wahren Sinne der I. 2 Cod. de litig. entspricht, so ist doch nicht ersichtlich, daß der vermeintliche Gegensatz zum gemeinen Recht, in welchem man sich bei der Abfassung des § 236 Abs. 2 C.P.O. zu befinden glaubte, gerade dieser Auffassung ge- golten habe. Ein klarer gesetzgeberischer Gedanke über die Bedeutung dieser Bestimmung war überhaupt nicht vorhanden. Ist es demnach auch richtig, daß § 236 einen neuen Rechtsboden geschaffen hat und aus sich selbst zu interpretiren ist, so steht doch nichts im Wege, daß man bei der Auslegung desselben zu einem Ergebniß gelangt, welches mit einer bereits für das gemeine Recht aufgestellten Theorie übereinstimmt und vielleicht auf eine Restitution des echten römischen Rechts hinauskommt. Freilich soll diese Theorie unmöglich sein, unverträglich insbesondere mit dem ersten Satz des Art. 236. Der Grund, den Wach in dieser Richtung geltend macht, ist auch ein argumentum ad absurdum. „Man

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Literatur.

käme zu dem Resultat, daß beispielsweise eine nach geschehener und ange. zeigter Session erfolgte Zahlung an den Cessionar den Schuldner zwar befreite, aber doch seine Verurtheilung an den Cedenten nicht abwenden könnte." Ist denn aber diese Konsequenz in der That so unbillig oder sinn- widrig? Man denke an Fälle, in denen der Nachweis der an den Cessionar geleisteten Zahlung mit faktischen oder rechtlichen Schwierigkeiten verknüpft, der Inhalt des vom Schuldner mit dem Cessionar geschlossenen Abkommens zweifelhaft ist. Könnten, wie Wach will, in derartigen Fällen die Ein- wendungen der Zahlung, des Vergleichs, des Verzichts dem Cedenten ent- gegengesetzt werden, so müßte demselben nothwendigerweise auch die Disposition über die dem Cessionar gegen diese Einreden zustehenden Vertheidigungsmittel eingeräumt werden. Der Cessionar würde ohne Zu- stimmung des Beklagten nur als Nebenintervenient mitsprechen können, ob- wohl es sich um Verfügungen handelt, die nicht der Kläger, sondern er selbst getroffen haben soll, und die Entscheidung für das Rechtsverhältniß des Cessionars zum Beklagten bestimmend sein würde. Im Hinblick auf den Schlußsatz im Alin. 2 des § 236, nach welchem dem als Neben- intervenienten auftretenden Cessionar die Befugnisse des Streitgenossen aus- drücklich versagt werden, ist dies ein den Cessionar in unbilliger Weise gefährdendes Resultat. Hiergegen wird vielleicht eingewendet werden, daß auch nach der von mir für richtig erachteten Ansicht dem Cedenten die Verfügung über das Streitobjekt verbleibt. Die Rechtslage ist indeß hier eine andere. Wird dadurch, daß der Cedent im Prozeß über die Forderung disponirt, das Recht des Cessionars wirkungslos gemacht, so steht letzterem jedenfalls ein Rückgriff an den Cedenten zu, I. 4, 5 Dig. 18. 4. Wenn dagegen dem Cedenten die Verpflichtung obliegt, sich auf die hier erwähnten Einreden einzulassen und er auf Grund derselben abgewiesen würde, so würde, vom Dolus abgesehen, ein Anspruch des Cessionars gegen ihn schwerlich zu be- gründen sein. Dieselben Gründe, die Wach bewogen haben, dem Schuldner die Kompensation mit Forderungen, die ihm an den Cessionar zustehen, dem Cedenten gegenüber zu versagen, hätten ihn m. E. dazu führen müssen, Einreden auf Grund von Verfügungen, die der Cessionar getroffen hat, auszuschließen. Dem Cedenten kann der Schuldner derartige Einreden nur insoweit entgegensetzen, als sie gegen seine Person gerichtet sind, d. h. wenn sie sich ihm gegenüber als exoextio doli substanziiren lassen. Was dazu gehört, soll hier nicht näher untersucht werden; nicht ausreichend ist die Thatsache, daß die Zahlung an den Cessionar erfolgt, das Paktum mit ihm abgeschlossen ist. Sonst stehen ihm dieselben nur zu, wenn der Cessionar, sei es als Partei, sei es als Hauptintervenient, in den Prozeß eingetreten ist. Liegt keiner dieser beiden Fälle vor, so muß er die Verur- theilung zur Zahlung an den Cedenten über sich ergehen lassen. Einen materiellen Schaden erleidet er hierdurch nicht, da, wenn demnächst der Cessionar auf Grund von § 665 ff. C.P.O. die Vollstreckung betreibt,

Rosin, Dr. Heinrich: Das Recht der öffentlichen Genossenschaft

Rosin, Recht der öffentl. Genossenschaft. 461 er die ihm gegen diesen zustehenden Einwendungen gemäß § 686 Abs. 2 ebendas, geltend machen kann. Meiner Ueberzeugung nach ist mithin ein folgerichtiges, praktisch be- friedigendes Ergebniß nur vermittelst der Gaupp'schen Theorie zu erreichen.

Wenn ich hier vorzugsweise solche Punkte hervorgehoben habe, in denen ich den Ausführungen des Herausgebers Bedenken oder Widerspruch entgegenzusetzen habe, so ist dies nicht sowohl geschehen, um das Amt deS Kritikers zu üben, als vielmehr, weil ich in der Anregung zu einer sach- lichen fruchtbringenden Diskussion eine Bethätigung wissenschaftlicher Leistungen zu erblicken gewöhnt bin. In diesem Sinne wird die Dar- stellung von E. auch in der neuen Auflage ihre Bedeutung mannigfach zu bewähren Gelegenheit haben und sich fördernd und belebend für Theorie und Praxis erweisen. Voraussichtlich steht das preußische Landrecht am Ende seiner Tage; daß ihm am Schluß seines Daseins noch eine so ergiebige Literatur beschieden ist, wie wir sie in den Werken von Dern- burg und Eccius besitzen, gereicht nicht nur dem preußischen Recht zum Vortheil, sondern darf auch als ein gutes Augurium für seinen Nachfolger, das deutsche Gesetzbuch, betrachtet werden. Breslau, Februar 1887. Behrend.

27. Das Recht -er öffentlichen Genossenschaft. Eine verwaltungsrechtliche Mono- graphie von vr. Heinrich Rosin. Freiburg i. Br. Akademische Verlags- buchhandlung von I. C. B. Mohr. Die öffentlichen Genossenschaften, welche der Herr Verfasser als solche anerkennt und deren juristischer Karakter in der Monographie feftgestellt werden soll, sind I. Genossenschaften des Reichsrechts, nämlich: 1. die Berufsgenossenschaften der Unfallversicherung (Ges. v. 6. Juli 1884); 2. die Genossenschaften des Reichsgesetzes betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter (Ges. v. 15. Juni 1883); 3. die eingeschriebenen Hilfs- kassen (Ges. v. 7. April 1876 und 1. Juni 1884); 4. die Innungen des Reichsgesetzes v. 18. Juli 1881. II. Oeffentliche Genossenschaften des Landesrechts, besonders 1. die Knappschaftsvereine; 2. die öffentlichen Wassergenossenschaften; 3. die öffentlichen Genossenschaften zu gemein- schaftlichem Schutz oder gemeinschaftlicher Bewirtschaftung von Privat- eigenthum (Wald-, Fischereigenossenschaften); 4. die Schulgemeinden. Das Karakteristische der öffentlichen Genossenschaft findet der Herr Verfasser nach eingehender Besprechung der verschiedenen Theorieen darin: Oeffentliche Genossenschaft ist diejenige, welche kraft öffentlichen Rechtes dem Staate zur Erfüllung ihres Zweckes verpflichtet ist. Das Pflichtverhältniß zum Staate verbindet sie mit dessen Organismus; diese Pflicht, ihren Zweck zu erfüllen, auf dessen Qualität es weiter nicht an- kommt, ist eine öffentlich rechtliche und zwar der Genossenschaft selbst obliegende. Bei den Privatkorporationen besieht kein derartiges Verhältnis

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Literatur.

zum Staate; der Staat steht als der Berechtigte allen ihm eingeordneten öffentlichen Körperschaften gegenüber; die politischen Gemeinden sind Theile des Staatsorganismus, sie unterscheiden sich von der öffentlichen Genossen- schaft wesentlich dadurch, daß ihre Organisation auf das Gebiet als Substrat gegründet ist. (Gebietskörperschaft.) Ähnlichkeit mit der öffent- lichen Genossenschaft hat die öffentliche Anstalt, d. h. diejenige, welche dem Staat zur Erfüllung ihres Zweckes kraft öffentlichen Rechtes verpflichtet ist; allein die Anstalt unterscheidet sich von der Körperschaft dadurch, daß diese den Zweck des Gemeinwillens in sich trägt, ihn von der einheitlichen Persönlichkeit, welche sich in ihr darstellt, erhält, wogegen die Anstalt den Zweck eines außerhalb derselben stehenden Rechtssubjekts zu realisiren hat. Dieser Gedanke wird in Bezug auf die Reichsbankanstalt näher aus- geführt. Sehr klar und folgerichtig werden sodann aus dem gefundenen Prinzips die Grundsätze über die Zwecke, den Willen der öffentlichen Genossenschaft und deren Organisation hergeleitet. In dem Abschnitte vom „Willen der Genossenschaft" werden besonders die Mittel zur Geltendmachung des staat- lichen Aufsichtsrechts dargestellt. Die §§ 10 und 11 handeln von der Begründung und Beendigung der öffentlichen Genossenschaften. Sehr wichtig sind die über das Schicksal des Vermögens einer beendigten Genossenschaft entwickelten Sätze, wobei das Prinzip vorangestellt wird, daß im Gegensätze zur Privatkorporation, an deren Vermögen der Staat nach ihrer Beendigung ein Recht höchstens vom Standpunkte der erblosen Verlassenschaft in Anspruch nehmen kann, das Vermögen einer beendeten öffentlichen Genossenschaft der Disposition des Staates insoweit unterliege, als er auch fernerhin aut die Erfüllung deS Zweckes, für den dasselbe bestimmt war, Anspruch erhebt. Sehr bedeutend sind die §§12 und 13 über die Rechtsverhältnisse der öffentlichen Genossenschaften zu ihren Mitgliedern und zu dritten Per- sonen, wobei auch die Vorrechte der Genossenschaften z. B. in Bezug auf Beitreibung der Beiträge und im Konkurse, die Beschränkung der Jmmo- biliarrechte Dritter zur Sprache kommen. Der Satz, von welchem bezüglich der Rechtsverhältnisse zu Dritten ausgegangen wird: „Dritte sind im Verhältnisse zu einer Genossenschaft diejenigen Einzelpersonen, welche nicht ihre Mitglieder sind", giebt zu Bedenken Anlaß. Man kann nämlich meinen, der Herr Verfasser verkenne, daß auch ein Mitglied der Genossen- schaft, sofern es zu derselben in ein mit dieser Mitgliedschaft nicht im Zu- sammenhänge stehendes Verhältniß tritt, als Dritter in Betracht komme, z. B. das Mitglied einer Deichgenossenschaft, welches dieser ein Kapital vorschießt; allein diese rein privatrechtlichen Verhältnisse werden im § 13 gar nicht erörtert, sondern die aus dem öffentlichen Zwecke der Genossen- schaft sich ergebenden Ansprüche dieser an Nichtmitglieder und letzterer an die Genossenschaft, und insofern läßt sich die Definition des „Dritten" nicht beanstanden. Das letzte Kapitel handelt von der Autonomie und Theilnahme der öffentlichen Genossenschaften an der Gesetzgebung, ihrer Strafgewalt und Gerichtsbarkeit (Schiedsgerichte).

Ring, Victor: Das Reichsgesetz, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften etc.

Stengel, Dr. Karl Freiherr v.: Lehrbuch d. Deutschen Verwaltungsrechts

v. Stengel, Verwaltungsrecht.

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Diese gedrängte Uebersicht zeigt, daß das besprochene Werk ein sehr verdienstvolles, insbesondere auch für den Praktiker sehr nützliches ist. Die Deduktionen sind klar und die Mittheilung der für die einzelnen Fragen erheblichen Literatur und Gesetzgebung fördert weitere Prüfung und weiteres Studium. Die in einer anderen Besprechung (Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht, Bd. 14 S. 198) gemachte Ausstellung gegen das „allzuweite Ausgreifen" dürfte an Bedeutung verlieren, wenn man es als ein besonderes Verdienst der Monographie anerkennt, die Gegensätze, die Unterschiede zwischen den öffentlichen Genossenschaften und anderen, ihr nahe- stehenden Rechtspersönlichkeiten klar zu legen. vr. Dreyer.

28. Das Ueichgeseh, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, mit einer Einleitung und Erläuterungen. Von Viktor Ring. Berlin: Carl Heymanns Verlag. Das nunmehr vollendete Werk ist kein gewöhnlichen Kommentar, welcher sich aus Benutzung der Vorarbeiten zum Gesetze beschränkt; es sind vielmehr unter Berücksichtigung der gesammten Literatur über das Aktien- wesen die einzelnen Artikel des Gesetzes wissenschaftlich erläutert, so daß man sich vollständig über Doktrin und Judikatur unterrichten kann. Aber nicht auf bloßes Referiren beschränkt sich der Herr Verfasser, sondern er sichtet das reiche Material und begründet scharfsinnig seine eigenen Ansichten. Das Buch kann nur bestens empfohlen werden. vr. Dreyer.

29. Lehrbuch des Deutschen Dermaltungsrechts. Von vr. Karl Freiherr v. Stengel. Stuttgart 1886. Verlag von F. Enke. Das Werk bildet den zweiten Band der von A. v. Kirchenheim herausgegebenen Handbibliothek des öffentlichen Rechtes. Dasselbe hat nicht nur alle Eigenschaften, welche ein Lehrbuch erfordert, sondern ist auch für Jeden von Nutzen, welcher sich schnell und sicher in der Materie orientiren will. Aus der Einleitung ist die scharfe Abgrenzung des Verwaltungsrechts von anderen, verwandten Wissenschaften: Staatsrecht, Verfassungsrecht, Polizeirecht, Verwaltungslehre, Strafrecht hervorzuheben. Als Verwaltungs- recht im engeren Sinne wird definirt: der Inbegriff derjenigen Rechts- sätze, welche die Bildung und Einrichtung der zur Durchführung der staatlichen Zwecke auf dem Gebiete der inneren Verwaltung bestimmten Organe, die Art und Weise, sowie die rechtlichen Schranken der Thätigkeit dieser Organe und die denselben zustehenden Rechte und obliegenden Pflichte» zum Gegenstände haben. In der Einleitung werden noch die Quellen des Verwaltungsrechts, die öffentlichen Rechte und Pflichten, öffentliches Vermögen und öffentliche

Stengel, Dr. Karl Freiherr v.: Die Organisation der preußischen Verwaltung nach den neuen Reformgesetzen

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Literatur.

Sachen und die Geschichte des Verwaltungsrechtes behandelt. Man begegnet hier nicht abstrakten, politischen oder philosophischen Betrachtungen, sondern präzisen, klaren Lehrsätzen, Streitfragen werden kurz berührt und entschieden. In dieser Beziehung ist beispielsweise auf ß 9 S. 43 zu verweisen, wo mit richtigen Unterscheidungen und an der Hand zutreffender Beispiele dar- gethan wird, in wiefern öffentliche Rechtsverhältnisse durch Vertrag entstehen können. Auf die Einleitung folgt ein allgemeiner Theil, welcher die Organe und Einrichtung der Verwaltung, deren Mittel, Verfahren, Kontrollen und Rechtsprechung behandelt. Hier, wie in allen Abschnitten des Buchs, ist werthvoll, daß überall das geltende Recht, namentlich das Reichsrecht vor- getragen wird. So behandelt z. B. §19 die Zentralbehörden des Reichs. Besondere Hervorhebung verdient noch die Darstellung der Verwaltungs- gerichtsbarkeit in den §§ 46—53 und der Anhang (§ 54) über die Kompetenzkonflikte. Es werden dabei jeweils auch die wichtigeren Landes- gesetze mitgetheilt. Der besondere Theil behandelt: die Sicherheits- und Unfallpolizei. Zum Gebiete der ersteren gehört auch die Preßpolizei, in Bezug auf welche (S. 272—279) der gegenwärtige Rechtszustand vollständig mitgetheilt wird. Im § 58 (Vereins- und Versammlungsrecht) wird das Reichsgesetz vom 4. Juli 1872, betreffend den Orden der Gesellschaft Jefu, mit Recht zu den Sicherheitspolizeigesetzen gerechnet. Die weitern Kapitel handeln vom Bevölkerungs- und Gesundheitswesen (Impfzwang, Lebensmittelpolizei), vom Staate und geistigen Leben, namentlich Schulen und Sittenpolizei, sodann von der Volkswirthschaft, Gewerbe, Industrie und Handel, Umlaufs- und Kreditwesen, dem öffentlichen Verkehre, Versicherung, Fürsorge für die arbeitenden Klassen, Sparkassen und Armenpflege. Man findet unter diesen Rubriken eine klare Darstellung der Gesetzgebung über Grundeigenthum, Forstwirthschaft, Bergbau, Jagd, Fischerei, Wasserrecht, Gewerbe, Münz- wesen, Schifffahrt, Eisenbahnen, Post, sodann die Reichsgesetze vom 15. Juni 1883, 6. Juli 1884 und 28. Mai 1885. Diese Uebersicht zeigt, daß das Werk für das Verwaltungsrecht einem ähnlichen Bedürfnisse entgegen- kommt wie für das Civilrecht das vortreffliche Werk von Mandry über den civilrechtlichen Inhalt der Reichsgesetze; es bietet einen wohlgegliederten Ueberblick über das im Reiche und in den bedeutenderen Einzelstaaten (vor- zugsweise Preußen) betreffs der Verwaltung geltende Recht. vr. Dreher.

30. Nir Organisation der preußischen Verwaltung nach den neuen Reform- gesehen, historisch'und dogmatisch dargestellt von Karl Freiherrn v.Stengel, Professor d. R. in Breslau. Leipzig 1884. Verlag von Duncker u. Humblot. Die Reform der preußischen Verwaltung, welche mit der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 begonnen hat, ist zwar noch lange nicht zum

Landmann, Robert, Regierungsrath im Kgl. Staatsministerium des Innern: Das Unfallversicherungsgesetz vom 6. Juli 1884

Landmann, Unfallversicherungsgesetz. 465 Abschluß gelangt. Die beabsichtigte neue Organisation hat jedoch durch das Gesetz über die Landesverwaltung vom 30. Juli und das Zuständig- keitsgesetz vom I. August 1883 in soweit eine Grundlage gewonnen, daß die systematische Darstellung des hiernach bestehenden Rechtszustandes dank- bare Anerkennung verdient. Der Verfasser weist in dem Vorwort mit Recht auf die Schwierigkeit des Verständnisses der neuen Gesetze hin, welche vielfach an das bestehende Recht anknüpfen, und deshalb kein abge- schlossenes Ganze bilden, sondern nur Einzelbestimmungen enthalten. Daß in Folge dieses KarakterS der Gesetze die zu denselben ergangenen, zum Theil vorzüglichen Kommentare den Verwaltungsbeamten und Richtern nur schwer ein klares und vollständiges Bild von dem geltenden Recht geben können, liegt auf der Hand. Es war deshalb gewiß richtig, daß von so sachkundiger Seite, wie der des Verfassers, der Versuch gemacht ist, die Darstellung der neuen Organisation historisch und systematisch zu ordnen. Die Einleitung bringt die allgemeinen Lehren betr. die Staatsverwaltung, die Organisation der Behörden, die Mittel und das Verfahren der Ver- waltung, die Polizeiverordnungen, die Verwaltungsgerichtsbarkeit u. s. w. Das erste Buch enthält die geschichtliche Entwickelung der preußischen Ver- waltungsorganisation seit dem Anfang dieses Jahrhunderts, und zwar nach einem allgemeinen Ueberblick die Reform unter Stein und Hardenberg, die Veränderungen bis zur Einführung der Repräsentativ-Verfassung, den Zustand bis zum Erlaß der Kreisordnung und die neueste Reformgesetz- gebung. Im zweiten Buche stellt der Verfasser das jetzt geltende Recht dar, zunächst die Verfassung der Kreise, sodann der Provinzen, die Or- ganisation der Behörden der allgemeinen Landesverwaltung, die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte, das Verordnungsrecht und die Zwangsbefugnisse der Verwaltungsbehörden, und zum Schluß die Organisation und das Verfahren der Verwaltungsgerichte. Die Darstellung ist, soweit wir uns haben überzeugen können, durch- weg klar und verständlich. Wir machen namentlich darauf aufmerksam, daß die Erörterungen über Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Justiz und Verwaltung das Buch auch für Richter und Anwälte praktisch brauch- bar machen. Wir hoffen, daß der Verfasser bald Gelegenheit hat, in einer neuen Auslage die seit dem Erscheinen seines Werkes erlassenen neuen Verwaltungsgesetze in das System einzureihen. Rasse w.

31. Das Nnfallverstchrrungsgrsetz vom 6. Juli 1884 nebst den Gesetzen vom 28. Mai 1885 über die Ausdehnung der Unfall- und Krankenversicherung, und vom 15. März 1886, betreffend die Fürsorge für Beamte und Per- sonen des Soldatenstandes in Folge von Betriebsunfällen. Mit den Voll- zugsvorschriften herausgegeben und erläutert von Robert Landmann, Regierungsrath im Kgl. Staatsministerium des Innern. Nördlingen, Verlag der C. H. Beck'schen Buchhandlung. 1886. Der durch seinen Kommentar zur Reichsgewerbeordnung in den weitesten Kreisen rühmlich bekannte Verfasser war der geeignetste Interpret Beiträge, XXXI. (IV. F. 1.) Jährg. 2. u. 3. Hest. 30

Deutsche Encyklopädie

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Literatur.

des Unfallversicherungsgesetzes. Er hat, wie er in dem Vorwort bemerkt, seit dem Jahre 1880 an den legislatorischen Vorarbeiten für die Unfall- Versicherungs-Gesetzgebung Theil genommen, und fungirt als Vorsitzender von zehn genossenschaftlichen Schiedsgerichten. Wer Gelegenheit gehabt, sich mit der Arbeit des Verfassers über die Gewerbeordnung vertraut zu machen, für den bedarf es nicht der Versicherung, daß von dem Verfasser auch bei diesem Werke alle legislatorischen Auslegungs-Materialien, sowie die Ergebnisse der bisherigen Praxis, welche hauptsächlich in den Erlassen des Reichsversicherungsamtes Ausdruck gefunden hat, in sorgfältigster Weise benutzt sind. Nach einer historischen, zugleich die Grundzüge der Unfall- versicherungsgesetze angebenden Einleitung wird das Gesetz vom 6. Juli 1884 kommentirt. Daran schließt sich die Erläuterung der Gesetze vom 28. Mai 1885 und 15. März 1886. Ein sehr umfassender Anhang enthält das Normal- ftatut für Berufsgenossenschasten, die Vollzugsvorschristen in chronologischer Ordnung, eine Uebersicht der Bestimmungen über Zuständigkeit und Ver- wendung der Geldstrafen, das alphabetische Verzeichniß der bis zum 1. Ok- tober 1885 gebildeten Berufsgenossenschasten gehörigen Gewerbezweige, und eine Reihe statistischer Nachrichten. Auch ein Sachregister ist beigefügt. Wir glauben, daß der Verfasser mit Recht sagen kann: „Dem Buche dürfte jene Vollständigkeit nicht abzusprechen sein, die zur Zeit überhaupt erreichbar ist." Wir empfehlen das Werk dringend allen denen, welche berufen sind, bei der Ausführung der Unfallgesetze mitzuwirken. Rassow.

32. Deutsche EncyKlopädte. Ein neues Universallexikon für alle Gebiete des Wissens. Erster Band. Leipzig. Verlag von Fr. W. Grunow. 1886. Die Deutsche Encyklopädie, von welcher der erste stattliche Band von 1070 Seiten vorliegt, soll die Ausgabe erfüllen, dem deutschen Volke ein Nachschlagebuch zu bieten, welches bei möglichst beschränktem Raume und entsprechend niedrigem Preise an Reichhaltig- keit und erschöpfender Behandlung des Stoffes keinem anderen der vor- handenen Werke nachsteht. An Stelle „einer schematischen und abstrakten Auffassung aller poli- tischen, wirtschaftlichen, sozialen und kirchlichen Verhältnisse will sie eine lebensvollere, mit der modernen Entwickelung der Dinge im Einklänge stehende Anschauung setzen." In der Frage der Religion soll ein paritä- tischer Standpunkt festgehalten werden; Ziel ist, an den großen Kultur- aufgaben der deutschen Nation auf dem gesummten Gebiete des geistigen, wirthichaftlichen Lebens im positiven Sinn bauen zu Helsen. Das Werk soll acht Bände umfassen. Um den reichhaltigen Stoff auf einem verhältnißmäßig so beschränkten Raum zusammenzusassen, sollen überall größere, zusammenhängende Uebersichtsartikel den Grund legen für emen umfassenden Einblick in die verschiedenen Gebiete, und die kleineren Artikel nur eine Ergänzung der größeren bilden.

Struckmann, Dr. J., Geh. Ober-Justizrath u. Oberlandesgerichts-Präsident, und Koch, Dr. R., Kaiserl. Geh. Ober-Finanzrath etc.: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich

Struckmann-Koch, Civilprozeßordnung.

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Nach der auf dem Titelblatt gemachten Mittheilung sind für die Be- arbeitung der verschiedenen Materien mehr als 500 bewährte und ausge- zeichnete Fachmänner gewonnen; die Betheiligung derselben dürfte dafür bürgen, daß das Buch eine Sammlung von Arbeiten ersten Ranges ent- halten wird. Speziell auf dem Gebiet der Rechts- und Staatswissen- fchaften sind Beiträge von Männern zugesagt, deren Mitarbeiterschaft dem Unternehmen nur förderlich sein kann. Die erheblicheren Artikel sind mit dem Namen ihrer Verfasser ge- zeichnet, — eine Einrichtung, durch welche die Gewähr für die Zuverlässig- keit ihres Inhalts ohne Zweifel erhöht wird. Die Durchsicht der das Privatrecht und den Prozeß betreffenden Ar- tikel des ersten Bandes hat diese Zuverlässigkeit bestätigt. Unter den Be- arbeitern befinden sich z. B. Kuntze, von dem u. A. die Artikel Abfindung, Ablieferung, Antrag, Anweisung, arbiter, Wach, von dem u. A. die Artikel Absonderung, Antrag im Strafprozeß, Aufgebotsverfahren, Aus- lieferung, Aussetzung, Co sack, von dem u. A. die Artikel Abschichtung, Abzugsgeld, Adoption, Agnaten, Alimentation, Anerbe, und Weismann, von dem u. A. die Artikel Anerkenntniß, Anfechtung, Arrest herrühren. Küntzel.

33. Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Ueich nebst den auf den Eivil- prozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfaffungsgesetzes und den Einführungsgesetzen erläutert von Dr. I. Struckmann, Geh. Ober- Justizrath und Oberlandesgerichts-Präsident, und Dr. R. Koch, Kaiser!. Geh. Ober-Finanzrath, Reichsbankjustitiarius und Mitglied des Reichs- bankdirektoriums. Fünfte, vermehrte und verbesserte Auflage. Erste bis fünfte Lieferung. Berlin und Leipzig. Verlag von I. Guttentag (D. Eollin). 1886 und 1887. Der in den Jahren 1882 und 1883 erschienenen vorigen Auflage dieses hervorragenden Kommentars folgt die fünfte Auflage so schnell, daß schon hieraus hervorgeht, wie beliebt derselbe bei den Berufsgenossen ist, und in welchem Maße seine Vorzüge anerkannt werden. Erhebliche Aen- derungen an der Einrichtung des Werks sind in der neuen Auflage nicht vorgenommen; es kann daher auf die feine Eigenart karakterisirenden frü- heren Anzeigen <Bd. 21 S. 640, Bd. 23 S. 922, Bd. 24 S. 776, Bd. 28 S. 276 der Beiträge) Bezug genommen werden. Daß in der gegenwärtigen Bearbeitung auch die Novelle zu § 809 E.P.O. erläutert und auf die neueste Praxis und Literatur mit der gewohnten Sorgfalt Rücksicht genommen ist, versteht sich von selbst. Auch zu den in der An- zeige der 4. Auflage angeregten Fragen haben die Verfasser Stellung ge- nommen. Der § 744 C.P.O. bietet aber noch zu weiteren Erörterungen Anlaß: zunächst kann in Zweifel gezogen werden, ob der vollstreckbare Schuldtitel, um zur Vorpfändung zu berechtigen, bei Zustellung der be- dingungsweise mit der Wirkung des Arrestes versehenen Benachrichtigung 30'

Bollinger, Dr. jur. R. Zur Revision der Lehre von der Klagänderung

Kayser, Dr. P., Kaiserl. Wirkl. Legationsrath u. vortr. Rath im Ausw. Amt: Die gesammten Reichsjustizgesetze etc.

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Literatur.

bereits fällig fein muß; sodann ist streitig, welche Folgen eintreten, wenn der Schuldner einer den Gegenstand der Vorpfändung bildenden Forderung vor Erwirkung ihrer gerichtlichen Pfändung von dem ihm schwerlich zu be- streitenden Rechte zur Hinterlegung Gebrauch macht. Ueber diese inter- essanten und für die Praxis bedeutungsvollen Fragen hat sich jetzt Eccius in der fünften Auflage des Förster'schen Lehrbuchs Bd. 1 S. 585 und 758 geäußert. Nach Vollendung des Werkes — die erschienenen fünf Lieferungen reichen bis § 810 C.P.O. — gedenke ich auf dasselbe zurückzukommen. Küntzel.

34. Die grsammten Neichsjirstizgrsehr und die sämmtlichen für das Reich und in Preußen erlassenen Ausführungs- und Ergänzungsgesetze, Verordnungen, Erlasse und Verfügungen, nebst den Urtheilen des Reichsgerichts und den endgültigen Entscheidungen des Kammergerichts. Mit Anmerkungen, Kostentabellen und Sachregister von Dr. P. Kayser, Kaiser!. Wirk!. Le- gationsrath und Vortragender Rath im Auswärtigen Amt. Vierte ver- mehrte und verbesserte Auflage, l. bis 3. Lieferung. Berlin 1887. Verlag von H. W. Müller. Die dritte Auflage dieses weitverbreiteten, wegen seiner llebersichtlich- keit, Zuverlässigkeit und Vollständigkeit mit Recht beliebten Buches ist im Jahre 1882 erschienen und im 27. Bande der Beiträge S. 482 ange- zeigt. Auf diese und die dort zitirten Besprechungen der beiden ersten Auflagen wird Bezug genommen. Der Stoff hat sich seitdem so ansehn- lich vermehrt, daß wohl vielseitig der Wunsch nach dem Besitze einer auch das neue Material enthaltenden Ausgabe rege geworden sein wird. Mit wie gutem Recht sich die im Erscheinen begriffene, in der äußeren Ein- richtung wesentlich unveränderte vierte Auflage als eine vermehrte bezeichnet, ergiebt sich schon aus der Thatsache, daß die Reichs-Konkursordnung, mit deren § 84 die 3. Lieferung abschließt, in der 3. Auflage die Nr. 128 führte, in der 4. Auslage aber unter Nr. 178 mitgetheilt ist, so daß bis jetzt eine Vermehrung von 50 Nummern eingetreten ist. Kün tzel.

35. I«r Nrviflo« der Lehre von der Klagänderung. Von vr. jur. Rudolf Bollinger, Zürich 1886. Verlag von Meyer u. Zeller. Wir haben die kleine Schrift mit Interesse gelesen. Sie orientirt über den Standpunkt der Lehre für das römische, gemeine und jetzige deutsche Recht. Weder der frühere preußische, noch der französische Prozeß sind berücksichtigt. Der dafür (S. 2) angeführte Grund, daß leider das zu Gebote stehende Material die Berücksichtigung nicht erlaubt habe, dürste

Rümelin, Dr. M.: Zur Geschichte der Stellvertretung im röm. Civilprozeß

Rümelin, Stellvertretung.

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schwerlich als genügende Entschuldigung gelten. Die Schrift beweist, daß weder die Doktrin noch die Praxis bisher eine allseitig anerkannte klare Antwort darüber zu geben vermögen, was unter Klagänderung zu verstehen, und wann dieselbe erlaubt sei. Auch der Verfasser hat u. E. nichts Er- hebliches zur Lösung der zweifelhaften Fragen beigetragen. Ob seine Hoffnung, daß das Reichsgericht durch einen Plenarbeschluß den Knoten durchhauen möge, in Erfüllung gehen wird, lassen wir dahin gestellt. Die dogmengeschichtliche Uebersicht der Lehre im gemeinen Prozesse und die Zu- sammenstellung der Praxis wird jedenfalls bei einer anderweiten Bearbeitung der Lehre von Werth sein. Den Aufsatz von Wach Bd. 30 S. 769 dieser Beiträge hat der Verfasser noch nicht gekannt. Rassow.

36. Jur Geschichte der Stellvertretung im römischen Tivilprozeß. Von vr. Max Rümelin. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr. Frei- burg i. Br. 1886. Die vorliegende Monographie bietet nach zwei Seiten Interests und Anregung zur Besprechung. Die eine ist die spezifisch romanistische. Nach dem Zwecke der „Beiträge" dürfte ein Eingehen nach dieser Richtung nicht am Platze sein. Nur zwei Bemerkungen seien gestattet. Verdienstlich ist der Nachweis, daß dem römischen Rechte das alieno nomine agere zu keiner Zeit, auch nicht zur Zeit der legis aetiones fremd war, vielmehr überall da zugelassen worden ist, wo ein Bedürfniß es erforderte. Es wird dies bezüglich des agere pro tutela und ex lege Hostilia über- zeugend nachgewiesen. Weniger überzeugend geschieht dies betreffs der enratores, auch dagegen lassen sich Einwände erheben, daß die aeensatio tutoris suspecti als Stellvertretung aufgefaßt wird. Die zweite Be- merkung ist die, daß bezüglich der Frage, ob die Kognitur civilen Ursprungs sei, die Schrift energisch gegen Eisele Partei nimmt, welcher dies bejahte; es dürfte auch der Nachweis gelungen sein, daß die Entwickelung der Kognitur in die Zeit nach Ausbildung der defensorischen und der ersten prokuratorischen Vertretung falle und aus einem Bedürfnisse der Vertretung anwesender Personen hervorgegangen sei. Für denjenigen, welcher sich mit dem Studium und der Praxis des heutigen Prozesses zu befassen hat, ist die Monographie nach einer anderen Richtung von Bedeutung. Wie die Wissenschaft des Rechts überhaupt nur durch Anknüpfung der Gegenwart an Vergangenheit gefördert wird, so ist dies auch beim Civilprozesse der Fall, und gerade die Betrachtung der Entwickelung der Stellvertretung im römischen Civilprozesse bietet manche für'den heutigen Prozeß wichtige Momente. Für das seiner Zeit viel be- sprochene Axiom des französischen Prozeßrechts: „personne en France faors le Roi ne plaide par procureur“, für das dominium litis, welches sich so überaus scharf in der deutschen Civilprozeßordnung aus- geprägt findet, für die §§ 54 Abs. 2 und 85 dieser letzteren finden sich im Entwickelungsgange der Stellvertretung des römischen ProzesteS

Wilmowski, G. v., Geh. Justizrath: Handausgabe der Konkursordnung

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mannigfache, interessante Analogien. Sind die Ergebnisse, zu welchen der Herr Verfasser insbesondere bezüglich des angeblichen Grundsatzes im alten Prozesse: nemo alieno nomine lege agere potest richtig, so entfallen da- mit die vielen vergeblichen Versuche, die Motive festzustellen, auf welchen dieser Grundsatz beruht haben soll (vergl. z. B. Wach Handb. § Anm. 9), und die Monographie hat in der That einen neuen Beweis dafür erbracht, daß, wie an deren Schluß gesagt ist, bei einer gesunden Rechtsentwickelung nicht philosophische Spekulationen oder allgemeine rechts- philosophische Theorien den Ausschlag gaben, sondern die praktischen Be- dürfnisse des Lebens. Dr. Dreyer.

37. Han-avsgabe der Konkursordnung für das Deutsche Reich auf der Grundlage seines Kommentars nebst einem Anhang, enthaltend das Anfechtungs- gesetz rc. bearbeitet von G. v. Wilmowski, Geheimer Justizrath. Berlin 1886. Verlag von Franz Vahlen. Die vorliegende Handausgabe der Konkursordnung verhält sich zu dem von demselben Verfasser bearbeiteten größeren Kommentar derselben so, wie sich die beiden von ihm in Gemeinschaft mit Levy herausgegebenen, allbe- kannten Ausgaben der Civilprozeßordnung zu einander verhalten. Das Bedürfniß, neben einem alle Probleme und Einzellragen des Konkursrechts und deS Konkursprozesses ergiebig behandelnden größeren Werk ein Buch zu besitzen, welches die für die Auslegung und praktische Anwendung des Gesetzes wichtigsten Gesichtspunkte in prägnanter Kürze zusammensaßt, macht sich so häufig und so gebieterisch geltend, daß man dem Verfasser für die Herstellung eines diesem Bedürfnisse genügenden Buches selbst dann dankbar fein müßte, wenn seine Benutzung mit dem Vortheile schneller und bequemer Orientirung die Gefahr der Entwöhnung von tieferem Eindringen und wissenschaftlicher Erkenntniß der betreffenden Rechtsmaterien verbinden sollte. Aber die Besorgniß, daß der Gebrauch der vorliegenden Hand- ausgabe das wissenschaftliche Studium des Gesetzes beeinträchtigen werde, entbehrt m. E. auch der Begründung. Zwar sind in den Erläuterungen die für die korrekte Auffassung des Gesetzes wichtigen Ergebnisse der theo- retischen Arbeiten und der in der Praxis ergangenen Entscheidungen ohne weitere Erörterung ihrer Grundlagen sowie die Ansichten des Herausgebers über die noch nicht zum Austrage gebrachten Zweifel nur mit der An- deutung, daß sie streitig seien, dargestellt. Aber gerade diese Einrichtung bringt es mit sich, daß das Buch sich auch nur in den Grenzen, innerhalb deren es Dienste leisten will, als werthvoll erweisen wird. Ich glaube sicher zu sein, daß die gedrängte Kürze und die Klarheit, mit welcher das sehr umfangreiche Erläuterungsmaterial verarbeitet ist, und das erfolgreiche Streben, den Bedürfnissen des Praktikers zu entsprechen, dem Buche schnell ebensoviele Freunde verschaffen wird, als sich deren die Handausgabe der Civilprozeßordnung erworben hat.

John, Professor Dr.: Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich

John, Strafprozeßordnung.

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Außer der Konkursordnung ist daS Einführungsgesetz und, wie schon der Titel besagt, auch das Anfechtungsgesetz vom 21. Juli 1879 kom- mentirt. Daneben enthält das Buch Textabdrücke des Ausführungsgesetzes zur Konkursordnung und des Gesetzes, betr. die Zwangsvollstreckung gegen Benefizialerben rc. sowie ein Sachregister. Küntzel.

38. Ätrafprozrßor-nung für das Deutsche Reich, erläutert von Prof. vr. John. Erstes Heft des zweiten Bandes. Erlangen 1887. Verlag von Palm und Enke. Das erste Heft des zweiten Bandes dieses Werkes (s. die Besprechung von Bd. I in Bd. 29 S. 146 dieser Beiträge) ist nunmehr erschienen. Der Erläuterung der §§ 151—175 St.P.O. S. 220—418 geht eine Einleitung in sieben Abtheilungen voran. Unter der Ueberschrift „Die Staatsanwaltschaft" wird in der ersten Abtheilung das Wesen derselben karakterisirt. Von Interesse ist hier die Bemerkung, daß in dem Verfahren vor dem Revisionsgericht die Anhörung des Staatsanwalts vor Abgabe des Urtheils nicht als ein Essentiale deS Verfahrens angesehen werden sollte. Die zweite Abtheilung beschäftigt sich unter dem Titel „Die Er- hebung der öffentlichen Klage durch die Staatsanwaltschaft" mit der Erörterung, die Beamten der Staatsanwaltschaft seien Beamte der Justiz- verwaltung, möge auch ein Richter mit den Funktionen des Staatsanwalts beauftragt worden sein. Darum seien sie an die Weisungen der Justiz- verwaltungen gebunden, aber dieselben handelten illegal, wenn sie die Er- hebung einer Anklage untersagten, welche nach den Vorschriften der St.P.O. erhoben werden müsse. Eine solche Illegalität der Justizverwaltungen wird für denkbar erklärt, demungeachtet aber die Popularklage mißbilligt und mit Recht darauf hingewiesen, daß es anderweite verfassungsmäßige Mittel gebe, diese denkbare Illegalität in Schranken zu halten Hierbei wird ein zutreffender Einblick in das Wesen des Legalitätsprinzips und des Opportunitätsprinzips eröffnet. In der dritten Abtheilung mit dem Titel „Durch Erhebung der öffentlichen Klage wird das Gericht mit der Strafsache befaßt" wird ins- besondere untersucht, bis zu welchem Zeitpunkt der Staatsanwalt seinen Antrag auf Einleitung einer Voruntersuchung sowie die von ihm eingereichte Anklageschrift wieder zurücknehmen dürfe. Die vierte Abtheilung „Die Strafgerichte" enthält unter Hinweisung auf Laband und Heinze die Feststellung, der Staat habe kein Interesse daran, wie die privatrechtlichen Verhältnisse seiner Unterthanen gestaltet würden und daher von sich aus nicht die Aufgabe, dieselben mit den Grundsätzen des objektiven Rechts in Einklang zu bringen. Er habe viel- mehr lediglich die Civilgerichte seinen Unterthanen zur Verfügung zu stellen und ihnen zu überlassen, ob sie deren Hülfe in Anspruch nehmen wollen. Insoweit hingegen die Strafgerichtsbarkeit in Frage stehe, habe der Staat

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die selbständige Verpflichtung, gegen den Bruch der Rechtsordnung mittels seiner Strafgewalt zu reagiren; er handhabe seine Macht in eigenem Interesse zur Aufrechterhaltung und Wiederherstellung feiner eigenen Rechts- ordnung. Die Strafen seien durchweg öffentliche Strafen und überall, wo heute gestraft werde, erscheine das öffentliche Interesse mit betheiligt. So richtig dies Alles ist, so wenig wird der weiteren Behauptung zugestimmt werden dürfen, durch Injurien und geringfügige Körperverletzungen werde das Gemeinwesen in keiner Weise berührt, und sie würden darum richtiger den Civilgerichten zu überweisen fein. Dieser von dem Verfasser bereits in seinem dem Juristentag von 1875 erstatteten Gutachten ausgesprochenen Ansicht steht entgegen, daß das Herranwachsen der Schmähsucht und Rauf- lust dem öffentlichen Interesse unmöglich gleichgültig sein kann, und es sich vielmehr aufgefordert fühlen muß, demselben in den Weg zu treten. Allein daraus erklärt es sich, daß das Gesetz die bezeichneten Delikte — in dem Gutachten war denselben noch der Ehebruch und der Nachdruck hinzugefügt worden — mit Haft und sogar mit einer ansehnlichen Ge- fängnißstrafe bedroht hat, und der Verletzte nicht sogar auch noch nach be- gonnener Strafverbüßung auf deren Fortsetzung verzichten kann. Nur so viel ist hier richtig, daß der Staat bezüglich derjenigen Delikte, welche nur auf Antrag oder erhobene Privatklage hin bestraft werden sollen, davon ausgeht, obgleich durch dieselben das öffentliche Interesse verletzt werde, so geschehe dies doch nicht in solchem Grade, daß er aus eigenem Antriebe die Bestrafung in die Hand nehmen müsse, da, wenn auch nicht in allen so doch in vielen Fällen, das Einschreiten des verletzten Privaten mit Be- stimmtheit zu erwarten, hierdurch zugleich aber auch die Wahrung des öffentlichen Interesses genügend gesichert fei. Allerdings scheint die be- strittene Auffassung durch die Vorschrift des § -416 St.P.O., daß die öffentliche Klage nur dann erhoben werden solle, wenn dies im öffentlichen Interesse liegt, unterstützt zu werden. Denn es könnte hiernach behauptet werden, daß es auch Beleidigungen und Körperverletzungen gebe, welche das öffentliche Interesse nicht berühren. Aber es kann doch nur sein, daß entweder diese Delikte das öffentliche Interesse verletzen, oder daß sie dasselbe nicht verletzen, und es würde hiernach im letzten Falle das Ein- schreiten des Staatsanwalts niemals zulässig sein. Darum darf man aber auch diese Vorschrift dahin auslegen, der Staatsanwalt solle auf Antrag einschreiten, wenn das durch diese Delikte stets verletzte öffentliche Interesse in dem konkreten Fall die Bestrafung des Thäters besonders wünschenswerth erscheinen lasse. Es beruht diese Auffassung auf der Rechtsgüterschutztheorie, welche sich in neuerer Zeit zur Geltung zu bringen sucht (Janka, Binding, von Lißt, Keßler). Gegen dieselbe ist einzuwenden, daß es dem Staate als Schützer des Gemeinwesens lediglich darauf ankommen kann, diejenigen Handlungen, welche mit dem Wohle desselben nicht vereinbar sind, zu verhindern. Darum schreibt er vor, daß sich seine Angehörigen bei Strafe nicht be- leidigen, am Körper, verletzen, bestehlen u. s. w. sollen, denn das Gemein- wesen würde in seinem Bestände erschüttert werden, wenn diese Handlungen gestattet wären. Um diesem Verbote den gehörigen Nachdruck zu ver-

John, Strafprozeßordnung. 473 schaffen, müssen die angedrohten Strafen auch vollzogen werden, und da das Verbot nicht in astructo übertreten, sondern nur durch einzelne Thaten verletzt werden kann, so ergiebt sich die Strafbarkeit der konkreten That. Hieraus geht allerdings mit Nothwendigkeit hervor, daß auch die Eigen- thümer H. und B. in ihrem Eigenthum durch die gegen den Diebstahl erlassene Strafvorschrift geschützt werden, allein nicht für den Schutz gerade von H. und B., sondern lediglich für den Schutz des Gemeinwesens ist dieselbe bestimmt. Die Güterschutztheorie hingegen abstrahirt davon, daß die Strafgesetze für den Schutz des Gemeinwesens gegeben sind, und betont ausschließlich den Schutz, welchen dieselben den einzelnen konkreten Inhabern der Rechtsgüter verliehen. Hiermit aber gelangt sie zu unhaltbaren Kon- sequenzen namentlich in Betreff der Ausmessung und Systematifirung der Strafen (m. Abh. Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft 1884 S. 169 ff., Kausalität 1885 S. 143 ff.). Es ist denn auch nur eine Konsequenz dieser Theorie, daß Keßler in seiner Schrift: Die Einwilligung des Verletzten ausspricht, der Satz, ein Gesetz sei in öffentlichem Interesse gegeben, entbehre als eine Trivialität aller Bedeutung. Lediglich im Interesse des Hinz und nicht im Interesse des Gemeinwesens werde dem Kunz verboten, jenem die Fenster einzu- werfen. Nur darauf komme es an, ob die betreffende Handlung bei Strafe verboten sei, entweder: 1. zum Schutze des Interesses nur einer Person, oder 2. der Interessen mehrerer Personen, oder 3. eines Staatsinteresses (Hochverrat!)), oder 4. eines öffentlichen Interesses im eigentlichen Sinn (öffentliche Sicherheit, Sittlichkeit u. dgl.). Zu 1. und 2. schließe die Einwilligung das Verbrechen aus, zu 3. und 4. sei die Einwilligung unmöglich (S. 61, 62, 64, 65). Und zwar schließe die Einwilligung zu 1. und 2. selbst nach bestehendem Rechte die Strafbarkeit sogar der schwersten Körperverletzung aus, und es müsse auch die volle Straflosigkeit der Tödtung eines Einwilligenden verlangt werden. Denn lediglich um Privatrechte handle es sich hier, die den Staat nichts angingen. Wie aber derselbe bei dieser Meinung dazu berufen sein könnte, Privatrechten überhaupt einen Strafschutz zu verleihen, wird nicht angegeben. In der Abh. Gerichtssaal 1886 Heft 2: Rechtsgut, rechtlich geschütztes Interesse, oder subjektives Recht? wird dann unterschieden zwischen dem Interesse an dem Bestehen eines Gesetzes, welches bei jedem Gesetz vorliege und immer und unvermeidlich ein öffentliches sei, und dem durch das Gesetz geschützten Interesse, welches auch bei Strafgesetzen ein rein privates sein könne. Wer diese Verschiedenheit noch nicht begriffen habe, der tappe unvermeidlich hinsichtlich der ersten strafrechtlichen Grundbegriffe im Dunkeln. Aber bei näherer Prüfung stellt sich denn doch diese Unterscheidung als eine sehr problematische heraus. Das Vorhandensein eines öffentlichen Interesses an dem Bestehen eines jeden Strafgesetzes kann nichts anderes bedeuten als das Interesse daran, daß die Autorität des Gesetzes bestehen bleibe und eventuell wieder hergestellt werde. Verletzt aber wird dieses öffentliche Interesse durch das Verbrechen, denn das Verbrechen verletzt die Autorität des Gesetzes. Sonach ist die Bestrafung des Thaters zur Wiederherstellung der Autorität des Gesetzes nöthig, und es muß darum diese Bestrafung

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von dem öffentlichen Interesse gefordert werden. Was aber sodann das durch das Gesetz geschützte Interesse anbelangt, so kann hiermit nur das Interesse gemeint sein, welches der Inhaber des Rechtsguts an seiner Unversehrtheit besitze. So lange nun derselbe die Autorität des Gesetzes gleichfalls gewahrt haben will, geht er mit dem öffentlichen Interesse Hand in Hand. Anders verhält es sich aber, wenn er die Bestrafung des Thäters zum Zwecke der Wiederherstellung der Autorität des Gesetzes nicht ver- langt und den entsprechenden Willen durch seine vorherige Einwilligung in die Handlung zu erkennen gegeben hat. Dann liegt doch wohl der Widerstreit vor, daß das öffentliche Interesse die Bestrafung des Thäters verlangt, der Inhaber des verletzten Rechtsguts aber diese Bestrafung aus- schließen will, und dieser Widerstreit kann nur zu Gunsten des öffentlichen Interesses geschlichtet werden. Sonach führt der von K. selbst zugegebene Satz, daß an dem Bestehen eines jeden Strafgesetzes das öffentliche Interesse betheiligt sei, dahin, daß keinem Strafgesetz gegenüber die Ein- willigung des Inhabers des Rechtsguts irgend welche Bedeutung haben kann. Nur dann könnte höchstens die von K. aufgestellte Theorie für begründet gehalten werden, wenn das öffentliche Interesse jedesmal mit Nothwendigkeit ausgeschlossen wäre, im Falle das Gesetz zum Schutz des Interesses einer oder mehreren Personen gereichte, und diese Personen ihre Einwilligung zu dessen Verletzung ertheilt hätten. Daß dies aber nicht der Fall ist, lehrt K. selbst. Denn obwohl die Einwilligung in die Tödtung den Thäter straflos machen soll, und obwohl in dem Duell die gegenseitige eventuelle Einwilligung in die Tödtung zu finden sei, so hält er doch die Bestrafung dieses Delikts für gerechtfertigt, weil es dem öffentlichen Interesse in seinem sittlichen Empfinden zuwiderlaufe. Hierin liegt aber doch wohl eine Konzession an das Strafbedürfniß des öffentlichen Interesses, welche noch deutlicher in der weiteren Bemerkung hervortritt, von der Möglichkeit eines Zweikampfs auf Erwürgen mit bloßen Händen könne in Deutschland abgesehen werden. Geschähe es, so würde es zu billigen sein, die Strafe des Zuchthauses unter die Strafen des Zweikampfs aufzunehmen natürlich nicht zum Schutze dieser Bestien sondern des öffentlichen Interesses, welches in seinem sittlichen Empfinden durch eine solche Bestialität anders berührt werden würde, als durch eine im Affekt des Mitleids (Tödtung des Einwilligenden, die aber auch aus einem anderen Motiv als demjenigen des Mitleids stattfinden kann) verübte That (Einwilligung S. 96). Da aber muß es doch einleuchten, daß es ein gleiches oder ähnliches Strafbedürfniß des öffentlichen Interesses war, welchem der Gesetzgeber entsprochen hat, indem er nicht zulassen wollte, daß auf Verlangen jeder Lebensmüde straflos getödtet, und derjenige, welchem etwa eine große Belohnung in Aussicht gestellt worden war, straflos an seinem Körper verstümmelt werden dürfe. Sonach gelangt man, wie gesagt, zu der Auffassung, daß im Strafrecht überall die Ein- willigung des Verletzten bedeutungslos ist, es sei denn, daß das Gesetz selbst sie als maßgebend betrachtet, indem es das Zuwiderhandeln gegen, den Willen des Verletzten als ein Merkmal des Deliktsbegriffs hinstellt, oder ausdrücklich diese Einwilligung als strafmindernd anerkennt, oder

John, Strafprozeßordnung.

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auch, indem es ein Delikt zu einem Antragsdelikt qualifizirt, indirekt zu erkennen giebt, daß das immerhin vorhandene öffentliche Interesse dem- jenigen des Privaten nachstehen soll. Durch die Untersuchung, ob man es mit einem Rechtsgut, einem rechtlich geschützten Interesse oder einem subjektiven Rechte zu thun habe, wird die sogenannte Lehre von der Ein- willigung des Verletzten schwerlich gefördert werden. Unter Titel V. „staatsrechtliche Konstruktion des Strafverfahrens* wird zunächst darauf hingewiesen, daß auch das gerichtliche Vorverfahren zum Strafprozeß zu rechnen sei, und die Angewöhnung, den „wirklichen* Strafprozeß lediglich in der Hauptverhandlnng enthalten zu finden, zu einer civilprozessualischen Konstruktion desselben veranlaßt habe. Aber das Grund- prinzip des Civilprozesses sei, daß zwei Parteien vor dem Gerichte ver- handelten, während es lediglich auf dem Prinzip der Zweckmäßigkeit beruhe, daß auch im Strafprozeß scheinbar zwei Parteien aufträten. Hieran knüpft sich die Ausführung, daß die Vertheilung der strafprozessualischen Thätigkeit zwischen Justizverwaltung und Gerichten lediglich als eine staats- rechtliche Organisation angesehen werden könne, und es ist hierbei der Nachweis von besonderem Interesse, daß sogar noch nach eingetretener Gerichtshängigkeit der Sache der Staatsanwalt durch seine für das Gericht unüberwindliche Unthätigkeit dessen Funktionen hemmen könne (St.P.O. §§ 183, 195, 196, 204, 33, 36, 213, 220, 221, 225, 257, 314). Der Satz, die Gerichte seien in ihren Amtsverrichtungen von dem Staatsanwalt unabhängig, habe das Gesetz nirgends ausgesprochen. Nach Titel VI „prozeßrechtliche Konstruktion des Strafverfahrens* besteht das Wesen des Anklageverfahrens lediglich darin, daß nicht, wie in dem Untersuchungsverfahren, ein richterlicher Beamter Träger der Anklage sein soll, und vielmehr der Staat die Strafgewalt nicht durch den Richter allein, sondern durch ihn und zugleich durch die Justizgewalt ausgeübt haben will. In welcher Weise aber dieses Prinzip praktisch gestaltet werden solle, könne nicht a priori aus dem vermeintlichen Karakter des Anklageprozesses in seinem Unterschied von dem inquisitorischen Verfahren gefolgert werden. Denn eine karakteristische Verschiedenheit zwischen diesen beiden Verfahren besiehe im Strafverfahren in Wirklichkeit nicht. Ver- langt worden sei auch im Jahre 1848 nicht das Anklageverfahren als ein neueres Prinzip im Gegensatz zu dem bisherigen Untersuchungsverfahren, sondern es sei lediglich verlangt worden die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit des Verfahrens sowie eine ausreichendere Gestaltung der Vertheidigung des Angeklagten. Diesen Anforderungen entspreche aber der gegenwärtige Straf- prozeß nicht, weil das Vorverfahren nicht öffentlich sei, die Mündlichkeit des Verfahrens erst in der Hauptverhandlung, nachdem sich das Beweis- material inzwischen verschlechtert habe, zur Geltung komme, und für den Eröffnungsbeschluß lediglich das in den Akten ohne Zuziehung des Ange- klagten fixirte Beweismaterial maßgebend sei. Im Anschluß an die vorhergegangenen Erörterungen wird endlich sud VII der Einleitung „allgemeine Gesichtspunkte für eine Reform des deutschen Strafprozesses* ausgeführt: Damit eine Sache gerichtshängig werde, bedürfe es eines Antrags des Staatsanwalts. Beantrage aber derselbe

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auch nur die Verhaftung, Durchsuchung oder Beschlagnahme, also eine Be- schränkung der persönlichen Freiheit des Angeklagten, so müsse hierdurch die Strafsache ipso jure gerichtshängig werden. Die Unterscheidung zwischen Vorverfahren und Hauptverfahren — die Trennung des unter- suchenden von dem erkennenden Richter — habe wegzufallen, und es sei vielmehr von dem Zeitpunkt der Gerichtshängigkeit der Strafsache an die die Untersuchung von dem Gerichte mit derjenigen Vollständigkeit und zwar öffentlich in gestattetem Beisein des Beschuldigten, des Vertheidigers und des Staatsanwalts zu führen, daß es selbst am Schluffe derselben sofort das Endurtheil fällen könne. Die Kontinuität der Untersuchung — daß sie Zug um Zug ohne Unterbrechung von dem erkennenden Richter zu Ende geführt werde — könne im Strafprozeß so wenig verlangt werden, wie sie im Civilprozeß verlangt werde. Die über die Beweiserhebungen zu führenden Protokolle seien ausreichend, um dem Richter in das Gedächtniß zurückzurufen, was vor ihm in früheren Terminen verhandelt worden sei. Auch für ein kollegialisches Gericht soll dieses in Vorschlag gebrachte Verfahren ausführbar sein. Doch wird die Unmöglichkeit desselben vor dem Schwur- gericht zugegeben. Nunmehr wenden sich die Ausführungen zu der Erläuterung der §§ 151—175 St.P.O. Mit Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts beschäftigt sich § 153 in monographischer Ausführlichkeit mit der Frage, was unter der That der §§ 153, 263 St.P.O. und bezw. was unter einer von dieser That verschiedenen That zu verstehen sei. Es scheint gebilligt zu werden, daß die Beantwortung dieser Frage davon abbänge, je nachdem es sich um das nämliche oder ein von demselben verschiedenes historisches Vor- kommniß handle. Aber dieser Begriff ist doch nicht besonders zuverlässig, und es sind auch die Materialien sür eine zutreffendere Auffassung in den bezüglichen Erörterungen enthalten. Es wird gesagt, wenn der bei der Ausführung eines Diebstahls auf der Wache stehende Gehülfe den Polizei- beamten, welcher denselben verhindern wolle, tobt schlage, so sei eine Real- konkurrrenz und somit eine Mehrheit selbständiger historischer Vorkommnisse gegeben. Denn man brauche keins der gesetzlichen Merkmale aus § 214, um aus §§ 242, 49 St.G.B. zu strafen, und ebensowenig brauche man ein gesetzliches Merkmal aus §§ 242, 49, um aus § 214 zu strafen (S. 254). Auch wird gesagt, wenn zwei Gesetze einen Theil ihrer Merk- male gemeinschaftlich besäßen, die diese gemeinschaftlichen Merkmale ent- haltenden Thatsachen seien aber in der Anklageschrift nur einmal vorhanden, so könne auch nur das eine der beiden Gesetze zur Anwendung gebracht werden. Denn indem man das eine zur Anwendung bringe, entziehe man dem anderen diejenigen Thatsachen, die man haben müsse, um auch es zur Anwendung bringen zu können (S. 266). Wenn hiernach der Bruder seine verheirathete Schwester genothzüchtigt hat, so ist er nur wegen Noth- zucht zu bestrafen, denn das gesetzliche Merkmal der Geschlechtsvereinigung ist nur einmal vorhanden, und es darf, nachdem es einmal zur Konstruktion der Nothzucht verwendet worden ist, nicht nochmals und abermals zur Konstruktion der Blutschande und des Ehebruchs verwendet werden.

Von Fehlsprüchen der Geschworenen

Fehlsprüche der Geschworenen.

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(Einheit und Mehrheit S. 7, 79. Abh. zur Konkurrenzfrage, Gerichtssaal 1883. Kausalität 1885.) Hieraus ergiebt sich, daß von einer Mehrheit von Thaten nur dann die Rede sein kann, wenn jede von ihnen selbständig und für sich allein, ohne eine Anleihe bei den anderen machen zu müssen, alle diejenigen Thatsachen umfaßt, in welchen die gesetzlichen Merkmale des Delikts zu finden sind, und sonach eine andere That als die in §§ 153, 263 St.P.O. nur dann in Frage stehen kann, wenn keine einzige der Deliktsthatsachen der letzteren zugleich als Deliktsmerkmal der ersteren aus- tritt, beide Thaten mithin keine Thatsachen gemeinschaftlich umfassen, welche ein beiden Thaten gemeinsam zukommendes Deliktsmerkmal darstellen. Es verhindert hiernach die stattgefundene Bestrafung wegen einer That die Bestrafung wegen eines anderen Vorkommnisses, wenn dasselbe auch nur eine Thatsache als Deliktsmerkmal umfaßt, welche bereits als Delikts- merkmal der bestraften That fungirt hat, während das Prinzip des ne bis in idem ausgeschlossen erscheint, im Falle keine einzige der Deliktsthat- sachen des bereits bestraften Verbrechens als Deliktsthatsache des anderen Verbrechens auftritt. Von selbst steht hiernach fest, inwieweit das Gericht von der Auffassung, welche die That in der Anklage gesunden hat, ab- weichen darf, und bezw. inwieweit es verpflichtet ist, seine Ermittelungen auch nach anderen Richtungen auszudehnen, als solche in der Anklage ent- halten sind. Auf die anderweiten zur speziellen Erläuterung der §§ 151 —175» St.P.O. gegebenen, nach manchen Richtungen interessanten Erörterungen des Verfassers kann hier nicht näher eingegangen werden, von Buri.

39. Von Hrhlsprirchen der Geschworenen. Von einem Richter. Hannover 1886. Helwing'sche Verlagsbuchhandlung. Der anonyme Verfasser hat aus dem Kreise seiner Betrachtungen vor- weg die große Klasse derjenigen Fehlsprüche, welche auf Jrrthümern in der Beweiswürdigung beruhen, ausgeschlossen. Er will vielmehr nur diejenigen Fehlsprüche behandeln, welche ans Nichtanwendung oder Falschanwendung der für die Geschworenen zutreffenden gesetzlichen Bestimmungen oder auf verwandte Mängel in der Uebung der Geschworenenpstichten zurückzuführen sind. Er sagt dabei, daß er sich nicht an die Fachgenoffen, sondern aus- schließlich an die Adresse der juristisch nicht vorgebildeten Volkstheile wende. In der Einleitung stellt er den, später (S. 43 ff.) noch näher begründeten, gewiß richtigen Satz aus, daß die Geschworenen gleich dem Berufsrichter an das Gesetz gebunden sind, und daß jeder dem zuwider Handelnde die Willkür an die Stelle des Rechts setzt. Der erste Abschnitt (S. 7—26} ^trifft das Vorverfahren. Die Darstellung desselben wird vermuthlich in den Kreisen der Sachverständigen keinen erheblichen Bedenken begegnen. Wie jedoch der Verfasser richtig bemerkt (S. 15), entziehen sich die Re- sultate des Verfahrens der Oeffentlichkeit, und die zur demnächftigen Ent- scheidung berufenen Geschworenen haben an demselben keinen Antheil. Wie

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Kurze Anzeigen.

eS demungeachtet für die Geschworenen von Wichtigkeit sein soll, in die Bedeutung und den Inhalt des Vorverfahrens einen allgemeinen Einblick zu thun, und in welchem Zusammenhang dieser erste Abschnitt mit den Fehlsprüchen der Geschworenen steht, ist uns nicht klar geworden. Der zweite Abschnitt (S. 27—52) behandelt die Fehlsvrüche, insofern sie ihren Grund haben a) in der Nicht- oder Falschanwendung der Vor- schriften über das Verfahren, b) der Vorschriften des materiellen Rechts, und e) in der unrichtigen Auffassung der Stellung der Geschworenen zum Gesetz. Die Erörterung der ersten Gruppe beschäftigt sich vorzugsweise mit den Fehlern bei der Berathung und Abstimmung. Wie der Verfasser bemerkt (S. 30), sind die hierbei anzuwendenden Regeln theils ausdrücklich im Gesetz ausgesprochen, theils können sie erst bei tieferem Eindringen gefunden werden. Wir glauben kaum, daß Fehlsprüche gegen ausdrückliche Vorschriften häufig Vorkommen werden. Wo jedoch ein „tieferes Ein- dringen" nöthig ist, um das Richtige zu finden, vermögen auch die we- nigen vom Verfasser angeführten Beispiele und die daran geknüpften kurzen Erörterungen den Geschworenen keinen brauchbaren Anhalt für das Ver- fahren bei den Abstimmungen zu geben. Die juristisch nicht vorgebildeten Volkstheile, für welche der Verfasser schreiben will, werden überhaupt Mühe haben, den oft gründliche Rechtskenntnisse voraussetzenden Erörterungen des Verfassers zu folgen. Und für Rechtskundige ist die Ausführung nicht genügend. Aehnliches läßt sich von der zweiten Gruppe, den Fehlsprüchen gegen das anzuwendende Strafgesetz, sagen. Daß Unkenntniß des Gesetzes zu fehlsamen Freisprechungen und Verurtheilungen führen kann (S. 35, 36), ist ein so zweifelloser Satz, daß er nicht bewiesen zu werden braucht. Be- durfte er aber eines Beweises, so reichen die vom Verfasser angeführten Einzelfälle dafür nicht aus, zumal sie sich auf einem der schwierigsten und bestrittensten Gebiete des Strafrechts bewegen (Gründe der Strafaus- schließung, Willensunfreiheit), dessen völlige Klarstellung vom Verfasser wohl kaum beabsichtigt und jedenfalls nicht erreicht ist. Daß bei der dritten Gruppe mit Recht von den Geschworenen die Befolgung des Ge- setzes gefordert wird, haben wir bereits oben bemerkt. Wenn die kleine Schrift auch den von ihr erstrebten Zweck, die Ge- schworenen vor Fehlsprüchen zu behüten, kaum erfüllen wird, so erkennen wir doch gern an, daß sie mit Wärme geschrieben ist, und mancherlei uns interessirende Erörterungen enthält. — Rassow.

40. Kurze Anzeigen. Preußische Gesetze. Nr. 1. Textausgaben mit Anmerkungen. Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat nebst Ergänzungs- und Ausführungsgesetzen. Mt Einleitung, Anmerkungen und Sachregister von vr. Adolf Arndt, Oberbergrath und Dozent an der Universität zu Halle. Berlin und Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin).

Kurze Anzeigen.

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Deutsche Neichsgesetzgebung. Nr. 1. Verfassung des Deutschen Reichs. (Gegeben Berlin, den 16. April 1871.) Fünfte Auflage. Von vr. L- von Rönne. Nr. 4. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch nebst Einführungs- und Ergänzungsgesetzen, unter Ausschluß des Seerechts; von F. Lit- thauer, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht zu Posen und Notar. Sechste Auflage. Nr. 7. Die deutsche Post- und Telegraphengesetzgebung nebst dem Weltpostvertrag und dem internationalen Telegraphenvertrag; von vr. P. D. Fischer, Direktor im Reichs-Postamt. Dritte Auflage. Nr. 24. Reichsgesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884; von Hugo Keyßner, Kammergerichtsrath, und vr. H. Veit Simon, Rechtsanwalt beim Land- gericht I. zu Berlin. Zweite Auflage. Sämmtlich im Verlage von I. Guttentag (D. Collin), Leipzig und Berlin 1886, erschienen. Diese Textausgaben mit Anmerkungen der Reichsgesetze des Gutten- tag'scheu Verlages sind allgemein bekannt. Die übersichtliche Anordnung des Stoffes und die kurzen, präzisen Noten haben den Ruf ihrer prakti- schen Brauchbarkeit in weite Kreise getragen. Die jetzt vorliegenden neuen Auflagen bringen die inzwischen erschienenen abändernden Gesetze und die Judikatur des Reichsgerichts, sowie die bezüglichen Erlasse der Verwaltungs- behörden. In Betreff des Handelsgesetzbuches möchten wir den Wunsch aussprechen, den Umfang des in den Noten mitgetheilten Materials bei einer neuen Auflage etwas zu kürzen, damit das Buch nicht unhandlich werde. Termin-Kalender für deutsche Gerichtsvollzieher auf das Jahr 1887. Mit vielen den praktischen Dienst erleichternden Beilagen herausgegeben von Heinrich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D. Berlin. Franz Sie- menroth. Dieser im Uebrigen nach Art der bekannten juristischen Terminkalender eingerichtete Kalender enthält weiter ein Notizbuch über Einnahmen und 20 Beilagen, betreffend Tabellen, Taxen, für den praktischen Gebrauch der Gerichtsvollzieher wichtige Gesetze oder Verfügungen, statistische Notizen rc. Das Dynamitgefeh vom 9. Juni 1884. Eine systematische Darstellung als Beitrag zur Frage nach der Revision des Gesetzes von Alfons Schelfs, Referendar am K. Landgericht zu Köln. Berlin 1886. Franz Siemenroth. Der erste Theil des kleinen Buches giebt die Entstehungsgeschichte des Gesetzes und die gewerbepolizeilichen Bestimmungen desselben, der zweite den strafrechtlichen Inhalt desselben. Als Anhang ist der Text des Gesetzes abgedruckt. Docks Penal Hongrois des Crimes et des Delits (28. Mai 1878) et Code Penal Hongrois des Contraventions (14. Juin 1879) tra- duits et annotes par C. Martinet et P. Dareste. Paris, imprime par ordre du gouvernement h l’imprimerie nationale. MDCCCLXXXY.

Redaktionsbemerkung

480 Kurze Anzeigen. /ormularbuch für preußische Gerichtsvollzieher. Eine Sammlung von Mustern für alle im Gerichtsvollzieherdienst gebräuchlichen Urkunden. Unter Berücksichtigung der neuesten Bestimmungen entworfen und mit Erläute- rungen herausgegeben von Heinrich Walter, Rechtsanwalt und Notar a. D. Berlin 1886. Franz Siemenroth. Der Verfasser sagt mit Recht, daß die Anfertigung korrekter Urkunden durch den Gerichtsvollzieher eine schwierige Kunst ist, und daß hierbei ver- kommende Verstöße gegen prozessuale Vorschriften oft die unangenehmsten Folgen für die Parteien und für die Gerichtsvollzieher nach sich ziehen. Das Reichsgericht hat schon eine lange Reihe von Prozessen beschäftigt, in welchen die durch inkorrekte Urkunden geschädigten Parteien ihren Regreß gegen die Gerichtsvollzieher nahmen. Letztere haften für geringes Versehen, und zwar nach einem Plenarbeschlüsse des Reichsgerichts nicht bloß sub- sidiär, wie die Beamten in Preußen nach A.L.R. II. 10 § 91. Das Bedürfniß zu der vorliegenden Schrift läßt sich also gewiß nicht bezwei- feln. Die Ausführung ist sehr sorgfältig. Wir fürchten aber, daß der Verfasser etwas zu eingehend für den zunächst interessirten Leserkreis ge- schrieben hat. Dir -rutsche und preußische Strafgesetzgebung. Eine Sammlung aller gegen- wärtig geltenden, Strafprozeß und Strafrecht betreffenden Gesetze des Deutschen Reichs, sowie sämmtlicher wichtigeren strafrechtlichen Gesetze und Verordnungen Preußens. Ergänzungsheft 1883 bis 1885. Textausgabe mit Anmerkungen von A. Hellweg, Richter am Landgericht zu Hanno- ver, und 1)r. A. Arndt, Justitiar am Oberbergamt zu Halle a. S. Berlin und Leipzig 1886. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Die deutsche und preußische Strafgesetzgebung, welche die Herausgeber 1883 haben erscheinen lassen, ist in diesen Beiträgen Bd. 27 S. 489 angezeigt. Der jetzt vorliegende Nachtrag enthält in ähnlicher Bearbeitung die deutschen und preußischen Strafgesetze bis zum Schlüsse des Jahres 1885, sowie als Anhang den Abdruck des preußischen Gesetzes über die Polizeiverwaltung vom 11. Mär; 1850. Rassow.

Redaktionsbemerkung. Um die Theilung zu vieler Abhandlungen zu vermeiden, haben wir uns entschließen müssen, das vorliegende Doppelheft in einem das übliche Maß über- schreitenden Umfange erscheinen und eine Ungleichheit in der Stärke der beiden diesjährigen Doppelhefte eintreten zu lassen.

D. R.

Abhandlungen

Ueber prozeßrechtliche Verträge und Kreationen : (Schluß) Von Herrn Professor J. Kohler in Würzburg

Abbandlungen.

14. Arber prozeßrechtliche Verträge und Kreationen. Bon Herrn Professor I. Köhler in Würzburg. «Schluß.) VIII. Prozeßrechtliche Vertrüge in Verbindung mit civilistischen Vertrügen. Ein prozeßrechtlicher Vertrag bleibt ein prozeßrechtlicher Vertrag, auch lvenn er mit einem civilistischen Vertrage äußerlich verbunden ift, sofern etwa einem Kaufvertrag oder Gesellschaftsvertrag eine Wohnsttzklausel oder eine clausula compromissoria beigefügt wird: diese Klausel ist in der Thal ein selbstündiger Vertrag/8) welcher nach seinen besonderen Prinzipien zu beurtheilen tft:89) welcher ins- besondere bestehen bleiben kann, wenn der civilistische Vertrag nichtig Unrichtig R-O.H.G- 15. Januar 1878, Entsch. XXIU. S. 259 ff.: „Unter dem Schutze des Art. 317 H.G.B. stehen alle Vertragsklauseln eines seinem Wesen nach ein Handelsgeschäft darstellenden Geschäftes, welche die Wirkung und die Modalitäten der Erfüllung des Geschäfts betreffen.-Für die Schiedsvertrags- klausel-eine Ausnahme zu statuiren, dazu fehlt es an jedem Anhalt." Un- richtig Reichsgericht 8. Februar 1883, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1091, 1093: »Der Schiedsvertrag-lehnt sich — gleichsam als Theil der Hauptobligation der letzteren an und läßt den gegen die, vertragswidrig gerichtlich angestellte, Klage erhobenen Einwand der Unzuständigkeit oder Unzulässigkeit eben als einen Ausfluß dieser Vertragsobligation, als exceptio pacti erscheinen." 8") Beispielsweise nach besonderen Grundsätzen des internationalen Rechts. Vortrefflich das Reichsgericht, 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1056 ff.: „Muß man also dem Schiedsvertrage einen selbständigen Karakter beilegen, so läßt sich die Annahme, daß derselbe nach dem Rechte zu beurtheilen sei, welches auf den Hauptvertrag Anwendung finde, nicht recht- fertigen." Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) ?ahrg. 4. u. 5. Heft.

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oder wenn das durch den civilistischen Vertrag geschaffene civilistische Rechtsverhältniß aufgehoben ist. Dies ist von der größten praktischen Bedeutung; die Haupterscheinung, in welcher solches zu Tage tritt, ist der Fall, wo ein prorogirtes Gericht oder ein Schiedsgericht gerade dazu dienen soll, die Nichtigkeit des civilistischen Vertrages oder das Erlöschen des dadurch geschaffenen civilistischen Rechtsver- hältnisses festzusetzen; so wenn es sich handelt ittn die Nichtigkeit eines Kaufgeschäfts wegen Verkaufs einer fremden Sache (nach fran- zösischem Rechte) oder wegen Verkaufs einer res extra commercium; oder um die Nichtigkeit eines Geschäfts wegen Mangels der gesetz- lichen Form oder wegen gesetzlicher Unzulässigkeit des Inhaltes, bei- spielsweise um die Nichtigkeit eines Vertrages, worin der eine ver- spricht, dem anderen keine Konkurrenz zu nrachen; oder um die Nich- tigkeit eines Theilungsvertrages, eines Erbabfindungsvertrages u. s. w. Insbesondere tritt dieses bei Versicherungsverträgen hervor, wenn festgesetzt werden soll, daß die Versicherung wegen unrichtiger Angaben nichtig oder daß die Rechte des Versicherten verfallen seien wegen Nichtzahlung der Prämien oder am anderen Gründen. Hier ist nun unendlich viel gefehlt worden. Sehr häufig hört inan den Einwand, daß, weil der Vertrag nichtig sei, auch die etwaige Prorogations- oder Schiedsgerichtsklausel nichtig sein muffe, weshalb derjenige, welcher behufs der Nichtigkeitsklage die Klausel anrust, sich selbst widerspreche. Nichts könnte verfehlter sein: man hat eben verkannt, daß hier zwei Verträge, ein prozessualer und ein civilistischer, vor- liegen und daß der prozessuale Vertrag eben gerade besonders auch den Fall betreffen kann, wenn über die Gültigkeit des civilistischen Vertrages sich Zweifel erheben und diese vorbeschieden werden sollen. Und diese verfehlte Behandlung beider Verträge findet sich nicht nur in Behauptungen, sondern auch in juristischen Entscheidungen; so ins- besondere bezüglich der clausula compromissoria in Versicherungs- verträgen.^) Auch bezüglich des domicile elu wurde solches behauptet, in einer berühmten Streitsache, welche durch die denkwürdige Ent- scheidung des badischen Dberhofgerichts vom 10. November 1876 zur Erledigung tarn.91) 90) Vgl. die Entsch. zit. bei Yivante, Contratto di assicurazione I. p. 454 Rote 1. 91) Vgl. über dieselbe meine Abhandlung in der Z. f. Civ.-Prozeß X. S. 461 ff. Die Entsch. ist referirt von Friedrich Karl Müller in den Annalen der badischen Gerichte Bd. 43 (1877) S. 65 ff.

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Es handelte sich hier um die Nichtigkeit des Kaufes nach Maß- gabe der a. 1598, 1599, 1128 C. civ., und auch hier wurde be- hauptet — auch Bluntschli behauptete dies in einem Gutachten: daß das Gericht, welches den Vertrag für ungültig erklärt, damit zugleich seine auf diesen Vertrag gestützte Zuständigkeit verneine, denn es sei juristisch undenkbar, daß der Vertrag in allen Hauptbestim- mungen ungültig und nur in der einen Nebenbestimmung gültig sein sollte, welche den gewählten Wohnsitz betreffe.-^) Hiergegen hat das badische Oberhofgericht in treffender Weise gellend gemacht: „Ein Vertrag kann in einer gewissen Richtung ungültig, in einer anderen Richtung rechtsbeständig sein. So ist der Kaufvertrag über eine fremde Sache nach L.R.S. 1599 und Art. 1599 0. e. insofern ungültig, daß der Käufer kein Recht auf Uebergabe der Sache, der Verkäufer kein Recht auf Zahlung des Kaufpreises hat, nicht aber infoferne, daß der Käufer nicht berechtigt wäre, abgesehen von der Zurückerstattung des etwa dennoch gezahlten Kaufpreises geeigneten -falles Entschädigung von dem Verkäufer zu fordern. Roch weniger kann die 'Richtigkeit des Kaufvertrags über eine fremde Sache die Ungültigkeit der darin enthaltenen Bestimmung über die Wahl eines Wohnsitzes zur Vollziehung desselben nach sich ziehen. Denn diese Bestimmung hat gerade mit den Zweck, die Frage der Gerichts- zuständigkeit für den Fall zu regeln, daß Streitigkeiten irgend einer Art über den Kaufvertrag entstehen sollten, soweit sich aus dem Vertrage nicht eine Beschränkung in dieser Hinsicht ergiebt. Nur dann, wenn der ganze Vertrag an sich (z. B. wegen Vertragsunfähig- keit einer der Parteien) ungültig wäre, würde begreiflicher Weise auch die Bestimmung über die Wahl eines Wohnsitzes zur Vollziehung desselben hinfällig, der Gerichtsstand des gewählten Wohnsitzes daher nicht begründet sein."03) Richtig; die vermeintliche Klausel ist eben nichts anderes, als ein selbständiger prozessualer Vertrag, welcher oft gerade mit Rück- sicht auf den Fall errichtet wird, daß ein Gericht oder ein Schieds- gericht über die Gültigkeit des civilistischen Geschäfts „zu Gericht sitzen" soll. Es ist in dieser Beziehung völlig unerheblich, ob mit Rücksicht auf bereits vorhandene Nichtigkeitsdifferenzen ein Proro- gations- oder Kompromißvertrag abgeschlossen wird, oder ob ein 92) Vgl. Annalen a. a. O. S. 70. 93) Annalen a. a. O. S. 71. Diese Ansicht hatte auch Lab and in seinem Gutachten vertreten.

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solcher im Momente des civilistischen Vertrages abgeschlossen wird, für den Fall, daß künftig derartige Kontroversen entstehen würden; ebensowenig wie im ersten Falle, ist im zweiten der prozessuale Vertrag von der Wirksamkeit des civilistischen abhängig.^) Auch kommt es nicht in Betracht, ob die Nichtigkeit des civilistischen Vertrages eine totale oder partielle ist; auch wenn etwa der civilistische Vertrag absolut ungültig wäre, würde dieses den prozessualen Vertrag nicht berühren — vorausgesetzt nur, daß die Nichtigkeitsgründe keine solche sind, welche zugleich Nichtigkeitsgründe sind für den prozessualen Vertrag, wie Handlungsunfähigkeit, dolus, metus. Das Gesagte gilt ins- besondere auch bezüglich der Schiedsverträge. Vgl. R.D.H.G. vom 19. Februar 1876 Entsch. XXI. S. 97, 99. Ist daher das Geschäft als Spiel nichtig oder doch wenigstens klaglos, so bleibt doch ein zugleich damit abgeschlossener Schiedsvertrag bestehen: Schiedsrichter haben dann eben auch über die Gültigkeit zu erkennen. Indeß kommt hier noch ein anderer wesentlicher Punkt in Betracht, wo- von alsbald die Rede sein soll. Umgekehrt kann der prozessuale Vertrag nichtig sein trotz der Gültigkeit der civilistischen, z. B. wenn es sich um einen Fall handelt, wo der civil. Vertrag zulässig, aber das Kompromiß unzulässig ist. In diesem letzteren Falle kann allerdings fraglich sein, ob nicht die Gültigkeit des civilistischen Geschäfts von der Gültigkeit des prozessuali- schen abhängt, sofern die Parteien bei dem civilistischen Geschäfts- abschluß wesentlich auch die prozessualen Vortheile mit im Auge gehabt haben.95) Nicht aber gilt dies umgekehrt, da der Prozeß der Wächter M) Handelt es sich um ein arbi trage force für Gesellschaftsdifferenzen, wie früher in Frankreich, so kommt es darauf an, ob die Gesetzgebung ein solches arbitrage force für Gesellschaftsklagen überhaupt statuirt, oder nur für Klagen auf Regelung von Verhältnissen aus wirklich vorhandenen Gesellschaften. Letztern- falls kommt die Entscheidung über Existenz der Gesellschaft den Gerichten zu. Vgl., bezüglich der französischen Praxis, Kass.-Hof 16. November 1835, 3. August 1836, 1. August 1839, Sirey 1836 I. p. 387 und 629, und 1839 1. p. 967. Man entschied in letzterem Sinne, da a. 51 C. de comm. das Schiedsverfahren für tonte conte8tation entre associes et pour raison de la societe an ordnete: man nahm an, daß die Anordnung nicht für Klagen gelte, in welchen lediglich ein Gesellschaftsverhältniß behauptet wird, sondern nur für Klageil, welche sich auf wirklich vorhandene Gesellschaften beziehen. #s) Dieses ist indeß im Zweifel nicht anzunehmen. Die Gültigkeit des civilistischen Geschäftes ist im Zweifel nicht an die Gültigkeit des dasselbe beglei- tenden Kompromißvertrages gebunden. Vgl. Reichsgericht 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1056.

Prozeßrechtliche Verträge rc. 485 des Civilrechts sein soll, nicht das Civilrecht der Wächter des Prozesses. Noch nrehr ist das Gesagte natürlich dann begründet, wenn cs sich gar nicht um die Nichtigkeit des Geschäfts, sondern um die Auflösung desselben, um Rescindirung, Rückgängigmachung handelt u. s. tu. Vgl. über die Frage Dalloz v. Domicile elu nr. 86. 87; Demolombe I. nr. 379; Aubry et Rau I. p. 590; Vivante, Contraito di Assicurazione I. nr. 385; und vgl. die Entscheidungen Kais.-Hof 6. April 1842 bei Dalloz 1. c. nr. 86; Appelhof Aix 31. Dezember 1835, Kass.-Hof 2. Dezember 1839, Appelhof Turin 23. Februar 1869 bei Vivante 1. c. p. 453 Note 1 und p. 454 Note 1; Appelhof Montpellier 4. Januar 1841, Sirey 41 II. p. 178. Die Selbständigkeit des neben dem civilistischen Vertrage be- stehenden prozessualischen Abkommens zeigt sich auch noch in anderen weniger bedeutungsvollen Dingen: wo Stempelpflicht gilt, unterliegt Der prozessualische Vertrag einer besonderen Stetnpelpflicht, auch wenn er formell bloß als Klausel eines civilistischen Vertrages erscheint. „Das Zusammenfaffen beider Arien von Verträgen in denselben Urkunden ist ein äußerliches; der Umstand, daß zunr Gegenstände des Schiedsvertrages die Streitigkeiten aus einem Miethsvertrage gentacht sind, läßt den Karakter des Schiedsvertrages unberührt, verleiht ihttt keinerlei aus dem Miethsvertrage entspringende Eigen- thümlichkeit." So Reichsgericht 29. September 1885 Entsch. XIV. L. 259. Das natürlich unterliegt keinem Zweifel, daß ein prozeßrecht- licher Vertrag nicht nothtvendig mit einem civilistischen Vertrage in äußerlicher Verbindung stehen muß, daß also beispielsweise ein Prorogationsverttag, eine eleetio domicilii, ein Schiedsvertrag auch nachträglich erfolgen kann, nachdem der civilistische Vertrag bereits abgeschlossen ist; mit Unrecht ist solches in Frankreich bezüglich des dom. elu bestritten worden.^) Etwas Besonderes gilt allerdings für die Unterwerfungsklausel . unter die Zwangsvollstreckung gemäß § 702 Z. 5 C.P.O. insofern, als die urkundliche Fassung dieses Vertrages in Verbindung mit der ft,!) Für die richtige Ansicht Kass.-Hof 25. November 1840 Sirey 1841 I. p. 127; Demolombe, Cours de Code Nap. I. nr. 373; Laurent, Principes de droit civ. 11. nr. 107; Aubry et Rau, Cours de droit civ. I. p. 587.

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Schuldurkunde zur nothwendigen Form des Vertrages gehört 97). Indeß steht gewiß nichts im Wege, daß der Anhalt einer Urkunde ohne Exekutivklausel nachträglich durch die Parteien in eine neue notarielle oder gerichtliche Urkllnde transsumirt wird unb daß in dieser Transsumtsurkunde der Schuldner die Exekutionserklärung ab- giebt9Z. Auf solchern Wege wird es möglich, einen im Auslande abgeschlossenen oder in einer Privaturkunde enthaltenen Vertrag exe- kiltorisch zu machen. Wesentlich ist nur, daß die maßgebende Vor- urfunbe in die nachträgliche Exekutivurkunde übernommen wird: eine bloße Verweisung würde nicht genügen: die Exekutiverklärung muß in derselben Urkunde enthalten sein, in ivelcher die lnateriellen Ver- tragsbestimmungen enthalten sind: der materielle Vertrag muß sich aus derjenigen Urkunde ergeben, in welcher die Exekutivklausel steht, — eine Bestimmung, welche sich dadurch rechtfertigt, daß gerade im Exe- kutionsverfahren Zweifelhaftigkeiten und Unsicherheiten ausgeschlossen bleiben inüssen.

IX. Indirekte civilistische Wirkung prozessualischer Verträge. Schon ails den seitherigen Ausführungen geht hervor, daß ein prozessualischer Vertrag auch civilistische Rechtsfolgen haben kann: die verschiedensten prozessualischen Akte berühren ja und beeinflussen ja das Civilrecht — indirekt; sie beeinflussen cs kraft des nothwen- digen Zusammenhangs des Eivilrechts mit dem Prozesse. Insbe- sondere kann der prozessuale Vertrag indirekt in das Eivilrecht ein- wirken, sofern er die Grundlage von Entschüdigungs- oder Aushebungs- ansprüchen wird, also in den Fällen, wo der prozessuale Vertrag in seiner direkten Richtung abortirt und nur zur indirekten Wirksamkeit ge-

H7) Sofern — „der Schuldner sich in der Urkunde der sofortigen Zwangs- vollstreckung unterworfen hat." fl8) In dem bayrischen Gesetz vom 1. Zuli 1856 Art. 2 war gesagt: „Ohne diese Klausel" (d. h. die Exekutionserklärung der Partei) „errichtete gerichtliche Verträge und Schuldurkunden werden unter den Voraussetzungen des Artikels 1 exekutorisch, wenn sie nachträglich bei Gericht vorgelegt werden und der Verpflichtete die betreffende Erklärung zu Protokoll abgiebt". „Dasselbe gilt von außergerichtlich errichteten Verträgen und Schuldbekennt- nissen, insofern der Inhalt der vorgelegten Urkunde nicht gegen bestehende Gesetze, gegen die guten Sitten und die öffentliche Ordnung verstößt." Jedoch brauchte nicht in allen Fällen die materielle Urkunde transsumirt zu werden (Art. 4).

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langt: er wird hier indirekt wirksam aus folgender Rücksicht: Ein pro- zessualer Rechtsakt zieht civilistische Folgen nach sich; ist nun vertragsmäßig zugesagt, daß ein solcher Prozeßakt stattfinden oder unterbleiben soll, so ist dainit zugleich vertragsmäßig bestimmt, daß alle civilistischen Rechtsfolgen eintreten oder unterbleiben sollen, welche dieser Prozeß- akt zur Folge hat oder zur Folge haben würde. Sollte daher dem prozessualen Vertrage auch die direkte Wirkung fehlen, sofern der Vertrag den Prozeßakt nicht hindern oder beziehungsweise nicht er- setzen kann, so hat der Vertrag insofern Wirkung, als die civilistischen Rechtsfolgen, welche durch das vertragswidrige Verhallen entstehen, schuldhafte, vertragswidrige sind, weshalb die Reaktion des Civil- rechts begründet ist. Und diese civilistische Reaktion kann durch Ver- tragspönen befestigt und verstärkt werden: es ist statthaft, eine Vertragspön zu bedingen für den Fall, daß die Partei dem Ver- trage zumiderhandelt. Vorausgesetzt ist, daß der Vertrag von dem Prozeßrechte nicht verboten wird, denn verbotene Verträge können auch nicht indirekt wirksam sein; allein ein Vertrag ist nicht schon dadurch verboten, daß das Prozeßrecht ihm die direkte Wirkung ver- sagt; er ist erst dann verboten, wenn die Prozeßrechtsordnung den Vertrag nicht haben will, weil er den Zwecken der Prozeßrechtsord- nung widerstrebt — wie solches oben in einer Reihe von Fällen aus- gesührt worden ist. Soweit hiernach der Vertrag verboten ist, ist daher auch eine Pönalstipulation verboten, welche ihn stützen soll; auch ein Vorvertrag ist unwirksam, welcher auf den Abschluß eines solchen Vertrages gerichtet ist. Wie man sieht, steht hier das Civil- recht zu dem Prozeßrecht in einem ähnlichen Aushülfeverhältniß, wie das obligatorische Recht zu dem dinglichen: auch ein Vertrag, welcher nach der dinglichen Rechtsordnung sein Ziel nicht erreichen kann, ist möglicherweise obligationsrechtlich wirksam, er ist möglicherweise die Duelle von Traditions- oder Entschädigungsansprüchen. Wie sehr der Schiedsvertrag kraft des auf dem Vertrage basirten Schiedsspruches in das Civilrecht einwirkt, ist bereits oben erwähnt worden. X. Prozeßrechtliche Verträge bei Wechsel der Gesetzgebung und im internationalen Recht. Für die Rechtsvoraussetzungen der Gültigkeit eines prozessualischen Vertrages ist zunächst das Gesetz zur Zeit des Vertragsabschlusses maßgebend; wenn daher ein prozeßrechtlicher Vertrag nach den Be-

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stümnungen dieses Gesetzes ungültig ist, so bleibt er auch fürder un- gültig, auch wenn sich die Gesetzgebung ändert. So was die Unter- werfung unter die Zwangsvollstreckung betrifft: war eine solche zur Zeit des Vertrages nichtig, so bleibt sie nichtig, wenn auch die Gesetz- gebung zu ihren Gunsten wechselt; vgl. § 22 Eins.-Ges. zur C.P.O. Ebenso wenn etwa ein Schiedsvertrag nach der Materie, auf welche er sich bezieht, oder wegen der Unbestimmtheit seines Anhalts, wegen der Nichtbezeichnung von Schiedsrichtern lt. s. w. ungültig ist/''') Ast dagegen der prozeßrechtliche Vertrag nach dieser Gesetzgebung gültig, so ist er in thesi auch weiter gültig, er ist es, sofern das neue Prozeßgesetz nicht etwa bezüglich der Einwirkung der Verträge auf die Prozesse neue Nornten giebt: denn solche Verträge sind Vertrüge, welche erst in späterer Zeit ihre volle Wirksamkeit entsalten, oft lange, nachdem sie abgeschlossen worden sind: daher muß neben dem alten Gesetze das neue in Betracht konunen, soweit dasselbe über die Wirkung der Verträge aus den Prozeßorganismus neue Bestim- nmngen enthält. Dieses ist ivichtig für die Klausel mit und ohne Recht, für den Vertrag, in welchem sich der Schuldner der Zwangsvoll- streckung unterwirft: da nämlich die Ausführung eines solchen Ver- trages mit der Regelung des Vollstreckungsversahrens zufammenhängt, so kann eine solche Urkunde aus früherer Zeit bei Eintreten neuer Prozeßnormen nur dann als wirksam betrachtet iverdeu, tvenn sie ztlgleich dem neuen Rechte entspricht; jedoch hat das Eins.-Ges. zur deutschen C.P.O. K 22 in dieser Beziehung besondere Nonnen ge- geben, welche die verschiedenartigen Anteressen in ganz entsprechender Weise berücksichtigen. Vgl. auch bayerisches AussührungSgesetz zur C.P.O. Art. 137, 138. Dieses ist aber besonders ivichtig bezüglich des Schiedsvertrages, und besonders wichtig deshalb, weil es sich hier nicht nur unl die Gültigkeit des Schiedsvertrages, sondern auch um die Gültigkeit des Schiedsverfahrens handelt; das Schiedsverfahren wird geregelt von der Gesetzgebung, unter welcher es stattsindet; denn es beruht zwar auf dem Schiedsvertrage, aber es ist ein auf Grund desselben sich weiter spinnendes Verhältniß, tvelches seiner besonderen Rechtsordnung bedarf und welches daher geregelt wird durch die Rechtsordnung, welche bd) Vgl. Reichsgericht 10. November 1881 Seuffert, Archiv XXXVIII. 119 (aber mit unrichtiger Begründung); ferner Reichsgericht 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1055 (auch hier mit unrichtiger Ausführung); ferner Reichsgericht 21. Oktober 1885 Entsch. XV. S. 357, 358.

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seine Zeit beherrscht;'^) und sollte etwa das Schiedsverfahren, wie es in dem Vertrage vorgesehen wurde, nach der neuen Gesetzgebung unmöglich sein, so würde das Kompromiß Zusammenstürzen. Dies gilt insbesondere, wenn in denr Kompromisse die Berufung gegen den Schiedsspruch Vorbehalten war, während nach dem jetzigen Eivilprozeßrecht eine solche Berufung nicht mehr stattfindet, "") Hatte allerdings das Schiedsverfahren am 1. Oktober 1879 bereits begonnen, so war es nach den damaligen Normen zu Ende zu führen; denn § 18 Einf.-Ges. zur C.P.O. bezieht sich ans alle anhängig gewordenen Prozesse; und daß darunter auch ein Schiedsverfahren ju verstehet! ist, ergibt sich aus denr ganzen Zwecke der Bestinuuung und aus dein Karakter des Schiedsverfahrens als eines Surrogates gerichtlicher Prozedur. '"Z Was aber die Frage bezüglich der Wirksamkeit der im Auslande abgeschlossenen prozessualen Verträge betrifft,'"Z so ist zu bemerken, daß solche Verträge abgeschlossen werden können, um im Znlande ihre Wirksamkeit auszuüben, urn un inländischen Prozesse zu agiren. Ein solcher Vertrag kann nicht nach demjenigen Gesetze beurtheilt werden, unter welchem sich die Parteien zur Zeit des Vertrags- abschlusses lokalster befinden — außer was die Forin angehl —, sondern nach dein Prozeßgesetze des Ortes, auf welchen der Vertrag einwirken, d. h. dessen Gerichtsverfahren derselbe beeinflussen soll.104)

l0") Vgl. auch Reichsgericht 21. Oktober 1885 Entsch. XV. S. 357 ff. 101) Vgl. Reichsgericht 2!». April 1885 Entsch. XIII. S- 430 und die hier zitirte Entscheidung desselben Gerichts v. 11. Februar 1882; ferner v. Wil- uiowski und Levy S. 1070 und die hier zitirte Entscheidung des Reichsgerichts v. 10. April >883. 102) Vgl. Oberstes Landesgericht München 0. Oktober 1883, Entscheid, des Obersten Landesgerichts Civ.-R. und Civ.-Proz. X. S. 167 ff.; Reichsgericht 21. Oktober 1885 Entsch. XV. S. 357, 359; v. Wilmowski und Levy S. I100. 103) Bezüglich der vertragsmäßigen Unterwerfung unter die Zwangsvoll- streckung kann nach § 702 Z. 5 C.P.O. die Frage nicht auftauchen; der Unter- werfungsvertrag verlangt eine bestimmte Form, und diese Fornr kann nur in Deutschland erfüllt werden, und dies mit Recht, weil nur unter Mitwirkung der inländischen Behörden die Voraussetzungen für die Zwangsvollstreckung geschaffen werden können. Vgl. meine Abhandlung Z. f. Civ.-Prozeß X. S. 466. Ueber die Transsumtion einer ausländischen Urkunde in eine inländische vgl. S. 486. 104) Sollte auch die Theorie, wornach die Verträge nach dem Rechte des Er- füllungsortes zu beurtheilen sind, richtig sein, so ist sie jedenfalls hier unan- wendbar, weil prozessualische Verträge (soweit und sofern sie von prozessualer

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So, wenn es sich um einen Exklusivvertrag, so, wenn es sich um einen Prorogationsvertrag, so, wenn es sich um einen Schiedsvertrag handelt. Der Schiedsvertrag wird daher beurtheilt nach den Gesetzen desjenigen Landes, dessen Gerichte der Schiedsvertrag ausschließen fotl;105) und handelt es sich mit verschiedene Länder, so hat jedes Land sein Recht zu berücksichtigen I"6) ein drittes Land aber, in dessen Bereich etwa der Schiedsspruch zur Geltung gelangen sollte, hat den Schiedsvertrag dann als gültig zu behandeln, wenn nach den Gesetzen eines dieser Länder der Schiedsvertrag giiltig ist: denn der Schiedsvertrag war ja fähig, die gerichtliche Entscheidung dieses Staates zu vereiteln und gewissermaßen zu ersetzen. Was aber das Schiedsverfahren betrifft, so richtet sich dasselbe jeweils nach dem Gesetze des Landes, in welchem das Schiedsver- fahren stattfindet:107) es beruht zwar auf dem Schiedsvertrage, ist aber eine aus demselben entsprungene selbständige und selbständig sich entwickelnde rechtliche Aktion. Dieses gilt insbesondere, was die Person der Schiedsrichter, ihre Bestellung, ihre Zahl, was die Insi- nuation, die Niederlegung des Schiedsspruches u. s. w. betrifft, Ebenso wird die Frage, unter welchen Umständen ein Schiedsspruch anfechtbar ist und durch welche Mittel, nach den Gesetzen dieses Ortes beurtheilt. Sollte nun allerdings der Schiedsvertrag nach den

Wirkung sind) keinen'Erfüllungsort haben. Vgl. Reichsgericht 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1057. 105) Nicht nach dem Gesetze des Ortes, wo die Schiedsrichter wohnen, oder wo sie zusammentreten sollen, Reichsgericht 8. November 1882, in diesen Bei- rägen XXVII. S. 1053, 1056. Vgl. auch meine Abhandl. Grünhut's Zeitschr. XIV. S. 29 f. 106) Vgl. auch das zitirte Urtheil des Reichsgerichts 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXVII. S. 1053, 1057 (wo nur der Begründung nicht völlig zuzustimmen ist). 107) Ueber den Ort, an welchem das Schiedsverfahren stattfinden soll, vgl. Ir. 21 § 10 de recept. 108) Man vgl. R.O.H.G. 9. Mai 1871, in diesen Beiträgen XVI. S. 265 und I. September 1873 Entsch. X. S. 392 ff., 394 ff.; auch 21. April 1875 Entsch. XVII. S. 426 ff. Nur theilweise richtig Reichsgericht 5. November 188! Entsch. V. S. 397. Vgl. auch Not e au, Effets internationaux des jugements nr. 50 p. 60: „La sentence arbitrale volontaire prendra la nationalite du pays oü eile est rendue et.. eile devra revetir les formes prescrites par la loi de ce pays. La meme loi devra s’appliquer alors meme que le com- promis serait intervenu dans un autre pays que celui oü la sentence a ete rendue.“

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Gesetzen des Prozeßgerichts gültig sein, aber ein Verfahren vorschreiben, welches nach den Gesetzen des Schiedsgerichtsortes unzulässig ist; oder sollte er Schiedsrichter ernennen, welche nach den Gesetzen des Schiedsgerichtsortes nicht sungiren dürsten; oder sollte er die Schieds- richter nicht in einer Weise bezeichnen, wie es die Gesetzgebung des Schiedsgerichtsortes verlangt: dann allerdings wäre per conscguentiain auch der Kompromißvertrag hinfällig, 109) da das Kompromiß auf etwas rechtlich Unmögliches gerichtet wäre. Ein ausländischer Schiedsspruch kann, wie ein inländischer, in Deutschland nur dann zur Vollstreckung führen, wenn auf Grund desselben geklagt und ein Urtheil impetrirt ist: nicht der Schieds- svrltch, sondern das darauf folgende Urtheil ist der vollstreckbare Diel; das Urtheil ist natürlich ein Urtheil nach Maßgabe des tz 868, nicht ein solches nach Maßgabe des § 660;110) die Klage ist keine actio judicati, sondern eine Klage auf Grtlnd des Kompromißver- trages, kraft dessen die Partei den Schiedsrichter mit dem Rechte der Entscheidung ausgerüstet hat. Die Gültigkeit des Vertrages lind des Schiedsspruchs ist nach den oben angeführten Grimdsätzen des internationalen Privatrechts zu beurtheilen. Dagegen hindert der Umstand, daß der Schiedsspruch ein ausländischer ist, die bindende Kraft desselben für das Inland nicht; denn der Schiedsspruch ist kein ckusfluß fremdländischer Gerichtsgewalt, sondern ein Ausfluß der Parteivereinbarung, wobei es ohne Einfluß ist, ob die Verein- barung eine inländische oder eine ausländische Person auserkoren 1>at;11!) der Schiedsspruch ist ebenso bindend, wie ein Vergleich; er ist bindend, wie ein Vergleich bindend wäre, auch wenn er im Aus- lande, auch wenn er unter dem Zureden ausländischer Personen ab- geschlossen worden wäre. Daher hängt die bindende Kraft des Schiedsspruchs nicht davon ab, daß zwischen beiden Staaten Reziprozität besteht; die Reziprozi- 1W) Man vergleiche zu diesem Punkt die Entscheidung des R.O.H.G. 16. Mai 1871 Entsch. II. S. 294 ff., 298. no) Vgl. auch Puchelt, Kommentar zur C.P.O. II. S. 758; Francke, 3. f. Civ.-Proz. VIII. S. 28 ff. Vgl. auch noch R.O.H.G. 1. September 1873 Entsch. X. S. 392 ff., 21. April 1875 Entsch. XVII. S. 425 ff., Reichsgericht 5. November 1881 Entsch. V. S. 397, 399. U1) Richtig bemerkt Laurent XX. m\ 4: Ceux qui nomment des ar- bitres pour decider leurs differends se soumettent ä leur decision d’une maniere absolue, en ce sens qu’ils n’entendent pas limiter leur confiance au territoire de l’Etat, oü les arbitres sont constitues.

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tätöbedingung (tz 661 C.P.O.) ist eine Bedingung für die gerichtlichen Urtheile, nicht für die Schiedssprüche. An ähnlicher Weise entscheidet auch die französische Juris- prudenz, ^112) sie entscheidet, daß eine ausländische sentence arbitrale einer französischen gleichstehe, daß für sie also der a. 2123 Abs. 3 gelte, wie für französische Schiedssprüche: sie bedürfen zwar eines exequatur, aber ein solches wird, wie bei französischen Schiedssprüchen erlheilt, nicht imter den beschränkenden Voraussetzungen, wie bei aus- ländischen Urtheilen: eine ntalerielle Nachprüfung des Schiedsspruchs steht dem französischen Gerichte nicht zu."^) Ebenso hat das deutsche Gericht aus Grund des tz 868 C.P.O. lediglich die Gültigkeit des ausländischen Schiedsspruchs nach Maßgabe der Grilligkeit des Kom- promißvertrages und nach Maßgabe der Grilligkeit des Schiedsver- fahrens zu prüfen; ist er hiernach gültig, so ist er irrr Anlande rvirksam auch ohne Reziprozität, überhaupt arrch ohne die Voraus- setzungen, unter welchen ein ausländisches Urtheil wirksam wäre;'") nur bezüglich des Falles, daß der Schiedsspruch zu einer verbotenen Handlung verurtheilt (vgl. § 867 Ziss. 2>, ist rmter allen Umstünden eine Ausnahme zu machen: denn auch ein Vertrag, auch ein Ver- gleich in dieser Art wäre rrichtig und im Anlande unverbindlich. Auch eine exceptio doli aus Grund dessen, daß im Schiedsverfahren verbrecherische Einwirkungen ftattsanden, ist wohl unter allen Um- ständen zu gewähren, vgl. § 867 Ziss. 6, § 543 Ziss. 1—6 C.P.O. — denn auch ein ausdrücklicher Verzicht der Parteien aus die Anfechtung eines Schiedsspruchs ex capite criminis wäre ja null ilnd nichtig. Das Inland hat, rvie gesagt, einen ausländischen Schiedsspruch anzuerkennen, wie einen inländischen. Dies gilt aber nur, sofern der Schiedsspruch auf freier Vereinbarung beruht; es gilt nicht bezüglich

112) Vgl. Moreau, Effets intcrnationaux des jugements p. 59 f. und die in p. 59 Note 1 zitirte französische Jurisprudenz und Literatur; vgl. besonders auch Paul Pont, Hypotheques nr. 587, Demolombe I. nr. '262, Laurent XX. nr. 4, Carre et Chauveau, Lois de proc. nr. 1900. Vgl. auch Kretschmar in Schletter's Jahrb. VII. S. 286; Bar, Internationales Privat- und Strafrecht S. 484; aber auch I) a 11 o z, Rep. v. Arbitrage nr. 1196 f. m) In welcher Form bei den Schiedsgerichten nach französischem Rechte das Exequatur ertheilt wird und wie dasselbe nachzusuchen ist, braucht hier nicht erörtert zu werden. m) Die hannöversche C.P.O. § 533 cf. 29 allerdings stellt die schiedsrichter- lichen Urtheile des Auslandes den Urtheilen ausländischer Gerichte gleich.

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des arbitrage force,115) denn das arbitrage forc4 beruht auf einer autoritativen Einwirkung des Auslandes, es beruht nicht auf der Willensentschließung der Parteien: wenn eine Partei sich weigert, einen Schiedsrichter zu ernennen, fo geschieht die Ernennung durch das Gericht,1"') und die Kraft des Schiedsspruchs entspringt nicht der Parteikonvention, sondern dern ausländischen Gesetze, welches erklärt, daß Schiedssprüche die entscheidende Autorität haben sollen.11?) In einem solchen Falle schöpft der Schiedsspruch seine Kraft aus der Autorität des ausländischen Staats, lind er ist daher nur unter denselben Voraussetzungen in Deutschland bindend, wie ein ionstiger entscheidender Autoritativakt des Ailslandes, nur unter den- selben Voraussetzungen, wie ein ausländisches Urtheil. Das Gleiche hat aber dann zll gelten, wenn die Vereinbarung der Parteien die Schiedsrichter nicht bezeichnete und wenn sodann die Schiedsrichter, in Ermangelung einer Nebereinkunft, durch das allsländische Gericht ernannt worden sind. Denn auch hier ist der Schiedsspruch nicht die Folge eines bloßen Parteivertrages, sondern cilles Parieivertrages unb eines dazutretenden judiziellen Aktes des Allslandes. In dieseiu Falle ist der Schiedsspruch nicht ein bloßer Aussillß der Parteikonvention, sondern er ist zugleich ein Ausfluß der den Schiedsrichter kreirenden Autorität des Aus-

m) lieber das arbitrage force tu England vgl. 17. 18. Vict. c. 125 s. 3: It' it be made to appear- upon the applicatiori of either party, that the matter in dispute consists wholly or in part of matters of mere account which catmot conveniently be tried in the ordinary way, it shall be lawful for 'uch Court or Judge, upon such application - — to order that such matter - — be referred to an arbitrator appointed by the parties-. Vgl. dazu Andrews and Stoney, Supreme Court of Judicature Acts p. 39, Slater, Caw of arbitration, p. 8. Kein arbitrage force dagegen, sondern ein Kom- missionsverfahren vor einem delegirten Kommissär statuirt die Judicature Act 1873 s. 56 f. Zn Frankreich bestand bekanntlich ein arbitrage force für Gesell- ichaftsstreitigkeiten nach a. 51—63 des C. de comm. Diese Artikel sind durch Gesetz vom Juli 1863 aufgehoben. Noch in viel weiterem Umfange hatte das arbitrage force im älteren französischen Rechte gegolten. Vgl. Merlin, Hep. v. Arbitrage nr. 47. Ueher arbitrage force in Oesterreich vgl. die in der Manz'schen Taschenausgabe österreich. Gesetze VJ. (Civil- und Mititärjurisdiktions- normen) S. 295 allegirten Bestimmungen, Statuten der Wiener Börse § 53 ff., Goldschmidt, Z. XXVIII. S. 205 ff., Geller, Oesterreich. Centralblatt für jur. Praxis 1884 S. 276 ff. 11(i) So war es im französischen Recht nach a. 55 des Code de comm. m) Vgl. meine Abhandlung in Grünhut's Z. XIAC S. 30.

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landes: das Ausland oktroirt den Parteien einen Schiedsrichter imd wirkt dadurch auf die Entscheidung ein; es oktroirt viel- leicht einen Schiedsrichter, welcher geradezu den entscheidenden Einfluß auf den Schiedsspruch ausübt; folgeweise tritt in dem Schiedsspruch zugleich die Autorität des ausländischen Staates zu Tag, mithin ist derselbe nur unter den gleichen Voraussetzungen vollstreckbar, wie ein ausländisches Uriheil.]18) Und auch ein Ab- kommen der Parteien, daß mangels einer Uebereinkunft die Schieds- richter von dem Gerichte ernannt werden sollen, würde an der Sache nichts ändern: denn auch hier würde der Schiedsrichter nicht auf Grund der Parteikonvention und auf Grund einer ihm dadurch ertheilten Erinächtiglmg handeln, sondern auf Grund einer staatlichen Autorität: es wäre ebenso, wie wenn beide Theile sich freiwillig einem ausländischen Gerichte unterworfen hätten: auch in diesem Falle unterläge die bindende Kraft des Urtheils bezüglich des Inlandes den Voraussetzungen des § 661 C.P.O. Daher bemerkt auch Cbauveau zu Carre a. a. O. (IV. p. 510 s.): il en serait autreraent, si la dtjcision avait ete rendue par un tiers arbitre delegue par le tribunal etranger; car ce fait imprime ä sa decision un caractere judiciaire, qui le soumet ä la revision des juges fran^ais. comme l’a avec raison döcide la Cour de cassation, 16 juin 1840. — Nous adopterions egalement la doctrine de cette Cour, s'il s’agissait d’un jugement rendu par des arbitres forces. Anders wäre es, wenn die Parteien die Auswahl von Schieds- richtern privaten Personen, etwa den Repräsentanten einer Beruss- klasse u. s. w. überlassen hätten, oder wenn sie sie zwar einem Richter überlassen hätten, aber einem Richter, zu dessen Amtsbefugnissen die Ernennung von Schiedsrichtern oder die Ernennung eines Obmanns nicht gehört:110) dann würde die ausländische Staats- autorität nicht hineinsprechen, dann wäre die Ernennung lediglich auf den Parteivertrag zurückzuführen — sie wäre auch nur nach Maßgabe des Parteivertrages gültig; sie würde lediglich auf der Parteiinitiative beruhen, sie stünde nicht unter dem Drucke der Ver- hältnisse, sie wäre nicht durch den Umstand gegeben, daß, wenn die nb) Dasselbe gilt auch dann, wenn von der Partei zwei Schiedsrichter er- nannt sind und ein dritter als Superarbiter durch das Gericht eingesetzt wird. Vgl. auch kout a. a. O. n®) Vgl. R.O.H.G. 1. September 1873 Entsch. X. S. 392, 399; Reichsgericht 5. November 1881 Entsch. V. S. 397, 399.

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Parteien diese Bestimmung nicht treffen würden, ja doch die aus- ländische Behörde die Schiedsrichter, über welche sich die Parteein nicht einigten, zu ernennen hätte; die Parteibestimmung wäre eine substanzielle Neuerung, sie wäre nicht die bloße Reproduktion des gesetzlichen Rechts.

XI. Gesetzliche Normen für die prozeßrechtlichen Verträge. Erhebliche Schwierigkeiten verursacht die weitere Frage, welches für Deutschland die Nonnen sind, die für prozessuale Verträge Ent- scheidung geben, welche Rechtssütze diese Verträge regeln und die aus ihnen entspringenden Verhältnisse beherrschen. Die Gesetzgebung bietet uns hier nur einige Anhaltspunkte, im Uebrigen muß die Jurisprudenz nach Maßgabe ihres prinzipiellen Gestaltungsvermögens die richtigen «Grundsätze schaffen. Eine Norm bietet die Gesetzgebung, was die Handlungsfähigkeit betrifft: es kann keinem Zweifel unterliegen, daß die Handlungs- iähigkeit, welche für die prozessualischen Verträge erfordert wird, eben Prozeßfähigkeit ist; und das unterliegt um so weniger einem Zweifel, als ja solche Verträge auch innerhalb des Prozesses Vorkommen können, und dann sicher Prozeßfähigkeit und lediglich Prozeßsähigkeit erforderlich wäre. 12°) Auch entspricht es vollkommen der Sachlage, daß eine außerprozessuale Einwirkung auf den Prozeß derselben persönlichen Fähigkeit bedarf, wie die Einwirkungen im Prozesse: beides hat ja gleichen Zweck, gleiche Wirkung, erfordert gleiche Verfügungskraft.12l) Dies gilt insbesondere auch für den Kom- promißvertrag. Allerdings gibt derselbe das Schicksal des Streites in die Hände privater Personen, allein er gibt es hin, um zu einer zweckdienlichen 120) Vgl. bezüglich des französischen Rechts, und zwar was den Prorogations- vertrag betrifft, Carre, Lob de l’organ IV. p. 88 f., Bioche, v. Prorogat, de jurisdict. nr. 29; was das Kompromiß betrifft, a. 1003, 1004 cf. 83 C. de proc.; Carre, 1. c. V. p. 326 f., 340 f.; was den Appellationsverzicht betrifft 6. de cornm. a. 639. Im gemeinen Recht hat man angenommen, daß ein Vormund ohne Obervormundschaftsbehörde prorogiren kann, O.A.G. Dresden >0. Mai 1847 Wochenschrift s. merkw. Rechtsfälle 1847 S. 332. m) Fehlt es an der Gerichtssähigkeit, so ist natürlich von vorn herein der prozessuale Vertrag, so insbesondere das Kompromiß, nichtig; Gerichtsfähigkeit ist dasjenige, was man vielfach (aber nicht ausreichend) Parteifähigkeit nennt. Vgl. auch fr. 32 § 8 de recepi.

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Erledigung der Differenzen zu gelangen, um einen der Zwecke des Prozesses in zweckdienlicher Weise zu erzielen. Es ist daher ebenso, wie wenn die Parteien auf höhere Instanzen verzichten, oder im Prozesse durch Zugeständniß von Thalsachen auf die Entscheidung einwirken. Daher bezieht sich der § 52 C.P.O. auch aus das Kom- promiß, unb dies um so mehr, als sich § 52 auch auf den Vergleich erftrccft,122) und der § 851 C.P.O., welcher Schiedsvertrag und Vergleich bezüglich der Dispositionsfähigkeil auf eine Linie stellt, wenigstens analog auch für die Handlungsfähigkeit angerufen werden kann; und ein Gegenargumet kann nicht aus $ 77 C.P.O. ent- nommen werden, wonach allerdings die Prozeßvoll,nacht die Vollmacht zum Kontpromisse nicht mitulnfaßt; denn bezüglich der Handlungs- fähigkeit gellen andere Rücksichten, als bezüglich der Prozeßvollmacht; es gellen andere Rücksichten, sei es nun daß die eigene Handlungs- fähigkeit oder daß die Handlungsfähigkeit als Organ eines Vereines, einer juristischen Persönlichkeit in Frage steht.V2H) Außerdem ergeben sich aus der Civilprozeßordnung einige Be- stimmungen über Form und Inhalt unserer Verträge, Bestitnmungen, welche aber allerdings die Materie nicht erschöpfen. So enthält der § 702 C.P.O. eine Fornworschrist für den Vertrag, in welchen, sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung unterwirft. Diese Form- vorschrift ist aber auf diesen speziellen Vertrag beschränkt und kann nicht aus andere prozessuale Verträge ausgedehnt werden. Desgleichen ergibt sich aus tz 40 und 852 C.P.O., in Verbindung mit den allgemeinen Prinzipien des Vertragsrechts, daß prozeffualische Verträge nicht ins Blaue hinein abgeschlossen werden dürfen, sondern nur so, daß die Gebundenheit der Parteien ihre durch die Zwecke der Verkehrsordnung und durch das Individualrecht der Parteien bestimmten Schranken hat. Daher ist ein Prorogationsvertrag, welcher die Wahl des Gerichtshofes in die Willkür des Gläubigers stellte, m) Was allerdings nicht unbestritten ist, vgl. Küntzel in diesen Beiträgen XXIV. S. 777, XXV. S. 327. Hiergegen u. a? Brettner XXV. S. 324 ff. m) Bezüglich der Organe der Handelsgesellschaften vgl. die entsprechenden Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs. Bezüglich des Konkursverwalters vgl. § 121 Z. 2 Konk.-O. Aehnlich bestimmt die englische Bankruptcy Act von 1883 (46, 47 Viel. c. 52) s. 57: The trustee may with the permission of the cömmittee of inspection--refer any dispute to arbitration. Ebenso schon die frühere Bankruptcy Act von 1869 8. 27. Vgl. Baldwin, Law of Bankruptcy (3. Ed.) p. 226. Man vgl. auch noch bayerisches Auss.Ges. zur C.P.O. Art. 13 Abs. 2.

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nichtig, während es andererseits gestattet ist, mehrere Gerichtsstände aufzustellen unb sie dem Kläger zur Auswahl zu geben; so die die französische Praxis, Ourrö, Lois de l’organis. IV p. 124 ff., so auch das deutsche Recht; zwar ist eine derartige Bestimmung in die Civilprozeßordnung nicht ausgenommen, allein sie versteht sich von selbst. Allerdings ist es Jedermann gestattet, auf Rechte und Ansprüche zu verzichten und einem Anderen Rechte und Befugnisse zu verschaffen; allein etwas Anderes ist es. Rechte zu übertragen, und etwas Anderes ist es, seine Rechte zu behalten, sie aber in die Diskretion des Gegners zu stellen. Im ersteren Falle hört das be- treffende subjektive Recht auf, aber die Freiheit der Persönlichkeit bleibt gewahrt, im letzteren Falle gestattet man dem Gegner einen Eingriff in die eigene Rechtsphäre und damit in die Rechte der Per- sönlichkeit: im ersteren Falle löst inan die Verbindung zwischen der Eigenperson und dem Rechte, im letzteren Falle läßt man den Gegner an der Kette zerren, welche die Eigenperson mit dem Rechte ver- bindet. Es ist daher unstatthaft, den Gegner selbst zum Schiedsrichter zu nennen;124) solches findet sich gar nicht selten, es findet sich bei- spielsweise in Arbeitsverträgen, in Theaterverträgen u. s. w.: der- artige Bestimmungen aber sind null und nichtig,l25) denn sie ent-

m) Vgl. Marcian in fr. 51 de receptis: Si de re sua quis arbiter tactus sit, sententiam dicere non potest, quia se facere jubeat aut petere prohibeat; neque autem imperare sibi neque se prohibere quisquam potest. Der Grund Marcian's ist scheinbar, aber nicht durchschlagend. m) Vgl. Puchelt, Kommentar zur C.P.O. II. S. 743; ferner Puchelt, Kommentar zum Handelsgesetzbuch ad Art. 90 Note 4. Vgl- auch A.G. Leipzig 2. August 1858, Wochenbl. f. merkw. Rechtss. 1860 S. 54, O.A.G. Lübeck 17. Juni 1867, Kierulff, Entsch. III. (1867) S. 511 ff., 518 ff., Oberhofgericht Mannheim 11. Februar 1858 Goldschmidt, Z. II. S. 151, Ober-Trib. Berlin 6. Februar 1866 Seuffert, Archiv XXIII. 133, R.O.H.G. 21. November 1871 Entsch. IV. S. 137, 141, 22. Oktober 1872 ib. VII. S. 329, 332, 16. April 1878 ib. XXIII. S. 380, namentlich aber 3. Oktober 1876 Entsch. XXI. S. 84; Oberst. Gerichtshof München 25. Juli 1877 Entsch. in Civ.-R. VI. S. 985. Auch wenn eine Partei nicht der einzige Schiedsrichter, sondern nur ein Mitglied des Schiedsrichterkollegiums sein soll, ist der Schiedsvertrag nichtig, vgl. Dauben- speck, Schiedsgerichte f. Regul. d. Bergschäden S. 28. Treffend sagt das zitirte Münchener Urtheil bezüglich der bayrischen C.P.O.: „ein ausdrückliches Verbot der schiedsrichterlichen Entscheidung eigener Sache war in der P.O. um des- willen nicht nöthig, weil diese von Schiedsrichtern durchaus als von dritten außerhalb des Kreises der Parteien stehenden Personen spricht" (a. a. O. S. 986). Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 32

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halten eine Minderung des Individualrechts, wie solche nur in ge- setzlich gestatteten Verhältnissen möglich ist.126) Ebenso sicher ist aber auch ein Schiedsvertrag nichtig, bei welchem die eine Partei allein alle Schiedsrichter zu ernennen hat; denn dies würde die eine Partei fast ebenso in die Diskretion des Gegners stellen, als wenn dieser selbst Schiedsrichter wäre.^?) Dagegen ist es nach deutschem Rechte zulässig, die Auswahl des Schiedsrichters einer dritten Person, insbesondere einer Behörde einem Zunstvorstande, Börsenvorstande u. s. w. zu überlassen m), und solche Regelungen^) sind angemessen, denn sie ermöglichen es, auch für die Zukunft ausreichende Fürsorge zu treffen. Des weiteren müssen die Verträge so bestimmt sein, daß sie wenigstens im Allgemeinen einen Ueberblick über die Folgen gewähren; denn dieses unterscheidet die wirthschastlichen Geschäfte von Spiel- und Schleudergeschäften. Manche Gesetzgebungen verlangen eine ge- naue Individualisirung des Streitobjekts, so daß es schwer oder un- inöglich wird, für künftig auftretende Streitigkeiten zu kompromittiren; nicht soweit geht die C.P.O., aber sie verlangt, daß die Prorogation und das Kompromiß äo futuro sich aus ein bestimmtes Rechtsverhält- niß und die aus demselben sich ergebenden Rechtsstreitigkeiten be- ziehen. Solches gilt insbesondere für die statutenmäßigen Schiedsver- träge und Prorogationen, insbesondere in Versicherungsverträgen rc., und es ist im höchsten Grade praktisch, weil nur aus solchem Wege der- artige Institutionen ihren vollen Segen entfalten können.^) Rechts- verhältniß im Sinne des Gesetzes aber ist eine auf bestimmten histo- rischen Gründen beruhende rechtliche Beziehung, aus welcher Be- ziehung rechtliche Folgen entspringen, und zwar gehören hierher nicht nur Verhältniffe, die aus Vertrag hervorgehen: hierher gehört auch

126) Dagegen ist es nicht unstatthaft, eine Person als Schiedsrichter zu er- nennen, welche ein Interesse am Ausgange der Sache hat, R.O.H.G. 22. Oktober 1872 Entsch. VII. S. 329, 332. Wenn jedoch in einer Streitsache gegen eine Aktiengesellschaft Aktionäre Schiedsrichter sind, so sind sie Richter in eigener Sache, denn die Entscheidung betrifft direkt das den Aktionären am Aktienver- mögen zustehende Kapitalrecht. »') Unrichtig Puchelt, C.P.O. II. S. 739, v. Wilmowski und Levy, S. 1060. 1M) Puchelt, C.P.O. II. S. 739. Anderer Ansicht für das österreich. Recht Geller, Oesterreich. Centralbl. f. jur. Praxis 1884 S. 286. 129) Vgl. auch R.O.H.G. 4. Mai 1875 Entsch. XVII. S. 247, 252. »°) Vgl. auch R.O.H.G. 5. Dezember 1877 Entsch. XXIII. S. 265 ff.

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das Mileigenthum — aber immer nur das Mileigenthum an einem ganz bestimmten Sachgegenstand. Ebenso gehören hierher Servi- tutenstreitigkeiten, Grenzstreitigkeiten, Streitigkeiten über den Ersatz von Bergschäden u. s. w. In letzterer Beziehung sind vielfach besondere Vorkehrungen getroffen worden. Mit diesen Bestimmungen hat das deutsche Recht bereits so viel Freiheit gewährt, als ohne Zerrüttung der betreffenden Institute ge- währt werden kann;l31) sonst würden dieselben das Rechtsleben förmlich überwuchern und die ganze Gerichts- und Staatsorganisation außer Fassung bringen; wie es ja schon mehr als einmal geschah, daß durch das Uebermaß der schiedsgerichtlichen Institution die staatliche Ordnung beinahe gesprengt wurde. Die ausländische Gesetzgebung verhält sich zu dieser Frage ver- schieden. Das englische Recht scheint keine feste Beschränkung zu kennen. In 17 und 18 Viel. c. 125 8. 11 ist gesagt: Whenever the parties-shall agree that any then existing or fiiture diffe- rences between them — shall be referred to arbitration- it shall be lawful for the Court-on application by the defendant —-to make a rule or Order staying all proeee- dings in such action (nämlich in einem Prozesse, welcher dem Schieds- vertrage widersprechend eingeleitet ist). Jedoch liegt hier das Mode- ramen nahe: es ist die Aequitätsbeurtheilung des englischen Richters: derselbe kann prüfen, ob nicht genügende Gründe vorliegen, um von dieser generellen Vertragsbestimmung abzugehen: upon being satis- fied that no sufficient reason exists why such matters cannot be or ought not to be referred to arbitration according to such agree- ment-auch hier tritt der bekannte tiefe Unterschied zwischen der englischen und der kontinentalen Jurisprudenz zu Tage: das kontinentale Recht strebt viel mehr nach festen Umrissen, als das englische. Andere Gesetzgebungen sind theilweise viel enger, als das deutsche Recht, so insbesondere der Code de proc. civil, dessen Bestimmungen m) Der älteren Doktrin war dies weniger zum Bewußtsein gekommen. Die historische Entwicklung der Frage über die Zulässigkeit eines generellen Kompro- misses und der Einfluß der Beantwortung dieser Frage aus die Rechtsentwicklung wäre eine sehr dankbare Aufgabe, die in dem Rahmen dieser Arbeit nicht gelöst werden kann. Durantis, Specui. I. 1, de arbitro 7 nr. 6 (Ed. Francof. 1568 I. p. 107) geht so weit als möglich: 8ed quaeritur, au valeat compromissum factum de omnibus litibus praesentibus et futuris. Dic, quod sic, cum non sit prohibitum.

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500 Prozeßrechtliche Verträge rc. über die Schiedsgerichte nicht zu den Glanzpunkten der französischen Legislation gehören. Der Code de proc. a. 1006 verlangt nämlich, daß der Schieds- vertrag dßsignera les objets en litige et les noms des arbitres, ä peine de nullite. Die französische Jurisprudenz war in der Aus- legung dieses Satzes früher freier und ist später strenger geworden;'-^) viele schließen die elausula compromissoria für künftige aus einem Vertrage entspringende Streitigkeiten sogar ganz aus;^) jedoch ist sie für einen Fall besonders zugelassen, in a. 332 des Code de comm., wonach der Seeversicherungsvertrag enthält? die soumission des parties ä des arbitres, en cas de contestation, si eile a ete convemie.1;54) Der italienische Codice di proc. civ. a. 12 läßt es zu, daß in un contratto o dopo le parti siansi obbligate a compromettere le controversie che ne possano nascere. Im früheren deutschen Recht war die Sache bestritten; man vergleiche von Partikularrechten die bayerische C.P.O. § 1310 (Streitigkeiten, welche bezüglich eines zwischen ihnen abgeschlossenen Vertrages oder sonst obwaltenden Rechtsverhältnisses künftig entstehen); badische C.P.O. § 1062. Vgl. auch O.A.G. Rostock 15. Juli 1852 und 1. September 1856 (Entsch. Buchka und Budde II. S. 183, 184), !35) R.O.H.G. 28. März 1871 Entsch. II. S. 159 ff. und die daselbst Allegirten; ferner die bereits zitirte Entsch. R.O.H.G.

W2) Vgl. Berriat-Saint-Prix p. 41, Dalloz, Rep. v. Arbritrage nr. 434 f., 450 f., Carre, Lois de proced. nr. 3279 bis, Boitard II. p. 577. Vgl. auch die hier zitirten Entscheidungen, und neuerdings Appelhof Amiens 10. Juni 1881 Dalloz, Per. 1882 II. p. 164, und den Hessischen Kaff -Hof 11. Juli 1864 Entsch. (herausgegeben von Emmerlings 1864 S. 28 ff. 133) Anders R.O.H.G. 3. Juni 1874 Entsch. XIII. S. 420. 134) Vgl. darüber Droz, Traite des assurances maritimes I. p. 58: „L’art. 1006 Cod. proc., dont l’objet est d’annuler tonte clause compro- missoire anterieure ä la naissance du litige, est inapplicable au contrat d’assurance maritime.“ Sind die Schiedsrichter im Vertrag nicht bezeichnet, so werden sie, bei Mangel der Einigung, von dem Handelsgericht ernannt. Vgl. die hier I. p. 59 zitirten Entscheidungen. 135) In dieser Entscheidung v. 15. Juli ist (a. a. O. II. S. 184) gesagt, „daß schon die allgemeine vertragsmäßige Zusicherung, künftige, ihrer Gattung nach be- stimmt bezeichnete Differenzen der Entscheidung eines sodann zu bestellenden Schiedsgerichts, unter näherer Feststellung der Art und Weise dieser Bestellung, unterwerfen zu wollen, die Kontrahenten vollgültig verpflichtet, so daß sie zur wirklichen Bestellung des Schiedsgerichts rechtlich gezwungen werden können."

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5. Dezember 1877; Gruchot, Beitrüge XVI. S. 13 ff.; Gold- schmidt in Grünhut's Z. II. S. 724 ff. Für nichtig zu erachten wäre übrigens auch eine Klausel, wonach die schiedsgerichtliche Thätigkeit an keine zeitliche Schranke geknüpft sein solle. Trotz einer solchen Klausel würde die Bestimmung der E.P.O. § 859 Ziff. 1 gelten, wonach das Kompromiß erlischt, wenn die vertragsmäßigen Schiedsrichter ihre Thätigkeit über Gebühr verzögern sek. § 858): das Gegentheil würde die Partei, welche solchem Vertrage zugeftimtnt hat, der willkürlichen Verschleppung der Schiedsrichter preisgeben. So hat man auch für das französische Recht angenommen, daß eine solche Bestimmung der Terminlosigkeit nichtig sei und daß in diesem Falle der gesetzliche Termin des französischen Rechts von 3 Monaten eintrete. So der Hess. Kassationshof 6. September 1852. iEntsch., Emmerling 1852 S. 14 ff., 22): dieser nimmt an, daß nach französischem Rechte die Schiedsrichter in )ebem Falle an einem bestimmten Termin gebunden sein müßten, sei es an einen vertrags- uräßigen, sei es, in Ermangelung desselben, an einen gesetzlichen. Für das deutsche Recht gilt dies analog, nur daß ein fixer gesetzlicher rermin fehlt und daher die Umstände des Falles entscheiden. Den Schiedsrichtern kann daher auch keine unbedingte Befugniß ver Fristerstreckung gegeben werden, sondern nur eine Befugniß inner- halb des von den Parteien gesetzten oder durch die Umstände gege- benen Rahmens.m) Im englischen Rechte ist es allerdings üblich, dem Schiedsrichter eine Prolongationsbefugniß zu gestatten;^?) jedoch unterliegt solches der Aequitätserwägung des englischen Richters. Ebenso verhielt es sich ja auch im römischen Recht mit der elausula der Terminerstreckung, vgl. kr. 21 § 5, kr. 25 xr. und § 1, kr. 27 pr., kr. 32 § 11, kr. 33, kr. 39 § 1, auch kr. 16 § 1, kr. 50 äs rssspt., und dazu Weizsäcker S. 83 ff. Was ferner den Gegenstand des Vertrages betrifft, d. h. die Streitsache, bezüglich welcher der prozessualische Vertrag stattfindet, so wurde bereits oben erwähnt, daß in allen Sachen, welche der Disposition der Parteien entzogen sind, auch die - prozessualischen Verträge ausgeschlossen sind, kraft welcher die Parteien den Ausgang des Verfahrens in ihrem Sinne beeinflußen könnten. Daher ist insbesondere das Kompromiß bezüglich aller diejenigen Streitsachen ausgeschlossen, bezüglich welcher der Vergleich ausge- 136) Vgl. auch Pigeau, Proc. civ. I. p. 21. W7) Vgl. Slater, Law of arbitration p. 28, 219.

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schlossen ist, § 851 C.P.O.,^«) und was die Prorogation betrifft, so gilt die bekannte einschränkende Bestimmung des § 40 C.P.O. Be- züglich des vertragsmäßigen Verzichts auf die Appellation ist auf das Obige zu verweisen. Etwas Besonderes ist noch hinsichtlich des Kompromisses zu erwähnen. Es giebt Fälle, wo der Vergleich über eine Sache von derselben eausa Woita erfüllt ist, wie die Sache selbst, so daß gegen den Vergleich der nämliche Einwand zu erheben ist, wie gegen den Anspruch, über welchen die Parteien paktiren. Das Gleiche kann bezüglich des Schiedsurtheiles gelten. Das Schiedsurtheil ist in seinem rechtlich- sittlichen Bestand so auszufassen, als ob es direkt von den Parteien zum Gegenstand der Uebereinkunft gemacht worden wäre. Ist daher ein Vertrag unsittlich, so ist zwar über dessen Bestand ein Schiedsvertrag nicht ausgeschlossen, aber der Schiedsspruch ist ungültig, wenn er etwas Unsittliches sanktionirt.^) Dieses muß insbesondere auch dann gelten, wenn die Gesetzgebung das Spiel als

138) Vgl. auch fr. 32 §§ 6 und 7 de recept., c. 3 ubi et apud quem cogn. restit. (2, 46). Vgl. darüber auch Gratia de judic. ord. III. 2 § ] (triplex est genus causae, de qua vel super qua compromittere non licet, scilicet causa matrimonialis, et liberalis, et criminalis) Ed. Bergmann p. 381; Weizsäcker, Römisches Schiedsrichteramt S. 48 ff. Vgl. ferner 6. proc. a. 1004: Oh ne peut compromettre sur les dons et legs d’aliments, logement et vetements; sur les separations d’entre mari et femme, divorces, questions d’etat, ni sur aucune des contestations qui seraient sujettes ä communi- cation au ministere public. Vgl. dazu Bonnier II. p. 542 f.; Berriat- Saint-Prix p. 42; Carre, Lois de proc. ad h. art. VI. p. 619 f., 641 f.; Boitard II. p. 566 f. Italienischer Codice di proc. civ. a. 8: Non si pos- sono compromettere le questioni di stato, di separazione tra conjugi, e le altre che non possono essere transatte. Bezüglich des englischen Rechts vgl. 81ater, Law of arbitration p. 21 f. Bezüglich des gemeinen Rechts vgl. Holzschuh er, Theorie und Kasuistik III. S. 1059. Ueber andere Gesetzgebungen vgl. Gruchot, Beiträge XVI. S. 8 ff., 10 ff. Der Codex juris Bav. judic. XVII. 2 bestimmte: Wer nun 1" sich nicht vergleichen kann, der kann auch kein gültiges Kompromiß angeben. Zn den Zeiten, als sich das Strafverfahren aus der subjektiven Blutrache und aus den Blutrachevergleichen und den Familienabstndungsverträgen hervor- rang, war es natürlich von größter Bedeutung, derartige Vergleiche und Schieds- verträge auszuschließen. Man vgl. beispielsweise meinen Shakspeare vor dem Forum der Jurisprudenz S. 176 und die Baseler Rechtsquellen II. S. 29, 127 und sonst. 139) Vgl. fr. 21 § 7 de recept.: Non debent autem obtemperare litigatores, si arbiter aliquid non honestum jusserit. Vgl. auch C.P.O. § 867 Z. 2.

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verboten, oder mindestens als unerzwingbar erklärt, und zwar als unerzwingbar im öffentlichen Interesse: in diesem Falle wäre ein Vergleich nichtig, welcher die Partei zur Zahlung der Spielschuld verurtheilte,"O) es wäre auch ein entsprechender Schiedsspruch nichtig, und es würde die Bestimmung des § 867 Ziff. 1 C.P.O. zutreffen: denn ein Verfahren ist unzulässig, sofern es zu einem unzulässiven Resultate führt; auch § 867 Ziff. 2 käme mit in Betracht, denn der Schiedsrichter verurtheilt zu einer Handlung, deren Vornahme zwar nicht absolut verboten ist, deren Erzwingung aber dem prohibitiven Gesetze widerspricht. 141) Oder sollte man es für erzwingbar erachten, wenn etwa die Mitglieder eines Spielklubs sich bezüglich der aus gegenseitigem Spiele entspringenden Ansprüche dem Schiedssprüche des Vorstandes des Spielklubs unterwerfen und der Vorstand den Verlierenden zur Zahlung verurtheilen würde? Eine solche Art der Koinpromittirung würde die staatliche Verordnung gegen Spiel und Spielschuldenzwang ernstlich in Frage stellen: der Vorstand könnte verurtheilen, die Gerichte müßten unter allen Umständen ihren Arm Leihen. Die Unzulässigkeit eines solchen Zustandes füllt in die Augen: die Remedur liegt in dem Satze, daß in solchem Falle der verur- teilende Schiedsspruch ebenso nichtig oder ebensowenig erzwingbar nt, als das Geschäft selbst, aus Grund dessen geurtheilt wird; er m ebenso nichtig und unerzwingbar, als ein Vergleich es wäre, welcher diese Verträge sanktioniren würde.142) XII. Normen in Ermangelung reichsgesetzlicher Bestimmungen. Bezüglich des Schiedsvertrages bestehen in den verschiedenen Landesgesetzgebungen einige Regelungen, welche in der C.P.O. auf- recht erhalten sind, welche aufrecht erhallen sind, soweit sie nicht den

uo) Vgl. Troplong, Contrats aleatoires nr. 59 f., 60. I41) Ein Verbot im Sinne des § 867 Z. 2 ist nicht bloß ein Verbot, die Handlung vorzunehmen, sondern auch ein Verbot, die Handlung erzwungen vor- zunehmen, also ein Verbot, die Handlung zu erzwingen. Wie, wenn etwa der Schiedsspruch den Beklagten verurtheilen würde, in einem bestimmten Gewände zu gehen, oder täglich einen bestimmten Gang zu machen, oder seinen Wohnsitz nicht zu ändern? Vgl. auch noch stator, Law of arbitration p. 77: If an award direct any act to be done that is illegal and eontrary to the law, the award is bad, so far as that act is concerned, as where a sum of money due to one

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bezüglichen Sätzen der C.P.O. widersprechen. So kann beispiels- weise für die Form des Schiedsvertrages Verordnung gegeben, es kann eine schriftliche Forin bestimmt sein u. s. w., vgl. § 853 C.P.O. 143) Abgesehen hiervon, ist zu sagen: es wäre unzulässig, die Be- stimmungen der Landesgesetzgebung über civilistische Rechtsgeschäfte ohne Weiteres auf die Rechtsgeschäfte des Prozeßrechts zu übertragen; vielmehr muß in solchen Füllen so entschieden werden, wie im Civil- recht bezüglich derjenigen Materien, welche das Civilgesetzbuch nicht ausreichend geregelt hat: es muß entschieden werden nach der Analogie der vorhandenen Bestimmungen des Gesetzbuches, und in Erman- gelung derselben nach den Prinzipien, welche in unserer heutigen Kulturwelt eine überwiegende Geltung erlangt haben?") Und zwar ist hier in Rücksicht zu ziehen, daß der Prozeß in Deutschland ein- heitlich geregelt ist, daß daher im Zweifel auch die prozessualischen Verträge in einheitlicher Weise für ganz Deutschland behandelt werden müssen; daß daher nicht die civilistischen Bestimmungen, welche in dem einzelnen Landesrechte maßgebend sind, für die Bildung der leitenden Prinzipien entscheidend sein können, sondern diejenigen Bestnnmungen,

of the parties and stated orx the face of the award to liave ariscn out of some illegal transaction betweeu the parties, the award directing such sum to he paid was held bad, as regards that amount only. M3) Das bayrische Ausführungsgesetz Art. 12 bestimmt: „Zeder Schieds- vertrag muß bei Strafe der Nichtigkeit schriftlich errichtet werden." So auch bereits § 1319 der ehemaligen bayr. C.P.O.; vgl. dazu Oberst. Gerichtsh. München 18. Zuni 1879 Entsch. in Civ.-R. und Civ.-Pr. VII. S. 938. Ueber verschiedene Gesetzgebungen in dieser Richtung vgl. Gruchot, Beiträge XVI. S. 11 ff. Der 6. de proc. a. 1005 sagt: Le coxnpromis pourra etre l'ait par proces-verbal devant les arbitres choisis, ou par acte devant notaires, ou sous signature privee. Vgl. dazu Dalloz. Rep. v. Arbitrage nr. 386 s.; Bonnier II. p. 544. Auch der italienische 6. di proc. a. 11 verlangt, daß il compromesso deve farsi per atto pubblico o per sci’ittura privata. Die Annahme, daß in Handelssachen in Deutschland der Schiedsvertrag wegen Art. 317 H.G.B. keiner Form bedürfe, ist unrichtig, da der Schiedsvertrag als wesentlich prozessualischer Vertrag dem Handelsrechte ebensowenig unterliegt, als der Prorogationsvertrag; unrichtig R.O.H.G. 15. Januar 1878 Entsch. XXIII. S. 259. Auch die österr. Allgem. Gerichtsordnung § 270 verlangt schriftliche Abfassung des Kompromisses; ebenso die Westgaliz. Gerichtsordnung K 359. Das englische Recht verlangt zwar keine Schriftlichkeit des Kompromisses, aber das schriftliche Kompromiß hat den Vortheil, daß es kann be made a rule of Court; so 17. 18 Vict. c. 125 8. 17. Vgl. auch Slater, Law of arbitration p. 3. 144) Vgl. meine Abhandlung über die Interpretation von Gesetzen in Grün- hut's Z. XIII. S. 48 ff., 57 ff.

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welche im heutigen Rechte Deutschlands — nicht quantitativ — sondern qualitativ überwiegend sind, d. h. welche als der richtigste Ausdruck unseres heutigen Rechtsbewußtseins erscheinen, als die richtigste Aeußerung unserer heutigen Kulturrechtsordnung, so wie sie Deutsch- land beherrscht. Dieses Resultat ist allerdings nicht so einfach, als wenn der Jurist sich auf geschriebenes Gesetz berufen könnte, aber es ist bei dem jetzigen Zustande deutschen Rechts, wo Reichsrecht und Landesrecht sich gegenüber stehen, nicht anders zu ermöglichen. Auch auf anderen Gebieten tritt die gleiche Schwierigkeit ein; bald direkt bald indirekt; so wenn das Nichtigkeitsverfahren vor dem Patentamte nur in seinen äußersten Zügen geregelt ist; so wenn bei den Instituten der sozialen Gesetzgebung der Willensakt der Betheiligten in Betracht kommt und es sich fragt, nach welchen Nonnen ein solcher Willensakt lind die aus ihn influirenden Momente zu beurtheilen sind u. s. w. Wut in einer Beziehung muß der Landesgesetzgebung Raum gegeben werden: sofern es sich nämlich nicht um Normen handelt, welche den Rechtsakt als solchen betreffen, sondern um Normen anderen rechtlichen Gehaltes, welche nur per consequentiam auf diesen Rechtsakt influiren; denn solche 'Normen sind keine Prozeß- normen, es sind Normen anderen Gehaltes, welche hier nur insofern von Erheblichkeit sind, als alle Rechtsnormen in praxi sich gegen- seitig beeinflussen. Es sind dies Normen, welche selbst dann gellen müßten, wenn sie ausländische Normen wären und es sich um Rechts- geschäfte in Deutschland handeln würde. Vorhin wurde von der Handlungsfähigkeit gesprochen: wäre sie nicht reichsgesetzlich geregelt, so würde in dieser Beziehung die Landesgesetzgebung maßgebend sein. Ebenso ist die Landesgesetzgebung maßgebend, wenn es sich um die Voraussetzungen einer Vollmacht zum Vertragsabschlüsse handelt; "Z

145) Ueber die Electio domicilii durch Stellvertreter vgl. Neri in, Rep. v. Dom. elu § 2 nr. 5, Dalloz, v. Dom. elu nr. 48. Hat ein Stellvertreter die Befugniß, bei sich selbst Domizil zu begründen, so ist die Begründung des Do- mizils natürlich erst mit dem Momente erfolgt, in welchem der Stellvertreter von dieser Befugniß Gebrauch macht, Eaurent, principes de droit civ. I. nr. 106. Eine Vollmacht zum Abschlüsse eines Kompromisses ist nicht zu vermuthen. Die meisten Rechte verlangen Spezialvollmacht; ja die Vollmacht zum Vergleich ge- währt nicht die Vollmacht zum Kompromisse. Vgl. Code civ. a. 1989 und hier- über auch Carre, Eois de proced. nr. 3251 ter.; bezüglich des preuß. Rechts vgl. A.L.R. I. 13 §8 101, 102: auch hier enthält die Spezialvollmacht zum Vergleich nicht bereits die Vollmacht zum Schiedsvertrag, vgl. Obertribunal 14. April 1835 IKoch, A.L.R. ad h. a.); bezüglich Oesterreichs vgl. B. Gesetzb. § 1008; für

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denn der Akt der Vollmachtsertheilung ist ein Individualakt, welcher in das Gebiet des Individual- und damit des Personenrechtes fällt.146} Ebenso verhält es sich mit der Prozeßstandschaft,l47) d. h. mit dem Rechte, für fremde Ansprüche Prozesse zu führen in einer den Anspruchsberechtigten bindenden Weise. Diese Prozeßstandschast be- ruht auf einem civilistischen Verhältnisse zu dem fremden Anspruch, und der bindende Einfluß des Prozesses ist nur eine Konsequenz desselben. Daher richtet es sich auch nach dem Civilrecht, ob eine solche Per- sönlichkeit berechtigt ist, in Bezug auf einen derartigen Anspruch Prozeßverträge, insbesondere auch Kompromisse abzuschließen; und in diese Kategorie gehört auch die Frage, ob ein Korrealgläubiger zu einem solchen prozessualen Vertrage in der Weise berechtigt ist, daß er seine Mitgläubiger verbindet; und in gleicher Weise, ob der Kon- trakt eines Korrealschuldners auch für die übrigen Schuldner maß- gebend ist — eine Frage, welche deshalb hier nicht zu erörtern iß (vgl. kr. 29, kr. 34 pr. äs rsospt.). Und was den Uebergang auf Singular- ltnb Universalsuccessoren betrifft, so wird unten Weiteres entwickelt werden. Dagegen sind die 'Normen, welche die Prozeßverträge direkt be- treffen,; Normen des Reichsrechts, nicht 'Normen des Landesrechts; und wo es daher an gesetzlichen Vorschriften des Reichsrechts fehlt, hat die Jurisprudenz Ergänzung zu schaffen, wie sie es immer zu thun hat, wenn die Gesetzgebung Lücken bietet. Dies gilt zunächst von der Perfektion der Vertrüge: prozessua- lische Verträge unter Abwesenden werden perfekt, nicht nach den Be- stimmungen der einzelnen Landesgesetzgebungen, sondern nach den Grundsätzen, welche wir auch für das Civilrecht als Ausfluß unseres

Bayern ist nunmehr Art. 13 des Ausführungsges. zur C.P.O. maßgebend. Be- züglich des Prokuristen u. s. w. gilt das Handelsgesetzbuch. 146) Wie die Vollmacht im Prozesse nachgewiesen werden muß, entscheidet natürlich lediglich das Prozeßrecht. Ist daher beispielsweise durch einen Bevoll- mächtigten ein Vertrag abgeschlossen worden, in welchem sich der Schuldner der sofortigen Vollstreckung unterwirft, so hat der Gläubiger, um die Vollstreckungs- klausel zu erwirken, die Vollmacht durch öffentliche Urkunde nachzuweisen, arg. §§ 664, 665, cf. §§ 703, 705 C.P.O. Deutlicher, als unsere C.P.O., bestimmte die bayrische C.P.O. § 821: „Setzt die vollstreckbare Urkunde zu ihrem Vollzüge das Vorhandensein einer durch die Urkunde nicht nachgewiesenen Thaffache voraus" . - 141) Ueber die Prozeßstandschaft vgl. meine Abhandlung in Grünhut's Z. XIV. S. 39 ff., und in Zhering's Zahrb. XXIV. S. 319 ff. "0 Bgl. hierzu Fitting, Korrealobligation S. 97 u. a.

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heutigen Rechtsbewußtseins aufstellen würden, wenn eine solche Regelung nicht vorhanden wäre; und im Streit- und Zweifelsfalle hat man sich an die seitherige Reichsgesetzgebung anzuschließen, soweit dieselbe nicht von Rücksichten der Sondermaterie getragen ist, sondern sich als der Ausdruck der modernen Entwickelung des Vertragsrechts darstellt. In dieser Beziehung kann kein Zweifel herrschen, daß die vortrefflichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs völlig auf der Höhe unserer Zeit stehen: sie sind prinzipiell völlig begründet, sie bieten die treffendsten prinzipiellen Anhaltspunkte und sind daher auch tür die Verträge des Prozeßrechts in Anwendung zu bringen; nur daß die Zeit, in welcher der Offerent auf Antwort zu erwarten hat, also die Zeit, innerhalb welcher die Offerte akzeptabel bleibt, nach den Umständen des Falles zu beurtheilen ist und nicht mit solcher Promptheil und Raschheit verstreicht, wie bei Handelsgeschäften, welche von den lebhaften Impulsen des Handelsverkehrs durch- drungen sind. In einem Falle haben wir eine besondere Bestimmung, in einen! Falle allerdings, in welchen! es sich nicht um einen Vertrag, wohl aber unr einen dainit zusammenhängenden einseitigen Parteiakt bandelt: in dein Falle der Ernennung eines Schiedsrichters: diese Ernennung ist unwiderruflich mit dem Momente, in welchem sie an Gegner gelangt ist (§ 856 C.P.O.); ein Widerruf wirkt also nur, wenn er vor der Ernennung oder wenn er mindestens gleichzeitig mit derselben bei dein Gegner eintrifft. Das oben Entwickelte erhält durch diese Bestimmung eine wichtige Bestätigung; denn gerade der a. 320 H.G.B. ist es, dessen Prinzip hier zur Anwendung gelangt.149) Ist dies der Fall, so ist um so weniger zu bezweifeln, daß ebenso auch die a. 321, 322, daß ebenso auch die a. 318 und 319 in analoge Anwendung kommen. Das entwickelte Prinzip über die Ergänzung der lückenhaften legalen Normen gilt auch bezüglich die Form prozessualer Verträge. Daher bedürfen solche — abgesehen von den bereits erwähnten Aus- nahmefällen (dem Unterwerfungsvertrag des § 702 und bezw. dem Schiedsvertrage) keiner bestimmten Form; sie brauchen nicht gericht- lich und nicht notariell abgeschlossen zu werden, nicht einmal schrift- lich; *50) auch eine stillschweigende Vereinbarung ist möglich.151) W9) Vgl. auch v. Wilmowski u. Levy, Kommentar zur C.P.O. S. 1061. 15°) Vgl. Carre, Lois de l’organ. IV. p. 354 f. — bezüglich des vertrags- mäßigen Appellationsverzichtes. Das englische Recht verlangt für die Prorogation

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Das gleiche Prinzip gilt auch für die Zulassung von dies und conditio: prozessuale Verträge können unter Bedingung und Fristen eingegangen werden. Beispielsweise kann eine electio domicilii auf eine bestimmte Zeit stattfinden,152) und bei dem Kompromiß ist eine Zeitfrist sehr gewöhnlich;^») nicht selten besteht sogar ein gesetzlicher dies ad quem; so im französischen Rechte nach a. 1007 Code de proced.: Le compromis sera valable, encore qu’il ne fixe pas de Mai; et en ce cas, la mission des arbitres ne durera que trois mois, du jour du compromis. Vgl. auch a. 1012 Zff. 2.154) Das gleiche Prinzip besteht aber insbesondere auch, was die Gültigkeit des Vertrages nach Blaßgabe des Konsenses und der Konsensmängel betrifft. Dabei ist an das früher Entwickelte zu er- innern, daß, wenn ein prozessualer Vertrag mit einem civilistischen verbunden ist, der prozessuale Vertrag wirksam sein kann, während der civilistische Vertrag aus irgend einem Grunde wirkungslos wird: sofern eben nur der Grund der Nichtigkeit nicht auch den prozessualen Vertrag mitergreist. Allerdings wird nicht selten der Grund der

von Sachen der High Court Kompentenz an die County Courts schriftlichen Vertrag. Vgl. darüber Chalmers in der Law Quarterlv Review. January 1887 p. 5. Nach italienischem Cod. civ. a. 19 muß die olezione (di domicilio) risultare da prova scritta. m) Vgl. bezüglich des Kompromisses R.O.H.G. 4- Mai 1875 Entsch. XVII. S. 247 sf.; Puchelt, Civilprozeß II. S. 736. 152) Dalloz, v. Domic. elu nr. 83. 153) Vgl. auch fr. 21 § de recept. Vgl. auch noch Jülich - Bergisches Landr. c. 96, Nürnberger Reformation I. 9, 4. 154) Vgl. dazu Berriat-Saint-Prix p. 42; Carre, Lois de proced. nr. 3281 bis; vgl. auch Hess. Kass.-Hof 6. September 1852 (Entsch., Emmer- ling) 1852 S. 14 ff., 26. Die Frist beginnt nicht erst mit dem schiedsgericht- lichen Verfahren, sondern bereits mit dem abgeschlossenen Kompromiß. Doch muß für den Fall des Kompromisses von künftigen Streitigkeiten eine Ausnahme gelten, soweit ein solches überhaupt statthaft ist. Der italienische Codice di proced. a. 34 schreibt für diesen Fall vor: „nel caso dell’ art. 12-‘ (nämlich quando in un contratto o dopo le parti siansi obligate a compromettere le controversie che ne possano nascere) „il termine decorre dal giorno in cui sono nominati tutti gli arbitri“. Das englische Recht giebt eine gesetzliche Frist von 8 Monaten, welche aber durch den Richter verlängert werden kann; die Frist beginnt mit dem Momente, in welchem der Schiedsrichter mit der Sache betraut ist, 17. 18. Vict, c. 125 s. 15, siehe auch 3. 4 Will. IV. c. 42 s. 39. Man vgl. auch Badische C.P.O. § 1085 (drei Monate vom Tage des Schiedsvertrages an). Die Nürnberger Reformation v. 1564 I. 9, 4 gab eine gesetzliche Frist von 3 Jahren: „so soll solches in dreyen jarn nach angenomnem hindergang geendet werden!"

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Nichtigkeit des civilistisches Vertrages auch für den prozessualischen gelten; so wenn Handlungsunfähigkeit vorliegt oder dolus, metus, error — denn diese Vitiirungsgründe können auch bei dem prozessualen Vertrage zutreffen, und sie wirken hier nach den Prinzipien, welche als die durchschlagenden Prinzipien unseres Kulturrechts anerkannt sind, i**) Ebenso gellen die allgemeinen Vorschriften unseres Kulturrechts über die Auslegung der Vertrüge; die Auslegung soll geschehen nach der herrschenden Anschauung des Verkehrs im Allgemeinen und nach denr den Parteien bekannten individuellen Zwecke des Institutes im Vesondern. Die Prorogationsverträgel56) werden, wenn sie sich auf ein bestimmtes civilistisches Vertragsverhältniß beziehen, dieses Vertrags- verhältniß völlig umfassen: also für alle direkt aus demselben originirenden Streitigkeiten gellen, insbesondere auch, was die Frage der Ungültig- keit und Auflösung, was die Festsetzung des Vertragsrechts, was die Ent- schädigung wegen Nichterfüllung und verspäteter Erfüllung betrifft.157) Und was die Kompromißklausel angeht, so nimmt man in Frankreich mit Recht an, daß: les accessoires, les dependances naturelles de l'objet du litige indique dans le compromis als mit inbegriffen zu betrachten sind, daß das Kompromiß sich erstreckt auf die consequences necessaires et immediates qui en derivent, Dalloz, v. Arbitrage nr. 464,470.158) Auch die Kompromißklausel bezüglich eines Vertrags-

lft5) Heber Error und Dolus beim Kompromiß vgl. Dalloz, v. Arbitrage nr. 376, 377. Schon das Jülich-Bergische L.R. Art. 96 in fine sagt: „Aber die Anläss und Verträge l Anlaß-Kompromiß), so nächtlicher weil in trunkenheit und gantz unordentlicher weiss auch mit vorgesetzterm überflüssigem betrug auffgericht, sollen allerding nichtig und von unwerden seyn und bleiben." Ueber dolus als Grund der Nichtigkeit des Kompromisses im englischen Recht vgl. 81ater p. 21. Ueber dolus bei einem Exklusivvertrage vgl. auch meine civilprozessuale Rechts- aufgabe Nr. 51. i'™) Ueber die Auslegung der Klausel eines domicile elu vgl. Dalloz, v. Dom. elu nr. 38 f., 56 f„ 68; Berriat-Saint-Prix p. 234. 157) Zn dieser Beziehung kann die Analogie des § 29 C.P.O. angerufen werden, welcher sonst allerdings einer anderen Ordnung von Verhältniffen angehört. m) Das R.O.H.G. hat 13. Mai 1871 (Entsch. II. S. 427) angenommen, daß „Kompromisse auf Schiedsspruch, weil sie eine Ausnahme von dem gesetzlich geordneten Rechtsweg und Jnstanzenzug begründen, einer strikten Auslegung unterliegen, somit im Zweifelsfalle derjenigen Auslegung, welche die Aufrecht- erhaltung der Regel gestattet, der Vorzug vor der entgegengesetzten zu geben ist." Dies ist unrichtig; allerdings dürfen Verträge nicht über ihren Inhalt extendirt werden; welches aber der Inhalt ist, ist eben Sache der Auslegung; und völlig

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Verhältnisses erstreckt sich im Zweisel auf die Festsetzung der Ungültig- keit und Aufhebung des Vertrages. *59) Und die Kompromißklausel, welche für Gesellschaftsstreitigkeiten ein Kompromiß anordnet, bezieht sich im Zweifel auch auf die Streitigkeiten, welche aus dem Gesell- schaftsverhältnisse nach Lösung der Gesellschaft hervorgehen.160) Anders wird die Klausel, daß ein Schauspieler sich bezüglich der Streitig- keiten mit der Direktion einem Schiedsgerichte unterwerfen solle, auszulegen sein: hier sind nur die Zwistigkeiten zu verstehen, welche im Laufe des Verhältnisses ausgetragen werden sollen; denn der Grund des Schiedsgerichtes ist hier der, daß in ein bestehendes Verhältniß keine Gerichte Hineinreden sollen.161) lieber die Nichtigkeit eines prozessualen Vertrages, wie über die interpretative Ausdehnung desselben entscheiden die Gerichte. Das gilt insbesondere auch für den Schiedsvertrag: es entscheiden hierüber

unrichtig ist es zu sagen, ein Vertrag unterliege deshalb strikter Interpretation, weil er eine Abweichung von dem dispositiven Gesetzesrecht involvire: dann wären alle Verträge, hinter welchen dispositives Recht steht, strikter Inter- pretation. Unrichtig ebenso O.A.G. Dresden 18. Juni 1868 Gruchot, Beiträge XVI. S. 15 ff., unrichtig ferner O.L.G. Hamm, welches die Ansicht ausspricht, daß Kompromisse nur als etwas Geduldetes erscheinen. Hiergegen treffend Reichs- gericht 8. November 1882, in diesen Beiträgen XXV11. S. 1053. Sollte ein Institut, welches ganz besondere Förderung verdient, als etwas bloß Geduldetes erscheinen? Ueber die Auslegung der Schiedsverträge bezügl. der Bergschäden vgl. Daubenspeck S. 22 ff., 31 ff. 159) Vgl. die engl. Entsch. Lborburn v. Barnes bei S lat er, Law of arbi- tration p. 26. Dies gilt insbesondere, was die Aufhebung des Vertrages wegen Vertragswidrigkeit betrifft; vgl. Reichsgericht 8. November 1882, in diesen Bei- trägen XXVII. S. 1053. Anders, wenn etwa in einem Versicherungsvertrag nur bezüglich der Ausführung des Vertrags, bezüglich der Regelung des Scha- dens u. s. w. Schiedsspruch vorgesehen wäre; vgl. Kass.-Hof 2. Dezember 1839 Sirey 1840 I. p. 237: dies wäre dann kein Kompromiß bezüglich des Ver- trags, sondern bezüglich der Ausführung des Vertrags. Vgl. auch O.A.G. Lübeck 6. Dezember 1856 bei Gruchot XVI. S. 16 ff. (ein Kompromiß zur „Regulirung einer Forderung" des Versicherten beziehe sich nicht auf den Fall, wenn der Ver- trag wegen Betrug des Versicherten als nichtig angefochten wird.) 16°) Oberster Gerichtshof Wien 27. November 1860 und A.G. Leipzig, bei Gruchot, Beiträge XVI. S. 32. m) So die Entscheidung des Berliner Stadtgerichts bei Gruchot, Beiträge XVI. S. 32 ff. Die Klausel, daß für Streitigkeiten unter Gesellschaftern bezüglich gemeinsamer Unternehmungen Schiedsrichter entscheiden sollen, erstreckt sich nicht auf den Ausschluß eines Gesellschafters; Appell.Gericht Leipzig Dezember 1857, Wochenbl. f. merkw. Rechtssälle 1859 S. 155, 157 ff.

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nicht die Schiedsrichter selbst, denn sie sind ja nur Schiedsrichter, wenn und insoweit der Schiedsvertrag gültig ist und sich aus die betreffende Streitsache bezieht. Auch eine Klausel des Schiedsver- trages, welche den Schiedsrichtern ein solches Recht einräumte, könnte natürlich nicht aufkommen gegenüber der Nichtigkeit des Vertrages, welche ja auch diese Klausel nichtig machte. Und man kann nicht argumentiren, daß der Richter über seine eigene Kompetenz zu urtheilen hat'62)— denn die Schiedsrichter sind keine Richter, sondern arbitri vi contractus,163) und auch wenn man sie als Richter auffassen würde, so würde es sich hier nicht um ihre Kompetenz handeln, sondern um die Gerichtsbarkeit, und Gerichtsbarkeit kann sich kein Echter beilegen, welcher sie nicht hat. Vgl. Ob.-Trib. Berlin 17. Juni 1856, Seuffert Arch. XII. 81; O.A.G. München 28. Januar 1848, Bl. f. Rechtsanw. XIII. S. 414; (Seuffert Arch. XII. 81); R.O.H.G. 18. April 1871, I I. Dezember 1872, 17. Februar 1874, 15. Sep- tember 1874 Entsch. II. S. 199, VIII. S. 226, XII. S. 422, XIV. S. 373, 375 f.; O.L.G. Braunschweig 3. Dezember 1879; Leufsert, XXXV. 121.16*) Für prozessualische Verträge gilt ferner der Grundsatz des Ver- tragsrechls, daß der Vertrag nur unter den Parteien, nicht auch gegenüber Dritten wirkt. Dies ist insbesondere anerkannt bezüglich der Prorogationsverträge:16S) der Prorogationsvertrag zwischen A

"*'9 Unrichtig O.A.G. München 8. März 1842, Bl. f. Rechtsanw. XIV. S. 11. löS) Treffend bemerkt Paulus, kr. 32 § 15 äs recept: omnem tractatum ex ipso compromisso sumendum, nec enim aliud illi licebit, quam quod ibi ut efficere possit cautum est. 164) Nach der deutschen C.P.O. §§ 863, 867 Ziff. 1, 871 ist es sicher, daß die Schiedsrichter nicht in bindender Weise über die Rechtsbeständigkeit des Schiedsverfahrens entscheiden können, daß sie jedoch, wenn die Frage austaucht, 'licht genöthigt sind, darum das Verfahren zu sistiren, daß sie es fortsetzen können auch auf die Gefahr der Nichtigkeit hin. Denn sonst hätte jede Partei ein be- quemes Mittel, ihre Thätigkeit durch die nackte Behauptung der Unzulässigkeit des Verfahrens zu durchkreuzen. Vgl. zudem Gesagten noch Weizsäcker, röm. Schiedsrichteramt S. 93, Siebenhaar, Kommentar zur C.P.O. S. 750. Auch das englische Recht überläßt die Entscheidung, ob die matters in dispute are within the agreement for arbitration, dem Gerichte, so Piercy v. Young; vgl. Andrews und Stoney, Supreme Court of Judicature Acts p. 37, Slater, Law of arbitration p. 22. 165) Vgl. bezüglich des Domicile elu Dalloz v. Domicile ein nr. 61 f., ßemolombe I. nr. 375, Bioche v. Prorogation nr. 43, Garsonnet I. p. 729 Note 12.

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und B hindert den Drittbetheiligten X nicht, seine Klage gegen B bei dem kompetenten Forum zu erheben,66) — sollte auch das Recht des 1 mit demjenigen des A im innigsten Zusammenhänge stehen.m) Allerdings bezüglich des Falles der Prozeßstandschast und der Korreal- obligation können Ausnahmen bestehen, in welcher Beziehung aus das Obige zu verweisen ist. Aus dem Gesagten ergibt sich insbesondere auch, daß die Prorogationsklausel zweier Parteien sich nicht auf die actio Pauliana erstreckt, welche ein Dritter wegen des betreffenden Geschäfts erheben wollte. *68) Ebenso ist der allgemeine Bertragsgrundsatz maßgebend, daß der Vertrag durch beiderseitigen Gegenvertrag aufgehoben werden kann, nicht aber durch einseitigen Widerruf, es müßte denn solcher Vorbehalten sein.169) Das englische Recht allerdings weist in dieser Beziehung eine höchst eigenartige Entwickelung auf. Schiedsverträge waren ursprüng-

166) Bezüglich des Einflusses der Prorogation auf den Kombinationsgerichts- stand vgl. meine Abhandlung in diesen Beiträgen XXX. S. 495 ff. Bezüglich des Schiedsverfahrens vgl. auch a. 1022 C. de proc. 167) Daß der Nebenintervenient an den prorogirten Gerichtsstand folgen muß (vgl. meine Abh. in diesen Beitr. XXX. S. 494), steht dem nicht im Wege; denn der Nebenintervenient ist lediglich Gehülfe der Partei, und der Gehülfe hat da zu helfen, wo man seiner Hülfe bedarf. 168) Vgl. Kasf.-Hof 27. Dezember 1843 zitirt bei Dalloz, v. Dom. elu nr. 63, Aubry et Rau I. p. 591. Wie es sich in dieser Hinsicht mit dem forum des Erfüllungsortes verhält, ist hier nicht zu erörtern; denn zwischen dem materiellrechtlichen Gedinge des Erfüllungsortes und dem prozessualen Pro- rogationsvertrag ist ein großer Unterschied. Vgl. darüber meine Abhandlung, Arch. f. civ. Praxis Bd. 70 S. 241 ff., 246 ff. Wenn auch der Erfüllungsort durch das Belieben der Parteien bestimmt werden kann, so ist diese Bestimmung eine materiellrechtliche und der Einfluß auf den Prozeß ist ein lediglich indirekter, ein Einfluß per consequentiam, ein Einfluß infolge des vorhandenen civilistischen Verpflichtungsmodus. Bei dem Prorogationsvertrag aber ist die Bestimmung des forum der direkte Inhalt des Vertrages. 169) Vgl. Dalloz, v. Domic. elu nr. 76, Aubry et Rau 1. p. 591, Gar- sonnet I. p. 729. Bezüglich des Schiedsvertrages vgl. 0. de pro«, a. 1008, Dalloz, v. Arbitrage nr. 566; vgl. auch Zülich-Bergisches Landrecht, e. 96 (Maurenbrecher, rheinpreuß. L.R. I. S. 269); Codex juris Bav. judic. XVII. 2 („wann sämmtliche Kompromittenten selbst wiederum davon abstehen"). Bgl. sodann Gruchot, Beiträge XVI. S. 28. Vgl. ferner allgem. österreich. Gerichts-O. 8 270 und westgaliz. Gerichts-O. § 359 („kann kein Theil ohne Ein- willigung des anderen davon zurücktreten").

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lich revokabel, bis der Schiedsspruch gefällt war.m) Seit den Zeilen Karl II. kam es nun auf, daß die Parteien solche Schieds- verträge, um sie zu sichern, unter den Schutz des Gerichts stellten; und die Meinung war, daß in solchem Falle eine Vertragswidrigkeit, ein Abgehen von dem Vertrage, als conternpt of Court angesehen rmd geahndet wurde. Man sprach und spricht davon, daß die Parteien den Schieds- vertrag zu einer rulo of* Court machen: was Privatsache war, wird hierdurch mit öffentlicher Autorität bekleidet. Diese Praxis fand eine besondere Sanktion durch Gesetz von 1698, 9 und 10 Will. III c. 15, welches (s. 1) bestimmte, daß die Parteien Übereinkommen können, that their Submission — — should be made a rule of any of His Majesty’s Courts of Record, worauf a rule shall — be made by the said Court that the parties shall submit to, and finally be eoncluded by the arbitration or umpirage — — and in case of disobedience to such Submission or umpirage, the party neglecting er refusing to perform and execute the same — — shall be subject to all the penalties of contemning a rule of Court — —. Weiler ging 3. 4. Will. IV c. 42 s. 39. Hierin wurde be- stimmt, daß (abgesehen von besonderer gerichtlicher Gestaltung) der Widerruf schon dann ausgeschlossen sei, wenn der Vertrag auch nur die Klausel enthält, that such Submission shall be made a rule of any of His Majesty’s Courts of Record. Und über die Art, wie ein Schiedsvertrag zur rule of Court wird, enthält 17. 18. Viel. c. 125 s. 17 Bestimmungen: Every agreement or Submission to arbitration by consent, wether by deed or instrument in writing not under seal, may be made a rule of any one of the Superior Courts of law or equity at Westminster, on the application of any party thereto, unless such agreement or Submission contain words purporting that the parties intend that it should not be made a rule of Court-. Vgl. dazu noch die Supreme Court of Judicature Act 1873 s. 59. Immerhin ist daher dem Widerruf noch einiger Raum gewährt; aber allerdings ist auch hier der Widerruf kein freier: der wider- rufende Theil ist, wenn für den Widerruf nicht durchschlagende Gründe sprechen, verpflichtet zur Entschädigung — die Wirkung des

m) Zum Folgenden vgl. 8lat er, Law of arbitration p. 30 s., 35 f., 195 f., 1^7 f.; Andrew and Stoney, Supreme Court of Judicat. Acts p. 36 f. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 33

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Vertrages ist daher mindestens eine indirekte, auch wenn sie keine direkte ist. Und bezüglich eines allgemeinen Kompromißvertrages, d. h. eines Kompromißvertrages ohne Bestimmung des Schiedsrichters hält die Praxis eine Revokation überhaupt für ausgeschlossen.171) Der Gegenvertrag kann auch ein stillschweigender feilt;172) und wie ein stillschweigender Gegenvertrag kann auch ein Verhallen der Parteien wirken, welches mit dem prozessualen Vertrag im Wider- spruch steht und mit seinem Fortbestehen nicht verträglich ist; es kann aufhebend wirken, auch wenn diese Aufhebung von den Parteien nicht intendirt ist, auch'wenn sie sich aus dem Verhalten der Parteien unbewußt ergiebt. Dieser Satz ist insbesondere für den Schiedsvertrag wichtig. Der Schiedsvertrag kann jederzeit zurückgenommen werden, er kann daher auch zurückgenommen werden, nachdem der eine Theil Klage erhoben hat; und diese Zurücknahme kann dadurch erfolgen, daß sich der Beklagte bewußtermaßen auf die Klage einläßt, ohne die Schieds- klausel anzurufen. Sollte aber auch der Beklagte ohne dieses Be- wußtsein, etwa aus Zrrthum sich einlassen, und das Schiedsver- hältniß nicht geltend machen, so würde doch gemäß § 39 C.P.D. das durch den Schiedsvertrag inkompetent gewordene Gericht kom- petent werden, und dadurch würde der Schiedsvertrag ipso facto feine Kraft verlieren. Zn solchem Falle stürzt der Schiedsvertrag zu- sammen, und das Gericht kann sich daher nicht mehr auf Grund des- selben für inkompetent erklären.172) Uebrigens kann ein Gegenvertrag die bereits eingetretenen Folgen des prozessualen Vertrages nur insofern zurücknehmen, als solche noch in der Disposition der Parteien stehen. Von welcher Wichtigkeit dieses für den vertragsmäßigen Ausschluß der Appellation und für die vertragsmäßige Unterwerfung unter die sofortige Zwangs- vollstreckung ist, wurde bereits oben ausgeführt. Daher ist es immerhin ein großer Unterschied, ob ein Prozeß- vertrag kraft der in ihm enthaltenen resolutiven Bedingung zusammen- sällt oder kraft eines von außen hinzutretenden zweiten Aktes, welcher ihm entgegenwirkt und seine Wirkungen neutralisirt. Wenn daher ein m) So Entsch. Christie v. Noble zitirt bei Slater p. 31. "2) Boitard II. p. 577 f. 173) Vgl. auch R.O.H.G. 1. September 1873, 10. Oktober 1873 X. S. 392, XI. S. 175. Vgl. auch kr. 30 de recept., Kass.Hof Turin 22/n 1884 Z. f. franz. CR. xvn S. 113 (Scherer). Auch durch Vergleich fällt der Schiedsvertrag zu- sammen, vgl. kr. 32 § 5 eod.

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Appellationsverzichtsvertrag unter einer auflösenden Bedingung abge- schlossen worden ist, so ist eine trotz des Vertrages eingelegte Appellation gültig eingelegt, sofern die auflösende Bedingung nachträglich eintritt. Ist es allerdings eine Bedingung, welche in die Willkür einer der Parteien gestellt ist, dann äußert sie ihre lösende Kraft erst im Momente des Eintrittes: denn wenn ein Rechtseffekt eintreten soll, falls die Partei einen willkürlichen Akt vollzieht, so tritt der Rechts- effekt ein durch den Akt der Partei, nicht durch einen internen Ent- wickelungs- oder Auflösungskeim: eine Auflösung, welche ich beliebig herbeiführen kann, ist eine Auflösung durch meinen Auflöseakt, sie ist nicht mehr eine Auflösung kraft internen Auflösungsstrebens.77ft Prozessuale Verträge, insbesondere Schiedsverträge können durch Strafklauseln bestärkt werden. Wie solches im römischen Rechte geübt wurde, bedarf keiner Ausführung.175) Auch für die Bedeutung dieser Strasklauseln gelten' die allgemeinen Grundsätze unseres Verkehrs- rechts. Die Bestimmung des a. 284 H.G.B. wird als der Ausdruck unseres allgemeinen Rechtsbewußtseins zu betrachten sein; man wird annehmen, daß sich kein Theil durch Zahlung der Konventionalsumme von der Bindung des Vertrages lösen kann, daß die Strafklauseln nur eine verstärkte Bindung bezwecken, kein Rücktrillsrecht vermitteln sollen. Anders die ehemalige Theorie,176) welche annahm, daß sich eine Partei im Zweifel durch Zahlung der Pön von dem Kompro- misse lösen könne; und dieser Ansicht entsprachen auch frühere Statuten; so die Nürnberger Reformation v. 1564 I. 9, 1: „So aber solcher Hindergang allain auf ain nemliche peen gestelt würdet, wo dann ain parthey dieselbig peen entricht, so ist damit der Hindergang aufgehebt; es were dann in anfengklicher abred ain anders und austrückenlich bedingt, das mit bezalung der aufgesatzten peen der anlaß oder Hindergang nit gefallen noch aufgehebt sein soll." Ebenso das Iülich-Bergische Landrecht 6. 96: „So die nicht haltende parthey solche peen bezahlen und ent- richten würde, so ist darmit der anlaß auffgehoben, es wäre

m) Die nähere Entwickelung dieses Satzes muß einem anderen Orte über lassen bleiben. 175) Vgl. bezüglich des Einzelnen Weizsäcker, römisches Schiedsrichteramt S. 54 ff. 176) Vgl. die bei Glück, Pand. VI. S- 98, zitirten, insbesondere Gaill, Observ. pract. I. Obs. 150 nr. 12 f. (Ed. 1626 p. 262), auch Glück selbst VI. S. 97 ff.

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bann etc.*m) Ebensofern der Codex juris Bavarici judic. XVII. 2: „Wenn die Kompromiltenten sich auf ein gewisses Straf- geld verstanden haben, welches einer dem anderen auf den Fall, da er sich dem Ausspruche nicht fügen wolle, zu bezahlen hätte, denn in solchem Falle wird man durch die Bezahlung der gesetzten Strafe von der Verbindlichkeit des ergangenen Ausspruchs auch ohne Appellation entlediget, wenn nicht der Pönfall sub Clausula: salvo manente laudo, ausdrücklich bedungen ist, welchensalls man sich dem Ausspruche zu fügen, oder gleichwohl die Appellation in Zeilen da- gegen zu ergreifen hat." In derartigen Bestimnmngen waltet noch der alte Gedanke von der Lösbarkeit der Verträge; hauptsächlich aber waltet darin noch die Bestimmung der Digesten, wonach das Kompromiß nicht direkt wirkt, sondern nur indirekt durch die poena compromissa.178) Dem entspricht denn auch noch völlig die Darstellung Domat's, Loix civiles I. 14 8. 1 § 3: L’effet du compromis est d’obliger au payement de la peine celuy qui refusera d’executer la sentence arbitrale; und § 1: Le compromis est une convention, par laquelle des personnes qui ont un proces ou un differend nomment des arbitres pour les terminer, et s’obligent reciproquement, ou ä executer ce qui sera arbitr6 ou ä une certaine peine. — Heutzutage, wo der Gedanke des prozessualen d. h. in den Prozeß einwirkenden und diesen ausschließenden und surrogirenden Vertrages durchgedrungen ist, verhält es sich anders; heutzutage bleibt trotz einer solchen Strafklausel der Schiedsvertrag in voller bindender Kraft bestehen, und die Strafklausel soll nur den Schieds- vertrag befestigen.I7i1)

XIII. Die prozeßrechtliche Situation und die Stellung im System. Durch die prozeßrechtlichen Verträge entstehen prozeßrechtliche Situationen, es entstehen Situationen, welche der Willkür der einzelnen Partei entzogen sind und welche geeignet sind, dem Prozeß 177j Maurenbrecher, Rheinpreuß. LR- I- S. 269. 178) Man vgl. insbesondere die Argumentation von Gaill a. a. £>. 179) In den Ländern, in welchen der Schiedsspruch de jure appellabel ist, wird allerdings eine Konventionalstrafe für den Fall der Appellation die Bedeutung haben, daß zwar die Appellation zulässig ist, daß aber der Appellant

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eine besondere Richtung anzuweisen. Diese Situationen sind keine Rechte, sie sind keine Rechtsverhältnisse, sie sind vielmehr Elemente eines gegenwärtigen oder künftigen Rechtsverhältnisses, Faktoren, welche auf seinen Verlauf einwirken und daher die aus demselben entspringenden Rechte mehr oder minder beeinflussen. Der Begriff der prozeßrechtlichen Situation wird an einem anderen Orte in Ver- bindung mit dem Prozesse als Rechtsverhältnisse dargelegt werden; ohne ihn läßt sich der Prozeß gar nicht konstruiren. Rur einen prozeßrechtlichen Vertrag giebt es, welcher nicht nur eine prozeßrechtliche Situation, sondern ein Rechtsverhältniß erzeugt — es ist der Schiedsvertrag; derselbe erzeugt ein Rechtsverhältniß, weil er die Quelle von selbständigen Rechten und Verpflichtungen sein kann, und er kann dieses, weil er nicht bestimmt ist, in den Prozeß als prozessualisches Element einzutreten, sondern den Prozeß abzuwehren und an Stelle desselben ein Surrogat zu bieten. Daraus ergiebt sich von selbst Folgendes: eine Klage auf Fest- stellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Situation giebt es nicht, sondern nur eine Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Daher ist keine Feststellungs- tlage in Bezug auf die Gültigkeit oder Nichtigkeit eines Prorogations- vertrages oder eines Exklusivvertrages zulässig — und dieses ist auch sehr begreiflich: die Feststellungsklage würde hier mehr Schwie- rigkeiten bereiten, als sie zu heben geeignet wäre. Dagegen giebt es eine Feststellungsklage bezüglich der Gültigkeit oder Ungültigkeit des Schiedsvertrages, denn hier handelt es sich um ein Rechtsverhältniß; uub ebenso ist eine Festftellungsklage möglich zur Fixirung des Um- sanges des Schiedsvertrages, zur Bestimmung der Sphäre, auf welche sich die Parteikonvention bezieht. Eine solche wird insbesondere diese Buße verwirkt. Vgl. Pigeau, Proced. civ. I. p. 22. Dies beruht aber darauf, daß die Parteien das einfachere Mittel, die Appellation auszuschließen, nicht gewählt haben. 18°) Eine etwas seltsame Entscheidung ist die des O.A.G. Dresden, September 1870 (Z. f. Rechtspflege und Verwalt. N. F. XXXVI. S. 140 ff.), wo eine solche Klage auf Feststellung der Kompetenz des Schiedsgerichts abgewiesen wurde. Es wurde dabei geltend gemacht, daß ein Gericht nicht über die Kompetenz des anderen zu urtheilen habe — allein die Gerichte haben über die Gültigkeit und den Umfang des Schiedsspruchs zu entscheiden, da die Schiedsrichter keine Richter ex auctoritate sind, und ihre Entscheidungen nur ex conventione partium wirken; ferner wurde erwogen, daß ja der Schiedsvertrag die gerichtliche Ent- scheidung ausschließe — richtig, aber nur die gerichtliche Entscheidung insoweit, als ein gültiger Schiedsvertrag reicht; dies aber ist eben der Punkt in Frage.

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von Bedeutung sein, wenn die Frage der Gültigkeit oder Ausdehnung des Schiedsvertrages im Schiedsverfahren selbst zur Erörterung kommt und etwa gar die Schiedsrichter bis zur Erledigung der Frage das weitere Verfahren aussetzen, wozu sie ja berechtigt sind (ar§. § 863 C.P.O-). Und daß es sich nicht um ein civilistisches, sondern um ein prozeßrechtliches Verhältniß handelt, kommt hier nicht in Betracht, da die Feststellungsklage nicht bloß zur Feststellung civi- listischer Rechtsverhältnisse gegeben ist, sondern auch zur Feststellung eines prozessualischen Rechtsverhältnisses, sofern es sich dabei nur um einen Streit in einer bürgerlichen Rechtssache handelt (§ 13 Ge- richtsverf.). Aus dem Gesagten ergiebt sich auch die Stellung der prozeß- rechtlichen Verträge im System; ihre Stellung ist im Prozeßrechte: denn das Prozeßrecht hat nicht nur von dem Karakter des Prozesses als eines Rechtsverhältnisses und von den Situationen zu handeln, welche sich in diesem Rechtsverhältnisse entwickeln können, sondern auch von denjenigen Rechtsgeschäften unb Rechtsakten, welche dieses Rechtsverhältniß und die in ihm spielenden Situationen Hervorrufen. Dieses sind aber theils Geschäfte und Akte innerhalb des Prozesses, theils solche, welche außerhalb des Prozesses stehen und von Außen einwirken. Daher ist im System des Prozesses eine Zweitheilung nöthig zwischen den prozeßrechtlichen Rechtsakten innerhalb und denjeni- gen außerhalb des Prozesses. Der Schiedsvertrag und das Schiedsver- hältniß nehmen hierbei unter den letzteren eine besondere Stellung ein, sofern der Schiedsvertrag nicht nur negativ in den Prozeß ein- wirkt, sondern ein Verhältniß erzeugt, welches in seiner Entwicklung das Prozeßverhältniß erfe^t.181)

XIV. Uebergang auf Universal- und Singularsukzessoren. Die prozeßrechtlichen Situationen gehen über mit dem wirklichen oder prätendirten Rechte, für dessen Ansprüche sie geschaffen sind, sie gehen über, mögen sie durch den Prozeß oder durch Akte außerhalb des Prozesses hervorgerufen sein; sie gehen über aus diejenigen, welche in m) Ob dieses System pädagogisch das bequemste und überhaupt pädago- gisch empfehlenswerth ist, ist eine ganz andere Frage. Der Jurist als Schöpfer des Systems hat eine ganz andere Rolle als der Jurist als Lehrer; denn in der letzteren Stellung hat er sich an die pädagogischen Rücksichten zu halten. Dieses wird häufig verkannt.

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die wirklichen oder vermeintlichen Rechte eintreten, sei es als Universal-, sei es als Singularsukzessoren: das ist eben die Eigenheit der Sukzession, daß ein Dritter sich nicht etwa bloß an die Rechtsposition eines Anderen anlehnt, sondern in die Rechtsposition desselben in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsgut eintritt, daß er in die Rechtsposition eintritt in Bezug auf alle civilistischen Situationen, welche hier in Frage stehen, aber auch in Bezug auf die prozessualischen Situationen, sofern diese geeignet sind, auf die civilistische Situation einzuwirken. Es unterscheidet sich daher auch hier der Fall der Sukzession wesentlich von demjenigen Falle, wo der eine lediglich ein Recht aufgiebt und der andere ein analoges Recht erwirbt, sollte es auch sein, daß er diesen Erlverb an den ehemaligen Erwerb des andern anlehnen kann — wie es sich bei der 3.0668810 po88688ioni8 verhält. Vielfach hat sich allerdings die moderne Gesetzgebung veranlaßt gesehen, das Sukzessionsinstitut in gewissen Wirkungen zu hemmen und dem Rechtserwerber ein Recht zu geben, welches von den be- schränkenden Situationen des Vorgängers nicht oder nur unvollständig berührt wird; so was den Erwerb beweglicher Sachen in gutem Glauben und was den Immobiliarerwerb aus Grund öffentlicher Bücher be- trifft: wie nach der modernen Gesetzgebung die beschränkenden civilistischen Situationen nur unter bestimmten Voraussetzungen den Erwerber treffen, so gilt dieses auch von prozessualischen Situationen, welche das Civilrecht indirekt berühren. Daher die Bestimmung des § 238 C.P.O., eine Bestimmung, welche sich auch aus die prozeßrechtlichen Situationen aus Prozeßverträgen bezieht. Und daß diese Gesetzesstelle auf das Civilrecht zurückgreift, ist leicht verständlich: die prozessualische Situation geht über mit dem wirklichen oder vermeintlichen Rechte, sie geht daher nur über, insoweit das Recht übergeht, insoweit das Civilrecht eine Berührung des Nachfolgers durch die seitherige prozessualische Situation gestattet. In Frankreich ist es anerkannt, daß insbesondere das vertragsmäßige domicile ein auch auf die Erben und sonstigen Rechtsnachfolger über- geht; vgl. meine Abh. in Grünhut's Zeitschr. XIV. S. 31 und die dort zitirten, Bemoloinde I. nr. 375, Inaurent II. nr. 109; sodann Marcade, Explicat. du C. Nap. ad a. 111 nr. 330; Aubry et Rau I. p. 591; G-arsonnetl. p. 729 Note 13; Dalloz, v. Domic. elu nr. 54. 65; Bioche, Dict. v. Domicile nr. 159; daher geht es auch über auf den Zessionär; auch die Gläubiger, welche die Rechte des Schuldners geltend machen (a. 1166 Code civil), können

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das domicile ein anrufen; vgl. vallor 1. c. nr. 66 und die hier zit. Entscheidung; es geht auch gegen die Gläubigerschaft im Konkurs; vgl. hierzu die Entscheidung des Appelhofs vourges 6. März 1840 bei vallor 1. o. nr. 73.182) Allerdings gab es im ältern französischen Rechte eine Meinung, wornach das domicile ein durch den Tod erlösche;183) allein das gegentheilige System überwog,18^) und in der Ooutnrne de Bretagne von 1580 a. 10 wurde dasselbe ausdrücklich sanktionirt; denn der a. 10 lautete: Pourront toutes personnes se submettre ä la juris- diction du juge au dedans du district duquel ne sont demeurans ni justiciables par prorogation et Submission expresse ; et au cas qu’elle soit faite par contrat, n’y aura lieu de retrait de barre; et vaudra la prorogation, tant pour le prorogeant que pour ees hoirs.185) Heutzutage wird dieses kaum mehr bezweifelt;188) es wird kaum mehr bezweifelt, was die vertragsmäßige eleetio domicilii angehl; denn bezüglich der einseitigen Domizilkreirung durch Prozeßakt gellen andere Grundsätze.187) Der Schiedsvertrag allerdings erlischt nach gemeinem Recht durch den Tod einer Partei, sofern er nicht ausdrücklich auf die Erben gestellt ist, Ir. 27 § 1, fr. 49 § 2, de receptis qui arbitr., (vgl. fr. 47 pr. eod.), und so auch c. 14 X. de arbitris.188) Bezüglich des römischen Rechts war solches ein archaistischer Standpunkt, welchen dasselbe auf anderen Gebieten, wenn auch erst in seiner letzten

18-j Für das deutsche Recht kommt aber hier die Ausschließlichkeit des Ge- richtsstandes des § 134 Konk.-O. in Betracht (cf. § 40 C.P.O). m) Vgl. darüber Carre et ("harn eau. I.ois de la procedure nr. 273, Dalloz, v. Dom. ein nr. 4, 5. 184) Vgl. Merlin, Kepert. v. Dom. ein § 2 nr. 8, welcher für die Fort- dauer des Vertrags und dessen Uebergang auf die Erben auch Entscheidungen vom 24. November 1612 und 28. April 1646 allegirt. 1#s) Dieser letztere Zusatz fehlte in der alten Contume von 1539 a. II, wo es einfach heißt: Et est permis ä toutes personnes soi sousmettre ä la ju- risdiction du juge au dedan du district duquel ne sont demeurans ne justi- ciables, par prorogation et Submission expresse, en vertu de laquelle ledit juge est fait et cense leur juge competent. ]86) Doch ist anderer Ansicht noch Berriat-Saint-Prix p. 234. 187) Vgl. unten S. 533. 188) Vgl. dazu Donellus, de jure civili XXVIII. c. 10 nr. 9 (Ed. Florent. 1846 VI. p. 562 f.), Holzschuher III. S. 1059 ff., Weizsäcker S. 34 ff. Vgl. auch Domat, Loix civiles I. 14 s. 1 § 6. Vgl. ferner Han- delsgericht Hamburg 7. November 1862, Goldschm. Z. VI. S. 596.

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Phase, überwunden hat, c. 13 de contr. et comm. stip.;189) ein archaistischer Standpunkt, welcher sich besonders auf die Autorität Iulian's stützte, kr. 49 § 2 a. a. O.: denn dieser erklärte, daß selbst die Klausel, wornach auf einer Seite das Kompromiß auf die Erben gestellt wurde, nicht hinreichend sei, um das Kompromiß auch nur einseitig vererblich zu machen, sondern daß eine Vererblichkeit mrr stattfinde, wenn von beiden Seilen beredis mentio eompre- Il6N8U 68t. Aus dieser Bestimmung hat man den Schluß gezogen, daß das Kompromiß noch weniger auf die Singularsukzessoren übergehe, falls nicht das Gegentheil vereinbart ist, O.A.G. Lübeck 26. April 1845, Seuffert Arch. II. 47. Aber dieser Schluß war nicht ge- rechtfertigt; dadurch wurde ja das Kompromiß in das einseitige Be- lieben des Gläubigers gestellt. Dem römischen Rechte folgten eine Reihe deutscher Statuten,u)0) >o die Nürnberger Reformation v. 1564 I. 9, 6, die Rechtsord- nung von Jülich und Berg e. 96, der Cod. juris Bavaric. jud. XVII. 2. Auch das ältere französische Recht ließ den Schiedsvertrag durch den Tod einer Partei erlöschen, Berriat-Saint-Prix p. 43, Dalloz, v. Arbitrage nr. 593, Merlin, Rep. v. Arbitrage nr. 16. Das moderne französische Recht hat dies geändert durch die aus- drückliche Bestimmung des a. 1013 0. de proc.: Le deces, lorsque tous les heritiers sont majeurs, ne mettra pas fin au compromis; es hat dies geändert, mit Ausnahme des Falles, daß der Erbe ein minor ist: in diesem Falle erlischt das Schiedsverfahren, es erlischt

189) Es ist unzutreffend, wenn Donell u. a. diese Bestimmung damit recht- fertigen wollen, daß das Kompromiß Vertrauenssache sei: tidunt prudentiae et aequitati arbitri, sive quod eum norunt, sive quod eum bene erga se affec- tum existimant (Donellus l. c. p. 563). Allerdings ist die Stellung der arbitri eine Vertrauensstellung; allein diesem Vertrauen unterwerfen sich nicht bloß die Parteien subjektiv, sondern sie unterwerfen diesem Vertrauen ihre objek- tive Rechtssache. ^°) Vgl. diese Statutarrechte bei Gruchot, Beiträge XVI. S. 30; vgl. auch dessen richtige Bemerkungen zu Gunsten der Vererblichkeit ib. S. 31 ss. Das Jülich-Bergische L.R. c. 96 sagt: Es verbindt aber der Anlaß allein diejenigen, so den annehmen, und nicht ihre erben, es wäre dann, daß er auch auff die erben gestalt wäre (Maurenbrecher, Rheinpreuß. L.R. I. S. 271). Ganz ähnlich die übrigen zitirten Stellen.

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auch der Schiedsvertrag; so Kass.-Hof 28. Januar 1839 Dalloz, Bep. v. Arbitrage nr. 598. Allein diese Bestimmung beruht aus den besonderen Verhältnissen des einzelnen Falles,191) auch hat die sranzösische Jurisprudenz dieselbe in mehrfacher Beziehung eingeengt:192) sie wurde beispielsweise verneint, im Falle der Erbe ein natürliches Kind ist, Appelhof Baris 10. No- vember 1835 Sirey, 36 II. p. 169 f. Hier ist (p. 170) gesagt: Le droit d’opposer la cessation des pouvoirs des arbitres par Beffet du deces de Tun des associes appartient aux heritiers seulement et que les appelans ne sont point heritiers — der Appelhof bezieht sich also darauf, daß natürliche Kinder nicht als Erben im Gesetzessinne gelten (Cod. civil a. 756). Nach englischem Recht wirkt der Tod einer Partei gleich einer Revokation des Schiedsvertrages, wenn das Gegentheil nicht be- dungen wird. Das Geding des Gegentheiles ist aber allgemein üblich, i") Die deutsche Eivilprozeßordnung ftatuirt die Aushebung des Schiedsverfahrens durch den Tod einer Partei nicht, und da sie in dieser Beziehung auch keinen Vorbehalt bezüglich der Landesgesetz- gebung enthält, vielmehr der § 859 die Materie des Außerkraft tretens eines Schiedsvertrages reichsgesetzlich regelt, so ist dieser Aufhebungsgrund, sowohl was das bereits engagirte Schiedsverfahren, als was den Schiedsverlrag betrifft, als antiquirt zu betrachten; und auch die Ausnahme des französischen Rechts ist für uns nicht vorhanden. Schon im preußischen und bayerischen Prozesse hatte man die Fortdauer des Schiedsvertrages angenommen.194)

191) Die Sachen der rninenrs verlangen Vorlegung an das ministere public, a. 83 C. de proced. 192) Für das Arbitrage force galt lediglich die Bestimmung des a. 63 ('• de comm.: Si des mineurs sollt interesses dans une contestation pour raison d’une soeiete commerciale, le tuteur ne pourra renoncer ä la faculte d’appeler du jugement arbitral. Vgl. Dalloz v. Arbitrage nr. 585. 193) Vgl. das Formular bei 8 lat er p. 218 f. 194) Bezüglich des preuß. Rechts vgl. Obertrib. 30. April 1861 bei Koch, preuß. Civ.-Prozeß (5. Aufl.) II. S. 69. Bezüglich des bayerischen Rechts vgl. Oberlandesgericht München 9. Oktober 1883, Entsch. Civ.-R. X. S. 167 ff., wo angenommen wurde, daß die oben erwähnte Bestimmung des Cod. jur. Bav. durch die C.P.O. von 1869 zwar nicht ausdrücklich, aber doch stillschweigend auf- gehoben worden sei.

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Auch daß der Schiedsverlrag den Zessionär mitergreift, unter- liegt sür unser Recht keinem Zweifel, es wird auch in der französischen Praxis angenommen, Dalloz, v. Arbitrage nr. 579; auch ein bereits anhängiges Schiedsverfahren geht aus den Zessionär über; vgl. Carre, Lois de proc. nr. 3311 ter., Appelhof Agen, 8. No- vember 1830 Sirey, 1831 II. p. 98. Fehlerhaft ist allerdings eine Entscheidung des Kass.-Hofs 15. Januar 1873 Dalloz, Rec. Per. 1873 I. p. 210, 213. Hier wird erklärt, daß, wenn die Zession vor dem schiedsgerichtlichen Urtheile signifizirt wurde, ladite sentence n’etait point opposable au cessionaire. Das kann nur insofern unter Umständen richtig sein, als dem Zessionär rechtliches Gehör zu gestalten ist, soweit solches nicht schon dem Zedenten im vollen Maße gewährt worden ist. Sofern aber hier angenommen ivird, daß der Schiedsverlrag als höchst persönlich den Zessionär nicht binde, ist die Entscheidung einfach unrichtig. Im gemeinen Recht nahm man vielfach an, daß das Schieds- verfahren durch den Konkurs unterbrochen werde. Man bezog sich hierfür auf Ir. 17. pr. de recept;196) allein diese Meinung wird durch die betreffende Stelle nicht bewiesen,197) und jedenfalls für unser heutiges Recht hat dieselbe keinen Halt mehr. Auch das fran- zösische Recht läßt den Kompronüßvertrag trotz des Konkurses fort- bestehen, Appelhof Colmar 21. Juni 1841 Dalloz, v. Arbitrage nr. 581; nicht einmal ein begonnenes Schiedsverfahren wird dadurch unterbrochen, Appelhof Paris 31. Mai 1842 Dalloz 1. o. nr. 580, und derselbe Gerichtshof 18. März 1873 Dalloz, Ree. Per. 1874 II. p. 137 f. Auch nach englischem Recht ist der Ausbruch des

195) Vgl. dagegen auch die Note des Arretisten bei Dalioz 1. c. 1!m) Vgl. Holzschuher III. S. 1065; H.G. Hamburg 7. November 1862, Goldschm. Z. VI. S. 595, 597. un) Die Stelle saus Julian I. 4 Dig., zitirt von Ulpian) besagt, daß der Schiedsrichter in solchem Falle zum Schiedsverfahren nicht gezwungen werden dürfe, weil der bonis cessus weder agere noch conveniri possit. Letzteres bezieht Üch auf das beneficium competentiae (vgl. meine Abhandlung in Grünhut Z. XIV. S. 23); ersteres aber auf den Uebergang des Aktionenrechts aus den emtor bonorum (Gajus III. 78 und IV. 35). Danach besagt die Stelle nur: ein Schiedsverfahren ist, was die Person des bonis cessus betrifft, unnöthig, denn es ist momentan sicher, daß eine actio des Schuldners und eine actio gegen den Schuldner abgewiesen werden muß. Für das Verhältniß der Gläubigerschast im modernen Konkurse ist aus dieser Stelle nichts zu entnehmen.

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Konkurses kein Aufhebungsgrund für den Schiedsvertrag.^Z Dasselbe gilt nach deutschem Rechte: § 218 C.P.O. findet ebensowenig auf das Schiedsverfahren analoge Anwendung, als der § 217 C.P.O. Daher wirkt der Schiedsvertrag auch gegenüber den Konkurs- gläubigern: denn die Konkursgläubiger haben an dem Vermögen des Konkursschuldners ihr Konkurspfandrecht, und auf Grund desselben erheben sie gegen Liquidate Anderer Widerspruch, einen Widerspruch, welcher durch die Feststellung des Liquidates seine Kraft verliert. Es ist nun außer Zweifel, daß der Kompromißvertrag auch die Fest- ftellungsklage mit ergreift, und daß er die Feststellungsklage miter- greift, mag sie gegenüber dem Schuldner selbst oder mag sie gegen einen Rechtsnachfolger desselben erhoben werden: die Gläubiger aber sind zwar nicht Rechtsnachfolger des Schuldners insoweit, als sie Eigenthümer des Vermögens würden, wohl aber insoweit, daß sie an dem Vermögen ein Pfandrecht, das Konkurspfandrecht erwerben. Es verhält sich also ähnlich, wie wenn Jemand mit feinem Nachbarn einen Kompromißvertrag abgeschlossen hätte bezüglich eines Grenzstreites und wenn nunmehr der Streit gegenüber einem späteren Pfandgläu- biger auszutragen wäre. Inwieweit der Schiedsspruch auch gegen- über dem Kridar selbst wirkt, hängt von den Umstünden ab: hat das Schiedsverfahren vor dem Konkurse bereits begonnen, so jeden- falls;^ ist dies nicht der Fall und werden die Schiedsrichter zwischen dem Liquidanten und der Gläubigerschaft ernannt, so wirkt der Schiedsspruch gegenüber dem Kridar in der gleichen Weise, wie ein zwischen dem Liquidanten und der Gläubigerschaft eingetretenes Fest stellungsurtheil wirken würde: er wirkt, sofern der Kridar der Forderung im Konkurs nicht widerspricht, $ 152 Konk.-O.; er wirkt auch dann, wenn der Kridar sich mit der Ernennung des Schiedsrichters einverstanden erklärt und selbst in das Schiedsverfahren gezogen wird — denn in diesem Falle ist es ebenso, wie wenn ein anhängiger Prozeß nicht nur als Feststellungsprozeß gegen die Gläubigerschaft, sondern auch als Prozeß gegen den Kridar fortgeführt würde, § 132 Konk.-O.

m) Slater p. 32; Lee and Wace, Law and Practice of Bankruptcy p. 480 und die Entsch. King v. Wood, Marsh v. Wood, Snook v. Hellyer, Andrews v. Palmer, Whiteacre v. Pawlin, Dod v. Herring ib. Jedoch ist der Konkurs einer Partei ein genügender Grund zur Revokation, und den trustee hält man durch das Schiedsverhältniß nicht für gebunden. Das Schiedsverfahren erleidet durch den Konkurs keine Unterbrechung;

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Es tritt daher bezüglich der Schiedsrichter ein ähnliches Ver- hältniß ein, wie bezüglich der publizistischen Streitsachen nach Maßgabe des § 134 Abs. 5 Konk.-O.: Sache gerichtlicher Entscheidung^«) ist im solchen Falle nur ein etwaiges Vorrecht, falls ein solches gellend gemacht wird; denn darüber können die Schiedsrichter nicht erkennen, weil sie dafür nicht ausgestellt sind. Der Grundsatz, daß prozessualische Verträge auf die Rechtsnach- folger übergehen, gilt auch bezüglich des Vertrages, in welchem sich der Schuldner der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwirft. Sicher ivirkt derselbe auch gegenüber den Erben; er wirkt auch gegenüber dein Singularsukzessor, soweit ltnb sofern eine Singularsukzession in Schulden stattfindet. Insofern geht es daher zll weit, wenn es in den Motiven zu Art. 127 des bayerischen Ausführungsgesetzes zur E.P.O. heißt:-ol) „Die auf der Unterwerfungserklärung beruhende Zulässigkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung ist nicht eine Eigen- schaft des beurkundeten Anspruchs, sondern etwas außerhalb desselben liegendes, ein Nebenrecht, welches dem Gläubiger gegen denjenigen, der ihm dasselbe eingeräumt hat, und dessen Erben zusteht; den Sondernachfolger aber bindet die Unterwerfungserklärung nicht". Eine solche Unterwerfungserklärung bindet den Schuldner und denjenigen, aus welchen die Schuld übergeht: sie bindet ihn, weil sie zwar keine Mo- dalität des materiellen Anspruchs begründet, wohl aber eine prozessuale Situation schafft, welche die Obligation begleitet: denn sie ist bestimmt, für die Erledigung der Obligation die entsprechenden schleunigen Prozeßmittel zu bieten. Richtig ist dagegen, daß die Unterwerfungserklärung nur statt- sinden kann in Bezug auf Obligationen, in Bezug auf solche Rechts- verhältnisse, bei welchen es sich um einen Anspruch auf Zahlung handelt, mithin nicht in Bezug auf dingliche Verhältnisse: 202) da aber das Pfandrecht ein dingliches Recht ifi,2ü3) so kann die von dem es wird also mit der gleichen Wirkung fortgesetzt, als wenn der Konkurs nicht ausgebrochen wäre. E) Vgl. analog die Bestimmung der preuß. Konk.-O. § 234. 2m) Verhandlungen des Gesetzgebungsausschusses 1878 Beil. V, I. Abth. S. 250. 202) Aehnlich ließ das bayrische Gesetz vom 1. Juli 1856 die Unterwerfungs- erklärung zu, bezüglich gerichtlich protokollirter Verträge und Schuldbekenntniffe, „aus welchen die Person des Berechtigten und Verpflichteten, der Schuldgrund, Gegenstand und Zeit der Leistung erhellen." 203) Vgl. gegenüber gegentheiligen Ansichten meine Pfandrecht!. Forschungen S. 52 ff.

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Schuldner ausgesprochene Unlerwerfungserklärung nur für die Obli- gation, nicht für das Pfandrecht gelten, sie kann daher den Erwerber des Pfandgrundstücks nur dann verbinden, wenn er zugleich die per- sönliche Verbindlichkeit auf sich genommen hat. Auch wenn man das Pfandrecht als eine Realobligation konstruiren wollte, gemäß welcher der Eigenthümer oder Inhaber der Sache zirr Zahlung verpflichtet wäre, so müßte immer noch erörtert werden, ob nach der betreffenden Gesetzgebung das Verhältniß des Entstehens einer Realobligation in der Person des Sacherwerbers als Singularsukzession in die ursprüng- liche Obligationsschuld zu betrachten wäre — eine Frage, deren Lösung uns zu weit in das Gebiet des spezifischen Obligationenrechts führen würde.204) Daher war allerdings für die bayerische Gesetzgebung Grund genug vorhanden, mn von der Ermächtigung des § 706 C.P.O. Gebrauch zu machen und für die Hypothekenurkunden im Art. 127 ff. des Ausführungsgesetzes zur Civilprozeßordnung besondere Normen zu geben; dies um so mehr, als früher, nach Art. 80 des Notariats- gesetzes und Art. 822 der bayerischen Civilprozeßordnung205), die Notariatsakte, welche eine Verbindlichkeit enthalten, wie in Frankreich, auch ohne Unterwerfungsvertrag, also von Gesetzes halber der Voll- streckung fähig waren, so daß man sich gewöhnt hatte, die Hypotheken- urkunden auf solchem Wege zur Vollstreckung zu bringen. Vgl. auch Entsch. des Obersten Gerichtshofs Bayern 8. Mai 1875 in der Sammlung der Entsch. f. Civ.-R. und Civ.-P. V. Nr. 374 S. 977. Uebrigens zeigt gerade dieser Umstand, daß es ein Fehler war, daß die deutsche Gesetzgebung auf die Unterwerfungsklausel zurück- gegriffen und nicht eine jede Notariatsurkunde mit bestimmtem Inhalt als der Vollstreckung zugänglich erklärt hat. Das bayerische Nota- riatsgesetz und die bayerische Civilprozeßordnung vertraten in dieser Hinsicht einen richtigeren Standpunkt, und wahrscheinlich wird auch 204) Bezüglich des preuß. Rechts vgl. Kurlbaum, Preuß. Subhastat.-O. S. 20 ff.; Dorendorf, Gesetz b. Zwangsversteigerung S. 31 ff.; v. Wil- mowski und Levy S. 842. 205) Anders nach dem allegirten Gesetze vom 1. Juli 1856, welches, wie die C.P.O., Unterwerfungserklärung verlangte. Der § 1 des Gesetzes von 1856 verlangte, daß „derjenige, gegen den die Urkunde wirken soll, bei der Protokolli- rung die Exekutivklausel in dieselbe hat einrücken lassen." Die Exekutivklausel bestand in folgender Erklärung: „Ich-unterwerfe mich für den Fall der Nichteinhaltung meiner in dieser Urkunde festgestellten Verbindlichkeit sofortiger Einleitung des gerichtlichen Hilfsvollstreckungsverfahrens ohne vorgängige Klage, Verhandlung und Aburtheilung."

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die deutsche Gesetzgebung eine Entwickelung durchmachen, ähnlich wie die bayerische von dem Gesetz v. 1856 bis zum Notariatsgesetz v. 1861. Bereits oben wurde der Unterschied zwischen der Sukzession und zwischen Aufgeben und Neuerwerb besprochen. Dies tritt in einer besonders wichtigen Form zu Tage bei dem Kontokorrent. Ist nämlich ein Debetposten vorgetragen, bezüglich dessen ein Kompromiß abge- schlossen wurde, so wird der betreffende Debetposten konsumirt durch die Saldirung. 206) Der Saldo selbst beruht auf einem neuen, selbständigen Schuldgrunde, auf dem Saldovertrage, und für diesen gilt das Kompromiß, welches für den einen Debetposten bestand, nicht. 207) Sollte daher auch der Saldo später angefochten werden, etwa gerade mit Rücksicht darauf, daß jener Debetposten zu Unrecht als rechts- beständig angenommen worden sei und daß er angenommen worden sei auf Grund eines entschuldbaren Irrthums, so ist hierfür der Kompromißvertrag nicht mehr maßgebend: nicht um das Bestehen oder Nichtbestehen jener Forderung handelt es sich mehr, sondern darum, ob der Saldovertrag mit unrichtiger Unterstellung in ent- schuldbarem Irrthum abgeschlossen wurde, wobei allerdings das frühere Bestandenhaben jener Forderung ein Präjudizialpunkt ist. Hat ein Saldovertrag noch nicht stattgefunden und entsteht bei der Abrechnung Streit über die gedachte Forderung, dann ist natürlich das Kompromiß in voller Wirksamkeit.'^)

XV. Prozeßrechtliche Kreationen. Soweit die prozessualischen Verträge. Aber auch Kreationen prozessualischer Art kommen in Betracht, und von diesen soll nun- mehr gehandelt werden. Oben wurde von der vertragsmäßigen electio domicilii gehandelt! aber die electio domicilii kann auch durch einseitigen Rechtsakt erfolgen; 209) sie kann durch einseitigen Rechtsakt erfolgen gegenüber einer -0fi) Heber die Bedeutung der Saldirung kann hier nicht gehandelt werden. Ich halte die von Riesser in Levy-Riesser, der Kontokorrentvertrag S. 194, Note, aufgestellte Ansicht für die richtigste. 207J Ebensowenig als die für den einzelnen Debetposten gegebene Sicherung gilt. Vgl. Reichsgericht 21. September 1883 Entsch. X. S. 53. m) Vgl. R.O.H.G. 13. März 1873 Entsch. IX. S. 216. 209) Auch auf diese Art des domicile elu bezieht sich § 15 Z. 5 des Einf.- Ges. zur C.P.O. Vgl. auch Reichsgericht 19. Oktober 1883 Entsch. X. S. 305, 307.

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Mehrheit, ja gegenüber einer unbestimmten Vielheit von Personen; gerade darin liegt ein Hauptvorzug des Kreationsinstituts. Die Kreation kann in solcher Weise erfolgen: sie muß vielfach so erfolgen, denn in mehr als einer Stelle schreibt das französische Recht vor, daß sich eine Partei, daß sich Jemand, welcher ein Recht verfolgt, ein spezielles Domizil für das Rechtsverhältniß kreiren muß.21") So beispielsweise in a. 2148 Code civil bei dem Antrag auf Inskription der Hypothek,211) so in a. 176 C. civ. bei der Einsprache gegen die Eheschließung; 212> so in einer Reihe von Bestimmungen des Code de proc., insbesondere in a. 559: wer eine Forderung mit Beschlag belegt, muß ein Domizil kreiren an dein Wohnorte des tiers saisi; ebenso muß nach a. 584, wer eine saisie — execution vornimmt, ein Domizil kreiren dans la commune oü doit se faire 1'execution21-') und ebenso bei der saisie-brandon, a. 634 ;214) ähnliches gilt von der 8ai8ie immobiliere, a. 673 (dans le lieu oü siege le tribunal qui devra connaitre de la saisie);215) ähnlich muß die Einsprache gegen die Siegelanlage nach a. 927 enthalten eine election de domicile dans la commune ou dans Farrondissement de la justiee de paix oü le scelle est appose, u. n. Ja, die Ausstellung eines avoue enthält eine electio domicilii bei eben diesem avoue, moins d’une election contraire par le meme exploit, a. 61 C. de proc.2111) 21°) Vgl. zum Folgenden auch Dalloz, Rep. v. Domicile elu nr. 20 f. Schon die Pariser Goutume v. 1580 a. 360 sagt: Les opposans aux criees. elisans domiciles, sont tenus nommer leursdits domiciles en certain lieu de la ville ou du lieu oii les criees sont poursuivies. — — 2U) Sonst wäre die Inskription nichtig; so wenigstens Kass.-Hof 28. März 1882 Dalioz, Per. 1883 1. p. 125. A. A. Paul Pont, Privileges 11. nr. 970. Zn dem preuß. Ges. v. 20. Mai 1885 § 4 ist für das Gebiet des Rheinischen Rechts die Bestimmung dahin geändert, daß der Gläubiger an irgend einem Orte des deutschen Reiches Wohnsitz zu wählen hat. 212) Vgl. darüber Seine-Trib. 10. Januar 1872 Dalloz 1872 111. p. 40. Das Gericht dieses Ortes ist zuständig für die action en mainlevee de l’opposition. 213) Vgl. darüber Entsch. des Appellhofes Nancy 28. Januar 1876, Dalloz 1877 II. p. 3. Auch Hess. Kass.-Hof 11. Januar 1858 «Entsch. Emmerling 1858 5. 3 ff., 11 ff.). 2M) Eine Entscheidung mit Rücksicht hierauf ist vom Appellhof Rennes 6. Dezember 1881, Dalloz 1882 II. p. 79, 80. 215) Eine Entscheidung darüber ist vom Appellhof Lyon 22. März 1884, Dalloz 1885 II. p. 199 ff.; vgl. aber auch die Redaktionsnote Nr. 1 dazu. 216) Vgl. auch Gar sonnet, Traite de proced. II. p. 245 f., Dalloz v. Domic. elu nr. 97. Bezüglich des italienischen Rechts, welches gleichfalls die

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Offensichtlich ist in allen diesen Fällen nicht von einer Elsetio domicilii durch Vertrag, sondern durch einseitigen Akt die Rede, weshalb man auch annimmt, daß in diesem Fall — zum Unterschied vom Falle des Vertrags — dem Domizilbesteller ein jus variandi zustehe, Bioche, v. Exploit nr. 383.217) Der einseitige Akt ist mit der betreffenden Zustellung oder Uebergabe des Schriftstückes oder Erklärung zu Protokoll vollendet, d. h. er ist vollendet mit Voll- ziehung derjenigen civilistischen oder prozessualischen Aktion, welche die Electio domicilii enthalten muß; er ist vollzogen, er ist in's Leben getreten, er gilt — er gilt, bis er in entsprechender Weise dilrch einen ändernden Akt ersetzt worden ist. Nicht immer ist eine solche einseitige Gegenwirkung und Auf- hebung möglich. Dieses bietet uns die Brücke zu den einseitigen Kompetenzkreirungen des deutschen Rechts. Eine solche weist einmal das Wechselrecht aus in der bekannten Klausel: „zahlbar aller Orten" oder „zahlbar überall wo zu treffen." Es ist ausgemacht, daß eine solche Klausel keine materiellrechtliche Bedeutung hat, sofern sie etwa den Zahlungsort bestimmte; sie hat lediglich Prorogationswirkung, sie bewirkt eine Prorogation an das Gericht, wo immer der Schuldner zu finden ift.218) Akzeptirt der Trassat diesen Wechsel, so kreirt er nicht nur die civilistische Zahlungs- verpflichtung nach Maßgabe der Tratte, sondern er kreirt damit zu- gleich die prozessualische Kompetenz; und dasselbe gilt, wenn der Aus- steller eines eigenen Wechsels eine solche Klausel setzt — diese Klausel kommt ja bekanntlich meist bei eigenen Wechseln vor. Alles dieses sind Kreationen: die Wechselerklärungen beruhen sämmtlich nicht aus Vertrag, sondern auf Kreation; auf Kreation beruht daher auch die in dem Wechsel enthaltene prozessualische Erklärung: sie ist eine

electio domicilii kennt (a. 19 Cod. civ., a. 40 C. di proc.), vgl. a. 134, 158, 159, 367, 393, 415 C. di proc., Kass.Hof Neapel 19. Oktober 1886 Nonit. delle Leggi 1887 p. 68 f. 217) So auch das italienische Recht; a. 160 C. di proc.: La elezione ... di domicilio conserva il suo effetto, finche non sia mutata per atto notificato all’altra parte (es handelt sich um die Domizilkreirung im Prozesse). Vgl. auch Appellh. Lucca 28. Mai 1869, Perugia 29. Mai 1867, Kass.-Hof Turin -3. Dezember 1873, Florenz 11. Februar 1878 bei Magni, Codice di proc, civ. I. p. 242, 245. 218) Vgl. beispielsweise Thöl, Wechselrecht §§ 48 und 199, Hoffmann. Erläuterung der Wechselordnung S. 648 und die daselbst zitirten Urtheile, Borchardt, allgem. deutsche W.O. Zus. 978 und die zit. Entsch. Beiträge, XXXI. (IV. F. 1.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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Kreation und erzeugt eine Gebundenheit, nicht etwa bloß dem präsenten Wechselnehmer gegenüber, sondern auch gegenüber den künftigen Zn- dossataren: denn die Indossatare erlangen ihr Recht nicht durch Sukzession in die Rechte ihrer Vorgänger, sondern sie erlangen es auf Grund dessen, daß der Schuldner eine Kreationserklärung abge- geben hat, welche ihn nicht bloß gegenüber einem bestimmten Gläu- biger, sondern gegenüber unbestimmten (durch Indossament bezeich- neten) künftigen Personen haftbar macht. Diese wechselrechtlichen Kreationen aber können ihrer Natur nach nicht beliebig zurückgezogen werden, sie kleben an dem Papiere, so- lange dasselbe besteht; und insbesondere das Akzept ist ja bereits vollendet mit der Niederschrift, selbst vor Uebergabe des Wechsels; und daher mit dem Momente der Niederschrift — nach deutschem Recht — unabänderlich.^) Eine zweite Kompetenzkreirung gestattet der tz 19 der C.P.O. Juristische Personen können neben ihrem gesetzlichen Gerichtsstand einen weiteren Gerichtsstand bestimmen durch Statut oder durch eine andere der Statutenftxirung analoge Erklärung. Die Erklärung ist eine einseitige Erklärung, sie ist eine Erklärung nicht einem Einzelnen, sondern dem ganzen Publikum gegenüber; sie statuirt einen Gerichts- stand für alle Klagen, welche bei dem Domizile angebracht werden können: für die Klagen, welche aus Rechtsgeschäften, wie für die Klagen, welche aus Delikten stammen. 22o) Gerade diese Universalität schließt die Möglichkeit des Vertrages aus: nur die einseitige Kreation ist eine Rechtsftgur, welche zu solchen Wirkungen befähigt. Uebrigens sollte darüber kein Zweifel obwalten, daß ein solcher Kreationsakt nicht im Stande ist, den gesetzlichen Gerichtsstand des Domizils aufzuheben oder beliebig zu ersetzen: er ist lediglich im Stande, dem vorhandenen Gerichtsstände einen neuen beizufügen. 22') Allerdings bei vertragsmäßiger Vereinbarung ist es zulässig, nicht 219) Vgl. namentlich Cohn, Z. f. vergl. Rechtsw. IV. S. 58 ff. und die daselbst zitirten. 22°) Richtig bemerkt Puchelt in seinem Kommentar zur C.P.O. I. S. 149: „Dies geht — über den vereinbarten Gerichtsstand hinaus, welcher gemäß § 40 C.P.O. nur für ein bestimmtes Rechtsverhältniß in vermögensrechtlichen Ange- legenheiten zulässig ist. Zn solchen Fällen hat der Betreffende mehrere allgemeine Gerichtsstände, und dem Kläger steht nach § 35 C.P.O. die Wahl zu." 221) Richtig der Kommentar von Puchelt I. S. 149, von Wilmowski- Levy (4. Ausl.) S. 42, von Seuffert s3. Aufl.) S. 19; sodann Planck, Lehrb. d. d. Civilprozeßrechts I. S. 57.

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nur ein neues Forum zu schaffen, sondern auch ein alles auszuheben — allein bei dem Vertrag wirkt ja der betheiligle Gegner mit; da- gegen wäre es eine sehr wenig zutreffende Ordnung der Dinge, wenn eine Gesellschaft unter Aufhebung des gewöhnlichen Domizil- forums sich ein solches Forum als Alleinforum an der deutschen Grenze — oder gar in Brasilien oder in Kleinasien kreiren könnte. Die Kreation ist vollendet mit dem Momente, in welchem das Statut oder die sonstige Erklärung dem Publikum entgegentritt; sei es durch Eintrag in öffentliche Bücher, Aufnahme in öffentliche Akten, sei es durch Veröffentlichung unter dem Verkehrspublikum, also dilrch Annoncen, Anschläge u. s. w. Dieser Gerichtsstand kann, zum Unterschied von dem vorigen, geändert und aufgehoben werden, er kann aufgehoben werden durch eine Gegenerklärung, welche öffentlich bekannt zu machen ist — und wenn die Statuten der publizistischen Staatsbestätigung bedürfen, so bedarf auch eine solche das Statut abändernde Erklärung der Ge- nehmigung. Eine solche Gegenerklärung wirkt gleichfalls in uni- versum, sie wirkt für alle künftig anzustellenden Klagen, auch wenn der materielle Grund der Klage bereits früher gegeben war. Zedoch kann dadurch, daß ein Vertrag nach Maßgabe der Gesellschasts- statuten abgeschlossen wird, das Kreationsdomizil zum vertragsmäßigen Prorogationsdomizil werden; denn wenn ein Vertrag mit Rücksicht auf diese Statuten abgeschlossen wird, so wird der Inhalt der Statuten, soweit er sich auf die Erfüllung und Realisirung der Geschäfte bezieht, zum Bestandtheil des Vertrages erhoben, so daß eine spätere einseitige Aenderung zwar im Uebrigen wirksam ist, aber bezüglich der Vertragsparteien und in betreffs des Vertrages ganz ebenso fest steht, wie wenn eine solche Klausel den direkten Bestandtheil eines Vertrages ausmachen würde. Einen dritten Kreationsfall enthält das deutsche Markengesetz in § 20.222) Der Ausländer, welcher sein Waarenzeichen in Leipzig anmeldet, hat zu erklären, daß er sich für Klagen aus Grund des Markengesetzes der Gerichtsbarkeit d. h. vielmehr der Kompetenz des Leipziger Gerichtes unterwirft. Diese Erklärung wird fest und wirksam mit dem Moment des Eintrags im Markenregister; sie bleibt auch, so lange der Eintrag besteht — eine Zurücknahme wäre nur zugleich mit dem Antrag aus Löschung des Zeichens wirksam.

222) Vgl. darüber mein Recht des Markenschutzes S. 431 ff.

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Auch hier handelt es sich übrigens nicht um ein ausschließliches Forum: es handelt sich nur um eine adjectio, nicht um eine Er- setzung des einen Forums durch das andere. Ein vierter Kreationssall ist in § 12 des Patentgesetzes gegeben.223) Für die gegen den ausländischen Patentinhaber anzustellenden Kla- gen, welche das Patent betreffen, gilt der Gerichtsstand an dem Wohnsitze des Patentvertreters, und wenn es an einem solchen sehlt, so gilt der Gerichtsstand des Patentamtsbezirkes d. h. Berlin. Die Kreirung des Domiziles geschieht daher durch Be- stellung des Vertreters; dasselbe wird geändert oder aufgehoben durch Abberufung des Vertreters und bezw. durch Bestellung eines neuen.224) Da aber der Vertreter bei dem Patentamte angemeldet und in der Patentrolle vermerkt wird, und da eine Aenderung in der Person des Vertreters erst mit dem Vermerk dieser Aenderung in der Patentrolle wirksam wird (§19 Patentgesetzes), so ist zu sagen, daß die Aenderung eines solchen Domiziles nicht schon durch den Wechsel des Patentvertreters erfolgt, sondern erst durch Eintra- gung dieses Wechsels in die Patentrolle und durch die entsprechende Publikation. Daß aber dieser Gerichtsstand eine größere Bedeutung hat, als es scheint, daß er insbesondere auch gegeben wird, wenn das Patent eines Ausländers d. h. eines solchen, welcher im Znlande keinen Wohnsitz hat, gepfändet werden soll (man vergleiche auch noch § 729, 754 C.P.O.), habe ich an anderer Stelle ausgeführt.225) Eine letzte Art der Kreation ist die Kreation durch testamen- tarische Verfügung. Eine solche ist aber regelmäßig ausgeschlossen: es steht dem Testator nicht zu, seine Erben prozessualisch zu binden.

223) In Frankreich muß Jeder, welcher ein Patent beantragt, in dem Depar- tement seines Antrags ein Domizil kreiren, wenn er nicht dort domizilirt ist; a. 5 des Patentgesetzes vom Juli 1844: Quiconque voudra prendre un brevet d’invention devra deposer, sous cachet, au secretariat de la prefecture, dans le departement oü il est domicilie ou dans tout autre departement, en y elisant domicile, lm. sa demande-. Eine Entscheidung mit Bezug auf diese Kompetenz ist vom Seinetrib. 26. Juli 1879, Da lloz 1880III. p. 39, 40. Vgl. jedoch auch Nouguier, Brevets d’invention nr. 672, Blanc, contre- fagon p. 585. 224) Daß mit der Aufstellung eines Patentvertreters zugleich ein Klagdomizil bei demselben jkreirt wird, entspricht vollkommen dem analogen Falle des fran- zösischen Rechts, wonach die Aufstellung eines avoue eine Domizilkreirung bei demselben enthält. 225) Busch, Archiv f. Handelsrecht Bd. 47 S. 339, 343 f.

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ihnen einen Gerichtsstand vorzuschreiben oder die Appellation zu ver- bieten. Nur das kann geschehen, daß derselbe ihnen ein Schiedsgericht aufoktroirt: es kann geschehen, sofern solches die Landesgesetzgebung gestattet, insbesondere sofern die Landesgesetzgebung es gestaltet, die Macht der Testamentsexekutoren nach dieser Richtung hin zu er- weitern. Schon der Codex Bav. judic. XVII. 2 besagt: „so viel endlich 12 rao die durch letziwillige und andere Dispositionen verordnete Kompromissen belangt, kann sich deren kein Sukzessor ohne Bewilligung anderer mit interessirter entschlagen;" und die bayerische C.P.O. § 1344 erklärt die Bestimmungen über (s. g. akzessorische) Schiedsver- träge anwendbar auf Schiedsgerichte, „welche in gesetzlich statthafter Weise durch letztwillige Verfügungen oder andere nicht auf Ueberein- kunft beruhende Dispositionen angeordnet werden." Dem enspricht die deutsche C.P.O. im § 872: dieselbe erklärt daher nicht, daß der Testator die Befugniß haben soll, Kompromisse zu kreiren — aber sie läßt der Landesgesetzgebung die freie Macht, eine solche Kreirung zu gestatten, und wo sie solches bereits gestattet, verbleibt es bei der Gestattung. Die nähere Prüfung der verschiedenen Gesetzgebungen nach dieser Richtung hin würde uns zu weit führen, da die Frage nur mit Rücksicht auf den Umfang des Testirrechts und auf die bindende Kraft erblasserischer Dispositionen erledigt werden fcmn.226) Auch die prozessualischen Kreirungen schaffen Prozeßsituationen, allein ein Uebergang derselben auf Erben und Rechtsnachfolger kann im Allgemeinen nicht behauptet werden — abgesehen von dem letzteren Falle des Testirrechts, in welchem ja überhaupt die Analogie ver- tragsmäßiger Gebundenheit gilt. Für die Domizilkreirungen im Prozesse nimmt man im französischen Rechte an, daß ein Uebergang auf die Erben nicht stattstndet, Nerliu, Rep. v. Dom. elu § 2 nr. 8, Bio che, v. Dom. elu nr. 174; und was den Gerichtsstand des Statutes bei Korporationen und anderen juristischen Personen betrifft, so versteht es sich von selbst, daß er gleich dem allgemeinen Domizilgerichtsstand wirkt und daher den Rechtsnachfolger nicht berührt. Bezüglich des Patentvertreters entscheidet der Eintrag in die Palentrolle, und wenn an Stelle des Ausländers ein Inländer 226) Vgl. auch Entsch. des hanseatischen O.L.G. 24. März 1881, Seuffert, Arch. XXXVII. 156. Das englische Recht erklärt, daß a testator cannot pro- vide, that if any disputes arise respecting his will, an arbitrator appointed by the will shall decide the matter, Slater p. 23 und die hier zitirte Entsch. Philips v. Bury.

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als Sukzessor tritt, 227) so fällt für ihn der besondere Gerichtsstand überhaupt weg. Was aber die Marke betrifft, so ist zwar eine Ver- äußerung der Marke möglich, allein diese Veräußerung bewirkt keine Sukzession;228) übrigens hat der Ausländer, welcher eine ausländische Firma übernimmt, sich den Eintrag im Leipziger Markenregister ge- fallen zu lassen wie er ist, d. h. mit der Prorogationserklärung, sofern er überhaupt von btefem Einträge Gebrauch machen will, und wenn etwa eine andere Firma nach ausländischem Rechte die Marke erwerben würde und dieselbe nunmehr für sich eintragen ließe, so müßte auch sie eine Prorogationserklärung abgeben, d. h. auch sie einen Gerichtsstand zu Leipzig kreiren. XVI. Schluß. Die obigen Ausführungen zeigen, wie die Rechtskategorien von Vertrag und Kreation auch im Prozesse ihre Rolle spielen. Es ist ja ein ständiges Schauspiel des wissenschaftlichen Fortschrittes, daß Rechtskategorien, welche zuerst auf einem beschränkten Gebiete erkannt worden sind, das fruchtbare Konstruktivmittel für andere Rechtsver- hältnisse werden. Vom obligatorischen Vertrage und von der obli- gatorischen Kreation gelangt man zum dinglichen Vertrage und zur dinglichen Kreation, ja zu Vertrag und Kreation im Civilrecht über- haupt. Bald ist das Civilrecht nicht weit genug, um sie zu fassen; sie erstrecken sich in das publizistische Recht hinein, und eines der wichtigsten Gebiete des publizistischen Rechts, das Prozeßrecht, ist nur mit ihrer Hülfe in ausreichender Weise zu konstruiren. Die Er- weiterung fruchtbarer Rechtskategorien über ihren ursprünglichen Kreis ist in der Wissenschaft ebenso wichtig, wie in der materiellen Kultur die Verbreitung der Kulturpflanzen in Gegenden, welche sie früher nicht gekannt hatten.

227) Ein Inländer, genauer gesprochen: ein solcher, welcher im Znlande seinen Wohnsitz hat. 228) Vgl. mein Recht des Markenschutzes S. 229 ff., 243 ff.

Wird durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründet? Eine Erwiderung Von Herrn Reichsgerichtsrath Dr. Petersen in Leipzig

Kompensationseinrede.

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15. Wird durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründet? Eine Erwiderung. Von Herrn Reichsgerichtsrath Or. Petersen in Leipzig.

1. Einleitung: Darlegung der Streitfragen. — Uebersicht über den Stand des Streits. Meine Abhandlung in Bd. XXX. dieser Zeitschrift, in welcher ich (S. 1—44) die früher vertretene Auffassung, daß der Kompen- sationseinrede auch nach den Vorschriften der C.P.O. nur die Eigen- schaft eines reinen Vertheidigungsmittels zukomme, gegenüber dem dagegen erfolgten Widerspruch vertheidigt habe und besonders der von Professor Schollmeper (in der Schrift über „die Kompensations- einrede im deutschen Reichs-Civilprozeß") aufgestellten Ansicht entgegen- getreten bin, daß die Kompensationseinrede als eine „unentwickelte Widerklage" aufzufassen sei, hat sehr schnell zwei Entgegnungen hervorgerufen, welche in dem letzten Heft dieser Zeitschrift enthalten sind. In der ersten hat Schollmeper (S. 222 ff.) seine Auffassung, daß die Kompensationseinrede „Rechtshängigkeit der zum Zweck der Ausrechnung gellend gemachten Gegenforderung" begründe, noch- mals eingehend dargelegt und begründet. Außerdem hat Senats- präsident Wex daselbst (S. 248 ff.) meine Auffassung bekämpft und ausführlich dargelegt, wenn das Gericht von den ihm in den §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. eingeräumten Befugnissen Gebrauch mache, sei über die zur Kompensation benützte Gegenforderung be- ziehungsweise über die Kompensationseinrede weiter zu verhandeln und durch ein weiteres Uriheil darüber zu entscheiden, ob der Be- klagte berechtigt sei, mit seiner Gegenforderung gegen die durch das frühere Uriheil zuerkannte Forderung des Klägers aufzurechnen. Run hat sich zwar der II. Civilsenat des Reichsgerichts in einem Uriheile vom 11. Mai 1886 (Entsch. Bd. 16 S. 371 ff.) der von nur vertretenen Auffassung vollständig angeschlossen. Aber es ist dadurch eine Erwiderung auf die erwähnten Abhandlungen nicht überflüssig geworden. Insbesondere empfiehlt es sich mit Rücksicht darauf, daß mir von Wex (a. a. O. S. 248) entgegengehalten wird, ich habe eine ganz neue, von der seither herrschenden Auffassung ab-

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weichende Theorie aufgestellt und daß die beiden Gegner mehrfach auf die eigenthümliche Natur der Kompenfationseinrede und die „inneren" für die Rechtshängigkeit sprechenden Gründe verwiesen haben, den vor dem Inkrafttreten der C.P.O. insbesondere im Gebiet des gemeinen und preußischen Rechts bestehenden Rechtszustand näher in's Auge zu fassen. Es ist hiernach zu prüfen, ob die Art und Weise, in welcher sich die Aufrechnung vollzieht, und die hieraus sich er- gebende Natur der Kompensationseinrede wirklich die Annahme rechtfertigt, daß hier ausnahmsweise durch eine Einrede - Rechts- hängigkeit begründet werde. Daraus wird sich ergeben, daß meine Auffassung durchaus nicht als eine ganz neue Theorie anzusehen ist und noch weniger zu imgewöhnlichen, den bisherigen An- sichten widersprechenden, Konsequenzen führt. Von dieser Grund- lage aus wird es leichter möglich sein, die Vorschriften der C.P.O., bei deren Abfassung leider ein klares und bestimmtes, alle einzelnen Bestimmungen gleichmäßig durchdringendes, Prinzip und eine Ueber- sicht über alle Konsequenzen desselben gefehlt zu haben scheint, im Zusammenhang zu würdigen. Insbesondere wird der Umstand, daß über das einer Einrede zu Grunde liegende Rechtsverhältniß rechts- kräftig entschieden werden kann, obgleich durch diese Einrede Rechtshängig- keit einer besonderen Streitsache nicht begründet wurde, ebensowenig als etwas Neues bezeichnet werden können, als die durch die Verweisung ad separatum für den Beklagten begründete Nothwendigkeit, wegeil seiner Gegenforderung eine besondere Klage zu erheben. Zunächst ist aber der Gegenstand des Streits genauer zu bezeichnen. Daß bezüglich der Frage, wie zu verfahren ist, wenn von den in §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. Gebrauch gemacht wird, nicht zwei sondern drei ganz verschiedene Grundauffassungen bestehen, deren Vertreter im Einzelnen wieder von einander abweichen, ist bereits in den früheren Abhandlungen ausgeführt und ebenso in dem reichs- gerichtlichen Urtheil vom 11. Mai 1886 (a. a. O. S. 374) aus- geführt worden. Inzwischen ist auch Osanns für die Auffassung von Schollmeyer eingetreten, welche er jedoch folgerichtiger durchzusühren sucht, indem er die Kompensationseinrede lediglich als Widerklage behandelt. Die von Wex ausgestellte Ansicht deckt sich mit keiner der früher ausgestellten, insbesondere nicht mit derjenigen von S choll-

Z Beiträge zur Behandlung der Kompenfationseinrede in der d eutschen CivilprozeHordnung.

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meyer vollständig, da Wex gleich Wilmowski-Levy u. s. w. daran festhäll, daß der Kompensationseinwand nicht als Widerklage anzu- sehen sei, sondern lediglich die Natur einer Einrede habe, und nur über diese Einrede bezw. über die Kompensationsbefugniß entschieden werden könne, die Konsequenzen der von ihm angenommenen „Rechts- hängigkeit", welche eigentlich nicht Rechtshängigkeit einer „Streitsache" im Sinne des § 235 der C.P.O. ist, sonach ganz andere sind, als bei Schollmeyer. Es fehlt sonach an Mannigfaltigkeit der Ansichten nicht. Die Auffassung, nach welcher im Falle der Trennung ungeachtet der Entscheidung über die Klage, ja selbst nachdem diese rechtskräftig geworden ist, über die Einrede der Kompensation weiter zu ver- handeln und zu entscheiden ist, setzt nicht bloß nicht voraus, daß durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit (im technischen Sinne) bezüglich der Gegenforderung begründet wird, sondern schließt eigentlich diese Annahme, nach welcher die Kompensationseinrede kein bloßes Vertheidigungsmittel ist, aus. Nach derselben ist das in § 274 vor- gesehene „Theilurtheil" kein gewöhnliches Uriheil, sondern eine „vor- läufige" Entscheidung, welche ebenso wie die in den §§ 502 u. 562 der C.P.O. vorgesehenen dem Beklagten die Geltendmachung seiner Vertheidigungsmittel bezw. die Ausführung seiner Rechte ausdrücklich vorbehaltenden, Urtheile durch ein in demselben Prozeß ergehendes definitives Urtheil wieder beseitigt werden kann. Ja es muß folge- richtig auch angenommen werden, wenn gemäß § 136 Abs. 2 der C.P.O. die Verhandlung „in getrennten Prozessen" angeordnet wird, enthalte das über die Hauptforderung ergehende Urtheil nur eine vorläufige Entscheidung, die endgültige Erledigung der Sache erfolge dagegen erst in dem über die Kompensationseinrede erkennenden Urtheile. Ueberhaupt kann, wer auf dem Standpunkt steht, daß nach erfolgter Trennung bezw. nach Erlaß eines „Theilurtheils" im Sinne des § 274 der C.P.O. über die „Einrede" der Kompensation weiter zu verhandeln ist, nicht wohl annehmen, daß durch die auf Grund des § 136 Abs. 2 erlassene Anordnung zwei verschiedene Prozesse entstehen, sondern muß ungeachtet der bestimmten Fassung dieser Vorschrift annehmen, daß der Sache nach nur ein Prozeß vorliegt, und in demselben lediglich über die Hauptforderung gestritten wird. Die Schriftsteller, welche diese Auffaffung für die richtige halten, dürfen hiernach nicht der Richtung zugerechnet werden, welche behauptet, daß durch Geltendmachung der Kompensationseinrede (ebenso wie durch Widerklage) Rechtshängigkeit bezüglich der Gegen-

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forderung begrünbet werde.2) Wie von Wilmowski-Levy (§ 235 Nr. 2 S. 339) so wirb denn auch von Dernburg, der in seinem Buch über die Kompensation (S. 537) früher angenommen hatte, daß durch die Kompensationseinrebe „eine Art von Litispendenz" entstehe und bezüglich dessen Schollmeyer bemerkt, es lasse sich nicht mit Sicherheit erkennen, ob er auch für den Reichscivilprozeß an seiner früheren Meinung festhalte, in seinem preuß. Privatr. (I. S. 299) mit Entschiedenheit erklärt, daß die Kompensationseinrede ebensowenig wie eine andere Einrede Rechtshängigkeit begründe. Auf die Ansicht, daß die Trennungsverfügung sich nicht auf die zum Zweck der Aufrechnung benützte Gegenforderung, sondern auf die Einrede der Kompensation als solche beziehe, und nach ein- getretener Trennung der Prozeß, dessen Einheit auch durch die An- ordnung, daß über die in Frage stehenden Ansprüche „in getrennten Prozessen" zu verhandeln sei, nicht aufgehoben werde, bezüglich der Kompensationseinrede weiter zu führen sei, soll hier nicht mehr weiter eingegangen werden. Diese Auffassung ist in der früheren Abhandlung des Verfassers in dieser Zeitschrift (Bd. 30, S. 4 ff.) wie in dem vorerwähnten Urtheil des II. Civilfenats des Reichsgerichts (a. a. O. S. 380 ff.) eingehend erörtert worden und wird von Scholl- meyer durchweg, von Wex (S. 272) wenigstens in soweit bekämpft, als es sich um den Hauptpunkt, die Karakterisirung des bezüglich der Hauptforderung ergehenden Urtheils als vorläufige Entscheidung, handelt. Nur bezüglich der früher noch nicht berücksichtigten Auf- fassung von Dernburg, der seine in den Pandekten (Bd. II. S. 173 ff.) ausgesprochene Ansicht, daß über die Kompensationseinrede weiter 0 Die Auffassung, daß der Kompensationseinwand ein bloßes Vertheidi- gungsmittel feine „qualifizirte Einrede") sei und doch Rechtshängigkeit begründe, auf deren Boden Wex in Wesentlichem steht, wird freilich noch von vielen an- gesehenen Schriftstellern, insbesondere von Struckmann-Koch § 136 Nr. 5, Gaupp ebendaselbst Nr. II. und V. (Bd. II. S. 383, 385) vertreten. Dieselbe ist aber m. E. unhaltbar. Man muß sich, wie mir scheint, darüber entscheiden, ob durch die Kompensationseinrede ein selbständiger „Anspruch" im Sinne des § 254 der C.P.O. erhoben oder lediglich der Anspruch des Klägers bekämpft wird. Im letzteren Falle ist die Kompensationseinrede ein bloßes Vertheidigungsmittel; es ist nur eine Streitsache, der Anspruch des Klägers rechtshängig. Zm ersten Fall ist durch die Einrede Rechtshängigkeit bezüglich der Gegenforderung begründet; es liegt dann aber auch keine bloße Einrede vor, sondern wird über zwei Ansprüche (Streitsachen) gestritten, obgleich der Beklagte ausdrücklich nur die Abweisung der Klage beantragt. Man muß dann einen stillschweigenden Antrag auf Feststellung oder Verurtheilung fingiren.

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zu verhandeln sei, damit begründet, daß durch die glatte verfängliche Formulirung der C.P.O. das materielle Recht nicht geschädigt werden dürfe, vielmehr die Prozedurformen so auszubilden feien, daß sie dem materiellen Rechte dienten, soll schon hier bemerkt werden, daß durch die Verweisung der Gegenforderung in einen besonderen Prozeß das materielle Recht auf Kompensation, wie unten ausführlich dargelegt werden soll, nicht beseitigt wird, sondern nur in einem anderen Prozeß geltend zu machen ist. Was die Auffassung anbelangt, daß durch die Kompensations- einrede Rechtshängigkeit bezüglich der Gegenforderung begründet werde, so sind die Anhänger dieser Ansicht keineswegs über alle ja nicht einmal über die Hauptpunkte einig. Selbst darüber besteht keine Uebereinstimmung, worauf sich diese Rechtshängigkeit bezieht. Auch ist es nur wenigen Schriftstellern derart Ernst mit dieser Be- hauptung, daß sie alle in § 235 vorgesehenen Wirkungen der Rechts- hängigkeit in Folge der Geltendmachung dieser Einrede eintreten lassen. Auch die Ansichten von Schollmeper und Wex weichen wesentlich von einander ab. Letzterer erkennt ausdrücklich an, daß der die Kom- vensationseinrede vorschützende Beklagte seine Gegenforderung lediglich zum Zweck der Kompensation einredeweise geltend gemacht und weder Feststellung seiner Gegenforderung beantragt noch Widerklage aus Verurtheilung des Gegners erhoben habe (S. 263.). Demgemäß verwirft er die Ansicht von Schollmeyer, daß die Kompensations- einrede eine „unentwickelte Widerklage" enthalte, und nimmt an, es sei, nachdem über die Klageforderung durch Urtheil entschieden worden, über die der Klage entgegengesetzte Einrede weiter zu verhandeln und zu entscheiden. Die Frage, ob denn nun eigentlich in dem durch die Trennung entstandenen Prozeß die Einrede oder die Gegenforderung den Streitgegenstand bilde, erklärt er siir müßig, indem er erklärt, die Einrede und die Gegenforde- rung vereint seien Gegenstand des Prozesses, in welchem über die als Kompensationseinrede vorgebrachte Gegenforderung gestritten werde (S. 269 u. 273). In Wirklichkeit führt aber die Ansicht von Wex, nach dessen Ansicht das auf die Einrede zu fällende Ur- theil dahin zu lauten hat, daß der Beklagte zur Aufrechnung befugt sei, und seine Bedeutung verliert, wenn die Klageforderung bereits bezahlt ist (S. 274), zu dem Ergebniß, daß lediglich über die Ein- rede der Kompensation bezw. die Berechtigung zur Vornahme der- selben, nicht über die Feststellung der Gegenforderung als solcher ge-

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stritten werde. Seine Auffassung unterscheidet sich von derjenigen von Gaupp und Wilmowski-Levy, die freilich in Beziehung auf die Rechtshängigkeit auch verschiedener Ansicht sind, hauptsächlich dadurch, daß er die analoge Anwendung der §§ 506 und 562 der C.P.O. nicht für zulässig hält. Weiter als Wex, nach dessen Ansicht bezüglich der Gegenforde- rung nicht eigentlich Rechtshängigkeit „einer Streitsache" im Sinne des § 235 der C.P.O. entsteht, und der sich deshalb auf die daraus bezüglichen Streitfragen (Zulässigkeit der Kompensation mit rechtshängigen Forderungen u. s. w.) nicht einläßt, sondern lediglich mit den §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. beschäftigt, geht Scholl- meyer, bezüglich dessen Theorie ich im Allgemeinen auf meine früheren Abhandlungen (a. a. O. S. 14 ff.) verweisen muß. Auch er hält zwar an dem Karakter der Kompensationseinrede als Vertheidigungs- mittel noch fest. Aber er behauptet, daß diese Einrede zugleich eine unentwickelte Widerklage enthalte, und will auf dieselbe einestheils die Vorschriften über die Widerklage, anderntheils diejenigen über die Vertheidigungsmittel anwenden, so daß die „Kompensationseinrede", soweit dieselbe nicht die Ausrechnung mit einer rechtshängigen For- derung bezweckt, als ein Mittelding zwischen Einrede und Wider- klage oder als ein „durchaus zwitterhaftes Gebilde" erscheint. Folgerichtiger und in Folge dessen radikaler als Schollmeyer geht Osann zu Werk, der im Allgemeinen auf dem Standpunkt von Schollmeyer steht und wie dieser lebhaft die Theorie von Gaupp und Wilmowski-Levy bekämpft. Osann nimmt an, jede Kompensation berge zwei Widerklagen in sich, von denen die eine auf Feststellung, die andere auf Leistung gerichtet sei, und erleichtert sich dadurch die Konstruktion für den Fall der Trennung. Dadurch unterscheidet sich seine Auffaffung in vortheilhafter Weise von der Theorie von Scholl- meyer, der (Kompensationseinrede S. 32) ausgeführt hat, die un- entwickelte Widerklage fei zwar für den Fall der Trennung (nach C.P.O. § 136 Abs. 2 oder 274) vom Beklagten nicht erhoben, müffe aber auftecht erhallen werden, weil dem Beklagten für die Benachtheiligung durch die angeordnete Trennung eine Entschädigung habe zu Theil werden müssen?) Osann gelangt aber dadurch, daß er

3) Bezüglich der Frage, ob der Beklagte durch die Rechtshängigkeit wirklich entschädigt oder nicht vielmehr benachtheiligt wird, vgl. Bd. 30 dieser Zeitschrift S. 30 ff.

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annimmt, es handle sich bei der Kompensationseinrede um „Erhebung eines Anspruchs", was nach der C.P.O. § 254 gleichbedeutend sei mit „Geltendmachung eines Rechts durch Klage", zum Ergebniß, der Einredekarakter des Kompensationseinwands sei in der C.P.O. voll- ständig aufgegeben. Diese Auffassung sucht erfolgerichtig durchzuführen, indem er annimmt, es könne eine eingeklagte Forderung nicht zur Kompen- sation verwendet und wegen einer comxonsMäo gellend gemachten Ge- genforderung nicht mehr Klage erhoben werden, und die Vorschriften über Klageänderung und Zurücknahme der Klage ohne Weiteres auf die Kompensationseinrede anwendet. Dieses System, bei dem der Kom- pensationseinrede ein einheitlicher Karakter gewahrt wird, ist aller- dings viel einfacher als dasjenige von Schollmeyer und es liegt demselben der richtige Gedanke zu Grund, daß sich die Auffassung, nach welcher die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründen toll, nur dann in widerspruchsfreier Weise durchführen lasse, wenn man das Kompensationsbegehren nicht als Vertheidigungsmittel, sondern als Widerklage behandle. Aber gerade dadurch wird es, wie ich in dieser Zeitschrift (Bd. 30, S. 746 ff.) ausgeführt habe, beson- ders deutlich, daß der Kompensationseinwand nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung, welche denselben überall als Einrede behan- delt und zwischen Einrede und Widerklage scharf unterscheidet, Rechts- hängigkeit nicht begründen kann. Je mehr man sich klar macht, was unter „Rechtshängigkeit einer Streitsache" und „Geltendmachung eines Anspruchs" im Sinne der Civilprozeßordnung zu verstehen ist, und welche Folgerungen sich aus der Annahme ergeben, daß durch die Kompensationseinrede die Gegenforderung ebenso rechtshängig wirb, wie durch eine Widerklage, desto mehr sieht man sich m. E. genöthigt, daran feftzuhalten, daß die Kompensationseinrede auch nach der Civilprozeßordnung nur das ist, was ihr Name besagt, ein reines Vertheidigungsmittel. Doch zunächst soll der Gegenstand un- abhängig von den Vorschriften der Civilprozeßordnung erörtert und untersucht werden, ob durch die Kompensationseinrede wegen ihrer „eigenthümlichen Natur" Rechtshängigkeit begründet werden kann oder nicht.

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n. Innere Gründe für eine abweichende Behandlung der Kompensationseinrede. — Bisheriger Rechtszustand. 1. Begriff der Rechtshängigkeit. — Geltendmachung eines Anspruchs. Von „Rechtshängigkeit einer Streitsache" (Litispendenz) kann man nur dann sprechen, wenn ein Prozeß vor Gericht am hängig gemacht worden ist. Die Entstehung der Rechtshängigkeit erfolgt in dem Augenblick, in welchem diese Anhängigmachung erfolgt oder der Rechtsstreit selbst zur Existenz gelangt. Die Entstehung des Rechts- streits, welche früher an die Litiskontestation gebunden war, fällt zwar nicht nothwendig zusammen mit der Erhebung der Klage. Aber sie setzt nothwendig eine solche Klage voraus. Kein Prozeß kann entstehen, ohne daß Jemand einen Anspruch gerichtlich geltend gemacht und die Hülfe des Gerichts zum Zweck der Verwirklichung oder Feststellung desselben angerufen hat. Es fragt sich nun aber, ob und unter welchen Um- ständen, nachdem Klage erhoben und ein Prozeß zustande gekommen ist, wegen weiterer im Laufe dieses Prozesses erhobener Ansprüche Rechtshängigkeit begründet werden kann. In dieser Beziehung kann kein Zweifel darüber bestehen, daß wenn der Kläger, gleichzeitig oder nach und nach, wegen mehrerer Ansprüche Klage erhebt, wegen jedes einzelnen Anspruchs Rechtshängigkeit begründet wird und auf diese Weise in einem und demselben Prozeß mehrere Rechtsstreitigkeiten oder Streitsachen „rechtshängig" sind. Ebenso entsteht aber auch, wenn der Beklagte seinerseits als Kläger auftritt und wegen eines ihm gegen den Hauptkläger zustehenden Anspruchs die Hülfe des Gerichts anruft, dadurch — abgesehen von besonderen Vorschriften — ein neuer Rechtsstreit und wird damit Rechtshängigkeit bezüglich des durch Widerklage geltend gemachten Anspruchs begründet. Dagegen kann, wenn der Beklagte einen solchen Anspruch nicht erhebt, sondern lediglich die von dem Kläger geltend gemachten Ansprüche bekämpft und die Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage beantragt, der Natur der Sache nach dadurch „Rechtshängigkeit einer Streitsache" nicht begründet werden. Diese tritt selbst dann nicht ein, wenn der Beklagte sich nicht darauf beschränkt, die Klagethatsachen oder den von dem Kläger angerufenen Rechtssatz zu leugnen, sondern auf Grund selbstständiger Thalsachen oder eines besonderen Rechtsver-

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hältnisses geltend macht, das Klagerecht bestehe ihm gegenüber nicht oder sei erloschen u. s. w. Zn diesem Falle wird von ihm nicht ein Anspruch in dem oben dargelegten Sinne erhoben, nicht von einem Klagerecht (actio) Gebrauch gemacht; vielmehr vertheidigt sich der Be- klagte lediglich gegen einen Angriff des Klägers. Durch eine der- artige Vertheidigung, welche nicht die Folge hat, daß der Kläger nun seinerseits verurtheilt werden kann, wird nicht eine neue Streit- sache oder ein neuer Rechtsstreit anhängig gemacht. Der Streit- gegenstand bleibt derselbe. Das Gericht hat nach wie vor nur dar- über zu entscheiden, ob der Anspruch des Klägers begründet ist oder nicht. Das ergehende Urtheil kann nur die Klage zuerkennen oder abweisen. Ein weitergehendes Erkenntniß kann nur erlassen werden, wenn der Beklagte seinerseits als Kläger aufgetreten ist. Eine be- sondere „Streitsache" kann nach diesen sich aus der Natur der Sache ergebenden Grundsätzen nur durch Klage bezw. Widerklage, nicht aber durch bloße Einrede anhängig gemacht werden. Nur dann ist dies möglich, wenn der Beklagte nicht bloß die Abweisung der Klage, son- dern die Verurtheilung des Klägers oder doch die ausdrückliche Fest- stellung eines Rechtsverhältnisses beantragt. Dann schützt derselbe aber der Sache nach nicht bloß eine Einrede vor, sondern erhebt Widerklage.^) Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß der Beklagte sich zur Begründung seines Antrags darauf beruft, daß ihm ein bestimmter, das Recht des Klägers ausschließender, Anspruch zu- stehe, z. B. der actio Publiciana gegenüber geltend macht, er sei Eigenthümer der Sache, oder behauptet, es stehe ihm an der vom Kläger verlangten Sache ein Retentionsrecht zu, oder dem klagenden Verkäufer unter Berufung auf die ihm aus dem Kaufvertrag zu- stehenden Ansprüche die exc. non adimpleti contractus entgegenhält. Der hier vom Beklagten behauptete Anspruch wird nicht in dem oben 4) Vgl. hierzu: Savigny, System VI. S. 301 ff., 327 ff., 337, 343; Wind- scheid, Pandekten I. S. 102 ff., 118, 120, 379, 380; Brinz, Pandekten I. § 92 S. 311; Unger, österr. Privatr. II. S. 324 ff., 349 ff., bes. 355, 471, 518, 530, 601, 610 ff.; Wächter, württemb. Privatr. II. S. 411 ff., 545; Sintenis, prakt. Civilrecht I. S. 244, 299; Dernburg, pr. Privatr. I. S. 292, 299, 317; Eeeius pr. Privatr. I. §§ 50 u. 51, bes. S. 250, 258 ff.; Bekker, Aktionen I. S. 13, II. S. 275; Wetzell, Civilprozeß S. 74, 82, 96, 401; Lenel, Exzeptionen S. 5 und 14 ff., 26 ff., 136; Weber, Beiträge zur Lehre von den gerichtl. Klagen I. S- 1 ff.; Bethmann-Hollweg im rhein. Museum I. S. 262; Langen« und Kori, Erörterungen Nr. 19 S. 172 ff.; Kori, Exekutivprozeß S. 92, 93.

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dargelegten Sinne (klageweise) geltend gemacht; der Beklagte tritt durch die zum Zweck der Vertheidigung erfolgte „Geltendmachung" seines Anspruchs nicht dem Gegner und dem Gericht gegenüber mit einer Forderung (einem „potore") auf, sondern wehrt bloß den in der Klage enthaltenen Anspruch ab. Es wird dadurch eine neue „Streitsache" ebensowenig anhängig gemacht, als dadurch, daß der Kläger sich im Lauf des Prozesses zur Begründung seines Anspruchs oder zum Zweck der Abwehr von Einreden auf Rechtsverhältnisse berufen muß, auf denen die Klage an sich nicht beruht, z. B. bei einer Forderungsklage seine Eigenschaft als Erbe des ursprünglichen Gläubigers oder diejenige des Beklagten als Erbe des ursprünglichen Schuldners oder bei einer Entschädigungsklage sein Eigenthum an der beschädigten Sache beweisen muß. Alle derartigen Präjudizial- fragen werden in gewissem Sinne zur Entscheidung des Gerichts ge- stellt, weil ohne dieselbe eine Entscheidung über den in der Klage geltend gemachten Anspruch nicht erfolgen kann. Aber an dem Streitgegenstand wird dadurch nichts geändert; eine neue Streit- sache wird durch die Berufung auf ein derartiges Rechtsverhältniß nicht rechtshängig, gleichviel ob dieselbe vom Kläger oder vom Be- klagten ausgeht. Zm älteren römischen Recht, als durch die Litis- kontestation noch das Klagerecht sammt dem demselben zu Grund liegenden Rechtsverhältniß konsumirt wurde, erstreckte sich die Kon- sumtion nur auf die actio, nicht auf Rechtsverhältnisse obiger Art* * 5) und auch in späterer Zeit wurde die Behauptung, daß die von dem Beklagten zum Zweck der Vertheidigung gellend gemachten An- sprüche in judicium deduzirt würden, von der herrschenden Meinung zurückgewiesen. Nach dem Gesagten muß, wenn in einem Gesetzbuch (wie in § 254 der C.P.O.) davon gesprochen wird, daß durch Gel- tendmachung eines Anspruchs Rechtshängigkeit begründet werde, im Zweifel angenommen werden, daß hier Geltendmachung durch Klage vorausgesetzt wird, nicht aber auch Ansprüche, auf welche der Beklagte lediglich eine Einrede stützt, derart rechtshängig werden, daß dadurch ein neuer Streitgegenstand entsteht. Außerdem muß anerkannt werden, daß an sich d. h. nach dem vom Beklagten ge- stellten, lediglich die Abweisung der Klage bezweckenden, Antrag durch 6) Vgl. Keller, Litiskontestation und Urtheil S. 82 ff., 108; Belker, pro- zeffualische Konsumtion S. 45 ff, 86 ff, 119, 130; Krüger, prozeff. Konsumtion S. 143; Wetze«, Civilprozeß S. 80 ff, bes. 82, 431 ff, 435.

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die Geltendmachung des Kompensationseinwands zum Zweck der Vertheidigung gegen die Hauptklage ebensowenig eine neue „Streit- sache" anhängig gemacht wird, wie durch Geltendmachung einer anderen, auf einen dem Beklagten zustehenden Anspruch gestützten, Einrede, z. B. der Retentionseinrede oder 6X6. non adimpleti con- tractus. Den Gegenstand des Prozesses, den einzigen Streitgegenstand bildet, auch wenn die Kompensationseinrede vorgeschützt wird, die vom Kläger geltend gemachte Forderung. Wegen dieser verlangt der Kläger Befriedigung, während der Beklagte behauptet, dieselbe iei bereits erfolgt. Es kann sich hiernach nur fragen, ob der Kompen- sationseinrede mit Rücksicht auf ihre „eigenthümliche Natur" eine andere Bedeutung zukommt, oder die Rechtshängigkeit daraus ge- folgert werden muß, daß die Entscheidung über diese Einrede nach § 293 Abs. 2 der C.P.O. der Rechtskraft fähig ist. 2. Art und Weise, in welcher sich die Kompensation verwirk- licht. — Zweck und Natur der Kompensationseinrede. Die Einrede der Kompensation unterscheidet sich in Beziehung auf ihren Zweck und auf die Art der Geltendmachung im Allge- meinen nicht von den übrigen Einreden. Der Beklagte, der die- selbe vorschützt, ohne zugleich wegen der Gegenforderung Widerklage auf Feststellung derselben oder Verurtheilung des Gegners zu erheben, beschränkt sich darauf, die Hauptklage zu bekämpfen und deren Ab- weisung zu verlangen. Er tritt nirgends aus der Stelle des Be- klagten heraus, der sich gegen einen wider ihn gerichteten Angriff vertheidigt. Auch der Umstand, daß er seine Vertheidigung auf einen ihm oder einem Dritten zustehenden Anspruch stützt und daß die Begründung dieses Anspruchs untersucht und festgestellt werden

b) Im Gebiete des preußischen Rechts wurde die Kompensationseinrede immer als einfaches Vertheidigungsmittel behandelt. Vgl. Koch, A.L.R. VIII. Aufl. S. 436, 437; Ergänzungen und Erläuterungen von Gräff, Koch u. s. w., Bd. II. S. 243; Stellter, preuß. Civilpr. S. 171 ff. Insbesondere hat das frühere preußische Obertribunal in einer Plenarentscheidung vom 8. April 1839 sEntsch. Bd. IV. S. 207 ff.) ausführlich dargelegt, die Kompensationseinrede, welche lediglich den Zweck habe, die klägerifche Forderung, deren Tilgung be- hauptet werde, auszufchließen, und welche abweichend von der Widerklage mit der Klage stehe und falle, fei prozeffualisch nicht nach besonderm Grundsätzen, insbesondere nicht als Widerklage, sondern lediglich als Einrede zu behandln. Beiträge, XXXI <iv. F.1.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 35

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muß, damit über die Hauptforderung und über die Klage entschieden werden kann, ist nichts der Kompensationseinrede Eigenthümliches, sondern kommt bei vielen Einreden vor. Die Retentionseinrede und die 6xo. non adimpleti contractus haben mit derselben sogar das gemein, daß sie auf eine dem Beklagten zustehende Gegenfor- derung gestützt werden, deren Vorhandensein eine die Zuerkennung der Klage hindernde Einrede begründet. Macht der Beklagte mittels der Kompensationseinrede geltend, daß die Forderung durch Auf- rechnung erloschen sei, so hat diese Einrede die größte Aehnlichkeit mit der Einrede der Zahlung, bei welcher sogar, sofern darüber ge- stritten wird, auf welche von mehreren dem Kläger zustehenden For- derungen die vom Beklagten behauptete Zahlung erfolgt sei, der Um- stand zutreffen kann, daß durch die Entscheidung das Bestehen be- ziehungsweise die Tilgung einer nicht den Gegenstand des Prozesses bildenden Forderung des Klägers berührt wird. Uebrigens braucht der Anspruch, mit dem aufgerechnet werden soll, gar nicht dem Be- klagten selbst zuzustehen, sondern kann auch der einem Dritten zu- stehende Anspruch zum Zweck der Aufrechnung gemacht werden. So kann der Bürge sich ebenso wie aus eine vom Hauptschuldner ge- leistete Zahlung auch auf die Aufrechnung mit einer diesem zustehen- den Gegenforderung berufen. Auch hier muß das Bestehen der Gegenforderung vom Gericht festgestellt werden. Aber man kann ge- wiß nicht sagen, daß die Geltendmachung der Kompensationseinrede als Widerklage anzusehen sei, zu welcher der Beklagte gar nicht be- rechtigt wäre, und durch dieselbe bezüglich der Gegenforderung Rechts- hängigkeit begründet werdet) Soweit es als eine Eigenthümlichkeit der Kompensationseinrede bezeichnet wird, daß in Folge derselben zugleich eine Entscheidung über die Gegenforderung herbeigeführt werde, ist diese Behauptung nach dem oben Gesagten nicht als zu- treffend anzusehen. Die Feststellung einer von dem Beklagten be- haupteten, der Entscheidung über die Klage präjudizirenden, Gegen- forderung ist auch bei anderen Einreden insbesondere bei der Retentionseinrede geboten, bezüglich deren kaum Jemand behauptet, daß durch dieselbe bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit be- gründet werde. Die Nothwendigkeit dieser Feststellung bewirkt nicht, daß aus der exceptio eine actio wird. Nun wird allerdings vielfach geltend gemacht, daß durch die Entscheidung über die Kompensations-

7) Vgl. Seuffert in der kritischen V.-Z.-Schr. N. F. VIII. S. 477 ff.

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einrede der Kompensationsanspruch erst „realisirt" werde.8) Aber durch diese Behauptung kann, ganz abgesehen davon, daß dieselbe, wenn sie überhaupt zutrifft, nur für eine bestimmte Art der Kompensation und nur für einzelne Rechtsgebiete zutrifft, der Kompensations- einrede nicht die Eigenschaft eines reinen Vertheidigungsmittels ent- zogen und bewiesen werden, daß dieselbe die Rechtshängigkeit der Gegenforderung begründe. Die Kompensation wird m. E. überhaupt nicht durch Urtheil „realisirt", jedenfalls erfolgt die „Realisirung" nicht in anderem Sinne als bei den übrigen auf die Tilgung der Forderung gestützten Einreden, insbesondere bei der Einrede der Zahlung. Die Aufrechnung tritt nicht in Folge eines richterlichen Nrtheils ein, wird nicht durch dieses bewirkt. Durch das Urtheil wird vielmehr nur festgeftellt, daß Kompensation eingetreten sei. Zunächst kann von der erwähnten Auffassung nicht die Rede sein, soweit es sich um die vertragsmäßige Kompensation handelt, also der Beklagte gellend macht, die Aufrechnung der in Frage stehenden Forderungen sei ausdrücklich verabredet und vollzogen oder es sei doch im Allgemeinen vereinbart worden, es sollten die beiderseits entstehenden Forderungen ohne Weiteres als getilgt anzusehen sein, soweit sich dieselben ihrem Betrage nach decken. Dasselbe gilt, sofern, wie es nach dem rheinischen Recht der Fall ist, die Kompensation ipso jure eintritt, sobald sich zwei kompensable Forderungen gegen- über stehen. Zn beiden Fällen behauptet der Beklagte ebenso wie bei der Einrede der Zahlung oder des Erlasses der Forderung einfach, daß die Forderung des Klägers nicht mehr zu Recht bestehe, sondern erloschen sei. Es ist in diesen Fällen nicht abzusehen, wie durch die Geltendmachung der Kompensationseinrede eine neue Streitsache (die Gegenforderung) rechtshängig geworden sein soll. Nicht anders liegt die Sache, soweit bei der gerichtlichen Kompensation angenommen wird, daß dieselbe nicht ipso jure sondern facto hominis eintrete und nur ihre Wirkung auf den Augenblick zurückbezogen werde, in welchem sich zwei kompensable Forderungen gegenüber standen. So mannichfaltig auch die juristischen Konstruktionen sind, durch welche umn die Art und Weise der Kompensation zu erklären sucht, sie führen schließlich alle zum Ergebniß, daß der Richter mit Rücksicht auf die geltend gemachte Einrede annimmt, die klägerische Forderung bestehe

8) Vgl. insbesondere: Wach, Vorträge S. 104, 105; Planck, Handbuch des Civilprozesses Bd. I. S. 260 ff. bes. 263.

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nicht zu Recht oder es stehe doch dem Kläger bezüglich derselben ein Klagerecht nicht mehr zu. Zn keinem Falle wird der von dem Beklagten behauptete Anspruch auf dem Wege der Klage geltend gemacht. Nimmt man an, daß durch die Kompensation die Forderung des klagenden Gläu- bigers überhaupt nicht aufgehoben werde, sondern dem verklagten Schuldner aus dem Bestehen der kompensablen Gegenforderung nur eine Einrede (6xc. doli) erwachse 9), so ist klar, daß es sich dabei nur um ein Vertheidigungsmittel handelt. Aber dasselbe gilt auch, wenn ange- nommen wird, die Erklärung des Schuldners, daß er seine Forderung zur Zahlung des Gegners verwendet oder sich durch Auf- rechnung der Forderung des Gegners auf seine eigene Forderung befriedigt habe, sei entscheidend für den Eintritt der Kompensation?o) Auch in diesem Falle behauptet der verklagte Schuldner nichts An- deres, als daß dem Kläger eine Forderung in Folge der eingetretenen Kompensation nicht mehr zustehe. Der Richter hat sonach auch hier nur darüber zu entscheiden, ob die Forderung des Klägers noch be- stehe oder erloschen sei. Diese Forderung wird nicht durch die richter- liche Entscheidung getilgt, sondern es wird erkannt, daß dieselbe durch den Gebrauch, den der Schuldner von seinem Kompensations- recht machte, erloschen sei. Die vom Beklagten vorgenommene Kom- pensation bildet den Grund für die Entscheidung, daß dem Kläger eine Forderung nicht zustehe. Diese letztere Auffassung hat, soweit es sich um das preuß. A.L.R. handelt, unbedingte Geltung erlangt. Hier wird allgemein angenommen, daß nicht das Urtheil, sondern die Willenserklärung des Schuldners die Kompensation bewirke, der Richter sonach nur feststelle, ob die Kompensation in rechtswirksamer Weise zu Stand gekommen fei.11) Sie ist aber auch in der gemein-

9) Vgl. hierzu Windscheid, Pandekten II. S. 318 ff. des. 321; Brinz, Pan- dekten I. § 149 S. 641; derselbe, Kompensation S. 122 ff. *o) Vgl. hierzu insbesondere: Sintenis, prakt. Civilr. II. § 104 S. 423 ff. und 445; Krug, Kompens. S. 11 ff.; derselbe im Archiv für civ. Praxis Bd. 25 S. 212 ff.; Schwanert, Kompensation S. 9 ff., 37 ff.; Dernburg, Kompensation S. 529; derselbe Pandekten II. S. 164 ff., 171; Eisele, Kompensation S. 213 ff., 361. Die beiden letzteren Schriftsteller betonen einestheils, daß die Willens- erklärung des Schuldners bezw. Gläubigers nicht maßgebend sei, nehmen aber andererseits doch an, daß die Kompensation durch den Richter vorgenommen oder vollzogen werde. M. E. hat die richterliche Entscheidung auch hier nur eine deklarative Bedeutung. Es wird dadurch festgestellt, ob Kompensation eingetreten ist, oder nicht. n) Vgl. Eecius, pr. Privatrecht I. § 94 S. 592 ff. bes. 601; Koch, Recht

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rechtlichen Praxis die herrschende. Dies hat sich besonders bei den Entscheidungen über die Replik der Kompensation gezeigt, durch welche der Kläger geltend macht, er habe die von dem Beklagten vorgeschützte Gegenforderung schon auf eine andere ihm zustehende Forderung, als die eingeklagte aufgerechnet. Es wird hier der Erklärung des kompensirenden Schuldners die entscheidende Be- deutung beigelegt, sofern nicht der Gläubiger schon früher erklärt hat, daß er die Forderung des Beklagten auf eine andere ihm zustehende Forderung aufrechne bezw. aufgerechnet habe.^) Geht man von dieser, im größten Theil von Deutschland herrschen- den und m. E. zutreffenden Auffassung aus, so hat der Richter, der über die Kompensationseinrede entscheidet, im Wesentlichen die- selbe Aufgabe wie bei der Zahlungseinrede. Es kommt nur darauf an, ob die klägerische Forderung noch besteht oder, wie der Beklagte behauptet, getilgt worden ist. Die Gegenforderung und die in Folge derselben bewirkte Aufrechnung kommt für ihn nur als thatsächliche Unterlage für die Behauptung des Beklagten in Betracht, welcher das Bestehen der klägerischen Forderung bestreitet. Als selbständiger Anspruch wird diese Forderung vom Beklagten, der ja seinerseits selbst durch die Aufrechnung befriedigt wurde, nicht gellend gemacht. Nun wird allerdings gelehrt, es sei nicht die einseitige Willens- erklärung des Schuldners entscheidend, sondern es werde die Kom- pensation, wenn der Gegner widerspreche, durch den Richter, der dessen Zustimmung durch einen Rechtsakt ergänze, reatifirt.13) Aber selbst wenn diese Konstruktion bezüglich des gemeinen Rechts richtig wäre, was ich nicht zugeben möchte, würde sich m. E. daraus nicht er- geben, daß die Kompensationseinrede etwas Anderes als ein Ver- theidigungsmittel ist. Die Vertreter dieser Ansicht müssen zwischen dem durch „einen Rechtsakt" des Richters erfolgenden oder zur Wirk- samkeit gelangenden „Kompensationsakt" und dem auf Grund des- selben ergehenden Unheil unterscheiden. Dieses Uriheil bezieht sich der Forderungen II. S. 728; Gräff, Koch u. s. w., Ergänzungen und Erläute- rungen zum A.L.R. II. S. 238; Rehbein und Reincke, II. S. 205 Anm. 141, 142; Entscheid, des Obertribunals Bd. VI. S. 233, Bd. XII. S. 238; Striet- horst, Arch. Bd. 45 S. 13 ff. 12) Vgl. insbesondere Seuffert's Archiv Bd. 19 S. 23 Nr. 141—144, Bd. 32 Nr. 31 S. 38, Bd. 33 Nr. 13 S. 18; ferner Entscheid, des R.O.H.G. Bd. VN. S. 367, Bd. IX. S. 109, Bd. XII. S. 289, Bd. XV. S. 104, Bd. XIX. Nr. 23 S. 76 ff.; endlich Buchka und Budde, Rostocker Entscheid. V. S. 238. 13) Vgl. Dernburg und Eisele, sowie Wach und Planck a. a. O.

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aber bloß auf die Hauptforderung; nur deren Zuerkennung und Ab- erkennung ist beantragt und steht in Frage. Selbst wenn angenom- men wird, die Kompensation sei erst im Lauf des Prozeßes unter Mitwirkung des Gerichts zu Stand gekommen, wird von dem Beklagten eine richterliche Entscheidung nur bezüglich der klägerischen Forde- rung verlangt, deren Nichtbestehen behauptet wird. Die Sache liegt dann ungefähr so, wie wenn der Beklagte im Lauf des Prozesses vor Gericht bezahlt hat und mit Rücksicht darauf die Klage zurück- gewiesen wird. Uebrigens ist auch die letztere Auffassung mit der praktischen Handhabung des Kompensationsrechts kaum zu verein- baren. Wenn der Beklagte mit seinem Kompensationsanspruch durch- dringt, so wird nicht bloß die Klage insoweit abgewiesen, als die Gegenforderung reicht, sondern es werden dem Kläger auch die Pro- zeßkosten auferlegt, weil angenommen wird, er habe bei der gegebenen Sachlage nicht klagen dürfen. Diese Auffassung ist aber nur dann gerechtfertigt, wenn man annimmt, dem Beklagten habe schon zur Zeit der Klage ein das Klagerecht zerstörender Einwand zugestanden und bei dieser Annahme ist der Kompensationseinrede die Eigenschaft eines einfachen Vertheidigungsmittels nicht zu bestreiten. Wollte man annehmen, der Beklagte verlange Verurtheilung des Klä- gers zu einer Leistung und befreie sich erst in Folge dieser vom Richter realisirten Leistung von seiner Verpflichtung, so hätte der Kläger ein Recht gehabt, zu klagen und könnte nicht zur Zahlung sämmtlicher Prozeßkosten verurtheilt werden. Rur wenn der Beklagte die einseitige Befugniß zur Kompensation zugesteht, ist diese Verur- theilung als Folge des Unterliegens gerechtfertigt. Es ist einerlei, ob angenommen wird, der Beklagte behaupte die Tilgung der Klage oder mache einen das Klagerecht in anderer Weise zerstörenden Einwand gellend; jedenfalls läuft seine Vertheidi- gung darauf hinaus und beschränkt sich darauf, daß dem Kläger ein Klagerecht nicht zustehe. Aus der Art und Weise, in welcher die Kompensation zu Stand kommt, und der sich daraus ergebenden Natur der Kompensationseinrede läßt sich daher m. E. nicht ab- leiten, daß dieselbe kein reines Vertheidigungsmittel sei, durch die- selbe vielmehr Rechtsanhängigkeil „einer Streitsache" begründet werde. Auch ist bei der gegebenen Sachlage der Schluß nicht gestattet, bei Aufstellung der (Zivilprozeßordnung, welche einheitliches Recht für die Behandlung der Kompensationseinrede schaffen wollte, sei eine auf die Verwirklichung der Kompensation bezügliche juristische

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Konstruktion maßgebend gewesen, welche höchstens für die gerichtliche Kompensation und auch in Beziehung auf diese in keinem Falle für alle Rechtsgebiete paßt. Daran muß unter allen Umständen festge- halten werden, daß der Kompensationseinrede in allen Rechtsgebieten und bezüglich jeder Art der Aufrechnung dieselbe prozessualische Stel- lung zukomme. Uebrigens ist auch in den Motiven zu § 235 der C.P.O., aus welcher die Behauptung, daß die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begriinde, zuerst abgeleitet wurde, nicht entfernt davon die Rede, daß durch die Kompensationseinrede in derselben Weise wie durch Widerklage ein Anspruch erhoben werde, oder die Rechts- hängigkeit sich aus deren eigenthümlicher Beschaffenheit ergebe. Viel- mehr wurde die Behauptung, daß die durch Kompensationseinrede erfolgte Geltendmachung eines rechtshängigen Anspruchs in einem anderen Prozesse unter die Vorschrift des § 235 Ziffer 1 falle, lediglich darauf gestützt, daß die Einrede der Rechtshängigkeit denselben Umfang habe, wie die exceptio roi judicatae. 3. Verhältniß zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft. Daß zwischen der Einrede der Rechtshängigkeit und der Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache ein enger Zusammenhang besteht, m nicht zu verkennen und auch niemals verkannt worden.") Bei der Einrede der Rechtshängigkeit handelt es sich darum, zu verhüten, daß über dieselbe, bereits bei Gericht anhängige, Sache (eadem ros) unter denselben Parteien ein zweiter Prozeß begonnen und der Ver- klagte sonach zu einer zweimaligen Verhandlung in verschiedenen Prozessen bezüglich derselben Streitsache genöthigt werde. Bei der exe. roi judicatae soll verhindert werden, daß ungeachtet einer be- züglich einer bestimmten Streitsache vorliegenden rechtskräftigen Ent- scheidung dieselbe Sache (eadorn ros) oder auch nur eine in dem Prozeß entschiedene Streitfrage (eadem quaestio) nochmals unter ") Gegenüber der Aeußerung von Schollmeyer (S. 238), daß ich die von ihm postulirte Korrespektivität zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft gütigst „akzeptire", um daraus ein Gegenargument gegen seine Ansicht zu schmieden, muß ich bemerken, daß ich auf diesen Zusammenhang, der doch auch bekannt genug ist, in der Zeitschrift für Civilprozeß (Bd. III. S. 398) schon früher mehr- kach hingewiesen und schon vor dem Erscheinen von Schollmeyer's Schrift über die Kompensationseinrede geltend gemacht habe, daß § 293 Abs. 2 der C.P.O. nicht für, sondern gegen die Ansicht der Gegner spreche. (Vgl. Zeitschrift für Civilprozeß Bd. I. S. 98, Bd. IV. S. 299.)

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Kompensationseinrede.

denselben Parteien zur gerichtlichen Entscheidung gestellt wird. So- weit es sich um die Identität der Parteien handelt, kommen bei beiden Einreden regelmäßig dieselben Grundsätze zur Anwendung und auch soweit die Identität der Streitsachen in Frage steht, kann ein solches Verhältniß bestehen. Es ist dies dann der Fall, wenn die Rechtskraft der Entscheidung sich auf denselben Gegenstand wie die Rechtshängigkeit bezieht, insbesondere wenn es sich in beiden Fällen nur um den in der Klage geltend gemachten Anspruch oder das demselben zu Grund liegende Rechtsverhältniß handelt. Die Voraussetzungen der beiden Einreden decken sich mit andern Worten auch in Beziehung auf die Identität der Sachen, wenn bei der einen wie bei der andern vorausgesetzt wird, daß „eaäem res" vorliegt und unter dieser Begriffsbestimmung auch in beiden Fällen dasselbe verstanden wird. Es brauchen nun aber, was vielfach über- sehen wird und wohl auch von dem Verfasser der Motive zu § 235 der C.P.O. verkannt worden ist, nicht nothwendig für den Umfang der Rechtskraft dieselben Grundsätze zu gelten, wie für den Umfang der Rechtshängigkeit und es war auch vor dem Inkrafttreten der Civilprozeßordnung in dieser Beziehung keineswegs die Auffassung die herrschende, daß es in beiden Beziehungen mtr darauf ankomme, ob eaäem res (nicht eadem quaestio) vorliege. Die Rechtshängig- keit einer bestimmten Streitsache erstreckt sich naturgemäß nur aus den in der Klage geltend gemachten Anspruch oder das demselben zu Grund liegende Rechtsverhältniß. Dagegen wird, wenn man von dem oben dargelegten Begriff der Rechtshängigkeit ausgeht, nicht be- züglich jedes einzelnen Streitpunktes, der gelegentlich eines anhän- gigen Prozesses in Folge der Bestreitung einer Klage oder einer Einrede entschieden werden muß, eine neue Streitsache oder eine zweite Rechtsftreitigkeit rechtshängig. Das Gericht wird mit der Entscheidung solcher Präjudizialfragen, z. B. mit den Fragen, ob der Kläger Eigenthümer der angeblich beschädigten Sache, oder Erbe des ursprünglichen Gläubigers bezw. aus einem anderen Grunde Rechts- nachfolger desselben sei, oder ob dem Beklagten das von ihm zur Begründung einer Einrede behauptete Recht (Eigenthumsrecht, Pfand- recht, Gegenforderung u. s. w.) zustehe, allerdings befaßt. Es muß sich über dieselben eine Ansicht bilden, um über den Anspruch, welche den Gegenstand des Prozesses bildet, entscheiden zu können, und diese Ansicht in den Gründen des ergehenden Urtheils rechtfertigen. Aber es bilden diese Präjudizialfragen nicht den Gegenstand

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des anhängigen Prozesses (die „res") und es wird nicht bezüglich jeder dieser Präjudizialfragen eine neue Streitsache (lis) rechts- hängig. Wenn man überhaupt sagen kann, daß über derartige Fragen (in den Gründen) „entschieden" wird, so bezieht sich diese „Entscheidung" doch nicht direkt auf den zwischen den Parteien streitigen Anspruch und fällt mit der Entscheidung über diesen und das demselben zu Grund liegende Rechtsverhältniß nicht zusammen, sondern bildet nur die Voraussetzung oder den Grund dieser Ent- scheidung. Jedenfalls kann, soweit die „Rechtshängigkeit der Streitsache" (Litispendenz) in Frage steht, wenn in einem auf einen ganz anderen Gegenstand bezüglichen Prozeß unter denselben Parteien dieselbe Thalsache oder dasselbe Rechtsverhältniß streitig wird, von dem die Entscheidung in dem ersten Prozesse abhängt, nicht geltend gemacht werden, es sei wegen derselben Streitsache ein zweiter Prozeß anhängig gemacht worden. Eadem res in dem hier allein maßgebenden Sinne liegt in einem solchen Falle nicht vor. Daß dieselbe Streitfrage (eadem questio) zu entscheiden ist, kann aber die Einrede der Rechtshängigkeit nicht begründen. Zn Wirklichkeit hat denn auch im römischen und im deutschen gemeinen Rechte, obgleich sich einzelne Schriftsteller durch die vermeintliche Rothwendigkeit einer vollständigen Uebereinstimmung zwischen den Voraussetzungen der Rechtshängigkeit und Rechtskraft irreleiten ließen, niemals die Auffassung die Herrschaft erlangt, daß auch bezüglich der in einem Prozeß auftauchenden Präjudizialfragen Rechtshängig- keit einer Streitsache oder Litispendenz entstehe. So lange im römischen Recht der Grundsatz galt, daß die Litiskontestation eine „prozessualische Konsumtion" zur Folge habe, hat sich diese, wie kaum bestritten werden kann, nur auf die „actio“ erstreckt, und auch in späterer Zeit wurde von den meisten Schriftstellern daran fest- gehalten, daß die Einrede der Litispendenz nur dann begründet sei, wenn eadem res, d. h. derselbe Anspruch vorliege oder doch die er- hobenen Ansprüche sich auf dasselbe Rechtsverhältniß stützten.15) Was nun den Umfang der Rechtskraft der Entscheidung anbelangt, so haben in dieser Beziehung bekanntlich von jeher sehr verschiedene Ansichten bestanden, und sind zu verschiedenen Zeilen und in ver- schiedenen Rechtsgebieten ganz abweichende Auffassungen herrschend gewesen. Durch diesen Streit mußte aber auch das Verhältniß

15) Vgl. Keller, Bekker, Krüger und Wetzell a. a. O.

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zwischen der Einrede der Rechtshängigkeit und der exc. rei judi- catae verschoben werden. Soweit daran festgehalten wurde, daß die Urtheile bloß insoweit der Rechtskraft sähig seien, als in den- selben im Urtheilstenor, dessen Bedeutung allerdings aus den Gründen zu erläutern sei, über den vom Kläger bezw. Wider- kläger erhobenen Anspruch oder doch über das demselben zu Grunde liegende Rechtsverhültniß entschieden werde, deckten sich die Voraussetzungen der beiden Einreden, bei denen Identität der „Streitsachen" vorausgesetzt wurde, im Wesentlichen, obgleich auch hier immer im Einzelnen das Bestreben bestand, der exc. rei judicatae einen weiteren Umfang zu geben. Anders lag die Sache aber, so- weit die Auffassung, die Rechtskraft des Urtheils erstrecke sich auf alle in den Uriheilsgründen enthaltenen, die „Elemente" des Urtheils bildenden Entscheidungen, also auch auf die Entscheidungen über im Laufe des Prozesses streitig gewordenen Präjudizialfragen. Diese letztere, besonders von Savigny vertretene Auffassung, bezüglich deren allerdings im Einzelnen auch unter den Anhängern derselben Meinungs- verschiedenheiten bestanden, war in Deutschland vor dem Inkrafttreten der C.P.O. im gemeinen Recht zur Herrschaft gelangt. Es liegt außerhalb der Aufgabe dieser Abhandlung, auf den Streit über die sog. „Rechtskraft der Entscheidungsgründe", der ja auch durch die Vorschrift in § 293 Abs. 1 der C.P.O. nicht vollständig beendigt wurde, einzugehen. Aber es ist m. E. einleuchtend, daß unter der Herrschaft dieser Auffassung, bei der die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache zum Theil auf ganz andere Gründen als die Einrede der Rechtshängigkeit (Autorität der richterlichen Entscheidung, Fiktion der Wahrheit u. s. w.) gestützt wurde, die Einrede der Rechtskraft einen viel größeren Umfang erlangen mußte, als die Einrede der Rechtshängigkeit. Während bei der letzteren „eadem re8" in dem mehrfach dargelegten engeren Sinne des Worts verlangt werden mußte, wurde es zur Begründung der exc. rei judicata vielfach für genügend erachtet, daß unter denselben Parteien „eadem

16) Vgl. insbesondere: Savigny, System Bd. VI. §§ 280 st. S. 257 ff., des. S. 358, 387, 429; Windscheid, Pand. I. § 127 S. 379 ff. bes. 394; Sin- tenis, prakt. Civilrecht I. § 32 Anm. 63; Bayer. Civilprozeß S. 264 ff., 284; ferner Eeeius. I, § 55 S. 287 und die daselbst in Anm. 27 angegebenen Ur- theile, besonders Enffcheidungen des R.O.H.G. Bd. V. S. 81 ff., XIV. S. 349 ff.; Seuffert's Archiv Bd. 25 Nr. 278, S. 432 ff.; Entscheidungen des R.G. VI. S. 415 ff.

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quaestio“ entschieden worden war. Der Zusammenhang zwischen den beiden Einreden bestand zwar fort, aber die Voraussetzungen der- selben deckten sich in einem sehr weiten Umfange nicht. Dies wurde denn auch, obgleich der Einfluß der veränderten Theorie der Rechtskraft vielfach nicht genügend gewürdigt worden ist, von den meisten Schrift- stellern anerkannt.17) Wetzell hat sogar (S. 82 Anm. 42) ganz allgemein ausgesprochen, bezüglich der von dem Beklagten excipiendo geltend ge- machten Ansprüche finde überhaupt nur die exc. rei judicatae (nicht die exc. litis pendentis) statt. Diesem Ausspruch liegt die richtige Auffassung zu Grund, daß die exceptio dadurch nicht zur actio wird, daß die bezüglich derselben ergehende Entscheidung der Rechtskraft fähig ist. Auch in der Rechtsprechung der Gerichte wurde anerkannt, daß in solchen Fällen, in welchen, falls es zur rechtskräftigen Entschei- dung gekommen wäre, die exc. rei jud. begründet sein würde, einer neuen Klage, weil dieselbe ein in dem früheren Rechtsstreit erörtertes präjudizielles Rechtsverhältniß zum Gegenstand habe, oder in beiden Prozessen dieselbe Präjudizialfrage zu entscheiden sei, nicht mit Rücksicht auf diese gemeinschaftliche „quaestio“ die Einrede der Rechts- hängigkeit entgegengesetzt werden könne. Insbesondere hat das L.A.G. Kassel in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, diese Ein- reden hätten nicht in allen Richtungen dieselben Voraussetzungen, und es erscheine nicht deshalb schon die aus einen engeren Umsang beschränkte Einrede der Litispendenz als begründet, weil in zwei Prozessen über ganz verschiedene Forderungen dieselbe, das Erbrecht des Klägers betreffende, Streitfrage zu entscheiden sei.18) Selbst wenn

n) Vgl. insbesondere: Keller a. a. O. S. 82 ff., 108; Bekker, prozeff. Kon- sumtion S. 45 ff., 86, 119, 130; Krüger, prozeff. Konsumtion und Rechtskraft 3. 143 ff. und 158 ff.; Planck, Mehrh. der Rechtsstreitigkeiten S. 288 ff., 543, 045; Wetzell, Civilprozeß S. 82 Anm. 42; Kleinschrod, proz. Konsumtion und Rechtskraft S. 172 ff., 198 ff.; Wächter, württemb. Privatr. II. S. 467, 545; Buchka, Einfluß des Prozesses I. S. 5 ff., 21, 22, 24, 48 ff. bes. 53, 290 bis 293, 309 ff., II. S. 28, 76 ff., 120 ff., 145, 168 ff., 201 ff. Buchka nimmt an, daß nach neuerem Recht der Umfang der ex«, litis pend. durch den Umfang der möglicher Weise entstehenden Rechtskraft bestimmt werde, erkennt aber an, daß das Prinzip der Rechtskraft durch seine innere Bedeutung über die Grenzen der in jud. deduzirten actio Hinausgetrieben worden sei. Bezüglich der von Schollmeyer aufgestellten Sätze sind noch die Ausführungen von L. Seuffert in der krit. V.-Z.-Schr N. F. Bd. VIII. S. 475 ff. zu vergleichen. 18) Vgl. Heuser's Annalen Bd. II. S. 37 ff. bes. S. 42, 45; Sruffert'S

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man den von Savigny aufgestellten Satz in der Weise beschränkte, daß nur denjenigen in den Gründen enthaltenen Entscheidungen die Fähigkeit der Rechtskraft beigelegt wurde, welche den Tenor bedingten, konnten sich die Voraussetzungen der beiden Einreden in Beziehung auf die eadem res m. E. nicht decken, sondern war in beiden Fällen unter „res" etwas Anderes zu verstehen, denn dadurch, daß ein be- stimmtes Rechtsverhältniß (z. B. Eigenthum oder Erbrecht) die Ent- scheidung bedingt, wird es noch nicht zum Streitgegenstand. Es braucht deshalb nicht aus demselben ein besonderer Anspruch klageweise geltend, nicht eine weitere Streitsache rechtshängig gemacht worden zu sein. Ob man sich für die eine oder die andere Auffassung entscheidet, ist für die hier zu entscheidenden Fragen von Bedeutung wegen der Vorschrift in § 293 Abs. 2 der C.P.O. Bezüglich dieser Bestimmung wird darüber gestritten, ob sie ihren Grund darin habe, daß die Kompensationseinrede als Geltendmachung eines Anspruchs im Sinne des § 254 und des § 293 Abs. 1 anzusehen sei, sonach nur eine Anwendung des im ersten Absatz ausgestellten Grundsatzes enthalte, oder ob nach derselben die Entscheidung über die Kompensations- einrede ausnahmsweise der Rechtskraft fähig sei, obgleich in derselben nicht über einen durch Klage oder Widerklage erhobenen Anspruch entschieden worden sei. Nach der letzteren Auffassung hat die C.P.O. in Abs. 2 des § 293 die Savigny'sche Theorie über die Rechtskraft der „Elemente" des Urtheils oder der objektiven Entscheidungs- gründe, welche im Allgemeinen nicht oder doch nicht vollständig auf- rechterhalten werden sollte, ausnahmsweise insoweit beibehalten, als es sich um die in den Gründen enthaltene Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung handelt. Bei dieser Auffassung steht man aber vor der Frage, ob die Einrede der Rechtshängigkeit, wie vielfach gelehrt wird und auch der Verfasser der Motive zur C.P.O. angenommen zu haben scheint, unter allen Umständen insbesondere auch dann denselben Umfang wie die exe. rei judicatae hat, wenn die Elemente des Urtheils in Rechtskraft erwachsen. Diese Auffassung kann m. E. nicht gebilligt werden; vielmehr kann von „Rechtshängigkeit einer Streitsache" in dem oben dargelegten technischen Sinne des Worts nur insoweit die Rede sein, als ein Anspruch durch Klage oder Widerklage Archiv Bd. 9 Nr. 80 S. 115. A. M. O.A.G. Darmstadt 6. Oktober 1858 Arch. für prakt. Rechts«. Bd. VI. S. 479 ff. Vgl. noch weiter Seuffert's Arch. Bd. 16 Nr. 39 S. 68 ff.

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erhoben worden ist. Für die Einrede der Rechtshängigkeit hat es hiernach auch dann bei der Auffassung sein Bewenden, daß es sich um „eadem resu, d. h. um denselben aus dem nämlichen Rechts- verhältniß entsprungenen Anspruch handelt, wenn ausnahmsweise der in den Urtheilsgründen enthaltene Ausspruch über eine einzelne Streit- frage insbesondere über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses von präjudizieller Bedeutung in Rechtskraft erwächst. Soweit es sich um die Kompensationseinrede handelt, kann auch nach der in § 293 Abs. 1 der C.P.O. zur Herrschaft gelangten Auffassung die Ent- scheidung über die Klageforderung die zum Zweck der Kompensation geltend gemachte Gegenforderung berühren, denn wenn die Klage durch rechtskräftiges Nrtheil abgewiesen wird, ist festgestellt, daß die Forderung in Folge der Aufrechnung getilgt worden ist. Aber es läßt sich daraus nicht der Satz ableiten, daß die Gegenforderung in judicium deduzirt worden, sonach rechtshängig gewesen sei. Die Aufrechnung kommt in einem solchen Falle nur als Thatsache in der- selben Weise wie die Zahlung in Betracht. Es kann aus deren Berücksichtigung ebenso wenig wie bezüglich der Einrede der Zahlung behauptet werden, der Beklagte habe Feststellung des Nichtbestehens der klägerischen Forderung in Folge der Kompensation beantragt.19) Ebensowenig kann, wenn der in den Entscheidungsgründen enthaltene Ausspruch über die Kompensation als Element des Urtheils in Rechtskraft erwächst, behauptet werden, es sei die Gegenforderung als besondere Streitsache rechtshängig gewesen oder habe den Streit- gegenstand gebildet. Es wurde denn auch im gemeinen Rechte keineswegs der Schluß gezogen, daß die Einrede der Rechtshängigkeit ebenso weit reichen müsse wie die exc. rei judicatae. Nach römischem Recht erwuchs die Entscheidung über die Kompen- sationseinrede in Rechtskraft, soweit über das Bestehen oder Nicht- bestehen der Gegenforderung entschieden und demnach die Einrede berücksichtigt oder als unbegründet zurückgewiesen worden. Deßhalb war es aber doch gestattet, eine durch Klage rechts- hängig gewordene Forderung in einem anderen Prozeß zum Zweck der Kompensation geltend zu machen, und es konnte einer solchen Kompensationseinrede nicht die Einrede der Rechtshängigkeit entgegen- gesetzt werden. Diese Thalsache hat solche Schriftsteller und Gerichte, 19) Vgl. das mehrerwähnte Plenar-Erkenntniß des preuß. Obertribunals (Entfch. IV. S. 211), in dem ausgeführt wird, die Gegenforderung komme nur als Art der Erfüllung (oder Gegenstand der Leistung) in Betracht.

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welche der Meinung waren, daß die Voraussetzungen der Rechts- hängigkeit und der Rechtskraft sich immer decken müßten und die Möglichkeit einer abweichenden Beurtheilung desselben Rechtsverhält- nisses in verschiedenen Prozessen durchaus vermieden wissen wollten, vielfach beunruhigt und man hat es zeitweise versucht, der Kompen- sation mit rechtshängigen Forderungen den Weg zu versperren, oder dieselbe doch nur unter der Bedingung zuzulassen, daß der Beklagte den Prozeß, in welchem die Gegenforderung durch Klage geltend ge- macht worden war, nachträglich fallen lasse. Aber dies konnte gegen- über der bestimmten Fassung der geltenden Vorschriften, wie auch Schollmeyer (Kompensationseinrede S. 54) zugiebt, nicht gelingen. Die Kompensation mit rechtshängigen Forderungen galt nach der in Rechts- lehre und Rechtsprechung herrschenden Auffassung im Gebiet des gemeinen Rechts bis zum Inkrafttreten der Civilprozeßordnung als zulässig.?«) Man hat nun freilich die Zulässigkeit der Kompensation mit rechtshängigen Forderungen in der Weise zu erklären gesucht, daß man, wie es auch der Verfasser der Motive zur Civilprozeßordnung that, erklärte: der Begriff der Rechtshängigkeit fordere keineswegs, daß der Partei die Befugniß zur Kompensation mit ihrem rechts- hängigen Anspruch entzogen werde. Aber diese Auffassung kann nicht als zutreffend angesehen werden. Es handelte sich bei der auf eine rechtshängige Gegenforderung gestützten Kompensations- einrede nicht um Kompensation mit einer in einem anderen Prozeß festzustellenden Forderung, wie Schollmeyer behauptet, sondern es war zulässig, daß das Gericht ganz so, als ob der Vorprozeß nicht bestände, über die Kompensationseinrede entscheide, und es erwuchs diese Entscheidung in Rechtskraft. Nur das war streitig, ob nicht der erste Prozeß aufgegeben werden mi'ffse. Daß diejenige Kompensation mit einer in einem oder einem anderen Prozeß festzustellenden For- derung, wie sie Schollmeyer auch heute zulassen will, den Interessen des Beklagten nicht genügt, und nicht den Gegenstand einer wirk- lichen Kompensationseinrede bildet, soll später noch ausgeführt wer- den. Hier kommt nur in Betracht, daß aus der im gemeinen Recht gegebenen Sachlage, daraus, daß es ungeachtet der Rechtshängigkeit der Gegenforderung gestattet war, dieselbe zum Gegenstand einer Kompensationseinrede zu machen, gefolgert werden muß, es sei durch ao) Vgl. Dernburg, Kompensation S. 535; Hasse im Archiv für civilist. Praxis Bd. VII. S. 169; Krug, Kompensation S. 250 ff.; Eisele, Kompensation S. 368; Seuffert's Archiv Bd. V. Nr. 123, Bd. 21 Nr. 117 S. 197.

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diese Einrede „Rechtshängigkeit einer Streitsache" nicht begründet, sondern nur eine Präjudizialfrage angeregt worden, welche allerdings den Gegenstand einer in den Urtheilsgründen enthaltenen, der Rechts- kraft fähigen Entscheidung bildete. Die Sache lag hiernach ganz genau so, wie sie nach meiner Auffassung nach der Civilproßordnung liegt. Uebrigens ergiebt sich auch noch aus einem anderen Umstand, daß nach gemeinem Prozeßrecht der Kompensationseinrede nicht die Wirkung beigelegt wurde, daß sie die Rechtshängigkeit „einer Streitsache" begründe. Mit Rücksicht auf die schwere Schädigung, welche dem Kläger aus einem Mißbrauch des aus Billigkeitsgründen beruhenden Kompensationsrechts insbesondere durch diejenige Prozeßverschleppung erwachsen kann, welche die einer liquiden oder leicht zu liquidirenden Forderung entgegengestellte illiquide Kompensationseinrede zur Folge hat, wurde schon von Iusti- nian vorgeschrieben, daß nur solche Gegenforderungen berücksichtigt werden sollten, welche nicht in Folge ihrer Zlliquidität geeignet seien, den Prozeß in die Länge zu ziehen, und wurde der Richter ermäch- tigt, solche illiquide Forderungen ad separatum zu verweisen. Dar- über, ob diese Vorschrift in Deutschland unter der Herrschaft des gemeinen Prozeßrechts noch Geltung habe, insbesondere ob dieselbe nur im summarischen oder auch im ordentlichen Verfahren Anwendung finden könne, bestand nun ein großer Streit und es wurde vielfach angenommen, die Vorschrift habe wenigstens für den ordentlichen Prozeß ihre Anwendbarkeit verloren.^) Aber soweit die Vorschrift noch für geltend erachtet und zur Anwendung gebracht wurde, be- stand kein Zweifel darüber, daß durch die Verweisung aä separatum die Kompensationseinrede aus dem Prozeß über die Hauptforde- rung hinausgewiesen werde und dadurch für diesen Prozeß ihre Bedeutung verliere. Es ist, soweit es der Verfasser nach der ihm zugänglichen Literatur beurtheilen kann. Niemandem einge- fallen, zu behaupten, daß bezüglich der Hauptforderung nur ein vor- läufiges Urtheil ergehe, durch das der Prozeß nicht beendigt werde, dieser vielmehr bezüglich der Einrede weiter zu führen sei. Ebenso- wenig wurde angenommen, daß durch Geltendmachung der Kom- pensationseinrede bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit 21) Vgl. hierzu: Windscheid, Pandekten II. S. 333; Vangerow, Pandekten III. § 318 Anm. 2; Hasse Archiv für civ. Praxis VII. S. 203 ff.; Eisele, Kom- pensation S. 346 ff.; Brinz, Kompensation S. 152; Sintenis, Civilrecht II. S. 438 ff.; Bethmann-Hollweg im rhein. Museum I. S. 260 ff.; Weber, Bei- träge VI. S. 62 ff.; Seuffert's Archiv Bd. 16 Nr. 39, Bd. 27 Rr. 117, 118.

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entstanden sei und deshalb in Folge der Verweisung ad separatum ein besonderer Prozeß über die Gegenforderung anhängig bleibe. Darüber bestand allerdings Streit, ob der Beklagte, der mit seinem Kompensationsanspruch aus ein besonderes Verfahren verwiesen worden sei, wenn es ihm später gelinge, seine Gegenforderung sest- stellen zu lassen, nicht Ersatz des ihm durch die Verweisung ad sepa- ratum erwachsenen Schadens aus dem Weg der condictio verlangen könne. Dagegen scheint man allerdings darüber einverstanden ge- wesen zu sein, daß der Beklagte, wenn er seinen Gegenanspruch weiter verfolgen wolle, genöthigt sei, Klage (die sog. Nachklage) zu erheben. Zu der jetzt vielfach vertretenen Auffassung, daß im Falle einer Verweisung ad separatum ein besonderer Prozeß bezüglich der Gegenforderung anhängig bleibe, ist offenbar die in den Motiven zu § 235 C.P.O. enthaltene Bemerkung, daß auch die Geltend- machung der Kompensationseinrede unter § 235 Z. 1 falle, die hauptsächliche Veranlassung gewesen. Uebrigens hat der Verfasser der Motive selbst diese Konsequenz seiner Auffaffung offenbar nicht gezogen. Am Schluß der Erläuterungen zu den §§ 136 und 137 der C.P.O. bemerkt derselbe wenigstens, ohne irgendwie von einer Fort- dauer des Prozesses über die Gegenforderung zu reden, daß im Falle der Trennung die Durchführung der Kompensation gefährdet sei, wenn das über die Klage erlassene verurtheilende Erkenntniß voll- ftreckt werde, daß es aber nicht als nöthig erscheine, diese Vollstreckung von einer Sicherheit abhängig zu machen, weil zum Schutze ge- fährdeter Interessen des Beklagten die Bestimmungen über den Arrest ausreichend seien. Zn den Erläuterungen zu § 235 ff. der C.P.O. (§§ 227 ff. des Entwurfs) wird dann dem Gericht ausdrücklich die Befugniß eingeräumt, „in analoger Anwendung des § 136 Abs. 2 den rechtshängigen, compensando geltend gemachten Anspruch aus dem zweiten Prozesse herauszuweisen." Auch nach dem preußi- schen A.L.R., nach welchem (I. 16 § 359) die Kompensation gegen- über liquiden Forderungen nur dann gestattet war, wenn auch die Gegenforderung liquid war oder doch sofort liquid gemacht werden konnte, waren illiquide Gegenforderungen ad separatum zu ver- weisen. Ich habe jedoch nirgends gefunden, daß dieser Verweisung in ein besonderes Verfahren eine andere Bedeutung als im gemeinen Recht beigelegt und gelehrt wurde, es bleibe in einem solchen Falle ein Prozeß bezüglich der als „rechtshängige Streitsache" an- zusehenden Gegenforderung anhängig. Vielmehr muß ich annehmen,

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daß der mit seinem Kompensationseinwand ad separatum ver- wiesene Beklagte auch nach dem preußischen A.L.R. genöthigt war, seine einredeweise geltend gemachte Gegenforderung nur auf den 'Weg der besonderen Klage der gerichtlichen Entscheidung zu unter- stellen. 22) Wäre doch auch die Annahme, daß die Kompensations- einrede „Rechtshängigkeit einer Streitsache" begründe, mit der oben dargelegten Auffassung des pr. Obertribunals über die rechtliche Natur dieser Einrede schwer zu vereinigen gewesen. III. Die Vorschriften der Civilprozeßordnung. Nach den bisherigen Ausführungen ist, wenn man sich lediglich an den allgemeinen Begriff der Rechtshängigkeit und die rechtliche N'atur der Kompensationseinrede hält, nicht anzunehmen, daß durch dieselbe „Rechtshängigkeit einer Streitsache" begründet wird. Es ivird durch dieselbe nicht ein selbständiger Anspruch klageweise geltend gemacht, sondern lediglich der Anspruch des Klägers bekämpft. Sie ist lediglich als ein Vertheidigungsmittel anzusehen und durch ein solches wird begriffsmäßig eine weitere, vom Klageanspruch verschie- dene, Rechtsstreitigkeit oder „Streitsache" nicht bei Gericht anhängig gemacht. Zch bin deshalb im Gegensatz zu Schollmeyer (S. 222 ff.) der Meinung, daß für die Rechtshängigkeit der durch Kompensations- einrede geltend gemachten Forderung nicht die „inneren Gründe" sprechen, dieselbe sonach nur dann angenommen werden könnte, wenn die positiven Vorschriften der C.P.O. dazu nöthigten. Dies gilt m. E. um so mehr, als die Theorie der Gegner dem bisherigen Nechtszustand keineswegs entspricht. Die theilweise allerdings recht unglücklich abgefaßten Bestimmungen des Gesetzbuchs nöthigen aber m. E. nicht zu der hier bekämpften Annahme. Vielmehr stimmen die entscheidenden Vorschriften mit den Grundsätzen überein, welche sich aus der Natur der Sache ergeben.2^)

Eccius, preuß. Private. Bd. I. S. 600 ff.; Koch, Recht der Forderungen II S. 718 ff. bes. S. 720, 721; Stellter, pr. Civilprozeß S. 171 ff. 23) Es würde zu weit führen, wenn ich alle Vorschriften der C.P.O., welche sich auf die Kompensationseinrede beziehen, nochmals eingehend erörtern und alles bereits früher Gesagte wiederholen wollte. Ich muß deshalb im Allgemei- nen auf meine früheren Abhandlungen verweisen und will diese nur ergänzen und soweit nöthig berichtigen, sowie meine Ausführungen gegen die Einwen- dungen der Gegner vertheidigen. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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1. (§§ 235, 253, 254, 293.) Bezüglich der Frage, ob nach der C.P.O. durch die Kompen- sationseinrede Rechtshängigkeit einer Streitsache begründet wird, sind zunächst die §§ 235 und 254 dieses Gesetzbuchs maßgebend, als die einzigen Vorschriften desselben, welche sich ausdrücklich mit der Be- gründung der Rechtshängigkeit beschäftigen. Ich habe bisher die Auffassung vertreten, daß der entscheidende Grundsatz in der Vor- schrift des § 235 enthalten sei, nach welcher die Rechtshängigkeit der Streitsache durch die Klage begründet wird, und daß sich diese Vorschrift auch auf die Widerklage bezieht, welche ihrer Natur nach, da durch sie gerichtliche Hülfe wegen eines dem Beklagten zustehenden Anspruchs angemfen wird, unter den Begriff der Klage fällt. Be züglich des § 254 habe ich angenommen, durch denfelben werde nur der Zeitpunkt bestinrmt, in welchem die Rechtshängigkeit bezüglich der verschiedenen Widerklagen eintritt. Diese Auffassung, für die sich der II. Civilsenat des R.G. schon früher ausgesprochen hat, halte ich auch durch die Ausführungen von Schollmeyer (S. 235—238) und von Wex (S.- 254—256) nicht für widerlegt. Das muß freilich zugegeben werden, daß § 254 auch die Bestimmung enthält, für die Erhebung der Widerklage sei nicht die Zustellung des Schriftsatzes, sondern das Vorbringen bei der mündlichen Verhandlung entscheidend. Aber diese Vorschrift ergiebt sich eben aus der Bestimmung, daß durch die Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung die Rechtshängig- keit des erhobenen Anspruchs entsteht, oder fällt damit zusammen. Nicht zugegeben werden kann, daß sich § 235 nur auf die durch Zustel- lung einer Klageschrift erhobene Klage beziehe. Durch die Klage, welche gemäß § 464 der C.P.O. durch mündlichen Vortrag bei dem Amtsgericht erhoben wird, muß ebenso wie durch jede andere Klage Rechtshängigkeit begründet werden. Diese kann aber nicht aus § 254 abgeleitet werden, sondern nur aus der Vorschrift in § 235 beruhen. Uebrigens kommt m. E. nichts darauf an, ob man § 235 oder § 254 der C.P.O. für die maßgebende Vorschrift hält, denn auch unter den in § 254 erwähnten, bei der mündlichen Verhandlung „erhobenen Ansprüchen" können nur solche Ansprüche verstanden werden, welche auf dem Wege der Klage (Inzidentfeststellungsklage) oder Widerklage erhoben wurden, auf welche sich sonach § 293 Abs. 1 der C.P.O. bezieht. Der in § 254 erwähnte „erhobene Anspruch"

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ist nichts Anderes, als der vom Kläger gellend gemachte Anspruch, der auch in den §§ 230 und 293 Abs. 1 der C.P.O. als der „er- hobene Anspruch" bezeichnet ist. Ein Anspruch im Sinne des Pa- ragraphen wird nicht schon dann erhoben, wenn sich der Beklagte auf einen Anspruch stützt, der ihn auch zu einer Klage berechtigen würde, sondern es muß eine wirkliche Klage vorliegen, der Beklagte von einer „actio“ Gebrauch gemacht haben. Die von Wex (S. 254) ohne weitere Begründung als die Verweisung auf Windscheid's Be- griffsbestimmung von „Anspruch" als unstreitig bezeichnete Ansicht, daß mit der Kompensationseinrede ein Anspruch im Sinne des Ge- setzes erhoben werde, um welche sich der Streit vornehmlich dreht, kann aus § 254 gewiß nicht abgeleitet werden. Gegen dieselbe spricht nicht bloß die Natur der Sache, nach welcher zur Begründung der Rechtshängigkeit „einer Streitsache" der Antrag auf Abweisung der Klage nicht genügen kann, sondern ein selbständiges bei Gericht vorgebrachtes Begehren vorausgesetzt wird,^) sondern auch § 253 der C.P.O., nach welchem der Antrag auf Feststellung eines prä- judiziellen Rechtsverhältnisses ausdrücklich durch Widerklage erhoben werden muß, sowie die ganz allgemeine Fassung der Vorschrift. Wollte man 8 254 nicht auf solche Ansprüche beschränken, wegen deren Klage beziehungsweise Widerklage erhoben worden ist, so müßte er überall Anwendung finden, wo der Beklagte eine Einrede auf einen ihm zustehenden Anspruch stützt. Es würde dann durch alle hierher gehörigen Einreden, insbesondere auch durch die Retentions- einrede Rechtshängigkeit begründet werden, obgleich nach § 293 die Entscheidung über diese Einreden unzweifelhaft nicht in Rechtskraft erwächst, vielmehr eine rechtskräftige Entscheidung über den Anspruch nur dadurch herbeigeführt werden kann, daß eine solche gemäß § 253 durch Klage oder Widerklage ausdrücklich beantragt wird. Daß im » Allgemeinen nicht die durch Einrede geltend gemachten, sondern nur die durch Klage oder Widerklage erhobenen Ansprüche rechtshängig werden und unter § 254 fallen, ist denn auch kaum bestritten, viel- mehr auch von solchen Schriftstellern anerkannt, welche annehmen,

24) In dieser Beziehung kommt auch in Betracht, daß nach Windscheid durch die Bezeichnung „Anspruch" im Wesentlichen die römische Bezeichnung actio ersetzt werden soll, sonach nicht angenommen werden kann, daß durch das Vorschützen einer Einrede ein solcher Anspruch erhoben wird. Als eine „actio“ läßt sich das excipiendo zum Zweck der Vertheidigung erfolgte Vor- bringen des Beklagten gewiß nicht ohne Weiteres bezeichnen.

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daß die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründe.^) Bezüglich des Kompensationsanspruchs enthält § 254 eine besondere Vorschrift nicht. Dessen Rechtshängigkeit kann sonach aus dieser Vorschrift nicht abgeleitet, sondern nur dadurch begründet werden, daß man ausführt, dessen Geltendmachung sei nicht als wirkliche Einrede d. h. als Vertheidigungsmittel anzusehen, sondern enthalte eine Widerklage obgleich die Feststellung des Rechtsverhältnisses nicht ausdrücklich (nach § 253) beantragt werde, oder falls man aus § 293 Abs. 2 der C.P.O^ folgert, durch die Kompensationseinrede werde Rechtshängigkeit einer Streitsache begründet, obgleich sie an sich weder unter § 235 noch unter § 254 falle. Während Wex, dessen ganze Theorie m. E. mit seiner Aus- legung des § 254 steht und fällt (S. 256), annimmt, die Vorschrift des § 254 C.P.O. bezieht sich auf alle im Lauf des Prozesses, wenn auch nur durch Einrede gellend gemachten Ansprüche, also auch behaupten muß, durch die Retentionseinrede werde Rechtshängigkeit begründet, und deren Geltendmachung in der Berufungsinstanz sei als Erhebung eines neuen Anspruchs im Sinne des tz 491 Abs. 2 der C.P.O. an- zusehen und demnach unzulässig,2(;) giebt Schollmeyer (S. 236) denn auch zu, daß ungeachtet der in § 254 enthaltenen Vorschrift außer der Gegenforderung, auf welche die Kompensationseinrede gestützt wird, kein Einredeanspruch rechtshängig werden könne, weil die Rechtshängkeil nothwendig die Möglichkeit einer der Rechtskraft fähigen Entscheidung voraussetze. Damit entzieht er aber dem tz 254 selbst die Bedeutung, welche er demselben erst beigelegt hat, und erkennt an, daß nicht aus dieser Vorschrift sondern nur aus § 293 Abs. 2 der C.P.O. die Rechtshängigkeit der Kompensationseinrede oder viel-

Vgl. z. B. Struckmann-Koch § 254 Nr. 2; Endemann I. 482, 483, II. S. 60; Reincke S. 248; Osann (Beiträge S. 8 ff.), der ausdrücklich anerkennt, daß „Erhebung eines Anspruchs" im Sinne der C.P.O. identisch sei mit „Gel- tendmachung eines Rechts durch Klage", aber annimmt, die Geltendmachung der Kompensationseinrede enthalte die „Erhebung eines Anspruchs" in dem angege- benen Sinne. 2e) Wie Wex sich die Wirkungen der durch die Kompensationseinrede be- gründeten Rechtshängigkeit vorstellt, ist nicht ganz klar. Er folgert zwar iS. 261 ff.) daraus, daß der Richter über die Gegenforderung zu verhandeln, Beweise darüber aufzunehmen und über dieselbe zu entscheiden habe, daß der Streit darüber doch wohl bei ihm „anhängig" genannt werden müsse, hält aber daran fest, daß dieselbe immer Einrede bleibe. Eine derartige „Anhängigkeit" einer Einrede ist aber noch nicht „Rechtshängigkeit einer Streitsache" im Sinne des § 235 der C.P.O.

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mehr der derselben zu Grund liegenden Gegenforderung abgeleitet werden kann. Wäre diese Vorschrift nicht vorhanden, so würde Schollmeyer, wie man nach seinen Ausführungen annehmen muß, bezüglich der eomxonsanäo gellend gemachten Gegenforderung ebenso wie hinsicht- lich der übrigen Ansprüche, aus denen eine Einrede abgeleitet wird, annehmen, daß sie durch die bloße Einrede nicht rechtshängig werden. Was nun die Vorschrift des § 293 Abs. 2 der C.P.O. be- trifft, so ergiebt sich m. E. aus demselben keineswegs, daß durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründet wird; denn daraus, daß die in den Gründen enthaltene Entscheidung über einen durch Einrede geltend gemachten Anspruch oder das diesem Anspruch zu Grund liegende Rechtsverhältniß, obgleich sie nur ein „Element" der im Tenor getroffenen Entscheidung ist, in Rechtskraft erwachsen kann, folgt unter der Herrschaft der Civilprozeßordnung m. E. ebensowenig wie früher unter der des gemeinen Rechts, daß durch die Geltendmachung der Einrede Rechtshängigkeit entsteht. Die Sache liegt vielmehr jetzt bezüglich der Kompensationseinrede ebenso wie sie früher unter der Herrschaft der Savigny'schen Theorie über die Rechtskraft bezüglich aller in einem Prozeß aufgeworfenen Präjudizialfragen lag. Durch die Aufwerfung der Frage, ob nicht die klägerische Forderung durch Kompensation getilgt sei, wird nicht ein besonderer Rechtsstreit über die Gegenforderung anhängig oder die Rechtshängigkeit einer (wei- teren) „Streitsache" begründet. Vielmehr tritt diese Folge nach den §tz 253 und 254 nur dann ein, wenn der Beklagte aus- drücklich durch Widerklage Verurtheilung des Klägers oder Fest- stellung der Gegenforderung beantragt. Kommt es aber in der Weise zur Entscheidung über die Kompensationseinrede, daß das Gericht sich über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung ausspricht, so erwächst diese in den Gründen enthaltene Entscheidung nach C.P.O. § 293 Abs. 2 ausnahmsweise in Rechtskraft, ob- gleich sich dieselbe nicht auf einen durch Klage oder Widerklage er- hobenen Anspruch, sondern auf das einer Einrede zu Grund liegende Rechtsverhältniß bezieht, nach § 293 Abs. 1 also nicht in Rechtskraft erwachsen würde. Daß der zweite Absatz dieses Paragraphen eine Ausnahme von dem im ersten Absatz aufgestellten Grundsatz enthält, nach welchem Entscheidungen über Einrede-Ansprüche im Allgemeinen nicht in Rechtskraft erwachsen, kann m. E. nicht zweifelhaft sein, son- dern ergiebt sich aus dem Wortlaut des Gesetzes, wie aus dem ganzen System der Civilprozeßordnung über den Umfang der Rechts-

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kraft, nach welchem im Allgemeinen nur solche Entscheidungen in Rechtskraft erwachsen können, durch welche über einen klageweise geltend gemachten Anspruch (auf Leistung oder Feststellung) entschie- den worden ist??) Nimmt man dieser Auffassung gemäß an, daß nach § 293 Abs. 2 ausnahmsweise ein „Element" des Urtheils oder ein „objektiver Entscheidungsgrund" in Rechtskraft erwachse, so braucht man auch nicht, wie ich früher vorgeschlagen habe, anzunehmen, daß in dem- jenigen Augenblick, in welchem über die Kompensationseinrede eine der Rechtskraft fähige Entscheidung getroffen wird, bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit entsteht, und es fallen alle mit dieser Auffassung verbundenen, von den Gegnern so lebhaft be- tonten, Unzuträglichkeiten weg. Die Entscheidung über die Kompen- sationseinrede hat an sich keine andere Bedeutung als diejenige, wie sie schon unter der Herrschaft des gemeinen Prozesses den Entschei- dungen über Präjudizialfragen zukam und auch jetzt den Entschei- dungen über andere Einreden z. B. die Retentionseinrede zukommt. Erst von dem Zeitpunkt an, in welchem die Entscheidung über die Kompensationseinrede in Rechtskraft erwachsen ist, können sich die Parteien auf dieselbe berufen, um dadurch eine widersprechende Ent- scheidung desselben oder eines anderen Gerichts auszuschließen. Aus § 293 Abs. 2 kann hiernach m. E. nicht gefolgert werden, daß durch die Geltendmachung der Kompensationseinrede Rechtshängigkeit be- züglich der Gegenforderung begründet werde. Es ist vielmehr in Beziehung auf dieselbe nur der Zustand aufrecht erhalten, der unter der Herrschaft der Savigny'schen Theorie bezüglich aller durch Ein- rede gellend gemachten Ansprüche bestand. Die Entscheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der durch Kompensationseinrede geltend gemachten Gegenforderung ist aus Zweckmäßigkeitsgründen für rechtskraftfähig erklärt worden, obgleich durch diese Einrede Vgl. hierzu: Windscheid, Pandekten Bd. I. S. 395; Wach, Vorträge S. 104, 105; Mandry, civilrechtlicher Inhalt der Reichsgesetze S. 249 ff. bes. 251; Eccius, pr. Privatr. I. S. 288; Klöppel, Rechtskraft S. 138 ff. Letzterer nimmt an, § 293 Abs. 2 enthalte nicht eine Ausnahme von der (von ihm auf- gestellten) Regel, sondern eine Ausnahme von der im § 293 Abs. 1 bezüglich der Einrede-Ansprüche getroffenen Ausnahmebestimmung. Das kommt aber der Sache nach auf dasselbe hinaus. Es steht fest, daß nach § 293 Abs. 1 Ent- scheidungen (in den Gründen) über Einrede-Ansprüche nicht in Rechtskraft er- wachsen, sondern die Entscheidung nur dann der Rechtskraft fähig ist, wenn ein Ankag auf ausdrückliche Feststellung gestellt und darüber entschieden worden ist.

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ein Anspruch im Sinne des § 254 nicht erhoben, sonach Rechts- hängigkeit einer Streitsache nicht begründet wird, die Entscheidung sonach nicht unter die Vorschrift des § 293 Abs. 1 der C.P.O. fällt. Abs. 2 dieses Paragraphen spricht aber, wie mir scheint, sogar in entscheidender Weise gegen diejenige Auffassung, nach welchen die Kompensationseinrede die Natur einer Widerklage hat oder doch eine solche enthält. Läge den Vorschriften der C.P.O. diese Auffassung zu Grund, so wäre Abs. 2 des § 293 offenbar überflüssig gewesen. Die Entscheidung über die Kompensationseinrede würde dann einen „durch Widerklage erhobenen Anspruch" betreffen und schon nach Abs. 1 des Paragraphen in Rechtskraft erwachsen. Der Umstand, daß man bezüglich der Entscheidung über die Kompensationseinrede eine besondere Bestimmung für nothwendig hielt, läßt sonach deutlich erkennen, daß die lediglich zum Zweck der Vertheidigung erfolgte Berufung auf die Kompensation, wie auch das Gesetz selbst es aus- ipricht, lediglich als eine „Einrede" angesehen wurde. Der Beweis- kraft dieses Arguments kann sich Schollmeyer nicht ganz entziehen. Er macht dagegen (S. 238 ff.) nur geltend, daß die Rechtshängigkeit der compensando geltend gemachten Gegenforderung nirgends im Gesetz ausdrücklich konstatirt sei, also, wenn außer einer ausdrücklichen Vorschrift über die Rechtshängigkeit der Gegenforderung auch eine solche über die Rechtskraft fehlen würde, „selbstverständlich" von einer Rechts- hängigkeit dieser Forderung nicht die Rede sein könnte. Diese Auf- fassung, nach welcher die Vorschrift des § 293 Abs. gerade deshalb getroffen worden sein soll, um festzustellen, daß die Kompensations- Anrede Rechtshängigkeit begründe, erscheint aber als unhaltbar. Es ist, wenn man Schollmeyer folgen will, schon schwer zu erklären, daß der Gesetzgeber statt direkt, und an derjenigen Stelle, wo von der Rechtshängigkeit gesprochen wird (§§ 235 ob. 254), zu sagen, dieselbe solle auch durch die Kompensationseinrede begründet werden, oder doch neben derjenigen des § 293 Abs. 2 eine solche ausdrückliche Vorschrift zu treffen, sich darauf beschränkt haben soll, der bezüglich der Gegen- forderung ergehenden Entscheidung die Fähigkeit der Rechtskraft bei- zulegen und dadurch zu erkennen zu geben, daß diese Forderung durch bloße Einrede rechtshängig werde. Aber diese Annahme ist kaum möglich, wenn erwogen wird, daß sich in den Entwürfen eine ausdrückliche Vorschrift befand, nach welcher die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit bewirken sollte, und daß diese Bestimmung gestrichen worden ist. Daß man auf der einen Seite diese ausdrückliche

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Vorschrift beseitigte, auf der anderen aber eine Vorschrift über die Rechtskraft einschaltete, um dadurch zu erkennen zu geben, daß die Kompensationseinrede als ein „Anspruch" im Sinne des § 254 der C.P.O. anzusehen sei, kann doch unmöglich angenommen werden. Auch wenn wir nicht wüßten, weshalb die in Frage stehenden Vor- schriften beseitigt wurden, würde vor einer solchen Annahme diejenige den Vorzug verdienen, daß man den Grundsatz, nur durch Klage und Widerklage solle Rechtshängigkeit begründet werden, aus- nahmslosdurchführen, dagegen von dem Grundsatz, die Rechtskraft der Entscheidung solle sich nur auf die durch Klage und Widerklage gellend gemachten Ansprüche erstrecken, eine Ausnahme gestatten wollte. Für diese Auffassung spricht die von Schollmeyer zugegebene That- sache, daß zwar bezüglich der Widerklage besondere Vorschriften über die Rechtshängigkeit und die Rechtskraft der Entscheidung vor- liegen, in Beziehung auf die Kompensationseinrede aber eine Bestimmung der ersteren Art fehlt. Auch kann man dieselbe nach den früheren Aus- führungen über das Verhältniß zwischen Rechtskraft und Rechtshängigkeit Nicht dadurch bekämpfen, daß man geltend macht, die Rechtskraft der Entscheidung könne nicht weiter reichen als die Rechtshängigkeit. Dann würde man behaupten müssen, daß auch früher die Rechts- kraft der Entscheidung niemals weiter reichte als die prozessualische Konsumtion, und auch unter der Herrschaft der Savigny'schen Theorie die Voraussetzungen der beiden Einreden sich vollständig deckten. Dieser Nachweis läßt sich aber nicht erbringen. 9hm steht aber auch fest, daß die Vorschriften, welche sich auf die Rechtshängigkeit der Kompensationseinrede bezogen, gerade deshalb beseitigt wurden, weil man diese Rechtshängigkeit nicht wollte, vielmehr an dem Unterschied zwischen Einrede und Widerklage festhielt, und dem Beklagten die Befugniß zur mehrfachen Geltendmachung und Zurücknahme des Kompensationseinwands zu wahren beabsichtigte. Auch auf die Motive zu § 293 kann die Ansicht der Gegner nicht gestützt werden, denn hier wurde bezüglich des Abs. 2 nur bemerkt, dessen Vorschrift stehe mit dem hinsichtlich der Rechts- kraft maßgebenden Prinzip im Einklang, da, wenn die Einrede der Kompensation vorgeschützt werde, als Absicht der Parteien an- genommen werden müsse, daß das Bestehen oder Nichtbestehen der oomxonZLnäo geltend gemachten Gegenforderung pro eoneurrento summa unter ihnen festgestellt werden solle. Zwischen der Annahme, die Parteien gingen von der Absicht aus, wenn es zu einer Ent-

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scheidung über die Gegenforderung komme, solle diese Entscheidung der Rechtskraft fähig sein, und der weiteren Annahme, daß die Gegenforderung durch die Kompensationseinrede rechtshängig werde, also unter allen Umständen über dieselbe ebenso wie über die Wider- klage entschieden werden solle, besteht ein großer Unterschied. Die Ent- scheidung über das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung erwuchs auch nach früherem Recht in Rechtskraft, ohne daß deshalb angenommen wurde, daß die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründe. Es kann deshalb nicht davon die Rede sein, daß die Vorschrift in § 293 Abs. 2 deshalb getroffen worden sei, damit festgestellt werde, daß die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründe.^) Bei dieser Sachlage ist es aber m. E. nicht gestattet, durch bloßen Rückschluß aus der Vorschrift über die Rechtskraft eine Rechtshängig- keit zu konstruiren, während diese nach den Vorschriften der §§ 235 and 254 der C.P.O. nur die Folge der Klage und Widerklage ist. Dem gegenüber führt Schollmeyer (S. 222 ff.) noch weiter aus, die Rechtshängigkeit der eomp6N8anäo geltend gemachten Gegen- forderung sei a priori das allein Naturgemäße und ergebe sich aus den allgemeinen Gesichtspunkten, aus denen die Einrede der Rechts- hängigkeit überhaupt entstanden sei, wie aus dem Inhalt der Kom- pensationseinrede; es könne deshalb eine ausdrückliche Vorschrift über die Rechtshängigkeit nicht verlangt werden, vielmehr sei es Sache der Gegner, Gesetzesstellen beizubringen, aus denen sich die Absicht des Gesetzgebers ergebe, die Rechtshängigkeit der durch Kompensations- einrede gellend gemachten Gegenforderung auszuschließen. Es ist deshalb, obgleich sich diese Absicht des Gesetzgebers m. E. aus dem Inhalt des in der C.P.O. enthaltenen Gesetzesbestimmungen in Ver- bindung mit der Entstehungsgeschichte der §§ 254 und 293 ergiebt, geboten, aus die in Frage stehenden Ausführungen von Schollmeyer noch näher einzugehen, soweit dies nicht bereits geschehen ist. So- weit es sich um den Inhalt und die Natur der Kompensationseinrede

38) Wex meint (a. a. O. S- 260), aus den Verhandlungen der norddeut- schen Prozeßkommission könne nur gefolgert werden, daß man die Frage, ob die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründe, nicht habe entscheiden wollen, sondern absichtlich offen gelassen habe. Das kann ich nicht zugeben. Läge die Sache jedoch so, so würde, da keine Vorschrift besteht, welche der Kompensations- einrede diese Wirkung beilegt, immerhin auf die Natur der Sache zurückzugehen sein. Aus dieser ergiebt sich aber, daß nur durch Klage „eine Streitsache" an- hängig gemacht wird.

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h andelt, ist oben (S. 545 ff.) ausführlich dargelegt worden, daß durch di ese Einrede nicht ein dem Beklagten zustehender Anspruch durch Klage bezw. Widerklage gellend gemacht wird. Geht man von dieser, nach preußischem Recht unbedingt gellenden und im gemeinen Recht herrschenden Auffassung aus, so läßt sich aus der Art und Weise, in welcher die Kompensation wirksam wird, und aus der Natur der Kompensationseinrede nicht die Ansicht ableiten, daß dieselbe nicht als bloßes Vertheidigungsmittel anzusehen sei, sondern eine Wider- klage auf Verurtheilung zur Leistung oder Feststellung der Gegen- forderung in sich enthalte. Auch soweit es sich um das Verhältniß zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft handelt, ist (S. 551 ff.) aus- geführt worden, daß die oxe. rei judicatae und die Einrede der Rechts- hängigkeit sich keineswegs nothwendig zu decken brauchen und nach dem früheren Recht in viel geringerem Maße gedeckt haben, als es nach meiner Auffassung noch jetzt der Fall ist. Es ist deshalb um so weniger nothwendig, auf dieses Verhältniß noch weiter einzugehen, als Scholl- meyer den Ausführungen von Seuffert u. Bekker gegenüber (S. 224 und 228) wohl zugeben wollte, daß nach älterem römischen Recht sich die 6X6. rei in judicium deductae und die exc. rei judicatae nicht vollständig deckten, unter der Herrschaft der Savigny'schen Theorie aber m. E. von einem Zusammenfallen des von den beiden Einreden beherrschten Gebiets noch weniger als früher die Rede sein konnte. Auch die weiteren Ausführungen von Schollmeyer, die Billig- keit gebiete, daß Niemand genöthigt werde, sich wegen desselben mit der Tendenz definitiver Erledigung geltend gemachten Anspruchs gleichzeitig in zwei verschiedenen Prozessen zu vertheidigen, und es sei nothwendig, sich widersprechende rechtskräftige Entscheidungen mög- lichst zu vermeiden, sind m. E. nicht als durchschlagend anzusehen. Die Rechtskraft der Entscheidung über die Gegenforderung ist lediglich Folge der in § 293 Abs. 2 enthaltenen Vorschrift, welcher nach den Motiven allerdings die Auffassung zu Grund liegt, es entspreche der Absicht der Parteien, daß eine solche in den Gründen enthaltene Ent- scheidung der Rechtskraft fähig sei. Diese Rechtskraft kann aber sehr wohl bestehen, ohne daß derselben die Rechtshängigkeit dieser Gegen- forderung vorausgegangen ist, und es muß, da das Gesetz die Rechts- hängigkeit ganz allgemein an die Erhebung einer Klage oder Widerklage knüpft, angenommen werden, daß hier ausnahmsweise ein „Element" des auf den Klageanspruch bezüglichen Urtheils in Rechtskraft erwächst, ob- gleich nur dieser Anspruch, nicht der Einrede-Anspruch rechtshängig ge-

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worden ist. Was aber die Verhütung von widersprechenden Entschei- dungen über Präjudizialfragen anbelangt, welche überhaupt nicht, jeden- falls nicht ohne ungeheure Beschränkung der Parteien bezüglich der Geltendmachung ihrer Angriffs- und Vertheidigungsmittel durchzuführen ist, so hat sich die Civilprozeßordnung, wie sich aus der grundsätz- lichen Beschränkung der Rechtshängigkeit und Rechtskraft auf die durch Klage und Widerklage geltend gemachten Ansprüche ergiebt, für das System der freieren Bewegung entschieden und zur Vermei- dung von Uebelständen nur dem Gericht (in § 139) die Befugniß eingeräumt, die Aussetzung der Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits auszusetzen. Das Gericht soll nach der Civilprozeßordnung grundsätzlich die Befugniß haben, über jede Prä- judizialfrage selbst zu entscheiden und an widersprechende Entschei- dungen anderer Gerichte nicht gebunden sein. Die Entscheidungen über solche Präjudizialfragen sind im Allgemeinen nicht der Rechts- kraft fähig, obgleich durch diese Rechtskraft widersprechende Entschei- dungen vielfach vermieden würden und für die Savigny'sche Theorie hauptsächlich geltend gemacht wurde, es müsse die Autorität der rich- lerlichen Entscheidungen soviel wie möglich gewahrt und ein Wider- spruch unter denselben thunlichst vermieden werden. Zn Folge dieses Systems ist die Möglichkeit, daß über Präjudizialfragen insbesondere über durch Einreden (z. B. die Retentions-Einrede) geltend gemachte Ansprüche widersprechende Entscheidungen ergehen, im weitesten Um- fang gegeben. Die Kompensationseinrede nimmt in dieser Beziehung nach C.P.O. § 293 Abs. 2 eine bevorzugte Stellung ein, insofern die Entscheidung über dieselbe in Rechtskraft erwächst und hiernach, nachdem die Rechtskraft eingetreten ist, die weitere Geltendmachung oder Bestreitung der Gegenforderung durch die 6X6. rei judicatae in der Regel abgewehrt werden kann. Eine weitere, das materielle Kompensationsrecht hindernde, Beschränkung in der Geltendmachung des in der Kompensationseinrede enthaltenen Vertheidigungsmittels, insbesondere ein Verbot, dieselbe zurückziehen und auch eine rechts- hängige Forderung zur Kompensation zu benützen, hat das Gesetz >n. E. nicht gewollt. Dieselbe kann aus § 293 Abs. 2 nicht abge- leitet werden und ebensowenig ergiebt sich aus einer anderen Vor- schrift, daß die Kompensationseinrede eine Widerklage in sich enthalte oder gleich dieser „Rechtshängigkeit einer Streitsache" begründe.

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2. Die Bestimmungen der §§ 136 Abs. 2, 274 u. 491. Soweit die Bedeutung des dem Gericht in den obigen Vor- schriften eingeräumten Trennungsrechts in Frage steht, kommt es zu- nächst daraus an, den Zweck dieser Befugniß klarzustellen. Im All- gemeinen besteht zwar in dieser Beziehung kaum Meinungsverschie- denheit. Da aber Wer (S. 268) geltend gemacht hat, der Zweck der Trennungsbefugniß sei „unbestritten" der, daß eine bei allzugroßer Anhäufung des Prozeßstoffs zu besorgende Verwirrung und dadurch herbeigeführte Störung der Uebersichtlichkeit und Ordnung der münd- lichen Verhandlung verhütet werden solle, ist es nothwendig, dieser Auffassung entgegenzutreten. Dieser Zweck war lvohl bei der Vor- schrift in § 136 Abs. 1 maßgebend, nicht aber für die in §§ 136 Abs. 2 und 274 dem Gericht eingeräumte Befugniß, die Gegenforde- rung ad separatum zu verweisen. Bei diesen Vorschriften handelt es sich nicht um die Herbeiführung besserer Uebersichtlichtkeit und Ordnung des Prozeßstoffs für das Gericht, welche hinsichtlich der Kompensationseinrede aus dem in § 137 der C.P.O. durch Trennung der Verhandlung herbeigeführt werden könnte, sondern um den Schutz des Klägers gegen einen zum Zweck der Prozeßverzögerung mit dem Kompensationsrecht getriebenen Mißbrauch. Wie im ge- meinen und preußischen Recht, so soll auch unter der Herrschaft der Civilprozeßordnung dem Richter die Befugniß zustehen, illiquide Kompensationseinreden ad separatum zu verweisen, und zwar wollte man durch die in Frage stehenden Vorschriften die Bestimmungen ersetzen, nach welchen die Zulassung der Kompensation an das Er- forderniß der Liquidität geknüpft wurde. In dieser Beziehung wurde in den Motiven zu §§ 136 u. 137 der C.P.O. (§§ 130, 131 ff.) bemerkt: Wirksamer als durch das bisherige, dehnbare und kontro- verse Erforderniß der Liquidität (oder Liquidabilität) wird einer Verschleppung des Prozesses, wie sie vielfach gerade durch Geltendmachung weit aussehender Kompensationseinreden versucht wird, begegnet werden, wenn das Gericht nach freiem Ermessen die Ver- handlung der Gegenforderung in einem getrennten Prozesse anordnen kann. Es handelt sich hiernach bei den in den §§ 136 Abs. 2 und 274 enthaltenen Vorschriften gar nicht um etwas Neues, sondern um die schon nach dem römischen Recht und im Wesentlichen auch nach gemeinem und preußischem Recht statthafte Verweisung der Kompen-

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salionseinrede in ein besonderes Verfahren. Die Entscheidung über die vom Kläger geltend gemachte liquide Forderung soll hiernach nicht dadurch aufgehalten werden, daß von dem Beklagten ein Kom- pensationsanspruch geltend gemacht worden ist. Vielmehr soll dieser erst, wenn es ihm gelungen ist, das Bestehen seiner Gegenforderung in einem besonderen Verfahren feststellen zu lassen, mit dem Anspruch aus Kompensation gehört werden. Aus dieser Verweisung der Gegenforderung „in einen getrennten Prozeß" ergiebt sich, wenn man nicht annimmt, durch die Kompensationseinrede sei die Rechtshängig- keit der Gegenforderung als einer weiteren „Streitsache" begründet worden, von selbst, daß der besondere Prozeß, in dem der Be- klagte die Feststellung seiner Gegenforderung oder die Verurtheilung -es Klägers erreichen kann, erst von ihm anhängig gemacht werden mich, sofern ein solcher nicht bereits besteht, d. h. nicht bereits wegen -er Gegenforderung vorn Beklagten oder vom Kläger, der ja seiner- seits auch die nach (§§ 231 oder 253) Feststellung des Nichtbestehens -er Gegenforderung beantragen kann, Klage oder Widerklage erhoben worden ift.29) Auch entspricht dies dem bisherigen Rechtszustand, da, wie oben (S. 559 ff.) dargelegt wurde, sowohl nach gemeinem als nach preußischem Recht die Verweisung ad separatum die Folge hatte, -aß der die Kompensationseinrede vorschützende Beklagte nun wegen -er Gegenforderung Klage erheben mußte. Daß die Ausübung des dein Gericht eingeräumten Trennungsrechts in das materielle Kom- pensationsrecht des Beklagten eingreift, ergiebt sich, wie ich bereits in ineiner letzten Abhandlung (S. 12 ff.) ausgeführt habe, aus dem Inhalt und Zweck der Trennung von selbst, da dem Beklagten daraus, daß mit der Entscheidung über die Hauptforderung nicht bis zur Erledigung des Streits über die Gegenforderung gewartet wird.

29) Die Behauptung von Schollmeyer (a. a. O. S. 246), nach meiner Auffassung werde der Beklagte, wenn das Gericht seine bereits rechtshängige Gegenforderung ad separatum verweise, auf den Weg besonderer Klaganstellung verwiesen, ob- gleich einer solchen Klage die exc, litis pendentis entgegenstehe, beruht auf einem Mißverständniß. Zch habe niemals behauptet, daß der Beklagte um die gerichtliche Feststellung seiner Gegenforderung zu erlangen, auch dann genöthigt sei, nochmals Klage zu erheben, wenn bereits eine auf die Gegenforderung be- zügliche Klage vorliege, sondern nur, derselbe sei hierzu, wenn die durch Einrede geltend gemachte Gegenforderung aus dem Prozeß hinausgewiesen worden sei, deshalb genöthigt, weil eine bloße Einrede keine Rechtshängigkeit begründe, also ein Prozeß bezüglich der Gegenforderung nicht anhängig sei. Damit zerfällt der Vorwurf, daß meine ganze Auffassung „formalistisch" sei.

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immer ein Nachtheil erwachsen kann. (Vgl. auch Entsch. d. R.-G. Bd. 16 S. 384). Zn dieser Entscheidung über die Hauptforderung ohne Rücksicht auf die Kompensationseinrede, nicht in der Nothwendigkeit zur Erhebung einer besonderen Klage ist die Benach- theiligung des Beklagten, sofern eine solche überhaupt eintritt, begründet und diese Benachtheiligung wird dadurch, daß man dem Beklagten die Erhebung einer besonderen Klage oder Widerklage erspart, im Wesentlichen nicht beseitigt. Za, sie verschwindet auch dann nicht vollständig, wenn man dem bezüglich der Hauptforderung ergehenden Urtheil den Karakter einer vorläufigen Entscheidung beilegt.30) Zn jedem Fall ist der Beklagte der Gefahr ausgesetzt, daß das Urtheil über die Hauptforderung eher in Rechtskraft erwächst, als die von ihm beantragte Entscheidung über die Gegenforderung und daß er sonach auf dem Wege der Zwangsvollstreckung zur Befriedigung des Klägers genöthigt wird, bezüglich seiner Gegenforderung aber gleichfalls auf die Vollstreckung seines Urtheils oder auf eine Rücksorderungsklage (eonäietio) angewiesen bleibt. Zn eine schlimmere Lage geräth der Beklagte aber auch nach der von mir vertheidigten Ansicht nicht. Es wird ihm nach dieser das materielle Kompensationsrecht nicht weiter verkümmert, als nach der Auffassung von Schollmeyer und Wex. Gelingt es ihm, eine rechtskräftige Entscheidung über die Gegenforderung früher zu erlangen, als eine solche bezüglich der Hauptforderung ergeht, so kann er die nun festgeftellte Gegenforderung im Prozeß über die Haupt- sorderung zur Aufrechnung verwenden, und gelingt ihm dies erst später, so kann er, so lange die Zwangsvollstreckung noch nicht durchgeführt ist, in diesem Stadium immer noch kompensiren und nöthigenfalls auf dem in § 686 der C.P.O. vorgesehenen Weg eine Entscheidung darüber herbeiführen, daß die Forderung des Gegners durch Kompensation getilgt ist.-") Mehr kann er auch nicht erreichen, 30) Die dahin gehende Auffassung ist m. E. kaum mit dem Gesetz zu ver- einbaren, das die bezüglich der Hauptforderung ergehenden Urtheile als gewöhn- liche Endurtheile behandelt und nirgends vorsieht, daß die endgültige Entschei- dung mit Rücksicht auf ein „vorbehaltenes" Vertheidigungsmittel erst später er- gehen soll. Aber sie ist m. E. noch eher annehmbar, als die Konstruktionen, nach welchen durch Einrede Rechtshängigkeit einer Streitsache begründet wird, oder die Kompenfationseinrede eine Widerklage enthält. *i) Ob § 686 dann zur Anwendung kommen kann, wenn die zur Kompen- sation verwendete, ad separatum, verwiesene Gegenforderung gerichtlich anerkannt wurde, ist zwar bestritten und nach der Fassung des Abs. 2 zweifelhaft. Zc möchte aber an der schon früher (Zeitschr. für Civilpr. IV. S. 303) ausge

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wenn in Folge seiner Kompensalionsemrede ein besonderer Prozeß be- züglich der Gegenforderung anhängig bleibt. Auch für den Fall, daß der Beklagte, ehe es ihm gelingt, eine Entscheidung über die Gegenforderung herbeizuführen, gezwungen wird, die Hauptforderung zu bezahlen, besteht ein Unterschied zwischen meiner Auffassung und der meiner Gegner nicht. Steht in diesem Falle dem Beklagten nach dem bürgerlichen Recht die Befugniß zu, das Bezahlte mit der eonäietio indebiti zurückzufordern oder in anderer Weise Ersatz des ihm durch die Zahlung erwachsenen Schadens zu verlangen, weil auch in Folge der illiquiden Kompensationseinrede ffun anzunehmen ist, daß die beiden Forderungen im Augenblick des Gegenüberstehens erloschen gewesen seien, so steht dem der Um- stand nicht entgegen, daß derselbe in Folge der Verweisung all separatum genöthigt war, eine besondere Klage zu erheben. Für diese Frage ist es ganz gleichgültig, ob der Beklagte die aä separatum verwiesene Gegenforderung durch Widerklage erhoben oder lediglich eine Einrede geltend gemacht hat, und ob im letzteren Fall durch diese Einrede Rechtshängigkeit begründet wurde oder nicht. Es ist mir deshalb schwer verständlich, wie die Gegner einestheils von der hier vertretenen Auffassung eine viel weitergehende Schädigung des Beklagten befürchten, als sie sich auch nach ihrer Theorie ergiebt und, wenn der Zweck der Trennung erreicht werden soll, ergeben muß, und andererseits soviel Gewicht darauf legen, daß nach meiner Auffassung der Beklagte, der sich darauf beschränkt hat, seine Gegen- sprochenen Auffassung festhalten, wonach der Geltendmachung des Kompensations- anspruchs in diesem Falle § 686 Abs. 2 nicht im Wege steht. Der Grund der Einwendung gegen die Zwangsvollstreckung besteht in einem solchen Falle darin, daß geltend gemacht wird, die früher ad separatum gewiesene Gegenforderung sei nun festgestellt, und der Beklagte könne sonach von seinem Kompensations- recht Gebrauch machen bezw. der früher gemachte Gebrauch erweise sich nun als begründet. Dieser Grund rechtfertigt die Einwendung, daß die For- derung getilgt sei. Derselbe ist aber nach der in Frage stehenden münd- lichen Verhandlung entstanden. Für die Zulässigkeit der in § 686 vorge- sehenen Klage, welche übrigens auch dann von Bedeutung ist, wenn man an- nimmt, daß die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit begründe, und wenn der Beklagte wegen der Gegenforderung Widerklage erhoben hat, spricht jedenfalls der Grund des Gesetzes, welches nur diejenigen, den festgestellten Anspruch be- treffenden, materiellen Einwendungen ausschließen will, welche der Beklagte vor dem Urtheil hätte geltend machen können. Dieses Recht wurde aber dem Be- klagten durch die Verweisung ad separatum abgeschnitten. Es würde sonach jedenfalls die analoge Anwendung des § 686 Abs. 1 gerechtfertigt sein.

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forderung durch Einrede geltend zu machen, in Folge der Verweisung ad separatum ebenso wie nach preußischem und gemeinem Recht wegen seiner Gegenforderung Klage erheben muß. Nun berufen sich die Gegner aber noch aus den Wortlaut der §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. und machen geltend, aus diesen ergebe sich, daß die Kompensationseinrede nach der C.P.O. nicht als bloßes Vertheidigungsmittel anzusehen sei. Dem gegenüber ist zu- nächst hervorzuheben, daß diese Vorschriften nicht als sedes materiae für die „Rechtshängigkeit einer Streitsache" gelten können. Wenn sich aus den §§ 235 und 254 des Gesetzbuchs in Verbindung mit der Natur der Kompensationseinrede ergiebt, daß diese Einrede auch nach der C.P.O. als bloßes Vertheidigungsmittel gilt, ist hiernach eher eine ungenaue Fassung der tz§ 136 Abs. 2 und 274 anzunehmen, als aus diesen Vorschriften zu schließen, durch dieselben habe die Rechts- hängigkeit der compensando geltend gemachten Gegenforderungen fest- gestellt werden sollen. Sind mehrere Bestimmungen eines Gesetzbuches schwer zu vereinigen oder scheinen sich dieselben sogar direkt zu wider- sprechen, so ist doch nach den allgemeinen Grundsätzen über die Aus- legung der Gesetze denjenigen Vorschriften die entscheidende Bedeutung beizulegen, welche die Bestimmung haben, die in Frage stehende Materie zu regeln. Berücksichtigt man ferner, daß früher in den Entwürfen zur C.P.O. eine Vorschrift enthalten war, nach welcher die Komp^nsations- einrede Rechtshängigkeit begründen sollte, dieselbe aber gestrichen wurde und daß auch mit Rücksicht auf die Begründung des § 136 Abs. 2 und den früheren Rechtszustand nicht anzunehmen ist, daß dieser Zustand vollständig geändert und der Verweisung ad separatum eine ganz andere Bedeutung beigelegt werden sollte, so wird sich selbst derjenige, der annimmt, die §§ 136, 274 und 491 der C.P.O. sprächen an sich mehr gegen als für die von mir vertretene Auf- faffung, doch schwerlich für die Annahme entscheiden, aus diesen Vor- schriften allein sei die Rechtshängigkeit der durch Kompensations- einrede gellend gemachten Gegenforderung abzuleiten. Daß den §§ 136 und 274 der C.P.O. eine so weittragende Bedeutung keines- wegs zukommt, glaube ich denn auch in meiner früheren Abhandlung in dieser Zeitschrift (S. 17 ff.), auf welche im Allgemeinen verwiesen werden soll, zur Genüge dargethan zu haben. Hier sollen bloß noch einige Einwendungen der Gegner kurz erörtert werden. Die Vor- schrift des § 136 Abs. 2 hat, wie mir scheint, im Wesentlichen eine negative Bedeutung. Durch dieselbe wird lediglich dem Gericht die

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Befugniß eingeräumt, die Verhandlung und Entscheidung über die Gegenforderung in einen besonderen Prozeß zu verweisen und ohne Rücksicht auf dieselbe über die Hauptforderung verhandeln zu lassen unb zu entscheiden. Die Verweisung auf Abs. 1 des § hat bloß die Bedeutung, daß über die Gegenforderung nicht in dem bezüglich der Hauptforderung weiterzuführenden, sondern in einem anderen („getrennten") Prozeß zu verhandeln und zu entscheiden ist. Ob dieser Prozeß schon anhängig ist, oder erst anhängig gemacht werden inuß, kann nicht aus der die Widerklage und die Kompensations- einrede betreffenden Vorschrift des § 136 Abs. 2 entnommen werden, sondern ergiebt sich aus der Art und Weise, in welcher die Gegen- forderung geltend gemacht wurde, in Verbindung mit den Vorschriften über die Rechtshängigkeit. Zst eine Widerklage erhoben worden, liegt sonach bezüglich der Gegenforderung Rechtshängigkeit vor, so braucht der Beklagte natürlich ebensowenig eine Klage zu erheben, wie wenn eine solche Klage schon erhoben worden ist. Ast da- gegen die Gegenforderung lediglich durch Einrede geltend gemacht worden, so bleibt es dem Beklagten heute wie nach früherem Recht überlassen, ob und wann er bezüglich derselben Klage erheben will. Der Gerichtsbeschluß bedeutet nur, daß über die Hauptforde- rung vorerst ohne Rücksicht auf die oomxsiwuväo geltend gemachte Gegenforderung weiter zu verhandeln ist. Daraus, daß im Falle der Trennung nach Abs. 1 bezüglich der durch Klage geltend ge- machten Ansprüche ohne Weiteres mehrere Prozesse entstehen, be- ziehungsweise die verschiedenen durch Klage rechtshängig gewordenen Streitsachen rechtshängig bleiben, folgt daher keineswegs, daß auch im Falle der Anwendung des § 136 Abs. 2 immer zwei Prozesse anhängig sein müssen. Auch in diesem Falle bleiben alle Streit- sachen rechtshängig, bezüglich deren überhaupt Rechtshängigkeit be- gründet wurde. Diese Rechtshängigkeit kann aber durch den Gerichts- beschluß nicht entstehen und durch den Antrag, die Klage abzuweisen, weil die geltend gemachte Forderung getilgt sei, war eine besondere „Streitsache" nicht rechtshängig geworden. Was die Vorschrift des § 274 der C.P.O. anbelangt, so habe ich in meiner ftüheren Abhandlung (S. 25) unumwunden zuge- gegeben, daß wenn meine Auffassung richtig, der Ausdruck „Theil- urtheil" unzutreffend, vielmehr das ergehende Urtheil ein gewöhn- liches Endurtheil sei. Ebenso räume ich ein, daß die Fassung des § 491 Abs. 2, welcher seinem Anhalte nach ebensowohl gerechtfertigt Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4.u. 5. Heft. 37

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werden kann, wenn man annimml, die Kompensationseinrede sei lediglich als ein Vertheidigungsmittel anzusehen, als wenn man'die- selbe als einen klageweise geltend gemachten Anspruch betrachtet, an sich für die Ansicht der Gegner spricht. Was von § 274 gilt, trifft aber auch bezüglich dieser Vorschrift zu. In meiner letzten Abhand- lung habe ich es für wahrscheinlich erklärt, daß man, nachdem die Vorschrift über die Rechtshängigkeit der Kompensationseinrede gestrichen worden war, übersehen habe, daß der Ausdruck „Theilurtheil" nun nicht mehr paffe. L. Seuffert sucht die Ungenauigkeit (in der kritischen Vierteljahresschrift Nr. VIII. S. 475, 476) damit zu erklären, daß durch das in Frage stehende Urtheil nur ein Theil des bisherigen Prozeßstoffs erledigt werde, man sonach leicht dazu habe kommen können, den ungenauen Ausdruck „Theilurtheil" zu gebrauchen. Ob die eine oder die andere Annahme mehr für sich hat, kann dahin gestellt bleiben; ich meinerseits möchte an meiner Auffassung festhalten. Jedenfalls liegt m. E. nur eine ungenaue oder unrichtige Fassung oder ein Redaktionsversehen vor, auf welches allein eine mit den anderweitigen Vorschriften und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes in Widerspruch stehende Theorie nicht gestützt werden kannZ wenn man nicht dem von Schollmeyer mir gegenüber mehrfach gemachten Vorwurf verfallen will, daß man „formalistisch" verfahre. Ich bleibe übrigens auch bei der Ansicht, daß der Ausdruck „Theilurtheil" wie die übrige Fassung des § 274 unter allen Umständen, nämlich auch dann ungenau oder unrichtig ist, wenn man annimml, daß nach § 274 ein Prozeß über die Gegenforderung weiter zu führen sei. Schollmeyer hat mir zwar (S. 235) den Vorwurf gemacht, es sei „aktenwidrig", wenn ich behaupte, nach seiner Auffassung entstünden durch den Erlaß des in § 274 vorgesehenen Urtheils sofort zwei Prozesse, von denen der eine die Hauptforderung, der andere die Gegenforderung betreffe. Diesen Vorwurf muß ich aber entschieden zurückweisen. Zn meiner letzten Abhandlung (Bd. 30 dieser Zeit- schrift S. 26) habe ich allerdings bemerkt, die Bezeichnung „Theil- urtheil" sei auch nach der von Schollmeyer geltend gemachten Auf- fassung „unpassend", da auch nach seiner Theorie ein gewöhnliches Endurtheil vorliege. Daran halte ich fest. Wenn gegen ein gemäß § 274 erlassenes, auf die Hauptforderung bezügliches, Urtheil ein Rechtsmittel eingelegt, bezüglich der Gegenforderung aber, sei es, weil bezüglich derselben Widerklage erhoben wurde, sei es, weil an- genommen wird, die Kompensationseinrede enthalte eine unentwickelte

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Widerklage, weiter verhandelt wird, so liegen m. E. ganz ebenso zwei verschiedene oder „getrennte" Prozesse vor, wie wenn die Ver- handlung „in getrennten Prozessen" gemäß § 136 Abs. 2 angeordnet worden ist. Daß Schollmeyer diese Konsequenz seiner Auffassung nicht anerkennt, hindert Andere nicht, dieselbe zu ziehen. Nach deffen früheren Ausführungen (Kompensationseinrede S. 135) konnte sehr wohl angenommen werden, daß er selbst der Ansicht sei, durch das nach § 274 erlassene Urtheil entstünden ebenso wie durch die Trennung nach § 236 Abs. 2 sofort zwei Prozesse, denn er hat, nachdem die letztere Vorschrift erläutert worden ist, a. a. O. bemerkt: „Ausnahms- weise kann „die Trennung" auch durch Theilurtheil erfolgen, welche das Gericht über die entscheidungsreife Klagforderung erläßt. Eine solche Trennung ist streng genommen keine Trennung zum be- sonderen Prozeß. Doch wirkt sie insofern stärker, denn die durch Beschluß angeordnete, als sie höchstens dann noch beseitigt werden kann, wenn das Theilurtheil in höherer Instanz vernichtet werden sollte. Eine solche Trennung setzt voraus, daß die Gegen- forderung noch nicht zur Entscheidung reif ist und daß sich die Klage- sorderung als begründet herausstellt." Wenn Schollmeyer nun geltend macht, durch das nach § 274 erlassene Urtheil entstünden nicht zwei getrennte Prozesse, sondern es bleibe der nicht entscheidungsreife Theil Inhalt des ursprünglich erhobenen Prozesses, und werde demnach die Einheit des über Klagforderung und Gegenforderung schwebenden Prozesses erhallen, so verkennt er m. E., daß § 274 lediglich eine Ergänzung des § 136 Abs. 2 bildet und denselben Zweck wie dieser verfolgt, sonach wenn nach Erlaß des in demselben vorgesehenen Uriheils ein Prozeß über die Gegenforderung anhängig bliebe, diesem durch das Urtheil entstehenden Prozeß eine selbständige Existenz zu- gestanden werden müßte. Wie dem aber auch sei, so können, wenn die obigen Ausführungen über den Begriff der Rechtshängigkeit und die Natur der Kompensationseinrede sowie über die Bedeutung der §§ 235, 253, 293 Abs. 2 richtig sind, die §§ 274 und 491 Abs. 2 allein nicht die Grundlage eines Systems bilden, nach welchem die Einrede der Kompensation eine Widerklage enthalten und deshalb Rechtshängigkeit begründen soll. Schollmeyer findet zwar „diese Art ber Beseitigung eines unbequemen Gesetzes" unerhört und scheut sich nicht zu sagen, ein solches Verfahren sei nicht mehr Gesetzesinterpretation sondern „Beugung des Gesetzes". Aber diesen Vorwurf kann ich ruhig hinnehmen, zumal nicht bloß alle Schriftsteller, welche die hier

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vertheidigte Auffassung theilen, sondern auch diejenigen, welche (wie Wilmowski-Levy, Dernburg u. s. w.) das in Frage stehende Urtheil als vorläufige Entscheidung ansehen, annehmen müssen, daß das in § 274 vorgesehene Urtheil ein „Theilurtheil" nicht ist, sondern eine mangelhafte Fassung vorliegt. Jedenfalls befinde ich mich in großer und sehr guter Gesellschaft. Prüft man alle in Betracht kommenden Vorschriften der Civil- prozeßordnung unbefangen, so kann man sich m. E. kaum der An- nahme entziehen, daß nicht in allen Bestimmungen derselbe Grund- gedanke zum Ausdruck gelangt ist, sondern sich eine gewisse Zwie- spältigkeit erkennen läßt, welche darauf zurückzuführen ist, daß bei Aufstellung der Entwürfe ursprünglich verschiedene Auffassungen sich bekämpften und es nicht gelang, die Spuren der ursprünglich herrschenden, dann aber unterlegenen Auffassung zu beseitigen. Ein Kollege von Schollmeyer, Professor Leonhard in Marburg, hat in neuester Zeit (Zeitschr. f. Civilprozeß Bd. XI. S. 127) be- merkt, die Wissenschaft unseres neuen Prozeßrechts leide vielfach noch an einer Uebertreibung des philologischen Moments d. h. an einer zu starken Betonung des Sinnes, welchen ein einzelnes Wort für sich allein besitze oder an anderen Stellen als der ausgelegten habe, und setze eine übermenschliche Gedächtnißkraft und Sorgfalt bei dem Ge- setzgeber voraus. Es möge dahin gestellt bleiben, ob dieser Vor- wurf im Allgemeinen richtig ist; aber er würde m. E. vollkommen zutreffen, wenn uran ohne Rücksicht auf die Natur der Kompensa- tionseinrede und die Vorgeschichte des Gesetzes, insbesondere den früheren Rechtszustand lediglich aus dem Wort „Theilurtheil" in § 274 oder aus ähnlichen gar nicht direkt auf die Rechtshängigkeit bezüglichen Ausdrücken folgern wollte, daß durch diese Einrede Rechts- hängigkeit einer Streitsache begründet werde. Die menschliche Un- vollkommenheit ist zwar, wenn meine Annahme richtig ist, bei dieser Materie in sehr starker und auffallender Weise zum Ausdruck ge- langt, denn es wäre keine „übermenschliche" Aufmerksamkeit erforder- lich gewesen, um die bezüglich der Fassung bestehenden Mängel zu beseitigen. Aber immerhin muß anerkannt werden, daß den einzelnen Vorschriften der Civilprozeßordnung nicht dieselbe Auffassung zu Grund liegt oder dieselben doch sehr schwer in Uebereinstimmung zu bringen sind. Das R.O.H.G. hat, wie Goldschmidt (Zeitschr. f. Handelsrecht Bd. 33 S. 205) bemerkt, zum großen Theil durch seine freie, sich über „kümmerliche Wortinterpretation" glücklich erhebende Richtung

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sein hohes Ansehen erworben. An dieser Richtung werden aber wohl auch die heutigen Gerichte festhalten und sich durch eine mangel- hafte Fassung einzelner Gesetzesparagraphen am wenigsten da zu einer an sich ungerechtfertigten Entscheidung drängen lassen, wo wie bei der vorliegenden Frage die bei der Gesetzgebung in den verschiedenen Stadien betheiligten Personen vielfach verschiedener Meinung waren und Aenderungen vorgenommen wurden, deren Bedeutung für die Fassung anderer Vorschriften leicht übersehen werden konnte. Nur wenn man von der Auffassung ausgeht, durch die Kompensations- einrede werde ein „Anspruch" im Sinne des § 254 der Civilprozeß- ordnung d. h. durch Klage oder Widerklage geltend gemacht, kann inan m. E. annehmen, daß dieselbe Rechtshängigkeit einer Streit- sache begründe. Bei dieser Annahme kommt es aber auf die §§ 274 und 491 Abs. 2 der C.P.O. überhaupt nicht mehr an. IV. Schluß. Zusammenfassung der Begründung. Praktische Ergebnisse. Nach den bisherigen Ausführungen, deren Ergebniß nochmals kurz zusammengefaßt werden soll, wird die Ansicht, daß durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit der Gegenforderung nicht be- gründet werde, hauptsächlich darauf gestützt, daß nach der Natur der Sache wie nach denjenigen Vorschriften der Civilprozeßordnung, welche sich direkt auf die Rechtshängigkeit beziehen, Rechtshängigkeit einer be- sonderen Streitsache nur dadurch entstehe, daß ein Anspruch vor Ge- richt durch Klage oder Widerklage geltend gemacht werde, und daß derjenige, welcher sich bloß vertheidigungsweise, um die Ab- weisung der Klage zu erreichen, auf die eingetretene Kompensation berufe, einen solchen Anspruch bezw. eine Klage oder Widerklage auf Leistung oder Feststellung nicht erhebe. Bezüglich der Vor- schrift des § 293 Abs. 2 der C.P.O. wurde ausgeführt, daß diese als eine Ausnahmebestimmung anzusehende Vorschrift nicht für, sondern gegen die Auffassung spreche, nach welcher durch die Kom- pensationseinrede ein Anspruch im Sinne der §§ 235, 254 und 293 Abs. 1 d. h. eine Widerklage erhoben wird. Auch habe ich nachzuweisen gesucht, daß die Einrede der Rechtshängigkeit mit der 6xe. rei judicatae ungeachtet des zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft bestehenden Zusammenhangs nicht nothwendig, sondern nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen den gleichen Umfang

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habe und daß diese Einreden schon früher, insbesondere unter der Herrschaft der Savigny'schen Theorie, keineswegs das gleicke Gebiet beherrschten, aber auch jetzt namentlich in Folge der Aus- nahmevorschrift des § 293 Abs. 2 der C.P.O. sich nicht vollständig decken. Hinsichtlich der übrigen, von den Gegnern angerufenen Be- stimmungen der Civilprozeßordnung insbesondere der §§ 274 und 491Mbs. 2 wurde darauf hingewiesen, daß in Folge der bei der Vorberathung und Aufstellung der verschiedenen Entwürfe bestehenden Meinungsverschiedenheiten und der vorgenommenen Aenderungen sehr leicht der Fall eintreten konnte, daß die einzelnen Vorschriften des Gesetzbuchs nicht in vollkommener Uebereinstimmung stehen, denselben vielmehr verschiedene Auffassungen zu Grund liegen, daß aber auf die Vorschriften der §§ 235 und 254, welche die 86468 materiae bilden, umsomehr das entscheidende Gewicht gelegt werden müsse, als sie mit der rechtlichen Natur der Kompensationseinrede, durch welche lediglich wegen Nichtbestehens der klägerischen Forderung die Abweisung der Klage beantragt werde, und uüt der Ent- stehungsgeschichte der aus dein norddeutschen Entwurf herrühren- den Bestimmungen vollständig im Einklang stehe. Was nun die praktischen Ergebnisse der von mir vertretenen Auffassung anbelangt, so wurde dargelegt, daß in den zwei wichtigsten Punkten, nämlich soweit es sich um die Kompensation mit rechtshängigen Forderungen und um die Wirkungen der Verweisung aä separatum (Hinaus- weisung aus dem Prozeß über die Hauptverhandlung) handelt, der unter der Herrschaft des gemeinen und preuß. Rechts bestehende Rechtszustand im Wesentlichen ein solcher war, wie er sich aus der Auffassung er- giebt, nach welcher die Kompensationseinrede als ein bloßes Vertheidi- gungsmittel anzusehen ist. Allerdings bestand im gemeinen Recht voll- ständige Uebereinstimmung der Ansichten nicht, gingen diese vielmehr, wie hinsichtlich der Art und Weise, in welcher die Kompensation er- folgt, so auch bezüglich des Verhältnisses zwischen Rechtshängigkeit und Rechtskraft vielfach auseinander. Aber die Ansicht, daß die Kom- pensationseinrede Rechtshängigkeit begründe, war auch im gemeinen Recht keineswegs die herrschende und wurde, soweit sie überhaupt bestand, nicht folgerichtig durchgeführt. Insbesondere wurde die Kompensation mit rechtshängigen Forderungen gestattet und blieb, wenn eine illiquide Kompensationseinrede aä separatum verwiesen wurde, bezüglich der Gegenforderung ein Prozeß nicht anhängig. Zn Preußen wurde, insbesondere in und seit der Plenarentscheidung des

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früheren Obertribunals vom 8. April 1839 (Entsch. Bd. IV. S. 207) der Unterschied zwischen der Kompensationseinrede und der bezüglich der Gegenforderung erhobenen Widerklage niemals verkannt und stetsZ festgehalten, daß durch die Kompensationseinrede, welche der Einrede der Zahlung in Beziehung auf die prozessualische Behand- lung ganz gleichgestellt wurde, ein selbständiger Anspruch nicht er- hoben, sonach eine besondere Streitsache nicht rechtshängig werde. Ungeachtet dieser in den wesentlichsten Punkten bestehenden Ue bereinstimmung zwischen den Konsequenzen dieser Ansicht und dem früheren im weitaus größten Theil von Deutschland bestehenden Rechtszustand werden von den Gegnern die „praktischen Unzuträglich- keilen", welche sich ergeben sollen, wenn durch die Kompensations- einrede Rechtshängigkeit nicht begründet wird, scharf betont. Deshalb ist es nothwendig, auf diese Seite der Frage nochmals einzugehen. Hierbei lasse ich die Uebelstünde, welche sich daraus ergeben sollen, daß durch das ergehende Uri heil bezüglich der Gegenforderung Rechts- hängigkeit entstehe, natürlich bei Seite, weil sie mir, nachdem ich diese Ansicht aufgegeben habe, nicht mehr entgegengehalten werden können. Von Schollmeyer wird (S. 240 ff.) zunächst geltend gemacht, daß durch die gleichzeitige Geltendmachung derselben Forderung in ver- schiedenen Prozessen, gleichviel ob dieselbe im Wege der Einrede oder durch Klage beziehungsweise Widerklage erfolgt, leicht widersprechende Entscheidungen ergehen könnten, wodurch die Rechtssicherheit gefährdet werde. Run muß allerdings zugegeben werden, daß, wenn die Kom- pensationseinrede ein bloßes Vertheidigungsmittel ist, das Bestehen oder Nichtbestehen der Gegenforderung in verschiedenen Prozessen gleichzeitig in Frage kommen kann. Das kann aber, wie bereits oben i S. 543 und 552) bemerkt wurde, bezüglich aller nur denkbaren An- sprüche bezw. Rechtsverhältnisse und zwar sowohl des Eigenthums- rechts und der übrigen dinglichen Rechte, als auch bezüglich der Forderungen der Fall sein. Eine Gegenforderung kann unzweifelhaft durch Retentionseinrede gellend gemacht werden, obgleich wegen derselben ein Prozeß anhängig ist; ebenso ist der Gläubiger ohne Weiteres befugt, wegen einer solchen Forderung Klage oder Widerklage zu erheben, obwohl er in einem anhängigen Prozeß auf dieselbe ein Retentionsrecht gestützt hat. In derartigen Fällen können sehr leicht widersprechende Entscheidungen ergehen, zu deren Vermeidung lediglich § 139 dienen kann. Bei der Kompensationseinrede kann es dagegen, soweit es sich um die aufzurechnende Summe handelt, nicht leicht zu einer

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widersprechenden Entscheidung kommen, wenn die Parteien, welche ja von beiden Prozessen und den darin zu entscheidenden Fragen Kenntniß haben, und die Gerichte vorsichtig verfahren, weil eben nach § 293 Abs. 2 die ergangene Entscheidung in Rechtskraft erwächst, also für die übrigen Gerichte bindend ist. Man kann allerdings, wenn man sich Mühe giebt, Fälle konstruiren, in denen bezüglich der Gegenforderung zwei widersprechende rechtskräftige Entscheidungen ergehen. Aber es kann dies nur in seltenen Fällen in Folge unachtsamer Prozeßsührung Vorkommen, denn wenn bezüglich der in Frage stehenden Forderung bereits eine Entscheidung vorliegt, welche voraussichtlich in Rechtskraft erwachsen wird, so wird das andere Gericht, sofern nicht schon vorher von der in § 139 C.P.O. vorgesehenen Befugniß Gebrauch gemacht worden ist, einen Antrag auf Aussetzung oder Vertagung der Verhandlung schwerlich ablehnen. Außerdem kann in vielen Fallen, wenn auch die Hauptforderung streitig ist, auch dadurch geholfen werden, daß die Verhandlung gemäß § 137 der C.P.O. zunächst auf diese Forderung beschränkt wird. Sollte es sich aber doch einmal ereignen, daß bezüglich einer durch Kompensationseinrede geltend gemachten Forderung zwei wider- sprechende Entscheidungen ergehen, so würde etwas geschehen, was bezüglich des Eigenthumsrechts, Pfandrechts, einer durch Retentions- einrede geltend gemachten Gegenforderung jeden Tag Vorkommen kann, und auch bezüglich der den Gegenstand der Kompensations- einrede bildenden Forderung ohne Weiteres möglich ist, soweit es sich um denjenigen Betrag derselben handelt, der die Hauptforderung übersteigt. Zn derartigen Fällen handelt es sich allerdings nur um eine abweichende Beurtheilung eines und desselben Rechtsverhältnisses, welche nicht in Rechtskraft erwächst. Aber unter der Herrschaft einer Gesetzgebung, nach der es gestattet ist, eine rechtskräftige Entscheidung bezüglich eines beliebigen Theils einer Forderung oder auch nur der Zinsen herbeizuführen, ohne daß diese Entscheidung für das Bestehen oder Nichtbestehen der Forderung im klebrigen bindend ist, kann man m. E. nicht behaupten, daß die Vermeidung widersprechender Ent- scheidungen deren obersten, alle anderen Rücksichten ausschließenden, Grundsatz bildet. Vielmehr ist die Annahme gerechtfertigt, daß diese Möglichkeit, welche übrigens ebenso nach den Vorschriften des gemeinen und preußischen Rechts bestand, gegenüber der von der norddeutschen Prozeßkommission für nothwendig erklärten Befugniß des Beklagten, die Gegenforderung mehrfach (durch Klage und Einrede) gellend zu

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machen, insbesondere gegenüber der auch in den Motiven zu § 235 der C.P.O. für zulässig erklärten Kompensation mit rechtshängigen Forderungen als das geringere Uebel angesehen wurde, gegen das man in den Vorschriften der §§ 136 Abs. 2, 137 u. 139 genügende Schutzmittel zu haben glaubte. Daß das freie Verfügungsrecht über die prozessualische Verwendung der Gegenforderung für den Be- klagten von großem Werth ist und derselbe, wenn die Kompensations- einrede Rechtshängigkeit begründete, dadurch in hohem Maß geschädigt würde, glaube ich in meiner letzten Abhandlung (S. 31 u. 38) Schollmeyer gegenüber hinreichend dargelegt zu haben. Wenn der- selbe gegenüber einer von ihm bestrittenen Klage vorsorglicher Weise die Einrede der Kompensation geltend gemacht hat, kann über diese Einrede eine Entscheidung nicht erfolgen, bevor feststeht, ob die Haupt- forderung begründet ist, was an sich schon erkennen läßt, daß hier nur ein Vertheidigungsmittel, nicht eine Widerklage vorliegt. In einem solchen Falle kann es aber, wenn sich die Entscheidung über die Klageforderung Zahre lang hinaus zieht, für den Beklagten sehr unan- genehm sein, daß er durch die Rechtshängigkeit der Gegenforderung gehindert wird, wegen seiner Forderung Klage vor dem für diese ulständigen Gericht zu erheben, vielmehr vor demjenigen Gericht, vor das ihn der Kläger auf Grund eines besonderen Gerichtsstands, u B. des § 29 oder 32 der C.P.O. gezogen hat, und das vielleicht einem ganz anderen Staats- und Rechtsgebiete angehört, deshalb Widerklage erheben muß, weil er vor diesen: Gericht einmal, wenn auch ganz eventuell die Kompensationseinrede vorgeschützt hat. Selbst die Zurücknahme der Einrede würde ihm ja nach der Auffassung von Schollmeyer und Osann abgeschnitten sein. Roch härter würde es sein, wenn derjenige, der zuerst wegen einer ihm zustehenden Forde- rung Klage erhoben hat und dann von dem Gegner wegen einer von diesem behaupteten Forderung verklagt wird, in dem zweiten Prozeß seine Forderung nicht eventuell durch Kompensationseinrede gellend machen könnte, sondern erst seine Klage zurücknehmen müßte, lvas zudem nach § 243 der C.P.O. nach erfolgter Einlassung nur mit Zustimmung des Gegners geschehen könnte. Zn diesem zweiten Prozeß dreht sich der Streit vielleicht im Wesentlichen um das Be- stehen der Klageforderung, der Beklagte hat aber ein Znteresse daran, seine Kompensationseinrede schon in der ersten Instanz vorsorglich gellend zu machen, weil er dieselbe in der zweiten Instanz nach § 491 Abs. 2 nicht mehr Vorbringen dürste. Aus einer folgerichtigen

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Durchführung der Theorie der Gegner, wie sie Osann (S. 12 und 25 ff.) mit Recht verlangt, ergiebt sich aber m. E. die Unzulässigkeit einer solchen Kompensation mit einer rechtshängigen Forderung. Es würde nach derselben im Widerspruch mit der oben dargelegten Natur der Aufrechnung in keinem der beiden Prozesse eine Kompensationseinrede auf die rechtshängige Forderung gestützt werden können. Schollmeyer hat allerdings in seiner Schrift über die Kompensationseinrede (S. 52 ff. bes. S. 67 ff.) auszuführen gesucht, der Schuldner, welcher mit einer rechtshängigen Forderung kompensiren wolle, mache diese nicht mit der Tendenz rechtskräftiger Entscheidung, wie bei der gewöhnlichen Kompensationseinrede, gellend, sondern wolle nur mit seiner in dem anderen Prozeß festzustellenden Gegenforderung oder mit demjenigen kompensiren, was er im ersten Prozeß durch das Gericht zugesprochen erhalten werde, das Gericht dürfe also im zweiten Prozeß die Kompensation nicht vollziehen, bevor die Gegen- forderung im ersten Prozeß rechtskräftig sestgestellt sei. Aber bei dieser Auffassung, welche davon ausgeht, daß die Kompensation vom Richter vollzogen werde und m. E. auch für das gemeine Recht nicht zutreffend ist, jedenfalls mit der herrschenden oben dargelegten Praxis nicht übereinstimmt, kommt der Beklagte keineswegs zu seinem Recht. Die Befugniß, welche ihm Schollmeyer einräumt, ist in Wirklichkeit nicht eine Einrede, über welche das Gericht, bei dem dieselbe vor- geschützt wird, zu entscheiden hat, sondern giebt lediglich die Möglich- keit, einen Antrag auf Aussetzung des Prozesses zu stellen, welchen das Gericht nach freiem Ermessen berücksichtigen oder ablehnen kann. Die Ablehnung des Antrags auf Aussetzung ist mit einer Zurück- weisung des Kompensationseinwands gleichbedeutend. Jedenfalls ist diejenige Kompensationseinrede, welche auf eine rechtshängige Forde- rung gestützt wird, durchaus verschieden von der gewöhnlichen Kom- pensationseinrede, wie sie die C.P.O. allein kennt und in den §§ 136 Abs. 2, 274, 293 Abs. 2, 491 Abs. 2 allein vorsieht. Schollmeyer will deshalb folgerichtig auch die §§ 136 Abs. 2 und 274 auf diese Kompensationseinrede, welcher nach seiner Auffassung eine unentwickelte Widerklage nicht zu Grund liegt, nicht anwenden. Dadurch setzt er sich freilich mit den von ihm im Uebrigen angerufenen Motiven zur C.P.O. in Widerspruch, denn in diesen wird (zu § 235) ausdrücklich hervorgehoben, das Gericht könne entweder die Entscheidung über die Kompensationseinrede nach § 139 ausfetzen oder den rechts- hängigen compensando gellend gemachten Anspruch nach § 136

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Abs. 2 aus dem zweiten Prozeße Herausweisen. Ich halte deshalb an meinen früheren Ausführungen über die Unstatthastigkeit dieser Konstruktion nach der C.P.O. fest. Wie die auf die mehrfache Geltendmachung der Kompensations- forderung bezüglichen Einwendungen, so halte ich auch diejenigen Be- denken für unbegründet, welche Schollmeyer (S. 104 ff.) hinsichtlich der Zurücknahme der (gewöhnlichen) Kompensationseinrede erhebt. Ich vermag nicht einzusehen, warum der Beklagte nicht befugt sein soll, diese Einrede, sei es weil er hofft, mit den übrigen Einwendungen gegen die Klage durchzudringen, sei es weil die Zulässigkeit der Kompensation bestritten wird, ebenso wie jede andere fallen zu lassen und doch die Geltendmachung seiner Forderung auf dem Weg der Klage vorzu- behalten. Der Kläger, der nur die Zuerkennung der Klage beantragt hat, wird durch den Verzicht des Beklagten auf ein von diesem geltend gemachtes Vertheidigungsmittel, der, wenn der Kläger seine Forderung beweisen kann, ohne Weiteres das Unterliegen des Be- klagten und dessen Verurtheilung zu den Prozeßkosten zur Folge hat, in keiner Weise benachtheiligt und kann sich um so weniger beschweren, da er nach § 253 der C.P.O. befugt war, die Feststellung des Richt- bestehens der Gegenforderung zu beantragen. Was nun endlich die Anwendung der §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. anbelangt, so wird von den Gegnern, besonders von Wex lS. 265 ff.), behauptet, dieselbe habe eine Menge von Unzuträglich- keiten zur Folge, wenn man annehme, die durch Einrede geltend ge- machte Gegenforderung werde aus dem Prozeß über die Haupt- forderung hinausgewiesen, es bleibe sonach bezüglich derselben nicht „eine Streitsache" rechtshängig. Aber auch diese Bedenken, welche fast durchweg auf thatsächliche Verhältnisse gestützt werden, die ent- weder gar nicht oder nur bei ganz unverständiger Handhabung des Gesetzes Vorkommen können, sind m. E. grundlos. Es ist natürlich wie bei jeder in das Ermessen der Gerichte gestellten Befugniß, so auch bei derjenigen, welche denselben durch die §§ 136 Abs. 2 und 274 der C.P.O. eingeräumt wurde, ein unrichtiger Gebrauch oder Mißbrauch möglich. Aber der Beweis der Unzuträglichkeilen, welche angeblich eintreten sollen, wenn die Kompensationseinrede als ein- faches Vertheidigungsmittel behandelt wird, kann doch nicht in der Weise geführt werden, daß man Fälle konstruirt, welche bei ver- ständiger Handhabung des Gesetzes nicht Vorkommen können. An sich ist die Aufgabe des Richters in dieser Richtung eine sehr

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Kompensationseinrede.

einfache. Durch die Trennung soll hauptsächlich der Verschleppung der Prozesse durch Geltendmachung bestrittener Gegenforderungen insbesondere durch weitaussehende illiquide Kompensationseinreden entgegengetreten werden. Der Richter wird also von der ihm ein- geräumten Befugniß nur dann Gebrauch machen, wenn anzunehmen ist, daß ohne die Trennung die Entscheidung über die Hauptforde- rung zum Nachtheil des Klägers in ungebührlicher Weise verzögert würde. Insbesondere wird er § 274 dann nicht zur Geltung brin- gen, wenn die Entscheidung über die Kompensationseinrede voraus- sichtlich auch in Bälde erfolgen kann. Wird so verfahren, so wird der Beklagte, wie oben dargelegt wurde, durch die Verweisung ad separatum nicht mehr benachtheiligt, als es bei billiger Rücksicht- nahme auf die Interessen des Klägers gerechtfertigt ist. Die dem Richter gestellte Aufgabe ist aber auch weder als eine neue, noch als eine besonders schwierige anzusehen. Von Wer wird zwar geltend gemacht, es könnten große Unzutrüglichkeiten entstehen, wenn der Trennungsbeschluß erst ergehe, nachdem bezüglich der Kompensations- einrede bezw. der Gegenforderung eine Beweisaufnahme beschlossen sei oder gar schon stattgefunden habe oder wenn etwa der zweite Richter, nachdem in erster Instanz auf einen richterlichen Eid erkannt worden sei, von der in § 136 Abs. 2 vorgesehenen Befugniß Ge- brauch mache. Aber diese künstlich konstruirten Schwierigkeiten ver- lieren sofort alles Schreckhafte, wenn man ihnen näher tritt und sich fragt, wie denn in der Praxis in solchen Fällen verfahren werden wird. Wenn einer liquiden Forderung eine illiquide Kompensations- einrede gegenübersteht, so wird sich der Richter naturgemäß, ehe er bezüglich dieser Einrede eine Beweisaufnahme anordnet, überlegen, ob von der Trennungsbefugniß Gebrauch gemacht werden solle, und wenn er dies versäumt haben sollte und nachholen will, die Trennung anordnen, ehe die Beweisaufnahme durchgeführt worden ist. Hat eine solche Beweiserhebung ftattgefunden und ist der Richter durch dieselbe in die Lage versetzt, über die Begründung der Gegenforderung zu entscheiden, so ist es ganz undenkbar, daß derselbe nun, nachdem es nur noch einer einzigen Verhandlung bedarf, die Kompensationseinrede ad separatum verweist. Ein derartiges Verfahren darf man bei einer Beurtheilung der Frage ebensowenig unterstellen, als daß der Richter von § 136 Abs. 2 Gebrauch macht, bezw. über die Haupt- forderung nach § 274 ohne Rücksicht auf die Gegenforderung ent- scheidet, obgleich diese vollständig liquid, ja vielleicht zugestanden ist.

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Nach staltgehabler Beweisaufnahme kann es vielmehr nur dann zu einer der in Frage stehenden Maßregeln kommen, wenn das vor- liegende Beweismaterial nicht genügt, um darauf eine Entscheidung zu stützen, sondern weitere weitaussehende Beweiserhebungen bezüglich der Gegenforderung nothwendig sind, während die Klageforderung vollständig liquid ist. Auch in einem solchen Falle wird sich das Gericht nicht leicht entschließen, von der Trennungsbefugniß Gebrauch zu machen. Aber es kann ein solcher Gebrauch unter Umständen ganz gerechtfertigt sein, namentlich wenn das Gericht die Ueberzeu- gung gewinnt, daß die Kompensation aus einer Chikane entspringe, und lediglich die Verschleppung des Prozesses bezwecke, über die Hauptforderung aber sofort nach § 274 entschieden werden kann. In solchen Fällen, die gewiß selten Vorkommen, übrigens auch unter der Herrschaft des gemeinen und preußischen Rechts Vorkommen konnten, wenn zunächst die Hauptforderung und die Gegenforderung illiquid waren und im Laufe des Prozesses die erstere liquid wurde, die letztere aber nicht, verlieren die bezüglich der Kompensationseinrede stallgehabten Beweisverhandlungen selbstverständlich dadurch ihre Be- deutung, daß das Gericht die Geltendmachung der Kompensations- einrede in einen besonderen Prozeß verweist. Aber das ist m. E. weder etwas besonders Ungewöhnliches noch als großer Uebelstand anzusehen. Daß Beweisverhandlungen über ein bestimmtes Angrisss- nnd Vertheidigungsmittel oder über den Klagegrund durch eine Ent- scheidung über eine andere Einrede ihre Bedeutung verlieren, ohne daß über das Ergebniß der Beweise entschieden wird, kommt im Prozeß unzählige Male vor. Durch die in § 137 der C.P.O. vor- gesehene Anordnung kann die Erhebung solcher Beweise, auf welche es schließlich nicht ankommt, vermindert werden. Aber ganz ver- meiden lassen sich derartige Beweiserhebungen nicht. Daß in den- jenigen Fällen, in welchen das Gericht beschließt, die Gegenforderung sei ad separatum zu verweisen. Alles, was bisher bezüglich derselben verhandelt wurde, seine Bedeutung verliert, ergiebt sich als noth- ivendige Folgerung aus der Natur der Maßregel. Die Sache liegt in einem solchen Falle rechtlich ebenso wie dann, wenn die Kompen- sationseinrede zurückgezogen wird, oder es zu einer Entscheidung über dieselbe nicht kommt, weil die Klage aus einem anderen Grunde zurückgewiesen wird. Aus dieser Konsequenz läßt sich gewiß nicht die Annahme herleiten, das Gesetz habe der Verweisung ad separatum eine andere Bedeutung beilegen müssen. Was aber den von Wex

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weiter unterstellten Fall anbelangt, daß ein Berufungsgericht, nachdem der erste Richter auf einen richterlichen Eid erkannt habe, von der Trennungsbefugniß Gebrauch mache, fo kann m. E. in diesem Falle, solange das bedingte Endurtheil besteht, von der in § 136 Abs. 2 der C.P.O. eingeräumten Befugniß ebensowenig Gebrauch gemacht werden, als ein Urtheil über die Hauptforderung nach § 274 er- lassen werden kann. Es ist gewiß undenkbar, daß dasjenige Gericht, welches ein solches bedingtes Endurtheil erlassen hat, statt die Eides- leistung abzuwarten, welche nicht bloß für das Bestehen oder Nicht- bestehen der Gegenforderung entscheidend ist, sondern die Entscheidung über die Hauptforderung bedingt, unmittelbar daraus beschließt, es könne die Gegenforderung nicht berücksichtigt werden. Aber es würde ein solcher Beschluß auch m. E. unzulässig sein, denn wenn das Gericht durch Urtheil erkannt hat, es hänge die Entscheidung über die Klage lediglich von einem bezüglich der Gegenforderung zu leistenden Eid ab, darf es, solange dieses Urtheil besteht, nicht die Verhandlung über die Hauptforderung und Gegenforderung auseinanderreißen und dadurch das erlassene Urtheil thatsächlich beseitigen (C.P.O. § 289). Ebenso liegt, wie mir scheint, die Sache für das Berufungsgericht. Dasselbe kann das bedingte Urtheil, wenn es dasselbe für ungerechtfertigt hält, aufheben und dann die Gegenforderung, wenn dieselbe illiquid ist, ad separatum verweisen. Aber solange dieses Urtheil besteht, kann weder von der in § 136 Abs. 2 noch von der in § 274 vorgesehenen Befugniß Gebrauch gemacht werden. Uebrigens würde es auch abge- sehen davon, wenn zunächst ein Beweisbeschluß erlassen werden sollte, wohl keinem Berufungsgericht einsallen, die in § 136 Abs. 2 vor- gesehene Anordnung zu treffen und dadurch das bedingte Urtheil, über dessen Aufrechterhaltung oder Aufhebung zu entscheiden ist, zwar formell bestehen zu lassen, aber thatsächlich außer Kraft zu setzen. Die praktischen Unzuträglichkeiten, zu welchen man nach der Ansicht der Gegner gelangen soll, wenn man annünmt, daß durch die Kompensationseinrede Rechtshängigkeit einer Streitsache nicht be- gründet werde, vermag ich daher nicht anzuerkennen. Vielmehr halte ich daran fest, daß bei dieser Auffassung bezüglich der Behandlung der Kompensationseinrede verhältnißmäßig einfache und klare Verhältnisse entstehen. Solche ergeben sich ebensowenig, wenn man, wie es Wex thut, dem Kompensationseinwand die Natur der Einrede beilegt, die- selbe aber trotzdem Rechtshängigkeit begründen läßt, als wenn man mit Schollmeyer annimmt, die Kompensationseinrede habe eine

Zum Begriff der Prozeßkosten Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm

Begriff der Prozeßkosten.

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Zwitternatur und sei bald als Einrede bald als Widerklage zu be- handeln.^) @in klares Verhältniß ergiebt sich allerdings auch nach der Theorie von Osann, nach welcher der Kompensationseinwand gar nicht als Einrede, sondern lediglich als Widerklage anzusehen und zu behandeln ist. Aber diese Auffassung, durch welche der Beklagte noch in viel höherem Maße als nach der Theorie von Schollmeyer benach- theiligt wird, ist m. E. weder mit der Natur und dem Zweck der „Kompensationseinrede" noch mit den Vorschriften der C.P.O. zu vereinbaren.^)

16. Juin Äegriff der Prozeßkosten. Von Herrn Landgerichtsrath Pfizer in Ulm. In Band X. der Reichsgerichtsentscheidungen wird unter Nr. 134 die Frage behandelt: „Gehören Ansprüche auf Ersatz für ZeitversäumM zu den Kosten 32) Schollmeyer hat es zu meinem Bedauern sehr übel genommen, daß ich die Ergebnisse seiner Theorie als „sonderbare" bezeichnet und ausgeführt habe, dieselbe führe dazu, daß die Kompensationseinrede ganz „willkürlich" bald als Vertheidigungsmittel, bald als Widerklage behandelt werde. Auch hat er dem- gegenüber (S. 246) auf die entgegengesetzten Urtheile von L. Seuffert und Fischer über seine Schrift verwiesen. Mit Rücksicht darauf will ich bemerken, daß ich nie verkannt habe und auch heute nicht verkenne, daß die Schrift von Scholl- meyer eine Menge von scharfsinnigen Ausführungen enthält, überhaupt dessen Konstruktion als eine höchst geistreiche zu bezeichnen ist und mit großem Scharfsinn durchgeführt wurde. In der Sache kann ich aber mein Urtheil nicht zurücknehmen, daß ein solches „Zwittergebilde", wie es die Kompensationseinrede nach Scholl- meyer darstellen soll, unannehmbar ist, jedenfalls nicht in ein Gesetzbuch hinein- getragen werden darf, in dem sich keine Andeutung von demselben vorfindet. Zn diesem Punkte stimmen aber Seuffert und Fischer ebenso wie Dernburg mit mir überein. Ueberhaupr hat die Theorie der „unentwickelten Widerklage" außer bei Hellmann nirgends Anklang gefunden. Wenn aber Schollmeyer nun (S. 247) bemerkt, er lege auf die Bezeichnung der unentwickelten Widerklage kein Gewicht und sich dagegen verwahrt, daß er daraus, daß die Kompensationseinrede eine solche Widerklage enthalte, die Rechtshängigkeit der Gegenforderung ableite, so entzieht er damit m. E. seiner Theorie selbst ihre Grundlage, denn nur wenn man die Kompensationseinrede als Widerklage ansieht, kann, wie Osann m. E. zutreffend ausführt, angenommen werden, es werde durch dieselbe ein Anspruch im Sinne des § 254 der C.P.O. geltend gemacht und demnach „Rechtshängigkeit einer Streitsache" begründet. 38) Vgl. im Einzelnen noch die Ausführungen in Bd. 30 dieser Zeitschrift S. 31 ff. bes. und 746 ff.

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des Rechtsstreits, deren Erstattung die obsiegende Partei kraft des § 87 C.P.O. zu fordern hat?" Diese Frage ist vom II. Civilsenat des Reichsgerichts in Ueber- einstimmung mit dem Oberlandesgericht Karlsruhe verneint worden. Ist dieselbe auch nicht von besonderem juristischen Interesse, so hat sie doch, da sie fast in jedem Prozeß auftauchen wird, erhebliche prak- tische Bedeutung, und wird es deshalb nicht unangemessen sein, auf die Bedenken hinzuweisen, welche der Reichsgerichtsentscheidung gegen- überstehen. Die Begründung dieser Entscheidung geht im Wesentlichen dahin: Die obsiegende Partei hat nach § 87 C.P.O. Anspruch auf Ersatz der erwachsenen (notwendigen) Kosten, nicht aber auch auf Ersatz eines in Folge des Prozesses oder einer Prozeßhandlung entgangenen Gewinns; Ansprüche für Zeitversäumniß (ins- besondere wegen der Gänge zum Anwalt oder"vor Gericht) sind Ansprüche auf Ersatz entgangenen Gewinns; sie können also — mögen sie auch vielleicht nach bürgerlichem Recht begründet sein — nicht auf Grund des § 87 ersetzt verlangt werden. Der Vordersatz dieser Schlußfolgerung wird abgeleitet aus dem Satz, daß „die Pflicht zur Erstattung der Prozeßkosten nicht auf den Grundsätzen über die Verbindlichkeit zum Ersatz eines widerrechtlich zugefügten Schadens beruhe, sondern lediglich eine gesetzliche Folge des Unterliegens im Prozesse sei." Der erste Theil dieses Satzes ist zweifellos richtig; es ist aller- dings schon (für das gemeine Recht) behauptet worden, daß die Pflicht zum Prozeßkostenersatz auf der lex Aquilia beruhe; allein auch die- jenigen Gelehrten, die diese Behauptung aufgestellt haben, wären schwerlich geneigt gewesen, für das gemeine Recht die Konsequenzen aus derselben zu ziehen: wäre die Behauptung richtig, so würde sich daraus ergeben, daß die unterliegende Partei der obsiegenden alle Kosten und Schäden zu erstatten hätte, welche ihren — auf ein Ver- schulden der unterliegenden Partei zurückzuführenden — unmittel- baren oder mittelbaren Ursprung in der Prozeßführung haben. Eine so umfassende Haftung für eulpa ist aber dem gemeinen Recht fremd, Haftung für eulpa außerhalb von Vertragsverhältniffen ist hier die Ausnahme, sie tritt nur ein, wo besondere Gesetze (wie eben die lex Aquilia) sie anordnen. Anders nach rheinischem Recht (dessen Gebiet der Hall der Reichsgerichtsentscheidung angehörte): nach den Grund- sätzen des Code Civil §§ 1382 ff. kann es sich allerdings fragen, ob

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die unterliegende Partei der obsiegenden nicht in dem eben bezeichneten Umfang schadensersatzpflichtig ist; die Bestimmungen der C.P.O. über die Prozeßkostenersatzpflicht beruhen aber zweifellos nicht auf den Grundsätzen der angeführten Paragraphen des Code Civil, sondern auf selbständigen Prinzipien. Welches sind diese Prinzipien oder welches ist dieses Prinzip? Tie Reicksgericktsentickeiduna antwortet: „die Pflicht zur Erstattung der Prozeßkosten ist lediglich eine gesetzliche Folge des Unterliegens im Prozeß." Wäre dies richtig, wäre die Vorschrift des § 87 le- diglich ein Ausfluß gesetzgeberischer Willkür, für die der Gesetzgeber selbst keinen tieferen Grund angeben könnte, dann allerdings wäre jede Auslegung des § 87 über dessen Wortlaut hinaus unstatthaft. Zch glaube aber in Rd. 30 S. 98 ff. dieser Beiträge den Nachweis geliefert zu haben, daß die ProzeWostenersatzpflicht nicht lediglich eine Folge des Nnterliegens in dem Prozesse, in der Hauptsache ist, nue sich dies schon aus § 89 C.P.O. ergiebt, wonach unter Um- standen dem obsiegenden Klüger die Prozeßkosten zur Last fallen; und als das den sämmtlichen Bestimmungen der C.P.O. zu Grunde lie- gende Prinzip habe ich bezeichnet: die Prozeßkosten hat zu tragen, :ver mit Unrecht streitet. — mit Unrecht im^objektiven Sinn, sei es vom Standpunkt des bürgerlichen oder vom Standpunkt des öffent- lichen, des Prozeßrechts aus. Das subjektive Unrecht der pro- zeisirenden Parteien hat der Richter nach der C.P.O. überhaupt nicht ui prüfen; man mag immerhin sagen: das Gesetz knüpfe an das „Streiten mit Unrecht" die Strafe der Prozeß kostenersatzpflicht, — damit ist doch nur ausgesprochen, daß der Gesetzgeber eine zwingende Rechtsvermuthung, eine prassurntio juris st äs jurs des Inhalts aufgestellt habe, daß, wer (objektiv) mit Unrecht streite, schuldhaft streite: thatsächlich entspricht dein objektiv ungerechten Streiten keines- wegs immer eine subjektive Verschuldung; es kann Jemand in Folge eines durchaus entschuldbaren Jrrthums prozessiren, und dann kann von einer Schuld nicht die Rede sein; wenn z. B. ein Obergericht eine streitige Rechtsfrage vor einem Jahr in einem bestimmten Sinn entschieden hat, und eine Partei, deren Obsiegen lediglich von der Entscheidung dieser Frage abhängt, im Vertrauen auf das ergangene Urtheil den Rechtsweg betritt, so kann ihr, wenn das Gericht seine Ansicht ändert und sie deshalb den Prozeß verliert, schwerlich ein schuldhaftes Prozessiren vorgeworfen werden. Eine zwingende Rechtsvermuthung ist immer anomalisches Recht, Beitrüge, XXXI. (IV. F. I.) Jcchrg. 4. u. 5. Heft. 38

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jus singulare, und denselben Karakter hat ein auf einer solchen Ver- mulhung beruhender Satz des positiven Rechts; eben deshalb ist eine Ausdehnung des Satzes, daß die mit Unrecht streitende Partei die Prozeßkosten zu tragen habe, wenn man sich für diese Ausdehnung auf den Grund des Gesetzes, die ratio legis, nämlich eben auf die oben formulirte Rechtsvermuthung berufen wollte, schlechthin aus- geschlossen, — so sehr ausgeschlossen, daß der kostenersatzpflichtigen Partei andere Kosten, als die vom Gesetzgeber gewollten, auf Grund der §§ 87, 89 selbst dann nicht zur Last gelegt werden dürfen, wenn über ihr schuldhaftes Prozessiren kein Zweifel besteht. Damit ist aber nicht gesagt, daß überhaupt jede Art von aus- dehnender Gesetzesauslegung in Anwendung auf die §§ 87, 89 C.P.O. ausgeschlossen sei; läßt sich Nachweisen, daß die vom Gesetzgeber ge- brauchten Worte sich mit seiner Absicht nicht decken, daß er mehr oder weniger gesagt hat, als er hat sagen wollen, so ist hier wie überall der Sinn und nicht der Buchstabe des Gesetzes zur Anwen- dung zu bringen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes hat die mit Unrecht streitende Partei der Gegenpartei zu erstatten die dieser „erwachsenen Kosten, soweit dieselben zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechts- vertheidigung nothwendig waren". Die angesochtene Reichsgerichts- entscheidung sagt nun: das Gesetz beschränkt die Ersatzpflicht auf die erwachsenen (nothwendigen) Kosten; daraus bezw. aus dem Karakter des Gesetzes als jus singulare folgt, daß diese Pflicht nicht auf Anderes als erwachsene Kosten, namentlich nicht auf entgangenen Gewinn ausgedehnt werden darf; dann führt die Entscheidung zwei Beispiele entgangenen Gewinns an, dessen Ersatz die obsiegende Partei nach § 87 C.P.O. zweifellos nicht verlangen kann, und schließt mit der Behauptung, daß die Ansprüche für Zeitversäumniß wegen der Gänge zum Anwalt oder vor Gericht, als mit diesen Beispielen gleichartig, nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln, d. h. zu- rückzuweisen seien. Die Unstatthaftigkeit des fraglichen Ersatzanspruchs wird also auf zwei Gründe zurückgeführt, einmal auf den (angeblich vom Ge- setz gemachten) Gegensatz von erwachsenen Kosten und entgangenem Gewinn, sodann auf die Gleichartigkeit dieses Anspruchs mit den in den zwei Beispielen angeführten unstatthaften Ansprüchen. — Der eine wie der andere Grund trifft aber nicht zu: der erste nicht, weil das Gesetz den behaupteten Gegensatz nicht aufstellt, der zweite nicht.

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weil der Anspruch auf Ersatz für Zeitversäumniß mit den in den Beispielen angeführten Ansprüchen nicht gleicher Art ist. Daß erwachsene Kosten und entgangener Gewinn begrifflich etwas Verschiedenes sind, wird niemand bestreiten; allein einen Gegensatz bilden beide höchstens in wirthschaftlicher, nicht aber in rechtlicher Be- ziehung, rechtlich sind sie gleichartige Glieder eines höheren Begriffs, des Begriffs „Schaden", und so haben auch von Zustinian bis zur Gegenwart Gesetzgeber und Schriftsteller von der Verpflichtung der Partei gehandelt, dem Gegner „damnum et impensas litis“, „Schä- den und Kosten des Prozesses" zu erstatten. — Daß die R.C.P.O. in dieser Richtung das bestehende Recht habe ändern wollen, dafür wird man in ihrer Entstehungsgeschichte nirgends auch nur den ge- ringsten Anhaltspunkt finden,^und ein innerer Grund für die ver- schiedene Behandlung zweier rechtlich gleichartiger Dinge ist ebenso unerstndlich. Nicht einen Gegensatz zwischen erwachsenen Kosten und entgangenem Gewinn (ein Gegensatz, der schon darum ungeschickt gewühlt wäre, weil dabei der positive Schaden unberücksichtigt bleibt, der in dem zweiten der reichsgerichtlichen Beispiele eine Rolle spielen kann), sondern einen Gegensatz zwischen nothwendigen und nicht nothwendigen Kosten stellt die C.P.O. auf, unter Kosten aber haben wir nach ihr dasselbe zu verstehen, was man seit Zahr- bunderten darunter verstanden hat, nämlich „Schäden und Kosten". Nur die nothwendigen Kosten hat die unterliegende Partei der obsiegenden zu erstatten; damit sind von der Erstattungspflicht ausgeschlossen einmal die überflüssigen Kosten, welche der Gegner r) Sehr bedeutungsvoll und gegen die Ansicht des Reichsgerichts entscheidend ist, was die Motive zur C.P.O. in dieser Richtung sagen: „Außerhalb des Prozeßkostenersatzes liegen Schadensansprüche, deren Fundament nicht allein durch die Thatsache des Obsiegs im Rechtsstreit, sondern noch durch weitere Umstände begründet werden. Solche Forderungen sind in besonderem Prozeß zu verfolgen. Württemberg Art. 150 spricht den nicht zweifelhaften Satz noch besonders aus." — Und was bestimmt das württembergische Gesetz, dessen Inhalt hier als sachgemäß ausdrücklich anerkannt wird? Art. 150 sagt: „der Ersatz anderweitigen Schadens, welchen eine Partei durch den Rechtsstreit erlitten haben will, kann nur im abgesonderten Civilrechtsweg und nach Civil- rechtsgrundsätzen erlangt werden". Dem anderweitigen Schaden aber stehen gegenüber die in Art. 149 bezeichneten Kosten, über die im Prozeß zu ent- scheiden ist, und unter denen ausdrücklich aufgeführt wird „die Entschädigung für den durch die Führung des Rechtsstreits veranlaßten nothwendigen Zeih- aufwand".

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hätte vermeiden können, sodann die zufälligen Kosten (und Schä- den), welche keine notwendige, unmittelbare Folge des Prozessirens waren; die überflüssigen, vermeidlichen Kosten bleiben hier ganz außer Betracht, wir haben uns hier nur mit dem Gegensatz von noth- wendigen und zufälligen Kosten zu befassen. — Den in der Reichs- gerichtsentscheidung angeführten Beispielen stelle ich noch einige andere zur Seite. Eine Partei muß eine nach den: Ermessen des Gerichts noth- wendige Eisenbahnreise zu ihrem Anwalt oder vor Gericht machen; der von ihr benützte Eisenbahnzug verunglückt, der Kläger erleidet einen Beinbruch, dessen Heilung ihm einige hundert Mark Kosten Verursacht: das sind „erwachsene Kosten", auch der Kausalzusammen- hang zwischen diesem Kostenaufwand und dein Prozeß ist zweifellos vorhanden; wenn aber auch der Beklagte noch so sehr mit Unrecht gestritten hat, zum Ersatz dieser Kurkosten wird ihn kein Richter, weder auf Grund des § 87 C.P.O., noch auf Grund irgend eines bürgerlichen Gesetzbuchs verurtheilen, denn das Eisenbahnunglück hat er schlechterdings nicht zu vertreten. Gegen einen Geschäftsmann, dessen Kredit nicht fest ist,, wird Klage auf Bezahlung einer großen Summe erhoben; sein wankender Kredit stürzt infolge dessen vollends zusammen, er kommt in Konkurs; die erhobene Klage stellt sich als unbegründet heraus, auch ergiebt sich, daß der Beklagte ohne diesen Zwischenfall sich ganz wohl hätte behaupten können; so aber ist er ruinirt, hat jedenfalls die großen Konkurs kosten baar zu erlegen. — Kann er dem Kläger beweisen, daß derselbe, um diesen Erfolg herbeizuführen, die Klage im Bewußt- sein ihrer Grundlosigkeit erhoben habe, so wird er mit Erfolg gegen ihn eine Schadensersatzklage, eine aetio doli, anstrengen; nach rheini- schem Recht kann er die Klage vielleicht auch auf ein Verschulden, eulxa, des Gegners gründen; unter dem Titel „Prozeßkosten" kann er aber Ersatz weder seines Schadens noch der erwachsenen Konkurs- kosten verlangen, denn diese Kosten und Schäden sind keine noth- wendige, unmittelbare, ausschließliche Folge der wenn auch noch so unbegründeten Klageerhebung. Der Inhaber eines offenen Ladens,^ der ihm täglich einen Rein- gewinn von 3 M. abwirft, muß eine nothwendige Reise zu seinem Anwalt oder vor Gericht machen; will er den Laden nicht schließen, so muß er einen Stellvertreter aufstellen und diesem 3 M. bezahlen; schließt er den Laden, so entgeht ihm der Reingewinn des Tags: im

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ersten Fall hat er Kosten, im zweiten Schaden; das Reichsgericht, II. Civilsenat, müßte ihm den Ersatz der Kosten zuerkennen, den Er- satz des Schadens absprechen; eine Logik wäre aber in dieser Unter- scheidung nicht zu finden, Schaden und Kosten decken sich vollständig, beide sind, — genauer: das eine oder das andere ist eine unver- meidliche, unmittelbare Folge des Prozesses; bei dem entgangenen Spekulations- oder Arbeitsgewinn der beiden reichsgerichtlichen Bei- spiele ist dies nicht der Fall, und darum — nicht, weil es sich um entgangenen Gewinn handelt — ist in diesen Fällen ein Ersatzanspruch aus § 87 nicht begründet. 3eUJ£LJMi: ist dieses Sprüchwort wahr, so hat auch die ob- siegende Partei einen Anspruch aus § 87 auf Entschädigung für nothwendige Zeitversäumniß. Die Richtigkeit des Sprüchworts aber ist vom Gesetz wenigstens in einen: andern Fall anerkannt, und die betreffende Gesetzesbestimmung giebt uns auch den maßgebenden Ge- sichtspunkt für die Bemessung der Entschädigung an die Hand. — liach dem Gesetz ist die Ablegung gerichtlichen Zeugnisses allgemeine Bürgerpflicht; diese ist aber nur gegen Entschädigung zu erfüllen, und die Entschädigung ist schließlich Sache derjenigen Partei, welche im Ilebrigen die Kosten zu tragen hat. Auch der Anspruch des Zeugen ist, um die Worte der Reichsgerichtsentscheidung zu gebrauchen, „le- diglich eine gesetzliche Folge" der Zeugnißpflicht, auch er ist kein An- spruch auf Ersatz eines widerrechtlich zugesügten Schadens, und darum hat der Zeuge sowenig wie die obsiegende Partei in den reichsgericht- lichen Beispielsfällen oder in dem oben angeführten Beispiel des Eisenbahnunglücks Anspruch auf Ersatz von entgangenem Gewinn oder von aufgewendeten Kurkosten. Dagegen gewährt ihm das Ge- setz ausdrücklich neben den nothwendig gewordenen Kosten Entschädi- gung für Zeitversäumniß (C.P.O. § 366), und zwar in der Höhe von 10 Pf. bis 1 M. für jede angefangene Stunde, und es ist „die Entschädigung unter Berücksichtigung des von den Zeugen versäumten Erwerbs zu bemessen und für jeden Tag auf nicht mehr als zehn Stunden zu gewähren". — Wer notorisch keinen Erwerb hat und darum einen solchen auch nicht versäumen kann, hat eine Entschädi- gung für Zeitversäumniß nicht anzusprechen; der Umstand dagegen, daß bei vielen Personen, namentlich bei selbständigen Handel- oder Gewerbtreibenden der versäumte Erwerb schwer zu bemessen ist, schließt natürlich den Ersatzanspruch wegen Zeitversäumniß nicht aus: das vernünftige Ermeffen des Richters hat hier den Betrag zwischen

Von den Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens Von Herrn Landrichter Haas in Wiesbaden

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Kosten des Festsetzungsverfahrens.

Minimum und Maximum der gesetzlichen Gebühr zu finden; ein großer Fabrikant oder ein Börsenbaron wird sich allerdings mit 10 M. schlecht entschädigt finden, aber mehr hat er nach dem Gesetz nicht zu fordern, und wollte ihm der Richter mehr zubilligen, so hätte die belastete Partei das Recht der Beschwerde. Zst aber die unterliegende Partei nicht schuldig, den vom Gegner benannten Zeugen mehr als die gesetzlichen Sätze für Zeitversäumniß zu bezahlen, so erscheint auch die obsiegende Partei nicht berechtigt, für ihre Zeitversäumniß dem Gegner höhere Sätze anzurechnen. Die Reichsgerichtsentscheidung verweist die obsiegende Partei mit ihrem Anspruch auf Ersatz für Zeitversäumniß auf den Weg eines besonderen Prozesses. Im Sinn der C.P.O. kann dies unmöglich gelegen sein; wäre der Anspruch nicht nach §87 C.P.O. verfolgbar, so würde es (nach dem im Eingänge Gesagten) regelmäßig, ins- besondere im Gebiet des gemeinen Rechts, an der Möglichkeit einer gesetzlichen Begründung für denselben fehlen, und selbst abgesehen hiervon: auch da, wo die Begründung des Anspruchs auf ein Ver schulden, eine eulpa, des Gegners rechtlich und thatsüchlich statthaft wäre, würde die Verweisung auf den Weg eines besonderen Prozesses zu einer Absurdität führen: in diesem zweiten Prozeß erlangt die Partei die Verurtheilung des Gegners zum Ersatz für ihre im ersten Prozeß aufgewendete Zeit; um den Ersatz für die im zweiten Prozeß aufgewendete Zeit zu erlangen, muß sie einen dritten Prozeß an- strengen und so fort in inünitum. Wir werden also vollständig berechtigt sein zu sagen: zu den nothwendigen Kosten im Sinn des § 87 C.P.O. gehört auch die Vergütung für den nothwendigen Zeitaufwand, und zwar ist diese entsprechend den Bestimmungen der Gebührenordnung für Zeugen zu bemessen.

17. Non -rn Kosten -es Kostenfestfehungsverfahrens. Von Herrn Landrichter Haas in Wiesbaden. Das in den §§ 98 ff. der C.P.O. geregelte Kostenfestsetzungs- verfahren verursacht selbst wieder Kosten, und zwar sowohl außer- gerichtliche als gerichtliche. Zu den erfteren gehören die Anwalts- gebühren für das Gesuch um Festsetzung der vom Gegner zu

Kosten des Festsetzungsverfahrens.

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erstattenden Kosten sowie die Schreibgebühren für das eben bezeichnete Gesuch und die demselben beigefügten Kostenrechnungen. Die gericht- lichen Kosten bestehen regelmäßig in den Gerichtsgebühren für den Koftenfeftsetzungsbeschluß und den durch Abschrift dieses Beschlusses veranlaßten baaren Auslagen. Im Nachfolgenden soll der Nachweis versucht werden, daß über diese Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens in der Praxis in einigen Punkten unrichtige Entscheidungen getroffen werden.

I. Der die Kostenliquidalion nicht bemängelnde Kostenfestsetzungs- beschluß, wie er in der Praxis ergeht, enthält, wenn er nicht gerade aus Grund eines die Kosten des Rechtsstreits nach Quoten ver- teilenden Titels erlassen wird, keinen Ausspruch über die Pflicht zur Tragung der Kosten des Kostenfeftsetzungsverfahrens. Ein Beispiel diene zur Erläuterung. Kläger ist durch vollstreckbares Urtheil des Landgerichts zu W. vom 1. Januar 1884 in die Kosten des Rechts- streits verurtheilt. Der durch einen Anwalt vertretene Beklagte liquidirt 80 M. Kosten. Seine Kostenrechnung enthält 8 Posten, die Posten 1—6 im Gesammtbetrage von 78 M. 50 Pf., den Posten Nr. 7: „Gebühren des Anwalts für dieses Kostenfestsetzungsgesuch 1 M. 20 Pf.", den Posten Nr. 8: „Kopialien für das Gesuch nebst Anlagen 30 Pf." Dann lautet der Kostenfestsetzungsbeschluß, wenn das Gericht die Liquidation für richtig hält, etwa folgendermaßen: „In Sachen N. wider N. werden die von dem Kläger an den Be- klagten nach dem vollstreckbaren Urtheil des Königl. Landgerichts zu W. vom 1. Januar 1884 zu erstattenden in der Anlage berechneten Kosten auf 80 M. nebst 70 Pf. Kosten dieses Beschlusses festgesetzt." Die Anlage ist ein Exemplar der eingereichten Kostenrechnung. Nach der hier vertretenen Meinung muß dagegen der Kosten- seftsetzungsbeschluß einen Ausspruch über die Pflicht zum Ersätze der Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens enthalten. In dem erwähnten Beispiel müßte der Kostenfestsetzungsbeschluß etwa folgendermaßen lauten: „Zn Sachen N. wider N. werden die von dem Kläger dem Beklagten nach dem vollstreckbaren Urtheil des Königl. Landgerichts zu W. vom 1. Januar 1884 zu erstattenden in der Anlage unter Nr. 1—6 berechneten Kosten auf 78 M. 50 Pf. festgesetzt. Der Kläger wird zur Tragung der Kosten dieses Verfahrens verurtheilt. Die hiernach von ihm an den Beklagten zu

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Kosten des Festsetzungsverfahrens.

erstattenden in der Anlage unter den Nr. 7 und 8 be- rechneten Kosten werden auf 1 M. 50 Pf. festgesetzt." Die Anlage ist ein Exemplar der eingereichten Kostenrechnung. Die Posten 1—6 sind die Kosten des Rechtsstreits, zu deren Ersatz der Kläger durch das Urtheil vom 1. Januar 1884, die Posten 7 und 8 die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens, zu deren Ersatz er durch den Kostenfestfetzungsbeschluß verurtheilt ist. Das Urtheil regelt, indem es über die Pflicht der Parteien zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits Bestimmung trifft, da- mit nicht auch zugleich die Pflicht der Parteien zur Tragung der in dem später stattfindenden Kostenfestfetzungsverfahren entstehenden Kosten. Das Kostenfestsetzungsverfahren ist vielmehr ein selbständiges Verfahren.* 2) Demgemäß kann nur in dem dieses selbständige Ver- fahren abschließenden Kostenfestfetzungsbeschluß über die Pflicht zum Ersatz der durch dasselbe entstandenen Kosten entschieden werden. Diese Entscheidung muß aber auch in dem Kostenfestfetzungsbeschluß erfolgen. Der zweite Absatz des § 279 C.P.D. bestimmt: „lieber die Verpflichtung, die Prozcßkoflen zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen." Allerdings steht § 279 im ersten Abschnitt des zweiten Buches der C.P.O. unter dem zweiten Titel mit der Ueberschrift „Urtheil". Er hat also jedenfalls unmittelbar nur für Urtheile, nicht auch für Beschlüsse Geltung. Bezüglich der letzteren bestimmt der am Schluffe desselben Titels stehende tz 294: „Die Vorschriften der tztz 280, 281 ... 283, 288 finden auf Beschlüsse des Gerichts . . . entsprechende Anwendung." § 279 ist hier nicht angezogen. Daraus ist indeß keineswegs die Folgerung zu ziehen, daß die Bestiminung des § 279 auf Be- schlüsse nicht anzuwenden sei. Die C.P.D. enthält eben darüber, ob das Gericht bei Erlaß eines Beschlusses über die Verpflichtung, die Prozeßkosten zu tragen, auch ohne Antrag erkennen solle, eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Nun hat aber die Vorschrift des zweiten Absatzes des § 279 ihren Grund „in der besonderen Natur

0 Oder der sonst zur Zwangsvollstreckung geeignete Titel, welcher, wie bei- spielsweise der Prozeßvergleich, über die Kostenersatzpslicht Bestimmung trifft. Der Kürze halber wird im Folgenden aber immer nur vom Urtheil gesprochen. 2) Vgl. besonders Beschl. des Reichsgerichts vom 30. März 1883, abgedruckt im Bureau-Blatt 1883 S. 92, Beschl. dess. Ger. vom 11. Sept. 1883 in Seuffert's Arch. Bd. 38 Nr. 340.

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der Kosten als einer unmittelbar an den Prozeß geknüpften Verbind- lichkeit." Dieser Grund trifft auch für solche Beschlüsse zu, welche, wie der Kostenfestsetzungsbeschluß, ein selbständiges Verfahren ab- schließen. Daher wird als Wille des Gesetzes anzunehmen sein, daß in dem das Kostenfestsetzungsverfahren abschließenden Festsetzungs- beschluß gleichfalls ohne Antrag über die Kosten dieses Verfahrens zu entscheiden sei.3) Enthält der Kostenfestsetzungsbeschluß eine Entscheidung über die Pflicht zum Ersätze der Kosten des Kostenfestsetzungsversahrens nicht, so kann auch der Betrag dieser Kosten nicht festgesetzt werden. Zur Festsetzung ist nach § 98 C.P.O. ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Ittel erforderlich. An einem solchen würde es dann mangeln. Das llrtheil, welches ja über die Pflicht zum Ersätze der Kosten des K ostense st setzungsverfahrens gar keine Bestimmuug trifft, kann diesen Titel nicht bilden. Ein anderer Titel ist nicht vorhanden. Zn dem oben erwähnten Beispiel würde der Betrag der unter Nr. 7 und 8 der Kostenrechnung aufgeführten Posten „Gebühren des Anwalts für dieses Kostenfestsetzungsgesuch" und „Kopialien für das Gesuch nebst Anlagen" ohne den Ausspruch im Kostenfestsetzungsbeschluß, daß Klüger die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens zu tragen habe, nicht festgesetzt werden können. Zwar liegt der Gedanke nahe, daß die hier ausgestellte Meinung nur eine theoretische Bedeutung habe, daß zwischen ihr und der be- kämpften Ansicht praktisch ein Unterschied gar nicht bestehe. In dem Kostenfestsetzungsbeschluß, wie er in der Praxis ergeht, — so könnte man meinen — würden ja ebenfalls sowohl die außergerichtlichen Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens, in dem obigen Beispiel die Posten 7 und 8, als auch die gerichtlichen Kosten des Festsetzungs- beschlusses festgesetzt. In dieser Festsetzung sei stillschweigend der Ausspruch enthalten, wer die Kosten des Festsetzungsverfahrens zu tragen habe. Unterschiede von praktischer Bedeutung sind jedoch, wie sich aus den beiden folgenden- Beispielen ergiebt, vorhanden: In der Praxis wird der unterliegende Theil, in dem obenerwähnten Falle der Kläger, im Kostenfestsetzungsbeschluß verurtheilt, dem Gegner die Kostendes Kostenfestsetzungsbeschlusses, welche ja die gerichtlichen Kosten des 3) Willenbücher, Kostenfestsetzungsverfahren § 15 Nr. 31 meint (ohne Begründung), daß der Antrag hinsichtlich der Kosten des Kostenfestsetzungsbe- schlusses zu präsumiren sei.

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Kostenfestsetzungsverfahrens ausmachen, zu ersetzen. Dann ist es nach § 89 des Gerichtskoftengesetzes der Beklagte als der Antragsteller, welcher der Staatskasse gegenüber der Schuldner der Gerichts- kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens ist. Die Staatskasse erhält mithin nichts, wenn der Beklagte kein Vermögen hat, trotzdem viel- leicht der unterliegende Kläger zahlungsfähig ist. Nach der hier ver- tretenen Ansicht dagegen wird der unterliegende Theil, in dem obigen Falle der Kläger, in die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens, also auch in die Kosten des Kostenfestsetzungsbeschlusses verurtheilt. Dann ist es nach § 86 des Gerichtskostengesetzes der Kläger, welcher der Staatskasse gegenüber Schuldner der gerichtlichen Kosten des Kosten- festsetzungsbeschlusses ist. Die Staatskasse erhält also von dem vermögenden Kläger die Gerichtskosten. Ferner denke man: In dem oben erwähnten Falle habe Be- klagter nur die Posten 1—4 liquidirt, die Liquidation der Posten 5—8 vergessen. Später liquidirte er diese vergessenen Posten nach. Wäre auf die erste Liquidation hin der Kostenfestsetzungsbeschluß, so wie er in der Praxis ergeht, erlassen worden, so müßten auf die zweite Liquidation hin die Posten 7 und 8 „Gebühren des Anwalts für das (seil, erste) Kostenfestsetzungsgesuch 1M. 20Pf." und „Kopialien des (seil ersten) Gesuchs nebst Anlagen 30 Pf.", da es für sie an dem nach § 98 C.P.O. erforderlichen Titel mangelt, gestrichen werden. Wäre dagegen auf die erste Liquidation hin der Kostenfestsetzungs- beschluß so erlassen, wie es nach der hier vertretenen Ansicht hätte geschehen müssen, so würden die Posten 7 und 8 der Kostenrechnung „Gebühren des Anwalts für das (erste) Kostenfestsetzungsgesuch 1 M. 20 Ps." und „Kopialien für das (erste) Gesuch nebst Anlagen 30 Pf." zugebilligt werden können. Für sie würde der vollstreckbare Titel in dem auf die erste Liquidation hin ergangenen Kostensestsetzungsbeschluß vorhanden sein. Denn derselbe enthielte den Ausspruch, daß Be- klagter die Kosten des (ersteren) Kostenfestsetzungsverfahrens zu tragen habe, deren einen Theil die Posten 7 und 8 der Kostenrechnung bildeten.4)

4) Die Praxis hat sich wesentlich im Anschluß an die amtlichen Formulare Nr. 34 und 173 gebildet. Es dürste daher eine Aenderung dieser Formulare entsprechend dem Kostenfestsetzungsbeschluß, wie er nach der hier vertretenen An- sicht zu erlassen ist, angezeigt erscheinen.

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II. Wenn im Urtheil die Kosten des Rechtsstreits nach Quoten vertheilt sind, so werden in dem die Kostenrechnung nicht bemängeln- den Kostenfestsetzungsbeschluß, wie er meist in der Praxis 5 6) er- geht, die Kosten dieses Beschlusses unter die Parteien nach denselben Quoten vertheilt. Ebenso verhält es sich mit den Gebühren und Auslagen der Anwälte beider Parteien für deren Thätigkeit in dem Kostenfestsetzungsverfahren. Nach der hier vertretenen Ansicht dagegen müssen die gericht- lichen wie außergerichtlichen Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens in dem die Liquidation nicht bemängelnden Festsetzungsbeschluß regelmäßig dem Gegner des Liquidanten allein zur Last gelegt werden. 6) Ein Beispiel diene zur Erläuterung: Durch Urtheil sind dem Kläger 3/4, dem Beklagten V4 der Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Beklagter hat 16 M., Kläger 4 M. Kosten gehabt. Der Anwalt einer jeden Partei hat von derselben für seine Thätigkeit im Kosten- iestsetzungsverfahren an Gebühren und Auslagen 1 M. 20 Pf. er- halten. Dann werden nach der in der Praxis herrschenden Ansicht die dem Beklagten von dem Kläger zu erstattenden Kosten auf 11 M. 60 Pf. festgesetzt, von den Kosten des Kostenfestsetzungsbeschlusses dem Kläger 3/4, dem Beklagten '/4 zur Last gelegt. Die 11 M. 60 Pf. werden folgendermaßen berechnet: Beklagter hat Kosten des Rechtsstreits 16 M., Kosten für das Kostenfestsetzungsgesuch 1 M. 20 Pf. gehabt. Kläger muß ihm hiervon erstatten 3/4 — 12 M. 00 Pf. Kläger hat an Kosten des Rechtsstreits 4 M., an Kosten für das Kostenfestsetzungsgesuch 1 M. 20 Pf. gehabt. Beklagter muß ihm hiervon erstatten '/4 — 1 M. 30 Pf. Kläger muß also dem Beklagten 12 M. 90 Pf. minus 1 M. 30 Pf. = 11 M. 60 Pf. zahlen. Nach der hier vertretenen Ansicht dagegen werden die von dem Kläger dem Beklagten nach dem Urtheil zu erstattenden Kosten auf 11 M. festgesetzt, und wird Kläger verurtheilt, dem Beklagten die Kosten des Kostenfestfetzungsverfahrens zu erstatten. Die dem Be-

5) Z. B. Beschl. des O.L.G. Frankfurt vom 3. Mai 1886 in S. W. -|* L. O. 206/84. 6) Willenbücher, Kostenfestsetzungsverfahren § 15, II.; Meyer, wie liqui- dirt man die Prozeßkosten gegen den Gegner? Berlin 1881 S. 27.

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klagten hiemach vom Kläger zu ersetzenden Kosten dieses letzteren Verfahrens werden auf 1 M. 20 Pf. festgesetzt. Die sämmtlichen gerichtlichen Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens (die Kosten des Festsetzungsbefchlusses) werden dann nach § 86 des Ge- richtskostengesetzes vom Kläger eingezogen. Die 11 M. setzen sich zusammen aus 3/4 von 16 M. (den dem Beklagten erwachsenen Kosten des Rechtsstreits) — 12 M. weniger '4 von 4 M. (den dem Kläger erwachsenen Kosten des Rechtsstreits) — 1 M. Von den 1 M. 20 Pf., welche er seinem Anwälte für dessen Thätigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren zahlen muß, erhält Klüger nichts ersetzt. Für die in der Praxis herrschende Ansicht scheint allerdings das Folgende zu sprechen. Das Kostenfestsetzungsverfahren sei ein selbst- ständiges Verfahren. Die Entscheidung über die Pflicht zur Tragung der Kosten dieses Verfahrens erfolge selbständig nach den §§ 87 ff. C.P.O. Wenn im Urtheile die Kosten des Rechtsstreits nach Duoten vertheilt seien, so könne auf die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens nicht § 87, sondern nur § 88 C.P.D. in Anwendung kommen. Jede Partei habe an die andere einen Theil der Kosten des Rechtsstreits zu zahlen. Jede Partei siege in dem Kostenfestsetzungsverfahren also theils ob, theils unterliege sie. Diese Argumentation ist indeß nicht stichhaltig. Gesetzt auch, es fände auf die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens des § 88 der C.P.O. Anwendung, so würde daraus doch noch keineswegs folgen, daß dieselben nach dem gleichen Verhältnisse zu theilen seien, nach dem die Vertheilung der Kosten des Rechtsstreits im Urtheile stattgefunden hat. Denn die Entscheidung über die Kosten des Kosten- festsetzungsverfahrens richtet sich nicht nach dem Inhalt des Urtheils, sondern nach dem des Kostenfestsetzungsbeschlusses, welcher für die Parteien nicht in dem gleichen Verhältniß günstig bezw. ungünstig zu sein braucht, wie jenes. Man denke: Im Urtheile ist dem Kläger nur '/4 seiner klagend geltend gemachten Forderung zugesprochen, und demgemäß sind ihm % und dem Beklagten '/4 der Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Er hat 12 M., Beklagter 40 Pf. Kosten gehabt. Beklagter hat ihm dann 3 M., er dem Beklagten 30 Pf., also zehn mal weniger zu ersetzen. Wenn in diesem Fall § 88 Abs. 1 C.P.O. bezüglich der Kosten des Kostenfestsetzungsversahrens An- wendung fände, so würde es nicht angemessen sein, 3 4 dieser Kosten dem Kläger und '/4 dem Beklagten, sondern vielmehr V, 0 jenem und 9/io diesem aufzuerlegen.

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Auch ist es sehr wohl möglich, daß, wenn im Uriheil die Kosten des Rechtsstreits nach Quoten vertheilt sind, in dem darauf folgenden Kostenfestsetzungsverfahren die eine Partei vollständig siegt, die andere vollständig unterliegt, und auf die Kosten des letzteren Verfahrens demgemäß § 88 Abs. I C.P.O. nicht Anwendung finden kann. Denn eine Partei kann ja gar keine Kosten gehabt haben. Z. B. Kläger klagt auf Zahlung von 100 M. Zm Verhandlungstermin erscheint der Beklagte nicht. Es ergeht in seiner Abwesenheit ein Uriheil, wonach Letzterer unter Abweisung der Klage im Uebrigen zur Zahlung von 25 M. und zur Tragung von ’/4 der Kosten, Kläger zur Tragung von % der Kosten verurtheilt wird. Klüger liquidirt gegen ihn '/4 keiner sich auf 8 M. belaufenden Kosten. Dann wird der zur Ein- reichung feiner Gegenrechnung aufgeforderte Beklagte, eben weil er keine Kosten gehabt hat, der an ihn gerichteten Aufforderung nicht Nachkommen können, und werden gegen ihn die Kosten auf 2 M. iestgesetzt werden. Einzig und allein der Klüger ist dann in diesem Kostenfestsetzungsverfahren der obsiegende Theil. Aber auch wenn beiden Theilen Kosten erwachsen sind, so hat keineswegs jede Partei der anderen den aliquoten Theil von deren Kosten des Rechtsstreits auszuzahlen. Im Gegentheil wird nur die Partei, welche der anderen mehr Kosten ersetzen muß, als diese ihr, das Mehr der Gegenpartei zahlen müssen. Z. B. Kläger hat dem Beklagten :!/4, dieser jenem >/4 der Kosten des Rechtsstreits zu er- setzen. Die Kosten des Beklagten betragen 16 M., die des Klägers 1 M. Dann hat nicht Kläger dem Beklagten 12 M. (3/4 X 16) und dieser jenem 1 SM. ('/4 X 4), sondern Kläger dem Beklagten 12 M. weniger 1 — 11 M. und dieser jenem nichts zu zahlen. Dies dürfte in dem Falle keinem Zweifel unterliegen, daß die Partei, welche von der andern mehr Kosten zu fordern hat, als sie ihr schuldig ist, die Kostenfestsetzung beantragt und die Gegenpartei gemäß § 100 C.P.Q. ihre Kostenrechnung einreicht, ohne ihrerseits die Festsetzung ihrer Kosten zu beantragen. Dann könnten schon um deswillen die Kosten der Gegenpartei, in denr eben erwähnten Beispiel die des Klägers, nicht festgesetzt werden, weil ja sonst das Gericht eine gar nicht beantragte Festsetzung von Kosten erlassen würde. Aber auch wenn die Gegenpartei mit Einreichung ihrer Gegen- rechnung die Festsetzung ihrer geringeren Kosten beantragen würde, wäre ebenso zu erkennen. Dies ergiebt sich aus der Vorschrift des § 100 C.P.O., daß die die Kosten liquidirende Partei den Gegner

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vor Anbringung des Festsetzungsgesuchs aufzufordern hat, die Be- rechnung seiner Kosten binnen einer einwöchigen Frist bei dem Gerichte einzureichen, und daß nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist die Ent- scheidung ohne Rücksicht auf die Kosten des Gegners zu erlaffen ist. Es sollen also regelmäßig bei der Festsetzung die Kosten beider Parteien berücksichtigt, m. a. W. es soll so erkannt werden, wie oben an- gegeben ist. Wenn also die Partei, welche mehr Kosten von dem Gegner zu fordern hat, als sie ihm schuldet, den Antrag stellt, ihre Kosten nach Abzug derjenigen des Gegners festzusetzen — und im Zweifel muß man annehmen, daß dahin der Antrag geht — auch an der Liqui- dation nichts zu bemängeln ist, so setzt das Gericht die Kosten ganz dem Anträge gemäß lediglich für die liquidirende Partei fest. Diese ist dann der allein siegende Theil im Kostenfestsetzungsverfahren. Die Kosten dieses Verfahrens müssen daher dem Gegner nach tz 87 C.P.O. ganz zur Last fallen. Zu den Kosten des Kostenfestsetzungsversahrens, welche dein Sieger von dem Unterliegenden zu ersetzen sind, gehören auch die Gebühren und Auslagen, welche der Sieger seinen: Anwälte für dessen Thätigkeit im Kostenfestsetzungsverfahren schuldet. Der Unter- liegende dagegen erhält, da er ja die Kosten des Kostenfestsetzungs- verfahrens tragen muß, die Gebühren und Auslagen, welche er seinem Anwälte für dessen Thätigkeit in dem gedachten Verfahren zu zahlen hat, nicht ersetzt. Dieses Resultat ist keineswegs unbillig. Zwar muß der unterliegende Theil gemäß § 100 C.P.O. im Kosten- festsetzungsverfahren thätig werden. Er hat auf Verlangen des Siegers seine Kostenrechnung einzureichen. Durch diese Thätigkeit erwachsen ihm auch, zumal wenn er durch einen Anwalt vertreten ist, Kosten. Daß er dieselbe tragen muß, ist aber seine eigene Schuld. Es stand ihm frei, dem Gegner außergerichtlich seine Kosten- rechnung einzureichen, zugleich dessen Gegenrechnung zu erbitten und denselben außergerichtlich zu befriedigen. Würde der Gegner dieser Aufforderung nicht nachgekommen sein, so würden ihn, den Gegner, gemäß § 89 C.P.O. die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens treffen. Wenn die Partei, welche von ihrem Gegner mehr Kosten zu fordern hat, als dieser von ihr, einen zu großen Betrag liquidirt, so sind die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens gemäß § 88 C.P.O. angemessen zu vertheilen.

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Beantragt diejenige Partei die Festsetzung der Kosten, welche ihrem Gegner deren mehr schuldet, als sie von ihm zu fordern hat, so ist sie mit ihrem Anträge zurückzuweisen und gemäß § 87 C.P.O. in die durch denselben verursachten Kosten zu verurtheilen, falls ihr Gegner in Befolgung der Vorschrift des § 100 C.P.O. feine Kosten- rechnung eingereicht hat, ohne seinerseits um Festsetzung der Kosten zu bitten. Sie kann eben keine Kosten von ihrem Gegner bezahlt verlangen, sondern umgekehrt dieser von ihr. Auch die Kosten ihres Gegners können nicht festgesetzt werden, weil dieser die Festsetzung nicht beantragt hat. Wenn in dem oben erwähnten Beispiele Kläger 1seiner sich auf 4 M. belaufenden Kosten in Höhe von 1 M. liquidirt, der Beklagte gemäß § 100 C.P.O. seine Kostenrechnung von % von 16 M. — 12 M. einreicht, so können eben für den Kläger, dein der Beklagte nichts zu zahlen, von dem er vielmehr 12 M. weniger 1 M. — 11 M. zu verlangen hat, keine Kosten festgesetzt werden. Kläger ist also mit seinem Kostenfestsetzungsgesuch abzuweisen. Wenn aber die Gegenpartei sich nicht bloß mit der Einreichung ihrer höheren Kostenrechnung begnügt, sondern auch um /Festsetzung ihrer Kosten bittet, so steht nichts entgegen, ihrem Anträge zu willfahren und die liquidirende Partei in die Kosten des Kosten- festsetzungsverfahrens gemäß § 87 C.P.O. zu verurtheilen. Reicht also in dem oben erwähnten Beispiel Beklagter nicht bloß seine Gegenrechnung ein, sondern bittet gleichzeitig seinerseits um Kosten- festsetzung, so werden nur für ihn Kosten festgesetzt und zwar in Höhe von 12 M. weniger 1 M. — 11 M., und Kläger wird verurtheilt, die Kosten des Festsetzungsverfahrens zu tragen. III. In der Praxis der Land- und Oberlandesgerichte 7)8 9) wird häufig die sofortige Beschwerde, durch welche lediglich die in dem Kostenfestsetzungsbeschluß enthaltene Entscheidung über die Kosten des Kostensestsetzungsverfahrens angefochten wird, für zulässig erklärt. Alan 9) stützt sich dabei auf § 99 Abs. 3 C.P.O. „Gegen den Festsetzungsbeschluß findet sofortige Beschwerde statt" 7) Beschluß des O.-L.-G. Frankfurt vom 8. Juli 1886, 1. 43/86, des O.-L.-G. Kiel in Seuff. Archiv Bd. 41 Nr. 227. ») s. anders. Entsch. des Reichsger. Bd. 6 S. 339 ff. 9) vgl. den unter Anmerkung 7 angeführten Beschluß des O.-L.-G. Frank- furt vom 8. Juli 1886.

608 Kosten des Festsetzungsverfahrens. und geht davon aus, daß durch diese Bestimmung die des § 94 C.P.O. „Die Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt ist unzu- lässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird" eingeschränkt werde. Jedoch erklärt der § 94 C.P.O. ganz allgemein die Anfechtung der Entscheidung über den Kostenpunkt allein für unzulässig, ohne hiervon eine Ausnahme zu Gunsten der in dem Festsetzungsbeschluß enthaltenen Entscheidung über die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens zu machen. Der Wortlaut des § 99 Abs. 3 C.P.O. spricht auch nicht für die Ansicht der Praxis. Den gleichen Wortlaut haben mutatis mutandis sämmtliche Paragraphen, in denen gegen andere Entscheidungen Rechtsmittel gewährt werden, so die §§ 472, 507, 701 C.P.O. Und es ist zweifellos, daß bei den Rechtsmitteln gegen diese anderen Entscheidungen die Bestimmung des § 94 C.P.O. Platz greift. Endlich ist auch nicht etwa daraus für die Ansicht der Praxis etwas zu folgern, daß § 99 hinter tz 94 steht. Denn die eben erwähnten §§ 472, 507 u. s. w., welche zweifellos die Anwendung des § 94 nicht ausschließen, finden sich gleichfalls hinter dem letztgenannten Paragraph. Im fünften Titel des ersten Buchs der C.P.O. sind die Bestimmungen über die Kosten in der Weise geordnet, daß die §§ 87—97 die materiellen Vorschriften über die Kosten, die §§ 98 ff. diejenigen über das Koftenfestsetzungsver- fahren enthalten. Nun ist das Kostenfestsetzungsverfahren ein selbst- ständiges. Ueber die Kosten dieses selbständigen Verfahrens sind keine besonderen Anordnungen getroffen. Für sie gellen daher die §§ 87 bis 97, darunter § 94. Zudem ist kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber für die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens, welche doch an Bedeutung den Kosten der Hauptsache regelmäßig bei Weitem nachstehen, den § 94 nicht angewendet wissen sollte. Nach der hier vertretenen Ansicht muß man unterscheiden: Wird lediglich die Entscheidung über die Pflicht zur Tragung der Kosten des Koftensestsetzungsverfahrens angefochten, so ist die Beschwerde nach § 94 C.P.O. unzulässig. Die Entscheidung über den Betrag der Kosten des Festsetzungsverfahrens kann dagegen nach § 99 C.P.O mit der sofortigen Beschwerde angefochten werden. Einige Beispiele mögen zur Erläuterung dienen. In einem Kostenfestsetzungsbeschluß sind für die liquidirende Partei unter Anderem 1,50 M. an Gebühren und Auslagen des Anwalts für dessen Thätigkeit im Festsetzungs-

Kosten des Festsetzungsverfahrens.

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verfahren festgesetzt, und ist bestimmt, daß der Gegner der liquidirenden Partei dieser die Kosten des Kostenfestsetzungsbeschluffes mit 0,70 M. zu ersetzen habe. Der Gegner der liquidirenden Partei erhebt gegen diesen Beschluß sofortige Beschwerde und beantragt, den Posten von 1,50 M. zu streichen, die (gerichtlichen) Kosten des angefochtenen Festsetzungsbeschlusses der liquidirenden Partei zur Last zu legen. Seinen Antrag begründet er damit, daß die Voraussetzungen des § 89 C.P.O. vorlägen und deshalb die liquidirende Partei die Kosten des Kostenfestsetzungsverfahrens zu tragen hätte. Diese Be- schwerde, welche sich nur gegen die Entscheidung über die Pflicht m Tragung der Kosten des Kostenfestsetzunqsverfahrens richtet, ist nach § 94 C.P.O. unzulässig. Oder der Beschwerdeführer beantragt, den Posten von 1,50 M. sowie die (gerichtlichen) Kosten des Festsetzungsbeschlusses dem Gegner zur Hälfte zur Last zu legen. Im Kostenfestsetzungsverfahren — so begründet er seine Beschwerde — habe jede Partei theils obgesiegt, iheils sei sie unterlegen. Die Kosten des Festsetzungsverfahrens seien daher gemäß § 88 C.P.O. einem jeden Theile zur Hälfte auszuerlegen. Die Beschwerde richtet sich ebenfalls lediglich gegen die Ent- scheidung über die Pflicht zur Tragung der Kosten des Kostensest- setzungsverfahrens. Sie ist daher nach § 94 C.P.O. unzulässig. Beantragt dagegen der Beschwerdeführer den Posten von 1,50 M. aus 1,30 M. herabzumindern, weil die Anwaltsgebühr nicht nach der dritten, sondern nach der zweiten Werthklasse zu berechnen sei, so ist die Beschwerde zulässig. Denn sie richtet sich nicht gegen die Ent- scheidung über die Pflicht zur Tragung der Kosten des Kostenfest- setzungsverfahrens, sondern gegen die Entscheidung über den Betrag dieser Kosten. Ueber die Pflicht zur Tragung der Kosten des selbständigen Kostensestsetzungsverfahrens ist im Festsetzungsbeschluß nach den § 87 ff. C.P.O. zu entscheiden. Die Liquidation dieser Kosten kann in einem neuen (zweitm) Kostenfestsetzungsverfahren, oder wie dies in der Praxis regelmäßig geschieht, zugleich mit der Liquidation der Kosten des Rechtsstreits erfolgen. Es kann nämlich diejenige Partei, welcher nach dem vollstreckbaren Uriheil die Kosten des Rechts- streits von der Gegenseite zu erstatten sind, mit dem Gesuch um Fest- setzung dieser Kosten den Antrag verbinden, zugleich diejenigen des Kostensestsetzungsverfahrens festzusetzen. Dieser Antrag ist drwch die in dem erbetenen Kostenfestsetzungsbeschluß zu treffende Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 39

Aus dem Zwangsvollstreckungsverfahren der Reichs-Civil-Prozeßordnung, insbesondere die Pfändung und Ueberweisung von Forderungen des Schuldners gegen den betreibenden Gläubiger betreffend Von Herrn Landgerichtsdirektor Theodor Hergenhahn in Cassel

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Zwangsvollstreckungsverfahren.

Bestimmung, daß der Gegner die Kosten des Kostenfestsetzungsver- fahrens zu tragen habe, gehörig begründet. Der Beschluß, welcher die Kosten des Rechtsstreits und zugleich diejenigen des Kostenfestsetzungsverfahrens feststellt, besteht hiernach materiell aus zwei Kostenfestsetzungsbeschlüssen: 1. aus demjenigen, welcher auf Grund des Urtheils den Betrag der Kosten des Rechtsstreits bestimmt und ausspricht, welche Partei die Kosten des Festsetzungsverfahrens zu tragen habe, 2. aus demjenigen, welcher auf Grund des unter 1. erwähnten Ausspruchs entscheidet, wie hoch die letzteren Kosten seien. Hauptsache im Sinne des § 94 C.P.O. ist in dem das Festsetzungsverfahren abschließenden Kostenfestsetzungs- beschluß die Entscheidung über den Betrag der liquidirten Kosten. Die Entscheidung darüber, welche Partei die Kosten des Festsetzungs- verfahrens zu tragen habe, stellt sich im Sinne des gedachten Paragraph als die Entscheidung über den Kostenpunkt dar. Daher enthält der Beschluß, welcher die Kosten des Rechtsstreits und diejenigen des Feft- setzungsverfahrens seststellt, im Sinne des § 94 a. a. O. zwei Ent- scheidungen in der Hauptsache (nämlich die Feststellungen, wie hoch die Kosten 1. des Rechtsstreits und 2. des Festsetzungsverfahrens seien) — sowie eine Entscheidung über den Kostenpunkt (nämlich den Ausspruch, welche Partei die Kosten des Festsetzungsverfahrens zu tragen habe). Rach § 94 C.P.O. ist also die Anfechtung dieses letzteren Ausspruchs allein unzulässig. Wird derselbe dagegen zu- gleich mit einer der beiden anderen Entscheidungen überden Betrag der Kosten angefochten, so ist die Beschwerde zulässig. 18. Ans dein Inmngsvollstreckungsverfabren der lieichs-Livil- Prozeßordnung, insbesondere die Pfändung und Neberweifung von Forderungen des Schuldners gegen den betreibenden Gläubiger betreffend. Von Herrn Landgerichtsdirektor Theodor Hergenhahn in Cassel. I. Zst die Pfändung und Ueberweisung einer Forderung statthaft, welche dem Schuldner gegen seinen die Zwangs- vollstreckung betreibenden Gläubiger zusteht? (§§ 730, 736 ff. R.C.P.O.) Die gestellte Frage, kurz dahin gefaßt, ob auch der betrei- bende Gläubiger als „Drittschuldner" im Sinne der an-

Zwangsvollstreckungsverfahren.

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gezogenen gesetzlichen Bestimmungen zu betrachten ist, ist bereits in Bd. VIII der Zeitschrift für deutschen Civilprozeß von Busch (S. 461 ff.) von dem Herrn Amtsrichter Zastrow in Berlin zum Gegenstand einer Besprechung gemacht worden. Der- selbe entscheidet sich für die Unstatthaftigkeit einer solchen Pfändung, bemerkt aber ausdrücklich, daß in der Praxis eines schlesischen Amts- gerichts von den beiden Abtheilungen die Frage verschieden behandelt werde, während eine Entscheidung des Beschwerdegerichts über die- selbe trotz der Häufigkeit der Fälle noch nicht ergangen sei. Dieselbe Rechtsfrage ist nun im Laufe des Jahres 1886 Gegen- stand der Entscheidung des Landgerichts in Cassel, und im Wege der Berufung des Oberlandesgerichts daselbst geworden. Während das erstgenannte Gericht sich für die Unstatthaftigkeit der Pfändung und Ueberweisung entschieden hat, hat letzteres dagegen die Zulässigkeit derselben ausgesprochen. Es erscheint von Interesse, bei der Zweifelhaftigkeit und der praktischen Erheblichkeit der Frage die Entscheidungen beider Gerichte »ützutheilen. Zuvor mag es jedoch gestattet sein, in eine nähere Erörterung der bezeichneten Rechtsfrage einzutreten, und dabei ein- mal die Entstehungsgeschichte der betreffenden Bestim- mungen der R.C.P.O., und alsdann die Auslegung derselben in's Auge zu fassen. Die Begründung zum Gesetzentwurf (Hahn, Materialien II. Band, I. Abth., S. 457) geht hinsichtlich der Zwangsvollstreckung in Forderungen und andere Vermögensrechte zunächst davon aus, daß sowohl der eoäo äs proevä. art. 557 ff. als die hannoversche (§§ 555, 556) und die bayrische Prozeßordnung (Art. 980) die Zwangsvollstreckung in Forderungen des Schuldners von den Funktionen des Gerichtsvollziehers nicht ausgenommen habe. Der cod6 und die bayrische Prozeßordnung verbänden jedoch damit die Rothwendigkeit einer in bestimmten Fristen anzustellenden Klage auf Rechtfertigung der durch den Gerichtsvollzieher ausgeführten Beschlag- nahme, sodaß erst das ergehende Urtheil den Gläubiger dem Dritt- schuldner gegenüber zur Einziehung der Forderung, allenfalls zur Klage legitimire. Die hannoversche Prozeß-Ordnung fordere außer der Beschlagnahme durch den Gerichtsvollzieher nur eine Verhand- lung mit dem Schuldner und dem Drittschuldner, und gestatte, falls diese nicht zu einem vollstreckbaren Anerkenntnisse führe, dem Gläubiger auf Grund der Beschlagnahme die Verfolgung der 39*

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Zwangsvoüstreckmgsverfahren.

in Beschlag genommenen Forderung im Wege der Klage. Auch der preußische Entwurf (§ 108) fordere nach der Beschlagnahme durch den Gerichtsvollzieher (§ 1074) zum Zwecke der vom Gläubiger anzustellenden Klage noch die Ermächtigung durch das Gericht. Die Mitwirkung des Gerichts werde daher nirgends ganz entbehrt. Bei der den Gerichtsvollziehern hinsichtlich der Zwangs- vollstreckung im Entwurf angewiesenen Stellung müsse es überhaupt bedenklich erscheinen, ihnen die Befugniß zum Erlasse eines Befehls gegen einen anderen, als den im vollstreckbaren Schuldtitel bezeichneten Schuldner beizulegen, durch welchen nicht bloß die Legitimation des Schuldners zur Einziehung der Forderung ausgehoben werde, sondern auch „dem Dritten" bestimmte Pflichten auferlegt würden, wie die Pflicht zur Erklärung über die behauptete Schuld und zur An- zeige der Gläubiger, welche die Forderung schon früher gepfändet haben. Wenn auch diese Ausführungen in erster Linie zu dem Zwecke erfolgt sind, um die Uebertragung der ganzen Zwangsvollstreckung in nicht körperliche Gegenstände des beweglichen Vermögens auf die Gerichte, anstatt auf die Gerichtsvollzieher zu rechtfertigen, so ist diese Deduktion doch auch für die Beurtheilung der vorliegenden Frage insofern nicht ohne Bedeutung, als daraus erhellt, daß der Gesetz- geber bei der Regelung der Zwangsvollstreckung in Forderungen unter dem Drittschuldner nicht den betreibenden Gläubiger, sondern nur eine dritte Person neben jenem und dem Schuldner verstanden hat und hat verstanden wissen wollen. Darauf deuten die Bezugnahmen aus die Nothwendigkeit der Klage nach französischem und bayrischem Prozeßrecht, sowie die- jenige auf das in der hannoverschen Prozeßordnung vorgesehene Er- forderniß einer Verhandlung zwischen dem Gläubiger und dem Drittschuldner, was unter der Voraussetzung der Identität beider Personen ein Widersinn wäre, ferner auch die nach dem preuß. Entwurf nach der Beschlagnahme zum Zweck der vom Kläger anzustellenden Klage (gegen den Drittschuldner) ge- forderte Ermächtigung des Gerichts, endlich die Wendung in den Motiven, wonach die dem „Dritten" obliegenden Pflichten dem Gläubiger gegenüber gestellt werden. Zn diesem Sinne sind die sämmtlichen Ausführungen in der Begründung zu den einzelnen, die Pfändung und die Ueberweisung von Forderungen regelnden Be- stimmungen aufzufaffen. Zn gleicher Weise haben auch die Ver- handlungen in der Reichstagskommission, insoweit sie sich mit dieser

Zrvangsvollstitzckungsverfcchren.

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Materie beschäftigt haben, nirgends erkennen lassen, daß bei der Be- rathung der gesetzgebenden Faktoren der Fall der Pfändung einer Forderung des Schuldners gegen den betreibenden Gläubiger als Drittschuldner unter die einschlagenden gesetzlichen Vorschriften hat subsumirt werden sollen. Bei der Beurtheilung der Frage wird aber davon auszugehen sein, daß die R.C.P.O. diese ganze Materie einheitlich und vollständig für das ganze Reichsgebiet hat regeln wollen, und daß auf eine etwa früher, namentlich in einzelnen Gebieten des gemeinen Rechts be- standene Praxis der Gerichte nicht hat Rücksicht genommen werden sollen. Insoweit in der Begründung auf früher bestandene gesetzliche Normen, zu welchen außer den bereits referirten in Betreff der Über- weisung der gepfändeten Forderung noch die demnächst näher zu erörternden Vorschriften der preußischen Gesetze vom 4. Juli 1822 und vom 20. März 1854 zu rechnen sind, ausdrücklich Bezug ge- nommen wird, sprechen aber die angezogenen Bestimmungen, wie bereits bemerkt, gegen die Annahme der Absicht des Gesetzgebers, daß er den betreibenden Gläubiger als Drittschuldner im Sinne des Gesetzes verstanden habe. Ein Zurückgehen auf eine etwa ftüher bestandene gemeinrechtliche Praxis in einzelnen Territorien zur Be- urtheilung der vorliegenden Frage erscheint aber um so weniger zu- lässig, als diese Praxis, einestheils, wenn sie überhaupt konstant gewesen sein sollte, (in Seufferts Archiv sind Entscheidungen oberer Gerichte über diese Frage nicht aufzufinden gewesen) mit den aufgehobenen partikularrechtlichen Zwangsvollstreckungsnormen im Zusammenhang gestanden haben, anderntheils aber nach den ver- schiedenen Landesgebieten des gemeinen Rechts eine verschiedene gewesen ist. Die R.C.P.O., welche diese Materie einheitlich für das ganze Reichsgebiet geordnet hat, konnte aber weder auf ein solches Fundament ihre Bestimmungen aufbauen, noch hatte sie Veranlassung, ausdrücklich eine etwa in einzelnen Partikularstaaten bestehende ander- weite Praxis als durch ihre Vorschriften beseitigt zu erklären. Führt hiernach schon die Entstehungsgeschichte des Ge- setzes zu der Annahme, daß es dem Gesetzgeber fern gelegen hat, dem betreibenden Gläubiger die Befugniß zu gewähren, seine eigene Schuld gegen seinen Schuldner als Pfandobjekt zu seiner Deckung zu verwenden, so erhellt aus einer näheren Prüfung der gesetz- lichen Bestimmung selbst, daß die Annahme, es könnten die Funktionen des Gläubigers mit denjenigen des „Drittschuldners"

614 Zwangsvollstreckungsverfahren. sich in einer und derselben Person vereinigen, nicht aufrecht zu er- halten ist. Zn dieser Hinsicht werden zunächst die Vorschriften bezüglich der Pfändung selbst, demnächst aber diejenigen in Betreff der Ueberweisung der gepfändeten Forderung einer Prüfung zu unterziehen sein. Die Bestimmungen, welche für die Vornahme der Pfändung getroffen sind, lasten erkennen, daß dieselben für den Fall nicht gegeben sein können, wenn die zu pfändende Forderung dem Schuldner gegen den betreibenden Gläubiger selbst entstanden ist. Sind nämlich die Voraussetzungen des Antrags auf Pfändung der Geldforderung gegeben, so hat das Vollftreckungsgericht einen Beschluß zu erlassen, (§ 730 C.P.O.) welcher das arrsstatorium (d. h. das an den Drittschuldner gerichtete Verbot, an den Schuldner zu zahlen, nicht eine Gestattung, die Schuld nicht zu bezahlen, wie es in den Gründen zu dem noch mitzutheilenden Erkenntniß des Oberlandesgerichts heißt) und das inhibitorium (d. h. das an den Schuldner gerichtete Verbot, die Forderung ein- zuziehen oder sonstwie über dieselbe zu verfügen) enthält. Zndeß ist diese gerichtliche Thätigkeit nur vorbereitender Natur für die Frage der Entstehung des Pfandrechts selbst, denn erst durch die von dem betreibenden Gläubiger, welchem der Beschluß vom Gericht formlos mitgetheilt wird, zu bewirkende Zustellung dieses Beschlusses an den „Drittschuldner" ist nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 730, Abs. 3 C.P.O. die Pfändung als bewirkt anzusehen. Wie die Motive ausdrücklich hervorheben, soll durch diese obenerwähnte Vorschrift in Berücksichtigung der über die Person des Schuldners hinausgehenden Wirkung der Zwangsvollstreckung, welche den Gegenstand der Exekution selbst ergreifen soll, ausdrücklich klar gestellt werden, daß der entscheidende Akt der Pfändung in der Zu- stellung des Verbots an den Drittschuldner liegt, an den Schuldner zu zahlen. Die Erlassung des Gebots an den Schuldner, obwohl für den Gläubiger nach § 137 St.G.B. nicht ohne Bedeutung, geht nebenher. Im unmittelbaren Anschluß an diese Zustellung an den Drittschuldner hat sodann derselbe Gerichtsvollzieher sofort auch die Zustellung an den Schuldner zu bewirken, ohne daß es noch eines weiteren Auftrages bedarf, und zwar ist diesem nicht bloß der Psändungsbeschluß, sondern auch eine Abschrift der die Zustellung an den Drittschuldner betreffenden Zustellungsurkunde zuzu-

Zwangsvollstreckungsverfahren. 615 stellen, damit der Schuldner sogleich von dieser Zustellung urkundlich Kenntniß erhält. Diese ganze Konstruktion des Verfahrens zeigt deutlich, daß nach der Tendenz des Gesetzes der betreibende Gläubiger nicht gleichzeitig die Rolle eines Drittschuldners übernehmen kann. Denn es ist, wie Iastrow in der zitirten Abhandlung (S. 462) mit Recht bemerkt, logisch an sich als ein Unding zu betrachten, daß der die Pfändung beantragende Gläubiger an sich selbst, gleich als sei er eine dritte Person, den Gerichtsbeschluß, nachdem ihm derselbe bereits vom Gericht zugegangen ist, zustellen läßt. Ueberdies ergiebt aber auch der referirte Inhalt des Beschlusses selbst den Widersinn, daß der Gläubiger sich selbst bei dem Gerichte ein Verbot für sich, an den Schuldner zu zahlen, erwirken und sich zustellen lassen würde. Hätte das Gesetz in der That auch einen solchen Fall unter die Bestimmungen der Zwangsvollstreckung in Forderungen subsumiren wollen, so würde der Gesetzgeber jedenfalls insoweit sich einer andern Fassung bedient haben, welche geeignet erschiene, die Annahme aus- zuschließen, daß der Gesetzgeber solche mit dem logischen Menschen- verstand in Widerspruch stehende Maßnahmen habe treffen wollen. Mindestens würde vom Gesetzgeber eine modifizirte Bestimmung für solche Fälle, welche von der Regel ganz erheblich differiren, getroffen sein. Dies ist auch um so mehr anzunehmen, als das Gesetz den Fall ausdrücklich vorgesehen hat, in welchem die Forderung des Schuldners nicht auf Geld, sondern auf Herausgabe körperlicher Sachen geht. Hier hat die C.P.O. dem Gläubiger, um zu seiner Befriedigung zu gelangen, einen Weg vorgeschrieben, welcher es erkennen läßt, daß an eine Pfändung solcher Forderung nicht gedacht ist. Hat nämlich der Schuldner gegen den Gläubiger eine Forde- rung auf die Herausgabe solcher Sachen, die sich im Besitz des Gläubigers befinden, so soll die Zwangsvollstreckung in diese Gegen- stände lediglich in der Art geschehen, daß der Gläubiger diese Sachen dem Gerichtsvollzieher zur Besitznahme und Verwerthung überliefert (§§ 712, 713 C.P.O.). Hier ist also vom Gesetz garnicht daran ge- dacht worden, dem Gläubiger ein Pfandrecht durch Pfändung der dem Schuldner gegen ihn selbst zustehenden Forderung zu beschaffen (vgl. Iastrow a. a. O. S. 463). In Wirklichkeit handelt es sich bei der Zulassung der Pfändung einer gegen den betreibenden Gläubiger zustehenden Forderung des

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Zwangsvollstreckungsverfahren.

Schuldners auch nur um den Ersatz einer von dem Gläubiger nicht geltend gemachten Kompensation. Seine Befriedigung kann der Letztere offenbar durch Kompensation erreichen, zu deren Geltend- machung eine Mitwirkung des Gegners, und in deren Versagung als Ersatz dessen Willens eine richterliche Thätigkeit nicht erforderlich erscheint. Das Gesetz will aber die gerichtliche Zwangshülfe nur in dem Falle eintreten lassen, wenn der Gläubiger nicht schon durch eigene Thätigkeit zur Befriedigung seines Anspruchs gelangen kann. Hat er dies rechtzeitig unterlassen, oder will er diesen Weg nicht beschreiten, so kann und will das Gesetz nicht den gerichtlichen Organen des Staates es zur Pflicht machen, ihren Zwang als Ersatz- mittel der unterlassenen Thätigkeit des Gläubigers eintreten zu lassen. Dies kann um so weniger die Absicht des Gesetzes sein, als wie bereits Iastrow (a. a. O. S. 462 ff.) mit Recht hervorgehoben hat, die materiellen Vorschriften über das Verbot der Kompensation gegen gewisse Forderungen sich durchaus nicht mit den Vorschriften der C.P.O. über die Unpfändbarkeit von Forderungen decken. Sollte deshalb die Kompensation nach materiellem Recht unstatthaft und vom Richter im Prozesse verworfen sein, so kann sie nicht mittels der richterlichen Zwangsmittel in: Vollstreckungsverfahren nachträglich durchgesetzt werden. Denn während die Gesetze materiell die Kompen- sationsfähigkeit gegenüber gewissen Forderungen ausschließen, können sie nicht auf der andern Seite durch formelle Vorschriften die Statt- haftigkeit der Kompensation herbeiführen wollen. Derselbe Richter, welcher im Prozesse die Kompensation zurückgewiesen hat, wird vom Gesetz offenbar nicht erinächtigt sein, dieselbe mittelst der Zwangs- mittel im Vollstreckungsverfahren zur Geltung bringen zu helfen. Sollte der Schuldner bereits für die zur Pfändung vom Gläubiger bezeichnete Forderung ebenfalls einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt haben, so kann auch in solchem Falle der Gläubiger nicht mittelst der Pfändung derselben sich seine Befriedigung für den ihm gegen den Schuldner zuftehenden Anspruch erwirken. Es würde sich in solchem Falle ebenwohl um die Vornahme einer Kompensation materiell handeln. Eine solche Einwendung kann aber nach § 686 Abs. 1 C.P.O. nur im Wege der Klage bei dem Prozeßgericht erster Instanz geltend gemacht werden. Sie ist aber nach § 686 Abs. 2 a. a. O. überhaupt nur in soweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruht, erst nach dem Schluffe derjenigen mündlichen Ver- handlung, in welcher Einwendungen in Gemäßheit der Bestimmungen

Zwangsvollstreckungsverfahren.

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der C.P.O. spätestens hätten gellend gemacht werden müssen, ent- standen sind, und durch Einspruch nicht mehr gellend gemacht werden können. -Handelt es sich also um eine Kompensation, welche der betreibende Gläubiger gegen seinen Schuldner in dem Prozesse, welcher zu dessen vollstreckbaren Schuldtitel geführt hat, rechtzeitig geltend zu machen versäumt hat, so steht ihm überhaupt in der Zwangsvollstreckungs- instanz die Einwendung der Kompensation nicht mehr zu. Ob die Letztere aber statthaft ist, kann nur im Wege der gesetzlich vorgesehenen Klage bei dem Prozeßgerichte erster Instanz, nicht aber mittels des von dem Vollstreckungsgericht zu erlassenden Pfändungsbeschlusses auf Antrag des betreibenden Gläubigers entschieden werden. Der Gläubiger kann sich somit durch Erwirkung der Pfändung nicht der ihm obliegenden Pflicht der Klageerhebung entziehen. Prüft man sodann die Gesetzesvorschriften über die Ueberweisung der gepfändeten Forderung an den betreibenden Gläubiger, so muß auch aus diesen gefolgert werden, daß der Gesetz- geber den hier fraglichen Fall unter die einschlagenden Bestimmungen der Ueberweisung gepfändeter Geldforderungen nicht gestellt hat und nicht hat stellen wollen. Mit der Pfändung an sich hat der Gläubiger eine Befriedigung seines Anspruchs nicht erwirkt, es muß vielmehr zu der in § 730 Abs. 1 C.P.O. vorgesehenen negativen Wirkung des gerichtlichen Pfandrechts an Forderungen die im § 736 ff. a. a. O. bestimmte positive Wirkung hinzutreten. Gerade bezüglich dieser zeigt sich aber evident die Unanwendbarkeit der gesetzlichen Vorschriften auf den Gläubiger als Drittschuldner. Die gepfändete Geldforderung ist dem Gläubiger nach seiner Wahl zur Einziehung oder an Zahlungs- statt zum Nennwerth zu überweisen (§ 736 Abs. 1 a. a. £>.). Die betreffende Bestimmung schließt sich, worauf auch in der Begründung (S. 458 a. a. O.) hingewiesen wird, an die bezüglichen Vorschriften der preußischen Gesetze vom 4. Juli 1822 (Ges.-S. 1822 S. 178 bis 180) und vom 20. März 1854 (Ges.-S. 1854 S. 115) an. Es ist deshalb von Interesse, die einschlagenden Bestimmungen dieser Gesetze, insbesondere derjenigen vom 4. Zuli 1822 zu prüfen. In dem letzteren wird unter Aushebung der als unzureichend erkannten Vorschriften der Allg. Ger.-Ordnung dem Exekutionssucher gestattet, alle und jede Aktivforderungen des zu Exequirenden, welche eine bestimmte Geldsumme zum Gegenstände haben, selbst einzuklagen

618 Zwangsvollstreckungsverfahren. und bis zum Betrag seiner rechtskräftigen Forderung einzu- ziehen (§ 1). Er soll dazu auf besonderen Antrag durch eine Verfügung des Gerichts ermächtigt, und solches sowohl dem zu Exequirenden als dessen Schuldner bekannt gemacht werden (§ 2). Diese gerichtliche Verfügung vertritt die Stelle einer Anweisung und der Exekutionssucher erlangt dadurch an der in Beschlag ge- nommenen Forderung die Rechte eines Assignatars mit der Voll- macht zur Einklagung der angewiesenen Forderung (§3). Jedoch ist derselbe allemal verpflichtet, zu dem gegen den Schuldner zu führenden Prozesse den zu Exequirenden vorladen zu lassen (§4). Der zu Exequirende kann mit seinem Schuldner einseitig und ohne Zustimmung des Exekutionssuchers keinen Vergleich abschließen, welcher zum Nachtheil des Letzteren gereicht (§ 5). Will der Exekutionssucher eine Aktivforderung seines Schuldners zum Nennwerth in Zahlung nehmen, so soll ihm dieselbe durch eine Verfügung des Gerichts, welche die Stelle der Zession vertritt, übereignet werden (§6). Aus diesen Bestimmungen ergiebt sich unzweideutig, daß nach dem früheren preußischen Rechte die Funktionen des Gläubigers mit denjenigen eines Drittschuldners unvereinbar waren, da die wesentliche Wirkung der gerichtlichen Ueberweisung der gepfändeten Geldforderung darin bestand, daß der Gläubiger im Falle der Ueberweisung zur Einziehung zur Klageanstellung gegen den Drittschuldner ermächtigt wurde, bei der Annahme der über- wiesenen Forderung an Zahlungsstatt aber die Verfügung des Ge- richts die Stelle einer Zession vertrat. Daß aber der Gläubiger sich selbst auf Zahlung verklagen sollte, bezw. die Zession einer eigenen Schuld an sich als Gläubiger ein Widerspruch in sich selbst ist, be- darf keiner Ausführung. Anschließend an diese altpreußische Gesetzgebung hat die Reichs- Civilprozeßordnung die Ueberweisung der gepfändeten Forderung des Drittschuldners geordnet. Nach der Begründung hat man nur vermeiden wollen, dem der Veräußerung körperlicher Sachen ent- sprechenden Akt der Ueberweisung der gepfändeten Forderung die Natur eines bestimmten Rechtsverhältnisses beizulegen, und das aus demselben entstehende Rechtsverhältniß zwischen Gläubiger und Schuld- ner anders als in feinen Wirkungen zu bezeichnen. Insbesondere

Zwangsvollstreckungsverfahren.

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sei die Bezeichnung des Aktes als Assignation in dem preuß. Ge- setz vom 4. Juli 1822 (§ 3) in dem Gesetz vom 20. März 1854 (§§ 17, 18) bei Ausdehnung der Ermächtigung zur Klage auf Forderungen, welche nicht auf Zahlung einer Geldsumme gerichtet seien, wieder aufgegeben. Es wird aber in der Begründung weiter ausdrücklich bemerkt, daß die Ueberweisung zur Einziehung als Akt der Zwangsvollstreckung der gemeinrechtlichen Gestattung einer aetio utilis zur Ein- klagung einer verpfändeten Forderung entspreche, woraus also erhellt, daß der Gesetzgeber die wesentliche Wirkung der Ueber- weisung einer gepfändeten Forderung in der Erlangung eines selbständigen Klagerechts des Gläubigers gegen den Dritt- schuldner erblickt, eine Annahme, welche mit der Stellung des Gläu- bigers als Drittschuldner unvereinbar erscheint. Es kann mithin diese Form der Ueberweisung zur Einziehung, welche vom Gesetz als die regelmäßige und im Zweifel gewollte an- genommen ist, dem Gläubiger gegenüber als Drittschuldner überhaupt nicht zur Anwendung kommen, da die Ueberweisung einer eigenen Schuld zur Einklagung gegen sich selbst ein rechtliches Unding ist. Das Gesetz kann aber auch die andere Form der Ueberweisung, die- jenige an Zahlungsstatt zum Nennwerthe nicht auf den Fall ange- wendet haben, wenn der Gläubiger selbst Schuldner der ihm über- wiesenen Forderung ist. Zn der Begründung wird in dieser Hinsicht ausgeführt, es könne bei der der Pfändung beigelegten Wirkung fraglich erscheinen, ob neben der Ueberweisung zur Einziehung die Ueberweisung an Zahlungsstatt, welche als datio in solutum die so- fortige Befriedigung des Gläubigers zur Folge habe, beizubehalten fei (preuß. Gesetz vom 4. Zuli 1822 § 6, Mecklenburg. Exe- kutions-Ordnung § 29). Allein der Gläubiger könne ein Intereffe daran haben, in ein Schuldverhältniß, namentlich wenn es auf län- gere Dauer berechnet sei, ohne Lösung desselben als Gläu- biger einzutreten, so daß er insbesondere in den Stand gesetzt würde, über die erworbene Forderung in einer für den Verkehr geeigneten Weise durch Zession zu verfügen. Das Interesse des Schuldners an baldiger definitiver Befreiung von seiner Schuld treffe hierbei mit dem des Gläubigers zusammen. Im Wege des Zwanges könne eine solche Ueberweisung nur zum Nennwerth erfolgen, gütliche Ueberein- kunst der Parteien über andere Maßregeln würde dadurch nicht aus- geschlossen.

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Zwangsvollstreckungsverfahren.

Es bewirkt mithin diese Art der Ueberweisung eine zwangsweise Zession der gepfändeten Forderung an den betreibenden Gläubiger, welcher über die abgetretene Forderung gegen den Drittschuldner in jeder beliebigen Weise auch mittels Zession verfügen kann. Ein solches Rechtsverhältnis insbesondere gerade dasjenige, welches die Begründung als vorzugsweise maßgebend für die Beibehaltung dieser Form der Ueberweisung anführt, ist aber undenkbar in dem Falle, wenn der Gläubiger selbst Drittschuldner ist. Folgt schon hiernach die Unanwendbarkeit der für die positiven Wirkungen des gerichtlichen Pfandrechts gegebenen Vorschriften be- züglich der Ueberweisung, so können auch die in § 739 C.P.O. vor- gesehenen Bestimmungen über die aus Verlangen des Gläubigers von dem Drittschuldner jenem abzugebenden Erklärungen in Betreff der überwiesenen Forderung keine Anwendung auf den Fall finden, wenn der Gläubiger selbst als Drittschuldner in Betracht kommt. Wie die Begründung bemerkt, ist die Verpflichtung des Dritt- schuldners zur Ertheilung der in tz 739 Z. 1—3 a. a. O. bezeich neten Auskunft auf die allgemeine Zeugnißpflicht zurückzu- sühren. Das Gesetz kann mithin nicht beabsichtigt haben und hat nicht bezweckt, den Gläubiger, welcher über seine eigene Schuld selbst- verständlich ausreichend informirt ist, zu einer solchen Zeugnißablage gegen sich selbst für verpflichtet zu erklären. Das Oberlandesgericht hat deshalb auch in seiner Entscheidung anerkannt, daß bei dem zufälligen Zusammentreffen von Gläubiger und Drittschuldner in einer Person von der angezogenen Bestim- mung kein Gebrauch zu machen sei. Daraus folge aber nicht, daß damit die Pfändung einer Forderung, welche dem Schuldner des be- treibenden Gläubigers gegen diesen zustehe, ausgeschlossen sei. Denn der § 739 a. a. O. spreche nur von einer in das Belieben des Gläu bigers gestellten Befugniß, und wenn es der Ausübung dieser Be- fugniß durch das dort dem Gläubiger gestaltete Verlangen im ge- gebenen Falle nicht bedürfe, weil der Gläubiger zufällig zugleich Drittschuldner, eben deshalb über die Rechtslage der gepfändeten For- derung selbst bereits hinreichend unterrichtet sei, so könne dies nicht die Annahme begründen, daß in dergleichen Fällen auch die Pfändung unstatthaft wäre. Mag auch das Gesetz die Verpflichtung des Drittschuldners nur auf den Fall des Verlangens des Gläubigers statuirt haben, so ist damit doch klargestellt, daß der Gesetzgeber die Stellung des Dritt-

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Schuldners als eine solche aufgefaßt hat, welche die Abgabe einer Er- klärung dem Gläubiger gegenüber überhaupt zulaffe und zwar kon- sequent mit der Auffassung des Gesetzes, daß aus der Ueberweisung die mittels einer Klage zu verfolgende Beitreibung der Schuld des Drittschuldners folge. Hat aber der Gesetzgeber eine solche Vor- kehrung getroffen, so muß sie doch für alle einschlagenden Fälle An- wendung finden können, andernfalls würde das Gesetz erkenntlich gemacht haben, daß die betreffende Vorschrift für Fälle der vorliegen- den Art zessire. Die ganze Konstruktion der Pfändung der Geld- iorderung des Schuldners und des Verfahrens bei der Ueberweisung derselben läßt eben nur die Schlußfolgerung zu, daß darunter der Iall der dem Schuldner selbst zustehenden Forderung gegen den Gläu- biger nicht hat einbegriffen werden sollen. — Es kann aber nicht für Ullässig erachtet werden, aus dem im Zusammenhang geregelten Ver- iahren der Pfändung und Ueberweisung einzelne Vorschriften heraus- mgreifen, welche sich nothdürftig mit dem Falle eines Zusammen- ntsiens von Gläubiger und Drittschuldner in einer Person vereinigen lassen, andere aber, welche damit unvereinbar erscheinen, als solche auszuscheiden, welche außer Anwendung zu lassen sind. Denn wo das Gesetz nicht unterscheidet, darf auch der Richter nicht unterscheiden, "äßt sich eben das im Zusammenhang stehende Verfahren nicht in seinen einzelnen Bestimmungen auf den betreffenden Fall anwenden, io folgt daraus, daß derselbe nach der Absicht des Gesetzgebers unter die einschlagende Materie nicht hat einbegriffen werden sollen. Betrachten wir diesen Erörterungen gegenüber die in Betreff der gestellten Frage ergangenen gerichtlichen Erkenntnisse erster und zweiter Instanz, so wird es zum genaueren Verständniß zweckmäßig sein, zu- nächst die wesentlichen thatsächlichen Momente vorauszuschicken, welche der Entscheidung zu Grunde liegen: Th atbestand in Sachen des Kaufmanns I. H., Klägers, gegen den R. A. W., Beklagten. In einem bereits im Oktober 1876 anhängig gewordenen Pro- sesse, welchen der Bauunternehnler Cr. gegen den derzeitigen Kläger I. H. angestrengt hatte, ist der damalige Beklagte, jetzige Kläger H., rechtskräftig durch Urtheil vom 20. Dezember 1883 verurtheilt wor- den, dem Kläger Er. 632 M. 90 Pf. nebst 5 % Zinsen seit 20. Ok- tober 1876 zu zahlen. Am 25. Februar 1885 hat R. A. W., jetziger Beklagter, als

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Rechtsnachfolger des früheren Klägers Cr. in Bezug auf die diesem durch das gedachte Urtheil vom 20. Dezember 1883 zuerkannte Forderung im Restbeträge von 263 M. 68 Pf. gegen den Schuldner H. am 11. Mai 1885 Pfändung vollstrecken lassen. Gegen diese Pfändung richtet sich die vorliegende bei dem Ge- richte, welches das Urtheil vom 20. Dezember 1883 erlassen hat, von dem Exequendus H. gegen den vollstreckenden Gläubiger W. erhobene Klage mit dem Anträge: festzustellen, daß dem Beklagten als Rechtsnachfolger des Bau- unternehmers Cr. aus dem Urtheile des Königl. Landgerichts C. vom 20. Dezember 1883 ein Anspruch überhaupt nicht mehr zu- stehe, der vom Beklagten durch Beschluß des Vorsitzenden des Königl. Landgerichts vom 25. Februar 1885 erwirkte Schuldtitel auf 263 M. 68 Pf. daher außer Kraft zu setzen sei und dem- gemäß Beklagten zur Anerkennung dessen, insbesondere, daß ihm keine Forderung aus den obigen Schuldtiteln gegen Kläger zustehe, und in die Kosten zu verurtheilen. Dem mit diesem Anträge geltend gemachten Einwand, daß die dem Rechtsvorgänger des Beklagten zuerkannte Forderung aus dem Urtheil vom 20. D^ember 1883, für welche seitens des Beklagten gepfändet worden, mehr als getilgt sei, gründet Kläger darauf, daß er eben jene Forderung zur Sicherung und Befriedigung wegen einer ihm zustehenden Forderung von 322 M. 30 Pf. nebst 5 pCI. Zinsen seit 12. November 1876 und Kosten aus vollstreckbarem Urtheile vom 25. November 1876 bereits im April 1884 für sich habe pfänden und sich zur Einziehung habe überweisen lassen. Dagegen hat Beklagter Abweisung der Klage beantragt, indem er die recht- liche Begründung bestritt. Außer anderen Einwendungen machte der Beklagte insbesondere auch gellend, daß die gegen die Zwangsvoll- streckung vom 11. Mai 1885 erhobene Einrede in dem durch das Urtheil vom 20. Dezember 1883 entschiedenen Prozesse vorzubringen gewesen, jetzt verspätet sei. Das Landgericht hat, wie bemerkt, die Klage abgewiesen wesent- lich aus folgenden Gründen: Es steht die Frage zur Entscheidung, ob der § 730 C.P.O. auch auf den Fall Anwendung finden kann, daß der betreibende Gläu- biger selbst Schuldner der Forderung ist, aus deren Pfändung und Ueberweisung er Befriedigung sucht. Diese Frage ist zu ver- nemen. Es ist zunächst in Betracht zu ziehen, daß die Pfändung

Zwangsvollstreckungsverfahren.

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im gegebenen Falle in ihrer Wirkung der Vornahme einer Kompen- sation zwischen den beiden Parteien gleichkommt. Zu der letzteren hätte es aber der Pfändung nicht bedurft. Es hätte vielmehr ohne diese kompensirt werden können, wenn der Kläger die Kompen- sationseinrede rechtzeitig, d. h. spätestens bis zum Schluffe der- jenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das jetzt gegen ihn zur Exekution stehende Urtheil ergangen ist, gellend gemacht hätte. Da dies aber vom Kläger versäumt, die Kompensation daher unstatthaft ist, und die diesbezügliche Einrede, wenn sie im Prozesse vorgebracht würde, zu verwerfen sein würde, so käme es auf eine nicht zulässige Umgehung dieser Vorschrift hinaus, wenn man die in ihrer Wirkung mit der Kompensation identische Pfändung für statthaft erklären wollte. Daß aber auch die R.C.P.O. überhaupt an die Zulassung der Pfändung einer Forderung, deren Schuldner der Gläubiger selbst ist, nicht gedacht hat, ergiebt sich, selbst wenn man auf den gebrauchten Ausdruck: „Drittschuldner" an sich ein erhebliches Gewicht nicht legen wollte, daraus, daß § 739 C.P.O. dem Gläubiger gegen den Dritt- schuldner Rechte eingeräumt hat, welche nur die Annahme zulassen, daß Beide als verschiedene Personen unterstellt sind, so daß ange- nommen werden muß, daß im Sinne der R.C.P.O. als Drittschuldner auch wirklich eine von dem betreibenden Gläubiger verschiedene dritte Person vorausgesetzt ist. Es ist diese Annahme um so mehr geboten, als die R.C.P.O. diese Matere in erschöpfender Ausführlichkeit be- handelt hat. Bei dieser Lage der Sache kann es dahin gestellt bleiben, ob in formeller Hinsicht die vom Kläger bewirkte Zustellung des Pfändungsbeschlusses an sich selbst überhaupt als rechtsgültig jut betrachten, und ebenso, ob etwa eine bloße Arrestanlage auf eine selbst geschuldete Forderung, welche nur die Suspendirung der Aahlungspflicht enthalten würde, nicht aber eine Ueberweisung der Forderung zur Folge hat, für zulässig zu erachten ist. Jedenfalls ist es kaum denkbar, daß die vom Gesetzgeber in 88 736 ff. C.P.O. getroffenen Bestimmungen über das die Ueber- weifung der gepfändeten Forderung regelnde Verfahren für den Fall getroffen sein sollten, daß es sich um eine Schuld des pfändenden Gläubigers handelt. Eine Anwendung des § 739 a. a. O. auf diesen Fall erscheint geradezu ausgeschlossen. Indem aber der Gesetzgeber solche das Ueberweisungsversahren regelnde Vorschriften getroffen hat, welche nach vernünftigem Ermessen aus den Gläubiger als Dritt-

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Zwangsvollstreckungsverfahren.

schuldner keine Anwendung finden können, muß gefolgert werden, daß derselbe bei der Pfändung einer Forderung gegen den Dritt- schuldner nicht den Fall darin einbegriffen haben wollte, in welchem eine Schuld des Gläubigers selbst in Frage steht. Das Gericht hat sich deshalb für die Unstatthaftigkeit einer Pfändung einer solchen Geldforderung gegen den Gläubiger selbst erklärt. Damit ist der angestellten Klage die Grundlage entzogen, da die zur Exekution stehende Forderung des Beklagten aus dem Urtheile vom 20. Dezember 1883 unter diesen Umständen durch die fragliche Pfändung nicht als getilgt anzufehen ist. Die gegen dieses Urtheil erhobene Berufung hat zwar das Oberlandesgericht zurückgewiesen, jedoch in den Gründen die Statthaftigkeit der Pfändung einer gegen den Gläubiger selbst zu- stehenden Forderung ausdrücklich für zulässig erachtet, und die Klage mit Rücksicht auf die besondere prozessuale Lage der Sache zurückgewiesen. Die Gründe lauten im Wesentlichen dahin: Den Gründen, aus welchen das Landgericht die Klage abgewiesen hat, ist nicht beizutreten. Nach einer weit verbreiteten Praxis ist vor dem Inkrafttreten der C.P.O. vom 30. Januar 1877 in den Fällen, wo es dem Gläubiger auf Sicherung oder Befriedigung wegen seiner Forderung ankam, eine Schuld, welche der Gläubiger dem Beklagten zu bezahlen hatte, nicht nur als geeignetes Mittel zur Anlegung eines Sicher- heitsarrestes, sondern auch als Besriedigungsmittel in der Exekutions- instanz zugelassen worden. Insbesondere in Hessen ist eine Forderung, welche dem Schuldner des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers gegen diesen zustand, regelmäßig als geeignetes Exeku- tionsobjekt angesehen worden. Es ist nicht abzusehen, weshalb bei Erlaß der C.P.O. der Gesetzgeber dieses besonders wirksame Be- sriedigungsmittel dem betreibenden Gläubiger hätte entziehen wollen, und in der That enthält die C.P.O. keinen Ausdruck für eine solche Absicht des Gesetzgebers. Die Bestimmungen der C.P.O. über die Zwangsvollstreckung in Geldforderungen erscheinen allerdings zunächst auf die gewöhnlich gestalteten häufigeren Fälle berechnet, in welchen der betreibende Gläubiger nicht selbst Schuldner des Schuldners, sondern ein Anderer ist, als der Drittschuldner. Aber § 730 C.P.O. kann auch von dem Falle gelten, wenn der betreibende Gläubiger selbst Schuldner der Forderung ist, mit deren Pfändung und Ueberweisung er Befriedigung

Zwangsvollstreckungsversahren.

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sucht. Das zufällige Zusammentreffen des betreibenden Gläubigers und Drittschuldners in einer Person schließt die Anwendung jener Vorschrift wie der weiteren einschlagenden Bestimmungen der C.P.O. nicht aus. Nur was den vom Landgericht besonders hervorgehobenen § 739 C.P.O. anlangt, so ist freilich von dieser Bestimmung im Falle des Zusammentreffens von Gläubiger und Drittschuldner in einer Person kein Gebrauch zu machen. Indessen läßt sich hieraus nicht folgern, daß mit dieser Bestimmung die Pfändung einer Forde- rung, welche dem Schuldner des betreibenden Gläubigers gegen den Letzteren zusteht, ausgeschlossen sei. Denn § 739 a. a. O. spricht überhaupt nur von einer in das Belieben des die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubigers gestellten Befugniß, und wenn es der Aus- übung dieser Befugniß durch das dort dem Gläubiger gestattete Verlangen im gegebenen Falle nicht bedarf, weil der Gläubiger zu- fällig zugleich Drittschuldner, eben deshalb über die Rechtslage der gepfändeten Forderung selbst bereits hinreichend unterrichtet ist, so kann dies nicht die Annahme begründen, daß in dergleichen Fällen auch die Pfändung unstatthaft wäre. Der Pfändung einer Forderung, deren Schuldner der betreibende Gläubiger selbst ist, steht auch die Vorschrift, daß der Gläubiger den Gerichtsbeschluß dem Drittschuldner zuzustellen hat, nicht entgegen. Denn er kann den von ihm erwirkten Gerichtsbeschluß des § 730 Abs. 1 C.P.O. vorgesehenen Inhalts so, wie im vorliegenden Falle am 21./22. April 1884 geschehen, durch den Gerichtsvollzieher und die Post sich selbst zustellen lassen; damit erreicht der Gläubiger, nachdem der Beschluß auch dem Schuldner zugestellt worden, für sich die Gestattung, die Schuld nicht zu bezahlen, sodann aber, daß der Schuldner über die gepfändete Forderung nicht weiter verfügen darf, jede Verfügung desselben ihm gegenüber unwirksam wird, und außerdem urkundliche Feststellung der Zeit, mit welcher diese Wirkungen eingetreten sind (§ 730 Abs. 2, 3 C.P.O.). Wenn man annehmen müßte, es sei ein Drittschuldner nicht vorhanden, so würde vorliegend gemäß § 754 C.P.O. die Pfändung nebst den angegebenen Wirkungen mit dem Zeitpunkte als bewirkt anzusehen sein, in welchem der Gerichtsbeschluß vom 10. April 1884 dem Schuldner zugestellt worden ist, also ebenfalls am 22. April 1884. Weshalb der betreibende Gläubiger, abgesehen von der besonderm prozessualen Lage, gehindert sein sollte, dergestalt mittelst Pfändung Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 40

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Zwangsvollstreckungsverfahren.

von einer ihm zustehenden Kompensationseinrede Gebrauch zu machen, ist hiemach nicht erfindlich. Vorliegend hatte Kläger nun freilich sich die Forderung seines Schuldners bloß zur Einziehung überweisen lassen. Es war daher mit der Zustellung des Beschlusses vom 10. April 1884 nicht der in C.P.O. § 736 Abs. 2 vorgesehene Erfolg eingetreten, sondern gemäß C.P.O. § 737 Kläger nur zur Einziehung der überwiesenen For- derung berechtigt worden, indessen dabei in der Lage geblieben, auf die Ueberweisung zu verzichten (C.P.O. § 742), und für seine For- derung aus dem Urtheile vom 25. November 1876 statt der ge- pfändeten Forderung seines Schuldners aus dem Urtheile vom 20. Dezember 1883 ein anderes Befriedigungsmittel zu wählen. Befriedigung des Klägers auf Höhe der für ihn gepfändeten For- derung war demnach bloß als Folge der Zustellung des Beschlusses vom 10. April 1884 noch nicht eingetreten. Aber nachdem Kläger, ohne von dem Rechte aus C.P.O. § 742 Gebrauch zu machen, mittelst der gegenwärtigen Klage kundgegeben hat, daß er mit der kraft richterlichen Befehls vom 10. April 1884 der Verfügung seines Schuldners entzogenen Forderung seines Schuldners aufrechnen will, könnte das Forderungsrecht Cr.'s jetzt des Beklagten, aus dem Urtheile vom 20. Dezember 1883 nun- mehr als aufgegeben angesehen werden. Gleichwohl kann nicht nach dem Klageanträge erkannt werden, weil die prozessuale Lage der Sache entgegensteht. Kläger hätte die mit der Pfändung versuchte Kompensation, welcher er jetzt Anerkennung verschaffen will, bereits in dem durch das Urtheil vom 20. Dezember 1883 entschiedenen Prozesse geltend machen müssen. In dem gegenwärtigen Prozesse ist das Landgericht als Prozeß- gericht erster Instanz angegangen, um gemäß tz 13 des Gesetzes betr. die Uebergangsbestimmungen zur C.P.O. vom31. März 1879 und C.P.O. § 686 zu entscheiden über die Einwendungen, welche Kläger gegen die seitens der Beklagten in Sachen Cr. ->- H. auf Grund vollstreckbaren Beschlusses vom 25. Februar 1885 aus dem Urtheil vom 20. Dezember 1883 veranlaßte Pfändung dahin geltend gemacht, daß der in dem bezeichneten Urtheil festgestellte Anspruch nicht mehr bestehe. Die dergestalt vom Kläger zur Sache Cr. -I- H- in der Exekutionsinstanz gellend gemachte Einrede gründet sich aber in Thatsachen aus 1876. Der Wechsel vom 12. August 1876 war

Zwangsvollstreckungsverfahren.

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fällig am 12. November 1876, das Urtheil datirt vom 25. November 1876. Die aus diesen Thatsachen herzuleitenden Einreden sind in dem am 20. Dezember 1883 entschiedenen Prozesse, obwohl sie vor- gebracht werden konnten, nicht vorgebracht, und deshalb gemäß § 14 des Gesetzes betr. die Uebergangsbestimmungen zur C.P.O. vom 31. März 1879 in Verbindung mit § 101 der Verord. über das Verfahren in Civilprozessen vom 24. Juni 1867 jetzt in der Exekutionsinstanz aus dem Urtheile vom 20. Dezember 1883 diesem gegenüber nicht mehr zulässig. Hieran ändert nichts der Umstand, daß die zu Gunsten des Klägers erfolgte Pfändung und Ueberweisung vom 10. April 1884 erst nach dem Urtheile vom 20. Dezember 1883 erfolgt ist. Schon oben ist gezeigt, daß mit der Pfändung und Ueberweisung vom 10. April 1884 noch nicht Befriedigung des Klägers eingetreten war, die gepfändete und überwiesene Forderung war daher nicht durch Konfusion untergegangen, als der Beklagte seinerseits pfänden ließ. Sodann ist auch dem Landgerichte dahin beizutreten, daß jene Pfändung und Ueberweisung lediglich dazu dienen sollte, dem Kläger noch zur Kompensation mit der Forderung zu verhelfen, welche seinem Schuldner Cr. aus dem Urtheil vom 20. Dezember 1883 gegen ihn znstand. Indem aber Kläger auf diesem Wege mittelst Pfändung und in der Form der Zwangszession der in dem Prozesse Cr. -I- H. versäumten Einrede der Kompensation nachträglich in eben diesem Prozesse Eingang zu verschaffen suchte, läuft sein Vorgehen darauf hinaus, die von seinem Gegner erlangte Vollstreckbarkeit des Urtheils vom 20. Dezember 1883 illusorisch zu machen. Diese dergestalt zur Umgehung des § 101 der zitirten Verord. vom 24. Juni 1867 ver- suchte Geltendmachung von Thatsachen, deren Vorbringen vermöge des Gesetzes diesem Urtheile gegenüber längst ausgeschlossen war, kann der zur Vollstreckung dieses Urtheils vom Be- klagten erwirkten Pfändung gegenüber prozessualisch nicht für statt- haft erachtet werden."

Aus dem zweiten, die Klageabweisung begründenden Theil der Entscheidungsgründe dieses Urtheils erhellt übrigens, daß das Ober- landesgericht, wenn auch nicht die Unstatthaftigkeit, doch die völlige Wirkungslosigkeit der Pfändung und Ueberweisung einer Forderung des Schuldners gegen seinen Gläubiger in einem Falle der vor- liegenden Art anerkennt, weil die in dem Prozeffe versäumte Einrede 40*

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der Kompensation nicht in der Zwangsvollstreckung mittels Pfändung und Ueberweisung nachgeholt werden kann. Meines Erachtens wird man, wie dies in den obigen Ausführungen geschehen ist, konsequent einen Schritt weiter gehen und die Unstatthaftigkeit der Pfändung und Ueberweisung überhaupt statuiren müssen, weil der Gesetzgeber nicht beabsichtigt haben kann, eine von Anfang an wirkungslose Pfändung für zulässig zu erklären, und die Frage, ob dieselbe lediglich zur Umgehung der Vorschriften betreffs der rechtzeitigen Vorbringung von Kompensationseinreden erwirkt werden soll oder nicht, nicht im Wege des Pfändungsbeschluffes zur Entscheidung gebracht werden kann. Gerade an dem vorliegend gegebenen Falle zeigt es sich, daß die für die Pfändung und Ueberweisung von Geldforderungen des Schuldners gegebenen Vorschriften nicht Anwendung auf den Fall finden können, bei welchem Gläubiger und Drittschuldner in einer Person Zusammentreffen.

II. Kann der § 754 Abs. 2 C.P.O. Anwendung finden auf die Pfändung von Geldforderungen des Schuldners? In dem zu I. bezeichneten Rechtsstreite hatte der Kläger in der Berufungsinstanz unter Anderem auch gellend gemacht, daß bei der im April 1884 vollzogenen Pfändung die für den Fall, daß ein Drittschuldner nicht vorhanden, in § 754 C.P.O. getroffene Be- stimmung analoge Anwendung finden müsse. Hierauf hat das Oberlandesgericht, wie zu I. angeführt, be- merkt: „wenn man annehmen müßte, es sei ein Drittschuldner nicht vorhanden, so würde vorliegend gemäß C.P.O. § 754 die Pfändung nebst den angegebenen Wirkungen mit dem Zeitpunkt als bewirkt anzusehen sein, in welchem der Ge- richtsbeschluß vom 10. April 1884 dem Schuldner zugestellt worden ist." Es scheint hiernach die Ansicht des Oberlandesgerichts zu sein, daß der angezogene Paragraph analoge Anwendung auf Pfändung von Geldforderungen findet. M. E. widerspricht dies dem klaren Wortsinn und der Fassung des Gesetzes. Die Vorschrift in § 754 C.P.O. bezieht sich nur: „auf andere Vermögensrechte, welche nicht Gegenstand der Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind", d. h. alle Rechte des beweglichen Vermögens, welche wenigstens in An- sehung der Ausübung veräußerlich sind (vgl. Abs. 3) und nicht zu

Sind § 3 I. 24 und Anh. § 148 der preuß. allg. Gerichts-Ordnung für die im früheren Verfahren ergangenen, vor oder nach dem 1. Oktober 1879 rechtskräftig gewordenen, gerichtlichen Entscheidungen noch in Geltung Von Herrn Landgerichtsdirektor Rave in Bielefeld

Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. 629 den in §§ 730—753 C.P.O. behandelten Ansprüchen gehören (vgl. Struckmann und Koch, Kommentar Anm. 1 zu § 754). Es sind dies Antheilsrechte an einer ungelheilten Vermögensmasse, wie Erbschaft, Gesellschaftsvermögen, Gewerbeberechtigungen, Nutzungs- rechte jeder Art, namentlich Nießbrauch, Rechte des Vasallen und Fideikommißbesitzers, Wohnungsrechte, Pachtrechte, Urheberrechte an Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und drama- tischen Werken rc., sowie auch das Patentrecht. Unzweifelhaft gehören dazu nicht Geldforderungen, bezüglich welcher Pfändung und Ueber- weisung in den §§ 730 ff. vollständig geregelt ist. Die Vorschrift in § 730 Abs. 3, wonach die Pfändung als bewirkt anzusehen ist mit der Zustellung des Psändungsbeschlusses an den Dritt- schuldner, erleidet keine Ausnahme dergestalt, daß in dem Falle, wo ein solcher Drittschuldner nicht vorhanden sein sollte (was übrigens kaum Vorkommen wird), oder wenn an einen solchen die Zustellung nicht bewirkt werden kann, eine Pfändung überhaupt nicht möglich ist. Sollte der Aufenthalt des Drittschuldners unbekannt sein, so wird auch eine öffentliche Zustellnng an denselben nicht zulässig sein, da eine solche nach § 186 C.P.O. nur an eine „Partei" er- folgen darf, der Drittschuldner aber nicht als Partei aufzufassen ist (vgl. Struckmann und Koch, Anm. 6 zu § 730 S. 624 (2. Ausl.), ebenso Seuffert, 2. Ausl. S. 870 Anm. 2a zu § 730). Es kann mithin die Vorschrift in § 754 Abs. 2 C.P.O. auf Pfändung von Geldforderungen überhaupt keine Anwendung finden. Die Zustellung des Pfändungsbeschlusses an den Schuldner kann keinen Ersatz für die mangelnde Zustellung an den Drittschuldner bei Pfändung von Geld- forderungen bieten.

19. And § 3 I. 24 und Anh. § 148 der preuß. aUg. Gerichts- Ordnung für die im früheren Verfahren ergangene«, vor oder nach dem t Oktober 1879 rechtskräftig gewordenen, gerichtlichen Entscheidungen noch in Geltung? Von Herrn Landgerichtsdirektor Rave in Bielefeld. Die vorstehende Frage ist bereits vielfach praktisch geworden und verschieden beantwortet; so haben namentlich beim Landgerichte zu Bielefeld zwei Civilkammern und beim Oberlandesgerichte zu Hamm zwei Civilsenate darüber in entgegengesetztem Sinne befunden.

630 Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. Voraussichtlich wird die Frage auch noch auf Zahre hinaus für die Praxis von Interesse bleiben. Bejaht man dieselbe, so entstehen leicht Rechtsbedenken und weitere Schwierigkeiten sowohl dann, wenn es sich nicht etwa bloß einfach um Zahlungen oder andere Leistungen, sondern z. B. um ein Dulden handelt, (v. Kamptz, Jahrbücher Bd. 13 S. 254), als ganz besonders eben dann, wenn der Gläubiger behauptet, daß trotz Ablaufs des sog. Exekutionsjahres die alsbaldige Zwangsvoll- streckung noch zulässig sei, weil „dem Schuldner auf gewisse Zeit Nachsicht verstattet," oder „der Schuldner latitirt habe," oder „auch die rechtzeitig nachgesuchte oder verfügte Exekution aus irgend einem anderen Grunde ohne Erfolg gewesen sein würde". (Löwenberg, Beiträge rc. I. S. 333.) Früher waren, wie überhaupt das Exekutionsgesuch, so auch solche Rechtsfragen und die etwa erforderlichen Nachweise vom Prozeß - gericht zu prüfen und darüber zu befinden. Wie aber und in welcher Form jetzt der mn Ertheilung einer vollstreckbaren Ausfertigung anzugehende Gerichtsschreiber die er- forderlichen, mitunter komplizirten Nachweise sich erbringen lassen soll, darüber läßt ihn das Gesetz ohne Belehrung. Daß die §§ 664 ff. E.P.O. für Fälle dieser Art eine entsprechende Anwendung nicht finden können, bedarf keiner Ausführung. Bei viel einfacherer Sach- lage, wenn es sich nämlich um eine vollstreckbare Ausfertigung der im früheren Verfahren erlassenen, noch nicht rechtskräftigen, jedoch vorläufig vollstreckbaren Entscheidungen handelt, ist der Gerichts- schreiber auf die vorherige Entscheidung (Anordnung) des Gerichts verwiesen. §§ 19, 20 des preuß. Gesetzes vom 31. März 1879 — Ueber- gangsbestimmungen. — Ferner würde, im Falle der Bejahung obiger Frage, sogar aus ausländischen, rechtskräftigen Urtheilen, einerlei wann sie er- gangen, gemäß §§ 660, 661 E.P.O. die Vollstreckung erlangt werden können; Reichsger.-Entsch. Bd. 9 S. 368 ff. dagegen wäre bei inländischen, im Gebiete der preuß. allg. Ge- richts-Ordnung ergangenen, rechtskräftigen Urtheilen, sobald nur das Exekutionsjahr verstrichen, der Gläubiger zu neuem förmlichen Pro-

Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. 631 zeffe über seine bereits rechtskräftig feststehende Forderung, also zu neuen, erheblichen Aufwendungen genöthigt, um die Zwangsvoll- streckung zu erzielen, obfchon doch die ros iudicata des preuß. Rechts früher wie jetzt keine Unterschiede bietet, die es rechtfertigen könnten, auf Jahre hinaus eine abweichende Behandlung eintreten zu lasten, je nachdem das Judikat im früheren oder jetzigen Prozeßverfahren, refp. im Gebiete der preuß. allg. Gerichts-Ordnung oder in einem anderen Theile des deutschen Reichs erlangt ist. Andererseits dürfte die Verneinung der Frage den Schuldner materiell nicht ungünstiger stellen, da er gegen einen neuen Prozeß und dessen Kosten durch die exceptio rei iudicatae sich schützen, seine etwaigen Einwendungen aber, soweit sie gegen das Judikat zulässig, im Wege der Klage, wie die D. C.P.O. allgemein vorschreibt, gel- tend machen könnte. Es ist die den Gegenstand der gegenwärtigen Erörterung bil- dende Streitfrage lediglich durch das oben schon erwähnte preuß. Ge- fetz vom 31. März 1879 hervorgerusen. Die in Betracht kommenden Bestimmungen desselben sagen im Wesentlichen, und zwar: § 13. Auf das Verfahren der Zwangsvollstreckung in das be- wegliche Vermögen aus Entscheidungen, Anerkenntniffen und Mandaten (Zahlungsbefehlen), welche in einem nach den bisherigen Vorschriften erledigten Verfahren erfolgt sind, finden die Vorschriften der D. C.P.O. Anwendung, soweit nicht in den §§ 14- 34 etwas Anderes bestimmt ist. § 14. Die Vollstreckbarkeit der im § 13 bezeichneten Schuld- titel bestimmt sich nach den bisherigen Vorschriften. § 19. Die vollstreckbare Ausfertigung von Entscheidungen rc. ist vom Gerichtsschreiber zu ertheilen. Die Ertheilung darf nur erfolgen, soweit die Zwangsvollstreckung nach Maßgabe der bisherigen Vorschriften zulässig ist. Nach der einen Ansicht nun setzen obige Bestimmungen bezüglich der Entscheidungen nur fest, daß die Frage, ob und wodurch die Entscheidung rechtskräftig geworden, event. ob sie vor ihrer Rechtskraft (vorläufig) voll- streckbar? Koch, der preuß. Civilprozeß II. Ausg. § 293; Ges. vom 31. März 1879 § 20 nach den älteren Vorschriften zu beurtheilen bleibe, nicht aber.

632 Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. daß diese älteren Vorschriften auch bezüglich der Fortdauer der einmal mit der Rechtskraft eingetretenen Vollstreckbarkeit maßgebend sein sollten. Letzteres könne umsoweniger angenommen werden, als ja das Mittel, durch Anbringung des Exekutionsgesuchs beim Pro- zeßgericht die einjährige Frist zu unterbrechen, jetzt fehle, die bloße Nachsuchung einer vollstreckbaren Ausfertigung beim Gerichtsschreiber hiermit weder nach ausdrücklicher Bestimmung des Gesetzes noch der Natur der Sache nach auf eine Linie zu stellen sei. So unter Anderen die II. Civil-Kammer des Landgerichts zu Bielefeld und der Ferien-Civilsenat Oberlandesgerichts zu Hamm. Die entgegengesetzte Ansicht stützt sich auf den Wortlaut obiger Paragraphen und ganz besonders auf Meinungen, welche bei Be- rathung des Gesetzes Ausdruck gefunden haben. So eine Entscheidung des I. Civilsenats Königl. Oberlandes- gerichts zu Hamm, ferner auch: Struckmann u. Koch: „Die Preuß. Ausführungsgesetze zu den 'Reichsjustizgesetzen" zu § 14 a. a. O. Hartmann: „Die Preuß. Ergänzungsgesetze u. s. w." Seite 13. Rintelen: „System des gesammten neuen Prozeßrechts", Bd. II. Seite 29. Es läßt sich nicht leugnen, daß das Gesetz unklar ist und in mancher Beziehung die Eile, mit welcher es ausgearbeitet und zu Stande gebracht werden mußte, erkennbar macht. Auch ist es richtig, daß der Bericht der einen, zur Berathung des Gesetzes bestimmten Kommission wörtlich sagt: „Soweit die Vollstreckbarkeit eines Urtheils nach dem bisherigen Rechte, wie nach § 3 A.G.O. 1. 24, an eine Zeitbeschränkung ge- bunden ist, bleiben ebenfalls die bisherigen Vorschriften in Kraft, und die Kommission konstatirte im Einverständniß mit dem Herrn Regierungs-Kommissar, daß die Bemerkung S. 33 der Motive: „die Exekution ist ohne Zeitbeschränkung zulässig" sich, wie auch Seite 34 der Motive für die Fälle des §.15 hervor- gehoben ist, nicht auf die Ertheilung des Exekutionsbefehls oder der vollstreckbaren Ausfertigung beziehen solle, sondern daß nur die Vollstreckung selbst auf Grund des ertheilten Exekutions- besehls oder der ertheilten Ausfertigung künftig — abgesehen vvn der Verjährung der Zudikatforderung — nach den Vorschriften der C.P.O. keiner Zeitbeschränkung unterliege."

Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. 633 # Diese Aeußerungen leiden jedoch an einem inneren Widerspruch. Enthält nämlich der § 3 I. 24 A.G.O. eine materiell-rechtliche Be- schränkung für das rechtskräftige Urtheil, so mußte diese gerade bei Ertheilung der Vollstreckungsklausel zum Ausdruck gebracht werden, und es erscheint unerfindlich, wie man annehmen konnte, die Ertheilung der Vollstreckungsklausel beseitige ohne Weiteres für alle Zukunft eine materiell-rechtliche Eigenschaft des Urtheils. Ueberhaupt dürfte auf derartige, bei Berathung eines Gesetzes gefallene Meinungsäußerungen ein entscheidendes Gewicht nicht zu legen sein. Wie geringen Werth dieselben häufig haben, dafür liefern unter anderen die Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen: Band VIII. Seite 268 ff. — bezüglich der Motive zu § 696 C.P.O. — Band XIII. Seite 19 ff., Beilageheft zum Reichsanzeiger Nr. 9 von 1885 Seite 428, 434, Nr. 1 von 1886 Seite 22 einige Belege. Müßten die fraglichen Bestimmungen des Gesetzes v. 31. März 1879 so gedeutet werden, daß durch sie für rechtskräftige Entscheidungen älteren Verfahrens das sog. Exekutionsjahr erhallen geblieben sei, dann könnten diese landesrechtlichen Vorschriften keine Geltung bean- spruchen, weil sie eine durch Reichsgesetze — die C.P.O. und das Einführungsgesetz dazu — bereits bestimmte Rechtsordnung abändern, mit dieser also in Widerspruch treten würden. Art. 2 der Reichsverfassung, La band. Staatsrecht des deutschen Reichs II. Seite 118, Schulze, Lehrbuch, das Deutsche Landesstaatsrecht § 189 S. 534. Es soll versucht werden, dieses näher darzulegen. 1. Der I. Civilsenat Oberlandesgerichts zu Hamm erachtet den 8 3 I. 24 A.G.O. „für eine Bestimmung materiellen Rechts, da sie die Frage betreffe, unter welcher Bedingung die Vollstreckung überhaupt zulässig sei." Zn diesem Sinne wäre wohl jede Forderung als eine reso- lutiv bedingte zu bezeichnen, weil sie der erlöschenden Verjährung unterliegt. Davon, daß solche Auffassung begründet sei, kann schwerlich die Rede sein. Koch, Kommentar zum A.L.R., VIII. Aufl. Anm. 2 8. zu § 500 I. 9. Allerdings benennt § 3 a. a. O. selbst das Exekutionsjahr

634 Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. „eine Verjährungsfrist", und so wird es insbesondere auch in den Gründen der Plen. - Enlsch. früheren preuß. Obertribunals vom 10. Juni 1872, Entsch. Bd. 67, S. 1 ff., S. 10 angesehen. Zutreffend erscheint aber diese Auffassung nicht. Wie nach gemeinem ebenso gilt nämlich nach preuß. der Satz: „ros iuäieata. ins inter partes." §§ 65, 66 Einl. zur A.G.O., § 14 I. 28 daselbst. Die rechtskräftige Entscheidung begründet nach beiden Rechten die uetio und exeextio iuäieati. Erstere, welche der gewöhnlichen, langen Verjährung unterliegt (vgl. Förster-Eccius, Theorie und Praxis des preuß. Priv.-Rechts, IV. Aust., Bd. I. S. 353), war jedoch im preuß. Prozesse einer dreifach verschiedenen Behandlung unterworfen, ja nachdem sie innerhalb Jahresfrist, binnen fünf Zähren oder noch später angebracht wurde. In allen drei Fällen fand die Zudikatsklage beim Gericht eine wirklich prozessualische Behandlung, Entsch. früh, preuß. Obertribunals Bd. V., S. 315 ff., wurde im ersten Falle „Exekutions g esuch" genannt, im zweiten Falle in den Formen des Exekutiv- (später Mandats-)Prozesses, im letzten Falle in denen des gewöhnlichen Prozesses entschieden. Zn den beiden ersten Fällen erließ das Gericht den Exekutionsbefehl, bez. das Mandat ohne vorherige Anhörung des Gegners. Zn allen 3 Fällen fanden gegen die ursprüngliche Klage keine Einwendungen mehr statt, da die neue Klage hier wie da materiell immer dieselbe Zudikats- klage blieb. Förster, Theorie und Praxis u. s. w., Berlin 1865, I. S. 267, Koch, der preuß. Civilprozeß, II. Ausg. § 297, Entsch. früh, preuß. Obertrib. in Striethorst, Archiv f. Rechiss. Bd. 51 S. 114 ff. Hieraus erhellt, daß das sog. Exekutionsjahr die durch ein rechts- kräftiges Urtheil einmal geschaffene Forderung als solche nicht berührte, sondern nur die eine Form der Zudikatsklage zeitlich begrenzte. Zutreffend bezeichnete daher der Zustizminifter im Reskript vom 24. April 1833 das Exekutionsjahr als einen „moäus proeoäeuäi". Mannkopffs A.G.O., Bd. 2 S. 303. Daran ändert es nichts, wenn man auch etwaige Einreden des Schuldners, welcher ex iuäieato im gewöhnlichen Prozesse belangt werden mußte, im weiteren Umfange zuläßt.

Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O. 635 Förster, Theorie und Praxis u. s. w-, Berlin 1865, I. S. 271. Diese Einreden, als dem materiellen Rechte angehörig, sind be- stehen geblieben, jedoch in Form der Klage gellend zu machen. § 686 C.P.O., § 14 des preuß. Ges. vom 31. März 1879. 2. Die C.P.O., insbesondere das achte Buch (die Zwangsvoll- streckungs-Ordnung) kennt eine aus inländischen Urtheilen bei Gericht anzubringende Judikats klage, wenn man die Fälle, wo auf Er- theilung der Vollstreckungsklausel geklagt werden muß, bei Seite läßt, nicht. Zur Verwirklichung des judikatmäßigen Anspruchs bedarf es der Mitwirkung der Gerichte überhaupt nur ausnahmsweise. Mit dem Fortfall der Judikats klage ist von selbst die frühere, dreifach verschiedene, prozessualische Behandlung dieser Klage, insbesondere das Exekutionsgesuch mit dem sog. Exekutionsjahr beseitigt. Nur die materiellrechtlichen Eigenschaften des judikatmäßigen Anspruchs, z. B. die 30jährige Verjährung desselben, sind unberührt geblieben. Wilmowski und Levy, C.P.O. 4. Aust., § 686, Anm. 2 am Ende, und allg. Bemerk, zu Buch VIII. Abschn. 1 Nr. 3b. Förster-Eccius a. a. O. I Seite 322. Der §644 C.P.O. bestimmt für inländische Urtheile, einerlei wann sie ergangen sein mögen: „Die Zwangsvollstreckung findet statt aus Endurtheilen, welche rechtskräftig sind." Daß diese Bestimmung nicht bloß für Urtheile, welche im neuen Ver- fahren demnächst ergehen würden, sondern auch für alle vor oder nach dem 1. Oktober 1879 im früheren Prozesse von deutschen Gerichten erlassenen Endurtheile gelten sollte und nothwendig gellen mußte, darüber kann schon an sich und namentlich nach den Bestimmungen des Einft'ihrungsgesetzes zur C.P.O. kaum ein Zweifel bestehen. Nach § 1 des Einf.-Ges. trat die C.P.O., also auch § 644 derselben, am 1. Oktober 1879 in Kraft. Die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze traten nach § 14 das. gleichzeitig außer Anwendung. Zu den in den §§ 15,16 das. ausdrücklich aufrecht erhaltenen Vorschriften der Landesgesetze gehört § 3 I. 24 Allg. G.Ord. nicht, ist auch keine materiellrechtliche Bestimmung. Ausführung zu 1. oben, sowie: Wilmowski und Levy a. a. O. Note 1 zu § 13 des Einf.-Ges. Nur bezüglich der am 1. Oktober 1879 bereits anhängigen

636 Geltung des § 3 I. 24 A.G.O. u. § 148 Anh. zur Allg. Ger.O.

Prozesse bis zum rechtskräftigen, d. h. durch ein ordentliches Rechtsmittel nicht mehr anfechtbaren Endurtheile, und ebenso bezüglich der am selben Tage bereits anhängigen, d. h. im Gebiete der preuß. Allg. Gew.O. mindestens bei Gericht schon beantragten Zwangsvollstreckungen ist eine Erledigung nach den bisherigen Prozeßgesetzen vorgeschrieben, und hierbei den Landes- gesetzgebungen bloß das gestaltet, daß sie auch aus diese anhängigen Sachen die Vorschriften der D.C.P.O. anwendbar erklären dürfen. §§ 18 ff. 21 Einf.-Ges., § 17 des preuß. Ges. 31. März 1879. Hiernach kann aus dem Einführungsgesetze eine Ermächtigung der Landesgesetzgebung nicht hergeleitet werden, den § 644 C.P.O., welcher für alle inländischen, rechtskräftigen Endurtheile, einerlei wo und wann sie entstanden, gellen sollte, zu beschränken. Sieht man nun das Exekutionsjahr als eine wirkliche Ver- jährung an, so wäre durch die C.P.O. die fernere Zulässigkeit dieser kurzen Verjährung beseitigt, und für alle am 1. Oktober 1879 noch nicht abgelaufenen Fälle könnte sie nicht mehr fortgesetzt oder gar begonnen werden. § XVII Publik. Patents vom 5. Februar 1794. Dernburg, Lehr- buch des preuß. Priv.R. I. S. 62. Förster-Eccius a. a. O. I. S. 48. R.G.E. IV. S. 35. Auf diesen Standpunkt stellt sich eine Entscheidung des Fer.S. des O.L.G. zu Hamm vom 24. August 1881 und anscheinend auch das Landgericht und Kammergericht zu Berlin in einem Band IX. S. 370 der R.G.E. mitgetheilten Falle, verdi8: „da nun nach den Bestimmungen der preuß. Allg. Ger.O. die Vollstreckbarkeit der Uriheile an die Frist eines Jahres gebunden, und dies Jahr seit der Rechtskraft des Urtheils schon vor dem 1. Oktober 1879 abgelaufen war, so könne aus demselben die Zwangsvollstreckung um so weniger zugelass en werden u. s. w." Oben zu 1 ist jedoch bereits erörtert, daß der § 3 I. 24 A.G.O. keine Verjährung, sondern nur eine Prozeßfrist für die erste Form der Judikatsklage, das sog. Exekutionsgesuch, kein materielles Recht enthält. War auch diese Form schon vor dem 1. Oktober 18 79 nicht mehr gegeben, so verblieb darum der Anspruch selbst ein auf rechtskräftigem inländischen Urtheil beruhender, für den die C.P.O-

Die Statutenkollision im Ehescheidungsprozeß : im Hinblick auf die Judikatur des Reichsgerichts nach den Grundsätzen des gemeinen und preußischen Civilrechts erörtert Von Herrn Landrichter Dr. Marcus in Guben

Statutenkollision.

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ohne Gestattung eines neuen Prozesses die Zwangsvollstreckung unbedingt zuläßt. Das Reichsgericht hat an der schon angesührten Stelle (Bd. IX. 5. 368 ff.), wo es sich um ein ausländisches Uriheil handelte, ilber die hier fraglichen Bestimmungen des preuß. Gesetzes vom 31. März 1879 sich zwar nicht ausgelassen, indem es einfach und uüt Recht die Anwendbarkeit dieses Gesetzes auf die im Auslande ergangenen Uriheile negirt. Wenn es aber richtig, was S. 370 daselbst ausgeführt wird: „die §§ 660, 661 C.P.O. regeln die Zwangsvollstreckung aus diesen (ausländischen) Uriheilen unterschiedlos, gleichgiltig zu welcher Zeit die Urtheile im Auslande gefällt sind, wenn nur die Zwangs- vollstreckung aus einem solchen Urtheile im deutschen Reiche nach dem 1. Oktober 1879 nachgesucht wird", so muß man dasselbe von C.P.O. tz 640 für inländische, rechts- kräftige Urtheile gellen lassen, und daran konnte die Landesgesetz- gebung nichts ändern.

20. Die ÄtntutenKollision im Ehescheidmiysprozeß, im Hinblick auf die Judikatur des Reichsgerichts nach den Grundsätzen des gemeinen und preußischen Civilrrchts erörtert. Von Herrn Landrichter I)r. Marcus in Guben. Zu den schwierigsten und umstrittensten Fragen in der Lehre von den Rechtsquellen gehört die nach der örtlichen Geltung der Gesetze, sei es, daß es sich um das Territorialrecht verschiedener Staaten, sei es, daß es sich um widerstreitende Gesetze innerhalb desselben Staates handelt. Diese Schwierigkeit^ ist gegenüber dem gemeinen Civilrecht, welches positiver Bestimmungen entbehrt,2) auch nicht durch das im preußischen Recht statuirte Prinzip der Theilung der Rechtsverhältnisse nach den sog. statuta personalia, rsalia und

9 Unger, System des österr. allgem. Privatrechts 4. Ausl. Bd. I. S. 151; Stobbe, Handbuch des deutschen Privatrechts 2. Aufl. Bd. I. S. 207. -) Kierulff, Theorie des gem. Civilrechts Bd. I. S. 73. Darüber, daß das römische Recht in dieser Materie unanwendbar ist, herrscht Uebereinstimmung; Unger a. a. O. § 22 Note; Förster, Theorie und Praxis des preuß. Rechts 3. Aufl. Bd. I. § 11 Note 1.

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mixta gelöst; denn auch diese Regel läßt so viele Fragen zweifel- haft,^) daß dem Richter, Mangels eines festen Gewohnheitsrechts^) die Antwort im einzelnen Falle nur unter Anwendung der von der Wissenschaft entwickelten Grundsätze möglich ist. Daß es nun speziell für die Frage, welches Recht in Anwendung zu bringen ist, wenn es sich darum handelt, ob eine nach fremdem Rechte begründete Ehe zu scheiden sei, und welchen Einfluß der Wechsel des Domizils auf die Anerkennung eines unter der Herrschaft des Rechts des früheren Domizils der Ehegatten erwachsenen Scheidungsgrundes ausübt, zur Ausbildung eines einheitlichen Gerichtsgebrauches nicht hat kommen können, kann nicht Wunder nehmen. Der im kanonischen Recht aus der sakramentalen Natur der Ehe hergeleitete Rechtssatz der Unauflöslichkeit derselben, die beschränkte Zulassung der Scheidung nach der Lehre der Reformatoren,3 * 5 6) die Verweisung der Ehesachen an besondere geistliche Gerichte 6) — alle diese Umstände ließen, bei der Uebereinstimmung der einschlägigen Bestimmungen in den einzelnen evangelischen Ländern, für civilistische Untersuchungen der rechtlichen Seite der Ehe, sowie des Prinzips des Scheidungsrechts keinen Raum. Eine Wendung trat ein, als in den verschiedenen Partikular- gesetzen das Ehescheidungsrecht unabhängig von den Bestimmungen der Kirche normirt wurde?) Blieb auch dem staatlichen Ehescheidungs- recht im Wesentlichen eine übereinstimmende Grundlage erhallen, so gestalteten sich doch die Scheidungsgründe im Einzelnen, je nach dem Standpunkte der Legislationen zu der Auffassung des Wesens der Ehe, besonders unter dem Einfluß der neueren Naturrechtslehre, 3) Unger a. a. O. S. 153 Note 14; Fischer, Lehrbuch des preuß. Privat- rechts 1886 S. 34. fl Daß es an einem solchen deutschen Gewohnheitsrecht fehlt, hat bereits Wächter in seiner bahnbrechenden Bearbeitung der Lehre (Archiv für civil. Praxis) Bd. 24 S. 255, 261 gegen Kierulff a. a. O. S. 75 nachgewiesen; vgl. auch Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts 3. Ausi. Bd. I. S. 105. fl Strippelmann, Ehescheidungsrecht nach gem. und hessischem Recht 1854 §§ 2, 7-9. 6) Ueber preuß. Recht vgl. Heffter, Civilprozeß 1856 § 201; Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatrechts Bd. III. § 2. Im deutschen Reich ist die geist- liche Gerichtsbarkeit in ihrer bürgerlichen Wirkung auf Ehesachen beseitigt durch § 15 Abs 3 G.V.G. vom 27. Januar 1877. fl Diesen Gedanken betont auch für das englische Recht John Westlake, Lehr- buch des internst. Privatrechts, deutsch von Franz von Holtzendorff, Berlin 1884, Seite 81.

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verschieden. 8) Von nun an finden sich in der Literatur Detail- untersuchungen, auch betreffend unsere Frage, im Zusammenhang mit der allgemeinen Darstellung des sog. internationalen Privatrechts.») Ohne hier die prinzipiellen Grundlagen dieser Lehre von Neuem zu erörtern, handelt es sich in der vorliegenden Untersuchung lediglich um die in der Ueberschrift bezeichnete Frage, welche im Anschluß an die darüber ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts nach dem Stande der heutigen Doktrin^) einer näheren Prüfung unterzogen werden soll. Drei Entscheidungen sind es, die in Ansehung der Ehescheidung die Frage nach den örtlichen Grenzen der Anwendbarkeit verschiedener Territorialrechte zur Erörterung ziehen; es sind dies in chronologischer Ordnung das Urtheil des III. Civilsenats a) vom 19. Juni 1883 (Entsch. des Gerichtshofes in Civilsachen Bd. 9 S. 191—194); b) vom 12. Januar 1886 (das. Bd. 15 S. 189)"); und o) vom 26. Juni 1886, mitgetheilt in den Beilagen des deutschen Reichs- anzeigers pro 1886 S. 296 und neuerdings im Band 16 der Civil- entscheidungen des Reichsgerichts Seite 138, 139. In dem ersten Falle (a) war die Ehe der Parteien in der preußischen Provinz Sachsen, wo der Ehemann seinen Wohnsitz hatte, geschlossen. Dort hat derselbe seine Frau verlassen und nach längerem Aufenthalte an verschiedenen Orten, später seinen Wohnsitz in Hannover genommen. Beim Landgericht daselbst erhob die Frau Klage auf Ehescheidung, gestützt auf die Behauptung, daß ihr Ehemann vor und während der Ehe wegen Unterschlagung und Betrugs Zucht- haus und Gefängnißstrafe verbüßt habe, und daß er in Folge

8) Bluntschli in seinem und Brater's Staatswörterbuche Bd. III. S. 203, 224; Förster a. a. O. Bd. III. (2. Aufl.) § 212. 9) Während hinsichtlich des ehelichen Güterrechts die Kollision der Gesetze schon früh gründlich untersucht worden ist (s. Kierulff a. a. O. S. 73 und Dogmen geschichte bei Wächter, in dessen zit. Aufsatz Arch. für civ. Praxis Bd. 25 S. 47—60 u. 185), wird unsere Frage erst später erörtert, siehe Literatur bei Stobbe a. a. O. S. 207 ff. 10) lieber die Bedeutung der Wissenschaft für die Praxis in der vorliegenden Materie s. Unger a. a. O. S. 159 und neuerdings Fischer a. a. O. S. 34, wo es in Bezug auf die Bestimmungen des preuß. A.L.R. heißt: „Doch sind die in dem Gesetzbuch gegebenen Regeln keineswegs erschöpfend; sie bedürfen der Ergänzung, und diese kann naturgemäß nur unter Anwendung der genaueren Methode der neueren Theorie erfolgen." u) Siehe auch Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. II. Nr. 32.

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unordentlicher Wirtschaft sie zu ernähren außer Stande sei — Um- stände, welche nach preuß. A.L.R. II. 1 §§ 704, 711 Ehescheidungs- gründe darstellen. Das Reichsgericht hat das Urtheil der Vorinstanzen, welche das in Hannover geltende gemeine und nicht das am letzten gemeinsamen Wohnsitz der Parteien geltende preußische Recht für anwendbar er- klärten und die Klage, als nach ersterem unbegründet, abgewiesen haben, bestätigt und den von dein Oberlandesgericht vertretenen Grundsatz, daß bei der Verschiedenheit der staatlich anerkannten Ehe- scheidungsgründe die Gesetzgebung desjenigen Orts entscheidend sei, an welchem die Scheidung nachgesucht werde, selbst wenn das Recht auf Ehescheidung nach dem Gesetze des früheren gemeinsamen Domizils der klagenden Partei bereits erwachsen sei, gebilligt unter folgender Begründung: „Die für die Ehescheidung geltenden, aus der sittlichen Natur der Ehe beruhenden Rechtsnormen haben einen streng positiven Karakter. Daraus folgt, daß ... der über die Ehescheidung urtheilende Richter nur das Gesetz seines Landes befolgen darf, daß das Recht anzuwenden ist, welches im Bezirke des für die Ehe- scheidungsklage zuständigen Gerichts Geltung hat und unter dessen Herrschaft die Ehe zur Zeit steht, wo deren Trennung klagend be- antragt wird. Dieser Grundsatz gilt nicht bloß für diejenigen Ehe- scheidungsgründe, welche zu der Zeit entstanden sind, während welcher die Eheleute ihren Wohnsitz im Bezirk des angerufenen Gerichts halten, sondern auch bezüglich derjenigen, welche bereits entstanden waren, als die Eheleute ihr Domizil in einem anderen Rechtsgebiet hatten, welche aber erst nach Verlegung des Domizils in das Gebiet des von dem Kläger angerufenen Gerichts geltend gemacht werden." Zn dem zweiten Falle (b) war die Ehe in Schlesien geschlossen; dort hatte die Ehefrau den Mann verlassen, welcher demnächst nach Darmstadl übergesiedelt ist. Für die Entscheidung der bei dem Landgericht dieses Ortes nach § 568 C.P.O. von dem Ehemanne erhobenen Klage auf Trennung der Ehe dem Bande nach aus Grund böslicher Verlassung und unüberwindlicher gegenseitiger Abneigung sowie der auf einseitige unüberwindliche Abneigung ihrerseits von der Ehefrau erhobenen Widerklage hat das Reichsgericht das hessische Recht für maßgebend erklärt, indem es ohne Distinktion hinsichtlich der geltend gemachten Ehescheidungsgründe ausführt: „Unbestritten findet bei der Entscheidung des vorliegenden Ehestreits des in Darm- stadt, dem Sitze des Prozeßgerichts und zugleich dem gegenwärtigen

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Wohnorte des Ehemannes, gellende gemeine Recht Anwendung, ob- wohl die Ehe selbst unter der Herrschaft des preußischen Rechts ge- schlossen wurde und die beklagte Ehefrau in Breslau sich aufhält." Auch in dem dritten Falle (o) ist der Grundsatz zur Geltung gebracht, daß das Vorhandensein eines Ehescheidungsgrundes nach dem Rechte des Prozeßgerichts beurtheilt werden muß. Das Sach- verhältniß lag dort folgendermaßen: Auf die von der Klägerin wider ihren Ehemann in Frankfurt a. M., dessen derzeitigem Wohnsitz — also auch unter Herrschaft des gemeinen Rechts — erhobene Klage ist die Ehe geschieden worden wegen eines Ehebruchs, welchen Be- klagter zu Straßburg i. E. begangen hat zu einer Zeit, da er dort seiner Behauptung nach seinen Wohnsitz hatte, und unter Umständen, nach welchen das dort geltende Recht (eoäo civil art. 230) denselben nicht als Ehescheidungsgrund ansieht. Die Vorinstanzen hatten sich aus die oberstrichterliche Entscheidung vom 19. Zuni 1883 (oben unter a) für ihre die Trennung der Ehe aussprechende Sentenz berufen; das Reichsgericht hat die Revision verworfen und das Urtheil be- stätigt unter folgender Begründung: Bei der Entscheidung über das Vorhandensein eines Scheidungsgrundes habe der Prozeßrichter in Tolge der zwingenden, streng positiven Natur des Ehescheidungsrechts stets sein eigenes Recht anzuwenden; daher sei der vorliegende Rechts- streit nach gemeinem Rechte zu entscheiden gewesen. Der Einwand des Revisionsklägers, „daß eine That, welche nach dem sie im Zeit- punkte ihrer Begehung beherrschenden Rechte keinen Ehescheidungs- grund darstellte, nicht durch die spätere Verlegung des ehelichen Wohn- sitzes in ein anderes Rechtsgebiet rückwirkend zu einem Ehescheidungs- grunde geworden sein könne," komme nicht in Betracht gegenüber dem für den Prozeßrichter absolut bindenden Rechte der seinem Ehescheidungsrechte zu Grunde liegenden Anschauungen. Weiter heißt es: „Wenn das Reichsgericht aus dieser zwingenden Natur des Ehescheidungsrechts in der obigen Entscheidung a) die Folge- rung hat ziehen müssen, daß ein für die Ehefrau bereits begründet gewesener Scheidungsgrund ihr durch die von dem Ehemanne vor- genommene Verlegung seines Wohnsitzes in ein anderes, diesen Ehe- scheidungsgrund nicht anerkennendes Rechtsgebiet wieder entzogen werde, so kann man keinen Anstand nehmen, dies frühere Verhalten des Ehe- mannes nach dem für ihn nachtheiligeren Ehescheidungsrechte an dem von ihm selbst freiwillig erwählten neuen Wohnsitze beurtheilen zu lassen." Diese letzte Entscheidung, welche wesentlich auf den Gründen Beitrüge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 4. u. 5. Heft. 41

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der ersterwähnten beruht, gipfelt, gleich den andern, in dem einen von Savigny als den entscheidenden aufgestellten, nachher von Unget:13) wiederholten Grundsatz, daß die Gesetze über die Eheschei- dung zu jenen gehören, welche, als auf der sittlichen Natur der Ehe beruhend, einen streng positiven Karakter an sich tragen, juris publici sind, und daß deshalb die Zulässigkeit der Ehescheidung nach den Gesetzen des Klageortes zu beurtheilen ist. Ob nun der hervorgehobene Gesichtspunkt als der maßgebende anzuerkennen ist, ob er insbesondere der Bedeutung des Scheidungsrechts für das Rechtsinstitut der Ehe gerecht wird, muß um so zweifelhafter erscheinen, wenn man erwägt, daß der vom Reichsgericht anerkannte Grundsatz den Zusammenhang mit dem sonst als leitenden hinge- stellten Prinzip der Theorie der Kollision der Privatrechtsnormen gänzlich aufgiebt, und daß die Betonung der sittlich religiösen Natur und des daraus abzuleitenden ausschließlichen Karakters der in den verschiedenen Territorialrechten anerkannten Ehescheidungsgründe unter Staaten von sonst übereinstimmender Kultur und gleicher sittlich-religiöser Anschauung nicht geeignet ist, die Anwendbarkeit des einen oder an- dern Gesetzes entgegen den allgemeinen sonstigen Regeln zu motiviren. Noch viel weniger erscheint dieser Grund bei Geltung verschiedener Gesetze innerhalb desselben Staates durchschlagend. Mit Recht hat in anderem Zusammenhang Wächter11) darauf hingewiesen, daß es ungeeignet ist, die Frage nach dem Verhältniß der Gesetze verschiedener Staaten zu einander auf die gleiche Weise beantworten zu wollen, wie diejenige betreffend das Verhältniß der Gesetze solcher Distrikte eines Staates zu einander. Dies ist in unserer Lehre nicht beachtet worden, sehr zum Nachtheil der prinzipienmäßigen Ausbildung der- selben.^) Wir gehen bei Beantwortung unserer Frage davon aus, daß der Richter, falls in dem Gesetze, dem er unterworfen ist, eine Direk- tive nicht enthalten,^) nach welchen Rechtsnormen er ein vor ihn 12) System des heutigen römischen Rechts Bd. 3 S. 524. '*) a. a. O. Bd. I. S. 193. u) Archiv für civil. Praxis Bd. 25 S. 3 Note 170, S. 20 Note 208. 15) Siehe Unger's Ausführungen a. a. O. S. 163; Bomemann, Erörterungen aus dem Gebiete des preuß. Rechts 1855 S. 71. 16) v. Wächter, Archiv f. civ. Praxis Bd. 24 S. 237—239, 261 ff., Pan- dekten 1880 Bd. I. S. 146 ff.; Stobbe, Handbuch a. a. O. S. 207, 240 Note 11. Ausdrückliche Bestimmung bezüglich des Rechts der Ehescheidung hat das sächsische Gesetzbuch § 13, es erscheint dies sehr empfehlenswerth!

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gebrachtes Rechtsverhältniß, das unter einem andern Gesetze begründet ist, zu entscheiden hat, sofern jenes nicht die Anwendung des fremden Rechts ausdrücklich untersagt, dasjenige Recht anzuwenden hat, was in dem Gebiete gilt, welchem das Rechtsverhältniß seiner eigenthümlichen Natur nach angehört, wo es seinen Sitz hat. Dieses von Savigny17) formulirte, heute als allgemein anerkannt zu bezeichnende Rechtsprinzip18) führt nach gemeinem und preußischem Recht, welche beide Rechts- systeme die Anwendung fremden, inländischen oder ausländischen Rechts innerhalb ihres Geltungsgebietes nicht ausschließen,zu der Folge- rung, daß auf die Beurtheilung der persönlichen Wirkungen der Ehe unter den Gatten nicht das Recht des Prozeßrichters, sondern das- jenige anzuwenden ist, welchem die Ehegatten angehören?«) Wäre nun das Rechtsverhältniß zwischen diesen ein rein vertrag- liches, so wäre die Frage, nach welchem Gesetze das Vorhandensein eines Ehescheidungsgrundes zu beurtheilen sei, grundsätzlich dahin be- antwortet, daß das Gesetz entscheidet, unter dessen Herrschaft die Ehe geschlossen. Nun ist aber die Ehe trotz ihres Rechtskarakters kein bloßes Vertragsverhältniß, und es ist deshalb mit Recht darauf hin- gewiesen worden^7) daß die Scheidungsgründe, welche das bei Schlie- ßung der Ehe bestehende Gesetz anerkennt, nicht maßgebend sein dürsten, weil bei Schließung der Ehe, wie aus dem Wesen derselben folgt, beide Theile nur deren Fortdauer, nicht deren mögliche Auf- lösung wegen Versündigungen des einen oder andern Theils vor Augen gehabt haben. Ob aber aus diesem Grunde die Annahme gerechtfertigt ist, welche auf denselben Savigny und Bornemann22) und unter Berufung auf des Erfteren Autorität das preuß. Ober- Tribunal in der Entscheidung in Striethorst's Archiv für Rechtsfälle Bd. 34 S. 99—102 stützt, daß immer nur das Gesetz des Wohn- ortes,22) den der Ehemann zur Zeit der Anstellung der Ehescheidungs- ”) System des heutigen römischen Rechts Bd. VIII. §§ 360, 361. 18) Unger a. a. O. S. 162; Beseler a. a. O. S. 107. 19) Fischer a. a. O. S. 33. “°) Wächter, Pandekten a. a. O. S. 150. “) v. Savigny, System a. a. O. S. 837; Bornemann a. a. O. S. 51. Ueber den Stand der Frage in der ausländischen Literatur vgl. Afser, das internationale Privatrecht, aus dem Holländischen von Conrad 1880 S. 66—69 und Westlake a. a. O. S. 89—93. 22) Erörterungen a. a. O. S. 135. 23) Stobbe a. a. O. S. 240 spricht vom Domizil der Ehegatten z. Z. des Ehescheidungsprozesses als dem maßgebenden; s. auch die Literatur Note 11 das. 41'

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klage inne hat, entscheidet, dürfte füglich bedenklich erscheinen, beson- ders gegenüber der weiteren Ausführung Bornemann's, welcher sagt, „erst durch den Antrag auf Scheidung erwirbt der klagende Ehegatte ein Recht aus dem Gesetze, welches eben deswegen nur das derzeit bestehende sein kann." Im Gegensätze zu den Aus- si'lhrungen des Reichsgerichts in dem letzten der mitgetheilten Ent- scheidungen — oben unter c — hebt aber der genannte Rechtslehrer des preußischen Rechts besonders hervor, daß „Thatsachen, welche sich vor Veränderung des Wohnsitzes ereignet haben, als Ehescheidungs- gründe nicht geltend gemacht werden dürfen, wenn sie solche nach den Gesetzen des früheren Wohnsitzes nicht begründeten." In den bisher betrachteten Erörterungen unserer Frage sucht man vergebens nach einem juristischen Prinzip. Dies ist allein aus dem Wesen der Ehe als Rechtsinftitut zu gewinnen. Als sittliches Verhältniß tritt sie in die Rechtsordnung, insofern der Staat den für die divini et humani juris communicatio von dem Sittengesetz ge- forderten Inhalt mit Rechtspflichten erfüllt, deren Erfüllung als be- grifflich durch die Ehe übernommen anerkennt, und deren Verletzung bei der Unerzwingbarkeil jener Pflichten er durch Lösung des Ver- hältnisses in den schwersten Fällen straft. Die Scheidung bedeutet als solche die Auflösung des Rechtsverhältnisses der Ehe.^) Stellen sich nun die die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Ehegatten normirenden Gesetzesbestimnmngen als unmittelbare juri- stische Folge des ehelichen Verhältnisses dar, so ergiebt sich die weitere Folgerung, daß, da das Rechtsverhältniß der Ehe seinen Sitz hat an dem auch für die Frau maßgebenden Domizil des Ehemannes25), Welches Recht entscheidet, wenn der Ehemann das gemeinsame Domizil aufgege- ben und, ohne ein neues zu begründen, herumvagirt, in welchem Falle nach § 568, 1 C.P.O. an Stelle des bisherigen korurn domicilii gemäß § 18 C.P.O. das Gericht seines Aufenthaltsortes tritt?! Gegen das Gesetz des Orts, wo die Ehe geschlossen worden, spricht sich aus Bar, internationales Privat- u. Straf- recht 1862 S. 329 Ab. 2; über den Widerstreit zwischen lex domicilii und lex fori stehe a. a. O. S. 327, sowie die Nachweisungen Note 3 daselbst. 24) Erdmann, philosophische Vorlesungen über den Staat 1851 S. 25: . .. „so ist die Ehe kein Kontrakt, aber der Ehebruch ein Kontraktsbruch und die Scheidung ein Civilprozeß", s. auch Richter-Dove, Lehrb. d. evang. u. kathol. Kirchenrechts 7 Ausl. § 287. Windscheid, Pandekten 1. § 36 Note 5, III. § 490 Note 12; Dernburg, preutz. Privatrecht III. § 21 Note 9. Von der singulären Bestimmung des § 682 II. 1 A.L.R. kann hier abgesehen werden — mit Recht gilt das bezügliche Abkommen nach gem. Recht als unzulässig: Dernburg a. a. O. § 5 Note 4.

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das Recht der Ehescheidung sich zunächst nach dem hier geltenden Gesetze bestimmt, und daß mit der Veränderung der räumlichen Existenz dieses Verhältnisses auch die Gesetze des jeweiligen Ehedomizils zur Herr- schaft kommen.23) Aus dem wesentlich dauernden Karakter der Ehe als lebenslänglicher Verbindung zu ungetheilter Lebensgemeinschaft folgt aber weiter, daß beim Mangel eines Ehedomizils die Satzungen des jeweiligen Aufenthaltsortes des resp. der Ehegatten für die Frage maßgeblich werden, ob ein Ehescheidungsgrund durch das Verhalten des einen oder anderen Theils gegeben ist. Gehen wir nun zur Betrachtung der verschiedenen Ehescheidungsgründe über, so finden, wenn wir von einigen dem preuß. A.L.R. eigenthüm- lichen, aus dessen Auffassung der Ehe als eines bloßen Vertragsver- hültnisses erklärlichen Scheidungsgründen wegen Krankheit,27) Wahn- sinns?«) gegenseitigen Einverständnisses23) absehen, die übrigen, auch von dem gemeinen evangelischen Kirchenrechte anerkannten, Scheidungs- gründe: Ehebruch, bösliche Verlassung, Sävitien, Znsidien33) ihre Rechtfertigung in dem Momente der Verschuldung des einen Ehegatten gegen den andern durch Verletzung effentieller Pflichten. Der Rechtsschutz, den das Gesetz dem unschuldigen Theil gewährt, besteht, weil eine Ausgleichung wie bei andern Privatrechtsverletzungen unmöglich ist, in dem Anspruch auf Scheidung, und dieser stellt sich materiellrechtlich insoweit als wohlerworbenes Recht 31) dar, wie er prozessualisch, gleich der römischrechtlichen actio de moribus,32) als Strafklage, aus Ehescheidungsstrafe33) außer der Ehetrennung ab- zielend, sich karakterisirt. Erworben wird das Recht nicht, wie Bornemann meint, durch den Antrag des klagenden Theils, sondern durch die vorher eingetretenen Thatumstände, die gesetzlich den Klage- gründ bilden. Hat nun während des Bestandes der Ehe ein Wechsel des Domizils ftattgefunden und erhebt an dem derzeitigen Wohnsitz des Ehemannes der verletzte Gatte die Scheidungsklage, so hat der 26) Kierulff, Theorie des gem. Civilrechts I. S. 79 Note. 27) §§ 696, 697 II. 1 A.L.R. 28) § 698 a. a. O. 29) § 716 ff. II. 1 A.L.R., Einf.Ges. zur C.P.O. § 16 Nr. 5. b°) Richter-Dove a. a. O. S. 991, 992. 31) Unger, System a. a. O. S. 119. 32) Darüber siehe die Abhandlung v. Wächter's Ehescheidung bei den Römern S. 152, 169 ff. **) Windscheid, Pandekten Bd. III. § 510. A.L.R. II. 1 §§ 743, 766, 785, 786.

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Eherichter, der die Frage zu beantworten hat, ob der Kläger ein Klagerecht erworben, die Vorfrage dahin zu stellen, ob nach den Gesetzen, welche für das Rechtsverhältniß zwischen den Galten maß- gebend waren, als die als Klagegrund vorgetragene Thalsache sich verwirklichte, ein Ehescheidungsgrund vorliegt, ob nach jenem Recht das Ehedelikt mit der Wirkung als konsumirt anzusehen, daß das Begehren der Ehetrennung danach gerechtfertigt ist. Ast dies der Fall, so ist die Klage begründet, wenngleich das Recht am Sitze des Ehe- gerichts den geltend gemachten Ehescheidungsgrund nicht anerkennt, im Gegensalle ist die Klage abzuweisen, auch wenn sie nach der lex kori begründet ift.34) 2m Vorstehenden ist bereits angedeutet, daß, insoweit Ehe- scheidungsgründe in Frage kommen, deren Wesen nicht eigentlich in einer Verschuldung gegründet ist, z. B. unüberwindliche Abneigung des einen oder beider Gatten, Unvermögen zur Leistung des äobitum conjugulo re., der Richter seine Landesgesetze anzuwenden hat, also für diese Fälle die lox fori anzuerkennen ist. Denn hier han- delt es sich nicht um Rechtsschutz des Klägers gegen Ver- letzungen, welche einen in der Vergangenheit abgeschlos- senen Thalbestand darbieten, und dessen rechtliche Folgen des- halb nach dem Gesetze des Gebietes zu beurtheilen sind, wo sich die- selben zugetragen haben, sondern hier liegt der Schwerpunkt der Frage vielmehr darin, ob die Ehe zuständlich derart affizirt ist, daß der Richter deshalb um Lösung derselben angegangen werden darf. Das von ihm begehrte Urtheil soll einen Zustand als vor- handen deklariren, dessen Beurtheilung von dem Gesetze des Ehe- gerichts abhängt. Ist im Vorstehenden das Prinzip der Beantwortung der' zur Erörterung stehenden Frage aus dem Rechtsverhältniß der Ehe zu- treffend begründet, so ist damit unser ablehnender Standpunkt gegen- über den mitgetheilten Sentenzen des Reichsgerichts gekennzeichnet. Letzteren stehen aber auch die Ansichten unserer angesehensten neueren Rechtslehrer entgegen. So bemerkt Stobbe33) zu unserem Thema: »Zweifelhaft ist es, ob im Falle der Veränderung des Domizils ein Ehescheidungsgrund am neuen Domizil zu berücksichtigen ist, welcher ®*) Daß die lex fori zu den größten Inkonsequenzen führt, ergiebt die Dar- stellung bei Westlake a. a. O. S. 89, 90 und v. Bar a. a. O. § 92, auf dessen .künstliche Deduktion S. 330 Abs. 2 hier verwiesen sein mag. »Z a. a. O. Note 11 Abs. 3.

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am allen Domizil eintrat, aber nicht nach dem Rechte desselben, wohl aber nach dem Rechte des neuen Domizils als Scheidungsgrund gilt. Es erscheint angemessen, denselben nicht zu berücksichtigen, weil sonst der Ehemann es in der Hand hätte, durch Verlegung seines Domizils seine Ehe aufzulösen, welche nach bisherigem Rechte nicht geschieden werden konnte." Zu den von uns entwickelten Resultaten kommt auch Foerster,36) dessen Ausführung allerdings nicht das von uns vertheidigte Prinzip zum Ausgangspunkt nimmt; derselbe lehrt: „Geschieden kann die Ehe nur werden aus Gründen, die das Recht des Klageorts d. h. des Wohnsitzes-^) des Ehemannes, anerkennt, wo- gegen das Recht des früheren Wohnsitzes entscheidet, wenn dieses durch die dort vorgesallene Handlung die Scheidung nicht rechtfertigen läßt. Es wird auch der Ehefrau, die einen Lcheidegrund gegen ihren Ehemann erworben Hatz derselbe nicht da- durch entzogen werden können, daß letzterer einseitig den Wohnsitz an einen anderen Ort verlegt, wo dieser Grund gesetzlich nicht anerkannt ist — vorausgesetzt, daß ihm die Frau an diesen neuen Wohnsitz nicht gefolgt ist, weil sonst Verzicht angenommen werden müßte." Während Stobbe Zweckmäßigkeits-, nicht Rechtsgründe entscheiden laßt, ist gegen Foerster zu erinnern, daß er das Recht des Ehesitzes nicht von dem Rechte des Klageortes auseinanderhält und einen zu- fälligen Umstand, ob nämlich die Frau dem Manne an das neue Domizil gefolgt ist, für relevant erachtet, obwohl es auf denselben nicht ankommen kann, da sie dem Manne folgen muß, trotz eines Rechts auf Ehescheidung, das sie erworben, will sie sich nicht dem Vorwürfe der Desertion aussetzen. Einen gewichtigen Halt findet die von uns vertheidigte Ansicht in der Autorität Dernburg's, der die Ltatutenkollision über die Ehe besonders erörtert, aber allerdings nicht soweit geht, wie es diesseits geschieht. Dieser Schriftsteller sagt-.36) „Bezüglich der Ehescheidungsgründe und der gesetzlichen Folgen der Ehescheidung muß das jeweilige Ehedomizil entscheiden. Ein Thatumstand, der sich am früheren Ehedomizil er- eignete und dort keinen Scheidungsgrund abgab, kann zu

36) Theorie und Praxis 3. Ausi. Bd. I. S. 59. ■'*") Daß der Klageort sich nicht immer mit dem Wohnort des Ehemannes nach der Reichs-Civilprozeßordnung deckt, ergeben die Bestimmungen des 8 568 Abs. 1 und 2; durch letztere sind die Vorschriften der §§ 232, 162 ff. des badi- schen Landrechts (v. Bar a. a. O. Note 3) aufgehoben. 38j Preuß. Privatrecht Bd. III. § 4 S. 11.

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einem solchen durch Verlegung des Domizils nicht werden" — und, wie oben ausgeführt, nicht aufhören ein solcher zu sein, wenn er unter der Herrschaft des früheren Rechts unter dem Gesichts- punkt eines Ehedelikts die Scheidung begründete. Bei der dies- seitigen Auffassung wird die Fortdauer des Bestandes der Ehe nicht von Zufälligkeiten abhängig gemacht, und wird die lex fori eliminirt, die auch sonst bei Fragen materiellrechtlicher Natur in der Rechtslehre des sog. internationalen Privatrechts nicht für maßgebend erklärt ist. Der richtigen Erkenntniß hat der Umstand im Wege gestanden,-^) daß man im Hinblick auf die überwiegend sittlichreligiöse Seite der Ehe das Recht des Ehegerichts unter Ausschluß des fremden Rechtes für anwendbar erklärte; denn, so nahm man an, der Richter sei nicht verpflichtet, ausländisches Recht anzuerkennen, welches nicht auf denselben sittlichen und religiösen Prinzipien wie seine eigene Gesetz- gebung beruht. Außer dem oben^) hiergegen Bemerkten erscheint dies Argument nicht beweiskräftig, weil es zuviel beweist, denn aus demselben Grunde müßte die Anerkennung des von dem eigenen Rechte des Richters abweichenden fremden Gesetzes auch auf anderen Gebieten ausgeschlossen sein. Wenngleich nämlich gerade in den Rechtssätzen über die Ehescheidung die spezifischsittliche Natur der Ehe ihren Ausdruck finbet,41) so hat doch, wie Keller 42) treffend bemerkt, wie alle menschlichen Verhältnisse überhaupt, auch jedes privatrechtliche Verhältniß sonst seine sittliche Seite. Der Satz v. Savigny's,^) daß die Anwendbarkeit des ftemden Rechts, soweit solches nach den allgemeinen Grundsätzen sonst am Platze ist, dann fortfalle, wenn am Sitze des Prozeßgerichts ein Gesetz gilt, welches sich dem Richter als absolutes, als Isx eogons, jedes andere ausschließende darstellt, hat

39) Dies erhellt aus den zit. Aeußerungen v. Savigny's, Bornemann's, Unger's, wie aus den Gründen des Reichsgerichts. Siehe auch Asser a. a. O- S. 67, der in seinen Schlußausführungen (S. 69 Abs. 2) an der von ihm bezeugten Lehre, daß nach dem beinahe einstimmigen Urtheil die Schriftsteller Nordamerikas, Englands, Frankreichs und Deutschlands das von ihm vertheidigte System der lex kori adoptirt haben, - wie er selbst bemerkt: „nicht immer aus denselben Gründen" — zweifelhaft wird. *") Vgl. Note 13 den Text. 41) Sohm, Recht der Eheschließung 1875 S. 107. *2) Pandekten 2. Ausl. Bd. II. S. 166. 4S) System a. a. O. § 349, ebenso Unger a. a. O. S- 163; Stobbe a. a. O. S. 207.

Die Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes Von Herrn Gerichts-Assessor Koeßler in Breslau

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im Ehescheidungsprozeß nur insoweit Geltung, als der aus dem fremden Gesetze hergeleitete Ehescheidungsgrund durch den Inhalt des am Sitz des Prozeßgerichts gellenden Gesetzes ausdrücklich als reprobirt angesehen werden muß.

21. Die Verzinsung des unbezahlten Vaufyeldes. Von Herrn Gerichtsassessor Koeßler in Breslau. Die Autorität des römischen Rechts hat bewirkt, daß der Satz von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes in das gemeine Recht hinübergenommen wurde. Hier hat sich derselbe, ungeachtet der Veränderungen, welche die Lehre vom Kauf im Lauf der Zeilen erfahren hat, bis auf den heutigen Tag erhalten. Theorie und Praxis erkennen übereinstimmend an, daß der Käufer nach Empfang der Sache das Kaufgeld zu verzinsen habe. Auch die Gesetzbücher der einzelnen Staaten haben in ihrer Mehrzahl entsprechende Be- stimmungen ausgenommen.') Bedenken gegen die Richtigkeit des Satzes sind meines Wissens nie erhoben worden, indem man sich mit der Begründung desselben durch die aequitas zufrieden gab. Allein die Verzinsung des unbe- zahlten Kaufgeldes ist nicht unbedenklich. Ich wenigstens bin zu der Ueberzeugung gelangt, daß dieselbe im gemeinen Recht schwer, in manchen Partikularrechten garnicht zu rechtfertigen ist. So möchte ich auch die landrechtlichen Vorschriften als verfehlt bezeichnen. Es sei mir gestattet, im Folgenden meine Ansicht klarzulegen und zu begründen. I. Die römischen Quellen gedenken der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes mehrfach, besonders in 1. 13 § 20 D. de act. emt. et vend. 19, 1: Yeniunt autem in hoc judicium infra scripta in primis pretium, quanti res venit, item usurae pretii post diem traditionis: nam cum re emptor fruatur, aequissimum est eum usuras pretii pendere, und Paulus Sent. recept. lib. II. tit. 17 § 9:

x) Pr. A.L.R. I. 11. §8 109 ff., Sächs. G.B. 8 1095, 6oäe art. 1652.

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kost rem traditam, nisi emptor pretium statim exsolvat, usuras eius praestare cogendus est.2 3 4 5) Hat der Verkäufer die Sache übergeben, so ist das rückständige Kaufgeld zu verzinsen; denn es ist billig, daß der Käufer nicht Sache und Preis zugleich nutzt. Als partikularrechtlich die Nutzungen des Kaufobjektes erst mit der traditio auf den emptor übergingen, wurde dem Verkäufer, welcher das pretium ganz oder zum Theil empfangen hatte, eine ähnliche Verpflichtung auferlegt. Er sollte das Erhaltene bis zur Uebergabe verzinsen oder die bis dahin gezogenen Nutzungen heraus- geben?) Das Allgemeine preußische Landrecht verordnet im § 109 I. 11: Keiner der Kontrahenten kann, wider des andern Willen, Sache und Kaufgeld zugleich nutzen. Die Vorschrift steht unter dem Marginale „Verbindlichkeiten des Verkäufers in Ansehung der Gefahr, der Lasten und Nutzungen bis zur Uebergabe" und wird demgemäß in den folgenden Paragraphen auf den Fall angewandt, daß der Verkäufer vor Uebergabe das Kaufgeld ganz oder zum Theil empfangen hat. Die Fassung der Rechtsregel aber läßt keinen Zweifel darüber, daß der Käufer nicht minder als der Verkäufer auf gleichzeitige Nutzung von Sache und Kaufgeld verzichten muß. Theorie und Praxis des preußischen Rechts entnehmen in gleicher Weise aus § 109 a. a. O. die Verpflichtung des Käufers, das Kaufgeld nach Empfang der Sache zu verzinsen?) Die Rechtsregel gilt auch für das Handelsrecht. Es folgt dies aus Art. 1 in Verbindung mit Art. 287 H.G.B.6)

2) Ferner 1. 16 § 1, 18 § 1, D. de usur. 22,1, 1. 5 C. de act. empt. et vend. 4,49. 3) Brunnemann, comm. in P. ad 1. 13 § 20 cit. No. 64, Mevii Decis. VI. 33. 4) U. A. Koch, R. d. F., 2. Ausg., Bd. III. S. 765 ff.; Bornemann, System. Darst. d. pr. Civilr., 2. Ausl., Bd. III. S. 22 ff.; Förster - Eccius, 4. Aufl., Bd. II. S. 87 Anm. 55; Dernburg, Lehrb., 3. Ausl., Bd. II. S. 392 Anm. 12; Koch, Komm. z. § 109; Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 13 S. 178; Str. A. Bd. 81 S. 39; Entsch. d. R.G. Bd. 2 S. 201; in diesen Beitr. Bd. 25 S. 973. Vgl. auch A.L.R. I. 11 §§ 291, 292. 5) Vgl. Keyßner, Komm, zu Art. 287 H.G.B. Not. 2; die Protokolle zu Art. 221, 222 des ersten Entwurfs, den jetzigen Art. 287, 288 H.G.B. (S. 421); Entsch. des O.H.G. Bd. 11 S. 18, Bd. 16 S. 144. A. M. des Ob.Tr. meinem

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Ihr Inhalt entspricht den Worten: nam cum re emptor fruatur etc. in 1. 13 § 20 D. de act. empt. et vend. 19, 1. § 109 a. a. O. verbietet jedoch nur die gleichzeitige Nutzung wider des andern Willen. Was die Worte „wider des andern Willen" bedeuten, ergiebt sich aus folgender Betrachtung: Der § 221 A.L.R. I. 11 verordnet, daß, falls nicht ein Anderes im Vertrage verabredet worden, der Käufer gegen Empfang der Sache das Kaufgeld sofort zu erlegen schuldig sei. Was das Gesetz dispositiv bestimmt, darf es, wenn die abändernde Vereinbarung nicht erfolgt, als Willen der Kontrahenten ansehen. § 109 A.L.R. I. 11 geht also davon aus, daß der Verkäufer, welcher das Kaufobjekt übergiebt, ohne den Preis zu stunden, sofortige Zahlung erwartet. Wer umgehende Zahlung fordert, gestattet nicht, daß der Andere den geschuldeten Betrag zu seiner Verwendung zurückbehält. Nutzt deshalb der Käufer Sache und Kaufgeld, so geschieht dies von vorn- herein gegen den Willen des Verkäufers, ohne daß es einer dahin- gehenden Erklärung des Letzteren bedarf. Soll der Käufer zur Zins- zahlung nicht verpflichtet sein, so muß eine erkennbare Aeußerung des Anderen vorliegen, daß die Nutzung nicht wider, sondern mit seinem Willen geschehe, mit anderen Worten, es muß die gleichzeitige Nutzung von Sache und Kaufgeld ausdrücklich oder stillschweigend gestattet fein.6) Ist dies aber die Bedeutung der Worte „wider des andern Willen", dann schreibt § 109 A.L.R. I. 11 nichts Anderes vor, als was 1. 13 § 20 D. de act. empt. et vend. 19, 1 mit Beziehung auf den Käufer bestimmt hatte. Das Prinzip, welches in diesen Vorschriften seinen Ausdruck gesunden hat, bildet den Gegenstand meiner Untersuchung. Daraus erhellt, daß die folgenden Ausführungen, obgleich sie sich im Allge- meinen nur mit der Zinspflicht des Käufers beschäftigen, doch auch die auf jenem Prinzip beruhenden Verbindlichkeiten des Verkäufers berühren.

Urtheile vom 5. Septbr. 1872, abgedruckt in Goldschmidt's Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 24 S. 505 ff.; dagegen mit Recht Keyßner ebenda in der beigefiigten An- merkung. «) Ob.Tr.Präj. 62 (S. 49) ; Entsch. Bd. 67 S. 129; Str. Arch. Bd. 81 S. 39; Entsch. d. R-G. Bd. 2 S. 201, 202; Koch, Komm, zu § 109 Anm. 9.

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II. Wenn der Satz, keiner der Kontrahenten dürfe Sache und Kaufgeld zugleich nutzen, bisher unangefochten geblieben ist, so hat dies in dem bestechenden Eindruck desselben seinen Grund. Nichts scheint richtiger, als daß die aequitas die gleichzeitige Stützung ver- bietet. Indem der Verkäufer die Zinsen empfängt, tritt er in den Genuß des Kaufgeldes, welches er doch nach Uebergabe der Sache zu fordern berechtigt ist. So liegt in der Zinsentrichtung ein weiterer Schritt zur Realisirung des Kaufgeschäftes, wie sie anscheinend dem Inhalt des Vertrages und dem Willen der Kontrahenten entspricht. Dabei wird man sich allerdings fragen müssen, ob denn schon das Bestehen einer Forderung dem Schuldner die Verpflichtung zur Verzinsung auferlegt. Zn der Regel ist dies nicht der Fall. Der Schuldner hat Zinsen zu zahlen, sobald er im Verzug ist. Verzug aber setzt entweder einen bestimmten Zahlungstermin oder Mahnung voraus, durch welche der Gläubiger dem Schuldner seinen Willen kundgiebt, es solle dieser zahlen, er selbst sei bereit, den Betrag in Empfang zu nehmen. Der Käufer allein hat sogleich mit Empfang des Kaufobjektes Zinsen zu entrichten, ohne daß der andere Kon- trahent ihn zur Zahlung aufgefordert hätte. Warum der Käufer allein? Weil er die ihm tradirte Sache nutzt? Dann müßte auch jeder andere Schuldner, welcher die gegnerische Leistung erhalten hat, zinspflichtig sein, z. B. der Besteller bei der Werkverdingung/) der Miether?) Miethe ist nichts anderes, als ein Kauf, durch welchen gegen Hingabe des Preises, d. h. des Zinses der Gebrauchs- und Nutzungswerth einer Sache erworben wird?) Erfordert diese innere Verwandtschaft zwischen Kauf und Miethe nicht, daß beide Rechts- geschäfte nach denselben Grundsätzen behandelt werden? Gewiß! Schon 1. 2 pr. D. loc. cond. 19, 2 sagt: Locatio et conductio proxima est emptioni et venditioni iis- demque juris regulis constitit: nam ut emptio et venditio ita

7) Vgl. Seuffert, Arch. XIII. 10; Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 79 S. 255; Förster- Eccius, Bd. II. S. 319 Anm. 96. A. M. Dankrvardt in Iahrb. f. Dogm. XIII. S. 330 Note 3. 8) Förster-Eccius, Bd. II. S. 213 Anm. 42. A. M. Koch, R. d. F. Bd. III. S. 914 Note 21». d) Dankwardt, Nat.-Oek. u. Zurispr. 2. H. S. 14 ff.; Förster-Eccius Bd. II. S. 205, 206.

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contraditur, si de pretio convenerit, sic et locatio et conductio contrahi iutelligitur, si de mercede convenerit.10) Was steht nun der Uebertragung des Grundsatzes von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes aus Miethe entgegen? Soll derselbe wegen der Natur der Vor- und Nachleistung hier nicht An- wendung finden können?") Weil der Vermiether vorzuleisten hat, ist allerdings die Verzinsung des Miethszinses bis zum Ablauf der Miethszeit ausgeschlossen. Aber der Zins der 1. 13 § 20 D. de act. empt. et vend. 19, 1 ist insofern auf Miethe anwendbar, als er nach Beendigung der Kontraktszeit entrichtet werden könnte. Die aus Miethe oder Pacht gewonnenen Vortheile erstrecken sich über die Zeit des Vertrages hinaus; verzinst der Pächter nunmehr nicht den Pachtzins, so nutzt er diesen und die fructus zugleich. Daß bei verzögerter Leistung des Miethzinses das Recht auf Zögerungszinsen erwächst, würde die Nichtübertragung der in 1. 13 § 20 a. a. O. festgesetzten Verpflichtung auf den Miether vielleicht dann erklären, rvenn jenes Recht unter allen Umständen ausreichte. Allein aus der Natur der Nachleistung folgt nur, daß der Zins am Ende der Miethszeit fällig ist, d. h. daß er nach gemachtem Gebrauch, nicht früher gefordert werden darf. In Verzug kommt der Miether mit Ablauf der Kontraktszeit noch nicht, erst mit der Mahnung, weshalb Zögerungszinsen von diesem Zeitpunkte an zu entrichten finfc.12) Zwar gilt auch hier der Satz: dies interpellat pro homine.13) Für das moderne Recht kommen namentlich die periodischen Fälligkeits- termine der neueren Gesetze in Betracht. So hat der Miether, welcher die im § 297 A.L.R. I. 21 für die Zahlung des Pacht- und Miethszinses festgesetzten Termine versäumt, gemäß §§ 20, 67 A.L.R. 1.16 Zögerungszinsen zu entrichten. Das römische Recht kannte

10) Siehe auch § 263 I. 21 A.L.R. Hierzu jedoch Förster - Eccius Bd. II. S. 213 Anm. 42; Dernburg, Lehrb. Bd. II. S. 451 Anm. 9. ") So Förster-Eccius a. a. O. 12j L. 17 § 4 D. de usur. 22, 1: Ex locato qui convenitur, nisi conve- nerit, ut tardius pecuniae illatae usuras deberet, non nisi ex mora praestare (iebet. Windscheid, Lehrb., 5. Ausl., Bd. II. S. 86 Anm. 3. Vgl. ferner § 932 A.L.R. I. 11 und hierzu Strieth. Arch. Bd. 79 S. 255. 13) Selbst dies verneint Windscheid a. a. O. unter Berufung auf I. 17 § 4 a. a. O. Dagegen Mommsen, Lehre von der mora S. 91, Vangerow, Pand., • Aust., Bd. III. S. 196. Für das preußische Recht entscheiden §§ 20, 67 A.L.R. I. 16.

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jedoch solche gesetzlich bestimmte Fälligkeitstermine nidjt.14) Es würde sich deshalb der Umstand, daß wohl der Käufer, nicht aber der Miether mit Empfang der gegnerischen Leistung Zinsen zahlen mußte, unzweifelhaft fühlbar gemacht haben, wenn die Verzinsung des Kauf- geldes wirklich so sehr der Billigkeit entspräche, als wir es an- nehmen. Ist es denn unbillig, daß der Käufer vor Zahlung des Preises das Kaufobjekt nutzt? An seiner formellen Berechtigung ist nicht zu zweifeln. Sie folgt aus der Natur des Rechtsgeschästes und ist von der Entrichtung des Kaufgeldes unabhängig, obwohl nach römischem Rechte der ernptor nicht schon durch die traditio, sondern erst, wenn der Preis gezahlt oder dafür Sicherheit geleistet ist, das Eigenthum erwirbt.^) Die moralischen Bedenken gegen die Benutzung der Sache vor Zahlung des Kaufgeldes aber müssen gegenüber der Bemerkung weichen, daß der Verkäufer selbst die res ad fructus percipiendos übergeben hat. Nun wird man zugeben müssen, daß der Käufer, welcher die Maare in der ihm bewußten Erwartung umgehender Zahlung des Preises übergeben erhalten hat, billiger Weise den nicht entrichteten Betrag verzinsen muß, um den Verkäufer für den entgangenen Ge- brauch des Kapitals zu entschädigen. Allein die Sache hat ihre Bedenken. Zunächst sei darauf hingewiesen, daß eine solche Erwägung eine Abirrung von dem Gedanken, welcher für die Konstituirung der Zinspflicht des emptor maßgebend gewesen ist, enthält. Denn die- selbe hat ihren Grund nicht negativ in der unterbliebenen Zahlung, sondern positiv in der erfolgten Uebergabe und dem sich anschließenden Gebrauch der Sache; gerade hierdurch soll sie sich von der aus mora entspringenden Verbindlichkeit unterscheiden.^) Wollte man aber auch diese Abgrenzung der beiden Zinsarten für allzu scharf halten, so bliebe immer noch die Frage zu beant- worten, ob der Verkäufer, welcher die res hingiebt, ohne den Preis in Empfang zu nehmen oder wenigstens zu fordern, von vornherein

14) Dernburg, Lehrb. Bd. II. S. 451 Anm. 7. 15) L. 19, 53 D. de contr. empt. 18, 1. Dem preußischen Rechte ist dies fremd. Koch, R. d. F., Bd. III. S. 760; Förster-Eccius Bd. II. S. 90. io) Was beide Zinsarten vereinigt, das ist der Satz: non sunt in obliga- tione, sed officio judicis praestantur, 1. 49 § 1 D. de act. empt. et vend. 19, 1; 1. 54 pr. D. loc. cond. 19, 2.

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für sich die Vermulhung in Anspruch nehmen darf, er habe sofortige Zahlung erwartet, und der Andere dies gewußt. Zch meinerseits glaube, diese Frage verneinen zu müssen, und gehe noch weiter, indem ich die Behauptung aufftelle, daß in einer solchen Handlungs- weise für gewöhnlich eine stillschweigende Kreditirung des Kaufgeldes liegt. Der Verkäufer erwartet Zahlung binnen angemessener, dem allgemeinen oder besonderen Geschäftsverkehre entsprechender Zeit und gedenkt für den Fall, daß seine Erwartung sich nicht erfüllt, den Schuldner zu mahnen. Weil aber die Frist, innerhalb welcher der Verkäufer Befriedigung erhofft, allzu unbestimmt ist, bezeichnet die Mahnung den Zeitpunkt, in welchem spätestens Zahlung zu leisten ist. Ich denke, indem ich dies ausspreche, zunächst an den häufigsten ^all des Kaufes, den Handelskauf, und berufe mich zum Erweise, daß solche Erwägungen auch gesetzlich zum Ausdruck gelangt sind, aas die jetzt außer Geltung gesetzten §§ 684 ff. A.L.R. II. 8.^) Das Landrecht erwähnt zunächst den Fall, daß ein Kaufmann einem Nichtkaufmann Maaren liefert, ohne umgehende Zahlung zu verlangen. Dem § 221 A.L.R. I. 11 entgegen wird dieser Kauf als Kauf auf Borg behandelt. Daneben wird der Kauf auf Kredit dis zu einem bestimmten Tage aufgeführt. Hier kann der Kaufmann von diesem Tage, dort nach Verlauf von vierzehn Tagen, vom Tage der geschehenen Einmahnung gerechnet, landübliche Zinsen fordern. Kann die Einmahnung oder der Tag, bis zu welchem Kredit gegeben worden, nicht nachgewiesen werden, so tritt, altem Herkommen gemäß/«) die Verzinsung erst mit Verlauf eines Jahres seit der geschehenen Lieferung ein. Ich verkenne nicht, daß die Verfasser des Landrechtes noch unter den: Einfluß jener Lehre standen, wonach den Kaufleuten entweder gar nicht oder doch nur in beschränkter Weise Zinsen von dem un- bezahlten Kaufgelde zukommen sollten, weil dieselben ohnehin aus ihren Geschäften Gewinn zögen?9) Aber mögen auch die mitgetheilten Vorschriften eine gewisse Feindseligkeit gegen den Stand der Kaufleute, und die Fristbestimmungen einige Willkür verrathen, berechtigt ist der Gedanke, daß der Kaufmann, welcher umgehende Zahlung nicht 17) Vgl. auch Stobbe, Deutsch. Pr.R., 2. Aufl., Bd. III. S. 241 Anm. 9. 18) Holzschuher, Theorie u. Kasuistik d. gem. Civilr., 2. Aust., Bd. III. S. 48; Koch, R. d. F. Bd. I. S. 112. 19) Weber, Vers, über das Civilr. III. S. 259; Glück, Erl. d. Pand. Bd. XVI. S. 142; Koch a. a. O.

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fordert, auch diese nicht vereinbart hat, stillschweigend den Preis stundet. Jene Vorschriften würden nicht so singulär erscheinen, wenn diesem Gedanken der ihm gebührende Einfluß gewährt worden wäre. Er trifft nicht nur bei kaufmännischen Lieferungen, sondern bei jedem Kaufe zu. Mit Recht bestimmt das österreichische Gesetzbuch, welches die Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes nicht kennt,?«) im § 1063: Wird die Sache dem Käufer von dem Verkäufer, ohne das Kauf- geld zu erhallen, übergeben, so ist die Sache auf Borg verkauft und das Eigenthum derselben geht gleich auf den Käufer über. Wer sofortige Beftiedigung verlangt, wird für die Festsetzung einer entsprechenden Bedingung Sorge tragen. Versäumt er dies, so trifft die Schuld ihn selbst; er darf sich umsoweniger darüber be- klagen, daß er jetzt des Genusses des Kausgeldes entbehren muß, als er ja jeden Augenblick in der Lage ist, durch Mahnung des Anderen den Verzug und damit den Beginn der Verzinsung herbeizuführen. Wenn er von diesem Rechte keinen Gebrauch macht, so darf man annehmen, daß er den ihm geschuldeten Betrag dem Schuldner zur Benutzung überläßt. Zwar schreibt § 221 A.L.R. I. 11 vor, daß, wenn nicht ein Anderes im Vertrage verabredet worden, der Käufer gegen Empfang das Kaufgeld sofort zu erlegen schuldig ist. Doch das 8trioturn jus kann weder für noch gegen die Begründung durch die aoquitaa ent- scheiden. Aus der Vorschrift folgt wohl das Recht des Verkäufers auf Zögerungszinsen seit Uebergabe, A.L.R. I. 16 §§ 20, 67, aber nicht die innere Berechtigung des Zinses ob rem traditam. Ich glaube, unsere Betrachtungen sind geeignet, dem Satze, die Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes fei eine Forderung der Billigkeit, den Schein der unumstößlichen Wahrheit zu nehmen. Wir werden gut daran thun, mit der Berufung auf die aequitas vor- sichtig zu sein. „Sie ist ein zweischneidiges Schwert. Man wird nicht vergeffen dürfen, daß man, was man mit der einen Hand giebt, mit der anderen Hand nimmt." 21)

20) Unger, Oesterr. Vierteljahrsschrift Bd. XIV. S. 120. Dagegen Rand«, die Lehre von den Zinsen und der Konventionalstrafe, Wien 1869, S. 16 Anm. 36. 21) Ich zitire hier die Worte, mit welchen Windscheid (Wille und Willens- erklärung, Dekanatsschrift, Leipzig 1878, S. 10) vor unvorsichtiger Begünstigung des guten Glaubens im Verkehr warnt.

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III. Allein ich bin weit entfernt zu behaupten, daß die römischen Juristen den Satz von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes ohne jeden Grund aufgestellt haben. Es ist denkbar, daß 1. 13 § 20 a. a. O. mit einer besonderen, dem preußischen Rechte fremden Eigenthümlichkeit der emptio-venditio im Zusammhang stand. Welches die Eigenthümlichkeit war, läßt sich erkennen, wenn man sich der Inkonsequenz bewußt wird, welche vom Standpunkte des römischen Rechtes in der Gestaltung unserer Lehre liegt. Auf den römischen Käufer gehen, gleichviel ob ihm die ros über- geben ist oder nicht, sofort mit dem Abschluß des Vertrages, wie die Gefahr, so die Früchte über. Er hätte ihn darum nicht erst von der traditio, sondern von dem Kontraktsschluß an Zinsen entrichten müssen. Wirklich haben manche Rechtslehrer, nach dem Vorgänge Leyser's,22) den Käufer bereits von diesem Zeitpunkte an für zins- vflichtig angesehen. So bemerken Unlerholzner2^) und Grath,^ die Pflicht zur Verzinsung bestehe auch schon anto traditum possossioiwm, insoweit nämlich der Verkäufer den Nlttzungsgewinn herausgebe. Doch die Duellen sprechen es ausdrücklich aus, daß die Verbindlich- keit des omptor post rom traditam, post diom traditionis eintritt.25) Andererseits ist es nicht ausgeschlossen, daß in früherer Zeit die Verzinsung mit dem Vertragsschluß begann. War dies der Fall, so lag in der Einführung der Zinspflicht eine durchaus verständliche Rücksichtnahme auf den Verkäufer. Denn solange der Letztere die «cs noch nicht übergeben oder sich zur Uebergabe bereit erklärt hatte, konnte er die gegnerische Leistung nicht fordern.2^) Deshalb wurde

**) Medit. ad Pand. vol. III. spec. 211, med. 2. Schuldverhältnisse Bd. II. S. 497 § 484 Anm. 6. M) Zn Weiske's Rechtslexikon Bd. 6 S. 32. M) So in den bereits zit. I. 13 § 20 D. de act. empt. et vend. 19, 1, Paulus, Sent. recept. lib. II. tit. 17 § 9. Vgl. auch Glück, Erl. Bd. XVI. S. 135 ff.; Westphal, Kauf S. 333 § 553 ff.; Treitschke, Kaufkontrakt S. 175; Koch, R. d. F. Bd. III. S. 765; Sintenis, Civilr., 3. Aufl., Bd. II. 8 116 »vt. 47; Puchta, Pand., Ausg. II, § 227; Arndts, Lehrb., 7. Aufl., § 302; Windscheid, Lehrb. Bd. II. § 389 Anm. 18. Nur derjenige Käufer, welcher mit der Annahme in Verzug ist, hat den Preis schon ante traditarn posZessionem M verzinsen. Unterholzner, Schuldverhältnisse Bd. II. S. 497 § 484 Anm. 6; Mommsen, Lehre von der inora S. 288; Keyßner, Komm, zu Art. 288 H.G.B, Note 6. 26) L. 11 § 2 D. de act. empt. et vend. 19, 1. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft.

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der Käufer selbst durch Mahnung nicht in Verzug gesetzt und zur Entrichtung von Verzögerungszinsen verpflichtet. Wenn der Andere dessenungeachtet die Nutzungen herausgeben mußte, so wäre es unbillig gewesen, ihn dafür nicht zu entschädigen, zum wenigsten in den Fällen, in welchen die sofortige traditio durch die Umstände aus- geschlossen war. Die Entschädigung erfolgte, indem man deur Käufer allgemein die Verpflichtung zur Verzinsung auferlegte. Dabei lag es in Anbetracht der später etwa eintretenden Verzögerung der Preis- zahlung nahe, zwischen der Zeit vor und nach der Uebergabe nicht zu unterscheiden, vielmehr einheitlich festzustellen, daß von dem Augen- blicke an, wo die fructus auf den emptor übergingen, fortan Zinsen zu entrichten seien. Gegen dieses Verfahren wird sich kaum etwas einwenden lassen. Kommt die Verzinsung seit Abschluß des Vertrages in Betracht, so möchte der Satz: cum re emptor fruatur, aequissimum est, eum usuras pretii pendere zutreffend erscheinen. Freilich ist noch nicht ersichtlich, weshalb die Verbindlichkeit des Käufers auf die Zeit nach der traditio beschränkt worden ist. Es ist dies umso ausfälliger, als die aequitas in erster Linie grade die Verzinsung ante traditam possessionem zu fordern scheint. Die römischen Juristen waren sich übrigens der von ihnen be- gangenen Inkonsequenz wohl bewußt, wie § 2 Vat. fragm. beweißt: Usurae venditori post traditam possessionem arbitrio judicis praestantur, ante traditam possessionem emptori quoque fructus re vice mutua praeberi necesse est: in neutro mora con- siderabitur. Wenn sie dieselbe nicht scheuten, so geschah dies in der praktischen Erwägung, daß dem Käufer aus der wirthschaftlichen Thätigkeit des Anderen nach Abschluß des Vertrages selten solche fructus erwachsen würden, daß die Verzinsung des Kaufgeldes gerechtfertigt wäre. Die Richtigkeit dieser Ansicht ergiebt sich aus den Quellen, insbesondere 1. 13 § 21 D. de act. empt. et vend. 19, 1. Die Stelle bemerkt mit Beziehung auf den hier behandelten Satz, daß die possessio selbst dann als tradita angesehen werden müsse, wenn sie nur eine precaria possessio sei; als Grund wird angegeben: boc enim solum spectare debemus, an habeat facultatem fructus percipiendi. Es ist von dem emptor die Rede. Da die Nutzungen auf denselben mit Abschluß des Vertrages von selbst übergehen, so kann facultas fractus

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percipiendi nur die Möglichkeit der eigenen wirthschastlichen Thätig- keit zur Gewinnung der Früchte bedeuten. Auch 1. 16 § 1 D. de usur. 22, 1 bestätigt meine Ansicht. Die Stelle lautet: Cum usurae pretii fundi ab eo qui a fisco emerat peterentur et emptor negaret, traditam sibi possessionem, imperator decrevit iniquum esse, usuras ab eo exigi, qui fructus non percepisset. Der Kaiser behandelt sonach denjenigen, welchem die gekaufte Sache noch nicht übergeben ist, nicht anders, als zöge er überhaupt keine Nutzungen. Wenngleich nun aber dem venditor usurae ante diem traditionis nicht zuerkannt wurden, so äußerte der Umstand, daß der Andere eigentlich zur Leistung derselben verpflichtet erschien, doch insofern feine Wirkung, als er für die Beibehaltung der Verzinsung post rem traditam entschied. Der hierdurch dem Verkäufer gewährte Vortheil sollte ihn dafür entschädigen, daß er vorher die fructus hatte heraus- geben müssen, ohne eine entsprechende Gegenleistung zu empfangen. Der bereits angeführte § 2 Vat. fragm., welcher den usurae post traditam possessionem die ante traditam possessionem re vice mutua zu gewährenden fruatus gegenüberstellt, spricht für meine An- nahme. Diese wiederum giebt eine Erklärung dafür, daß der Satz: eum re emptor fruatur, aequissimum est eum usuras pretii pendere selbst für die Begründung der in 1. 13 § 20 a. a. O. dem Käufer auferlegten Verpflichtung verwandt wird. Zugleich erhellt aus den bisherigen Ausführungen, daß die. ein- getretene Beschränkung der Zinspflicht auf die rechtliche Behandlung unserer usurae ohne Einfluß bleiben mußte. Sie wurden, wie bisher, als Ersatz für die gezogenen Nutzungen entrichtet, nicht aber, weil die Zahlung des Kaufgeldes verzögert worden war. Zwar führte die ältere Rechtswiffenschaft die Verbindlichkeit des Käufers auf mora zurück. 27) Aber die richtige Erkenntuiß drang durch; schon die Meinung, daß die Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes nur in einzelnen Fällen von mora unabhängig sei, 28) oder nur als subsidiäres Rechtsinstitut im System Vorkommens) bedeutete einen nicht geringen Fortschritt. Heute wird allgemein anerkannt, daß für die Verpflichtung 21) Vgl. noch Strube, Bedenken Th. IV. Bd. 102; Hufeland, Civilr. Bd. I. § 475; Westphal a. a. O. 2») Glück a. a. O. 2°) Weber a. a. O. III. § 7.

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des Käufers Verzug nicht erforderlich ist.30) Es stimmt dies mit den Duellen überein — licet post moram, 1. 49 § 1 D. de act. empt. et vend. 19, 1, licet nulla mora intercesserit, 1. 5 C. eod. tit. 4, 49, in neutro mora considerabitur, § 2 Vat. fragm. Doch schließt der gesetzliche den Zögerungszins nicht aus.* I. * 3 * S. * * 8') Sie unterscheiden sich in ihrem Wesen dadurch, daß der Zögerungszins durch culpa bedingt ist, nicht aber der Zins ob rem traditam. Es schützt den Käufer z. B. nicht der Annahmeverzug des Gläubigers,3^) die Unge- wißheit über die Person des Rechtsnachfolgers,33) die drohende Eviktion,3^) der Umstand, daß auf der Sache ein nicht übernommenes Pfandrecht lastet.33) Will der Käufer von seiner Verbindlichkeit frei werden, so muß er den Besitz des Geldes dem Verkäufer überlassen und, was dieser nicht annimmt oder vorerst nicht beanspruchen darf, deponiren.36) Auch bei Behandlung der Frage, ob die Vereinbarung eines späteren Zahlungstermines von der Zinspflicht befreie, mußte in Betracht kommen, daß die von dein Käufer zu entrichtenden Zinsen nichts Anderes als der Ersatz für die ihm zugeflossenen Nutzungen sind. Fast übereinstimmend wird in den Lehrbüchern des gemeinen Rechts vorgetragen, daß bei Festsetzung eines späteren Zahlungs- termines3^ und bei unbestimmter Kreditirung die Mahnung:iS) für

30) u. A. Treitschke a. a. O.; Koch, R. d. F. Bd. III. S. 765 Anm. 12; Förster-Ceeius, Bd. II. S. 83 Anm. 24. Für die anscheinend entgegenstehende I. 13 6. de act. empt. et vend. 4, 49 gießt Kritz in den Krit. Zahrb. Jahrg. 3 Bd. 6 S. 893 eine befriedigende Erklärung, ohne, wie Treitschke a. a. O., der Godofred'schen Konjektur (statt ac si — nisi) zu bedürfen. 31) L. ult, D. de per. et comm. 18, 6, 1. 5 C. de pact. int. empt. et vend. 4, 54. 32) L. 7 D. de usur. 22, 1, 1. 69 C. de usur. 4, 32. Koch, R. d. F. Bd. I. S. 113; Keyßner, Komm. z. H.G.B. zu Art. 287 Not. 2. A. M. Mommsen a. a. O. S. 286. 33) L. 18 § 1 D. de usur. 22, 1. M) L. 14 D. de cond. indeb. 12, 6, 1. 206 D. de reg. jur. 50, 17, 1. 11 § 18, 1. 50 D. de act. empt. et vend. 19, 1, I. 5 C. eod. 4, 49. Seufferi, Arch. XII. 118, XIII. 213. 35) Unrichtig daher die Entsch. in Seuffert, Arch. IX. 24. L. 5 C. de evict. 8, 44 schließt nur den Verzugszins aus. 33) L. 18 § 1 D. de usur. 22, 1, ]. 6 C. de usur. 4, 32. Holzschuher a. a. O. Bd. III. S. 754; Koch, R. d. F. a. a. O. 37) Glück a. a. O.; Unterholzner a. a. O. Bd. II. § 482; Holzschuher a. a. O.; Sintenis Bd. II. § 116 S. 60 a. E.; Thibaut, Pand., 8. Ausg., § 279

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den Beginn der Verzinsung entscheidet. Demgegenüber ist zu be- merken, daß die Quellen nirgends erwähnen, es sei gestundetes Kauf- geld nicht zu verzinsen. Auch in 1. 5 6. de pact. int. empt. et vend. 4, 54 nicht. Die Stelle hat folgenden Inhalt: Initio venditionis si paetus es, ut is, cui vendidisti possessionem, pretii tardius exsoluti tibi usuras pensitaret, non immerito existi- mas, etiam eas tibi adito Praeside provinciae ab emptore praestari debere. Nam si initio contractus non es pactus, si coeperis experiri, deberi ex mora dumtaxat usuras tam ab ipso debitore, quam ab eo, qui in omnem causam empti suam fidem adstrinxit, de jure postulabis. Mb39) erklärt: „Es war Kredit gegeben worden, die Parteien hatten paziszirt über ein pretium tardius i. e. post traditionem exsolvendum, das, wenn es zur Verfallzeit ist gezahlt worden, nun ein tardius exsolutum ist. Wenn zugleich Zinsen von dem tardius exsolvendo pretio waren versprochen worden, so wurden diese a traditionis die gefordert, waren keine versprochen worden, so wurden von dem kreditirten Preise keine gegeben, sondern erst von eingetretener mora oder von dem Ablaufe des Kredites an." Es bedarf wohl keines besonderen Hinweises, wie gewagt es ist, das pretium tardius exsolutum als pretium tardius exsolvendum aufzusassen. Auch sonst ist nirgends die Rede davon, daß der Kauf- preis kreditirt worden war. Nimmt man noch hinzu, daß die beiden Sätze der 1. 5, von welchen der zweite den ersten nur begründet, denselben Zeitpunkt für den Beginn der Verzinsung im Auge haben, so wird man kein Bedenken tragen, die von Kritz gegebene Erklärung für verfehlt zu erachten. L. 5 a. a. O. macht keine Schwierigkeit, wenn man daran denkt, daß der gesetzliche den Zögerungszins nicht verdrängt hat. Es war Zahlung bei Uebergabe vereinbart worden, die Kontrahenten

Note 3; Wächter, Pand. Th. II. § 174 Beil. I. Nr. VI. Dagegen Seuffert, Pand., 2. Aufl., § 323 Note 5, Mühlenbruch, Pand., 4. Aufl., Th. II. S. 395 Anm. 3 (d. Madai); vgl. auch Seuffert, Arch. VII. 305 und von den älteren Rechtslehrern Stryck, us. mod. XXII. tit. 1 § 9. 39) Glück a. a. O.; Stobbe, Deutsch. Pr.R., 2. Aufl., Bd. III. S. 241. A- M. Koch, R. d. F. Bd. III. S. 768, welcher Verzinsung seit der Uebergabe Eintreten lassen will. ") A. a. O.

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halten den Fall erwogen, daß das Kaufgeld nicht rechtzeitig, tardius d. i. nach Uebergabe gezahlt werden sollte, und Zinsen seit der traditio verabredet. Sie waren zu entrichten, weil sie auch ohne be- sondere Abrede ox mora dumtaxat, freilich hier nur neben der Hauptklage, 8i coeperis experiri,40) gefordert werden konnten.4') Mit Recht bemerkt Seuffert,4?) daß der gesetzliche Grund: cum re emptor fruatur u. s. w. auch dann zutrifft, wenn der venditor dem emptor Kredit gegeben hat. Oder liegt in der Bewilligung späterer Zahlung nothwendig der Verzicht auf Zinsen? Ach gebe zu, daß bei der Beurtheilung, ob ein aus aequitas beruhender Satz in einem bestimmten Falle zur Anwendung gelange, die Ausdrücklichkeit des Verzichtes nicht zur Bedingung geinacht werden kann. Allein die Beantwortung der Frage ist auf thalsächlichem, nicht rechtlichem Gebiete zu suchen. Sie wird verneinend lauten müssen. Von Belang ist nur, daß der emptor auch während der Kreditfrist die fructus gewinnt, daß er sie bereits ante traditam possessionem gewonnen hat. Es würde dies kaum einem Zweifel unterliegen, wenn die Zinsverbindlichkeit des Käufers noch mit Abschluß des Vertrages einträte. Die Gleichartigkeit der beiderseitigen Leistungen wäre zu augenfällig, als daß sich eine verschiedenartige Behandlung derselben erwarten ließe. Wenn Frucht und Zins seit Abschluß des Vertrages zu gewähren sind, und der Uebergang der fructus auf den Käufer von der Zeit der traditio unabhängig ist, warum sollte die Zinspslicht von der Stundung des Kaufgeldes berührt werden? Die Kreditirung mußte selbst dann ohne Einfluß bleiben, als der Anfang der Ver- zinsung auf den Zeitpunkt der Uebergabe der Kaussache verlegt worden war. Denn nicht die Fälligkeit des Preises war an die Stelle des Vertragsschlusses getreten. Die römischen Juristen haben das Ver- hältniß zwischen Zins und Frucht niemals außer Acht gelassen, wie § 2 Vat. fragm., insbesondere der Schlußsatz: in neutro mora considerabitur lehrt. Es darf deshalb als ihre Meinung angesehen werden, daß die traditio auch in den Fällen, in welchen der Preis Ms bestimmte oder unbestimmte Zeit kreditirt worden ist, für den Beginn der Verzinsung entscheidet. Soll der Zins erst von dem Verfalltag laufen, so muß dies vereinbart werden. So erklärt sich l. 15 § 1 D. de in diem addict. 18, 2:

40) L. 49 § 1 D. de act. empt. et vend. 19, 1. 41) Siehe 1. 20 § 2, 1. 21 D. loc. cond. 19, 2. 42) Pand. a. a. O.

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81 fundus in diem addictus fuerit pluris, ut quaedam ei accedant, quae non accesserint priori emptori, si non minoris sint hae res, quam quo pluris postea fundus venierit, prior venditio valet, quasi melior condicio allata non sit: si minoris sint. Idemque aestimandum est, si dies longior pretii solvendi data fuerit, ut quaeratur, quantum ex usura eius temporis capi potuerit. Für uns kommt der zweite Satz in Betracht. Dem spätern Käufer ist eine längere Zahlungsfrist bewilligt und Nichtverzinsung des Kaufgeldes in dieser Zeit vereinbart worden. Es muß ermittelt werden, wieviel der Verkäufer in derselben Zeit an Zinsen von dem daarbezahlten ersten Kaufgelde beziehen könnte. Dem ermittelten Betrag ist die Summe, um welche das Gebot von dem spätern Käufer erhöht worden ist, gegenüberzustellen, damit sich ergiebt, weiches Gebot das bessere ist. Der Jurist spricht nur von der Ge- währung eines dies longior pretii solvendi, weil sich die erfolgte Einwilligung in die Nichtverzinsung des gestundeten Kaufgeldes, welche mit jener verbunden zu sein pflegt, nach dem Inhalte der lex dier von selbst versteht. Mit der von mir verfochtenen Ansicht steht nicht in Widerspruch, daß man sich im Zweifel für die Befreiung des Käufers von der Zinspflicht entschied. Hier kam 1. 21 D. de contr. empt. 18, 1 zur Anwendung: Labeo scripsit obscuritatem pacti nocere potius debere ven- ditori qui id dixerit quam emptori, quia potuit re integra aper- tius dicere. Dem Käufer wurde der Nachweis, daß die Nichtverzinsung des kreditirten Kaufgeldes vereinbart worden sei, erleichtert, aber er wurde der Verpflichtung zur Führung desselben nicht überhoben. IV. Halten wir mit der gleichen Strenge, wie die Römer, an dem besonderen Karakter des Zinses ob rem traditam fest? Wir dürften diese Erwartung vielleicht hegen, wenn nicht auf den: Rechtsgebiete des Kaufes Veränderungen eingetreten wären, welche in die Lehre von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes nothwendig Verwirrung bringen mußten. Die Vorschrift des römischen Rechts, daß nach Abschluß des Kaufvertrages das periculum der Sache auf den Käufer übergeht, entsprach nur wenig der germanischen Rechtsanschauung; man war

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mehr geneigt, den Käufer erst nach der Tradition für den Zufall haften zu lassen und den Kauf als aufgelöst anzusehen, wenn die Sache vorher ohne feine Schuld untergegangen war.4Z Wenngleich nun das gemeine Recht an der römischen Regel festgehalten hat, so sind doch einzelne Gesetzbücher davon abgewichen, so unser Landrecht.") Rach A.L.R. I. 11 §§ 95, 96, 100 geht die Gefahr erst mit der Tradition auf den Käufer über. Commodum ejus esse debet, cujus periculum est.45) Deshalb bezieht der Verkäufer nach preußischein Rechte bis zur Uebergabe die Nutzungen der Sache.4^ Welche Bedeutung dieser Umstand für die Frage hat, ob die Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes berechtigt ist, leuchtet nach den obigen Ausführungen ein. Weil gerade der ante traditam pos- sessionem erfolgende Uebergang der fructus auf den emptor den Zins ob rem traditam und die Berufung auf die aequitas erklärt, so entbehren die §§ 109 ff. A.L.R. I. 11 jeder Begründung. Dies mußte naturgemäß die Entwickelung der Lehre von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes im preußischen Rechte beein flussen und sie noch mehr in jene Richtung drängen, zu welcher sie ohnedies hinneigte. Wir lassen uns bei der Anwendung der §§ 109 ff. vielfach von Anschauungen leiten, welche nur für den Verzug maß- gebend sein dürfen. Da ist es denn nicht wunderbar, daß wir häufig von Zögerungszinsen sprechen, obwohl Zinsen ex lege gemeint sind. Selbst das Gesetz ist davon nicht frei geblieben, wie § 227 A.L.R. I. 11 beweist. Derselbe schreibt vor: Zn allen Fällen, wo der Käufer die bei der Uebergabe baar bedungene Zahlung ohne rechtlichen Grund nicht leistet, ist er Zögerungszinsen, vom Tage der Uebergabe an, zu entrichten ver- bunden. An sich ist die Vorschrift unbedenklich, wenn man mit Fritze") jede nicht gestundete Zahlung als „baar bedungen" ansieht; es wäre hier nur ausdrücklich bestimmt, was schon aus § 221 A.L.R. I. 11 in Verbindung mit §§ 20, 67 A.L.R. I. 16 folgt. Aber der § 227

*3) Vgl- die Nachweisungen in diesen Beiträgen Bd. 9 S. 360 ff. ") Ebenso Oesterr. Ges.B. §§ 1048, 1049, 1051, 1064; Bayr. Entw. II. Art. 282; Dresdener Entw. Art. 429. 45) § 3 J. de empt. 3, 23, 1. 10 D. de reg. jur. 50, 17. «) A.L.R. I. 11 § 105. Ebenso Oesterr. Ges.B. §§ 1050, 1064; Bayr. Entw. II. Art. 293. «ff In Simon's Ztschr. Bd. I. S. 432 ff.

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a. a. O. gehört, wie von und zur Mühlen^) gezeigt hat, zu § 224 dess. Tit., welcher lautet: Das Kaufgeld ist für geborgt anzusehen, wenn der Verkäufer, wegen der im Kontrakte vorbedungenen und bei der Uebergabe nicht geleisteten baaren Zahlung des Kaufgeldes, die gerichtliche Klage innerhalb acht Tagen nach der Uebergabe nicht anmeldet. Er wurde in das Gesetz ausgenommen, nachdem Svarez zu § 234 des gedruckten Entwurfes (dem § 224 des Textes) bemerkt hatte, es werde wohl, wenn das Kaufgeld für kreditirt zu erachten, der Verbindlichkeit des Käufers, die stipulirte Konventionalstrafe, oder ivenn dergleichen nicht stipulirt sei, usurae morae zu bezahlen, ge- dacht werden müssen. Nun ist bekannt, daß § 224 nicht recht ver- ständlich ist, weil der Text das im Entwürfe vorgesehene allgemeine Nücktrittsrecht des Käufers und Verkäufers nicht akzeptirt hat. Dieser Umstand erschwert natürlich auch die Erklärung des § 227. Sieht inan, wie es jetzt in Anlehnung an § 861 dess. Tit. geschieht, in der Bestimmung des § 224 eine kraft gesetzlicher Fiktion eintretende Kreditbewilligung, weshalb der Verkäufer, um Zahlung zu erlangen, dein Käufer kündigen, d. h. ihn mahnen müsse, so wird man, um der Intention des Gesetzgebers am nächsten zu kommen, § 227 dahin auslegen müssen, daß trotz der nothwendigen Kündigung vom Tage der Uebergabe Zinsen zu entrichten finb.49) Hierin läge nichts Auf- fallendes. Nur sind alsdann die Zinsen nicht, wie Svarez und das Gesetz sie nennen, Zögerungs-, sondern Zinsen ob rem traditam.50) Wie sollte sich der Begriff „Zögerungszins" mit Kreditbewilligung und nachträglich nothwendiger interpellatio vertragen? Daß den Verfassern thatsüchlich der Zins ex lege vorschwebte, beweist der nächstfolgende Paragraph. Bereits Koch5') hat bemerkt, daß, wenn man den Redaktoren keine Gedankenlosigkeit beimessen wolle, der 8 228 nothwendig etwas mehr sagen müsse, als daß der Käufer deponiren könne, indem ja die Besugniß, zu deponiren, jedem Schuldner zustehe und nicht erst dem Käufer beigelegt zu werden brauche. Koch schließt, der § 228 wolle bestimmen, daß die durch § 227 ausgesprochene Zinsverbindlichkeit nicht durch die rnora accipiendi des Verkäufers,

48) Ebenda S. 21 ff. 49) Koch, Komm, zu § 224 Anm. 53, R. d. F. Bd. III. S. 768; Förster- Eccius Bd. II. S. 88. 50) Koch, R. d. F. Bd. III. S. 767; Förster-Eccius Bd. II. S. 83 Anm. 24. 51) A. a. £>.

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sondern erst durch die Deposition getilgt werden könne;52) hiernach aber sei der Rechtsgrund der Zinsverbindlichkeit nicht die Mora, sondern der im § 109 ausgedrückte Rechtssatz. Wir können uns diesen Bemerkungen Koch's nur anschließen. Bringt man die falsche Bezeichnung im tz 227 mit der That- sache, daß das Gesetz den Grundsatz von der Verzinsung des unbe- zahlten Kaufgeldes trotz § 109 eigentlich nirgends ausspricht, in Verbindung, so liegt die Annahme nahe: Die Verfasser des Land- rechtes sind der Meinung gewesen, weil der Zögerungszins gleichfalls vom Tage der Uebergabe an zu laufen beginne, bedürfe er keiner Unterscheidung von dem besonderen gesetzlichen Zins.-") Für diese Annahme spricht, daß das Landrecht die Zinsen, welche der Verkäufer bei Vorausempfang der Zahlung zu ent- richten hat, sogar durch den geringeren Betrag den bei ruora zu leistenden Zinsen gegenüber kenntlich macht, ff 110 1. 11 bestimmt, daß der Verkäufer, welcher das Kaufgeld ganz oder zum Theil empfangen hat, mangels entgegengefetzter Vereinbarung das Erhaltene bis zur Uebergabe landüblich verzinsen inuß. Nachdem §§ 111 und 112 angeordnet haben, was Rechtens fei, wenn der Käufer die Uebernahme verzögere, fährt § 113 fort: Ist der Verkäufer Schuld an der verzögerten Uebergabe, so kann der Käufer von ihm den höchsten bei Personen feiner Klasse zulässigen Zinssatz fordern. Zn gleicher Weise hätten die Zinsen, welche der Käufer zu ent- richten hat, verschieden bemessen sein können, je nachdem sie ex lege oder mora entspringen. Eine weitere Bestätigung erhält unsere Annahme durch §222A.L.R. I. 11. Die Vorschrift verpflichtet den Käufer, welcher wegen nicht kontraktlich vorgesehener Gewährsmängel oder Ansprüche eines Dritten an die Sache einen verhältnißmäßigen Theil des Kaufgeldes retiniren will, denselben gerichtlich niederzulegen.") Daraus folgt, daß er den zurückbehaltenen Betrag bis zur Hinterlegung verzinsen muß, gleichviel ob der Gläubiger seine Forderung auf Verzug oder die Rechtsregel des § 109 stützt. “) Ob.Tr. Präj. 1029 (S. 86). *8) Vgl. das in diesen Beiträgen Bd. 9 S. 380 abgedruckte Erkenntniß des Appell.-Gerichts zu Hamm vom 20. Juni 1861. - M) Entsch. d. Ob.Tr. (Präj. 2527, Pl.B.) Bd. 28 S. 1; Strieth., Arch. Bd. 10 S. 117, Bd. 14 S. 112, Bd. 31 S. 59.

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Begünstigt wurde die Jdentifizirung der beiden Zinsarten durch die fast allseilige Anerkennung des Satzes, daß gestundetes Kaufgeld nicht zu verzinsen sei. Auch das Landrecht hat sich dieser Ansicht angeschlossen. 55) Es kann dies keinem Zweifel unterliegen, weil das Gesetz nur denjenigen Käufer zur Verzinsung verpflichtet, welcher in Perzug gerathen ist. Zudem bestimmt §116 1. 11: Ist die Zahlung des Kaufgeldes ausdrücklich vor der Uebergabe bedungen, oder freiwillig ohne Vorbehalt geleistet worden, so darf der Verkäufer, so lange die Uebergabe nicht durch seine Schuld verzögert wird, weder Zinsen zahlen, noch Nutzungen berechnen. Dasselbe wiirde auch für den Käufer, welchem der Kaufpreis gestundet worden ist, ausgesprochen worden sein, wenn das Gesetz feine, ex lege entspringende Zinspflicht zum Gegenstände besonderer Bestimmungen gemacht hätte.^') Dagegen läßt sich die Nichtverzinsung gestundeten Kausgeldes nicht durch die Worte „wider des andern Willen" in § 109 recht- fertigen, am wenigsten in der Art, wie es das Obertribunal versucht bat.' Bd. 13 S. 178 (Präj. 1742 S. 49) findet sich folgende Entscheidung: „Wenn in einem Kauskontrakte für die Zahlung des Kausgeldes Termine festgesetzt sind, welche erst nach der Uebergabe der Sache eintreten, ohne daß Zinsen vom Kaufgelde vorbedungen sind, so können diese erst seit dem Eintritte der Fälligkeitstermine gefordert werden." Die Begründung gipfelt in den Sätzen: „Es kann, wenn ein Kaufkontrakt über die Verzinsung der Kaufgelder gar keine Bestimmung enthält, nur darauf ankommen, ob der Vertrag den Willen der Parteien erkennen läßt. Wird der Zeitpunkt, wann die Uebergabe der Sache stattfinden, und der, wann die Kaufgelder gezahlt werden sollen, genau bestimmt, so ist der Wille der Kontra- henten unzweideutig ausgesprochen. Wird nun ferner Uebergabe und Zahlung der Kaufgelder zur festgesetzten Zeit geleistet, so geschieht das, was die Kontrahenten wollen, und es ist nicht wider ihren Willen, daß beides zu verschiedenen Zeilen geschieht; es liegt also nichts vor, aus dem entnommen werden könnte, daß es wider ihren Willen wäre, wenn der Käufer die Kaufgelder noch bis zu dem erst.nach der Uebergabe eintretenden Zahlungstage nutzt." Das Obertribunal übersieht, daß nur diejenige gleichzeitige Nutzung, M) Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 13 S. 178; Strieth. Arch. Bd. 33 S. 175; Förster-Eccius Bd. II. S. 83 Anm. 24; Dernburg Bd. II. S. 392, 393. ''«) Vgl. Bd. 9 S. 381 dieser Beiträge.

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welche ausdrücklich oder stillschweigend gestaltet ist, nicht wider des andern Willen geschieht.^) Wer sich für die Nichtverzinsung gestun- deten Kaufgeldes auf § 109 berufen will, muß jene Genehmigung in der Gewährung der Zahlungsfrist erblicken. Ich wiederhole: Zu- meist wird diese Auffassung den thatsächlichen Verhältnissen ent- sprechen, aber nicht immer. Oder folgt die Bewilligung der gleichzeitigen Nutzung von Sache und Kaufgeld daraus, daß der dem Käufer erwachsende Vortheil vom Verkäufer bei Bestimmung des Preises mit in Anrechnung gebracht worden ist? Dies wird häufig behauptet.^) Folgerichtig wird der nicht bei Abschluß des Vertrages, sondern später bewilligten Stundung die Wirkung der Zinsbefreiung abgesprochen, weil der Verkäufer hier nicht in der Lage sei, den Preis zu erhöhen.^) Der gleiche Grund würde für die Erhaltung der Zinspsticht in den Fällen entscheiden, wo der Kaufpreis in Beziehung auf ein künftiges Ereigniß bestimmt ist, § 47, wo er durch Dritte festgestellt werden soll, § 48, wo er sich nach dem, noch unbekannten Marktpreise eines gewissen Ortes richtet, A.L.R. I. 11 § 54; der Käufer hätte sogleich mit Empfang der Sache Zinsen zu entrichten. Dagegen könnte der Verkäufer, in dessen billiges Ermessen die Normirung des Preises gestellt war, nur vom Tage der Mittheilung desselben Zinsen fordernd") Anerkennung verdient der Versuch, die Lehre von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes unabhängig von den für den Verzug gellenden Anschauungen zu gestalten. Verfehlt jedoch ist die Kasuistik, zu welcher die Rücksichtnahme auf den geschäftlichen Kalkül geführt hat. So annehmbar die einzelnen Sätze prima taeio erscheinen, ihr Werth ist äußerst zweifelhaft. Man bedenke nur, wie selten die Vor- aussetzung, es habe der Verkäufer die Nutzungen in der Erwartung der Verzinsung des Kaufgeldes überlassen, zutreffen wird. Er kann sich nicht nur bei Bestimmung des Preises, sondern auch bei anderer Gelegenheit für die ihm entgangenen Vortheile entschädigt haben. 57) Vgl. Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 67 S. 129. 58) Schon Brunnemann, ad 1. 2 C. de usuris Cent. 1 decis. 60; Stryck, usus modernus 1. XXII. tit. 1 § 9 in f. Jetzt u. A. Wächter, Pand. a. a. O.; Koch, R. b. F. Bd. I. S. 108 ; Dernburg Bd. II. S. 393 Anm. 14. Entsch- Bd. 13 S. 182. 59) Wächter, Pand. a. a. O.; Dernburg a. a. O. Dagegen Holzschuher Bd. III. S. 41. Auch Koch a. a. O. wendet sich vom Standpunkte des preuß. R: dagegen. Uebereinstimmend jedoch Entsch. d. R.O.H.G- Bd. 23 S. 392. ««) Entsch. d. R.O.H.G. Bd. 16 S. 144 ff.

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Vielleicht auch hat ihn die Hoffnung auf künftigen Gewinn geleitet. Andererseits ist er nicht immer in der Lage, den Kaufpreis nach Wunsch höher anzugeben, weil derselbe wesentlich durch Angebot und Nachfrage bestimmt wird. Entsprächen jene Sätze aber auch wirklich meist den thatsächlichen Verhältnissen, so bliebe es immerhin verfehlt, die stets veränderliche geschäftliche Spekulation nach festen Normen beurtheilen zu wollen. Ob der Verkäufer aus Verzinsung des Kauf- geldes gerechnet hat, ist Sache der jedesmaligen richterlichen Ent- scheidung. Rechtswissenschaft und Gesetz dagegen müssen sich mit dem Ausspruche begnügen: Die Verzinsung des Kaufgeldes unter- bleibt, wenn aus den Umstünden zu entnehmen ist, daß der Verkäufer die gleichzeitige Nutzung von Sache und Preis gestattet hat. Es würden, wie man sieht, die Worte „wider des andern Willen" in $ 109 A.L.R. I. 11 genügen, wenn diese Vorschrift allein in Betracht käme und richtig ausgelegt würde. Wie wenig Bedauern übrigens der Wegfall der ganzen Lehre Hervorrufen würde, erhellt aus der geringen Bedeutung, welche die- selbe heute noch hat. Wäre der Satz von der Verzinsung des unbe- zahlten Kaufgeldes in unser Rechtsbewußtsein übergegangen, dann unirbe nicht, wie es so häufig, namentlich von Kaufleuten, geschieht, ein besonderer Rabatt bei sofortiger Baarzahlung bewilligt werden. 6l) Und wenn wirklich Zinsen vom Tage der Uebergabe gefordert werden, so liegt für uns keine Veranlassung vor, den § 109 A.L.R. I. 11 heranzuziehen, weil nach preußischem Rechte auch Zögerungszinfen vom Tage der Uebergabe lausen. Das Handelsgesetzbuch weicht hier- von nicht ab. Art. 342 Abs. 3 verordnet, ähnlich dem § 221 A.L.R. l. 11, daß der Kaufpreis bei der Uebergabe zu entrichten ist, sofern nicht ein Anderes durch die Natur des Geschäfts bedingt oder durch Vertrag oder Handelsgebrauch bestimmt ist. Ferner wahrt Art. 288 Abs. l den § 67 A.L.R. I. 16, weil er den Tag der Mahnung nur dann für den Zinsbeginn festsetzt, wenn der Gläubiger nicht nach dem bürgerlichen Rechte schon von einem früheren Zeitpunkte an 3insen zu fordern berechtigt ist. Deshalb sind auch nach Handels- recht vom nicht kreditirten Kaufgelde Zögerungszinsen vom Tage der Uebergabe zu zahlen. 62) "9 Stobbe Bd. III. S. 241 Anm. 6. b2) Entsch. d. R-O-H.G. Bd. 15 S. 38 und die Kommentare zu Art. 288, 11' A- Makower, 9. Auf!., Anm. 15 b, Puchelt, 2. Ausl-, Anm. 4, Kowalzig, 2- Ausl., Anm. 30 a..

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Nun könnte es scheinen, als ob der Zins ob rem traditam für den Großhandel Bedeutung hat, weil Kaufleute nach Art. 289 H.G.B. berechtigt sind, in beiderseitigen Handelsgeschäften auch ohne Verab- redung oder Mahnung von jeder Forderung seit dem Tage, an welchem sie fällig war, Zinsen zu fordern.63) Allein die Vorschrift beruht durchaus nicht aus dem im § 109 A.L.R. I. 11 ausge- sprochenen Prinzip, wie sie sich denn auch nicht aus Forderungen aus dem Kauf beschränkt. Die hier bewilligten Zinsen sollen dem Gläubiger Ersatz des Schadens, welchen er durch die nicht rechtzeitige Erfüllung der Forderung erleidet, gewähren und haben somit die rechtliche Natur der Verzugszinsen.^) Das Obertribunal hat der Anwendbarkeit des tz 109 a. a. £)., welchen es wiederholt als Ausnahmebestimmung bezeichnet,65) sehr enge Grenzen gezogen. In Strieth. Arch. Bd. 33 S. 173 findet sich die Entscheidung, daß der Grundsatz, kein Käufer dürfe Sache und Kausgeld zugleich nutzen, nur aus den Kauf körperlicher fruchtbringender Sachen, nicht aus die Cession eines Pachtrechtes anwendbar sei. Das Obertribunal beruft sich daraus, daß die Quellen des römischen Rechtes nur vom Kaufe körperlicher fruchtbringender Sachen handeln, und die Ver pflichtung des Käufers, „cui possessio tradita est,u ohne Weiteres den Kaufpreis zu verzinsen, weder nach diesen Worten, noch nach dem dabei angegebenen Billigkeitsgrunde, ourn re fraatur, aus die Cession eines Obligationsverhältnisses, wie des Pachtrechtes, sich aus- dehnen lasse, indem mit dem Eintritte des Cessionars in die Pacht nicht etwa nur der Genuß der Früchte des verpachteten Grund- stücks, sondern auch die Verpflichtungen zu den Gegenleistungen an den Verpächter aus den Cessionar übergingen, welche bis dahin dem Cedenten obgelegen hätten. Mir scheint der zweite Theil der Be- gründung, welcher die Voraussetzung der aequitas nicht erfüllt sieht, verfehlt, weil die Gegenleistungen an den Verpächter zwar den Genuß aus dem Pachtrechte kürzen, aber ebensowenig in Betracht kommen können, wie die etwaigen Lasten und Abgaben, welche aus einer ge- kauften Sache ruhen. Ob aber der Hinweis aus die römischen «») Aehnlich schon A.L.R. II. 8 § 696. “) Vgl. die Kommentare zu Art. 289 von v. Hahn, 2. Aufl., II. S- 102, Puchelt Anm. 2, Makower Anm. 17d, Kowalzig Anm. 31. A. M. Koch, Komm, in der Note zu Art. 289. “) Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 67 S. 128; Strieth. Arch. Bd. 79 S. 259.

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Quellen zur Begründung der Entscheidung ausreicht, möchte ich be- zweifeln. Allein es mag dies dahin gestellt bleiben. Jedenfalls verträgt sich die Beschränkung der Rechtsregel des § 109 auf körper- liche Sachen nur schwer mit der Zulassung des Forderungskaufes in Strieth. Arch. Bd. 39 S. 11 ff. 66) An dem Erforderniß der fruchtbringenden Sache hat das Ober- tribunal auch in der Entscheidung Strieth. Arch. Bd. 21 S. 122 festgehalten.6?) Koch69) bemerkt hiergegen, daß der Nutzen sich nicht immer in benannten Geldsummen darstellen lasse, er bestehe in allem Gebrauche, welcher von der Sache möglicher und rechtlicher Weise gemacht werden könne. Er hätte noch hinzufügen können, daß die Ansicht des Obertribunals nicht einmal auf Billigkeit Anspruch machen darf, weil die erhöhte wirthschaftliche Thätigkeit dem Käufer unter Umstünden nicht Vortheil, sondern Schaden bringen würde; müßte er doch Zinsen zahlen, wenngleich er nur einen geringen Nutzen ge- zogen Hütte, während er von der Verpflichtung befreit wäre, sobald er die Sache als nicht fruchtbringend darstellen könnte. M. E. kommt eo nur darauf an, ob der Käufer durch die Uebergabe in den Stand gefetzt ist, die Sache zu gebrauchen und, soweit dies möglich, zu nutzen — an habeat facultatem fructus percipiendi.69) Wenn ihm diese facultas durch die Schuld des Verkäufers oder einen in dessen Person sich ereignenden Zufall entzogen ist, hat er den Kaufpreis nicht zu verzinsen.70) Den Verkäufer hat das Obertribunal weniger günstig, als dm Käufer behandelt, indem es gegen jenen den § 110A.L.R. I. 11 zur Anwendung brachte, obgleich das Kaufgeld durch Aufrechnung einer unverzinslichen Gegenforderung getilgt worden war.^) Ein Grund zu diesem ungleichmäßigen Verfahren liegt nicht vor. Wenn die Entscheidung sich darauf beruft, daß der Verkäufer den Kaufpreis auch bei Kompensation mit einer nicht zinstragenden Forderung „empfangen", „erhalten" habe, so ist dem zu entgegnen, daß diese

66) Vgl. R.O.H.G. Bd. 11 S. 18. 61) Uebereinstimmend Förster-Eccius Bd. II. S. 87 Anm. 55. Dagegen Koch, Kommentar zu § 109 Anm. 9, Dernburg, Lehrb. Bd. II. S. 393 Anm. 13. Siehe ferner Koch, R. d. F. Bd. III. S. 765, aber auch Bd. I. S. 114, 115. bb) Kommentar a. a. O. 69) Vgl. Glück a. a. O. S. 141. 70) Strieth. Arch. Bd. 45 S. 142. n) Strieth. Arch. Bd. 11 S. 37.

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Worte verschiedenartig zu deuten sind, je nachdem der Ausdruck „nutzen" in § 109 verstanden wird. Wäre die Auslegung des Ober- tribunals aber richtig, so folgte daraus, wie wenig berechtigt das dem Käufer gegenüber aufgestellte Erforderniß der fruchttragenden Sache ist. V. So finden wir in der Lehre von der Verzinsung des unbezahlten Kaufgeldes überall Arrthümer und Widersprüche. Die Verwirrung ist so groß, die Bedeutung der Lehre so gering, daß man vielleicht gut daran thäte, sie auch gemeinrechtlich aufzugeben. Sicherlich darf das Verbot der gleichzeitigen Nutzung von Sache und Kaufgeld in jene Gesetzbücher nicht ausgenommen werden, welche nach dein Vor bilde des Allgemeinen Preußischen Landrechtes Gefahr und Früchte erst mit der Tradition der Sache auf den Käufer übergehen lassen. Bei dem Kauf müssen allein die Regeln vorn Verzug zur Anwendung gelangen. Damit ist nicht ausgeschlossen, daß durch besondere gesetzt liche Vorschrift dem Käufer die Verpflichtung zur Verzinsung des Kaufgeldes auserlegt wird, wenn die Nutzungen aus ihn übergegangen sind, und der Verkäufer aus gesetzlich anerkannten Gründen nicht in der Lage ist, den fülligen Kaufpreis in Empfang zu nehmen. Wir kennen bereits solche Vorschriften. Zch erinnere an tz 57 Abs. 6 des Gesetzes betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen v. 13. Juli 1883, durch welchen die bisherige Streitfrage, ob der Ersteher den baar zu zahlenden Theil des Kaufpreises von dem Zuschlag an zu verzinsen habe, in bejahendem Sinne entschieden wurde.7?) Der Ersteher ist hierzu verpflichtet, weil das Kaufgeld sogleich mit der Verkündigung des Zahlungsurtheils fällig ist, und die Belegung und Vertheilung desselben nur aus Geschäftsordnungs- rücksichten erst später in einen: besonderen Termine erfolgt.^) Das Korrektiv des § 57 Abs. 6 ist § 102 Abs. 3 des Gesetzes, wodurch dem Ersteher die Befugniß zur Hinterlegung des Kaufgeldes ertheilt wird; in Höhe des baar hinterlegten Betrages ist er von der Ver- zinsung befreit74) Auch § 36 des Gesetzes über die Enteignung von Grundeigen- thum v. 11. Juni 1874 mag hier Erwähnung finden, obwohl dasselbe

,2) Vgl. Jäckel, Komm- zu § 57 Note 6. 73) Entsch. d. Ob.Tr. Bd. 67 S- 131. 74) Jäckel, Komm, zu § 102 Note 1 und 5.

Die Legitimation zur Bewilligung der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthumswechsels Von Herrn Landrichter Dr. Th. Wolff in Dortmund

Umschreibung einer Vormerkung.

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die Auffassung der Expropriation als Kauf m. E. nur zuläßt, wenn die Abtretung des Eigenthums freiwillig unter Vereinbarung des Kauf- preises geschieht. 75) Der Paragraph schreibt vor, daß die Ent- schädigungssumme in Ermangelung abweichender Vertragsbestimmungen von dem Unternehmer mit fünf Prozent vom Tage der Enteignung verzinst werden muß, soweit sie zu dieser Zeit nicht bezahlt oder in Gemäßheit des § 37 hinterlegt ist. Daraus ergiebt sich, daß, wenn in dringlichen Fällen die Enteignung noch vor Erledigung des Rechts- weges erfolgt (§§ 34, 35 des Gesetzes), die endgültig festgestellte Entschädigungssumme bis auf den unter den Voraussetzungen und in Gemäßheit des § 37 hinterlegten Betrag vom Tage der Enteignung nn zu verzinsen ist.

22 Dir Legitimation zur Äemittignny der Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek im Falle eines Eigenthnms- mechsels. Von Herrn Landrichter Dr. Th. Wolfs in Dortmund. Der eingetragene Eigenthümer ist zu allen Dispositionen über sein Grundbuchfolium berechtigt, soweit er nicht durch die bereits erfolgten, seine Verfügung hindernden Eintragungen beschränkt ist. Tb von diesem Grundsätze eine Ausnahme für den Fall der Um- schreibung einer Vormerkung in eine Hypothek zu machen ist, wenn nach der Eintragung der Vormerkung ein Eigenthumswechsel statt- gesunden hat, ist streitig, indem auf der einen Seite behauptet wird, daß nur der bisherige Eigenthümer, gegen welchen die Eintragung gerichtet war, auf der anderen Seite dagegen die Ansicht vertreten wird, daß nur der neue Eigenthümer diese Umschreibung mit Rechts- wirksamkeit bewilligen und beantragen könne. Turnau (die Grundbuch- vrdnung vom 5. Mai 1872, Bd. 1. S. 356 und 464), Dernburg und Hinrichs (das Preußische Hypothekenrecht, Bd. I. S. 362 Anm. 25), Bahlmann (das Preußische Grundbuchrecht, S. 397 75) §§ 16, 17 des Gesetzes. Koch, Komm, zu 8 109 I. 11 A.L.R. Anm. s und die beiden, in diesen Beiträgen Bd. 25 S. 969, 971 ff. abgedruckten Ent- scheidungen des Reichsgerichts. Ueber den zwischen den beiden Entscheidungen bestehenden Widerspruch vgl. Koch, Komm. Anm. 10 zu 8 1 des Zus. zu § 4 I- 11 A.L.R. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg, 4. u. 5. Heft.

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Anm. 3), Achilles (die Preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht S. 434 Anm. 1 d.) und das Kammergericht (Beschluß vom 20. Okt. 1884 in Johow und Küntzel, Jahrbuch Bd. V. S. 166 ff.) halten den bisherigen Eigenthümer zur Ertheilung der Umschreibungsbewilligung legitimirt, eine Ansicht, welche auch das frühere Appellationsgericht zu Hamm in dem Beschlüsse vom 30. Januar 1876 (Johow, Jahrbuch, Bd. VI. S. 190 ff.) und das frühere ostpreußische Tribunal in dem Beschlüsse vom 12. Febr. 1878 (Johow, Jahrbuch, Bd. VIII. S. 298 ff.) ausgesprochen hatten, während Willenbücher (das Preußische Grundbuchrecht, S. 212 Anm. 4), Förster-Eccius (Theorie und Praxis des Preußischen Privatrechts, Bd. III. S. 544 Text und Anm. 40), sowie das Reichsgericht in dem Urtheile vom 3. März 1880 (Entsch. Bd. I. S. 383) die entgegengesetzte Ansicht vertreten. Vielleicht lassen sich die divergirenden Meinungen versöhnen. Die Eintragung der Vormerkung zur Sicherung einer Hypothek erfolgt: 1. auf Bewilligung des eingetragenen Eigenthümers, 2. ferner können gemäß § 22 Abs. 2 des Eigenthumserwerbs gesetzes vom 5. Mai 1872 diejenigen Behörden, welche die Ein- tragung einer Hypothek gegen den Eigenthümer nachzusuchen berech- tigt sind, die Eintragung einer Vormerkung verlangen. 3. Außerdem hat nach § 22 Abs. 1 desselben Gesetzes der Gläubiger das Recht, unter Vermittelung des Prozeßrichters eine Vormerkung auf das Grundstück seines Schuldners eintragen zu lassen, welche Vermittelung nach § 18 Ges. vom 24. März 1879 nur noch als Ausführung einer einstweiligen Verfügung nach den Vorschriften der C.P.O. ftattfindet. 4. Ein weiterer Grund der Vormerkung ist der Vollstreckungs- titel: Nach dem Vorgänge des § 22 Verordn, vom 4. März 1834 läßt das Ges. vom 13. Juli 1883 die Eintragung einer Vormerkung auf Grund eines für vorläufig vollstreckbar erklärten Uriheils rc., auf Grund vollstreckbarer Urkunden und Vergleiche außerhalb der im § 702 Nr. 1 und 2 C.P.O. vorgesehenen Fälle und auf Grund eines rechtskräftigen Urtheils rc., welchem die demselben zur Unter- lage dienenden Jnhaberpapiere, Wechsel, Ordre- und indossabelen Papiere re. nicht beigefügt sind, zu (§§ 6 u. 8). 5. Schließlich kann eine Vormerkung auch zur Vollziehung eines Arrestes eingetragen werden (§ 10 des angef. Ges.).

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Für die Umschreibung der Vormerkung in eine Hypothek sind, soweit sich darüber die Gesetze ausdrücklich ausgesprochen haben, folgende Vorschriften erlassen: 1. § 89 der Grundbuchordnung: Die endgültige Eintragung an der Stelle einer Vormerkung erfolgt auf Ersuchen des Prozeßrichters oder mit Bewilligung dessen, gegen welchen die Vor- merkung gerichtet war. 2. § 7 Abs. 1, Ges. vom 13. Zuli 1883: Ist die Forderung nur vorläufig oder nur gegen Sicherheitsleistung vollstreckbar, so wird nur eine Vormerkung eingetragen. Dieselbe wird auf Antrag des Gläubigers nach Vorlegung einer unbeschränkt vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels in eine Hypothek umgeschrieben. 3. § 8 Abs. 2 dess. Ges.: Die zur Vollstreckung eines rechts- kräftigen Schuldtitels ohne Vorlegung der demselben zu Grunde liegenden Znhaberpapiere, Wechsel rc. im Wege des gesetzlichen Zwanges eingetragene Vormerkung wird nach Vorlegung dieser Urkunden in eine Hypothek umgewandelt. 4. § 10 Abs. 2 dess. Ges.: An Stelle der zur Vollziehung eines Arrestes eingetragenen Vormerkung erfolgt die endgültige Ein- tragung der Hypothek nach den Vorschriften der §§ 6, 8, 9 dess. Ges. (wenn ein über die Arrestforderung ergangener rechtskräftiger Vollstreckungstitel vorgelegt wird). Der Vollstreckungstitel, der Arrestbefehl!, die einstweilige Ver- fügung ersetzen, sofern sie die Grundlage einer Eintragung sind, die Einwilligung des Schuldners, wie dies in Betreff des Vollstreckungs- titels in den Motiven zu dem Gesetz vom 13. Zuli 1883 (S. 66) ausdrücklich ausgesprochen ist: „die Voraussetzungen der Eintragung einer 'vollstreckbaren Forde- rung sind diejenigen der Eintragung einer freiwillig bestellten Hypothek. . . Nur die Einwilligung des Eigenthümers wird durch den vollstreckbaren Schuldtitel ersetzt." Die Umschreibung der auf Grund dieser Titel eingetragenen Vormerkungen in Hypotheken hat daher in Betreff des Erforderniffes der Einwilligung des Schuldners dieselben Voraussetzungen, wie die Umschreibung einer Konventionalvormerkung, indem der fingirte dem ausdrücklich erklärten Konsense gleichgestellt ist. Daher gewährt der 8 89 G.B.O. dem bisherigen Eigenthümer, wenn er ihm das Recht zur Umschreibung der Konventionalvormerkung giebt, dasselbe Recht auch für den Fall der im Zwangswege eingetragenen Vormerkung. In 43'

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dieser Beziehung glaube ich deshalb von der Ansicht Turnau's <Bd. I. S. 463), welcher den § 89 G.B.O. aus die im Zwangsvoll- streckungs- oder im Arrestverfahren eingetragenen Vormerkungen nicht beziehen will, „weil die Vormerkungen dieser Art den Grundbuch- gesetzen unbekannt seien und daher auch den Vorschriften derselben nicht unterliegen könnten", abweichen zu dürfen. Denn die im Wege des gesetzlichen Zwanges eingetragenen Hypotheken und Vormer- kungen sind dieselben, welche die Grundbuchgesetze meinen. Das Zwangs- vollstreckungsgesetz hat, wie die oben ausgeschriebene Stelle aus den Motiven unzweifelhaft ergiebt, seine Bestimmungen über die Zwangs eintragung in die Grundbuchgesetzgebung eingepaßt und läßt eine Abweichung von den Grundsätzen über die Konventionalhypotheken und -Vormerkungen nur insoweit zu, als es den Vollstreckungstite! und Arrest an die Stelle der Einwilligung des Schuldners setzt. Wäre die Zwangshypothek ein von der Grundbuchgesetzgebung unabhängiges Institut, so würden die gesetzlichen Beftitnmungen über die Ausführung dieser Maßregel fehlen. Aber der auch jetzt noch gültige § 7 des Ges. vom 4. März 1879, betreffend die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen, läßt „die Ausführung einer angeordneten Maßregel der Zwangsvollstreckung nach den in den einzelnen Landestheilen bestehenden Vorschriften erfolgen," will also zur Ausführung der Zwangseintragung die Bestimmungen der Grundbuchgesetze zur Anwendung bringen. Auch das Kammergerichr bezieht in dem Beschlüsse vom 20. Okt. 1884 den § 89 G.B.O. auf die Umschreibung einer auf Grund eines Arrestbesehls eingetragenen Vormerkung, wie diese gesetzliche Bestimmung auch schon vorher von dem Appellationsgerichte zu Hamm in dem oben angeführten Beschlüsse auf die Umschreibung einer auf Grund eines provisorisch vollstreck- baren Erkenntnisses eingetragenen Vormerkung angewendet war. Der § 89 G.B.O. bezieht sich also auf alle Vormerkungen, die zur Sicherung von Hypotheken eingetragen sind, und von seiner Inter- pretation hängt die Beantwortung der aufgeworfenen Frage für alle Vormerkungen dieser Art ab. Maßgebend für die Beantwortung dieser Frage sind zunächst die Worte des § 89, wonach die endgültige Eintragung an Stelle einer Vormerkung mit Bewilligung dessen erfolgt, gegen welchen die Vor- merkung gerichtet war. Diese Worte „oder mit Bewilligung dessen, gegen welchen die Vormerkung gerichtet war", fehlten im Regierungs- entwurfe und wurden in der Kommission des Herrenhauses hinzu-

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gesetzt, weil „die Fassung des Entwurfs zu eng sei, indem die end- gültige Eintragung nicht bloß auf Ersuchen des Prozeßrichters, sondern auch auf Grund der Bewilligung dessen, gegen welchen die Vormerkung gerichtet sei, geschehen könne." (Werner, Materialien 2. 173). Gerichtet war die Vormerkung aber nur gegen denjenigen, welcher zur Zeit der Eintragung Bucheigenthümer war; gegen den neuen Eigenthümer ist sie zwar eingetragen, aber nicht gerichtet. Und wenn auf den Ausdruck „gerichtet" kein zu erhebliches Gewicht zn legen ist, so kann doch nicht bezweifelt werden, daß gegen den neuen Eigenthümer die Vormerkung nicht eingetragen oder gerichtet war, sondern eingetragen oder gerichtet ist, während sie gegen den eigentlichen Schuldner, mag er noch Eigenthümer sein oder nicht, von Anfang an gerichtet war. Hätte der Gesetzgeber durch die Vorschrift des § 89 sagen wollen, daß die Bewilligung des zur Zeit Der Umschreibung eingetragenen Eigenthümers erforderlich sei, so ivürde der tz 89 der Ausdrucksweise des Gesetzes vom 5. Mai 1872 tonform lauten: „Die endgültige Eintragung an der Stelle einer Vormerkung erfolgt auf Ersuchen des Prozeßrichters oder mit Be- willigung des eingetragenen Eigenthümers." Denn so drücken sich diese Gesetze dann aus, wenn sie von der Disposition oder Legitimation des jeweiligen Eigenthümers handeln, vgl. §§ 2, 7, 8, 13, 19, 21 rc. E.E.G., § 92 G.B.O. Der Ausdrucksweise des § 89 kann auch nicht ein Redaktions- oder Diktionsfehler zu Grunde liegen; denn, wenn der § 89 anders lautete oder anders, als hier geschieht, aufzufassen wäre, so hätte nach dem zur Zeit des Erlasses der Gesetze vom ö. Mai 1872 geltenden Rechte die Umschreibung der Vormerkung in eine Hypothek gegen den Willen des neuen Eigenthümers, sofern derselbe nicht Universalsukzessor des bisherigen Eigenthümers war oder die durch die Vormerkung gesicherte Forderung übernommen hatte (vgl. tz 41 E.E.G.), nicht erzwungen werden können, und es nutrbe der gesetzliche Zweck der Vormerkung, durch ihre Ingrossation für die endgültige Eintragung die Stelle in der Reihenfolge der Ein- tragungen zu sichern (§ 22 Abs. 3 E.E.G.), nach damaligem Rechte infolge eines Eigenthumswechsels illusorisch geworden sein. Denn abgesehen von den Fällen der Universalsukzession und der Ueber- nahme der Vormerkungsforderung steht der neue Eigenthümer nicht in obligatorischer Beziehung zu dem Gläubiger. Das Recht des Gläubigers auf Eintragung einer Hypothek, dies Recht zur Hypothek 12 A.L.R. I. 2), ist stets ein persönliches, dinglich wird es erst

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durch die Eintragung der Hypothek (§§ 411 u. 412 A.L.R. I. 20). Mag immerhin die Vormerkung ein bedingtes Pfandrecht sein, das Recht zur Eintragung einer Hypothek an Stelle der Vormerkung wird dadurch nicht aus einem persönlichen in ein dingliches umge- schaffen, denn durch die Vormerkung wird, wie Turnau (Bd. I. S- 355) sehr richtig bemerkt, nicht ein Recht auf Eintragung einer Hypothek oder Grundschuld geschaffen, sondern nur ein solches, bereits bestehendes. Recht erhalten d. h. gesichert. Dies persönliche Recht aus Eintragung der Hypothek oder Umschreibung der Vormerkung in eine Hypothek hat der Gläubiger nur gegen den ersten Eigen- thümer, seinen Schuldner, und er konnte es gegen den neuen Erwerber nicht geltend machen, weil es nicht dinglich ist. Zm Wege der Klage konnte daher der Gläubiger die Umschreibung gegen den neuen Eigenthümer nicht durchsetzen. Aber es fragt sich, ob er diese Umschreibung gegen ihn nicht im Wege der Exekution auf Grund eines gegen den früheren Eigenthümer erwirkten rechtskräftigen Vollstreckungstitels erreichen konnte? Auch dies Recht stand ihm nicht zu. Zwar nmßte nach § 9 A.G.O. I. 24 derjenige, „welcher einen im Streit befangenen Gegenstand erst nach der Zeit, da dem bisherigen Inhaber die gerichtliche Vorladung zugestellt worden, durch Kauf, Tausch, Zession, Schenkung oder auf andere Art erhalten hat, sich demjenigen unterwerfen, was darüber in dem rechtshängigen Prozesse entschieden wurde, wenn er auch bei diesem Prozesse nicht zugezogen worden war." Aber das Grundstück ist nicht im Streit befangen, wenn es sich um die Eintragung einer Hypothek handelt. Turnau (Bd. I. S. 356), der übrigens die hier vertretene Ansicht im Resultat vertheidigt, meint, daß das Grund- stück die im Streit befangene Sache sei selbst dann, wenn die Vor- merkung nur zur Sicherung der Hypothek für eine rein persönliche Forderung j eingetragen ist. Aber im Streit befangen ist diejenige Sache, welche Gegenstand des Prozesses ist, über welche der Prozeß geführt wird, im Streit befangen ist daher das Recht des Gläubigers auf Eintragung der Hypothek oder, wenn die Vormerkung für eine rein persönliche Forderung eingetragen wurde, diese persönliche Geld- forderung. Im Streit befangen ist das Objekt, über welches der Prozeßrichter zu entscheiden hat, über das Grundstück hat er nicht zu entscheiden, wenn die Parteien über das Recht zur Eintragung einer Hypothek oder über eine Geldforderung streiten. Das Grund- stück ist so wenig in lite, daß in den meisten Fällen der Prozeß-

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richler gar keine Kenntniß von der Eintragung der Vormerkung zu erhalten braucht. Das Grundstück ist vielmehr dasjenige Vermögens- objekt, an welchem das im Streit befangene Recht gesichert wird; wäre hier das Grundstück im Streit befangen, so würde auch jede bewegliche Sache, die dem Gläubiger zum Faustpfand dient, oder die er auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Titels zum Zweck der Zwangsvollstreckung hat pfänden lassen, bei der Fortsetzung des Prozesses als in lite befindlich anzusehen sein. Auch die Bestimmung des § 7 A.G.O. I. 24: „Derjenige, dessen Gerechtsame in Ansehung eines gewissen Gegenstandes lediglich von den Gerechtsamen eines anderen ab hängt, muß alles dasjenige sich gelten lassen, was wider ihn wegen sothanen Gegenstandes erkannt worden ist," spricht nur von der r68 litigiosa (von dem „sothanen Gegenstände") und gewährte daher dein Gläubiger für die vorliegende Frage keine Rechte gegen den neuen Eigenthümer. Abgesehen von den genannten Ausnahmefällen konnte somit der Gläubiger gegen den neuen Eigenthümer weder im Wege der Klage, noch nach den Regeln der Zwangsvollstreckung die Umschreibung der Vormerkung irr eine Hypothek durchsetzen, und diese Thalsache ist es, welche zu der Folgerung berechtigt, daß der Gesetzgeber, indem er denjenigen, gegen welchen die Vormerkung gerichtet war, zur Umschrei- bung legitimirte, nur den Schuldner meinte, der zur Zeit der Ein- tragung der Vormerkung Eigenthümer war, weil nur gegen ihn dem Gläubiger die Mittel zur Erwirkung der Umschreibung zustandenT) l) Durch das jetzige Prozeßrecht, aus welchem jedoch die Bestimmung des § 89 G-B.O. nicht interpretirt werden darf, weil die Grundbuchordnung nur von dem Standpunkte der zur Zeit ihres Erlasses geltenden Gesetze sich erklären läßt, hat die Rechtslage in einer Beziehung eine Aenderung erfahren. Zwar ist der Begriff der Litigiosität durch die C.P.O. nicht geändert, auch die Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung gewähren dem Gläubiger keine Zwangsmittel gegen den neuen Eigenthümer, denn der allein in Betracht kommende § 665 C.P.O., welcher eine vollstreckbare Ausfertigung der wider den Schuldner gerichteten Entscheidung gegen dessen Singularsukzessor unter Berücksichtigung der §§ 236, 238 nur zuläßt, wenn an diesen die im Streit befangene Sache während der Rechtshängigkeit oder nach Beendigung des Rechtsstreites veräußert ist, setzt die Litigiosität des Prozeßobjekts voraus, das veräußerte Grundstück aber ist nicht litigiös, wenn über den den Gegenstand der Vormerkung bildenden An- spruch gestritten wird. Aber der § 237 C.P.O.: „Ist über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechts, welches für ein Grundstück in Anspruch genommen wird, oder einer Verpflichtung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll, zwischen dem Besitzer und einem

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Bisher ist die Frage nicht berührt, ob die Vormerkung ein be- dingtes Realrecht gewährt. Wenngleich aus der Bejahung dieser Frage sich ein Beweisgrund für die Behauptung, daß der frühere Eigenthümer die Umschreibung der gegen ihn gerichteten Vormerkung mit Rechtswirkung bewilligen kann, ergiebt, weil durch seine freiwillige oder fingirte Einwilligung das bedingte Recht ohne Zuziehung des neuen Eigenthümers sich zu einem unbedingten gestaltet, so ist die Heranziehung dieses Beweismomentes nach den obigen Ausführungen unnöthig, und ich nehme daher davon Abstand, auf diefe Frage ein- zugehen. Abhängig von der Beantwortung dieser bestrittenen Frage ist die Entscheidung über die Berechtigung des früheren Eigenthümers zur Umfchreibungsbewilligung nicht, und diejenigen Schriftsteller, welche der hier vertretenen Ansicht sind, mißverstehen m. E. die Begründung des von dem Reichsgerichte am 3. Mürz 1880 erlassenen Urtheils, wenn sie meinen, das Reichsgericht fei nur deshalb zu der entgegen- gesetzten Ansicht gelangt, weil in diesem Urtheile der Vormerkung der Karakter eines bedingten Pfandrechts abgesprochen sei. Diesem Ur- iheile lag als Thatbestand die aetio hypothecaria zu Grunde, welche der Kläger, für den zur Zeit der Eigenthumseintragung seines Schuld- ners eine Vormerkung ingrossirt war, gegen den neuen Eigenthümer anstellt, nachdem die Vormerkung auf Grund der Bewilligung des Dritten ein Rechtsstreit anhängig, so ist im Falle der Veräußerung des Grundstücks der Rechtsnachfolger berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen," gewährt dem Gläubiger die Möglichkeit, den neuen Eigenthümer zur Eintragung der Hypothek an Stelle der Vormerkung zu zwingen, denn wenn der neue Eigen- thümer verpflichtet ist, den auf Eintragung der Hypothek gerichteten Prozeß als Hauptpartei zu übernehmen, so ist er auch verpflichtet, das aus dem mit dem früheren Eigenthümer bestandenen obligatorischen Verhältnisse stammende Recht des Klägers auf Eintragung der Hypothek gegen sich gelten zu lassen. Aber der § 237 C.P.O. bezieht sich auf die vorliegende Frage nur soweit, als eine Vor- merkung zur Sicherung eines Pfandrechtstitels, also zur Sicherung des schon vor ihrer Eintragung dem Gläubiger zustehenden Rechts auf die Hypothek ingrossirt ist, weil nur in diesem Falle von einer „Verpflichtung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll," die Rede sein kann, und bezieht sich daher nicht auf die Vormerkung, welche zur Sicherung rein persönlicher Geldforderungen, sei es fteiwillig von Seiten des Schuldners, sei es auf Grund eines vorläufig voll- streckbaren Titels oder eines Arrestes eingetragen ist, weil es sich in diesem Falle nicht um eine bereits bestehende Berechtigung zur Erlangung eines Realrechtes oder eine bereits bestehende Verpflichtung, welche auf dem Grundstücke ruhe n soll, handelt.

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früheren Eigenthümers zu einer Zeit, als der letztere als solcher nicht mehr eingetragen war, in eine Hypothek umgeschrieben worden. Das Reichsgericht wies diese Klage aus zwei Gründen zurück: 1) weil die Vormerkung die Pfandklage nicht begründe, da nur durch die Hypothek ein Pfandrecht, durch die Vormerkung aber auch nicht einmal ein bedingtes Pfandrecht entstehe. Mit diesem Grunde wurde die Pfandklage, soweit sie sich auf die früher eingetragene Vormerkung stützte, beseitigt. Soweit sie sich auf die Hypothek stützt, wurde sie zurückgewiesen, 2) weil die Umschreibung der Vormerkung in die Hypothek un- gültig sei; denn diese Umschreibung sei auf Grund der Bewilligung des früheren, nicht mehr eingetragenen Eigenthümers erfolgt, und nur der jedesmalige Eigenthümer sei zur Disposition über sein Grundstück befugt. Diese letztere Behauptung wird durch die Ausführung moti- virt: Die Anwendung der Bestimmung des tz 89 G.B.O. setze voraus, daß derjenige, gegen welchen die Vormerkung gerichtet war, das Ver- fiigungsrecht über das Grundstück zu der Zeit habe, in welcher er die Bewilligung der endgültigen Eintragung ertheile. Denn es wider- spreche dem ganzen System des Eigenthums- und Grundbuchrechts, daß ein Dritter, welcher als Eigenthümer nicht eingetragen sei, eine rechtliche Einwirkung auf den Rechtszustand eines Grundstücks aus- iibe, soweit es nämlich um freiwillige Veräußerungen oder Belastungen sich handele. Wenn nun das Reichsgericht fortfährt: „Daß aber die Bewilligung der endgültigen Eintragung einer Hypothek an Stelle einer Vormerkung eine rechtliche Verfügung über das Grundstück ist, ergiebt sich aus obiger Ausführung, welcher gemäß das Grundstück erst durch eine solche Eintragung mit einen: Hypothekenrecht belastet wird," so diente diese Berufung auf die Beantwortung der Frage, ob durch die Eintragung der Vormerkung ein Pfandrecht entstehe, lediglich zum Beweise des Satzes, daß die Bewilligung zur Umschrei- bung der Vormerkung eine rechtliche Verfügung über das Grundstück sei, und die Berufung auf jene Erörterung war nicht erforderlich, wenn man ohnehin zugeben muß, daß die Umschreibungsbewilligung eine Disposition über den Rechtszustand eines Grundstücks ist. Ich nehme an, daß die Frage, ob jene Umschreibungsbewilligung, wenn sie von Wirksamkeit ist, eine auf den Rechtszustand eines Grundstücks einwirkende Disposition sei, von niemand verneint wird, auch nicht von denjenigen, welche die Vormerkung für ein bedingtes Pfandrecht halten, weil die Umwandelung eines geringeren Rechtes in ein

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größeres — und eine solche Umwandelung ist die Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek jedenfalls — stets ein Rechtsakt ist. Ist dies richtig und war es deshalb unnöthig, einen selbstverständ- lichen Satz durch die Berufung auf Gründe beweisen zu wollen, welche zur Entscheidung der Frage über das Pfandrecht der Vor- merkung geltend gemacht sind, so beseitigt sich die Deduktion des Reichsgerichts nicht durch die Ausführung, daß durch die Vormerkung ein bedingtes Pfandrecht entstehe, sondern es ist der Grund, auf den in Wahrheit sich das Urtheil stützt, zu erörtern, nämlich ob der § 89 G.B.O. voraussetzt, daß derjenige, gegen welchen die Vormerkung gerichtet war, das Versügungsrecht über das Grundstück zur Zeit der endgültigen Eintragung haben müsse, weil ein als Eigenthümer nicht eingetragener Dritter keine rechtliche Einwirkung über das Grundstück haben könne. Es mag nun richtig sein, daß es dem System des Eigenthums- und Grundbuchrechts widerspricht, einem Dritten, der nicht eingetragener Eigenthümer ist, eine derartige Einwirkung aus ein Grundstück zu gestatten, aber man darf dem Gesetzgeber nicht das Recht absprechen, eine solche das System durchbrechende Ausnahme von der Regel zu machen, und wenn dies richtig ist, so fragt es sich nur, ob der Gesetzgeber diese Ausnahme im tz 89 G.B.O. in der That gemacht hat, und daß er diese Ausnahme gemacht hat und hat machen wollen, ist oben auszuführen versucht. Es bleibt noch die Frage zu erörtern, ob der Annahme, daß auch der gegen den früheren Eigenthümer ergangene rechtskräftige Schuldtitel zur Umschreibung in eine Hypothek genügt, einer An- nahme, welche auf der Gleichstellung des Vollstreckungstitels als fin- girten Konsenses mit der freiwillig ertheilten Einwilligung beruht, die Bestimmung des § 671 C.P.O. entgegensteht, nach welcher die Zwangsvollstreckung nur beginnen darf, wenn die Person, für und gegen welche sie stattfinden soll, in dem Urtheile oder in der dem- selben beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind. Es ist trotz der Vorschrift des § 2 des Ges. vom 13. Juli 1883 („die Zwangsvollstreckung in Grundstücke erfolgt 1) durch Eintragung der vollstreckbaren Forderung in das Grundbuch") streitig, ob die Zwangs- eintragung ein Akt der Zwangsvollstreckung oder ob sie ein Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist. Ist das letztere richtig, so würde der § 671 C.P.O., welcher lediglich die Zwangsvollstreckung zum Gegen- stand hat, hier von selbst außer Betracht bleiben. Ich meine aber, daß die Zwangseintragung ein Akt der Exekution ist (vgl. meine

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Schrift, die Eintragung in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung § 4). Die Bestimmung des § 671 C.P.O. kommt in den am häufigsten eintretenden Fällen, in denen die Vormerkung schon im Wege des gesetzlichen Zwanges auf Grund eines vorläufig vollstreckbaren Titels eingetragen ist, nicht zur Anwendung. Denn in diesen Fällen hat durch Zngrossation der Vormerkung die Zwangs- eintragung bereits begonnen, und ist die zwangsweise Eintragung der Hypothek an Stelle der Vormerkung lediglich eine Fortsetzung der bereits angefangenen Zwangsvollstreckung; der § 671 verbietet aber nur den Beginn der Exekution (verdis: die Zwangsvollstreckung darf nur beginnen . ."), nicht die Fortsetzung derselben gegen den im Ur- theile nicht bezeichneten Schuldner. Nicht in Betracht kommt ferner der Fall, in welchem die Ingrossation der Vormerkung nicht zur Voll- streckung einer Geldforderung, sondern sei es freiwillig von Seiten des Beklagten oder im Wege der einstweiligen Verfügung zum Schutz eines Pfandrechtstitels stattgefunden hat. Denn in diesem Falle lautet das Erkenntniß gegen den zur Zeit der Zntabulirung als Eigenthümer eingetragenen Beklagten auf Bewilligung der Eintragung der Hypothek, und dies Urtheil bedarf keiner Zwangsvollstreckung, weil nach 779 C.P.O. die Willenserklärung, zu deren Abgabe der Schuldner verurtheilt ist, als abgegeben gilt, sobald das Urtheil die Rechtskraft erlangt hat; das Urtheil vollzieht sich daher selbst, und das rechtskräftige Urtheil ist der Beweis der Thatfache, daß der Be- klagte, der frühere Eigenthümer, in die Eintragung gewilligt hat. Diese fiktive Bewilligung genügt nach den obigen Ausführungen zur Umschreibung, ohne daß eine Zwangsvollstreckung zu beginnen braucht. Zn Betracht kommen dagegen folgende Fälle: 1. die Vormerkung ist für eine rein persönliche Forderung zur Vollziehung eines Arrestes; 2. sie ist für eine rein persönliche Forderung im Wege der einst- weiligen Verfügung eingetragen. Die Vollziehung des Arrestes und der einstweiligen Verfügung find nicht Akte der Zwangsvollstreckung, sie dienen nur zur Vor- bereitung derselben, um die Ausführung der später erfolgenden Exe- kution zu sichern. 3. Der frühere Eigenthümer hat freiwillig eine Vormerkung für eine (z. B. streitige) persönliche Geldforderung auf sein Grundstück, das er später veräußert hat, für den Gläubiger eintragen lasten.

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Der Antrag des Gläubigers, für die rechtskräftig festgestellte For- derung eine Hypothek an Stelle dieser Vormerkung ingrossiren zu lassen, enthält das Verlangen, die Zwangsvollstreckung beginnen zu lassen. Zn diesen drei Fällen könnte also die Bestimmung des § 671, nachdem das Eigenthum des durch die Vormerkung belasteten Grund- stücks auf einen Dritten übergegangen ist, der Umschreibung in eine Hypothek entgegenstehen. Nach tz 6 des Zwangsvollstreckungsgesetzes wird jedoch eine rechts- kräftige Forderung auf Antrag des Gläubigers als Hypothek ein- getragen, wenn der Schuldner im Grundbuche als Eigenthümer ver- merkt ist. Durch den Arrest und die einstweilige Verfügung wird dies Recht des Gläubigers gegen alle rechtlichen Aenderungen gesichert, denn beide Verfügungen haben die Wirkung, die Zwangsvollstreckung zu sichern (§§ 796, 814 C.P.O.), und jede Disposition, welche das von diesen Maßregeln ergriffene Objekt der für den Arrestgläubiger gesicherten Exekution entzieht, ist diesem Gläubiger gegenüber ohne Wirkung (§§ 81, 83 A.G.O. I. 29). Gesichert für den Gläubiger ist der durch die Vormerkung okkupirte Platz in der III. Abtheilung, sein Recht an diesem Platz verbleibt ihm, ungeachtet das Grundstück in das Eigenthum eines Dritten übergeht. Indem diese Disposition dem Gläubiger gegenüber in Betreff des durch die Vormerkung ge- sicherten Platzes als nicht erfolgt anzusehen ist, gilt sein Schuldner insoweit ihrn gegenüber noch als eingetragener Eigenthümer. — Ist die Eintragung der Vorrnerkung von dem Schuldner freiwillig be- antragt, so wird dem Gläubiger nach § 22 Abs. 3 E.E.G. für die endgültige Eintragung die Stelle in der Reihenfolge der Eintragungen gesichert, es wird ihm also die Eintragung der Zwangshypothek gegen alle rechtlichen Aenderungen, denen das Grundstück unterworfen wird, in gleicher Weise wie durch die Arrestvormerkung erhalten. Diese Annahme stützt sich zwar nur auf die landesgesetzliche Bestimmung des § 22 Abs. 3 E.E.G., aber der § 671 C.P.O. hat für die Jmmobiliarzwangsvollftreckung auch nur die Wirkung einer landes- gesetzlichen Vorschrift, weil nach § 757 Abs. 1 C.P.O. die Zwangs- vollstreckung in das unbewegliche Vermögen sich nach den Landes- gesetzen bestimmt, und deshalb der § 2 des preußischen Gesetzes be- treffend die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 4. März 1879, indem er die Anwendung der allgemeinen Be- stimmungen der C.P.O. über die Zwangsvollstreckung, zu denen auch

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der § 671 C.P.O. gehört, auf die Exekution in das unbewegliche Vermögen vorschreibt, diese Bestimmungen der C.P.O. in Betreff der Immobiliarzwangsvollstreckung als landesgesetzliche Normeneinführt. Die bisherigen Erörterungen ergaben das Resultat, daß die Bewilligung des bisherigen Eigenthümers zur Umschreibung einer Vormerkung in eine Hypothek nach erfolgtem Eigenthumswechsel aus- reichend ist, und daß diese Bewilligung durch einen rechtskräftigen, gegen den bisherigen Eigenthümer ergangenen Vollstreckungstitel in allen Fällen ersetzt wird. Diese Sätze schließen aber die rechtliche Zulässigkeit der Umschreibungsbewilligung des neuen Eigenthümers nicht aus. Der § 89 G.B.O. erschöpft die Mittel zur Umschreibung nicht, er sagt nicht, daß die endgültige Eintragung einer Hypothek an Stelle der Vormerkung nur auf Ersuchen des Prozeßrichters oder mit Bewilligung dessen erfolgt, gegen welchen die Vormerkung gerichtet war. Der Ausdruck „erfolgt" läßt eine derartige Aus- legung nicht zu, namentlich wenn dieser Ausdruck mit der Fassung solcher Paragraphen verglichen wird, welche die darin behandelten Büttel als ausschließliche betrachtet wissen wollen (z. B. § 92: „Darf nur erfolgen"). Der § 89 kann die bezeichneten Wege auch nicht als ausschließliche betrachten. Denn es ist zweifellos und unbestritten «vgl. Turnau Bd. I. S. 468 Anm. 2, Achilles S. 434 Anm. 1a, Bahlmann S. 397 Anm. 2, Willenbücher S. 212 Anm. 2), daß die Behörden, welche nach § 22 Abs. 2 E.E.G. eine Vormerkung haben eintragen lassen (z. B. zur Sicherung von Kassendefekten), die Befugniß haben, durch ihr Ersuchen die Umschreibung der Vor- uierkung in eine Hypothek zu verlangen. Dieses Recht der zuständigen Behörde gründet sich auf § 41 G.B.O., nach welchem dem auf Ein- tragung oder Löschung gerichteten Ersuchen einer zuständigen Be- hörde, welches den gesetzlichen Erfordernissen entspricht, die Grund- bnchämter zu genügen oder den aus dem Grundbuche sich ergebenden Anstand der ersuchenden Behörde bekannt zu machen haben. Ist hiermit die Zahl der im § 89 G.B.O. angegebenen Mittel durch eine besondere Bestimmung der Grundbuchordnung vermehrt, ohne daß die Fassung des § 89 der Zulässigkeit dieses im § 89 nicht bezeich- neten Weges entgegenstehl, so muß ein Gleiches auch für die Be- Itimmung des E.E.G. gelten, welches im § 19 vorschreibt, daß die Eintragung der Hypothek erfolgt, wenn der eingetragene oder seine Eintragung gleichzeitig erlangende Eigenthümer sie bewilligt. Hat der eingetragene Eigenthümer das Recht, eine Hypothek eintragen zu

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Umschreibung einer Vormerkung.

lassen, so hat er auch das Recht, eine Vormerkung, mag sie gegen ihn oder gegen seinen Vorgänger eingetragen sein, auf seinem Folium in eine Hypothek umschreiben zu lassen. Denn die Umschreibung der Vormerkung in eine Hypothek ist die Eintragung einer Hypothek an Stelle der Vormerkung. Letztere, gleichgültig ob sie ein bedingtes Pfandrecht gewährt oder nicht, hat die gesetzliche Funktion, die Stelle im Grundbuche für die Hypothek zu sichern. Auf diesem für sie aufbewahrten Platze wird die Hypothek als ein unbedingtes Pfand- recht eingetragen. Hat daher der eingetragene Eigenthümer das Recht, eine Hypothek ingrossiren zu lassen, so hat er auch das gleiche und nur vorbereitete oder gesicherte Recht, eine Hypothek an Stelle der Vormerkung eintragen zu lassen. Diese Befugnisi des Eigen- thümers leitet sich also aus dem Gesetze selbst ab. Und so ganz „widersinnig", wie Dernburg und Hinrichs (a. a. O. S. 362 und 363 Anm. 25) und Turnau (Bd. I. S. 464 Anm. 2) meinen, ist es doch auch nicht, „wenn später eingetragene Eigenthümer gegen sie nicht genommene Vormerkungen willkürlich definitiv eintragen lassen, solche Posten also benutzen könnten, um sich einen Realkredit zu ver schaffen, den sie wegen später eingetragener Hypotheken sonst nie er- langen würden." Wenn eine solche Annahme so widersinnig wäre, dann müßte man ein Gleiches auch von dem § 64 E.E.G. sagen, welcher den eingetragenen Eigenthümer berechtigt, auf Grund seiner Quittung oder Löschungsbewilligung eine auch schon vor seiner Ein- tragung ingrossirte Post aus seinen Namen umschreiben zu lassen, und ihm somit einen Kredit gewährt, den er sonst auch nicht er- langen würde. Auch die Rechte der später eingetragenen Psandgläubiger werden durch eine derartige Disposition des Eigenthümers nicht beeinträchtigt, weil diese Gläubiger bei dem Erwerbe ihres Rechtes durch Einsicht des Grundbuchs wußten oder wissen mußten, daß der Platz vor ihrer Hypothek rc. durch die Vormerkung für einen Dritten besetzt war. Einen ferneren Grund für die Legitimation des eingetragenen Eigenthümers zur wirksamen Einwilligung in die Umschreibung kann man aus dem schon angeführten § 237 C.P.O. wenigstens für den Fall, auf welchen dieser Paragraph nach der oben in der Anmerkung gemachten Ausführung zur Anwendung kommt, entnehmen. In Gemäßheit des § 237 C.P.O. ist der Rechtsnachfolger in einem zwischen dem bisherigen Besitzer und einem Dritten über die „Ver- pflichtung, welche auf einem Grundstücke ruhen soll," anhängigen

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Erfordert der Begriff der Schriftlichkeit eines Vertrages, daß die Grenzen eines durch Theilungsvertrag übereigneten Grundstücks in dem Vertrage selbst angegeben werden?

Schriftlichkeit eines Vertrages.

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Rechtsstreite im Fall der Veräußerung des Grundstücks berechtigt und auf Antrag des Gegners verpflichtet, den Rechtsstreit in der Lage, in welcher er sich befindet, als Hauptpartei zu übernehmen. Wenn aber der neue Eigenthümer dem Gläubiger gegenüber, für welchen auf Grund eines Titels zum Pfandrecht eine Vormerkung eingetragen werden, verpflichtet ist, den Rechtsstreit, der über die Eintragung der Hypothek geführt wird, an Stelle des bisherigen Eigenthümers als Hauptpartei zu übernehmen, und demnach auch Zur Eintragung der Hypothek, also zur Bewilligung der Umschreibung der Vormerkung in eine Hypothek verurtheilt werden kann, so kann ihm auch das Recht nicht abgefprochen werden, mit Rechtswirksamkeit dasjenige freiwillig zu thun, was zu thun er auf gesetzlichem Wege gezwungen werden kann. Die allgemeine Behauptung des Kammer- gerichts in dem Beschlüsse vom 20. Oktober 1884: „Ein verurtheilendes Erkenntniß kann nur dem gegenüber erstritten werden, gegen den die Vormerkung eingetragen war, also nur dem damaligen Eigen- thümer gegenüber," kann daher nicht richtig sein. Durch die obigen Ausführungen ist zu beweisen versucht, daß im Falle des Eigenthumswechsels sowohl der frühere Eigenthümer, gegen welchen die Vormerkung eingetragen war, wie auch jeder nach- folgende Eigenthümer zur Bewilligung der Umschreibung der Vor- merkung in eine Hypothek legitimirt ist.

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfälle. Nr. 32. Erfordert der Legriff der Schriftlichkeit eines Vertrages, daß dir Grenze» eines durch Theilungsvertrag ndereigneten Grundstücks in dem Vertrage selbst angegeben «erden? A.L.R. I. 5 §§ 131 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. März 1887 in Sachen v. Z., Klägers, wider v. Z., Beklagten. V. 354/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Auf Antrag des Beklagten ist anr 9. Dezelnber 1885 über das im Miteigenthum der Parteien stehende Grundstück Klein - D. Blatt 61 zum Zweck der Theilung das Verfahren der Zwangsver- steigerung eingeleitet und das Grundstück zu Gunsten des Beklagten mit Beschlag belegt worden. Kläger hat mit der Behauptung, daß schon am 27. Oktober 1883 eine vertragsmäßige Theilung des Grund- stücks stattgefunden habe, in der vorliegenden Klage beantragt, den Beklagten zur Einwilligung in die Aufhebung der Zwangsversteige- rung und Beschlagnahme zu verurtheilen. Die Klage ist in erster Instanz abgewiesen itnb die vom Kläger eingelegte Berufung zurückgewiesen worden. Entscheidungs gründe: Der Berufungsrichter hat die Rechtsverbindlichkeit des von den Parteien am 27. Oktober 1883 abgeschlossenen schriftlichen Theilungs- vertrages mn deswillen beanstandet, weil, wenngleich danach itn liefert gen die Grenzziehung und Theilung nicht zweifelhaft sei, der Vertrag doch nicht die Grenzen desjenigen Planes sixire, welcher dem Kläger zur Ausgleichung für den geringeren Grundsteuer-Reinertrag seiner Hälfte außer der letzteren überwiesen werden sollte. Der Vertrag enthält in letzterer Beziehung folgenden Satz: Demzufolge wurde dem Johann v. Z. ein Plan von ca. 20 ha am Lebnoer Wege abgesteckt und behügelt. Diese Bezeichnung des Planes hält der Berufungsrichter nicht für ausreichend; nach feinem Erachten Hütte die schriftliche Festsetzung der Grenzen desselben, wenn nicht in dem Vertrage selbst, so doch bei Abschluß desselben vorhanden, und zwar durch Bezugnahme auf eine gleichzeitig angefertigte Karte hergestellt sein müssen; es genüge nicht, daß die Grenzen, wie hier geschehen, nachträglich in die Gemarkungs- karte eingezeichnet seien. Diese Entscheidung beruht aus rechtsirrthümlicher Verkennung des Wesens eines schriftlichen Vertrages. Derselbe soll schriftlich fest- legen, was die Kontrahenten vereinbart haben, und es muß aller- dings die Schrift dasjenige enthalten, was zum Zustandekommen eines Vertrages erforderlich ist, weil sie andernfalls nicht einen rechtsverbindlichen Vertrag beurkunden würde. An die Ausführ- lichkeit dieser Beurkundung können aber keine höheren Anforderungen gestellt werden, als an diejenige der mündlichen Vereinbarung und

1. Findet die Vorschrift des A.L.R. I. 5 § 341 nur dann Anwendung, wenn durch den Fehler einzelner Stücke der Gebrauch des Ganzen vollständig verhindert wird? 2. Genügt zur Anwendung des § 326 das. die Unmöglichkeit einer unverzüglichen Nachbesserung?

Gewährleistung.

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der Vereinbarung überhaupt; die Schrift muß ersehen laßen, was vereinbart ist; dies genügt aber auch. Angewandt auf den Gegm- stand des Vertrages, wenn dieser, wie hier, eine körperliche Sache ist, so muß die Schrift erkennen lassen, welche Sache es gewesen ist, über welche der Vertrag geschlossen wurde; die Beantwortung der Frage, wie genau sie beschrieben werden muß, richtet sich lediglich nach dem Zweck, sie genügend erkennbar zu machen. Daraus ergiebt sich, daß die Anforderung des Berufungsrichters, es müßten die Grenzen des km Kläger überwiesenen fraglichen Planes aus einer dem Vertrage beigelegten Karte ersichtlich gemacht sein, da diese Anforderung nicht etwa mit den besonderen Umständen des vorliegenden Falls begründet worden ist, auf einer rechtsirrthümlichen Verkennung der vorstehenden Grundsätze beruht. Die Frage war vielmehr lediglich dahin zu stellen, ob nach dem schriftlichen Vertrage über die Identität des danach dem Kläger am Lebnoer Wege überwiesenen und durch Behügelung in natura kenntlich gemachten Planes von ca. 20 da ein Zweifel ob- walte. Und diese Frage ist umsomehr zu verneinen, als nicht einmal kr Beklagte mit Bezug auf diesen Plan die Deutlichkeit der Abgrenzung bestritten hat. Es war aus diesem Grunde das Berufungsuriheil aufzuheben.

Nr. 33. Gewährleistung wegen Dehler. 1. Findet die Vorschrift des A.lk.N. I. 5 § 341 nur dann Anwendung« wenn durch den Fehler einzelner Stücke der Gebrauch des Ganze» voll- ständig verhindert wird? 2. Genügt zur Anwendung des § 326 das. die Unmöglichkeit einer unverzüglichen Nachbesserung? i Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. März 1887 in Sachen Sch., Beklagter, wider K., Kläger. V. 355/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. En 1s cheidungs gründe: Die Parteien haben ihre Grundstücke gegeneinander ausgetauscht. Die Kläger haben ein Landgut von ungefähr 98 Hektar mit auf- stehendem Wohn- und Wirtschaftsgebäude nebst Scheune erhallen. Sie wollen von dem Tauschvertrage zurücktreten, weil das Gebäude dm Hausschwamm schon vor der Uebergabe gehabt habe, dessen Be- Beitriige, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 44

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Einzelne Rechtsfälle.

seitigung nicht mit Sicherheit, jedenfalls aber nur durch eine lang- wierige und kostspielige Reparatur bewirkt werden könne, durch diesen Fehler aber der vertragsmäßige Gebrauch des ganzen Gutes vereitelt werde. Sie behaupten, daß ihnen die Beklagten einen guten bau- lichen Zustand des Gebäudes zugesagt, das denselben bekannte Vor- handensein des Schwammes vorsätzlich verschwiegen hätten, sind aber auch der Ansicht, es müsse der Fehler als Mangel einer stillschweigend vorausgesetzten Eigenschaft angesehen werden. Die Beklagten beantragen Abweisung, geben nur zu, daß der Schwamm die Fußböden des Wohnhauses vor etwa 10 Jahren er- griffen gehabt habe, aber gegenwärtig todt sei, und behaupten, unter Widerspruch der Kläger, daß es sich nur um eine unbedeutende Reparatur handle und daß deshalb den Klägern jedenfalls nur ein Anspruch auf Nachbesserung eventuell Schadloshaltung zuftehe, dieser Anspruch aber auch deshalb ausgeschlossen sei, weil der gerügte Fehler bei der Uebernahme in die Augen fallend gewesen. Der erste Richter hat dem Anträge der Beklagten entsprochen, indem er annahm, der Fehler bedinge nicht die Unbrauchbarkeit des ganzen Guts. Abändernd hat der Berusungsrichter nach dem Anträge der Kläger erkannt. Die dagegen eingelegte Revision konnte nicht als begründet er- scheinen. Der Berufungsrichter prüft den Klageanspruch nur, soweit er gellend gemacht wird aus dem Mangel einer gewöhnlich vorausge- setzten Eigenschaft. Es kommen also die Vorschriften der §§ 364, 193, 198 Tit. 11, §§ 325-331, 341 Tit. 5 Thl. I. A.L.R. zur Anwendung. Danach ist der Anspruch bedingt durch den Nachweis, daß der Schwamm in dem Gebäude den vertragsmäßigen Gebrauch des ganzen Guts, welches die Kläger von den Beklagten erhalten haben, vereitelt (§ 341 a. a. O.), daß er schon zur Zeit der Uebergabe vorhanden gewesen, daß die Beklagten die fehlende Eigenschaft im Sinne des angezogenen § 326 nicht gewähren können und daß endlich der Beweis unerbracht bleibt, es sei der Fehler in die Augen fallend gewesen. Der Berufungsrichter hat diese einzelnen Momente sämmtlich erwogen und thatsächlich und rechtlich ohne ersichtliche Gesetzesverletzung als vorhanden angenommen. Daß der Schwamm zur Zeit der Uebergabe in dem Wohn- und

Gewährleistung.

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Wirtschaftsgebäude, sowie in der zu demselben gehörigen Scheune vorhanden gewesen, nimmt der Berusungsrichter als unstreitig an.- Daß der Mangel, welcher durch den Schwamm gebildet wird, vom Berufungsrichter als das Fehlen einer gewöhnlich vorausge- setzten Eigenschaft festgestellt wird, giebt zu keinem Bedenken Veran- lassung. Unangreifbar erscheint auch die weitere thatsächliche Fest- stellung, es werde durch die Mangelhaftigkeit des Gebäudes, als Wohn-, Wirthschafts- und Scheunenraum deshalb der vertragsmäßige Gebrauch des ganzen Gutes beeinträchtigt, weil bei einem so kleinen Gute, wie dem fraglichen, die Bewirthschaftung des letzteren durch die Brauchbarkeit eines solchen Gebäudes ermöglicht und bedingt sei. Mit Unrecht rügt die Revision bei diesem Punkte Verletzung des § 341 A.L.R. I. 5, welcher lautet: „Sind die Fehler einzelner Stücke so beschaffen, daß dadurch der vertragsmäßige Gebrauch des ganzen Inbegriffs vereitelt wird, so kann der Uebernehmer von dem Vertrage wieder abgehen." Die Revision ist der Ansicht, diese Vorschrift habe nur dann Anwendung zu finden, wenn durch den Fehler der Stücke der Ge- brauch des Ganzen vollständig verhindert werde, eine Voraus- setzung, die vom Berufungsrichter nicht festgestellt worden sei. Dieser Ansicht kann aber nicht beigepflichtet werden. § 341 verlangt nicht eine gänzliche und absolute Gebrauchsverhinderung, sondern nur eine Vereitelung des vertragsmäßigen Gebrauchs des Ganzen. Da- mit hat bezüglich des letzteren eine besondere von den allgemeinen Bestimmungen der §§ 325—331 a. et. O. abweichende Norm nicht gegeben, sondern nur festgestellt werden sollen, unter welcher Voraus- setzung Fehler einzelner Theile ebenso anzusehen seien, als wenn dem Ganzen eine ausdrücklich vorbedungene oder stillschweigend voraus- gesetzte Eigenschaft fehle. Damit ein solcher Mangel die am be- zeichneten Orte gegebenen Ansprüche begründe, ist nicht erforderlich, daß er den Gebrauch der Sache vollständig aufhebe. Der vertrags- mäßige Gebrauch ist schon dann nicht möglich, wenn der Sache eine jener Eigenschaften abgeht. Zn Anwendung aus den vorliegenden Fall hat aber der Berufungsrichter festgestellt, es fehle wegen der Mangelhaftigkeit des Wohn- und Wirthschaftsgebäudes dem ganzen Gute an der stillschweigend vorausgesetzten Eigenschaft, daß es dem Bewirthschafter und dessen Gehülfen eine Wohnstätte und für die geernteten Früchte und das Vieh einen Bergeraum in einem ordnungs- 44'

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mäßigen, die Wirthschaft wesentlich nicht beeinträchtigenden Zustande gewähren werde. Zn Bezug auf die Entscheidung der Frage, ob die Kläger nicht verbunden gewesen seien, zunächst auf Beseitigung des Mangels zu klagen, hat sich der Berufungsrichter in rechtlicher Hinsicht mit Recht der Ansicht des früheren preußischen Obertribunals und des früheren Reichs-Oberhandelsgerichts (vgl. Entsch. des Ob.T. Bd. 69 S. 135, Striethorst, Arch. Bd. 96 S. 249 und Entsch. des R.O.H.G. Bd. 13 S. 235) angeschlossen, der auch Dernburg (Bd. II. S. 362 zu § 144 2A.) beitritt. Der § 326: „Kann der Geber die fehlende Eigenschaft nicht gewähren, so kann der Uebernehmer von dem Kontrakte wieder abgehen," ist nicht in dem Sinne aufzufassen, daß nur die absolute Unmöglich- keit der Gewährung zum Rücktritte berechtige, sondern es kommt auf Zweck und Inhalt des betreffenden Vertrages an und es ist danach zu bestimmen, ob nicht schon die Unmöglichkeit einer unverzüg- lichen Nachbesserung die Vorbedingung des Rücktritts nach der Ab- sicht des Gesetzes ausfülle. Eine solche Unmöglichkeit hat aber der Berufungsrichter mit Rücksicht auf den erwiesenen großen Umfang des Schwammes und der zerstörenden Wirkung desselben feftgestellt, indem er auf Grund eigener Kenntniß und Erfahrung annimmt, es würde die Beseitigung des Mangels beträchtliche Kosten und geraume Zeit in Anspruch nehmen. Zwar hatten die Beklagten Beweis durch Sachverständige darüber angetreten, die Reparatur bedürfe nur kurzer Zeit und nur eines Kostenaufwandes von 120—130 M. Aber diese Behauptung war verbunden mit derjenigen, daß der Schwamm nur die Fußböden der Wohnräume ergriffen habe und jetzt abgestorben sei. Sie paßt also nicht aus den Zustand, welchen der Berufungs- richter dahin festgestellt hat, daß das ganze Wohngebäude in fast allen seinen Theilen und der Scheunenkeller mit dem Schwamm be- haftet sei. Bedenklich könnte bloß die Ablehnung der Erhebung des darüber von den Beklagten angetretenen Sachverständigenbeweises erscheinen, daß der gerügte Fehler in die Augen fallend sei und von den Klägern auch ohne besondere Sachkenntniß oder Aufmerksamkeit bei der vor Abschluß des Tauschvertrages vorgenommenen Besichtigung des Gebäudes hätte bemerkt werden müssen. Namentlich erscheint die Begründung dieser Ablehnung mindestens sehr zweifelhaft, insofern sie davon ausgeht, es könnten die vorgeschlagenen Sachverständigen,

Haftung des Auftraggebers für den bei Ausführung des Auftrages entstandenen Schaden

Schadensersatz.

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welche das Gebäude erst drei Monat nach der Uebernahme gesehen haben, über den Zustand zur Zeit der letzteren nichts bekunden. Aber die Entscheidung wird bei diesem Punkte durch einen anderen Grund selbständig getragen. Der Berufungsrichter verweist nämlich auf die eigene Erklärung der Beklagten, es sei der Schwamm nur an den Dielen gewesen und auch dort abgestorben, und entnimmt, indem er daraus die äußerlich sichtbare Grenze des Schadens fixirt, auch hier der eigenen Erfahrung den Beweis, daß nicht - sachverständige Beobachter aus einer so beschränkten Wirkung, welche die Folge verschiedener Ursache sein könne, mit Sicherheit nicht auf das Vor- handensein von Schwamm als die Zerstörungsursache hätten schließen können. Indem der Berufungsrichter so befindet, bewegt er sich innerhalb der Grenzen der ihm zustehenden freien Beweiswürdigung. (Vgl. Levy und Wilmowski, Vorbemerkung zum 8. Titel der E.P.O. II. l. Abschnitt.) (Die weiteren Entscheidungsgründe interessiren nicht.) Nr. 34. Haftung -es Auftraggebers für den bei Ausführung des Auftrages ent- staudenrn Schaden. A.L.R. I. 6 §§ 51, 56. Mrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 21. März 1887 in Sachen L., Klägers, wider Sch., Beklagten. lila. 407/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückver- wiesen. En tscheidungs gründe: Die Beklagte übergab am 1. Dezember 1884 dem Portier St. eine Flinte nebst Schrot und Korn mit dem Aufträge, damit in dem zu ihrer Brauerei gehörigen Garten zu schießen, sei es nun, was streitig geblieben ist, um hierdurch die in dem Garten befindlichen Hasen zu verscheuchen oder um dieselben zu erjagen. Infolge dessen lud St. das Gewehr in dem Maschinenhause der Brauerei, indem er dasselbe in der Richtung nach dem Parterrefenster zu hielt. Bei dem Aufsetzen des Zündhütchens ging das Gewehr plötzlich los, der Schuß fuhr durch das Fenster und traf die linke Hand des Klägers, welcher eben im Begriff war, die dem Fenster gegenüber liegende Thür des Siedehauses zu öffnen. Zn einem Vorprozesse ist St. auf Grund der Feststellung, daß er dem Kläger die Schußverletzung durch

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schuldhaftes Versehen zugefügt habe, zur Schadloshallung des Klä- gers verurtheilt worden. Nachdem jedoch die Zwangsvollstreckung gegen St. fruchtlos ausgefallen ist, macht Kläger jetzt seinen Ent- schädigungsanspruch gegen die Beklagte geltend, indem er unter Be- rufung auf die §§ 51, 53 A.L.N. I. 6 behauptet, daß der von ihr dem St. ertheilte Auftrag ein unerlaubter und gesetzwidriger gewesen sei, und daß die Beklagte bei der Auswahl des St. zum Schießen sich eines groben Versehens schuldig gemacht habe. Das Kammergericht hat in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter auf Abweisung der Klage erkannt. Es läßt dahingestellt, ob und inwiefern der dem St. ertheilte Auftrag ein unerlaubter, und ob der Beauftragte eine zur Ausführung desselben geeignete Persön lichkeit war oder nicht. Schon deshalb erachtet es den erhobenen Anspruch für unbegründet, weil der dem Kläger erwachsene Schaden nicht als bei Ausrichtung des von der Beklagten gegebenen Auf- trages entstanden angesehen werden könne; denn wenn auch das Laden des Gelvehrs an sich als Theil des Auftrages gellen könnte, so falle doch die von St. zur Anwendung gebrachte Art der an und für sich nothwendigen Instandsetzung des Gewehres nicht in den Rahmen des Auftrages, da dieser nicht dahin gegangen sei, das Gewehr im Ma- schinenhause, mit dem Laufe auf das Fenster hin gerichtet, zu laden, hierzu auch eine zwingende Nothwendigkeit für St. nicht Vorgelegen habe. Mt Recht wird diese Begründung von der Revision als rechts- irrthümlich angefochten. Hätte St. bestimmte Aniveisungen über die Art lind Weise der Ausführung des ihm ertheilten Auftrages erhallen und durch eine Abweichung von diesen Anweisungen einen Schaden verursacht, so könnte die Frage entstehen, ob ein solcher Schaden im Sinne der §§ 50, 53 A.L.R. I. 6 als „bei Ausrichtung des Auftrages" ver- ursacht anzusehen sei. Dem St. ist jedoch, wie die Feststellungen des angefochtenen Urtheils ergeben, keinerlei Vorschrift darüber, in welcher Weise er die aufgetragene Handlung ausführen sollte, ertheilt worden. Er hatte vielmehr, bei der unbeschränkten Fassung des Auftrages, nach seinem Ermessen die Art der Ausführung zu bestimmen und alles dasjenige zu thuu, was zur Erfüllung des Auftrages noth- wendig war. Wenn nun das Berufungsgericht selbst ausspricht, daß St. das Gewehr, um mit demselben dem Aufträge gemäß operiren zu können, nothwendig laden mußte, und daß daher das Laden an

Schadensersatz.

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sich als ein Theil seines Auftrages angesehen werden könnte, so solgt daraus nach dem gewöhnlichen Sinne der Worte mit Nothwendigkeft, daß ein bei Gelegenheit des Ladens entstandener Schade für ein solcher zu erachten, der bei Ausrichtung des dem St. erlheil- len Auftrages verursacht ist. Der Umstand, daß eine zwingende Nothwendigkeit, das Gewehr gerade im Maschinenhause, mit dem Lauf auf das Fenster hingerichtet, zu laden, für St. nicht Vorgelegen Hai, ist für die Frage, ob der Schade bei Ausrichtung des Auftrages verursacht worden, ohne rechtliche Bedeutung, wie schon aus dem Zn- halte des § 53 a. a. 0. deutlich zu entnehmen ist. Subsidiär haften soll danach, im Falle eines groben oder müßigen Versehens bei der Auswahl, der Machtgeber für den von einem untüchtigen Bevoll- mächtigten auch bei der Ausrichtung eines erlaubten Auftrages durch seine Untüchtigkeit verursachten Schaden. Zn der Untüchtigkeil des Bevollmächtigten wird aber die Ursache des entstandenen Scha- dens kaum jemals dann zu suchen sein, wenn der Bevollmächtigte den Auftrag in der durch die Umstände mit Nothwendigkeit gebotenen Art und Weise zur Ausführung gebracht hat; vielmehr ist es als die regelmäßige Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 53 a. a. O. anzusehen, daß dem Bevollmächtigten insofern ein Verschulden zur Last fällt, als derselbe ohne zwingende Nothwendigkeit eine ungeeignete Art der Ausführung des ihm ertheilten Auftrages gewählt hat. Liegt hiernach der Vorentscheidung eine zu enge und deshalb rechtsirrige Auslegung des § 53 a. a. O. zu Grunde, so trifft dies in noch höherem Maße in Betreff des § 51 a. a. O. zu. Denn nach dieser Gesetzesvorschrift tritt bei einem unerlaubten Aufträge die soli- darische Haftbarkeit des Machtgebers wegen des Schadensersatzes selbst dann ein, wenn der Bevollmächtigte die Grenzen des Auftrages über- schritten hat. Daß auch hier ein bei Ausrichtung des unerlaubten Auftrages entstandener Schade vorausgesetzt ist, kann den Vorder- richtern zugegeben werden. Allein ein solcher Schade liegt vor, so- bald der Bevollmächtigte zur Ausführung des Auftrages in Thätig- keit getreten ist und bei Gelegenheit dieser Thätigkeit, wenn auch unter Ueberschreitung der Grenzen des Auftrages, einen Anderen beschädigt hat. Ob der Auftraggeber den Willen des Bevollmächtigten gerade zu der Beschädigung hat bestimmen wollen, ob er die Beschädigung als eine Folge seines Auftrages voraussehen konnte oder nicht, kann nach der deutlichen Vorschrift des § 51, sofern nur der Auftrag an sich unerlaubt war, nicht in Betracht kommen (vergl. Förster-Eccius,

1. Voraussetzung der Besitzstörungsklage eines Miethers gegen den Mitmiether. 2. Liegt stets eine Verletzung der C.P.O. § 801 Abs. 2 vor, wenn der zweite Richter keine Gründe dafür anführt, daß er von der Befugniß keinen Gebrauch macht, den nicht glaubhaft gemachten Arrest gegen Sicherheitsleistung anzuordnen?

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preußisches Privatrecht 5. Ausl. Bd. 1 S. 555), und noch weniger darf hier die Haftbarkeit des Machtgebers auf das beschränkt werden was der Bevollmächtigte zur Ausführung des Auftrages mit „zwin- gender Nothwendigkeit" thun mußte. Daß die §§ 50—53 A.L.R. I. 6 nicht bloß auf das im 1. Ab- schnitte des 13. Titels behandelte Mandatsverhältniß, sondern auf alle Aufträge zur Vornahme einer Handlung Anwendung finden, kann einem begründeten Bedenken nicht unterliegen und wird auch von dem Berufungsgerichte nicht angezweifelt lvergl. Entscheidungen des preußischen Ob.T. Bd. 45 S. 123).

Nr. 35. 1. Voraussetzungen der VesttzstörungsKlagr eines Miethers gegen den Mitmiettzer. AL.R I. 7. § 150. I. 21. § 2. 2. Liegt stets eine Verletzung der Lp G. § 801 Alls. 2 vor, wenn der zweite Mchter Keine Gründe dafür anführt, daß er von der Kefugniß Keinen Gebrauch macht, den nicht glaubhaft gemachten Arrest gegen Sicherheitsleistung anzuorduen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Eivilsenat) vom 23. Februar 1887 in Sachen F. u. M, Kläger, wider S., Beklagten. V. 348/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Kammer gerichls ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hat seit mehreren Aahren in einem den Architekten E. u. B. gehörigen, zu Charlottenburg, S. . . . 21, belegenen Ge- bäude das untere Stockwerk gemiethet und betreibt in demselben eine Stickmaschinenfabrik. Der Beklagte hat mittelst Vertrages vom 31. August 1885 die obere Etage desselben Gebäudes von den Eigenthümern gemiethet, und betreibt darin seit Ende 1885 eine Plüsch- und Wollenwaarenfabrik. Die Klägerin behauptet, daß in Folge des Fabriksbetriebs des Beklagten 1. sich fortwährend durch die Decke Schmutzwasser in die von ihr gemietheten Räume ergieße, welches sowohl ihre Slickmaschinen als die darauf liegenden Stoffe beschädige, und 2. daß die schweren Maschinen des Beklagten die Balken des Ge- bäudes derartig erschüttern, daß ihre (der Klägerin) Maschinen außer Betrieb gesetzt werden müssen und Schaden erleiden.

Besitzstörung.

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Um ihre Behauptungen glaubhaft zu machen, hat die Klägerin mehrere Atteste überreicht. Sie führt aus, daß Beklagter durch die von ihm veranlaßten Handlungen störend in ihr Miethsrecht eingreife, und bittet, ihm im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, daß er a) den Fußboden derartig mit Zink oder einer anderen die Feuch- tigkeit nicht durchlassenden Masse bekleide, daß das Wasser nicht durchdringen kann, und b) daß er seine Maschinen auf doppelter Balkenlage mit weicher elastischer Grundlage bette. Der Beklagte hat dem Anträge widersprochen. Er macht geltend, daß er durch seinen Miethsvertrag zu dem ausgeführten Fabrik- dctriebe an sich berechtigt sei. Er bestreitet, daß die von der Klägerin behaupteten Eingriffe üherhaupt stattgefunden haben und daß sie eine Folge seines Fabrikbetriebes seien. Er sucht sie eventuell durch die mangelhafte Konstruktion des Gebäudes und die Undichtigkeit der Decke und des Daches, welche den Regen durchlassen, zu erklären. Beide Instanzrichter haben die Klage abgewiesen. Die gegen das Berufungsuriheil von der Klägerin eingelegte Revision kann keinen Erfolg haben. Der Berufungsrichter nimmt mit Recht an, daß für den Fall der Richtigkeit der klägerischen Behauptungen der Erlaß einer einst- weiligen Verfügung in dem beantragten Umfange an sich zulässig wäre. Es handelt sich um die Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältniß (C.P.O. § 819), hier um den Anspruch der Klägerin auf Schutz in dem Miethsbesitze der unteren Etage. Nach A.L.R. I. 21 § 2 wird das Recht des Miethers durch Uebergabe der vermietheten Sache ein dingliches, dessen Schutz der Miether nach feststehender Praxis des früheren preuß. Ober- tribunals und des Reichsgerichts (vgl. Striethorst Archiv Bd. 43 S. 186; Entsch. des Reichsgerichts Bd. II. S. 213 ff.) sowohl durch die Besitzklage als durch die negatorische Klage verfolgen kann. Die Klage richtet sich gegen denjenigen, welcher rechtswidrig (A.L.R. I. 7 8 150) in das Recht des Miethers eingreift. Die Beweislaft in Betreff des rechtswidrigen Eingriffs liegt der Klägerin ob. Die ^ Hatsache allein, daß die Art der Benutzung der dem Beklagten ver- mietheten Räume die Klägerin in gewissem Umfange stört, genügt noch nicht, um die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten bnrzuthun.

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Einzelne Rechtsfälle.

Bei Beurtheilung des hier fraglichen Anspruches der Klägerin auf Untersagung der Besitzstörung kommt aber weiter in Betracht, daß der Klägerin nur ein Theil des Gebäudes vermiethet ist, und daß sie bei Abschluß des Miethsvertrages annehmen mußte, daß die Eigenthümer des Gebäudes beabsichtigten, den übrigen Theil desselben ebenfalls durch Vermiethung auszunutzen. Dadurch erwuchs für die Klägerin die Verpflichtung, sich bei der Miethsbenutzung der unteren Etage diejenigen Beschränkungen gefallen zu lassen, welche durch Ver- miethung der oberen Etage als regelmäßig eintretende zu erwarten waren. Wie sich in solchem Falle die gegenseitigen Rechtsverhältnisse der einzelnen Miether gestalten, ist vom Gesetze nicht ausdrücklich be- stimmt. Es muß deshalb der Richter im einzelnen Falle unter Be- rücksichtigung des Inhaltes und des Zweckes der abgeschlossenen Verträge befinden, ob in der Ausübung des Rechtes durch den einen Miether eine Verletzung desjenigen des anderen Miethers liegt. Der Berufungsrichter hat sich dieser Prüfung bei Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreites auch nicht entzogen. Er geht davon aus, daß der Beklagte durch das Miethen der oberen Etage in einem zum Fabrikbetriebe bestimmten Gebäude an sich berechtigt wurde, daselbst die Plüsch- und Wollwaarenfabrikation auszuüben, daß also der Fabrikbetrieb an sich keinen Eingriff in das Recht der Klägerin enthält. Daß aber eine Störung in dem von der Klägerin be- haupteten Umfange durch den Fabrikbetrieb des Beklagten veranlaß: sei, hält der Berufungsrichter durch die abgereichten Atteste nicht für glaubhaft gemacht, sondern erwägt, daß die Erschütterungen sehr wohl Folge der leichten Bauart des ursprünglich als Getreideschuppen benutzten Gebäudes, und daß die Wasserdurchlässe durch starke Regen- güsse und schlechte Dielen verirrsacht sein können. Er untersucht ferner, ob die Ursache der Störungen insofern von einem Verschulden des Beklagten abhängt, als derselbe seine Pflicht zur Erhaltung und Wiederherstellung des Fußbodens der oberen Etage vernachlässigt Hatz oder als er den Abhülfeversuchen des Vermiethers hindernd in den Weg getreten ist. Er verneint jedoch auch diese Frage. Sein Ausspruch, es sei nicht glaubhaft gemacht, daß Beklagter sich habe Ordnungswidrigkeiten zu Schulden kommen lassen, oder daß er die Grenzen seines Rechts überschritten habe, stützt sich sonach auf eine Würdigung der thatsächlichen Verhältnisse und läßt den von der Klägerin behaupteten Rechtsirrthum nicht erkennen. Hat aber Klä- gerin nicht gemäß C.P.O. §§ 815, 800 den Grund ihres Anspruches

Bedarf die Erklärung eines Pflichtheilsberechtigten, daß er statt der ihm im Testamente zugewiesenen Erbportion den Pflichttheil wählt, der gerichtlichen Form? Genügt es, daß die Erklärung gegenüber dem Testamentsvollstrecker abgegeben wird? Ist ein Widerruf der Erklärung statthaft?

Wahl des Pflichtteils, Form.

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glaubhaft gemacht, so muß die Ablehnung des Erlaßes einer einst- weiligen Verfügung für gerechtfertigt erachtet werden. Die prozessuale Beschwerde wegen Verletzung des § 801 Abs. 2 C.P.O. erscheint ebenfalls unbegründet. Daß der Berufungsrichter sich der ihm vom Gesetze beigelegten Befugniß, den Arrest oder die einstweilige Verfügung gegen Sicherheitsleistung anzuordnen, auch wenn der Arrestgrund nicht glaubhaft gemacht ist, im vorliegenden Falle nicht bewußt gewesen sei, läßt die Begründung des zweiten Urtheils nicht erkennen. Ob er von dieser Befugniß Gebrauch machen wollte, hing von seinem Ermessen ab. Daß er die Gründe für das Unterlassen nicht ausdrücklich angegeben hat, kann als ein Verstoß gegen Prozeßgrundsätze nicht angesehen werden.

Nr. 36. 6 c darf die Erklärung ein ex, pflichtthrilsberechtigten, daß er statt -er ihm im Testamente zugemiefenen Erbportion den Pstichttheil mahlt, -er gerichtlichen Form? A.L.R. I. 9 tz 398. Genügt es, -aß die Erklärung gegenüber -em Testamentsvollstrecker ab- gegeben wird? Ist ein Widerruf der Erklärung statthast? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Februar 1887 in Sachen des Rentiers A. und Genossen, Beklagter, wider die Kaiser-Wilhelm-Stiftung und Genossen, Klägerinnen. IV. 299/86.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Das Berufungsurtheil beruht auf der Annahme, daß die Wittwe A. in den §§ 1, 2, 5 ihres Testaments demjenigen ihrer Söhne, welcher statt des vollen Erbtheils mit theilweiser Verfügungsbe- schränkung zu Gunsten seiner Deszendenz den gesetzlichen Pstichttheil binnen drei Monaten nach der Testamentseröffnung wählen sollte, die klagenden Stiftungen als Legatare auf den jenen Pstichttheil übersteigenden Betrag der Erbportion substituirt hat, daß diese Be- dingung bezüglich des Sohnes Hans A. vermöge der von diesem unterm 23. Zuni und 30. Zuli 1882 brieflich gegen den Rechnungs- rath I. erklärten Wahl des Pflichttheils eingetreten ist, und daß damit Klägerinnen das Vermächtniß auf den Ueberschuß der Hans A.'schen Erbportion über den Pstichttheil erworben haben.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Revisionskläger bekämpfen den Klageanspruch wesentlich deshalb, weil nach ihrer Meinung die Bedingung der klägerischen Substitution nicht eingetreten ist, und sie machen in dieser Beziehung geltend, daß die an Z. gerichtete briefliche Pflichttheilswahl des Hans A. nach Form und Adresse an sich unwirksam gewesen, eventuell aber durch den späteren Brief des Hans A. an I. vom 4. August 1882 wirksam widerrufen sei. Dieser Einwurf erscheint ungerechtfertigt. Die Frage, ob die briefliche Pflichttheilswahl des Hans A. gegen Z. an sich rechtswirksam war, hängt in erster Linie von der rechtlichen Natur des in § 5 des Testaments den Söhnen der Erb- lasserin eingeräumten Rechts ob. Hier ist der vorderrichterlichen Annahme beizupflichten, daß ein wirkliches Wahlrecht vorliegt. Denn in den §§ 1, 2 des Testaments hat die Wittwe A. ihren Söhnen je das volle Erbtheil hinterlassen, nur mit der Maßgabe, daß die Substanz, soweit das Erbtheil aus dein Baar- und Kapitalnachlaß herrührt, den Enkeln erhalten bleiben soll. Die Bedenkung war nach § 430 A.L.R. II. 2 für die Söhne derart bindend, daß dieselben nicht gemäß tz 398 a. a. O. den unbelasteten Pflichttheil bean- spruchen konnten. Wenn trotzdem nun die Mutter ihnen in § 5 des Testaments die Befugniß zugestanden hat, anstatt jener Einsetzung den gesetzlichen Pflichttheil zu fordern, so hat sie ihnen in der Thai eine zweite, über das Notherbrecht hinausgehende Einsetzung zur Wahl gestellt, und damit ein eigentliches Wahlrecht, nämlich ein Recht an ihren Nachlaß mit alternativem Inhalt, konstituirt (vgl. Förster-Eccius, 5. Aufl., Bd. I. S. 382). — Vermöge dieser An- nahme erledigen sich aber ohne Weiteres diejenigen Einwendungen der Revisionskläger, welche sich gegen die Form des Hans A.'schen Pflichttheilswahl kehren. Der aus § 398 A.L.R. I. 9 sich ergeben- den gerichtlichen Form der Erbschaftsentsagung bedurfte es nicht, weil eben Hans A. dem testamentarischen Erbrecht nicht entsagte, vielmehr dasselbe — nur in der zweiten Gestalt — annahm. Auch die gerichtliche Form der Testamentsanfechtung, welche § 440 A.L.R. II. 2 vorschreibt, kam nicht in Frage, da Hans A. im Testament gemäß § 430 a. a. O. bedacht und überdies alternativ aus den Pflichttheil eingesetzt war. Die Annahme der testamenta- rischen Erbschaft überhaupt konnte sogar stillschweigend erfolgen (§§ 412, 420 I. 9 a. a. O.). Für die bloße Wahl der testamen-

Wahl des Pflichtteils, Unwiderruflichkeit. 701 lauschen Erballernative aber war eine über die Regel des § 133 I. 5 hinausgehende Form nicht erforderlich und diese ist gewahrt. In zweiter Linie kommt für die Rechtswirksamkeit der Pflicht- lbeilswahl des Hans A. in Betracht, ob dieselbe an die geeignete Person gerichtet worden ist. Die Vorderrichter bejahen dies unter der Feststellung, daß der Adressat I. in der letziwilligen Verordnung der Wittwe A. nicht nur zum Testamentsvollstrecker und zur Ver- keilung des Nachlasses nach den testamentarischen Bestimmungen, sondern auch zum Kurator der fideikommissarisch substituirten Deszendenz der Söhne berufen worden. Dagegen meinen die Revisionskläger, daß die Erklärung überhaupt oder wenigstens zugleich an die Erben selbst habe gerichtet werden müssen. Dies kann indeß nicht anerkannt werden. Es läßt sich von der Berufung des Adressaten I. zum Kurator ganz absehen; schon angesichts seiner Ernennung zum lestainentsvollstrecker mit der besonderen Befugniß, den Nachlaß nach den letztwilligen Bestinnnungen zu vertheilen, erscheint die Abgabe der Wahl gegen ihn allein ausreichend. Denn es ist zu erwägen einerseits, daß es sich hierbei für ihn lediglich darum handelte, eine einseitige Erklärung eines Erben entgegenzunehmen, andrerseits, daß diese Erklärung grade für die Erledigung der in seine Hand gelegten llertheilung des Nachlasses eine wesentliche Voraussetzung bildete. Demzufolge hat der Berufungsrichter die in den Briefen des Hans A. an Z. vom 23. Juni und 30. Juli 1882 erklärte Pflicht- cheilswahl an sich mit Recht für wirksam erachtet. Aber auch die weitere Annahme der Vorinstanz, daß mit dieser Wahl das Legaisrecht der Klägerinnen zur endgültigen Existenz ge- langt sei, erscheint zutreffend. Die Revision macht hier zunächst geltend, daß der Richter in dem späteren Briefe des Hans A. an Z. vom 4. August 1882 im Widerspruch mit dessen Wortlaut nicht einen bestimmten Widerruf der früheren Pflichttheilswahl oder wenigstens ein Schwanken im Entschlüsse gefunden, und deshalb die Frage, welche Bedeutung einem solchen Schwanken mit Rücksicht auf dreimonatliche Wahlfrist beizumessen, nicht habe offen lassen dürfen, indessen das Berufungsgericht hat grade auf Grund des Inhalts des Briefes vom 4. August 1882, und somit in unanfechtbarer Weise festgestellt, daß H. A. darin seine frühere Erklärung nicht zurückgenommen habe. Danach erübrigte sich die Entscheidung der allerdings vom Richter unerörtert gelassenen Frage nach dem recht- lichen Einflüsse eines Schwankens des Wahlberechtigten im Bereich

Aufrufung eines formwidrigen (mündlichen) Kaufvertrages durch den Verkäufer. 1. Findet die Vorschrift des A.L.R. I. 11. § 109, betreffend das Verbot der gleichzeitigen Nutzung von Sache und Kaufpreis, Anwendung? 2. Haften mehrere Verkäufer solidarisch für das, was der Käufer einem von ihnen gezahlt hat? 3. Wie lange darf der vertragstreue Käufer die Nutzung der Sache behalten?

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Einzelne Rechtsfälle.

der Wahlfrist; und dies umsomehr, als nach den Grundsätzen des A.L.R. der Widerruf einer einmal erklärten Wahl überhaupt für unzulässig gelten muß (vgl. Förster-Eccius, 5. Aust., Bd. 1 S. 384; Dernburg Bd. 2 S. 69).

Nr. 37. Aufrufung eines formwidrigrn (mündlichen) Kaufvertrages durch den Verkäufer. 1. Findet dir Vorschrift des A.L.N. I. U. § 109, betreffend das Verbot der gleichzeitigen Nutzung von Sache und Kaufpreis, Anwendung? 2. Haften mehrere Verkäufer solidarisch für das, was der Käufer einem von ihnen gezahlt hat? 1. 5. §§ 424 ff. 3. Wie lange darf der Vertragstreue Käufer die Nutzungen der Sache behalten? I. 5. §§ 162. 163. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. März 1887 in Sachen der Brüder Friedrich, Christian und Karl M., Beklagten, wider T., Kläger, V. 350/86). Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückver- wiesen. Thatbestand: Nach der unangefochtenen Feststellung des Berufungsrichters handelt es sich um folgenden Thatbestand: Kläger hat tm Jahre 1869 das damals im gemeinschaftlichen Eigenthum der beklagten drei Brüder Friedrich, Christian und Karl M. stehende Wohnhaus zu W., K.-Straße Nr. 210, in welchem aer zur Miethe wohnte, mit- tels mündlich mit dem Beklagten Friedrich M. geschlossenen Kaufvertrages, welchen die Beklagten Christian und Karl M. geneh- migt haben, zum Preise von 3900 M. gekauft und seitdem nach und nach auf den Kaufpreis 1500 M. abbezahlt, sowie an Zinsen für das rückständige Kaufgeld im Ganzen 1213,76 M. entrichtet. Im Jahr 1875 ist in Folge einer Auseinandersetzung zwischen den drei Beklagten das Alleineigenthum auf den Beklagten Friedrich M. über- gegangen, welchem auch die Ansprüche der beiden andern Brüder aus dem Kaufverträge mit dem Kläger übertragen wurden. Der Be- klagte Friedrich M. hat dann am 30. Dezember 1880 dem Kläger erklärt, daß er von dem Kaufhandel zurücktrete, und ihn aufgefordert, das Haus zum 1. Oktober 1881 zu räumen, welcher Aufforderung

Rücktritt von formwidrigen Verträgen.

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der Kläger unter Vorbehalt seiner Rechte nachgekommen ist. Kläger fordert jetzt von den drei Beklagten solidarisch die Rückerstattung des abbezahlten Kaufpreises mit 1500 M. und der entrichteten Zinsen mit 1213,76 M., beides nebst 5 pCt. Zinsen von den einzelnen näher angegebenen Zahlungstagen an gerechnet, sowie Erstattung der von ihm für Verbesserungen und Reparaturen des Hauses angeblich verauslagten 791,92 M. Die Beklagten haben jene Verpflichtung zur Rückzahlung der empfangenen Beträge und zur Erstattung der von ihnen bestrittenen Auslagen abgelehnt, wobei die Beklagten Christian und Karl M. geltend machen, daß sie sich seit dem Jahr 1875 überhaupt nicht mehr mn das Hausgrundstück bekümmert hätten. Der Beklagte Friedrich M. will eventuell in Aufrechnung bringen: 3000 M. an Miethzinsen für die Benutzung des Hauses durch den Kläger für die Zeit vom 1. April 1869 bis zum 1. Oktober 1881, ferner 125,84 M. für die Wiederinstandsetzung des voni Kläger verwohnten Hauses nach der Zurückkieserung desselben, und endlich 4 M. für verauslagte Abgaben und Feuerkassenbeiträge für 1. Oktober 1880/81. Kläger hat die Richtigkeit dieser Beträge im Einzelnen bestritten und deren Aufrechnung verweigert. Der erste Richter hat am 22. September 1885 ein Theilurtheil erlassen, wodurch Beklagte solidarisch verurtheilt wurden, die vom Kläger auf den Kaufpreis gemachten Abzahlungen von 1500 M. nebst 5 pCt. Zinsen von den einzelnen Zahlungstagen, sowie Kläger dieselben angegeben hatte, an denselben zurückzuzahlen, wogegen Kläger mit der Rückforderung der gezahlten Zinsbeträge von 1213,76 M. nebst Zinsen abgewiesen wurde. In den Gründen ist ausgesprochen, daß Kläger die Nutzungen des Hauses bis zum Tage des ihm ange- kündigten Rücktritts behalte, während im Uebrigen der Kompensations- einreden keine weitere Erwähnung geschehen ist. — lieber die Ersatz- forderung des Klägers von 791,92 M. für Verbesserungen und Re- paraturen des Hauses, über die Gegenforderung des Friedrich M. für Reparaturen im Betrage von 125,84 M., sowie über die Frage, wer die Abgaben für das Haus bezahlt habe, war Beweiserhebung beschlossen und auch bereits ausgeführt worden, die Entscheidung über diese Streitpunkte ist aber noch nicht erfolgt. Auf beiderseitige Berufung wurde das vorgedachte Theilurtheil rn zweiter Instanz dahin abgeändert beziehungsweise bestätigt: daß Beklagte solidarisch zur Rückzahlung von 2583,92 M. nebst 5 pCt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Zinsen von den einzelnen im Urtheil festgesetzten Zahlungstagen an gerechnet verurtheilt wurden, wogegen Kläger mit seinen weilergehen- den Zinsenforderungen abgewiesen worden ist, unter Verurtheilung der Beklagten in die Kosten der Berufungsinstanz mit Ausnahme der dem Kläger auferlegten Kosten des in zweiter Instanz über die ein- zelnen Zahlungstage stattgehabten Beweisverfahrens. Auf Grund dieser Beweiserhebung nimmt der Berufungsrichter an, daß die Ab Zahlungen auf den Kaufpreis zu den von den Beklagten angegebenen durchweg späteren Terminen, die Zinszahlimgen dagegen an den vom Kläger behaupteten Tagen erfolgt sind. Nebst Zinsen von den hier- nach im Urtheil festgesetzten einzelnen Zahlungstagen an gerechnet sind die Beklagten zur Rückzahlung der vom Kläger bezahlten Beträge sowohl an Kaufgeld wie an Zinsen für das rückständig gelassene Kaufgeld verurtheilt worden, jedoch unter Abrechnung der noch strei- tigen Gegenforderungen des Beklagten Friedrich M. von 125,84 VE. und 4 M. Gegen dieses Urtheil haben die Beklagten Revision eingelegt, mit dem Anträge: das Berufungsurtheil aufzuheben und unter Zu- rückweisung der vom Kläger eingelegten Berufung nach dem Beru- fungsantrage der Beklagten dahin zu erkennen, daß Kläger auch mit den ihm in erster Instanz zuerkannten Betrügen von zusammen 1500 M. nebst Zinsen abzuweisen fei. Entscheidungs gründe: Die Beklagten haben in dieser Instanz zuvörderst gellend ge- macht, daß der am 30. Dezember 1880 von dem Friedrich M. allein ausgegangenen Rücktrittserklärung von dem für alle drei Beklagten im Jahr 1869 mündlich abgeschlossenen Hausverkauf nicht diejenige Rechtswirkung beizulegen sei, welche in den §tz 156 ff. A.L.R. I. 5. mit dem Rücktritt von einem bloß mündlich abgeschlossenen, aber schriftliche Errichtung erfordernden, theilweise erfüllten Vertrage ver- bunden wird. Der Friedrich M. ist in Folge eingetretener Singular- sukzession in die Antheile von Christian und Karl M. seit 1875 Alleineigenthümer des verkauften Hauses gewesen; es kann aber da- hingestellt bleiben, ob er schon in dieser Eigenschaft berechtigt war, den formlos abgeschlossenen Vertrag mit den in jenen gesetzlichen Be- stimmungen näher normirten Wirkungen aufzurufen, vergleiche Entscheidungen des Obertribunals Bd. 75 S. 308, Striet- horst Archiv Bd. 95 S. 73,

Rücktritt von formwidrigen Verträgen.

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weil auf Grund der im angefochtenen Urtheil getroffenen Feststellung: daß die Ansprüche aus dem Hausverkauf im Zahr 1875 von den andern beiden Brüdern auf Friedrich M. übertragen worden seien, angenommen werden muß, daß der Berufungsrichter davon ausge- gangen ist, es sei auch die Befugniß zum Rücktritt von dem Ver- trage von den beiden andern Brüdern auf Friedrich M. übertragen worden. Gegen die Zulässigkeit einer solchen Uebertragung des Rücktritts rechts — wodurch selbstredend Christian und Karl M. sich von den aus der Ausübung des Rücktrittrechts dem Kläger gegen- über für sie selber entspringenden Verpflichtungen nicht befreien konnten — kann ein Bedenken nicht obwalten; jener Einwand der Beklagten ist demnach unbegründet. Es fragt sich dagegen, ob die rechtlichen Folgen des Rücktritts vom Berufungsrichter richtig bemessen worden sind. I. Was zunächst die aus dem Rücktritt für den zurücktreten- den Th eil enstandenen Verpflichtungen anlangt, so ist — einstweilen abgesehen von der Frage, ob oder inwieweit dafür alle drei Be- klagte solidarisch auszukommen haben, von den Beklagten jetzt nicht mehr bestritten worden, daß dem Klüger die auf den Kaufpreis gemachten Abzahlungen von insgesammt 1500 M. und zwar mit Zinsen zurückzugewähren sind. Die Richtigkeit dieser Entscheidung kann auch angesichts der desfälligen ausdrücklichen Vorschriften in den §§ 156 und 164 A.L.R. I. 5. keinem Zweifel unterliegen. Dagegen ist die Entscheidung des Berufungsrichters, insoweit sie dem Kläger auch die zurückverlangten Zinszahlungen für das rückständige Kaufgeld, im Gesammtbetrage von 1213,76 M., zugesprochen hat, von den Beklagten angefochten worden; indeß zu Unrecht. Der Berufungsrichter begründet diese Entscheidung durch Bezugnahme auf Fie Bestimmung der §§ 156 und 164 a. a. O., daß der zurücktretende Theil „das Erhaltene", beziehungsweise „was auf Abschlag des mündlichen Vertrages bezahlt worden", zurückgeben müsse, worunter auch dasjenige falle, was an Zinsen bezahlt worden sei. Wenn hiergegen von den Beklagten unter Berufung auf ein Erkenntniß des vormaligen preuß. Obertribunals vom 9. Juli 1852 (Striethorst Archiv Bd. 6 S. 249) geltend gemacht worden ist, daß nach Vorschrift des § 109 A.L.R. I. 11 keiner der Kontrahenten wider Willen des andern Sache und Kausgeld zugleich nutzen dürfe, so hat bereits der Berufungsrichter zutreffend ausgesührt, daß die letztgedachte Vorschrift auf den im Gesetz anderweitig normirten Son- Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 45

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derfall des Rücktritts von einem formlos geschlossenen Kaufverträge (A.L.R. I. 5. § 156), eben weil dieser Sonderfall in einer jenem Grundsatz widersprechenden Weise geordnet worden sei, nicht ange- wendet werden könne. Diese Anwendung wird aber auch schon da- durch ausgeschlossen, daß jene Vorschrift für Kaufgeschäfte gegeben ist und im Fall des Rücktritts eines Kontrahenten von einem vor- schriftswidrig bloß mündlich abgeschlossenen Kaufgeschäft ein solches überhaupt nicht zu Stande gekommen ist. Das angezogene Erkennt - niß des Obertribunals kann nicht im gegentheiligen Sinn verstanden werden; dasselbe beruht nur auf der Ausführung, daß der damalige Appellaiionsrichter den Grundsatz des § 109 A.L.R. I. 11, da er denselben überhaupt einmal für anwendbar erklärt habe, auch in voller Konsequenz, also auch mit der, daß der zuriicktretende Ver- käufer gegen die dem Käufer zu belassenden Nutzungen des Kauf- objekts Verzinsung des rückständig gebliebenen Kaufpreises verlangen könne, hätte durchführen müssen. — Es ist freilich versucht worden, vergl. Bornemann, Erörterungen S. 213 ff.; siehe auch Reh dein, Entscheidungen des Ob.T. Bd. 1 S. 382 in der Anmerkung, aus den Bestimmungen selbst, welche das A.L.R. 1. 5 §§ 156 ff. über die rechtlichen Folgen der unterbliebenen schriftlichen Abfassung der Verträge getroffen hat, die Ansicht zu begründen, daß der zurück- tretende Verkäufer die empfangene Verzinsung des rückständigen Kaus- geldes nicht wieder an den Vertragstreuen Käufer herauszugeben brauche; indem man sich darauf stützt, daß in jenen Bestimmungen wiederholt (§§ 157, 159, 162) von der erhaltenen bezw. gegebenen Sache, welche zurückgegeben werden solle, gesprochen werde, empfan- gener Zinszahlungen dagegen keine Erwähnung geschehe. Dieser sich lediglich an die Wortfaffung anlehnende Versuch erweist sich aber schon deshalb als unzulänglich, weil, selbst angenommen, daß unter der Sache, von welcher in jenen Paragraphen die Rede ist, lediglich der direkte Gegenstand des Vertrages zu verstehen sei, sowohl in dem an der Spitze stehenden §156 allgemein angeordnet wird, daß der zu- rücktretende Theil das Erhaltene — ohne weitere Unterscheidung — zurückgeben müsse, als auch in dem § 164, welcher den Fall einer geleisteten Zahlung betrifft, davon ausgegangen wird, daß das, was auf Abschlag des mündlichen Vertrages bezahlt ist, ohne zwischen diesen Zahlungen einen weiteren Unterschied zu machen, zurückgezahlt werden muß. Es steht aber jene Ansicht auch im Widerspruch mit dem Prinzip, nach welchem das A.L.R. die rechtlichen Folgen des

Rücktritt von formwidrigen Verträgen.

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Rücktritts vom formlosen mündlichen Vertrage geordnet hat. Dieses Prinzip besteht darin, daß alsdann von beiden Seilen zurückgeleistel iverden muß, was auf Grund der mündlichen Beredung aus dem Vermögen des Einen in das des Andern geleistet ist, jedoch mit dem Unterschiede, daß der zurücktretende Theil einem unrechtfertigen Be- sitzer gleichgeachtet werden, dagegen der Vertragstreue Theil durch- gehend die Rechte eines redlichen Besitzers genießen soll, jener also in Gemäßheil der im A.L.R. I. 7 §§ 223 ff., dieser nach den da- selbst §§ 188 ff. aufgestellten Grundsätzen zurückzuleiften hat. Daß nach diesen Grundsätzen der unrechtfertige Besitzer auch Aequivalente znrückgeben muß, wenn er solche an Stelle der unrechtfertig besessenen Sache erhalten hätte, kann angesichts der Bestimmung des § 244 A.L.R. I. 7, wonach der unredliche, also auch der unrechtfertige Be- sitzer (§14 das.) dem Gegner Alles zu ersetzen hat, was derselbe durch die Vorenthaltung des Besitzes verloren hat, nicht bezweifelt iverden. Es ist aber auch sogar im § 164 A.L.R. I. 5 ausdrücklich nvrgeschrieben worden, daß der zurücktretende Theil empfangene Zahlungen vom Tage der Zahlung an verzinsen soll, und mit dieser Vestirnmung würde es unvereinbar sein, wenn er die Zinsen, welche er als Ersatz der ihm entgangenen Nutzung der nicht gezahlten Summen empfangen hat, zurückbehalten dürfte. Durch diese Bestimmung des § 164 findet auch die weitere Ent- scheidung des Berufungsrichters ihre Rechtfertigung, daß dem Kläger für die bezahlten Zinsbeträge neben der Zurückzahlung derselben Zinsen von den einzelnen Zahlungstagen an gerechnet zu vergüten sind, denn der § 164 ordnet diese Verzinsung der zurückzugewähren- den Zahlungen an, ohne zwischen letzteren zu unterscheiden. Diese Verzinsung steht auch im Einklang mit den Grundsätzen über die Verpflichtungen des unrechtfertigen Besitzers und kann, da die ge- zahlten Zinsen mit dem Uebergang in das Vermögen des Empfängers den Karakter von Zinsen verloren, nicht etwa als verbotene Zins- nahine von Zinsen aufgefaßt werden. Mit Recht ist dahingegen das Berufungsurtheil von den Be- klagten um deswillen angefochten worden, weil es alle drei Beklag- ten solidarisch zur Rückzahlung und Verzinsung der vom Kläger auf Rechnung des mündlichen Kaufvertrages geleisteten Zahlungen verurtheilt hat. Es ist in dieser Beziehung zu unterscheiden zwischen k'en Zahlungen, welche bis zu der im Jahr 1875 stattgehabten Aus- einandersetzung der drei Beklagten in Betreff des bis dahin gemein- 45*

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schaftlichen, verkauften Hauses vom Kläger geleistet worden und welche nach Feststellung des Berufungsrichters in das gemeinschaftliche Ver- mögen der drei Beklagten geflossen sind, und denjenigen Zahlungen, welche Kläger später an den Alleineigenthümer des Hauses, Friedrich M., beschafft hat. Es ist rechtsirrthümlich, wenn der Berufungs- richter eine solidarische Haftung der Beklagten Christian und Karl M. auch für diese letzteren Zahlungen aus dem Grunde angenommen hat, weil trotz der Auseinandersetzung wegen des Hauses alle drei Beklagten die Vertragsgegner des Klägers geblieben wären. Ein gültiger Vertrag ist vielmehr zwischen den Parteien durch die bloß mündliche Verkaufsberedung niemals zu Stande gekommen (A.L.R. I. 5 § 155); die rechtlichen Folgen, um deren Verwirklichung es sich in dem gegenwärtigen Rechtsstreit handelt, knüpfen sich erst an die in Veranlassung jener Beredung erfolgten Leistungen der Parteien an, verql. unter Anderem das Präjudiz des Ob.T. vom 22. Januar 1841 Nr. 973, und daraus ergiebt sich von selbst, daß nur für denjenigen eine Ver- pflichtung zur Rückgewähr entstehen konnte, der die Leistung des Gegners empfing. Nach der obengedachten Feststellung des Berufungs- richters sind bis zur Auseinandersetzung der drei Beklagten („unge- fähr 1875") alle drei Beklagten Empfänger der klägerischen Zahlun- gen gewesen und soweit haften sie deshalb auch solidarisch. Für die späteren Zahlungen hastet dagegen der Friedrich M. als Empfänger derselben allein, falls nicht etwa auch diese Zahlungen in das gemein- schaftliche Vermögen der drei Beklagten geflossen sein sollten. Dies ist bisher nicht in verbindlicher Weise festgestellt worden. Allerdings sagt der Berufungsrichter: es sei auf Grund der gesammten Sach- lage, lediglich in Schlußfolgerung aus den unstreitigen und erwiesenen thatsächlichen Verhältnissen als zur Ueberzeugung sestgestellt anzu- nehmen, daß Friedrich M. auch die späteren Zahlungen zugleich als Vertreter der beiden andern Beklagten angenommen habe. Diese Be- gründung entspricht aber den Anforderungen des § 259 C.P.O. um- soweniger, als der Berufungsrichter hierbei von dem Zrrthum be- herrscht war, daß Christian und Karl M. die fraglichen Zahlungen als fortwährende Vertragsgegner des Klägers auch gegen sich gelten lassen müßten. Die schließliche Berufung auf den Umstand, daß Karl M. dem Kläger am 9. November 1881 eine Rückzahlung von ca. 500 Thaler angeboten habe, ist nicht geeignet, jenen Mangel in der Begründung der fraglichen Feststellung zu verbessern, weil Karl

Rücktritt von formwidrigen Verträgen.

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M. dem Kläger in der Thal für die Zahlungen aus der Zeit vor 1875 mitverhaftet war. Welche Zahlungen indeß bis zu der Vermögensauseinander- schung der Beklagten geleistet worden sind, steht bisher nicht genau fest; es konnte daher noch nicht in der Sache selbst erkannt werden, sondern es war aus vorstehendem Grunde eine Zurückverweisung in die Berufungsinstanz erforderlich. II. Wegen der vom Berufungsrichter ausgesprochenen Verwerfung der Gegenforderung des Beklagten Friedrich M.: daß Kläger die Nutzungen des Hauses für die Zeit vom 1. April 1869 bis zum I. Oktober 1881 mit jährlich 240 M., im Ganzen mit 3000 M. pt vergüten und daher sich kürzen zu lassen habe, ist kein besonderer Revisionsgrund erhoben worden. Diese Entscheidung stellt sich jedoch i» gewissem Umfange als rechtsirrthümlich dar, nämlich insoweit, als danach der Klüger für berechtigt erachtet worden ist, auch die nach der Rücktrittserklürung des Friedrich M. vorn 30. Dezember 1880 von dem Hause gezogenen Nutzungen zu behalten. Daß er die Nutzungen bis zur Ausrufung des Vertrages von gegnerischer Seite behalten durfte, ergiebt sich aus der Bestimmung der §§ 162 und 163 A.L.R. I. 5, wonach der Vertragstreue Theil die empfangene Lache nur in dem Stande zurückzugeben braucht, in welchem sie sich zu der Zeit befand, da er die Rücktrittserklärung des Gegners erfuhr, unb wonach er überhaupt die Rechte eines redlichen Besitzers genießt. Damit ist aber zugleich ausgesprochen, daß er Nutzungen aus der Zeit nach gewonnener Kenntniß vom Rücktritt des Gegners an diesen herauszugeben hat, denn von diesem Augenblick an war er zur Rück- gabe des auf Grund eines ungültigen Vertrages empfangenen Gegen- standes verpflichtet und bis dahin kann auch nur die vom Gesetz Zti seinen Gunsten aufgestellte Fiktion gelten, daß er redlicher Besitzer sei. Die abweichende Ansicht, welche in dem Erkenntniß des vor- maligen Ob.T. vom 9. Zuli 1852 (Striethorst, Archiv Bd. 6 S. 249) Zltin Ausdruck gelangt ist, kann nicht gebilligt werden. Sie wird auch durch die ausdrückliche Vorschrift im § 164 A.L.R. I. 5 wider- iegt, daß der Vertragstreue Theil empfangene Zahlungen mit Zinsen vom Tage des ihm angekündigten Rücktritts zurückzugewähren hat. Freilich sucht der Berufungsrichter seine gegentheilige Entscheidung noch durch die thatsächliche Erwägung zu stützen, daß Friedrich M. die Zurückgabe des Hauses erst zum 1. Oktober 1881 verlangt habe; aber die daraus gezogene Schlußfolgerung, daß er folglich erst mit

Bedarf das Ausstattungsversprechen eines Fremden -A.L.R. I. 11 § 1048- der Schriftform des § 133 I. 5, oder findet die Vorschrift des § 165 A.L.R. I. 5 Anwendung?

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Einzelne Rechtsfälle.

diesem 1. Oktober 1881 vom mündlichen Vertrage zurückgetreten sei, ist ersichtlich. unrichtig, und wenn freilich auch die Verwandlung des bis dahin nach dem A.L.R. I. 5 § 163 als redlich zu behandelnden Besitzes des Klägers in unredlichen Besitz durch die Einwilligung des Friedrich M. in die Fortsetzung des Besitzes bis zum 1. Oktober 1881 verhindert wurde, so ist doch damit noch kein Anhalt für die Annahme gewonnen, daß Kläger die Nutzung zwischen Rücktritts- erklärung und seinerseiliger Zurückgabe des Hauses nicht zu vergüten brauche. — Da indeß der Betrag dieser Vergütung bisher keine Fest- stellung gefunden hat, so erwies sich auch aus diesem Grunde die Aufhebung des Berufungsurtheils und Zurückverweisung der Sache in die Berufungsinstanz erforderlich. Dadurch, daß der Berufungsrichter den Betrag der fernerweiti gen beiden Kompensationseinreden des Friedrich M. für Reparaturen und Auslagen mit 125,84 M. und 4 M. von der dem Klüger zu- gesprochenen Summe einstweilen in Abzug gebracht hat, werden aller- dings die Beklagten nicht verletzt, und es war deshalb über die Richtigkeit dieser Entscheidung von hier aus keine Entscheidung zu treffen. Indeß bei der nunmehr erfolgenden anderweitigen Entschei- dung der Sache wird der Berufungsrichter zu erwägen haben, ob nicht im Widerspruch mit den prozessualischen Vorschriften über die Erlassung von Theilurtheilen eine Beschwerung des Klägers darin liegen würde, wenn durch Kürzung dieser bisher bestrittenen Gegen- forderungen der Kläger in die Gefahr gebracht wird, durch eine dem nächstige Abweisung seiner vom vorliegenden Theilurtheil ausgeschlosse- nen weiteren Forderungen jene gekürzten Beträge für den gegenwärtigen Prozeß nicht bloß vorläufig, sondern definitiv einzubüßen.

Nr. 38. Ltedarf das Ausstattungsversprechen eines Fremden — A.L.R. I. ll § 1048 — der Schriftform des tz 133 I. 5, oder findet die Vorschrift drs tz 163 A.L.R. I. 5 Anwendung? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. März 1887 in Sachen K. und Genossen, Kläger, wider Z. und Genossen, Beklagte. IV. 333/86.) Aus die Revision der Kläger , ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen aufgehoben, und die Sache in die II. In- stanz zurückverwiesen.

Ausstattungsversprechen.

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Ent sch e i dun gs gründe: Die Entscheidung des Berufungsrichters beruht auf der An- nahme des Grundsatzes, daß bei einem Vertrage im Sinne des § 1047 A.L.R. I. 11 das Ausstattungsversprechen zu seiner Klag- barkeit nach § 131 A.L.R. I. 5 für einen 150 M. übersteigenden Betrag der schriftlichen Form bedarf. Dieser Grundsatz ist zur An- wendung gebracht, obwohl im vorliegenden Fall die Ehevollziehung seitens des Promissars stattgefunden hat. Dem gegenüber ist in dein Plenarbeschluß des ehemaligen Obertribunals vom 7. November 1845 (Entsch. Bd. 12 S. 31) ausgeführt, daß die der Schriftform bedürfenden Verträge der §§ 1047, 1048 A.L.R. I. 11 nach er- folgter Eheschließung der Vorschrift des § 165 A.L.R. I. 5 unter- liegen und wegen Mangels der Schriftform nicht mehr angefochten werden können. Rach letzterem Grundsatz würde das von den Klägern gellend gemachte Mitgiftversprechen klagbar sein, wenn auch dasselbe nicht unter den vom Berufungsrichter herangezogenen § 1047, sondern unter den die Vertragsform in ganz gleicher Weise nor- mt renden § 1048 fallt; denn es ist festgestellt, daß die G.'schen Ehe- leute das Milgiftversprechen nicht gegen ihre Tochter, sondern gegen fremde Personen, die Eltern des klagenden Ehemannes, erklärt haben. Die Entscheidung hängt daher von der Beantwortung der Frage ab, ob bei den Schenkungsversprechen der §§ 1047 und 1048 a. et. O. die Vollziehung der Ehe seitens des Promissars den Einwand der mangelnden Schriftform aus Grund des § 165 A.L.R. I. 5 beseitigt. Zn einigen früheren Entscheidungen des gegenwärtig erkennenden Senats ist diese Frage verneint; nach nochmaliger Prüfung derselben ist jedoch diese Rechtsauffassung nicht aufrecht erhalten, sondern — im wesentlichen Anschlüsse an die Praxis des vormaligen preußischen Obertribunals — der entgegengesetzten, welche zur Bejahung der gedachten Frage führt, der Vorzug gegeben. Hierfür sind folgende Erwägungen maßgebend gewesen. In den §§ 1046—1057 A.L.R. I. 11 werden unter dem Marginale: „Schenkungsverträge, welche den lästigen gleich zu achten" verschiedene Verträge aufgeführt, denen zwar in gewissem Grade der Karakter der Freigebigkeit beiwohnt, die jedoch theils wegen eines sie veranlassenden Verpflichtungsverhältnisses theils wegen der ihnen hinzugefügten Modalitäten dessenungeachtet als lästige Verträge be- handelt werden sollen. Zu der ersten Klasse gehören die im § 1046 a. a. O. erwähnten Verträge zur näheren Bestimmung gesetzlicher

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Pflichten zu Handlungen, welche gegenüber anderen Personen oder unter anderen Verhältnissen eine bloße Freigebigkeit enthalten würden, und in Anwendung dieses Grundsatzes bestimmt § 1047, daß, wenn Personen, welche eine andere auszustatten verpflichtet sind, derselben eine gewisse Summe oder Sache zur Ausstattung oder zum Brautschatze versprochen haben, „ein darüber in rechtsgültiger Form abgefaßter Vertrag für einen lästigen anzusehen" ist. Dagegen normiren Fälle der zweiten Klasse der § 1048: „Auch wenn ein Fremder unter der Bedingung oder zum Zweck einer zu schließenden Ehe einem oder dem anderen der künftigen Ehegatten etwas in rechtsgültiger Form versprochen hat, ist ein solcher Vertrag einem lästigen gleich zu achten" und der § 1053: „Schenkungen, welche unter einer von dem Geschenknehmer zu leistenden Bedingung oder zu einem gewissen von ihnr zu erfüllen- den Endzweck versprochen oder gegeben worden, sind im zweifel- haften Falle den lästigen Verträgen gleich zu achten," von welchen letzterer die Regel aufstellt und ersterer deren Anwendung auf einen einzelnen Fall außer Zweifel setzt. Dazwischen findet sich noch die heterogene Vorschrift, daß Verträge zwischen Eheleuten, wo- durch einer dem anderen gewisse Vortheile auf den Todesfall bestimmt, nicht als Schenkungen, sondern als lästige Verträge, zu be- trachten sind (§ 1050 das.). Schon der Wortlaut des § 1048 a. a. O. ergiebt klar die Grundlosigkeit der von einem neueren Schriftsteller aufgestellten An- sicht, daß auch diese Vorschrift eine schon bestehende Pflicht zur Aus- stattung voraussetze, während doch unter dein „Fremden" — im Gegensätze zu den im § 1047 erwähnten Ausstattungspflichtigen — nur ein mit solcher Verpflichtung nicht Belasteter verstanden werden kann, und es ist nicht erfindlich, wie für diese Auslegung der § 1049 das. hat herangezogen werden können, welcher die Schenkungsnatur der nur bei Gelegenheit einer Eheverbindung versprochenen, an sich freigebigen Zuwendungen aufrecht erhält und sich offenbar nicht durch den Mangel vorheriger Verpflichtung, sondern durch die rechts- geschäftliche Absicht des Versprechenden von dem § 1048 unterscheidet. Ueberdies handelt der § 1048 keineswegs bloß von eigentlichen Aus- stattungs- oder Milgiftversprechen, sondern umfaßt alle an die Be- dingung oder den Endzweck der Eheschließung geknüpften Zuwen- dungen.

Ausstattungsversprechen.

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Nach gesetzlicher Definition (A.L.R. I. 5 § 7) ist nun ein lästiger Vertrag ein solcher, durch welchen beide Theile gegenseitige Verbindlichkeiten übernehmen. Zm Gegensatz hierzu bezeichnet das Gesetz (§ 8 das.) als wohlthätig die Verträge, durch welchen nur ein Theil etwas zu Gunsten des anderen zu geben, zu leisten, zu dulden oder zu unterlassen verspricht. Es mag sein, daß diese Ein- Ibeilung der Verträge der richtigen wissenschaftlichen Erkenntniß nicht entspricht, daß insbesondere der aufgestellte Begriff des lästigen Ver- trages zu eng ist, weil auch gewisse einseitige Verträge (z. B. das Tarlehn) zu den lästigen zu rechnen sind. Indessen trifft es auch bei diesen zu, daß die an sich einseitige Verpflichtung ihre Ver- geltung in früher empfangener oder noch erwarteter Leistung des anderen r Heils findet. Vgl. Koch, Kommentar zum A.L.R. Note 8 und 9 zu den zitirten Paragraphen; Förster-Eccius, Theorie rc. I. S. 154, 472 ff. In jedem Falle aber muß man, sofern nicht das Gegentheil erhellt, davon ausgehen, daß das A.L.R. selbst die von ihm desinirten Begriffe in dem dieser Definition entsprechenden Sinne verstanden wissen will. Indem also die §§ 1048, 1053 a. a. O. die dort er- wähnten, formell einseitigen Leistungsversprechen den lästigen, d. h. den Verträgen mit gegenseitigen Verpflichtungen, gleichstellen, sprechen sie damit aus, daß die von dem Promissar zu erfüllende Bedingung oder Auflage, welche an sich nur Modalitäten des Leistungsver- sprechens sind, als vertraglich übernommene Gegenleistungen an- gesehen und rechtlich beurtheilt werden sollen. Nur in dieser Weise ist die Ausschließung der Schenkungsnatur dieser Verträge und deren Unterordnung unter den Begriff der lästigen zu erklären und zu rechtfertigen, da dieselben nach Obigem die Abwesenheit jeder vor- gängigen, sei es auch nur generellen Verbindlichkeit des Versprechenden voraussetzen. — Diese Auffassung steht nun auch mit dem Wesen der Sache durchaus im Einklang. Denn das zum Begriffe der Schenkung unerläßliche Erforderniß der Unentgeltlichkeit wird insoweit nicht erfüllt, als von dem Bedachten eine Gegenleistung verlangt wird, sei es auch daß dies formell in Gestalt einer von ihm Au erfüllenden Bedingung oder Auflage geschieht, und die Schenkungs- natur eines derartigen Geschäfts zessirt ganz, wenn der Werth solcher Gegenleistung den Werth der Zuwendung erschöpft oder in Gelde überhaupt nicht zu schätzen ist. Dieser schon im Gebiete des gemeinen Rechts anerkannte Grund-

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satz Hai im A.L.R. nur insofern eine Modifikation erfahren, als derartig belastete Zuwendungen überhaupt im Zweifel (§§ 1053 ff. das.), unter den besonderen Voraussetzungen des § 1048 a. a. O. aber schlechthin und durchweg als lästige Verträge beurtheilt werden sollen, welche letztere Vorschrift vermuthlich durch die Rücksicht auf die Beförderung der Eheschließungen sowie durch die Erwägung motivirt ist, daß die Eingehung einer Ehe eine völlig unschätzbare Handlung ist (vgl. § 1057 das.). Geht man hiervon aus, so kann auch die Anwendung des § 165 A.L.R. I. 5 aus den in Frage stehenden Fall des § 1048 a. a. C. in der Weise, daß die Vollziehung der Ehe einen klagbaren Anspruch auf eine auch nur mündlich versprochene Zuwendung im Werthe von über 150 M. zu begründen vermöge, einem durchgreifenden grund- sätzlichen Bedenken nicht begegnen. Das Gesetz beschränkt die Gleichstellung der im § 1048 a. a. O. behandelten Verträge mit den lästigen Verträgen weder nach seinem Wortlaute noch nach seinem Grunde aus den Ausschluß der besonderen Formerfordernisse und der Widerruflichkeit der Schenkungen, sondern spricht solche allgemein aus und giebt dadurch zu erkennen, daß es aus jene Fülle den ganzen Komplex der bezüglich der lästigen Verträge ausgestellten Nonnen angewendet wissen will. Daß dahin die Absicht des Gesetzgebers in der That gegangen ist, wird durch die Mittheilung von Bornemann (systematische Darstellung re. 2. Aufl. III. S. 211 Amu. 3) über die Entstehungsgeschichte des § 1048 bestätigt, wonach Svarez der Mei- nung gewesen ist, daß der Vertrag bis zur wirklichen Eheschließung eine bloße Schenkung bleibe und erst nach Vollziehung der Ehe die Natur eines lästigen annehme, indessen gegen seine Meinung mit mehreren Monenten für den § 1048 jetziger Fassung konkludirt und der in Gemäßheil der Ansicht von Svarez redigirte Entwurf ge- ändert ist. Es ergiebt sich hieraus nicht nur, daß man dem Ver- trage als solchem den Karakter eines lästigen hat beilegen wollen, sondern auch, wie man darüber nicht im Zweifel gewesen ist, daß der Erfüllung der Bedingung bezw. des Endzwecks seitens des Be- dachten die vollen Wirkungen der Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem zweiseitigen Vertrage zukämen. Denn in letzterer Beziehung herrschte offenbar Einverständniß zwischen Svarez und denjenigen, welche in der Gleichstellung noch weiter gehen wollten und mit dieser Ansicht bei der Auffassung des Gesetzes durchdrangen. — Durch das Morbemerkte erledigen sich auch die Bedenken, welche gegen die An-

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wendbarkeit des § 165 a. a. £>. aus dessen Fassung entnommen sind. Denn da der § 1048 a. a. O. die Eheschließung, gleichviel ob solche von dem Promiffar der Zuwendung dem Promittenten derselben noch besonders versprochen ist, oder ob jener sich aus die Akzeptation des mit dieser Modalität ertheilten Versprechens beschränkt hat, als ver- tragliche Gegenleistung qualifizirt, so verleiht er derselben damit nothwendig die Bedeutung eines Hauptgegenstandes des Vertrages, und der versprochenen Zuwendung die Natur der Vergütung im Sinne des tz 165 a. a. O. — Und mit gutem Grunde hat das Gesetz von dem lediglich formalen Erforderniß eines wirklichen Gegen- versprechens des Promissars abgesehen, da dieses von so geringer materieller Bedeutung ist, daß es — wäre es im Bewußtsein der Kontrahenten — kaum jemals unerfüllt bleiben würde. Dem Pro- missar verschlägt es nichts, ob er dasjenige, wodurch er sich die in Aassicht gestellte Zuwendung verschaffen bezw. erhalten kann, noch ausdrücklich zu thun verspricht, und für den Promittenten der Zu- ivendung hat solches Gegenversprechen für sich keinen Werth, da er dessen Erfüllung doch nicht direkt zu erzwingen vermöchte. Das allein Wesentliche bei derartigen Geschäften ist die Erfüllung der Be- dingung oder des Endzwecks der Zuwendung, nicht die Erlangung eines vertraglichen Anspruchs auf dieselbe, da auch ohne solchen der Bestand der Zuwendung von jener abhängig ist. Hierzu kommt, daß die Grenze zwischen einem wirklichen synallagmatischen Vertrage, bei welchem sich Versprechen und Gegenversprechen gegenüberstehen, und den Fällen des tz 1048 a. a. O. in der Praxis sich in hohem Maße vermischt. Man könnte vielleicht der Ansicht sein, daß in der Akzep- tation einer dergestalt beschwerten Zuwendung die stillschweigende Uebernahme der entsprechenden Verpflichtung von selbst enthalten sei (vgl. Windscheid, Pandekten 5. Aufl. II. S. 398, Unger, Oesterr. Privatrecht II. S. 223, 224). Jedenfalls aber tritt im Verkehr des Lebens der Unterschied zwischen jenen beiden Vertragsarten sehr un- deutlich hervor, und die Praxis der Gerichte bietet zahlreiche Belege für die Schwierigkeit der Unterscheidung in konkreten Fällen, so oft man derselben in Folge unzutreffender Auffassung der Gesetze zu be- dürfen glaubte. Alle diese Zweifel und Schwierigkeiten sind in zweckmäßiger Weise durch § 1048 a. a. O. abgeschnitten, wenn derselbe in dem vorstehend entwickelten Sinne verstanden wird. Und auch dem sitt- lichen Gefühle dürfte es mehr entsprechen, wenn die Beiheiligten nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

durch die Rücksicht auf den beiderseits erstrebten Erfolg genöthigt werden, die Eheschließung ausgesprochenermaßen zum Gegen- stände eines an sich vermögensrechtlichen Vertrages zu machen. Endlich herrscht in Doktrin und Praxis ziemlich allgemeines Einverständniß darüber, daß die Eheschließung, soweit sie als ver- tragliche Leistung in Betracht kommt, die Natur einer Handlung im Sinne des § 165 a. a. O. hat, und der vereinzelt hiergegen er- hobene Widerspruch bietet angesichts der positiven Vorschrift des § 1048 a. a. O. vorliegend keinen Anlaß, die bisherige, auch vom Reichsgericht bethätigte Praxis von Neuem in Frage zu stellen (vgl. auch Eccius in der 5. Ausgabe von Förster's Theorie re. I. S. 478 Anm. 97 u. S. 382). Gegen die vorstehende Ausführung ergiebt sich unverkennbar aus den Worten des § 1048: „in rechtsgültiger Form" ein nicht ungewichtiges Bedenken. Allein diese Worte sollen, wie von dem vormaligen preuß. Obertribunal (Entsch. dess. Bd. 12 S. 35, 36) überzeugend dargelegt ist und seitdem auch in der Doktrin über- wiegende Anerkennung gefunden hat, nur die allgemeine Vertrags- form im Gegensätze zu der besonderen Form der Schenkungsverträge bezeichnen und schließen keineswegs aus, daß trotz Nichtbeobachtung derselben aus den nämlichen Gründen, wie bei lästigen Verträgen überhaupt ein klagbarer Ersüllungsanspruch erwächst. Zu diesen Gründen gehört aber die einseitige vollständige Erfüllung durch Leistung von Handlungen, welche den Hauptgegenstand des Vertrages bilden. Zutreffend ist vom Obertribunale (a. a. O. S. 35) geltend gemacht, daß die Natur des Rechtsgeschäfts nicht durch die Form seiner Eingehung bestimmt werden könne, letztere vielmehr nur einen Einfluß auf die Wirksamkeit des Geschäfts zu äußern vermöge; das Gegentheil könnte nur durch eine klare Gesetzesvorschrift annehmbar gemacht werden, welche in den fraglichen Worten bei der nicht selten unpräzisen Redaktion des A.L.R. um so weniger zu finden ist, als solche in den §§ 1046 u. 1053 a. a. O. fehlen, ohne daß für einen vom Gesetzgeber beabsichtigten sachlichen Unterschied der geringste Anhalt gegeben wäre. Die gegentheilige Auffassung, welche ein der nothwendigen Schriftform ermangelndes Zuwendungsversprechen von dem im § 1048 vorausgesetzten Inhalt als reines Schenkungs- Versprechen ansehen müßte, würde überdies zu der sicherlich unbe- friedigenden Konsequenz nöthigen, daß das zur Erfüllung desselben Gegebene auch nach inzwischen erfolgter Eheschließung in Gemäßheit

Ausstattungsversprechen.

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des § 1090 A.L.R. I. 11 zurückgefordert werden dürfte, da solchen- falls von der Anwendbarkeit des § 146 A.L.R. I. 5 nicht die Rede sein könnte. Es ist nicht anzunehmen, daß das Gesetz in so erheb- lichem Maße ohne ersichtliches Motiv die von ihm gewollte Gleich- stellung jener Versprechen mit den lästigen Verträgen habe aus- schließen wollen. Der Einwurf ferner, daß das „Mitgiftversprechen" seiner Natur nach eine Nachleistung betreffe und daher das Verlangen einer be- sonderen Form für dasselbe ganz überflüssig sein würde, wenn schon die Vollziehung der Ehe genügte, um auch das formlose Versprechen klagbar zu machen, beruht auf der bereits oben zurückgewiesenen zu engen Auffassung des § 1048 a. a. O. Es ist nicht erfindlich, warum nicht eine schon vor der Eheschließung fällige Leistung sollte ver- sprochen werden können, da doch zum Zweck derselben nicht selten schon vorherige Aufwendungen erforderlich sind, und für derartige ,st-älle erweist sich die Formgültigkeit des Versprechens, welches sonst vor der Eheschließung beliebig zurückgenommen werden könnte, als werthvoll. Wenn schließlich von Vertretern der Gegenmeinung geltend ge- macht ist, daß in dem Falle des § 1050 A.L.R. I. 11 beim Mangel einer Gegenleistung die Konstruktion eines der Definition des § 7 A.L.R. 1. 5 ensprechenden lästigen Vertrages ausgeschlossen sei, so kann hieraus ein Argument gegen die dargelegte Auffassung des § 1048 a. a. O. um deswillen nicht entnommen werden, weil der § 1050 offenbar auf einem ganz anderen Prinzip beruht und gar nicht der in Frage stehenden Rechtsmaterie angehört, indem er nicht von obli- gatorischen, sondern von erbrechtlichen Verträgen handelt (Koch, Kommentar, Anm. 23 zu § 1050 a. a. £).). Die vorstehend entwickelte Gesetzesauslegung ist im Wesentlichen diejenige, welche das vormalige preuß. Obertribunal in der Begrün- dung des Plenar-Beschlusses vom 7. November 1845 (Entsch. Bd. 12 3. 31 ff., bes. S. 35, 37, 38, 41) zur Geltung gebracht und seit- dem grundsätzlich festgehalten hat, wenn es auch an einzelnen Schwankungen zu Gunsten der entgegengesetzten Auffassung nicht ge- fehlt hat (vgl. z. B. Striethorst's Archiv Bd. 67 S. 70 ff., anderer- seits Bd. 88 S. 332 ff.). Auf derselben beruht auch das, in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 936 ff. abgedruckte Uriheil des Ersten Hülfssenats des Reichsgerichts vom 25. März 1881.

1. Hat derjenige, welcher in der Meinung, eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen, zahlt, aber durch die Zahlung eine fremde Schuld tilgt, die Versionsklage? 2. Geltung der §§ 790, 710 A.L.R. II. 11 in den mit dem preußischen Staaten vereinigten, früher sächsischen Landestheilen

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Einzelne Rechtsfälle.

Aus diesen Gründen muß angenommen werden, daß die Ent- scheidung des Berufungsrichters gegen §§ 1047, 1048 A.L.R. I. 11 und § 165 I. 5 verstößt.

Nr. 39. 1. Hat derjenige, inetchrr in der Meinung, eine eigene Verbindlichkeit zu erfüllen, zahlt, aber durch die Zahlung eine fremde Schuld tilgt, die Verftonpklage? A.L.R. I. 13 § 230. 2. Geltung -er §§ 790, 710 A.L.R. II. 11 in den mit dem preußischen Staate vereinigten, früher sächsischen Landeptheilrn. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. März 1887 in Sachen der Kirchengemeinden zu S., D., T. und Sch., Beklagten, wider den preußischen Fiskus, Kläger. IV. 356/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Dem Kläger steht das persönliche Patronat über die unter einem gemeinschaftlichen Pfarrer vereinigten Kirchen der Beklagten zu. Er hat zu den Kosten eines im Jahre 1883 nothwendig gewordenen Neubaues des Stalles auf dem Pfarrgehöfte den Patronatsbeitrag gezahlt und verlangt gestützt auf Observanz, diesen von ihm ohne Verpflichtung bezahlten Betrag von zusammen 3302,67 M. von den Beklagten mit der vorliegenden Klage erstattet. Nach diesem Klage- anträge sind die Beklagten durch landgerichtliches Urtheil verurtheilt, und die gegen dieses Urtheil mit dem Anträge auf Abweisung der Klage von den Beklagten eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Richter erster Instanz hat die Klage als eonäiotio indebiti aufgefaßt, von den Voraussetzungen derselben insbesondere den Irr- thum des Klägers bei der Zahlung (§ 178 A.L.R. I. 16), festgestellt und auf Grund dessen die Beklagten nach dem Klageanträge ver- urtheilt. Dagegen erklärt der Berufungsrichter, daß der Klageanspruch als eonäietio inäoditi nicht aufgefaßt werden könne; er sieht denselben vielmehr als einen Anspruch aus der nützlichen Verwendung (§ 262 A.L.R. I. 13) oder als Anspruch aus § 46 I. 16 (Zahlung einer Schuld durch einen Dritten) an.

Versionsklage.

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Es kann dahingestellt bleiben, ob dies zutreffend ist. Denn der Umstand, daß der Kläger und der erstinstanzliche Richter die zur Be- gründung der Klage geltend gemachten Thalsachen (den Klagegrund) nicht unter die Gesichtspunkte der vom Berufungsrichter zu Grunde gelegten Gesetzesbestimmungen gebracht hat, steht der Anwendung der letzteren nicht entgegen. Dies wäre nicht Suppedilirung eines anderen Klagegrundes. Denn der Klagegrund ist der Inbegriff derjenigen Matsachen, welche an sich geeignet sind, den Klageantrag zu recht- fertigen (Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. 1 § 126; Entsch. R.G. Bd. 10 S. 434, Bd. 11 S. 243). Auch in den Motiven zur C.P.O. (Hahn, Materialien S. 255) heißt es: Den Grund des erhobenen Anspruchs oder den Klagegrund bilden diejenigen Thalsachen, welche nach Maßgabe des bürgerlichen Rechts an sich geeignet sind, den erhobenen Anspruch als in der Person des Klägers entstanden und zugleich als durch den Beklagten ver- letzt erscheinen zu lassen — die rechtsbegründenden Thatsachen. — Zn der Thal enthalten aber die der Klage zu Grunde gelegten Matsachen zugleich die Voraussetzungen des § 262 A.L.R. I. 13. Denn, wenn man unterstellt, daß Kläger zum Patronatsbeitrag nicht verpflichtet war, so ist der von ihm gezahlte Beitrag in das Ver- mögen der dem Sch. allein verpflichteten Beklagten in der Weise ver- wendet, daß diese von ihrer vertragsmäßigen Verpflichtung der Zahlung der ganzen Kosten an Sch. in Höhe des vom Kläger an letzteren gezahlten Betrags frei wurden; diese Verwendung ist auch noch jetzt in dem Vermögen derselben vorhanden. Wird unterstellt, daß die Beklagten in Gemäßheit der bestehenden Observanz (also nach §§ 790, 710 A.L.R. II. 11: in Gemäßheit des Gesetzes) die Kosten des in Rede stehenden Baues allein zu tragen hatten, so waren diese Kosten nothwendige Kosten und nach tz§ 268, 269 A.L.R. I. 13 schon um deswillen für in den Nutzen der Beklagten verwendet iut erachten. Nach der bis in die letzte Zeit sestgehaltenen Praxis des Ob.T. findet der in § 230 dieses Titels ausgestellte allgemeine Grundsatz, daß sich Niemand mit dem Schaden eines Andern be- reichern soll, auch Anwendung, wenn Jemand, ohne die Absicht, ein Rückforderungsrecht erwerben zu wollen, und selbst in der Meinung, nur einer eignen Verbindlichkeit zu genügen, etwas in den Nutzen eines Andern verwendet (Striethorst Bd. 18 S. 114; Entscheidungen Bd. 40 S. 119; Striethorst Bd. 96 S. 259). Aber selbstverständ- lich ist die Anwendbarkeit des Grundsatzes ausgeschloffen, wenn der-

Finden die Vorschriften des A.L.R. II. 14 § 21 und II. 15 § 35, wonach schiffbare Flüsse zu den öffentlichen Sachen gehören, auch auf Seen Anwendung?

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jenige, aus dessen Vermögen die Bereicherung stattgefunden hat, bei der Version die Absicht hatte, den Andern zu bereichern (Striethorst Bd. 57 S. 47, Bd. 65 S. 193, Bd. 67 S. 364). Auch Förster-Eccius (Bd. 2 S. 439 5. Aufl.) nimmt gegen die schon vom Ob.T. reprobirte Ansicht Koch's (Kommentar Note 1 zu § 262 hoc tit.) an, daß für die Klage aus der nützlichen Verwen- dung die Absicht des Vertenten, den Empfänger zu verpflichten, kein Erforderniß ist. Ebenso Dernburg (preußisches Privatrecht Bd. 2 § 288 unter 4). Hiernach kann aber die Frage: ob es zutreffend ist, daß der Be- rufungsrichter seine Ausführung zugleich eventuell auf $ 46 A.L.R. I. 16 stützt, unerörtert bleiben. Was die Frage der Zulässigkeit der vom Kläger für seine Be- freiung geltend gemachten Observanz angehl, so befindet der Be- rufungsrichter sich bei der Annahme, daß durch das Publikations- patent vom 15. November 1816 (G.S. S. 233) die Vorschriften des A.L.R. über die Vertheilung der Pfarrbaulast in die mit den preußischen Staaten vereinigten ehemals sächsischen Distrikte eingeführt sind und daher in denselben insbesondere auch die Bestimmungen der §§ 790, 710 II. 11 gelten, nach welchen hierüber neben Verträgen, rechtskräftigen Erkenntnissen und besonderen Provinzialgesetzen auch ununterbrochene Gewohnheiten entscheiden, in Uebereinstimmung mit den vom Ob.T. stets festgehaltenen und auch vom Reichsgericht an- erkannten Grundsätzen der Plenarentscheidung des ersteren vom 6. De- zember 1852 (Entscheidungen Bd. 24 S. 1). Das gedachte Publi- kationspatent enthält auch keine Bestimmung, welche die Bildung einer die Vertheilung der Baulast betreffenden, erst nach Einführung des A.L.R. entstandenen Observanz ausschließt. (Die weiteren Entscheidungsgründe bieten kein Interesse.)

Nr. 40. Finden die Vorschriften des A.L.R. II. 14 § 21 nnd II. 15 § 35, wo- nach schiffbare Flüsse zu den öffentlichen Sachen gehören, auch auf Seen Anwendung? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 2. März 1887 in Sachen W. und Genossen, Beklagte, wider die Stadt Deutsch-Eylau, Klägerin. V. 185/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen.

Oeffentliche und Privatgewässer.

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Aus den Entscheidungsgründen: In der Sache selbst richtet der Revisionsangriff der Beklagten und Widerkläger sich dagegen, daß der Berusungsrichter den Gerichsee für ein Privatgewässer und demgemäß in Anwendung des Art. 12 des Gesetzes vom 2. März 1850 den Erwerb des streitigen Rechts durch dreißigjährige Besitzung, welche nach seiner unangefochtenen und auf irriger Rechtsanwendung nicht beruhenden Feststellung vor Beginn der Geltung dieses Gesetzes noch nicht vollendet war, für ansgeschlossen erachtet hat. Dieser Angriff konnte indessen keinen Erfolg haben. Der in Betracht kotnmende Theil des Sees war unstreitig früher Privateigenthum des Burggrafen zu Dohna und ist jetzt Privateigenthum der Klägerin, gegen welche die Beklagten selbst zunächst Eigenthumsansprüche erhoben haben. Daß derselbe gleichwohl ein öffentliches Gewässer sei, haben die Beklagten in der Berufungsinstanz nur aus die Angabe gestützt, daß er ein zur Binnenschifffahrt benutztes Wasserbecken bilde. Das A.L.R. II. 14 § 21, II. 15 § 38 legt aber nur den von Natur schiffbaren Strömen den Karakter der Oeffentlichkeit bei und erklärt sie für ein gemeines Eigenthum des Staates. Für die Seen, soweit sie nicht etwa im Zuge eines schiffbaren Stromes liegen und als Theil des Stromes selbst anzusehen sind, ist dagegen die Schifffahrt und die thatsächliche Benutzung zur Schifffahrt als Kriterium der Oeffent- lichkeit gesetzlich nicht aufgestellt und kann, wenn daneben Privat- eigenthum am See feststeht, den See insbesondere von der Anwend- barkeit des Art. 1 dir. 7 und des Art. 12 des Gesetzes vom 2. März 1850 nicht unbedingt ausschließen. Die Motive zu diesem Gesetze «Letto und von Rönne, Landeskultur-Gesetzgebung Th. II. 2 S. 16) befürworten sogar die Ablösbarkeit der Fischerei in Privatgewässern unter Anderm mit dem Hinweis darauf, daß durch die Fischerei- gerechtigkeiten der Eigenthümer des Wassers unter Umständen an vortheilhaften Dispositionen, z. B. an der Einrichtung einer Schiff- fahrt auf demselben, gehindert werde. Ob die erst in der Revisions- instanz aufgestellte Behauptung, daß der Gerichsee mit andern schiff- baren Gewässern in Kanalverbindung stehe und deshalb als Glied einer dem durchgehenden Verkehr dienenden Schifffahrtsstraße anzu- sehen sei, aus Grund des § 264 C.P.O. Berücksichtigung finden und zu einer anderen Beurtheilung der Frage der Oeffentlichkeit, im Gegensatz zu den Privatgewässern im Sinne des Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes vom 2. März 1850 führen könnte, kann unerörtert bleiben. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. L. Heft. 46

Versicherung gegen Unfälle auf Reisen. Was ist unter Einsteigen in einen Bahnzug und Aussteigen aus demselben zu verstehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Von Bedeutung könnte nur sein, wenn die Kanalverbindungen, welche dein See den Karakter der Oeffentlichkeit gegeben haben sollen, schon bei Emanation jenes Gesetzes bestanden hätten, und dies ist weder rechtzeitig behauptet, noch gerichtskundig (der Elbinger Oberländische Kanal ist, soweit bekannt, erst im Jahre 1860 eröffnet worden).

Nr. 41. Versicherung gegen Unfälle auf Reisen. Was ist unter Einsteigen in einen Äahnzug und Aussteigen aus demselben zn verstehen? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 23. März 1887 in Sachen der Versicherungsgesellschaft Th., Beklagten, wider K., Kläger. I. 42/87). Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Der Kläger ist laut Polize vom 27. Oktober 1882, welche bis zum 27. Oktober 1885 verlängert ist, bei der beklagten Gesellschaft in Höhe von 30,000 M. gegen die Gefahr körperlicher Beschädigung auf Reisen versichert. Der § 1 der allgemeinen Polizebedingungen lautet: Die Gesellschaft versichert den Reisenden bei Beförderung seiner Person auf Reisen, die innerhalb der Grenzen Europa's zu Lande und zu Wasser unternommen werden, sowie bei Seereisen. gegen alle körperlichen Beschädigungen, welche derselbe während seiner Beförderung durch einen dem Eisenbahnzuge, der Post und je- dem anderen Wagen oder Schlitten —, dem Dampf-, Segel- und Packetschiffe oder dem sonstigen Beförderungsmittel (Pferd, Maulthier, Esel) zustoßenden Unfall oder beim Einsteigen in den Eisenbahnzug, sowie beim Aussteigen ausdemselben durch einen dabei ihm selbst zustoßenden Unfall ohne seine Schuld erleidet. Die Gefahren des Ein- und Aussteigens bei einem anderen Transportmittel als dem Eisenbahnzug, sowie Unfälle, welche dem Versicherten beim Zufußegehen zustoßen, ferner Erkranken und Ableben während der Reise auf natürliche Weise sind in der Versicherung nicht mit inbegriffen. Am 13. Mai 1885 früh Morgens reiste Kläger mit dem Per- sonenzuge der Eisenbahn von Großenhayn nach Guben. Auf der Zwischenstation Ruhland, wo der Zug zehn Minuten Aufenthalt

Versicherung gegen Unfall auf Reisen.

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hatte, verließ der Kläger sein Coupe, um ein Vedürfniß zu befrie- digen und dann seine Reise mit der Eisenbahn fortzusetzen. Als er sein Bedürfniß befriedigt hatte und zu seinem Coupe zurückzueilen im Begriff war, glitt er aus und erlitt einen Bruch des Unter- schenkels. Ob ihm dieser Unfall noch in der Bedürfnißanstalt oder auf dem Perron, und wie weit von seinem Coupe, zugestoßen, ist bestritten und nicht näher aufgeklärt. Im vorliegenden Prozesse fordert nun der Kläger von der Beklagten auf Grund des Ver- sicherungsvertrags Entschädigung für den Unfall, und die Hauptstreit- frage ist die, ob der Unfall unter die nach § 1 der Versicherungs- bedingungen von der Betagten übernommene Versicherung gegen die körperlichen Beschädigungen zu zählen ist, welche derselbe während feiner Beförderung durch einen beim Einsteigen in den Eisen- bahnzug, sowie beim Aussteigen aus demselben durch einen dabei ihm selbst zustoßenden Unfall erleidet. Schon der erste Richter führt aus, daß die Worte „Ein- und Aussteigen nicht in dem engsten grammatischen Sinne zu interpretiren, also unter Ein- steigen nicht nur der Akt zu verstehen sei, wo ein Passagier zu diesem Endzwecke an den Eisenbahnzug herantrete und den Fuß zum Ein- steigen erhebe, oder die Thür des betreffenden Coupe's oder Wag- gons, in welchem er zu fahren beabsichtigte, erfaßt habe, daß viel- mehr unter Berücksichtigung der Schnelligkeit des Eisenbahnverkehrs und der Eile des Betriebes, sowie des die Versicherungsverträge be- herrschenden Grundsatzes des guten Glaubens der Vertragswille der Parteien dahin aufzufassen sei, daß der Reisende gegen die Gefahren versichert werden solle, welche ihm von dem Zeitpunkte an drohen, >vo seitens der Eisenbahnverwaltung, sei es durch Ausrufen des Por- tiers oder durch Anschlägen der Bahnhofsglocke, zum Einsteigen auf- gefordert werde, und die Passagiere sich demgenräß an den Zug heran begeben. Der erste Richter fand jedoch die Angaben des Klägers, welchem zur Begründung seines Entschädigungsanspruchs die nähere Darlegung des Sachverhältnisses obliege, nicht bestimmt genug, na- mentlich bezüglich der größeren oder geringeren Entfernung des Klä- gers vom Zuge zur Zeit des Unfalls, um die Frage, ob er den Unfall beim Einst ei gen erlitten, bejahen zu können. Der Be- rufungsrichter legt den Worten „beim Einsteigen, sowie beim Aus- sigen" eine umfassendere, dem versicherten Reisenden günstigere Be- deutung bei. Er führt aus: Der Akt des Einsteigens oder Aussteigens beginnt nicht erst mit 46'

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Augenblick, wo der Reisende dicht an dem Zuge, den er be- steigen oder verlassen will, sich befindet; die Vertragsbestimmung umfaßt vielmehr auch alle die Unfälle, welche der Versicherte bei Benutzung der Bahnhofsanlagen, die zum Aussteigen und Einsteigen bestimmt sind, ohne seine Schuld erleidet; insbesondere ist der Perron der Eisenbahnen eine zum Einsteigen und Aussteigen bestimmte Anlage und diejenigen Reisenden, welche sich in der Absicht, den Zug zu benutzen oder zu verlassen, auf dem Perron bewegen, müssen als im Ein- oder Aussteigen begriffen angesehen werden. Ob die vorstehende Ausführung in solcher Allgemein- heit als richtig anzuerkennen ist, kann unerörtert bleiben, da durch die Richtigkeit dieser Ausführung der Richtigkeit der Ent- scheidung des Berufungsgerichts nicht bedingt ist. Der Berufungs- richter fährt auch selbst unmittelbar nach der vorstehenden Ausfüh- rung fort: es bedürfe keines besonderen Beweises, ob die vorstehende Ausführung im vorliegenden Falle zutreffe; er geht vielmehr nun zur konkreten Prüfung des vorliegenden Falles über und sieht von einer Prüfung der Punkte, in welchen die das Detail des Unfalls betreffende thatsächliche Darstellung des Klägers von der- jenigen der Beklagten abweicht, deshalb ab, weil er annimmt, daß bei Zugrundelegung der eigenen Darstellung der Beklagten zu Ungunsten der Beklagten entschieden werden müsse. Diese that- sächliche Darstellung der Beklagten referiri der Berusungsrichter dahin: Kläger verließ auf der Station Rußland, wo der Zug, mit dem er fuhr, und weiter zu fahren im Begriffe stand, zehn Minuten Aufenthalt hatte, seinen Sitz im Coupe, um ein Bedürfniß zu verrichten, mit der Absicht, demnächst denselben Platz im Coupe wieder einzunehmen. Er ist alsdann, während er sich anschickte, den zum Abgehen bereiten Zug zu erreichen, in der aus dem Perron befindlichen und zu dem letzteren thatsächlich gehörenden Retirade niedergefallen und hat dadurch den Bruch des Unter- schenkels erlitten. In Beurtheilung dieses Thalbestandes sagt dann der Berusungs- richter: Der Unfall hat sich also innerhalb der von der Eisenbahnverwal- tung zum Zwecke des Ein- und Aussteigens geschaffenen und vom Kläger hierzu benutzten Anlagen, des Perrons ereignet. Damit

Versicherung gegen Unfall auf Reisen.

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der Kläger sein Bedürfniß befriedigen konnte, mußte er aus dem Zuge steigen, er mußte, um die Reise fortsetzen zu können, wieder in den Zug einsteigen; er hat in der kurzen Zwischenzeit sich lediglich innerhalb desjenigen Platzes bewegt, der für die Bedürf- nisse der Einsteigenden und Aussteigenden von der Eisen- bahnverwaltung bestimmt war, und auch diese Umstände geben zu erkennen, daß der Kläger beim Aussteigen und beim Einsteigen verunglückt ist. Diese Ausführung ist im Wesentlichen, nämlich soweit darin auf die Ausführung, welche nach dem Obigen bezüglich ihrer Richtig- keit dahin gestellt bleiben soll, zurückgekommen wird, also in Be- schränkung auf den konkreten Fall, als richtig beziehungsweise eine Rechtsnorm nicht verletzend anzuerkennen. Das Aussteigen aus dem Zuge und das Wiedereinsteigen in denselben zu keinem anderen, als dem hier vorliegenden Zwecke ist als ein zu der ver- sicherten Reise gehörender einheitlicher nicht zu trennender Akt anzusehen; das Aussteigen und das Einsteigen schließen sich unmittelbar an einander an. Das Aussteigen ist nicht mit dem Zeitpunkte, in welchem der Reisende das Trittbrett verläßt und auf den Perron tritt, beendigt, und das Wiedereinsteigen beginnt nicht erst mit dem Zeitpunkte, in welchem derselbe den Fuß erhebt, um wieder auf das Trittbrett zu steigen; vielmehr gehört der Weg, welchen die Reisenden vom Zuge nach der Bedürfnißanstalt und von dieser zum Zuge zurücklegen, theils zum Aussteigen, theils zum Wieder- einsteigen, ohne daß es auf eine Untersuchung ankommt, an welcher Stelle das Eine aufhört und das Andere anfängt. Es kommt daher auch nichts darauf an, ob der Kläger, als der Unfall sich ereignete, noch in der Bedürfnißanstalt oder schon auf dem Mckwege von dieser nach seinem Coupe sich befand, ob er damals noch weiter oder nur einige Schritte von dem Zuge entfernt war. Je weiter der Reisende noch von dem Zuge entfernt ist, wenn er die Glocke zum Einsteigen anschlagen hört, desto mehr wird er sich veranlaßt sehen, zu eilen, um den Zug und sein Coupe noch rechtzeitig, ehe der Zug weiter !ührt, zu erreichen, und eben durch diese Eile vermehrt sich die Gefahr eines Unfalls; es kommt aber auch darauf, ob Kläger das Anschlägen der Glocke gehört hat, nicht entscheidend an, da sich auch ohne dies eine gewisse Eile, welche volle Berücksichtigung verdient, erklärt. Mit Unrecht beruft sich die Beklagte auf die Polizebedingung, nach welcher Unfälle, welche dem Versicherten beim Zusußegehen zustoßen.

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nicht in der Versicherung mit inbegriffen sind. Nach dem ganzen Zusammenhänge des § 1 der allgemeinen Polizebedingungen soll das Zufußegehen den Gegensatz zu Reisen mit anderen Transport- mitteln (Eisenbahn, Post, Wagen, Schiff, Schlitten, Pferd u. s. w.) bilden, also theils eigentliche Fußreisen, theils in Verbindung mit Reisen mit anderen Transportmitteln, namentlich der Eisenbahn, die zu Fuße zurückgelegten Wege vor Antritt und nach Beendigung der Eisenbahnfahrt bedeuten; es ist aber unberechtigt, jedes Gehen unter diese Ausnahmebestimmung bringen zu wollen; selbst beim Ein- und Aussteigen in dem oben angedeuteten engsten grammatischen Sinne »geht" doch auch der Reisende. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung die Frage aufgeworfen, wo denn die Grenze zu ziehen sei zwischen den Unfällen beim Aus- und Einsteigen, welche unter die Versicherung fallen, und denjenigen, welche nicht darunter fallen; ob z. B. ein Unfall darunter falle, welcher dem beim Antritt der Reise frühzeitig auf dem Perron erscheinenden und aus diesem bis zur Abfahrt des Zuges spazieren gehenden Reisen oder dem Reisenden, welcher nach beendeter Reise für sein Gepäck sorgt oder zu einer Droschke geht, oder dem Reisenden, welcher aus einer Zwischenstation aussteigt und während der Dauer des Aufenthalts des Zuges aus dem Perron auf- und abgeht oder sich in einen Warte- oder Restau rationssaal begiebt, zuftößt. Es ist hier aber weder der Ort zu solchen kasuistischen Erörterungen noch zrrr Aufstellung eines Prinzips, das für alle Fälle zuträfe; es ist hier nur zu entscheiden, ob die im vorliegenden konkreten Falle getroffene Entscheidung des Berufungs- gerichts oder deren Begründung gegen eine Rechtsnorm verstößt. Wenn einer der andern gedachten Fälle künftig zu einem Prozesse Veranlassung geben sollte, wird auch, ebenso wie im vorliegenden Falle, unter sorgfältigster Berücksichtigung aller konkreten Momente, unter sinngemäßer, den Vorschriften in Art. 278, 279 H.G.B. ent- sprechender, den Zweck der Versicherung und die Grundsätze von Treu- und Glauben berücksichtigender Interpretation der Polize- bedingungen zu entscheiden sein. Dem Berufungsgericht wird nun von der Beklagten noch besonders vorgeworfen, daß dasselbe eben den Art. 279 H.G.B. verletzt habe, indem es auf die nach Mit- theilung des vorliegenden Falles von Seilen der Vorstände dreier anderer Versicherungsgesellschaften abgegebenen Meinungsäußerungen kein entscheidendes Gewicht gelegt habe; allein durch solche Meinungs- äußerungen, welche für die dem Gericht obliegende Interpretation

Ist die Verpflichtung, bei Vermeidung einer Konventionalstrafe keine Stelle in einem Konkurrenzgeschäft anzunehmen, rechtsgültig?

Beschränkung des Gewerbebetriebs.

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nicht maßgebend sind, kann der Beweis einer Handelsgewohnheit oder eines Handelsgebrauchs nicht erbracht werden. Dagegen hat das Berufungsgericht ganz im Sinne des Art. 278 H.G.B. interpretirt, indem es nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks „Aus- und Einsteigen" gehaftet, sondern den Willen der Kontrahenten zu erforschen sich bemüht hat. Auch darauf kann es nicht entscheidend ankommen, daß die beklagte Gesellschaft bei einer späteren Redaktion der allgemeinen Polizebedingungen gerade dem hier fraglichen Satze eine andere Fassung gegeben hat, da nicht ersichtlich ist, ob die Ge- sellschaft durch die neue Fassung eine Aenderung der früheren Be- stimmung bezweckt hat, und wenn sie auch nur deklariren wollte, durch eine solche einseitige Deklaration den aus früheren Versicherungs- verträgen erworbenen Rechten nicht präjudiziren konnte. Endlich kann auch die Rücksicht auf die geringe Prämie, welche für die vorliegende Reiseversicherung im Vergleich mit dem Betrage der Prämie für eine allgemeine Unfallversicherung gezahlt wird, nicht zu einer anderen Auffassung der fraglichen Polizebedingung führen.

Nr. 42. Ist die Verpflichtung, bei Vermeidung einer Konventionalstrafe keine Stelle in einem Konkurrenzgeschäft anzunrhmen, rechtsgültig? lUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 9. März 1887 in Sachen M., Be- klagten, wider G., Kläger. I. 10/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Zn dem durch die Korrespondenz vom 24./27. August 1883 ab- geschlossenen Vertrage, wodurch der Kläger den Beklagten als tech- nischen Leiter für seine Biskuitfabrik engagirte, hat der Beklagte die Verpflichtung übernommen, bei einer Konventionalstrafe von 10000 M. eine Stelle in einem Konkurrenzgeschäft nicht anzunehmen. Beklagter hat in der angegebenen Stellung im klägerischen Ge- schäft vom 1. Oktober 1883 bis Ende 1884 fungirt, dann ist das Verhältniß mit beiderseitiger Einwilligung aufgelöst, und Beklagter hat Anfangs Zanuar 1885 eine Stellung in der Kakes- und Biskuit- sabrik St. und M. in Bielefeld angenommen; Beklagter giebt an, daß er nur stiller Theilnehmer an dieser Fabrik sei; unstreitig ist

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Einzelne Rechtsfälle.

aber, daß Beklagter seine Thätigkeit dieser Fabrik widmet. — Der Kläger beansprucht daher die stipulirte Konventionalstrafe und fordert in der vorliegenden Klage zunächst einen Theilbetrag derselben von 3000 M. Beklagter fordert mit der Widerklage Aberkennung des Restbetrages derselben. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf die Konventionalstrafe für begründet erachtet. Die Revision des Be- klagten konnte nicht für begründet erachtet werden. 1. Der Beklagte hat zunächst die Rechtsgültigkeit der fraglichen Stipulation angefochten, weil sie mit dem Grundsätze der Gewerbe- freiheil und den guten Sitten im Widerspruche stehe. Die Gründe, aus welchen das Berufungsgericht diese Anfechtung verwirft, stehen mit der Zudikatur des Reichsgerichts (vergl. besonders dessen Ent- scheidungen in Civilsachen Bd. 2 S. 119—121) im Einklang. Das Berufungsgericht hat die Beschränkung, welcher der Beklagte sich durch die fragliche Stipulation bezüglich seines Gewerbebetriebes unter- worfen, als eine in doppelter Beziehung begrenzte angesehen, zu- nächst insofern, als Beklagter nur behindert sei, eine Stelle in einem Geschäfte anzunehmen, welches mit dem Kläger in dessen Absatz- gebiete konkurrire, also sich an einem Geschäft beiheiligen dürfe, welches zwar dieselben Maaren produzire, aber andere Absatzgebiete habe als der Kläger, sodann und ganz besonders insofern, als Be- klagter Chemiker sei und als solcher seine Kenntnisse noch in vielen andern Gewerbszweigen verwerthen könne und nur bezüglich der hier fraglichen speziellen Fabrikate von verhältnißmäßig geringfügiger Bedeutung beschränkt sei. Die fragliche Stipulation ist auch wesent- lich dahin zu verstehen, daß Beklagter sich nicht an einem in Deutsch- land bereits bestehenden oder noch zu gründenden Konkurrenzgeschäft, deren zur Zeit des Engagements des Beklagten beim Kläger in Deutschland nur wenige existirten, betheiligen resp. bei einem solchen eine Stelle annehmen sollte, und mit dieser Intention der Vertrag- schließenden ist Beklagter in Widerspruch getreten, wenn er sich an einem Konkurrenzgeschäfte in Bielefeld betheiligte resp. eine Stelle annahm. 2. Der Revisionskläger macht in jetziger Anstanz geltend, daß die fragliche Stipulation dadurch ihre Rechtswirkung verloren habe, daß das Vertragsverhältniß der Parteien nicht durch einseitige Kün- digung des Beklagten, sondern durch erklärte Willensübereinftimmung beider Theile aufgelöst sei. Abgesehen davon, daß dies in den Vor- instanzen vom Beklagten nicht gellend gemacht worden, ist das Vor-

Unterliegt eine testamentarische Bestimmung, daß eine früher angeordnete Schenkung vollzogen sei, und daß deshalb das Legat fortfalle, dem Schenkungsstempel?

Schenkungsstempel.

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bringen auch sachlich unbegründet. Die Stipulation ist ihrem Zwecke nach darauf berechnet, nach Auflösung des Vertragsverhältnifles der Parteien die Wirkung zu äußern, daß Beklagter die während der Dauer des Engagements gewonnene Kenntniß der Fabrikations-Ge- heimnisse des Klägers nicht zu dessen Nachtheile mißbrauchen sollte; es ist daher auch als gewollt anzusehen, daß Beklagter sich eines solchen Mißbrauchs auch dann enthalten sollte, wenn das Dienstver- hältniß in beiderseitigem Einverständnisse aufgelöst wurde. 3. Daß das Bielefelder Geschäft ein Konkurrenzgeschäft im Sinne der fraglichen Stipulation sei, ist vom Berufungsgericht auf Grund der Verhandlungen und erhobenen Beweise ohne Rechtsirrthum fest- gestellt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte die Kon- ventionalstrafe verwirkt hätte, wenn er sich nur als stiller Gesell- schafter (Art. 250 H.G.B.), also nur mit einer Vermögenseinlage gegen Antheil von Gewinn und Verlust, ohne bei dem Betriebe irgend welche Thätigkeit zu entwickeln, an dem Bielefelder Geschäft betheiligt hätte; es steht aber fest, daß Beklagter dem Betriebe des Geschäfts seine Thätigkeit gewidmet hat, und dadurch ist er zweifellos mit der in dein Vertrage dem Kläger gegenüber übernommenen Verpflichtung in Widerspruch getreten, hat also die Konventionalstrafe verwirkt. Es kommt auch darauf nichts an, ob, wie Beklagter behauptet, bei seinem Eintritte in das Bielefelder Geschäft von demselben bloß Brodbäckerei betrieben und erst in späterer Zeit zur Fabrikation der Kakes und Biskuits geschritten ist; denn letzterenfalls war der Beklagte dem Kläger gegenüber verpflichtet, vor resp. bei dem Beginne der Fabri- kation von Kakes und Biskuits aus dem Bielefelder Geschäfte aus- znscheiden und sich besonders aller Mitwirkung oder Hülfeleistung bei dieser Geschäftserweiterung zu enthalten.

Nr. 43. Unterliegt eine testamentarische Krstimmung, Laß eine früher angeordnrtr Schenkung vollzogen sei, und daß deshalb das Legat fortfalle, dem Schenkungsstemprl? Erbsch.-Steuergesetz vom 30. Mai 1873 § 4. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 10. März 1887 in Sachen des preuß. Stempelfiskus, Beklagten, wider L, Kläger. IV. 317/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Posen ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Eheleute Kaskel L. und Charlotte geb. B. bei der Abfassung und Unterschrift des Nachzettels vom 2. November 1876, in welchem sie erklärten, daß die in ihrem wechselseitigen Testamente für die verehelichte Dorothee R. als Vermächtniß ausgesetzten 300 Thaler an die Dorothee R. bei deren Verheirathung von ihnen ausgezahlt seien, und daß sie daher das Vermächtniß zurücknehmen, nur die Absicht gehabt haben, die Thalsache der Zahlung des Gegenstandes des Vermächtnisses und die mit der Zahlung vollzogene Schenkung zur Kenntniß der Erben zu bringen und durch Miltheilung dieser Thalsache den Widerruf des Vermächtnisses zu erklären. Diese Annahme ist als thatsüchliche Fest- stellung der Willensrichtung der Eheleute L. für das Revisionsgericht bindend. Wenn das Berufungsgericht an die fragliche Feststellung die Erwägung anknüpft, daß die Erklärung der Eheleute L. bei der anzunehmenden Willensrichtung der Erklärenden als die Beurkundung einer Schenkung im Sinne des Erbschaftssteuergesetzes vom 30. Mai 1873 § 4 nicht angesehen werden könne, so ist dieser Rechtsauffassung beizutreten. War auf Seite der Erklärenden die Absicht solcher Beurkundung nicht vorhanden, der Thatsache der Schenkung in dem Nachzettel vielmehr nur gedacht, um mit dieser Erwähnung den Erben den Grund des Widerrufs des der Beschenkten ausgesetzten Vermächtnisses anzugeben, so liegt zur Einforderung des Schenkungs- stempels kein Grund vor. Die für den Beschenkten vorhandene Möglichkeit, eine solche Erklärung als Beweismittel für die ge- schehene Schenkung zu benutzen, reicht zur Erhebung der Werth- stempelabgabe nicht hin. Zn den durch die reichsgerichtlichen Urtheile vom 14. Juni 1883 IV. 168/83, vom 5. März 1885 IV. 366/84 und vom 4. Oktober 1886 IV. 161 86 entschiedenen ähnlichen Fällen lag der Entscheidung des Berufungsgerichts die Unterstellung zum Grunde, daß auf Seite der Erklärenden der Wille, der mit dem Widerruf des Vermächtnisses erklärten Aufrechthaltung der Schenkung als solcher Ausdruck zu geben, vorhanden gewesen sei. Damit war für das Revisionsgericht die Nothwendigkeit einer anderen rechtlichen Beurtheilung des betreffenden Falles gegeben.

Ist der Berufungsrichter befugt, eine Sache auf Grund des § 500 Nr. 2 C.P.O. in die erste Instanz zurückzuverweisen, weil der erste Richter die Parteifähigkeit einer Gesellschaft, welche keine Korporationsrechte besitzt, zu Unrecht abgesprochen hat?

Prozeßvoraussetzungen.

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Nr. 44. 3(1 -er Uerufvngsrichtrr befugt, eine Sache auf Grund des § 50V Nr. 2 L.p.G. in dir erste Instanz zurückzuvrrwrifen, «eil -er erste Richter die parteifähigkeit einer Gesellschaft, welche keine korporationsrechte besitzt, z« Anrecht abgrsprochen hat? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 27. November 1886 in Sachen der ländlichen Feuersozietät im Kreise Pr. Holland, Beklagten, wider W., Kläger. I. 331/86.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg aufgehoben, und die Sache zur Verhandlung und Entscheidung in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Unter dem Namen: „Ländliche Feuer-Sozietät im Kreise Pr. Holland" besteht daselbst eine Versicherungsgesellschaft auf Gegen- seitigkeit, welche den Zweck hat, Gebäude jeder Art gegen Feuers- gefahr zu versichern. Ihr Statut ist von der preuß. Regierung zu Königsberg i. Pr. bestätigt. Sie hat aber keine Korporalions- rechte. Kläger, welcher der Gesellschaft als Mitglied beigetreten war, richtete, nachdem ihm ein Stall und eine Scheune durch Brand zerstört waren, eine Klage auf Zahlung von 3000 M. nebst Zinsen und auf Anerkennmlg, daß die an Stelle der eingeäscherten neu erbauten Gebäude mit 9000 M. Versicherungswerth in das Kataster einzutragen, gegen die ländliche Feuersozietät im Kreise Pr. Holland, vertreten durch den Gutsbesitzer S., indem sie behauptete, daß die Gesellschaft nach ihrem Statute durch ihren Direktor, welcher S. sei, im Prozesse vertreten werde. Als sich dies in Folge Bestreiten- Namens der Direktion der Gesellschaft als unrichtig herausstellte, richtete Kläger die Klage gegen die Gesellschaft, vertreten durch ihren Vorstand, nämlich Rentier S., Organist E., Grundbesitzer Friedrich G. und Grundbesitzer B., unter Überreichung einer Be- scheinigung des Landraths zu Pr. Holland, daß nach den ange- itellten Ermittelungen diese vier Personen den Vorstand der Gesell- schaft bildeten und S. der Direktor sei, sowie unter Bezugnahme auf Bestimmungen des Statuts, welche die Vertretung der Gesell- schaft durch diesen Vorstand im Sinne auch der Prozeßlegitimation ergeben sollten. Gegen diese Behauptungen und Ausführungen wurde Namens der Direktion der Beklagten nichts mehr erinnert. Vielmehr machte dieselbe materielle Einwendungen gellend. Es wurde in der Sache verhandelt und auf Grund eines sich über den

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Einzelne Rechtsfälle.

gesammten Inhalt der Verhandlung erstreckenden Thatbestandes erkannte das Landgericht zu Braunsberg durch Urtheil vom 14. Dezember 1885 auf Abweisung der Klage. Der Entscheidungsgrund beruhte allein darauf, daß sich aus den Statuten keine Bestellung eines Prozeßvertreters seitens der Gesellschaft ergebe, so daß danach nur die sämmtlichen Gesellschafter in Person hätten verklagt werden können. Gegen dieses Urtheil legte Kläger mit dem Anträge Berufung ein, unter Abänderung desselben nach dem Klageanträge zu erkennen. Beklagte beantragte Zurückweisung der Berufung. In der Be- rufungsinstanz verhandelten die Parteien lediglich über die Frage, ob der Vorstand der beklagten Gesellschaft zur Vertretung derselben im Prozesse legitimirt sei. Das Oberlandesgericht zu Königsberg i. Pr. erkannte durch Urtheil vom 8. Juni 1886: Auf die von dem Kläger gegen das Urtheil des Königlichen Landgerichts, erste Civilkammer, zu Braunsberg vom 14. Dezember 1885 eingelegte Berufung wird dieses Urtheil aufgehoben, die Einrede der mangelnden gesetzlichen Vertretung der Beklagten als unbegründet zurückgewiesen und die Sache zur nochmaligen Verhandlung an das Königliche Landgericht zu Braunsberg zu- rückverwiesen. Gegen dieses Urtheil hat Beklagte die Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Die Bedenken, welche der Vertreter des Revisionsbeklagten gegen das Vorhandensein eines fünfzehnhundert Mark übersteigenden Beschwerdewerthes deshalb erhebt, weil nicht zu ersehen sei, daß das Interesse daran, daß, statt in erster, in zweiter Instanz weiter prozedirt werde, solchem Summenbetrage entspreche, beruhen auf unzutreffender rechtlicher Auffaffung. Die Revisionsklägerin will, daß in ihrer Streitsache das vom Gesetz vorgeschriebene Verfahren innegehalten und nicht ein solches, das sie für nicht gesetzlich hält, eingeschlagen werde, und die Herbeiführung dieser Wirkung bezweckt ihre Revision. Der Beschwerdewerth besteht hierbei nicht in einer Differenzirung der Vermögenswirkungen des einen oder anderen Verfahrens, sondern in dem Betrage des im Prozesse verhandelten Anspruchs, den die Revistonsklägerin dem Gesetze entsprechend be- handelt wiffen will. Die Zulässigkeit der Revision konnte auch vom Standpunkte der Prüfung der Natur des angegriffenen Uriheils keinem Bedenken unterliegen, ohne daß es deshalb eines Eingehens

Prozeßvorauss etzungen.

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auf die Streitfrage bedurfte, obschon die geschehene Zurückverweisung der Sache in die erste Instanz seitens des Berufungsgerichts für sich allein dem Berufungsurtheil die Bedeutung eines durch Rechts- mittel anfechtbaren Endurtheils zu geben vermag. Vgl. Seuffert in Zeitschrift für deutschen Civilprozeß Bd. 7 S. l ff. Das Be- rufungsgericht hat unter Beschränkung der Verhandlung auf eine Einrede, welche es als die der mangelnden gesetzlichen Vertretung der Beklagten qualifizirt, über diese Einrede — in der Berufungs- instanz ist dieser Punkt einredeweise geltend gemacht, da Beklagte nch den betreffenden Abweisungsgrund des Gerichts erster Instanz angeeignet, nur über denselben verhandelt und Zurückweisung der Berufung beantragt hat — durch Verwerfung derselben erkannt und deshalb in Anwendung des § 500 Nr. 2 C.P.O. auf Zurück- verweisung der Sache zur materiellen Entscheidung in die erste Instanz erkannt. Es liegt also der Fall des tz 248 Abs. 2, vgl. § 490 C.P.O., vor und war deshalb die Revision auch bei Berücksichtigung des in den Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 15 S. 398 ff. abgedruckten Uriheils zulässig. Der Revisionsklägerin stand es, wie ne dies gethan hat, frei, ihre Revisionsbeschwerde lediglich auf den Eheil des Berufungsuriheils, welcher sich auf die Zurückverweisung der Sachentscheidung in die erste Instanz bezieht, zu beschränken. Bei der ferner von Amtswegen auch dem Richter in der Re- visionsinstanz obliegenden Prüfung — C.P.O. § 54 — ob die Mitglieder der unter dem Namen „ländliche Feuersozietät im Kreise Pr. Holland" errichteten Versicherungsgesellschaft auf diesen Namen und unter Vertretung der als Vorstand bezeichneten Personen ver- klagt werden konnten, ist diesseits der Auslegung des Statuts der Gesellschaft durch das Berufungsgericht beigetreten und in demselben die vom Gericht erster Instanz vermißte Organisation einer für Prozesse legitimirenden Vertretung gefunden worden. Unbestritten ist, daß Beklagte in erster Instanz das vom Kläger behauptete Vertretungsverhältniß gar nicht beanstandet, also den Mangel an einer entsprechenden Prozeßvoraussetzung einrede- weise gar nicht gellend gemacht hatte, während freilich das Gericht erster Instanz nach den Gründen seines die Klage nach vollständiger Verhandlung der Sache abweisenden Urtheils lediglich wegen solchen Mangels entsprechend der ihr hierüber von Amtswegen obliegenden Prüfung auf Abweisung der Klage erkannt hat. Wäre in der That

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Einzelne Rechts fälle.

der fragliche Streitpunkt als Frage der Prozeßfähigkeit oder der gesetzlichen Vertretung der Beklagten richtig karakterisirt, so wäre zu entscheiden, ob die Bestimmung des § 500 Nr. 2 C.P.O. aus den Fall zu beschränken ist, daß der fragliche Punkt von der interessirten Partei einredeweise geltend gemacht worden, oder ob sie ohne Rücksicht auf solches Parieiverhalten anzuwenden ist, sobald nur die abweisende Entscheidung lediglich in dem Mangel des Vor- handenseins der entsprechenden Prozeßvoraussetzung, mag auch dessen Annahme nur auf der amtlichen richterlichen Prüfung beruhen, ihren Grund hat, so daß die Worte „über prozeßhindernde Einreden" im § 500 Nr. 2 im Sinne von „über Prozeßvoraussetzungen" zu lesen wären. Diese Frage hat in einem Falle, in welchem es sich um die Unzulässigkeit des Rechtsweges handelt, der vierte Civilsenat des Reichsgerichts in dem in den Beiträgen von Rassow und Küntzel (Gruchot) Bd. 30 S. 161 abgedruckten Urtheil vom 1. Oktober 1885 im Sinne der ersten Alternative, also der Erforderlichkeit einredeweise erfolgter Geltendmachung des Mangels, entschieden. Es kommt indessen im vorliegenden Falle auf eine Entscheidung dieser Frage nicht an, weil es sich bei richtiger Karakterisirung der Einrede oder Prozeßvoraussetzung, die dem Revisionsgericht bei der Sachbeurtheilung zustehen muß, wenn auch bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen das Urtheil als Endurtheil von der Auffassung des Berufungsgerichts, welches in Betreff jenes Punktes wegen unrichtiger Subsumtion desselben ein Endurtheil hat erlassen wollen, auszugehen war, vgl. das in Rassow und Küntzel (Gruchot) Bd. 26 S. 1157 abgedruckte Urtheil des vierten Civil- senats des Reichsgerichts, gar nicht um die Prozeßfähigkeit oder gesetzliche Vertretung, sondern um die Parteifähigkeit der Be- klagten handelte. Der Vereinigung zur Versicherung auf Gegen- seitigkeit, welcher der Name: „Ländliche Feuersozietät im Kreise Pr. Holland" beigelegt wurde, waren Korporationsrechte nicht ver- liehen. Demnach war eine juristische Person nicht entstanden. Vielmehr blieben auch für die Vereinigungszwecke die einzelnen Mit- glieder die Rechtssubjekte, und es bestanden nur nach Innen die Rechte der Korporation: A.L.R. II. 6 §§ 11—14. Hiernach erscheint freilich auch nach der preußischen Praxis nicht ausgeschlossen, daß solche Personenvereine auf den Kollektivnamen des Vereins als Partei auftreten und belangt werden, also in dieser Vereinigung

Literatur

Fischer, Otto, Professor: Lehrbuch des preußischen Privatrechts

Fischer, preuß. Privatrecht.

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als Prozeßsubjekt erscheinen können, wenn sie ein zum Auftreten in Prozessen legitimirtes Vertretungsorgan geschaffen haben. Vgl. Ztriethorst, Archiv Bd. 2 S. 252, Bd. 42 S. 66, Bd. 61 S. 44, Bd. 70 S. 57; Entsch. des Ob.T. Bd. 78 S. 120; Entsch. des R. O.H.G. Bd. 8 S. 180, Bd. 18 S. 398; Urtheil des vierten Civilsenats des Reichsgerichts vom 10. Mai 1883, abgedruckt in Rassow und Küntzel (Gruchot) Beiträge Bd. 27 S. 964; für das gemeine Recht Entsch. des R.O.H.G. Bd. 4 S. 199 ff., Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. IV. S. 155. Eine nicht in dieser Weise organisirte Vereinigung ist nicht eine Partei, die bloß nicht prozessualisch handlungsfähig wäre und eines Vertreters hierfür bedürfte, sondern sie ist überhaupt als solche keine Partei. Es fehlt ihr jede Rechtssubjektivität für ein Prozeßverhältniß. Der Prozeß gegen sie, bezeichnet unter dem Kollektivnamen und verhandelt mit irgend einer als ihr Vertreter bezeichneten Person, ist ein Prozeß gegen Niemand, aus welchem mit Niemand ein Prozeßverhältniß entsteht, gegen Niemand ein wirksames Urtheil begründet wird. Eine solche Organisation hat nun das Gericht erster Instanz bei der Vereinigung zu der ländlichen Feuersozietät im Kreise Pr. Holland vermißt und die Leugnung jeder als Partei anzusehenden Rechts- subjektivität der Bezeichnung: „Ländliche Feuersozietät im Kreise Pr. Holland" ist es, welche das Gericht mit der Erwägung, es hätten bei diesem Mangel der Organisation nur alle einzelnen Mit- glieder der Gesellschaft verklagt werden können, zum Ausdruck hat bringen wollen. Auf die Frage der Parteifähigkeil beziehen sich aber weder die Bestimmungen der §§ 247, 248 noch die des § 500 Nr. 2 C.P.O., vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. XII. S. 398, Bd. XIII. S. 331, 333. Aus diesem Grunde mußte sich das Berufungsgericht der Sach- entscheidung unterziehen.

Literatur.

41. Lehrbuch -es preußischen Privatrechts von Otto Fischer, Prof, in Greifs- wald. Erste und zweite Hälfte. Berlin und Leipzig. Verlag von Z. Guttentag (D. Collin). 1886 und 1887. Der durch eine Reihe literarischer Produktionen, namentlich durch seine Vetheiligung an der Herausgabe eines hervorragenden Kommentars zu dem

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Literatur.

Gesetze über die Zwangsvollstreckung in Immobilien wohlbekannte Verfasser ist durch seine akademische Tbätigkeit veranlaßt worden, daS vorliegende Lehrbuch des preußischen Privatrechts zu entwerfen. Er giebt als nächsten Zweck desselben an, dem Studirenden als Grundlage für die Vorlesungen zu dienen. Er hofft jedoch, daß es mit in die Praxis herübergenommen werde, um hier, bei dem ersten eigentlichen Studium des preußischen Rechts, als Führer zu dienen, zu der Arbeit in den Rechtsquellen und der prak- tischen Kasuistik eine Grundlage zu gewähren und auf das Studium der größeren „vortrefflichen" Werke von Förster-Eccius und Dernburg, „mit denen die vorliegende Schrift in keiner Weise in Vergleich gezogen werden will", vorzubereiten. Entsprechend dem Ziele, welches der Verfasser sich gestellt hat, ist das Lehrbuch erheblich kürzer als die soeben gedachten Werke abgefaßt. Der im Landrecht und den vielen ergänzenden Gesetzen enthal- tene, bekanntlich oft mit großer Kasuistik ausgebildete Rechtsstoff wird nickt vollständig in dem Lehrbuche wiedergegeben, sondern der Verfasser bemüht sich, die karakteristischen Eigenthümlichkeiten des preußischen Rechts wissen- schaftlich zu beleuchten, und dabei durch kurzen Hinweis auf die Rechts- quellen zu einem selbständigen Studium derselben anzuregen. Es erscheint mir selbstverständlich, daß jedes Werk mit Rücksicht aui den Zweck, welchen der Autor durch dasselbe verfolgt, beurtheilt werden muß. Hier will der Verfasser das angegebene doppelte Ziel erreichen. Man könnte vielleicht Zweifel hegen, ob es überhaupt möglich ist, ein Buch zu schreiben, welches gleichzeitig die Grundlage für akademische Vorlesungen bilden und in die Praxis als Führer mit herübergenommen werden kann. Ich will jedoch darüber mit dem Verfasser nicht rechten, sondern nur meine Ansicht aussprechen, daß er den ersteren Zweck in höherem Maße erreicht hat, als den zweiten. Die kurze, klare Darstellung und die prägnante Fassung der Rechtssätze, der Umstand, daß mehrfach bei m. E. recht zweifel- haften Fragen keine Bedenken erwähnt sind, lassen das Buch für die ler- nende Jugend geeigneter erscheinen, als für den Praktiker, welcher namentlich bei den unser jetziges Rechtsleben bewegenden Fragen ein näheres Eingehen auf die Zweifel und eine umfassendere Begründung der als richtig bezeicb- neten Entscheidung nicht füglich entbehren kann. Für den Studirenden ist eö sehr passend, daß der Verfasser durchweg seine Ansicht in dem Text ver- trägt und in den Noten nur auf die Quellen und auf einzelne Urtheile der höchsten Gerichtshöfe verweist. Der Praktiker wird, wenn ihm die Ent- scheidung von Kontroversen obliegt, den vollständigen Nachweis der Literatur und Judikatur von dem benutzten Lehrbuche verlangen. Man könnte vielleicht sogar die Frage aufwerfen, ob die Kürze der Darstellung nicht auch schon dem ersten, vom Verfasser verfolgten Zwecke geschadet hat, und ob es nicht zur Vermeidung von Mißverständnissen wünschenswertster gewesen wäre, entweder die Begründung näher auszu- führen, oder die Zweifelsfragen in größerem Maße bei Seite zu lassen. Ich möchte dieses Bedenken durch einzelne Beläge klarstellen. S. 20 spricht der Verfasser von der landrechtlichen Regel, daß Jeder stch nach den Gesetzen, welche seine Angelegenheiten betreffen, genau erkundi- gen müsse, und daß sich

Fischer, preuß. Privatrecht.

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Niemand mit der Unwissenheit eines Gesetzes entschuldigen könne. Er verweist dabei auf § 12 der Einl. z. A.L.R. Dieses Gesetz enthält aber keineswegs den vom Verfasser aufgestellten Rechtssatz, sondern spricht nur von der Unwissenheit eines gehörig publizirten Gesetzes. Bei genauerem Eingehen würde der Verfasser die Zweifel, welche aus dieser Fassung des Gesetzes sich in Betreff des nicht publizirten, also na« mentlich des Gewohnheitsrechts ergeben, gewiß erwähnt haben. Das Reichs- gericht hat neuerdings erkannt, daß das in den pommerschen Städten kraft Gewohnheitsrechts geltende lübische Recht nicht unter die Vorschrift des ß 12 a. a. O. fällt. S. 170 bemerkt der Verfasser, daß Mehreren nach einander der Be- sitz übertragen werden könne, dem Einen durch körperliche Uebergabe, dem Änderen ohne eine solche. „Das A.L.R. verordnet, daß dann derjenige Erwerber vorgeht, der die Sache durch körperliche Uebergabe in dem engeren, landrechtlichen Sinne erworben hat, daß aber von denen, die ohne eine solche Uebergabe Besitz erworben haben, keiner gegenüber dem Andern die Stellung des Besitzers in Anspruch nehmen kann." Dafür sind zitirt A.L.R. I. 7 §§ 74—76, I. 10 § 13; Reichs- gerichtsentsch. I. S. 131. Die §§ 74 ff. sprechen jedoch nur von dem Vorrecht desjenigen, welcher körperliche Uebergabe erlangt hat, im Verhält- nis zu denjenigen, welchen der Besitz nur durch Anweisung oder Zeichen libertragen ist. Wenn der Verfasser (mit dem Ob.T.) diesen Grundsatz auch auf die nicht genannten Arten des Besitzerwerbs, namentlich den Er- werb durch bloße Willensäußerung, beziehen wollte, so hätte dies m. E. irgendwie angedeutet werden müssen. Das zitirte Urtheil des Reichsgerichts kann unmöglich als Belag gelten, denn es führt gegen das Ob.T. auS, daß die körperliche Uebergabe im Verhältniß zum Besitzerwerb durch con- stitutum possessorium kein Vorrecht giebt. S. 171 bezeichnet der Verfasser den von der Doktrin und Praxis fast einstimmig angenommenen Rechtssatz, daß auch nach preußischem Recht vitia possessionis den Erwerb des Besitzrechts nur für denjenigen, der sie be- gangen, und zwar nur gegenüber dem, welchem er durch solche Handlungen den Besitz entzogen hat, hemmen, als „völlig willkürlich". Ein Grund für diese schroffe Verurtheilung der herrschenden Ansicht wird hier gar nicht gegeben. S. 175 beruft der Verfasser sich auf den Wortlaut des Gesetzes. Die Frage, ob der Wortlaut des Gesetzes sich % die Ansicht des Verfassers verwerthen läßt, ist vielfach erörtert und m. E. überzeugend widerlegt. Daß Jemand, welcher die Kontroverse kennt, durch den Ausspruch des Verfassers überzeugt werden könnte, glaube ich nicht. Für Lernende liegt aber in der kurzen Fassung des aufgestellten Rechtssatzes eine gewisse Gefahr. S. 173 heißt es: Der eigenthümliche, unzweckmäßige und lediglich durch besondere historische Verhältnisse zu erklärende Satz des römischen Rechts, daß mit dem Tode Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 4. u. 5. Heft. 47

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Literatur.

des Besitzers der Besitz verloren geht, so daß der Erbe den Besitz von Neuem ergreifen muß, hat mit Recht in das A.L.R. keine Aufnahme gefunden; er steht vielmehr mit anderen landrechtlichen Bestimmungen in Widerspruch. Gleichwohl sucht, sehr mit Unrecht, eine romanisirende Praxis denselben auch für das preußische Recht zur Durchführung zu bringen. Darnach könnte der Leser glauben, daß nur eine romanisirende Ten- denz das Obertribunal zu dem Plenarbeschlüsse vom 7. November 184‘> geführt hätte, während die. Bd. 18 S. 3 abgedruckte Entscheidung ergiebt, daß sowohl allgemeine, der Lehre vom Besitz entnommene Gründe, als namentlich die Entstehungsgeschichte des A.L.R. und die Ablehnung einer Bestimmung, wonach Universalnachfolger keiner Besitzergreifung bedürfen, für das Obertribunal (und auch noch jetzt für bedeutende Rechtslehrer> maßgebend gewesen sind. Ich meine, es hätte bei dieser Sachlage das so kurz absprechende Urtheil des Verfassers etwas näher begründet werden müssen. S. 240 wird gesagt: Gemeinsam ist den Jmmobiliarpfandrechten, daß die Eintragung- die Bedingungen der Rückzahlung enthalten soll. Das hierfür in Note 8 zitirte Urtheil des Reichsgerichts Bd. 14 S. 273 spricht aus, daß die Gültigkeit einer Grundschuld nicht von der Eintragung der Bedingungen der Rückzahlung abhängt. Die S. 247 u. 248 vorgetragene Ansicht des Verfassers, daß di: Pfandklage nur auf Befriedigung aus dem verhafteten Objekt gerichtet werden könne, und daß es unrichtig sei, für die dingliche Forderung einen Antrag auf Zahlung bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in das Grundstück, oder alternativ auf Zahlung oder Duldung der Zwangsvoll- streckung zu richten; daß es vielmehr, wenn die persönliche Forderung gleich- zeitig geltend gemacht werden soll, eines doppelten Klageantrages und einer doppelten Verurtheilung bedarf, ist bekanntlich kontrovers. Soweit ich die Praxis kenne, folgt sie der Ansicht des Verfassers nicht. Das in Note I S. 247 zitirte Urtheil des Reichsgerichts (Entsch. IV. S. 279) kann wodl kaum für den Verfasser verwerthet werden. S. 255 wird gelehrt: Zur Vollendung der Verpfändung, nicht aber zur Vollendung der Zession gehört die Aushändigung des über die Post vorhandenen Briefes. Doch kann auch der Zessionär die Aushändigung verlangen. Unter Verpfändung ist vermuthlich nur die vertragsmäßige Verpfän- dung zu verstehen. Der Fall einer Pfändung bei der Zwangsvollstreckunsi (E.P.O. § 730) kommt also nicht in Frage. Der weitere Satz, daß für die Zession einer Forderung die Aushändigung des Dokuments nicht Be- dingung sei, kann zugegeben werden. Wie stellt sich aber das Rechtsver- hältniß zwischen Zessionären (guten Glauben und Zession gegen Entgelt vorausgesetzt)? Geht der frühere, dem der Hypothekenbrief nicht ausgehän- digt ist, dem späteren, welcher vom eingetragenen Gläubiger die Zession unter Aushändigung des Dokuments verlangt hat, vor? Die Konsequenz des vom Verf. kurz angegebenen Rechtsgrundsatzes spricht für den ersten

Fischer, preuß. Privatrecht. 7AA Zessionär. Das Reichsgericht hat bereits im entgegengesetzten Sinne erkannt. S. 723 spricht der Vers, vom Versäumnißverfahren, und bemerkt: Erscheint Beklagter nicht, so bildet der Vortrag des Klägers die einzige Grundlage der richterlichen Kognition. Die thatsächliche Feststellung kann ohne Beweisaufnahme erfolgen, da wegen des Nichtbestrittenseins der Klagethatsachen eine Beweisbedürftigkeit nicht besieht. Ich zweifle nicht im geringsten, daß der Vers, diesen Satz nur mit der im § 300 Nr. 6 E.P.O. gedachten Modifikation, wonach der Antrag aus den Erlaß eines Versäumnißurtheils zurückzuweisen ist, wenn der nicht erschienenen Partei ein thatsächliches mündliches Vor- bringen oder ein Antrag nicht rechtzeitig mittels Schriftsatzes mitge- theilt war, gemeint hat. Aber können die Worte, daß der Vortrag des Klägers die einzige Grundlage für die Entscheidung bildet, bei Lernenden nicht Miß- verständnisse Hervorrufen? S. 747 bespricht der Vers, die Rechtsstellung des Gerichtsvollziehers zu dem Gläubiger, welcher die Zwangsvollstreckung von ihm verlangt, und meint, es gehe nicht an, bei den durch die staatlichen Organe vorzuneh- menden Zwangsvollstreckungshandlungen den Gläubiger als den eigentlich Handelnden aufzusassen und die gerichtlichen Organe nur als Vertreter und Hülfsorgane des Gläubigers zu betrachten. Die vereinigten Civilsenate des Reichsgerichts sind dennoch anderer Ansicht gewesen. Der Plenar- beschluß vom 10. Juni 1886 (Entsch. Bd. 16 S. 396) war zu der Zeit, als der Vers, seine Ansicht aussprach, zwar noch nicht amtlich publizirt, er wird jedoch im Förster-Eccius Bd. II. S. 306 Note 17 (5. Aufl.) dem wesentlichen Inhalte nach mitgetheilt und bekämpft. Warum der Vers, hierauf keine Rücksicht nimmt, ist mir unklar. Der Satz S. 755: Durch die Pfändung wird für die Gläubiger das Pfändungspfandrecht begründet, bei welchem nach Reichsrecht, abweichend von dem früheren preuß. Recht, das jüngere Pfändungspfand vor dem älteren den Vorzug hat, beruht wohl nur auf einem Schreib- oder Druckfehler. Ich könnte diese Blumenlese leicht vervollständigen, glaube jedoch meine Behauptung, daß die zu kurze Motivirung der vorgetragenen An- sichten theils nicht überzeugt, theils zu unrichtigem Verständniß führen kann, durch die mitgetheilten Beispiele genugsam bewiesen zu haben. In mancher Beziehung eigenthümlich wird der Stoff durch den Verf. systematisch geordnet. Dahin gehört z. B. die Verweisung des ß 23: „Enteignung", ferner des § 26: «Vereinigung von Rechten und Pflichten" 'm den allgemeinen Theil, und die Neubildung eines sechsten Theils: „Pri- vatrecht und Rechtsschutz". Ich lege jedoch auf diese formale Aenderung der sonst üblichen Darstellung kein großes Gewicht. Die Behandlung des Privatrechts und Rechtsschutzes am Schluffe des ganzen Lehrbuches zwingt allerdings den Verf., sich vielfach auf bereits früher Gesagtes zu beziehen. Mir will auch scheinen, daß der Verf. bei der Darstellung des in dies 47*

Hahn, Oskar, Ober-Verwaltungsgerichtsrath: Die preußische Gesetzgebung über Vorfluth, die Ent- und Bewässerungen und das Deichwesen, sowie überhaupt in Bezug auf das Wasserrecht

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sehrbuch des Privatrechts allein gehörigen materiellen Prozeßrechts fast zu weit greift. Ich verweise für diese Aeußerung z. B. auf die Unter- suchungen der verschiedenen Arten der Gerichtsbarkeit und die Gründe für deren Berechtigung (S. 686 ff.), die Bemerkungen über die Zulässigkeit des Rechtsweges (S. 701), über Kompetenzkonflikte (S. 703), über die Fälle der notwendigen Streitgenossenschaft und das Eintreten der Erben in den Prozeß (S. 708), die Stellung der Nebenintervenienten (S. 710) u. A. Jedenfalls müssen Studirende, um diese Partien des Lehrbuchs zu verstehen, nicht bloß eine Vorlesung über den Civilprozeß gehört, sondern dieses Rechtsgebiet genauer durchstudirt haben, als dies gewöhnlich der Fall sein wird. Trotz der einzelnen, von mir hervorgehobenen Ausstellungen komme ich darauf zurück, daß dem Buche das Verdienst gebührt, unser preußisches Recht in einer namentlich für die Jugend faßlichen Weise systematisch dar- gestellt zu haben. Sollte der Vers., was ich wünsche, nach einiger Zeit Veranlassung haben, eine zweite Ausgabe seines Lehrbuches erscheinen zu lassen, so werden bei der dann eintretenden Durcharbeitung des ganzen Stoffes die nur gegen Einzelheiten gerichteten Bedenken gewiß schwinden. Rassow.

42. Dir preußische Gesetzgebung über Dorfluth, dir Ent- und Kemirssrrungen und das Deichwesen sowie überhaupt in Bezug auf das Wasserrecht. Zusammengestellt von Oskar Hahn, Ober-Verwaltungsgerichtsrath. Mit einem Anhänge, enthaltend Provinzialgesetze. Zweite Auflage. Breslau 1886. I. U. Kern's Verlag (Max Müller). Das Wafserrecht gehört zu den Rechtsmaterien, welche den Praktikern am wenigsten geläufig zu sein pflegen. Der Besitz einer Zusammenstellung der darauf bezüglichen Gesetze und eines zuverlässigen Kommentars derselben wird deshalb vielen Berufsgenofsen wünschenswerth sein. Ihnen kann das vorliegende Buch, die zweite Auflage eines 1858 erschienenen und seit einer Reihe von Jahren vergriffenen Werkes, bestens empfohlen werden. Dasselbe enthält die das Wasserrecht betreffenden Vorschriften des Allge- meinen Landrechts, das Vorfluth-Edikt vom 15. November 1811, das Gesetz über die Benutzung der Privatslüsse vom 28. Februar 1843, das Gesetz, betreffend das für Entwässerungsanlagen einzuführende Aufgebots- und Präklusionsverfahren, vom 23. Januar 1846, das Gesetz, betreffend die Einführung des dritten Abschnitts des Gesetzes vom 28. Februar 1843 in den Hohenzollernschen Landen und die Bildung von Genossenschaften rc. vom 11. Mai 1859, das Gesetz, betreffend die Bildung von Wasfer- genossenschaften, vom 1. April 1879, das Normalstatut für Ent- und Bewässerungsgenofsenschaften nebst der dazu gehörigen Instruktion, ein Schema zu einem Statut für Drainagegenossenschaften, das Gesetz über das Deichwesen vom 28. Januar 1848, den Allerhöchsten Erlaß vom 14. November 1853, betreffend die allgemeinen Bestimmungen für künftig zu erlassende Deichstatute nebst dem Normaldeichstatut, das Gesetz, betreffend

Johow, Reinhold, Geh. Ober-Justizrath etc.: Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen. Sechster Band

Wiedemann, A., Landesrath a. D.: Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahrloster Kinder vom 13. März 1878 nebst den abändernden Gesetzen vom 27. März 1881 und 23. Juni 1884

Zohow, Entscheidungen.

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die Befugnisse der Strombauverwaltung rc. vom 20. August 1883 nebst der dazu ergangenen Ministerialanweisung vom 7. September 1883, die Fischereigesetze vom 30. Mai 1874 und 30. März 1880 und Auszüge aus der Reichsgewerbeordnung, der Ausführungsanweisung zu derselben und dem Zuständigkeitsgesetz vom 1. August 1883. Im Anhang sind 12 das Wasserrecht betreffende Provinzialgesetze abgedruckt. Die erläuternden Anmerkungen, welche die Judikatur der Gerichte einschließlich des Oberverwaltungsgerichts — soviel ich sehe, erschöpfend — berücksichtigen, stellen sich als ein nach Form und Inhalt zweckentsprechender Wegweiser dar und sind geeignet, das richtige Verständniß der gesetzlichen Vorschriften zu fördern und zu erleichtern. Küntzel.

43. Gesetz, betreffend die Unterbringung verwahrloster Linder vom 13. März 1878 nebst den abändernden Gesetzen vom 27. März 1881 und 23. Juni 1884. Erläutert von A. Wiedemann, Landesrath a. D. Berlin 1887. Puttkammer u. Mühlbrecht. Einer die Entstehungsgeschichte des Gesetzes und die in den parla- mentarischen Verhandlungen über dasselbe hervorgetretenen hauptsächlichen Meinungsverschiedenheiten darstellenden Einleitung folgt ein Textabdruck des Gesetzes in seiner gegenwärtig geltenden Fassung und sodann ein zweiter mit einem ausführlichen Kommentar versehener Abdruck desselben. Der sorgfältige Kommentar berücksichtigt eingehend die Materialien, die instruk- tionellen Vorschriften und die auf das Gesetz bezüglichen Entscheidungen. In Anhängen sind mitgetheilt: I. eine Zusammen- und Gegenüberstellung der beiden Regierungs-Ent- würfe, der abändernden Beschlüsse der Häuser des Landtags und der durch die Novellen eingeführten Modifikationen, II. die Ausführungserlasse und Formulare zu den von den verpflichteten Verbänden zu führenden und einzureichenden Nachweisungen, III. die provinziellen Ausführungs-Reglements. Küntzel.

44. Jahrbuch für Lutscheidungen des Kammergerichts in Lachen der nicht streitigen Gerichtsbarkeit und in Strafsachen, herausgegeben von Reinhold Johow, Geh. Ober-Zustizrath rc. Sechster Band (1886). Berlin 1887. Verlag von Franz Vahlen. . Wir haben die einzelnen Bände des für das preußische Recht so werthvollen Jahrbuchs regelmäßig angezeigt (Bd. V. in den Beiträgen Bd. XXX. S. 472). Die Redaktion desselben hat insofern eine Aende- rung erlitten, als der Geh. Justizrath Küntzel wegen anderweiter Be- schäftigung ausgeschieden ist. Als neuer Mitarbeiter ist neben dem Kam- mergerichtsrath Blümel, welcher schon in den vorigen Bänden die straf-

Eger, Dr. jur. Georg: Handbuch des preußischen Eisenbahnrechts

Förster (Flister), Carl: Betriebsreglement für die Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874. In der durch die Beschlüsse des Bundesraths abgeänderten Fassung

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rechtlichen Theile bearbeitet hat, der Kammergerichtsrath Kersting eingetreten. Der vorliegende VI. Band enthält 7 Entscheidungen betr. die allgemeinen Grundsätze über das Rechtsmittel der Beschwerde, 9 betr. das Erbbescheini- gungs- und Nachlaßverfahren, 13 betr. Vormundschaftssachen, 46 betr. Grundbuchsachen, und 4 betr. Kosten- und Stempelsachen. Ferner auß dem Gebiete des Strafrechts 46 Entscheidungen. Als Anhang ist eine Besprechung des Buches vom Landrichter vr. Th. Wolff in Dortmund über die Eintragung in das Grundbuch zur Vollstreckung einer Forderung beigefügt. — Wer das Jahrbuch näher ansieht, wird sich überzeugen, daß die mitgetheilten Entscheidungen wieder ein überaus reiches und für die Praxis unentbehrliches Material bieten. Rassow.

45. Handbuch dr? preußischen Glsenbahnrechtv. Von Dr. jur. Georg Eger. Breslau 1886. I. U. Kern's Verlag. In der dritten Lieferung des bereits angezeigten Werkes wird zunächst der Abschnitt über die Organisation der preußischen Staatseisenbahnen beendigt. Es ist von großem Werthe, durch die sorgfältige Darstellung des Herrn Verfassers eine richtige Uebersicht über die aus verschiedenen Ge- setzen und Verordnungen zu entnehmenden Ressortverhältnisse zu erhalten. Im ß 18 S. 222 ff. wird die Organisation der preußischen Privat- Eisenbahnen abgehandelt, und, da diese fast ausnahmslos im Besitze von Aktiengesellschaften sind oder eigentlich waren, werden hier hauptsächlich Fragen aus dem Aktiengesetz erörtert. Dabei sind die Literatur- und Recht- sprechung betreffs der Aktiengesellschaften, auch über das Gesetz vom 18. Juli 1884 (besonders das Werk von Ring), sowie betreffs der Bilanzen (die neueste Arbeit von Veit Simon) vollständig und sorgfältig berücksichtigt. Mit Abschnitt V. (§ 19) beginnt die Darstellung des Eisenbahn-Grund- erwerbes. Br. Dreyer.

46. Artriebsreglrment für dir Eisenbahnen Deutschlands vom 11. Mai 1874. In der durch die Beschlüsse des Bundesraths abgeänderten Fassung. Mit Erläuterungen von Carl Förster (Fl ist er). Berlin 1886. Verlag von Franz Siemenroth. Das Buch ist in einer Ausgabe A, und in einer solchen B erschienen; der Unterschied zwischen denselben besteht nur darin, daß die letztere noch einen weiteren Anhang „Die Bestimmungen über bedingungsweise zur Be- förderung zugelassene Gegenstände" enthält. Der Werth des Buchs besteht einzig in einer Zusammenstellung des Reglements mit einigen Erläuterungen. Letztere können aber, was die Rechtsfragen betrifft, auf Vollständigkeit keinen Anspruch machen. So ist z. B. die berühmte zwischen Goldschmidt, v. Hahn und Th öl erörterte Kontroverse, wie weit die Bestimmungen des Reglements über Nichtannahme

Knatz, L., Amtsgerichtsrath: Die Konkursverwaltung. Anleitung für den Geschäftsbetrieb der Konkursverwalter mit einem Anhang, deren Akteneinrichtung betreffend

Knatz, Konkursverwaltung.

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gewisser Güter, Aufhebung oder Beschränkung der Haftung mit dem Handelsgesetzbuche vereinbar seien, gar nicht berührt. Unrichtig ist die Bemerkung S. 174, daß nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (und R.O.H.G.) die bösliche Handlungsweise den höchsten Grad der Nachlässig- keit „namentlich aber die luxuria" umfasse. Die Rechtsprechung schließt vielmehr den höchsten Grad der Nachlässigkeit aus und erkennt als bösliche Handlungsweise nur jenen Muthwillen an, der zwar die Beschädigung nicht beabsichtigt, sich aber bei seinem Handeln der Gefahr bewußt ist, und Dennoch sein Verhalten nicht ändert. vr. Dreyer.

47. Die tionkursvermaltuiig. Anleitung für den Geschäftsbetrieb der Konkurs- verwalter mit einem Anhang, deren Akteneinrichtung betreffend. Von Ü. Knatz, Amtsgerichtsrath. Kassel 1887. Verlag der G. Kegel'schen Buchhandlung (Max Brunnemann). Wie der Titel besagt, will der Verfasser den Konkursverwaltern für ihre Amtsführung eine Anleitung geben. Dementsprechend ist die Dar- stellung in der Form so eingerichtet, daß sie dem Laien leicht verständlich nt, inhaltlich aber auf die für die Konkursverwaltung wichtigen und maß- gebenden Normen beschränkt. Auch innerhalb dieses Rahmens ist, sofern nach der Ansicht des Verfassers die Auffassung und Anwendung des Ge- 'etzes Schwierigkeiten bieten, auf die Unterweisung des Verwalters verzichtet, und dieser darauf verwiesen, sich von dem Konkursrichter oder einem an- deren Rechtsverständigen Belehrung ertheilen zu lassen. Beispielsweise ist dies geschehen bezüglich der Behandlung der von dem Gemeinschuldner an- genommenen Erbschaften (S. 8), der Anfechtung von Rechtshandlungen des Gemeinschuldners (S 31), der Zwangsverwaltung und Zwangsversteigerung von Immobilien (S. 39), der Berücksichtigung suspensiv bedingter An- sprüche (S. 50). Auf diese Weise hat der Verfasser seine Aufgabe eng begrenzt; innerhalb der selbst gezogenen Grenzen hat er dem Verwalter für alle Stadien des Verfahrens recht dankenswerte Rathschläge und Infor- mationen erstellt. Ob nicht hin und wieder, z. B. bezüglich der zur Kon- kursmasse gehörigen Vermögensobjekte, mehr zu sagen gewesen wäre, kann fraglich sein. Einzelne Ausführungen begegnen Bedenken: S. 7 wird der Verwalter allgemein dahin belehrt: daß er den Gehalt der öffentlichen und Privatbeamten in dem nach § 749 C.P.O. statthaften Umfange zur Kon- kursmasse ziehen dürfe; diese Ansicht hat vereinzelte Vertreter; aber der Verfasser durfte, wenn er ihr folgen wollte, nicht verschweigen, daß sie überwiegend — wie mir scheint mit gutem Grunde — für unrichtig ge- halten wird. Mindestens als Fassungsmangel ist es zu bezeichnen, wenn S. 8 der Satz: ob eine vom Gemeinschuldner angenommene Erbschaft in die Konkurs- masse fällt, hängt davon ab, welche Wirkung nach dem betreffenden Landesrecht die auf den Erwerb der letztwilligen Zuwendung gerichtete Erklärung des Gemeinschuldners hat —

Gierke, Otto: Der Humor im deutschen Rechte

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in einem Zusammenhangs vorgetragen ist, in welchem er füglich auf solche Erbschaften bezogen werden muß, die dem Gemeinfchuldner erst während des Verfahrens angefallen sind. Dasselbe gilt von S. 21, wo bei Wiedergabe des Sinnes des § 15 der Konk.O. die Voraussetzung desselben, daß ein zweiseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Konkurs- verfahrens von dem Gemeinschuldner und von dem anderen Th eile nicht oder nicht vollständig erfüllt ist, dahin umschreiben wird: „bei noch gar nicht oder bei erst theilweise erfüllten Verträgen, also namentlich Kaufverträgen." S. 23 wird unter Bezugnahme auf S. 53 (?) der Motive behauptet, daß, wenn der Gemeinschuldner gemiethet, aber die Miethssache noch nicht übergeben erhalten, und der Vermiethec die von ihm durch den Verwalter geforderte Erklärung, ob er von dem Vertrage abgehen wolle, nicht abge- geben, sich vielmehr gar nicht erklärt hat, der Verwalter sich für die Auf- Hebung des Vertrages entscheiden dürfe, ohne daß der andere Theil eine Entschädigung verlangen könne. Diese — ganz vereinzelt aufgestellte — Ansicht ist mit den §§ 15, 18 der Konk.O. nicht zu vereinigen und in den Motiven nicht ausgesprochen. Der Korrektur bedarf ferner augenscheinlich der Satz auf S. 44, 45: Durch die Vorschriften des § 48 (Konk.O.) soll verhütet werden, daü der Gläubiger einer Passivforderung dieselbe voll erhält, . . indem er erst nach der Konkurseröffnung oder wenigstens zu einer Zeit, wo er die schlechte Vermögenslage des Gemeinschuldners bereits kannte, die aufzurechnende Aktivforderung erwarb oder seine Passiv- forderung an einen Massegläubiger abtrat, damit dieser kompen- siren kann. Auf S 51 ist bei Erwähnung der dem Verwalter im Falle des ZwMgsvergleichs im § 176 der Konk.O. auferlegten Obliegenheiten nur die Pflicht zur Berichtigung bezw. Sicherstellung der Masseansprüche, nicht die entsprechende Psticht hinsichtlich der bevorrechtigten Konkursforderungen hervorgehoben. Küntzel.

48. Der Humor im -rutschen Rechte von Otto Gierke. Zweite Auflage. Berlin 1887. Weidmännische Buchhandlung. Der Herr Verfasser hat die reiche Fülle seines Wissens und die ein- gehenden Forschungen auf dem Gebiete deutscher Rechtsgefchichte verwendet, um uns in kurzer, aber reichhaltiger Uebersicht den Humor im alten deutschen Rechte nachzuweisen, wie sich derselbe insbesondere in den Rechts- fprüchwörtern, sinnlichen Darstellungen quantitativer Verhältnisse, Auf- stellung von Rechten und Pflichten mit übertriebenem Inhalte (z. B. fus primus uooti8), Einkleidung verneinter Rechte und Pflichten in den Schein von Rechten, in den Parodien des wirklichen Rechts und rechtlicher Vor- gänge u. s. w. äußert. Die Schrift hat aber größeren Werth als den einer interessanten und erheiternden Lektüre, ihre wahre Bedeutung besteht

Haffner, Dr. Karl: Ueber die civilrechtliche Verantwortlichkeit der Richter (Syndikatsklage)

Haffner, Syndikatsklage.

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darin, daß sie in einer Zeit, wo sich unser Recht immer mehr vom nationalen Gedanken loslöst, diesen wieder erweckt und zum Bewußtsein bringt, daß das Recht eines Volkes in dessen Karakter und Geschichte wurzeln muß. vr. Dreyer.

49. Ueber die civilrrchtliche Verantwortlichkeit -er Richter (ÄyndikatAklage). Von vr. Karl Haffner. Freiburg i. B. 1885. Akademische Buchhand- lung von I. C. B. Mohr. Diese Inauguraldissertation giebt zuerst eine sorgfältige Darstellung der Entwickelung der Syndikatsklage nach römischem, älterem germanischen Rechte und nach der früheren deutschen Reichsgesetzgebung. Sodann werden das heutige gemeine und das Partikularrecht behandelt, und schließlich wird de lege ferenda untersucht, ob der Richter nach den Grundsätzen des aquilischen Gesetzes, also auch für den Schaden haftbar gemacht werden solle, welchen er (S. 92) „durch eine Handlung oder Unterlassung von der Art, wie sie kein ordentlicher Richter sich zu Schulden kommen lassen sollte", verursacht hat. Daran reiht sich die weitere Frage, ob der Staat (primär oder doch subsidiär) zu haften habe. Der Herr Verfasser kommt ui beiden Beziehungen zu einem bejahenden Ergebniß und zwar bezüglich des Dtaates zur primären Haftung. Dem Grundgedanken, daß der Beamte (also auch der Richter) nicht besser gestellt sein soll wie der Privatmann, daß er diesem gegenüber kein Privilegium haben könne, durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Pflich- ten ohne Ersatzverbindlichkeit Anderen Schaden zuzusügen, ist unbedenklich beizustimmen. Die Schwierigkeit, welche auch der Herr Verf. nicht gelöst bat, besteht aber hauptsächlich in Abgrenzung der Verschuldung vom Irr- thum, von der Unkenntniß. Im Laufe einer langen Praxis begegnet man manchem Staunen erregenden falschen Urtheile oder Beschlüsse, muß sich aber bei Bekanntschaft mit der Person des betreffenden Richters sagen, daß derselbe bei aller Diligenz, das Richtige zu finden, dennoch nicht dazu habe gelangen können; es handelt sich in solchen Fällen um dieselbe Frage, welche bezüglich der Haftung der Aerzte für sog. Kunstfehler noch ungelöst ist. Der § 6 des Gerichtskostengesetzes gebraucht die euphemistische Be- zeichnung „unrichtige Behandlung der Sache ohne Schuld der Betheiligten*. Der Staat übernimmt hier indirekt eine Folge solcher Jrrthümer, indem die Kosten niedergeschlagen werden können. Es möge hieran die Anregung geknüpft werden, ob nicht aus denselben Gründen, aus welchen der Herr Vers. S. 100 die Haftung des Staates für Beschädigung durch Verschul- den und Versehen der Beamten konstruirt, eine Haftung für die Folgen rer eine civilrechtliche Verantwortung des Beamten nicht begründenden Jrr- thümer desselben sich rechtfertigen lasse? vr. Dreyer.

Bruns, Carolus Georgius: Fontes juris Romani antiqui. Editio quinta cura Theodori Mommseni

Köppen, Dr. Albert, Professor an der Universität Straßburg: Lehrbuch des heutigen römischen Erbrechts

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50. Lehrbuch -es heutigen römischen Erbrechts von vr. Albert Koppen, Professor an der Universität Straßburg. Erste Abtheilung. Würzburg 1886. Adalbert Stuber's Verlagsbuchhandlung. In der gemeinrechtlichen Doktrin und Praxis ist vielfach bedauert worden, daß die vor länger als 20 Jahren erschienenen 2 Lieferungen des Köppen'schen „Systems des heutigen römischen Erbrechts" keine Fortsetzung gesunden hatten. Der Vers, erklärt dies durch andauernde äußere Hinder- nisse und Vorstudien über die Theorie der Rechtsgeschäfte und Rechtsver- hältnisse, welche die Grundlage zu den Abhandlungen des Vers.'s über den obligatorischen Vertrag unter Abwesenden und über den Fruchterwerb des b. k. possessor gebildet haben. Der Vers, hat geschwankt, ob er seine erbrechtlichen Erörterungen mit Rücksicht auf das in Aussicht stehende bürgerliche Gesetzbuch für Deutschland sortsetzen solle. Wir freuen uns, daß er sich hiervon nicht hat abhalten lassen. Es ist gewiß noch an der Zeit, die Konstruktion, welche die römische Jurisprudenz den Rechtsbegriffen und Rechtsprinzipien des Erbrechts gegeben hat, darzustellen, um, wie der Vers, richtig sagt, ein Urtheil darüber zu gewinnen, was unvergänglichen Werth hat, und was unsere Gesetzgebung vielleicht besser zu regeln vermag. Das Lehrbuch soll den Umfang eines mäßigen Bandes nicht überschreiten. > Der Vers, hat deshalb von allen historischen Erörterungen abgesehen und die ältere, im Glück'schen Kommentar angegebene Literatur nicht speziell zitirt. Die vorliegende erste Abtheilung, welcher möglichst bald die zweite folgen soll, enthält im ersten Abschnitt die allgemeinen Lehren, und zwar im Kapitel 1 die Lehre vom Nachlaß, Kapitel 2 von der Delation der Erbschaft (Natur derselben, Delationsgründe, Ausübung der Erbberechtigung, Verlust derselben, Transmission, Akkreszenzrecht), Kapitel 3 von der Akqui- sition der Erbschaft (Antritt ipso jure, Form des Erwerbs, Wirkungen derselben, namentlich deneticinm inventarii und separationis, actio familiae erciscundae, Kollationspflicht, ferner Veräußerung der erworbenen Erbschaft und Aufhebung des Erwerbs). Diese Uebersicht zeigt, eine wie große Anzahl der wichtigsten und einschneidendsten Lehren des Erbrechts vom Verf. bereits behandelt sind. Näher auf seine interessanten und viele Streitfragen klar stellenden Ausführungen hier einzugehen, verbietet uns der Raum. Wir sind überzeugt, daß die Gabe, welche der Verf. uns nach langer Pause wieder geboten, von allen Seiten dankbarst ausgenommen wird. Rassow.

51. Fontes juris Romani antiqui edidit Carolus Georgius Bruns. Editio quinta cura Theodori Mommseni. Friburgi in Brisgavia, in libraria academica J. C. B. Mohrii (P. Siebeck). MDCCCLXXXVII. Nach dem Tode von Bruns hat Mommsen, dessen Betheiligung an den früheren Ausgaben der Fontes von Bruns selbst wiederholt dankend anerkannt ist, die Herausgabe der jetzt vorliegenden fünften Auflage über- nommen. Er sagt in der Vorrede, sein Bestreben sei dahin gegangen,

Schuster, Ernst: Die bürgerliche Rechtspflege in England. Mit einem Vorwort von Dr. Rudolf Gneist

Schuster, bürgerl. Rechtspflege in England.

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^aß das Werk dasjenige des ursprünglichen Verfassers bleibe; er habe deshalb nur solche Aenderungen unternommen oder solche Zusätze gemacht, welche dem Verfasser, wenn er noch lebte, genehm sein würden. Die wichtigste Ergänzung ist die Aufnahme der reliquiae edicti perpetui in ter Bearbeitung durch Lenel. — Einer weiteren Empfehlung des Werkes bedarf es nicht. Rassow.

52. Die bürgerliche Rechtspflege in England. Von Ernst Schuster. Mit einem Vorwort von Dr. Rudolf Gneist. Berlin 1887. Franz Vahlen. Die neueste Zeit hat uns eine größere Zahl von Schriften über englische Rechtsverhältnisse und Verhältnisse des öffentlichen Lebens in England gebracht, welche zum Theil die Frucht eines länger» Aufenthalts jüngerer Juristen auf englischem Boden gewesen sind. Auch das vorliegende Buch beruht offenbar auf lebendigem Anschauen englischen Rechtslebens, aber zur Herstellung desselben hat es, wie Gneist im Vorwort mit Recht bervorhebt, mit Rücksicht auf die Art und Weise der englischen Gesetz- aebung und bei dem völligen Mangel an englischen systematischen Schriften über den Gegenstand einer sehr mühevollen Arbeit bedurft. Es hat sich dem Verfasser darum gehandelt, eine zusammenhängende Darstellung der Gerichtsverfassung in England und des englischen Civil- vrezeßrechts in seiner gegenwärtigen — seit Rüttimanns 1851 erschienener Dckrift völlig veränderten — Gestalt zu geben. Diese Darstellung ist nickt überall leicht zu lesen. „Eine importirte Systematik würde", wie der Verfasser hervorhebt, „die Erkenntniß nicht fördern, eine von der beimischen Wissenschaft durchgebildete giebt es nicht." Der Verfasser hat aber diese Schwierigkeit überwunden. Der aufmerksame Leser wird aus den an einander gereihten Darstellungen einen klaren Ueberblick über den gegenwärtigen Rechtszustand gewinnen können. Die englischen Einrichtungen auf diesem Gebiet können nicht bean- ivruchen, von uns als musterhaft und nachahmungswerth angesehen zu werden. Die hervorgehobene Schwierigkeit der Darstellung beruht gerade darauf, daß sich das Recht hier in großer Mannigfaltigkeit und im An- schluß an bestehende Einrichtungen in einer Weise entwickelt hat, die jede Aneignung des fremden Rechtsstoffs ausschließt. Von besonderem Interesse ist gerade die Art und Weise, wie überall alte Formen in der neuen Gesetzgebung festgehalten und mit neuem Inhalt gefüllt sind. Diese historisch überlieferten und festgehaltenen Formen lassen das englische Recht in allen seinen Theilen, namentlich aber das Prozeßrecht, vielfach als ein Gebiet erscheinen, das auch für den nicht rechtsgelehrten Engländer in ganz anderer Weise, als bei den Rechtseinrichtungen anderer Kulturvölker der Fall ist, unnahbar, nur für den Eingeweihten verständlich ist. Hierauf beruht zum nicht geringen Theil die außerordentliche Ab- hängigkeit des englischen Rechtslebens von der Thätigkeit der sollicitors und die Machtstellung des Anwaltstandes überhaupt.

Haberstich, J.: Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts

748

Literatur.

Eine Darstellung des Prozeßrechts kann sich nicht ganz lösen von der Darstellung des materiellen Rechts, am wenigsten die Darstellung eines Prozeßrechts, das so mannigfache kasuistische Unterscheidungen aufweist, wie das englische. Auch hier giebt der Verfasser in kurzen Erläuterungen und Anmerkungen Genügendes für das Verständniß. Das Buch hat, wie Gneist am Schlüsse seines Vorworts mit Recht hervorhebt, nicht bloß eine wissenschaftliche Bedeutung. Der inländische Anwalt, der über Rechtsverfolgung in England Rath geben soll, wird aus demselben die mannigfachste Belehrung und praktische Anregung entnehmen können. E.

53. Handbuch des Schweizerischen Obligationenrechts von Z. Haberstich. Zürich. Verlag von Orell, Füßli & Co. Das bereits früher angekündigte Werk liegt nun vollständig nebst einem alphabetischen Sachregister und einem Register zu den einzelnen Ar- tikeln vor. Der zweite Band ist in zwei Theile (1885/87) erschienen. Der erste Theil behandelt die Verträge auf Umsatz (Kauf und Tausch), Verträge auf Gebrauch (Mieth-, Pachtvertrag, und Gebrauchsleihe), Ver- träge auf Rückgabe (Darleihen und Hinterlegung), Verträge auf Arbeit (Dienst-, Werk-, Verlags- und Frachtvertrag), Verträge auf Geschäfts- führung (Auftrag, Anweisung, Kreditbrief und Kreditauftrag; besondere Vollmachtsverhältnisse des Handelsverkehrs, Kommission, Geschäftsführung ohne Auftrag, Bürgschafts- und Leibrentenvertrag), endlich die im Obli- gationenrechte nicht behandelten Verträge (Schenkung, Nachlaß-, Schieds-, Ehe-, Erb-, Familienverträge u. A.). Daß über diese Systematik Zweifel erhoben werden können, verkenn! der Herr Verf. selbst nicht; es leitete ihn die Absicht, nur diejenigen Ver- träge in eine Gruppe zusammenzufassen, welche entweder in ihrer äußeren Erscheinung oder mit Rücksicht auf die leitenden Prinzipien besonders nahe verwandt sind. Diese Absicht ist erreicht und eine Erörterung dar- über, ob nicht der eine und andere Vertrag besser unter eine andere Gruppe untergebracht worden wäre, müßte aus ein kleinliches, spitzfindiges Mäkeln hinauslaufen. Der zweite Theil behandelt die Gesellschaften, einschließlich der Kom- mandit- und Aktiengesellschaften, Genossenschaften und Vereine, sodann das Wechselrecht und den Chek, die wechselähnlichen und anderen Ordrepapiere, die Jnhaberpapiere und zuletzt die justizpolizeilichen Vorschriften über Handels- register, Geschäftsfirmen und Geschäftsbücher. Das Handbuch ist nicht mit gelehrtem Prunk und Zitaten ausgestattet, dafür zeichnet es sich durch Klarheit und Schärfe aus, und merkt man überall, daß dem Verfasser die einschlägige Literatur wohl bekannt ist. Da das Schweizerische Obligationenrecht ein sorgfältig bearbeitetes Gesetzbuch ist, verdient es allgemeine Beachtung; dies gilt auch von den dazu gehöri- gen besonderen Gesetzen, so z. B. dem Gesetze vom 2 l. »Dezember 1883

Gesetzgebung des Königreichs Bayern Gesetzgebung des Königreichs Bayern1. Enderlein, Fr., Kgl. Oberlandesgerichtsrath: Materialien zur Auslegung und Anwendung des Gesetzes vom 10. November 1861 das Notariat betreffend u. s. w. 2. Hellmann, Professor Dr. Friedrich: Kommentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern 3. Müller, Dr. Ludwig August v.: Das Königl. Bayrische Gesetz die Flurreinigung betreffend vom 29. Mai 1886

Hellmann, Dr. Friedrich, Kgl. Advokat und Rechtsanwalt: Die Subhastationsordnung für das Königreich Bayern u. s. w.

Hellmann, bayr. Subhastationsordnung.

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über das Rechnungswesen der Eisenbahngesellschaften (S. 567 ff.). Be- sonders sind noch die Normen über den Chek (S. 748 ff.) und die In- baberpapiere (S. 762 ff.) hervorzuheben. I)r. Dreyer.

54. „Gesetzgebung des Königreichs Lagern." Aus dieser Sammlung liegen Separatabdrücke im ersten Hefte vor von: !. Materialien zur Anslegung und Anwendung des Gesetzes vom 10. No- vember 1801 das Notariat betreffend u. s. w. Von Fr. Enderlein, Königl. Oberlandesgerichtsrath. i. Kommentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Lagern von Professor Dr. Friedrich Hellmann. 3. Das Königl. Lagrifche Gesetz die Flnrreinignng betreffen- vom 29. Mai 1886. Erläutert von Dr. Ludwig August v. Müller. Alle drei im Verlag von Palm und Enke. Erlangen 1887. Diese drei Werke versprechen gründliche Kommentare zu Gesetzen zu werden, welche auch über das Königreich Bayern hinaus wissenschaftlichen Verth und Bedeutung haben. Die Einleitung zum drittgenannten Kommentar siebt eine sehr werthvolle Darstellung der auf die Flurbereinigung bezüg- lichen Gesetzgebung in den andern deutschen Staaten sowie auch in Oesterreich. Dr. Dreyer.

55. Dir Subhastationsordnung für das Königreich Lagern rc. Textausgabe mit Anmerkungen und Sachregister herausgegeben von Dr. Friedrich Hellmann, kgl. Advokat und Rechtsanwalt. Erlangen 1886. Verlag von Palm u. Enke (Carl Enke). Durch das Gesetz vom 29. Mai 1886 ist in den diesseits des Rheins telegenen Gebietstheilen des Königreichs Bayern die Zwangsversteigerung von Grundstücken nach denselben Grundsätzen geregelt, aus denen das preu- ßische Gesetz vom 13. Juli 1883 beruht. Die Aenderungen des bisherigen Rechts sind jedoch nicht durch eine neue Kodifikation der gesammten Vor- schriften über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen, son» dern durch eine Novelle zu dem dieses Verfahren betreffenden Gesetze vom 23. Februar 1879 eingeführt worden. Das vorliegende Büchlein enthält den Text der beiden Gesetze mit kurzen, auf das Verhältnis derselben hin- weisenden, den danach bestehenden Rechtszustand darlegenden und die Novelle sachgemäß erläuternden Noten sowie ein Sachregister. Den preußischen Juristen bietet das Buch Gelegenheit zu einem inter- essanten Vergleich der bayrischen mit den preußischen Bestimmungen. Küntzel.

Parey, K., Kgl. Verwaltungsgerichts-Direktor a. D.: Die Rechtsgrundsätze des Königl. preußischen Ober-Verwaltungsgerichts

Zographos, Georg Chr.: Ueber die Rechtsstellung des Ausgelieferten nach französischem Rechte

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Literatur.

56. Urbrr dir Rechtsstellung -es Aus gelieferten nach französischem Rechte von Georg Chr. Zographos. Hamburg 1887. Verlag von I. F. Richten Der Verfasser hat die Praxis des pariser Kassationshofes betreffend die Rechtsstellung des Ausgelieserten mit großer Sorgfalt zusammengestellr und erläutert. Er hat grade die französische Praxis gewählt, weil Frankreich wohl sicher das Land sei, in welchem die Materie am gründlichsten und folgerichtigsten durchgearbeitet ist, während England und Belgien, obwohl sie eigene Gesetze besitzen, sich in der Praxis zum französischen Verfahren hinneigen. Vorzugsweise beschäftigt den Vers, die Frage, ob der Aus- gewiesene das Recht hat, bei dem betreffenden Gericht Beschwerde zu erheben über seine Auslieferung selbst, und deren Nichtigerklärung aus formellen und materiellen Gründen herbeizuführen. Er gelangt (§ 24 S. 49) zu dem Resultat, daß der Ausgelieserte auf Grund seiner Flucht und der Auslieferungsverträge nach konstanter Praxis des Kassationshofes kein absolutes Recht erlangt, das er Jedermann, auch der Regierung gegen- über geltend machen könne. Wenn die Regierung einen Angeklagten dem Gericht übergiebt, so muß das letztere sich mit der Sache besaßt betrachten. Das Gericht kann den Angeklagten nicht in Freiheit setzen, es darf auch sein Urtheil nicht aufschieben, um die Regierung aus eine Unregelmäßigkeit aufmerksam zu machen, welche sie begangen hat; denn wenn die Regierung selbst die Auslieferung erlangt hat, kann an und für sich von einer Unregel- Mäßigkeit keine Rede sein. Aus der andern Seite hat der Kassationsbck ständig dem Ausgelieferten das Recht zuerkannt, Beschwerde zu erheben, um einen Aufschub des Verfahrens zu erwirken, wenn bezüglich des Willens der Regierung Zweifel obwaltete, und um die Beschränkungen des Aus- lieferungsaktes geltend zu machen, wobei vorausgesetzt wird, daß der Wille der Regierung nicht gegen deren Beobachtung durch das Gericht sich aus- gesprochen hat. — Der Schrift ist eine Uebersicht der (französischen) Literatur, sowie ein chronologisches Register der gerichtlichen Entscheidungen beigefügt. Rassow.

57. Nie Rechtsgrundsähe -es Äönigl. preußischen Ober-Verwaltungsgerichts. Nach den gedruckten Entscheidungen Bd. I. bis XII. zusammengestellt und mit Rücksicht auf die fortschreitende und auf die neuen Provinzen aus- gedehnte Verwaltungsgesetzgebung erläutert von K. Parey, kgl. Verwal- tungsgerichts - Direktor a. D. I. bis III. Abtheilung. Berlin 1886. I. I. Heines Verlag. Der Zweck dieses Werkes ist, wie der Vers, in der Vorrede selbst sagt, nicht, die gedruckten Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts voll- ständig entbehrlich zu machen oder zu ersetzen, sondern er geht vorzugsweise dahin, dieselben zu erläutern, kritisch zu beleuchten und in die Sprache der jetzt geltenden Gesetzgebung zu übersetzen. Der Vers, weist darauf hin, daß die vielfachen Umgestaltungen der preußischen Verwaltungsgesetzgebung

Kurze Anzeigen.

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eine Reihe der abgedruckten Urtheile gegenstandlos, oder nur mit Erläute- rimgen verständlich gemacht haben. Zu diesem Behufe führt er neben den früher geltenden Bestimmungen, auf welchen sich die in manchen Urtheilen ausgesprochenen älteren Rechtsgrundsätze stützen, die jetzt geltenden Vor- schriften an. Der Stoff ist systematisch geordnet. Die I. Abtheilung betrifft Angelegenheiten der Kommunal- und staatlichen Verwaltungsbezirke sProvinzialverbände, Kreise, Städte, Amtsverbände, Landgemeinden, Guts- bezirke und Gemeindeholzungen), die II. Abtheilung Kultus, Schule und und Personenstand, die III. Abtheilung polizeiliche Angelegenheiten (nament- lich Jagd, Fischerei, Wasser, Wege, Gewerbe, Bauwesen, Versicherungen rc.), He IV. endlich den Verwaltungsprozeß. Die Einsicht des Buches wird jeden Leser überzeugen, ein wie reiches und schwieriges Material von der Judikatur des Oberverwaltungsgerichts zu bewältigen ist. Die orientirenden oder kritisirenden Bemerkungen des Vers.'s sind, so weit wir uns davon überzeugen konnten, sehr vorsichtig gehalten. Ein mit großer Sorgfalt gearbeitetes chronologisches Gesetzes- und ein alphabetisches Sachregister er- leichtern die Benutzung des brauchbaren und empfehlenswerthen Buches. Rassow.

58. Kurze Anzeigen. I. Hechts,virkungen -er Lesston eines suspenstv bedingten Vermächtnisses. Eine gemeinrechtliche Untersuchung von I)r. Karl Wolfs, Referendar. Freiburg i. B. 1887. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Der Vers, vertheidigt die Zulässigkeit der Cession und erörtert deren Rechtswirkungen im Einzelnen. Für die Zulässigkeit hat sich auch das Reichsgericht (III. Civilsenat, Entsch. Bd. 8 S. 189) ausgesprochen. % Internationale Eisenbahnverträge und speziell die Kerner Konvention über das internationale Eisenbahn-Frachtrecht. Von vr. F. Meili, Advokat, Prof. d. R. an der Universität Zürich und Privatdozent am Schweizerischen Polytechnikum. Hamburg. Verlag von I. F. Richter. 1887. Der Vers, macht namentlich auf die völkerrechtliche Bedeutung der Berner Konvention aufmerksam. Zugleich regt er den Gedanken an, daß den rechtlichen Beziehungen der Institute des internationalen Verkehrs — Telegraphen, Telephon, Postrecht u. s. w. — auf den Hochschulen mehr Pflege zugewendet werden müsse. Er hält die Schweiz vorzugsweise ge- eignet, auf diesem Wege voranzugehen. — Die Ausführungen des Verfs. sind theilweise schon in v. Holtzendorff's Handbuch des Völkerrechts Bd. 3 S. 259 ff. erschienen. 3. Das deutsche Zoll- »nd Steuerstrafrecht. Für den Handgebrauch zusam- mengestellt von Paul v. Mangoldt, Landgerichts-Direktor in Dresden. Mit Sachregister. Leipzig, Druck und Verlag der Roßberg'schen Buch- handlung. 1886. Der Verf. sagt mit Recht, daß die Materie des deutschen Zoll- und

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Kurze Anzeigen.

Steuerstrafrechts wenig übersichtlich und zum Theil schwer zugänglich ist. Das Bedürfniß zu einer Zusammenstellung und Erläuterung der einzelnen Gesetze und der dazu erlassenen Ausführungsbestimmungen läßt sich also nicht verkennen. Der Vers, hat zunächst die Gesetze über die Zölle, dann über die Verbrauchssteuern und endlich über die Stempelsteuern, meistens nur im Auszuge, abgedruckt und mit Noten kommentirt. Die Sammlung schließt mit dem 31. Dezember 1885, als Nachtrag ist jedoch noch das Zuckersteuergesetz vom 1. Juni 1886 ausgenommen. 4. Dir Civilprozrßor-nung für das -rutsche Reich nebst Einführungsgesetz. Unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Reichsgerichts und der neueren Gesetzgebung zum praktischen Handgebrauche bearbeitet von I. A. Schrötter, Landgerichts-Direktor. Düsseldorf, Druck und Verlag der L. Schwann'schen Verlagsbuchhandlung. 1887. Handbücher der vorliegenden Art sind für den Praktiker gradezu unent- behrlich, nachdem der Umfang der Kommentare zur E.P.O. sich in dem Maße vergrößert hat, daß ein kurzes, orientirendes Nachschlagen in ihnen nicht möglich ist. Diesem Bedürfniß war durch die 1884 erschienene vor- züglich bearbeitete Handausgabe von v. Wilmowski-Levy (vgl. Beitr. Bd. 28 5. 871) für viele Berufsgenossen genügt. Es läßt sich aber nicht ver- kennen, daß grade für Bücher solcher Art eine möglichst baldige Erneuerung wünschenswerth ist. Das gilt umsomehr, nachdem die Reichsgesetzgebung angefangen hat, Aenderungen der E.P.O. vorzunehmen. Wir begrüßen deshalb die sorgfältig gearbeitete Handausgabe des Verfs. mit Freuden und glauben sie namentlich den Praktikern empfehlen zu können. Nicht richtig erscheint uns, daß der Verf. es unterlassen hat, die für die E.P.O. wichtigen Bestimmungen des G.V.G., sowie die Kostengesetze mit abzu- drucken. Die Brauchbarkeit seines Buches wäre dadurch sicher gefördert. Rassow. 5. Imei Rrchtssahr in Bezug aufpstichttheii und übermäßige Schenkung nach dem österreichischen Rechte. Dargestellt von vr. Rudolf Feill. Wien 1886. Verlag d. Manz'schen k. k. Hof-Verlags- u. Universitätsbuchhandlung Die Monographie befaßt sich mit den §§ 788, 793 des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs und hat daher vorzugsweise für österreichische Ju- risten Interesse, weshalb ein Eingehen auf dieselbe in dieser Zeitschrift nicht am Platze ist. Dr. Dreyer. 6. Dir Strafprozeßordnung für das deutsche Reich vom I. Februar 1877. Mit den Entscheidungen des Reichsgerichts. Herausgegeben von vr. P. Daude, Universitätsrichter bei der Kgl. Friedrich-Wilhelms-Universität Berlin. Berlin 1886. Verlag von H. W. Müller. Das Buch verfolgt denselben Zweck, wie die Schrötter'sche Eivilprozeß- ordnung. Es will dem Praktiker das zeitraubende Nachsuchen in den Ent- scheidungen des Reichsgerichts ersparen. Soweit wir absehen können, hat der Verf. das von ihm erstrebte Ziel mit Geschick und Sorgfalt verfolgt. Daß durch dies Buch das eingehende Studium der prozessualen Fragen nicht ersetzt werden kann, verkennt der Verf. keineswegs. Für den prak- tischen Gebrauch erscheint es uns sehr geeignet. Rassow.

Abhandlungen

Zur Lehre von der Korporation und Gesellschaft, insbesondere der erlaubten Privatgesellschaft, nach A.L.R. und heutigem preußischen Recht Von Herrn Professor Dr. Heinrich Rosin in Freiburg i. Br.

Abhandlungen

23. Zur Lehre von -er Korporation und Gesellschaft, insbesondere der erlanbten Privatgesellschaft, nach A.L.R. «nd heutigem preußischen Recht. Von Herrn Professor Dr. Heinrich Rosin in Freiburg i. Br.

Zweiter Artikel. (Ctto Gierte: Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung. Berlin, Weidmann, 1887. UV u. 1024 S.) Das in der Ueberschrift genannte Buch Gierke's, welcher jüngstens dazu berufen worden ist, einen Lehrstuhl für deutsches Recht an der Berliner Universität einzunehmen, ist auch für das preußische Civilrecht von höchster Bedeutung. Zst es doch eine in neuerer Zeit immer mehr und mehr zur allgemeinen Erkenntniß gelangende Thatsache, daß die Vorschriften des preußischen Land- rechts weitreichend, in bewußtem oder unbewußtem Gegensätze zum römischen Recht, auf deutschnationale Rechtsanschauungen und Rechts- gedanken zurückgehen. Daß dies auch in der Lehre von der Körper- schaft und Gesellschaft der Fall ist, habe u. A. auch ich selbst in einem über das obige Thema geschriebenen ersten Artikel zu zeigen versucht, welcher im 27. Jahrgänge dieser „Beiträge" (1883) ver- öffentlicht worden ist. Die „Genoffenschaftstheorie" ist zuerst von Beseler in seinem Werke über die „Erbverträge" (1835) in den Umrissen angedeutet, dann in seinem „Volksrecht und Zuristenrecht" (1843) erweitert und endlich in seinem Lehrbuch des deutschen Privatrechts abge- schlossen worden. Wenn auch bei den Vertretern dieser Theorie das Wort „Genossenschaft" nicht immer in gleicher Bedeutung verwendet wurde, so sollte doch stets mit ihm, im Gegensatz zu dem römischen Ausdruck „Korporation", auf die Existenz einer von der römischen verschiedenen deutschrechtlichen Auffassung der menschlichen Verbände Beitrüge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 6. Heft. 48

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Korporation und Gesellschaft.

hingewiesen werden. Das Wesen dieser Verschiedenheit läßt sich kurz dahin karakterisiren, daß, während das römische Recht die Körperschaft als ein nach dem Muster der Einzelperson fingirtes Rechtssubjekt ansah, das deutsche Recht dieselbe als ein „Gemein- wesen" betrachtet, d. h. als ein Rechtswesen, welches einerseits ebenso real existirt, wie das Einzelwesen, andererseits aber sich von diesem durch seine Natur als Gemeinwesen eigenthümlich unter- scheidet. Die damit gewonnene Erkenntniß mußte nothwendig auf den verschiedensten Punkten die Auffassung der korporativen Rechts- verhältnisse beeinflussen. Sie führte in Betreff der Entstehung der Körperschaft zu dem Postulate der Anerkennung einer selbstthätigen Genossenschaftsbildung unter Beseitigung jeder staatlichen „Verleihung der Korporationsrechte", welche nach römischem Rechte die Fiktion der juristischen Persönlichkeit vermittelt hatte. Sie bewirkte eine Revision der Sätze über den Umfang der korporativen Rechtsfähigkeit sowie die Bejahung der von den Gegnern bestrittenen Willens- und Handlungsfähigkeit der Gemeinheiten. Damit mußten die Begriffe der Mitgliedschaft, des Organs u. s. w. eine eigenartige rechtliche Bedeutung erhalten. Weiter aber führte die Erkenntniß der eigen- thümlichen Natur des „Gemeinwesens" im Gegensatz zum „Einzel- wesen" zu einem Verständniß der Möglichkeit karakteristischer Ver- bindungen von Einheitsrecht und Vielheitsrecht in der Gesammtheit, welches für die Einsicht in die Rechtsverhältnisse der modernen wirthschaftlichen Vereinsbildung, der Aktiengesellschaft, der einge- tragenen Genossenschaften u. s. w. von höchster Bedeutung gewesen ist. Aber selbst über das Privatrecht hinaus erstreckte sich der Einfluß der Genossenschaftstheorie, indem die Erkenntniß der Natur des Gemeinwesens auch für die in das öffentliche Recht hinein- ragenden, oder auf dem Boden desselben stehenden Verbände, in letzter Reihe für den Staat selbst von fruchtbringendsten Folgen werden mußte. Gierke, ein Schüler Beseler's, hat sich die Ausgestaltung und Entfaltung der Genossenschaftstheorie, so zu sagen, zur Lebens- aufgabe gestellt. Zn drei mächtigen Werken hat er zunächst die geschichtliche Grundlage derselben fest und sicher hergestellt: Die Rechtsgeschichte der deutschen Genossenschaft (1868), die Geschichte des deutschen Körperschaftsbegriffes (1873), die Staats- und Korpo- rationslehre des Alterthums und des Mittelalters und ihre Auf- nahme in Deutschland (1881) waren diesem Zwecke gewidmet. Mit

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dem obengenannten Werke hat nun der Verfasser den Boden des geltenden Rechts betreten und einen Theil der Ergebnisse seiner geschichtlichen Untersuchungen für das Leben verwerthet. Den Gegen- stand des Buches bildet demnach die Untersuchung, wie sich die neueste deutsche Rechtsprechung, besonders die des Reichsgerichts, zu gewissen Fragen des Körperschaftsrechtes gestellt hat. Dazu mußte, zum Theil wenigstens, durch eine Klarlegung des theoretischen Standes der einzelnen Lehren und durch Hinweise auf die Lage der Gesetzgebung der Boden geebnet werden. Nach einer Einleitung, in welcher die Schicksale der germani- stischen Genossenschaftstheorie im Allgemeinen geschildert werden, behandelt das erste Kapitel die Entstehung der Körperschaften. Hier wird zunächst die Frage aufgeworfen und erörtert, in welchem Um- fange die gesetzliche Anerkennung einer juristischen Persönlichkeit auch dann anzunehmen ist, wenn sie nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Es ergiebt sich, daß als juristische Personen in der Praxis anerkannt werden: Aktiengesellschaften, eingetragene Erwerbs- und Wirthschafts- genossenschaften, sowie die Gewerkschaften des neueren Rechts, nicht dagegen die übrigen Handelsgesellschaften, die Rhederei und die eheliche Gütergemeinschaft. Daran schließt sich die Frage, ob und inwieweit nach gemeinem Recht in Ermangelung besonderer gesetz- licher Vorschriften eine juristische Person ohne speziellen Verleihungs- akt der Staatsgewalt begründet werden kann. Zm Gegensätze zu den Ausführungen Roth's (Deutsches Privatrecht § 72) wird er- wiesen, daß die deutsche Rechtsprechung für die Länder des gemeinen Rechts mehr und mehr sich dazu entschließt, alle erlaubten Vereine und Genossenschaften mit korporativer Tendenz auch ohne staatliche Verleihung der Persönlichkeit thalsächlich als Körperschaften zu be- handeln, wenngleich sie dieses Resultat nur auf den Umwegen, welche die Konstruktion eines „modifizirten Sozietätsrechts" oder „unvollkommenen Körperschaftsrechts" bietet, erreichen zu können meint. Auf den folgenden Abschnitt, welcher die Körperschaften ohne Korporalionsrechte nach Landesrecht behandelt, soll vom Standpunkte des spezifisch preußischen Rechts weiter unten die besondere Auf- merksamkeit gelenkt werden. Der vierte Abschnitt des ersten Kapitels fit der juristischen Konstruktion der konstitutiven Akte bei der Ent- stehung von Körperschaften gewidmet. Besonders fruchtbringend erscheint hier die scharfe Sonderung der Fragen nach dem Dasein des die Persönlichkeit anerkennenden Rechtssatzes und nach der Er- 48'

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Korporation und Gesellschaft.

Zeugung des kraft dieses Rechlssatzes als Person gellenden sozialen Lebewesens. Die Mitwirkung des Staates bei der Konstituirung des letzteren tritt scharf denjenigen Akten gegenüber, in denen der Staat als Rechtsorgan das Vorhandensein der Voraussetzungen deklarirt, von denen ein allgemeiner Rechtssatz die juristische Persön- lichkeit abhängig macht. Als ein solcher rein deklarirender Ver- waltungsakt erscheint dem Verfasser auch die nach preußischem Recht erforderliche Spezialverleihung der Korporalionsrechte. Wenn im Gegensätze dazu Referent in seinem oben zitirten Aufsatze (S. 116s die These aufgestellt hatte, daß durch die staatliche Verleihung und nur durch diese die juristische Persönlichkeit nach preußischem Recht „geschaffen" werde, so war diese akzentuirte Fassung zumeist durch die Polemik gegen Dernburg veranlaßt, welcher (3. Aust. § 50; sich dahin ausgesprochen hatte, daß jener Regierungsakt nur den Thalbestand dauernder Gemeinnützigkeit, an den das Gesetz die Korporationsrechte knüpft, „konstatire". Demgegenüber war von mir darauf hingewiesen worden und wird auch vor: Gierke (S. 98 Note 2, S. 120 Note 1) bestätigt, daß der entscheidende That- bestand nicht schon die Gemeiimützigkeit, sondern erst der durch sie motivirte, aber nicht gebundene Verwaltungsakt ist, welcher ebenso, einmal ergangen, eine Nachprüfung des Vorhandenseins jener vor ausgesetzten Gemeinnützigkeit nicht ferner gestattet. Ein weiterer Gegensatz gegen die Gierke'sche Auffassung soll nicht aufrecht erhalten werden. Als Konsequenz derselben aber ergiebt sich die Möglichkeit, die vor dem staatlichen Deklarativakte liegenden konstitutiven Vor gänge als den Werdeprozeß, das Vorleben eines Gemeinwesens zn betrachten, und damit die Schwierigkeiten zu beseitigen, welche bei der Konstruktion der dem Gründungsstadium angehörigen Rechts- verhältnisse aus dem Mangel einer juristischen Person zu erwachsen scheinen. Für das spezifisch preußische Recht wird diese Auffassung bei der Umwandlung der erlaubten Gesellschaft in eine Korporation besonders wichtig, wie auch Förster-Eccius IV S. 722 treffend hervorheben. Das zweite Kapitel ist den Rechtsverhältnissen der Körperschaften gewidmet. Drei Kategorien von Rechten und Pflichten der Ver- bandspersonen werden unterschieden: individualrechtliche Beziehungen, in denen die Verbandsperson als für sich stehende Einheit gilt und hinsichtlich ihrer Rechtsfähigkeit den Einzelpersonen prinzipiell gleich- gestellt ist (§ 82 II. 6 A.L.R.), gemeinheitliche und gliedmäßige

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Beziehungen, in denen das Gemeinwesen als Ganzes seinen Gliedern gegenüber resp. als Glied eines höheren Ganzen, insbesondere des Staates, diesem gegenüber berechtigt und verpflichtet ist. Von her- vorragendem Umfange und besonderer Bedeutung sind aber in diesem Kapitel die Erörterungen über „Einheit und Vielheit in der Ge- sammtheit", Rechtserscheinungen, von deren Erklärung die Genossen- schaftstheorie ihren Ausgangspunkt genommen hat. Das Gemein- leben in Staat, Gemeinde und Kirche, auf dem Gebiete des allge- meinen bürgerlichen Rechts, wie des Handels- und Erwerbsrechts wird hier unter dem Gesichtspunkte der Wechselbeziehung des ein- heitlichen und vielheitlichen Elements der Gemeinwesen einer Musterung unterzogen. Die Erörterungen über Sonderrechte und Sonderpflichten des Aktionärs, des Kuxinhabers bei der Gewerkschaft, des Mitgliedes einer eingetragenen Genossenschaft, die ausführliche Besprechung der Individualrechte bei den Landgemeinden und Agrargenossenschaften, wobei auf das preußische Recht besondere Rücksicht genommen wird, mögen hervorgehoben werden. Eine allgemeine Würdigung der landrechtlichen Theorie über die jura sinZulorum in universitate 68, 88 II. 6) ist auf S. 310 Note 1 angedeutet. Das dritte Kapitel des Werkes tritt aus der Korporalionslehre selbst hinaus, indem es den Rechtsgemeinschaften zugewendet ist, welche nicht als Ganzes eine eigene Einheit repräsentiren. Aber der Verfasser hat es sich auch hier zur Aufgabe gestellt, der eigen- thümlichen Denkweise nachzugehen, durch welche das deutsche Recht die „Gemeinschaft des Individualrechts" über die römischrechtlichen Institute der Kommunion und Sozietät herausgehoben und damit, in den praktischen Resultaten, den Erscheinungsformen des korpora- tiven Lebens genähert hat. Diese eigenthümliche Anschauung des deutschen Rechts findet ihren Brennpunkt in dem Prinzips der „ge- lammten Hand." Es besteht darin, daß einem personenrechtlichen Bande, welches gewisse Individuen umschlingt, ein Einfluß auf die unter ihnen bestehende Vermögensgemeinschaft gewährt wird. Unter der Einwirkung dieses Prinzips wird zwar das Vermögen nicht zum Eigenthum einer besonderen juristischen Person, wohl aber ist es lnöglich, daß die den Subjekten in ihrer Verbundenheit zuständigen Rechte und Verbindlichkeiten als Bestandtheile einer einheitlichen Gesammtsphäre aus den Sondersphären der Einzelnen herausgehoben und positiv ausgestaltet werden. Daraus ergiebt sich die Möglich- keit, bei solchen Rechtsgemeinschaften in Folge der persönlichen Ver-

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bundenheit ihrer Subjekte die Quotentheilung zurücktreten zu lassen, die einseitige Verfügung des Einzelnen über seinen Antheil zu be- schränken, die Theilungsklage auszuschließen und dem Majoritäts- prinzipe eine gewisse Geltung zu verschaffen. Daß solche deutsch- rechtliche Gedanken gerade im preußischen A.L.R., im Rechte der Eigenthumsgemeinschaft, der Erbengemeinschaft, der Gemeinschaft von Forderung oder Schuld, ihre Wurzeln geschlagen haben, ist auch bereits von Anderen, besonders von Dernburg, sowie auch von mir in meinem zitirten ersten Artikel selbst eingehender gewürdigt worden; in dem vorliegenden Werke erhalten auch diese Erscheinungen und die auf sie bezüglichen gerichtlichen Erkenntnisse ihre systematische Eingliederung. (Vgl. z. B. S. 358 Note 1, S. 361 Note 1 bis 3, S. 364 Note 2, 3 u. a. m.) Von besonderer Bedeutung aber wird das Prinzip der gesammten Hand bei der ehelichen Gütergemein- schaft und der Handelsgesellschaft. Indem der Verfasser diese beiden typischen Formen in besonderer Ausführlichkeit behandelt, hat er, soweit das Landesrecht in Betracht kommt, insbesondere hinsichtlich der ehelichen Gütergemeinschaft und ihrer Fortsetzungen, auch dein preußischen Recht umfassendste Beachtung zu Theil werden laffen. Nach der Genoffenschaftstheorie ist die Körperschaft ein reales Gemeinwesen und daher an sich willens- und handlungsfähig. Diesen Gedanken mit seinen Konsequenzen bringt das vierte Kapitel des vorliegenden Werkes zum Ausdruck. Es würde zu weit führen, alle in demselben enthaltenen Punkte im Einzelnen auch nur zu skizziren; so möge es genügen, auf die auch für das Verständniß des preußischen Rechts besonders wichtigen Ausführungen über die körperschaftlichen Organe, das staatliche Aufsichtsrecht, die unerlaubten Handlungen der Verbandspersonen, wobei Gierke in den wesentlichsten Punkten mit Rocholl (Rechtsfälle S. 335 ff.) übereinstimmt, u. a. m. zu verweisen. Das fünfte und letzte Kapitel endlich behandelt Verän- derung und Beendigung der Körperschaften, wie alle vorangegangenen voll von anregenden Gedanken und treffender Würdigung der Gesetz- gebung und Theorie, sowie der Ergebnisse der bisherigen gericht- lichen Praxis, welche hier, wie überall, in umfassendstem Maße ver- werthet ist. — Schon aus den Andeutungen der vorangehenden Uebersicht ergiebt sich, wie der Verfaffer überall an den entscheidenden Punkten auch die Bestimmungen des besonderen preußischen Landesrecht und die auf sie bezügliche Judikatur berücksichtigt und gewürdigt hat.

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Eine zusammenhängendere Darstellung ist im Rahmen des ersten Kapitels, III. Abschnitt, S. 98 bis 114 der erlaubten Privatge- sellschaft des A.L.R. (II. 6 §§ 11 bis 24) gewidmet worden. So möge es denn noch gestattet sein, die Aufmerksamkeit der Leser auf einzelne besondere Punkte dieser Erörterungen zu lenken, wobei sich mir Gelegenheit bieten wird, im Anschluß an meinen oben erwähnten, den gleichen Gegenstand behandelnden ersten Artikel die seit dessen Erscheinen sonst in Theorie und Praxis hervorgetretenen Ansichten in Betracht zu ziehen. Von erheblichster Wichtigkeit ist die Frage, wie sich die im A fliB—^ frtjfmnhpTtpn „erlaubten Privatgesellschaften" von den vertragsmäßigen Gemeinschaften in I. 17 Abschnitt 3 § 169 ff. unterscheiden. In meinem öfters erwähnten früheren Aufsatze hatte ich ausgeführt, daß der Gegensatz der beiden Titel im Sinne der Redaktoren des A.L.R. durch je zwei einander ge- genübergestellte Momente karakterisirt wird. Die Sozietät im A.L.R. I. 17, um mich dieses Ausdrucks zu bedienen, ist die der korporativen Tendenz entbehrende und zugleich auf gemeinschaftliche Vermögenszwecke gerichtete Gemeinschaft, während für die erlaubte Privatgesellschaft der immaterielle Gemeinzweck verbunden mit kor- porativer Tendenz der Verbindung typisch ist (S. 109, 141). Ich hatte aber ferner auszuführen versucht, daß nur darum das Sozie- tätsrecht des Th. I Tit. 17 für die Vermögensgesellschaft ausreichen konnte, weil zu den Zeiten der Abfassung des Gesetzbuches der ver- mögensrechtliche Verkehr, sich noch in beschränkteren Formen be- wegend, noch nicht die Tendenz hatte, sich zu Gesellschaftsformen zu erheben, die in Organisation und Zweck über die Sphäre des auf iich bezüglichen Individuums hinausragten. Nachdem die neueren wirthschaftlichen Verhältnisse dies geändert, dürfe man, so meinte ich, kein Bedenken tragen, im Sinne des A.L.R. Gesellschaften auch mit vermögensrechtlichem Endzweck dann als erlaubte Privatgesell- schaften zu behandeln, wenn dieselben ihrer maßgebenden Verfaffung nach eine über das Individuum sich erhebende korporative Tendenz und Organisation darftellten. Nicht mehr die Beschaffenheit des materiellen oder immateriellen Zweckes, sondern nur der Gegensatz der individualistischen oder sozialrechtlichen Struktur könne im heutigen Recht für die Gegenüberstellung von I. 17 und II. 6 A.L.R. ent- scheidend sein. Diese Auffaffung hat in der Literatur erheblichste Zustimmung

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gefunden, indem sie von Dernburg (4. Aufl. I. S. 130 Note 4), so- wie in der neuesten Bearbeitung des Koch'schen Kommentars (8. Ausg. III. S. 540 Note 2) uneingeschränkt gebilligt worden ist. Auch Gierke S. 101 ff. hat sich ihr unbedingt angeschloffen. Förster- Eccius (4. Aufl. IV. S. 714 Note 16) stehen der von mir vertrete- nen Ansicht wenigstens insofern nahe, als auch sie annehmen, daß „die Gesellschaften des sechsten Titels nicht nothwendig immaterielle Zwecke haben und keineswegs alle Gesellschaften mit vermögensrecht- lichen Zwecken dem 17. Titel zu unterstellen sind." Wenn aber im Weiteren Förster-Eccius die Zutheilung der Vermögensgesellschaften an I. 17 oder II. 6 nicht nach ihrer individualistischen oder körper- schaftlichen Struktur, sondern wiederum nach ihren Zwecken vor- nehmen, indem sie behaupten, daß eine Sozietät (I. 17) nicht vor- handen sei, „wo es sich nicht um Erlangung eines, allen Sozieu gemeinschaftlichen vermögensrechtlichen Erwerbes handelt, der Zweck vielmehr darin besteht, durch die Gemeinschaft gewisse Vortheile für den Einzelnen zu erreichen, die nicht gemeinsam werden sollen, wie z. B. bei den sog. Wirthschaftsgenossenschaften": — so wird man, abge- sehen von der Schwierigkeit, sich diesen angeblichen Unterschied überhaupt und besonders in seiner rechtlichen Bedeutung klar zu machen, mit dem Reichsgericht (Entsch. Bd. 16 S. 194 ff.) anneh- men müssen, daß ein solcher durch die Vorschriften des Landrechts nicht begründet werden kann. Uebrigens hat es den Anschein, als wenn Eccius in der neuesten Bearbeitung des 2. Bandes (5. Aufl. S. 347), indem er den Gesellschaften zur Erlangung eines gemein- schaftlichen, demnächst zu vertheilenden Vortheils diejenigen gegen- überstellt, bei denen die Vermögensvortheile „der Gesellschaft als einem von den einzelnen Mitgliedern verschieden gedachten Subjekt zukommen", auch seinerseits die korporative Struktur der Gesell- schaft zum Entscheidungsgrunde erheben wollte. Zu dieser nach alledem ziemlich einstimmigen Literatur tritt nun die Praxis des Reichsgerichts oder doch wenigstens seines ersten Civilsenates in einen immer schärferen Gegensatz. Schon in einer Entscheidung vom 18. April 1883 (Bd. 9 S. 107) hat derselbe eine Gesellschaft zur vereinigten Versendung von Speditionsgütern trotz korporativer Formen der Willensbildung und Vertretung nicht als erlaubte Privatgesellschaft anerkannt, weil Tit. 6 Th. II. fordere, daß der Endzweck d. h. der maßgebende Hauptzweck einer solchen nicht die Beförderung privater Vermögensinteressen sei, sondern die

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Förderung eines anderweilen objektiven Zwecks durch Personenver- einigung von Staatsangehörigen, bei welchem etwaige Vermögens- interessen der Mitglieder nur nebenher in Betracht kommen. Immer- hin legt doch das Reichsgericht in diesem Erkenntniß auch Werth darauf, daß eine vorläufig geschlossene Zahl von Teilnehmern fest- gesetzt und das Vertrauen auf die Individualität der Theilnehmer ersichtlich in den Vordergrund gerückt war, also auf Momente, in denen eine sozietätsmäßige Struktur der Gesellschaft hervortrat. Dagegen hat derselbe Senat des höchsten Gerichts in einem neuesten (bei Gierke noch nicht berücksichtigten) Erkenntniß vom 7. April 1886 lEntsch. Bd. 16 S. 189) mit voller Entschiedenheit und unter aus- drücklicher Zurückweisung des Anhalts meiner früheren Ausführun- gen das Prinzip der Unterscheidung von I. 17 und II. 6 darin ge- sunden, ob der Zweck der Gesellschaft in der Förderung des Privat- vermögensinteresses der Verbundenen liege, oder ein sogenannter objektiver, immaterieller sei d. h. ein mit dem gemeinen Wohl im Einklang stehender Endzweck anderer Art, als ein Privatvermögens- zweck. Dagegen sei die Gliederung derjenigen Formen, in welchen sich der für das Gesellschaftsverhältniß maßgebende Wille vermittelt und die Vertretung der Gesellschaft geregelt wird, nicht für ein zu- verlässiges Kriterium des Unterschiedes zwischen den Sozietäten und erlaubten Privatgesellschaften zu erachten. Wenn aber das Reichsgericht (S. 193) als einen Beweis für die in dem letzten Satze aufgestellte These, also für die Einflußlosig- keit der individualistischen oder körperschaftlichen Struktur der Ge- sellschaft auf ihre Rubrizirung unter I. 17 oder II. 6, die Freiheit in der Ordnung dieser Beziehung anführt, welche gemäß §§ 186, 206, 209, 210 I. 17 und § 11 II. 6 A.L.R. für beide Arten der Gesellschaften besteht: so scheint es zu übersehen, daß es dadurch, genau genommen, mit seinen eigenen Ausführungen in Widerspruch tritt. Denn gerade das Reichsgericht versagt ja, wenn der Zweck der Gesellschaft ein Vermögenszweck ist, den Betheiligten die Frei- heit, sich kraft ihres Willens korporativ d. h. in den Formen und mit den Wirkungen einer erlaubten Privatgesellschaft zu organisiren, erkennt also doch selbst an, daß bei aller gegenseitigen Vertrags- freiheit die Gesellschaftsformen in I. 17 und II. 6 durch jene be- griffliche Kluft getrennt sind, welche zwischen dem Individualrecht "nd dem Sozialrecht besteht. Und bei aller den Sozien nach 1.17 gewährten Vertragsfreiheit erkennt doch nur § 14 II. 6 der erlaubten

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Privatgesellschaft die inneren Rechte der Korporationen und Ge- meinen zu, setzt also bei den Gründern einer solchen Gesellschaft jene korporative Tendenz ausschließlich voraus, welche den nach 1.17 zusammentretenden Sozien abgeht. Zm Uebrigen führt das Reichsgericht nur gegen mich aus (S. 197), daß ich, um der Fortentwickelung der Lebensverhältnisse gerecht zu werden, unzulässiger Weise ein von den Grundprinzipien des Landrechts abweichendes heutiges preußisches Recht statuire. Wäre dies wirklich der Fall, so könnte ich doch denselben Vorwurf dem Reichsgerichte zurückgeben. Ich glaube nachgewiesen zu haben und meine in dieser Richtung bisher nicht widerlegt zn sein (vgl. die ausdrückliche Zustimmung von Dernburg I. S. 130 Note 4, Rocholl a. a. O. S. 382, Gierke S. 101), daß im Sinne des Land- rechts die Gesellschaft mit Vermögenszwecken ohne korporative Ten- denz (I. 17) und die Gesellschaft ohne Vermögenszwecke, zu imma- teriellen Zwecken, mit korporativer Tendenz (II. 6) einander gegen- überstanden. Wenn nun, da das A.L.R., wie kein Gesetzbuch, die Lebensverhältnisse nicht zu meistern vermag, zu heutiger Zeit Ge- sellschaften bestehen, welche, dem A.L.R. unbekannt, die Verfolgung von Vermögenszwecken mit korporativer Tendenz vereinigen, so muß sich der heutige Zurist definitiv entschließen, ob er für die Beur- theilung solcher Gesellschaften nach I. 17 oder II. 6 den Vermögens- zweck oder die korporative Gestaltung entscheidend sein lassen will. Das Reichsgericht hat sich für das erstere, ich habe mich, in ehren- voller Beistimmung fast der gesammten Literatur, für das letztere Moment entschieden. Beide Ansichten stellen also gleich sehr dem Buchstaben des A.L.R. ein heutiges preußisches Recht gegenüber, und es kann sich nur fragen, welche Ansicht dem Geiste des Land- rechts und der preußischen Gesetzgebung überhaupt mehr entspricht, die des Reichsgerichts, oder die meine, welche sich bemüht, die ver- änderten Lebensverhältnisse mit einem ihnen kongenialen rechtlichen Maße zu messen. Zn der That aber, glaube ich, muß diese Frage zu Gunsten der von mir vertretenen Ansicht beantwortet werden. Läßt sich doch sogar, worauf Gierke (S. 102 Note 2, S. 103 Note 4, S. 213 Note 3) aufmerksam macht, aus dem Texte des Landrechts selbst ein direkter Beweis dafür erbringen. Denn in § 25 II. 7 werden die innerhalb der Landgemeinde bestehenden agrarischen Znteressenten- verbände (vgl. über dieselben auch die Entsch. des Kgl. Ober-Tr. v.

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10. Auli 1877 Bd. 80 S. 250, sowie des Kgl. Oberverwaltungsgerichls Bd. 1. S. 133, Bd. 5 S. 164 und Bd. 13 S. 198), also doch Genossenschaften mit vermögensrechtlichen Zwecken, unter ausdrück- licher Verweisung auf den 6. Titel des 2. Theils als erlaubte Privat- gesellschaften karakterisirt. Ebenso ist es auch in der Judikatur des Obertribunals mehrfach ausgesprochen worden, daß in Gemäßheit der Bestimmungen von Th. II Tit. 16 § 268 ff. und jedenfalls des an sie anknüpfenden Gesetzes vom 12. Mai 1851 die Gewerk- schaften des älteren Rechts als erlaubte Privatgesellschaften zu be- handeln sind. (Erk. v. 5. Juli 1858, Entsch. Bd. 39 S. 340, v. 7. Sept. 1877, Bd. 80 S. 254, v. 21. Jan. 1878, Bd. 81 S. 190 sowie Gierte S. 45 Note 3, 4 und S. 101 Note 5.) Der V. Ci- vilsenat des Reichsgerichts aber hat diese Auffassung auch zu der seinigen erhoben (Entsch. Bd. 2 S. 301). Dementsprechend stehen auch in der Praxis des früheren Obertribunals dem Erkenntnisse v. 25. März 1873 (Entsch. Bd. 69 S. 160), auf welches das Reichs- gericht sich zur Unterstützung seiner Ansicht beruft, wie ich bereits in meinem früheren Aufsatze (S. 142, 143) angeführt habe, drei andere entgegen, in denen vermögensrechtliche Genossenschaften, eine städtische Braukommune, ein Vorschußverein, ein nicht eingetragener Konsumverein als erlaubte Privatgesellschaften unbedenklich erachtet werden, wobei noch hinzugefügt werden soll, daß die preußische Praxis auch auf den Verein der Zeichner einer Aktiengesellschaft den Begriff der erlaubten Privatgesellschaft angewendet hat (Erk. des Obertr. v. 27. Januar 1852, Striethorst Archiv Bd. 4 S. 305, dazu Gierte S. 129 Note 2). Dem vom Reichsgericht ferner in Bezug genommenen Handels-Appellationsgericht zu Nürnberg möge aber der höchste bayrische Gerichtshof gegenübergestellt werden, wel- cher in einem preußischrechtlichen Erkenntniß v. 28. April 1877 iSeuffert, Archiv Bd. 33 S. 144) in Bezug auf eine Dresch- maschinengenoffenschaft die hier vertretene Ansicht gebilligt hat. Nach alledem kann ich nur nochmals dafür eintreten, daß der vermögens- rechtliche Zweck einer Gesellschaft nach unseren heutigen Wirthschafts- verhältnissen und dem Geiste des A.L.R. ihre Beurtheilung nach II. 6 nicht ausschließt. Zeigt uns doch, neben den speziellen oben an- geführten Beweisen, jede allgemeine Betrachtung des 2. Theils des Gesetzbuchs, daß ihm nicht das Vermögensrecht als solches fremd ist. Nur soweit es Individualrecht ist, gehört es dem 1. Theile an, tritt aber sofort aus dessen Bereiche heraus, soweit es sich nach

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den systematischen Grundgedanken des Landrechts auf dem Boden sozialrechtlicher Verhältnisse aufbaut. So darf vielleicht gehofft werden, daß das Reichsgericht in dieser theoretisch und praktisch höchst wichtigen Frage sein letztes Wort noch nicht gesprochen haben wird. Dies um so mehr, als, abgesehen von dem oben bereits erwähnten Erkenntniß des V. Civil- senats hinsichtlich der älteren Gewerkschaften, auch bereits der IV. Civilsenat in einem Erk. v. 10. Mai 1883 (Beiträge Bd. 27 S. 964, die Qualifikation eines Vorschußvereins als erlaubte Privatgesellschaft für unbedenklich erachtet hat. Und der I. Civilsenat des Reichs- gerichts selbst, von dem das hier bekämpfte letzte Uriheil ergangen ist, hat im Anschluß an die Praxis des früheren Reichs-Oberhandels- gerichts (vgl. meinen ersten Aufsatz S. 144) in einem Erk. v. 17. De- zember 1884 (Beiträge Bd. 29 S. 836) bereits eine Versicherungs- gesellschaft auf Gegenseitigkeit als erlaubte Privatgesellschaft aner- kannt, weil dieselbe keine Gewinnerzielung, sondern nur Schadens- vergütung bezwecke. In Bezug auf die Kritik dieses wenigstens halb geneigten Standpunktes kann ich mich lediglich auf meine früheren Ausführungen S. 144 ff. beziehen. — Was die juristische Konstruktion der erlaubten Privatgesellschaft angeht, so stimmt Gierke S. 109 ff. nicht mit der von mir ver- tretenen Ansicht überein. Die Frage ist bei der wesentlichen Billi- gung, welche Gierke allen praktischen Resultaten meiner früheren Arbeit zu Theil werden läßt, von verhältnißmäßig geringerer Be- deutung; doch kann ich nicht umhin, für die von mir vertretene Ansicht eine Lanze einzulegen. Mir scheint diejenige juristische Konstruktion eines Rechtsinstitutes den Vorzug zu verdienen, durch welche möglichst viele Rechtssätze von einem Punkte aus erklärt werden; je einheitlicher die Konstruktion, je praktikabler sie demzu- folge für den juristischen Verstand ist, desto besser ist sie. Auf die Annahme seiner Konstruktion hat der Gesetzgeber keinen Anspruch, sondern nur auf die Befolgung seiner Rechtssätze. Demzufolge kann die erlaubte Privatgesellschaft auch nicht, wie das Landrecht es will, im Innern als Korporation, nach Außen aber als Sozietät kon- struirt werden, weil nach den logischen Postulaten unserer Wissen- schaft eine Gesammteinheit nur entweder vorhanden oder nicht vor- handen sein kann. Demzufolge habe ich den Versuch gemacht, die erlaubte Privatgesellschaft einheitlich als eine Gesellschaft (im Ge- gensatz zur Korporation) zu konstruiren, indem ich die deutschrecht-

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lichen Gedanken des Gesellschaftsrechls und der Eigenthumsgemein- schaft zur gesummten Hand verwerthete. Ich habe danach dieselbe dahin definirt, daß ich sie als eine deutschrechtliche Gesellschaft be- zeichnete. welche ihre Mitglieder bis zu gewissem Grade zu einer kollektiven (nicht korporativen) mit einem Sondervermögen ausge- statteten Einheit zusammenfaßt. Demgegenüber stellt Gierke die erlaubte Privatgesellschaft als die „Körperschaft mit unvollkommener Rechtsfähigkeit" hin. Indem sich aber die Unvollkommenheiten dieser Rechtsstellung als einzelne positivrechtliche Ausnahmen des konstruk- tiven Grundgedankens Gierke's, welcher in der Auffassung der er- laubten Privatgesellschaft als einer Korporation liegt, darstellen, verlieren sie den einheitlichen Zusammenhang, den ihnen die Theorie der deutschrechtlichen Gesellschaft zur gesammten Hand zu geben verinochte, welche ja auch Gierke für die Gebiete des Kgl. sächsischen Gesetzbuchs und einiger kleinerer gemeinrechtlichen Territorien gellen laßt. Daß diese Theorie aber im Sinne des reinen deutschen Rechts gegenüber der korporativen Tendenz der erlaubten Privat- gesellschaft nur ein Nothbehelf ist, spricht nicht gegen die Brauch- barkeit derselben, sondern beweist nur, daß die landrechtlichen Rechts- iatze, welche die Bausteine der Konstruktion bilden, der inneren rechtlichen Tendenz der Lebensverhältnisse nicht vollkommen ent- sprechen. — Zn Bezug auf die einzelnen praktischen Rechtssätze, welche die Stellung der erlaubten Privatgesellschaft bestimmen, schließt sich, !vie schon bemerkt, Gierke weitreichend meinen früheren Ausführungen an. Gegenüber Dernburg (3. Aust. III § 100 S. 299) und Förster-Eccius (4. Aust. IV. S. 439 Note 62 u. S. 717 S. 26) tritt er (S. 106 Note 2) für die Erbfähigkeit der erlaubten Privat- gesellschaft in dem Sinne ein, wie ich dies S. 129, 130 a. a. O. gethan habe. Inzwischen kann auf das beistimmende Referat in Koch's Kommentar (8. Ausg. III S. 545) verwiesen werden, und auch das Reichsgericht (IV. Civilsenat) scheint sich nach den Aus- führungen des Erk. v. 31. Januar 1884 (Raffow und Küntzel, Beiträge Bd. 28 S. 929) dieser Auffassung zuzuneigen. — Ebenso bejaht Gierke (S. 106 Rote 6) entsprechend meinen Anschauungen T. 130 gegen Förster-Eccius IV. S. 719, 720 die Parteifähigkeit der erlaubten Privatgesellschaft. Dernburg, welcher in der 3. Auflage des I. Bandes sich noch gegen die Annahme der Gerichtsstands- fähigkeit ausgesprochen hatte, ist in der 4. Auflage S. 131 Note 6

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von dieser Ansicht zurückgetreten, und auch der IV. Civilsenat des Reichsgerichts hat in dem oben erwähnten Erkenntniß vom 10. Mai 1883 die Vorstandsmitglieder des als erlaubte Privatgesellschaft be- handelten Vorschußvereins zur Prozeßführung im Namen der Mit- glieder desselben unbedenklich zugelassen. — Dagegen haben die Resultate meines früheren Aufsatzes S. 133 ff. über die Schulden- haftung der erlaubten Privatgesellschaft, denen sich Dernburg S. 131 und Koch, Kommentar S. 546 angeschlossen haben, Gierke's Beifall nicht gefunden. Zwar stimmt er S. 108 Note 4 darin mit mir überein, daß zunächst nur die Haftung der jeweiligen Gesammtheit mit dem Gesellschaftsvermögen eintrete; dagegen hält er meine weitere Annahme einer subsidiären Solidarhaft der zur Zeit des Vertragsschlusses vorhandenen Mitglieder nicht als durch so zwin- gende Gründe gestützt, daß es gerechtfertigt wäre, an Stelle der eingewurzelten Praxis dieses System zu empfehlen. Daß indessen eine feste Praxis über die Behandlung der Schuldenhaftung einer erlaubten Privatgesellschaft sich überhaupt nicht gebildet hat, zeigen die Zusammenstellungen auf S. 133—135 meines ersten Aufsatzes, während Gierke selbst über die Uuhaltbarkeit der bisherigen Judikate mit mir übereinstimmt. Seine eigene Ansicht spricht er dahin aus^ Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach den Anschauungen des Verkehrs würde hinter der Haftung des Gesellschaftsvermögens nur eine persönliche Verpflichtung solcher Kontrahenten stehen, welche beim Vertragsschluß Namens des Vereins nicht für die genügende Bekanntschaft des Gläubigers mit dem Vereinsstatut und der durch dasselbe begründeten Haftungsart gesorgt haben. Ich kann jedoch mich nicht überzeugen, daß dieses Ergebniß mit dem Wortlaut des Landrechts vereinbar ist. Denn es bedeutet unter der Voraussetzung pflichtgemäßen Handelns der Vereinsvertreter eine ausschließliche Haftung des Gesellschaftsvermögens, welche, wie mir scheint, den §§ 12,13 II 6 A.L.R. direkt zuwider ist. Am wenigsten befriedigend ist nach Gierke die neuerdings von Eccius S. 718, 719 vorge- schlagene Lösung, welche die Verbindlichkeiten nach Außen that- sächlich so regelt, „als sei nicht nur keine moralische Person, sondern überhaupt kein Gesellschaftsverhältniß vorhanden. Nach Eccius eigenem Zugeständniß entspricht dies den Bedürfnissen des praktischen Lebens nicht: es entspricht aber ebensowenig dem § 12 II. 6 A.L.R. und am wenigsten allgemeinen Grundsätzen." Ich kann mich diesen Worten Gierke's nur anschließen und will nur hinzufügen, daß mich

Zur Auslegung des Art. 122 H.G.B. Was bedeuten die Worte: "Privatvermögen der Gesellschafter" im Satz 2 daselbst? Von Herrn Landgerichtsrath Joh. R. Schultze in Berlin

Auslegung des Art. 122 H.G.B.

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auch die von Eccius mitgetheilten, zum Theil schon aus Bornemann bekannten Materialien trotz eingehendster Vertiefung in dieselben nicht von meiner Auffassung abbringen konnten. Denn ich habe aus denselben nicht entnehmen können, worauf es doch allein an- kommen könnte, daß die Redaktoren bei Aenderung der für die Ge- sellschafter nach I. 17 geltenden Haftungsart das Bewußtsein und den Willen gehabt haben, daß damit auch die Haftung der erlaubten Privatgesellschaft, wie ich sie als den Intentionen des gedruckten Entwurfs entsprechend nachgewiesen habe, gleichfalls geändert werde. So kann ich eine Erörterung darüber unterlassen, ob und wieweit dem Zusammenhänge des Gesetzes selbst gegenüber die individuelle Intention der Redaktoren von Bedeutung sein könnte. Bei Ge- legenheit dieser Auseinandersetzung mit Förster-Eccius möge zum Schluß noch hinzugefügt werden, daß die Angriffe von Eccius auf den von mir in Bezug auf die §§ 17— 20 II. 6 angenommenen Zusammenhang des Gesetzestextes von Gierke S. 104 Note 2 und S. 105 Note 2 eingehend und durchaus zutreffend widerlegt morden sind.

24. Jur Auslegung des Art. 122 H.G.G. Was bedeuten die Worte: „Privatvermögen der Gesell- schafter" im Satz 2 daselbst? Von Herrn Landgerichtsrath Zoh. R. Schnitze in Berlin. Das Reichs-OberhandelsgerichtR) bezieht den Ausdruck: „Pri- vatvermögen" nicht bloß auf dessen Konkursmasse, sondern auch auf den Fall, wenn das Privatvermögen noch konkursfrei ist. Das Reichsgerichts und die Kommentatoren Z haben sich — das erstere ') R.O.H.G. XVII. 284, 351; XV. 207; XXI. 130; XXV. 129. 2) R.G. V. 54. Ä) Römer, Abhandlungen aus dem röm. Recht, dem Handels- und Wechsel- recht 1877 V. 152, 179; Behrend, Lehrb. des Handelsrechts 1886 § 83 III. 591, 592; Endemann, Handbuch des Handels- rc. Rechts 1881 § 92 vl. 2; Makower, Mg. deutsches H.G.B. IX. Aufl. S. 84; Keyßner, H.G.B. Amn. 1, 2 zu Art. 122 a. a. O. und in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht XXX. 535, 536; Renaud, das Recht der Kommanditgesellschaften >881 S. 400, 606, 608; v. Hahn, Kommentar zum Allg. deutschen H.G.B. 1879 Anm. 5 zu Art. 112, § 9 zu Art. 122; Anschütz und v. Völderndorff, Kommentar zum H.G.B. 1870II. 268; Puchelt, Kommentar zu demselben Gesetzbuchs. Anm. 1, 3, 5, 7 zu Art. 122; Kowalzig, Allg. deutsches H.G.B. 1879. Anm. 87b. Art. 122; Begründung des Entwurfes zur deutschen Konk.O. S. 449, 450.

768 Auslegung des Art. 122 H.G.B. ohne weitere Begründung — dieser rein grammatischen Auslegung angeschloffen. Die gegenwärtige Darlegung bezweckt den Nachweis, daß unter dem Worte: „Privatvermögen" nur die Konkursmasse^) desselben zu verstehen ist. Nach Art. 112 H.G.B. haften den Gesellschaftsgläubigern für alle Verbindlichkeiten der offenen Handelsgesellschaft, außer dem Ge sellschaftsfonds, auch die einzelnen Sozien. Da deren Verpflichtung eine bedingungslos und unbetagt solidarische ist, dieselbe auch das ganze Vermögen der Gesellschafter umfaßt, so darf der von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommene Sozius den Gläubiger überhaupt nichts und namentlich auch nicht in dem Sinne an das Handlungsvermögen verweisen, daß er erst belangt werden könne, wenn der Gläubiger seine Befriedigung aus dem Gesell- schaftsvermögen erfolglos versucht haben werde?') Von dieser, ein karakteristisches Kennzeichen?) der offenen Han- delsgesellschaft bildenden, von ihr unzertrennlichen und den Kredit") der Sozietät wesentlich mitbegründenden Haftung eine Ausnahme zu machen, würde es vollends in dem Falle an Veranlassung fehlen, wenn über das Gesellschaftsvermögen bereits Konkurs eröffnet und dadurch die Lage des Gläubigers ohnehin schon verschlechtert ist. Kämen den Gesellschaftsgläubigern gegenüber keine anderen Interessen, als nur diejenigen der Sozien selbst, in Frage, so könnte mithin eine vom Gesetzgeber für den Gesellschaftskonkurs, trotz Art. 112 a. a. O., etwa doch noch für geboten erachtete Spezial- vorschrift, ebenso wie in Fällen sonstiger Solidarhaft, nur dahin

4) wie im Falle des § 288 der preuß. Konk.O. von 1855; Kommissions- bericht der zweiten Kammer bei Goltdammer Kommentar rc. zur preuß. Konk.O S. 447, 448. 5) Endemann a. a. O. 1881 tz 92 VI.; Anschütz und v. Völderndorff a. a. f1. Anm. II. zu Art. 122; v. Wilmowski, deutsche Konk.O. 1881 S. 30. 6) Römer a. a. O. V. 173, 174, 177; Endemann a. a. O. § 92 VI.; Behrend § 73 S. 518; R.O.H.G. VII. 385, VI. 416; Seuffert, Archiv n XXIII. 78; Renaud a. a. O. S. 399, 400, 402, 605. 7) Laband in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 515, 519; Behrend § 73 Anm. 73; R.O.H.G. XX. 164. 8) Hägens S. 192 der Protokolle der Reichstagskommission, betr. den Ent- wurf einer deutschen Konk.O.; Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 530; ebenda Laband XXXI. 5; Munzinger, Motive zum Entwürfe eines schweiz Handelsrechts 1865.

Auslegung des Art. 122 H.G.B.

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gehen, daß der Gläubiger, ungeachtet des Konkurses, seine Forderung gegen jeden Sozius oder in deren Konkurse nach wie vor so lange liquidiren kann, bis er vollständig befriedigt ist?) In Ueberein- stimmung hiermit schlug der den Berathungen der Nürnberger Konferenz zu Grunde liegende preußische Entwurf in seinem vom kaufmännischen Konkurse handelnden, allerdings nicht mehr mit zur Berathung gelangten fünften Buchet) unter Art. 936 eine Bestim- mung dahin vor, daß an dem Konkurse über das Gesellschaftsver- mögen nur die Gläubiger der Gesellschaft Theil zu nehmen berechtigt seien, daß dieselben gleichzeitig aber auch in den Konkursen über das Privatvermögen der persönlich haftenden Gesellschafter für den ganzen Betrag ihrer Forderungen als Gläubiger auftreten könnten. Eine derartige Auffassung erscheint — immer abgesehen von anderen Interessen, als denjenigen der Gesellschaftsgläubiger und Sozien — vom Standpunkte der Gesellschaftsgläubiger aus um so mehr be- rechtigt, als es sich für dieselben bei der Ausnahmevorschrift des Latz 2 a. a. O. nicht bloß, wie das Reichs-Oberhandelsgericht lEntfch. XVII. 290) annimmt, um die etwas verzögerte Geltend- machung ihrer Ansprüchen), sondern auch darum handelt, daß die ^laubiger bis zur Vertheilung der Gesellschafts-Konkursmasse aller nach Eröffnung des Gesellschaftskonkurses in der Vermögenslage der Sozien nicht gerade selten eintretenden Verschlechterung, und wenn dieselben inzwischen zahlungsunfähig werden, dem gänzlichen oder theilweisen Verluste des im Gesellschaftskonkurse nicht zur Hebung gelangten Restes ihrer Forderung ausgesetzt fmb.12) Diesen Nachtheilen konnte sich der Gesellschaftsgläubiger bis zur

■') Fick, der Konkurs der Kollektivgesellschaft 1885 S. 68; Begründung des Entwurfes einer Konk.O. ff. Deutschland) S. 285, 286; Koch Anm. 83 a. zu s 288 der preuß. Konk.O.; v. Hahn a. a. O. § 11 zu Art. 122, §§ 56, 87 vreuß. Konk.O.; § 61 deutsche Konk.O.; preuß. Gesetz v. 12. März 1869 § 56; Wagens S. 123 der Protokolle der Reichstagskommission zur Berathung des Ent- wurfes einer Konk.O. lu) Die preuß. Regierung zog ihn zurück; der von ihr demnächst eingebrachte abgekürzte Entwurf wurde zu berathen abgelehnt. S. 814, 840, 867 ff., 5135, •j!36, 5138 ff., 5144 der Protokolle der Mrnb. Konferenz; mit Art. 936a.a. O. übereinstimmend der Entwurf zu § 288 der preuß. Konk.O.; Goltdammer, Kom- mentar rc. zur preuß. Konk.O. S. 446. 11) Renaud a. a. O. S. 612 mit Behandlung der Frage, ob die Verjährung läuft. Aus Art. 146, 172 H.G.B. von ihm verneint. Ebenso R.T. V. 56. 12) Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 535, 536. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 6. Heft.

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Auslegung des Art. 122 H.G.B.

Emanation der Konkursordnung für das Deutsche Reich, deren den Art. 122 a. a. O. theilweise abändernde Bestimmungen für die Aus- legung des Art. 122 a. a. O. indeß außer Betracht bleiben müssen, selbst durch einen Verzicht aus Befriedigung aus der Gesellschafts- Konkursmasse nicht entziehen, weil der Art. 122, seinem der Absicht des Gesetzgebers entsprechenden Wortlaute nach, den Fall voraus- setzt, daß der Gesellschaftsgläubiger den gegenüber dem Sozius geltend gemachten Anspruch im Gesellschaftskonkurse thatsächlich nicht hat erlangen können. Der Gläubiger muß also seine Forderung in diesem Konkurse angemeldet gehabt haben und es muß ihm in demselben ein Ausfall, d. h. ein Verlust in bestimmter Höhe, er- wachsen sein.") Nun meint zwar das Reichs-Oberhandelsgericht (Entsch. XVII. 351) und mit ihm auch das Reichsgericht (Entsch. V. 55), daß der Verzicht auf Befriedigung aus der Konkursmasse der Gesellschaft wenigstens in dem Falle von Erfolg sei, wenn der Gesellschafts- gläubiger bei Inanspruchnahme des Sozius nachweist, welchen Be- trag er im Falle der Anmeldung seiner Forderung zum Gesellschafts- konkurse aus dessen Masse bestenfalls erlangt haben würde. Abge- sehen aber davon, daß diese im Wege der Analogie gewonnene Auslegung bei einer so strikten Vorschrift, wie Satz 2 des Art. 122 H.G.B., nicht ohne Bedenken ist") und andere Urtheile des Reichs- Oberhandelsgerichts (Entsch. XVII. 291, XXIII. 238) nicht so weit zu gehen scheinen15), so ist auch der geforderte Nachweis zumeist gar nicht oder doch nur schwer1C), und jedenfalls wiederum nur mit erheblichem Zeitverluste, zu erbringen. Erst die Konkursordnung für das Deutsche Reich") hat den

1S) Keyßner H.G.B. Anrn. 1 zu Art. 122; v. Wilmowski Anm. 2 zu Art. 201 deutsche Konk.O.; R.O.H.G. XVII. 290; Anschütz und v. Völderndorff 111. §122. — A. M. Fick a. a. O. S. 71; Koch Anm. 83 a zu § 288 preuß. Konk.O. und Kowalzig a. a. O. Anm. 6 S. 135 zu Art. 122; vgl. auch Hägens in den Proto- kollen der Reichstagskommission zur Berathung der deutschen Konk.O. S. 191 bis 193. ») R.O.H.G. XXXIV. 42. 15) Vgl. auch Adler und Clemens Sammlung von Entscheidungen zum H.G.B. Wien 1868—1875 I. S. 165; Busch Archiv rc. XXXVII. 263 mit Entscheidung des Appell.G. Celle v. 1. Juni 1877. 16) Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 541; Hägens S. 192 der Anm. 10 bezeichneten Protokolle. 17) In Oesterreich besteht Art. 122 a. a. O- noch unverändert; Anm. 17 § 83 Behrend a. a. O.

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Gesellschaftsgläubiger insofern etwas günstiger gestellt, als ihm gegenwärtig durch die §§ 201, 57 das Recht gegeben ist, im Falle Verzichtes^) auf Befriedigung aus der Gesellschaftsmaffe sogleich gegen die Konkursmasse des Sozius vorzugehen. Die Stellung des Gläubigers gegenüber einem nicht im Konkurse befindlichen Gesell- schafter ist indeß nach wie vor bicfetbe19) geblieben und es träfen den Gläubiger, wenn ihn auch der konkursfreie Sozius an das Gesellschaftsvermögen verweisen dürfte, die vorbezeichneten Nachtheile noch jetzt in vollem Umfange. Um ihn vor solchen zu schützen, hatten die bei weitem meisten Einführungsgesetze zum Handels- gesetzbuche verordnet, daß dem Gesellschaftskonkurse der Konkurs über das Vermögen der Sozien, nach einzelnen dieser Gesetze auf bloßen Antrag eines Gesellschaftsgläubigers 2»), nach deren Mehrzahl auch ohne solchen Antrag, nachzufolgen 21) habe. Die Konkurs- ordnung für das Deutsche Reich kennt eine derartige Bestimmung nicht mehr. Demzufolge ist gegenwärtig der Fall, daß die Sozien neben dem Konkurse der Gesellschaft konkursfrei geblieben sind, viel häufiger, als bis zum Inkrafttreten der Konkursordnung für das Deutsche Reich und sonach die zur Erörterung gestellte Frage prak- tisch jetzt von größerer Tragweite, als sie es vor dieser Zeit war. Der einzige wirksame Rechtsschutz für den Gläubiger lag bis zur Konkursordnung für das Deutsche Reich und liegt auch noch gegenwärtig für denjenigen Gläubiger, dessen Interessen der Verzicht auf die Gesellschafts-Konkursmasse nicht entspricht, darin, daß er gegebenenfalls auch schon vor Ermittelung des Ausfalles im Gesellschaftskonkurse, was das Reichsgericht für zulässig er-

u) Renaud § 88 S. 607; Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 537, wo auch die von Hägens in der Sitzung der Reichstagskommission, betr. Verathung der deutschen Konk.O., v. 10. Dezbr. 1875 aufgestellte Theorie der doppelten Bedeutung des Wortes „Ausfall", je nach dem Standpunkte des H.G.B. oder der deutschen Konk.O., besprochen ist. 19) Goldschmidt in s. Zeitschrift rc. XXVII, 41; v. Hahn a. a. O. § 39 zu Art. 122; Renaud a. a. O. S. 608 § 88; v. Sarwey Konk.O. f. d. deutsche Reich II. Aust. S. 858 Rum. 1. — A. M. Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 543. 20) Bayern (Art. 44), Braunschweig (§ 39), Kurhessen (§ 19). 21) Abgesehen von Hannover, Hamburg, Frankfurt a. M., Lübeck, Olden- burg und den Anm. 20 genannten deutschen Staaten, — alle übrigen; außerdem Oesterreich § 30 Einf.G. Ebenso § 199 der österr. Konk.O. v. Dezember 1868 Januar 1869. 49'

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achtet^), einen Arrests) in das Privatvermögen der Sozien aus- bringt. Zn der Regel wird ihm indeß dieser Rechtsbehels versagen, weil derselbe von den Gerichten streng gehandhabt wird und zu seiner Anwendbarkeit den verhältnißmäßig nur selten vorliegenden Fall^voraussetzt, daß der Schuldner oder Dritte fraudulos darauf aus gehen, das dereinstige Recht des Gläubigers auf Zwangsvoll- streckung durch Beseitigung von Vermögensstücken zu vereiteln oder wesentlich zu erschweren. Bloß ungünstige Vermögenslage des Schuldners und Konkurrenz anderer Gläubiger sind nach der Recht- sprechung des Reichsgerichts 24> noch nicht genügend, um einen Arrestgrund darzustellen. Zn Busch Archiv für Theorie und Praxis rc. X. 46425), sowie von Endemann a. a. O. § 92 VI. 2 ß wird allerdings auch die An- sicht vertreten, daß der Gesellschafter bereits vor Ermittelung des Ausfalles im Gesellschaftskonkurse wenigstens dahin verurtheilt wer den könne, den Gesellschaftsgläubiger zu bezahlen, soweit dessen Anspruch im Gesellschaftskonkurse nicht zur Befriedigung gelange. Wie Behrend in seinem Lehrbuche des Handelsrechtes (§ 93 III. 592- zutreffend bemerkt, wird es jedoch in der Regel an dem rechtlichen Znteresie26) des Gläubigers für eine reine Feftstellungsklage, sofern eine solche bis zum Znkrafttreten des § 231 C.P.O. partikular rechtlich überhaupt statthaft war* 2?), um deßhalb fehlen, weil die Feststellung der Forderung im Gefellschaftskonkurse insoweit auch gegen die Sozien wirkt^), als denselben nicht bloß für ihre Perf'on Befreiungsgründe zur Seite stehen. Das Reichsgericht "1 R.G. v. 27. Septbr. 1881, abgedruckt in Puchelt's Kommentar Anm. 3 zu Art. 122 a. a. O. 2:!) Keyßner in Goldschmidt's Archiv XXX. 543. 24) R.G. III. 418; v. Wilmowski u. Levy C.P.O. II. Aufl. Anm. 2 zu 797. 2'') Erk. des Oberhofgerichts Mannheim, abgedruckt auch in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XV. 236. — Ebenso Busch Archiv XXXVII. 263. Erk. des Ober- gerichts Hannover vom 20. April 1877. 2e) Erk. des Appell.-G. Celle vom 1. Juni 1877, abgedruckt in Busch Archiv XXXVII. 263, welches das Anm. 25 gedachte Erk. des Obergerichts Hannover unter Abweisung der Klage abändert, weil das Interesse für eine Klage auf Anerkennung und ein auf andere Weise nicht zu befriedigendes Bedürfnis; nicht klar vorliege. 27) Seuffert Archiv rc. XXIII. 78. 2«) d. h. wie ein rechtskräftiges Urtel; § 133 deutsche Konk.O.; Römer, Ab- handlungen rc. V. 168, 170; R.O.H.G. VI. 416; a. M. v. Sarwey Konk.O. S. 858 Abs. 2.

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putsch. V. 55) erachtet denn auch den Nachweis des wirklich ge- habten oder muthmaßlichen Ausfalles im Gesellschaftskonkurse für ein wesentliches Erforderniß der Klage und verneint, daß der Gläu- biger nur in dem Sinne beschränkt sei, daß er zwar klagen, die Zwangsvollstreckung aber erst nach Ermittelung des im Konkurse der Sozietät festgestellten Ausfalles bewirken lasten könne. Ueberdies würde dem Gläubiger mit einer derartigen, lediglich prinzipiellen Verurtheilung auch wenig gedient sein, weil er mit der Beitreibung seines Anspruches doch immer bis zur Ermittelung des Ausfalles im Gesellschaftskonkurse zu warten hätte. Unter diesen Umständen spricht Alles dagegen, daß der Gesetz- geber, als er durch Satz 2 a. a. O. das Solidaritätsprinzip durch- bracht), von der Absicht ausgegangen sein kann, die Gesellschafts- gläubiger in dem ihnen eben erst gegebenen Rechte bloß um deß- willen alsbald wieder zu beschränken, damit die Gesellschafter dadurch einen Vortheil erlangten. Dem entgegen nimmt v. Hahn^) an, daß der Gesetzgeber bei 2atz 2 a. a. O. hauptsächlich durch Rücksichten auf die Gesellschafter geleitet worden ist. So lange die Gesellschaft bestehe, sei es für den Gesellschafter allerdings ziemlich gleichgültig, ob die Gesellschafts- gläubiger, statt aus dem Handlungsfonds, von dem Gesellschafter selbst Zahlung verlangen; denn es könne der letztere die zur Zahlung er- forderlichen Mittel immer aus der Gesellschaftskaste entnehmen oder sich erstatten lassen. Sei dagegen die Gesellschaft insolvent, so führe der Regreß gegen deren Konkursmasse, abgesehen davon, daß er schwierig sei, — für den Gesellschafter nicht mehr zurn^ vollen Er- sätze des Gezahlten; es sei daher billig, daß die Gesellschaftsgläubi- ger, gleichviel ob über das Privatvermögen der Sozien Konkurs eröffnet sei oder nicht, immer vorerst an diejenige Maste gewiesen würden, welche ausschließlich zu ihrer Befriedigung bestimmt sei. Diese Begründung überzeugt indeß nicht. Zunächst ist für das allerdings fast immer vorhandene thal- sächliche Interesse des Sozius daran, daß in erster Linie der Handlungsfonds zur Bezahlung der Gesellschaftsschulden verwendet 29) R.G. V. 54; Renaud a. a. O. §88 S. 606; Fuchs, der deutsche Konk - Prozetz 1877 § 39 S. 162: Die Forderung ist nicht ihrem Inhalte nach, wohl aber der Anspruch auf Befriedigung aus dem Privatvermögen des Gesellschafters gleichsam von einer Suspensivbedingung abhängig. °°) v. Hahn a. a. O. § 14 Art. 122.

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werde, die Frage, ob die Geschäftskaffe solvent ist, nicht immer die wesentlichste. Das Interesse des Sozius kann auch bei Insolvenz des Gesellschaftsfonds, sofern dieselbe nur unbedeutend und der Verwalter des Gesellschaftskonkurses in Höhe des zur Hebung ge- langenden Betrages erstattungsbereit ist, sehr geringfügig sein. Andererseits wird es dem Sozius, selbst wenn die Geseüschaftskasse zahlungsfähig ist, vielfach darauf ankommen, daß er für seine Person von der Zahlung freigelaffen wird. Es ist in dieser Hinsicht zwischen dem geschäftssührenden und dem von der Geschäftsführung ausgeschloffenen Sozius zu scheiden. Nur für den Erfteren mag die Frage, wer den Gläubiger befriedigen soll, öfters, — so, wenn nur der eine geschäftsführende Sozius vorhanden ist oder wenn die mehreren geschäftsführenden Sozien in der Anerkennung der Gesell- schaftsschuld einig sind, — ohne sonderliches Interesse sein. Die Regel ist dies aber auch hier nicht. Als Beispiele für das Gegen theil sei nur auf die folgenden Fälle verwiesen: a) daß die Zahlpflicht der Sozietät unter den mehreren geschäfts führenden Sozien streitig ist, der vom Gesellschaftsgläubiger an gegangene Gesellschafter also, um seinen Regreß gegen die Sozietät zu wahren, sich verklagen und dieser den Streit ver künden muß; b) daß der Sozius nicht selbst im Besitze der erforderlichen Baar- mittel ist, auch die thatsächlichen Verhältnisse nicht der Art liegen, daß er die zu zahlende Summe sofort aus der Gesell- schaftskasse abheben kann; e) daß die Erstattung des Gezahlten bei den übrigen geschäfts- führenden Sozien voraussichtlich auf faktische Schwierigkeiten stoßen wird. Noch ungünstiger liegt die Sache für den von der Geschäfts- führung ausgeschlossenen Gesellschafter. Er handelt der Sozietät gegenüber^) bei der Zahlung weder als Berechtigter, noch als Ver- pflichteter, sondern ganz in der nämlichen Weise, wie ein der Sozietät Fremder, 02) welcher auftragslos Geschäfte der Sozietät führt, und hat also, wenn er demnächst gegenüber der Sozietät Regreß nimmt, nachzuweisen, daß er wirklich eine Schuld^) der bi) y. Hahr a. a. O. § 7 zu Art. 122 und § 9 zu Art. 93, sowie § 8 zu Art. 112. 32) Behrend a. a. O. § 77 S. 537; Renaud § 43 S. 294, 295. bb) Behrend a. a. O. § 67 II. Anm. 7, 15, § 73 S 518 und Anm. 25;

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Gesellschaft bezahlt hat. Mit Rücksicht hierauf aber befindet er sich, wenn der Gläubiger ihn, und nicht die Gesellschaftskaffe, belangt, i,l einer prekären Lage, weil ihm persönlich das Vertheidigungs- material nicht zu Gebote steht, er also nicht weiß, ob die Forderung rechtsgiltig entstanden ist, und wenn dies der Fall, ob die Sozietät nicht Einwendungen, so namentlich Gegenforderungen hat, mit welchen letzteren er nicht bloß kompensiren darf, mit denen er auch kompensiren mujg, 34) wenn er sich nicht später von der Gesellschaft den berechtigten Einwand entgegensetzen lassen will, daß Zahlung zu leisten gar nicht nöthig gewesen wäre. Will er dem Vorwurfe der Sozietät, daß er «ich ungenügend vertheidigt und den Prozeß ohne Roth verloren habe, entgehen, so hat er sich also zunächst um die Einwilligung33) der geschäftsführenden Sozien in die Zahlung zu bewerben. Wird ihm dieselbe vorenthalten, so bleibt ihm wiederum nur übrig, die Zahlung zu unterlassen und die Klage auf sich zu nehmen. Ohnedem lauft er immer Gefahr, seinen Regreß einzubüßen. Nachdem der — übrigens nur altes36) Handelsgewohnheitsrecht wiedergebende — Art. 112 in das Handelsgesetzbuch Aufnahme ge- sunden hat, kann es aber auf die Frage nach der Solvenz oder Insolvenz der Gesellschaftskasse überhaupt nicht mehr ankommen. Diese Frage hat, ebenso, wie das von v. Hahn betonte Prinzip, daß in erster Linie der Handlungsfonds für die Gesellschaftsschulden aufzukommen habe, fortan nicht mehr den Gesellschaftsgläubigern gegenüber, sondern nur noch für das interne Verhältniß der Sozien Prot, der Nürnb. Conferenz S. 1002; Renaud a. a. O. 8 43 S. 294, 295, 402; v. Hahn § 8 zu Art. 93 H.G.B.; Puchelt, Anm. 2 zu Art. 93 H.G.B.; Anschütz und v. Völderndorff II. 144; Wächter, Handelsrecht II. 9 Anm. 10; Keyßner Nr. 2 zu Art. 92 H.G.B. 34) Renaud a. a. O. § 61 S. 438; Laband in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXXI. 17, welcher zwischen Geschäftsführenden und anderen Sozien scheidet; nur die ersteren dürften kompensiren. Vgl. auch Anschütz und v. Völderndorff II. 263 XI. 264; Thöl, Handelsrecht VI. Aufl. §97 Ib; Dernburg, Geschichte und Theorie der Kompensation II. Ausi. S. 448, 449. — Keine Verrechnung nach 8 571 Abs. 2 des schweizerischen Obligationenrechts. Unterschiedslos halten die Kompensation für statthaft resp. geboten v. Hahn § 9 zu Art. 93 H.G.B.; R.O.H.G. XXV. 126, XIII. 66; Behrend a. a. O. § 76 III. und Anm. 9; Seuffert Archiv XXIX. 907, XXXIII. 576. M) v. Hahn a. a. O. Anm. 12 zu § 8 Art. 112, § 9 Art. 93. 36) Fick, Konkurs der Kollektivgesellschast 1885 §§ 18, 12,51; Behrend a. a. O. 8 73 Anm. 8, Allegate S. 417; R.O.H.G. HI. 416; Römer V. S. 168, 170; Keyßner in Goldschmidt Zeitschrift XXX. 534; Renaud a. a. O. § 57 S. 394, 395.

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zur Geschäftskasse 37) Bedeutung. Folgerecht können die Rechte der Gesellschaftsgläubiger gegen die Sozien, als ihre Solidarschuldner, von dem mehr oder minder großen, blos thatsächlichen Interesse der Letzteren, die Gläubiger an das Gesellschaftsvermögen verwiesen zu sehen, nicht abhängig sein. Hätte der Gesetzgeber das Solidaritäts- prinzip schon im Falle des Gesellschaftskonkurses mit Rücksicht auf die Interessen der Gesellschafter wieder eingeschränkt wissen wollen, so hätte er die Gesellschaftsgläubiger schlechter gestellt, als wenn ihnen der vielleicht wenig oder nichts abwerfende Gesellschafts- fonds überhaupt nicht verhaftet gewesen wäre, und es würde der Einfügung des Art. 112 a. a. £>. in das Gesetz kaum bedurft haben. So lange das Gesellschaftsvermögen solvent ist, wird der Gesellschaftsgläubiger nur selten daran interessiren, an Stelle der Gesellschaftskasse die Sozien in Anspruch zu nehmen. Seinen eigent- lichen Werth für den Gläubiger erhält das Solidaritätsprinzip gerade erst dadurch, daß es auch in dem Falle nicht versagt, wenn die Gesellschaftskasse sich als zahlungsunfähig erroeift38) und nun mehr das unverzögerte Vergehen gegen die Sozien, welches bis dahin bloß eine Frage der Zweckmäßigkeit war, zur Nothwendigkeit geworden ist. Hiernach würde es sich, statt die Gesellschafter für den Fall des Gesellschaftskonkurses zu begünstigen, eher empfohlen haben, die Solidarhaft überhaupt erst mit dem Gesellschaftskonkurse in's Leben treten zu lasten. Die Entstehungsgeschichte des Satz 2 a. a. O. ergiebt denn auch, daß für die in demselben enthaltene Beschränkung der Solidar- haft ganz andere Gesichtspunkte, als die Rücksichtnahme auf die Gesellschafter, maßgebend gewesen sind. Es kam darnach dem Ge- setzgeber nur darauf an, von den Privatgläubigern der Sozien die derartigen Gläubigern, bei schrankenloser Anwendung des Art. 112 H.G.B., durch die Gesellschaftsgläubiger drohende Benachtheiligung nach Möglichkeit abzuwenden. So lange mit den Privatgläubigern des Sozius an dessen Privatvermögen — als ihrem einzigen oder wesentlichsten Befriedigungsobjekte — die Gesellschaftsgläubiger kon-

»ft A. M. Goldschmidt S. 124, 193 der Protok. der Reichstagskommission zur Berathung der deutschen Konk.O., welcher annimmt, daß Art. 122 a. a. £• keine Ausnahme sei, sondern dasjenige positiv feststelle, worauf das ganze System desH.G.B. beruhe; die gegentheilige Annahme von der Eigenschaft des Art. 122, als einer Ausnahme, sei nicht korrekt. **) Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 534.

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kurriren dürfen, liegt die Gefahr nahe, daß sie bei Insolvenz dieses Vermögens einem dem Zugriffe der Gesellschaftsgläubiger entsprechen- den Ausfall erleiden. Nicht immer ziehen es selbst bei Solvenz des Handlungsfonds die Gesellschaftsgläubiger vor, das Gesellschafts- vermögen an erster Stelle in Anspruch zu nehmen. Wie v. Hahn (Anm. 21 zu § 122 H.G.B.) bemerkt, werden es dieselben — ganz abgesehen von dem Falle chikanöser Ausnutzung des Art. 112 H.G.B. - vielfach, z. B. wenn sie die in Liquidation befindliche Gesell- schaft nicht mehr für sicher halten, wenn ihnen die Liquidation zu langdauernd erscheint oder sie von den Sozien Deckung in Händen haben, — ihren Interessen für förderlicher halten, den Handlungs- sonds vorerst zu übergehen und direkt die ungeachtet dieses An- dringens vielleicht nur wenig insolvente^) Vermögensmasse des Sozius in Anspruch zu nehmen. Es kann alsdann leicht der augen- scheinlich zweckwidrige Erfolg eintreten, daß die Gesellschaftsgläubiger Befriedigung in der Hauptsache bereits aus dem Vermögen der Dozien erhalten, während der nach dem Gesellschaftsvertrage zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger an erster Stelle in Aussicht genommene Handlungsfonds hinterher nur noch unerheblich zur Deckung des Ausfalles beizutragen hat, im Uebrigen aber unange- fochten den Sozien, als den nunmehr beim Gesellschaftskonkurse allein noch Betheiligten, verbleibt. Diese Unzuträglichkeiten werden nur wenig dadurch gemildert, daß sich die Privatgläubiger der Gesellschafter in der Folge noch an dasjenige halten können, was ihrem Schuldner bei der Auseinander- setzung mit seinen Mitsozien zufällt oder, — falls es nach Auf- hebung des Gesellschaftskonkurses die Gesellschafter bei der Sozietät belassen, 4°) — was er seiner Zeit an Zinsen und Gewinnantheilen zu fordern hat. Eine sachgemäße Ausgleichung^) der beiderseitigen Gläubigerintereffen erscheint deshalb geboten. Eine solche wird er- reicht, wenn die Gesellschafsgläubiger, was ohne sonderliche Schädi- gung ihrer Rechte geschehen kann, vom Gesetz dazu angehalten werden, ihre Befriedigung zuvörderst aus dem zwar ihnen, nicht

39) Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 541; Hägens in den Anm. 9 zitirten Protokollen S. 193; v. Wilmowski Anm. 2 zu § 201 Konk.O. 40) Renaud a. a. O. § 68 S. 490; §§ 192, 152 R.Konk.O. 41) Renaud a. a. O. § 88 S. 606; Fick a. a. O. § 54 S. 70; Goldschmidt S. 122, 123 der Protokolle der Kommission des Reichstages zur Berathung der RKonk.O.

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aber auch den Privatgläubigern des Sozius mitverhafteten Hand- lungsfonds zu versuchen. Darnach würde es im Prinzip nicht ungerechtfertigt gewesen sein, die Gesellschaftsgläubiger bereits vor Ausbruch des Gesell- schaftskonkurses, und schon alsdann an das Gesellschaftsvermögen zu verweisen, wenn die Gesellschafter sich an das Privatvermögen des Sozius halten, obschon dasselbe zu ihrer und der Privatgläubiger gemeinschaftlichen Befriedigung nicht mehr zureicht. Der Gesetzgeber hat diesen Fall indeß noch nicht für aus- reichend erachtet, um dem Prinzip des Art. 112 a. a. O. entgegen- zutreten. Erst wenn es in Folge des Gesellschaftskonkurses^) nicht mehr bloß möglich, sondern ziemlich sicher ist, daß mindestens eine Anzahl, wenn nicht die Gesammtheit der Gesellschaftsgläubiger sogleich gegen das Privatvermögen des Sozius Vorgehen wird, soll im Interesse der Privatgläubiger des Letzteren das Privatvermögeu nur noch subsidiär haften. Da hiernach der Grund der Ausnahmevorschrift des Satz 2 a. a. O. nicht ausschließlich in der Eröffnung des Gesellschafts- konkurses, sondern wesentlich auch in dem gefährdeten Interesse der Privatgläubiger zu suchen ist, so muß es folgerecht bei der Regel des Art. 112 a. a. O. in dem Falle sein Bewenden behalten, wenn der vom Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommene Sozius keine Privatgläubiger hat, oder wenn er so solvent ist, daß auch beim Andringen der Gesellschaftsgläubiger die Privatgläubiger noch immer befriedigt werden können. Von einem Interesse der Privatgläubiger, die Gesellschaftsgläubiger an ein anderes Vermögensobjekt, als das Privatvermögen der Sozien, zu verweisen, läßt sich erst reden, wenn das Privatvermögen zur Befriedigung beider Arten von Gläubigern unzureichend ist. Dieser Fall aber liegt mit Sicherheit nur vor, rocttti auch über dem Privatvermögen der Konkurs schwebt. Die 42) Die Subsidiarhaft findet auch noch statt, wenn der Konkurs erst nach Auflösung der Sozietät eintritt. Renaud a. a. O. § 88 S. 606, 607. Anders wenn der Konkurs über das Vermögen eines Sozius, welcher die Aktiva und Passiva übernommen hatte, eröffnet wird (Busch' Archiv X. 206, Erk. des obersten österr. Gerichtshofes v. 17. Oktober 1866; ebenso in Löhr Centralorgan rc. III. 499) oder wenn der Gesellschaftskonkurs in Folge Anfechtung des Eröffnungs- beschlusses oder auf Grund eines mit den Gläubigern abgeschlossenen Akkordes aufgehoben wird. R.O.H.G. XXIV. 42. ■— Die Sozien haften aber nur auf Höhe der Akkordsumme. §§ 200, 179 deutsche Konk.O. — Bloße Liquidation genügt nicht. R.O.H.G. XXIII. 238, XXIV. 42, XXV. 128, 160.

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bloße Möglichkeit, daß bei dem Gesellschafter vielleicht später Insuffizienz eintreten und daß alsdann das Interesse der Privat- gläubiger beeinträchtigt sein könnte, reicht noch nicht aus, um den Privatgläubigern schon vor Eintritt dieser Eventualität Anspruch auf Rechtsschutz zu geben. Ebensowenig läßt sich daraus, daß über das Gesellschaftsver- mögen Konkurs eröffnet ist, immer mit Zuverlässigkeit der Schluß ziehen, daß auch die einzelnen Gesellschafter zahlungsunfähig sein müssen.") Zwar ist zum Erweise dessen der Umstand, daß die Sozien nur einen Theil ihres Vermögens zu Gesellschaftszwecken bestimmt haben und daß sie (Art. 92 H.G.B.) niemals verpflichtet sind, ihre Einlagen über den vertragsmäßigen Betrag hinaus zu erhöhen, sie insoweit also auch nicht nöthig haben,") Geschäfts- ichulden zu bezahlen, — um deswillen nicht zu verwerthen, weil es sich bei Alledem bloß um ein Internum im Verhältniß der Sozien zur Gesellschaftskasse handelt; den Gesellschaftsgläubigern gegen- über haben die Sozien, weil sie denselben mit ihrem ganzen Ver- mögen haften, zumeist allerdings ein Interesse, der gefährdeten Ge- sellschaftskasse, zumal unter deren Konkurse auch ihr persönlicher Kredit leibet,45) mit ihrem Privatvermögen zu Hilfe zu kommen. Es wird deshalb das Ausbleiben dieser Hilfeleistung, — in Ueber- einstimmung mit der in den Motiven zum preußischen Entwürfe eines Handelsgesetzbuches (S. 509) betonten kaufmännischen Auf- fassung, — zumeist wohl in der Ueberschuldung der Sozien, also darin seinen Grund haben, daß sie die Hilfe zu gewähren thatsäch- lich außer Stande finb-4G) Von dieser Annahme,") als einer Fiktion,") gehen diejenigen Einführungsgesetze zum Handelsgesetzbuche aus, welche den Privat- konkurs der Sozien als eine Zwangsfolge des Gesellschaftskonkurses verordnen.") 49 Motive zu Art. 36 des preuß. Einf.G. zum H.G.B. S. 307. 44) Keytzner, die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft 1866 S. 38 ff., 77; Renaud a. a. O. § 57 S. 402, 403; v. Hahn a. a. O. § 3 zu Art. 92, § 7 zu Art. 121; Fick a. a. O. § 41 S. 55. 45) Renaud a. a. O. S. 488 § 69; v. Hahn § 14 zu Art. 122. 46) Motive zu dem Entwürfe einer deutschen Gemeinschuldordnung, Berlin 1873 S. 207; Begründung des Entwurfes zur deutschen Konk.O. S. 449,450,451. 49 Ebenso Gad, Handbuch des Allg. deutschen H.G.B. 1863. Anm. 21 zu § 28. 48l A. M. Renaud § 69 S. 490; § 87 S. 601. 49) Motive zu Art. 36 des preuß. Einf.G. S. 307; Begründung des Ent-

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Immerhin sind doch auch diejenigen Fälle nicht selten, in wel- chen es die Sozien, selbst bei völliger Solvenz, begründeter Weiset) vorziehen, die Gesellschaftskaffe ohne Unterstützung zu lassen. Diesen Standpunkt vertreten eine andere Reihe von Einführungsgesetzen, insofern nach ihnen die Eröffnung des Gesellschaftskonkurses als ein zur Frage, ob auch über das Vermögen der Sozien selbst Konkurs zu eröffnen ist, gleichgültiges Moment erscheint. Ebenso heißt es in den Motiven^') zum Entwürfe einer Kon- kursordnung für das Deutsche Reich (Heymann's Ausgabe S. 450), daß das preußische Prinzip/?) nach welchem in Folge des Gesell- schaftskonkurses gleichzeitig über das Vermögen eines jeden Sozius von Amtswegen Konkurs zu eröffnen war, — als eine bloß pro- visorische Maßregel zu weit gehe und in der Praxis zu großen Härten geführt habe, welche um so greller hervorgetreten seien, wenn die Gesellschaft insolvent, aber suffizient war, oder wenn die einzelnen Gesellschafter sich über die Solvenz und das Fortbestehen wurfes einer deutschen Konk.O. S. 449; preuß. Konk.O. v. 1855 § 287; Goldammer, Kommentar und vollständige Materialien zu letzterer S. 446, Art. 935 des preuß. Entwurfes zum H.G.B., dessen Motive (S. 509) von Renaud a. a. O. § 69 S. 488 für unzutreffend erachtet werden. 60) v. Hahn a. a. § 14 zu Art. 122: wenn der Gesellschafter mit der Führung der Gesellschaft unzufrieden ist und befürchtet, daß er doch nicht auf die Dauer im Stande sein werde, die Gesellschaft zu halten, und daß der später ein- tretende Konkurs ihn in größeren Verlust bringen werde, als die sofortige Kon- kurserklärung. Anschütz und v. Völderndorff: bei Zweifeln an der Rechtsbeständigkeit der Sozietät. v. Wilmowski, Anm. 1 zu § 298 der deutschen Konk O.: Ein durchaus zah- lungsfähiger Gesellschafter kann den Gesellschaftskonkurs beantragen, um die schädigende Gesellschaft zu beenden, wenngleich er aus s. Privatvermögen alle Schäden decken mutz. — Aehnlich Motive zu dem Entwürfe einer deutschen Ge- meinschuldordnung, Berlin 1873, S. 207 und die Begründung des Entwurfes der jetzigen deutschen Konk.O. S. 450; Renaud § 69 S. 486, 488: Es fehlen dem Gläubiger augenblicklich die bereiten Zahlmittel, oder er ist mit der Leitung der Sozietät unzufrieden und kann sie auf die Dauer doch nicht halten, läßt es also lieber zum Konkurse kommen; Koch Anm. 83 zu § 287 preuß. Konk.O.; Fick a. a. O. S. 55 § 41. 51) Motive zu dem Entwürfe einer deutschen Gemeinschuldordnung, Berlin 1873, S. 207; Goldammer, Kommentar rc. z. preuß. Konk.O. v. 1855 S. 449. 52) welches S. 207 der Anm. 46 gedachten Motive für ein nur äußerliches erklärt wird, insofern daffelbe beabsichtige, dem Gesellschafter einen nachdrücklichen Antrieb zu geben, die Zahlungseinstellung der Gesellschaft so lange zu verhindern, wie sein Privatvermögen ihm Zahlmittel gewährt.

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der Gesellschaft, über die Beendigung der Liquidation oder über die Fortdauer der Mitgliedschaft gestritten hätten. Demzufolge enthält die Konkursordnung für das deutsche Reich keinen Rechtssatz53) des Inhaltes, daß der Gesellschaftskonkurs den Konkurs der Sozien nach sich zieht. Haben hiernach bei konkursfreiem Privatvermögen die Privat- gläubiger der Sozien an einer Ausnahmevorschrift, wie Satz 2 a. a. O., kein nachweisbar rechtliches Interesse, so hätten, wenn trotzdem auch in diesem Falle die Gesellschaftsgläubiger veranlaßt würden, mit ihrem Angriffe gegen die Sozien zu warten, bis es in der langwierigen Prozedur des Gesellschaftskonkurses zur Ausschüttung der Maffe oder zur Berechnung dessen gekommen ist, was der Ge- üllschaftsgläubiger seiner Zeit höchstens aus dem Sozietätsfonds werde erhalten können, den Vortheil von dieser Schädigung der GAellschaftsgläubiger nicht mehr die Privatgläubiger, sondern nur die Sozien selbst, in deren Bevorzugung vor den Gesellschaftsgläu- bigern, nach einmal erfolgter Einführung des Solidaritätsprinzips, alsdann eine, wie dargelegt, nicht zu rechtfertigende Härte liegen würde. Abweichend von v. Hahn finden Endemann, sowie Anschütz und v. Völderndorff den Grund dafür, daß die Gesellschaftsgläubiger sich nur wegen ihres Ausfalles im Gesellschaftskonkurse an das Sonder- vermögen der Sozien, gleichviel, ob dasselbe sich im Konkurse be- riuöet oder nicht, halten dürfen, in der den Gesellschaftsgläubigern nn Gesellschaftskonkurse vor den Privatgläubigern gewährten Be- günstigung, — oder, wie Endemann sich ausdrückt, in dem Umstande, daß den Gesellschaftsgläubigern die Gesellschaftsmaffe zur ausschließ- lichen Befriedigung diene, resp. wie Anschütz und v. Völderndorff meinen, der Gesellschaftskonkurs als ein selbständiger zugelaffen fei.54) Hierauf ist zu entgegnen:

ä:i) Konditionelle Fassung des § 201 d. deutschen Konk.O. Nach §§ 94, 95 a- «• O. ist zu jeder Konkurseröffnung unterschiedslos Zahlungsunfähigkeit und Antrag erforderlich. Renaud a. a. O. § 69 S. 490; v. Sarwey, deutsche Konk.O. 2, 855; § 4 Einf.G. z. dieser Konk.O.; v. Wilmowski, deutsche Konk.O. Anm. 1 m § 198: die Vorschrift der preuß. Konk.O. (§ 287) führt namentlich zu weiteren Verwicklungen, wenn die Sozien zugleich Theilnehmer an anderen Handelsgesell- schaften sind. — Art. 123 Abs. 3, 170, 200 H.G.B.; Fick a. a. O. S. 56. 54) Dagegen Renaud a. a. O. S. 606 § 88, nach welchem der Art. 122 s. Grund nicht in der Selbständigkeit des Gesellschastskonkurses hat, mit welchem

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Der Satz 1 des Art. 122 führt das ausschließliche Recht der Gesellschaftsgläubiger am Gesellschaftsvermögen nicht erst neu ein. Dasselbe besteht als Privilegium^) der Gesellschaftsgläubiger viel- mehr schon aus Art. 119 H.G.B. dergestalt zu Recht, daß, wenn es im Konkurse der Sozietät hätte untergehen sollen, eine besondere Gesetzesbestimmung dieses Inhaltes erforderlich gewesen wäre. Die Sonderexistenz eines Handlungsfonds und das ausschließliche Recht der Sozietätsgläubiger an demselben mußten, da der Konkurs in Ermangelung entgegenstehender Bestimmungen an wohlerworbenen Vermögensrechten der Gläubiger nichts ändert, mir Rothwendigkeit dahin führen, daß die Gesellschaftsgläubiger auch im Konkurse/«) — gleichviel, ob derselbe ein Separatkonkurs der Gesellschaft war oder ob er sich aus der Summe der Einzelkonkurse der Sozien^) zu- sammensetzte, — getrennt von sonstigen Gläubigern des Sozius, aus dem zu Handelszwecken bestimmten Gesellschaftsfonds befriedigt wurden. Darnach wiederholt der Satz 1 a. a. O. lediglich das Privi- legium des Art. 119 a. a. O. für den Fall des Gesellschaftskonkurses. Wäre dasselbe der alleinige Grund des Satz 2 im Art. 122 a. a. O. gewesen, so würde sich als Konsequenz dessen haben ergeben müssen, daß die Sozien auch bei Solvenz des Gesellschaftsvermögens, d. h. in allen Fällen, nur subsidiär zu hasten brauchten. Der Gesetz- geber hat eine so begrenzte Haftbarkeit, als dem Wesen der offenen

sich vielmehr die Befugniß des Gläubigers durchaus vertrage, von einer Liqui- dation gegenüber der Sozietät ganz abzusehen und unmittelbar gegen den einen oder anderen Sozius Zahlung zu suchen. 55) Die Motive zu einer (deutschen) Gemeinschuldordnung, Berlin 1873 (S. 210) resp. die Begründung des Entwurfes z. jetzigen deutschen Konk.O. S. 451 erklären die Vorstellung für unrichtig, daß das Separatrecht der Gesell- schastsgläubiger am Gesellschaftsvermögen eine Bevorzugung sei. — Daß der Satz 1 des Art. 122 a. a. O. in der That ein solches enthält, insofern er dem Gläubiger nur ein Recht, sich an das Gesellschaftsvermögen zu halten, giebt, dürfte indeß nicht zweifelhaft sein; erst durch Satz 2 und die dadurch bedingte Pflicht, vorerst die Konkursmasse des Gesellschaftsvermögens anzugehen, ist die Möglichkeit geschaffen, daß das durch Satz 1 gewährte Privilegium ein oäwsnm werden kann; Kommissionsbericht der ersten Kammer zur preuß. Konk.O. v. 1855 in Goltdammer's Kommentar zu derselben S. 448. 56) Laband in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXXI. 19; Renaud a. a. O. §88 S. 606. 57) § 289 I. 50 A.G.O.; § 667 II. 8 A.L.R.; §§ 300 ff. I. 17. A.L.R. ; J.B. XLI. 57; Koch, Anm. 67 zu § 35 der preuß. Konk.O. v. 1855.

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Handelsgesellschaft widersprechend, indeß nicht gewollt. Insbesondere ist der im Art. 117 des preußischen Entwurfes enthaltene Vorschlag, während des Bestehens der Sozietät die Klage gegen einen Ge- sellschafter nur in dem Falle zuzulassen, wenn der Anspruch an die Gesellschaft bereits früher gerichtlich festgestellt oder die Klage gleichzeitig wider die Gesellschaft angestellt ist, abgelehnt worden. Erhält demzufolge der Gesellschaftsgläubiger durch den Satz 1 a. a. O. überhaupt nicht ein Recht, welches er nicht schon zuvor besessen hätte, so kann mithin auch der Grund für die im Satz 2 gewährte Ausnahme von der Solidarhaft nicht58) darin gefunden werden, daß der Gesellschaftsgläubiger im Gesellschaftskonkurse un- gewöhnliche Vortheile genieße und daß es deshalb billig sei, wenn er für diesen Fall in dem ihm durch Art. 112 H.G.B. zu- gestandenen Privilegium zu Gunsten der Sozien beschränkt werde. Der Umstand, daß die Gesellschaftsgläubiger im Gesellschaftskonkurse ein besonderes Befriedigungsobjekt besitzen, ist vielmehr nur alsdann von Gewicht, wenn sich nicht bloß die Gesellschaft, sondern auch die in Anspruch zu nehmenden Sozien im Konkurse befinden und nun- mehr auch auf die Interessen der Privatgläubiger der Sozien Rück- sicht zu nehmen ist. Nur in diesem Falle ist es wünschenswerth, daß das Soli- daritätsprinzip eine Beschränkung in dem Sinne erfährt, daß das Privatvermögen der Sozien den Gesellschaftsgläubigern erst in zweiter Änie haftet. Das Reichs-Oberhandelsgericht begründet seine Annahme, daß der Gesetzgeber durch Satz 2 a. a. O. die Sozien mit zu be- günstigen bezweckt habe, nicht näher. Zn der Entscheidung Bd. 23 S. 238 begnügt es sich, die Thatsache, daß die Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern gegenüber durch Art. 122 ganz besonders bevorzugt seien, zu konstatiren. Zn der Entscheidung Bd. 24 S. 24 bezeichnet es die Privatgläubiger der Sozien als diejenigen, in deren Interesse die Ausnahme des Art. 122 a. a. O. eingeführt sei. Bd. 17 S. 289—291 der Entscheidungen wird neben dem Interesse der Privatgläubiger allerdings auch hervorgehoben, daß eine bedenk- liche Gefährdung der Gesellschafter hätte eintreten können, wenn es den Gesellschaftsgläubigern überlassen geblieben wäre, ihre Ansprüche

58) Laband in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 20 Anm. 25.

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an die zunächst zu ihrer Befriedigung bestimmte Gesellschastsmasse beliebig aufzugeben und ihre volle Befriedigung aus dem Privat- vermögen der Gesellschafter zu fordern. Worin aber die Gefährdung der Gesellschafter im Einzelnen, insbesondere, ob dieselbe in noch etwas Anderem gefunden wird, als sich für sie in Verfolg ihrer So- lidarhaft ohnehin schon mit gesetzlicher Nothwendigkeit aus Art. 112 H.G.B. ergiebt, darüber fehlt jede Andeutung. Anscheinend ist dasselbe gemeint, was vorstehend als v. Hahn's Ansicht wiedergegeben und als eine dem Art. 112 a. a. O. gegenüber nicht mehr mögliche Absicht des Gesetzgebers bekämpft worden ist. Nach Alledem sind die Motive zu Art. 36 des preußischen^-') Einf.-Ges. zum H.G.B., in welchen dargelegt wird, daß diese den Konkurs der Sozien als Zwangssolge des Gesellschaftskonkurses für die darin bezeichnten Landestheile einführende Vorschrift wegen des Art. 122 H.G.B. erforderlich sei und daß sich der Art. 122 a. a. O. mit dem Rechte der Gläubiger nur bei der Annahme vertrage, daß der Konkurs über das Gesellschaftsvermögen mit demjenigen über das Vermögen der Sozien stets verbunden sei, — keineswegs so wenig stichhaltig, wie v. Hahn dies Anm. 15 zu Art. 122 annimmt. Wenn derselbe bei dieser Gelegenheit noch gellend macht, daß er den Grund des Satz 2 a. a. O. nur in der Eröffnung des Ge- sellschaftskonkurses ftnde und es nicht verstehe, weshalb die Rück- wirkungen dieses Konkurses auf die Gesellschafter, um welche letz- teren es sich allein handle, andere sein sollten, je nachdem dieselben solvent oder insolvent seien, — so legt er darauf, daß beide Fälle, wenn auch nicht rechtlich, so doch thatsächlich, erheblich von einander unterschieden sind, zu wenig Gewicht. Während in dem ersteren Falle die Interessen der Gesellschafter noch denjenigen der Privat- gläubiger Vorgehen, treten sie in dem letzteren vor den Interessen der Privatgläubiger fast gänzlich zurück. Bei legislatorischer Fest- setzung der Rückwirkungen des Gesellschaftskonkurses auf die Ver- mögensmasse der Sozien war es daher nicht ungerechtfertigt, die betreffs dieser Masse sachlich vorhandene Verschiedenheit milzu- berücksichtigen, in dem einen Falle von dem Interesse der Sozien, in dem anderen aber von demjenigen der Privatgläubiger auszu-

59) Ebenso sprechen die Motive zum badischen Einf.G. (Art. 32, 33) von der allgemeinen Unterstellung zu Art. 122, daß der Privatkonkurs dem Ge- sellschastskonkurse folgen miiffe. Busch Arch. rc. X. 464.

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gehen und so, in der Erwägung, daß das Recht der Gesellschafts- gläubiger stärker, als dasjenige der Sozien, aber schwächer ist, als dasjenige der Privatgläubiger, — auch zu verschiedenen Resultaten zu gelangen. In Uebereinstimmung hiermit enthalten die Materialien zum Handelsgesetzbuche nirgends eine Andeutung des Inhaltes, daß die Ersetzung der Solidarhaft des Art. 112 a. a. O. durch die bloße Ausfallsbürgschaft im Sinne des Satz 2 a. a. O. allein oder wesentlich im Interesse der Sozien beliebt worden sei. Es ist stets nur an den Konkurs über das Privatvermögen der Sozien, als an denjenigen Fall gedacht, 60) in welchem dies Vermögen außer Ltande ist, der Gesammtheit der Gesellschafts- sowie der Privat- gläubiger zugleich gerecht zu werden und eine billige Ausgleichung der beiderseitigen Gläubiger-Interessen im Wege des Gesetzes sich als nothwendig herausstellt. Von dem Interesse der Gesellschafter selbst ist nur insofern die Rede, als es sich um die Begründung des Latz 1 im Art. 122 a. a. O. resp. um die Art. 119—121, d. h. um die Frage handelt, ob die Privatgläubiger der Sozien vom Handlungsfonds auszuschließen seien. Hierbei wurde erwogen, daß der Gesellschafter, weil er sich betreffs seines in das Gesellschafts- vermögen eingeworfenen Vermögenstheiles der alleinigen Dispo- sition entschlagen, seinen Privatgläubigern denselben dadurch ent- zogen und diese in Folge dessen ausschließlich auf sein ohnehin schon den Gesellschaftsgläubigern milhaftendes Privatvermögen angewiesen habe, — nunmehr beanspruchen dürfe, daß auch die Privatgläubiger seiner Mitsozien vom Handlungsvermögen fern gehalten würden und daß dasselbe im Interesse des Gesellschafters lediglich den Gesell- schaftsgläubigern reservirt bleibe. Die Art. 119—122 H.G.B. waren in dem aus der zweiten Lesung der Nürnberger Konferenz hervorgegangenen Entwürfe eines Handelsgesetzbuches noch nicht enthalten. Dem jetzigen Art. 111 entsprach der Art. 110. Zu diesem letzteren beantragte Preußen sNr. 136 der Zusammenstellung der Erinnerungen gegen dm Ent- wurf aus zweiter Lesung) als zusätzliche Artikel die Art. 110 a,—d61), a0) Ebenso bei den Berathungen der Reichstagskommission, betr. die Be- sprechung des Art 122 und dessen Abänderung durch die deutsche Konk.O. S. 122, 123, 193 (Goldschmidt), S. 191 (Websky), S. 193 (Hullmann) und S. 123, 124 (Hägens). 61) In den gleichlautenden Cirkularnoten von Oesterreich» Preußen und Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 6. Heft. 50

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von denen die Art. 110a—c im Wesentlichen den heutigen Art. 119 bis 121 entsprachen, während Art. 110ä nur dahin lautete: Zm Falle des Konkurses werden die Gläubiger der Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvermögen abgesondert befriedigt. Aehnliche Zusätze, wie Art. 110 ad, hatte unter Nr. 139 der vorgedachten Zusammenstellung auch Sachsen mit dem Bemerken in Antrag gebracht, daß man im vierten Abschnitte Bestimmungeil über die Rechte der Privatgläubiger des Gesellschafters am Gesell- schaftsvermögen vermisse. Zn der Konferenzsitzung vom 23. November 1860 (S. 4520 der Protokolle) erhob sich gegen das Prinzip der Art. 110 a—d Widerspruch. Es wurde gellend gemacht, daß darnach der Handelsgesellschaft im Wesentlichen der Karakter einer juristischen Person beigelegt werde, während man bei Aufnahme des Art. 110 (jetzigen Art. 111) beschlossen gehabt habe, dem Begriffe der Handelsgesellschaft nicht präjudiziren zu wollen. Weiter wurde die Möglichkeit einer Schädigung der Privat gläubiger der Sozien hervorgehoben und geltend gemacht: es werde darnach dem Einzelkausmann Gelegenheit geboten, eine Schuld, für welche er eben noch mit seinem ganzen Vermögen zu haften gehabt habe, ohne daß dieselbe irgend einer anderen Schuld hätte nachstehen müssen, durch Aufnahme eines Sozius in eine Privatschuld umzuwandeln, für deren Deckung dann nur noch wenig Aussicht sei, zumal das nicht in das Handelsgeschäft ge- steckte Privatvermögen der Kaufleute an den größten Handels- und Seeplätzen regelmäßig in wenig mehr, als dein Mobiliar bestehe. Für Bestimmungen, wie die Art. 110 a—d, sei aber auch kein praktisches Bedürfniß vorhanden; vielmehr lehre die Er- fahrung, daß die Konkursmassen an denjenigen Handelsplätzen, an welchen diese Sätze bisher keine Geltung gehabt, kein größeres Mißverhältniß zwischen Aktivis und Passivis ergeben hätten und nicht weniger Prozente für die Gesellschaft abzuwerfen pflegten, als an solchen Orten, an denen der Znhalt der Artikel schon jetzt praktische Geltung habe; im Gegentheil schienen sie an den vor- gedachten Plätzen mehrfach zur Plünderung der Konkursmassen

Bayern Bd. 9 der Protokolle S. 27 ff. (v. 12., 18., 23. Okt. 1860) als unum- gänglich bezeichnet; Behrend a. a. O. § 11 S. 49.

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und zu dem so bedenklichen Deckungssystem geführt zu haben. Die Erwägung, daß ein Sozius, in Folge seiner solidarischen Haftung für die Schulden der Gesellschaft, ohne die Art. 110 a—d hart betroffen werden würde, wenn das zunächst zur Bezahlung der .Handlungsschulden bestimmte Miteigenthum seiner Konsortien am .Handlungsfonds auch zur Deckung ihrer Privatschulden ver- wendet werden dürfe und sich dadurch der zur Deckung der Hand- lungsschulden bestimmte Handlungsfonds verringere, biete keinen Grund zur Aufnahme der Artikel in das Gesetz; die Solidarität komme den Gesellschaftern als Genossen des ganzen Handlungs- standes eben so sehr zu gute, als sie ihnen beschwerlich sei. Die- selbe sei zu Gunsten des Handelsstandes auf seinen eigenen Wunsch unb nicht in odium der Privatgläubiger eingeführt; jeder Sozius müsse deshalb auch deren Nachtheile tragen. Eventuell wurde folgender, auch in der Hamburger Falliten- mdnung sich findende Zusatz in Antrag gebracht: Dagegen steht den Privatgläubigern der Gesellschafter ein Vor- zugsrecht an dem Privatvermögen vor den Handlungsgläubigern zu. Bon der Gegenseite wurde geantwortet, daß die Art. 110 a—d :v:r im Verkehre gangbaren Auffassung der Handelsgesellschaft und ^'in rechtlichen Wesen des Gesellschaftsverhältnisses, in fast allen Punkten auch dem gemeinen und preußischen Rechte entsprächen, daß insbesondere schon nach letzterem die Sozien nur das Recht batten, die Auseinandersetzung zu beantragen und nach Bezahlung der Schulden die entsprechende Quote des reinen Aktivvermögens ui beanspruchen, woraus folge, daß auch kein Gläubiger ein Anderes begehren könne. Ebensowenig führe das Prinzip der Zusatz-Anträge 136 und 139 zu einem größeren Mißverhältniß zwischen den Aktiven und Passiven der Konkursmassen und dem erwähnten Deckungssystem. Diese beiden unter sich allerdings zusammenhängenden Erscheinungen batten ihren Ursprung vielmehr in der Vorschrift, daß die Verfü- gungen des Gemeinschuldners bis zum Augenblicke der Konkurs- eröffnung anerkannt werden müßten; es kämen dieselben deshalb nicht bloß bei Gesellschaften, sondern auch beim Einzelkaufmann vor. Es wurden demnächst die Art. 110 a—c mit einigen hier nicht in Betracht kommenden Abänderungen angenommen. Bei Berathung des Art. 110d resp. des Antrages auf eventuelle Beifügung des die Bevorzugung der Privatgläubiger am Privatvermögen der Sozien bezweckenden Zusatzes aber wurde gellend gemacht:

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Das wesentlichste Bedenken gegen diesen Zusatz bestehe darin, daß der Zweck, welchen man durch Einführung des Solidaritätsprinzips habe erreichen wollen, dadurch ganz vereitelt werde. Die solidarische Haftung verliere den größten Theil ihres Werthes für die Ge- sellschaftsgläubiger, wenn diese wegen des bei der Vertheilung des Gesellschaftsfonds ungedeckt gebliebenen Theiles ihrer Forde- rung nicht eher eine Aussicht auf Befriedigung hätten, als bis die sämmtlichen Privatgläubiger der Gesellschafter bezahlt seien. Es könnten darnach, wenn ein Gesellschafter nur einen kleinen. Theil seines Vermögens in die Gesellschaft eingeschossen habe, die Gesellschaftsgläubiger vielleicht nur wenige Prozente aus denk Handlungsfonds, die Privatgläubiger aber den größten Theil ihrer Forderungen bezahlt erhallen, so daß auf diese Weise die Bestimmungen über einen separaten Handlungsfonds, mit denen man den Kredit der Gesellschaften habe befördern wollen, zu einem privilegium odiosum der Gesellschaftsgläubiger und des ganzen Handelsftandes werden würden. Auch werde durch die beantragte Vorschrift in das Konkursrecht der einzelnen Länder, welches werde geändert werden müssen, eingegriffen. Von noch anderer Seite wurde die Ansicht vertreten, daß die in dem Zusatze behandelte Frage zu sehr mit der Konkursgesetz- gebung der einzelnen Länder zusammenhänge, als daß sie überhaupt im Handelsrecht erledigt werden könne. Es wurde deshalb statt des Zusatzes folgende Bestimmung: Den Landesgesetzen bleibt Vorbehalten, zu bestimmen, ob und in- wieweit den Privatgläubigern der einzelnen Gesellschafter ein Absonderungsrecht in Bezug auf das Privatvermögen der Gesell- schafter zustehl, empfohlen. Dieser letztere Antrag wurde zum Beschluß erhoben, der Antrag auf Streichung des Art. 110 d aber abgelehnt. Gleichzeitig wurde auf Antrag eines Abgeordneten mit Stimmen- einhelligkeit der bedeutungsvolle Beschluß gefaßt: ausdrücklichem Gesetze zu bestimmen, daß die Gesellschaftsgläubiger in dem Konkurse der einzelnen Gesellschafter nicht den ganzen Betrag ihrer Forderungen, sondern nur den bei der Vertheilung des Gesellschaftsfonds ungedeckt gebliebenen Theil derselben zu liquidiren das Recht haben sollten. Die Prüfung der Frage, ob die über den Handlungsfonds an-

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genommenen Bestimmungen nach Art. 110 oder nach Art. 126 (dem jetzigen Art. 131) einzuschallen seien, wurde zunächst der Redaktionskommission anheimgegeben. Die Letztere kam zu dem Entschlüsse, dieselben hinter Art. 118 (dem heutigen Art. 117) ein- zuschallen. Die von dieser Kommission in der Sitzung vom 19. De- zember 1860 in Vorschlag gebrachte Faffung der Art. 110 a—c entspricht, mit Ausnahme einiger redaktioneller Aenderungen, dem von der Konferenz am 23. November 1860 gefaßten Beschluffe. Die von ihr betreffs Art. 1 lOd beantragte Faffung ist diejenige des gegenwärtigen Art. 122 H.G.B. Sämmtliche Vorschläge der Redaktionskommission sind nach stattgehabter Diskussion angenommen. Daß bei dieser Diskussion eine materielle Aenderung des Be- schlusses vom 23. November 1860 angeregt worden, ergiebt das Protokoll nicht. Deshalb ist es das Wahrscheinlichere, daß eine solche Abänderung in der That nicht stattgehabt hat, daß also die von der Redaktionskommission vorgeschlagene und von der Konferenz angenommene Fassung des Satz 2 a. a. O. lediglich dasjenige hat wiedergeben sollen, was der sich nur auf den Konkurs des Sozius beziehende Beschluß vom 23. November 1860 besagte. Wäre eine materielle Abweichung seitens der Redaktions- kommission in's Auge gefaßt gewesen, so hätte die Kommission nicht umhin gekonnt, dies in der Konferenz mitzutheilen, und es würde dann die von der Konferenz etwa beschlossene sachliche Aenderung des früheren Beschlüsses, — sei es mit, sei es ohne Motive, — in das Konferenzprotokoll Aufnahme gefunden haben. Das Reichs-Oberhandelsgericht ist, davon ausgehend, daß der Wortlaut des Satzes 2 a. a. O. in Folge des Wortes „Privat- vermögen" von demjenigen der Sitzung vom 23. November 1860 erheblich abweiche, — der Ansicht, daß die Redaktionskommission, unter demnächstiger Billigung im Plenum, eine sachliche Aenderung des Beschlusses vom 23. November 1860, und somit eine weitere Beschränkung der Gesellschaftsgläubiger dem Privatvermögen der Sozien gegenüber, beschloffen haben müsse. Wenn die Protokolle über den Gang der Berathung und über die Motive dieser Aende- rung nichts enthielten, so erkläre sich dies daraus, daß über die Plenarsitzungen kein eingehendes Protokoll geführt worden sei. Daraus, daß die Protokolle Motive für eine materielle Aenderung des früheren Beschluffes nicht enthielten, laffe sich mithin noch nicht

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folgern, daß solche Aenderung unbeabsichtigt gewesen sei; es erscheine deshalb die Annahme, daß die Redaktionskommission, ohne die Absicht einer Abänderung, dem jüngeren Beschlüsse nur einen nicht korrekten Ausdruck gegeben habe, unzulässig; darnach aber müsse der Wille des Gesetzgebers lediglich durch Interpretation der jetzigen Faffung gewonnen werden. Diese Auffassung erscheint indeß nicht begründet. Allerdings weicht der Satz 2 nicht bloß im Wortlaute, sondern auch dem Sinne nach von dem Konferenzbeschlusse vom 23. November 1860 ab. Es ist auch Goldschmidt62) zuzugeben, daß die in Busch Archiv (I 6, 7) aufgestellte Ansicht nicht zutrifft, wonach die mit den ursprünglichen Beschlüssen der Plenarversammlungen der Nürn- berger Konferenz nicht völlig übereinstimmende Faffung der Spezial- ausschüsse zu einer Aenderung des Gesetzestextes im Sinne der ursprünglichen Beschlüsse berechtige. Vielmehr gelten die Fassungen der Redaktionskommission, nachdem sie vom Plenum angenommen sind, auch als vom Plenum gewollte und es ist, wie sich Goldschmidt bezeichnend ausdrückt, fortan nicht mehr für Kritik, sondern nur noch für Auslegung Raum. Mithin darf zur Erforschung des Ge- setzestextes immer nur der zeitlich letzte Beschluß zu Grunde gelegt werden und ein Zurückgehen auf die früheren Verhandlungen ist nur in dem Sinne zulässig, daß daraus Material zur Erkennung deffen geschöpft wird, was die Konferenz mit diesem ihrem letzten Beschlüsse gewollt hat. Gegen die Absicht einer materiellen Aenderung und dafür, daß der Beschluß vom 19. Dezember 1860 unabsichtlich zu weit, also in der Thal nicht korrekt, wiedergegeben ist, sprechen indeß die sich über die Stellung der Redaktionskommission zum Konferenzplenum und über die Anfertigung der Konferenzprotokolle verhaltenden Be- schlüsse der Konferenz. Nach dem Beschlüsse derselben vom 21. Januar 1857 (erste Sitzung S. 9 der Protokolle) sollte die Thätigkeit des Redaktions- ausschusses lediglich darin bestehen, die zum preußischen Entwürfe beschlossenen Aenderungen und Zusätze bald nach jeder Sitzung vor- läufig zu redigiren. Zu Vorschlägen, welche über die bloße Faffung hinausgingen, war der Redaktionsausschuß im Prinzip mithin nicht

*2) Goldschmidt, Handbuch rc. Anm. 17 § 34 S. 312; a. M. Endemann, Kommentar rc. § 8 S. 37.

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befugt. Allerdings hat derselbe im Laufe der ersten Lesung vielfach eine umfaffendere Thätigkeit entfaltet; wenigstens wird bei Erörte- rung der Frage, ob die zweite Lesung sich auf Prüfung der Redak- tion der in erster Lesung gefaßten Beschlüsse beschränken oder ob sie wiederum eine sachlich eingehende sein solle, — zur Begründung der Nothwendigkeit der letzteren Alternative angeführt, daß man oft bei erhobenen materiellen Bedenken auf die zweite Lesung verwiesen, über manche Frage gar keinen Beschluß gefaßt und manches Ma- terielle ausschließlich dem Redaktionsausschuste anheimgegeben habe. Eine derartig weitergehende Thätigkeit der Redaktionskommission hat alsdann jedoch auf besonderer Autorisation der Konferenz im konkreten Falle beruht, so daß die Konferenz, wenn nach solcher Autorisation Vorschläge des Redaktionsausschusses an sie heran- traten, auch ohne besonderen Hinweis darauf gefaßt sein mußte, nicht immer bloß redaktionelle Aenderungen, sondern auch materielle Abweichungen von früheren Beschlüssen vorgelegt zu erhalten. Lag der Fall einer derartigen Autorisation aber nicht vor, so behielt es bei der Regel sein Bewenden, daß die Redaktionskom- inission nur Fassungsvorschläge zu machen und daß sie, wenn eine sachliche Aenderung von ihr für geboten erachtet wurde, dies vor oder in der Konferenz in unzweideutiger Weise zum Ausdrucke zu bringen hatte. Die zweite und dritte Lesung hat an dieser im Prinzip be- schränkten Wirksamkeit des Redaktionsausschufses nichts geändert. Vielmehr sind folgende vor der zweiten Lesung in der vorbereiten- den Sitzung vom 19. September 1857 (S. 881) gestellte Anträge: daß die Redaktionskommission sich über jeden Vorschlag, welcher eine Aenderung des Entwurfes erster Lesung — gleichviel, ob irrt Inhalt, in der Form oder der Fassung — zum Gegenstände habe, in der Sitzung gutachtlich äußern möge, daß in der zweiten Lesung lediglich über die Prinzipienfrage gesprochen und abgestimmt, die nach Maßgabe der Beschlüsse etwa erforderliche anderweile Redaktion von Bestimmungen des Entwurfes erster Lesung aber dem Redaktionsausschuste über- lasten werde, daß die auf die Redaktion sich beziehenden Vorschläge zunächst diesem Ausschuffe zur Prüfung und Berücksichtigung zugehen sollten, sowie daß der Redaktionsausschuß alsbald nach der zweiten Lesung jeden Abschnittes den neuen Entwurf eines solchen Ab-

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schnittes auszuarbeiten und die die Redaktion des Entwurfes erster Lesung betreffenden Aenderungen in den zur Genehmigung der Protokolle besonders bestimmten Sitzungen in Vorschlag zu brin- gen habe, in. der Konferenzsitzung vom 21. September 1857 (S. 883) zwar besprochen; es ist aber, in der Erwägung, daß durch diese Vorschläge eine neue organische Kommission geschaffen werde, auf Abstimmung über dieselben verzichtet worden. Das Konferenzprotokoll vom 23. November 1860 enthält dar- über, daß der Redaktionsausschuß auch zu Vorschlägen materieller Natur ermächtigt sein sollte, nichts. Wäre dergleichen beabsichtigt gewesen, so würde die Autorisation dazu umsomehr in das Protokoll ausgenommen worden sein, als in dasselbe der weniger erhebliche Umstand vermerkt ist, daß die Prüfung, ob die in der Sitzung an- genommenen Bestimmungen nach Art. 110 oder nach Art. 126 des Entwurfes zweiter Lesung einzuschallen seien, zunächst der Redak- tionskommission anheimgegeben sein sollte. Daß sich die Thätigkeit der Redaktionskommission in der Rich- tung materieller Abänderung des Konferenzbeschlusses vom 23. No- vember 1860 nicht bewegt hat, ergiebt auch der Wortlaut des Konferenzprotokolles vom 19. Dezember 1860, in welchem es wört- lich heißt: Bezüglich der in der 551. Sitzung (Prot. S. 4520 ff.) bei Berathung der Anträge Nr. 136—139 der Zusammenstellung an- genommenen Bestimmungen und insbesondere bezüglich der unter Nr. 136 vorgeschlagenen Vorschriften hatte die Redaktionskom- mission, welcher die Auswahl einer entsprechenden Stellung dieser Vorschriften anheimgegeben war, in der Erwägung, daß dieselben ebensowohl das Verhältniß der Dritten zu der Gesellschaft be- träfen, als das Verhältniß der mit der Gesellschaft kontrahiren- den dritten Personen zu den einzelnen Gesellschaftern, den Vor- schlag gemacht, nach Art. 118, also am Schluffe des dritten Ab- schnittes: „Von dem Verhältniß der Gesellschaft zu dritten Per- sonen" folgende Bestimmungen einzuschalten: .... Diese Fassung, welcher die jetzigen Art. 119—122 H.G.B. (frühere Art. 110 a—d) folgen, läßt vermöge der Worte „bezüglich der", „dieser Vorschriften" und „dieselben" keinen Zweifel darüber, daß die Redaktionskommission nur die früher von der Konferenz gefaßten Beschlüffe, wenn schon in redigirter Form, hat wiedergeben wollen.

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Daraus folgt, daß diese Vorschläge der Redaktionskommission auch von der Konferenz nur in gleichem Sinne angenommen worden sind. Insbesondere giebt der Vermerk im Protokoll, daß die An- nahme erst „nach stattgehaber Diskussion" erfolgt ist, in Ermange- lung entsprechender Protokollirung, noch nicht der Wahrscheinlichkeit Raum, daß in dieser Diskussion eine materielle Abänderung zur Sprache gekommen und bewußt als solche beschlossen sein werde. Eine derartige Annahme würde mit den von der Konferenz über die Anfertigung der Protokolle angenommenen Vorschriften in direk- tem Widerspruche stehen. Nach Nr. 5 des Protokolles vom 21. Januar 1857 (S. 9) sollten die Protokolle zwar in thunlichster Kürze abgefaßt werden, jedoch zugleich ein treues Bild der stattgehabten Diskussion, na- mentlich die Gründe für und wider die Entscheidung bestimmter Punkte geben. Ein besonderer Ausschuß von Konferenzmilgliedern hatte die Schlußredaktion der im ersten Konzept allen Bevollmäch- tigten mitzutheilenden Protokolle zu besorgen und dieselben zur Ge- nehmigung der Konferenz zu stellen. Bei der großen SorgfaltG3), mit welcher die Sitzungsprotokolle notorisch verfaßt worden sind, spricht hiernach die Vermuthung da- gegen, daß das Protokoll vom 19. Dezember 1860, sofern die Re- daktionskommission eine inhaltliche Aenderung des Konferenzbe- schlusses vom 23. November 1860 hätte vorschlagen oder die Kon- ferenz einen dem früheren Beschluffe sachlich widersprechenden Be- schluß hätte fassen wollen, darüber gänzlich geschwiegen haben würde. Mögen auch vielleicht, wie Goldschmidt64) mit Bezug auf Lutz' Vorrede zu dessen Ausgabe der Protokolle der Nürnberger Konferenz (Prot. S. IV) hervorhebt, einzelne der bei endgültiger Feststellung der Protokolle und früheren Beschlüsse von der Konferenz gefaßten neuen Beschlüsse ohne protokollarische Fixirung geblieben sein, so spricht doch der gerade überaus sorgfältig redigirte Inhalt des Pro- tokolles vom 19. Dezember 1860 dagegen, daß auch vorliegend eine

63) Bericht der XV. Kommission des Herrenhauses zu dem Entwürfe eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes zu dem- selben in beiden Häusern des Landtages. 1861. S. 490; v. Hahn a. a. O Einl. LX. § 18. 64) Goldschmidt, Handbuch rc. § 14 S. 92.

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derartige, jedenfalls nur ganz ausnahmsweise^) vorgekommene Omission ftattgehabt haben kann. Soweit es sich in diesem Protokolle um materiell abweichende Vorschläge des Redaktionsausschusses handelt, sind sie im Protokoll sämmtlich als solche unzweideutig kenntlich gemacht und außerdem eingehend motivirt. So hatte Sachsen, außer seinen schon erwähn- ten Vorschlägen, unter Nr. 139 der Zusammenstellung der Erinne- rungen gegen den Entwurf aus zweiter Lesung, unter derselben Nummer als Art. 126 e. auch noch einen dem heutigen Art. 125 H.G.B. entsprechenden Vorschlag gemacht, welcher zusammen mit den Art. 110 a—d in der Sitzung vom 23. November 1860 zum Beschluß erhoben wurde. Der der Redaktionskommission gewordene Auftrag, — zu prüfen, ob die über den Handlungsfonds angenom- menen Bestimmungen nach Art. 110 oder nach Art. 126 einzuschalten seien, bezog sich auf ihn mit. Die Redaktionskommission schlug vor, den Art. 126 e weder hinter Art. 110, noch hinter Art. 126, son- dern nach Art. 121 (dem heutigen Art. 125) einzuschalten. Außer- dem brachte dieselbe, und zwar wiederum offenkundig als einen neuen Antrag, den jetzigen Art. 132 H.G.B. in Vorschlag, zu dem sie motivirend bemerkte, daß derselbe zur Ergänzung der bisher an- geführten Bestimmungen erforderlich sei. Gleichzeitig beantragte sie, denselben nach Art. 126 (jetzt Art. 131 H.G.B.) einzuschalten, und begründete auch dies, indem sie auf die in dem neuen Vorschläge liegende Ausdehnung der im jetzigen Art. 131 enthaltenen Bestim- mung auf den Fall des jetzigen Art. 126 H.G.B. Bezug nahm. Weiter ist (S. 4640 der Protokolle) als Vorschlag der Redaktions- kommission protokollirt, daß man von der in der 554. Sitzung ju dem jetzigen Art. 144 H.G.B. beschlossenen ausdrücklichen Erwähnung der Art. 95, 96 (jetzt 96, 97) Umgang nehmen möge, und es ist die Begründung hierfür gleichfalls im Protokoll vermerkt. Nicht minder enthält das Protokoll (S. 4646, 4648, 4651) zu den als neue sich kundgebenden, die Art. 160 (jetzt 170) und 162 (jetzt 172) betreffen- den Vorschlägen des Redaktionsausschuffes, zu den von demselben als Zusätze beantragten Art. 187 a (jetzt 200) und 191a (jetzt 205), so- dann zu der anderweiten Fassung des Art. 245 (jetzt 261), zu dem Zusatzartikel 246 a (jetzt 263) und zu der Streichung des Art. 247

bb) Anscheinend auch nur in den ersten Bänden, zu denen das Protokoll vom 19. Dezember 1860 nicht mehr gehört; v. Hahn a. a. O. § 18 S. LXI. ©int-

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der zweiten Lesung eine umfassende Motivirung. Eine solche ist endlich auch den Vorschlägen einzelner Konferenzmitglieder und den Entgegnungen auf Vorschläge der Redaktionskommission oder von Konferenzmilgliedern beigefügt. Gegen die Absicht einer materiellen Aenderung des Beschlusses vom 23. November 1860 spricht aber auch, daß der Ausdruck „Pri- vatvermögen" bei den Berathungen von ebendiesem Tage wiederholt gebraucht worden ist und daß man dabei, wie überhaupt immer, wenn von der Vermögensmasse eines Sozius die Rede war, lediglich die Konkursmasse des Privatvermögens im Auge gehabt hat. So lautet der vorbezeichnete eventuelle Antrag, obschon er sich offenbar bloß auf den Konkursfall bezieht, gleichfalls nur dahin, daß den Privatgläubigern des Gesellschafters ein Vorzugsrecht an dem „Privatvermögen" vor den Handlungsgläubigern zustehen solle. Ebenso ist bei Wiedergabe der Berathungen über diesen Zusatz nur von der „Verkeilung 6«) des Privatvermögens" der Gesell- schafter, sowie ferner davon die Rede, daß durch den Zusatz in das Konkursrecht der einzelnen Länder eingegriffen, daß dies Recht werde geändert werden müssen und daß die in dem Zusatze behandelte Frage zu sehr mit der Konkursgesetzgebung der einzelnen Länder Zu- sammenhänge, als daß sie füglich bei der Berathung des Handels- gesetzbuches mit erledigt werden könne. Auch die statt des Zusatzes empfohlene Bestimmung: Den Landesgesetzen bleibt Vorbehalten, zu bestimmen, ob und in- wieweit den Privatgläubigern der einzelnen Gesellschafter ein Ab- sonderungsrecht in Bezug auf das Privatvermögen der Gesell- schafter zusteht, enthält wiederum, ohne des Konkurses besonders Erwähnung zu thun, den Ausdruck „Privatvermögen" im Sinne der Konkursmasse desselben. Nur unterbrochen durch die Wiedergabe der Abstimmung folgt dann derjenige einstimmig zum Beschlüsse erhobene und die Grund- lage für Satz 2 des Art. 122 H.G.B. bildende Antrag eines Ab-

m) Wieder ein sich auf den Konkurs beziehender Ausdruck: §§ 41, 56, 239, 246, 247, 251, 253-255, 273, 276—279, 286, 305, 369, 370, 372, 376, 379, 380-383, 388, 394, 398, 416, 417 und die Ueberschriften zu Tit. I. Abschn. XI, Tit. V Abschn. III, Y der preuß. Konk.O. von 1855; §§ 137 bis 139, 142—144, 146, 147, 149, 153, 154, 156 Tit. V. Ueberschrift — der deutschen Konk.O.

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geordneten, welcher gleichfalls nur für den Fall des Konkurses des Gesellschafters die Verweisung der Gesellschafsgläubiger an den Ge- sellschaftsfonds zum Gegenstände hat. Darnach ist anzunehmen, daß auch der Redaktionsausschuß und das Konferenzplenum mit dem Worte: „Privatvermögen" sich der- jenigen Bedeutung angeschloffen haben, in welcher daffelbe bis dahin unwidersprochen und im Einklänge mit der thatsächlichen Unterlage der bei den Berathungen vorausgesetzten Fälle genommen worden war. Nach Goldschmidt's^) Ansicht würde dieser Sprachgebrauch der Konferenz, da eine entgegenstehende Auffassung der gesetzgeben- den Faktoren nicht vorliegt, für sich allein schon genügend und zwingend sein, um den Satz 2 a. a. O. im Sinne der gegenwärtigen Darstellung auszulegen. Da die Thätigkeit der Konferenz indeß keine mit autoritativer Kraft versehene, also keine eigentlich gesetzgeberische 68> war, so ver- dient diejenige Auffassung^) den Vorzug, wonach die Kenntniß dessen, was die Nürnberger Konferenz mit einem in das Gesetz übergegan genen Ausdrucke gemeint hat, ungeachtet des großen inneren Werthes der Konferenzarbeiten, noch nicht von der selbständigen Erforschung des gesetzgeberischen Willens entbindet und die Vorarbeiten der Kon- ferenz immer nur als einer der zu dieser Ermittelung dienenden vielen Faktoren, als wissenschaftliches Auskunfsmittel, anzusehen sind?"!

67) Goldschmidt, Handbuch rc. §34 S. 312, 314 und in seiner Zeitschrift X 54, 46. — Aehnlich v. Sarwey, Einl. zur deutschen Konk.O. XLJ: — soweit in dem Protokolle die Erklärung der Berathungskommission über den mit dem Gesetze verbundenen Sinn niedergelegt sei, müsse dieser vom Reichstag und den verbündeten Regierungen, als durch die Annahme des Entwurfes gebilligt, angesehen werden; ferner XXXVIII daselbst: wenn die gesetzgebenden Faktoren sich über den Sinn geeinigt hätten, welchen sie mit einzelnen Stellen verbinden wollten, dann müßten die Motive und Verhandlungen der Vertretung als eine mit dem Gesetzestexte gleichwerthige Quelle der Erkenntniß des gesetzgeberischen Willens betrachtet werden. — Wächter, württemb. Privatrecht II. 107, will schon aus dem Stillschweigen der Vertretung zu den Motiven auf eine in ihrer Wirkung dein Texte gleichwerthige Willensäußerung schließen. Dagegen v. Sarwey a. a. O. XU. 68) v. Sarwey, Einl. XU. «») v. Wilmowski, Konk.O. Einl. S. 30. Seuffert's Archiv XXV. 986; Thöl, Einl. in das deutsche Privatrecht S. 150; v. Hahn, Einl. LXII—LXVI § 19 I 1, II und Anm. 10, sowie LXX ff. 70) Goldschmidt, Handbuch S. 313, 314. § 34 Anm. 24; Endemann a. a. O § 8 S. 37; v. Wilmowski, Konk.O. Einl. S. 30; v. Hahn a. a. O., Vorrede zur ersten Auflage Nr. 2, 4 und S. VI der dritten Auflage; ebenso Einl. § 19-

Auslegung des Art. 122 H.G.B.

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Somit kommt es noch auf die weitere Frage an, ob auch der Gesetzgeber selbst mit dem Worte „Privatvermögen" lediglich dessen Konkursmasse hat bezeichnen wollen. Dies ist zu bejahen. Bei den gesetzgeberischen Vorarbeiten der Einzelländer, sowie später des norddeutschen Bundes resp. des deutschen Reiches ist eine von dem Art. 122, wie er schließlich von der Nürnberger Kon- ferenz gefaßt war, abweichende Ansicht nirgends zu Tage getreten. Durch die in den Einzelstaaten und demnächst auch im norddeutschen Bunde, sowie im deutschen Reiche erfolgte Annahme des Konferenz- entwurfes als Ganzen ist gleichzeitig auch die Wahrscheinlichkeit nahe gelegt, daß alle diese Gesetzgebungen sich dem von der Kon- ferenz gewollten und, wie anzunehmen, ihnen bekannten71) Sprach- gebrauchs haben anschließen motten.72) Anderenfalls würde die Gesetzgebung über den sich aus den Vorarbeiten der Nürnberger Konserenz klar ergebenden Rechtsgrund des Satz 2 a. a. O. hin- ansgegangen sein, indem sie auch in Ermangelung von Privatgläu- bigern und ohne Gefährdung der Interessen solcher dem Sozius selbst die Befugniß eingeräumt hätte, die Verweisung der Gesellschafts- gläubiger an das Gesellschaftsvermögen als sein eigenes Recht in Anspruch zu nehmen. Eine derartige Ausdehnung des Satz 2 a. a. O. auf Fälle, für welche er von der Nürnberger Konferenz nicht beabsichtigt ge- wesen ist, und die völlige Außerachtlassung so gediegener^) Vor- arbeiten, wie diejenigen dieser Konferenz, als Znterpretationsmittel uuirbe indeß nur in dem Falle statthaft erscheinen, wenn der im besetze gebrauchte Ausdruck mit der sich an die Auffassung der Kon- serenz anlehnenden Auslegung grammatisch durchaus unvereinbar wäre, diese Auslegung mithin ein von dem möglichen Wortsinne74) §anz verschiedenes Resultat zu Tage förderte. Bloß ungenaue, unvollständige, uneigentliche, mehrdeutige, zu enge oder zu weite

'9 Bericht der Anm. 56 bezeichneten Kommission des Herrenhauses S. 491, 493, 505, 509, 510, 552; Erklärung des Justizministers v. Bernuth S. 590. Sitzung vom 4. April 1861; Sitzung vom 31. Mai 1861 S. 604 und vom April 1861 S. 666 der Verhandlungen über den Entwurf eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches rc. 1861. '0 Goldschmidt, Handbuch rc. § 34 S. 312; v. Sarwey, Konkursordnung Eml. XLI. M) v. Hahn a. a. O. § 19 Einl. S. LVII und Anm. 104. ,4) v. Vangerow, Leitfaden für Pandektenvorlesungen IX. Aust. S. 40.

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Auslegung des Art. 122 H.G.B.

Ausdrucksweise steht nach den Grundsätzen der sogen, logischen Inter- pretation der Ermittelung des gesetzgeberischen Willens aus den Vor- arbeiten noch nicht im Wege? 5) Hat der Gesetzgeber an einen bei bloß grammatischer Auslegung noch unter das Gesetz zu bringenden Fall thatsächlich nicht gedacht, hätte er denselben aber, sofern er ihm gegenwärtig gewesen wäre, von der Anwendbarkeit des Gesetzes ausgeschieden, so darf ein der- artiger Fall, ungeachtet der alsdann zu weiten Wortfassung, nicht unter das Gesetz subsumirt werden.^) Deshalb geht das Reichs-Oberhandelsgericht fehl, wenn es, ohne das Wort „Privatvermögen" auch darauf hin zu prüfen, ob es nicht etwa bloß inkorrekter Weise zu weit gefaßt ist, — das Ge- wicht ausschließlich auf den gemeingewöhnlichen Sprachgebrauch legt. Um von den Vorarbeiten als Auslegungsmittel und von dem sich aus ihnen für Satz 2 a. a. O. ergebenden Rechtsgrunde ganz absehen zu können, hätte es nicht bloß der Feststellung, daß der Ausdruck „Privatvermögen", grammatisch^) genommen, an sich noch einen leidlich verständigen^) Sinn giebt, sondern weiter der Erörte- rung bedurft, ob dieser Sinn auch der vom Gesetzgeber ge- wollt e^) ist, und wenn nicht, ob sich die gesetzgeberische Absicht nicht herauslesen läßt, indem man von der buchstäblichen Auslegung absieht und den Ausdruck, unter Zuhülfenahme der Grundsätze von der restriktiven Interpretation, enger und so versteht, wie er nach der Absicht des Gesetzgebers thatsächlich gemeint ist. Die nach dieser Richtung hin angestellte Prüfung ergiebt, daß der Gesetzgeber unabsichtlich einen Wortlaut gewählt hat, unter welchen die Konkursmasse des Privatvermögens zwar auch mitfällt, welcher aber insofern zu weit gefaßt ist, als er nicht, wie beabsichtigt, bloß die Konkursmasse, sondern auch das konkursfreie Privatvermögen mitumfaßt. 75) Goldschmidt, Handbuch § 34 S. 308, 312, 315; Unger, System des österr. allg. Privatrechts 1868 § 13 S. 77, 78, 86; Koch, Anm. 64 zu Anh. § 2 und Anm. 59 zu § 46 Einl. A.L.R. 76) v. Vangerow a. a. O. S. 40. 77) Unger, § 13 S. 81. 7») So namentlich Renaud S. 608 § 88: „Wie schon aus dem Wortlaute des Art. 122 sich ergiebt." 79) Unger a. a. O. 8 13 S. 84 III und Anm. 31 S. 85, 87; v. Vangerow a. a. O. § 24 S. 41; Bornemann, systematische Darstellung des preuß. Civil- rechts I. 219.

Auslegung des Art. 122 H.G.B.

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Es ist in dieser Hinsicht zunächst auf den in Verbindung mit den Worten „Privatvermögen der Gesellschafter" gebrauchten Aus- druck „Befriedigung suchen" zu verweisen. Mit ihm korrespondiren sprachlich die im ersten Satze des Art. 122 a. a. O. gebrauchten Worte „befriedigt werden", welche hier im Sinne der Berichtigung eines Anspruches aus der Konkursmasse des Gesellschaftsvermögens angewendet werden. Hätte der Gesetzgeber, als er im zweiten Satze des Art. 122 a. a. O. von der „Befriedigung" der Gesellschafts- gläubiger aus dem Privatvermögen der Gesellschafter sprach, mit dem Ausdrucke: „Befriedigung suchen" im Satz 2 a. a. O. etwas Anderes verstanden, als er unmittelbar vorher mit den Worten „be- friedigt werden" gemeint hatte, so würde er sich in dem zweiten Latze nicht eines wesentlich gleichlautenden Ausdruckes bedient haben. Die Anwendung fast derselben Worte im Satz 2 läßt darauf schlie- ßen, daß auch hier wiederum nur von einer Konkursmasse als Be- sriedigungsobjekt die Rede sein sollte. Diese Voraussetzung wird durch einen Blick in die Terminologie der Konkursgesetzgebungen verstärkt. Darnach haben Ausdrücke, wie „Befriedigung suchen", „zur Befriedigung dienen", „befriedigt wer- den" und ähnliche^0) eine für die Konkursgesetzgebung technische Be- deutung. Zm Zweifel aber ist vom Gesetzgeber der juristisch-technische^) Sprachgebrauch angewendet worden. Sodann wird auch im Eingänge des Art. 122, trotzdem hier nur noch von einer Konkursmasse, also nicht mehr von einem den Zwecken einer noch bestehenden Gesellschaft dienenden Vermögen, die Rede ist, doch noch das „Gesellschaftsvermögen" als Objekt der Be- iriedigung bezeichnet. Wird gleich nachher statt der Worte: „Kon- kursmasse des Privatvermögens der Gesellschafter" bloß vom „Privat- vermögen" der Gesellschafter gesprochen, so ist bei derartigem Sprachge- brauchs die Annahme, daß darunter nicht bloß das Konkursvermögen, sondern auch das konkursfreie Privatvermögen verstanden werden »luß, aus dem Wortlaute des Gesetzes allein nicht mehr zu rechtfertigen.

8<)) Befriedigung: §§ 2, 9, 11, 31, 32, 35, 38, 45, 58, 60, 70, 87, 215, -40, 248, 258, 259, 263, 264, 266, 270, 271, 290, 294, 360, 362, 366, 36^ 401, 420, 434. Ueberschriften zu Abschn. XIII, XII, X, IV der preuß. Konk.O.; 88 2, 3, 9, 10, 44, 45, 141, 161, 201, 211 der deutschen Konk.O. — Befriedigen: 88 11, 13, 22, 36, 42, 43, 45, 80, 87, 91, 252, 259, 264, 265, 273, 380 der preuß., § 152 der deutschen Konk.O. 81) Unger a. a. O. § 13 S. 81.

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Daß im Satz 2 a. a. O. nicht mehr, — wie im Satz 1, — des Konkursfalles ausdrücklich Erwähnung gethan ist, kann nicht ausschlaggebend sein; auch im dritten Satze des Art. 122 a. a. O. wird, obschon das Schweben des Konkurses im Texte selbst nicht besonders hervorgehoben ist, nur das „Privatvermögen" des Gesell- schafters und nicht dessen offenbar allein nur gemeinte Konkursmasse als dasjenige Vermögensobjekt hingestellt, in Ansehung dessen den Landesgesetzen das Absonderungsrecht zu bestimmen, Vorbehalten bleiben soll. Nicht ohne Bedeutung ist ferner auch der Umstand, daß in allen drei Sätzen des Art. 122 a. a. O. die Person der Gesell- schafter, als Schuldner, gleichmäßig unerwähnt gelassen und daß statt ihrer das Vermögen der Sozien, also das Befriedigungs- objekt der Gläubiger, in den Vordergrund gestellt ist. So lange kein Konkurs schwebt, pflegen die Gesetze — im Einklänge mit dem Begriffe der Obligation — von der Person des Verpflichteten selbst zu sprechen. Die Hervorhebung der Vermögensmassen im Art. 122 a. a. O., als des allein noch Wesentlichen, läßt daraus schließen, daß nicht bloß in den Sätzen 1 und 3, sondern auch im Satz 2 nur noch an einen Fall gedacht ist, in welchem es dem Gläubiger kaum noch auf die Person des Schuldners, sondern vor Allem auf dessen Vermögensmasse ankommt, aus welcher allein er noch Befriedigung erhoffen darf. Unter dieser Masse aber kann dann nach Lage der Umstände nichts Anderes, als die Konkurs- masse verstanden gewesen sein. Daß bei der gegenwärtig vertretenen Auffassung der Satz 2 des Art. 122 nicht mehr so klar, wie der Beschluß vom 23. No- vember 1860 gefaßt ist, muß zugegeben werden. Dieser Umstand verliert indeß dadurch an Gewicht, daß der Art. 122 a. a. O. auch in anderen Punkten der Schärfe entbehrt. Zunächst ist v. Hahn darin beizutreten, daß die Anordnung des Satz 1 a. a. O-, wonach die Gesellschaftsgläubiger im Konkurse aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt werden sollen, überhaupt ent- behrlich war. Nach Art. 111, 119—121 H.G.B. war dem Gesell- fchaftsvermögen nach außen hin eine Sonderexistenz dahin gegeben, daß dasselbe Verbindlichkeiten eingehen und Forderungen, sowie Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben konnte. Durch die Art. 119, 120 a. a. O. wurde ferner den Pri- vatgläubigern der Sozien untersagt, das Vermögen der Sozien,

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soweit es im Handlungsfonds enthalten war, in Anspruch zu nehmen. Da neben diesen Gläubigern andere Gläubiger, als die Gesellschafts- gläubiger nicht in Frage kommen können, so wurde durch die Aus- schließung der Privatgläubiger das Privatvermögen nothwendig zum alleinigen Befriedigungsobjekte der Gesellschaftsgläubiger. An dieser Rechtslage konnte durch den Konkurs des Gesellschaftsvermögens, weil derselbe, in Ermangelung entgegenstehender gesetzlicher Vor- schriften, die zur Zeit seiner Eröffnung bereits bestehenden Gläubiger- Rechte unberührt läßt, nichts geändert werden^). Mithin war die bei Erörterung eines in zweiter Lesung ge- stellten, damals verworfenen Antrages^) von ähnlichem Inhalte, wie Art. 119 a. a. £>., geäußerte Ansicht des Antragstellers, daß der Antrag sich auf den Konkurs nicht beziehe und namentlich der Frage nicht präjudiziren solle, ob auch im Konkurse ein Separat- recht der Handlungsgläubiger anzuerkennen sei, dem Wortlaute des Vorschlages nicht entsprechend. Korrekt wäre bei derjenigen Absicht, welche der Antragsteller mit seinem Anträge verfolgte, nur diejenige Fassung gewesen, welche, wie in einem anderweiten Vorschläge der- selben Lesung (Sitzung vom 28. November 1857), den Konkurs der Gesellschaft als Ausnahme besonders bezeichnet und also dahin ge- lautet hätte, daß mit Ausnahme desjenigen Falles, wenn über dies Vermögen Konkurs eröffnet ist, die Privatgläubiger nicht be- fugt seien, das Handlungsvermögen in Anspruch zu nehmen. Unter diesen Umständen würde eine Vorschrift des Inhalts, daß im Konkurse der Gesellschaft deren Vermögen ausschließlich zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger diene, nur in dem Falle noth- wendig gewesen sein, wenn die Art. 1l9, 120 a. a. O. nicht zum Gesetz erhoben worden wären. Erachtete es der Gesetzgeber aber — vielleicht im Hinblick auf die in der zweiten Lesung hervorgetretene Meinungsverschiedenheit, - für geboten, jeden Zweifel an dem Fortbestände des ausschließ- lichen Rechtes der Gesellschaftsgläubiger am Gesellschaftsvermögen für den Konkurs Desselben durch Erlaß einer ausdrücklichen Vor- schrift zu beseitigen, so durfte der Hinweis auf dies Recht wenigstens nicht in dem Sinne gefaßt werden, als ob dadurch ein ganz

82) Behrend, §§ 75, 83 Anm. 11. 83) Sitzung vom 30. Okt. 1857 und 28. Nov. 1857 (S. 1024, 1036 der Protokolle).

Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 6. Heft.

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neuer Rechtssatz in das Verhältniß der Gesellschaftsgläubiger zum Handlungsfonds eingefügt werden sollte. Da es sich dabei bloß um eine Vorschrift handelte, welche für das konkursfreie Vermögen der Gesellschaft zufolge der Art. 119, 120 H.G.B. bereits zu Recht bestand^) und auf den Fall des Konkurses über dies Vermögen nur noch ausgedehnt werden sollte, so hätte die Fassung des Satz 1 nur dahin gehen sollen, daß auch im Konkurse der Gesellschaft die Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen abgesondert be- friedigt werden. Die jetzige Fassung läßt aiAumcnto 6 contrario den — nicht gewollten — Schluß als möglich zu, daß die Gesell- schaftsgläubiger außerhalb des Konkurses kein solches Recht haben. Es geben feriter die Worte: „Zm Falle des Konkurses der Gesellschaft" zu Bedenken Veranlassung. Puchelt und Andere ^5) meinen, der Art. 122 a. a. O. enthalte in seinem ersten Satze die bestimmte Anordnnng, daß über das Gesellschaftsvermögen ein besonderer Konkurs stattzufinden habe. Wäre dies beabsichtigt gewesen, so würde der Satz 1 in die alsdann in ihm liegenden zwei Rechtsnormen — diejenige des Separatkonkurses der Gesellschaft und die des ausschließlichen Rechtes der Gesellschaftsgläubiger in diesem Konkurse — in derselben Weise aufgelöst worden seilt, wie dies in einer großen Reihe von Einf.-Gesetzen zum H.G.B. dahin geschehen ist, daß über das Gesellschaftsver- mögen ein Separatkonkurs stattfindet und daß an demselben nur die Gläubiger der Gesellschaft Theil zu nehmen berechtigt seien. Aus der jetzigen Fassung ergiebt sich mit Sicherheit nur der eine Keyßner, die Erhaltung der offenen Handelsgesellschaft rc. § 47 S. 49; Blodig in Goldschmidts Archiv re. VIII. 107 zu §§ 30, 31 des österr. Einf.G. v. 17. Dez. 1882. 85) Anschütz und v. Völderndorff I. zu Art. 122; Begründung des Entwurfes einer Konk.O. f. Deutschland S. 447; Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 533; Motive zu Art. 36 S. 306 in den Verhandlungen über den Ent- wurf eines H.G.B. rc. 1861. Ebenda S. 378, 307. — v. Sarwey Konk.O. S. 851 § 198. 86) Preußen (Art. 36), Nassau (§ 16), Lippe-DetmM (§ 9), Hessen-Darm- stadt (Art. 20), Hessen-Homburg (Art. 18), Bernburg (Art. 12), Schleswig und Holstein (§ 35), Waldeck (§ 16), beide Mecklenburg (§ 32), Oesterreich (§ 30, 31). Ebenso Art. 936, 935 des preuß. Entwurfes V. Buch v. kaufm. Konkurse und §§ 287, 288 preuß. Konk.O. Vergl. auch Art. 43 Abs. 1 des bayerischen Einf.G.: Der Konkurs der Handelsgesellschaft bildet ein selbständiges Verfahren zur Be- friedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen. Ebenso Würtemberg Art. 41 und Braunschweig Art. 38. — Art. 34—36 badischen Einf.G-

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Rechtssatz, daß, wenn über das Handlungsvermögen als solches Konkurs ftattfinbet,87) das Recht der Gesellschaftsgläubiger auf Fernhaltung der Privatgläubiger vom Handlungsvermögen auch in diesem Falle gewahrt bleiben soll. Dagegen beantwortet sich die Frage, ob ein solcher Separatkonkurs zulässig und geboten ist, nicht nach Art. 122 a. a. £)., sondern nach der bei Emanation des Handesgesetzbuches und später geltenden Konkursgesetzgebung der- jenigen verschiedenen Länder, in welche das Handelsgesetzbuch Eingang finden sollte. Kannte dieselbe einen solchen Konkurs beim Inkrafttreten des Handelsgesetzbuches, wie dies vielfach der Fall war, noch nicht,88) so blieb der Satz 1 als gegenstandslos88) außer Anwendung. Kannte die Landesgesetzgebung aber den Separatkonkurs des Gesellschafts- Vermögens,88) so ist der Satz 1 wesentlich eine Wiederholung des bereits bestehenden Landesrechtes und als solche dann entbehrlich. Abgesehen von der Fassung spricht gegen Puchelt aber auch der Umstand, daß bei den Berathungen zum Handelsgesetzbuche fortgesetzt das Prinzip vertreten worden ist, die Landeskonkursgesetz- gebung möglichst unberührt zu lassen. 8H So ist der ganze, das kauf- et Ein Mehreres ist auch aus Art. 122, 123, 129, 133, 169, 200, 202 \' G.B. nicht herzuleiten. So für das gemeine Recht Goldschmidt und Treitschke gegen Gelpcke, Bluntschli, Brinkmann; 8 83 Zus. I. III. Behrend a. a. O.; Erster Bericht der vereinigten Kommissionen f. d. Zustizwesen rc. (abgedruckt in den Verhandlungen über den Entwurf eines A.D.H.G.B. rc. 1861) S. 378; Günther Konkurs S. 55; Motive zu Art. 36 S. 307 a. a. O.; §§ 289, 290 I. 50 A.G.O.; Entwurf eines mürtemb. H.G.B. Stuttgart 1849/50 Art. 230; Anschütz und v. Völderndorff Anm. 1 zu § 120, Anm. 4 die Literatur; Fick, der Konkurs der Kollektivgesell- schaft 1885 8 11- — Obige Verhandlungen der Nürnberger Konferenz-Sitzung vom 23. November 1860; Goltdammer Kommentar rc. zur preuß. Konk.O. vom 8. Mai 1855. S. 134, 135, 136, 447. 89) Vergl. Motive zu Art. 36 des preuß. Einf.G. S. 307, welche in Bezug auf die Landestheile mit gemeinem, den Separatkonkurs der Handelsgesellschaft nicht kennenden Recht hervorheben, daß aus Art. 122 insofern theorethische Zweifel und praktische Schwierigkeiten entstehen könnten, als es an ausdrücklichen Gesetzen fehle, wodurch die Zulässigkeit eines besonderen Gesellschaftskonkurses anerkannt wäre. 9°) z. B. Preußen. § 287 der Konk.O. von 1855. 91) Motive zu Art. 36 preuß. Einf.G. a. a. O. S. 307. Selbst bloße deklaratorische Bestimmungen sind grundsätzlich vermieden. S. 250, 251 der Anm. 85 bezeichneten Verhandlungen rc.; v. Hahn § 16 zu Art. 122, Anm. 12 ebenda.

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männische Konkursrecht enthaltende fünfte Abschnitt des preußischer: Entwurfes zum Handelsgesetzbuche von den Berathungen der Nürn- berger Konferenz ausgeschieden worden. Daß dasselbe Prinzip auch noch in der dritten Lesung festgehalten ist, ergeben die vorstehend mitgetheilten Materialien zu Art. 119—122. Nach der Puchelt'schen Ansicht aber hätte der Art. 122, ohne daß die Vorarbeiten über eine so weit gehende Absicht etwas erkennen lassen, in diejenige!: Partikulargesetzgebungen ganz erheblich eingegriffen, welche einen formal selbständigen Gesellschaftskonkurs noch nicht, sondern nur Einzelkonkurse der Gesellschafter, mit Hineinziehung des Antheiles derselben am Gesellschaftsvermögen in die einzelnen Konkursmasse!: der Sozien, kannten. Darnach hat v. Hahn's Meinung den Vorzug, welche im Hinblicke darauf, daß der Gesetzgeber sich gehütet habe, Sätze auf- zustellen, welche mit der Landeskonkursgesetzgebung kollidiren könnten, — die Absicht des Gesetzgebers dahin präzisirt, daß derselbe über die von Puchelt bejahte Frage nichts bestimme, sich vielmehr mit der Aufstellung der — von dem Vorzugsrechte der Gesellschaftsgläubiger im Gesellschaftsvermögen und von deren Beschränkung gegenüber dem Privatvermögen der Sozien — handelnden beiden großen Sätze begnüge und die Einreihung dieser beiden Sätze in die einzelnen Konkursrechte den Landes gesetzgebungen resp. der Wissenschaft überlassen habe. Angenommen aber auch, der Gesetzgeber habe den selbständigen Gesellschaftskonkurs anzuordnen beabsichtigt gehabt, so bleibt dann weiter unklar, was unter dem „Konkurse der Gesellschaft" verstanden worden. Nach der damaligen Landeskonkursgesetzgebung waren in dieser Hinsicht zwei Möglichkeiten gegeben. Man kann den Schwerpunkt darauf legen, daß die Sozien den Gesellschaftern gegenüber nicht bloß mit ihrer Einlage, sondern mit ihrem ganzen Vermögen haften und daß darnach in: Verhältniß zu den Gesellschaftsgläubigern eine Ueberschuldung des Handlungsfonds überhaupt erst vorhanden ist, 92) wenn die Passiva der Sozien und des Gesellschaftsvermögens, zusammen genommen, niedriger sind, als deren Aktiva. Zn diesem Falle ist der Gesellschaftskonkurs in *2) Motive zu Art. 32, 33 badischen Einf.G. zum H.G.B.; Busch Archiv rc. X. 464 und Goltdschmidt's Zeitschrift XV. 235; Goltdammer Kommentar rc. zur preuß. Konk.O. v. 8. Mai 1855 S. 134.

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der Weise denkbar, daß in denselben zugleich das sammtliche Ver- ttiögen der Sozien, — unter Fortfall also jedes Einzelkonkurses derselben, — mithineingezogen wird. Von dieser Auffassung ausgehend, verordnete für den Fall, daß ein Gesellschaftsgläubiger den Konkurs über das Vermögen des Sozius beantragt, der § 19 des kurhessischen Einf.-Ges., daß nur ein einziges Konkursverfahren, nämlich dasjenige über die Gesell- schaft, stattfinde, daß dasselbe auch das Privatvermögen der Sozien erfasse, sowie daß das Gesellschaftsvermögen und die Privatvermögen der Sozien nur innerhalb des Gesellschaftskonkurses als besondere Massen behandelt werden sollten. Ebenso machen auch die Motive^) des sächsischen Einf.-Ges. iss 11 Abs. 1), obschon dessen Text die Selbständigkeit von Einzel- konkursen neben dem Konkurse der Gesellschaft anzuerkennen scheint, — geltend, daß von einer Insolvenz der Gesellschaft nur dann die Rede sein könne, wenn das sämmtliche Vermögen der persönlich haftenden Gesellschafter zur Deckung der Gesellschaftsschulden nicht ausreiche, da aus der solidarischen Verhaftung derselben folge, daß die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger an dieselben zum Handlungs- iouds gehörten. Eine zweite Auffassung geht bei dem Begriffe des Gesell- schaftskonkurses davon aus, daß neben dem Konkurse über das Ge- sellschaftsvermögen den Einzelkonkursen der Sozien ihre formale Selbständigkeit verbleibt. Eine große Anzahl von Einführungsge- setzen o^) zum Handelsgesetzbuchs folgt, mit mehr oder minder erheb- lichen Abweichungen betreffs Einwirkung des Gesellschaftskonkurses auf das Privatvermögen der Sozien, — diesem letzteren Prinzip. Von welcher der beiden Alternativen der Gesetzgeber des Art. 122 a. a. O. eventuell ausgegangen ist, läßt sich mit Sicherheit nicht seststellen. 95) Der Umstand, daß die Einführungsgesetze in diesem Punkte nicht sämmtlich übereinstimmen, spricht gegen Puchelt, welcher an-

93) Motive zu Art. 36 preuß. Einf.G. in den Anm. 76 bezeichneten Ver- handlungen S. 307; angegriffen von v. Renaud a. a. O. § 69 S. 487. 9i) Preuß. Einf.G. Art. 36. Vergl. im Uebrigen § 31 zu Art. 122 a. a. O. bei v. Hahn a. a. O. db) Unentschieden haben die Frage gelassen: Bremen (§ 19 des Einf.G.), Frankfurt a. M. (Art. 18), Hamburg (§§ 20, 22), Hannover (§§ 17, 19), Olden- burg (Art. 16, 18).

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nimmt, daß Art. 122 verordne, — es habe der Gesellschaftskonkurs den Konkurs über das Privatvermögen nicht nothwendig zur Folge. Augenscheinlich haben die Verfasser des Handelsgesetzbuches an einen bestimmt begrenzten Begriff des Gesellschaftskonkurses nicht gedacht. So nimmt auch v. Hahn an, daß die Fassung des Art. 122 (§ 16 zu Art. 122 a. a. O.) zwar darauf hinzudeuten scheine, daß der Ge- setzgeber nicht nur die gleichzeitige Konkurseröffnung über das Pri- vatvermögen, sondern auch ein einziges Verfahren, in welchem das Gesellschaftsvermögen und die einzelnen Privatvermögen als ver- schiedene Waffen behandelt würden, im Auge gehabt zu haben scheine; es lasse sich die Fassung aber auch mit der Annahme ver- einigen, daß verschiedene Konkurse stattzufinden hätten; ja es sei mit den eigentlichen Dispositivworten sogar die Annahme vereinbar, daß über das Gesellschaftsvermögen allein Konkurs ftattfinden könne. Die Materialien ergeben auch hier keinen Aufschluß. Der preußische Vorschlag ließ, indem er bloß von dem Falle „des Konkurses", als von demjenigen sprach, in welchem die Gesell- schaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen abgesondert befriedigt werden sollen, die Frage, ob darunter die Einzelkonkurse der Gesell- schafter oder der Gesellschaftskonkurs zu verstehen seien, noch auf sich beruhen. Der Vorschlag ging mithin nur dahin, daß, welche Art von Konkurs auch immer stattfinden möge, die Gesellschastsmasse doch stets nur zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger Verwendung finden solle. Erft durch die von dem Redaktionsausschusse nicht weiter moti- virte redaktionelle Einschiebung der Worte: „der Gesellschaft" hat der Satz 1 a. a. O. einen veränderten Inhalt dahin erhalten, daß derselbe auf solche Gesetzgebungen, welche nur das civilrechtliche Prinzip der Einzelkonkurse, mit Hineinnahme der Gesellschafts- anrechte der Sozien in diese Einzelkonkurse, kannten, nicht mehr An- wendung finden kann. Bezieht sich darnach der Satz 1 nur noch auf den Fall des Gesellschaftskonkurses, so erscheint ferner der Ausdruck „abge- sondert" in demselben wenig zutreffend. Derselbe setzt nach dem Sprachgebrauche der Konkursgesetz- gebungen^ voraus, daß neben dem Absonderungsobjekt noch ander-

»«) Abgesonderte Befriedigung: §§ 2, 31, 32, 35, 36, 60, 70, 248. 260, 266 und Überschrift zu Abschnitt IV. XII. XIII., sowie §§ 270, 271, 290 der

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weites Konkursvermögen und daß außer den absonderungsberechtig- ten Konkursgläubigern s?) noch sonstige Konkursgläubiger zu derselben gemeinschaftlichen Konkursmaffe möglich und vorhanden sind, welchen letzteren das Absonderungsobjekt, obschon Theil^) der Konkursmasse, nur um deßwillen zunächst nicht mithaftet, weil das Gesetz dasselbe in erster Linie den absonderungsberechtigten Konkursgläubigern vor- behält. Erheben diese auf Befriedigung aus dem Absonderungs- objekte keine Ansprüche, verzichten sie hinterher aus solche^) oder wird das Absonderungsobjekt für die Zwecke der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger sonst entbehrlich, so werden aus demselben die übrigen Konkursgläubiger abgefunden. In dieser technischen Bedeutung ist der Ausdruck „Absonde- rungsrecht" im dritten Satze des Art. 122 a. a. O. gebraucht. Da- gegen trifft das Wort „abgesondert" im ersten Satze daselbst in Bezug auf die Konkursmasse des Gesellschaftsvermögens, wenn man von der vereinzelten kurhessischen und vielleicht auch sächsischen Auf- fassung absieht, und dem preußischen, jetzt auch deutschen Begriffe der formalen Selbständigkeit der Einzelkonkurse neben dem Gesell- schaftskonkurse folgt, — nicht zu, weil in dem Gesellschaftskonkurse keine anderen Konkursgläubiger, als die Gesellschaftsgläubiger, und kein anderes Konkursvermögen, als das Gesellschaftsvermögen preuß. Konk.O.; §§ 3, 9, 39, 40, 43, 44, 141 der deutschen Konk.O. — Ab- sonderungsrecht: §§ 2, 37 der preuß., § 42 der deutschen Konk.O. Absonderung abgesonderte Masse, absonderungsberechtigt, Absonderungsanspruch: §§ 37, 256, 258, 260, 261, 257, 38, 39 der preuß. resp. § 43 und Ueberschrist zum V. Titel der deutschen Konk.O. 9") Gemeinrechtlich separantes (Separatisten) ex jure crediti; Fuchs, der deutsche Konkursprozeß § 12 S. 60; Günther, der Konkurs der Gläubiger nach gemeinem deutschen S. 24; v. Sarwey, Konk.O. S. 303; Begründung des Ent- wurses einer (deutschen) Konk.O. S. 26—31, 187, 188; Förster, preuß. Privat- recht II. Aust. § 115. 98) Motive zum Entwurf einer (deutschen) Gemeinschuldordnung Berlin 1873 V. Titel § 246; Fuchs a. a. O. S. 60, 61; v. Sarwey § 3 S. 24—26, 302, 303, 305; § 3 deutsche Konk.O.; v. Wilmowski Konk.O. Anm. 1 § 3; Gold- ammer, Kommentar rc. z. preuß. Konk.O. v. 8. Mai 1855 S. 74, 125. ") Fuchs, der deutsche Konkursprozeß 1877 S. 60—62; v. Sarwey, Konk.O. S. 25, 26, 302, 303, 305; § 38, 39, 262, 264 preuß. Konk.O. 10°) §§ 38, 39, 262, 264 preuß. Konk.O.; Fuchs a. a. O. S. 60—62. 101) Hägens in den Prot. d. Kommission des Reichstages zur Berathung eines Entwurfes der deutschen Konk.O. S. 123; Begründung dieses Entwurfes S. 451; Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 539; Fuchs a. a. O. 8 39 S. 162; v. Sarwey a. a. O. § 305 S. 856.

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vorhanden, es also an der Möglichkeit fehlt, daß, selbst bei Verzicht der Gesellschaftsgläubiger oder bei Entbehrlichkeit der Gesellschafts- mafse für den Zweck der Befriedigung dieser Gläubiger, die Privat- gläubiger jemals als Konkursgläubiger102) im Gesellschaftskonkurs- verfahren in Frage kommen und als solche befriedigt werden können. Das Wort „abgesondert" würde hiernach nur in dem Falle paffend gebraucht sein, wenn die Art. 119 ff. H.G.B. nicht gegeben wären, die Privatgläubiger also auch dem Gesellschaftsvermögen direkt als Konkursgläubiger gegenüberständen103) und das Gesetz erst für den Konkursfall die separate Befriedigung der Gesellschafts- gläubiger aus diesem Vermögen in Form des selbständigen Gesell- schaftskonkurses angeordnet hätte. Nach der durch die Art. 119 ff. a. a. O. geschaffenen Rechtslage trifft der Ausdruck „abgesondert" nur noch für die 3eit104) zu, als die Gesellschafter einen Theil ihres Vermögens für die Zwecke des Handelsbetriebes von dem übrigen Vermögen absonderten. Gegenwärtig fällt die auch von v. Hahnes) empfundene un- eigentliche Anwendung dieses Ausdruckes im Satz 1 a. a. O. umso- mehr auf, als der Satz 3 a. a. O. das Wort „Absonderungsrecht" im technischen Sinne der Konkursgesetzgebung nimmt. Die Einfüh- rungsgesetze zum Handelsgesetzbuche vermeiden denn auch den Aus- druck „abgesondert", indem sie lediglich vorschreiben, daß an bem Konkurse über das Gesellschaftsvermögen nur die Gesellschaftsgläu- biger Theil zu nehmen berechtigt sind, resp. daß der Konkurs der Handelsgesellschaft ein selbständiges Verfahren zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger aus dem Gesellschaftsvermögen bitbet.106) Nicht minder giebt die Gesammtauffassung des Satz 1 insofern zu Bedenken Veranlassung, als es scheinen könnte, daß schon durch sie allein für den Fall des Gesellschaftskonkurses den Gesellschafts- gläubigern ein Zwang auferlegt sein sollte, sich zunächst an das

102) Renaud a. a. O. § 69 S. 490; § 87 S. 601. 103) Hägens S. 124 der Anm. 101 bezeichnten Protokolle. Vgl. Anm. 88; die deutsche Konk.O. stellt die Gesellschaftsgläubiger nicht mit den „absonderungs- berechtigten" Gläubigern auf eine Stufe, sondern wendet mittelst des Wortes „entsprechend" nur einzelne der für letztere gegebenen Vorschriften auf die Ge- sellschastsgläubiger an. §§ 201, 57, 58 daselbst. Laband in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. 19. Art. 122 § 16. io«) Art. 36 Preußen; vgl. im Uebrigen Anm. 85.

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Gesellschaftsvermögen zu hallen. Wäre der Satz 1 in diesem Sinne, mithin dahin zu verstehen, daß auch die Sozien selbst ein Recht darauf hätten, die Gesellschaftsgläubiger an die Gesellschaftskonkurs- masse zu verweisen, so würde der Satz 2 überhaupt nicht erforderlich gewesen sein. Beabsichtigt war indeß bei Satz 1 nur, — ebenso wie in dem ihm zu Grunde liegenden preußischen Vorschläge 107) — das negativ gefaßte und die Rechte der Gesellschaftsgläubiger bloß indirekt berührende Prinzip des Art. 119 H.G.B. in positiver und das Recht der Gesellschaftsgläubiger direkt betonender Faffung auch auf den Konkurs über das Gesellschaftsvermögen für anwendbar zu erklären. Da der Art. 119 a. a. O. dem Gesellschafter keine Be- fugniß giebt, die Gesellschaftsgläubiger an den Sozietätsfonds zu verweisen, so läßt sich mithin eine solche auch nicht aus dem, abge- sehen von der Hervorhebung des Konkursfalles, mit Art. 119 a. a. O. aleichinhaltlichen Satze 1 des Art. 122 H.G.B. herleiten. Zn dieser Beziehung sind wiederum die Einführungsgesetze 108) nun Handelsgesetzbuche insofern klarer gefaßt, als sie nur von einem Rechte der Gesellschaftsgläubiger, auf welches sie demzufolge auch verzichten könnten, nicht aber auch von einer Pflicht derselben, am Gesellschaftskonkurse Theil zu nehmen, oder, wie der Art. 88 des preußischen Entwurfes zum Handelsgesetzbuchs, nur davon sprechen, daß das Vermögen der Handelsgesellschaft den Gläubigern der Gesellschaft vorzugsweise haftet. Einen Zwang, sich, zur Vermei- dung von Nachtheilen, an das Gesellschaftsvermögen zu hallen, führt erst der Satz 2 des Art. 122 a. a. O. ein und nur aus ihm läßt die Frage, ob außer den Privatgläubigern der Sozien auch diese selbst ein Recht auf Verweisung der Gesellschaftsgläubiger an das Gesellschaftsvermögen haben, beantworten. Muß in Anbetracht aller dieser sich gegen die Fassung des Art. 122 a. a. O. geltend machender Bedenken derselbe mit Ende- mann^s) formal als ein wenig befriedigender bezeichnet werden, w darf sich die Auslegung vorliegend umsoweniger durch die von Unger ausgestellte Regel,"o) daß der Gesetzgeber zur Manifestirung seines Willens präsumtiv gerade den konkreten Ausdruck gewählt 107) Makower, H.G.B. Anm. 5 a, b, zu Art. 122. 108) Vgl. die Anm. 86 allegirten Einf.G. Dazu § 288 der preuß. Konk.O. Art. 936 des preuß. Entwurfes V. Buch vom kaufm. Konkurse. 109) Anm. 38 § 38; Busch Arch. X. 464. uo) § 13 S. 80, 81 Unger, österr. Privatrecht.

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und daß der Ausleger anzunehmen habe, es sei dieser Ausdruck vom Gesetzgeber mit voller Ueberlegung und Absicht gebraucht, davon abhalten lassen, den dem Worte „Privatvermögen" im Satz 2 wirk- lich innewohnenden Gedanken des Gesetzgebers, unter Zuhülfenahme auch anderer, als bloß grammatischer Znterpretationsmittel, zu ent- wickeln. Da diese Auslegung, wie dargethan, bereits bei jetziger Fas- sung des Art. 122 a. a. O. ergiebt, daß die Worte: „Privatver- mögen der Gesellschafter" auf das konkursfreie Privatvermögen der Sozien nicht mitzubeziehen sind, so bedarf es, um ein auch der gegenwärtigen Konkursgesetzgebung entsprechendes Ergebniß zu er- halten, nicht erst noch der von Keyßnerm) mit Rücksicht auf diese Gesetzgebung für durchaus nothwendig erachteten legislatorischen Aenderung des Art. 122 a. a. O. Eventuell würde allerdings eine Abänderung des Satz 2 a. a. O. im Sinne der vorstehenden Darlegung, also dahin wünschenswerth sein, daß der Gesellschaftsgläubiger seine Forderung gegen den kon- kursfreien Sozius in ganzer Höhe, gegen dessen Konkursmasse aber nur in Ansehung des im Gesellschaftskonkurse erlittenen Ausfalles geltend machen darf. Die Gründe für eine derartige eventuelle Abänderung liegen wiederum nur darin, daß lediglich die Privatgläubiger der Sozien, nicht aber auch diese selbst, des Schutzes gegenüber den Gesellschasts- gläubigern bedürftig sind. Dagegen sind die von Keyßner für die Nothwendigkeit der Ab- änderung angeführten Gründe nicht überzeugend. Derselbe meint, es habe der Satz 2 a. a. O. die damalige Regel, nach welcher der Gesellschaftskonkurs den Konkurs der Ge- sellschafter als Zwangsfolge mit sich geführt, ■— im Auge gehabt; diese Voraussetzung aber sei, weil die Konkursordnung für das deutsche Reich eine derartige Zwangsfolge nicht kennt, gegenwärtig hinfällig geworden. Was Keyßner unter dem Worte „Regel" ver- steht, ergiebt dessen Abhandlung in Goldschmidt's Zeitschrift für das gesammte Handelsrecht Bd. 30, worin S. 533 mit Bezug auf die im § 287 Abs. 2 der preußischen Konkursordnung angeordnete Zwangsfolge der Privatkonkurse ausgeführt wird, daß der Rechts- zustand in den meisten deutschen Staaten hiermit übereingestimmt

U1) Anm. 1, 2 $u Art. 122.

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habe, und ferner S. 536 bemerkt wird, daß die Einschränkung des Art. 122 a. a. O. nicht von großer Bedeutung gewesen sei, wenn, wie Art. 122 a. a. O. als Regel angenommen habe, der Privat- konkurs neben dem Gesellschaftskonkurse hergelaufen sei. Es wird also der gesetzgeberische Vorgang bei Entstehung des Art. 122 a. a. O. dahin aufgesaßt, daß der Gesetzgeber sich bewußt gewesen sei: a) der Privatkonkurs der Sozien werde nur in Ausnahmefällen dem Gesellschaftskonkurse nicht folgen; d) diese Ausnahmen seien so selten, daß nur ihretwillen eine be- sondere Gesetzesbestimmung entbehrlich sei; e) es sei deshalb das Gesetz ausschließlich dem die Regel bilden- den Falle des Nebeneinanderlaufens beider Arten von Kon- kursen anzupassen. Von Erwägungen solcher Art ist der Gesetzgeber indeß nicht ausgegangen. Als das Handelsgesetzbuch berathen wurde, bildete die Zwangs- solge des Privatkonkurses der Sozien keineswegs die Regel. Das gemeine, französische resp. rheinische Recht kannten sie nicht."?) Auch in Preußen galt das Prinzip der Zwangsfolge nur für einen ifjeil113) seines Gebietes. Erst durch die Einf.-Gesetze zum H.G.B. änderte sich diese Rechts- lage insofern, als nunmehr die meisten und größten Einzelländer114) U2) Wegen des im Uebrigen zur Zeit der Berathung des H.G.B. geltenden Konkursrechts in Deutschland vgl. v. Sarwey Einl. und Anm. 50, sowie An- lage I. zu den Motiven eines Entwurfes zur (deutschen) Konk.O. S. 7 ff. — Eigene Konk.O. besaßen Baden (1864), Oldenburg (1814), Braunschweig (1850), Gotha (1776), Waldeck (1836), Lippe (1779), Hamburg (1753), Bremen (1843), Lübeck (1762), Hannover (1850), Nassau (1859); Goltdammer Kommentar rc. zur Muß. Konk.O. v. 8. Mai 1855 S. 136 Nr. 2 und S. 449; Art. 452 19 ff. code de commerce. U3) für das Gebiet des A.L.R. und der A.G.O. res. den Justizsenat Ehren- breitenstein und Hohenzollern (Gesetze v. 8. Mai 1855, 12. März 1869, 31. Mai >860 und 3. Febr. 1864). — Im Uebrigen galt in der Rheinprovinz der code de commerce (Buch III von Fallimenten und Bankerotten) nebst dem Gesetz v. Mai 1859 (G.S. S. 208), in Ostfriesland die A.G.O. Tit. 50 Th. I. und in Neuvorpommern das gemeine Recht. U4) Preußen (§ 36), Sachsen (§ 11), Hessen-Darmstadt (Art. 20), Braun schweig (§ 19), Anhalt-Dessau (§ 17), Sachsen-Weimar (§ 17), Coburg (§ 15), Meiningen (§ 17), Gotha (§ 17), Altenburg (§ 18), Schwarzburg-Sondershausen (§ 18), Reuß ältere u. jüngere Linie (§ 17). — Ebenso Oesterreich (§ 30);

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die Zwangsfolge zum Prinzip erhoben und fortan, unter Hinzu- nahme derjenigen Fälle, in welchen der Privatkonkurs in den von der Zwangsfolge freien Ländern aus Gründen rein thalsächlicher Natur den Gesellschaftskonkurs begleitete, sowie unter der Voraus- setzung, daß die Zahl der Gesellschaftskonkurse in den mit der Zwangs- folge bedachten Ländern mit deren Anzahl und Größe korrespondirte, — das gleichzeitige Schweben beider Arten von Konkursen im Gel- tungsbereiche des Handelsgesetzbuches allerdings wohl die Regel bil- den mochte. Dieser Umstand ist indeß für die Auslegung des Handelsgesetz- buches ohne Bedeutung, weil derselbe die Berathungen der Nürn- berger Konferenz noch nicht beeinflußt haben kann und weil die eigentlich gesetzgeberische Gewalt bei den Einzelstaaten115) lag, von diesen aber keiner davon ausgegangen sein kann, daß der Privat- konkurs neben dem Gesellschaftskonkurse in seinem Territorium die „Regel" bilden werde. Hatten es doch diejenigen von ihnen, welche die Zwangsfolge der Privatkonkurse mißbilligten, überhaupt nur mit Fällen zu thun, in welchen der Einzelkonkurs dem Gesellschafts- konkurse aus anderen Gründen, als den aus der bloßen Thatsache des Gesellschaftskonkurses hergeleiteten, folgte. An der Zahl dieser Konkurse im Verhältniß zu derjenigen der Gesellschaftskonkurse aber hat sich durch die Konkursordnung für das deutsche Reich nichts geändert. Was die übrigen Einzelländer anlangt, so war die Zwangsfolge nicht bloß die „Regel" im Keyßner'schen Sinne, son- dern die alleinige Norm dergestalt, daß in ihnen der Fall von konkursfreiem Vermögen der Sozien neben dem Gesellschaftskonkurse gar nicht Vorkommen konnte und sich der Ausdruck: „Privatvermögen" im Satz 2 a. a. O. nothwendig auf die Konkursmasse des Privatvermögens beschränken mußte. Von einer Regel in dein vorgedachten Sinne läßt sich erst für die Zeit reden, als das Handelsgesetzbuch zum Gesetze des nord- deutschen Bundes resp. des deutschen Reiches "6) erhoben werden

später § 199 der österr. Konk.O.; Adler und Clemens, Sammlung von Entschei- scheidungen zum H.G.B. 1868 Wien I. 45 Nr. 38. Erk. des obersten österr. Gerichtshofes v. 10. Januar 1865 in Busch Arch. VII. 141; Anschütz und v. Völderndorff § 270 V. 115) Endemann a. a. O. § 8 S. 37. 116) Bundesgesetz v. 5. Juni 1869, Bundesverfassung Art. 4, 13 v. 15. No- vember 1870 (1870 Nr. 50) und die damit verbundene Verfassungsredaktion v.

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sollte. Erst zu dieser Zeit hätte der Gesetzgeber von Voraussetzun- gen, wie die vorstehend zu a — c aufgesührten, ausgehen und es würde dann allerdings auch die Möglichkeit vorhanden gewesen sein können, daß dieselben durch die Konkursordnung des deutschen Reiches hiilfällig wurden. Es fehlt indeß an jedem Anhalte dafür, daß diese beiden Gesetzgebungen bei Art. 122 a. a. O. von dergleichen, mit- hin von wesentlich anderen Voraussetzungen ausgegangen sind, als die Nürnberger Konferenz und die früheren Gesetzgeber der Einzel- iünder. Weder der norddeutsche, noch der deutsche Gesetzgeber hat das Handelsgesetzbuch, welches in dem weitaus größten Theile Deutsch- lands bereits in langer Uebung war, in der Absicht publizirt, dessen Einzelheiten eine von der bisherigen abweichende Auslegung ange- deihen lassen. Vielmehr ist die on bloc erfolgte Uebernahme des Handelsgesetzbuches als Gesetz des norddeutschen Bundes resp. des deutschen Reiches wesentlich nur aus dem Gesichtspunkte der po- litischen Einigung und zu dem Zwecke geschehen, dasselbe der ohne- bcttt rechtlich zulässigen Abänderung11V) durch die Gesetzgebung der Einzelstaaten zu entziehen. Darnach bilden die Berathungen der Nürnberger Konferenz nach wie vor eine Hauptquellell8) zur Erkenntniß dessen, was der Gesetz- geber mit einem Ausdrucke des Handelsgesetzbuches beabsichtigt ge- habt hat. Nach diesen Verhandlungen aber ist man bei Satz 2 a. a. O. nicht bloß von der Voraussetzung ausgegangen, daß der Privatkonkurs der Sozien gewöhnlich mit dem Gesellschaftskonkurse Hand in Hand gehen werde, sondern man hat überhaupt nur für den Fall Vorsorge treffen wollen, daß dieses Nebeneinanderlaufen beider Konkurse thatsächlich119) ftottfinbet.120)

i. Januar 1871 resp. das RG. v. 22. April 1871. Für Baden, Südhessen, Württemberg, Bayern gültig erklärt durch das Gesetz v. 16. April 1871 (Nr. 5, >6); Behrend a. a. O. § 13 S. 53, § 77 S. 537; Goldschmidt, Handbuch rc. § 15 S. 115, § 34 S. 307. ui) Goldschmidt, Handbuch re. § 33 S. 293. U8) Goldschmidt Handbuch rc. 8 34 S. 313. U9) Von welchem Falle offenbar auch bei Erörterung des Verhältniffes des Art. 122 zu § 201 der deutschen Konk.O. in der Sitzung der Reichstagskommission v. 10. Dezbr. 1875 (Keyßner in Goldschmidt's Zeitschrift rc. XXX. S. 537, 543) ausgegangen ist. 12°) Dasselbe bezweckte der Abänderungsvorschlag des schweiz. Bundesrathes

Das Abforderungsrecht des Fiskus aus den §§ 173, 205, 206, 211 A.L.R. I. 16. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin

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Abforderungsrechte des Fiskus.

25. Bn? Abforürrumjorrdit drK rftekus a«s den §§ >73, 205, 206, 210, 2» A.LN. I. >6. Von Herrn Landgerichtsdirektor Boas in Stettin. Zm A.L.R. I. 16 ist bestimmt: § 172. Zahlungen aus einem Geschäfte, welches gegen ein ausdrück- liches Verbotsgesetz läuft, kann zwar der Zahlende nicht zurück- fordern. § 173. Der Fiskus aber hat das Recht, dem Empfänger den ver- botenen Gewinn zu entreißen. § 205. Was zu einem unerlaubten Zweck gegeben worden, kann nur der Fiskus zurückfordern. § 206. Ein Gleiches gilt von dem, was zu einem wider die Ehr- barkeit laufenden Zwecke gegeben worden, sobald dieser Zweck und das Verwerfliche desselben, auch dem Empfänger bekannt war.

zu dem — dem deutsch. H.G.B. (Hafner: das schweiz. Obligationenrecht Einl. XVII.i nachgebildeten Entwürfe des Gesellschaftsrechtes als Theil des schweiz. Obliga- tionenrechts v. 30. Herbstmonat 1881 (§ 568 resp. 564, 566, 572 daselbst): Zeder einzelne Kollektivgesellschafter kann nach Ausbruch des Konkurses der Gesellschaft, so lange er selbst aufrecht steht, — von den Gesellschaftsgläubigern auf den ganzen Betrag seiner Gesellschaftsschuld belangt werden. Dagegen können in den über die einzelnen Gesellschafter eröffneten Kon- kursen die Gesellschaftsgläubiger nur den nach Abwicklung des Gesellschafts- konkurses unbezahlt bleibenden Rest ihrer Forderung, diesen aber in jeder ein- zelnen Masse ganz in Konkurrenz mit den Privatgläubigern geltend machen. Dazu Fick: der Konkurs der Kollektivgesellschaft 1885 (§ 55 S. 71): Das schweiz. Obligationenrecht giebt der Solidarhaft der Gesellschafter im Konkurse der Gesellschaft folgende Wirkung: der Gesellschaftsgläubiger kann den Gesellschafter direkt für seine ganze Forderung belangen, wenn der belangte Gesellschafter noch nicht im Konkurse ist. Zm Konkurse des Gesellschafters kann er dagegen nur mit seinem Ausfall austreten und zwar in Konkurrenz mit den Privatgläubigern in dem Konkurse eines jeden Gesellschafters ganz. — Der dem Art. 122 H.G.B. entsprechende § 568 des schweiz. Obligationenrechtes spricht, ebenso wie Art. 122 a. a. O., nur vom „Privatvermögen" des Gesell- schafters (. . . so sind dieselben berechtigt, für den ganzen unbezahlt bleibenden Rest ihrer Forderungen aus dem Privatvermögen jedes einzelnen Gesellschaf- ters in Konkurrenz mit dessen Privatgläubigern Befriedigung zu suchen). Vor Ausbruch des Gesellschaftskonkurses tritt nach § 564 a. a. O. die Solidarhaft erst ein, wenn die Gesellschaft aufgelöst oder erfolglos betrieben ist. Zur Uebrigen verordnet § 566 a. a. O. die Separatbefriedigung der Gesellschafts- gläubiger im Konkurse der Gesellschaft. Hieran schließt sich für den Fall un- zureichender Gesellschastsmasse der vorallegirte § 568.

Abforderungsrechte beo Fiskus.

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§ 210. Wer einer in öffentlichen Bedienungen stehenden Person dafür, daß sie ihr Amt ausübe oder nicht ausübe, eine in den Gesetzen nicht gebilligte Belohnung freiwillig gegeben hat, kann dieselbe niemals zurückfordern. § 211. Vielmehr fallen dergleichen freiwillig gegebene, oder auch nur bestimmt angebotene Belohnungen, dem Fiskus anheim. Das in diesen Bestimmungen dem Fiskus zuerkannte Recht stellt sich in civilrechtlicher Hinsicht zwar als ein Forderungsrecht des Fiskus dar, wie dies ja auch mit allen zur Staatskasse zu zahlenden Geldstrafen der Fall ist. Der Grund dieses Forderungsrechtes wurzelt aber nicht im Civilrecht; es fehlt an einer jeden civilrechtlichen causa, welche den Anspruch des Fiskus auf die betreffenden, anderen Per- sonen zitgehörigen, Verinögenstheile zu vermitteln vermöchte. Zene Rechte und Ansprüche des Fiskus sind vielmehr ihrem Wesen und ihrer Zweckbestimmung nach Strafen. Sie sollen dazu dienen und beitragen, verbotene, unsittliche und unerlaubte Rechtsgeschäfte zu verhüten. Es handelt sich um Vermögenseinziehungen (Konfiska- tiouen). Das Recht des Fiskus wird bedingt durch einen kraft des Gesetzes anderen Personen auferlegten Vermögensverlust. Schon die Redaktoren des A.L.R. sind von demselben Gesichts- punkt ausgegangen und haben in einzelnen Anwendungen jener Vor- schriften die bezüglichen Ansprüche ausdrücklich als Strafen der davon Betroffenen bezeichnet. So besagt der § 684 Th. I Tit. 11 bezüglich der Darlehen an Militärpersonen: „ermangelt die Einwilligung des Chefs oder Koimnandeurs, und der Schuldner ist ein Subaltern-Offizier, so ist der Darlehnsvertrag null und nichtig; der Gläubiger hat niemals die geringste Wiederbezahlung zu hoffen; und das wirklich Gegebene Mt, zur Strafe, der Znvalidenkasse — (jetzt: Fiskus) — anheim;" ferner bezüglich des Wuchers die §§ 718, 719 ebendas.: „derjenige, welcher aus ein über baares Geld lautendes Schuldinstrument Waaren gegeben hat, hat die Vermuthung des Wuchers wider sich. Kann diese nicht abgelehnt werden, so fällt der von dem Empfänger vermöge § 717 zu leistende Ersatz, nach näherer Bestimmung des Criminalrechts, dem Fiskus anheim (Th. II Tit. 20 Abschn. 15);" bezüglich der Bodmerei im § 2416 Th. II Tit. 8: „ist aber der Fehler von Seiten des Bodmereigebers vorgefallen: so verliert er, zur Strafe,.das gegebene Darlehn, und der Nehmer muß selbiges, nebst Zinsen vom Tage des Empfanges, zur Armenkasse bezahlen."

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Abforderungsrechte des Fiskus.

Die Verordnung vom 24. Mai 1844 betr. die Eröffnung von Aktienzeichnungen für Eisenbahn-Unternehmungen bedient sich in fraglicher Hinsicht im § 1 des Ausdrucks: Konfiskation des gezogenen Gewinnes, die verwirkt ist. Das Pfand- und Leih-Reglement vom 13. März 1787, welches der Bestimmung im § 270 Th. I Tit. 20 des A.L.R. zum Grunde liegt, bezeichnet in den §§ 63, 64, 66, 83, 88, 89, 95 jene Vermögensverluste zu Gunsten des Fiskus gleichfalls ausdrücklich als Strafen. Was speziell noch das fiskalische Anfallsrecht aus den §§ 210 und 211 a. a. O. betrifft, so hat diese Bestimmungen die spätere Straf- gesetzgebung direkt in sich ausgenommen, so schon das preuß. Straf- gesetzbuch vom 14. April 1851 in den §§ 309—313, und ihm folgend das R.Str.G.B. im § 335. Dadurch sind die bezüglichen Be- stimmungen des A.L.R. beseitigt. Dies hat zur besonderen Folge, daß, wie § 335 des R.Str.G.B. besagt, nur noch „das (wirklich) Empfangene oder der Werth desselben" dem Staate verfällt, nicht auch „nur bestimmt angebotene Belohnungen", wie § 211 des A.L.R. a. a. O. verordnet. Das hat weiter zur Folge, daß schon nach der Vorschrift beider Str.G.Bücher die civilprozessualifche Verfolgung der fiskalischen Ansprüche hinsichtlich jenes Anfallsrechtes ausgehört hatte, weil danach in dem ergehenden Strafurtheile das Empfangene oder der Werth desselben für dem Staate verfallen zu erklären war. Auf diesen Umstand wird jedoch weiter unten noch in anderem Zusammenhänge zurückzukommen sein. Schon das Einf.G. zum preuß. Str.G.B. bestimmte weiter nun im Art. 2, daß mit dem 1. Juli 1851 außer Wirksamkeit gesetzt werden alle Strafbestimmungen, die Materien betreffen, aus welche das Str.G.B. sich bezieht, und das Einf.G. zum R.Str.G.B. bestimmt gleicherweise im § 2, daß mit dem 1. Januar 1872 das Bundes- und Landesstrafrecht außer Kraft tritt, insoweit dasselbe Materien betrifft, welche Gegenstand des Str.G.B. für das Deutsche Reich sind. Damit sind denn nicht nur die §§ 210, 211 A.L.R. a. a. O. beseitigt, welche durch die Bestimmung im § 335 des R.Str.G.B., wie schon bemerkt, ersetzt sind, sondern es ist damit auch das fiskalische Anfalls- und Abforderungsrecht aus den §§ 172, 173, 205 und 206 insoweit überhaupt in Wegfall gekommen, als es sich dabei um anderweite, nach dem R.Str.G.B. mit Strafe be- drohte Handlungen handelt, bezüglich deren es, abgesehen vom Falle des § 335, nirgend sonst aufrechterhalten ist. Hervorgehoben

Abforderungsrschte des Fiskus.

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werden mögen im Einzelnen für die folgenden Materien: Aufforderung oder Erbieten zur Begehung von Verbrechen unter Gewährung von Vortheilen (§ 49a), Stimmenkauf (§ 109), gewerbsmäßiges Glücksspiel (§ 284), Veranstaltung öffentlicher Lotterien (§ 286), Kreditgeben an Minderjährige (§§ 301, 302), Wucher (§ 302a—d). Dem werden ferner noch anzureihen sein die Strafthaten aus §§ 211 und 213 der R.Konk.O. ir- Für den Wucher speziell hat sogar Art. 3 des Ges. vom 24. Mai 1880 ausdrücklich das Rückforderungsrecht des Gläubigers auf das aus dem ungültigen Vertrage Geleistete an- erkannt. Damit hat sich denn die neue Gesetzgebung, wenn man von den Fällen der §§ 210 u. 211 des A.L.R a. a. O. absieht, ans einen von dem des A.L.R. völlig abweichenden Standpunkt gestellt. Es wäre aber ein auffallender Widerspruch in dem jetzigen Stande der Gesetzgebung vorhanden, wenn das in Rede stehende fiskalische Anfallsrecht gerade für die auch sonst strafbaren ver- botenen Geschäfte in Wegfall gekommen, für die mit sonstigen Strafen nicht bedrohten, verbotenen, unerlaubten oder unsittlichen Geschäfte aber nach wie vor in Gültigkeit geblieben wäre. Auch dies ist keineswegs der Fall. Denn nach § 5 des Einf.- Ges. zum R.Str.G.B. darf in landesgesetzlichen Vorschriften über Materien, welche nicht Gegenstand des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich sind, nur Gefängniß bis zu zwei Zähren, Haft, Geld- strafe, Einziehung einzelner Gegenstände und die Entziehung öffent- licher Aemter angedroht werden, und nach § 8 a. a. O. war der Landesgesetzgebung Vorbehalten, Uebergangsbestimmungen zu treffen, um die in Kraft bleibenden Landesstrafgesetze mit den Vorschriften des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich in Uebereinstimmung zu bringen. Solche Uebergangsbestimmungen sind bez. der hier in Frage stehenden Strafvorschriften der §§ 172, 173, 205 und 206 A.L.R. l 16 nicht ergangen. Es ist daher nur zu prüfen, ob diese Straf- vorschriften einer der nach § 5 des Eins.-Ges. zum R.Str.G.B. allein noch zulässigen Strafarten entsprechen. Von diesen Straf- arten können nur in Betracht kommen: Geldstrafen und Einziehung einzelner Gegenstände; „Entreißung des Gewinns", wie es im § 173, k,Zurückforderung des Gegebenen", wie es in den §§ 205 und 206 a- a. O. heißt, kann aber füglicherweise unter keine der beiden ge- nannten Strafarten eingereiht werden. Denn da das fiskalische Abforderungsrecht, soweit das Gegebene in natura noch vorhanden Beitrüge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 6. Heft. 52

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Abforderungsrechte des Fiskus.

ist, zunächst immer auf dieses, nicht aber auf eine statt dessen zu zahlende Geldsumme sich erstreckt, ist von einer Geldstrafe keine Rede. Da andererseits jenes Recht aber nicht nur das in natura noch Vorhandene, sondern in dessen Ermangelung dessenWertherstattung mitumfaßt, kann auch von Einziehung einzelner Gegenstände nicht gesprochen werden; insbesondere würde dies nicht paffen und an- wendbar sein auf den Hauptfall, wo Geldsummen gegeben sind, weil es sich dabei nicht um die Einziehung der speziellen, hingegebenen Münzen (Banknoten, Kassenscheine), sondern von vornherein nur um die Abforderung einer gleich großen Geldsumme handelt. Auf diese bezieht sich aber die Strafart der Einziehung einzelner Ge- genstände, die vielmehr individuell bestimmte, konkrete, nicht fungible, Sachen voraussetzt, nicht. Eben deshalb bedient sich der § 335 des R.Str.G.B., abweichend von der Vorschrift im § 295 a. a. O. nicht des Ausdrucks: das Empfangene oder dessen Werth ist „einzuziehen", sondern „dem Staate für verfallen zu erklären". Man gelangt so zu dem Ergebniß, daß das fiskalische Ab- forderungsrecht aus den betr. Bestimmungen des A.L.R. überhaupt für beseitigt zu erachten ist, ein Ergebniß, welches vielleicht auch um deswillen erwünscht erscheint, weil anerkanntermaßen jene Bestim- mungen nur auf einer zur Zeit der Abfassung des A.L.R. ver- breiteten irrthümlichen Auffassung des römischen Rechts beruhen. Ast man nun aber gleichwohl der Meinung, daß es sich in jenen Vorschriften des A-L.R. um Strafarten handelt, welche auch nach § 5 des Eins.-Ges. zum R.Str.G.B. in Landesgesetzen noch jetzt zulässig sind, so ist für die Anwendung jener Vorschriften doch noch Folgendes zu berücksichtigen. Zweifellos gebührt die Entscheidung über die in Rede stehenden fiskalischen Ansprüche den ordentlichen Gerichten des Landes. Nun verordnet aber ß 3 des Eins.-Ges. zur R.Str.P.O., daß diese auf alle Strafsachen Anwendung findet, welche vor die ordent- lichen Gerichte gehören. Handelt, es sich bei dem fraglichen Anrecht des Fiskus also in der That um eine Strafe für die von demselben Betroffenen, —und dies dürfte nach den vorangeschickten Ausführungen einem begründeten Zweifel kaum unterliegen, denn für die von dem Vermögensverlust Betroffenen ist dafür ein andrer Grund als der der Strafe gar nicht denkbar, — so kann gegen sie diese Strafe nach der angeführten Bestimmung der Str.P.O. doch nur im Wege

Sind gemeinschaftliche Mauern nach preuß. Landrecht ideell oder reell getheiltes Miteigenthum der Nachbarn? II. Welches sind die Rechtsverhältnisse der Nachbarn zu einander und gegenüber Dritten? Von Herrn Amtsrichter Schitting in Zabrze

Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern.

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des ordentlichen Strafverfahrens festgesetzt werden. Die civilprozessualische Klage auf Abforderung ist demgemäß unbedingt und absolut ausgeschlossen. Das Reichsgericht hat in seinem im 16. Bd. S. 88 ff. der Entscheidungen abgedruckten Urtheile (die Diäten von Reichstagsab- geordneten betr.) die Frage von dem hier erörterten strafrechtlichen Gesichtspunkt überhaupt nicht gewürdigt. Das erscheint aber nach obiger Darlegung durchaus geboten und führt, wie gezeigt, sobald anerkannt wird, daß der in Frage kommende Vermögensverlust für die von ihm Betroffenen den Karakter der Strafe hat, zu einem von dem im Urtheil des Reichsgerichts gefundenen gänzlich ab- weichenden Endergebniß. Vor Allem erweist sich der Weg des Civilprozesses als ein schlechthin unzulässiger und unstatthafter.

26. I. Lind gemeinschaftliche Mauer« nach preuß. Landrecht ideell oder reell getheiltes Mitrigenthum derMachbarn? II. Welches stnd die Rechtsverhältnisse -er Nachbarn zu rin- ander «nd gegenüber Dritte«? Von Herrn Amtsrichter Schitting in Zabrze. I. Wenn das preuß. Landrecht gemeinschaftliches Eigenthum als- dann für vorhanden ansieht, wenn dasselbe Eigenthumsrecht über eine Sache mehreren Personen ungetheilt zukommt (A.L.R. I. 17 § 1), wenn das Landrecht ferner den einzelnen Miteigenthümern weder Verfügungen über die gemeinschaftliche Sache, deren Besitz oder Be- nutzung (§ 10 a. a. O.) noch Verfügungen über die Substanz (§ 12 a. a. O.) einräumt, so bringt es ohne Zweifel die römischrechtlichen Grundsätze des condominium pro partibus indivisis zur Anwendung. Das Wesen des römischen Miteigenthums pro indiviso besteht aber darin, daß eine Sache nach ideellen Theilen im Eigenthum Mehrerer sich befindet, res plurium pro partibus indivisis ist, der- gestalt, daß der Antheil eines jeden Miteigenthümers zwar sein besonderes und im Wesentlichen unabhängiges Eigenthum bildet, daß diese Unabhängigkeit jedoch insofern alterirt wird, als der An- theil des Einzelnen nicht räumlich an der Sache begrenzt ist, sondern an allen realen Theilen der Sache in gleicher Weise hastet und also in der gleichm Milherrschaft der anderen Berechtigten 52*

820 Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. seine nothwendige Beschränkung findet. — Bestimmungen insbe- sondere hinsichtlich gemeinschaftlicher Mauern enthält das Landrecht in den §§ 133—136 I. 8, welche allerdings mit seinen obigen Grundsätzen über gemeinschaftliches Eigenthum in direktem Wider- spruch zu stehen scheinen, wenn namentlich § 135 a. a. O. bestimmt, daß jeder Nachbar die gemeinschaftliche Mauer „an seiner Seite bis zur Hälfte der Dicke zu seinem Nutzen brauchen", d. h. also auch über die Substanz der Mauer bis zu dieser Grenze verfügen könne. Nimmt man nun an, daß das Landrecht auch in diesen Vorschriften über den „Gebrauch einer gemeinschaftlichen Mauer" die Lehren des 17. Titels über gemeinschaftliches Eigenthum habe zu Grunde legen wollen, so ist der Konflikt zwischen dem jedem Nachbar eingeräumten Sonderrechte an der ihm zugewandten Hälfte der Mauer und zwischen der Gebundenheit der ganzen Mauer durch das Recht jedes Miteigenthümers offenbar. Und ist dieser Konflikt zwischen den §§ 1, 10, 12 I. 17 a. a. O. einerseits und den §§ 133 ff. I. 8 a. a. O. anderseits nicht zu löfeit, dann bleibt nur die Annahme übrig, daß das Landrecht in den §§ 133—136 I. 8 die 6ommmiio pro indiviso haben aufgeben und die gemeinschaftliche Mauer als unter den beiden Nachbarn pro diviso, reell, getheilt habe darstellen wollen. In der That nehmen dies Gruchot (Beitr. Bd. 6 S. 253 ff.) und Dernburg (Lehrb. des preuß. Privat- rechts Bd. I. S. 515 Anm. 17) an, indem sie sich außer auf den Inhalt der §§ 133—136 I. 8 a. a. O. einzig auf die Entsch. des Ober-Tr. vom 17. September 1857 (Bd. 38 S. 49) berufen, in welcher das Präjudiz aufgestellt sei, daß jeder Nachbar die gemein- schaftliche Mauer an seiner Seite bis zur Hälfte der Dicke in seinem Interesse erhöhen dürfe. Indessen ist diese Entscheidung nicht geeignet, die Annahme der reellen Theilung zu unterstützen, weil das Ober-Tribunal darin keineswegs von der Erwägung ausgeht, daß durch die §§ 133 ff. a. a. O. jedem Miteigenthümer der ge- meinschaftlichen Mauer an dieser die Hälfte pro diviso zum Eig en- thume zugesprochen sei. Vielmehr sind sowohl in dieser als auch noch in anderen diesbezüglichen Entscheidungen des Ober-Tribunals, wie weiter unten gezeigt werden soll, wesentlich andere Entschei- dungsgründe geltend gemacht, in welchen gerade die gegentheilige Ansicht zu erkennen ist, nämlich die, daß trotz der Ausnahmebe- stimmungen der §§ 133—136 a. a. O., welche nur über den Gebrauch der gemeinschaftlichen Mauer bestimmen,doch das Eigen-

Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. 821 thum an der ganzen Mauer beiden Nachbarn pro indiviso gemein- schaftlich sei. Und diese letztere Ansicht läßt sich in der Thal wie folgt be- gründen : Zn konsequenter Durchführung der in den §§ 1,10,12 A.L.R. I. 17 über gemeinschaftliches Eigenthum ausgesprochenen Grund- sätze bestimmt das Landrecht insbesondere im Nachbarrecht hinsichtlich gemeinschaftlicher Raine und Pflugrechte als etwas Selbstverständ- liches und aus der Natur des Miteigenthums Folgendes, daß die- selben von keinem der benachbarten Besitzer ohne Einwilligung der Miteigenthümer verändert oder geschmälert werden dürfen. — §§ 118, 119 I. 8 a. a. O. — Hiermit ist also unzweifelhaft ausgesprochen, daß die Raine und Pflugrechte nach den allgemeinen Grundsätzen des 17. Titels pro indiviso gemeinschaftlich, d. h. unter den Nachbarn ideell getheilt sein sollen. Demgemäß lasien auch die Vorschriften hinsichtlich gemeinschaftlicher Winkel — §§ 120 ff. a. a. O. — und hinsichtlich gemeinschaftlicher Zäune, Planken und Scheidewände — §§ 157 ff. a. a. O. — keinen Zweifel darüber aufkommen, daß hier überall in Unterordnung unter §§ 1 ff. A.L.R. I. 17 chie Gemeinschaftlichkeit als communio pro indiviso zu verstehen sei, denn sie enthalten keine Bestimmung, aus welcher auf eine Aus- nahme von der Regel des Miteigenthums pro indiviso im Land- recht zu schließen wäre. Wie verhält es sich nun mit den §§ 133—136 A.L.R. I. 8? Ihr Zusammenhang mit den Anordnungen über gemeinschaftliche Winkel, Zäune, Planken und Scheidewände, bei denen allen nach Obigem Miteigenthum pro indiviso zu statuiren ist, könnte zwar vermuthen lassen, daß hier gleichfalls unter gemeinschaftlichen, ideell getheilte Mauern zu verstehen seien; auch das Mariginale, welches nur vom „Gebrauche" der gemeinschaftlichen Mauer spricht, giebt keinen Anhalt dafür, daß hier hinsichtlich der Eigenthumsfrage Ab- weichendes hat bestimmt werden sollen. Zndeffen enthalten die ein- zelnen Paragraphen, namentlich §§ 134, 135 a. a. O. Bestim- mungen, welche auf den ersten Blick allerdings prinzipielle Ab- weichungen von den Grundsätzen über gemeinschaftliches Eigenthmn pro indiviso zu enthalten scheinen, so daß es nahe liegt, mit Dern- burg und Gruchot anzunehmen, der § 135 a. a. O. disponire, in- dem er jedem Miteigenthümer Verfügungen über die Substanz der gemeinschaftlichen Mauer bis zur halben Dicke einräume, über das

822 Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. Eigenthum an der Mauer in der Weise, daß dieselbe unter die beiden Nachbarn in zwei Hälften reell getheilt zu denken sei. Doch liegt eine Nöthigung zu dieser Annahme, welche ein Abweichen des Landrechts von seinem Prinzip des ideellen Miteigenthums invol- viren würde, nicht vor: Es steht soviel fest, daß das preuß. Land- recht, wenngleich es in den §§ 8—13 I. 8 das Eigenthum nur durch Aufzählung einzelner Befugniffe des Eigenthümers zu bestim- men sucht, doch im Wesentlichen den römischrechtlichen Begriff des Eigenthums als des auf die Totalherrschaft der Sache gerichteten Rechts ausgenommen hat, eines Rechts, in welchem insbesondere auch das Moment der Ausschließlichkeit liegt, so daß der Wille des Eigenthümers die Sache vollständig durchdringt und kein Raum mehr in ihr ist für den Willen eines anderen Subjekts. Diese weit- gehende Herrschaft aber ist durch § 135 a. a. O. jedem Nachbar über die ihm anliegende Hälfte der Mauer bei Weitem nicht eingeräumt: Nicht der Wille jedes Nachbars schlechthin soll für die Verfügungen über die gemeinschaftliche Mauer maßgebend sein, so daß er durch solche Verfügungen jeden beliebigen Vermögensvortheil aus der Mauer ziehen könnte, sondern nur der auf die vortheilhafte Be- wirthschaftung seines Hauses gerichtete Wille. Jeder Nachbar soll über die Mauer bis zur halben Dicke nur verfügen dürfen, „wenn der Gebrauch der Mauer ihm Nutzen bringt", d. h., so muß man einschränkend interpretiren, wenn der Gebrauch für die Bewirth- schaftung seines Hauses von Nutzen ist. Denn es liegt auf der Hand, daß nach den durch die nachbarlichen Interessen gebotenen Rücksichten der Gesetzgeber durch den § 135 a. a. O. nur denjenigen Nutzen hat gewähren wollen, welchen jeder Nachbar zum Besten seines eigenen Gebäudes von der gemeinschaftlichen Mauer macht, nicht jeden beliebigen vermögensrechtlichen Vortheil. Bei dieser nothwendig aus dem Gesetz festzustellenden Einschränkung der im § 135 a. a. O. jedem Nachbar gewährten Rechte kann also in der Zweitheilung der gemeinschaftlichen Mauer nur eine Theilung zum Zwecke des Gebrauchs der Mauer gefunden werden, nicht eine Theilung des Eigenthums an derselben. Das Eigenthum an der gemeinschaftlichen Mauer sollte demnach nicht halbirt, also die Mauer nicht reell getheilt sein, und es muß also hinsichtlich der Eigenthumsfrage auch bei der gemeinschaftlichen Mauer auf die Grundsätze des Landrechts über gemeinschaftliches Eigenthum, d. i. über oonäovümuru pro partibus luäivisis, zurückgegangen werden.

Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. 823 Mil diesen Grundsätzen aber stehen die §§ 133—138 A.L.R. I. 8 nicht in unlösbarem Widerspruch, vielmehr sind sie lediglich hervorgerusen durch die Besonderheit der nachbarlichen Verhältnisse bei der gemeinschaftlichen Mauer, und durch bestimmte Zweckmäßig- keitsrücksichten, ohne daß dadurch über das Eigenthum an der Mauer disponirt werden sollte. Denn wenn auch das Landrecht in den §§ 135, 136 I. 8 jedem Nachbar einseitige Verfügungen über die Substanz gestattet, so finden diese Vorschriften schon im gemeinen Recht, in welchem unzweifelhaft der paries communis als ideell getheilt, pro indiviso communis gilt (Ruete: Die Rechtsver- hältnisse hinsichtlich gemeinschaftlicher Mauern; Bremen 1843), ihre Analogie: Nach Leyser (Nedit. ad Pandect. spec. 118 Nr. YI Vol. II) erleidet die Regel des römischen Rechts, „in rc communi potior est causa prohibentis“, alsdann eine Ausnahme, wenn der an der gemeinschaftlichen Sache vorgenommene Bau — und das ist doch nichts anderes als ein Eingriff in die Substanz — den übrigen Soziis keinen Schaden verursacht und doch demjenigen, der ihn errichtet, großen Vortheil bringt. Und auch Windscheid (Lehrb. d. Pand. Aufl. 4 Bd. I S. 527 Anm. 4 Nr. 3) ist der Ansicht, daß nach gemeinem Recht Veränderungen, welche ein Miteigenthümer an der gemeinschaftlichen Sache vornehme, nicht ohne Weiteres dem Prinzip der Unerlaubtheit einseitig von einem Miteigenthümer getroffener Ver- fügungen unterlägen, die Wiederherstellung des früheren Zustandes vielmehr unter allen Umständen von den Miteigenthümern nur dann gefordert werden könne, „si toti societati prodest opus tolli“. Insbe- sondere deduzirt er aus 1.12 v. com. div. 10,3 mit Recht, daß dem Mit- eigenthümer einer gemeinschaftlichen Mauer im Falle einer Nothwendig- keit (si opus sit), unter allen Umständen gestattet sei, „aliquid in eum immittere“, d. h. also, über die Substanz der Mauer zu verfügen. Das sind Beweise genug, daß schon nach gemeinem Recht das Prinzip des Mileigenthums: nemo dominorum invito altero quidquam facere potest, eine strikte Anwendung nicht findet, daß bei Durch- führung desselben die wahren Interessen der Theilhaber berücksichtigt werden, und daß daher dem Miteigenthümer namentlich ein solcher unschädlicher Gebrauch der Sache, wie er ihrer Natur oder Bestimmung entspricht, auch gegen den Willen der anderen Miteigenthümer nicht versagt wird. Die Nothwendigkeit eines solchen einseitigen Ge- brauchs der gemeinschaftlichen Sache macht sich aber namentlich bei der gemeinschaftlichen Mauer geltend, welche zunächst in der Regel

§24 Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. die Bestimmung hat, die beiden Nachbarhäuser zu tragen, dann aber auch dazu dienen soll, jedem Nachbar mit der ihm anliegenden Seite einen möglichst selbständigen Gebrauch zu gewähren, einen solchen Gebrauch, wie ihn eine vernünftige und vortheilhafte Benutzung und Bewirthschaftung jedes der beiden Nachbarhäuser erfordert. Daß ein solcher Gebrauch ohne Eingriff in die Substanz der Mauer nicht gut möglich ist, liegt auf der Hand, und deshalb gewährt denn auch das gemeine Recht, wie oben gezeigt ist, gerade bei der gemein- schaftlichen Mauer unzweifelhaft jedem Anlieger selbständige Ver- fügungen über die Substanz. Und wenn nun im gemeinen Recht trotzdem die gemeinschaftliche Mauer pro indiviso communis gilt, so ist hierin das beste Argument dafür zu finden, daß auch das preußische Landrecht, wenngleich es jedem Anlieger an der gemein- schaftlichen Mauer ziemlich weitgehende Verfügungen über die Sub- stanz der ihm anliegenden Hälfte einräumt, damit noch keineswegs das Eigenthum an der Mauer jedem Nachbar zur körperlichen Hälfte hat zutheilen wollen. Auch die Redaktoren des Landrechts scheinen sich der ganz be- sonderen Verhältnisse bei einer gemeinschaftlichen Mauer bewußt ge- wesen zu sein, welche mehr als alle anderen Gemeinschaftsverhält- niffe auf der Verträglichkeit der Nachbarn beruht. Und doch ist gerade hier das wirksamste Mittel zur Beseitigung von Unverträg- lichkeiten, nämlich die Theilung der Gemeinschaft mittels der actio communi äiviäunäo ausgeschlossen, weil bei der gemeinschaftlichen Mauer, obwohl sie Gegenstand der Gemeinschaft ist, eine Auflösung der Gemeinschaft weder durch reelle Theilung noch durch Veräuße- rung und Theilung des Erlöses möglich ist. Die Gemeinschaft muß also bestehen bleiben, und es ist deshalb Aufgabe des Gesetzgebers, Bestimmungen zu finden, nach welchen Differenzen unverträglicher Nachbarn durch den Richter am besten beizulegen sind. Und von diesem Bestreben scheinen den Redaktoren des Landrechts bei den Bestim- mungen über den Gebrauch der gemeinschaftlichen Mauer geleitet worden zu sein. Wie überall im Landrecht, so zeigt sich auch hier das den Karakter unseres Gesetzbuches kennzeichnende Bestreben, jede mögliche Rechtsfrage durch eine gesetzliche Bestimmung zu lösen und damit Streitigkeiten aufs Möglichste zu beseitigen. Und das sollte bei der gemeinschaftlichen Mauer offenbar durch deren Theilung in zwei Gebrauchs Hälften erreicht werden. Hält man an dieser Eigenthümlichkeit des Landrechts fest,

Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. 825 dann bewahrt man sich vor dem bei seiner Interpretation sehr häufig vorkommenden Fehler, in jeder aus bestimmten Zweckmäßig- keitsgründen ergangenen Einzelbestimmung gleich immer ein leitendes Prinzip zu finden. Und hierin fehlen Diejenigen, welche in der aus den geschilderten Utilitätsrücksichten ergangenen Bestimmung des § 135 A.L.R. I. 8 ein Aufgeben der sonst überall im Landrecht bei „gemeinschaftlichen" Sachen anzuwendenden Grundsätze des Mit- eigenthums pro inäiviso erblicken und also in der Theilung der ge- meinschaftlichen Mauer in zwei Gebrauchshälften eine Eigenthums- theilung finden, mit anderen Worten, die gemeinschaftliche Mauer nach Landrecht als reell getheilt ansehen. Die Annahme ideellen Miteigenthums bei gemeinschaftlichen Mauern nach Landrecht beherrschte auch die Judikatur des Ober- Tribunals : Die Entscheidung vom 17. September 1857 (Entsch. des Ober-Tr. Bd. 38 S. 49), auf welche sich die Vertheidiger reellen Miteigen- thums bei gemeinschaftlichen Mauern nach Landrecht berufen, ent- hält nichts, was diese Ansicht zu unterstützen geeignet wäre. Es ist darin allerdings das Präjudiz ausgestellt, daß jeder Nachbar die ge- meinschaftliche Mauer an seiner Seite bis zur Hälfte der Dicke in seinem Interesse erhöhen dürfe, indessen ist ihm diese Befugniß nicht deshalb eingeräumt, weil durch § 135 A.L.R. I. 8 den beiden Nach- baren je eine körperliche Hälfte zum Eigenthum zugeiheilt sei, son- dern lediglich aus dem Grunde, weil ihnen § 135 a. a. O. schlecht- hin jeden Gebrauch, der einen Nutzen gewährt, bis zur Hälfte der Dicke gestalte, und lediglich ein solcher Gebrauch auch die Erhöhung der Mauer in der halben Dicke sei. Hier hat sich also das Ober- Tribunal über die Eigenthumsverhältnisse mit keinem Worte aus- gelassen. Wo es sich dagegen hierüber äußert, steht es gerade im Einklang mit der Annahme ideellen Miteigenthums: So in der Ent- scheidung vom 3. Mai 1864 (Striethorst Arch. Bd. 54 S. 169), wo ausdrücklich ausgesprochen ist, daß trotz des durch § 135 a. a. O. jedem Nachbar eingeräumten weitgehenden Gebrauchs je einer Hälfte der Mauer doch „die ganze Mauer beider Nachbarn gemein- schaftliches Eigenthum sei". Die nämliche Ansicht macht sich geltmd in der Entscheidung vom 25. September 1862 (Entsch. d. Ober-Tr. Bd. 48 S. 23), denn auch hier ist gesagt, daß die §§ 133—136 I- 8 a. a. O. nur insofern sie jedem Nachbar einseitige Verfügungen über die gemeinschaftliche Mauer zum Zwecke des Gebrauchs ge-

826 Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. währen, Ausnahmen von den Über das Miteigenthum gellenden Regeln enthalten. Zn allen übrigen Fragen aber — so muß not- wendig im Sinne der Entscheidung gefolgert werden — bleiben ge- meinschaftliche Mauern den allgemeinen Regeln über Miteigenthum untergeordnet, also auch derjenigen über den rechtlichen Karakter der eommunio, und dieser ist nach dem 17. Titel des Landrechts das Miteigenthum pro partibus indivisis. II. Die Rechtsverhältnisse der Nachbarn zu einander und gegenüber dritten Personen müssen sich ohne Zweifel verschieden gestalten, je nachdem man die gemeinschaftliche Mauer nach Landrecht für reell oder ideell getheilt ansieht. Zwar interessirt vorliegend nur die Betrachtung der Rechtsverhältnisse für den Fall ideellen Miteigenthums, nachdem dieses als Theorie des Landrechts nach- gewiesen ist, indessen mag dieser Betrachtung diejenige für den Fall reellen Miteigenthums vorangehen, damit der karakteristische Unter- schied in den rechtlichen Konsequenzen des einen und des anderen Falles klar werde. Zm Falle reeller Theilung ist die gemeinschaftliche Mauer durch eine ihre Mitte senkrecht und parallel zu den Seitenflächen durch- schneidende Fläche in zwei Hälften getheilt zu denken, dergestalt, daß die Linie, in welcher die nach unten verlängerte Schnittfläche den Grund und Boden berührt, die Grenzlinie der beiden Nachbargrund- stücke bildet. Das Verhältniß ist also rechtlich kein anderes, wie wenn zwei äußerlich getrennte Mauern verschiedener Eigenthümer dicht neben einander ständen. Es werden daher jedem Nachbar nur dieselben Klagen und Schutzmittel zu Gebote stehen, wie den Eigen- thümern zweier neben einander stehenden Häuser. Und wenn auch diese Klagen und Schutzmittel wegen des physischen Zusammenhanges der rechtlich getrennten Theile der Mauer und also wegen der daraus folgenden öfteren Kollision der Nachbarn häufiger zur An- wendung kommen werden wie unter Eigenthümern verschiedener Mauern, so beweist dies nichts gegen die Richtigkeit der Theorie, sondern ist lediglich eine thalsächliche Folge davon, daß Verfügungen, insbesondere bauliche Reparaturen und Aenderungen an der einen Hälfte der Mauer ohne Verletzung der anderen Hälfte selten mög- lich sein werden. Die einzelnen Rechtsmittel anlangend, so werden jedem Nachbar

Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. 827 bezüglich seiner Mauerhälfte gegen den andern Nachbar die Klagen des Eigenthümers sowohl in der Gestalt der Vindikation wie der Negatorienklage zu gewähren sein. Da die erftere allerdings nur zur Anwendung kommen könnte, wenn ein Nachbar dem Eigen- thumsrecht des anderen total entgegentritt, dieser Fall aber vor- liegend wohl nicht gedacht werden kann, wird sie praktisch kaum je angestellt werden. Oester dagegen die actio legatoria, und zwar sowohl dann, wenn der eine Nachbar sich an der Mauerhälfte des anderen eine Servitut, z. B. die servitus tigni immittendi anmaßt, wie auch dann, wenn der eine durch irgend eine dauernde bauliche Anlage in die Eigenthumssphäre des anderen eingreift. Da jeder Nachbar ferner seine Mauerhälfte als sein Eigen be- sitzt, also als vollständiger Besitzer, wird er bei jeder Besitzftörung von den Besitzklagen im ausgedehntesten Maße Gebrauch machen dürfen. Zm Falle nothwendiger Beschleunigung wird ihm auch das Institut der einstweiligen Verfügungen im Sinne der §§ 814 ff. C.P.O. wirksamen Schutz verleihen, deren Anwendbarkeit auch als Interimistika in Besitzstreitigkeiten außer Zweifel ist (Dernburg, preuß. Privatrecht I. § 147 Anm. 3). Nimmt der eine Nachbar an seiner Hälfte bauliche Verände- rungen vor, durch welche die Hälfte des anderen und also dessen Haus gefährdet wird, dann wird sich die Anwendung der sonst unter Grundstücksnachbarn in einem solchen Falle zur Geltung kommenden Rechtsmittel, z. B. der novi operis nuntiatio, soweit deren Grundsätze im preußischen Recht überhaupt erhalten sind (Koch: Recht der Forderungen Bd. 3 S. 122), vorliegend deswegen erübrigen, weil dem gefährdeten Nachbar durch § 135 A.L.R. I. 8 genügender Schutz verliehen ist: Er wird die Errichtung der bau- lichen Anlage hindern oder die Beseitigung der errichteten durch- setzen können, wenn er durch Sachverständige den Beweis führt, daß durch die Anlage seinem Gebäude „Nachtheil" droht. Bei Weitem schwieriger als in den bisherigen Fällen wird ein Ausgleich unter den Nachbarn dann zu finden sein, wenn der eine Nachbar die reparaturbedürftige oder baufällige Mauer nicht allein repariren oder neu aufbauen will. Einen civilrechtlichen Zwang zur Mitbetheiligung gegen den säumigen Nachbar hat er nicht, da ihm die Hülfsmittel, welche ihm, wie sich später zeigen wird, bei ideell getheilter Mauer die Rechtsgemeinschaft der eommunio incidens an die Hand giebt, nicht zustehen. Es steht ihm also nur das

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Recht zu, auf eigene Kosten die Reparatur oder den Neubau der Mauer auszuführen und gegen den Nachbar die Klage aus der Geschäftsführung ohne Auftrag auf Kostenerstattung anzustellen (A.L.R. I. 13 §§ 23], 254, 258, 259). Vorausgesetzt ist dabei allerdings, daß die Mauer vor der Renovation oder dem Neubau ihren Zwecken nicht mehr genügte, und daß Kläger nicht zu kostspielig renovirt oder gebaut hat. Die neue Mauer wird natürlich wieder pro äivi80 eommunis, da auch der Grund und Boden, auf dem sie steht, für reell getheilt anzusehen ist. Das Rechtsverhältniß der Nachbarn gegenüber Dritten wird bei der gemeinschaftlichen Mauer, welche meist nur unter den jeweiligen beiden Eigenthümern der anliegenden Grundstücke recht- liche Beziehungen dinglicher Art hervorzurufen geeignet ist, praktisch höchst selten in Frage kommen, mag aber der Vollständigkeit wegen kurz erwähnt werden, weil auch nach dieser Richtung der Gegensatz in den rechtlichen Momenten der reellen und ideellen Theilung zur Geltung kommt. Zeder Nachbar hat als Alleineigenthümer seiner Mauerhälfte auch Dritten gegenüber freie Verfügung und kann ihnen also, soweit dies überhaupt möglich ist, unabhängig von dem anderen Nachbar Rechte an seiner Mauerhälfte einräumen. So z. V. könnte er, ein Fall der leicht möglich ist, dem Postfiskus das Anbringen der Stangen für die über den Häusern schwebende Telegraphen- und Telephonleitung in seiner Mauerhälfte gestalten, selbst gegen den Widerspruch des anderen Nachbarn. Nicht so, wie sich zeigen wird, bei ideeller Theilung. Die Sachlegitimation anlangend, so wird Dritten gegenüber jeder Nachbar nur bezüglich seiner Mauerhälfte, dagegen werden bezüglich der ganzen Mauer nur beide Nachbarn aktiv und passiv legitimirt sein. Wesentlich anders gestalten sich die Rechtsverhältnisse, wenn man, was als Theorie des Landrechts nachgewiesen ist, ideelles Mit- eigenthum bei gemeinschaftlichen Mauern annimmt. Zn diesem Falle giebt die landrechtliche Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum genügenden Anhalt für die Konstruktion der Rechtsverhältnisse sowohl der Nachbarn unter einander wie gegenüber dritten Personen. Die Besonderheit allerdings der Verhältnisse bei der gemeinschaftlichen Mauer, welche nur eine nicht auflösbare Gemeinschaft unter zwei Theilnehmern begründet, während gerade das Majoritätsprinzip beim

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gemeinschaftlichen Eigenthum des Landrechts eine große Rolle spielt, ferner die Singularität der Bestimmung des § 135 I. 8 o. a. O., welcher ganz besondere sonst nirgends unter Miteigentümern vor- kommende Besitz- und Nutzungsverhältniffe festsetzt, werden eine An- wendung der landrechtlichen Grundsätze über gemeinschaftliches Eigen- thum nur in beschränktem Maße und mit Modistkationen zulasten: Herrscht schon im Allgemeinen in der landrechtlichen Lehre vom gemeinschaftlichen Eigenthum weit weniger wie im römischen Recht das Prinzip der notwendigen Auflösung der Gemeinschaft vor, da dasselbe sozietätsähnlich gestaltet ist, so erscheint namentlich bei der gemeinschaftlichen Mauer die Auflösung der Gemeinschaft bei ein- tretender Unverträglichkeit der Nachbarn deshalb ausgeschlossen, weil dieselbe hier weder durch wirkliche Theilung noch durch Veräußerung und Theilung des Erlöses möglich ist. Die Auflösung der Gemein- schaft dürfte auch hier kaum je praktisches Bedürfniß werden, weil Kollisionen der Nachbarn bei Verfügungen über die gemeinschaftliche Mauer wiederum durch die singuläre Bestimmung des § 135 a. a. O. wirksam zu beseitigen sein werden, welcher jedem Nachbar je eine Hälfte zum ausschließlichen Gebrauch anweist, und auf Grund dessen also der seine Befugnisse überschreitende Nachbar stets leicht in die Grenzen der ihm gewährten Rechte zurückzuweisen sein wird. Doch die praktische Unwahrscheinlichkeit einer Theilungsklage ist kein Grund dafür, sie prinzipiell zu versagen. Denn bei der eingeschränkten Bedeutung des § 135 a. a. £>., wie sie oben aus der Natur des nachbarlichen Verhältnistes und als Absicht des Ge- setzgebers dargethan ist, erscheint es nicht bedenklich, im Falle ein- seitiger Verfügungen des einen Nachbars über den Sinn des § 135 hinaus, dem geschädigten Nachbar — von dem Erforderniß einer Stimmenmehrheit kann hier keine Rede sein — die actio communi dividundo gemäß § 13 A.L.R. I. 17 zu gewähren. Zwar nicht zum Zwecke wirklicher körperlicher Theilung, welche nicht möglich ist, wohl aber zum Zwecke reeller Theilbestimmung (Schneider: in Sell's Jahrbüchern Bd. I. S. 293 Anm. 2), so daß die bisherige ideelle Theilung in eine reelle verwandelt würde, und also dann die Rechtsverhältnisse nach den Grundsätzen der reellen Theilung zu beurtheilen wären: Man denke sich z. B. den Fall, daß" der eine Nachbar beim Umbau seines Hauses zu dem Zwecke, daffelbe in größerer als der bisherigen Breite aufzuführen, den Raum dadurch erweitert, daß er von der gemeinschaftlichen Mauer in ganzer Höhe

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und Breite einige Zoll ihrer Dicke abtragen läßt. Wenn auch vielleicht durch diese Verfügung dem Nachbarhause ein „Nachtheil" noch nicht entstehen sollte, so würde sie doch als ein durch § 135 a. a. O. gestatteter Gebrauch nicht anzusehen sein, weil sie sich als Verfügung über dm Grund und Boden der Mauer darftellt, und weil der an- dere Nachbar dadurch für immer das auch ihm durch den § 135 a. a. O. gewährte Recht verloren hätte, die ursprünglich gemein- schaftliche Mauer bis zur Hälfte der Dicke zu gebrauchen, denn die nunmehr gemeinschaftliche Mauer ist bei weitem dünner geworden. Hier würde es also keinem Bedenken unterliegen, dem geschädigten Nachbar die Theilungsklage mit der Wirkung zu geben, daß ihm von der gemeinschaftlichen Mauer in ihrer ursprünglichen Dicke die eine Hälfte zum Alleineigenthum zugetheilt würde. Er hätte dann den Vortheil der größeren rechtlichen Unabhängigkeit seiner nun- mehr reellen Mauerhälfte, denn für die Rechtsverhältnisse der Nachbarn müßten jetzt die Grundsätze reeller Theilung zur Anwen- dung kommen. — Diese Theilungsklage würde also stets dann zu gewähren sein, wenn die einseitige Verfügung eines Nachbars über den Kreis der durch § 135 I. 8 a. a. O. gestatteten Gebrauchs- befugnisse hinausgeht. Dies wäre aber nicht bloß dann anzunehmen, wenn die einseitige Verfügung dem Nachbarhause „Nachtheil" bringt, sondern auch schon in Fällen wie den beispielsweise angeführten, weil hier die Berufung auf die Ausnahmebestimmung des § 135 a. a. O. nicht mehr statthaft erscheint, und vielmehr die Regel des § 10 I. 17 a. a. O. wieder zur Anwendung kommt. Die Besitzverhältnisse anlangend, so werden jedem Nachbar, da er gemäß § 135 I. 8 a. a. O. die gemeinschaftliche Mauer, selbst selbst deren ideelle Theilung vorausgesetzt, bis zur halben Dicke be- sitzt, ebenso wie bei reeller Theilung die possessorischen Rechtsmittel gegen den andern Nachbar zu gewähren sein. Das Wesen des ideellen Miteigenthums steht der Anwendbarkeit dieser Rechtsmittel keineswegs entgegen (Koch, Kommentar des A.L.R. Anm. 23 zu § 31 I. 17.) Auch für die im praktischen Leben am häufigsten vorkommende Frage, ob nämlich für den Anlieger der gemeinschaftlichen Mauer die Pflicht zur Unterhaltung bestehe, und ob also der eine Nachbar den anderen zur Betheiligung an der Reparatur der schadhaften oder am Mederreißen und Neubau der baufällig gewordenen Mauer anhallen könne, giebt die Lehre des landrechtlichen Miteigenthums genügenden Ausschluß:

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Entgegen dem römischen Recht, welches das Miteigenthum nur als Sachbeherrschung vorübergehender Art ansieht und deshalb ins- besondere einen die Theilung schlechthin ausschließenden Vertrag sür unverbindlich erklärt (1. 14 § 2 D. 10, 3), zeigt das Landrecht das Bestreben, Normen für die Erhaltung der Gemeinschaft zu schaffen, wenn die Erhaltung im wahren Interesse aller oder der Mehrheit der Genoffen liegt. Dies zeigt sich insbesondere in den §§ 44 ff. A.L.R. I. 17. Die Erhaltung der gemeinschaftlichen Sache ist hier sür eine Verpflichtung der Miteigenthümer erklärt, welcher sich der Einzelne nicht entziehen darf. Wie nach Verhältniß der Anrechte der Theilnehmer die Nutzungen getheilt werden sollen, so muß nach gleichem Verhältniß jeder Theilnehmer zu den Lasten der Sache und zu den Kosten, welche darauf verwandt werden, beitragen. Zwar ist gegen denjenigen (§ 46 a. a. £).), welcher sich seiner Pflicht zur nutzbaren Erhaltung der Sache vorsätzlich entzieht, nur bestimmt, daß er angehalten werden könne, seinen Antheil den übrigen Mit- cigenthümern nach einer gerichtlich aufgenommenen Taxe zu über- laffen, doch das Ober-Tribunal nimmt völlig zutreffend an (Präj. vom 25. Februar 1848 Nr. 1990, Entsch. Bd. 16 S. 497), daß dieses Recht der Miteigenthümer gegen den säumigen Genoffen nicht ihre Befugniß ausschließt, auch die Erfüllung der ihm obliegenden Verbindlichkeit verhältnißmäßiger Mitwirkung zur nutzbaren Erhaltung der Sache von ihm zu fordern. Nach alledem wird es keinem Bedenken unterliegen, die Klage eines Nachbars gegen den anderen auf gemeinsame Reparatur der gemeinschaftlichen Mauer zuzulaffen. Voraussetzung der Klage ist nur, daß die Reparatur zum nutzbaren, bestimmungsmäßigen Gebrauch der Mauer erforderlich sei. Und was von der Reparatur gilt, muß auch vom Neubau gelten. Denn wenngleich das Gesetz nur die antheilsweise Erhaltung der gemeinschaftlichm Sache jedem Miteigenthümer zur Pflicht macht, nicht deren neue Wiederher- stellung, so bietet doch die gemeinschaftliche Mauer das Besondere, daß sie, wiewohl alleiniger Gegenstand der Gemeinschaft, doch keinen Selbstzweck hat, sondern den Wirthschaftszwecken der beiden Nach- barhäuser dient. Ist also ihr gegenwärtiger Zustand derartig, daß sie diesen Wirthschaftszwecken nicht mehr bestimmungsmäßig dient, so erscheint auch ihr Niederreißen und ihr Neubau so gut wie die Reparatur nur als nothwendiges „Mittel zu ihrer nutzbaren Er- haltung". Und sonach wird gemäß § 46 a. a. O. der widerstrebende

832 Rechtsverhältnisse an gemeinschaftlichen Mauern. Nachbar auch hierzu seine Mitwirkung nicht versagen können, sofern nur eben diese Maßnahmen sich als nothwendig erweisen zur Wie- dererlangung des bestimmungsmäßigen Gebrauchs der gemeinschaft- lichen Mauer. So löst sich die Frage nach der Verpflichtung des säumigen Nachbars zur Theilnahme auch am Neubau der gemeinschaftlichen Mauer sehr einfach durch die Eigenthümlichkeit dieser Gemeinschaft, und ohne daß dem § 46 a. a. O. gerade Gewalt angethan wird. Eine andere umständlichere Lösung dieser Frage giebt Koch. (Zur Lehre von der Brandmauer nach preuß. Recht, in der preuß. An- waltszeitung Zahrg. 1865 S. 338.) Es zeigt sich also gerade bei diesen beiden Fragen betreffs der Reparatur und des Neubaues der gemeinschaftlichen Mauer, welcher Unterschied in den rechtlichen und wirthschaftlichen Folgen eintritt, je nachdem die gemeinschaftliche Mauer als reell oder ideell getheilt angesehen wird: Denn es ist etwas ganz Anderes, ob der eine Nachbar die Reparatur und den Neubau nur allein vornehmen kann mit der bloßen unsicheren Aussicht auf antheilsweisen Ersatz der Auslagen im Wege der actio negotiorum gestorum gegen den säu- migen Nachbar, wie bei reeller Theilung, oder ob er bei diesen Maßnahmen den widerstrebenden Nachbar von Anfang an zur Mit- wirkung zwingen kann, wie bei ideeller Theilung der gemeinschaft- lichen Mauer. Die neu erbaute Mauer wird selbstverständlich wieder pro in- diviso communis, da der Grund und Boden, auf dem sie steht, nicht reell getheilt ist. Da Dritten gegenüber jeder Miteigenthümer das Recht zur Veräußerung und Verpfändung seines Antheils hat (§§ 60, 69 A.L.R. 1.17), so müßte dasselbe auch für die Anlieger der ideell ge- meinschaftlichen Mauer gelten, wird aber wegen der besonderen Natur der gemeinschaftlichen Mauer als eines integrirenden Theils der beiden Nachbarhäuser wohl nie eintreten. Wohl aber kann es Vorkommen, daß an der gemeinschaftlichen Mauer dritten Personen Rechte anderer Art eingeräumt werden: Würde es sich z. B. darum handeln — um bei dem früheren Beispiel zu bleiben, — dem Postfiskus das Anbringen der Telegraphen- und Telephon- leitungsstangen in der gemeinschaftlichen Mauer zu gestatten, dann wäre hierzu der einzelne Anlieger, auch wenn es sich nur um die ihm anliegende Hälfte der Mauer handelte, nicht befugt, wie im

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Falle reeller Theilung, sondern nur beide Nachbarn zusammen, denn die Einräumung dieses Rechts könnte nur stattfinden ex jure dominii, das Eigenthum an der ideell gemeinschaftlichen Mauer ist aber in allen Theilen gemeinschaftlich. Der einseitigen Einräumung dieses Rechts stehen also, gleichviel ob es die ganze Mauer oder einen Theil betrifft, jedesmal die §§ 10,12 A.L.R. I. 17 entgegen. Für die Frage nach der Sachlegitimation der Nachbarn gegenüber Drittm sind lediglich die diesbezüglichen Grundsätze, welche für Miteigen- thümer überhaupt aufzustellen sind, maßgebend: Müßte also die ganze Mauer gegen Eingriffe eines Dritten geschützt werden, wie B. wenn der Postfiskus das oben erwähnte Recht für sich in Anspruch nähme, dann ist jeder einzelne Nachbar wegen seines ide- ellen Antheils und Sondereigenthums bedroht. Er kann also in dem Gebrauche des Rechts, sein (besonderes) Eigenthum (A.L.R. 1.17 ^ 4) zu schützen, nicht von dem Willen des andern Nachbar abhängen, sondern muß für befugt gellen, solche Eingriffe in seinem alleinigen Fnteresse, etwa mit der actio negatoria, abzuwehren. Diese Ansicht wird auch vom Ober-Tribunal in dem Plenarbeschluffe vom 1. Dez. I8f>l (Entsch. Bd. 22 S. 136) vertreten. Der hiergegen von Eccius >Förster-Eccius I. (5. Aufl.) S. 299 und III. (4. Aufl.) S. 308, ?>!!)) erhobene Widerspruch ist darauf gegründet, daß in einer der- artigen Klageanstellung eine Verfügung über die ganze Sache liege. Dies träfe allerdings zu, wenn das darauf ergehende Urtheil für und — konsequent auch — gegen den bei dem Prozeß nicht be- theiligten Miteigelithümer Rechtskraft erlangte. Allein dies ist nicht anzunehmen; vielmehr ist nur richtig, daß thatsächlich die Ent- scheidung auch dem Miteigenthümer zum Vortheil und zum Nachtheil gereicht, weil die Vollstreckung einer anderweiten für oder gegen diesen erwirkten Entscheidung mit Rücksicht auf das kollidirende Recht aus dem ersten Urtheile sich nicht würde durchsetzen lassen. — Während also bei reell getheilter Mauer jeder Nachbar ex jure dominii nur bezüglich seiner Mauerhälfte klagen kann, ist bei ideeller Theilung jeder Nachbar ex jure dominii bezüglich der ganzen Mauer aktiv legitnnirt. — Nach Alledem sind nur die poffessorischen Rechtsmittel dieselben, gleichviel ob man die gemeinschaftliche Mauer nach preuß. Landrecht als reell oder ideell getheiltes Miteigenthum der Nachbarn ansieht. Dies erklärt sich daraus, daß schon die besondere Bestimmung der gemeinschaftlichen Mauer jedem Anlieger den ausschließlichen Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 6. Heft. 53

Zur Verständigung über den Begriff der Mündlichkeit des Verfahrens Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Hermann Meyer in Marienwerder

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Mündlichkeit im Civilprozeß.

Besitz einer Mauerseile anweist, daß aber das preuß. Landrecht obendrein durch die singuläre Bestimmung des § 135 I. 8 jedem Nachbar den ausschließlichen Gebrauch und also Besitz je einer Mauer- Hälfte einräumt, ohne jedoch hierdurch, wie im ersten Theile (I) dieses Aufsatzes bewiesen ist, über das Ei gen th um an der gemein- schaftlichen Mauer zu disponiren.

27. Zur Verständigung über den üeyriff der Mündlichkeit des Verfahrens. Von Herrn Oberlandesgerichtsrath Hermann Meyer in Marienwerder.

Zn Band 31 S. 145 dieser Zeitschrift hat Koffka mit Nachdruck und Geschick die Wach-Rocholl'sche Ansicht, daß das Ergebniß einer kommissarischen Beweisaufnahme und der Thatbestand des Vorder- richters vom Gerichte auch ohne mündlichen Vortrag zu berücksichtigen seien, die er schon Bd. 25 S. 271 vertreten hatte, nochmals vertheidigt. Er unterscheidet eine unmittelbare Mündlichkeit, soweit nämlich die Parteien erst bei der mündlichen Verhandlung den Prozeßstoff pro- duzirten, und eine mittelbare Mündlichkeit, soweit sie nur den bereits vorhandenen Rechtsstoff reproduzirten, und meint, in letzterer Beziehung sei die Berücksichtigung des Prozeßstoffs durch mündlichen Vortrag seitens der Partei nicht bedingt. Es mag gestattet sein, ein Bild solcher angeblichen mündlichen Verhandlung zu geben: Nach Vorlesung der Parteianträge sagt der Anwalt des Klägers: Kläger prätendirt als Eigenthümer des Guts Bialken, da er, wie 40 Zeugen ausgesagt haben, in gedachter Eigen- schaft 30 Zahre lang zu allen Bedürfnissen seines Guts über des Beklagten Grundstück gefahren ist, das Recht, dies ferner zu thun; Beklagter hat es ihm untersagt. Beklagter sagt: Abgesehen vom Eigenthum des Klägers an seinem Gut bestreite ich Alles, behaupte eventuell, daß ich dem Kläger die Benutzung ausdrücklich gegen Ver- gütung erlaubt habe, berufe mich auch auf die vernommenen Zeugen. Kläger: Ich bestreite, jemals Erlaubniß erhalten zu haben?) Nach Koffka würde dies genügen, damit der Richter entscheide. Was die Akten enthalten, ist dem Richter ja bekannt (a. a. O. S. 151). 0 3ch übertreibe nicht. Nach dem Erscheinen des ersten Aussatzes Kosfka's in Bd. 25 S. 271 wollten wirklich Anwälte so verhandeln.

Mündlichkeit im Civilprozeß. 835 Zch halte die von Koffka vertheidigle Ansicht entschieden für unrichtig. Es ist nicht zufällig, daß man von einem mündlich-öffentlichen Verfahren geredet hat. Man brachte Oeffentlichkeit und Mündlichkeit in einen Zusammenhang. Und auch nach dem Gerichts-Verfassungs- gesetz ist das Verfahren vor dem erkennenden Gerichte ein öffent- liches. Die Bedeutung der Oeffentlichkeit, die natürlich bei einem schriftlichen Verfahren Unsinn sein würde, ist, daß die Zuhörer die ganze Sachlage soll übersehen und verstehen können, um zu kon- troliren, ob sachgemäß entschieden ist. Deshalb muß Alles, was der Richter bei der Entscheidung berücksichtigen soll, mündlich vorgetragen werden. Ob es sich um Prozeßstoff handelt, welcher produzirt, oder um solchen, welcher reproduzirt wird, ist gleichgültig. Es ist auch von untergeordneter Bedeutung, wer etwa etwas vorträgt. Daher thut es auch im Strafprozesse der Mündlichkeit keinen Eintrag, daß Urkunden uud Protokolle über Zeugenaussagen vom Gerichtsschreiber »erlesen werden. Von diesem Standpunkte aus fand der hannoversche Jurist auch nichts Auffälliges dabei, daß nach § 236 der hannov. bürgerlichen Prozeßordnung ein Richter das Ergebniß der Beweis- aufnahme mittheilte. Koffka, irrt wenn er sich die Sache so vorstellt, als habe man den Inhalt der Zeugenprotokolle für gerichtskundig gehalten. Man hielt für unzulässig, die Aussage eines Zeugen zu berücksichtigen, wenn sie nicht vorgetragen war, und zwar faßte man das grade so gut als einen Verstoß gegen die Mündlichkeit des Ver- fahrens auf, wie die Berücksichtigung einer nicht verlesenen Zeugen- aussage durch Geschworene im Schwurgerichte. Daß im Civilprozeß die Oeffentlichkeit von keiner praktischen Bedeutung ist, auch unter Umständen die Oeffentlichkeit ausgeschloffen werden kann, ändert nichts an der Sache. Auch für die sog. Partei- öffentlichkeit ist es von Werth, daß Alles mündlich vorgebracht wird, damit die Parteien Gelegenheit erhalten, sich über Alles zu äußern uud Mißverständnisse aufzuklären. Deshalb schreibt § 130 Abs. 2 C.P.O. vor, daß der Vorsitzende auf die Bedenken aufmerksam zu machen hat, welche in Ansehung der von Amtswegen zu berücksichtigenden Punkte obwalten. Dies ist im weitesten Sinne zu verstehen. Alles, was von der Prozeßgeschichte von Amtswegen zu berücksichtigen ist, hat der Vorsitzende, der die Akten vor sich hat, zur Sprache zu bringen, damit darüber mündlich verhandelt werden kann. Damit hängt auch die Vorschrift des § 488 C.P.O. zusammen, daß der 53*

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Mündlichkeit im Civilprozeß.

Vorsitzende, um die Züchtigung oder Ergänzung des Thatbestands- Vortrags zu veranlassen, nöthigenfalls die Verhandlung wieder er- öffnen lassen muß. Er darf also nicht etwa im Berathungszimmer behufs Berichtigung oder Ergänzung den Richtern den Thalbestand vorlesen. Ebenso wird, wenn ein Anwalt eine Zeugenaussage falsch mittheilen wollte, der Vorsitzende darauf aufmerksanr machen, und dann wird sich die Sache aufklären. In diesem Sinne versteht die Mündlichkeit auch das Erkenntniß des Reichsgerichts Bd. 4 S. 368 ff. Dasselbe hat sich auf den hannov. Prozeß berufen. Ich gebe auf solches Argument nicht viel; da aber Koffka sich besonders hiermit beschäftigt (S. 160), möchte ich doch Einiges zur Berichtigung anführen. Zm hannov. Prozeß fehlte eine gesetzliche Vorschrift, daß der Thalbestand des Vorderurtheils vorzutragen sei. Ayrer behauptete in seiner Schrift über die Berufung, es sei das Verfahren in der Berufungsinstanz nur theilweise ein mündliches, und berief sich dafür auf § 422 Abs. 1 der hannov. Prozeßordnung, wonach das Verfahren und die Entscheidung des Berufungsgerichts sich über alle Streitpunkte erstrecken sollte, über welche bisher nicht erkannt war, weil sie in Gemäßheit der aufgehobenen Entscheidung nicht in Betracht kamen. Diese Bestimmung verstand Ayrer und nach ihm jetzt Koffka dahin falsch, als sei da vorgeschrieben, daß man auch alle Streitpunkte, die nicht wieder vorgetragen seien, berücksichtigen müsse. Mit Recht wandte sich Leonhardt in seiner Schrift vor: der Berufung hier- gegen, indem er besonders darauf hinwies, daß in der todtgeborenen (nie in Kraft getretenen) Prozeßordnung von 1847 die Worte „das Verfahren" fehlten, weil diese Prozeßordnung von 1847 auf der Grundlage des schriftlichen Verfahrens ruhte, und daß sie hinzuge- fetzt seien, um auszusprechen, daß nicht bloß die Entscheidung, sondern auch das Verfahren sich darauf zu erstrecken habe. Dabei ist es allerdings Leonhardt passirt, daß er — wohl verführt durch die inkorrekten Worte „aufgehobene Entscheidung" im § 422 der hannov. P.O. — meinte, es bedürfe einer besonderen Beschwerde, um auf solchen Streitpunkt zu kommen, und es würde sonst eine rekor- matii in pejus vorliegen. Dies tadelt Koffka mit Recht. Darüber wird aber kaum ein hannoverscher Jurist in Zweifel gewesen sein. Wenngleich man diese Gründe sicherlich entweder nicht kannte oder nicht billigte, so war doch das Resultat, daß vom Prozeßstoff erster Instanz nichts zu berücksichtigen sei, was von den Parteien in der

Mündlichkeit im Civilprozeß. 837 Berufungsinstanz nicht mündlich vorgetragen sei, völlig unbestritten und eine allgemein bekannte Sache. Deshalb verdient das Urtheil des Reichsgerichts, indem es meint, daß Angesichts der festen hannoverschen Praxis der Gesetz- geber, wenn er so erheblich hätte abweichen wollen, dies klar aus- gesprochen haben würde, nicht den Tadel Koffka's (a. a. O. S. 160). Das Argument Koffka's aus § 504 C.P.O. halte ich für ganz hinfällig. Der Vorsitzende hat nach § 488 C.P.O. zu veranlaßen, daß das festgestellte Sachverhältniß beim Versäumnißverfahren vor- getragen wird. Will ein Anwalt das Erforderte nicht vortragen, so ist in entsprechender Anwendung des § 300 Nr. 1 C.P.O. der Antrag auf Erlaffung eines Versäumnißurtheils zurückzuweisen. Der Fall wird wohl nicht praktisch werden. Die Mündlichkeit des Verfahrens hat übrigens noch eine andere Leite, nämlich die der Unmittelbarkeit des Verfahrens. Bei völlig unmittelbarem Verfahren müßten eigentlich die Parteien selbst (nicht durch Vermittelung des Anwalts) reden und müßte die ganze Pro- zeßgeschichte sich vor dem erkennenden Gerichte abspielen, sowie auch die ganze Beweisaufnahme. Das ist praktisch nicht durchzuführen, und man hat daher, wenngleich man thunlichst diesem Ideale nach- streben wird, sich wesentlich mit der Negative begnügt. Das ist: Keine Vermittelung des Referenten. Es ist nämlich die Ansicht Koffka's, daß was die Akten ent- halten, dem Gerichte auch bekannt sei (a. a. O. S. 151) eine un- zttlässige Fiktion. Eine Pflicht sämmtlicher Richter zum Aktenstudium hat niemals existirt und hätte vorgeschrieben werden müssen, wenn sie neu hätte statuirt werden sollen. Ein vorheriges Studium der Akten durch alle Mitglieder ist sogar im höchsten Grade bedenklich; wo solches eingeführt ist, geniren sich die Anwälte ordentlich zu ver- handeln. „Sie wissen ja doch schon Alle, was wir sagen wollen, und haben Ihr Votum schon fertig", sagte uns einmal ein Anwalt. Meistens haben nur der Vorsitzende und der Referent die Akten gelesen, also beim Oberlandesgerichte die Majorität nicht. Sobald also der Prozeßstoff, der zu produzirende oder der zu reproduzirende, nicht vorgetragen wird, müssen diejenigen Richter, welche die Akten nicht gelesen haben, sich auf den Referenten ver- lassen. Da konnte es dahin kommen, daß bei Mittheilung des Er- gebnisses der Beweisaufnahme der Referent sich ganz kurz faßte und verschiedene Momente übersah. Das will gerade die C.P.O. ver-

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meiden. Die Parteien können allerdings es unterlaffen, Zeugenaussagen als unerheblich mitzutheilen, dann werden sie eben nicht berücksichtigt. Sofern der Prozeßstoff reproduzirt wird, referiren die Anwälte, im Uebrigen sollen sie aber nicht referiren, sondern der Prozeßstoff soll durch sie entwickelt werden. Das hebt Koffka mit Recht hervor. Es ist daher verkehrt, wenn ein Anwalt bei einer fortgesetzten Ver- handlung, bei welcher der ganze Prozeßstoff vorgetragen wird, referirt, was angeblich er früher vorgetragen hat und was der Gegner da- rauf erwidert hat. Eine dritte Seite der Mündlichkeit ist die, daß der Rechtsstreit in lebendiger Rede und Gegenrede entwickelt werden soll und da- durch die Richter ein klares Bild von der Sache erhalten sollen. Deshalb sind die Vorträge in freier Rede zu halten (§ 128), des- halb muß thunlichst Gleichzeitigkeit der Verhandlung stattfinden. Regelmäßig wird es nicht möglich sein, einen klaren Ueberblick über die Sache zu bekommen, wenn die Verhandlung sich auf verschiedene Termine vertheilt, und selbstverständlich kann dann mit der Verhand- lung nicht fortgefahren, sondern muß ganz von Neuem verhandelt werden, wemp nicht sämmtliche Richter dieselben sind, oder auch nur Einer die Sache vergessen hat, denn dann müßte dieser ja auf Grund der Akten oder des Referats eines Kollegen entscheiden. Es lassen sich aber Fälle denken, in welchen die Sache noch so genau in der Er- innerung der Gerichte ist, daß man einfach fortfahren kann, wobei ja immer noch das Eine oder Andere rekapitulirt werden kann. Zn solchen Fällen steht m. E. kein Prinzip entgegen. Ich muß daher meine Ansicht Bd. 28 S. 707 dieser Beiträge trotz der Einwendungen Koffka's aufrecht erhalten und bemerke nur, daß die singuläre Bestimmung des § 297 C.P.O., welche allerdings beim Versäumnißverfahren sehr zweckmäßiger Weise die Fortsetzung der mündlichen Verhandlung ausschließt, keinen Schluß auf das kontradiktorische Verfahren zuläßt. Koffka scheint anzunehmen, ich gründete meine Ansicht auf die Motive. Das ist ein Zrrthum. Wenn ich in meinem Aufsatze Bd. 28 S. 707 mich auf § 4 der Allg. Begr. berief, so hat das nicht mehr Bedeutung, als wenn ich mich jetzt darauf berufe, daß Struckmann und Koch in ihrer neuesten Auflage mir ausdrücklich beigetreten sind. Die Motive sind übrigens kein Gesetz und sollten in erster Linie den Bestimmungen des Entwurfs zur Annahme verhelfen. Wenn daher der Verfasser der Motive neben son- stigen Gründen für § 297 C.P.O. auch heranzog, daß die Bestimmung

Aus der Praxis

Einzelne Rechtsfälle

Kann nach eingetretenem Domizilwechsel der Ehegatten eine That, welche zwar nach den Gesetzen des Orts der Klagerhebung, nicht aber nach denjenigen des Orts der Begehung einen Scheidungsgrund bildet, nach preußischem Recht vom Richter als Scheidungsgrund gewürdigt werden?

Domizilwechsel.

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Folge allgemeiner Grundsätze sei (§ 6 der Allg. Begr.), so ist darauf ein entscheidendes Gewicht nicht zu legen. Für besonders bedenklich halte ich die Ansicht Koffka's (a. a. O. S. 199), gesetzlich sei zwar eine Berücksichtigung des im früheren Termine Vorgetragenen nicht erlaubt, aber man brauche es nicht so „pedantisch" zu nehmen. Was er hier Pedanterie nennt, würde ich Gewiffenhaftigkeit und Pflichttreue nennen.

Aus der Praxis.

Einzelne Rechtsfälle. Nr. 45. Kann nach eingrtretenrm Domizilwechsel der Ehegatten eine Thal, welche .war nach den Gesehen -es Orts der Älagerhetmng, nicht aber nach den- jenigen des Orts der Äegehung einen Scheidungsgrund bildet, nach preu- ßischem Recht vom Richter als Scheidungsgrund gewürdigt werden? Publ.-Pat. z. 21.2.3t. § 14. stlrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Mai 1886 in Sachen des 'Apothekers F., Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 483/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kam- inergerichts ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Auch nach preuß. Rechte gilt der, aus der Natur der Ehe — als eines dem öffentlichen Rechte zugewendeten Institutes — ent- lehnte Grundsatz: daß der über die Ehescheidung angerufene und urtheilende Richter nur dasjenige Recht anwendet, welches in seinem Bezirke zur Zeit der verlangten Ehetrennung gilt (Einleitung zum A.L.R. § 23, Publikations-Patent vom 5. Februar 1794 § 14). Allein die Anwendung dieses Grundsatzes setzt doch, bei stattgehabter Aenderung des Ehedomiziles, voraus, daß die in einem früheren Domizile verübte und in dem späteren Ehedomizile als Eheschei- dungsgrund ausgestellte That bereits nach dem Gesetze des früheren Domizils einen zulässigen Ehescheidungsgrund bildet, und daß es daher nicht genügt, wenn die nach dem Rechte des früheren Domizils zur Ehescheidung nicht berechtigende That nach dem Rechte des Klageortes einen Ehescheidungsgrund abgiebt. Das beruht auf der konservativen Tendenz in Ehesachen und auf der Lebenserfahrung, daß die Ethik in der Ehe beherrscht wird von der Sitte, der Ge- wohnheit und der Kulturstufe der Zeit des Landes, unter deren

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Einzelne Rechtsfälle.

Rechte die Eheleute leben. Jener Grundsatz ist daher in Ansehung der Zeit schon im § 14 des Publikations-Patents von 1794 aner- kannt, der nur von den vermögensrechtlichen Ansprüchen der Eheleute, nicht von den Ehescheidungsgründen spricht, in den spä- teren Publikations-Patenten vom 9. September 1814 § 9 und vom 9. November 1816 § 11 (G.S. S. 89, 217) aber ausdrücklich für die zeitliche Anwendung der Gesetze zur Geltung gebracht, indem es dort heißt: die Gründe einer nach dem 1. Januar 1815 beziehent- lich 1817 nachgesuchten Ehescheidung werden dagegen — d. h. im Gegensätze zu den vermögensrechtlichen Ansprüchen — nach den Vor- schriften des A.L.R. beurtheilt und können nicht auf Thalsachen ge- gründet werden, welche sich früher ereigneten und die das damals geltende Gesetz nicht für einen Ehescheidungsgrund geachtet hat. Dieses, vom Gesetzgeber für die zeitliche Anwendung der Gesetze ausgesprochene, aus der Nothwendigkeit der Verhältnisse entlehnte Prinzip gilt aber, bei der Gleichheit der Gründe, auch für die ört- liche Anwendung kollidirender Gesetze. — Dem Berufungsrichter kann daher der Vorwurf der Gesetzesverletzung nicht gemacht wer- den, wenn er — und darauf beschränkt sich seine Rechtsanwendung — die Handlung, welche in dem früheren Ehedomizile keinen Ehescheidungsgrund bildet, in dieser Qualität — auch dem widersprechenden Rechte des Klageortes gegenüber — für die Ehe- scheidung gelten läßt, jene Handlung daher als für die Ehetrennung ungeeignet ausscheidet. Der von der Revision in Bezug genommene frühere Rechtsfall, dessen Urtheil abgedruckt ist in den Entscheidun- gen des Reichsgerichts Bd. 9 S. 131, betraf, worauf auch schon der Berufungsrichter hingewiesen hat, den gerade umgekehrten Fall, daß der nach dem Rechte des früheren Ehedomiziles wirksame Eheschei- dungsgmnd, als solcher, nach dem Rechte des Klageortes nicht gilt, von dem zuständigen Eherichter daher nicht berücksichtigt werden kann. Die etwa weiter gehenden Gründe jenes Urtheiles binden nicht, da sie aus dem gemeinen Rechte entlehnt, auch von dem Be- rusungsrichter nicht verkannt sind, der nur für den Fall das Recht des früheren Ehedomiziles anwendet, wenn die konkrete Handlung nach diesem Rechte — abweichend von den Gesetzen des Klageortes — keinen Ehescheidungsgrund darstellt. Und damit befindet sich der Berufungsrichter — ohne für den umgekehrten Fall ein Prinzip auszustellen — in Uebereinstimmung mit der preuß. Rechtsauffafsung. Daß aber nach gemeinem protestantischen Kirchenrechte der unerlaubte

1. Giebt die Ueberweisung einer Hypothek an Zahlungsstatt einen Anspruch auf Aushändigung des Hypothekenbriefes? 2. Erfordert die Einrede der Simulation einer Zession seitens des Schuldners den Nachweis eines besonderen Interesses? 3. Macht ein Verstoß gegen § 25 Abs. 2 der Schiedsmanns-Ordn. vom 29. März 1879 (Aufnahme des Protokolls in deutscher und polnischer Sprache bei Personen, welche nur der letzteren Sprache mächtig sind) den Vergleich nichtig oder nur anfechtbar? 4. Bildet die Nichtauftheilung des Nachlasses ein Hinderniß für die Zwangsvollstreckung in denselben? 5. Unzulässigkeit der Pfändung und Ueberweisung einer Forderung vor der Zustellung des vollstreckbaren Schuldtitels. Genügt bei einer beide Ehegatten betreffenden Schuld die Zustellung an den Ehemann allein?

Simulation.

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Umgang und die Versagung der ehelichen Pflicht nicht Ehescheidungs- gründe bilden, das hat der Berufungsrichter — im Wege der Re- vision unangreifbar — festgestellt, § 525 u. 511 C.P.O., § 2 Ver- ordnung vom 28. September 1879, Bekanntmachung vom 11. April 1880 (R.G.B. S. 102).

Nr. 46. l. Giebt die Nrberwetsung einer Hypothek an Zahlungsstatt einen An- spruch ans Aushändigung des Hypothekenbriefes? C.P.O. § 736 Abs. 2. 1 Erfordert die Einrede -er Simulation einer Zession seitens des Schuld- ners den Nachweis eines besonderen Interesses? A.L.R. I. 11 § 407, I. 4 § 52. Macht ein Verstoß gegen 8 23 Abf. 2 der Schiedsmanns-Grdn. vom 29. Marz 1879 (Aufnahme des Protokolls in deutscher und polnischer Sprache bei Personen, welche nur der letzteren Sprache mächtig sind) den Vergleich nichtig oder nur anfechtbar? 4. Kildet die Nichtaustheilung des Nachlasses ein Hinderniß für die Zwangs- vollstreckung in denselben? A.L.R. I. 17 §§ 127 ff. 3. Unzulässtgkrit der Pfändung und Ueberweisung einer Forderung vor der Zustellung des vollstreckbaren Schutdtitrls. Genügt bei einer beide Ehegatten betreffenden Schuld die Zustellung au den Ehemann allein? C.P.O. § 671. lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 4. Juni 1887 in Sachen P. und Frau Z. geb. P., Beklagte, wider B., Kläger. V. 81/87.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Der Beklagte ist in beiden Instanzen verurtheilt worden, den in seinen Händen befindlichen Hypothekenbrief über die auf Fried- richsbruch Blatt 39 Abth. III. Nr. 5 für Bonifazius Z. eingetragene Hypothek von 1650 M. nebst Zinsen behufs Umschreibung der Hy- pothek auf den Namen des Klägers — vorbehaltlich des dem Thomas P. an derselben zustehenden lebenslänglichen Nutzungsrechts — dem Amtsgerichte zu Könitz einzureichen oder dem Kläger zu übergeben. Gegen das Berufungsurtheil hat Beklagter Revision eingelegt. Diesem Anträge hat sich die Ehefrau Anna Z. geb. P. als Nebeninter- venientin angeschlofsen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Von dem Kaufmann Selig G. zu B-, welcher seine desfälligen Rechte dem Kläger zedirt hat, ist die in Frage stehende Hypotheken- forderung wegen zweier durch rechtskräftiges Uriheil vom 21. Ok- tober 1880 und durch Schiedsmannsvergleich vom 29. Juli 1881 festgestellter Forderungen von 840 M. und 750 M. nebst Zinsen und Kosten gegen Ignaz Z. im Wege der Zwangsvollstreckung ge- pfändet und ist ihm die gedachte Hypothek an Zahlungsstatt über- wiesen worden. Der Hypothekenbrief hat dem G. dabei nicht mit übergeben werden können, weil der Beklagte denselben besitzt, und die Klage ist auf Herausgabe dieses Hypothekenbriefes gerichtet. Zur Begründung der Klage ist geltend gernacht worden, daß, wie unstreitig, der Bonifazius Z., auf dessen Namen die Hypothek eingetragen steht, am 21. Zanuar 1880 gestorben und von seinen Eltern, jenem Ignaz Z. und der Anna geb. P. — der Nebeninter- venientin des Beklagten — beerbt worden sei. Der Beklagte hat sich gegen die Klage in zwiefacher Weise ver- tyeidigt; einmal durch Bestreitung des Klaganspruchs und zweitens durch Vorschützung von Einreden aus seinem eigenen Recht an der Urkunde. Die Klage erscheint an sich als begründet, weil die Pfändung der Hypothekenforderung und deren Ueberweisung an den Zedenten des Klägers an Zahlungsstatt geeignet sind, dem Zedenten das Eigen- thum an der Hypothek zu verschaffen, und dieses Eigenthum das- jenige an dem Hypothekenbrief, als dem Zubehör der Hypothek, nach sich ziehen würde. Vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 16 S. 170 mit Nachweisungen; Entsch. in Strafsachen Bd. 7 S. 367; C.P.O. § 736 Abs. 2. Daß die Pfändung und Ueberweisung mangels einer Aushän- digung des Hypothekenbriefs an den Gläubiger die vorhandenen Rechte Dritter an der Hypothek und dem Hypothekenbrief nicht zu zerstören vermochten, kann vorläufig — bei Erörterung der vom Beklagten gegen den Klaganspruch an sich erhobenen Einwendungen — außer Betracht bleiben. Diese Einwendungen des Beklagten zerfallen in drei verschiedene Rubriken: 1. Zunächst hat er geltend gemacht, daß der klägerische Zedent G. gegen den Ignaz Z. keine Forderungen besessen und deshalb auch keine rechtswirksame Zwangsvollstreckung gegen denselben habe führen können.

Simulation.

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A. Beklagter bestreitet, daß dem von G. gegen Zgnaz Z. er- wirkten Urtheil vom 21. Oktober 1880 und dem Schiedsmannsvergleich vom 29. Zuli 1881 Forderungen zum Grunde gelegen hätten; er behauptet vielmehr, daß ohne materiellen Schuldgrund, nur zum Schein, Forderungen von G. und dem Zgnaz Z. aufgestellt und eingeklagt bezw. verglichen seien, zu dem Zweck, unl die jetzt in Frage stehende Hypothek zu pfänden und den Erlös aus derselben unter sich zu theilen. Während der erste Richter dem Beklagten überhaupt das Recht abspricht, diesen Einwand aus der Person des Ignaz Z. zu erheben, hält der Berufungsrichter allerdings die von einem Dritten erhobene Einrede der Simulation an sich für statthaft, verlangt aber dafür ein in der Person des Dritten vorhandenes Interesse an der Gel- tendmachung der Einrede und vermißt ein derartiges Interesse bei dem Beklagten, weil der bloße Besitz des Hypothekenbriefs und die bloße Möglichkeit, eine Zwangsvollstreckung in denselben wegen seiner- seitiger Forderungen zu erlangen, zur Begründung eines solchen Interesses nicht hinreichten und es dem Beklagten gleichgültig fein mi'tffe, an wen er den Hypothekenbrief herauszugeben habe, wenn er selber ihn nicht behalten dürfe. Handelte es sich hier wirklich um die Einrede der Simulation, so bedürfte es für deren Geltend- machung nicht erst des Nachweises eines besonderen Interesse des Beklagten, denn ein bloß simulirter, also in Wirklichkeit nicht ge- wollter und nicht vorhandener Anspruch erzeugt keine Klage, und dies kann der Beklagte allemal geltend machen, da der Kläger vor allen Dingen seine Klage begründen und beweisen muß. Vgl. Entsch. des Ober-Tr. Bd. 10 S. 355; Entsch. des Reichs- gerichts in Gruchot Bd. 24 S. 545; Förster-Eccius, Theorie rc. Bd. 1 S. 181 Note 8, S. 753. Allein der vom Kläger erhobene Klaganspruch wird von der angeblichen Simulation garnicht betroffen. Die Klage fußt auf der Pfändung und Ueberweisung der Hypothek an den Kläger, und daß diese Rechtsakte und deren Konsequenz: der Erwerb der Hypothek durch den Kläger, von dem G. und dem Zgnaz Z. im Ernst gewollt sind, giebt der Beklagte zu; die von ihm behauptete Simulation soll sich nur auf die Erdichtung von Forderungen bezogen haben, deren es bedurfte, um zu der gewollten Zwangsvollstreckung und zur Gewinnung eben deshalb auch gewollter vollstreckbarer Schuld- titel (Urtheil und Schiedsmannsvergleich) zu gelangen. Ob der

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Einzelne Rechtsfälle.

Ignaz Z., nachdem derselbe dem G. die vollstreckbaren Schuldtitel in die Hände gegeben und die Zwangsvollstreckung aus denselben hatte geschehen lasten, seinerseits überall noch berechtigt gewesen wäre, die Pfändung wegen Nichtexistenz eines materiellen Schuld- grundes anzufechten, bezw. ob er, wenn überhaupt, dazu anders als unter dem Nachweis der Voraussetzungen der eonäiotio indebiti be- rechtigt gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben; jedenfalls muß ein Dritter, und so auch der Beklagte, die Existenz der durch die Zwangs- vollstreckung für den G. entstandenen Rechte anerkennen und würde zu einer Anfechtung derselben nur aus der Person des Ignaz Z. und nur dann berechtigt sein, wenn er sich dafür auf einen, hier nicht geltend gemachten, besonderen Rechtstitel berufen könnte. B. Den Schiedsmannsvergleich vom 29. Juli 1881 erachtet der Beklagte überdies aus drei Gründen für ungültig: a) weil derselbe überhaupt keinen Vergleich enthalte, sondern lediglich ein Anerkenntniß der (simulirten) Schuld seitens des Ignaz Z. darstelle und deshalb nicht als vollstreckbarer Schuldtitel ver- wendbar gewesen sei; — dem steht aber die thatsächliche, für die Revisionsinstanz maßgebende Feststellung des Berufungsrichters ent- gegen, daß ein wirklicher Vergleich — durch gegenseitiges Nachgeben der Kontrahenten — vorliegt; b) weil es dem angegangenen Schiedsmann an der örtlichen Zuständigkeit gefehlt habe; — indeß der Berufungsrichter stellt un- anfechtbar fest, daß die Zuständigkeit des Schiedsmanns von den Kon- trahenten vereinbart ist, was nach § 13 Abs. 2 der Schiedsmanns- Ordn. vom 29. März 1879 zur Begründung der Zuständigkeit genügt; e) weil das Schiedsmannsprotokoll nur in deutscher und nicht auch in polnischer Sprache ausgenommen sei, was nach § 25 Abs. 2 der Schiedsmanns-Ordn. hätte geschehen müssen, weil Ignaz Z. nur der polnischen Sprache mächtig gewesen sei. Diesen Einwand hat der Berufungsrichter wegen mangelnden Interesse des Beklagten an der Rechtsgültigkeit des Schiedsmannsvergleichs zurückgewiesen; aber derselbe steht dem Beklagten aus der Person des Ignaz Z. ohne einen desfälligen, besonderen Rechtstitel, von welchem hier keine Rede gewesen ist, überhaupt nicht zu, weil der gerügte Verstoß gegen den § 25 den Vergleich nicht nichtig, sondern nur für den Ignaz Z. anfechtbar machte, und dieser selbst darüber zu befinden hatte, ob er von solchem Recht Gebrauch machen wolle oder nicht. 2. Weiter ist Beklagter der Ansicht, daß die hier in Frage

Zwangsvollstreckung in gütergemeinschastliches Vermögen. 845 stehende Hypothek nicht wegen Forderungen des G. an den Ignaz Z. habe gepfändet und überwiesen werden dürfen, und zwar A. weil die Hypothek niemals Eigenthum des Bonifazius Z. geworden, folglich auch nicht auf dessen Eltern, darunter auf den Schuldner des G-, Ignaz Z., vererbt worden sei; sie sei viel- mehr Eigenthum des Thomas P., auf dessen Namen sie vor der Umschreibung auf den Bonifazius Z. lautete, geblieben. Das Gegen- theil ist jedoch vom Berufungsrichter festgestellt, nämlich, daß Thomas P. die Forderung urkundlich an den Bonifazius Z. abge- treten und im Grundbuch auf denselben hat umschreiben lassen und daß der Bonifazius Z. diese Abtretung angenommen hat. Die Be- hauptung des Beklagten, daß Thomas P. nur eine Vergabung von Todeswegen beabsichtigt habe, wird diesen Thatsachen gegenüber und weil solche Absicht keinen Ausdruck gefunden hat, für unerheblich erklärt, und darin ist ein Rechtsirrthum nicht erkennbar. Unter diesen Umständen bedurfte es auch nicht erst der vom Berufungs- richter abgelehnten Vernehmung des Thomas P. als Zeugen über die Behauptungen des Beklagten. B. weil der Nachlaß des Bonifazius Z. noch nicht regulirt und eventuell 0. eine in die eheliche Gütergemeinschaft der Zgnaz Z.'schen Eheleute gefallene Hypothek in Frage stehe, und aus diesen Gründen eine bloß gegen den Ehemann extrahirte Zwangsvollstreckung in den Nachlaß oder die gemeinschaftliche Hypo- thek nicht habe vollstreckt werden dürfen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Bedenken, wenn sie gerechtfertigt wären, auf eine Nichtigkeit der vorgenommenen Zwangsvollstreckungshandlungen hin- führen, oder nicht vielmehr lediglich eine Anfechtbarkeit derselben für die Ehefrau Z. begründen würden; denn sie sind nicht gerecht- fertigt, da, wie von den Vorderrichtern mit Recht ausgeführt worden ist, die Nichtauftheilung des Nachlasses kein Hinderniß für eine Zwangsvollstreckung in denselben darbietet, Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. 3 S. 698, und das gütergemeinschaftliche Vermögen der Eheleute der Zwangs- vollstreckung wegen einseitiger Schulden des Ehemannes unterliegt. A.L.R. II. 1 § 380; Gutachten des Ober-Tr. im Z.M.Bl. 1840 S. 369; Bornemann, preuß. Civilrecht Bd. 5 S. 145; Förster- Eccius, Theorie rc. Bd. 4 § 209 S. 77; Entsch. des Ober-Tr. Bd. 57 S. 171.

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Einzelne Rechtsfälle.

3. Endlich hat der Beklagte auch die ordnungsmäßige Vor- nahme der Pfändung und Ueberweisung der Hypothek aus ver- schiedenen Gründen bestritten. A. Er macht gellend, daß die vollstreckbaren Schuldtitel, nämlich das rechtskräftige Urtheil vom 21. Oktober 1880 und das Schieds- mannsprotokoll vom 29. Zuli 1881, dem Schuldner Ignaz Z. nicht zugestellt worden seien. Kläger hat dieser Behauptung Widerspruch entgegengesetzt; der Berufungsrichter hat jedoch darüber eine Fest- stellung nicht getroffen, weil er der Ansicht ist, daß dem Beklagten das erforderliche Interesse an dieser Rüge fehle. Diese Ansicht ist rechtsirrthümlich. Nach § 671 C.P.O. darf die Zwangsvollstreckung erst beginnen, nachdem der vollstreckbare Schuldtitel dem Schuldner zugestellt ist. Wie in dem Urtheil des fünften Civilsenats des Reichsgerichts vom 4. März 1882 Entscheidungen Bd. 6 S. 388; vgl. auch Entscheidungen Bd. 8 S. 431, Bd. 11 S. 402, ausgeführt worden ist, kann diese Vorschrift nicht als bloße In- struktion für den Gerichtsvollzieher aufgefaßt werden, sondern sie enthält ein absolutes Verbot, dessen Uebertretung die betreffende Handlung der Zwangsvollstreckung zu einer ungesetzlichen macht und ihr die rechtsbegründende Wirkung, die Entstehung eines Pfandrechts, benimmt. Begründete aber die Pfändung der Hypothek kein Pfand- recht an derselben für den Kläger, so durfte ihm die Forderung auch nicht an Zahlungsstatt überwiesen werden, es fehlt dann der auf das Eigenthum an der Hypothek gestützten Klage die Begrün- dung, und diesen Mangel kann jeder Beklagte geltend machen, gleichviel ob er sich selber ein Recht an der Forderung und dem Dokument zuschreibt oder nicht. Ob diesem Mangel durch nach- trägliche Zustellung der Schuldtitel an den Schuldner und mit welcher Wirkung gegenüber den etwa inzwischen vom Beklagten oder andern Personen erwirkten Pfändungen der Hypothek abgeholfen werden könnte, bedarf keiner Untersuchung, da eine nachträgliche Zustellung der Schuldtitel vom Kläger nicht behauptet worden ist. Das Berufungsurtheil unterliegt aus diesem Grunde der Aufhebung; materiell kann über denselben in dieser Instanz noch nicht erkannt werden, weil die vom Beklagten erhobene Rüge bisher in thatsäch- licher Beziehung noch nicht aufgeklärt ist. 8. Ferner rügt der Beklagte, daß dem Kläger der Hypotheken- brief nicht ausgehändigt worden sei. Dieses Bedenken ist jedoch

Simulirte Zession. Uebertragung einer Forderung an einen Beauftragten. Wird der Machtgeber Gläubiger, auch wenn die Absicht des Zedenten nicht dahin ging, ihm die Forderung zu übereignen?

Simulirte Zession.

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hinfällig, wenn der Beklagte nicht selber ein Recht auf die Urkunde geltend machen kann; denn so lange ist er nicht im Sinne des § 16 Abs. 4 des preuß. Ausf.-Ges. zur C.P.O. vom 24. März 1879 ein Dritter, welchem gegenüber die Rechtswirkung einer Pfändung der Hypothek an weitere Voraussetzungen, als wie sie in der C.P.O. aufgestellt sind, insonderheit an die gleichzeitige Aushändigung der Urkunde an den pfändenden Gläubiger, gebunden wäre. 6. Auch sollen die Pfändungs- und Ueberweisungsbeschlüsse nach Ansicht des Beklagten nicht ordnungsmäßig den drittschuldnerischen Eheleuten S., auf deren Grundstück die gepfändete und überwiesene Hypothek ruht, zugestellt sein, indem sie nur dem Ehemann S. und nur in einer einzigen Ausfertigung, nicht auch und in besonderer Ausfertigung, wie der Beklagte für nöthig hält, der Ehefrau des- selben zugestellt worden sind. Es ist jedoch mit dem Berufungs- richter die Zustellung so wie sie hier erfolgt ist für ausreichend zu erachten, weil es sich bei der Empfangnahme der in Frage stehenden Beschlüsse lediglich um einen Akt der Verwaltung des von der Pfändung und Ueberweisung betroffenen Vermögens handelt und die Verwaltung sowohl des gütergemeinschaftlichen als des vorbe- haltenen Vermögens der Ehefrau nach gesetzlicher Vorschrift dem Manne gebührt.

Nr. 47. Simulirte Zession. Aebertragung einer Forderung an einen Keanftragtrn. Wird der Machtgeber Gläubiger, auch wenn die Absicht des Zedenten nicht dahin ging, ihm die Forderung zu übereignen? (Urtheil des Reichsgerichts (V Civilsenat) vom 30. April 1887 in Sachen P., Kläger, wider W., Beklagten. V. 50/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Kläger ist Gläubiger des Rentners S. Er hat im Wege der Zwangsvollstreckung eine angeblich dem Letzteren zustehende Forde- rung an den früheren Rechtsanwalt D. pfänden lassen, welche von einem Vorgläubiger, dem Kaufmann P., Inhalts des notariellen Akts vom 18. März 1884 der Beklagten zedirt worden ist. Kläger behauptet, die Beklagte sei nur eine vorgeschobene Person, sie habe sich nur zum Schein als Zessionarin hinstellen lassen, während S. der eigentliche Erwerber sei, aus dessen Mitteln auch die Valuta

848 Einzelne Rechtsfälle. der Zession entnommen wurden; Kläger hat Klage erhoben mit dem Anträge: die Beklagte zu verurtheilen anzuerkennen, daß die erwähnte Zession nur zum Schein auf ihren Namen gethätigt worden, daß der eigentliche Erwerber der zedirten Forderung der Rentner S. sei, demgemäß auch der Kläger für berechtigt zu erklären, das zedirte Guthaben ... auf Grund des Pfändungsbeschluffes... zum Gegenstände seiner Befriedigung zu machen. Die Beklagte hat Alles bestritten, was gegen ihren eigenen Erwerb der ihr zedirten Forderung vom Kläger angeführt wird, und Abweisung beantragt. Der erste Richter hat nach stattgehabter Beweisaufnahme be- funden, es sei ein Scheingeschäft nicht erwiesen, und auf einen vom Kläger zugeschobenen und angenommenen Eid erkannt, den er Man- gels einer Einigung der Parteien dahin normirt: »Es ist nicht wahr, daß nach einer zwischen mir und dem Rentner S. getroffenen Vereinbarung die . . . zedirte Forderung . . . nur zum Schein mir zedirt worden und der eigentliche Erwerber der Forderung der Rentner S. sein sollte." Auf die vom Kläger eingelegte Berufung ist dieses Erkenntniß bestätigt worden. Die dagegen eingelegte Revision ist nicht für begründet zu erachten. Der Kläger scheint von der Auffassung auszugehn, es bedürfe zur Begründung seines Anspruchs nur des Nachweises, daß die Be- klagte durch die Zession vom 18. März 1884 die darin bezeichnete For- derung nicht für sich erworben, und daß er im Uebrigen durch die erfolgte Pfändung das erforderliche Klagefundament gewonnen habe. Diese Auffassung würde rechtsirrthümlich sein. Der Kläger hat an der Forderung gegen den Rechtsanwalt D. nicht mehr Rechte als sein Schuldner S., von dem er sie ableitet. Dieser würde aber einen Anspruch auf die streitige Forderung gegen die Beklagte nur durch den Nachweis eines zwischen ihm und der Letzteren abge- schloffenen Vertrages begründen können, des Inhalts, daß Beklagte sich verpflichtet habe, ihm die ihr zedirte Forderung abzutreten, oder daß sie im Einverständniß mit dem Zedenten als seine Bevoll- mächtigte direkt für ihn erworben, oder endlich, daß sie ihm die Forderung bereits abgetreten habe. Der erste dieser Fälle scheidet hier aus, weil das Pfandrecht des Klägers nur besteht unter der

Simulirte Zession.

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Voraussetzung, daß die gepfändete Forderung bereits Eigenthum des S. geworden ist. Denn es ist nur gepfändet eine Forderung des S. an D., nicht eine Forderung desselben an die Beklagte. Zn Bezug auf die beiden anderen Fälle fehlt es aber, wie der Berufungtzrichler mit Recht hervorhebt, an einer den Rechtsakt be- zeichnenden Behauptung, durch welchen S. das Eigenthum der For- derung erworben habe. Der Berufungsrichter stellt fest, Kläger habe nicht behauptet, es sei die Absicht des Zedenten P. gewesen, ihm die Forderung zu zediren, sondern nur, daß derselbe vermuthet oder errathen habe, es solle materiell die Forderung für S. erworben werden. Dabei wäre aber nicht ausgeschlossen, daß trotzdem P. nur mit der Beklagten hat kontrahiren wollen. Ist dies seine Ab- sicht gewesen, so ist, ohne daß es auf einen anderen ihm gegenüber nicht erklärten Willen der Beklagten ankommen kann, nur diese dem Zedenten und namentlich dem äobitor 6688U8 gegenüber Eigenthü- merin der Forderung geworden und es erfordert einen besonderen Rechtsakt zwischen ihr und dein S., um den Letzteren zum Eigen- thümer der Forderung zu machen. (B.gl Plenar-Beschluß des früheren preuß. Ober-Tr. Entsch. Bd. 17 S. 19 ff.; Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts Bd. 16 S. 211 und 269, Bd. 18 S. 175 und 185, Bd. 25 S. 253; Förster-Eccius § 141 Note 101; Reichsgerichts-Entsch. Bd. 11 S. 52; Dernburg I § 154 Note 2, II § 185.) Dies gilt namentlich dann, wenn der Mandatar, wie hier, den Willen für den Machtgeber zu erwerben, in Abrede stellt. Ebenso wenig ist behauptet, daß es rc. P. gleichgültig gewesen sei, ob er der Beklagten oder dem S. zedire, und es bedarf deßhalb nicht der rechtlichen Erörterung, ob in diesem Falle ein unmittelbarer Erwerb für S. sich vollzogen hätte, wenn die Beklagte nur für diesen hätte erwerben wollen. Endlich fehlt es auch an irgend einer Behauptung, daß und auf welchem Wege die Beklagte nach der Zession dem S. die streitige Forderung übereignet habe. (Das wird näher ausgeführt.)

Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) 2-rhrg. 6. Heft.

Ist die Einrede der Rechthängigkeit im Urkundenprozesse zulässig?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 48. Ist die Einrede der Rechtshängigkeit im Urkundenprszeffe zuiässtg? C.P.O. §§ 561, 235 Nr. 1. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 16. September 1886 in Sachen Sch., Beklagten, wider v. M., Kläger. lila. 581/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden ist zurückgewiesen. Thatbestand: Carl Ludwig Eugen Freiherr v. M. hat gegen Joseph Julius Anton Sch. bei dem Landgerichte Dresden im Urkundenprozesse auf Bezahlung von 10000 M. am 1. August 1885 sällig gewesener Grundstückskaufgelder, mit Zinsen zu 5 auf das Hundert seit dem 1. April 1885 Klage erhoben. Die Klage wurde dem Beklagten am 24. September 1885 zugestellt. Der Beklagte schützte die Ein- rede der Rechtshängigkeit vor, indem er behauptete, bereits am 28. Juli 1885 bei dem Landgerichte Leipzig wider den jetzigen Klä- ger eine Klage auf Feststellung, daß er — der jetzige Beklagte — von der Gmndstückkaufsumme den Betrag von 41650 M. und zwar zunächst die am 1. August 1885 fällige Rate von 10000 M. zu zahlen nicht verpflichtet sei, erhoben zu haben. Er machte die mit der Fest- ftellungsklage verfolgte Schädenforderung von 41650 M. aufrechnungs- weise auch für den gegenwärtigen Prozeß gellend, beschied sich aber, daß er die vom Kläger bestrittenen thatsächlichen Unterlagen dieser Forderung mit den im Urkundenprozesse zulässigen Beweismitteln nicht darthun könne. Durch das landgerichtliche Urtheil vom 1. Dezember 1885 ist die Einrede der Rechtshängigkeit für begründet erachtet, demgemäß die Klage abgewiesen worden. Auf die Berufung des Klägers hat das fächf. Oberlandesgericht mit Urtheil vom 11. Februar 1886 die Einrede als im Urkundenprozesse unbeachtlich verworfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. In den Gründen wird dargelegt: Durch eine dem Anträge des Beklagten entsprechende Entscheidung des Vor- prozeffes würde ihm zwar gegen die vorliegende Klage die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache erwachsen; mithin sei ihm auch für den gegenwärtigen Rechtsstreit bis zur Beendigung des Vor- prozefles die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu versagen. Nur könne sie ihm in dem Stadium, in welchem sich die zweite Streit- sache zur Zeit noch befinde, nicht zu Statten kommen. Der Kläger

Einrede der Rechtshängigkeit im Urkundenprozeffe. 851 habe im Urkundenprozeffe geklagt und die thatsächlichen Behauptungen, auf welche die Feststellungsklage und auch der Widerspruch gegen die Urkundenklage gestützt worden sei, könnten mit den in dem Urkunden- prozeffe zulässigen Beweismitteln nicht dargethan werden. Sonach sei die Einrede der Rechshängigkeit erst in dem an den Urkunden- prozeß sich anschließenden ordentlichen Verfahren zur Entscheidung zu bringen. Der Beklagte hat gegen das Berufungsurtheil Revision ein- gelegt. Entscheidungsgründe: Die Einrede der Rechtshängigkeit ist mit Recht aus dem Grunde als im Urkundenprozesse unstatthaft zurückgewiesen worden, weil die Thatsachen, auf denen der Widerspruch des Beklagten gegen die Klage beruht, mit den im Urkundenprozeffe zulässigen Beweismitteln nicht erwiesen werden können. Die C.P.O. verstattet dem Kläger, welcher die zu Begründung seines Anspruchs auf vertretbare Sachen erforderlichen Thalsachen durch Urkunden zu beweisen vermag, den Urkundenprozeß zu wählen. Da- mit ist ihm der Vortheil beschleunigter Rechtshülfe insofern einge- räumt, als alle nicht sofort durch Urkunden oder Eideszuschiebung erweislichen Einwendungen des Beklagten zurückgewiesen werden (§ 561). Das verurteilende Erkenntniß im Urkundenprozeffe soll zwar dem Beklagten, welcher der Klage widersprochen hat, die Aus- führung seiner Rechte Vorbehalten, ist aber trotzdem hinsichtlich der Rechtsmittel und der Zwangsvollstreckung als Endurtheil zu be- trachten (§ 562) und unterliegt nur dann der späteren Aufhebung, wenn sich im ordentlichen Verfahren die Grundlosigkeit des Klagan- spruches herausstellt (563). Bis zur Aufhebung hat das Urtheit alle Wirkungen einer rechtskräftigen Entscheidung. Somit erscheint der Urkundenprozeß als ein selbständiges, von dem darauf folgenden ordentlichen Prozesse durchaus getrenntes Verfahren. Zn dem Ur- kundenprozeffe werden außer dem Klaganspruche nur die rechtlich un- begründeten und die im Urkundenprozeffe statthaften Einwendungen des Beklagten einer sachlichen Beurtheilung unterzogen. Die übrigen Einwendungen scheiden aus; über deren Grund wird nicht erkannt. Darum kann auch über den Einwand, aus welchem der gegen- wärtige Beklagte die Einrede der Rechtshängigkeit herleitet, im Ur- kundenprozeffe nicht entschieden werden, da es an den für diesm Pro- zeß zulässigen Beweismitteln mangelt, und gerade deshalb, weil das 54'

Literatur

Merkel, Dr. A., ord. Professor d. R.: Juristische Encyclopädie

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Literatur.

Urtheil im Urkundenprozeß sich materiell nicht mit dem vorgebrachten Einwande zu befassen hat, ist der Einwand selbst für den Urkunden- prozeß nicht vorhanden, der Streit, auf den der Einwand sich be- zieht, zur Zeit nicht anhängig. Zm Urkundenprozesse ist die von dem Beklagten vorgeschützte Gegenforderung nicht zu erörtern. Eine mit der Entscheidung der Vorklagesache nicht übereinstimmende Ent- scheidung kann demnach in dem vorliegenden Urkundenprozesse über- haupt nicht ergehen, so daß es für das jetzige Verfahren an der Voraussetzung des § 235 Ziffer 1 C.P.O. (daß „die Streitsache anderweit anhängig gemacht wird") gänzlich fehlt. In diesem Ver- fahren konnte deshalb die Einrede der Rechtshängigkeit nicht vorge- bracht werden.

Literatur.

59. Juristische EnciMopa-ie. Von 1)r. A. Merkel, ord. Professor d. R. in Straß- burg i. E. Berlin und Leipzig 1885. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). Der Vers, spricht sich über den Zweck seines Werkes in der Einleitung dahin aus: Diese Schrift bietet einen Auszug aus den Haupttheilen der Rechts- wissenschaft unter Hervorhebung der durch das Ganze des Rechts hindurch- gehenden und dessen geistige Einheit begründenden Gedanken. Sie will es dem Anfänger erleichtern, sich mit dem Rechte vertraut zu machen, dem schon Kundigen in der Richtung einer Vereinheitlichung unseres Wissens vom Rechte und einer Vereinfachung seines Ausdrucks Anregungen geben. Die Gliederung ihres Inhalts entspricht der Gliederung der Rechts- wissenschaft. Diese aber scheidet sich in die „Allgemeine Rechtslehre" und die juristischen Spezialwissenschaften: Staatsrechts-, Privatrechts-, Straf- rechts-, Prozeßrechts-, Kirchenrechts-, Völkerrechtswissenschaft. Die letzteren haben die bezeichneten Theile des Rechts in ihrer Besonderheit, die erstere das den Theilen Gemeinsame zum Gegenstand. Demgemäß zerfällt diese Encyklopädie in einen allgemeinen Theil, der einen Auszug aus der allge- meinen Rechtslehre, und einen besonderen Theil, der einen Auszug aus den juristischen Spezialwissenschaften enthält. — Es ist u. E. eine sehr schwierige Aufgabe, den Kern der ganzen Rechts- kunde herauszuschälen und ihn in kurzen Sätzen so wiederzugeben, daß die Darstellung für den Anfänger verständlich und orkentirend, für den Rechts- verständigen Interesse erweckend ist. Soweit wir uns durch die Einsicht des Buches ein Urtheil haben bilden können, hat der Vers, die Ausgabe mit sehr geschickter Hand gelöst. Rasse w.

Schuppe, Dr. Wilhelm, Professor der Philosophie: Der Begriff des subjektiven Rechts

Schuppe, der Begriff des subjektiven Rechts. 853 60. Der Kegriff dep subjektive« Rechts von vr. Wilhelm Schuppe, Prof, der Philosophie an der Universität Greifswald. Breslau 1887. Verlag von Wilhelm Koebner. Wir sind mit dem Vers, darüber einverstanden, daß seitens der praktischen Juristen allen rechtsphilosophischen Versuchen eine gewiffe Ab- neigung entgegen gebracht wird. Man hält sie für fruchtlos, weil für daS gewordene Recht sich aus den Allgemeinheiten der Rechtsphilosophie kein Resultat ergeben könne. Man spricht auch wohl dem Philosophen die Be- fugniß ab, auf einem Gebiete, welches im Wesentlichen von positiven Satzungen beherrscht wird, durch allgemeine Regeln der Denkkunst einzu- greifen, und befürchtet, daß sein ganzes Streben dahin geht, ein Jdealrecht für alle Zeiten und Orte aufzustellen. Die Zeit, wo etwas Derartiges für möglich erachtet wurde, liegt uns ja nicht allzufern. Die Aenderung in unfern Anschauungen ist bekanntlich vorzugsweise durch die historische Schule hervorgerufen. Seit den vierziger Jahren bestand die Arbeit der Jurisprudenz (ähnlich wie in andern Wissenschaften) im Wesentlichen darin, die Bausteine zu suchen und zu bearbeiten. Hierin ist eine gewisse Wand- lung eingetreten. Es wird jetzt daran gedacht, die gewonnenen Materialien zusammen zu fügen, und durch die Gesetzgebung zu einem einheitlichen Gebäude für unser ganzes Vaterland zu vereinigen. Auch in der Rechts- wissenschaft ist ein größeres Interesse für die philosophische Behandlung des Stoffes wieder erwacht. Wir glauben, daß das vorliegende Werk des Verf.'s uns auf diesem Wege ein gutes Stück weiter führt. Wie der Verf. zu seinen rechtswisfenschaftlichen Studien gekommen ist, berichtet er selbst in dem Vorworte. Er hat in der Denkpraxis der Juristen auf ihrem Gebiete für sein Fach Belehrung erstrebt, und dabei gefunden, was er ursprünglich weit entfernt war zu suchen. Je klarer ihm der Aufbau der erkenntniß- theoretischen Logik wurde, je klarer die letzten Quellen aller Begriffe und ihre Entstehung, desto klarer wurde ihm auch, wie vielfach die juristischen Deduktionen mit ihren Gründen und Gegengründen von völlig ungeprüften, und doch der Prüfung äußerst bedürftigen Begriffen abhängen, von solchen namentlich, welche nur im Zusammenhangs einer erkenntnißtheoretischen Logik die nöthige Klarheit finden können, z. B. von dem Begriff der Existenz des Rechts, dem der Einheit, wichtig in der Lehre von den Gesellschaften, den Korrealobligationen, von dem der Konkurrenz, ferner den Begriffen subjektiv und objektiv, dem der Substanz, des Dinges, wichtig z. B. bei der Lehre vom Nießbrauch an Forderungen, dem des Subjektes und anderen. Die Berichtigung dieser Begriffe bis in die Einzelheiten zu verfolgen, ist die Absicht des Verf.'s bei Herausgabe des vorliegenden Werkes gewesen. Soweit wir uns zu überzeugen vermochten, hat der Verf. diesen seinen Plan mit Glück durchgeführt. Wer sich ernstlich bemüht, in den Gedanken- gang des Verf.'s einzudringen, wird uns darin Recht geben, daß die Arbeit für die Klärung der juristischen Begriffe von großer Bedeutung ist. Wir wollen nur beispielsweise die Partien über das Recht an einem Recht, das Pfand, das Pfandrecht am Pfände, das Forderungspfandrecht, den Nieß-

Esser II, Robert: Die Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit

Gierke, Otto: Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung

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Literatur.

brauch an Forderungen hervorheben. Bei Durchsicht derselben wird der Leser sich überzeugen, daß der Vers, diese schwierigen, viel bestrittenen Materien vollständig beherrscht, und die Begriffe in einem für den Praktiker im Wesentlichen annehmbaren Sinne feststellt. Wir glauben, daß der Verf. in seiner Polemik mit Exner und Hellwig meist Recht hat. Die von ihm mehrfach ausgesprochene Befürchtung, daß er sich in Betreff des positiven Rechts Mißverständnisse schuldig gemacht haben könne, halten wir, soweit wir es beurtheilen können, für das gemeine Recht, und darauf beschränken sich seine Erörterungen, für unbegründet. Wir sind überzeugt, daß das Buch allseitig Beachtung finden wird. Rassow.

61. Nie Genossenschaststheorie und die -rutsche Rechtsprechung. Von Otto Gierte. Berlin 1887. Weidmann'sche Buchh. L1V u. 1024 S. Ein Referat über dieses für preußisches Recht und Handelsrecht hoch- bedeutsame Buch ist in der Abhandlung von Rosin: „Zur Lehre von der Korporation und Gesellschaft, insbesondere der erlaubten Privatgesellschaft, nach A.L.R. und heutigem preußischen Recht. Zweiter Artikel* (s. oben S. 753 ff.) enthalten, auf welche wir an dieser Stelle verweisen.

62. Nie Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit. Eine gesetzgeberische Studie von Robert Esser II. zu Köln. Berlin 1886. Verlag von Julius Springer. Der durch feine literarischen Arbeiten wohlbekannte Verf. legt in dieser Schrift den Entwurf zu einem Gesetze betr. die Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit (in 30 Artikeln) vor, und begründet die aufgenommenen Be- stimmungen in eingehender Weise. Er geht von der Betrachtung aus, daß die heutigen Gesellschaftsformen nicht für alle Arten von Unternehmungen ausreichen, welche eine Kapitalvereinigung erfordern oder wünschenswertst machen. Er weist darauf hin, daß der Entwurf zum neuen Aktiengesetze da- Bedürfniß zur Schaffung einer neuen Gesellschaftsform selbst anerkannt habe, und daß auch bei der Berathung desselben im Reichstage Anregungen nach dieser Richtung gemacht seien (1884). Insbesondere macht er darauf aufmerksam, daß man in letzter Zeit bei der Neubildung von größeren Unternehmungen bereits zu außerordentlichen Maßnahmen seine Zuflucht hat nehmen müssen, so bei der Bildung der deutschen Kolonialgesellschaft für Südwestafrika und der Neu Guinea-Kompagnie, indem man Korporationen gemäß den Vorschriften des A.L.R. schuf und für diese die Rechte von juristischen Personen auswirkte. Wie der Verf. sagt, haben sich die Theil- nehmer schon allein aus dem Grunde nicht entschließen können, die Form der AAiengesellschaft oder der Kommanditgesellschaft auf Aktien anzunehmen, weil sie voraussichtlich auf eine Reihe von Jahren hinaus von einer gewinn- bringenden Thätigkeit absehen müssen, und die nach dem Aktiengesetz dem AufflchtSrathe obliegenden Pflichten sich kaum erfüllen lassen. Es wird

Esser II, Robert: Gesetz, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. Juli 1884

Effer II, Gesetz, betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien. 855 weiter ausgeführt, daß eine Anzahl von anderen Unternehmungen die kapi. talistische Form der Aktiengesellschaft nur deshalb angenommen haben, weil die Betheiligten dieselbe immerhin der individualistischen Form der Handels« gefellfchaft oder der Kommanditgesellschaft, oder anderen handelsrechtlichen Vereinigungen vorziehen. Dabei wird der mißlichen Versuche gedacht, durch vertragsmäßige Vorschriften die nicht erwünschten gesetzlichen Regeln zu be- seitigen, und die Formen der Gewerkschaft, welche sich für den Bergbau vorzüglich eignen, auf andere Gesellschaften zu übertragen. Der Verf. ge- langt zu dem Resultate, daß eine Lücke in unserer Gesetzgebung besteht, welche unter Festhaltung des Grundsatzes der beschränkten Haftbarkeit aller Gesellschafter ausgefüllt werden müsse. Diesen Erfordernissen will der vor- gelegte Entwurf Rechnung tragen. Er steht zwar auf dem Boden der offenen Handelsgesellschaft, räumt den Gesellschaftern demnach bei der Ge- schäftsführung unmittelbare Rechte ein, macht aber das Fortbestehen der Ge sellschaft nicht unbedingt von der Theilnahme bestimmter Personen an der- selben abhängig, läßt vielmehr einen Wechsel der Gesellschafter zu, indem er denselben im Allgemeinen gestattet, ohne Genehmigung der übrigen Ge- sellschafter durch Veräußerung ihrer Vertheilungsquoten aus der Gesellschaft auszufcheiden, und andere an ihre Stelle eintreten zu lassen, so daß das individualistische Prinzip theilweise beseitigt ist, und gewissermaßen die An- theile, welche allerdings auf bestimmte Namen lauten müffen, als Träger der gesellschaftlichen Rechte erscheinen. Der Verf. rechnet nicht darauf, daß sein Entwurf in das gegenwärtig geltende Handelsgesetzbuch als ein Theil desselben Aufnahme finden werde, hofft aber, daß er bei der bevorstehenden Revision des H.G.B. einen geeigneten Platz in demselben finden könne. Wir müssen uns auf diese allgemeine Skizzirung des sehr erwägungs- werthen Vorschlages des Verf. beschränken. Rassow.

63. Gesetz, betr. die Kommanditgesellschaften ans Aktie« und dir Aktien- gesellschaften vom 18. Juli 1884. Erläutert von Robert Esser II. zu Köln. Vierte, erheblich vermehrte Auflage. Berlin 1887. Verlag von Julius Springer. Die dritte Auflage dieses Kommentars zu dem Gesetze vom 18. Juli 1884 ist im XXX. Bande der Beiträge S. 468 angezeigt. Daß schon jetzt nach verhältnißmäßig sehr kurzer Zeit eine neue Auflage nothwendig geworden ist, beweist am deutlichsten, welche Verbreitung das Werk in allen juristischen Kreisen gewonnen hat. Die Vorzüge des Esser'schen Kommen- tars sind in den früheren Anzeigen genugsam hervorgehoben. Die jetzt vorliegende vierte Auflage hat erheblich an Umfang gewonnen, weil der Verf. einerseits auf die Polemik mit andern Rechtslehrern näher eingeht, und weil andererseits die Judikatur und die sehr fruchtbare Literatm viel neuen Stoff geboten haben. Wir glauben nicht, daß eS nöthig ist, zur Empfehlung des Buches noch mehr zu sagen. Rasso«.

Kayser, Dr. P., Kaiserl. Wirkl. Legationsrath etc.: Die gesammten Reichs-Justizgesetze

Stein, Dr. Friedrich, Privatdozent: Der Urkunden- und Wechselprozeß

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Literatur.

64. Dir gesummten tteichs-Instizgrsetze und die sämmtlichen für das Reich und in Preußen erlassenen Ausführungs- und Ergänzungsgesetze, Verordnungen, Erlasse und Verfügungen nebst den Urtheilen des Reichsgerichts und den endgültigen Entscheidungen des Kammergerichts. Mit Anmerkungen, Kostentabellen und Sachregister von Dr. P. Kayser, Kaiser!. Wirkl. Legationsrath und vortr. Rath im Auswärtigen Amt. Vierte vermehrte und verbesserte Auflage, Berlin 1887. Verlag von H. W. Müller. Die neue Auflage dieses Werkes, auf deren Erscheinen Bd. 30 S. 468 aufmerksam gemacht wurde, liegt nunmehr vollendet vor. Dem Heraus- geber gebührt für die große Sorgfalt, mit welcher er das zerstreute Material gesammelt, und für die übersichtliche Gruppirung desselben allseitigen Dank. Hervorzuheben ist, daß auch die Gesetze und Verordnungen für die Schutz- bezirke Aufnahme gefunden haben. Küntzel.

65. Der Urkunden- und Wechselprozeß. Von vr. Friedrich Stein, Privat- dozenten an der Universität Leipzig. Leipzig 1887. Verlag von Duncker und Humblot. Der Verfasser hat die vorstehend angezeigte Schrift seinem Lehrer Wach gewidmet, und Wach ist ihm auch in mehrfacher Beziehung vorbildlich gewesen. Vor Allem hat er sich seine wissenschaftliche Methode angeeignet. Gewiß im Sinne Wach's hat er sich das Ziel gesteckt, eine für eine wissenschaftliche Praxis brauchbare, erschöpfende Darstellung des Ur- kunden« und Wechselprozesfes der Civilprozeßordnung zu geben, und er ist sich dieses Zieles stets bewußt geblieben. Darum darf sein Buch auch den Praktikern als eine höchst werthvolle civilprozessualische Monographie em- pfohlen werden. In der Einleitung und dem ersten Kapitel entwickelt der Verfasser seine Auffassung von dem Verhältnis des Urkundenprozesses der Civil- prozeßordnung zu dem ordentlichen Verfahren derselben und zu dem gemein- rechtlichen Exekutivprozesse. Urkunden- wie Exekutivprozeß dienen, so führt er aus, dem wirtschaftlichen Ziele, eine beschleunigte Zahlungsauflage und Vollstreckung nöthigenfalls unter Verzicht auf die rechtskräftige Fest- stellung des Anspruchs zu erreichen; Mittel zu diesem Zweck sei die Be- schränkung der Kognition auf das Liquide. Unrichtig sei die Anschauung, daß der Prozeßzweck im Urkundenprozeß von vornherein sich auf die Schaffung eines bloßen Provisoriums beschränke. Der Kläger erstrebe Be- friedigung seines Anspruchs; auf die definitive und unanfechtbare Rechts- setzung verzichte er nur, sofern diese nicht gleichzeitig mit dem wichtigeren Ziel sofortiger Vollstreckung erreichbar sei. Diese Voraussetzung treffe aber nur zu, wenn und soweit eine Partei in Folge der dem letzteren Ziele dienenden Beschränkung der Verhandlung unterliege. Soweit der Ausgang des Urkundenprozesses davon unabhängig sei, habe auch das im Urkunden- prozeffe ergehende Urtheil definitive Wirkung. Dieser Gedanke, welcher

Stein, der Urkunden- und Wechselprozeß. 857 schon im Exekutivprozesse nachweisbar, sei in der Civilprozeßordnung nur zu klarerer Gestaltung gelangt. Unhaltbar sei dem gegenüber die Aus» fassung, daß durch die Erhebung der Klage im Urkundenprozesse auch das Nachverfahren anhängig werde; anhängig werde nur der Urkundenprozeß, und nur wo die Civilprozeßordnung — mehr dem Hergebrachten als der Logik folgend — das Nachverfahren mit ihm zu einem Rechtsstreit ver- bunden habe, werde dasselbe unter Benutzung des für den Urkunden- prozeß konstituirten Prozeßverhältnisfes an denselben angeschlossen: das ordentliche Verfahren innerhalb des anhängig bleibenden Rechtsstreits beginne aber erst, wenn der Urkundenprozeß zu Ende sei. Das zweite Kapitel handelt von dem Gegenstände des Urkunden- prozesses. In demselben werde, so wird ausgeführt, eine besondere Art von Rechtsschutzanspruch realisirt; dieser bestehe in dem publizistischen Recht des Klägers, daß Beklagter den Rechtsschutz in seiner konkreten Gestaltung, nach Maßgabe des liquiden Streitstoffs, dulde. Das Verhältniß dieses Rechtsanspruchs zu dem materiellen Anspruch und die Voraussetzungen des ersteren werden eingehend dargelegt. Besonders lehrreich sind die Erörte- rungen über die Beschränkungen des summarischen Rechtsschutzes, welche sich auf den Gegenstand des Anspruchs und den Beweis des Klagegrundes beziehen. In letzterer Beziehung erachtet der Vers., wie bemerkt werden mag, die vom Reichsgericht vertretene Ansicht, daß die vom Beklagten nicht bestrittenen Klagebehauptungen des Beweises nicht bedürfen, und daß deshalb wegen mangelnden urkundlichen Nachweises nicht bestrittener Klage- behauptungen die Abweisung des Klägers nicht erfolgen könne, zwar de lege ferenda für berechtigt, aber nach dem bestehenden Recht für unrichtig. Im dritten Kapitel wird das Verfahren im Urkundenprozesse, im vierten Kapitel das Nachverfahren dargestellt, im Anhänge von der Be- tboiligung Dritter, vom Einflüsse des Konkurses und von den Kosten ge- handelt. Dabei werden die Ergebnisse der früheren Erörterungen vielfach verwerthet. Auch hier fesselt das Buch durch Gedankenreichthum und Tiefe. Im Laufe der Darstellung übt der Verfasser an den Bestimmungen der Civilprozeßordnung scharfe Kritik, und macht im Anschluß daran am Schluffe des Buches Reformvorschläge. Die Darstellungsweise erinnert häufig — wie die Methode — an die Wach'sche Art. Aber es fehlt ihr noch die vornehme Ruhe. Dies gilt z. B. von der Polemik, wie sie S. 39 gegen diejenigen versucht wird, welche mit den Motiven aus dem Worte „bleiben" in den §§ 559, 563 ^-P.O. das Anhängigwerden des „Hauptstreits* mit der Erhebung der Klage im Urkundenprozesfe folgern. Auch hätte Wach (S. 41) vermieden, von dem „gebührenden Heiterkeitserfolg" einer entsprechenden Auffassung des Art. 83 der Wechs.O. und (S. 43) von dem „hellen Sonnenschein klarer scharfer Begriffe", in welchen der Urkundenprozeß durch die eigene Beweisführung gerückt sei, zu sprechen. Ebenso wird man in dem gegen das Reichsgericht (S. 107) geltend gemachten Argument, daß nach der von demselben angenommenen Ansicht der Schutz des Urkundenprozesses auch dem, der überhaupt keine Urkunde hat, zum Lohne der Frechheit zu Theil werde, mit welcher er darauf spekulirte, der

Dernburg, Heinrich, ordentl. Professor des Rechts: Pandekten

Gaupp, Dr. L., Landgerichtsrath : Die neuesten Bearbeitungen des württembergischen Staatsrechts

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Literatur.

Beklagte werde als anständiger Mann die an sich wahre Thatsache nicht bestreiten, die Karakterisirung des Verhaltens des Klägers um so weniger billigen können, als der Verfasser selbst S. 120 die Täuschung des Vertrauens, welches Kläger dem Beklagten schenkte, als „ frivol * bezeichnet, und man demjenigen doch nicht Frechheit zum Vorwurf machen kann, der bei dem Gegner Mangel der Frivolität voraussetzt. Küntzel.

66. Pan-ektrn. Von Heinrich Dernburg, ordentl. Professor des Rechts an der Universität Berlin. II. Band Lieferungen 2 u. 3; III. Band Lieferungen 1 u. 2; Berlin, 1886, 1887. Verlag von H. W. Müller. DaS Werk schreitet seiner Vollendung entgegen. Seit der letzten Anzeige (Bd. 30 S. 474) sind vier weitere Lieferungen erschienen. In der 9. und 10. Lieferung ist das in der 8. Lieferung begonnene Obliga- tionenrecht fortgesetzt; in der 11. Lieferung das Familienrecht dargestellt und daS Erbrecht begonnen; die 12. Lieferung bringt das testamen- tarische Erbrecht einschließlich der — noch nicht zum Abschluß gebrachten — Lehre von den Vermächtnissen. Jede neue Lieferung bestätigt die ungewöhnliche Befähigung des Verfassers, die Ergebnisse und Kontroversen der gemeinrechtlichen Wissen- schaft in knapper Form so klar und leicht faßlich darzustellen, wie dies bisher wohl noch nicht gelungen ist. Schon wegen dieses Vorzugs darf der Verfasser allseitigen Dankes sicher sein. Dieser Dank wird ihm auch von denjenigen nicht vorenthalten werden, welche die eingehendere Er- örterung einzelner Lehren für wünschenswert) halten oder den Ansichten des Verfassers nicht überall zustimmen möchten. In ersterer Beziehung hängt daS Maß des zu Bietenden von individueller Aufastung ab; so wird man z. B. darüber streiten können, ob es richtig ist, die Darstellung des EinflusteS der Konkurseröffnung auf Vertragsverhältniste auf die beiden, den Miethsvertrag und die Sozietät betreffenden, Bemerkungen Bd. II. S. 294, 331 (von denen übrigens erstere den Z 17 Ziffer 1 der KO. nicht deutlich genug wieder giebt) zu beschränken. Aber im Allgemeinen scheint mir der Verfasser zwischen dem Zuviel und zu Zuwenig die richtige Mitte gehalten zu haben. Küntzel.

67. Nie »rnrste« Leardeitungen des mürttembrrgischrn Staatsrechts. Von vr. L. Gaupp, Landgerichtsrath in Tübingen. Freiburg i. B. 1885. Akademische Verlagsbuchhandlung von Z. C. B. Mohr (Paul Siebeck). Der Inhalt dieser Streitschrift ist durch die politischen Blätter aus- reichend bekannt. Der Vers, hat in dem Marquardsen'schen Handbuch des öffentlichen Rechts das württembergische Staatsrecht bearbeitet. Gegen die Darstellung deS Verf.'s ist in dem württembergischen Archiv eine scharfe Kritik von v. Sarwey erschienen. Der Verf. replizirt in der vorliegenden

Kries, Dr., Regierungsrath: Die preußische Kirchengesetzgebung

Kries, die preußische Kirchengesetzgebung. 859 Drochüre. Er setzt zunächst auseinander, wie er zu der Bearbeitung des württembergischen Staatsrechts gekommen ist, erörtert sodann die publizistische oder juristische Methode im deutschen Staatsrecht (oder die Irrungen und die Sophistik des Herrn v. Sarwey), exemplifizirt dies an zwei Fragen aus dem Reichsrecht, und schließt mit einer politischen Betrachtung, in welcher er die Nachtheile darlegt, welche durch die Reservatrechte für Württemberg in finanzieller und staatlicher Beziehung entstanden sind. Wenn wir diese Lckrist in den Beiträgen, welche sich von dem politischen Gebiete grund- sätzlich fern halten, erwähnen, so geschieht es wesentlich, weil sie sehr wichtige staatsrechtliche Fragen, welche in die Gesetzgebungsbefugnisse der Einzel- staaten scharf einschneiden, berührt. Wir verweisen in dieser Hinsicht z. B. auf das vierte Kapitel, welches die Stellung der Territorialstaaten gegen- über den Normativbestimmungen des G.B.G. betr. die Kompetenzgerichts- höfe, und die Befugniß zum Erlaß von Ausführungsverordnungen behandelt. Rassow.

68. Sie preußische kircheugrsehgebung nebst den wichtigsten Verordnungen, In- struktionen und Ministerialerlassen unter Berücksichtigung der Reichsgesetz- gebung und der Rechtsprechung der Gerichts- und Verwaltungsgerichts- behörden. Zusammengestellt von vr. Kries, Regierungsrath in Danzig. Danzig 1887. Verlag und Druck von A. W. Kafemann. Das vorliegende Buch bietet eine quellenmäßige Zusammenstellung der gesetzlichen und reglementarischen Normen des in Preußen geltenden Kirchen- rechts mit fortlaufenden, auf sorgsamer Forschung beruhenden Andeutungen über den Einfluß neuerer Gesetze auf die in den älteren Quellen enthaltenen Perschriften und kurzen, theils orientirenden, theils erläuternden Anmerkungen. Der umfangreiche Stoff ist in sechs Bücher zerlegt. Das erste enthält einen Abdruck des Tit. 11 Th. II. Allg. Landrechts, das zweite die aus den Jahren 1815 bis 1850 herrührenden Bestimmungen, namentlich über Resfortverhältnisse, das dritte die neueren grundlegenden Verfassungs- und Verwaltungsgesetze für die katholische und für die evangelische Kirche nebst den dazu gehörigen Verordnungen, das vierte die hauptsächlichsten Gesetze, betreffend einige verwandte Religionsgesellschaften (Lutheraner, Mennoniten, Altkatholiken und Baptistengemeinden), das fünfte die kirchenpolitischen Gesetze und das sechste neuere Kirchengesetze und Instruktionen, betreffend die evangelische Landeskirche aus den Jahren 1880 bis 1886. Den Schluß bildet ein Sachregister. Der Herausgeber hat in den Zusammenstellungen auch die durch neuere Normen ersetzten oder veränderten Bestimmungen insoweit berücksichtigt, als ihre Kenntniß für die Einsicht in die historische Entwickelung und für das Nerständniß späterer Gesetze von Bedeutung ist; doch ist durch Verschieden- heit des Druckes und durch äußere, leicht ins Auge fallende Zeichen, sowie ^>rch verweisende Notizen dafür Sorge getragen, daß durch die Aufnahme jener Vorschriften die Uebersicht über den gegenwärtigen Rechtszustand nicht beeinträchtigt wird. Das Buch entspricht einem Bedürfnisse der Praxis, und seine Einrichtung ist meines Erachtens durchaus zweckmäßig. Kün tzel.

Knorr, Rudolf, Rechtsanwalt: Das Gesetz über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883, nebst dem Gesetze über die Gerichtskosten bei Zwangsversteigerungen und Zwangsverwaltungen der Gegenstände des unbeweglichen Vermögens vom 13. Juli 1883 mit Kommentar

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Literatur.

69. Vas Gesetz über die Zwangsvollstrrkung in das ««bewegliche Vermögen vom 13. Äutt 1883, nebst dem Gesetze über dir Gerlchtskosten bei Zwangsversteigerungen und Zwangsvermaltungen der Gegenstände des unbeweglichen Vermögens vom 13. Juli 1883 mit Kommentar von RudolfKnorr, Rechtsanwalt beim Landgericht I. zu Berlin. Berlin 1886. Carl Heymanns Verlag. Das Gesetz vom 13. Juli 1883 hat nicht bloß die Zwangsversteige- rung und Zwangsverwaltung von Grundstücken nach neuen Grundsätzen geregelt, sondern enthält auch eine Reihe von Vorschriften, welche scharf in daS Grundbuchrecht eingreifen. Die durch dasselbe hervorgerufenen Streitfragen werden noch auf viele Jahre hinaus sowohl die Doktrin als die Praxis ernstlich beschäftigen. Es muß deshalb, obwohl die Literatur über das Gesetz bereits recht umfangreich geworden ist, jede Neubearbeitung desselben an sich für gerechtfertigt erachtet werden. Wir verkennen auch nicht, daß der Verf. ernstlich bestrebt gewesen ist, das Material zum Ver- ständniß des Gesetzes zusammenzutragen. Er befand sich dabei in der günstigen Lage, eine Reihe von Kommentaren, namentlich den von Krech und Fischer und die zweite Auflage des Jäckel'scheu benutzen zu können. Er hat auch die preußische und gemeinrechtliche Literatur, sowie die Judi- katur des Ober-Tribunals in Betreff der früheren Gesetzgebung eingehend berücksichtigt. Dennoch will es uns zweifelhaft erscheinen, ob durch das vorliegende Buch das Verständnis des Gesetzes wesentlich gefördert wird. Eigene neue Ansichten oder Ausführungen des Verf.'s sind verhältnißmäßig selten, und, wo man ihnen begegnet, zum Theil bedenklich. Die Frage, ob in der Zwangsversteigerung ein Kaufvertrag liegt,'und in welcher Weise derselbe zu Stande kommt, ist, wie der Verf. in der Vorrede mit Recht sagt, von so großer Bedeutung, daß davon die Gestaltung des Verfahrens und der Inhalt der dieses regelnden gesetzlichen Vorschriften in vielfacher Beziehung abhängt. Wenn der Verf. aber weiter bemerkt, daß der Nach- weis dieses Zusammenhangs in der vorliegenden Schrift bei Beantwortung der betreffenden Fragen von einem selbständigen Standpunkt versucht worden sei, so können wir diesen selbständigen Standpunkt nicht entdecken. Ins- besondere enthalten die Ausführungen über die rechtliche Natur der Ver- steigerung S. 124 ff. kaum etwas, was wir nicht schon in anderen Kom- mentaren und in den Lehrbüchern des preuß. Rechts gefunden hätten. An dieser Stelle ist, sofern wir es nicht übersehen haben, die neuere Ausgabe deS Förster'schen Lehrbuchs von Eccius unberücksichtigt geblieben, während sie an anderen Stellen ausdrücklich zitirt wird. Die sehr zweifelhafte Frage, welche Wirkung das Zuschlagsurtheil auf thatsächliche, aber dem Eigen- thümer des Grundstücks nicht gehörige Zubehörstücke ausübt, wird S. 272 Anm. 8l> mit wenigen Worten berührt, obwohl die vom Verf. vertheidigte Abweichung von der konstanten früheren Judikatur des Ober-Tribunals und des Reichsgerichts wohl einer näheren Begründung bedurft hätte. Wir kommen jedoch darauf zurück, daß das Buch eine fleißige Zu- sammenstellung enthält. Und von diesem Standpunkt aus wird es gewiß Manchem willkommen sein. Rassow.

Bornhak, Konrad: Die Kreis- und Provinzialordnungen des preuß. Staates (für die 6 östlichen Provinzen, sowie für Hannover, Hessen-Nassau und Westfalen) nebst den Dotationsgesetzen

Wollenzien, Johannes, Rendant der kgl. Gerichtskasse, und Walter, Heinrich, Rechtsanwalt und Notar a. D.: Das gerichtliche Rechnungswesen in Preußen

Wollenden und Walter, das gerichtliche Rechnungswesen in Preußen. 861 70. Sie kreis- und Provinzialor-nungrn des preuß. Staates (für die 6 öst- lichen Provinze«, sowie für Hannover, Hessen-Kassa« und Westfale«) nebst den Dotationsgesehen. Synoptische Ausgabe mit erläuternden Anmerkungen von Konrad Bornhak. Berlin 1886. I. I. Heine's Verlag. Der Vers, sagt in dem Vorwort, daß die Entwickelung, welche die preuß. Verwaltungsgesetzgebung in den letzten Jahren eingeschlagen hat, trotz des im Wesentlichen übereinstimmenden Inhalts der einzelnen Gesetze, und trotz der einheitlichen Verwaltungsrechtsprechung in oberster Instanz, die Gefahr einer partikularen Weiterbildung der Gesetze in Theorie und Praxis als nahe liegend erscheinen läßt. Um dieser Gefahr entgegen zu wirken, bat der Vers, sich entschlossen, die bis zur Herausgabe des Buches erschie- nenen neuen Kreis- und Provinzialordnungen in einer einzigen handlichen Ausgabe zusammen zu fassen und zu erläutern. Es sind in dem Texte die entsprechenden Bestimmungen der Kreis- und Provinzialordnungen hinterein- ander, und zwar nach der Paragraphenfolge der altländischen Gesetze ange- führt, und in einer synoptischen Tabelle ersichtlich gemacht, unter welchen Paragraphen der altländischen Gesetze die einzelnen Paragraphen der neuen Gesetze zu suchen sind. In den Anmerkungen werden außer den Entschei- dungen des Oberverwaltungsgerichts die von den höchsten Verwaltungsbe- hörden erlassenen Bestimmungen und die Literatur berücksichtigt. Den ersten Abschnitt bilden die Kreisordnungen, den zweiten die Provinzialordnung, den dritten die Dotationsgesetze. Auch ist ein alphabetisches Sachregister bei- gefügt. Der Verf. hält es auf dem von ihm eingeschlagenen Wege für mög- lich, die Fortbildung, welche eine Kreis- oder Provinzialordnung in Theorie und Praxis findet, für alle Provinzen zu verwerthen, in denen neue Kreis- und Provinzialordnungen ergangen sind. Rassow.

71. Das gerichtliche Rechnungswesen in Preuße». Systematische Zusammenstel- lung aller die Rechnungslegung bei den Kassen der preuß. Justizbehörden betreffenden gesetzlichen und administrativen Vorschriften. Mit Erläute- rungen und Beispielen herausgegeben von Johannes Wollenzien, Rendant der kgl. Gerichtskasse zu Pieschen, und Heinrich Walter, Rechtsanwalt u. Notar a. D. zu Berlin. Berlin 1887. Franz Siemenroth. Das Buch bildet eine Ergänzung zu dem im Jahre 1886 erschienenen und Bd. 30 S. 476 der Beiträge angezeigten Werke von Wollenzien: Das Gerichtskassenwesen in Preußen. Wie dieses alle das Kastenwesen der preußischen Gerichte neu regelnden Vorschriften zum Gegenstände hat, Io umfaßt das vorliegende Buch alle auf das Rechnungslegungswesen bei den Kasten der preußischen Justizbehörden bezüglichen Bestimmungen in ikrer heutigen Gestalt und Geltung. Diese vollständig in ihrer amtlichen Textfassung wiedergegebenen Bestimmungen sind in drei Theilen systema-

Kurtz, C., kgl. Amtsrichter: Anleitung zur Bearbeitung der Strafsachen bei den Amtsgerichten mit Berücksichtigung des Bureau- und Kostenwesens

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Literatur.

tisch zusammen gestellt. Der erste Theil erörtert das preußische Etatswesen im Allgemeinen. Nach einer kurzen Einleitung werden das Gesetz vom 27. März 1872, betreffend die Einrichtung und die Befugniffe der Ober- rechnungskammer, sowie das Regulativ über den Geschäftsgang bei der O.K. und die Instruktion für dieselbe abgedruckt und kommentirt (S. l bis 52). Der zweite Theil stellt das gerichtliche Rechnungswesen in seinen Grundbestimmungen dar, namentlich die Anweisung der O.K. für die Rech- nungslegung über die Ausführung des Etats der Justizverwaltung vom 4. Juni 1886 nebst den dazu gehörigen Formularen, ferner die Bestim- mungen der O.K. in Betreff der den Justizbehörden zur eigenen Revision und Dechargirung überlassenen Rechnungen (vom 4. Juni 1886), endlich die Buch- und Rechnungsführung bei der Gefängnißökonomieverwaltung. Der dritte Theil soll die Zusatzbestimmungen über das Rechnungslegungs- wesen im Bereiche der Justizverwaltung bringen. Das Buch ist auf 10 Lieferungen (ü 5—6 Bogen) berechnet, von welchen bis jetzt sechs vor- liegen. Die letzten von ihnen enthalten wesentlich nur Formulare. Soweit wir es beurtheilen können, ist das Buch mit großer Sorgfalt gearbeitet, und wird von denjenigen Berufsklassen, welche mit der Rechnungs- legung oder deren Beaufsichtigung betraut sind, gewiß dankbar ausgenom- men werden. Rassow.

72. Anleitung zur Erarbeitung der Strafsachen bei de« Amtsgerichte« mit krrückfichtigung -es Kureau- und Aosteumefens. Nebst einem An- hang, enthaltend die Vorschriften über Strafnachrichten, Zählkarten und ein Formularverzeichniß, von C. Kurtz, Kgl. Amtsrichter. Berlin 1887. Franz Siemenroth. Der nächste Zweck der vorliegenden Schrift geht dahin, durch eine kurze Zusammenstellung der Normen des Strafprozesses den jüngeren, im Vorbildungsstadium begriffenen Juristen den Eintritt in die Praxis zu er- leichtern und ihnen durch die eingereihten Beispiele ein Bild des ganzen Verfahrens zu geben. Demgemäß enthält das Buch zunächst einen Abriß des Strafprozesses, sodann die Strafprozeßpraxis im Vor- und Hauptver- fahren unter Berücksichtigung der besonderen Arten des Verfahrens. Im dritten Theil sind die Vorschriften über die Bildung der Schöffengerichte und der Vorschlagsliste der Geschworenen zusammengestellt. Der vierte Theil beschäftigt sich mit der bureaumäßigen Behandlung, und der fünfte mit den Kosten der Strafsachen. Wir glauben wohl, daß das Buch zur Orieutirung für Juristen im Ausbildungsstadium geeignet ist, wenn es ihnen auch nicht das Studium der Gesetze selbst ersparen oder ersetzen kann. Ob sich auch, wie der Verf. hofft, gereiftere Juristen insofern dafür interessiren werden, als sie dadurch in Kürze einen Ueberblick über den Strafprozeß in seiner gegenwärtigen Gestalt gewinnen können, will uns zweifelhaft erscheinen. Eher läßt sich denken, daß es für Gerichtsschreiber als praktisches Handbuch dienen kann. Rassow.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften

Uebersicht rechtswissenschastlicher Zeitschriften. 863 73. Kurze Anzeigen. 1. Die Einführung unanfechtbarer Poitzen durch dir Lebensvrrfichernngs- GeseUschaft zu Leipzig. Leipzig. Philipp Reclam zun. Die kleine Schrift enthält eine Rechtfertigung der im Jahre 1886 von der Leipziger Lebensversicherungs-Gesellschaft getroffenen Abänderungen der Versicherungsbedingungen, durch welche die Fälle einer Vorenthaltung der Versicherungssumme zu Gunsten der Versicherungsnehmer (nach Ablauf von 5 Jahren sogar beim Selbstmord) erheblich eingeschränkt werden. 2. Die Wolsfflchr Strafrechtsphilosophie und ihr Nerhältniß zur Kriminal- polttischen Aufklärung im XVIII. Jahrhundert. Von Reinhard Frank, Or. zur. Göttingen. 1887. Vandenhoeck & Ruprecht's Verlag. Die interessant geschriebene Brochüre giebt einen Ueberblick über die Entwicklung des Naturrechts vom Mittelalter bis in die neuere Zeit, enthält sodann eine eingehende Darstellung der Wolff'schen Strafrechtsphilosophie, und erklärt zuin Schlüsse, weshalb dieselbe bei ihrem durchaus konservativen Karakter anfänglich starke Anfeindung und nachmals außerordentliche Ver- breitung fand. 3. Das Peichsgrfetz über den Anterstühungswohnsttz vom 6. Juni 1870. Erläutert nach den Entscheidungen des Bundesamtes für das Heimath- wesen von Wohlers, Geh. Ober-Regierungsrath, Mitglied des Bundes- amtes für das Heimathwesen. Vierte vermehrte Auflage. Berlin 1887. Verlag von Franz Bahlen. Die früheren Auflagen dieses Kommentars sind in den Beiträgen Bd. 20 S. 837 und Bd. 29 S. 160 näher besprochen. Für die prak- tische Brauchbarkeit des Buches spricht am deutlichsten der Umstand, daß schon jetzt wieder das Bedürfniß zur Veranstaltung einer neuen Auflage eingetreten ist. Dieselbe entspricht den Zwecken, welche der Herausgeber von Anfang an verfolgt hat. Die Entscheidungen des Bundesamtes f. d. Heimathwesen sind in dieser neuen Auflage bis zum 1. September 1886, d. h. bis zum 18. Heft berücksichtigt.

74. Uebersicht rechtswisfenschaftlicher Zeitschriften. Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Degenkolb, Franklin, Hartmann, Mandry, Profefforen der Tübinger Juristen- fakultät, und Or. von Kohlhaas, Präsidenten des königl. Oberlandes- gerichts zu Stuttgart. Freiburg i. B. 1886 und 1887. Akademische Verlagsbuchhandlung von I. C. B. Mohr (Paul Siebeck). 70. Band. (R. F. 20. Band.) Heft 2 und 3. Hartmann, das Schuldvermächtniß nach römischem und modernem Recht. Köhler, Klagebehauptung, Kompetenz, korum oontraetus. Eg er, Beiträge zur Lehre von der Enteignung.

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Literatur.

1. Die Entschädigung der dinglich Berechtigten. (Mit besonderer Be- ziehung auf § 11 des preußischen Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874.) Fortsetzung. Fischer, zur Literatur des Civilprozesses. v. Brinz, Obligation und Haftung. Kahn, die Natur der Jnterventionsklage nach der C.P.O., und deren Anwen- dung auf die Mobiliar-Exekution im Gebiet des französischen Rechts. Hüppner, Geltendmachung der mit dem Nießbrauch, insbesondere dem familien- rechtlichen, verbundenen Belastung im Zwangsvollstreckungsverfahren. Kayser, Beiträge zur Feststellungsklage. I. Findet die gemeinrechtliche Klagen- verjährung Anwendung auf die heutige Feststellungsklage? II. Was gehört bei der Feststellungsklage zu der bestimmten Angabe des Gegen- standes und des Grundes des erhobenen Anspruchs? 71. Band. (N. F. 21. Band.) Heft 1. Degenkolb, zur Lehre vom Vorvertrag. 1. Der Begriff des Vorvertrages. 2. Neue Beiträge zur Lehre vom Vorvertrag. Eger, Beiträge zur Lehre von der Enteignung. I. Die Entschädigung der dinglich Berechtigten (Schluß). Schwemann, Steht das ju8 offerendi auch dem besseren Pfandgläubiger gegen den schlechteren zu? Internationaler Kongreß für Handelsrecht.

Zeitschrift für Bergrecht. Redigirt und herausgegeben von Dr. jur. H. Brassert, Berghauptmann und Oberbergamtsdirektor zu Bonn. Bonn 1886 und 1887. Adolf Marcus. 27. Jahrgang. 1886. Heft 3 und 4. Die Austösung der Gewerkschaft. Von Brassert. Statut der Neu-Guinea-Kompagnie. Die Neugestaltung des Knappschaftswesens im Oberbergamtsbezirke Clausthal. Vom Geh. Bergrath Lahmeyer in Clausthal. Statut des Haupt-Knapp- schaftsvereins zu Clausthal. Statuten der knappschaftlichen Krankenkassen im Bezirke des Haupt-Knappschaftsvereins zu Clausthal. Der hinsichtlich der Veräußerung und Verpfändung von Bergwerken in den mit Preußen vereinigten großherzogl. hessischen Gebietstheilen bestehende Zu- stand, und die darauf bezüglichen Gesetzesvorschläge. Von Justizrath Raht zu Weilburg. 28. Jahrgang. 1887. Heft 1 und 2. Entwurf eines englischen Kohlenbergwerks-Gesetzes. Für die Zeitschrift bear- beitet vom Oberbergrath R. Nasse zu Dortmund. Die bergrechtlichen Verhältnisse des Königreichs Italien. Vom Bergrath H. Zix zu Ensdorf. Haftpflicht und Unfallversicherung in der Schweiz. Abriß der Geschichte des Bergrechts. Von Rossiter W. Raymond, Dr. phil. zu New-Aork. Uebersicht vom Bergaflessor Kaltheuner.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Geschichte der Cleve-Märkischen Berggesetzgebung und Bergverwaltung bis zum Zahre 1815. Von vr. jur. H. Achenbach. Außerdem enthalten sämmtliche Hefte Mittheilungen über die Berggesetzbung und die Entscheidungen der Gerichtshöfe und Verwaltungsbehörden in Bergsachen, sowie Literatur und Uebersichten.

Zeitschrift für das gefammte Handelsrecht. Herausgegeben von vr. L. Goldschmidt, Geh. Justizrath, ord. Professor der Rechte in Berlin, vr. Fr. v. Hahn, Kaiser!. Rath am Reichsgericht in Leipzig, G. Keyßner, Kammergerichtsrath in Berlin, vr. P. Lab and, ord. Professor der Rechte in Straßburg, und E. Sachs, Rechtsanwalt in Leipzig. Stuttgart, 1887. Verlag von Ferdinand Enke. XXXIII. Band. 2. und 3. Heft. I. Abhandlungen. 1. Heidelberger Rechtslehrer. In memoriam. Vom Geh. Justizrath Gold- schmidt. 2. Heutige Bedeutung von §§ 43 und 44 I. 15 des Allgemeinen Landrechts. Vom Gerichtsassessor vr. Viezens in Berlin. 3. Zum Andenken an Johann Friedrich Voigt. Vom Oberlandesgerichtsrath vr. Martin in Hamburg und Zusatz vom Geh. Justizrath Goldschmidt. 4. Das französische Warrantrecht. Vom Gerichtsassessor A.Simonson in Berlin. 5. Noch einmal die öststerreichischen Couponsprozesse. Von vr. Ladenburg in Mannheim. Zusatz zu Abhandlung 5 vom Geh. Justizrath Goldschmidt. II. Rechtsquellen. 1. Russische Handelsgesetzgebung in den Jahren 1881—1886. Mitgetheilt von C. Grünwaldt, Rechtsanwalt in St. Petersburg. 2. Das spanische Handelsgesetzbuch von 1885. Dargestellt von vr. F. Mit- termaier in Heidelberg. 3. Das österreichische Anfechtungsgesetz vom 16. März 1884. Mit Einleitung von Professor vr. Horaz Krasnopolski in Prag. 4. Oesterreichisches Gesetz vom 16. März 1884, womit zum Schutze der Gläu- biger gegen benachtheiligende Handlungen einige Bestimmungen der Kon- kursordnung und des Exekutionsverfahrens abgeändert beziehungsweise ergänzt werden. 5. Oesterreichische Ministerialverordnung vom 25. September 1885, betreffend die Führung des Schiffstagebuches am Bord der österreichischen Seehandels- schiffe der weiten Fahrt und der großen Küstenfahrt. 6. Gesetze rc. des Deutschen Reiches. 1. Die Staatsverträge vom 21. März 1885 (Weltpostverein). 2. Deutsches Reichsgesetz, betreffend die Abänderung der Gewerbeordnung. Vom 23. April 1886. 3. Deutsches Reichsgesetz, betreffend die Unzulässigkeit der Pfändung von Eisenbahnfahrbetriebsmitteln. Vom 3. Mai. 1886. 7. Deutsche Landesgesetze rc. 1. Preußisches Gesetz, betreffend eine Erweiterung des Staatsschuldbuches. Vom 12. April 1886. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 6. Heft.

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Literatur.

2. Badisches Gesetz, betreffend die Aenderung und Ergänzung des badischen Einführungsgesetzes zum Handelsgesetzbuch vom 6. August 1862. Vom 24. April 1886. 3. Mecklenburg-Schwerin'sche Verordnung, betreffend die Abänderung der vier ersten Abschnitte der Verordnung vom 17. Mai 1879 zur Aus- führung des Gerichtsverfassungsgesetzes. Vom 15. Dezember 1885. 4. Lippe'sche Allgemeine Verordnung, betreffend die Außerkurssetzung von Werthpapieren. Vom 27. Februar 1886. 5. Koburg-Gothaische Verordnung, betreffend den Geschäftsbetrieb der in § 35 Abs. 2 und 3 der Reichsgewerbeordnung aufgeführten Gewerbe- treibenden. Vom 25. November 1885. 6. Bremisches Gesetz, betreffend Abänderung von § 129 des Ausführungs- gesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetze. Vom 18. Oktober 1885. 8. Uebersichten der Gesetze uub Verordnungen rc. für das Deutsche Reich, der deutschen Landesgesetze rc., über die Reichsgesetzgebung in Oesterreich und über ausländische Gesetzgebung und Staatenverträge aus den Jahren 1885 und 1886. III. Rechtssprüche. (Die wechselrechtlichen Erkenntnisse im 14. und 15. Bande der Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen. Besprochen von Professor Dr. H. O. Lehmann in Kiel.) IV. Literatur. XXXIII. Band. Heft 4. I. Abhandlungen. Der Vertrag des Stellvertreters mit sich selbst. Vom Gerichtsasseffor Dr. E. Muskat in Namslau. II. Rechtsquellen. 1. Allgemeine Versicherungsbedingungen, festgestellt nach den Beschlüssen der Generalversammlung des Verbandes deutscher Privat-Feuerversicherungs- gesellschaften zu Eisenach, 20. bis 29. September 1886. 2. Niederländisches Gesetz zur Abänderung des Gesetzes vom 25. Mai 1880 betreffend die Handels- und Fabrikmarken. Vom 22. Juli 1885. III. Rechtssprüche. Entscheidungen des Pariser Kassationshofes in Handelssachen. Mitgetheilt vom Reichsgerichtsrath Dr. Dreyer in Leipzig. IV. Literatur.

Archiv für Theorie und Praxis des allgemeinen deutschen Handels- und Wechfelrechts. Begründet im Jahre 1863 von Dr. F. B. Busch ch, Appellationsgerichts-Vicepräsident, fortgesetzt von H. Busch, Landgerichts- rath in Erfurt. Berlin. 1887. Carl Heymanns Verlag. Band 47, Heft 3 (Schlußheft). , 8. Die englische Konkursordnung vom 25. August 1883, vom Landrichter Hentschel in Ratibor. 9. Zu Artikel 248 H.G.B. (Gesetz vom 18. Juli 1884), betreffend die Herab- setzung des Grundkapitals einer Aktiengesellschaft, vom Advokaten Robert Esser II. in Köln.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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10. Aus der Rechtsprechung des hanseatischen Oberlandesgerichts auf dem Ge- biete des Seerechts und des Seeversicherungsrechtes, vom Oberlandes- gerichtsrath vr. R. Martin in Hamburg. 11. Autor-, Patent- und Jndustrierecht, vom Professor vr. Z. Köhler in Würzburg. Literatur. Band 48, Heft 1. 1. Ueber Bedürfniß und Znhalt eines deutschen Warrantgesetzes, vom Vice- präsidenten Dr. R. Koch in Berlin. Mit Formularen. 2. Eine Rechtsreform für Kolonialgesellschaften. Betrachtungen und Vorschläge, vom Gerichtsassessor Viktor Ring in Berlin. Das Aussonderungsrecht des Kommittenten im Konkurse des Kommissionärs vom Standpunkte des preußischen Rechtes, vom Rechtsanwalt vr. Perl in Berlin. 4. Autor-, Patent- und Jndustrierecht, vom Professor vr. I. Köhler in Würzburg.

Zeitschrift für das privat- .und öffentlich eMecht der Gegenwart. Unter ständiger Mitwirkung der Mitglieder der Wiener juristischen) Fakultät herausgegeben von vr. C. S. Grün Hut, ord. Prof. d. R. an der Universität Wien. Wien 1886 und 1887. Alfred Hölder, k. k. Hof- und Universitäts-Buchhändler. 14. Band. Erstes bis drittes Heft. 1. Recht und Prozeß. Von Prof. vr. I. Köhler in Würzburg. 2. Studien zum Gesetze über die Anfechtung von Rechtshandlungen zahlungs- unfähiger Schuldner (Ges. v.^,16. März 1884). Von Prof. vr. Horaz Krasnopolski in Prag. 6. Die Urtheilsnichtigkeit im österreichischen Prozeßrecht. Von vr. Arthur Skedl, Privatdozenten an der Universität Czernowitz. 4. Zur Lehre vom Erwerbe der Erbschaft und des Vermächtnisses nach römischem und österreichischem Recht. 5. Der civilrechtliche Inhalt des Gesetzes vom 8. März 1885, betreffend die Aenderung und Ergänzung der Gewerbeordnung. Von Prof. vr. Horaz Krasnopolski. 6. Zur Lehre von den Erfordernissen der Klagschrift und den Folgen ihrer Mängel. Von vr. Carl Bolgiano, ord. Universitäts-Professor in München. 7. Die kirchliche Rechtslage bei konstatirter Geisteskrankheit des Pabstes. Von vr. )ur. 6t phil. Ehr. Meurer, Privatdozenten der Rechte an der Univer- sität Breslau. 8. Die Entwickelung im Recht. Von Prof. vr. I. Köhler in Würzburg. 0. Zur Lehre von den passiven Gesammtschuldverhältnissen. Von vr. Ludwig Mitteis, Privatdozenten in Wien. 10. Schönberg's Handbuch der politischen Oekonomie. Von Prof. Carl Menger. 11. Die Stellung der Encyklopädie der Rechtswissenschaft unter den übrigen 55*

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Literatur.

rechtswissenschaftlichen Disziplinen. Von N. Swereff, Professor an der Universität zu Moskau. Außerdem enthalten die Hefte literarische Anzeigen und Uebersichten.

Zeitschrift für -rutschen Civilprozetz. Unter Mitwirkung deutscher Rechts- lehrer und Praktiker herausgegeben von H. Busch, Königl. preuß. Land- gerichtsrath in Erfurt, und F. Vierhaus, Kaiser!. Regierungsrath und ständigem Mitarbeiter im Reichs-Justizamt. Berlin 1886 und 1887. Earl Heymanns Verlag. 10. Band. Heft 3 und 4. I. Abhandlungen. 10. Die Revision in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und ihre Grenzen. Von E. Roch oll, Senatspräsident beim Königl. Oberlandesgericht in Breslau. 11. Die Erstattung der Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts. Von Dr. Struckmann, Landgerichts-Präsidenten in Hildesheim. 12. Beitreibung der Kosten von dem Gegner einer armen Partei im Mahnver- fahren und im Zwangsvollstreckungsverfahren. Von Amtsrichter Voß in Bergen a. R. 13. Kann die dingliche Pfandklage im Wege des Mahnverfahrens und im Ur- kundenprozeß geltend^.gemacht werden? Von Amtsrichter Falkmann in Labiau. 14. Zum internationalen Eivilprozeßrecht. Von Prof. Dr. I. Köhler in Würzburg. 15. Ueber Pfändung von Forderungen an ausländische Drittschuldner. Von Landgerichtsrath Dr. Roller in Waldshut (Baden). 16. Ueber die Aufhebung des Arrestes wegen veränderter Umstände. Von Ober- Landesgerichtsrath Möller in Marienwerder. 11. Band. Heft 1. 1. Ueber die Folgen von Mängeln des Verfahrens. Zu § 267 E.P.O. Von Geh. Justizrath Prof. Dr. Fitting in Halle. 2. Ueber die Aufhebung der Vollstreckungsmaßregeln, wenn die vor der Zu- stellung eines Arrestbefehls erfolgte Vollziehung desselben wegen Unterbleibens der rechtzeitigen Zustellung des Befehls ohne Wirkung ist. Von Amtsrichter Falkmann in Labiau. 3. Gleichheit der Gläubigerrechte beim Zwangsvergleiche. Von Gerichts-Assessor O. Hüppner in Plauen. Außerdem enthalten die Hefte: II. Entscheidungen deutscher Gerichte, zum Theil mit Besprechungen. III. Literarische Anzeigen und Besprechungen. IV. Gesetzgebung.

Mütter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt unter Berücksichtigung der Reichsgesetzgebung und der juristischen Literatur, herausgegeben von H. Brückner, Oberlandesgerichtsrath am thüringischen Oberlandes- gericht zu Jena. Jena, 1886 und 1887. Verlag von Hermann Pohle.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Band XIII. Heft 4. ^ I. Abhandlungen, Mittheilungen von Rechtsfällen rc.: 1. Mitunterzeichnung eines Wechsels an eigene Order, vom Landgerichtsrath Dr. H. Orloff in Weimar. 2. Meiningisches Partikularrecht (Fortsetzung), vom Geh. Justizrath Cronach er in Meiningen. 3. Entscheidungen der großherzogl. sächs. Revisionskommission in Weimar; aus der Spruchpraxis der zweiten Civilkammer des Landgerichts Meiningen und Entscheidungendes gemeinschaftlichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena. 6. Literarische Umschau. Band XIV. Heft 1 bis 3. Abhandlungen, Mittheilungen von Rechtsfällen rc.: 1. Zur Reform der juristischen Studien und Prüfungsordnung, vom Herausgeber. 2. Ueber das in den thüringischen Staaten, insbesondere im Fürstenthum Schwarzburg-Rudolstadt geltende Recht in Bezug auf die Rechtsverhältnisse ausgeflogener Bienenschwärme, vom Gerichtsassessor C. Bernhardt in Königssee. 3. Meiningisches Partikularrecht (Fortsetzung und Schluß von Nr. 2 des Heftes 4 Bd. XIII). ■1. Ueber die Anrechnung der Untersuchungshaft, vom Staatsanwalt Bollert in Weimar. ■>. Kann nach weimarischem Landesrecht in der Zeit zwischen erfolgter Bestätigung des Kaufvertrages und der Zuschreibung im Kataster noch ein richterliches Pfandrecht gegen den Veräußerer rechtswirksam erlangt werden? Vom Senatspräsidenten a. D. Dr. Herzog in Jena. l>. Ueber dieselbe Frage, vom Oberamtsrichter Dr. Ratenbacher in Gerstungen. 1. Sind die deutschen Schutzgebiete Inland im Sinne des St.G.B.? Von Rechtsanwalt Dr. Ludwig Fuld in Mainz. 8. Bildet die drohende Konkurrenz anderer Gläubiger einen Arrestgrund? Vom Amtsrichter Jmmler in Liebenstein. 9. Erwerb der Ehefrau während der Ehe. Konvaleszenz von Schenkungen unter Ehegatten, wenn über den Nachlaß des Schenkgebers der Konkurs eröffnet worden ist, vom Landrichter Börngen in Altenburg. 10. Die Frage des fahrlässigen Meineides. Wann und unter welchen Voraus- setzungen ist der Widerruf einer fahrlässigen eidlichen Bekundung ein straf- befreiender? Von Rechtsanwalt Heinrich von Voß in Gera. I I. Aus der Spruchpraxis der zweiten Civilkammer des Landgerichts Meiningen und des Landgerichts Gotha, sowie Entscheidungen des gemeinschaftlichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena. 12. Literarische Umschau.

Mecklenburgische Zeitschrift für Rechtspflege und Rechtswissenschaft. Heraus- gegeben von Dr. I. F. Budde,Oberlandesgerichts-Präsidenten,U. Blanck, Ober-Staatsanwalt, und Dr. C. Birkmeyer, Professor d. R., sämmtlich in Rostock. Wismar 1886. Hinstorff'sche Hofbuchhandlung.

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Literatur.

6. Band. Heft 3 und 4. Die beiden Hefte enthalten keine Abhandlungen, sondern nur Mittheilungen aus5 der Praxis des Oberlandesgerichts zu Rostock und literarische Anzeigen.

Allgemeine österreichische Gerichtszeitung. Verantwortlicher Redakteur Di-. R. Nowak. Wien 1886 und 1887. Manz'sche k. k. Hofverlags- und Universitäts-Buchhandlung. 37. Jahrgang (N. F. 23. Jahrgang). Nr. 23—54. Von den Abhandlungen bieten für unfern Leserkreis vorzugsweise Interesse: Unter mildernden Umständen. Studie von F. Gernerth. Nr. 33. Zum § 3 des Gesetzes vom 16. März 1884, vom k. k. Gerichtsadjunkten Dr. Kornitzer. Nr. 34, 35. Zur Praxis der Strafprozeßordnung, vom k. k. Gerichtsadjunkten Dr. C. F. Nr. 36, 37. Zur Lehre vom österreichischen Nachbarrecht, von Dr. Joseph Unger. Nr. 38. Zur Anwendung der Strafprozeßordnung. Nr. 39. Aus der Strafgerichtspraxis, von F. Gernerth. Nr. 40, 41. Die rechtliche Natur der Strafe und deren Konsequenzen, von einem österreichi- schen Richter. Nr. 42—47. Die Neallasten im österreichischen Rechte, von Dr. A. Pitreich, k. k. Gerichts- adjunkt. Nr. 48-54. 38. (laufender) Jahrgang (N. F. 24. Jahrgang). Das Recht auf den vollen Arbeitstag in geschichtlicher Darstellung. Nr. 2. Der Begriff der Betretung auf frischer That und dessen Bedeutung in der öster- reichischen Strafprozeßordnung, erörtert von Prof. Dr. Joseph Rosen- blatt in Krakau. Nr. 8. Der Arbeitsvertrag nach heutigem österreichischen Privatrecht, systematisch dar- gestellt von Dr. Carl Schreiber, Rechtskonsulent bei der k. k. General- direktion der österreichischen Staatsbahnen in Wien. Nr. 4—13. Reform der juristischen Studien, von Dr. R. Nowak. Nr. 14 15. Zur Anwendung der Strafprozeßordnung. Nr. 16, 17, 18. Aus der Strafgerichtspraxis, von F. Gernerth. Nr. 19. Mehrheit der Anklagebefugniffe bei Einheit der That und des Thäters. Offizial- verfolgung einer zunächst als Privatanklagedelikt verfolgten That, von Dr Otto Friedmann. Nr. 20, 21, 22.

Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft. Herausgegeben von Dr. Franz v. Liszt, ord. Prof. d. R. in Marburg, und Dr. Karl v. Lilienthal, ord. Prof. d. R. in Zürich. Berlin und Leipzig 1886 und 1887. Verlag von I. Guttentag (D. Collin). 7. Band, Heft 1-4. Gegen die Schwurgerichte, von dem Verfasser von: Die Verbrecherwelt in Berlin- Das Sinnliche und das Unsittliche in der Kunst. Eine juridisch-ästhetische Studie von Prof. Dr. I. Köhler in Würzburg.

Uebersicht rechtswissenschaftlicher Zeitschriften.

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Die Ausbildung der Referendare bei der Staatsanwaltschaft, von Staatsanwalt Chuchul in Kassel. Die Selbstbestimmung des verbrecherischen Willens und das Kausalitätsgesetz, von Bänger, Landrichter in Schneidemühl. Strafzumessung und Strafvollzug, von Dr. Medem, Landgerichtsrath, Privat- dozent bei der Universität Greifswald. August Geyer -j-, Nekrolog von vr. Har bürg er in München. Der strategische Ausgangspunkt im staatlichen Kampfe gegen das Verbrechen. Eine Stimme aus Belgien von Prof. v. Liszt. Die wichtigsten kriminalistischen Publikationen des Zahres 1886, von vr. Hans Bennecke in Marburg. Ausländische Rundschau. 22. Finnland. Mitgetheilt von Prof. vr. Joakko Forsmann in Helsingfors. Der Hypnotismus und das Strafrecht, von Prof. vr. v. Lilienthal in Zürich. Die Reformbedürftigkeit des Vorverfahrens im Strafprozeß, von vr. Kronecker, Landrichter in Berlin. Internationale Chronik, redigirt von vr. v. SpeßHardt. Biologie und Kriminalistik, von Prof. vr. Moriz Benedikt in Wien. Zum ältesten deutschen Zollstrafrecht, von Prof. W. Sickel in Marburg. Ein Beitrag zu der Lehre von der Theilnahme, von Prof. v. Kries. Ausländische Rundschau. 23. Oesterreich. V. Bericht von Prof. Ullmann. Außer diesen Abhandlungen enthalten mehrere Hefte Literaturberichte.

Archiv für Strafrecht. Begründet durch vr. Go ltdammer, kgl. Ober-Tribunals- rath, fortgesetzt von mehreren Kriminalisten. Berlin 1886. R. v. Decker's Verlag. G. Schenck. Bd. 34, Heft 2-6. Ueber den Umfang und die Beschaffenheit des Geständnisses im Sinne des § 402 Nr. 4 St.P.O., von Oberstaatsanwalt Dalcke in Marienwerder. Wie sind unsere Strafgesetze auszulegen? von Peterson, Staatsanwalt bei dem Oberlandesgericht in Breslau. Rechtsmittel des Angeklagten bei einer Verurtheilung zu einer Gesammtstrafe, von Gerichtsassessor Hempfing in Bromberg. Landfahrer und Landstreicher, von Landrichter Rotering zu Lyck. Ruhestörender Lärm und grober Unfug, von Gerichtsassessor Frank in Coblenz. Ueber die historische Entwicklung des Urkundenbegriffs im Strafrecht, von vr. Riedel, Gerichtsassessor in Posen. Mensch und Leichnam als Rechtsobjekt, von vr. Max Mittelstein in Hamburg. Das französische Gesetz über die Rückfälligen, von Rechtsanwalt vr. Ludwig Fuld in Mainz. Zur Fragestellung bei dem Schwurgericht. Erörterungen aus der Praxis. Mit- getheilt von Hücking, erstem Staatsanwalt am Landgericht in Köln. Das Strafprozeßrecht Belgiens. Eine Kodiftkationsstudie auf Grund der ver- öffentlichten vorbereitenden Arbeiten zur Herstellung einer neuen belgischen Strafprozeßordnung, von Prof. vr. S. Mayer in Wien.

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Literatur.

Ueber den Begriff der Rechtswidrigkeit des Angriffs bei der Nothwehr, von ür Sommerlad in Zürich. Noch einmal die Berufungsfrage, von Rechtsanwalt Dr. v. Weinrich in Straß- burg i. E. Bemerkungen zu einzelnen Urtheilen des Reichsgerichts, von Dr. Kronecker, Landrichter in Berlin. Zur Gesetzgebung und Wissenschaft des niederländischen Strafrechts, von Prof. Dr. Mayer in Wien. Ein Beitrag zur Gesetzgebung und Literatur des ungarischen Strafrechts, von Prof. Dr. Mayer in Wien. Zur Strafgesetzgebung des Königreichs Serbien, von Prof. Dr. Mayer in Wien. Wie lange stehen die zur Kontrollversammlung einbeorderten Mannschaften unter den Militärgesetzen? Eine militärische Abhandlung von H. W. Bd. 34, Heft 1. Fortgesetzt von Reichsgerichtsrath Meves in Leipzig. Die Stempelprozeßordnung und ihre Reform, von Meves. Bemerkungen zu den §§ 61 u. 69 in Beziehung auf den § 172 St.G.B., von Amtsrichter Conrad. Zur Lehre von der Jdealkonkurrenz, von Landgerichtsrath Ort mann in Dresden. Die Absicht zu beleidigen und § 193 St.G.B., von Assessor Dr. Frank. Aus der Praxis des Reichsgerichts, des Kammergerichts und des obersten Kassa- tionshofes in Wien, vom Gerichtsadjunkten Seefeld. Außerdem enthalten'die meisten Hefte Literaturanzeigen. Juristische Wochenschrift. Herausgegeben von S. Haenle, Rechtsanwalt in Ansbach, und M. Kempner, Rechtsanwalt beim Landgericht! in Berlin, Organ des deutschen Anwalt-Vereins. Verlag: W. Möser, Hofbuchhand- lung. Berlin 1887. Die bisher erschienenen Nummern des laufenden Jahrgangs enthalten wie früher fortlaufende Mittheilungen über die in den neueren Entscheidungen des Reichsgerichts ausgesprochenen Rechtsgrundsätze, einzelneUrtheile des Reichs- gerichts, kleinere Abhandlungen, literarische Anzeigen, Vereinsnachrichten, Mittheilungen der Hülfskasse für deutsche Rechtsanwälte und ein reichhal- tiges Material zur Kritik des dem vorigen Reichstage vorgelegten Ent- wurfs zur Gebührennovelle.

Wilhelm Gronau's Buchdruckerei in Berlin.

[Titelblatt Beilageheft]

Beitrage ; ^

zur

EMtemg des DeuWen Rechts^ in besonderer Keziehnng auf das Preußische Recht mit Einschluß des Kandels- und Wechselrechts. Lrgründrt von Dr. I. A. Gruchot.

Herausgegeben von Rassow. »ad Lünhel. Reichsgerichtsrath. Geheimer Justizrath u. vortrag. Rath im Königl. preuß. Justizministerium.

vierte Folge. Erster Jahrgang. — 1887. (Der ganzen Reihe der Beiträge XXXI. Jahrgang.) Beilageheft.

Berlin. 1887. Verlag von Kanz Vahlen. W., Alohrmstratze 15/14.

Max-Planck - Institut für europäische Rechtsgesdiidite Frankfurt am Main -— ---/

Inhalt

Inhalt.

Nr. Sette Einzelne Rechtsfälle (Urtheile des Reichsgerichts).

49. Ist die Alimentationspflicht nach den Domizilgesetzen des Berech- tigten oder des Verpflichteten zu bestimmen?. 50. l. Ist bei der Aufopferung eines Privatrechts zur Beförderung des gemeinen Wohles der Entschädigungsanspruch gegen denjenigen, in dessen Interesse die Aufopferung geschieht, oder gegen denjenigen, zu dessen Gunsten das betreffende Privatrecht von der Behörde ein- geschränkt oder aufgehoben wird, zu richten? 2. Enteignungsges. vom 11. Juni 1874 §§ 8, 10. Ist die Ent- schädigung für ein enteignetes Grundstück als Baugrundstück von dem Nachweis abhängig, daß dem Kläger schon ein Angebot für dasselbe gemacht, und daß in dem betreffenden Orte ein Mangel an Bauplätzen vorhanden ist? 3. Erfordernisse des Beweisantritts beim Sachverständigenbeweise . 51. Begründet die Aufhebung oder Beschränkung des Fischereirechts in einem öffentlichen Flusse einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat, und zwar auch dann, wenn der Staat auf Grund seines Eigenthums an öffentlichen Flüssen, und der daraus entspringenden Berechtigung und Verpflichtung, die für die Sicherheit und Bequem- lichkeit der Schiffahrt nöthigen Anstalten zu treffen, gehandelt hat? 52. Kann der Hauseigenthümer, welchem im allgemeinen Jntereffe von der Polizeibehörde verboten wird, Thüröffnungen nach einer be- stimmten Straße anzulegen, dieserhalb einen Entschädigungsanspruch geltend machen?. 53. Begriff der Observanz. Kann sich zwischen einer politischen und einer kirchlichen Gemeinde ein örtliches Gewohnheitsrecht in Betreff der Kirchenbaulast bilden? Hindert die irrige Annahme, daß man gesetz- lich zwingendem Recht gemäß gehandelt habe, die Bildung einer Ob- servanz? Erforderniß der opinio noeossitatiz. 54. Sind Häuser nach preußischem Recht in vertikaler Richtung theilbar? 55. Subjektiv-dingliches und objektiv-persönliches Recht, wenn der Ver- pflichtete eine Korporation ist. Bedarf es der Eintragung desselben in das Grundbuch?. 56. 1. Beweislast bei der Einrede der Dispositionsunfähigkeit. 2. Sind notariell aufgenommene Verträge der Tauben, welche zwar als solche wegen Nichtbeobachtung der Vorschriften der Notariats- ordnung vom 11. Juli 1845 § 42 nicht gelten können, welche jedoch den allgemeinen Erfordernissen von Verträgen insbesondere hinsicht- lich der Schriftform genügen, rechtswirksam?. 57. 1. Ist (z. B. bei Künstlern) der Gebrauch des bürgerlichen Namens bei Ausstellung einer Urkunde nothwendiges Erforderniß der Schrift- form? 2. Gelten die in einer Urkunde enthaltenen Erklärungen selbst dann als vom Aussteller abgegeben, wenn dieser die Sprache, in welcher die Urkunde abgefaßt ist, nicht versteht? 3. Einrede des Ausstellers, daß er den Inhalt der Urkunde nicht gekannt habe. 58. Bezieht sich das im § 133 A.L.R. I. 5 ausgesprochene Erforderniß der Schristform auf einseitige Erklärungen überhaupt, oder nur aus einseitige Verträge?. 59. 1. Welche Wirkung hat die Einrede, daß ein Vertrag anders nieder- geschrieben als verabredet sei, auf die Rechtsgültigkeit des Vertrages?

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Inhalt.

Nr. A.L R- I. 5 § 1. Kann der Kläger bei formwidrigen, aber von der einen Seite schon erfüllten Verträgen auf Erfüllung seitens des an- dern Theils, oder nur alternativ auf Erfüllung oder Rückgabe des Erhaltenen klagen? 2. Darf der Berufungsrichter Einreden gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen mit der Begründung, sie seien unerheblich und beein- trächtigten nicht die Glaubwürdigkeit, ablehnen?. 60. Steht das Recht, eine unentgeltlich bestellte Grundgerechtigkeit wegen Formmangels aufzurufen, dem Singularsukzessor des Be- stellers zu?. 61 Klage des wafserberechtigten Mühlenbesitzers auf Entschädigung wegen polizeilich angeordneter Aenderung der Wasserleitung gegen denjeni- gen, in dessen Interesse die Anordnung erfolgt ist. Ersitzung nega- tiver Rechte. A.L.R-1. 7 § 81. Beziehen sich das Ges. vom 28. Fe- bruar 1843 § 16 und A.L.R. II. 15 § 246 auch auf Aenderungen schon vorhandener Anlagen? Kann eine vor dem Ges. vom 28. Fe- bruar 1833 begonnene, aber erst später vollendete Verjährung (durch Ersitzung) des Wasserberechtigten dem Uferbesitzer entgegengesetzt werden?. 62. Begründet der § 37 A.L.R. I. 8 eine Verpflichtung des Eigenthümers, die inneren Theile seines Gebäudes zur Verhütung von Schaden in baulichem Zustand zu erhalten?. 63. Zst der Mühlgraben (d. h. das die Mühle treibende Gewässer) von Rechtswegen Zubehör der Mühle, und steht er im Eigenthum des Müllers?. 64. Unter welchen Umständen kann der unterhalb liegende Uferbesitzer der Zuleitung von Wasser in einen Privatfluß widersprechen? Beweislast 65. Zur Auslegung des A.L.R. I. 8 § 142. Genügt es zur Anwendung des Gesetzes, daß dem Besitzer des Nachbarhauses auf irgend eine Weise und in irgend einer Stellung möglich ist, aus den ungeöff- neten Fenstern in vertikaler Richtung den Himmel zu sehen? . . 66. Zn welchem Umfange steht den Hausbesitzern in einer Stadt wegen des durch Höherlegung des Bürgersteiges ihnen erwachsenen Scha- dens ein Entschädigungsanspruch gegen die Stadt zu?. 67. Zn wieweit gehören die Bäume einer Forst zu den Früchten eines Grundstücks? Beweislast. 68. Ist der Käufer, welcher eine demnächst vom Verkäufer getilgte Hy- pothek übernommen hat, auf Grund des Kaufvertrages verpflichtet, den Betrag derselben an den Verkäufer zu bezahlen? oder kann er die Aufhebung des Vertrages verlangen?. 69. Findet nach A.L.R. eine Klage des Verkäufers gegen den Käufer aus Abnahme der gekauften Sache statt?. 70. 1. Rechtliche Natur und Wirkungen des Erbschaftskaufes. 2. Genügt bei dem Verkauf eines ungetheilten Nachlasses, zu welchem Grundstücke gehören, die Zustimmung eines in Gütergemeinschaft mit seiner Frau lebenden Miterben? oder ist auch diejenige seiner Ehe- frau erforderlich? 3. Welche Rechtswirkungen entstehen, wenn der Kaufvertrag nur mündlich abgeschlossen ist?. 71. 1. Enthält das Versprechen, die Bürgschaft für einen Dritten zu übernehmen, einen Vertrag über Handlungen? 2. Was ist unter „Vergütung" im § 870 A.L.R. I. 11 zu verstehen? 72. 1. Anfechtung des Inhaltes eines gerichtlich angenommenen Testa- mentes wegen Betruges. A.L.R. I. 12 §§ 23 ff. Liegt in der Benutzung eines durch Verschweigen von Thatsachen entstandenen Zrrthums ein Betrug? 2. Sind die Vorschriften des A.L.R. II. 1 §§ 994—1000 und II. 2 § 412, wonach Eltern Kinder, welche ohne ihre Einwilligung

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heirathen, bis auf die Hälfte des Pflichtteils enterben können, durch § 39 des Personenstandgesetzes vom 6. Februar 1875 aufge- hoben? . 73. 1. Erfordert die Erbeseinsetzung nach preuß. Recht nothwendig eine eigene Erklärung des Erblassers? 2. Bezieht sich der § 374 A.L.R. I. 12 nur auf die Anordnung von Vermächtnissen?. 74. Kann das künftige Anrecht eines fideikommifsarischen Erben an einem Grundstück oder einer Hypothek der Pfändung unterzogen, und das Recht des Gläubigers im Grundbuch eingetragen werden? . . . 75. Rechtswirksamkeit eines Vertrages, durch welchen ein Fideikommiß- erbe, von welchem noch nicht feststeht, daß er zu der fideikommissarischen Erbschaft berufen ist, sein erbschaftliches Recht verkauft. 76. Ist die Klage eines Miterben (vor der Theilung) auf Zahlung einer Nachlaßforderung zur Nachlaßmasse ein annexum des Erbrechts? oder kann sie auch von einem Dritten angestellt werden, welchem die Forderung unter der Bedingung überwiesen ist, daß der Miterbe sie bei der Nachlaßtheilung erhalten werde?. 77. Sind die Vorschriften über die Erledigung eines Grenzstreites (A.L.R. 1. 17 §§ 372 ff.) anzuwenden, wenn der ruhige Besitzstand des einen Theiles bewiesen wird?. 78. Bedarf die Vermehrung des Fideikommißvermögens durch Hinzu- fügung von Vermögensstücken aus dem Allodialvermögen außer der (ausdrücklichen oder auch stillschweigenden?) Willenserklärung des Fideikommißbesitzers einer Genehmigung der Fideikommißbehörde oder einer Mitwirkung der Anwärter?. 79. 1. Retentionsrecht desjenigen, welchem ein Hypothekendokument zur Sicherung für eine Forderung übergeben ist. 2. Haftet der Kläger, welcher ein vorläufig vollstreckbares Urtheil hat vollstrecken lassen, nur auf Erstattung des ihm Geleisteten, oder auf Schadensersatz? Muß die Klage auf Schadensersatz besonders angestellt werden?.. 30. Wächst der Erlös, welchen ein Ehemann durch Einschlagen des ganzen Holzbestandes eines inferirten Grundstücks erzielt, dem eingebrachten Vermögen der Frau zu? Kann der Ehemann den desfallsigen An- spruch der Erben seiner Frau durch den Nachweis, daß er den Erlös mit Genehmigung seiner Frau zur Erbauung von Wirthschaftsge- bäuden verwendet hat, beseitigen?. 81. 1. Kann eine Ehefrau Rechte, welche ihr worbehaltenes, dem Nießbrauch des Mannes nicht unterworfenes Vermögen betreffen, ohne Zuziehung des Mannes verfolgen? 2. Sind die Vorschriften des A.L.R. II. 2 §§ 442—456 auf das Erbverhältniß des im Testament übergangenen überlebenden Ehe- gatten anwendbar? 3. Liegt ein Jrrthum über eine Thatsache vor, wenn Jemand nicht weiß, daß ein Testament vorhanden sei? Wirkung eines solchen Zrrthums auf einen abgeschlossenen Vergleich. 82. Korrespektive Testamente der Eheleute. Hat ein Adoptivkind des überlebenden Ehegatten dieselben Rechte auf Erbfolge, welche dem in zweiter Ehe geborenen Kinde zustehen?. 83. Ehescheidungsprozeß. Begriff des unerlaubten Umgangs. A.L.R. II. 1 § 673. Verhältniß dieses Scheidungsgrundes zum Ehebruch. Zst § 673 a. a. O. durch § 16 des Einf.-Ges. zur C.P.O. auf- gehoben? Kann der Ehemann eine wegen Ehebruchs gegen ihn er- hobene Klage durch den Nachweis des Ehebruchs seiner Frau nur beseitigen, wenn er der Scheidung widerspricht? A.L.R. II. 1 §§ 670, 671. Welchen Einfluß hat die Geltendmachung des Ehebruchs der klagenden Frau auf die Schuldfrage? A.L.R. II. 1 § 745 . . .

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Ehescheidungsprozeß. Begriff' der groben und widerrechtlichen Krän- kung der Ehre. Ehescheidungsprozeß. A.L.R. II. 1 § 704. Begriff der harten und schmählichen Zuchthausstrafe. Kommt es darauf an, ob die Strafe zur Zeit der Emanation des A.L.R. für eine harte und schmähliche gegolten hat?. Nach welchen Grundsätzen ist der Betrag der standesgemäßen Ver- pflegung einer geschiedenen und für unschuldig erklärten Frau zu bestimmen?. 1. Einkindschaft. Ist der Stiefvater (oder die Stiefmutter) berechtigt, das gesetzliche Erbtheil der Vorkinder auf den Pflichtteil zu be- schränken? 2. Beziehen sich die §§ 28 ff. A.L.R. I. 15 auf die Rechte des Vindikanten sowohl gegen denjenigen, welcher eine entfremdete Sache durch lästigen Vertrag, als auch denjenigen, welcher sie unentgeltlich an sich gebracht hat? Beweistlast des Klägers. 3. Zur Auslegung des § 431 C.P.O. Fassung der Eidesnorm . 1. Steht im Gebiete des A.L.R. dem Ufereigenthümer eines Privat- slusses bis zum Nachweise des Gegentheils das Eigenthum bis zur Mittellinie des Flusses zu? 2. Zst der Fischereiberechtigte bis zum Nachweise des Gegentheils für den Eigenthümer des Gewässers zu erachten?. 1. Eigenthum des Fiskus an einem zum öffentlichen Gebrauch be- stimmten Hafen. 2. Steht dem Eigenthümer eines Grundstücks das Eigenthum an dem in demselben befindlichen Grundwasser zu? 3. Hat der Grundstückseigenthümer einen Entschädigungsanspruch wegen Schmälerung seines Grundstücks durch rechtswidrige Entziehung des Grundwassers? 4. Erfordert dieser Anspruch außer der objektiven Rechtsverletzung auch noch ein Verschulden des Beschädigenden?. Beziehen sich die Vorschriften des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 über Versteuerung von Kaufverträgen über Sachen auch auf Kauf- verträge über Forderungen?. 1. Preuß. Stempelgesetz vom 7. Juni 1822. Tarifposition: Leib- rentenverträge. Unterschied zwischen Leibrentenkauf und Leibrenten- vertrag. Zst die Ueberlassung des Firmenrechts eine Leistung, durch welche eine Leibrente erworben werden kann? 2. Liegt in der Auseinandersetzung zweier Gesellschafter ein Kauf- vertrag, wenn der ausscheidende Gesellschafter nichts Anderes erhält, als den Geldbetrag seines Antheils?. Stempelgesetz vom 7. März 1822. Ist die Uebertragung eines Pa- tents gegen Geldvergütung als Kaufvertrag oder als Zession zu be- urtheilen und demgemäß der Kauf- oder der Zessionsstempel bei Urkunden über ein derartiges Rechtsgeschäft zu verwenden? . . . 1. Gehört die im § 7 des Ges. vom 28. Februar 1843 statuirte Ver- pflichtung der Uferbesitzer zur Räumung des Flusses behufs Be- schaffung der Vorfluth dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht an? Kann ein hieraus hergeleiteter Anspruch im Wege der gericht- lichen Klage geltend gemacht werden? 2. Enthält das A.L.R. den Satz: „Wer den Nutzen einer Sache hat, muß auch deren Nachtheile tragen" als allgemeine Rechtsregel? . . Sind die Befugnisse der Regierungen zur Vertretung des Fiskus bei Klagen der Staatsbeamten wegen vermögensrechtlicher Ansprüche (§ 3 des Ges. vom 14. Mai 1861; § 20 C.P.O.) durch die neuere Verwaltungsorganisation in Berlin auf den Polizeipräsidenten über- gegangen? . I. Ist derjenige, welcher behauptet, daß von ihm ein Stempel zu

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Nr. zu Unrecht erhoben sei, verpflichtet, gegen die Erhebung zunächst den Beschwerdeweg einzuschlagen, oder kann er sofort gegen den Fiskus klagen? 2. In wieweit haben die von einer ausdrücklich dazu ermächtigten Zentralstelle erlassenen Ausführungsbestimmungen und reglementari- schen Anordnungen zu Steuergesetzen gesetzlich verbindende Kraft? 3. Steht den Hauptsteuerämtern (oder nur den Regierungen und Provinzialsteuerdirektoren) das Recht zur zwangsweisen Einforderung und Beitreibung von Stempeln zu? 4. Ist die Klage gegen den Fiskus schon bei der Einforderung des Stempels, oder erst nach der Zahlung desselben zulässig? 5. Steht demjenigen, von welchem ein Stempelbetrag zu Unrecht erhoben ist. der Anspruch auf Zinsen seit der Zahlung gegen den Fiskus zu?. 96. Enthält die im § 12 des Ges. vom 24. Mai 1861 gegebene Vor- schrift eine Verjährungsfrist und ist der sechsmonatliche Zeitraum nach Kalendermonaten, oder gemäß A.L.R. I. 9 § 50 zu berechnen? 97. Allg. Bergges. vom 24. Zuni 1865 § 148. Ist die Einrede der Ver- jährung beim Fortwirken der schädigenden Handlung ausgeschlossen? 98. Zur Auslegung des § 150 des Allg. Bergges. Nicht voraussehbare Erweiterungen und Einrichtungen des Betriebes schließen den Scha- densanspruch des Grundbesitzers (§ 148) nicht aus. 99. Wie regelt sich die Beweislast, wenn der eingetragene Gläubiger zu- giebt, daß der in dem Dokument angegebene Schuldgrund unrichtig, und die Hypothek für eine andere Forderung bestellt ist? . . . . 100. I. Kann die Exnexuation des Stammgrundstücks wegen einer beim Abverkauf einer Parzelle vom Käufer übernommenen Hypothek schon dann gefordert werden, wenn der Gläubiger Zahlung fordern kann? oder erst dann, wenn er die Zahlung annehmen muß? 2. Muß einem materiell begründeten Klageanspruch durch das Urtheil entsprochen werden, auch wenn die Fälligkeit und Verfolgbarkeit des Anspruchs erst im Laufe der Revisionsinstanz eintritt? . . . . >01. Schließt die Vorschrift der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 § 19 eine Klage wegen Heranziehung oder Veranlagung zu Kreis- abgaben auch in denjenigen Fällen aus, wo vor dem Erlaß der Kreisordnung der Rechtsweg zulässig war?. *02. Zessionsurkunden müssen mit einem, nach dem Betrage der abge- tretenen Forderung bemessenen Schenkungsstempel nur dann belegt werden, wenn in ihnen der Schenkungswille als Rechtsgrund der Zession erkennbar zum Ausdruck gebracht ist. 103 Gehören Nachtheile, welche aus dem Bahnbetriebe für das nicht enteignete Restgrundstück entstehen mögen, zu denjenigen, für welche im Enteignungsverfahren Entschädigung gefordert werden kann? Verjährt dieser Entschädigungsanspruch in drei Jahren? . . . . 104. Kann der Anspruch auf Rückzahlung einer in Gemäßheit des Ges. vom 2. Zuli 1875 auf Grund des Ortsstatuts hinterlegten Kaution zur Deckung des Kaufpreises für Straßenbauterrain im Rechtswege verfolgt werden?. 105. Gesetz vom 2. Mai 1875 über die Baufluchtlinien. Zst § 13 auf Eigenthumsbeschränkungen, welche sich aus bereits vor dem Inkraft- treten des Gesetzes festgestellten Fluchtlinien ergeben, anwendbar? Was ist unter: „neue Fluchtlinien" zu verstehen?. 106. Begründet jede Erfindung ein Individualrecht des Erfinders? oder kann derjenige, welcher vertragsmäßig einen Anspruch auf die Thätig- keit des Erfinders besitzt, Abtretung der vom Erfinder aus seiner , Erfindung erlangten Rechte fordern?.. . . 1U‘- Zst der Rechtsweg bei Streitigkeiten über die Verpflichtung der Ge- meinden und Gutsbesitzer zur Versorgung der Schullehrer mit

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Inhalt.

Brennholz ausgeschlossen, auch wenn das beanspruchte Recht auf Herkommen beruht?. 108. Unzulässigkeit des Rechtsweges bei Streitigkeiten über die Verbind- lichkeit zur Unterhaltung von Brücken, welche sich im Zuge eines öffentlichen Weges befinden, auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung. 109. 1. Ist der Wechselinhaber, welcher ein ihm übergebenes Blankoakzept als Domizilwechsel ausgefüllt hat, befugt, nachträglich, nachdem er die Protestfrist, an welche er in Folge des Domizilvermerks ge- bunden war, hat ablaufen lassen, den Domizilvermerk wieder zu streichen? 2. Verliert der Domiziliat, welcher zugleich Aussteller des an eigne Order gezogenen Wechsels ist, und den weiter begebenen Wechsel am Verfalltage gegen Quittung einlöst, ohne ihn zuvor mangels Zahlung protestiren zu lassen, den wechselmäßigen Anspruch gegen den Akzep- tanten? . 110. 1. Können dem Giratar, welcher einen Wechsel zwar in eigenem Namen, aber für Rechnung des Ausstellers einklagen soll, alle dem Schuldner gegen den Aussteller zustehenden Einreden entgegengesetzt werden? 2. Kann eine Ehefrau aus einem ohne Genehmigung ihres Ehe- mannes von ihr ausgestellten Wechsel Rechte erwerben? 3. Können die Kontrahenten aus der arglistigen Absicht, durch ein Rechtsgeschäft einen Dritten zu benachtheiligen, Einreden gegen die Gültigkeit desselben entnehmen?. 111. Steht ein nicht durchstrichenes Blankoindossament der Befugniß des Wechselinhabers zur Protesterhebung entgegen?. 112. Begriff eines Kontokurrentverhältnisses. Zinsanspruch auf Grund des H.G.B. Art. 290 . 113. Kann bei einem Handelskäufe, wenn der Käufer sich in Betreff der Abnahme der Waare im Verzüge befindet, der Verkäufer nur die ihm nach H.G.B. Art. 343 zustehenden Rechte, oder auch einen wei- teren Entschädigungsanspruch aus Grund landesrechtlicher Vorschriften geltend machen?. 114. Wird durch Art. 386 H.G.B. auf die Frage der Unterbrechung der Klagenverjährung geordnet?. 115. Negatorische Klage eines Grundstücksbesitzers auf Entschädigung wegen Zuführung schädlicher Substanzen. Hat § 26 der Gew.O. die Ent- schädigungspflicht des Gewerbetreibenden unabhängig von den Be- stimmungen der Landesgesetze geregelt? Erforderniß des Verschul- dens? Solidarische Haftung mehrerer Beschädiger?. 116. Anwendbarkeit des § 120 Gew.O. auf das Baugewerbe. Hastet der Inhaber einer Baufirma für den objektiven Mangel der nach § 120 a. a. O. erforderlichen Sicherungseinrichtungen?. 117. Zulässigkeit des Rechtsweges. Fällt das Versprechen eines Gewerbe- treibenden, einem Arbeiter behufs Ausgleichung eines Unfalls eine bestimmte Art der Arbeit zu geben, unter die Vorschrift des § 120 a der G.O. 118. In welchem Umfange ist die Steuerverwaltung nach § 102 des Vereinszollgesetzes vom 1. Juli 1869 für die Verwaltung und wirth- schastliche Erhaltung der Niederlagsräume in Dach und Fach, und im Unterlassungsfälle für die Beschädigung der darin niedergelegten Maaren verantwortlich?. 119. Welche Wirkung hat es für die Genossenschafter, wenn eine schon vor dem Reichs-Ges. vom 4. Juli 1868 bestehende Genossenschaft sich durch rechtsgültigen Beschluß dem Gesetze unterwirft?. 120. Hasten die Genossenschaft oder die einzelnen Genoffenschaster einem ausgeschiedenen Genoffenschaster wegen Befreiung von Genoffenschasts-

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Nr. Seite schulden solidarisch? Wirkung des Erwerbs einer passiven Korreal- forderung durch einen Korrealschuldner.1108 121. Inwiefern wird die Haftpflicht des Unternehmers dadurch beschränkt, resp. erweitert, daß der Unfall durch eine dem Eisenbahnbetriebe eigenthümliche Gefahr herbeigeführt ist?.1112 122. 1. Wodurch vollzieht sich der Rechtsakt der Anstellung eines Reichs- beamten? Ist schriftliche Beurkundung unbedingt nothwendig? 2. Bedarf es eines ausdrücklichen Vorbehalts bei der Anstellung,

wenn die gesetzliche Regel, daß die Anstellung auf Lebenszeit erfolgt, ausgeschlossen werden soll? 3. Unterschied zwischen Gehalt und Remuneration von Beamten . 1114 >23. Kann die Zession der Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrage, wenn der Versicherungsnehmer den Vertrag nur für sich abgeschlossen und Personen, denen die Versicherungssumme zufallen soll, nicht be- nannt hat, von einem Gläubiger als fraudulos angefochten werden? 1119 >24. Kann der Prozeß, wenn der Beklagte im Laufe des Verfahrens in Konkurs geräth, und der Konk.-Verwalter die Aufnahme desselben ablehnt, mit der Wirkung gegen den Gemeinschuldner weiter verfolgt werden, daß die Entscheidung für das Recht des Klägers im Kon- kurse maßgebend ist? Bedarf es, wenn die Rechtswirkung nur gegen den Gemeinschuldner persönlich eintreten soll, einer Erklärung des

Klägers, daß er nur diesen verfolgen wolle?.1122 125. Enthält der Verkauf von Vermögensstücken zu einer Zeit, wo sich der Gemeinschuldner bereits in Unterbilanz befand, stets eine Benach- theiligung der Gläubiger?.1125 126. Ist eine Benachtheiligung der Gläubiger stets ausgeschlossen, wenn das Entgelt dem Werthe der veräußerten Sachen entspricht? insbe- sondere, wenn es in baarem Gelds besteht?.1127 127. Steht einem Konkursgläubiger ein Klagerecht zu, daß der Konkurs- verwalter verurtheilt werde, gewisse Verwaltungsmaßregeln auszu- führen, oder die Konkursmasse wegen Unterlassung von Verwaltungs- maßregeln zu entschädigen?. 1129 128. Enthält ein freiwillig zur Abwendung des Konkurses abgeschlossener Vergleich die stillschweigende Bedingung, daß kein Gläubiger vor dem andern bevorzugt werde?.1131

129. Kann der Rechtsanwalt für die Ermittelung des Aufenthaltsortes eines Zeugen, welcher demnächst wegen eingetretenen Vergleichs der Prozeßparteien nicht vernommen ist, die Beweisgebühr liquidiren? . 1134 130. Findet die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerde- gegenstandes statt (C.P.O. § 509 Nr. 2) bei Entschädigungsklagen gegen den Staat wegen Verschuldens eines Beamten, dessen der Staat sich bei Eingehung oder Erfüllung privatrechtlicher Verträge als seines privatrechtlichen Vertreters bedient hat? Ist die Zulässigkeit der Revision vom Reichsgericht auch dann zu prüfen, wenn die Jnstanzrichter angenommen haben, daß der Fall des § 39 Nr. 2 vorliege?.1135 131. 1. Vertretung des Reichsfiskus durch den Reichskanzler. 2. Zulässigkeit des Rechtsweges bei dem Anspruch auf Rückerstattung städtischer Verbrauchsabgaben. Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitig- keit nach § 13 G.V.G. Nach welchen Gesetzen ist zu entscheiden, ob eine bürgerliche Nechtsstreitigkeit vorliegt?.1139 132. 1. Fallen Verzugszinsen, welche von einem nicht eingeklagten, sondern freiwillig gezahlten Kapital gefordert werden, unter die Vorschrift des 8 4 C.P.O.? 2. Kann der Richter nach preuß. Recht auch ohne ausdrücklichen An- trag auf Zahlung von Verzugszinsen erkennen? und gelten dieselben, wenn das nicht geschieht, für aberkannt?

Inhalt.

Nr. 3. Kann ein Vorbehalt wegen nicht gezahlter Verzugszinsen bei der Quittung über das Kapital auch mündlich gemacht werden? . . . 133. Findet die Vorschrift des § 221 C.P.O., betreffend die Unterbrechung des Verfahrens beim Tode oder der Unfähigkeit des Anwalts, auch dann Anwendung, wenn dieses Ereigniß nach der Verkündung, aber vor der Zustellung des Urtheils eintritt? Hat die Erklärung eines Anwalts, er gebe die Anwaltschaft freiwillig auf, mit der Einreichung derselben, oder erst mit der Löschung des Anwalts, oder mit der Bekanntmachung der Löschung Rechtswirkungen für die Parteien? . 134. Zuständigkgkeit des Gerichts. Können Klagen auf Feststellung der aus dem landesherrlichen Patronat hergeleiteten Verpflichtungen im dinglichen Gerichtsstände verfolgt werden?. 135. Ist nach § 94 C.P.O. die Berufung auch dann ausgeschlossen, wenn der Richter zu Unrecht nur über den Kostenpunkt erkannt hat? . . 136. Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, dessen Verkündung im Protokoll nicht vermerkt ist.. 137. Muß ein gegen Eheleute ergangenes Urtheil beiden Ehegatten einzeln zugestellt werden? oder genügt die Zustellung an den Ehemann? . 138. 1. Genügt die Zustellung eines Urtheils an den Substituten des Prozeßbevollmächtigten? 2. Kann demjenigen, welcher eine Hypothek in gutem Glauben und gegen Entgelt erworben hat, die Einrede entgegengesetzt werden, daß die Schuldforderung zwischen der Zession und der Umschreibung der Hypothek durch Zahlung getilgt sei?. 139. Schadet die Kenntniß des Gerichtsvollziehers von dem bereits er- folgten Anträge des Schuldners auf Eröffnung des Konkurses dem Gläubiger?. 140. Ist ein Arrestbefehl nach Einleitung der Zwangsverwaltung über das Vermögen des Schuldners dem Sequester oder dem die Verwaltung beaufsichtigenden Gericht zuzustellen? A.L.R. I. 14 § 109. Ges. v. 13. Juli 1883 §§ 140 bis 150. Wer ist Drittschuldner im Sinne des § 730 C.P.O. ?. 141. 1. Ist bei Prozessen auf Schadensersatz gegen einen Gerichtsvollzieher wegen pflichtwidriger Amtshandlungen die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes zulässig? 2. Haftet der Gerichtsvollzieher für einen dem Gläubiger daraus er- wachsenen Schaden, daß er bei der Pfändung Sachen ohne gesetzlichen Grund im Gewahrsam des Schuldners gelassen hat?.

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Aus der Praxis

Ist die Alimentationspflicht nach den Domizilgesetzen des Berechtigten oder des Verpflichteten zu bestimmen?

Aus der Praxis. Einzelne Rechtsfalle. Nr. 49. Ist die Alimentationspflicht nach den Domizilgrsehe« -es berechtigten oder des Verpflichteten zu bestimmen? Einl. z. A.L.R. § 23. i Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. April 1887 in Sachen des Ortsarmenverbandes zu Brochterbeck, Klägers, wider H. und Gen., Beklagte. IV. 392/86). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. O.L.G. zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der klagende Ortsarmenverband, welcher für den verarmten, geisteskranken und in einer Pflegeanstalt untergebrachten Ackerer Friedrich Wilhelm U. aus Brochterbeck während der Zeit vom 1. April 1880 bis ebendahin 1885 an Verpflegungskosten 1806 M. verauslagt hat, ist gegen die Beklagten, die Geschwister des Hilfsbedürftigen, dahin klagbar geworden, dieselben für schuldig zu erklären, ihm gemeinschaftlich nach Verhältniß ihres Vermögens die verauslagte ^umme nebst Zinsen zu erstatten und die Kosten des Prozeßes zu tragen. An der ersten Instanz durch Urtheil des Königl. Land- gerichts zu Münster vom 15. Mai 1886 nach dem Klageanträge verurtheilt, haben Beklagte die Berufung mit dem Anträge auf Abweisung der Klage eingelegt. Das Berufungsgericht hat durch Theilurtheil vom 4. November 1886 die Vorentscheidung in Bezug auf den Mitbeklagten Johann Karl Heinrich U. aufgehoben und diesem gegenüber den Kläger mit der Klage abgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger die Revision eingelegt und beantragt, unter Aufhebung desselben die Berufung des Beklagten Johann Karl Heinrich U. zurückzuweisen. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Enlscheidungsgründe: Das Berufungsgericht nimmt an, daß die Alimentationspflicht nicht nach dem Domizilgesetze des Ansprechenden, sondern dem des in Anspruch Genommenen sich bestimme, nach dem gemeinen Rechte aber, in dessen Bezirke der Beklagte Johann Karl Heinrich U. seinen Wohnsitz habe, Geschwister zur gegenseitigen Unterstützung nicht ver- pflichtet seien. Diese Annahmen werden von der Revision bemängelt, sind jedoch rechtlich nicht zu beanstanden. Unbestritten ist der Beklagte Zohann Karl Heinrich U. in Neuenkirchen bei Bramsche im Osnabrück'schen wohnhaft und hat daselbst seinen Wohnsitz schon zu der in Betracht kommenden Zeit, in den Zähren 1880 bis 1885, gehabt. Zn diesem Theile der Provinz Hannover steht aber nicht das preuß. A.L.R., sondern das gemeine Recht in Geltung. Das Reichsgericht ist bereits in dem Urtheile vom 4. Zanuar 1887 in Sachen R. wider H. und Genossen IV. 217/86 (Zurist. Wochenschr., Zahrg. 1887 S. 50 Nr. 48) dem von dem preuß. Ober-Tribunale (Entscheidungen dieses Gerichtshofes Bd. 56 S. 8) ausgestellten Satze, daß bei der Beurtheilung der streitigen Ver- pflichtung allein das am Wohnsitze des angeblich Berechtigten geltende Recht zur Anwendung kommt, entgegengetreten. Zn dem der letzteren Entscheidung zu Grunde liegenden Falle handelte es sich um die Frage, ob dem in einem Rechtsgebiete, in dem ein gesetzlicher Ali- mentationsanspruch der Geschwister nicht besteht, wohnenden Kläger gegen seine im Geltungsbereiche des, einen solchen Anspruch an- erkennenden, A.L.R. wohnhaften Geschwister eine Alimentationsklage gegeben sei. Das Ober-Tribunal hat diese Frage verneinend ent- schieden, weil der in Rede stehende Anspruch auf der Stellung des Familiengliedes zu der übrigen Familie beruhe, derselbe sonach ein aus dieser persönlichen Eigenschaft herrührendes Recht und als solches aus Grund des § 23 Einl. z. A.L.R. nach den Gesetzen des Wohn- sitzes des Berechtigten zu beurtheilen sei, und darnach würde in einem Falle, wie dem vorliegenden, in welchem der Hilfsbedürftige im Gebiete des A.L.R. wohnhaft ist, die Anwendung dieses Gesetzes unbedingt und ohne Rücksicht auf das am Wohnsitze des angeblich Verpflichteten gellende Rechte geboten sein. Allein dieser Anwendung steht entgegen, daß der als verpflichtet Angesprochene für die Be- urtheilung seiner persönlichen Eigenschaften und Befugnisse im Sinne

Statutenkollision (Alimentation).

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des § 23 a. a. O. sich jedenfalls mit nicht geringerem Rechte aus das an seinem Wohnsitze geltende Gesetz berufen kamt, als der den Anspruch Erhebende auf das an dem seinigen geltende Recht. Die Streitfrage kann daher nicht aus § 23 a. a. O. entschieden werden. Ein ausreichender Grund aber, auf die familienrechtlichen Beziehungen des in Anspruch genommenen Theils und die von denselben abhängigen persönlichen Verpflichtungen ein anderes Recht als das am Wohn- sitze jenes Theiles gellende zur Anwendung zu bringen, ist nicht auf- findbar, und sowenig ein Gericht im Gebiete eines die Unterftützungs- pflicht der Geschwister nicht anerkennenden Rechts in der Lage sein würde, gegen den in seinem Bezirke wohnhaften Beklagten das A.L.R. auf Grund der Thatsache, daß der hilfsbedürftige Theil in dessen Gebiete seinen Wohnsitz hat, anzuwenden, kann durch den Umstand, daß ein Gericht im Gebiete des A.L.R. zur Entscheidung des Rechtsstreites zuständig geworden ist, die Anwendung des A.L.R. gegen den nicht in seinem Gebiete wohnhaften Beklagten begründet werden. Es ist hiernach mit dem Berufungsrichter davon auszugehen, daß die streitige Verpflichtung des Beklagten Johann Karl Heinrich U. nicht nach dem A.L.R., sondern nach gemeinem Rechte zu be- urtheilen ist. Bei dieser Rechtslage ist die weitere Entscheidung von der Frage abhängig, ob nach dem letzteren Rechte eine Zwangspflicht der Geschwister zur wechselseitigen Unterstützung besteht, und auch nach dieser Richtung ist den Ausführungen des Berufungsgerichts beizutreten. Die Frage ist zwar nicht unbestritten und von einzelnen Rechtslehrern (zu vgl. Thibaut, Versuche I. 12, Mühlenbruch, Pandekten Bd. 1 S. 406) im Sinne der Revision entschieden. Allein nach der jetzt in Praxis und Theorie herrschenden und als richtig anzuerkennenden Meinung ist jene Verpflichtung nach ge- meinem Rechte nicht als bestehend anzunehmen. Zu vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 5 S. 159; Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 34 S. 254; Seuffert, Archiv Bd. 29 Rr. 31, 242; Glück, Pandektenkommentar Bd. 28 S. 235 ff., 241 ff.; Vangerow, Pandekten Bd. 1 § 260 Anm. 2; Puchta, Pandekten § 316; Sintenis, Civilrecht Bd. 3 § 140 Anm. 68; Windscheid, Pandekten Bd. 2 § 475; Brinz, Pandekten Bd. 2 S. 1299; Mandry, gem. Familiengüterrecht Bd. 1 S. 248; Büngner, Alimentationspflicht S. 171 ff. Aus diesen Gründen ist die Revision zurückgewiesen. - 56'

1. Ist bei der Aufopferung eines Privatrechts zur Beförderung des gemeinen Wohles der Entschädigungsanspruch gegen denjenigen, in dessen Interesse die Aufopferung geschieht, oder gegen denjenigen, zu dessen Gunsten das betreffende Privatrecht von der Behörde eingeschränkt oder aufgehoben wird, zu richten? 2. Enteignungsges. vom 11. Juni 1874 §§ 8, 10. Ist die Entschädigung für ein enteignetes Grundstück als Baugrundstück von dem Nachweis abhängig, daß dem Kläger schon ein Angebot für dasselbe gemacht, und daß in dem betreffenden Orte ein Mangel an Bauplätzen vorhanden ist? 3. Erfordernisse des Beweisantritts beim Sachverständigenbeweise

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 50. 1. Äst fei -er Aufopferung elnrs privatrechts zur LrfSrdrrung -es ge- metur« Wohles der Entschädigungsanspruch gegen denjenigen, in dessen Interesse die Aufopferung geschieht, oder gegen denjenigen, zu dessen Gunsten das betreffende Privatrecht von der Behörde eingeschränkt oder aufgehoben wird, zn richten? Einl. z. A.L.R. §§ 73-75, I. 8, §§ 25 ff. 2. Eutrignungsges. v. 1l. Juni 1874 §§ 8, 10. Äst die Entschädigung für ein eutrignetrs Grundstück als Baugrund stück von dem Nachweis ab- hängig» daß dem Kläger schon rin Angebot für dasselbe gemacht, und daß in dem betreffenden Orte ein Mangel an Gauplätzen vorhanden ist? 3. Erfordernisse des keweisantritts beim Äachvrrständigenbemeisr. C.P.O. §§ 338, 368. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 30. April 1887 in Sachen Sch., Klägers, wider die Altdamm-Kolberger Eisenbahngesellschast, Beklagte. V. 48/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger ist Eigenthümer der Pläne Nr. 86 b und 30 a. in der Gemarkung Gollnow von zusammen 4 Morgen 55 Quadrat- ruthen Flächeninhalt. Auf Antrag der Beklagten, welcher durch Allerh. Erlaß vom 4. Dezember 1880 das Enteignungsrecht ver- liehen ist, wurde dem Kläger vom Plan 30 a eine Fläche von 1,82 Ar enteignet und die Vergütung dafür durch Beschluß des Bezirksraths der Regierung zu Stettin vom 13. Juni 1882 auf 450,75 Dt. fest- gesetzt. Diese Summe setzt sich aus folgenden Positionen zusammen: a) Werth des Grund und Bodens als Gartenland 182,— M.

b) Vergütung für eine Tannenhecke.120,— „ c) für Obstbäume. 123,75 „

d) für anderweite Einzäunung des Restgrundstücks . 25,— „ zusammen 450,75 M. Im gegenwärtigen Prozeß macht der Kläger in erster Linie eine weitere Entschädigung von 6600 M. gellend, die sich aus folgenden Positionen zusammensetzt: a) Ersatz für die durch Verlegung der beiden bisherigen Zugangs- wege herbeigeführte Entwerthung des Restgrundstücks, und zwar

1. als Baustelle.. 2400 M. 2. als Gartenland. 3200 „

b) Entschädigung für Immission von Rauch u. s. w. 1000 „ zusammen 6600 M-

Aufopferung von Privatrechten.

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Eventuell beansprucht er für die Entwerthung des Restgrundstücks im Allgemeinen 300 M. Beide Vorinftanzen haben dem Kläger von der letzten Position 250 M. zuerkannt, im Uebrigen aber den Kläger mit seinen An- sprüchen abgewiesen. Gegenstand der Revision sind nur die Forde- rungen zu a) und b). 1. Der Berufungsrichter beurtheilt den klägerischen Anspruch zunächst nach den Vorschriften des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874. Seine hierauf bezüglichen Ausführungen lassen einen Rechts- irrthum nicht erkennen. Er bringt die Vorschrift des § 8 Abs. 1 a. a. O. zur Anwendung, wonach dem Eigenthümer neben dem vollen Werth des abzutretenden Grundstücks der Mnderwerth, der für den übrigen Grundbesitz desselben durch die Abtretung entsteht, zu vergüten ist, und bemißt diesen Mnderwerth in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter, gestützt auf die Gutachten von K. und K., auf 250 M. Wenn er sodann auf Grund der Auskunft des Regie- gierungspräsidenten zu Stettin feststellt, daß die Zugangswege nicht Gegenstand des Enteignungsverfahrens gewesen sind, und daraus folgert, daß aus der Umlegung der Wege in Gemäßheit des Ent- eignungsgesetzes ein Schaden überhaupt nicht geltend gemacht werden könne, so befindet er sich durchaus in Einklang mit der Judikatur des Reichsgerichts, das in konstanter Praxis an dem Satz festhält, daß nach dem erwähnten Gesetz eine Entschädigung nur insoweit zu gewähren ist, als ein Kausalzusammenhang zwischen der Enteignung und der Entwerthung des Grundstücks besteht. An einem Kausal- zusammenhang zwischen der Enteignung des Gartenflecks und der durch Verlegung der Wege etwa eingetretenen Entwerthung des Rest- grundstücks gebricht es aber im vorliegenden Falle, da die Entwer- thung auch dann eingetreten sein würde, wenn die Grundstücke des Klägers von der Expropriation gar nicht berührt worden wären. 2. In zweiter Reihe gründet aber der Kläger seine Entschädi- gungsforderung auf die §§73—75 Einl. und §§25 ff. A.L.R. 1.8. Danach sollen die Privatrechte der Einzelnen den Rechten und Pflich- ten zur Beförderung des gemeinschaftlichen Wohles nachstehen, so daß in einem solchen Fall der Einzelne seine besonderen Rechte und Vortheile dem gemeinen Wohle opfern muß, und ihm nur ein An- spruch aus Entschädigung verbleibt. Wer der Entschädigungspflichtige ist, findet sich in den Gesetzen nicht klar ausgesprochen; es hat sich aber in der Praxis der Satz herausgebildet, daß derjenige die Ent-

878 Einzelne Rechtsfälle. schädigung zu leisten hat, in dessen Zntereffe die Aufopferung ge- schehen ist. Vgl. Ensch, des Ober-Tr. Bd. 53 S. 35; Bd. 56 S. 21; Bd. 80 S. 34; Striethorst Archiv Bd. 34 S. 180; Bd. 48 S. 333; Bd. 51 S. 33; Bd. 75 S. 217; Bd. 99 S. 255; Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 6 S. 295, sowie Uriheil vom 16. Mai 1885 in Sachen Sch. -I- W. V. 373. 84. Der Kläger nimmt nun unter der Behauptung, daß die früheren Wege in der Gemeinheitstheilung von Gollnow im Jahre 1863 den anliegenden Ackerbesitzern zur gemeinschaftlichen Benutzung ausgewiesen feien, ein Servilutrecht an denselben in Anspruch, dessen Ausübung ihm dadurch unmöglich gemacht sei, daß die Beklagte über die Wege mit ministerieller Genehmigung die Bahn gelegt und dadurch die Sperrung, beziehungsweise Umlegung der Wege veranlaßt habe. Sind diese Behauptungen richtig, so ist dem Kläger sein Servitut- recht durch die zuständige Behörde zum Zwecke der Eisenbahnanlage, einem gemeinnützigen Unternehmen, entzogen und die konfessorische Klage dadurch ausgeschlossen. Sein Anspruch löst sich deshalb in eine Entschädigungsforderung auf, die der zu leisten hat, in dessen Zntereffe die Anordnung getroffen ist. Den Nachweis eines Interesses vermißt nun der Berufungs- richter im vorliegenden Fall und hält deshalb die oben allegirten gesetzlichen Vorschriften gleichfalls nicht für geeignet, um daraus einen Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte Herzuleilen. Er hat in Anwendung des § 130 C.P.O. dem Kläger, der behauptet hatte, daß die Zugangswege nach ministerieller Genehmigung des Projekts zum Bau der Eisenbahn vor Beginn des Baues im Enteignungs- verfahren, jedenfalls aber im Zntereffe der Beklagten umgelegt, be- ziehungsweise gesperrt seien, die Frage vorgelegt: was für ein Nutzen der Beklagten durch die Sperrung der beiden Wege erwachsen wäre? Die Antwort des Klägers, dahin gehend: „der Nutzen bestehe darin, daß die Eisenbahn über diese Strecken hinwegginge und die Beklagte möglicher Weise kostspielige Anlagen hätte machen müssen," der nach dem berichtigten Thatbestande noch hinzugefügt ist: „der Nutzen bestehe darin, daß die Wegekörper ausweislich der Klagehandzeichnung in den darin nachgewiesenen Strecken einen Theil des Bahnkörpers bilden," hält der Berufungsrichter nicht für ausreichend, da die Behauptungen

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zu allgemein seien, insbesondere den Umfang des Nutzens gar nicht erkennen lassen. Er fährt dann wörtlich fort: Der Gerichtshof hat auf Grund dieser allgemeinen Behauptungen, die namentlich den Umfang des Nutzens gar nicht erkennen lassen, die Ueberzeugung nicht gewinnen können, daß durch die Umlegung der Wege seitens der Aufsichtsbehörde der Beklagten irgend welcher Nutzen geschaffen werden sollte oder in Wirklichkeit geschaffen sei. Die Anlegung eines Bahnhofs in der Nähe einer Stadt und die hierdurch bedingte Herrichtung von Schienengeleisen geschieht im Interesse der Stadt und des reisenden Publikums. Inwiefern der Beklagten etwa durch Anlegung von Uebergängen und Brücken be- sondere Auslagen erwachsen sein würden, wenn der Bahnhof eine andere Lage erhallen hätte, ist nicht abzusehen. Es fehlt in dieser Beziehung an jedem thalsächlichen Anhalt. Auch der Umstand, daß die Beklagte andere Interessenten unter entsprechenden ähnlichen Ver- hältnissen entschädigt, kann nicht entscheidend sein, jedenfalls ist hier- durch dem Kläger gegenüber eine Entschädigungspflicht nicht anerkannt. Diese Ausführungen beruhen auf Rechtsirrthum. Wenn Jemand auf Anordnung der zuständigen Behörde zum öffentlichen Wohle Privatrechte aufgeben muß, so ist, wie auch der Berufungsrichter nicht verkennt, derjenige zur Entschädigung verpflichtet, in dessen Interesse die Aufgabe angeordnet und bewirkt ist. Aber der Be- rusungsrichter faßt den Begriff des Interesses nicht richtig auf, wenn er vom Kläger den Nachweis fordert, daß die Beklagte dadurch bestimmt zu bezeichnende Vermögensvortheile gehabt habe; es bedarf vielmehr des Nachweises, daß die Umlegung der Wege angeordnet und bewirkt ist zu dem Zwecke, daß der Bahnhof an der Stelle, an welcher er sich befindet, errichtet und bestimmungsgemäß benutzt werden konnte. Dabei muß ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem Eisenbahnunlernehmen und der Entziehung des Rechts bestehen. Alle entfernteren, nur im mittelbaren Zusammhang mit dem Unternehmen stehenden Interessen dürfen keine Beachtung finden; sie sind niemals geeignet, einen Verpflichtungsgrund für die Ent- schädigung abzugeben. Mag nun auch die Stadt Gollnow ein ge- wisses Interesse an der Bahnanlage im Allgemeinen und der Lage des Bahnhofs im Besonderen haben, mögen auch die Kreiseingeseffenen, mag das reisende Publikum davon Nutzen haben, eine Verpflichtung zur Entschädigung infolge einzelner zur Bahn erforderlicher, den Zwecken des Eisenbahnunternehmens dienender Anlagen kann aus

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diesem entfernten Interesse gegen Gemeinde, Kreisverband oder gar Staat nicht hergeleitet werden. Ergiebt sich hieraus, daß es bei der Frage nach dem Entschädigungsverpflichteten nicht darauf ankommt, wer wirthschaftlich einen Nutzen aus der Anlage zieht, sondern nur darauf, zur Erreichung welchen Zwecks und zu wessen Gunsten das betreffende Recht seitens der Behörde eingeschränkt oder aufgehoben ist, so ist die in Ausübung des § 130 C.P.O. gestellte Frage un- richtig sormulirt worden; sie war nicht zu richten auf den Nutzen, welcher der Beklagten aus der Sperrung der Wege erwachsen ist, sondern darauf, zu welchem Zweck und zu wessen Gunsten dieselbe geschehen? 3. Was die Höhe der Entschädigung anlangt, so führt der Be- rufungsrichter aus, daß die Besitzung zwar an sich zur Bebauung sich eigne, daß dieser Umstand aber allein nicht genüge, vielmehr hinzukommen müsse, daß nach den bestehenden örtlichen Konjunkturen, namentlich nach der vorhandenen Baulust und dem Mangel anderer geeigneter Grundstücke zu deren Befriedigung die Verwerthbarkeit der Parzellen zu Bauplätzen in naher und bestimmter Aussicht stehe. Hiervon ausgehend, prüft der Berufungsrichter die Ergebniffe der Beweisaufnahme und vermißt hierbei den Nachweis, daß dem Kläger jemals ein Angebot für die Parzellen gemacht, und daß ein Mangel an Bauplätzen in Gollnow überhaupt vorhanden sei. Diese Ausführung beruht, wenn sie so gemeint ist, wie sie wörtlich lautet, auf Rechtsirrthum. Die Bebauungsfähigkeit be- stimmt die wirthschaftliche Verwendbarkeit eines Grundstücks und bildet deshalb einen wesentlichen Faktor bei der Werthsberechnung. Freilich ist dieselbe zur Werthsermittelung allein noch nicht geeignet, sondern es muß als zweites Moment hinzukommen, daß der Verkehr bei der Preisregulirung dieses Umstandes sich bemächtigt hat, und muß deshalb die bloße Möglichkeit künftiger Bebauung bei der Be- rechnung außer Betracht bleiben. Solange die Verwerthbarkeit als Baustelle nicht eine sichere Grundlage in der Gegenwart hat, kann dieser Umstand auf die Schätzung keinen Einfluß üben. Der Kläger, welcher Bauplatzqualität behauptet, hat hiernach nichts weiter nachzuweisen, als daß das Grundstück vermöge seiner Lage und Beschaffenheit zur Besetzung mit Gebäuden geeignet ist, und daß es sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in naher Zukunft als Bauplatz hätte verwerthen kaffen. Fehl geht aber der Berufungsrichter, wenn man seine Ausführung dahin verstehen muß.

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daß er noch außerdem vom Kläger den Nachweis erfordert, daß ihm schon ein Angebot für Parzelle n gemacht worden, und daß ein Mangel an Bauplätzen im Orte vorhanden war. Das erstere Moment kann unter Umständen zur Begründung einer auf eine entgangene Verkaufsgelegenheit gegründeten Interesseforderung dienen, ist aber an sich für die Werthsermittelung ohne Bedeutung. — Der Mangel zur Bebauung geeigneter Stellen in einem Orte kann unter gewissen Verhältnissen ein Argument dafür bilden, daß sich ein Grundstück als Bauplatz verwerthen läßt, ein Erforderniß für die Bauplatz- qualität dagegen bildet dieser Umstand nicht. Der Berufungsrichter wird sich bei nochmaliger Prüfung des Sachverhalts bestimmt darüber auszusprechen haben, ob die Grundstücke des Klägers zur Zeit der Umlegung der Wege zur Bebauung geeignet und als Baustellen ver- käuflich waren und eventuell ob und inwieweit sie durch die Wege- verlegung entwerthet sind. 4. Rechtsirrthümlich ist ferner die Ablehnung der in zweiter Instanz vom Kläger angetretenen Beweise. Der Kläger benennt den Ltadtbaumeifter L. und Zimmermeister M. als Zeugen und Gutachter darüber, daß nach den zur Zeit der Anlegung der Eisenbahn in Gollnow bestandenen Verkehrsverhältnissen und baulichen Konjunk- turen die Verwerthbarkeit der vier Baupläne zu Bauplätzen in naher und bestimmter Aussicht gestanden, und daß diese günstige Konjunktur mir durch die Anlegung der Eisenbahn und insbesondere durch die dadurch bedingte Einziehung und Verlegung der Zugangswege gestört sei. Der Berufungsrichter hält diesen Beweisantritt für ungenügend, da er sich nicht auf bestimmte Thatsachen erstrecke, sondern auf das Aussprechen einer Ansicht hinauslaufe, die als solche eine feste Grund- lage für die Beurthellung der Benutzungsfähigkeit des Grundstücks nicht bilden könne. Die Ausführung verstößt gegen die §§ 338 und 368 C.P.O. Hiernach erfolgt die Antretung des Zeugenbeweises durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der That- sachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattftnden soll, die des Sachverständigenbeweises durch Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte. Den erwähnten Vorschriften ist genügt, wenn die Thal- sachen, welche den Beweissatz bilden sollen, beziehungsweise die zu begutachtenden Punkte so bestimmt angegeben sind, daß eine Ver- nehmung darüber möglich ist, und sowohl das Gericht, wie der Gegner das Verhältniß zum Zusammenhang des Rechtsstreits er- messen können. Vgl. Motive S. 247.

Begründet die Aufhebung oder Beschränkung des Fischereirechts in einem öffentlichen Flusse einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat, und zwar auch dann, wenn der Staat auf Grund seines Eigenthums an öffentlichen Flüssen, und der daraus entspringenden Berechtigung und Verpflichtung, die für die Sicherheit und Bequemlichkeit der Schiffahrt nöthigen Anstalten zu treffen, gehandelt hat?

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Diesen Voraussetzungen entspricht das Vorbringen des Klägers, und hat daher der Berusungsrichter mit Unrecht die Erhebung der angebotenen Beweise abgelehnt. 5. Endlich behauptet der Kläger, daß eine Entwerthung der Grundstücke dadurch eingetreten sei, daß dieselben infolge der An- legung der Eisenbahn der Immission von Rauch, Funken u. s. w., sowie Erschütterungen ausgesetzt sein werden. Der Berufungsrichter verkennt nun nicht, daß diese Umstände bei Feststellung des Minder- werthes in Rechnung zu ziehen sind; er hat aber die Anwendung dieses Grundsatzes auf den vorliegenden Fall verneint, indem er aus Grund der Aussagen der vernommenen Gutachter als bewiesen an- nimmt, daß durch die Immissionen ein Schaden nicht entstanden sei. Soweit die Qualität des Grundstücks als Gartenland in Betracht kommt, läßt diese Feststellung einen Rechtsirrthum nicht erkennen. Welchen Einfluß aber der erwähnte Umstand auf den Werth des Grundstücks als Bauplatz äußert, darüber hat sich der Berufungs- richter nicht ausgesprochen, da nach seiner Auffassung dazu keine Veranlassung vorlag. Dies wird eventuell nachzuholen sein. Das Berufungsurtheil unterliegt nach dem Allen der Aufhebung. Zur Sache kann mangels einer ausreichenden thatsächlichen Feststellung eine Entscheidung noch nicht ergehen. Die Sache ist deshalb zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz zurückzuverweisen. Hierbei wird zu prüfen sein, ob und inwieweit der Klagerechnung eine Doppelschätzung des Schadens zum Grunde liegt, und inwieweit die bereits zugesprochene Entschädigung, bei der schon die Bauplatzqualität in Widerspruch mit den sonstigen Aus- führungen des Berufungsrichters berücksichtigt ist, in Anrechnung zu bringen. Vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 2. S. 243, sowie Bolze, die Praxis des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 1 Nr. 1384 u. Bd. 3 Nr. 932.

Nr. 51. begründet dir Aufhebung ober Krfchrantmng -es Fifchereirrchts in einem öffentlichen Flusse eine« LntfchS-igungsanfpruch gegen den Staat» und zwar auch dann, wenn -er Staat auf Grund feines Eigenthums an öffent- lichen Flüssen» und -er daraus entspringenden Kerrchtigung und Ver- pflichtung, dir für dir Sicherheit und Bequemlichkeit der Schiffahrt nötig- gen Anstalten zu treffen, gehandelt hat? Einl. z. A.L.R. §§ 75, 94; I. 6 § 36; II. 15 §§ 71, 72; Fischereiges. vom 30. Mai 1874 § 5.

Beschränkung des Fischereirechts.

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sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 10. November 1886 in Sachen des preuß. Fiskus (Wasserbau-Verwaltung), Beklagten, wider B. u. Gen., Kläger. V. 195/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen. En tscheidungs gründe: Die Kläger sind als Eigenthümer bestimmter Grundstücke zu Pritzerbe zur Fischerei mit dem großen Garn auf einer gewissen Strecke der Havel berechtigt. Der Beklagte hat im Schiffahrts- interesse Anlagen in der Havel gemacht, durch welche die Großgarn- fischerei an acht von denjenigen elf Stellen, an welchen sie bisher ausgeübt wurde, unmöglich geworden ist. Nicht erwiesen ist, daß der dadurch für die Kläger entstehende Schaden durch Verbefferung des Fischereiertrages auf den ihnen verbleibenden drei Stellen aus- geglichen oder geinindert wird, oder daß die Kläger sich durch An- wendung anderer Fangmittel schadlos hallen können. Der Be- rufungsrichter stellt den den Klägern erwachsenen Schaden auf 14900 M. fest und verurtheilt den Beklagten zur Zahlung dieses Betrages. Die hiergegen eingelegte Revision konnte keinen Erfolg haben. Es kann nicht als rechtsirrthümlich angesehen werden, wenn der Berufungsrichter das Fischereirecht in einem öffentlichen Flusse und die daraus zu erzielenden Erträge zu den „besonderen Rechten und Vortheilen" zählt, deren Aufopferung zum Wohle des gemeinen Wesens den Staat nach § 75 Einl. zum A.L.R. zur Entschädigung verpflichtet. Auf Grund welches der einzelnen in der Staatshoheit liegenden Rechte der Staat die Aufopferung besonderer Rechte und Vortheile in Anspruch nimmt, ist auf seine Entschädigungspflicht grundsätzlich ohne Einfluß. Die Berufung darauf, daß vorliegenden Falls der Staat auf Grund seines „gemeinen Eigenthums" an dem öffentlichen Fluffe und der daraus entspringenden Berechtigung und Verpflichtung, für die zur Sicherheit und Bequemlichkeit der Schiff- fahrt nöthigen Anstalten zu sorgen (A.L.R. II. 14 § 21, II. 15 §79) gehandelt habe, würde nur dann berechtigt fein, wenn an- genommen werden dürfte, daß das Fischereirecht in dem öffentlichen Flusse der Befugniß des Staates, im Interesse der Schiffahrt über den Flußlauf zu verfügen, eine Schranke nicht fetze. Denn nach § 36 A.L.R. I. 6 ist nur derjenige von der Pflicht zum Schadens- ersatz frei, welcher sich seines Rechtes innerhalb der gehörigen

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Schranken bedient, oder, wie es der § 94 der Einl. zum A.L.R. gleichbedeutend ausdrückt, welcher sein Recht nach den Gesetzen ausübt. Nun weist aber der Berufungsrichter, im Wesentlichen übereinstimmend mit den Ausführungen des Reichsgerichts in dem Erkenntnisse vom 4. Oktober 1884 zur Sache des Wafferbaufiskus wider M. zu Nedlitz V. 242/84, nach, nicht nur daß die Fischerei im Allgemeinen zu denjenigen Rechten zählt, welche auf vollen Rechts- schutz gegen Beeinträchtigungen Anspruch haben (A.L.R. I. 9 §§ 186, 197) und daß der Grundsatz der Entschädigungspflicht des Staates für Eingriffe in das Fischereirecht aus Gründen des Gemeinwohls in dem Falle des § 5 des Fischereigesetzes vom 30. Mai 1874 zur gesetzlichen Anerkennung gelangt ist, sondern insbesondere auch, daß die §§ 71, 72 A.L.R. II. 15, welche im Falle einer Verlegung des Flußbettes den Staat zur Entschädigung der „Anwohner des verlassenen Kanals" und in gleicher Weise der Fischereiberechtig- ten verpflichten, nicht etwa willkürliche, auf vermeintlichen Billig- keilsrücksichten beruhende Ausnahmebestimmungen für den einzigen ausdrücklich vorgesehenen Fall, daß das seitherige Flußbett als sol- ches vollständig aufgegeben wird, darstellen, sondern daß sie nur eine Anwendung des allgemeinen Grundsatzes des § 75 der Einleitung auf die an dem öffentlichen Flusse bestehenden Sonderrechte, darunter auf das Fischerrecht, bilden. Ast das aber der Fall, so kann es für die staatliche Entschädigungspflicht nicht von Bedeutung sein, worin die die Fischerei beeinträchtigenden Maßnahmen der Staats- Strom-Bauverwaltung bestehen und in welcher Art sie die Beein- trächtigung der Fischerei bewirken; m. a. W. es ist rechtlich un- erheblich, ob die Schädigung der Fischereiberechtigten geschieht durch Verlegung des Flußbettes, wie im Falle des § 72 a. a. O., durch Verlegung der Stromrichtung unter Beibehaltung des alten Bettes, wie in dem Falle des oben erwähnten Erkenntnisses vom 4. Oktober 1884 oder, wie vorliegend, durch eine die Entfaltung der den Be- rechtigten besonders zustehenden Fischereigeräthe unmöglich machende Einengung des Flußbettes. Angesichts der den Entschädigungs- anspruch der Fischereiberechtigten bei Eingriffen im Interesse der Schiffahrt anerkennenden Gesetze kann es auch nicht, wenn die Fischereiberechtigung sich auf staatliche Verleihung (A.L.R. II. 15 §§ 73 ff.), also auf Vertrag gründet, als die stillschweigende Absicht der Kontrahenten angesehen werden, daß die Ausübung der Fischerei jeder künftig zur Förderung der Schiffahrt für nöthig oder nützlich

Kann der Hauseigenthümer, welchem im allgemeinen Interesse von der Polizeibehörde verboten wird, Thüröffnungen nach einer bestimmten Straße anzulegen, dieserhalb einen Entschädigungsanspruch geltend machen?

Beschränkungen im Gebrauch des Eigenthums.

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zu erachtenden Maßnahme der Staatsverwaltung, möge sich deren Tragweite für die Fischerei voraus übersehen lassen oder nicht, nach- zustehen habe, und ebensowenig kann, wenn die Fischereigerechtigkeit, wie hier nach der Annahme des ersten Richters der Fall, durch Er- sitzung erworben ist, eine solche Beschränkung als selbstverständlich angenommen werden, vielmehr müßte, daß die Berechtigung nur unter einer derartigen Beschränkung erworben sei, aus den den Nach- weis des Verjährungserwerbs begründenden Besitzhandlungen selbst erkennbar sein. Die grundsätzliche Entschädigungspflicht des Revisionsklägers ist hiernach vom Berufungsrichter mit Recht angenommen worden; die Höhe des ihm auferlegten Entschädigungsbetrages beruht auf thal- sächlicher, von irriger Rechtsanwendung freier Feststellung.

Nr. 52. Uanu der Hausrigrnthümrr, welchem im allgemeiur« Interesse von der Polizeibehörde verboten wird, Thüröffnungen nach einer bestimmte» Straße anzulegen, dieserhalb einen Entschädigungsanspruch geltend machen? Einl. z. A.L.R. § 75; I. 8 §8 66, 67; I. 22 §§ 1, 2. iUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Juni 1887 in Sachen A., Klägers, wider die Stadt Danzig, Beklagte. V. 85/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Ent scheidungsgründe: Der Kläger ist Eigenthümer eines Hauses, dessen Hinterseite an der „Fischbrücke", einer Uferstraße der Mottlau in Danzig liegt. Durch Verordnung der Königlichen Polizei-Direktion vom 15. November 1880 wurde den an dieser Straße liegenden Haus- eigenthümern auf einer näher bezeichneten Strecke verboten, neue Thüröffnungen oder andere Ausgänge nach derselben Straße hin anzulegen. Gegen den Kläger, welcher^ gegen dieses Verbot handelte, wurde von Seiten der Polizeidirektion zwangsweise eingeschritten. Kläger ist der Ansicht, daß ihm von der Beklagten Entschädigung gebührte weil die ihm auferlegte Beschränkung im Interesse derselben er- folgt sei. Die Beklagte wendete ein, die Polizeiverordnung fei im Inter- ne der öffentlichen Sicherheit mit Rücksicht auf den auf der be-

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treffenden Strecke staltfindenden Marktverkehr erlassen, es handelte sich also um eine auf Grund des § 66 A.L.R. I. 8 verfügte gesetz- liche Einschränkung des Eigenthums, wofür nach § 1 u. 2 I. 22 Ent- schädigung nicht beansprucht werden könne. Der Kläger bestritt, daß die öffentliche Sicherheit und Ordnung die in der Polizeiver- ordnung liegende Beschränkung des Eigenthums rechtfertigt, da diese Interessen in anderer Weise, z. B. durch Verlegung des Marktes hinreichend hätten gewahrt werden können. Der erste Richter hat die Verhandlung und Entscheidung auf den Grund des Klageanspruchs beschränkt und diesen für berechtigt erklärt. Abändernd hat der Berufungsrichter den Kläger abgewiesen. Er geht davon aus, die mehrermähnte Polizeiverordnung habe be- funden, daß die Anlegung von Thüren in den bezüglichen Häusern nach der Fischbrücke hin im Sinne des § 66 A.L.R. I. 8 dem ge- meinen Wesen schädlich sei. Diese Feststellung, welche der richter- lichen Nachprüfung entzogen sei, erfülle den Begriff einer gesetz- mäßigen Einschränkung des Eigenthums, für welche eine Entschädi- gung nicht vorgesehen sei. Die eingelegte Revision konnte nicht für begründet erachtet werden. § 75 der Einl. z. A.L.R. verpflichtet den Staat bezüglich Den- jenigen, in dessen besonderem Interesse das Opfer für das Wohl des gemeinen Wesens geschieht, zur Entschädigung. Zn den §§ 29—32 A.L.R. I. 8 wird von diesem Grundsatz Anwendung gemacht auf die im Allgemcininteresse nothwendig werdenden Einschränkungen des Eigenthums. Diese Fälle betreffen aber nur Entziehungen und Einschränkungen, welche sich als die Folge eines besonderen indivi- duellen Eingriffs in die Rechte des Einzelnen darstellen. Zhren Gegensatz bilden diejenigen, welche auf einer allgemeinen gesetzlichen Norm beruhen. Sie bestimmen den Inhalt des Eigenthumsrechtes, wie es vom Staate anerkannt wird, beschränken dieses Recht, inso- fern es als ein absolutes, von dem Leben im Staate unabhängiges Recht gedacht werden kann, gehören aber zur Begriffsbestimmung deffelben im Staate. Bei ihnen handelt es sich also auch nicht im Sinne des angezogenen § 75 um das Opfer eines besonderen Rechts oder Vortheils, weil ein Recht auf Befreiung von denselben über- haupt nicht besteht. Zu solchen allgemeinen gesetzlichen Einschränkungen des Eigen- thums, für welche nur Entschädigung gewährt wird, wenn diese im

Begriff der Observanz. Kann sich zwischen einer politischen und einer kirchlichen Gemeinde ein örtliches Gewohnheitsrecht in Betreff der Kirchenbaulast bilden? Hindert die irrige Annahme, daß man gesetzlich zwingendem Recht gemäß gehandelt habe, die Bildung einer Observanz? Erforderniß der opinio necessitatis

Observanz.

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Gesetz ausdrücklich Vorbehalten ist, gehört auch die in den §§ 66 u. 67 A.L.R. I. 8 vorgesehene Verpflichtung, sich bei einem Neubau oder bei der Veränderung eines bestehenden Gebäudes in Städten den Vorschriften zu unterwerfen, welche von der Baupolizeibehörde zur Verhütung von Schaden oder zur Sicherheit des gemeinen Wesens getroffen werden. Ihnen muß jeder Eigenthümer eines Grundstücks, wenn er es bebauen oder bauliche Veränderungen vor- nehmen will, Folge leisten, weil nur mit dieser Einschränkung sein Eigenthumsrecht im Gesetze Anerkennung gefunden hat. Für den hier vorliegenden besonderen Fall des Verbots der Anlegung einer Thür an einer bestimmten Seite eines Hauses hat auch das Gesetz weder im A.L.R. noch in besonderen jüngeren Verordnungen eine Entschädigung bestimmt. Die Feststellung, daß das Verbot im Interesse der Sicherheit des gemeinen Wesens oder zur Verhütung von Schaden für daffelbe uothwendig sei, unterliegt lediglich der Entscheidung der Baupolizei- behörde und ist der richterlichen Nachprüfung entzogen. (Ges. vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtsweges.) Die Feststellung des Berufungsrichters, daß die hier fragliche Verordnung der Polizei-Direktion zu Danzig auf Grund des § 66 a. a. O. erlaffen sei, ist thatsächlicher Natur und deshalb vom Re- visionsrichter nicht nachzuprüfen. Sie ist zwar nicht ausdrücklich ausgesprochen, aber zweifellos gewollt. (Das wird näher aus- geführt.)

Nr. 53. Äegriff -er Observanz. Kann sich zwischen einer politischen und einer kirchlichen Gemeinde rin örtliches Gewohnheitsrecht in Krtreff der Kirchen- kaulast bilden? Hindert die irrige Annahme, daß man gesetzlich zwingendem liecht gemäß gehandelt habe» dir Kildung einer Observanz? Erfordrrniß der opinio neeossilatis. sUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 14. Oktober 1886 in Sachen der Stadt Halle a. S., Klägerin, wider die Kirchengemeinde St. Ulrich daselbst, Beklagte. IV. 81/86.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Dem Klageanträge entsprechend hat der erste Richter erkannt: 1. die klagende Stadtgemeinde ist nicht verpflichtet, den nach Kap. 26 §§ 2 ff. der revidirten Magdeburgischen Kirchenord-

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nung vom 9. Mai 1739 auf die Eingepfarrlen entfallenden Kostenbeitrag zu den Bauten und Reparaturen der kirchlichen Gebäude der beklagten Kirchengemeinde aus der Stadtkafse zu zahlen; 2. die Beklagte wird verurtheilt, denjenigen Beitrag, welchen die Klägerin zu der in den Zähren 1882 bis 1884 ausgeführten Dachreparatur an dem Kirchengebäude der Beklagten für die Eingepfarrlen aus der Stadtkasse bereits gezahlt hat, und deffen Höhe in einem besonderen Verfahren festzustellen, nebst 5 % Zinsen vom Tage der künftigen Feststellung an die Klägerin zurückzuzahlen. Auf Berufung der Beklagten hat der Berufungsrichter ab- ändernd auf Abweisung der Klage erkannt. — Gegen das Berufungs- urtheil hat die Klägerin Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Zulässigkeit der vorliegenden negativen Feststellungsklage unterliegt eben so wenig einem Zweifel, als daß, angesichts des vom Berufungsrichter festgestellten Inhalts des an sich maßgebenden Provinzialrechts, die Beklagte den Rechtsgrund ihres aus diesem nicht Herzuleilenden Anspruchs an die Klägerin darzuthun hat. Von den zu biefem Behufe gellend gemachten Rechtsgründen kommt für die Beurtheilung der Revision zunächst nur der der Observanz in Betracht, welchen der Berufungsrichter, abweichend vom ersten Richter, für durchgreifend erachtet hat, während er in der Verwerfung der übrigen dem ersten Richter beigetreten ist. Der Prüfung der letzteren würde es nur bedürfen, wenn sich die vor- richterliche Annahme einer dem Ansprüche der Beklagten zur Seite stehenden Observanz als rechtsirrthümlich ergeben sollte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Rach der für die Revisionsinstanz bindenden Feststellung des Berufungsrichters ist in der Stadt Halle bezüglich der kirchlichen Baupflicht noch die Bestimmung der revidirten Magdeburgischen Kirchenordnung vom 9. Mai 1739 in Geltung, wonach bei Unzu- länglichkeit des Kirchenvermögens der Patron die Materialien zu den Bauten, die Gemeinde und Eingepfarrlen aber die Fuhren und Handdienste zu prästiren haben. Nach der Behauptung der Be- klagten soll sich jedoch in dem Bezirke der genannten Stadt die Observanz gebildet haben, daß in allen bei deren Kirchen, mit Aus- nahme der mit ausreichendem Vermögen versehenen Markt- und

Observanz.

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Domkirche, vorkommenden Baufällen die Stadtkaffe, auch wo der Magistrat nicht Patron sei, beim Unvermögen des Kirchenärars den nach der gedachten Kirchenordnung auf die Eingepfarrten fallenden Kostenbeilrag zu bezahlen verpflichtet sei, und der Berufungsrichter hat diese Observanz auf Grund zahlreicher, bei verschiedenen Kirchen in dem Zeitraum von 1822 bis 1882 vorgekommener Uebungsfälle für dargethan erachtet. — Auch der erste Richter verkennt nicht, daß diese vielfache und gleichmäßige Uebung an sich zur Begründung einer Observanz geeignet sei, und daß sich eine solche, — was keinem Zweifel unterliegt, — auch nach der Emanation des A.L.R. habe bilden können, da letzteres selbst in der fraglichen Materie auf „ununterbrochene Gewohnheiten" verweist (A.L.R. II. 11, § 710 Publ.-Pat. § VII, Patent vom 9. September 1814 sG.S. S. 89] § 1, 2; Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 43 S. 9 ff. und Bd. 65 S. 213 nebst Zitaten). Gleichwohl verneint er die Existenz einer verbindlichen Observanz, weil sich eine solche zwischen der Stadt- gemeinde und der beklagten Kirchengemeinde, als zwei selbständigen, nicht in einer korporativen Gemeinschaft zu einander stehenden Rechts- subjekten überhaupt nicht habe bilden können, und weil die Uebung auf einem Rechtsirrthume beruht habe. — Zn beiden Punkten ist der Berufungsrichter entgegengesetzter Meinung, und ihn trifft nicht der gegründete Vorwurf der Verletzung einer Rechtsnorm. 1. Der Begriff der Observanz ist in den Gesetzen nicht definiri. Es ist in hohem Maße wahrscheinlich, daß nach dem Sprachgebrauchs des A.L.R. die Ausdrücke „Gewohnheit" (oder Gewohnheitsrecht) und Observanz wesentlich gleichbedeutend sind, wie sie denn auch von älteren gemeinrechtlichen Schriftstellern als synonym gebraucht wurden (vgl. Savigny, System Bd. 1 S. 98 Rote 6), und daß beide nur deshalb bisweilen neben einander gestellt sind, um mit Sicherheit alle Arten des Gewohnheitsrechts zu treffen, (Publ.- Pat. § VII, Einl. z. A.L.R. §§ 3, 4; Bornemann, Systematische Darstellung, 2. Aufl., Bd. 1 S. 30 ff.; Heydemann, Einleitung, 2. Aufl., Bd. 1 S. 72 Rote 160, Gesetzrevisor in der in den Er- gänzungen (6. Ausg.) Bd. I. S. 29 mitgetheilten Bemerkung zu § 3 a. a. O., Entsch. des Ober-Tr. Bd. 13 S. 101.) Gleichwohl hat die preußische Rechtsprechung — und ihr folgend die Theorie - in Anlehnung an den Sprachgebrauch neuerer gemeinrechtlicher Schriftsteller jenem sogen, weiteren Begriff der Observanz noch einen engeren an die Seite gestellt (vgl. Entsch. des preuß. Ober-Tr. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 57

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Einzelne Rechtsfälle.

Bd. 12 S. 78 ff.). Man ist hierbei indeß zu sicheren und aner- kannten Ergebnissen nicht gelangt. Als feststehend darf nur be- zeichnet werden, daß unter der Observanz im engeren (eigentlichen) Sinne eine Art des partikularen Gewohnheitsrechts verstanden wird. Dagegen ist die Abgrenzung desselben im Einzelnen vielfach streitig und zweifelhaft, (vgl. die Zusammenstellung in v. Rönne's Ergänzungen zu §§ 3, 4 der Einl. z. A.L.R. Nr. 8) wie denn auch im Gebiete des gemeinen Rechts die Ansichten hier- über auseinandergehen und ein fester Sprachgebrauch sich keineswegs gebildet hat (vgl. z. B. Savigny a. a. O.; Windscheid, Pandekten 5. Aust. Bd. 1 S. 53 und die Zitate der Note 5; Dernburg, Pandekten Bd. 1 S. 60; Stobbe, Deutsches Privatrecht Bd. 1 § 23 Note 8.) Eines spezielleren Eingehens auf diese Zweisel bedarf es jedoch hier nicht. Denn es handelt sich vorliegend nicht um die Abgrenzung jenes Begriffs von anderen Arten des Gewohnheits- rechts, sondern um die — davon verschiedene — Frage, ob sich be- züglich des streitigen Rechtsverhältnisses zwischen den betheiligten Personen überhaupt ein — partikulares — Gewohnheitsrecht, als objektive Rechtsnorm, bilden konnte oder ob es, wie der erste Richter angenommen hat, zum Erwerbe der von der Beklagten gegenüber der Klägerin beanspruchten Berechtigung eines speziellen, zur Begründung eines subjektiven Rechts geeigneten Titels (Vertrag oder Verjährung) bedurft hätte. Und diese Frage war mit dem Berufungsrichter im Sinne der ersteren Alternative zu beantworten. Indem der § 710 A.L.R. II. 11 vorschreibt: „Wo in Ansehung der Kosten zum Bau und zur Unterhaltung der Kirchengebäude durch Verträge, rechtskräftige Erkenntnisse, ununterbrochene Gewohnheiten oder besondere Provinzial- gesetze gewisse Regeln bestimmt sind, da hat es auch ferner dabei sein Bewenden", hat er, nach der Bemerkung von Suarez in der Schlußrevision zu jenen Paragraphen „die Beibehaltung der jeden Orts bisher stattgefundenen Verfassungen, so weit dieselben auf Verträge, Zudikata, rechtsgültige Gewohnheiten oder besondere Provinzial- gesetze gegründet sind, ausdrücklich festsetzen wollen." Damit ist zweifellos die Ortsgewohnheit, die auch sonst öfters im A.L.R. erwähnt wird (vgl. Publ.-Pat. § VII, Einleitung zum A.L.R. § 3, A.L.R. II. 7 § 364, II. 11 §§ 562, 766) als eine der Prinzipalen

Observanz.

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Normen für das in Frage stehende Verhällniß bezeichnet. Daß sich diese Gewohnheit nur im Kreise der einzelnen Kirchengesellschaft oder nur zwischen solchen, welche mit der subsidiären gesetzlichen Ver- pflichtung zur Tragung der fraglichen Baukosten belastet sind, mit Rechtswirksamkeit zu bilden vermöchte, ist weder im Gesetze ange- deutet, noch folgt es aus den allgemeinen Grundsätzen über die Entstehung partikulären Gewohnheitsrechts. Denn wenn es hierzu auch, wie aus der Natur der Sache sich ergiebt und allgemein an- erkannt wird, einer gewissen Gemeinschaft zwischen den dabei Be- theiligten bedarf, so braucht diese doch nicht eine korporative oder überhaupt nur rechtliche zu sein, sondern es genügt auch eine durch thatsächliche Verhältnisse vermittelte und es steht insbesondere nichts entgegen, auch eine bloß örtliche — durch ein rechtliches Band nicht umfaßte — Gemeinschaft als einen zur Bildung einer Observanz geeigneten Boden anzusehen. Vgl. Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 51 S. 63 ff., besonders S. 67, auch Bd. 45 S. 289 ff., Bd. 65 S. 204, 209, 210. An einer solchen Gemeinschaft fehlt es nun auch zwischen der politischen Gemeinde und den in ihrem Bezirke befindlichen kirch- lichen Gemeinden nicht, und mit Recht hat daher das vormalige preuß. Ober-Tr. wiederholt angenommen, daß sich zwischen denselben rechtsgültige Observanzen bezüglich der kirchlichen Baupflicht zu bilden vermöchten. Entsch. des Ober-Tr. Bd. 61 S. 227; Striethorst, Archiv Bd. 80 S. 179 ff. Von dieser wohlbegründeten Praxis des höchsten preußischen Gerichtshofs abzugehen, liegt um so weniger Anlaß vor, als das A.L.R. selbst in anderer Beziehung ausdrücklich anerkannt hat, daß durch ununterbrochenes Herkommen die Kämmerei- oder Gemeinde- kasse mit der Tragung kirchlicher Kosten (nämlich der Reisekosten eines neu gewählten Pfarrers) belastet werden können (II. 11 § 409). 2. Die in Frage stehende Gewohnheit gründet sich, wie auch der Berusungsrichter annimmt, auf den vom Magistrat gebilligten und von der königl. Regierung zu Merseburg genehmigten Beschluß der hallischen Bürgerschaft vom 23. März 1822, durch welchen Namens der Stadtgemeinde Halle die dauernde Verpflichtung über- nommen wurde, die auf die Eingepfarrten fallenden Baukosten- äekeetu ärarii in Zukunft bei allen Kirchen Halle's, auch denen nicht städtischen Patronats zu tragen. Rach der übereinstimmenden An- 57*

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Einzelne Rechtsfälle.

nähme der Vorderrichter hat dieser Beschluß wegen Mangels der landesherrlichen Bestätigung und gehöriger Publikation nicht die Kraft eines verbindlichen Ortsstatuts gehabt. Die Betheiligten haben jedoch, wie der erste Richter weiter annimmt, jenen Beschluß für ein rechtsgültiges Ortsstalul gehalten, und auf Grund dieser rechtsirrthümlichen Auffassung sind alle späteren Leistungen erfolgt. Der erste Richter erachtet durch diesen kausalen Rechtsirrthum die Bildung einer der thatsächlichen Uebung entsprechenden Observanz für ausgeschloffen. — Der Berufungsrichter geht zwar gleichfalls davon aus, daß die gleichmäßige Uebung anfänglich auf Grund des für bindend gehaltenen Beschluffes vom 23. März 1822 erfolgt sei, indem der Magistrat der Klägerin am 12. April 1823 an die Be- klagte geschrieben habe, die Kommune habe sich verpflichtet, alle der- artigen Kosten, in so fern sie nicht aus dem Kirchenvermögen bestritten werden könnten, aus der Kämmereikaffe zu bezahlen. Es folgert aber aus dem vorgetragenen Akteninhall, daß man später (d. h. offenbar: in allen nachherigen, mit dem Jahre 1823 beginnenden Uebungsfällen) nicht mehr auf Grund jenes in Vergessenheit ge- rathenen Beschlusses, sondern in der — davon unabhängigen — Ueberzeugung der Berechtigung bezw. Verpflichtung die Leistungen für die Kirchengemeinden gefordert bezw. gewährt habe, und er hält unter diesen Umständen einen im Anfang vorhanden gewesenen Jrrthum nicht für geeignet, die Bildung des der Uebung konformen Gewohnheitsrechts zu hindern, sofern derselbe die in jener bethätigte Rechts Überzeugung der Betheiligten nicht aufgehoben habe. Im vorliegenden Falle sei man bei Fassung des mehrerwähnten Be- schlusses nicht von einer irrthümlichen Voraussetzung ausgegangen, vielmehr habe die Stadtgemeinde den Beschluß gefaßt und dem entsprechend in der Folgezeit gehandelt, weil man es für zweck- entsprechend und sachgemäß gehalten habe, den verarmten Kirchen- gemeinden auf diese Weise zu Hülfe zu kommen. Durch die dem- gemäß durch lange Jahre fortgesetzten, in derselben Rechtsüberzeu- gung geschehenen Uebungshandlungen sei die Observanz begründet. Die in dieser Ausführung enthaltenen thatsächlichen Annahmen unterliegen der Nachprüfung des Revisionsgerichts nicht und sind ohne Verletzung prozessualer Rechtsnormen gewonnen. Insbesondere ist der Vorwurf der Revision, daß es denselben an der ausreichenden Begründung fehle, nicht gerechtfertigt. Der Berufungsrichter hat seiner diesbezüglichen Verpflichtung durch die Angabe derjenigen

Observanz.

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Thatmomenle, aus welchen seine Ueberzeugung geschöpft ist, genügt. Ob dieselben den daraus gezogenen Schluß zu rechtfertigen geeignet waren, entzieht sich, weil es dem Gebiete des Tatsächlichen ange- hört, der diesseitigen Beurtheilung. Daß aber der Berufungsrichter bei seiner Feststellung irgend ein ihm durch die Verhandlungen an die Hand gegebenes Moment außer Betracht gelaffen habe, ist von der Revision nicht behauptet und aus dem Thatbestande des Urtheils nicht zu entnehmen. — Ebenso wenig können die auf jene Fest- stellungen gegründeten rechtlichen Konklusionen als rechtsnormver- letzend bezeichnet werden, vielmehr befinden sich dieselben mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, an welcher festzuhalten ist, in Einklang. Denn wenn auch von dieser anerkannt ist, daß ein Rechts- irrthum der Betheiligten (namentlich die irrige Annahme, daß man gesetzlichem zwingendem Rechte gemäß handle) die Bildung eines Gewohnheitsrechts zu hindern vermöge, so ist hierbei doch stets vor- ausgesetzt, daß die Uebung durch solchen Zrrthum motivirt sei, und nicht auf einer von demselben unabhängigen Rechtsüberzeugung beruht habe (Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 2 S. 184 ff., Bd. 12 S. 292 ff.). Letzteres aber bejaht im gegebenen Falle der Berufungsrichter mit voller Entschiedenheit. Denn seine bezügliche Feststellung muß im Zusammenhänge dahin verstanden werden, daß, wenn man auch den fraglichen Beschluß der städtischen Organe als verbindend angesehen hatte, man doch nicht aus diesem Grunde, sondern weil man den dadurch geschaffenen lokalen Rechtszustand als zweckgemäß und den örtlichen Verhältnissen entsprechend wollte, und später sogar unter völligem Absehen von jenem formellen Be- gründungsakte dieses Zustandes und lediglich auf Grund der fort- dauernden Ueberzeugung, daß das Geübte dem als Rechtsnorm Gewollten konform sei, diejenigen Handlungen vorgenommen habe, durch welche die rechtsgültige Gewohnheit gebildet sei. So aufgefaßt enthält der vorliegende Fall alle Elemente für die Bildung einer Ortsobservanz. Die berufenen Vertreter der Stadtgemeinde wollten, wenngleich auf Anregung der Vorgesetzten Behörde, „nach abermaliger und reiflicher Erwägung aller Umstände und Verhältnisse" für den Bereich ihrer Gemeinde eine objektive Rechtsnorm schaffen, deren Ab- weichung von dem gesetzlichen Recht ihnen nicht entging, und dieser Zweck ist zwar nicht auf dem Wege der in's Auge gefaßten statuta- rischen Bestimmung, wohl aber durch die — vom Gesetze gleicher- maßen als Rechtsquelle anerkannte — Gewohnheit erreicht.-

Sind Häuser nach preußischem Recht in vertikaler Richtung theilbar?

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Einzelne Rechtsfälle.

Am Weiteren macht die Revision geltend, daß die Feststellung der zur Bildung des Gewohnheitsrechts unerläßlichen Rechtsüber- zeugung (opinio juris seu necessitatis) insofern auf einer Verkennung dieses Rechtsbegriffs beruhe, als vorliegend nicht auf Grund einer vermeintlichen, über den Betheiligten stehenden Rechtsregel, sondern auf Grund eines freiwillig gefaßten Beschluffes der städtischen Be- hörden gehandelt sei. Allein diese Ausführung verläßt den — vor- stehend erörterten — Boden der thatsächlichen Feststellung, nach welcher im Laufe der Zeit ohne Rücksicht auf den mehrerwähnten Beschluß in der Meinung rechtlicher Verpflichtung gefordert und geleistet ist. Daß man hierbei in der Meinung oder gar in der Absicht gehandelt habe, einem vom Gesetzesrechte abweichenden gewohnheitlichen Rechtssatze nachzukommen, ist nicht erforderlich. Es genügt, daß man in der Ueberzeugung rechtlicher Nothwendigkeit eine Regel befolgte, welche nach ihrem Inhalt Rechtsregel, d. h. Norm des objektiven Rechts, zu sein vermag. Und diese Voraus- setzung trifft hier zu. Die Annahme, daß man die jedesmaligen Leistungen in der Meinung begehrt und gemacht habe, daß es sich um freigebige Zuwendungen an die betreffenden Kirchengemeinden handle, wird durch die vorrichterliche Feststellung ausgeschloffen. — (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 54. ' Sind Hausrr nach preußischem Recht in vertikaler Richtung theilbar? A.L.R. I. 2 § 41. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. April 1887 in Sachen S., Klägers, wider S., Beklagten. V. 338/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidung s gründe: Der Beklagte hat sich in der Verhandlung vom 24. September 1874 verpflichtet, dem Kläger die reelle Hälfte seines Grundstücks Nr. 29 zu Ober-Lazisk binnen spätestens 10 Jahren für 500 Thlr. und Gewährung eines Auszuges zu verkaufen und sie ihm als Eigen- thümer aufzulaffen. Von dem Kaufgelde waren zur Zeit des Ver- sprechens bereits 300 Thlr. bezahlt; weitere 100 Thlr. erkennt der Beklagte an, von dem Kläger erhalten zu haben. Die Verpflichtung

Theilbarkeit der Häuser.

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des Beklagten zum Verkaufe ist im Grundbuche der betreffenden Stelle als Vormerkung eingetragen. Der Kläger hat sich zur Zahlung des Restkaufgeldes sowie zur Gewährung eines ortsüblichen Auszuges an den Kläger erboten und den Antrag gestellt, den Beklagten zu verurtheilen, 1. die reelle Theilung der sämmtlichen zu Nr. 29 Ober-Lazisk gehörigen Realitäten, und zwar der Aecker, der Wiesen und des Hofraums mit den darauf befindlichen Gebäuden durch einen sachkundigen Feldmesser zu dulden, 2. eine der beiden reellen Hälften nach seiner — des Beklagten — Wahl dem Kläger gegen Zahlung von 100 Thlr. (gleich 300 M.) und gegen Gewährung eines näher bezeichneten Altentheils für Beklagten vor dem Grundbuchrichter aufzulaffen. Vom Beklagten ist zwar der Inhalt der Verhandlung vom 24. September 1874 zugegeben, der Klage jedoch unter Vorschützung verschiedener Einreden widersprochen. Der erste Richter hat den Be- klagten nach Feststellung des Betrages eines ortsüblichen Auszuges dem klägerischen Anträge gemäß verurtheilt. Auf die Berufung des Beklagten ist dieses Urtheil vom zweiten Richter dahin abgeändert, daß die Klage abgewiesen wird. Der Thalbestand des Berufungs- urtheils besagt, von den Einreden des Beklagten seien nur folgende zwei aufrecht erhallen: 1. durch das Versprechen des Verkaufes der reellen Hälfte sei der Gegenstand des Kaufvertrages nicht genügend bestimmt be- zeichnet, und 2. zufolge eines im Jahre 1884 stattgehabten Brandes befinde sich das Haus nicht mehr in demselben Zustande, wie im Zahre 1874, und dieser Umstand berechtige den Beklagten, die Erfüllung des Vertrages ganz zu versagen, event. sie nur gegen Zahlung der dem Betrage nach streitigen Reparatur- kosten zu leisten. Der Berufungsrichter hat die erste Einrede für durchgreifend erachtet. Er geht davon aus, daß unter den Worten: „reelle Hälfte" die körperlich abgesonderte Hälfte im Gegensatz zur ideellen zu ver- stehen ist. Er nimmt zwar an, daß beide Parteien bei der Verab- redung vorausgesetzt haben, die Zerlegung der Häuslerstelle in zwei reelle Hälften sei ausführbar. Er entscheidet jedoch, daß dies nur in Betreff der Aecker und Wiesen, nicht auch in Betreff der Gebäude möglich sei, weil die Zerschneidung von Gebäuden in zwei Hälften

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Einzelne Rechtsfälle.

„unter allen Umständen der Regel nach unthunlich ist." Dies soll ganz besonders zutreffen bei einem Wohnhause, deffen Verhältniffe nur auf eine Familie berechnet sind. Die Anwendung der gesetz- lichen Vorschriften über die Theilung von gemeinschaftlichem Eigen- thum hält er für ausgeschlossen, kommt vielmehr zu dem Resul- tate, daß „eine verkaufte, abgetheilte Hälfte gestaltungsfähig nicht geschaffen sei", und erklärt deshalb den Vertrag „wegen Unbestimmtheit des Gegenstandes" für ungültig. Die gegen dieses Uriheil vom Kläger eingelegte Revision muß für begründet befunden werden. Der Berufungsrichter geht von dem Rechtsgrundsatz aus, daß Gebäude nicht theilbar sind. Wäre das richtig, so würde der Grund für die Ungültigkeit des Vertrages nicht in der Unbestimmtheit des Gegenstandes (A.L.R. I. 5 §71, I. 11 § 30), sondern in dem Ver- sprechen einer rechtlich unmöglichen Leistung zu finden sein. Der Beklagte hätte sich nicht zu einer unbestimmten, sondern zu einer unbestimmbaren Leistung verpflichtet. Der Rechtsgrundsatz läßt sich jedoch in der Allgemeinheit, wie ihn der Berufungsrichter auf- stellt, als richtig nicht anerkennen. Um eine horizontale Theilung von Gebäuden handelt es sich hier nicht. Daß aber eine Theilung in vertikaler Richtung nach preuß. Recht nicht als von vorneherein unmöglich anzusehen ist, hat die Praxis des früheren königl. preuß. Ober-Tr. unter Zustimmung der Doktrin mehrfach angenommen (vgl. Striethorst's Archiv Bd. 30 S. 106, Bd. 36 S. 231, Bd. 54 S. 60, Bd. 92 S. 144; Entsch. des Ober-Tr. Bd. 53 S. 4, Bd. 75 S. 85, Bd. 79 S. 128; Koch, Kommentar zum A.L.R. I. 2 § 41; Dernburg, Lehrbuch Bd. 1 § 66 Rote 2; Förster-Eccius, Theorie rc. Bd. 3 § 168 S. 153). Zn Uebereinstimmung mit diesen Entscheidungen muß davon ausgegangen werden, daß Häuser der Regel nach in vertikaler Richtung theilbar sind, sofern die Theilbarkeit nicht durch besondere Umstände ausgeschloffen wird. Ob solche Umstände hier vorliegen, darüber hat eine Verhandlung der Parteien nicht stattgefunden. Die Ent- scheidung des Berufungsrichters in Betreff der Untheilbarkeit läßt sich, deshalb nicht als eine konkrete, auf Grund einer thatsächlichen Feststellung im gegebenen Falle ergangene auffaffen. Mit Rücksicht hierauf bedarf es keines Eingehens auf die prozessuale Beschwerde des Klägers, nach welcher der Berufungsrichter seine Entscheidung

Subjektiv-dingliches und objektiv-persönliches Recht, wenn der Verpflichtete eine Korporation ist. Bedarf es der Eintragung desselben in das Grundbuch?

Subjektiv dingliche, objektiv persönliche Rechte.

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auf nicht vorgetragene Thalsachen gestützt haben soll. Das zweite Urtheil war vielmehr, als auf einem unrichtigen Rechtsgrundsatz be- ruhend, aufzuheben.

Nr. 55. Subjektiv-dingliches und objektiv-perfönlichrs Urcht, wenn der Ver- pflichtete eine Korporation ist. Ledarf es der Eintragung desselben in das Grundbuch? A.L.R. I. 2 § 128; E.E.G. § 12; G.B.O. § 73. lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 14. Mai 1887 in Sachen der Stadtgemeinde Lauban, Beklagten, wider D., Kläger. V. 60/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Durch Vertrag vom 29. Mai 1820 hat die Beklagte einem Vorbesitzer des Klägers die Mittelmühle verkauft. Damals befanden sich in den Wafferarmen des Queisflusses drei Wehre, welche den Zweck hatten, die Mittelmühle und die der Beklagten gehörige Niedermühle mit Wasser zu versorgen. Zn jenem Vertrage (§ 8) ist bestimmt, daß die Erhaltung der Ufer und Werder im Bauzu- stande dem Besitzer der Mühle obliegt; bezüglich der Wehre heißt es im § 14 desselben: „den Bau der Wehre werden wir, der Ma- gistrat, besorgen". Die Beklagte hat wiederholt die Wehre, insbe- sondere auch das Wehr II. zuletzt im Jahre 1870 reparirt. Als im Jahre 1872 in Folge des Hochwassers der Werder zwischen den Wehren I. und II. durchbrochen wurde, traten die Beklagten, der Vorbesitzer des Klägers und andere Interessenten behufs Wiederher- stellung des durchbrochenen Werders auf gemeinschaftliche Kosten zu- sammen. Dabei wurde beschlossen, das bisherige Wehr II. eingehen zu lassen und ein neues Wehr an einer anderen Stelle herzustellen. Am 26. Januar 1874 wurde von den Beiheiligten ein schriftlicher Vertrag geschloffen, in welchem sich dieselben zur Zahlung bestimm- ter Beiträge zur Wiederherstellung der Ufer und des Wehrs ver- pflichteten; in diesem Vertrage ist folgende Bestimmung enthalten : »Rechte und Verpflichtungen irgend einer Art sollen aus diesem Vertrage von den Interessenten gegeneinander nicht abgeleitet wer- ben können und verwahrten sich die Paziszenten ausdrücklich gegen irgend welche extensive Interpretation." Demnächst wurde unter Außerdienststellung des Wehrs II. ein neues Wehr, das sog. Stein- wehr, errichtet. Als im Jahre 1875 dieses Wehr reparaturbedürf-

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Einzelne Rechtsfälle.

tig wurde, haben die Interessenten den Schaden auf gemeinsame Kosten beseitigt. Zm Zahre 1880 wurde das Steinwehr wieder schadhaft. Diesmal kam ein Uebereinkommen unter den Betheiligten über dessen Wiederherstellung nicht zu Stande. Der Schaden ver- größerte sich, so daß das Steinwehr jetzt der Reparatur dringend bedarf. Der Kläger, der jetzige Besitzer der Mittelmühle, ist der Meinung, die vertragsmäßige Verpflichtung der Beklagten zur Er- haltung der Wehre sei auf das Steinwehr übergegangen, weil das- selbe an die Stelle des Wehr II. getreten sei, und hat, da die Be- klagte diese Verbindlichkeit ablehnt, Klage mit dem Anträge er- hoben: die Beklagte zu verurtheilen, dem Kläger gegenüber die Verpflichtung zur Erhaltung des Steinwehrs anzuerkennen und das schadhaft gewordene Wehr wiederherzustellen. Der erste Richter hat nach Erhebung des von beiden Theilen angetretenen Beweises die Beklagte nach dem Klageanträge verurtheilt, und das Berufungs- gericht hat dies durch Abweisung der Berufung der Beklagten be- stätigt. Die Beklagte hat Revision eingelegt. Gründe: Die Revision konnte nicht für begründet erachtet werden. Das Berufungsgericht gelangt durch den Wortlaut des Ver- trages vom 29. Mai 1820 und dessen Auslegung, sowie durch die Umstände zu der thatsächlichen Feststellung, daß die Kontrahenten beabsichtigt haben, für den Käufer der Mittelmühle ein subjektiv- dingliches Recht zu konstituiren, vermöge dessen der jedesmalige Be- sitzer der Mühle befugt sein solle, von der Beklagten die Unterhal- tung des Wehrs II. und der übrigen Wehre zu fordern; daß da- gegen diese Verpflichtung der Beklagten nicht an die damals der- selben gehörige Niedermühle geknüpft worden sei. Hieraus ergiebt sich, wenn auch das Berufungsgericht diese Konsequenz nicht aus- drücklich gezogen hat, von selbst, daß nach jener Feststellung durch den bezeichneten Vertrag ein subjektiv-dingliches und objektiv-per- sönliches Recht begründet ist. Daß das preuß. Recht derartige Rechtsbildungen nicht ausschließt, ergiebt sich aus § 128 A.L.R- I. 2, welcher bestimmt: „Rechte, welche in Beziehung auf das Sub- jekt, dem sie zukommen, dinglich sind, können in Rücksicht auf ihren Gegenstand bloß persönlich, oder zugleich Rechte auf die Sache sein." Ist, wie hier, der Verpflichtete keine physische Person, sondern eine Korporation, deren Aushören in absehbarer Zeit nicht zu befürchten steht, dann ist es nicht erforderlich, auch die Verpflichtung an ein

1. Beweislast bei der Einrede der Dispositionsunfähigkeit 2. Sind notariell aufgenommene Verträge der Tauben, welche zwar als solche wegen Nichtbeobachtung der Vorschriften der Notariatsordnung vom 11. Juli 1845 § 42 nicht gelten können, welche jedoch den allgemeinen Erfordernissen von Verträgen insbesondere hinsichtlich der Schriftform genügen, rechtswirksam?

Handlungsunfähigkeit (Beweislast).

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Grundstück zu binden, um den beabsichtigten Erfolg, die Berechti- gung das Leben des Kontrahenten überdauern zu lasten, herbeizu- führen. Zum Fortbestände der Verpflichtung bedarf es nicht deren Eintragung im Grundbuche, weil eine solche nur für dingliche Rechte an Grundstücken (also für objektiv-dingliche Rechte, vgl. § 130 A.L.R. I. 20) und nur zum Zwecke der Erhaltung ihrer Wirksam- keit gegen Dritte gefordert wird (E.E.G. § 12; G.B.O. § 73); denn die Verpflichtung ist eine persönliche und die verpflichtete Per- son hat nicht gewechselt. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 56. 1. Keweislast brt der Einrede der MsposMonsunfLhigkeit. A.L.R. I. 4 § 24. 2. Sind notariell aufgenommene Verträge der Tanken, melchr zwar als solche wegen Nichtbeokachtung der Vorschriften der Votariatsordnnng vom N. 2uli 1843 § 42 nicht gelten können, welche jedoch den allgemeinen Erfordernissen von Verträgen insbesondere hinstchtlich der Schriftform ge- nügen, rrchtswirksam? A.G.O. II. 3 § 3; A.L.R. I. 5 §§ 171 ff. sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. März 1887 in Sachen M., Beklagten, wider B., Kläger. V. 346/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Beklagte hat dem Kläger durch die notariellen Verträge vom 21. Juli 1885 und vom 1. August 1885 zwei Grundstücke ver- kauft und die Erlheilung der Auflassung des durch den zuerst er- wähnten Vertrag verkauften bis zum 21. August 1885, des durch den zweiten Vertrag verkauften Zug um Zug gegen Zahlung des Kaufgeldes von 6300 M. versprochen. Da der Beklagte die Er- füllung dieser Verträge verweigert, hat Kläger klagend beantragt, denselben zur Auflassung des einen Grundstücks ohne Weiteres, des anderen gegen Empfangnahme von 6300 M. zu verurtheilen. Der Beklagte ist der Meinung, die Verträge seien für ihn nicht verbind- lich, weil mit ihm, obwohl er 80 Jahre alt, vollständig taub und nur vermögend, groß Geschriebenes zu lesen, bei Aufnahme der Ver- träge nicht in der durch § 11 des Notariatsgesetzes vom 11. Juli 1845 vorgeschriebenen Weise verhandelt und weil der Notar dabei gar nicht zugegen gewesen fei. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte noch hinzugefügt, er sei Analphabet, da er Geschriebenes

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nur, wenn es in vierfacher Größe von der ihm bekannten Hand seiner Angehörigen hergestellt sei, lesen könne, und er sei schwach- sinnig und dispositionsunfähig. Der erste Richter hat den Beklagten dem Klageanträge gemäß verurtheilt mit der Begründung, daß die Verträge, wenn sie auch nicht die Kraft von Notariatsurkunden haben mögen, doch als schriftliche wirksam seien. Das Berufungs- gericht hat nach umfassender Beweisaufnahme das erste Urtheil be- stätigt. Dasselbe kommt nach eingehender Würdigung aller in Be- tracht kommenden Momente zu dem Ergebniß: „demnach ist erwiesen, daß der Beklagte taub, nicht aber, daß er Analphabet oder dispo- sitionsunfähig ist," — und zieht daraus den Schluß, daß der Be- klagte fähig sei, Verträge zu schließen, und daß derselbe auch schrift- liche Verträge ohne Beobachtung besonderer Förmlichkeiten wirksam habe schließen können. Wenn auch die Verträge — so wird weiter ausgeführt — wegen Nichtbeachtung der Vorschriften über das Verfahren nicht die Kraft notarieller Urkunden haben, so könne ihnen doch die Wirkung schriftlicher Verträge nicht versagt werden, da sie in Uebereinstimmung der Parteien zu Stande gekommen, von ihnen genehmigt und unterschriftlich vollzogen seien, auch Beklagter keinen Willensmangel auf seiner Seite behauptet habe. Da die Verträge als schriftliche gültig seien, müsse sie der Beklagte durch Auflaffung erfüllen. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Gründe: Die Revision war nicht für begründet zu erachten. Das Berufungsgericht hält den Beklagten bezüglich des Ein- wandes der Dispositionsunfähigkeil für beweispsiichtig. Der Re- visionskläger will die Frage der Beweislast zwar auf sich beruhen laffen; nachdem sie aber angeregt ist, darf sie nicht unbeantwortet bleiben. Schwachsinnigkeit und Dispositionsunfähigkeit bilden nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Deshalb hat derjenige, welcher sein Recht auf eine Willenserklärung gründet, auch nicht zu behaup- ten, daß der Erklärende an jenen Mängeln nicht gelitten habe, son- dern die entgegengesetzte Behauptung liegt dem ob, welcher die Willenserklärung als von einem Schwachsinnigen oder Dispositions- unfähigen abgegeben anfechten will. Wer aber behaupten muß, muß auch beweisen. Daß dies auch der Standpunkt des Gesetzes ist, geht aus der Bestimmung des § 24 A.L.R. I. 4 klar hervor. Da- nach gilt selbst bei solchen Personen, von welchen feststehl, daß sie

Handlungsunfähigkeit (Beweislast).

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mit Anfällen von Raserei oder Wahnsinn behaftet sind, so lange ihnen noch kein Vormund bestellt ist, die Vermuthung, daß sie ihren Willen bei völliger Verstandeskraft und nicht während eines Anfalls ihrer Krankheit geäußert haben. Vermuthet wird demnach die völlige Verstandeskraft, und diese Vermuthung muß von demjenigen durch Gegenbeweis entkräftet werden, dem daran liegt, den Willen als nicht bei völliger Verstandeskraft geäußert erscheinen zu lassen. Zn dieser Lage befindet sich der Beklagte. Daher hat das Berufungs- gericht mit Recht von ihm den Beweis gefordert. Der Revisionskläger findet, daß das Berufungsgericht die Frage der Verfügungsfähigkeit des Beklagten nicht gehörig untersucht und damit die §§ 27 ff. A.L.R. I. 4, §§ 1, 24 I. 5, § 259 C.P.O. verletzt habe. Er meint, da der vr. G. den Beklagten nur für be- schränkt verfügungsfähig erklärt, habe das Berufungsgericht das Maß der Verfügungsfähigkeit ermitteln und namentlich untersuchen müssen, ob der Beklagte die Tragweite von Abmachungen der vor- liegenden Art zu erkennen im Stande gewesen sei. Jedenfalls habe dasselbe die Beweisfrage konkreter zu stellen und dabei auch das Alter und die festgestellte Taubheit des Beklagten zu berücksichtigen gehabt. Diese Rüge ist unberechtigt. (Dies wird auf Grund der Fest- stellungen des Berufungsrichters näher begründet.) Der Revisionskläger findet ferner mit Unrecht einen Widerspruch darin, daß das Berufungsgericht die von ihm abgeschlossenen Kauf- verträge, obwohl dieselben wegen eines Mangels im Verfahren bei deren Aufnahme nicht die Kraft von notariellen Urkunden haben, doch als schriftlich geschloffen gelten lasse. Das A.L.R. bestimmt in den §§ 171 ff. I. 5, daß Personen, welche mit bestimmten Körper- fehlern oder Mängeln behaftet sind, ihre schriftlichen Verträge ge- richtlich bezw. gerichtlich oder notariell aufnehinen laffen müffen, und daß die ohne Beobachtung dieser Form schriftlich abgeschloffenen Verträge solcher Personen den bloß mündlich geschloffenen gleich ge- achtet werden. Es wird also den privatschriftlichen Verträgen in diesen Fällen nicht jede Wirkung versagt, vorausgesetzt, daß bei ihnen die für Verträge vorgeschriebenen allgemeinen Erfordernisse zutreffen, vielmehr sollen sie volle Wirkung haben, so oft der mündliche Ab- fchluß zur Gültigkeit des Geschäfts ausreicht. Zu diesen Personen gehören die bloß Tauben nicht. Taube können demnach ihre Ver- tage in den Fällen mit voller Wirksamkeit schriftlich errichten, in

1. Ist (z. B. bei Künstlern) der Gebrauch des bürgerlichen Namens bei Ausstellung einer Urkunde nothwendiges Erforderniß der Schriftform? 2. Gelten die in einer Urkunde enthaltenen Erklärungen selbst dann als vom Aussteller abgegeben, wenn dieser die Sprache, in welcher die Urkunde abgefaßt ist, nicht versteht? 3. Einrede des Ausstellers, daß er den Inhalt der Urkunde nicht gekannt habe

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welchen ein schriftlich geschlossener Vertrag zur Gültigkeit des Ge- schäfts ausreicht. Wenn jedoch Taube Verträge notariell schließen wollen, um denselben eine erhöhte Beweiskraft zu sichern, oder schließen müssen, weil die Gültigkeit des Geschäfts diese Form er- fordert, so ist ein besonderes Verfahren vorgeschrieben, welches beob- achtet werden muß, damit die Verträge die Kraft notarieller Ur- kunden haben, und zwar einmal, damit der instrumentirende Beamte sich von der wahren Intention einer solchen Person vollkommen überzeugt, dann, damit verhütet werde, daß die Gültigkeit oder der Sinn des Vertrages nicht etwa in der Folge unter dem Vorwände des Mangels einer deutlichen oder gewissen Willensäußerung an- gefochten werden möge (vgl. A.G.O. II. 3 § 3). Hieraus folgt mit Nothwendigkeit, daß die notariell aufgenommenen Verträge Tauber, wenn bei ihnen nur die allgemeinen Erfordernisse aller Verträge und die besonderen Erfordernisse schriftlicher Verträge anzutreffen sind, die Wirksamkeit schriftlicher Verträge haben, so oft das vor- geschriebene Verfahren nicht beobachtet worden ist. Deshalb ist in § 42 des Notariatsgesetzes vom 11. Juli 1845 auch nicht bestimmt, daß die Verletzung der im § 11 vorgeschriebenen Förmlichkeit die Ungültigkeit der Urkunde zur Folge hat, sondern es ist dort an diese Verletzung nur die Folge geknüpft, daß das Instrument nicht die Kraft einer Notariatsurkunde hat. So wenig ein Widerspruch darin zu finden ist, daß die bloß schriftlichen Verträge der Blinden, Taubstummen und Analphabeten den mündlich geschloffenen gleich- geachtet werden, so wenig ist ein Widerspruch darin zu erkennen, daß den Verträgen Tauber, welche nicht die Kraft notarieller Ur- kunden haben, die Wirksamkeit schriftlicher Urkunden beiwohnt.

Nr. 57. t. Äst (j. iß. bei Künstlern) der Gebrauch des bürgerlichen Namens bei Ausstellung einer Urkunde nothwendiges Erfordrrniß der Schriftform? A.L.R. I. 5. § 116. 2. Gelten die in einer Urkunde enthaltenen Erklärungen selbst dann als vvm Aussteller abgegeben» wenn dieser dir Sprache, in welcher dir Ur- kunde abgrfaßt ist, nicht versteht? C.P.O. § 381. 3. Einrede des Ausstellers, -aß er den Inhalt -er Urkunde nicht ge- kannt habe. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. Mai 1886 in Sachen der

Erfordernisse der Unterschrift.

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Artisten T. und M., Beklagter, wider den Theaterunternehmer D., Kläger, I V. 477/85.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der erste Richter hat den Kläger mit seiner auf Zahlung von 1620 M. nebst Zinsen und Erstattung der Kosten des Arrestver- sahrens gerichteten Klage gegenüber dem Mitbeklagten Daniele T. abgewiesen, den Mitbeklagten M. hingegen nach dem Klageantrags verurtheilt. Die von dem letzteren eingelegte Berufung ist zurück- gewiesen, und auf die Berufung des Klägers auch der Mitbeklagte T., solidarisch mit M., nach dem Klageantrags verurtheilt. Gegen das Berufungsurtheil haben beide Beklagte Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der Vertrag, auf welchen der Klageanspruch gegründet wird, ist nach der Feststellung des Berufungsrichters dadurch zu Stande gekommen, daß die vom Kläger von Berlin aus den Beklagten nach London übersandte, in französischer Sprache abgefaßte Vertragsur- kunde am letztgedachten Orte von dem Mitbeklagten Enrico M., der von dem Mitbeklagten T. zum Abschluß eines Engagements- Vertrages mit dem Kläger mündlich bevollmächtigt war, mit dem Namen: „^röros T." unterzeichnet und sodann an den Kläger zu- rückgesendet ist, welcher solche seinerseits nicht unterschrieben hat. — Bei der Prüfung der formellen Erfordernisse dieses Vertrages geht der Berufungsrichter davon aus, daß — wegen Mangels der Unterschrift des Klägers — ein förmliches Instrument nicht zu Stande gekommen und daher gemäß §113 A.L.R. I. 5. die Gültig- keit der Form nach den Gesetzen desjenigen der verschiedenen Wohn- orte der Parteien zu beurtheilen fei, nach welchen das Geschäft am besten bestehen könne. Und im Weiteren nimmt er an, daß, da ein Handelsgeschäft auf Seilen des Klägers vorliege, bei Anwen- dung des inländischen Rechts nach Art. 317 H.G.B. die Gültigkeit des Vertrages durch schriftliche Abfassung oder andere Förmlichkeiten nicht bedingt gewesen sei. Diese Annahmen sind nicht angefochten und auch nicht zu be- anstanden, da der Kläger in Folge gewerbsmäßigen Restauralions- betriebes zweifellos Kaufmann ist und die gesetzliche Vermuthung der Zugehörigkeit des fraglichen Geschäfts zu dem klägerischen Handels-

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Einzelne Rechtsfälle.

gewerbe-Betriebe (Art. 274 Abs. 1 daselbst) weder durch dessen Natur noch durch sonstige ermittelte Umstände ausgeschlossen wird. Die hierdurch bedingte Formfreiheit erstreckt sich, wie allgemein an- erkannt ist, auch auf die Vollmachten zum Abschlüsse solcher Ge- schäfte, so daß die unstreitig dem Mitbeklagten M. von seinem Ge- nossen ertheilte mündliche Vollmacht zur wirksamen Obligirung des letzteren ausreichend sein würde. Hat hiernach der Berufungsrichter von der Anwendung des § 179 A.L.R. I. 5.: wonach diejenigen, welche der Sprache des Vertragsinstruments unkundig sind, den Analphabeten gleichgeachtet und daher — unter Voraussetzung der Nothwendigkeit der Schriftform — nur durch gerichtlich oder notariell geschlossene Verträge verpflichtet werden (§ 172 das.), - mit Recht abgesehen, so fragt sich, welche Bedeutung der in der erwähnten Weise vollzogenen Vertragsurkunde an sich sowie dem Ein wände der Beklagten zukommt, daß der Mitbeklagte M. der französischen Sprache unkundig und nur durch den Agenten C. zur Unterschrift veranlaßt sei, dem er vertraut und welcher ihm vorher von der in der Vertragsurkunde ausgedrückten Verpflichtung, nicht vor Beginn des Engagements anderweit aufzutreten, nichts mitge- theilt habe. — Zn ersterer Beziehung ist dem Berufungsrichter darin beizutreten, daß die Unterzeichnung der Urkunde mit dem Namen: „k'röros welche der Milbeklagte M. für sich und als Bevollmächtigter seines Genossen bewirkt hat, genügt, um dieselbe als eine von den Be- klagten unterschriebene im Sinne des § 381 C.P.O. erscheinen zu lassen. Denn es steht fest, daß jenes der Kollektivname war, unter welchem die Beklagten ihr gemeinsames Künstlergewerbe be- trieben, und die Anwendung des eigentlichen bürgerlichen Namens ist kein nothwendiges Erforderniß einer rechtswirksamen Unterschrift, sofern nur — was der Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum fest- ftellt — an der Ernstlichkeit der darin liegenden Willensbethätigung nicht zu zweifeln ist. (Vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 1 S. 185 ff., Dernburg, preuß. Privatrecht (4. Aufl.) Bd. 1 S. 220, Wilmowski-Levy Kommentar Note 1 zu § 381; auch Koch's Kommentar Note 20, 3, 2 zu § 116 A.L.R. I. 5.) Unterschriebene Privaturkunden begründen nun aber vollen,

Erfordernisse der Unterschrift.

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in keiner Weise zu entkräftenden Beweis dafür, daß die in denselben enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind (§ 381 C.P.O.), und dies muß auch dann gelten, wenn der Unterschreibende der Sprache, in welcher die Urkunde abgefaßt ist, nicht kundig ist. Denn das Gesetz macht nicht nur keine Ausnahme für diesen Fall, sondern es giebt durch die ausdrückliche Erstreckung der Rechtsnorm auf mit beglaubigten Handzeichen Unterzeichnete Urkunden klar zu erkennen, daß es auf die Möglichkeit unmittelbarer eigener Kennt- nißnahme von dem Inhalte der Urkunde auf Seiten des Ausstellers ein erhebliches Gewicht nicht gelegt wissen will. — Diese Beweisregel entscheidet nun zwar an sich nicht über die materielle Wirksamkeit der beurkundeten Erklärung. Allein auch in dieser Hinsicht gilt der allgemein anerkannte und für die Sicherheit des Rechtsverkehrs unerläßliche Grundsatz, daß derjenige, wecher eine Vertragsurkunde in völlig handlungsfähigem Zustande unterschrieben hat, mit dem bloßen Vorbringen, er habe den Inhalt der Urkunde bei deren Unterzeichnung nicht gekannt, nicht gehört wird, sondern zur Entkräftung der in Schriftform vorliegenden Willenserklärung Umstände darzuthun hat, aus welchen zu entnehmen ist, daß er über den Inhalt der Urkunde getäuscht sei oder sich bezüglich desselben in einem wesentlichen Irrthum befunden habe. Denn sonst greift die durchaus berechtigte Annahme Platz, daß er sich vor der Unterschrift, welche als Ausdruck der Aneignung des Inhalts anzusehen ist, über den letzteren in einer ihm genügend erscheinenden Weise unterrichtet habe oder, sofern dies nicht geschehen sein sollte, demjenigen ohne spezielle Prüfung unterwerfen wolle, was von dem Gegentheil oder dem sonstigen Verfasser der Urkunde in dieselbe ausgenommen worden. (Vgl. Striethorst's Archiv Bd. 72 S. 149, Seuffert's Archiv Bd. 5 Nr. 266, Bd. 8 Nr. 66, Bd. 24 Nr. 230, Bd. 29 Nr. 229, Bd. 31 Nr. 109, Bd. 32 Nr. 89, Bd. 34 Nr. 189, Bd. 37 Nr. 288; das Urtheil des II. Civilsenats vom 11. Oktober 1881 (Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 5 S. 385 ff.) steht nicht entgegen, da dort in der That betrügliche Verleitung zur Unterschrift unter Täuschung über den Inhalt behauptet und gegnerischerseits nichts dafür vorgebracht war, daß auch ohne jene Täuschung die Urkunde, wie sie auch lauten mochte, unterschrieben sein würde.) Von diesem Standpunkte aus würdigt offenbar auch der Be- rufsrichter den gedachten Einwand der Beklagten und gelangt zu Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 58

Bezieht sich das im § 133 A.L.R. I. 5 ausgesprochene Erforderniß der Schriftform auf einseitige Erklärungen überhaupt, oder nur auf einseitige Verträge?

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dessen Verwerfung, weil durch die demselben zu Grunde liegenden Behauptungen nicht ausgeschlossen werde, daß der Beklagte M., über den wirklichen Inhalt der Vertragsurkunde von Seilen des Klägers oder eines Dritten (außer dem Agenten C.) verständigt worden sei. Uebrigens ist seitens der Beklagten gar nicht behauptet, daß der Agent C. (von dem nicht erhellt, im Interesse welcher Partei er thätig gewesen ist) den Mitbeklagten M. durch falsche Vorspieglungen zur Unterzeichnung des Kontrakts veranlaßt oder demselben positiv unrichtige Angaben über den Inhalt der Urkunde gemacht habe. Die bloße Unvollständigkeit dieser Angaben würde aber nur dann von Erheblichkeit sein, wenn M. erschöpfende Mittheilung des Vertragsinhalts begehrt oder irgend wie zu erkennen gegeben hätte, daß er auf Bedingungen der streitigen Art nicht eingehen werde. Er selbst will jedoch im Vertrauen auf den Agenten C. unter- schrieben haben, er wußte sehr wohl, daß es sich um die Unter- zeichnung eines Engagementsvertrages handle, und er hat nicht ein- mal angegeben, welchen anderen Urkundeninhalt er bei der Unter- zeichnung vorausgesetzt habe. — Hiernach hat der Berufungsrichter den Einwand eines den Ver- trag entkräftenden Willensmangels auf Seiten des Mitbeklagten M. ohne Rechtsirrthum für nicht ausreichend begründet erachtet. Der Angriff der Revision, daß es der Berufungsrichter unter Verletzung der Art. 278, 279, 317 H.G.B. und des § 259 C.P.O. unterlaffen habe, dasjenige zu ermitteln, was unter den Parteien mündlich und wirklich verabredet sei, indem es nur hierauf ankomme, erscheint verfehlt, da die Beklagten selbst eine vorgängige oder gleichzeitige mündliche Vereinbarung zwischen ihnen und dem Kläger, und vol- lends eine von der vollzogenen Vertragsurkunde abweichende Ver- einbarung nicht behauptet haben. Unter diesen Umständen konnte von der Beweiserhebung über die klägerische — von den Beklagten bestrittene — Behauptung, daß die Urkunde den vorangegangenen mündlichen Abmachungen entspreche, ohne Rechtsnormverletzung ab- gesehen werden. — _

Nr. 58. Srzirht sich das im § 133 A.L.U. I. 5 ausgesprochene Erforderniß der Schriftform auf einseitige Erklärungen überhaupt, oder nur auf einseitige Verträge? (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 15. Oktober 1886 in Sachen T-, Klägers, wider die Gothaer Lebensversicherungsbank, Beklagte. III. 127/86.)

Auslegung des § 133 A.L.R. I. 5.

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Die Revision des Klägers wider das Urtheil des gemeinschaft- lichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Zena ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter stellt thalsächlich fest, daß sich der Kläger unmittelbar nach Einleitung der Sequestration mit derselben und mit deren Fortsetzung einem Beauftragten der verklagten Bank ge- genüber einverstanden erklärt hat, und leitet daraus die Folgerung ab, daß derselbe aus der angeblich vertragswidrigen Beantragung und Aufrechterhaltung der Sequestration die geklagten Entschädi- gungsansprüche nicht herleiten könne. Der Revisionskläger rügt nun, daß der Berufungsrichter hierbei unerwogen lasse, daß seine angebliche Erklärung, als im Gebiete des preuß. A.L.R. abgegeben, der schriftlichen Form bedurft haben würde, um auch insoweit, als sie die Natur eines Verzichts auf bereits erworbene Schadensersatz- Ansprüche habe, rechtliche Wirksamkeit erlangen zu können. Er rügt deshalb die Verletzung der über die räumlichen Grenzen von Rechts- normen geltenden Grundsätze, sowie Verletzung der Vorschriften des preuß. Rechts über das Erforderniß der schriftlichen Form von Rechtsgeschäften in Betreff eines Gegenstandes im Werth von mehr als 150 M. Dieser Revisionsangriff verliert seine Grundlage, wenn auch das preuß. Recht für einen Akt, wie der vorliegende ist, so wenig als das gemeine Recht die schriftliche Form vorschreibt, damit er zu rechtlicher Wirksamkeit gelangen könne. Dies ist aber anzunehmen. Es kann dahingestellt bleiben, ob nach dem preuß. Recht auch ein einseitig ausgesprochener Verzicht, wie er doch nur in der Erklärung des Klägers gefunden werden könnte, zu seiner Wirksamkeit schrift- licher Abfassung bedurfte. Denn die gedachte Erklärung hat über- haupt nicht die rechtliche Natur des Verzichts — selbst nicht, worauf lie auch der Revisionskläger nur beschränken will, rücksichtlich der ihm bis zur Abgabe der Erklärung durch die Sequestration etwa bereits erwachsenen Ersatzansprüche. Der Akt fällt vielmehr unter einen anderen rechtlichen Gesichtspunkt. Der von der Beklagten er- hobene und aufrecht erhaltene Sequestrationsantrag stellte sich nach der Ansicht des Klägers um deswillen als ein rechtswidriger Ein- griff in sein Vermögen dar, weil er eine Verletzung des Vertrags enthielt, durch welchen ihm von der Beklagten Zahlungsfrist zuge- sichert worden war. Daraufhin bestritt er die rechtliche Zulässigkeit der Sequestration und protestirte gegen deren Aufrechterhaltung. 58'

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Einzelne Rechtsfälle.

Wenn er nun einige Tage nach ihrer Einleitung auf vorgängige Verhandlungen mit dem Vertreter der Beklagten sich mit der Ein- leitung und Fortsetzung der Sequestration vorbehaltlos und aus- drücklich einverstanden erklärte, so liegt die Bedeutung seiner Erklä- rung darin, daß er erstere als eine rechtmäßige anerkannte, und zwar nicht bloß als eine von nun an, sondern als eine von vorn- herein rechtmäßige, für ihn unanfechtbare. Selbstverständlich konnte er nach Abgabe dieser Erklärung aus der Rechtswidrigkeit des Ver- fahrens der Beklagten Entschädigungsansprüche nicht mehr herleiten und die Anerkennung deffelben als eines rechtmäßigen hatte insofern gleiche Wirkungen, wie ein Verzicht auf solche Entschädigungsan- sprüche gehabt haben würde. Darum ist sie aber keineswegs selbst ein Verzicht auf bereits erwachsene oder erst in Zukunft erwachsende Ansprüche, von denen nach der Feststellung des Berufungsrichters bei der Verhandlung vom 12. November 1881 überhaupt nicht die Rede gewesen ist. Zst sonach von den für Verzichte und Entsagungen vorgeschrie- benen Formen hier abzusehen, so kommt noch in Frage, ob nicht auch eine Willenserklärung, wie die in Rede stehende, nach preuß. Recht der schriftlichen Form bedarf. Es handelt sich um eine ein- seitige Willenserklärung, welche zweifelsohne einen Gegenstand im Werth von mehr als 150 M. betraf, deren Folgen sich auch mit auf die Zukunft erstrecken sollten. Für Akte dieser Art scheint § 133 A.L.R. I. 5 die Schriftlichkeit zu erfordern. Indessen hat die preuß. Praxis, anknüpfend an die Entstehungsgeschichte dieses Paragraphen und im Zusammenhalt mit den sich als Ausnahme darstellenden Spezialvorschriften für einzelne Fälle, aus Grund eines Plenarbe- schlusses des königl. Ober-Tribunals vom 1. März 1847 den § 133 a. a. O. nicht auf einseitige Erklärungen überhaupt, sondern nur auf einseitige Verträge (eontraetus unilaterales), also namentlich nicht auf einseitige Konsensertheilungen, Zuftimmungs- und Geneh- mungserklärungen bezogen, vielmehr für solche die Schriftlichkeit nur in den Fällen erfordert, für welche sie durch Spezialbestimmungen vorgeschrieben ist. Entsch. des Ober-Tr. Bd. 14 S. 39 (Plenarbeschluß vom 1. März 1847); Striethorst Bd. 80 S. 276; Bornemann, Erörterungen S. 162 ff.; Koch, Kommentar zu § 133 a. a. O. Nt. 43 ff.; Förster-Eccius Bd. 1 S. 524 Nt. 61; Dernburg, preuß. Privat- recht Bd. 1 § 96 Nr. 4.

1. Welche Wirkung hat die Einrede, daß ein Vertrag anders niedergeschrieben als verabredet sei, auf die Rechtsgültigkeit des Vertrages? A.L.R. I. 5 § 1. Kann der Kläger bei formwidrigen, aber von der einen Seite schon erfüllten Verträgen auf Erfüllung seitens des andern Theils, oder nur alternativ auf Erfüllung oder Rückgabe des Erhaltenen klagen? 2. Darf der Berufungsrichter Einreden gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen mit der Begründung, sie seien unerheblich und beeinträchtigten nicht die Glaubwürdigkeit, ablehnen?

Abweichung der Urkunde von der Abrede.

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Es liegt kein Grund vor, von dieser Usual-Znterpretation ab- zugehen, und muß daher angenommen werden, daß es auch für die hier in Rede stehende Zustimmungserklärung der schriftlichen Ab- fassung nicht bedurfte, um sie wirksam zu machen und demnach ihr auf Grund der maßgebenden thalsächlichen Feststellungen eine die Klage elidirende Kraft beizulegen. (Die weiteren Gründe inter- essiren nicht.)

Nr. 59. 1. Welche Wirkung hat die Einrede, daß ein Vertrag anders «irder- grschrirben als verabredet sei, ans die Vechtsgültigkeit des Vertrages? A.L.N. I. 9 § 1. Mann der Klager bei formwidrigen, aber von der einen Seite schon erfüllten Vertragen ans Erfüllung seitens des andern Theils, oder nur alternativ auf Erfüllung oder Rückgabe des Erhaltenen klagen? A.L.R. I. 5 8 156. 2. Darf der Verufungsrichter Einreden gegen die Glaubwürdigkeit von trugen mit der kegründung, sie feien unerheblich und beeinträchtigten nicht die Glaubwürdigkeit, ablehnrn? C.P.O. §§ 259, 358 Nr. 4. Mrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 22. September 1886 in Sachen der Wittwe Dorothea E., Beklagten, wider F., Kläger. V. 167/86.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. E nt scheidungs gründe: Frau Auguste W. hat mit dem Kaufmann Adolf E., dem Erb- lasser der Beklagten, am 1. Dezember 1881 einen Jmmobiliar-Kauf- und Tauschvertrag geschlossen. Zur Beseitigung entstandener Diffe- renzen ist von den Kontrahenten am 23. Februar 1882 ein schrift- licher Vergleich errichtet. Zu diesen Differenzen gehörte die folgende. Auf den von der Frau W. dem A. E. abgetretenen Gütern Barkotzen und Sophienthal ruht eine Rentenbankrente von 226 M. 30 Pf., von welcher die Frau W. dem A. E. bei Abschluß des Ver- trages keine Anzeige gemacht hat. Wie der Vergleich (§ 1 Nr. 5) ergiebt, waren die Kontrahenten der Ansicht, die Frau W. sei ge- setzlich verpflichtet, diese Rente zu beseitigen. Dieser Streit ist in dem Vergleich durch die Bestimmung (§ 3 Littr. 5) dahin erledigt, daß Frau W. dem A. E. als Entschädigung für die Rente 2000 M. zahle, und diese Verpflichtung ist sofort dadurch erfüllt, daß von dem Guthaben der Frau W. an A. E. 2000 M. in Abzug gebracht

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Einzelne Rechtsfälle.

sind. Der Kläger — Zessionär der Frau W. — behauptet, daß die schriftliche Vergleichsbestimmung nicht der mündlichen Verabredung der Kontrahenten entspreche, welche dahin gegangen sei, daß A. E. nur unter der Voraussetzung, daß die Rente nicht eine zur Ablösung von Pfarr- und Küsterei-Realabgaben entstandene sei, berechtigt sein solle, 2000 M. der Frau W. von ihrer Forderung zu kürzen, daß er dagegen verpflichtet sein solle, die in Abzug gebrachten 2000 M. der Frau W. zurückzuerstatten, wenn ihm der Nachweis erbracht werde, daß die Rente in Wirklichkeit an die Stelle von Pfarr- und Küsterei-Realabgaben getreten sei, welche auf Barkotzen und Sophien- thal gehaftet haben. Der Kläger hat lediglich auf diese mündliche Abrede in Verbindung mit der Behauptung, daß deni A. E. der fragliche Nachweis erbracht sei, den Anspruch auf Erstattung der 2000 M. gegründet, indem er den E. an die Abrede umsomehr für gebunden hält, als derselbe wiederholt erklärt habe, er werde aus dem Mangel der Schriftlichkeit keine Einwendungen herleiten. Der Kläger verlangt hiernach Erfüllung der mündlichen Abrede. Der erste Richter, welcher die mündliche Abrede für erwiesen erachtet und den Beklagten, unter Abrechnung einer Gegenforderung desselben, zur Erstattung der 2000 M. nebst Zinsen verurtheilt hat, nimmt den gleichen Standpunkt ein, indem er bemerkt: „Die Vereinbarung karakterisirt sich nicht als eine bloße Nebenabrede im Sinne der §§ 127 ff. A.L.R. I 5, sondern sie betrifft den Hauptgegenstand der Willenserklärung, so daß es zu ihrer Rechtswirksamkeit der schriftlichen Fixirung nicht bedurfte" — und weiter: durch die Be- stimmung in § 9 des Vergleichs habe die Erfüllung des in Wahr- heit von den Kontrahenten gewollten Vergleichsinhalles selbst nicht in Frage gestellt werden sollen. Das Berufungsgericht, welches das erste Urtheil bestätigt hat, sieht in der mündlichen Abrede ebenfalls keine mündliche Nebenabrede, nimmt vielmehr an, der Vertrag sei in einem Hauptgegenstande anders niedergeschrieben als verabredet, und folgert daraus: „diese mündliche Abrede mußte aber auch dem schriftlich fixirten Vergleiche gegenüber, welcher den allgemeinen Ver- tragsregeln des A.L.R. I. 5 folgt, als zu Recht bestehend anerkannt werden." Daffelbe hält aber die Klage auch als eine oonäiotio aus §§ 199, 200 A.L.R. I. 16 und aus § 156 I. 5 für begründet. 1. Die Revision konnte, soweit deren Angriffe dem materiellen Recht entnommen sind, keinen Erfolg haben, wenn auch den Aus- führungen des Berufungsgerichtes nicht überall beizutreten ist.

Abweichung der Urkunde von der Abrede.

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Wenn ein Vertrag anders niedergeschrieben ist, als verabredet worden, so fehlt es dem Vertrage an einem Haupterforderniffe jedes Vertrages: an dem Ausdruck wechselseitiger Einwilligung zur Er- werbung oder Veräußerung eines Rechts (A.L.R. I. 5 § 1), der schriftliche Vertrag kann daher als ungültig angefochten werden. Es tritt aber nicht die Folge ein, daß nun die mündliche Verabredung als den Inhalt des schriftlichen Vertrages darstellend anzusehen, daß die mündliche Verabredung so zu beurtheilen ist, als ob sie in dem schriftlichen Vertrage enthalten sei; vielmehr hängt die Wirksamkeit der mündlichen Verabredung davon ab, ob sie als mündliche Gel- tung hat. Ist das nicht der Fall, erfordert die mündlich getroffene Abrede zu ihrer Rechtsgültigkeit die Schriftform, so hat sie keine rechtliche Existenz. Der schriftliche Vertrag ist alsdann nicht bin- dend, weil dessen Inhalt nicht gewollt ist, und das mündlich Ver- abredete ist wirkungslos, weil dasselbe nicht den erforderlichen schrift- lichen Ausdruck gefunden hat (vgl. Dernburg Bd. 1 § 99; Förster- Eccius Bd. 1 § 79 Nr. 3). Für die Form der Vergleiche gelten keine Besonderheiten, sie müssen daher schriftlich errichtet werden, wenn deren Gegenstand sich über 150 M. beläuft (A.L.R. I. 5 § 131). Die von der Frau A. W. und dem A. E. angeblich an Stelle des schriftlichen Vergleichs getroffene Abrede, welche wieder einen Ver- gleich darstellt, bedurfte, da sie einen Gegenstand über 150 M. be- trifft, der schriftlichen Abfaffung, um gültig zu sein. Die Folge ist, daß eine Klage nicht stattfindet, wenn die Abrede noch von keinem Theile erfüllt ist (§ 155 a. a. £>.). Da aber die A. W. dadurch, daß sie sich die Kürzung ihres Guthabens um 2000 M. hat gefallen laffen und dem A. E. den Nachweis geliefert hat, daß die Rente an die Stelle von Kirchen- und Schulabgaben getreten ist, die Ver- gleichsabrede ihrerseits erfüllt hat, so ist die Beklagte verpflichtet, entweder dieselbe auch von ihrer Seite zu erfüllen oder das Erhaltene zurückzugeben oder zu vergüten (§ 156 a. a. £>.). Die Frau W. bezw. der Kläger hatte nicht nothwendig, den Klageantrag alternativ zu formuliren, sie konnte vielmehr, wie geschehen, die Erfüllung der mündlichen Abrede von der Beklagten verlangen und es der letzteren überlasten, einredeweise geltend zu machen, daß sie die Abrede nicht erfüllen, sondern das in Erfüllung derselben Erhaltene zurückgeben wolle (vgl. Erkenntniß des vormaligen preußischen Ober-Tr. vom 29. September 1844, Juristische Wochenschrift 1844 S. 524; vom 26. Februar 1856, Striethorst Archiv Bd. 20 S. 205). Machte

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die Beklagte von der Befugniß, das Erhaltene zurückzugeben, keinen Gebrauch, so war auf Erfüllung der mündlichen Abrede zu erkennen (vgl. Erkenntniß desselben höchsten Gerichts vom 6. November 1851, Striethorst Archiv Bd. 4 S. 77). Da die Beklagte, wie sich weiter zeigen wird, die Einrede, betreffend die Rückgabe des Empfangenen, nicht in ausreichender Weise geltend gemacht hat, so war dem Klage- anträge stattzugeben. Das Berufungsgericht, welches seine Entschei- dung ausdrücklich auch auf den § 156 A.L.R. 1. 5 stützt, verkennt dadurch nicht, wie die Revisionsklägerin ihm vorwirft, die rechtliche Natur des Klageanspruchs. Da diese Entscheidung insoweit durch die Bestimmung des § 156 a. a. O. allein getragen wird, so bedarf es einer Erörterung darüber nicht, ob die Bezeichnung der Klage als eine eonäiotio aus §§ 199, 200 A.L.R. I. 16 eine zutreffende und ob die Einrede des Betruges begründet sei. Die fernere Rüge der Revisionsklägerin, daß in dem Berufungs- urtheile nicht erwogen sei, ob der Vergleich, durch welchen eine Reihe von Differenzen beseitigt wird, die sämmtlich aus dem Ver- trage vom 1. Dezember 1881 hervorgegangen sind, nur bezüglich eines Punktes, welcher anders niedergeschrieben als verabredet sein soll, angefochten werden könne, ob nicht vielmehr durch eine solche Anfechtung die Existenz des ganzen Vergleichs in Frage gestellt werde: beruht auf einer Verkennung der Parteipflichten. Kann die Bestimmung in § 3 Littr. 5 des Vergleichs, zu welcher die mündliche Abrede getroffen sein soll, als ein selbständiger Vertrag aufgefaßt werden, so ergiebt sich der Klageanspruch ohne Weiteres als die Erfüllung dieses isolirten Vertrages bezweckend. Stellt jene Be- stimmung dagegen einen Bestandtheil des ganzen Vergleichs dar, dergestalt, daß mit derselben der Vergleich auch in seinen übrigen Festsetzungen steht und fällt, so stellt sich die Sache so: Beklagte mußte, wenn sie, nachdem sie einmal Erfüllung des (mündlichen) Vergleichs angenommen, ihrerseits nicht vollständig erfüllen, nämlich nicht 2000 M. nachzahlen wollte, sich erbieten, alles in Erfüllung des ganzen Vergleichs Empfangene zurückzugeben resp. zu vergüten. An einem solchen Erbieten hat es die Beklagte fehlen laffen, und deshalb ist die Klage auf Erfüllung gegen sie begründet. Dem Be- rufungsgericht kann hiernach, wenigstens mit Erfolg, der Vorwurf nicht gemacht werden, die Prüfung der angeregten Frage unterlaffen zu haben; denn die Entscheidung mußte in gleicher Weise ausfallen, mochte die Prüfung zu dem einen oder zu dem anderen Resultate führen.

Steht das Recht, eine unentgeltlich bestellte Grundgerechtigkeit wegen Formmangels aufzurufen, dem Singularsukzessor des Bestellers zu?

Mündlich bestellte Grundgerechtigkeit.

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2. Von den prozessualen Verstößen, welche die Revisionsklägerin in dem angefochtenen Urtheile finden will, kann derjenige nicht be- rechtigt erscheinen, welcher durch die Nichterörterung der Bedeutung des § 9 des Vergleiches gemacht sein soll; denn, nachdem in dem ersten Urtheile diese Bestimmung bereits gewürdigt war, lag nach dem Inhalte derselben für das Berufungsgericht keine zwingende Veranlassung vor, darauf noch einmal einzugehen. Dagegen muß ein anderer Verstoß die Aufhebung des Berufungs- urtheils zur Folge haben. Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen N., auf dessen Aussage hauptsächlich die Feststellung der mündlichen Abrede beruht, war gellend gemacht, derselbe sei ein naher Ver- wandter der Frau W. und vor und nach seiner Vernehmung Inhaber der hier streitigen Forderung gewesen. Und gegen den Zeugen St., dessen Aussage zur Unterstützung des Zeugnisses des N. verwerthet wird, ist angeführt, derselbe sei ein mehrfach bestrafter Mensch und, um weiterer Strafe zu entgehen, nach Amerika ausgewandert, habe auch für die Abgabe des Zeugnisses eine Vergütung erhalten. Diese Einwendungen hat das Berufungsgericht mit der allgemeinen Be- merkung abgethan, es erachte dieselben für unerheblich und die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht beeinträchtigend. Umstände, welche zum größten Theil so gewichtig sind, daß sie zur uneidlichen Ver- nehmung der Zeugen hätten führen müssen, wären sie bereits bei dessen Vernehmung bekannt gewesen (C.P.O. § 358 Nr. 3, 4), sind nicht unerheblich und müssen auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen Einfluß haben. Sie können deshalb nicht durch die bloße Ver- neinung ihrer Erheblichkeit und ihres Einflusses bei Seite geschoben werden, vielmehr bedarf es einer besonderen Würdigung derselben, wenn dieselben einmal ausnahmsweise außer Berücksichtigung bleiben sollen. Indem der Berufungsrichter dieses unterlassen hat, hat er den § 259 C.P.O. verletzt.

Nr. 60. Ktrht das Recht, eine unentgeltlich bestellte GrundgerechtigKrit wegen ^ormmangels aufzurufen, dem Singularsukzessor des Bestellers zu? A.L.R. I. 5 §§ 156 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 29. Januar 1887 in Sachen v. D. u. Gen., Kläger, wider v. K., Beklagten. V. 287/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und die Sache zur ander- weiten Verhandlung in die zweite Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidung gründe: Der Berufungsrichter spricht aus, es sei durch die Aussage des klägerischen Vorbesitzers M. erwiesen, daß derselbe dem Vater des Beklagten das Recht, den Graben a c auf dem Grundstück des M. anzulegen und zu haben, eingeräumt habe; er fügt hinzu, daß diese Grabenanlage vermöge ihres Zwecks aus Dauer berechnet gewesen sei. Diese Feststellung kann in Beachtung des Zeugnisses, auf das sie sich stützt und das sie in Bezug nimmt, nicht wohl anders ver- standen werden, als dahin, daß durch die Erklärung des M. bei der Gestattung dem Vater des Beklagten zum Ausdruck gebracht worden, es solle diesem — nicht die Erlaubniß zur vorübergehenden Grabenziehung ertheilt, sondern das Recht, den Graben im kläge- rischen Grundstück überhaupt zu haben, eingeräumt sein. War aber dies der ausgesprochene Wille des klägerischen Vorbesitzers, so ist für die Rechtswirkung desselben unerheblich, daß M. bei dem Aus- druck desselben sich nicht klar gemacht, daß er dadurch eine Grund gerechtigkeit konftituire, sein Wille also bewußt aus Einräumung gerade einer Grundgerechtigkeit nicht gegangen ist. Denn er hat — wie' der Berufungsrichter weiter feststellt — dem Vater des Beklagten nicht erkennbar gemacht, daß er eine Grundgerechtigkeit nicht einräumen wolle. Es fehlt also an einer Erklärung, welche die rechtliche Bedeutung und Wirkung der festgestellten, daß der Vater des Beklagten das Recht haben solle, aus klägerischem Grund und Boden den Wassergraben zu ziehen und zu haben, erschüttern oder aufheben könnte. Unter diesen Umständen ist vom Berufungs- richter ohne Rechtsirrthum geschlossen, daß dem Vorbesitzer des Be- klagten von dem der Kläger „bezüglich der Grabenanlage eine wirkliche Grundgerechtigkeit durch mündliches Abkommen eingeräumt worden ist". Aber im Weiteren geht der Berufungsrichter fehl. Obwohl er nämlich nicht verkennt, daß die Einräumung wegen Formmangels dem Widerruf unterliegt, spricht er doch das Recht zum Aufruf nur dem Konstituenten und seinem Universalsukzessor, nicht aber dem Singularsukzessor als solchem zu. Er versagt es also den Klägern, zumal diesen das Aufrufsrecht des M. nicht abgetreten sei. Unverkennbar stützt sich der Berufungsrichter hierbei auf einen in der preuß. Judikatur feststehenden, vom ehemaligen preuß. Ober-Tr. in zahlreichen Entscheidungen — vgl. Entsch. Bd. 40 S. 22, Bd. 41 S. 221, Bd. 51 S. 53,

Klage des wasserberechtigten Mühlenbesitzers auf Entschädigung wegen polizeilich angeordneter Aenderung der Wasserleitung gegen denjenigen, in dessen Interesse die Anordnung erfolgt ist. Ersitzung negativer Rechte. A.L.R. I. 7 § 81. Beziehen sich das Ges. vom 28. Februar 1843 § 16 und A.L.R. II. 15 § 246 auch auf Aenderungen schon vorhandener Anlagen? Kann eine vor dem Ges. vom 28. Februar 1833 begonnene, aber erst später vollendete Verjahrung (durch Ersitzung) des Wasserberechtigten dem Uferbesitzer entgegengesetzt werden?

Aenverung des Wasserlaufs.

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Bd. 72 S. 151; Striethorst Archiv Bd. 31 S. 296, Bd. 78 S. 206, Bd. 90 S. 312, Bd. 98 S. 125 — zur Anwendung gebrachten, auch vom Reichsgericht adoptirten Rechts- satz. Aber der Berufungsrichter übersieht, daß derselbe auf den Regeln über die Erfüllung formwidriger Verträge, insbesondere auf den §§ 156 ff. A.L.R. I. 5 beruht, und zu seiner Anwendung einen lästigen, mindestens von Seilen des Servitut-Berechtigten erfüllten Vertrag voraussetzt. Ast von dem Besitzer des berechtigten Grund- stücks das vereinbarte Aequivalent gewährt, und steht es zunächst bei den Kontrahenten, auch dem nur mündlichen Vertrage die Treue zu halten, so soll dem Drillerwerber des dienenden Grundstücks bloß vermöge seines Eintritts in den so geschaffenen Rechtsstand nicht zustehen, durch Aufruf desselben seinem Autor die Verpflichtung zur Rückgabe des empfangenen Aequivalents aufzuzwingen. Aber dieser Gedanke versagt, wenn die Einräumung der Grundgerechtigkeit unentgeltlich geschehen, die Regeln der §§ 156 ff. a. a. O. also unanwendbar sind, und die dem neuen Eigenthümer des dienenden Grundstücks vermöge seines Eigenthums gebührende Vertheidigung desselben gegen formell nicht haltbare Einschränkungen die Belastung seines Autors mit einer Restitutionspflicht nicht zur Folge hat. Nun ist nach dem Thatbestande behauptet, daß die Einräumung der Grundgerechtigkeit nicht unentgeltlich, sondern gegen Gewährung eines bestimmten Aequivalents erfolgt sei. Von der Gegenseite ist diese Behauptung bestritten. Der Berufungsrichter hätte also hier- über Beweis erheben und von deffen Ergebniß die Entscheidung abhängig machen sollen.

Nr. 61. Klage des wassrrbrrechtigten Mühlenbesitzers auf Entschädigung wegen polizeilich angeordnrter Aenderung der Wasserleitung gegen denjenigen» in Lessen Interesse die Anordnung erfolgt ist. Ersitzung negativer Rechte. ^ K.R. I. 1 § 81. Beziehen sich das Gef. vom 28. Februar 1843 § 16 und A.L.R. II. 15 § 246 auch auf Aenderunge« schon vorhandener An- lagen? Kann eine vor dem Gef. vom 28. Februar 1843 begonnene, aber rrst spater voUendete Verjährung (durch Ersttzuug) des Wassrrberechtigten dem Uferbesttzer entgegengesetzt werden? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. November 1886 in Sachen der Stadt Erfurt, Klägerin, wider K., Beklagten. V. 189/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgerviesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheid un gs gründe: Zn der Sache selbst geht der Berufungsrichter zutreffend davon aus, daß, wenn die Beklagte nicht berechtigt ist, wider den Willen des Klägers Wasser aus dem Breitstrom in die wilde Gera zu leiten, der Kläger zwar einer diese Ableitung gleichwohl anordnenden Maßnahme der Polizeibehörde nicht widersprechen, wohl aber Schadens- ersatz beanspruchen kann, und daß die Beklagte, in deren Interesse die polizeiliche Anordnung erfolgt, zum Ersätze des Schadens ver- pflichtet ist (vgl. auch Entsch. des Reichgerichts in Civilsachen Bd. 6 S. 298), wie nicht minder, daß die Theilnahme des Klägers an den Vortheilen der polizeilichen Anordnung seinen Anspruch auf Ersatz des ihn besonders, und vor den übrigen Theilnehmern an jenem Vortheile treffenden Schadens nicht ausschließt. Zum Nachweise, daß in der That die Beklagte zu der Ableitung des Wassers nicht berechtigt sei, hat der Berufungsrichter vom Kläger den Beweis ge- fordert, daß ihm selbst das Recht zur ausschließlichen Benutzung des Wassers des Breitstromes bis zur Krone des früheren Roßwehres,, entsprechend einer Stauhöhe von 1,42 Meter oberhalb der Wilhelms- schleuse, zustehe. Er hat den Beweis, daß der Kläger dieses Recht durch 30 jährige Ersitzung erworben habe, für geführt erachtet, und die lediglich hiergegen gerichteten Angriffe der Revisionsklägerin sind nicht begründet. Der Berufungsrichter gründet seine Entscheidung auf die unan- gefochtene und ohne Verletzung von Rechtsnormen erfolgte Feststellung, daß das Roßwehr sich lediglich im Besitze der elf Breitstrom- Müller befand, und daß diese während eines Zeitraumes von mehr als 30 Jahren, vom Jahre 1870 zurückgerechnet, frei, öffentlich, unwidersprochen und in der Meinung eines ihnen zustehenden Rechtes die Schleusen des Roßwehres stets so lange geschlossen gehalten haben, bis das Wasser über die Krone des Wehrbaumes lief, — was unstreitig einer Wasserhöhe im Breitstrome von 1,42 Meter oberhalb der jetzigen Wilhelmsschleuse entspricht. — 1. Es macht nun zunächst keinen Unterschied, ob man dieses Verfahren der Breitstrom-Müller bezeichnet als den Besitz des Rechtes, das Waffer des Breilstromes bis zu einer gewissen Höhe anzustauen, oder des Rechts, Andere von der Ableitung des Wassers, bevor es diese Höhe erreicht hat, auszuschließen. In dem vorbereitenden Schriftsätze vom 12. Oktober d. Z., dessen Inhalt mündlich vorge- tragen worden ist, sagt denn auch die Revisionsklägerin selbst einmal,

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es sei streitig, ob der Kläger das Recht habe zu verlangen, daß alles Wasser des Breitstromes innerhalb der bezeichneten Grenze unge- hemmt seiner Mühle zufließe, und gleich darauf wieder, es handle sich nicht um die Handhabung der Schleuse (durch deren Verschluß doch allein jenes Ziel zu erreichen ist), sondern darum, ob und wie- weit die Beklagte zur Ableitung des Wassers befugt sei. 2. Mit Unrecht folgert die Revisionsklägerin die Unanwend- barkeit des § 16 des Gesetzes vom 28. Februar 1843 daraus, daß sowohl die Mühle des Klägers, als der Abzugsgraben (die wilde Oera) mit dem den Wasserabfluß regelnden Wehr schon vor Erlaß jenes Gesetzes bestanden habe, das Gesetz aber nur von künftigen Anlagen spreche, denen der Triebwerksbesitzer unter den im § 16 be- zeichneten Voraussetzungen widersprechen könne. Die „Anlage", d. h. der Abzugsgraben mit dem Wehr, diente früher nur dazu, das Wafler aus dem Breitstrome abzuleiten, wenn es die Stauhöhe überschritt; jetzt soll mittels derselben Anlage das Wasser auch abgeleitet werden, bevor es die Stauhöhe erreichte. Es ist aber in den Wirkungen gleich, ob zum Zwecke der Verfügung über das Wasser eine neue Anlage gemacht, oder eine vorhandene Anlage in seither nicht ge- schehener Art benutzt wird, und das dem Triebwerksbesitzer im § 16 a. a. O. gegebene Widerspruchsrecht gegen gewisse „Anlagen" der Nserbesitzer muß sich deshalb auch auf die Anwendung vorhandener Anlagen zu einem neuen Zwecke und mit veränderter Wirkung er- strecken. Die von der Revisionsklägerin angezogene Entsch. des preuß. Ober-Tr. (Striethorst Archiv,Bd. 48 S. 134) sagt nichts Wider- sprechendes. 3. Der § 246 A.L.R. II. 15 verbietet, einer vorhandenen Mühle das nöthige Wasser zu entziehen, und macht keinen Unterschied, ab dies mittels neuer Anlagen oder mittels veränderter Benutzung vor- handener Anlagen geschieht; die Behauptung, auch der § 246 setze voraus, daß die das Wasser entziehende Anlage jünger sei als die Mühle, entbehrt sonach jeden Grundes. 4. Zutreffend zeigt der Berufungsrichter, daß die Breilstrom- Müller durch die eigene Handhabung des Roßwehres in der Lage waren, das Wasser bis dahin, das es ihnen selbst lästig wurde, den Mühlen zuzuleiten, und daß, wenn sie dies thaten, sie sich gegen jeden, der der Zuleitung zu den Mühlen nicht widersprach, obwohl er widersprechen konnte, in den Besitz des negativen Rechts (A.L.R. I- 7 § 81) setzten, zu verlangen, daß er diese Zuleitung ferner leide.

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Einzelne Rechtsfälle.

Daß ein solches negatives Recht Gegenstand der Ersitzung sein kann, ist nicht zu bezweifeln, ebensowenig, daß durch die Ersitzung dieses Rechts ein etwaiges Recht anderer Uferbesitzer, das Wasser abzuleiten, verloren geht. Es liegt nicht der bloße Nichtgebrauch eines etwaigen, aus dem Gesetze entspringenden und deshalb der Verjährung durch Nichtgebrauch nicht unterliegenden Rechtes dieser anderen Uferbesitzer vor, wie in dem Falle bei Striethorst Archiv Bd. 31 S. 364, sondern die Absperrung des Wassers mittels des im Besitz der Müller be- findlichen Stauwehres ist die positive Ausübung eines den etwaigen Rechten Anderer entgegenstehenden Rechts. Der Erwerb eines Unter- sagungsrechts würde nur dann zu erfordern sein, wenn die Revi- sionsklägerin sich im Besitz des Wehrs befunden hätte und so ihrerseits in der Lage gewesen wäre, nach ihrem Ermessen Wasser abzuleiten, wie in dem Falle bei Striethorst Archiv Bd. 82 S. 237. So lange die Müller im ungestörten Besitze des Wehrs und damit in der Lage waren, dieses geschlossen zu Hallen und das Wasser aus die Mühlen zu leiten, war für ein Verbot der Revisionsklägerin gegenüber und somit für den Besitzerwerb eines Untersagungsrechts kein Raum. Erst seit die Wilhelmsschleuse angelegt ist und die Revisionsklägerin deren Regulirung in die Hand genommen hat, hat sich das Verhältniß geändert. Bis dahin war aber das Recht der Müller schon erworben, und daß es durch die bei Herrichtung der Wilhelmsschleuse gepflogenen Verhandlungen keine Veränderung er- litten hat, ist vom Berufungsrichter unangefochten und überzeugend sestgestellt. Daß die Revisionsklägerin auch an dem alten Roßwehr schon das Eigenthum haben mochte, ändert an den auf dessen Besitz sich stützenden Rechtsverhältnissen nichts. 5. Der Berufungsrichter stellt fest, daß die elf Strommüller gemeinschaftlich, und unter ihnen der Kläger, den Besitz des Rechtes auf das Wasser bis zu der bestimmten Stauhöhe durch Handhabung des Wehrs ausgeübt haben. Nach den vom ersten Richter mitge- theilten, auch vom Berufnngsrichter als beweisend angenommenen Zeugenaussagen haben die Besitzer der beiden dem Wehre zunächst liegenden Mühlen das Oeffnen und Schließen der Schleuse im Auf- träge der Uebrigen besorgt. Damit steht fest, daß die von diesen beiden Müllern vorgenommenen Besitzhandlungen mit Wissen und Willen der übrigen und in der Absicht auch deren Befugnisse mit- auszuüben, vorgenommen sind, also zugleich auch eigene, nur durch Mittelspersonen vorgenommene Besitzhandlungen dieser übrigen Müller

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gewesen sind. Eine Verletzung der Grundsätze vom Besitzerwerb durch Stellvertreter ist hierin nicht zu erkennen. 6. Daß die Beklagte Gelegenheit hatte, dem Verschließen des Wehrs durch die Müller, bis das Wasser die Stauhöhe erreicht hatte, zu widersprechen, stellt der Berufungsrichter ausdrücklich fest. Damit ist die Voraussetzung des § 81 A.L.R. I. 7, welcher mit der Be- zeichnung solcher Handlungen, denen der Andere widersprechen konnte, als derjenigen, die zum Besitzerwerb erforderlich sind, nur auf den Besitzfehler der Heimlichkeit (§ 98 das.) hinweist, erfüllt. Ob die Beklagte den Widerspruch, zu dessen Einlegung sie im Stande war, deshalb unterließ, weil sie an der eigenen Benutzung des Wassers zur Zeit kein Interesse hatte, oder aus welchem anderen Grunde, ist rechtlich gleichgültig. 7. Das Reichsgericht sagt allerdings weder in dem Erkenntnisse Bd. 4 S. 284 der amtlichen Sammlung, noch in dem Erkenntnisse vom 1. Juli 1885 zur Sache K. -I- K. V. 377/84, daß dem Rechte des Uferbesitzers auf Benutzung des vorüberfließenden Wassers eine vor Emanation des Gesetzes vom 28. Februar 1843 angefangene, aber erst später vollendete Ersitzung entgegengesetzt werden könne, sondern es spricht nur aus, daß gegen die in diesem Gesetze dem Userbesitzer gegebenen Rechte eine neue Verjährung nach Emanation des Gesetzes beginnen könne. Das preuß. Ober-Tribunal hat im Gegentheil in den beiden, bei Striethorst Bd. 61 S. 135, 161 mit- getheilten Fällen angenommen, daß eine vor jenem Gesetze begonnene, aber erst später vollendete Verjährung dem Uferbesitzer nicht entgegen- gesetzt werden könne. In dem einen Falle war auf Grund einer solchen Verjährung das Recht in Anspruch genommen worden, Wasser aus dem Flusse abzuleiten, ohne es in der durch § 13 des Gesetzes vorgeschriebenen Weise zurückzuleiten; im anderen Falle handelte es sich um den Verjährungserwerb des Rechtes, Rückstau auf dem Grundstücke des Nachbars zu bewirken. Das Ober-Tribunal stützt in beiden Fällen, ebenso wie in dem früheren, bei Striethorst Bd. 35 S. 321 mitgetheilten Falle die Entscheidung darauf, daß diejenigen Rechte des widersprechenden Uferbesitzers, gegen welche die Verjährung (Ersitzung) sich richten sollte, vor und nach Erlaß des Gesetzes von 1843 wesentlich verschieden waren. Daß eine durch das Gesetz be- wirkte Aenderung in den Rechten der Uferbesitzer den vor dem Gesetze liegenden Besitzhandlungen des Einen die Wirkung, als Grundlage sür die Ersitzung gegenüber dem Anderen, Widersprechenden, zu

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Einzelne Rechtsfälle.

dienen, benehmen kann, ist gewiß richtig; dann nämlich, wenn das Widerspruchsrecht des Letzteren erst durch dieses Gesetz begründet ist, die früheren Besitzhandlungen also gar nicht gegen ein bestehendes Recht gerichtet waren. Daß ein solcher Fall vorliege, hat das Ober- Tribunal in den erwähnten Entscheidungen angenommen; gegenwärtig liegt aber ein derartiger Fall keineswegs vor. Denn dem Rechte der bestehenden Triebwerke auf Benutzung des Wassers gegenüber hat das Gesetz von 1843 an den Rechten der Uferbesitzer nichts geändert; nach § 16 des Gesetzes müssen vielmehr die Uferbesitzer gerade diese Rechte bei Ausübung ihrer durch das Gesetz neu geregelten Befugnisse ganz so respektiren, wie vor dem Gesetze. Nahm vor dem Gesetze ein Triebwerksbesitzer das ganze Wasser oder eine bestimmte Quote desselben, oder auch das zum Betriebe nöthige Wasser in Anspruch, so waren die Gründe, aus welchen diesem Ansprüche widersprochen werden konnte, dieselben, wie nach dem Gesetze; es hat also auch an dem Verjährungsbesitze des Triebwerksbesitzers durch das Gesetz nichts geändert werden können. Daß, wie die Revisionsklägerin meint, die Prätension des Klägers weiter gehe, als das Gesetz von 1843 be- stimme, ist unrichtig; der Kläger prätendirt gar nicht ein Recht, das durch dieses Gesetz bestimmt würde, sondern ein solches, welches vor dem Gesetze bestehen konnte, und, sofern es bestand, in dem Gesetze unverändert aufrecht erhalten ist. 8. Endlich fordert die Revistonsklägerin mit Unrecht die Anwen- dung der vierzigjährigen Verjährung. Das vom Kläger beanspruchte Recht, alles Wasser bis zur Stauhöhe von 1,42 Meter im Breitstrom sestzuhalten, ist nicht ein solches, das nur in gewissen Jahren oder bei gewissen Gelegenheiten benutzt werden konnte (A.L.R. I. 9 § 649), sondern ein fortdauernd ausgeübtes Recht. — Wie hiernach die An- nahme des Berufungsrichters, daß dem Kläger die ausschließliche Wasserbenutzung bis zur Stauhöhe von 1,42 Meter der Beklagten gegenüber auf Grund der Ersitzung zustehe, erfolglos angegriffen ist, so läßt auch im Uebrigen das Berufungsurtheil keine Verletzung von Rechtsnormen zum Nachtheile der Revisionsklägerin erkennen. Ins- besondere kann die Urtheilsformel, wie schon daraus hervorgeht, daß der Einwand, die Spülungen am Sonntage brächten wegen des polizeilichen Gebots der Sonntagsruhe dem Kläger keinen Schaden, aus dem Rahmen des jetzigen Rechtsstreites ausgeschlossen worden ist, nicht etwa dahin verstanden werden, daß jede Spülung der wilden Gera, welche den Wafferstand des Breitstromes irgendwie unter die

Begründet der § 37 A.L.R. I. 8 eine Verpflichtung des Eigenthümers, die inneren Theile seines Gebäudes zur Verhütung von Schaden in baulichem Zustand zu erhalten?

Auslegung des § 37 A.L.R. I. 8.

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Höhe von 1,42 Meter herabsetzt, den Kläger zu einer, nur noch dem Betrage nach festzusetzenden Schadensforderung berechtige, sondern es ist nur entschieden, daß der Kläger auf diese Stauhöhe einen Rechts- anspruch hat, und daß die Beklagte zum Ersatz verpflichtet ist, wenn und soweit dem Kläger durch eine polizeilich im Interesse der Be- klagten angeordnete Herabsetzung des Wassersstandes unter jene Stauhöhe ein Schaden erwächst. Mit dieser Entscheidung geht der Berufungsrichter über die zulässigen Grenzen der Entscheidung auf die Feststellungsklage nicht hinaus.

Nr. 62. begründet der § 37 ALU. I. 8 eine Verpflichtung -es Gigenthümers, die inneren Theile seines Gebäu-es zur Verhütung von Schaden in baulichem Zustand zu erhalten? lUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 27. Januar 1887 in Sachen W., Beklagter, wider B., Klägerin. III». 327/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hat sich einen Bruch des linken Unterarmes da- durch zugezogen, daß sie am 22. September 1883 auf der zu den Kellerräumen des Hauses Parochialstraße Nr. 9 zu Berlin führenden Treppe ausgeglitten und herabgestürzt ist. Auf Schadensersatz durch Erstattung der Kurkosten und Zahlung einer monatlichen Rente von 27 M. nimmt sie den Beklagten als Eigenthümer des gedachten Hauses mit der Behauptung in Anspruch, daß derselbe den Unfall durch Vernachlässigung seiner Reparaturpflicht und der wegen An- bringung von Treppengeländern ergangenen Polizeiverordnungen ver- schuldet habe. Das Berufungsgericht hat unter Abänderung des die Klage abweisenden ersten Urtheils den Anspruch der Klägerin auf Leistung vollständiger Genugthuung seinem Grunde nach für berechtigt erklärt. Die Frage, ob der Beklagte nach Polizeivorschriften dafür zu sorgen gehabt hätte, daß die linke freie Seite der Kellertreppe mit einem Geländer versehen wurde, läßt es unentschieden. Indem es aber seststellt, daß zur Zeit des Unfalles von einer Stufe der fraglichen Treppe die vordere Kante mindestens in einer Breite von P/2 Zoll seit längerer Zeit vollständig abgebrochen war, und daß in Folge Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 59

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Einzelne Rechtsfälle.

dieses Defektes Klägerin den Fall und Armbruch erlitten hat, legt es dem Beklagten eine Vernachlässigung des § 37 A.L.R. I. 8, als eines auf Schadensverhütungen abzielenden Polizeigesetzes, insofern zur Last, als derselbe nicht rechtzeitig die defekte Stufe durch Reparaturen in ordnungsmäßigen Zustand gesetzt habe. Die gegen diese Entscheidung eingelegte Revision muß für be- gründet erachtet werden. Das A.L.R. geht davon aus, daß der Eigenthümer von dem Gebrauche seiner Sache, soweit es die Gesetze nicht ausdrücklich ver- ordnen, Niemandem Rechenschaft zu geben schuldig ist (I. 8 § 13), und daß Einschränkungen des Eigenthums, welche nicht aus be- sonderen wohlerworbenen Rechten eines Andern entspringen, nur durch Gesetze begründet werden können (§ 32 a. a. £>.). Zu den gesetzlichen Einschränkungen zum Besten des gemeinen Wesens werden bei Gebäuden die Pflichten des Eigenthümers wegen deren Unter- haltung und Wiederherstellung gezählt (vgl. die Marginalien zu §§ 33 und 35 a. a. O.), und zwar bestimmen bezüglich dieser Pflichten zunächst der § 35 a. a. O., daß Statüen und Denkmäler, die auf öffentlichen Plätzen errichtet werden. Niemand beschädigen oder ohne obrigkeitliche Erlaubniß wegnehmen oder einreißen darf, sodann der § 36, daß noch weniger ohne dergleichen Erlaubniß Gebäude in den Städten, die an Straßen oder öffentliche Plätze stoßen, zerstört oder vernichtet werden dürfen, und endlich der vom Vorderrichter angezogene § 37, daß dergleichen Gebäude der Eigen- thümer, soweit es zur Erhaltung der Substanz und Verhütung alles Schadens und Nachtheils für das Publikum nothwendig ist, in baulichem Stande unterhalten muß. Vernachlässigt der Eigen- thümer diese Pflicht dergestalt, daß der Einsturz des ganzen Ge- bäudes oder eine Gefahr für das Publikum zu besorgen ist, so soll nach den §§ 38 bis 59 die Obrigkeit berechtigt sein, ihn zur Ver- anstaltung der nothwendigen Reparatur anzuhalten, eventuell den nothwendigen Bau auf seine Kosten zu veranstalten und schlimmsten- falls den öffentlichen Verkauf des Gebäudes unter der Verpflichtung seiner Wiederherstellung herbeizuführen. Faßt man alle diese Vor- schriften in's Auge, berücksichtigt man insbesondere auch den § 58 a. a. O., wonach „was in §§ 36 ff. von verfallenen städtischen Gebäuden verordnet ist", auch von solchen gelten soll, die durch Feuer oder anderes Unglück zerstört worden, und vergleicht man damit noch die korrespondirenden Bestimmungen des landrechtlichen

Auslegung des § 37 A.L.R. I. 8.

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Strafrechts in II. 20 §§ 765—767, so ergiebt sich deutlich, daß das Oberlandesgericht den § 37 I. 8 mit Unrecht auf das vor- liegende Sachverhältniß für anwendbar erachtet hat. Denn ikrsekbe trifft nach seinem Wortlaute und Zusammenhänge darüber, ob und inwieweit der Eigenthümer verpflichtet ist, die inneren Theile feines Gebäudes zur Verhütung von Schaden in baulichem Stande zu erhalten und den für die Benutzung im Inneren gefährlichen Mängeln rechtzeitig durch Reparatur abzuhelfen, keinerlei Bestimmung; er bezieht sich vielmehr lediglich auf die Außenseite der Gebäude, indem er einerseits die Straßen und öffentlichen Plätze ihrem äußeren Ansehen nach erhalten und andererseits das Publikum gegen den Schaden, welcher durch den Einsturz oder Abfall der Gebäude entstehen könnte, schützen will. Daß nach diesen beiden Richtungen der hier festgeftellte Defekt der Kellertreppe nicht in Betracht kommen kann, bedarf keiner weiteren Darlegung. Von der Klägerin wird nun allerdings gegenüber der Revisions- beschwerde ausgeführt, die Verpflichtung des Beklagten zur Instand- haltung der fraglichen Kellertreppe sei, ganz abgesehen von der Vorschrift des § 37 a. a. O., schon daraus Herzuleilen, daß derselbe sein Haus Anderen zur Benutzung überlasten, insbesondere auch die Kellertreppe zum Gebrauche der Miether und sonstiger Personen be- stimmt und damit dem Verkehr übergeben hat; habe der Beklagte die ihm danach obliegenden Pflichten aus grobem Versehen nicht rechtzeitig erfüllt, so sei er nach den §§ 10 ff. A.L.R. I. 6 zur Leistung vollständiger Genugthuung für den durch seine Unterlaffung verursachten Schaden verbunden. Allein durch diese Ausführung kann, so richtig dieselbe auch an sich erscheinen mag (vgl. Entsch. des Reichsgerichts in Strafsachen Bd. 14 S. 362), die Aufrecht- haltung des angefochtenen Urtheils nicht gerechtfertigt werden. Denn das Oberlandesgericht hat seine Entscheidung einzig und allein auf die, wie vorstehend gezeigt, rechtsirrige Annahme gestützt, daß der Beklagte die Vorschrift des § 37 A.L.R. I. 8 verletzt und sich, weil in dieser Verletzung die Vernachlässigung eines auf Schadensver- hütung abzielenden Polizeigesetzes zu finden sei, gemäß § 26 I. 6 eines groben Versehens schuldig gemacht habe. Ob das Gericht auch für den Fall der Unanwendbarkeit des § 37 a. a. O. dem Beklagten nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 16 ff. I. 3 und ^r §§ 9, 10 ff. A.L.R. I. 6 überhaupt ein Versehen in Betreff der Unterlaffung der rechtzeitigen Reparatur der Kellertreppe zur 59'

Ist der Mühlgraben (d. h. das die Mühle treibende Gewässer) von Rechtswegen Zubehör der Mühle, und steht er im Eigenthum des Müllers?

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Einzelne Rechtsfälle.

Last gelegt hätte, ist aus den Urtheilsgründen nicht zu ersehen, und noch weniger lasten dieselben erkennen, ob ohne die irrthümliche Anwendung des § 26 A.L.R. I. 6 das Vorhandensein eines, den Anspruch auf vollständige Genugthuung rechtfertigenden groben Versehens im Sinne des § 18 I. 3 angenommen worden wäre.

Nr. 63. Ist der Mühlgraben (d. h. das die Mühle treibende Gewässer) von Rechtswegen Inbrhör -er Mühle, und steht er im Eigenthum des Müllers? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Mai 1887 in Sachen K., Klägers, wider P., Beklagten. V. 58/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Ent sch eidun gs gründe: Von den beiden Gründen, auf welche der Kläger seinen Anspruch auf Minderung des Kaufpreises für die im Jahre 1883 vom Be- klagten gekaufte Seemühle stützt, hat der Berufungsrichter den einen, daß der Beklagte den Kläger durch unwahre Angaben über die vorhandene Wasserkraft zur Bewilligung eines zu hohen Preises ver- leitet habe, durch Zwischenuriheil vom 6. November 1886, den andern, daß der Beklagte dem Kläger eine auf der Seemühle zu Gunsten der Teichmühle haftende Privatdienstbarkeil in betrügerischer Absicht verschwiegen habe, durch Endurtheil vom 17. Januar 1887 ver- worfen. Das Zwischenuriheil beruht auf thatsächlichen Feststellungen, gegen welche besondere Revisionsangriffe nicht erhoben sind und welche die Verletzung einer Rechtsnorm nirgends erkennen lasten. Die Entscheidung in dem Endurtheile geht dahin, daß eine auf der Seemühle haftende Privatdienstbarkeil, zu deren Anzeige der Be- klagte nach § 183 A.L.R. I. 11 verpflichtet gewesen wäre, nicht bestehe, also auch nicht in betrügerischer Absicht habe verschwiegen werden können, Diesem Entscheidungsgrunde ist beizustimmen. Auf dem Grundbuchblatt der oberhalb der Seemühle, an dem- selben Betriebswaffer mit dieser, belegenen Teichmühle ist auf Grund eines Vertrages aus dem Jahre 1846 eingetragen, daß der Teichmüller gehalten sei, im Interesse der Seemühle das Verfahren beizubehalten, wonach der Schutz des oberhalb der Teichmühle belegenen Teiches des Morgens geöffnet und das Wasser vollständig abgelaffen wird.

Eigenthum am Mühlgraben.

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Der Revisionskläger findet eine Beschwerung darin, daß er nach dieser, noch zu Recht bestehenden Eintragung sich — anstatt des vollen Wassers — mit dem Wafserzufluß auf gewisse Zeit und bis zur Erschöpfung eines gewissen Quantums begnügen müsse, und er erachtet diese Beschwerung für eine auf der angekauften Seemühle haftende Servitut deshalb, weil diese Mühle durch die aus der Ein- tragung sich ergebende Berechtigung der Obermühle, das Wasser mit Ausnahme gewisser Tageszeiten aufzustauen, in dem freien Gebrauch des Wassers im Mühlgraben beschränkt sei, weil der Mühlgraben nebst dem darin fließenden Wasser Zubehör der Mühle, eine Beschränkung in der Verfügung über den Mühl- graben und das Wasser also auch eine Beschränkung des Eigen- thums der Mühle selbst sei. Es ist aber unrichtig, daß der Mühl- graben, sofern darunter, wie der Kläger will, das die Mühle treibende Gewässer verstanden wird, von Rechtswegen Zubehör der Mühle sei und im Eigenthume des Mühlenbesitzers stehe. Es kann dies nur unter besondern, vorliegend nicht dargelegten, Verhältnissen zutreffen, ist aber insbesondere bei einem mehrere, verschiedenen Eigen- thümern gehörige Mühlen treibenden Gewässer nicht ohne Weiteres zu Gunsten einer dieser Mühlen anzunehmen (vgl. Striethorst Archiv Bd. 89 S. 61) und ist vorliegend ausgeschlossen durch das, was der Berufungsrichter über die früheren Eigenthumsverhältnisse beider Mühlen mittheilt. Zst aber der Eigenthümer der unteren Mühle nur, wie bei jedem Privatflusse die Regel, Eigenthümer des Waffer- laufs, soweit dieser sein Grundstück bespült, so folgt aus seinem Eigenthum zunächst nur ein ausschließliches Benutzungsrecht des Wassers, wie es eben an sein Grundstück herantritt, ein Recht aber darauf, daß ihm Wasser, und zwar ohne Unterbrechungen, zufließt, nur dann und nur insoweit, als oberliegende Uferbesitzer in ihrem Verfügungsrecht über das Wasser gesetzlich oder vertraglich be- schränkt sind. Das Staurecht der obern Mühle ist daher nicht eine Servitut der untern Mühle, sondern es ist umgekehrt die Beschränkung des Staurechts der obern Mühle eine Eigenthums- einschränkung dieser, und, soweit sie auf speziellem Titel beruht, eine Servitut derselben, wie sie auch vorliegend im Grundbuche richtig dargestellt ist. Da sonach eine Servitut der Seemühle nicht besteht, also nicht verschwiegen ist, und da ein andrer rechtlicher Gesichtspunkt, aus welchem der Beklagte zu einer Anzeige des wegen der Stauung

Unter welchen Umständen kann der unterhalb liegende Uferbesitzer der Zuleitung von Wasser in einen Privatfluß widersprechen? Beweislast

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Einzelne Rechtsfälle.

bestehenden Rechtsverhältniffes verpflichtet gewesen wäre, aus dem Vortage des Klägers nicht zu entnehmen war, so ist das Berufungs- urtheil richtig, und die Revision war daher zurückzuweisen.

Nr. 64. Unter Welchen Umstanden kann der unterhalb liegende Uferbrfltzer der Anleitung von Wasser in einen Privatfluß widersprechen? KeweiKlast. A.L.R. I. 8 §§ 96 ff., 102 ff. sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 16. September 1886 in Sachen des Kölner Bergwerksvereins, Beklagten, wider den Grafen D>, Kläger. V. 79/86.) Aus die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger ist Eigenthümer von Gründstücken, welche unmittel- bar an dem Ufer der Emscher liegen. Beinahe eine halbe Meile des Wafferweges oberhalb leitet der Beklagte seine Grubenwaffer in den sog. Markengraben. Dieser vereinigt sich 1600 Meter weiter unterhalb mit der Berkel, welche sich nach dem Durchlaufen einer Strecke von nahezu 1600 Dieter in die Emscher ergießt. Der Kläger beantragt: 1. den Beklagten nicht für befugt zu erachten, den Grubenwasiern seiner Zeche in der Art Abfluß in die Emscher zu gewähren, daß es zu den Grundstücken des Klägers und den darauf be- findlichen Gräben gelangen kann; 2. den Beklagten zu verurtheilen, Anstalten zu treffen, daß dieser Zufluß zu den Grundstücken des Klägers aufhöre. Der Kläger stützt diesen Anspruch in der Klage lediglich auf sein Eigenthum als Adjazent der Emscher und die Behauptung, daß dieselbe dort, wo sie seine Grundstücke erreiche, noch mit den Gruben- waffern des Beklagten vermischt sei. In der Berufungsinstanz hat er behauptet^ die Menge des gehobenen und abgeführten Wassers betrage in der Minute mindestens 200 Kubikmeter. Der erste Richter hat abgewiesen, indem er ausführt, den Uferbesitzern eines Privat- flusses stehe nicht das Eigenthum am Flußbette, sondern nur ein gewisses Nutzungsrecht an dem Flusse zu. Daß er bezüglich des letzteren durch den Beklagten beeinträchtigt werde, habe Kläger nicht dargethan.

Privatfluß. Rechte der Uferbesitzer.

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Abändernd hat der Berufungsrichter nach dem Klageanträge erkannt, indem er auf Grund der von ihm angeordneten Beweis- aufnahme feststellt, daß die Grubenwaffer da, wo die Emscher die Grundstücke des Klägers bespült, noch nachweisbar seien. Die Entscheidung beruht im Uebrigen auf den in dem Urtheil dieses Senats vom 19. April 1882 (Gruchot Bd. 27 S. 148) aufge? stellten Grundsätzen und Folgerungen. Nachdem diese in dem neueren Urtheil desselben Senats in Sachen K. wider V. I. 334/85, welches demnächst in der Sammlung der reichsgericht- lichen Entscheidungen zum Abdruck gelangen wird,*) die nothwen- dige Einschränkung erlitten haben, konnte auch die durch die Re- vision des Beklagten angefochtene Entscheidung nicht aufrecht erhalten werden. Es ist in Uebereinstimmung mit den Ausführungen des zuletzt bezeichneten Erkenntnisses davon auszugehen, daß der unterhalb lie- gende Uferbesitzer eines Privatflusses nicht jeder von oberhalb er- folgenden künstlichen Zuleitung von Flüssigkeiten in diesen, sondern nur insofern und insoweit widersprechen könne, als dadurch, sei es durch Vermehrung des Wassers oder durch Beimischung fremder Stoffe, das Maß des gemeinüblichen und regelmäßigen Gebrauchs des Privatflusses als Rezipient von Flüssigkeiten, welche aus wirth- schaftlichen Gründen künstlich fortgeschafft werden müssen, über- schritten wird. Daß eine solche Ueberschreitung vorliege, hat der Kläger dar- zuthun, sie bildet das nothwendige Fundament seines Anspruchs. Die Prüfung, ob sie als vorhanden anzunehmen, nach den behaup- teten Umständen des Falles, insbesondere mit Rücksicht auf das an- gebliche Quantum des in den Markengraben von dem Beklagten eingeleiteten Grubenwaffers, die Größe der Entfernung von dem Einflußpunkte bis zu den Grundstücken des Klägers, die in der Emscher, abgesehen von der Zuführung durch den Beklagten, ent- haltene Waffermenge oder die Beschaffenheit der Grubenwaffer an sich — diese Prüfung ist rein thatsächlicher Natur und entzieht sich der Aufgabe des Revisionsrichters. Der Berufungsrichter hat aber eine solche Prüfung noch nicht vorgenommen, auch den Parteien keine Veranlassung geboten, die Sache unter dem Gesichtspunkte zu verhandeln, der, wie oben angegeben, für die Entscheidung maß-

*) Siehe Entscheidungen Bd. 16 S. 178.

Zur Auslegung des A.L.R. I. 8 § 142. Genügt es zur Anwendung des Gesetzes, daß dem Besitzer des Nachbarhauses auf irgend eine Weise und in irgend einer Stellung möglich ist, aus den ungeöffneten Fenstern in vertikaler Richtung den Himmel zu sehen?

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Einzelne Rechtsfälle.

gebend sein muß. Zum Zweck solcher neuen Erörterung und ander- weiten Entscheidung war die Sache in die Vorinstanz zurückzuver- weisen.

Nr. 65. Jur Auslegung des A.L.N. I. 8 § 142. Genügt es zur Anwendung des Gesetzes, daß dem Besitzer des Nachbarhauses aus irgend eine Weise und in Irgend einer Stellung möglich ist, aus den ungeöffneten Fenstern in vertikaler Richtung den Himmel zu sehen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Februar 1887 in Sachen B. Beklagten, wider die Frau Sch., Klägerin. V. 207/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Auf die Berufung der Klägerin ist das die Klage abweisende Urtheil erster Instanz dahin abgeändert worden: Der Beklagte wird verurtheilt, 1. die auf seinem Hausgrundstücke Nr. 398 Neiße vor dem Fenster 1 der Klagehandzeichnung, — welches sich in der Hinterwand des klägerischen Hauses im dritten Stockwerke befindet, — errichtete Mauer d e derselben Handzeichnung insoweit, als durch dieselbe das erwähnte Fenster 1 vermauert worden ist, abzubrechen, 2. die Mauer t § ä der Klagehandzeichnung, insoweit dieselbe vor den Fenstern h und i errichtet ist, soweit zurückzurücken, oder nieder- zureißen, daß man aus diesen Fenstern, wenn dieselben nicht ge- öffnet sind, den Himmel erblicken kann. Der Beklagte hat Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: Der Revisionskläger macht dem Berufungsrichter zunächst zum Vorwurf, den § 142 A.L.R. I. 8 verletzt zu haben. Dieser Angriff bezieht sich auf das Fenster i des klägerischen Stallgebändes, hin- sichtlich dessen der Berufungsrichter sestgellt hat, daß man aus demselben „nur in einer einzigen Stellung, wenn man nämlich rückwärts gebeugt mit empor gerichteten Augen den Kopf fest an die unterste rechte Scheibe des Fensters andrückt, einen schmalen dreieckigen-nicht das ganze Haus entlang gehenden Himmelsstreifen sehen kann."

Auslegung des § 142 A.L.R. I. 8.

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Hierdurch, so meint der Revisionskläger, sei in Ansehung dieses Fensters der Vorschrift des § 142 a. a. O. Genüge geschehen, da es im Sinne dieser Vorschrift gleichgültig sei, in welcher Stellung inan den Himmel erblicken könne. Dieser Ansicht kann nicht bei- geireten werden. Allerdings hat das vormalige preuß. Ober- Tribunal in dem Plenarbeschlüsse vom 9. Dezember 1839 (Entsch. Bd. 5 S. 166) angenommen: es genüge in den Fällen der §§ 142 und 143 a. a. O., wenn — es dem Besitzer des Nachbarhauses auf irgend eine Weise und in irgend einer Stellung möglich sei, aus den ungeöffneten Fenstern in vertikaler Richtung den Himmel zu sehen, — und es ist dieser Satz auch in späteren Entscheidungen desselben Gerichtshofs festgehalten worden (Striethorst Archiv Bd. 80 S. 200). Der Satz rechtfertigt jedoch den Angriff des Revisions- klägers nicht, und es kann deshalb seine generelle Richtigkeit hier dahingestellt bleiben. Wenn man nämlich auch mit dem Ober- Tribunal davon ausgehen wollte, daß das Erforderniß der Möglichkeit der Himmelsansicht im Sinne der §§ 142 und 143 et. a. O. nicht ciite bestimmte Stellung des Beschauers — wie dies in der dem Pleitarbeschluß vorausgegangenen Entsch. des Ober-Tr. angenommen war (Entsch. Bd. 5 S. 168), — voraussetzt, sondern daß es ge- nügen könnte, wenn die Ansicht des Himmels gleichviel in welcher Stellung: „stehend, sitzend oder knieend, aufrecht oder gebeugt," genommen werden kann, so ist dabei doch imtner nur an solche Stellungen zu denken, welche dem Körperbau und den Gewohnheiten des Menschen entsprechen. Naturwidrige Stellungen, gewaltsame Verdrehungen und Verrenkungen des Körpers, wie sie die oben beschriebene Manipulation erheischt, hat der Gesetzgeber keinenfalls im Auge haben können. Deshalb entspricht es durchaus dem Sinne der §§ 142 und 143 a. a. O., wenn der Berusungsrichter, unge- achtet der konstatirten Möglichkeit, in jener unnatürlichen Stellung einen Streifen des Himmels aus dem Fenster i zu erblicken, die entscheidende Feststellung auf Grund des richterlichen Augenscheins dahin getroffen hat, daß man in Folge der von dem Beklagten auf- geführten Mauer f g d aus den ungeöffneten Fenstern li i tn ver- tikaler Richtung den Himmel nicht erblicken kann. Auch im Uebrigen läßt die Beurtheilung des Klagegrundes und die Anwendung des Gesetzes (§§ 142 und 143 a. a. O.) auf die festgestellten Thatsachen einen Rechtsirrthum nicht erkennen, ist auch vom Revisionskläger weiter nicht angegriffen worden. — —

In welchem Umfange steht den Hausbesitzern in einer Stadt wegen des durch Höherlegung des Bürgersteiges ihnen erwachsenen Schadens ein Entschädigungsanspruch gegen die Stadt zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

Mit Recht hat aber ferner der Berufungsrichter angenommen, daß der Ehemann der Klägerin vermöge seiner gesetzlichen Verwal- tungsbefugniffe die Rechte der letzteren durch Widerspruch gegen die rechtsverletzende Anlage wahren, nicht aber durch ausdrückliche oder stillschweigende Zustimmung oder Duldung dem Grundstück seiner Frau eine dauernde Last auferlegen konnte (A.L.R. I. 2 § 232). Der gegen diese vermeintliche Inkonsequenz gerichtete Angriff des Revisionsklägers ist verfehlt.

Nr. 66. In welchem Umfange steht den Hausbesitzern in einer Stadt wegen des durch Höherlegung des Äürgersteiges ihnen erwachsenen Schadens rin Entschädigungsanspruch gegen die Stadt;«? A.L.R. I. 8 §8 185 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Mai 1886 in Sachen v. P., Klägerin, wider die Stadtgemeinde Pr. Stargardt, Beklagte. V. 5/86.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder theilweise aufgehoben, und insoweit das erste Urtheil mit einer Beschränkung wiederhergestellt. Thalbestand: Durch das Urtheil erster Instanz ist die Beklagte dem Klage- anträge gemäß verurtheilt worden, 1. der Klägerin den Schaden zu ersetzen, welcher ihr in den Wohngebäuden und in den Zimmern ihres in der Stadt Pr- Stargardt belegenen Grundstücks durch die im Zahre 1882 von der Beklagten veranlaßte Höherlegung des bei diesen Ge- bäuden vorbeiführenden Bürgersteiges entstanden ist und ferner entstehen wird; 2. Vorkehrungen zu treffen, welche das Eindringen von Feuchtig- keit in die Gebäude und den Zaun der Klägerin, soweit dies eine Folge der vorerwähnten Erhöhung des Bürgersteiges ist, verhindern. Auf die Berufung der Beklagten wurde in zweiter Instanz diese Entscheidung zum Theil abgeändert, und die Beklagte nur verurtheilt, der Klägerin denjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist und entstehen wird, daß der Beklagte im Jahre . 1882 bei der Höherlegung des an dem klägerischen in der Bahn- hofstraße in Pr. Stargardt gelegenen jetzt dem Mühlenbesitzer

Höherlegung des Bürgersteiges.

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F. W. jun. gehörigen Grundstücke — den Gebäuden und dem Zaun — vorüberführenden Bürgersteige nicht drei Fuß von den Um- fassungsmauern der Gebäude und von dem Zaune zurückgeblie- ben ist. Mit ihren weitergehenden Ansprüchen wurde Klägerin abge- wiesen. Diese Entscheidung ist mit der Revision von der Klägerin an- sochten worden. Entscheidungs gründe: Mit Recht hat der Berufungsrichter dem Umstande, daß die Klägerin im Laufe des Prozeßes das beschädigte Grundstück ver- äußert hat, keinen Einfluß auf die Entscheidung eingeräumt. Wollte man dem § 236 C.P.O. die Anwendung versagen, insofern das ver- äußerte Grundstück selbst nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist, so wird der durch die Schadenszufügung entstandene rein obliga- torische Anspruch durch die Veräußerung der beschädigten Sache um- soweniger berührt. Mit Recht hat ferner der Berufungsrichter den Entschädigungs- anspruch der Klägerin nach den Grundsätzen des Nachbarrechts be- urtheilt, und demgemäß unter Anwendung der §§ 185 u. 186 A.L.R. I. 8 nur insoweit für begründet erachtet, als der Schaden dadurch verursacht ist resp. verursacht wird, daß die Beklagte bei Höher- legung des an dem Grundstücke der Klägerin vorüberführenden Bür- gersteiges die gesetzliche Entfernung von drei Fuß nicht innegehalten, vielmehr die Erhöhung unmittelbar an den Gebäuden und dem Zaun der Klägerin vorgenommen hat. Ein weilergehender Entschä- digungsanspruch ist nach dem Grundsatz des § 36 A.L.R. I. 6 nicht begründet, und wird auch nicht durch die in der (auch vom Beru- sungsrichter mißverstandenen) Entscheidung des Reichsgerichts Bd. 7 S. 213 enthaltenen Rechtssätze gerechtfertigt, welche Entscheidung einen wesentlich verschiedenen Sachverhalt zum Gegenstände hatte. Dort ist allerdings angenommen worden, daß zwischen den an einer städtischen Straße belegenen Hausgrundstücken und der Straße ein auf stillschweigenden Vertrag zurückzuführendes Dienstbarkeitsver- hältniß besteht, als dessen Inhalt insbesondere hervorgehoben wird, baß die Straße in erster Linie für die daran gebauten Häuser als nothwendiges Kommunikationsmittel dient, und ihnen zugleich den für die Befriedigung ihres Lichtbedürfniffes wesentlichen freien Raum gewährt. Von diesem Gesichtspunkt wurde in der gedachten Ent-

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Einzelne Rechtsfälle.

scheidung angenommen, daß der damalige Kläger, vor dessen an einer städtischen Straße gelegenem Hause eine mehrere Meter hohe, die bisherige Straße zu einem schmalen Streifen einengende Ueberfüh- rung errichtet worden war, durch diese Anlage in einem wohlerwor- benen Recht beeinträchtigt und deshalb zur Entschädigung berechtigt sei. Ein Recht des Hauseigenthümers des Inhalts, daß an der vorüberführenden Straße überhaupt keine ihm in irgend einer Be- ziehung nachtheilige Veränderung vorgenommen werden dürfe, ist in jener Entscheidung keineswegs konstruirt worden. Das Recht des Hauseigenthümers an der Straße geht nicht weiter, als sich aus der Natur und dem Zwecke der letzteren von selbst ergiebt. Im vorliegenden Fall ist nur ein Recht der Klägerin auf Benutzung der an ihrem Besitzthum vorüberführenden Straße, d. h. das Recht, sich der aus der Existenz der Straße nach deren Bestimmung ihrem Ei- genthum erwachsenden Vortheile zu bedienen, in keiner Weise ge- kränkt worden. Die Nachtheile, welche dem Grundeigenthum der Klägerin aus einer Erhöhung des Bürgersteiges erwachsen sind, stehen in keiner Beziehung zu dem vorbezeichneten, zwischen dem Hause der Klägerin und der Straße bestehenden besonderen Dienstbarkeitsver- hältniß und können daher nur von dem davon verschiedenen Stand- punkt des Nachbarrechts beurtheilt werden. Es konnte auch gegen die Entscheidung des Berufungsrichters zu 1) des Klageantrages ein Bedenken daraus nicht entnommen werden, daß die Tragweite der in dieser Entscheidung enthaltenen Einschränkung der Verurtheilung ein Verhältniß zu dem Klage- anträge und der dem letzteren entsprechenden Entscheidung erster Instanz, also das Verhältniß, in welchem der aus der gegenwärtigen gegen § 185 A.L.R. 1.8 verstoßenden Anlage sich ergebende Schaden zu demjenigen Schaden steht, der aus der Erhöhung des Bürger- steiges, falls dieselbe sich in den Grenzen des angeführten § 185 gehalten hätte, etwa entstanden sein würde, sich zur Zeit nicht übersehen läßt. Die nähere Erörterung dieser Frage gehört in den Rechtsstreit über die Höhe des Schadens. Für den vorliegenden Prozeß genügte es, festzustellen, daß durch die Erhöhung des Bür- gersteiges, insoweit diese eine Verletzung des gesetzlichen Nachbar- rechts enthält, ein Schaden überhaupt entstanden ist. Dies ist seitens des Berufungsrichters nach Beseitigung des die Existenz eines solchen Schadens negirenden Einwandes der Beklagten in ausreichender Weife geschehen. Aus der Verwerfung dieses Ein-

Höherlegung des Bürgersteiges.

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wandes folgte aber keineswegs die uneingeschränkte Verurtheilung der Beklagten nach dem Klageanträge; vielmehr mußte dieselbe, wie geschehen, eingeschränkt werden, da ein Entschädigungsanspruch nur insoweit entstehen konnte, als der Schaden durch einen rechtsver- letzenden Eingriff in das Eigenthum der Klägerin verursacht wor- den ist. Hiernach konnte die Revision keinen Erfolg haben, soweit sie die Abweisung der Klägerin mit den weitergehenden Entschädigungs- ansprüchen (1. des Klageantrages) betrifft. Für begründet mußte dagegen die Revision erachtet werden, insofern der Berufungsrichter das Verlangen der Klägerin, daß Be- klagte gegen das Eindringen von Feuchtigkeit Vorkehrungen treffe, gänzlich abgewiesen und nicht mit der sich aus dem ersten Theil der Entscheidung ergebenen Einschränkung die Beklagte verurtheilt hat. Der Berufungsrichter hat für seine Entscheidung zwei Gründe ge- geben, welche beide nicht zutreffen. Es ist zunächst nicht zuzugeben, daß dem Interesse der Klägerin vollständig Genüge geschieht, wenn ihr der Ersatz auch des zukünftigen Schadens zugesprochen wird. Das Zntereffe des Eigenthümers, daß sein Eigenthum unversehrt bleibe, folgt aus dem Eigenthumsbegriff und erzeugt das Recht zur Abwehr schadenbringender Eingriffe, nicht bloß das Recht auf nach- trägliche Vergütung des angerichteten Schadens. Schon das Vor- handensein einer fortwirkenden Schadensursache ist als ein Schaden anzusehen, indem es den Vermögenszustand des Eigenthümers in Ansehung der bedrohten Sache verschlimmert (A.L.R. I. 6 § 1). Dies vorausgesetzt, folgt aus dem Prinzip des § 79 a. a. O., daß der Eigenthümer in erster Linie Wiederherstellung des früheren Zu- standes, soweit as möglich, also Beseitigung der schädlichen An- lage, und als ein Minus andere Veranstaltungen fordern kann, durch welche der frühere Zustand insoweit wiederhergestellt werden soll, daß dadurch das Aufhören der fortwirkenden Beschädigung be- wirkt wird. Ein solcher Anspruch wird also auch dann anerkannt werden müssen, wenn die Beseitigung der Anlage selbst aus irgend einem Grunde (insbesondere A.L.R. I. 22 § 43; § 4 des Ges. vom 11. Mai 1817 2, vgl. auch § 26 der Reichs-Gewerbeordn.) nicht mehr verlangt werden kann. Dies gilt hier umsomehr, als der fragliche Antrag gegen das Eindringen von Feuchtigkeit, also gegen fort- dauernde Immissionen gerichtet ist und insoweit den Karakter der negatorischen Klage an sich trägt. Der zweite Grund des Beru-

In wieweit gehören die Bäume einer Forst zu den Früchten eines Grundstücks? Beweislast

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Einzelne Rechtfälle.

fungsrichters: „Klägerin habe substanziirte Angaben über die Aus- führung geeigneter und angemessener Vorkehrungen nicht gemacht" verkennt, daß es sich im vorliegenden Rechtsstreit nicht um die Aus- führung bestimmter Vorkehrungen handelt, und daß Klägerin in dem ganz allgemein gestellten Anträge der Beklagten die Wahl über- läßt, welche Veranstaltung sie zu dem angegebenen Zweck treffen will. Diesem Anträge gegenüber war es Sache der Beklagten, ein- zuwenden und zu beweisen, daß unter der Voraussetzung des Be- stehenbleibens des gegenwärtigen Bürgersteiges Vorkehrungen gegen ein Eindringen der Feuchtigkeit in die Gebäude und den Zaun der Klägerin zu treffen unmöglich sei. Der Berufungsrichter hat, falls er den Beweis der Ausführbarkeit solcher Veranstaltungen der Klä- gerin zuweist, die Beweislast unrichtig vertheilt. Hiernach war in Ansehung des zweiten Theils des Klage- antrages die abweisende Entscheidung des Berufungsrichters aufzu- heben und auf die Berufung der Beklagten die Entscheidung des ersten Richters, wie geschehen, zu modifiziren.

Nr. 67. 3t» Wieweit gehören die Räume einer Forst ;u den Früchten eines GrnnL- stücks? Reweislast. A.L.R. I. 9 § 220, I. 2 § 110. E.E.G. § 30. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Februar 1887 in Sachen v. B., Klägers, wider die National-Hypotheken-Kredit-Gesellschaft zu Stettin, Beklagte, V. 310/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Ent sch eidungs grün de: Die Revision des Klägers kann nicht für begründet erachtet werden. Der Berufungsrichter hat zu Gunsten des Klägers ent- schieden, daß der Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Baumstämme keine Aenderung der anfänglich auf Herausgabe der- selben gerichteten Klage enthält. Er nimmt ferner an, daß Kläger zur Anstellung der Klage aktiv legitimirt ist. Er weist jedoch die Klage zurück, weil der Anspruch selbst unbegründet ist. Die Gründe, auf welche diese Entscheidung gestützt wird, lassen den behaupteten Rechtsirrthum nicht erkennen. § 220 A.L.R. I. 9 sagt: Nutzungen einer Sache, die nach dem Laufe der Natur, mit oder

Fruchteigenschaft der Bäume. 985 ohne hinzukommende Bearbeitung aus ihr selbst entstehen, werden Früchte genannt; und ferner § 110 A.L.R. I. 2: Nutzungen heißen die Vortheile, welche eine Sache ihrem In- haber, unbeschadet ihrer Substanz, gewähren kann. Aus diesen Gesetzesbestimmungen hat das frühere preuß. Ober-Tr. in konstanter Praxis gefolgert, daß die regelmäßige Wie- dererzeugung aus dem fruchttragenden Grundstücke nach dem Laufe der Natur eine wesentliche Voraussetzung des Begriffes: „Frucht" bildet, und daß dem entsprechend die Bäume einer Forst nur inso- weit zu den Früchten des Grundstücks gehören, als sie nach einer sorstwirthschaftlichen Grundsätzen entsprechenden Schlagordnung reif und schlagbar werden. Geschieht die Abholzung früher oder in größerem Umfange, so wird das zur Substanz des Grundstückes gehörige Holz nicht Frucht. Daraus ergiebt sich selbst dann, wenn man die so geschlagenen Bäume nunmehr als bewegliches Zubehör des Guts ansehen wollte, nach § 30 des E.E.G. vom 5. Mai 1872, daß das unwirthschaftlich geschlagene Holz dem Pfandrecht der Hypothekengläubiger durch einen Verkauf, bis die räumliche Trennung von dem Grundstück erfolgt, nicht entzogen wird (vgl. Entsch. des Ober-Tr. Bd. 23 S. 148, Bd. 72 S. 228; Striethorst Archiv Bd. 98 S. 225; Gruchot, Beiträge Bd. 22 S. 733 und 757; Turnau, Grundbuchordnung 3. Aust. Bd. 1 S. 699). Bei An- wendung dieser Grundsätze erscheint der Anspruch des Klägers un- haltbar. Der Berufungsrichter stellt fest, daß eine ganze Wald- parzelle, und zwar nicht vermöge forstwirthschaftlicher Grundsätze abgeholzt ist. Das so geschlagene Holz unterlag also nicht den Rechtsnormen, welche in Betreff des Verkaufes von Früchten gelten. Ob der Beklagten, wie Kläger in seiner Revision hervorhebt, in Folge der Abholzung Sicherungsmaßregeln gemäß § 50, des E.E.G. und §§ 441 ff. A.L.R. I. 20 zustanden, ist für die Frage, ob die abgeholzten Stämme dem Pfandrecht der Beklagten entzogen sind, ohne Bedeutung. Auch die Beschwerde, daß der Berufungsrichter die Rechtsgrundsätze über die Vertheilung der Beweislast verkannt habe, wenn er von dem Kläger den Nachweis fordert, daß die Ab- holzung nach sorstwirthschaftlichen Rücksichten geschehen fei, kann nicht für begründet erachtet werden. Der Berufungsrichter geht mit Recht davon aus, daß die auf einem Grundstück befindlichen Bäume der Regel nach zur Substanz des Grundstückes gehören, «nd

Ist der Käufer, welcher eine demnächst vom Verkäufer getilgte Hypothek übernommen hat, auf Grund des Kaufvertrages verpflichtet, den Betrag derselben an den Verkäufer zu bezahlen? oder kann er die Aufhebung des Vertrages verlangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

daß nur diejenigen Bäume, welche bei einem forstwirthschaftichen Umtriebe geschlagen werden, in rechtlicher Beziehung den Karakter von Früchten gewinnen. Daß dieser Ausnahmefall vorliegt, muß derjenige beweisen, welcher Rechte daraus herleitet. Diesen Grund- sätzen entspricht die Entscheidung des Berufungsrichters.

Nr. 68. Ist -er Käufer, welcher eine demnächst vom Verkäufer getilgte Hypothek übernommen hat, auf Grund des Kaufvertrages verpflichtet, den Äetrag derselben an den Verkäufer zu bezahlen? oder kann er die Aufhebung -es Vertrages verlangen? A.L.R. 1. 1l. §§ 76. 221. fUrtheil des Reichsgerichts (V. Eivilsenat) vom 16. März 1887 in Sachen D., Beklagten, wider W., Klägers, V. 365/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der Beklagte kaufte durch Vertrag vom 29. Dezember 1881 von dem Zedenten des Klägers ein Grundstück für 6000 M. und übernahm in Anrechnung auf diesen Kaufpreis die eingetragenen Hypo- thekenschulden, darunter eine solche von 2712,16 M. an die Frau W. geb. H. zu Hamburg. Gleichzeitig mit der Auflassung des Grund- stücks an den Beklagten wurde indessen diese Hypothek auf Antrag des Verkäufers bei dem verkauften Grundstück gelöscht, und zwar mit 712,16 M. auf Grund einer Quittung der Gläubigerin, mit 2000 M. auf Grund Verzichts derselben auf die Hypothek an dem verkauften Grundstücke. Der Kläger fordert nunmehr vom Beklagten außer einem, für die jetzige Instanz nicht interessirenden weiteren Theile des Kaufgeldes für das Grundstück auch Zahlung dieser 2712,16 M. In erster Instanz wandte der Beklagte nun ein, daß der Zedent des Klägers die 712,16 M., über welche die Gläubigerin quittirt hat, dieser nicht gezahlt habe; der erste Richter verurtheilte ihn indeß nach dem Klageanträge ohne Rücksicht auf diesen Ein- wand. Zn der Berufungsinstanz behauptete der Beklagte, die frag- lichen 2712,16 M. baar an seinen Verkäufer gezahlt zu haben. Der Berufungsrichter hat den Beklagten zur Zahlung an den Kläger für den Fall verurtheilt, daß dieser den über diese letztere Behaup- tung zugeschobenen Eid in verneinendem Sinne leistet. Hiergegen richtet sich die Revisionsbeschwerde des Beklagten.

Uebernahme von Hypotheken.

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Entscheidungsgründe: Die Revisionsbeschwerde ist darauf gestützt, der Berufungsrichter nehme zu Unrecht an, daß der Käufer, weil er die in Anrechnung auf den Kaufpreis zu übernehmende Hypothekenschuld wegen deren inzwischen auf Veranlassung des Verkäufers erfolgten Löschung nicht übernommen habe, ohne Weiteres zur Zahlung des entsprechenden Geldbetrages an den Verkäufer verpflichtet sei. Für den Entschluß zum Ankauf eines hypothekenbelasteten Grundstücks seien die Hypo- thekenverhältnisse wesentlich mitbestimmend; der Käufer könnne nicht willkürlich von dem Verkäufer in die Lage gebracht werden, statt dem .Hypothekengläubiger die übernommene Forderung schuldig zu werden, dem Verkäufer den entsprechenden Theil des Kaufpreises zahlen zu miissen. Dieser Beschwerde ist nur soviel zuzugeben, daß es unter Um- ständen für den Käufer von wesentlichem Interesse, selbst für den Abschluß des Kaufvertrages bestimmend sein kann, das Kaufgeld mchl baar an den Verkäufer zu zahlen, sondern statt dessen eine be- suminte Hypothek zu übernehmen. Wenn solche Umstände vorliegen, der Verkäufer aber gleichwohl dem Käufer die Möglichkeit der Ueber- nahme der Hypothek dadurch abschneidet, daß er dieselbe seinerseits zur Löschung bringt, so werden daraus Ansprüche für den Käufer entstehen, welche möglicherweise den Anspruch des Verkäufers, auf den verabredeten Kaufpreis zurückzugreifen und dessen baare Zahlung zu fordern, ausschließen. Einer näheren Untersuchung über die in solchen Fällen eintretenden Rechtsfolgen bedarf es indessen vorliegend nicht. Da der Beklagte keinerlei Umstände angegeben hat, welche sein besonderes Interesse, gerade die Hypothek der 2712,16 M. zu über- nehmen, erkennen lassen; da er im Gegentheil durch die Behauptung, dein Verkäufer durch Zahlung des Betrages die Mittel zur Abstoßung der Hypothek verschafft zu haben, zu erkennen gegeben hat, daß er auf den Fortbestand dieser Hypothek keinen Werth lege, so durfte der Berufungsrichter ohite Rechtsverletzung davon ausgehen, daß der Fortbestand dieser Hypothek kein wesentlicher Theil des geschlossenen Vertrages sei. Dies aber vorausgesetzt, so wurde durch die bloße Abrede, daß die Hypothek auf das Kaufgeld übernommen werden iolle, die aus dem vom Verkäufer durch Uebergabe und Auflassung des verkauften Grundstücks erfüllten Kaufverträge gesetzlich entsprin- gende Verpflichtung des Käufers zur Zahlung des Kaufpreises (A.L.R. I. 11 §§ 76, 221) noch nicht erfüllt. Die Pflicht zur VeitrSge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 60

Findet nach A.L.R. eine Klage des Verkäufers gegen den Käufer auf Abnahme der gekauften Sache statt?

Einzelne Rechtsfälle.

Zahlung des Kaufpreises erledigt sich vielmehr erst durch die Er- füllung jener Abrede, d. h. durch wirkliche Uebernahme der Hypo- thekenschuld und Befreiung des Verkäufers von seiner Zahlungspflicht gegen den Hypothekengläubiger. Findet die verabredete Uebernahme der Hypothekenschuld durch den Käufer nicht statt (wie es vorliegend deshalb der Fall, weil bei dem Uebergange des Eigenthums des Grundstücks an den Käufer die Hypothek gelöscht wurde, der Fall des § 4l des Eigenthumsges. vom 5. Mai 1872 also nicht mehr gegeben war), so tritt für den Käufer an deren Stelle die gesetzliche ursprüngliche Vertragspflicht zur Zahlung des Kaufpreises an den wegen desselben noch nicht befriedigten Verkäufer (vgl. auch die übereinstimmende Entsch. des IV. Civilsenats des Reichsgerichts vom 11. Mai 1882 sEntsch. Bd. 7 S. 255).

Nr. 69. Findet nach A.L.V. eine Klage des Verkäufers gegen den Käufer auf Abnahme der gekauften Sache statt? A.L.R. I. 11 § 215. I. 5 § 270; H.G.B. Art. 346. (Urtheil des Reichsgerichts fl. Civilsenat) vom 26. Januar 1887 in Sachen Sch.. Beklagten, wider Sch. und Genossen, Kläger. I. 398/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Ent scheidungs gründe: Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat der Beklagte von der Klägerin durch Vertrag vom 1. Zum 1884 die im That- bestände bezeichnete Rostkieshalde zum Preise von 5 M. pro Doppel- waggon gekauft und sich zugleich verpflichtet, die Abfuhr derselben möglichst binnen Jahresfrist zu bewirken. Der Beklagte hat ungefähr die Hälfte der Halde abgefahren und bezahlt, aber die Abfuhr des Rests verweigert; die Vorinstanzen haben ihn aber dem Klagvertrag .entsprechend verurtheilt, auch den Rest der gekauften Halde abzufahren und vertragsgemäß zu bezahlen. Die Revision wird hauptsächlich durch die Ausführung zu begründen gesucht, daß der Beklagte im Rechtswege nicht angehalten werden könne, diese Abfuhr vorzunehmen, wenngleich er sich dazu vertragsmäßig verpflichtet, daß es sich nur um die Entnahme der Waare seitens des Käufers handle, und daß wenn der Käufer damit im Verzüge sei, dem Verkäufer nur die im Art. 343 H.G.B. erwähnten Befugnisse zuständen. Dieser Aus- fühmng kann jedoch, jedenfalls in solcher Allgemeinheit, nicht bei-

Klage aus Abnahme der gekauften Sache.

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getreten werden. Es liegt zweifellos ein Handelsgeschäft vor, da beide Theile Kaufleute sind und der Beklagte zum Zwecke der Weiler- veräußerung gekauft hat. Darüber, ob nach Art. 346 H.G.B., sowie nach dem gemeinen Recht eine Klage gegen den Käufer auf Abnahme der gekauften Waare stattfinde, sind die Meinungen getheilt. Der zweite und dritte Senat des Reichsgerichts haben diese Frage in den veröffentlichten Urtheilen vom 25. Oktober 1881 und vom 24. No- vember 1885 (Entfch. des R.G. Bd. 5 S. 392—394 und Bd. 14 S. 247) im Allgemeinen verneint. Jndeß in der ersten dieser beiden Entscheidungen ist bereits zugegeben, daß eine Klage auf Abnahme dann ftattfinde, wenn der Verkäufer ein besonderes Interesse daran darlege. Dies ist auch überwiegend in der Doktrin anerkannt und auch nach den Quellen nicht zu bezweifeln. L. 9 Dig. de act. emti et venditi 19, 1: si is, qui lapides ex fundo emerit, tollere eos nolit, ex vendito agi cum eo potest, ut eos tollat. L. 16 Dig. de praescriptis verbis et in factum actionibus 19, 5: Permisisti mihi cretam eximere de agro tuo ita ut eum locum, unde exe- missem, replerem; exemi, nec repleo. Quaesitum est, quam habeas actionem? sed certum est, civilem actionem incerti competere; si autem vendidisti cretam, ex vendito ages. Es mag auch an den Verkauf eines Gebäudes auf den Abbruch erinnert werden. Vgl. Mommsen, Beiträge Bd. 3 S. 134, 135 Note 3; Windscheid, Pandekten Bd. 2 § 347 Note 1; Dernburg, Pandekten Bd. 2 S. 114, 256. Die Zulässigkeit einer Klage auf Abnahme ist be- sonders dann nicht zu bezweifeln, wenn mit dem Kaufverträge eine Nebenabrede des Inhalts verbunden ist, daß der Käufer dem Ver- käufer gegenüber zur Abnahme verpflichtet sein solle, mag eine solche Abrede mit ausdrücklichen Worten getroffen sein oder eine dahin gehende Absicht der Vertragschließenden sich aus den Umständen des Geschäfts oder aus der Natur oder Beschaffenheit der Waare unzwei- deutig ergeben. Vgl. Köhler in Zhering's Jahrbüchern Bd. 17 S. 275, Urtheil des zweiten Senats des vormaligen R.O.H.G. vom 17. April 1872 in deffen Entscheidungen Bd. 7 S. 356 ff. Zn dem vorliegenden, nach dem preußischen A.L.R. zu beurtheilenden Falle, in welchem der beklagte Käufer sich nach der unter Beachtung der Vorschrift im Art. 278 H.G.B. getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts vertragsmäßig verpflichtet hat, die Abfuhr der gekauften Halde möglichst binnen Jahresfrist zu bewirken, ist die Verurtheilung des Beklagten, die Abfuhr dem Vertrage gemäß zu bewirken, ganz

1. Rechtliche Natur und Wirkungen des Erbschaftskaufes 2. Genügt bei dem Verkauf eines ungetheilten Nachlasses, zu welchem Grundstücke gehören, die Zustimmung eines in Gütergemeinschaft mit seiner Frau lebenden Miterben? oder ist auch diejenige seiner Ehefrau erforderlich? 3. Welche Rechtswirkungen entstehen, wenn der Kaufvertrag nur mündlich abgeschlossen ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

unbedenklich. Der § 215 I. 11 bestimmt unter dem Marginal-Ver- bindlichkeiten des Käufers: Ast der Verkäufer bereit, die Sache vertragsmäßig zu übergeben, so ist der Käufer sie sofort zu übernehmen schuldig, der § 270 I. 5 bestimmt: Zn der Regel müssen die Verträge ihrem ganzen Anhalt nach erfüllt werden. Auch in Bezug auf Verträge über Handlungen bestimmt § 877 I. 11: Auch aus solchen Verträgen kann, sowie aus allen übrigen, wenn sie durch wechselseitige Einwilligung in gesetzmäßiger Form abge- schlossen sind, auf Erfüllung geklagt werden. Der Hauptangriff des Revisionsklägers kann daher keinen Erfolg haben. (Die weiteren Gründe interessiren nicht).

Nr. 70. I. Rechtliche Natur und Wirkungen des Erbschaftskaufrs. A.L.R. I. 11. §§ 447 ff. 2. Genügt bei dem Verkauf eines ungetheilten Nachlasses, zu welchem Grundstücke gehören, die Zustimmung eines in Gütergemeinschaft mit seiner Fra« lebenden Mitrrbrn? oder ist auch diejenige seiner Ehefrau erforderlich? A.L.R. II. 1. § 378. 3. Welche Nechtwirkungrn entstehen, wenn der Kaufvertrag nur mündlich abgeschlossen ist? A.L.R. I. 17. §§ 12 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 1. Zuni 1877 in Sachen der K.schen Eheleute, Beklagter, wider K. u. Gen., Kläger. V. 77/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Hofbesitzer Eheleute Zoh. Zacob und Anna Dorothea K. haben ihre 12 Kinder zu ihren Erben eingesetzt, und zwar die Kläger zu 1—10 bez. deren Ehefrauen, den beklagten Ehemann und den Andreas K., welcher sein Erbrecht den Klägern zu 4 und 8 verkauft hat. Zu dem Nachlasse gehörte das Grundstück Ohra- Niederfeld Blatt 28, welches aus dem Hausgrundstück Nr. 347 nebst ca. 4 Morgen Hofraum und Gartenland, sowie aus 4 geson- dert liegenden Parzellen bestand. Am 12. Zuli 1883 haben die

Erbschaftskauf.

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Kläger zu 1—10 und der Andreas K. den Beklagten dieses ganze Grundstück aufgelasien und sind die letzteren auch als Eigenthümer desselben eingetragen. Die Kläger zu 1—10 fechten die Auflassung insoweit an, als dieselbe auch die 4 gesonderten Parzellen umfaßt hat. Sie behaupten, dem Beklagten sei durch den Vertrag, in dessen Erfüllung die Auflassung ertheilt worden, nur das Hausgrundstück nebst den 4 Morgen Hofraum und Gartenland verkauft, während je eine der 4 Parzellen unter Zustimmung der Beklagten an einen jeden der Kläger zu 4, 5, 11, 12 verkauft sei. Die Auflassung des ganzen Grundstücks an die Beklagte beruhe lediglich auf einer fal- schen Bezeichnung des aufgelassenen Grundstücks. Die Kläger, zu deren Sicherung bereits eine Vormerkung im Wege der einstweiligen Verfügung eingetragen ist, haben beantragt: die Beklagten zu ver- urtheilen, 1) die streitigen 4 Parzellen an die Käufer derselben gegen die von diesen zur Nachlaßmasse zu zahlenden Kaufpreise auf- zulassen, die Parzellen auch von den darauf seit dem 12. Juli 1883 eingetragenen Hypothen und Grundschulden zu befreien, 2) ihnen die Kosten der einstweiligen Verfügung und der Vormerkung zu er- statten. Der erste Richter hat nach erfolgter Beweisaufnahme diesem Anträge gemäß erkannt, und das Berufungsgericht hat die von den Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen. Die Beklagten haben Revision eingelegt. Aus den Entscheidungsgründen: Die Revision ist nicht begründet. 1) Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation hat das Berufungsgericht mit Recht verworfen. Die Mitkläger A. und M. (Nr. 4, 8) sind durch den Vertrag vom 20. Februar 1886, welcher sich als Erbschaftskauf darstellt, in alle Rechte und Pflichten des Verkäufers Andreas K. als Miterben seiner Eltern getreten, soweit nicht, bezüglich einzelner Nachlaßsachen, ein Anderes verabredet worden ist (A.L.R. I. 11. §§ 454, 455). Etwas Anderes ist nur festgesetzt in Bezug auf dasjenige, was Andreas K. beim Abschlüsse des Kaufs als Erbe seiner Eltern aus deren Nachlasse bereits er- halten hatte. Dieses soll dem Andreas K. verbleiben. Die Erb- schaft ist somit in dem Zustande verkauft, wie sie sich am Tage des Vertragsabschlusses befand. Dadurch wurde die rechtliche Natur des Vertrages aber nicht geändert, da, was das Wesentliche des Erb- schaftskaufs ausmacht (A.L.R. I. 11. § 447), das Erbrecht des

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Einzelne Rechtsfälle.

Andreas K. selbst Gegenstand des Vertrages blieb (vgl. Erkenntniß des vormaligen Ober-Tr. vom 13. September 1867, Striet- horst Archiv Bd. 68 S. 136). Hiernach ist die Entscheidung des Vorderrichters, die Mitkläger A. und M. seien auch hinsichtlich des Klageanspruches an die Stelle des Andreas K. getreten, durchaus begründet.- 3) Nach der tatsächlichen Feststellung des Berufungsgerichts haben sämmtliche Erben der Eheleute K., darunter auch der Be- klagte, beschlossen bezw. genehmigt, daß die streitigen Parzellen meist- bietend verkauft und dieser Beschluß, wie geschehen, also durch den Verkauf an die Kläger zu 4, 5, 11, 12, ausgeführt werde. Die Beklagten irren, wenn sie glauben, diesen Beschluß und dessen Aus- führung brauchen sie nicht gelten zu lassen, weil dabei nur der eine von ihnen, der Ehemann, nicht aber auch besten in gütergemein- schaftlicher Ehe mit ihm lebende Ehefrau milgewirkt habe. Der Vorderrichter hat diese Meinung im Anschluß an die feststehende Judikatur (vergl. Ober-Tr. Präj. Samml. 1 S. 143 Nr. 1043; Striethorft Archiv Bd. 58 S. 107, Entsch. Bd. 64 S. 160, Bd. 76 S. 153; Reichsgerichts-Entsch. Bd. 9 S. 272), welcher auch Förster-Eccius (Theorie und Praxis Bd. 4 § 209 Anm. 63) bei- getreten sind, mit der Ausführung widerlegt, daß es sich für den beklagten Ehemann als Milerben eines ungetheilten Nachlasses bei dem Verkauf von Grundstücken, welche zu diesem Nachlaß gehören, durch die Gesammtheit der Erben nicht um die Veräußerung von Grundstücken im Sinne des § 378 A.L.R. II. 1 handelt, welche zum gütergemeinschaftlichen Vermögen der beklagten Eheleute zu rechnen sind, weil dem beklagten Ehemann an diesen Grundstücken überhaupt kein Sondereigenthum zu dem sich nach dem Verhältniß seines Erbtheiles bestimmenden aliquoten Theil zusteht, sondern ein aliquoter Theil lediglich an dem Inbegriffe des Nachlasses gebührt, der Inbegriff des Nachlasses aber, auch wenn dazu Grundstücke ge- hören, nicht als Grundstück angesehen werden kann. Die Beklagten können sich der weiteren Ausführung des mit ihrer Zustimmung ge- faßten Beschluffes nicht mit dem Hinweis darauf entziehen, daß mit den Käufern der Parzellen nur mündlich kontrahirt sei und diesen deshalb kein Recht aus Erfüllung zustehe, denn die Mehrheit der Erben will an den mündlichen Verträgen festhalten und dieselben durch Austastung erfüllen, die Beklagten haben sich dem aber zu fügen, da sie bisher keinen der in den §§ 12 ff. A.L.R. I. 17 vor-

1. Enthält das Versprechen, die Bürgschaft für einen Dritten zu übernehmen, einen Vertrag über Handlungen? 2. Was ist unter "Vergütung" im § 870 A.L.R. I. 11 zu verstehen?

Vertrag über Handlungen.

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gezeichneten Wege eingeschlagen haben, auf welchen allein sie die Aushebung des Beschlusses erreichen könnten. Will man aber in dem Geltendmachen der Einrede seitens der Beklagten die Ausübung des Widerspruchs gemäß § 15 A.L.R. I. 17 sehen, so muß man auch in den Entscheidungen der Vorderrichter die Abweisung des Wider- spruchs und die Ergänzung der Einwilligung der Beklagten finden, welche sich darin ausspricht, daß die Beklagten gerade zu derjenigen Handlung verurtheilt sind, welche die Ausführung der beschlosienen Maßregel darstellt. Einer besonderen Begründung bedurften die Vorderurtheile in dieser Beziehung nicht, da die Beklagten nichts dafür beigebracht haben, daß die Verfügung nicht zum gemeinschaft- lichen Vortheil gereiche (vergl. A.L.R. I. 17 §§ 15 ff.). Sind die Beklagten an den Mehrheitsbeschluß gebunden, so müssen sie auch zur Ausführung desselben thun, was an ihnen liegt. Da sie allein als eingetragene Eigenthümer der streitigen Parzellen zu deren Auf- lassung legitimirt und im Stande sind, so folgt daraus ihre Ver- pflichtung, die Parzellen den Käufern in Erfüllung der geschlossenen Kaufverträge aufzulassen. Dadurch erledigt sich zugleich ihre Ver- bindlichkeit, das Grundbuch entsprechend der wirklichen Rechtslage berichtigen zu laffen.

Nr. 71. 1. Enthält das Versprechen, die Bürgschaft für einen Dritten zu überneh- men, einen Vertrag über Handlungen? A.L.R. I. 11 § 869. I. 5 § 165. 2. Was ist unter „Vergütung" im § 870 A.L.R. I. 11 zu verstehen? sUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. Januar 1887 in Sachen B., Klägers, wider Th-, Beklagte. V. 281/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: In materieller Beziehung beschwert sich Kläger, daß der Beru- fnngsrichter den Begriff des Vertrages über Handlungen verkannt und den § 165 A.L.R. I. 5 zu Unrecht angewendet habe. Auch diese Beschwerde ist unbegründet. Der Berufungsrichter stellt fest, daß die Zeugin Frau A. mit der Beklagten im Oktober 1883 das mündliche Abkommen getroffen hat, daß letztere bei dem Vorschuß- verein zu Osterfeld die Bürgschaft für Schulden des Ehemannes A. in Höhe von 15 000 M. übernehmen solle, wogegen Beklagte die auf

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Einzelne Rechtsfälle.

Grund der Bürgschaft geleisteten Zahlungen von ihrer hypothekarisch eingetragenen Schuld an die Zeugin abziehen dürfe; ferner daß die Beklagte hierauf die Bürgschaft in rechtsgültiger Form übernommen, und nach der Verpfändung der Hypothek an den Kläger <11. Fe- bruar 1884) in Folge der Bürgschaft mehr als 7500 Mark für den Ehemann A. an den Vorschußverein zu Osterfeld gezahlt hat. Der Berufungsrichter führt aus, jenes mündliche Abkommen enthalte einen Vertrag über Handlungen; da die Beklagte die von ihr ver- sprochene Handlung geleistet habe, so müsse gemäß § 165 A.L.R. I. 5 die Vergütung nach der mündlichen Abrede erfolgen. Diese Ausführung läßt den vom Kläger behaupteten Rechtsirrthum nicht erkennen. Zu den Verträgen über Handlungen gehören nach § 869 A.L.R. I. 11 Verabredungen, nach welchen Gelder oder Sachen für übernommene Handlungen oder Unterlassungen, oder Handlungen und Unterlassungen gegen einander versprochen werden. Daß der Begriff des Vertrages über Handlungen nicht durch die speziellen Verträge, welche der achte Abschnitt A.L.R. I. 11 erwähnt und regelt, erschöpft werde, daß beispielsweise Verträge über Abschließung der Ehe, Uebernahme von Verbindlichkeiten u. s. w. zu den Verträ- gen über Handlungen gehören, hat die Judikatur des früheren preuß. Ober-Tribnnals konstant angenommen. (Vgl. Entsch. des Ober-Tr. Bd. 12 S. 31; Striethorst Archiv Bd. 92 S. 184 und die Allegate bei Rehbein, Entsch. des Ober-Tribunals Bd. 1 S. 384 ff.) Auch im vorliegenden Falle ist davon auszugehen, daß das Versprechen der Beklagten, die Bürgschaft für den Ehemann A. zu übernehmen, das Versprechen zur Vornahme einer Handlung enthält, nämlich zur Eingehung eines Rechtsgeschäfts, bei welchem die andere Kontrahentin als Ehefrau des Schuldners, für welchen die Bürgschaft übernommen werden sollte, rechtlich interessirt war. Verträge dieser Art fallen unter die Vorschrift sowohl des § 869 I. 11 als des § 165 A.LR. I. 5. Mit Unrecht rügt Kläger weiter, daß keine Vergütung im Sinne des Gesetzes versprochen. Die Praxis des früheren preuß. Ober-Tribunals und des Reichsgerichts hat überzeugend ausgeführt, daß unter dem Ausdruck „Vergütung" im § 870 A.L.R. 1.11 nicht bloß eine Geldzahlung, sondern die stipu- lirte Gegenleistung, auch wenn diese in nicht fungibeln Sachen oder Handlungen geleistet werden soll, zu verstehen ist. (Entsch. des Ober-Tr. Bd. 12 S. 45, Entsch. des Reichsgerichts Bd. 8 S. 229.) An einer solchen Gegenleistung fehlt es hier aber keineswegs.

1. Anfechtung des Inhaltes eines gerichtlich angenommenen Testamentes wegen Betruges. A.L.R. I. 12 §§ 23 ff. Liegt in der Benutzung eines durch Verschweigen von Thatsachen entstandenen Irrthums ein Betrug? 2. Sind die Vorschriften des A.L.R. II. 1 §§ 994-1000 und II. 2 § 412, wonach Eltern Kinder, welche ohne ihre Einwilligung heirathen, bis auf die Hälfte des Pflichttheils enterben können, durch § 39 des Personenstandgesetzes vom 6. Februar 1875 aufgehoben?

Anfechtung eines Testaments.

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Nr. 72. 1. Anfechtung -es Inhaltes eines gerichtlich angenommenen Testamentes wegen Getrugrs. A.L.N. I. 12 §§ 23 ff. Liegt in -er Kenuhung eines durch Verschweigen von Thatsachen entstandenen Irrthums ein Ketrug? A.L.R. I. 4 §§ 85 ff. 2. Sind die Vorschriften des A.L.N. II. 1 §8 994 bis 1900 und H. 2 8 412, wonach Eltern Kinder, welche ohne ihre Einwilligung heirathen, bis auf die Hälfte des Pflichttheils enterben können, durch § 39 des perfonenstandgefetzes vom 6. Februar 1875 aufgehoben? iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 27. Mai 1886 in Sachen St., Klägerin, wider v. C. u. Gen., Beklagte. IV. 497/86.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichls aufgehoben, und die Sache in die II. Znstanz zurückver- wiesen. Entscheidungsgründe: An der Formgültigkeit des Nachtrags-Testamentes der Wittwe K. - und darin ist dem Berufungsrichter beizutreten — kann man nicht zweifeln: Das Testament ist von der Wittwe K. dem Gerichte versiegelt übergeben und — wie sie auch auf richterliches Befragen versichert hat — von ihr eigenhändig unterschrieben gewesen §§ 66, 101 ff. A.L.R. I. 12. Andere Förmlichkeiten waren nicht erforderlich; insbesondere brauchte sich das Gericht keine Ueberzeugung darüber zu verschaffen: ob und auf welche Weife die Testatorin sich Kenntniß von dem Inhalte des von ihr unterschriebenen Testamentes verschafft habe. Ihre Unterschrift und die Thatsache ihrer Versicherung ge- nügten. §§ 106 ff. 157 a. a. O. Daß es bei letztwilligen Verfügungen auf den — nach dem Tode des Erklärenden schwer zu ermittelnden — individuell eigenen, wahren und letzten Willen des Testators ankommt, das ist eine nothwendige Voraussetzung des Begriffes, und das Gesetz schreibt daher, um diesen Willen zweifelsfrei sestzustellen, als Regel die gerichtliche Aufnahme der Testamente und dafür die Beobachtung einer ganzen Reihe von Ticherheitsmaßregeln vor (§§ 141 ff. et. a. £).). Sind diese Vorschriften befolgt und ist das Testament formrichtig ausgenommen, so bildet der Inhalt desselben den letzten Willen des Erklärenden, an dem so lange festzuhalten, als nicht aus überzeugenden Gründen das Gegen- theil erwiesen wird. Und das Gesetz selbst beschränkt das Anfechtungs- recht, indem es den Einwand, daß der Testator zur Errichtung seines Testamentes durch Gewalt und Drohungen gezwungen, oder durch Zrrthum, Betrug, in der Trunkenheit oder in heftigen Leiden-

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Einzelne Rechtsfälle.

schäften verleitet worden, bei gerichtlich auf genommenen Verordnungen — und gerichtlich angenommene Testamente stehen dem gleich §§ 24, 104 ff. a. a. O. — nur für zulässig und wirksam erklärt, wenn der Richter um einen solchen Mangel bei der Willenserklärung des Testators gewußt und dieselbe dennoch von ihm an- oder ausge- nommen hat (§§ 23, 24 a. a. £).). Ein Fall dieses — vom Gesetze eingeschränkten — Anfechtungsrechtes liegt — nach der tatsächlichen Begründung — nicht vor, da die Erblasserin nicht zur Errichtung ihres Nachtrags-Testamentes verleitet, sondern mit der Abänderung ihres früheren Testamentes vielmehr einverstanden gewesen sein soll. Die Errichtung des Nachtrags-Testamentes lag daher in dem Willen der Erklärenden; allein eine einzelne Bestimmung feines Inhaltes soll durch Betrug und Jrrthum betroffen werden. Und in dieser Beziehung ist die rechtliche Ausführung des Berufungsrichters nicht erschöpfend und in einzelnen Punkten selbst nicht richtig. Inwiefern — abgesehen von der ungehörigen Verleitung zur Errichtung eines Testamentes (§§ 23, 24 a. a. O.) gegen eine einzelne Bestimmung in dem — an sich gewollten — Testamente die Anfechtung wegen Betruges oder Irrthums zulässig ist, das hat der Berufungsrichter nicht näher untersucht; er verneint die thatsächlichen Voraussetzungen des Betruges überhaupt, indem er wörtlich sagt: „Wenn die Erblasserin in einem bestimmten Sinne mit der Aende rung (nämlich ihres Testamentes) einverstanden war, so muß Wilhelm K. den Entwurf zu dem Testamentsnachtrage „nach anderen Gesichtspunkten," also „auftrsawidrig" Waben anfertigen lassen. Nun ist nicht behauptet, daß er nachher und vor der Unterschrift der Testatrix „erklärt habe," der Entwurf sei auftragsgemäß gefertigt. Er hat ihr also nichts vorgespiegelt, keinen Irrthum in ihr erzeugt. Schwieg er und sie unterschrieb in der bloßen Annahme und Voraussetzung, der Entwurf sei auftragsgemäß an- gefertigt, so ist diese ihre Erwartung „kein Irrthum über That- sachen", und es kann auch von der Benutzung eines vorhandenen Jrrthums keine Rede sein." Daß eine letztwillige Verfügung — ihrem Inhalte nach — wegen Betruges und Jrrthums — wie jede andere .Willenser- klärung — angefochten werden kann, das scheint der Berufungsrichter nicht zu bezweifeln und darin hat er Recht. Allein den Begriff des Betruges faßt er zu eng. Die von dem Berufungsrichter dem Wil- helm K. beigelegte Eigenschaft, als Beauftragter, legte diesem die

Enterbung auf die Halste des Pflichttheils.

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Pflicht auf, den letzten Willen in dem von der Erblasserin ihm aus- drücklich angegebenen Sinne zum Ausdruck zu bringen. Er durfte davon nicht abweichen, und die Auftraggeberin mußte annehmen und konnte bei der Einholung ihrer Unterschrift davon ausgehen, daß der Beauftragte, treu der übernommenen Pflicht, dem Testaments-Ent- würfe den gewollten Anhalt gegeben habe. Der Beauftragte durfte hei Einholung der Unterschrift von dem — auftragswidrig ge- gebenen — Inhalte der Vorlage nicht schweigen, sondern er war verpflichtet, die Erblasserin von dem auftragswidrigen Inhalte zu unterrichten und sie darauf aufmerksam zu machen. Wenn er ab- sichtlich das unterließ und, unter Verschweigung des, dem Aufträge widersprechenden Inhaltes, die Unterschrift der Testatorin, als wie für einen auftragsgemäßen Inhalt, eingeholt hat, so kann in diesem Verhalten — zumal bei der obwaltenden Verletzung der Austrags- pflichten — ein Verschweigen, ein Unterdrücken wahrer Thatsachen «Malten sein und in der vorsätzlichen Benutzung des hierdurch ent- standenen Irrthums sehr wohl die faktische Grundlage für einen Be- trug gefunden werden. Es ist daher nicht richtig und es kann rechts- grundsützlich nicht gebilligt werden, wenn der Berufungsrichter für die Darstellung des behaupteten Betruges seitens des Wilhelm K. eine Vorspiegelung der Thalsache erfordert, daß der der Erb- lasserin zur Unterschrift vorgelegte Testamentsentwurf auftragsgemäß angefertigt sei, also die Behauptung seitens der Klägerin verlangt, daß der Wilhelm K. vor der Unterschrift „erklärt habe," der Ent- wurf sei anftragsgemäß gefertigt. Es kann sich selbst fragen, ob eine Vorspiegelung falscher Thatsachen unter Umständen nicht in einem bloßen Handeln, ohne begleitende Wortäußerung bestehen kann. Diese unrichtige Stellung des Berufungsrichters auf dem Rechtsgebiete des Betruges allein schon führt zur Aushebung seines Uriheiles. Alle übrigen Ansprüche der Klägerin hängen von der Vorftage über die Gültigkeit des Nachtrags-Testamentes ab. Ist letzteres gültig und maßgebend für das Erbrecht der Klägerin, so ist diese wegen ihrer Verheiratung ohne Einwilligung der Testatorin, ihrer Mutter, auf die Hälfte des Pflichttheils gesetzt. Daß die Klägerin ohne die Einwilligung ihrer Mutter geheirathet hat, das stellt der Berufungsrichter — ohne Rechtsirrthum — fest, und daß die Testa- mentsklausel wirkungslos sei, das ist — mit dem Berufungsrichter — M verneinen. Dieselbe beruhet auf der ausdrücklichen Vorschrift des A.L.R. II. 1 §§ 994—1000 und II. 2 § 412, die durch § 39 des

1. Erfordert die Erbeseinsetzung nach preuß. Recht nothwendig eine eigene Erklärung des Erblassers? 2. Bezieht sich der § 374 A.L.R. I. 12 nur auf die Anordnung von Vermächtnissen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Reichsges. vom 6. Februar 1875 (R.G.Bl. S. 23) nicht aufgehoben ist. Die letztere Bestimmung bezweckt, bei der bestehenden Rechts- verschiedenheit in Deutschland für die Konsensertheilung zur Ehe- schließung eine Uebereinstimmung zu schaffen lediglich im Interesse der Standesamtsführung (Motive S. 25), berührt aber nicht die Landesrechte, welche an die Umgehung des vorgeschriebenen Konsenses vermögensrechtliche Nachtheile — wie das preuß. A.L.R. es thut — knüpfen (§ 36 des Gesetzes vom 6. Februar 1875, Motive S. 32). Der Mutter ist ein Enterbungsrecht in Betreff der ohne ihre Ein- willigung heirathenden Kinder — nach dem Tode des Vaters — ausdrücklich beigelegt, obgleich ihr bezüglich der großjährigen Kinder ein Recht zur Konsensertheilung für die Eheschließung nicht zusteht (A.L.R. II. 1 §§ 49, 1000). Das Enterbungsrecht ist ein Korrektiv gegen die Zmpietät der Kinder bei ihrer Verheirathung wider den Willen der Eltern und besteht daher fort. Durch eine später erfolgte Aussöhnung — und darin muß dem Berufungsrichter gleichfalls beigetreten werden — wird die testamentarisch ausgesprochene Pflicht theilsbeschränkung allein nicht aufgehoben.

Nr. 73. 1. Erfordert die Erbesrinfetzung nach preuß. Recht nothwendig eine eigene Erklärung des Erblassers? A.L.R. I. 12 tz 49. 2. Gesteht stch der § 374 A.L.R. I. 12 nur auf die Anordnung von Vermächtnissen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. November 1886 in Sachen Sch. und Genossen, Kläger, wider den H.'schen Nachlaßpfleger, Beklagten. IV. 137/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Die Kläger sind gegen den Beklagten, als Pfleger der Wilhelm H.'schen Nachlaßmasse, mit dem Anträge klagbar geworden, denselben zu verurtheilen: I. anzuerkennen, daß sie die alleinigen Erben des verstorbenen Partikuliers Wilhelm H. seien, II. die Erbschaft des genannten H. an sie herauszugeben. Mit diesem Anträge sind sie in erster Instanz abgewiesen, und

Erfordernisse der Erbeseinsetzung.

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ihre Berufung ist zurückgewiesen. Gegen das Berufungsuriheil haben die Kläger Revision eingelegt. Entsch ei dungsgründe: In dem wechselseitigen Testamente der Partikulier H.'schen Ehe- leute hat zunächst (unter Nr. 1) der Ehemann für den Fall seines srüheren Ablebens seine Ehefrau zu seiner Erbin eingesetzt und ihr Legale im Gesammtbetrage von 2400 M. an seine Bruderkinder auferlegt; sodann (unter Nr. 2) hat die Ehefrau ihren Ehemann, falls derselbe sie überleben sollte, zum Universalerben ihres ge- lammten Nachlasses, wozu auch ihr in die Ehe gebrachtes Vermögen gehören sollte, eingesetzt und ihm zwei Vermächtnisse von je 3000 M. zu Künsten ihrer beiden Söhne erster Ehe auferlegt. Hieran schließt sich in einem neuen Absatz die hier in Betracht kommende Be- stimmung: „Nach dem Tode meines mehrgedachten Ehemannes soll von dem noch übrigen Vermögen die evangelische Kirchenkasse 150 M. er- halten, das dann noch übrige Vermögen sollen die Gebrüder Sch., meine Söhne erster Ehe, zu gleichen Theilen erhalten." Von den Testatoren ist zuerst die Ehefrau, dann der Ehemann verstorben. Von einer weiteren letztwilligen Verfügung des Ehe- mannes erhellt nichts. Die Gebrüder Sch. (die jetzigen Kläger) stützen nun ihren Anspruch auf den gesummten Nachlaß des Ehe- manns H. auf den milgelheilten Schlußpassus des Testaments, durch welchen ihnen nach der übereinstimmenden Absicht der Testa- toren das beiderseitige Vermögen derselben, soviel davon nach dem Tode des Ehemanns noch übrig sein würde, habe zugewendet werden sollen. — Der Berufungsrichter hat jedoch — in Überein- stimmung mit dem ersten Richter — diesen Anspruch für unbegründet erklärt, weil jene Testamentsbestimmung sich nach Form, Inhalt und Satzverbindung als eine von der Ehefrau H. allein und ohne Be- theiligung des Ehemanns getroffene kennzeichne, die Ehefrau „andererseits auch nur über ihr Vermögen mit rechtlicher Wirkung letztwillig zu verfügen in der Lage gewesen sei." Und in ersterer Hinsicht findet er den Sinn des fraglichen Passus so klar, daß er dem Ergebniß eines über die Absicht des Ehemanns, auch sein Vermögen den Klägern zuzuwenden, in erster Instanz erhobenen ^eugenbeweises die Berücksichtigung versagt, da es einer derartigen Absicht an jedem erkennbaren Ausdruck in dem Testamente fehlen würde.

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Einzelne Rechtsfälle.

Gegen diese Begründung erhebt die Revision den Vorwurf der Verletzung der in dem § 374 A.L.R. 1.12 enthaltenen Rechtsnorm, wonach die Ehefrau H. allerdings auch über das eigene Vermögen ihres zu ihrem Erben berufenen Ehemannes habe verfügen können, und diese Verfügung durch den Erbschaftsantritt seitens des Ehe- manns volle Wirksamkeit zu Gunsten der Kläger erlangt habe. Der Revision ist zuzugeben, daß die Entscheidung des Berufungs- richters auf der als rechtsirrthümlich bezeichneten Annahme beruht. Denn derselbe stellt nicht fest, daß die fragliche Testamentsbestim- mung nach der aus ihrer Fassung zu entnehmenden Absicht der Ehefrau H. nur auf deren und nicht auf das Ver- mögen des Mannes zu beziehen fei, sondern er stellt nur fest, daß lediglich eine Disposition der Ehefrau vorliege, und er versagt solcher grundsätzlich jede Bedeutung bezüglich des eigenen Ver- mögens des Ehemannes, weil die Ehefrau nur über ihr Vermögen mit rechtlicher Wirkung habe verfügen können. Wäre also diese Annahme eine rechtlich unhaltbare, so würde die Begründung des Urtheils einer wesentlichen Stütze beraubt worden und dasselbe demzufolge nicht aufrecht zu erhalten sein. — Allein sie ist nicht rechtsirrthümlich. Die dem römischen Recht entsprechende Vorschrift des § 374 A.L.R. I. 12 „Auch das besondere Eigenthum des eingesetzten Erben kann der Testator einem Dritten vermachen" bezieht sich nach ihrem klaren Wortlaut und ihrer systematischen Stellung nur aus die Anordnung von Vermächtnissen und erklärt sich unschwer aus der Befugniß des Erblassers, dem Erben Ver- pflichtungen aufzuerlegen, welche dieser in Folge des Erbschafts- antritts — vorbehaltlich der Rechtswohlthat des Inventars — er- füllen muß. Dagegen handelt es sich vorliegend nicht um eine legalarische Zuwendung aus dem eigenen Vermögen des Ehemanns H. an die Kläger, sondern um die Berufung der letzteren zu direkten Erben des H., da sie — aus Grund des erwähnten Testaments — die Erbfolge in den gesammten Nachlaß ihres Stiefvaters beanspruchen. Die Erbeseinsetzung aber erfordert, wie nach römischem Rechte, so auch nach dem preuß. A.L.R. nothwendig eine eigene, den ge- setzlichen Formvorschristen entsprechende Erklärung des Erblassers und kann — abgesehen von dem Ausnahmefall der sogen. Pupillav

Erfordernisse der Erbeseinsetzung.

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und Quasipupillar-Substitution — nicht für ihn von einem Anderen vorgenommen werden, selbst wenn er dem letzteren die Befugniß hierzu ausdrücklich eingeräumt hätte. A.L.R. I. 12 § 49; Koch, Kommentar 8. Auflage Note 63 zu diesem Paragraphen; Gruchot, Erbrecht Theil I., S. 382 ff., Förster-Eccius, Theorie IV., S. 417 ff., 447ff.; Dernburg, preuß. Privatrecht (3. Auflage) III. S. 351 ff. Es ist also die nach der einwandsfreien Feststellung des Be- rufungsrichters von der Ehefrau H. ausgegangene Erbeseinsetzung, so weit sich solche nach der Absicht der Erklärenden wirklich auf den eigenthümlichen Nachlaß ihres Ehemannes bezogen haben sollte, mit Recht für unwirksam erachtet. Mit Unrecht beruft sich die Revision auf die Begründung des in den Entscheidungen des preuß. Ober-Tr. Bd. 64 S. 162 ff. abgedruckten Urtheils dieses Gerichtshofes. Da- mals handelte es sich um die Rechtswirkungen eines wechselseitigen Testaments, in welchem die testirenden Eheleute sich gegenseitig und gemeinschaftlich auf den beim Tode des Letztlebenden vorhandenen Ueberrest des beiderseitigen Vermögens ihre Kinder zu Erben berufen hatten, und das Ober-Tribunal reprobirte die Annahme des zweiten Richters, daß der Ueberlebende, der die Erbschaft aus dem Testamente angetreten hatte, auch bezüglich seines eigenen Vermögens fiduziarischer Erbe des Erstverstorbenen geworden sei und die Kinder schon mit dem Tode des Erstverstorbenen auch auf den Nachlaß des Ueber- lebenden ein wirkliches und vererbliches Recht erworben hätten. Dabei ist — unter Erwähnung einer früheren Entscheidung des Ober-Tribunals — bemerkt, daß der konkrete Inhalt eines Testaments die Annahme rechtfertigen könne: der Erstverstorbene habe dem Ueberlebenden die direkte Einsetzung der Kinder zur Pflicht und dessen eigene Einsetzung hiervon ab- hängig gemacht, und der Ueberlebende solle an die demgemäß getroffenen Anordnungen über seinen eigenen Nachlaß ge- bunden sein, daß aber bloß aus der Natur des Testamentes als eines korrespektiven nicht auf den Willen des Erstverstorbenen geschloffen werden könne, nicht nur über sein, sondern auf Grund des § 374 A.L.R. I. 12 auch über das Vermögen des Ueberlebenden zu verfügen und demselben rücksichtlich dessen eigenen Vermögens über die Bestimmung des § 492 A.L.R. II. 2 hinausgehende beschränkende Auflagen zu machen.

Kann das künftige Anrecht eines fideikommissarischen Erben an einem Grundstück oder einer Hypothek der Pfändung unterzogen, und das Recht des Gläubigers im Grundbuch eingetragen werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Diese ganze Ausführung betrifft also nur die Frage der Ge- bundenheit des Ueberlebenden an seine —gemeinschaftlich mit dem Erstverstorbenen — getroffenen Bestimmungen über seinen eigenen dereinstigen Nachlaß und die Natur des dadurch begründeten Rechts der auf den Ueberrest des gemeinsamen Vermögens Berufenen. Im gegenwärtigen Falle aber handelt es sich nicht um eine von beiden Testatoren, sondern um eine von der Ehefrau allein vorgenommene Erbeseinsetzung. Ueberdies ist in jenem Falle über die Wirksamkeit etwaiger das eigene Vermögen des Ueberlebenden betreffender Be- stimmungen des Erstverstorbenen positiv nicht entschieden, so daß ein Widerspruch zwischen jener und der vorliegenden Entscheidung keinesfalls besteht und dahin gestellt bleiben kann, ob die in dem erwähnten früheren Urtheil des Ober-Tribunals zu Tage getretene Rechtsauffassung mit der später herrschend gewordenen Meinung über das Wesen und die Rechtsfolgen korrespektiver Testamente überhaupt noch vereinbar sein würde (vgl. das diesseitige Urtheil vom 4. Juni 1885 abgedruckt in Gruchot's Beiträgen Bd. 29 S. 914 und die dortigen Zitate).

Nr. 74. Kann das künftige Anrecht eines fideikouunistarifchen Erden an einem Grundstück oder einer Hypothek -er Pfändung unterzogen, und das Recht des Gläubigers im Grundbuch eingetragen werden? A.L.R. 1. 12 § 466. (Urtheil des Reichgerichts (V. Civilsenat) vom 5. Februar 1887 in Sachen St., Klägerin, wider L., Beklagten. V. 311/86.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Klägerin ist in erster Instanz mit ihren Klaganträgen abge- gewiesen worden; dieselben gingen dahin, den Beklagten zu verur- theilen, 1. anzuerkennen, daß die nach den Pfändungsbeschlüffen des Amtsgerichts Danzig vom 10. Dezember 1879 und 24. Mai 1882 stattgehabten Pfändungen des auf den Namen der Klägerin aus der Erbschaft nach ihren Ellern umgeschriebenen Hppothekkapitals von 8000 Thlr. und Grundstück Gurjau Bd. 1 Bl. 4 ihr gegenüber rechts- unverbindlich seien, und 2. in die Löschung der über diese Pfän- dungen gemachten Eintragungen im Grundbuch zu willigen. Ihre

Pfändung des fideikommissarischen Erbrechts.

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Berufung gegen dieses Erkenntniß wurde zurückgewiesen. Sie hat gegen das Berufungsurtheil die Revision eingelegt. En tsch eidun gs gründe: Die Vorderrichter haben ohne Rechtsirrthum und mit zutreffen- der Begründung angenommen, daß Klägerin nicht, wie sie in erster Linie geltend gemacht hat, definitive Erbin ihrer Eltern gewor- den, sondern in dem Testament derselben nur als Fiduziarerbin ein- gesetzt ist, und daß ihre Kinder ihr fideikommissarisch substituirt sind. Die von der Klägerin angefochtenen Pfändungen und Eintragungen im Grundbuch sind von dem Beklagten bezw. schon von seinem Ze- denten M. im Wege der Zwangsvollstreckung wegen einer jenem Zedenten gegen den mit substituirten Sohn der Klägerin, Johannes 3t, rechtskräftig zuerkannten Wechselforderung von 5000 M. nebst Zinsen und Kosten erwirkt worden. Es fragt sich, ob dadurch, wie Klägerin in zweiter Linie behauptet hat, ihr fiduziarisches Recht verletzt worden ist. Dies ist von den Vorderrichtern verneint wor- den, weil durch die fideikommissarische Substitution für den Substi- tuten ein zwar betagtes, aber vererbliches und veräußerlich es, folg- lich auch dem Zugriff seiner Gläubiger ausgesetztes Recht auf dem- nächstige Herausgabe der unveränderten Substanz der Erbschaft be- gründet werde und durch die vorliegenden Pfändungen und Eintra- gungen dem bis zur Restitution der Erbschaft der Klägerin als Fiduziarerbin zustehenden Eigenthumsrecht an der Erbschaft nicht zu nahe getreten werde. Die gegen diese Entscheidung gerichtete Re- vision der Klägerin konnte keinen Erfolg haben. Was zunächst die Pfändungen anlangt, so ergiebt sich aus dem thatbestandsmäßig festgestellten Inhalt der Pfändungsbeschlüfse in Verbindung mit dem Wortlaut der bezüglichen Eintragungen im Grundbuch, daß nicht etwa das zu der Erbmasse gehörige Grund- stück und die hypothekarische Forderung selbst gepfändet worden sind, sondern daß der (vor der Erbauseinandersetzung zwischen den mehreren Substituten noch) ungewisse, künftige Antheil des Schuldners Johannes St. an dem der Klägerin zugefallenen Erb- theil, zu welchem das fragliche Grundstück gehöre, bezw. dessen un- gewisser künftiger Antheil an dem Hypothekkapital der Pfändung unterzogen worden ist. Das gegenwärtige Eigenthum der Klägerin an dem Grundstück und der hypothekarischen Forderung ist also nicht sür die Befriedigung des Beklagten wegen der ihm gegen den Sub- stituten Johannes St. zedirten Wechselforderung in Anspruch ge- Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 61

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Einzelne Rechtsfälle.

nommen worden. Klägerin hat freilich auszuführen gesucht, daß die Pfändungen gleichwohl ihren Intereffen zuwiderlaufen und daß nicht der Antheil des Substituten an den einzelnen zur Erbschaft gehörigen Vermögensstücken, sondern höchstens das Forderungsrecht des Substituten auf demnächstige Ausantwortung der Erbschaft hätte gepfändet werden dürfen; allein auch das ist unzutreffend. Ob der ganze fideikommissarische Erbanspruch des Schuldners bezw. welcher Bestandtheil desselben gepfändet werden sollte, stand aus: schließlich im Befinden des Beklagten, solange er nur nicht durch die Pfändung in Rechte der Klägerin eingriff, und letzteres ist nicht geschehen, da nicht schlechthin der Antheil des Schuldners an dem Grundstück und dem Kapital, sondern sein künftiger Antheil ge- pfändet worden ist, und festgestelltermaßen der Klägerin nur bis zur Restitution der Erbschaft, hernach aber, also künftig, den Substi- tuten das Eigenthum an derselben zusteht; also an der Rechtslage der Klägerin mit Bezug auf die Erbschaft ist durch die Pfändung nichts verändert, demnach auch nicht in ihre Interessen eingegriffen worden. Dies würde auch von dem erst während des Prozesses vom Beklagten am 10. August 1886 erwirkten Pfändungsbeschluß gelten müssen, durch welchen das fideikommissarische Miterberecht seines Schuldners und dessen Anspruch auf Vormerkung dieses Rechtes im Grundbuch gepfändet worden sind, und dessen der Be- rufungsrichter in seinen Entscheidungsgründen nicht weiter erwähnt hat, wenn nicht die Erstreckung des Klagantrags auf diese Pfändung die Einführung eines neuen Klaggrundes, noch dazu in der Beru- fungsinstanz, enthielte und daher überhaupt unzulässig erschiene (C.P.O. §§ 489, 240 ff.). Ebensowenig enthalten die Eintragungen der Pfändungen in's Grundbuch eine Verletzung des Rechts der Klägerin. Gleich- zeitig mit der Umschreibung des in Frage stehenden Grundstücks und Hypothekkapitals auf den Namen der Klägerin, als sie ihr bei Theilung der elterlichen Nachlaßmasse überwiesen wurden, erfolgte im Grundbuch die Vormerkung des fideikommissarischen Erbrechts der substituirten Kinder der Klägerin. Bei diesen Vormerkun- gen, also auf dem Grundbuchblatt des zur Erbschaft gehörigen Grundstücks in der zweiten Abtheilung, sind jetzt die Pfändungen des ungewissen künftigen Antheils des mitsubstituirten Johannes St. vorgemerkt worden. Es sind also nicht etwa gegen die fidei- kommiffarischen Substituten erwirkte Pfändungen des Grundstücks

Rechtswirksamkeit eines Vertrages, durch welchen ein Fideikommißerbe, von welchem noch nicht feststeht, daß er zu der fideikommissarischen Erbschaft berufen ist, sein erbschaftliches Recht verkauft

Verkauf des fideikommissarischen Erbrechts.

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und der Hypothek in's Grundbuch eingetragen worden, wodurch die Möglichkeit einer doppelten Reihe von Verpfändungen desselben Ge- genstandes, einmal durch die Fiduziarerbin und zweitens durch den Fideikommißerben, herbeigeführt worden wäre, vgl. Dernburg und Hinrichs preuß. Hypothekenrecht Bd. 1 S. 409, 410 Anm. 47, sondern es ist nur bei dem vorgemerkten Recht des fideikommiffari- schen Substituten, an einer Stelle im Grundbuch, über welche dem aus der Vormerkung Berechtigten die Verfügung zusteht, eine Ver- änderung eingetragen worden, welche sich mit dem vorgemerkten Recht zugetragen hat. Dadurch wird das eingetragene Recht der Fiduziarerbin in keiner Weise berührt. Es wird dadurch auch nicht, wie die Revisionsklägerin in dieser Instanz es dargeftellt hat, der Fiduziarerbin eine ihr als Nießbraucherin (A.L.R. I 12 § 466) sonst nicht obliegende Sicherstellung des fideikommiffarischen Erbrechts abgenöthigt, sondern ihre Rechtslage bleibt unverändert dieselbe, mag das fideikommissarische Anrecht eines Mitsubstituirten unge- schmälert bei dessen Person verbleiben oder von Gläubigern desselben in Anspruch genommen werden.

Nr. 75. Rechtswirksamkeit eines Vertrages, durch welche« ein Fideikommißerbe, von welchem noch nicht feststeht, daß er zu der fideikommissarischen Erb- schaft berufen ist, sein erbschaftliches Recht verkauft. A.L.R. I. 12 §§ 466 ff. lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. Juni 1886 in Sachen A., Beklagten, wider Sch., Klägerin. IV. 512/85.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. idberlandesgerichts zu Breslau in Betreff der Klage aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Was zunächst die Klage betrifft, so hat nach Anhalt des vom Berufungsrichter in Bezug genommenen erstrichterlichen Thatbestandes der Beklagte wegen einer vollstreckbaren Forderung von 30000 M. gegen die Wittwe Marie Z. geb. K. und deren Sohn, den Drechsler- feister Oskar Z., die Forderung der Ersteren an die K.'sche Pfleg- schaftsmasse aus Bezug lebenslänglicher Revenüen aus dem Nachlasse der Wittwe des Medizinalaffessors Z. in Höhe von 3000 M. pfänden 61'

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Einzelne Rechtsfälle.

und sich zur eigenen Einziehung überweisen lassen. Den dritten Theil der überwiesenen Forderung nimmt die Klägerin auf Grund eines mit der Wittwe Z. und ihrem genannten Sohne am 27. No- vember 1878 abgeschloffenen Erbschaftskaufvertrages als ihr zustehend in Anspruch und sie ist insoweit der erfolgten Zwangsvollstreckung entgegengetreten. Beide Vorderrichter haben auch ihren Anspruch in diesem Um- fange als begründet anerkannt. — (Der nicht interessirende Inhalt des Vertrages und die Ausführungen der Parteien werden sodann mitgetheilt.) Der Berufungsrichter hat den Vertrag vom 27. November 1878 mit dem ersten Richter dahin aufgefaßt, daß der Oskar Z. das ihni damals nur noch zustehende Drittheil des ihm nach dem Tode seiner Mutter zufallenden Erbtheils an die Klägerin verkauft und die Wittwe Z., damit der ihr zustehende Nießbrauch von der Erbschafts- käuferin mit erworben werden könne, ihr Nießbrauchsrecht an V3 des Nachlaßvermögens an die Klägerin abgetreten habe. Er hat den Oskar Z., als fideikommiffarifch substituirten Erben, für befugt erachtet, schon vor Eintritt des Substitutionsfalls das ihm — mit dem Tode der Erblasserin, Wittwe Z., — angefallene Erbrecht gültig zu veräußern, wenn auch noch nicht feststehe, ob er beim Tode seiner Mutter deren einziger Deszendent sein werde, und er nimmt ferner an, daß es eines besonderen Uebergabeaktes nicht bedurft habe, da nach § 474 A.L.R. I. 11 mit dem Abschluß des Erbschaftskaufs Eigenthum und Gefahr der Erbschaft, als einer nicht körperlichen Sache, auf den Käufer übergehe. Endlich findet er in der persönlichen Betheiligung der Klägerin an dem Vertragsschlusse eine ausreichende stillschweigende Akzeptation der von der Wittwe Z. erklärten Abtretung des Nießbrauchsrechts. Den gegen diese Ausführungen gerichteten Angriffen der Re- vision konnte der Erfolg nicht versagt werden. Zwar ist es richtig und auch bereits vom Reichsgericht an- erkannt (vgl. das diesseitige Uriheil vom 4. Juni 1885 IV. 52/1885, abgedruckt in Gruchot's Beiträgen Bd. 29 S. 914 ff.), daß der fideikommiffarische Erbe schon vor Eintritt des Substitutionsfalls das ihm mit dem Tode des Erblassers angefallene erbschaftliche Recht gültig verkaufen kann. Allein hierbei wird selbstverständlich voraus- gesetzt, daß es zur Zeit der Veräußerung feststand, der Veräußerer sei — wenngleich nur bedingt — zu der fideikommiffarischen Erb-

Ist die Klage eines Miterben (vor der Theilung) auf Zahlung einer Nachlaßforderung zur Nachlaßmasse ein annexum des Erbrechts? oder kann sie auch von einem Dritten angestellt werden, welchem die Forderung unter der Bedingung überwiesen ist, daß der Miterbe sie bei der Nachlaßtheilung erhalten werde?

Miterbenrecht.

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schaft berufen, da sonst von einem ihm ^gefallenen Erbschafts- rechte nicht die Rede sein könnte. Nun hat aber der Berufungs- richter — ebenso wie der erste Richter — den in Betracht kommen- den Inhalt des Testamentes der Wittwe I. dahin wiedergegeben, daß die Wittwe Z. ihre Universalerbin werden, jedoch auf den lebens- länglichen Nießbrauch beschränkt sein und nach ihrem Tode die Sub- stanz des Nachlaffes ihren alsdann vorhandenen Kindern, als Erben, zufallen solle, und hiernach gewinnt es den Anschein, als ob die Personen der als fideikommistarische Erben Berufenen nach dem Willen der Testatorin erst im Zeitpunkte des Todes der Fiduziarerbin individualisirt werden sollten. In diesem Falle aber - und eine abweichende Absicht der Erblasterin ist vom Berufungs- richter nicht feftgestellt — würde der Oskar Z. vor dem Tode seiner Mittler zwar, weil er in dem für die Bestimmung der Substituten maßgebenden Berhältniß zu der Fiduziarin steht, die Aussicht auf die demnächstige Berufung, nicht jedoch schon ein wirkliches (sei es auch bedingtes oder betagtes) Recht auf die dereinstige Nachfolge in die Erbschaft der Wittwe I. erworben haben und daher auch ein solches weder auf seine Erben transmittiren noch, wie geschehen, an einen Dritten veräußern können. Vgl. Förster-Eccius, Theorie rc. Bd. 4 S. 435, 522; Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. 3 (3. Aufl.) S. 297, 520; Gruchot, preuß. Erbrecht Bd. 2 S. 82, 90; Bornemann, Systematische Darstellung 5. Aust. Bd. 6 S. 136, 137; auch Striethorst Archiv Bd. 96 S. 368. Von diesem Standpunkte aus muß es als ein wesentlicher Mangel der vorrichterlichen Entscheidungsgründe bezeichnet werden, daß es an der positiven Feststellung eines Testamentsinhalts fehlt, durch welche die vorstehenden, der gegenwärtigen Sachlage ent- sprechenden Rechtskonsequenzen ausgeschlossen werden. Ob eine solche Feststellung nach der nicht mit Sicherheit erhellenden Wortfaffung des Testaments möglich ist, muß der Beurtheilung des Berufungs- richters überlasten bleiben, weil es dabei wesentlich auch auf Wil- lensauslegung ankommt.

Nr. 76. 3|t die Klage eines Miterben (vor -er Theilnng) auf Zahlung einer AachlaßforLerung zur Kachlaßmaffe ei» annexum des Erbrechts? oder bann ste auch von einem Dritten ««gestellt «erden» welchem dir Forderung

958 Einzelne Rechtsfälle. «ntrr der Krdingung überwiesen ist, daß der Miterbe ste bei der Nachlaß- theilung erhalten werde? A.L.R. I. 17 §§ 115 ff. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. April 1887 in Sachen des Vorschußvereins zu 33., Klägers, wider W., Beklagten. Y. 22/87). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Thalbestand: Auf dem dem Beklagten gehörigen Erbkretscham Cantersdorf Nr. 1 steht in Abtheilung III Nr. 24 ein Kapital von 4000 M., zu 5 % verzinslich, nach vierteljährlicher Kündigung zahlbar, für den Wirthfchaftsinspektor Gottlob M. im Grundbuch eingetragen. Der Gläubiger ist am 2. Januar 1879 gestorben und laut Erbbescheinigung vom 20. März dess. Jahres von seinen Eltern, dem Auszügler Gottlob M. und dessen Ehefrau, Rosine gebornen P., beerbt worden. Eine Auseinandersetzung über den Nachlaß hat unter den Erben noch nicht stattgefunden. Der Ehemann Gottlob M. schuldet dem Kläger aus einem Wechsel 3150 M. nebst Zinsen seit dem 5. August 1884 zu- sammen mit dem Mühlenbesitzer K., und sind beide zur Zahlung dieser Schuld rechtskräftig verurtheilt. Nachdem auf Antrag des Klägers die Hypothekensorderung zunächst mit Arrest belegt war, wurde die angeblich dem Gottlob M. daran zustehende Hälfte im Wege der Zwangsvollstreckung wegen der Hälfte der klägerischen Judikatforderung zum Betrage von 1575 M. nebst Zinsen und, wie Kläger behauptete, 9,30 M. Kosten gepfändet und dem Kläger zur eigenen Einziehung überwiesen. Auf Grund dieser Ueberweisung erhob derselbe Klage mit dem Anträge: den Beklagten zur Zahlung von 1584,30 M. nebst h% Zinsen von 1575 M. seit dem 5. August 1884 zur Hinterlegungsstelle der Königl. Hauptstelle in Breslau zu einer Streitmasse B. Vorschuß- verein wider M.'sche Eheleute behufs Auseinandersetzung mit der verehelichten Kreischamauszügler M. Rosine geb. P. zu ver- urtheilen. Der Beklagte widersprach dem Anträge, indem er einwandte, daß das Kapital bald nach dem Tode des eingetragenen Gläubigers von den M.'schen Eheleuten gekündigt und demnächst an sie bis auf einen Betrag von 217 M. gezahlt sei.

Miterbenrecht.

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Der erste Richter verwarf nach stattgehabter Beweisaufnahme diesen Einwand, wies die Klage wegen der geforderten Kosten von 9,30 M. ab und verurtheilte im Uebrigen den Beklagten nach dem Klageanträge. Auf die Berufung des Beklagten änderte das Be- rufungsgericht das erstinstanzliche Uriheil dahin ab, daß es den Kläger mit seiner Klage kostenpflichtig abwies. Es begründet die Entscheidung wie folgt. Dem einzelnen Miterben steht bei ungetheiltem Nachlaß nur eine Ouote an der Erbschaft, aber nicht von den einzelnen Erbschafts- sachen zu. Zwar sei der Milerbe befugt, über seinen Antheil an einem bestimmten Nachlaßstücke insoweit zu verfügen, als ihm derselbe bei der künftigen Erbtheilung zufallen wird, und könne auch für diesen Fall eine Nachlaßforderung abtreten und verpfänden. Auch könne mit dieser Beschränkung die Forderung den Gegenstand der Zwangsvollstreckung bilden. Aber der Kläger habe durch die Ueberweisung nur einen bedingten Anspruch er- worben, und da die Möglichkeit vorliege, daß der Ehefrau des Schuldners bei der Erbtheilung das Aktivum werde übertragen werden, so lasse sich erst bei der Erbtheilung erkennen, ob der Kläger überhaupt ein Forderungsrecht event. welches an den Be- klagten erlangen werde. Gegenwärtig habe der Kläger noch kein Klagrecht gegen den Beklagten; auf ein etwaiges Recht des Exe- kutionsschuldners, Zahlung zur Masse zu fordern, könne der Kläger sich nicht berufen, da das Miterbenrecht nicht gepfändet und ihm überwiesen sei. Hiergegen hat der Kläger Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Rechtsausführungen des Berufungsrichters stehen im Wesent- lichen in Einklang mit der Judikatur des vormaligen preuß. Ober- Tribunals, der sich auch das Reichsgericht angeschloffen hat. In An- lehnung an den Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 16. März 1857 (Justizministerialblatt S. 162) hat sich in der Praxis der Rechtssatz herausgebildet, daß jedem einzelnen Miterben während der Dauer der Gemeinschaft ein bestimmter verhältnißmäßiger Antheil an jedem einzelnen Nachlaßftücke als sein besonderes Eigenthum uicht zusteht, daß der einzelne Miterbe vielmehr erst durch die Erb- theilung ein freies Dispositionsrecht über die einzelnen Nachlaß- gegenstände erlangt, und daß er vor der Theilung ohne Zuziehung der Miterben darüber in der Regel nicht rechtsgültig verfügen kann.

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Einzelne Rechtsfälle.

Andererseits jedoch hat die Praxis den einzelnen Miterben In- dividualrechte in nicht unerheblichem Umfange zugestanden, ausgehend von dem Satz, daß der Miteigenthümer einer Erbschaft zu allen Maßregeln und Verfügungen berechtigt sei, welche die Feststellung, Erhaltung und Sicherstellung der Erbschaft bezwecken. Er wird darum für befugt angesehen, hierauf bezügliche Handlungen selbst ohne Zuziehung der Miterben vorzunehmen, insbesondere, wenn ec er ein individuelles Interesse daran hat, auch der Schuldner nicht schlechter gestellt und die Miterben nicht benachtheiligt werden, vor geschehener Theilung allein gegen den Nachlaßschuldner auf Zahlung der Schuld zur Nachlaßmasse Klage zu erheben. Zwar ist diese Praxis nicht unangefochten geblieben und haben sich bewährte Schriftsteller, wie Förster-Eccius (Preuß. Privatrecht Bd. 4 S. 628 ff.) gegen die ausgedehnte Gewährung von Individual- rechten an den Miterben ausgesprochen, indem sie darin eine Preis- gebung des Prinzips erblicken. Einer Erörterung der Streitfrage bedarf es indessen nicht, da, selbst wenn man sich auf den Boden der Praxis stellt und sogar noch weiter gehend dem einzelnen Mit- erben das Recht zugesteht, auch ohne Nachweis eines Interesses Nachlaßforderungen zur Hinterlegungsstelle einzuziehen, doch dadurch die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht beeinflußt wird. Denn der klagende Verein tritt nicht als Miterbe des Gottlob M., sondern als Assignatar eines seiner Miterben auf, und Gegenstand der Assignation war nicht das etwaige Recht dieses Miterben auf Ein- ziehung der Nachlaßforderung zur Hinterlegungsstelle zwecks der Erb- theilung, sondern die angeblich dem Miterben Gottlob M. als sein besonderes Forderungsrecht zustehenden „2000 M., welche durch Erbgang in diesem Betrage auf ihn übergegangen sein" sollten. Die Ansicht, daß eine Ueberweisung dieses Anhalts durch sich selbst das Recht zur Einziehung der assignirten Post zur Nachlaßmasse übertrage (Striethorft, Bd. 55 S. 230), kann nicht gebilligt werden, vielmehr ist (vergl. Striethorft Archiv Bd. 91 S. 5) daran fest- zuhalten, daß das Recht des Miterben auf Beitreibung einer Nachlaß- forderung vor getheilter Erbschaft, falls es bestehen sollte, doch immer als ein Ausfluß seines Miteigenthums an der Erbschaft erscheint, dazu bestimmt, selbst gegen den Willen der übrigen Erben die Masse festzustellen und zu erhallen und so das Individualrecht des einzelnen Erben der Majorität der Erben gegenüber zu sichern und zu schützen. Die Klage auf Zahlung zur Nachlaßmaffe ist hiernach ein

Sind die Vorschriften über die Erledigung eines Grenzstreites (A.L.R. I. 17 §§ 372 ff.) anzuwenden, wenn der ruhige Besitzstand des einen Theiles bewiesen wird?

Grenzstreit.

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annexum des Erbrechts und kann darum einem Dritten, dem eine Nachlaßforderung unter der Bedingung überwiesen worden, daß der Miterbe dieselbe bei der Nachlaßtheilung erhalten wird, nicht ein- geräumt werden. Dazu bedarf es einer besonderen Ueberweisung, bezw. Abtretung des Erbrechts, wenn man nicht — was dahin gestellt bleiben kann — schon die bloße Ueberweisung der Klage auf Einziehung der Forderung zur Masse für ausreichend erachten will. Von alledem ist im vorliegenden Fall nicht die Rede und hat darum der Berufungsrichter mit Recht dem klägerischen Anspruch die An- erkennung versagt.

Nr. 77. Sind die Vorschriften über die Erledigung eines Grenzstreites (A.L.V. I. t7 §§ 372 ff.) anzurvenden, wenn -er ruhige Lesthstand des einen Theiles bewiesen wird? Mrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 26. März 1887 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten und Widerklägers, wider K., Kläger und Widerbeklagten. V. 9/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Th atbestand: Bei einer in den Zähren 1882, 1883 vom Beklagten vorge- nommenen Räumung und Uferregulirung des ftskalischen Gubenbach- Kanals ist die das Ufer längs des Grundbesitzes des Klägers deckende Bohlwand beseitigt und der Kanal nach der Seite dieses Grundbesitzes hin unter Widerspruch des Kläger erbreitert worden. Der Kläger behauptet, Eigenthümer des Bohlwerks und der zur Erbreiterung des Kanals verwendeten Fläche gewesen zu sein und beansprucht, nachdem er längs des neugebildeten Kanalufers ein neues Bohlwerk angelegt hat, vom Beklagten den Werthersatz des vergrabenen Terrains und Erstattung der Kosten des neuen Bohlwerks. Der Beklagte behauptet, daß die Abgrabung sich vollständig innerhalb der Grenzen des Kanalbetts gehalten habe, aus welchem der Kläger und dessen Vorbesitzer sich das jetzt wieder vergrabene Terrain durch allmäliges Vorrücken der Uferbefestigung angeeignet hätten. Auch das neue Bohlwerk stehe noch auf fiskalischem Terrain. Er hat deshalb Ab- weisung der Klage beantragt und Widerklage auf Zurückrückung des Vohlwerks bis auf die im Zahre 1882/83 hergestellte Uferlinie er- hoben. Rach umfassender Beweisaufnahme hat der erste Richter im

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Einzelne Rechtsfälle.

Wesentlichen nach dem Anträge des Klägers, nur unter Herabsetzung der geforderten Geldbeträge, erkannt und die Widerklage abgewiesen; auf die Berufung des Beklagten ist dieses Urtheil bestätigt worden. Gegen das Berufungsurtheil hat der Beklagte die Revision ein- gelegt. Entsch ei düng s gründe: Der Berufungsrichter geht mit dem Richter erster Instanz da- von aus, daß der Kläger bis zu der Regulirung des Kanals in den Jahren 1882/83 im redlichen und ruhigen Besitze des bei der Ver- breiterung abgestochenen Uferstreifens (mit Einschluß der Bohlwand) gewesen und daß es dem gegenüber Sache des Beklagten sei, den Nachweis seines besseren Besitzrechts oder Eigenthums daran zu führen. Diesen Nachweis nehmen beide Vorderrichter nicht als er- bracht, insbesondere nehmen sie nicht als erwiesen an, daß das Bohl- werk, bis zu welchem der Besitz des Klägers vor der Regulirung unstreitig gereicht hat, früher mehr landeinwärts gestanden habe und allmälig gegen den Kanal vorgerückt sei. Diese Begründung des Urtheils entspricht durchaus dem in den §§ 175, 176 A.L.R. I. 7 ausgesprochenen Grundsätze, daß der vollständige Besitzer nur dem wahren Eigenthümer zu weichen schuldig ist, gegen jeden Anderen aber alle Rechte des Eigenthümers hat. Darnach würde allerdings der Beklagte zu beweisen haben, entweder, daß sein Eigenthum landeinwärts weiter gereicht habe, als der durch das Bohlwerk als Grenze bezeichnete Besitzstand des Klägers, oder, daß der letzte Besitzstand des Klägers fehlerhaft, durch unerlaubtes Vorschieben der Bohlwand entstanden, der wirklich zu dem Schutze der §§ 175, 176 a. a. O. berechtigte Besitz also der sei, den der Beklagte vor dem Vorschieben der Bohlwand gehabt habe. Der einzige Angriff des Revisionsklägers gegen das Berufungsurtheil geht dahin, daß der Berufungsrichter deshalb den Besitzstand nicht so, wie geschehen, zum Ausgangspunkt seiner Entscheidung habe nehmen dürfen, weil ein Grenzstreit vorliege. Die Grenze zwischen dem Kanal und dem Grundstücke des Klägers sei verdunkelt und ungewiß; Aufgabe des Richters sei es also gewesen, die alte Grenze positiv zu ermitteln und erst, wenn dies sich als unmöglich ergeben habe, sei auf den Besitzstand zurückzugehen und ein etwa streitig gebliebenes Stück ge- mäß §§ 379, 382 A.L.R. I. 17 zu theilen gewesen. Dieser An- griff konnte keinen Erfolg haben. Ein Antrag auf Herstellung ver- dunkelter und ungewiß gewordener Grenzen (§§ 372, 375 A.L-R-

Bedarf die Vermehrung des Fideikommißvermögens durch Hinzufügung von Vermögensstücken aus dem Allodialvermögen außer der (ausdrücklichen oder auch stillschweigenden?) Willenserklärung des Fideikommißbesitzers einer Genehmigung der Fideikommißbehörde oder einer Mitwirkung der Anwärter?

Vermehrung des Fideikommißvermögens.

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I. 17) liegt nicht vor. Kläger verlangt Entschädigung für einen Eingriff in sein Eigenthum, zur Begründung dieses Anspruches braucht er aber dem nicht besitzenden Beklagten gegenüber statt des Eigenthums nur den vollständigen Besitz darzuthun, und das ist ge- schehen. Wollte man aber auch den Streit unter den Gesichtspunkt eines Grenzstreites bringen, so könnte die Beurtheilung nicht anders ausfallen. Wenn das Gesetz (a. a. O. §§ 377, 378) den Richter bei der Grenzscheidungsklage verpflichtet, nach dem Inhalte etwa vorhandener Urkunden, oder auch nach den Aussagen glaubwürdiger Zeugen zu beurtheilen, ob die von einem oder dem anderen Theile angegebenen Grenzzeichen wirklich dafür zu achten seien, so hat da- mit nichts Anderes gesagt sein sollen und können, als daß zunächst, und bevor die Unmöglichkeit, richtige (bestehende) Grenzen zu er- mitteln, feftgestellt sei und deshalb zu einer Theilung des streitigen Stückes geschritten werden könne, die von den Parteien für das Bestehen einer bestimmten Grenze, also für das Bestehen des Eigen- thums eines Theils bis zu dieser Grenze, angetretenen Beweise zu erheben seien. Was derjenige, der eine bestimmte Grenze behaup- tet, zu beweisen habe, war an dieser Stelle des Gesetzes nicht zu entscheiden, dafür bleiben vielmehr dieselben Grundsätze, wie bei jeder anderen Gestaltung des Eigenthumsstreites, maßgebend, und nach diesen ist eben die ermittelte Grenze, bis zu welcher eine Partei den bisherigen ruhigen Besitzstand für sich hat, so lange als die Grenze seines Eigenthums zu erachten, als nicht der andere Theil ein besseres Recht bis zu einer anderen Grenze darthut (vgl. Dern- burg, preuß. Privatrecht Bd. 1 § 216; Förster-Eccius Bd. 3 § 182 letzter Abschnitt).

Nr. 78. Bedarf die Vermehrung des fideikommißvermögens. durch Hinzufügung von Vermögensstücken aus dem Allodialvermögrn außer der (ausdrück- lichen oder auch stillschweigenden?) Willenserklärung des fldrikommiß- brsttzrrs einer Genehmigung der ftdeikommißbrhörde oder einer Mit- wirkung der Anwärter? A.L.R. I. 18 §§ 1, 511, 527 ff.; II. 4 §§ 72, 209 ff.; I. 2 § 44. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 12. Januar 1887 in Sachen des Kurators des v. R.'schen Familienfideikommisses, Klägers, wider F., Beklagten.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat zum Zwecke der Beitreibung einer vollstreck- baren Forderung an den Besitzer des v. R.'schen Familienfideikom- misses Freiherrn Hans v. R.-P. in dem Schlosse zu R., welches zu dem Fideikommisie gehört, eine Partie Mobiliar pfänden lassen. Der Kurator des Fideikommisses hat mit der Behauptung, die Psandftücke gehören zur Substanz des Fideikommisses, Klage erhoben und be- antragt, den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß die auf seinen Antrag gepfändeten Gegenstände Bestandtheile des v. R.'schen Familienfideikommisses seien, und in deren Freigebung zu willigen. Der erste Richter hat nach Aufnahme des vom Kläger über seine vom Beklagten bestrittene Behauptung angetretenen Beweises den Beklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Auf die Berufung des Beklagten ist dies Urtheil abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger hat Revision eingelegt. Die bei Beurtheilung der Sache in Betracht gezogenen Bestim- mungen der landesherrlich genehmigten „Stiftungsurkunde des v. R.'schen beständigen Familienfideikommisses" vom 26. August 1840 haben folgenden Inhalt. Im § 1 wird unter Lit. A. bestimmt, daß das Fideikommiß unter anderen aus dem Rittergute R. nebst sämmtlichen dazu gehörigen Pertinenz- und Znventarienstücken rc. be- stehen soll. Unter Lit. B. wird hinzugefügt: „dem Fideikommisse werden zugeschlagen alle beim Ableben des Stifters in dessen Nach- lasse vorhandenen gedruckten und geschriebenen Bücher, Kupfer- und Steindruckwerke, sowie diejenigen Pretiosen und Raritäten, welche der Stifter entweder in einer gerichtlich niedergelegten Disposition oder in einem von ihm eigenhändig ge- und unterschriebenen von ihm hinterlassenen Aufsatze speziell bezeichnen wird." Im § 7 wird den Fideikommißbesitzern die Vergrößerung des Fideikommisses durch Zuschlagung von Grundstücken freigestellt und denselben überlassen, dazu die landesherrliche Genehmigung nachzusuchen. Dann heißt es weiter: „§ 8. Ebenso darf eine Vermehrung der zum Fideikom- misse zugeschlagenen Mobilien stattfinden. § 9. Alle solche dem Fideikommisse nach §§ 7 und 8 zugeschlagenen unbeweglichen und beweglichen Vermögensstücke werden und bleiben ebenfalls den Be- stimmungen dieser Stiftungsurkunde unterworfen. " Endlich bestimmt der § 39: „Bei der Auseinandersetzung zwischen dem Fideikommiß- folger und dem vorhergehenden Besitzer oder dessen Erben kommen die Vorschriften des preuß. A.L.R. II. 4 §§ 206 ff. mit den aus

Vermehrung des Fideikommißvermögens.

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dieser Urkunde sich von selbst ergebenden Modifikationen zur Anwen- dung. Ein etwa vorhandenes Plusinventarium wird jedoch von dem Fideikommißfolger dem vorhergehenden Besitzer oder dessen Erben niemals vergütigt, vielmehr werden die über das ursprüngliche Fidei- kommißinventarium vorhandenen Stücke ein für allemal dem Fidei- kommißinventario ausdrücklich zugeschlagen oder für zugeschlagen angesehen." Der erste Richter hält dafür, daß bezüglich der Pfandstücke die Bermuthung für deren Allodialqualität (A.L.R. II. 4 §§ 208 ff., I. 18 § 517) nicht eintrete, weil vom Kläger Thatsachen beigebracht ieien, aus welchen auf die Fideikommißqualität geschlossen werden könne, und kommt nach Würdigung dieser Thalsachen im Einzelnen m dem Ergebniß, die feftgestellten Thalsachen des Besitzes durch den Fideikommißbesitzer und seiner Absicht, diesen Besitz als über Fidei- kommißeigenthum auszuüben, begründen in ihrer Verbindung die Bermuthung, daß die so besessenen Gegenstände zur Fideikommiß- substanz gehören. Sei dies aber der Fall, so seien die Pfandstücke sowohl nach gesetzlicher Vorschrift als nach der ausdrücklichen Bestimmung in § 24 der Stiftungsurkunde den Angriffen des Beklagten als des persönlichen Gläubigers des Fideikommißbesitzers entzogen. Das Berufungsgericht geht davon aus, die Klage, welche auf Anerkennung des besseren Rechts zum Besitze der gepfändeten Sache gerichtet sei, habe zu ihrer thatsächlichen Begründung der Behauptung bedurft, daß die zum v. R.'schen Fideikommiß berufene Familie den ihrem Obereigenthum entsprechenden vollständigen Besitz an jenen Sachen erlangt habe. Diesen Besitz habe dieselbe nur dadurch er- werben können, daß die fraglichen Sachen entweder von Anfang an oder nachträglich gemäß § 1 B. der Stiftungsurkunde vom Stifter zum Fideikommißgut bestimmt oder daß dieselben später dem Fidei- kommiß zugeschlagen seien. Die spätere Zuschlagung stelle sich als ein Rechtsakt dar, durch welchen das Obereigenthum von Sachen der Familie übertragen und dem Fideikommißbesitzer nur das nutzbare Eigenthum Vorbehalten werde, welcher also auf Seiten der Familie den animus aeguirenäi dominii oder rem sibi habendi und einen entsprechenden Besitzergreifungsakt voraussetze. Keines dieser Erfor- dernisse sei aber dargethan. Hinsichtlich der Erweiterung des Fidei- kommisses durch fteiwillige Rechtshandlungen könne der zeitige Be- icher des Fideikommiffes nicht als Vertreter der Familie gelten, am

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Einzelne Rechtsfälle.

wenigsten dann, wenn er, wie hier, der Familie gerade als derjenige gegenüberstehe, welcher ihr den Besitz übertragen und statt des bisher ausgeübten vollen Eigenthumsbesitzes nur denjenigen des nutzbaren Eigenthümers zurückbehalten wolle. Zum mindesten habe es aber einer Anzeige an die Fideikommißbehörde und einer Genehmigung der letzteren bedurft. Aber wenn man auch lediglich eine Erklärung des Fideikommißbesitzers für ausreichend halte, nach welcher er die ihm gehörigen Sachen dem Fideikommiß einverleiben und fortan nur als Fideikommißgut besitzen wolle, so habe eine solche Erklärung doch der schriftlichen Form bedurft. Eine derartige Erklärung fei jedoch überhaupt nicht (also auch nicht formlos) erfolgt; denn wenn auch die behaupteten Aeußerungen und Handlungen den Schluß ge- statten mögen, der betreffende Fideikommißbesitzer fei der Meinung gewesen, die Sachen gehören zu dem Fideikommiß, so könne doch eine solche Meinung eine Besitzveränderung nicht entstehen lassen und den Nachweis einer Besitzübertragungserklärung nicht erübrigen. Die Frage, ob die gepfändeten Sachen vom Stifter zum Fideikommißgut bestimmt seien, verneint das Berufungsgericht, indem es feststellt, daß dieselben in der Stiftungsurkunde selbst nicht mit aufgeführt seien und der Stifter eine nach § i B. der Stiftungsurkunde vor- behaltene Erklärung nicht hinterlasfen habe. Auch Zubehör des Schlosses R. seien die fraglichen Sachen nicht gewesen, weil Möbel und Hausrath nicht nothwendig zum Hause gehören und jeder An- halt dafür fehle, daß der Stifter die Möbel zur Pertinenz des Schlosses gemacht habe. Den § 39 der Stiftungsurkunde hält das Berufungsgericht für bedeutungslos, weil dadurch die Frage, ob vor dem Tode des Fideikommißbesitzers vorhandenes Mehrinventar zu dessen Allodialvermögen gezogen werden könne, nicht berührt werde. Der Revisionskläger wirft dem Berufungsgericht vor, daß es die rechtliche Stellung des Fideikommißbesitzers verkenne, indem es zur späteren rechtsgültigen Zufchlagung von Mobiliar zum Fidei- kommiß durch den Fideikommißbesitzer ein Rechtsgeschäft zwischen dem letzteren und der Familie v. R., insbesondere ein oonMtutum xo8868- sorim, verlange. Weder nach den allgemeinen Gesetzen noch nach der Stiftungsurkunde fei der Fideikommißbesitzer bei der Zufchlagung von Sachen zum Fideikommiß an die Zustimmung der Familie ge- bunden. Betreffe die Zufchlagung Mobilien, so genüge die einfache Erklärung des Fideikommißbesitzers, daß die betreffenden Mobilien zum Fideikommiß gehören. Dagegen sei nicht eine Erklärung er-

Vermehrung des Fideikommißvermögens.

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forderlich, welche geeignet fei, den Besitz einer Sache von dem bis- herigen Besitzer auf einen Anderen zu übertragen. Wenn auch die Begründung des Berufungsuriheils im Wesent- lichen nicht für richtig zu erachten ist, so kann die Revision doch keinen Erfolg haben, weil das Berufungsuriheil durch die darin ent- haltenen thatsächlichen Feststellungen getragen wird. Der Fideikommißbesitzer nimmt insoweit eine besondere Stellung ein, als seiner Verfügung verschiedene Vermögensmassen unterliegen, bezüglich welcher seine Verfügungsbefugnisse unter abweichenden Regeln stehen und die Nachfolge nicht nach gleichen Grundsätzen erfolgt. Während derselbe unbeschränkter Eigenthümer des Allodialvermögens ist, erleidet er hinsichtlich des Fideikommißgutes diejenigen Beschrän- kungen, welche sich aus der Bestimmung desselben ergeben: er ist nicht berechtigt, den Fideikommißfolger zu ernennen und die Substanz des Fideikommisses zu verringern. Abgesehen von diesen Einschränkungen ist der Fideikommißbesitzer Eigenthümer des Fideikommißgutes und ihm allein gebührt der Besitz desselben. Da der Fideikomnüßbesitzer nicht behindert ist, über fein Allodialvermögen frei zu verfügen und demselben eine Bestimmung zu geben, welche ihm beliebt, und da demselben andererseits nicht verwehrt ist, das Fideikommißgut zu vennehren, so folgt beim Mangel einer entgegenstehenden gesetzlichen oder in der Stiftungsurkunde enthaltenen Vorschrift, daß er Ver- mögensstücke aus dem Allodialvermögen dem Fideikommißgute zu- schlagen darf, ohne daß dazu eine Genehmigung der Fideikommiß- behörde oder eine Anzeige an dieselbe oder eine Mitwirkung der An- wärter erfordert wird (vgl. A.L.R. 1.18 §§ 1 ff., 511 ff., 527 ff. in Ver- bindung mit §§ 72—74, 209—211 II. 4). Aus dem alleinigen Besitzrechte des Fideikommißbesitzers bezüglich der zum Fideikommisse gehörigen Gegenstände (I. 18 § 3, II. 4 §§ 72—74) ergiebt sich ferner von selbst, daß neben dem Fideikommißbesitzer kein anderes zum Besitze berechtigtes und den Besitz ausübendes Subjekt vorhanden ist und daß demgemäß eine Besitzübertragung auch nicht ausführbar und nothwendig erscheint, so oft der Fideikommißbesitzer Sachen, die er als Allodialeigenthümer besitzt, dem Fideikommißgute zuschlagen will. Wie der Fideikommißbesitzer innerhalb seines Allo- dialvermögens Sachen desselben anderen Sachen deffelben als Perti- nenzftücke zuschlagen kann, ohne daß es etwas Weiteren bedarf, als einer entsprechenden Erklärung oder einer Handlung aus welcher sich wit Zuverlässigkeit die Absicht erkennen läßt, die eine Sache als

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Einzelne Rechtsfälle.

Zubehör mit der anderen als Hauptsache in dauernde Verbindung zu setzen (A.L.R. I. 2 § 44), so steht nichts entgegen, daß der Fidei- kommißbesitzer in derselben Weise Sachen des Allodialvermögens dem Fideikommißgute als Pertinenzstücke hinzufügt. Unter Berücksichti- gung des Umstandes, daß durch die Vermischung der einzelnen Ver- mögensstücke des Fideikommißbesitzes leicht Ungewißheit darüber ent- stehen kann, welche Sachen zu dem Fideikommißgute, welche zu dem Allodialvermögen gehören, könnte nur die Frage entstehen, ob nicht eine ausdrückliche Erklärung vom Fideikommißbesitzer zu dem ange- gebenen Zwecke zu erfordern ist, um jede Unsicherheit fern zu halten, und es scheint auch, daß die Bestimmung im § 513 A.L.R. I. 18, welche zwar für Lehne gegeben, aber durch § 209 II. 4 auch für Familienfideikommisse in Geltung gesetzt ist, diesem Verhältnisse Rechnung tragen soll. Eine Antwort auf diese Frage, namentlich auch darauf, ob jene Bestimmung, obwohl sie sich unter den Vor- schriften über die Auseinandersetzung zwischen den Lehnsfolgern und Allodialerben findet, als allgemein gültiger, eine Ausnahme von der Regel des § 44 A.L.R. I. 2 darstellender Satz anzuerkennen sei, ist jedoch hier nicht zu geben, weil es nach der Feststellung des Be- rufungsgerichts überhaupt an einer Zuschlagungserklärung des Fidei- kommißbesitzers fehlt. Hiernach geht das Berufungsgericht insofern fehl, als es an- nimmt, daß die Zuschlagung eines beweglichen Stückes aus dem Allodialvermögen des Fideikommißbesitzers zu dem Fideikommißgute eine Besitzveränderung, eine Uebertragung des Besitzes vom Fidei- kommißbesitzer auf die Familie als Obereigenthümerin erfordere, und demgemäß in seiner Beurtheilung die Erheblichkeit der Behauptungen des Klägers danach bemißt, ob dieselben eine Erklärung betreffen, welche eine gültige Besitzübertragung darstellt. Ebenso macht daffelbe mit Unrecht die Wirksamkeit einer derartigen Zuschlagung von einer Anzeige an die Fideikommißbehörde und von einer Genehmigung derselben abhängig. Aber dessenungeachtet ist eine Abänderung des Berufungsurtheils nicht geboten, weil die Entscheidung selbst auch bei Beurtheilung der Sache aus dem richtigen Gesichtspunkte gerechtfertigt erscheint. Wie schon erwähnt, hat nämlich das Berufungsgericht das Vorhandensein einer Zuschlagserklärung des Fideikommißbesitzers, einer ausdrücklichen sowohl wie einer durch schlüssige Handlungen kundgegebenen, ver- neint, und die zu diesem Ergebniß führende Würdigung der durch

1.Retentionsrecht desjenigen, welchem ein Hypothekendokument zur Sicherung für eine Forderung übergeben ist 2. Haftet der Kläger, welcher ein vorläufig vollstreckbares Urtheil hat vollstrecken lassen, nur auf Erstattung des ihm Geleisteten, oder auf Schadensersatz? Muß die Klage auf Schadensersatz besonders angestellt werden?

Retentionsrecht am Hypothekendokumente.

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die Zugeständnisse der Parteien und die Beweisaufnahme festge- stellten Thatsachen läßt eine Gesetzesverletzung nicht erkennen. Auch unter Anwendung des § 39 der Stiftungsurkunde läßt sich keine dem Kläger günstigere Entscheidung gewinnen. Nach der vom Berufungsgericht getroffenen und vom Revisions- kläger nicht angegriffenen Feststellung sind die streitigen Mobilien vom Stifter dem Fideikommiß nicht zugeschlagen. Es kann somit nur deren nachträgliche Zuschlagung durch einen Fideikommißbesitzer in Frage kommen. Nach den Behauptungen der Parteien sind die Streitstücke zum größten Theil von dem früheren Fideikommißbesitzer Valerius von R. angeschafft, bei dessen Abgänge in dem Schlosse R. verblieben und mit bezw. in dem letzteren auf den derzeitigen Fidei- kommißbesitzer Hans von R. übergegangen. Hätten sich nun unter den Inventarien- und Pertinenzstücken, welche nach § 1A der Stiftungsurkunde mit dem Rittergut R. zum Fideikommiß bestimmt sind, Sachen von der Art, wie sie gepfändet worden, befunden, so würden die später gepfändeten Mobilien beim Abgänge des Valerius von R. gegenüber dem von demselben übernommenen stiftungsmäßigen Inventar ein Plus-Inventar dargestellt haben und der Bestimmung des § 39 der Stiftungsurkunde unterliegen, nach welcher ein solches Plus-Inventar als dem Fideikommißinventar ein für alle mal aus- drücklich zugeschlagen gelten soll. Es würde also einer ausdrücklichen Zuschlagserklärung des Fideikommißbesitzers nicht bedurft haben, um die gepfändeten Sachen beim Abgänge des Valerius von R. zu Fideikommißsachen zu machen, vorausgesetzt, daß dieselben lediglich eine Vermehrung des vorhandenen Fideikommißinventars ausmachten. An dieser Voraussetzung fehlte es jedoch, da Sachen der Art, wie sie gepfändet worden, nach der Feststellung des Vorderrichters weder nach Gesetz Zubehör des Schlosses R. bildeten noch nach dem Willen des Stifters bilden sollten.

Nr. 79. 1. Retentionsrecht desjenigen» welchem ein Hypothrlrendokumrnt zur Sicherung für eine Forderung übergeben ist. A.L.R. I. 20 §§ 545, 546. 2. Hastet der Kläger» welcher ein vorläufig vollstreckbares Urthell hat vollstrecken laste«, «ur auf Erstattung des ihm Geleisteten, oder auf Schadensersatz? Muß die Klage auf Schadensersatz besonders angestellt werden? C.P.O. § 655 Abs. 2. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgericht (V. Civilsenat) vom 20. November 1886 in Sachen Sch., Klägers, wider ©., Beklagten. V. 290/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts theilweise aufgehoben. Ent sch eidungs gründe: Zn dem früher in dieser Sache erlassenen Revistonserkenntniß, durch welches die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent- scheidung in die Berufungsinstanz zurückverwiesen wurde, ist der Anspruch des Klägers auf Herausgabe des streitigen Hypotheken- instruments als begründet anerkannt worden, abgesehen von der Einrede des Beklagten, daß er schon vor dem Verkaufe des mit der Hypothek belasteten Grundstücks an den Kläger an dieser, oder doch wenigstens an dem Instrumente ein Pfandrecht erworben habe. Der Berufungsrichter hat in seinem jetzigen Urtheil befunden, es sei bis zur Auferlegung eines Erfüllungseides für den Beklagten erwiesen, daß diesem vor dem bezeichneten Zeitpunkte von dem Ver- käufer des Grundstücks, dem damaligen Eigenthümer der Hypothek, das darüber sprechende Instrument zur Sicherheit, für ein dem Betrage nach näher bestimmtes Darlehn ausgehändigt worden sei. Für den Fall der Ableistung dieses Eides hat der Berufungsrichter den Kläger nicht bloß mit seiner Klage abgewiesen, sondern denselben auch auf den auf Grund des § 655 C.P.O. gestellten Antrag des Gegners verurtheilt, die infolge des für vorläufig vollstreckbar er- klärten Urtheils erster Instanz gelöschte Hypothek wieder eintragen zu lassen und das wiederhergestellte Hypothekendokument dem Be- klagten zurückzugeben. Die Revision, welche der Kläger gegen diese Entscheidung ein- gelegt hat, konnte nur zum Theil für begründet erachtet werden. Nicht gerechtfertigt erschien sie, soweit sie sich richtet gegen die für den Schwörungsfall des dem Beklagten auferlegten Eides ausge- sprochene Abweisung des Klägers. Die Praxis der obersten Gerichtshöfe hat grundsätzlich daran festgehalten, daß ein Vertrag, wie ihn hier der Berufungsrichter bis zur Auferlegung eines Erfüllungseides für erwiesen erachtet, so nämlich, daß ein Hypothekeninstrument zur Sicherheit für eine Forderung gegeben wird, die Wirkung habe, daß der Besitzer des Dokuments solches nicht vor seiner Befriedigung an seinen Schuldner herauszugeben braucht. Es ist gleichgültig, ob man das an dem Dokumente bestellte Recht als Faustpfandrecht oder als Retentions-

Retentionsrecht am Hypothekendokumente.

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recht bezeichnet; auch im letzteren Falle ist es des Inhalts, daß das Dokument dem Eigenthümer deffelben und jedem, der von diesem seine Rechte ableitet, gegenüber bis zur Befriedigung zurückbehalten werden kann (A.L.R. I. 20 §§ 545, 546. Entsch. des Reichsober- handelsgerichts Bd. 3 S. 159, Bd. 6 S. 198, Bd. 9 S. 243, Bd. 18 S. 12. Ober-Tr. Entsch. Bd. 63 S. 79; Striethorst Archiv Bd. 77 S. 242. Urtheile des V. Civilsenats des Reichs- gerichts vom 15. Mai 1886 in Sachen B. -I- S. V. 3/86 und vom 16. Oktober 1886 in Sachen Vorschuß-Verein St. -I- C. V. 162/86). Der Anspruch des Klägers gegen den Beklagten kann nur aus dem Rechte dessen abgeleitet werden, von dem der letztere das Do- kument erhalten hat; denn nur gegen diesen, bezüglich gegen dessen Rechtsnachfolger kann er die Löschung auf Grund des bezüglichen Vertrages verlangen. Beide Parteien führen sonach ihr Recht auf denselben Urheber zurück. Die Revision ist zwar der Ansicht, daß dem Kläger der Glaube des Grundbuchs zur Seite stehe. Es ist indeß nicht abzusehen, in welcher Weise dieser Glaube überhaupt in Frage gekommen ist. Der Kläger konnte als Eigenthümer des verpfändeten Grundstücks auf Grund des § 38 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 über den Grunderwerb Widerspruch erheben gegen die Uebereignung der betreffenden Hypothek an den Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung, weil der Rechtserwerb für den Be- klagten gehindert wurde durch die vor dem Erwerbungsakt erlangte Kenntniß von dem früheren Rechte des Klägers. Soweit aber der Beklagte schon vor dem Verkaufe des verpfändeten Grundstücks an den Kläger ein Recht erworben hat, fehlt es dem Kläger überhaupt an einem eignen Klagerechte gegen den Beklagten. Das Löschungs- versprechen des Verkäufers begründet für den Käufer keinen Anspruch auf die zu löschende Hypothek selbst, und deshalb auch nicht gegen Dritte, welche vor dem Verkauf Rechte daran erworben haben, da- her kann auch nicht die Rede davon sein, der Käufer habe das Löschungsversprechen in dem Glauben an die uneingeschränkte Ver- fügungsberechtigung entgegen genommen und sei durch diesen Glauben geschützt, weil das Grundbuch eine Einschränkung nicht nachweist. Was dagegen die angegriffene Entscheidung im Uebrigen angeht, soweit sie nämlich ergangen ist auf den in Gemäßheit des § 655 Abs. 2 C.P.O. gestellten Antrag des Beklagten, so rügt Kläger mit Recht, daß sie ergangen ist in Verletzung dieses Gesetzes. Dasselbe beschränkt das Recht des Beklagten für den lausenden Prozeß auf 62*

Wächst der Erlös, welchen ein Ehemann durch Einschlagen des ganzen Holzbestandes eines inferirten Grundstücks erzielt, dem eingebrachten Vermögen der Frau zu? Kann der Ehemann den desfallsigen Anspruch der Erben seiner Frau durch den Nachweis, daß er den Erlös mit Genehmigung seiner Frau zur Erbauung von Wirthschaftsgebäuden verwendet hat, beseitigen?

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Einzelne Rechtsfälle.

die Erstattung des an den Kläger Gezahlten oder Geleisteten. So- weit der Anspruch darüber hinaus geht, insbesondere wenn es sich unl Schadensersatz handelt, muß er in einem besonderen Prozeße geltend gemacht werden. Diese Beschränkung ergiebt sich auch aus den Verhandlungen der Iustizkommission des Reichstages für die Vorberathung des Entwurfes zur Civilprozeßordnung. (Vergl. Pro- tokolle II. S. 343 ff.) Im vorliegenden Falle verlangt der Beklagte Rückgabe des Hypothekeninstruments, welches ihm im Wege der Zwangsvollstreckung ab genommen worden ist. Dieses Instrument exiftirt aber nicht mehr. Denn es ist nach erfolgter Löschung der Hypothek kassirt worden, wie es sich aus dem Thalbestand der Vorderrichter ergiebt. Der Anspruch des Beklagten auf Wiederherstellung des Dokuments nach vorausgegangener Wiedereintragung der Hypothek erscheint daher als eine im Sinne des § 79 A.L.R. I. 6 auf Wiederher- stellung des früheren Zustandes gerichtete Schadensforderung und deshalb als unzulässig.

Nr. 80. Wachst -er Erlös, welchen rin Ehemann durch Einschlagen -es ganzen Holzbestandrs eines infrrirtrn Grundstücks erzielt, dem ringebrachtrn Vermögen der Frau zu? Kann der Ehemann den desfallstgen Anspruch -er Erben seiner Frau durch den Nachweis, daß er den Erlös mit Gr- nehmignng seiner Frau zur Erbauung von Wirthschastsgebäudrn ver- wendet hat, beseitigen? A.L.R. I. 21 §§ 30 ff. II. 1 § 548. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. September 1886 in Sachen K. u. Gen., Kläger, wider F., Beklagten. IV. 51/86.) Auf die Revision der Kläger ist das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiesen. Entscheidungs gründe: Nach dem Revisionsantrage der Kläger handelt es sich in der gegenwärtigen Instanz nur noch um einen Theilbetrag von 6000 M- des in dem Thatbestande des ersten Urtheils unter I dargestellten Klageanspruchs, welcher die angebliche Verpflichtung des Beklagten zur Herauszahlung von 12000 M. an die Erben seiner Frau betrifft. — Dieser Anspruch war auf die Behauptung gestützt, daß der Be- klagte den gesammten, etwa 61 Morgen umfassenden Holzbestand auf

Verwaltung des Ehemanns.

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dem von seiner Ehefrau eingebrachten Bauergute habe einschlagen lassen und aus dem Verkaufe deffelben die Summe von 12000 M. erlöst habe, welche er, da solche zu den Nutzungen des Grundstücks nicht zu rechnen sei, dem Nachlasse seiner Ehefrau erstatten müsse. Nachdem die Kläger in erster Instanz mit diesem Anträge abgewiesen waren und in der Berufungsinstanz über die Höhe des Erlöses eine nach der Auffassung des Berufungsrichters resultatlose Beweisauf- nahme durch Vernehmung von Zeugen ftattgefunden hatte, hat der Beklagte einen ihm von den Klägern zugeschobenen Eid dahin abge- leistet, daß er aus dem Verkaufe des fraglichen Holzes einen die Lumme von 6000 M. übersteigenden Erlös nicht erzielt habe, und der Berufungsrichter hat demnach angenommen, daß den Klägern günstigsten Falls nur ein Anspruch in Höhe von 6000 M. zustehen würde, auf welchen sich daher die weitere Erörterung beschränkt hat. Diesem Sachverhalte gegenüber wollen die Kläger jetzt die mehr ge- forderten 6000 M., als durch den Eid des Beklagten erledigt, fallen lassen, so daß nur noch die als vom Beklagten wirklich vereinnahmt anzusehenden 6000 M. im Streit begriffen sind. — Bei der Beurtheilung des diesbezüglichen Anspruches der Kläger geht der Berufungsrichter, abweichend vom ersten Richter, davon aus, daß der in Frage stehende Erlös aus dem Holzverkaufe nicht zu den dem Beklagten kraft seines ehemännlichen Nießbrauchs gebührenden Nutzungen des eingebrachten Grundstücks gehört habe, sondern einen Lubstanzantheil des letzteren darstelle. Hierin ist ihm unbedenklich beizutreten. Denn nach dem unstreitigen Thatbestande handelt es sich nicht um eine gewöhnliche Forstnutzung im Sinne des § 32 A.L.R. I. 21, sondern um das Abholzen des ganzen nicht unerheblichen Waldes, welches der Berufungsrichter in richtiger Anwendung des im § 33 das. ausgedrückten Prinzips, wonach außerordentliche Holz- erträge nicht unter die Nutzungen fallen, mit Recht als Substanz- verringerung karakterisirt hat. A.L.R. I. 21 § 30, Svarez in den amtlichen Vorträgen bei der Schlußrevision zu §§ 34, 37 d. T.; Gruchot, Beiträge Bd. 7 S. 548, 549; Förster-Eccius, Theorie re. Bd. 3 S. 367 ff.; Dernburg, preuß. Privatrecht (4. Aust.) Bd. 1 S. 716. Ob dasselbe durch die Bestimmungen des Gemeinheitstheilungs- Rezesses nothwendig geworden war, ist für die Entscheidung der vor- liegenden Frage gleichgültig. — Wurde sonach durch den Verkauf des gesammten Holzbestandes ein Substanztheil des eingebrachten

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Einzelne Rechtsfälle.

Grundstücks in Geld umgesetzt, so wuchs der Erlös dem Eingebrachten der Ehefrau des Beklagten zu (vgl. das diesseitige Urtheil vom 1. Juli 1880 abgedruckt in Gruchot's Beiträgen Bd. 25 S. 749 ff.), für welches der Beklagte den Erben seiner Frau an sich zu haften hat (A.L.R. II. 1 § 549). — Der Berufungsrichter untersucht aber weiter, ob nicht diese Verpflichtung dadurch erledigt sei, daß der Beklagte den aus der Substanz des Gutes erzielten Geldbetrag wiederum in die Substanz verwendet habe, und er gelangt zur Bejahung dieser Frage auf Grund der Feststellung, daß der Beklagte jenen Erlös mit Genehmigung seiner Ehefrau zur Errichtung neuer Wirthschaftsgebäude verwendet habe, welche nach dem glaubwürdigen Gutachten des Sachverständigen N. zur Zeit ihrer Errichtung einen Werth von 8467,31 M. gehabt hätten, indem sich hieraus ergebe, daß der Beklagte aus dem Holz- erlöse keinen Gewinn gehabt habe. — Die dieser Argumentation zu Grunde liegende Rechtsauffassung ist nicht zu beanstanden. Wenn nach § 34 A.L.R. I. 21 der Eigen- thümer den Erlös aus einem außergewöhnlichen Holzschlage entweder zu einer auch dem Nießbraucher vortheilhaften Verbesserung des Gutes anwenden oder demselben die Zinsen davon für die Dauer seines Nießbrauchsrechts überlassen muß, so wird man auch dem Ehemanne, welchem kraft seines ausgedehnten Verwaltungs- und Verfügungs-Rechts die unmittelbare Disposition über den fraglichen Erlös zusteht, die Befugniß zur angemessenen Verwendung desselben in das eingebrachte Gut nicht absprechen können und, falls die Ver- wendung — wie vorliegend festgestellt — mit Genehmigung der Eheftau erfolgt ist, so verliert der Erlös dadurch nothwendig die Natur des baaren Eingebrachten und es erlischt die hieraus sich er- gebende im § 548 A.L.R. II. 1 angeordnete Restitutionspflicht in gleichem Maße, wie durch jede andere von der Ehefrau genehmigte Anlegung zu Gunsten ihres Vermögens (arg. § 551 das., Förster- Eccius, Theorie rc. Bd. 4 S. 89). Es handelt sich hierbei nicht etwa um einen gegen die Zllatenforderung zur Kompensation gestellten Anspruch aus der Verbesserung des angebrachten Gutes, wozu es einer in besonderer Form ertheilten Einwillung bedurft haben würde (A.L.R. II. 1 §§ 586 ff.), sondern um die der Restitution gleich- stehende Verwendung von baar eingebrachtem Gelde in die Substanz des sonstigen eingebrachten Vermögens, welche die Kläger als Erben ihrer Mutter gegen sich gellen lassen müffen. —

1. Kann eine Ehefrau Rechte, welche ihr vorbehaltenes, dem Nießbrauch des Mannes nicht unterworfenes Vermögen betreffen, ohne Zuziehung des Mannes verfolgen? 2. Sind die Vorschriften des A.L.R. II. 2 §§ 442-456 auf das Erbverhältniß des im Testament übergangenen überlebenden Ehegatten anwendbar? 3. Liegt ein Irrthum über eine Thatsache vor, wenn Jemand nicht weiß, daß ein Testament vorhanden sei? Wirkung eines solchen Irrthums auf einen abgeschlossenen Vergleich

Erbrecht des Ehegatten.

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Allein gegen die milgelheille Begründung des Berufungsuriheils wallen prozessuale Bedenken ob, welchen die Erheblichkeit nicht abzu- sprechen war. (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 81. 1. Kann eine Ehefrau Rechte, weiche ihr vorbehaltenes, dem Nießbrauch des Mannes nicht unterworfenes Vermögen betreffen, ohne Zuziehung -es Mannes durch Klage verfolgen? C.P.O. § 51; A.L.R. II. 1 §§ 221, 222, 318, 619. 2. Sind dir Vorschriften des A.L.N. H. 2 §§ 442-456 auf das Erb- vrrhältniß des im Testament übergangenen überlebenden Ehegatten an- wendbar? 3. Liegt ein Jrrthum über eine Thatfache vor, wenn Jemand nicht weiß, daß rin Testament vorhanden fei? Wirkung eines solchen Ärrthums auf einen abgeschloffenen Vergleich. A.L.R. I. 4 §§ 75 ff.; I. 16 §417. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Februar 1887 in Sachen B., Beklagten, wider M., Klägerin. IV. 270/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Uriheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und unter Aenderung des ersten Urtheils die Klage abgewiesen. Sntscheidungs gründe: 1. Die Klage fordert mit dem ersten Anträge die Anerken- nung, daß der Beklagten nur der Pflichttheil aus dem Nachlaß des Erblassers zustehe, mit dem zweiten Anträge Heraus- gabe der über den Betrag des Pflichttheils hinaus empfangenen Sachen und Gelder. Darnach aber liegt eine bloße Feststellungs- klage im Sinne des § 231 C.P.O. nicht vor. Der in der Beru- fungsinstanz gegen die Zulässigkeit einer solchen Feststellungsklage er- hobene Einwand ist daher hinfällig. 2. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts ist der Pfarrer B. in dem Testamente des Erblassers nicht zum Testamentsvollstrecker bestellt, sondern nur zur Ueberwachung und Beobachtung der zu Gunsten der jetzt klagenden Tochter und deren Kinder getroffenen Anordnungen berufen. In dieser Richtung waltet daher ein Be- denken gegen die Aktivlegitimation der Klägerin nicht ob, und es kann dahingestellt bleiben, ob, wie das Berufungsgericht annimmt, auch dann, wenn ein Testamentsvollstrecker bestellt wäre, die Aktiv- legitimation der Klägerin als Erbin anzunehmen sein würde.

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3. Weiter erachtet das Berufungsgericht die Zuziehung des Ehe- mannes der Klägerin zu diesem Rechtsstreit aus dem Grunde nicht als erforderlich, weil das Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht desselben durch die Klage nicht berührt werde. Darnach geht das Berufungs- gericht von der Annahme aus, daß dem Ehemanne der Klägerin das gesetzliche Verwaltungs- und Nießbrauchsrecht des Mannes an dem eingebrachten Vermögen der Frau zustehe. Wäre dies richtig, so würde der Zulassung der Ehefrau ohne Beitritt des Mannes das Bedenken entgegenstehen, daß zwar nach § 51 Abs. 2 C.P.O. die Prozeßfähigkeil einer Frau dadurch, daß sie Ehefrau ist, nicht be- schränkt ist, daß aber durch diese Vorschrift, wie das Reichsgericht bereits ausgesprochen hat (Urtheil vom 10. Juni 1885, Entfch. Bd. 13 S. 294, 295), die aus dem ehelichen Güterrechte fließenden Befug- niffe des Mannes nicht berührt werden und daß zu diesen Befug- nissen nach den Vorschriften der §§ 19, 22 A.G.O. I. 1 in Verbin- dung mit den §§ 205, 231, 247 21.8.91. II. 1 das von der Zuzie- hung der Frau unabhängige ausschließliche Klagerecht des Mannes gehört, insoweit es eingebrachte Mobilien und Forderungen betrifft welche nicht auf den Namen der Frau oder ihres Erblassers oder Ge- schenkgebers geschrieben sind. Indessen eines Eingehens auf diese Frage bedarf es vorliegend nicht; denn jene Annahme des Berufungsgerichts ist nicht zutreffend, da in dem mit der Klage abschriftlich überreichten, Inhalts des That- bestandes der vorderrichterlichen Urtheile von den Parteien in Bezug genommenen Testamente der Erblasser die Erbschaft ausdrücklich zum vorbehaltenen Vermögen der Klägerin bestimmt und verordnet hat, daß der Ehemann von der Verwaltung und dem Nießbrauche ausgeschlossen sein soll. Aus diesem Grunde ist die Zuziehung des Mannes ge- setzlich nicht geboten (21.8.91. II. 1 §§ 221, 222, 318, 619), die Nothwendigkeit der Zuziehung somit von dem Berufungsgericht mit Recht, wenngleich aus einem nicht zutreffenden Grunde, verneint. 4. Die Beklagte hat gellend gemacht, durch die Wiederverhei- rathung des Erblassers sei das Testament rumpirt, es stehe ihr des- halb nach § 444 A.8.R. II. 2, lautend: „Wenn erhellet, daß die Uebergehung eines Kindes oder Enkels nur daher rühre, weil der Erblasser das Dasein desselben nicht gewußt oder selbiges aus Jrrthum für todt gehalten habe, so muß der Uebergangene aus dem Nachlasse soviel erhalten, als im Testamente dem am mindesten begünstigten Erben ausgesetzt worden."

Erbrecht des Ehegatten.

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die Hälfte des Nachlasses, jedenfalls die gesetzliche Erbportion zu. Beide Vorderrichter haben diese Auffaffung verworfen. Unter Bezug- nahme auf das Präjudiz Nr. 944 des vormaligen preuß. Ober-Tr. vom 16. November 1840 (Entsch. Bd. 7 S. 1) hat das Berufungs- gericht angenommen, die §§ 442—456 A.L.R. II. 2 seien auf das Erbverhältniß des im Testament übergangenen überlebenden Ehegatten nicht anwendbar, enthielten vielmehr singuläre Bestimmungen, welche nicht als Verordnungen über die legitima im Sinne des § 633 II. 1 anzusehen seien und eine analoge Anwendung auf das vorliegende Rechtsverhältniß nicht gestatteten. Es ist deshalb der Beklagten nur ein Anspruch auf den gesetzlichen Pflichttheil, die Hälfte ihrer gesetz- lichen Erbportion, also auf ein Achtel des ganzen Nachlasses zuer- kannt. Dem ist an sich beizutreten. Der angeführte, von dem vor- maligen preuß. Ober-Tribunal angenommene und in der Doktrin allgemein gebilligte Rechtsgrundsatz beruht auf der richtigen Annahme, daß nach dem A.L.R. die Uebergehung eines Notherben in der Regel der Gültigkeit des Testaments nicht schadet und der Ueber- gangene gegen den letzten Willen nur den Pflichttheil zu fordern hat, daß ferner die ausnahmsweise bei Kindern und unmittelbaren Enkeln im Falle einer irrthümlichen Uebergehung derselben eintre- tende Folge einer Aenderung der Erbeseinsetzung oder auch der Un- gültigkeit des Testaments auf andere Pflichttheilsberechtigte unan- wendbar ist. 5. Die Parteien haben durch den Vertrag vom 19. Oktober 1885 den Nachlaß des Erblassers nach den Grundsätzen der Intestat- erbfolge in dem Verhältniß von 3/4 und y4 gelheilt. Die Klägerin ficht diese Theilung wegen Zrrthums an, indem sie behauptet, die Theilung sei ihrerseits in der Annahme erfolgt, daß der Erblasser, ihr Vater, kein Testamen hinterlassen habe. Das Landgericht erachtete diesen Irrthum für nachgewiesen und den Theilungsvertrag vom 19. Oktober 1885 aus diesem Grunde für ungültig. Das Be- rufungsgericht hat sich der Beweiswürdigung des Landgerichts nicht angefchlossen. Es nimmt nicht an, daß die Klägerin bei der Erb- teilung sich in einem faktischen Irrthum über Nichtexistenz eines Testaments des Erblassers befunden habe, erachtet vielmehr als fest- bestellt, daß die Klägerin bei der Theilung des Nachlasses gewußt hat, der Erblasser habe ein Testament hinterlegt. Gleichwohl nimmt auch das Berufungsgericht an, daß die Klägerin bei der Theilung sich *n einem tatsächlichen Irrthum über den Hauptgegenstand der Thei-

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Einzelne Rechtsfälle.

lung, das Wesentliche des Vertrages, insofern befunden habe, als die Klägerin über Abfindung der Beklagten auf ihr gesetzliches Erb- theil paktirt, während der Beklagten in Folge des Testaments nur der Pflichttheil zugestanden habe. Zu dem Irrthum, daß Gegenstand der Theilung eine ab intestato eröffnete Erbschaft wäre, sei zwar die Klägerin dadurch gelangt, daß sie angenommen habe, das von dem Erblasser errichtete Testament sei wegen der Wiederverhei- rathung desselben hinfällig geworden, und diese Vorstellung sei, weil auf unrichtiger Auslegung des Gesetzes, also auf einem Rechtsirrthum beruhend, an sich nicht zu berücksichtigen. Indessen, da dieser Rechtsirrthum nur die Quelle des hier relevanten that- sächlichen Irrthums über den Gegenstand des Vertrages sei, so hindere er nicht den Einfluß dieses thatsächlichen Irrthums auf die Rechtsbeständigkeit des Theilungsgeschästs. Diese Erwägungen sind rechtsirrthümlich. Es ist ein Irrthum über eine Thatsache, wenn Jemand nicht weiß, daß ein Testament vorhanden sei, guoä 8i nesciat, esse tabulas, in facto errat, lex 1 § 4 D. de juris et facti ignorantia, 22, 6, und ein solcher Jrrthum entkräftet eine Erbtheilung, bei welcher beide Theile von der unbezweifelten Thatsache ausgegangen sind, daß ein Testament nicht vorhanden sei. Denn nach § 111 A.L.R. I. 17 ist die Kraft und Gültigkeit einer Privattheilung nach den Regeln von Vergleichen zu beurtheilen und nach § 417 I. 16 entkräftet ein Jrr- thum in dem Gegenstände des Vergleichs diesen, wie jede andere Willenserklärung. Es ist aber ein Zrthum in dem Gegen- stände einer Erbtheilung, wenn die Erben in Unkenntniß eines von dem Erblasser hinterlassenen Testaments den Nach- laß desselben als den eines ab intestato Beerbten unter sich g et heilt haben. Einen solchen Jrrthum hat nach Obigem zwar das Landgericht angenommen, das Berufungsgericht dagegen in für das Revisionsgericht maßgebender Feststellung verneint. Hat aber die Klägerin gewußt, daß der Erblasser ein Testament errichtet hat, indeffen angenommen, dieses Testament sei wegen der Wiederverhei- rathung des Testators hinfällig, so ist dieser Jrrthum nicht ein Jrr- thum in dem Gegenstände der Erbtheilung, d. h. in dem Nach- lasse als solchen, also darin, ob der Nachlaß eines testatus oder eines ab intestato Beerbten den Gegenstand der Erbtheilung bildet, sondern ein Jrrthum in der Beschaffenheit des streitigen

Korrespektive Testamente der Eheleute. Hat ein Adoptivkind des überlebenden Ehegatten dieselben Rechte auf Erbfolge, welche dem in zweiter Ehe geborenen Kinde zustehen?

Wechselseitiges Testament. Adoption.

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Rechtes selbst (I. 16 §417). Denn gerade der rechtliche Einfluß der Wiederverheirathung des Erblassers aus die Gültigkeit des vorher errichteten Testaments (die angenommene Ruption des Testaments in Folge der Wiederverheirathung) bildete nach der Feststellung des Be- rufungsgerichts den „Gegenstand des angefochtenen Rechtsgeschäfts". Die Annahme eines Zrrthums in dem Gegenstände des Ver- gleichs beruht daher, wie die Revision mit Recht gerügt hat, auf einer Verletzung der §§ 417, 418 I. 16 in Verbindung mit §§ 111, 112 I. 17 und § 75 A.L.R. I. 4. Das angefochtene Uriheil ist des- halb aufzuheben und in der Sache selbst, da nach dem von dem Berufungsgericht festgeftellten Sachverhältniß die den Klagegrund bildende Anfechtung des Vergleichs wegen Zrrthums nach Vorstehen- dem rechtlich hinfällig ist, auf die Berufung der Beklagten unter Ab- änderung des Uriheils erster Zllstanz die Klägerin mit der erhobenen Klage abzuweisen.

Nr. 82. Korrespektive Testamente -er Eheleute. Hat ein Adoptivkind des über- lebenden Ehegatten dieselben Rechte auf Erbfolge, welche dem in zweiter Ehe geborenen Äinde zustehen? A.L.R. II. 1. 8§ 492, 493. II. 2. §8 456, 691. iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. April 1887 in Sachen A., Klägers, wider Q., Beklagten. IV. 362/86). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der erste Richter hat den Kläger mit seinen Anträgen abge- wiesen, welche dahin gehen, daß sowohl die klägerische Erbschafts- entsagung vom 24. August 1883, als auch der zwischen den Par- teien ain 7. Februar 1884 abgeschlossene Erbschaftskaufvertrag für rechtsunverbindlich erklärt, und der Beklagte verurtheilt werde für den Fall, daß er bei dem letzigedachten Vertrage stehen bleiben wolle, dem Kläger eine Entschädigung von 4500 M. nebst 5% Zinsen seit dem 21. August 1883 zu zahlen. Die hiergegen einge- legte Berufung des Klägers ist in so weit, als sie die Anfechtung der Erbschaftsentsagung betrifft, zurückgewiesen, im Uebrigen aber auf dieselbe das erste Urtheil dahin abgeändert, daß die Verurthei- lung des Beklagten nach dem weiteren Inhalt des Klagbegehrens de zw. die Abweisung des Klägers auch mit diesem von einem dem

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Einzelne Rechtsfälle.

Beklagten über die Verwaltung eines aus dem Nachlasse des Kauf- manns Sch. herrührenden Kapitals von 54000 M. auferlegten Eide abhängig gemacht ist. — Gegen das Berufungsurtheil hat der Kläger Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: An der Sache selbst unterliegt es zunächst keinem Bedenken, daß das auf Ungültigkeitserklärung der Erbentsagung vom 24. August 1883 gerichtete Klagbegehren vom Berufungsrichter mit Recht zu- rückgewiesen ist, weil der Beklagte weder Milkontrahent des in jener Urkunde enthaltenen Rechtsgeschäfts ist, noch Rechte aus demselben für sich herleitet, es mithin in so weit an der Passivlegitimation fehlt. — Was sodann die auf Betrug des Beklagten gestützte Anfechtung des Erbschaftskaufvertrages vom 7. Februar 1884 anlangt, so hat der Berufungsrichter — in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem ersten Richter — angenommen, daß, sofern Beklagter den ihm im Urtheil bezüglich der Verwaltung eines Kapitals von 5400O M. auferlegten Eid leistet, weder die objektive Unrichtigkeit seiner An- gaben über den Betrag der Nachlaßmasse, an welcher der Kläger zufolge Testamnnts der Sch.'schen Eheleute vom 29. Juni 1850 be- theiligt war, noch, falls man hierin anderer Meinung sein sollte, ein betrügerisches Verhalten desselben nachgewiesen sei. — Die erstgedachte Annahme beruht, so weit es sich um den in dem Nachlasse der Wittwe Sch. enthalten gewesenen Nachlaß ihres verstorbenen Ehemanns handelt, lediglich auf Beweiswürdigung, welche in keiner Hinsicht einen Rechtsirrthum erkennen läßt. Nun ist allerdings festgeftellt, daß, während Beklagter die „Theilungs- masse" auf 14496,96 M. angegeben hat, der Nachlaß der Wittwe Sch. nach dem Inventar 16 932,09 M. betragen hat. Allein der Beklagte hat geltend gemacht, daß der Ueberschuß den eigenen Nach- laß der Wittwe Sch. gebildet habe, deren alleinige gesetzliche Erbin, unter Ruption des erwähnten Testaments, seine (des Beklagten) Ehefrau als hinterher adoptirte Tochter der Erblasserin geworden sei, und daß demgemäß bei den von dem Zeugen Sch. bekundeten Verhandlungen gar nicht von dem Nachlasse der Wittwe Sch., sondern nur von dem ihres Ehemannes die Rede gewesen sei. Der Berufungsrichter hat der Rechtsauffaffung des Beklagten auf Grund des § 456 A.L.R. II. 2 zugestimmt, für alle Fälle aber seiner An- gabe, daß er schon zur Zeit des Abschluffes des angefochtenen Ver-

Wechselseitiges Testament. Adoption.

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träges von dieser Auffassung ausgegangen sei, Glauben geschenkt und deshalb angenommen, daß sich derselbe, selbst wenn man seine Rechtsmeinung für unrichtig erachten wollte, keinesfalls einer wissent- lichen Täuschung des Klägers schuldig gemacht habe. Schon diese, rechtlich nicht zu beanstandende, tatsächliche Feststellung genügt zur Elidirung der vorliegenden Betrugsklage, so daß es eigentlich der Entscheidung jener Rechtsfrage nicht bedurft hätte, und nur noch zu erörtern 'gewesen wäre, ob das — etwaige — Erbrecht des Klägers an dem Nachlasse der Wittwe Sch. nach Inhalt des Erb- schaftskaufvertrages und der übereinstimmenden Absicht der Kontrahenten überhaupt zum Gegenstände dieses Vertrages gehört habe und — im Falle der Bejahung dieser Frage — ob sich aus dem vorliegenden Thalsachenmateriale ein anderweiter rechtlicher Gesichtspunkt für die vom Kläger erstrebte Auflösung des Vertrages gewinnen lasse. Indessen konnte hiervon abgesehen werden, da der Rechtsauffassung des Berufungsrichters über die Wirkung der nach- träglichen Adoption der Ehefrau des Beklagten seitens der Wittwe Sch. auf den Bestand der vorher errichteten letztwilligen Verordnung der Adoptirenden beizutreten ist. — In der Praxis und Doktrin des preuß. Rechts besteht darüber kein Zweifel, daß, wenngleich der überlebende Ehegatte, der die Erbschaft aus einem korrespektiven Testamente angetreten hat, auch an seine eigenen in demselben getroffenen Bestimmungen nach Maß- gabe der §§ 492, 493 A.L.R. II. 1 gebunden bleibt und solche nicht durch spätere letztwillige Dispositionen abändern darf, dennoch die Erbfolge in seinen eigenen Nachlaß durch später eintretende THal- sachen eine theilweise oder gänzliche Veränderung erfahren kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Ueberlebende noch pflichttheilsberechtigte Erben erhält, welchenfalls diese entweder den Pflichttheil von den testamentarisch berufenen Erben zu beanspruchen haben, oder das Testament völlig rumpiren, so daß die gesetzliche Erbfolge in den Nachlaß des Letztlebenden eröffnet wird. Vgl. Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 18 S. 19 ff. besonders S. 27, 35 ff., Bd. 63 S. 199 ff., Striethorst's Archiv Bd. 45 S. 330, Bd. 54 S. 197 ff. Förster-Eccius, Theorie rc. Bd. 4 S. 523 ff., Dernburg, preuß. Privatr. (3. Aufl.) Bd. 3 S. 524, Koch, Erbr. S. 678 ff., Gruchot, Erbr. Bd. 2 S. 504 ff. Die letzigedachte Wirkung hat nun aber nach klarer Vorschrift des § 456 A.L.R. II. 2 auch eine nach Errichtung des Testaments

Ehescheidungsprozeß. Begriff des unerlaubten Umgangs. A.L.R. II. 1 § 673. Verhältniß dieses Scheidungsgrundes zum Ehebruch. Ist § 673 a. a. O. durch § 16 des Einf.-Ges. zur C.P.O. aufgehoben? Kann der Ehemann eine wegen Ehebruchs gegen ihn erhobene Klage durch den Nachweis des Ehebruchs seiner Frau nur beseitigen, wenn er der Scheidung widerspricht? A.L.R. II. 1 §§ 670, 671. Welchen Einfluß hat die Geltendmachung des Ehebruchs der klagenden Frau auf die Schuldfrage? A.L.R. II. 1 § 745

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Einzelne Rechtsfälle.

vollzogene Adoption, und es fehlt an jedem Grunde für die Annahme, daß es sich hiermit im Falle eines wechselseitigen und korrespektiven Testaments anders verhalte. (Vgl. Koch a. a. O. S. 684, Förster-Eccius a. a. O. Anm. 45.) Der nahe liegende Einwurf, daß es hiernach in die Willkür des Ueberlebenden gelegt sei, seine eigene letztwillige Verfügung, deren direkte Aufhebung ihm versagt ist, durch eine anderweite, von seinem Willen abhängige Handlung zu entkräften, — ein Entwurf, der übrigens den Fall der weiteren Eheschließung gleicherweise treffen würde —, läßt außer Acht, daß es sich hier um die Begründung eines fa- milienrechtlichen Verhältnisses handelt, aus welchem einem Dritten gesetzliche und absolute Rechte an dem Nachlasse des Ueberlebenden erwachsen sind, mit denen nach Vorschrift der Gesetze der Fort- bestand früherer testamentarischer Anordnungen des Ueberlebenden unverträglich ist. — Ein durchgreifendes Bedenken gegen die vorstehend vertretene Auffassung kann endlich auch nicht aus § 691 A.L.R. II. 2 ent- nommen werden, wonach das angenommene Kind auch auf das Ver- mögen der annehmenden Eltern, so weit dasselbe der freien Verfügung derselben unterworfen ist, alle Rechte der aus einer Ehe zur rechten Hand herstammenden Kinder erlangt, unter welchen Rechten nach § 692 daselbst diejenigen bezüglich der Verpflegung, Erziehung, Ausstattung und Erbfolge verstanden sind. Denn der überlebende Ehegatte ist auch nach der Antretung der Erbschaft aus dem wechselseitigem Testamente freier Eigenthümer seines eigenen, nicht vom Erstverstorbenen ererbten Vermögens geblieben und die von ihm vorher getroffene letztwillige Verordnung büßt eben kraft Gesetzes ihre Wirkung zu Gunsten des Adoptirten ein.

Nr. 83. Ehrschridungsprozeß. Segriff des unerlaubten Umgangs. Ä..L.N. II. 1 § 673. Nrrhältniß dieses Scheidungsgrundes zum Ehebruch. Ist tz 673 a. a. G. durch § 16 des Einf.-Ges. zur C.P.G. aufgehoben? Kann der Ehemann eine wegen Ehebruchs gegen ihn erhobene Klage durch den Nachweis des Ehebruchs seiner Frau nur beseitigen, wenn er der Scheidung widerspricht? A.L.N. II. l 88 670, 671. Welchen Einfluß hat dir Geltend- machung des Ehebruchs der klagenden Frau auf die Schuldfrage? A.L.N. II. 1 8 745.

Ehescheidung.

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(Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 3. Februar 1887 in Sachen M., Beklagten, wider seine Ehefrau, Klägerin. IV. 267/86). Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Kammergerichts, soweit es die Folgen der Nichtleistung eines der Klägerin auferlegten Eides bestimmt, aufgehoben. Thatbestand: Nachdem durch landgerichtliches Urtheil die Ehe der Parteien getrennt und Beklagter für den allein schuldigen Theil erklärt war, hat der Beklagte mit seiner gegen dieses Urtheil eingelegten Berufung zugleich eine Widerklage erhoben und beantragt: 1. dasselbe aufzuheben und die Klägerin mit ihren Klageanträgen abzuweisen; 2. die Ehe der Parteien vielmehr auf seine Widerklage zu trennen und die Klägerin für den allein schuldigen Theil zu erklären. Die Klägerin hat dagegen beantragt: 1. auf die Klage die Berufung des Beklagten zurückzuweisen; 2. auf die Widerklage dieselbe abzuweisen. Durch das im Tenor bezeichnete Urtheil ist: 1. die Ehe der Parteien getrennt; 2. dem Beklagten die anderweitige Berheirathung nur unter dem Vorbehalt einer besonders nachzusuchenden Erlaubniß gestattet; 3. es ist der Klägerin ein richterlicher Eid auferlegt, um sich von dem Ehebruch, welchen der Beklagte ihr Schuld gegeben hat, zu reinigen, und im Schwörungsfalle der Beklagte für den allein schuldigen Theil erklärt; im Nichtschwörungsfalle ist kein Theil für den überwiegend schuldigen Theil erklärt und auch der Klägerin die anderweitige Berheirathung nur unter dem Vorbehalt einer besonders nachzusuchenden Erlaubniß gestattet. Gegen dieses Unheil hat der Beklagte die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Die Angriffe des Revisionsklägers können nur in einem Punkte als begründet anerkannt werden. Der Ausführung, daß der unerlaubte Umgang im Sinne des 8 673 A.L.R. II. 1 ein andauerndes Verhältniß voraussetzt, kann nicht beigetreten werden. Der Richter hat vielmehr nach Lage der Sache zu bestimmen, ob aus den erwiesenen Thatsachen auf einen unerlaubten Umgang zu schließen sei. Dieser Verdacht kann nicht

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Einzelne Rechtsfälle.

weniger durch ein einmaliges, unter besonders verdächtigen Umständen stattfindendes Zusammensein, als durch ein längere Zeit andauerndes Verhältniß begründet werden. Zn dem Urtheil des vierten Civilsenats vom 7. April 1881 (IV. 627/81) ist in Uebereinstimmung mit dem Ober-Tribunal die Bedeutung des § 673 dahin bestimmt: daß derselbe nur den Beweis des Ehebruchs erleichtert, der ver- muthet werden soll, wenn der unerlaubte Umgang von der Be- schaffenheit ist, daß dadurch die Vermuthung begründet wird. Es ist dabei vom Reichsgericht auf § 16 des Einf.-Ges. zur C.P.O. verwiesen, nach welchem unberührt bleiben die Vorschriften des bürgerlichen Rechts, nach welchen unter bestimmten Voraus- setzungen eine Thalsache-bis zum Beweise des Gegentheils als gewiß anzusehen ist. Zn dem Urtheil desselben Senats vom 7. Zanuar 1886 (IV. 267/85) ist angenommen, daß der § 673 nicht einen selbständigen, von dem Ehebruch verschiedenen Ehescheidungsgrund aufstellt, sondern nur gestattet, aus geeigneten Thalsachen auf Vollziehung des Beischlafs und daher den Ehebruch einen Schluß zu ziehen. Der eigentliche Ehescheidungsgrund bleibe auch im § 673 der Ehebruch. Dieser Standpunkt ist vom Revisionskläger nicht widerlegt. Insbesondere giebt das Gesetz keine Vorschrift darüber: was dem Manne und was der Frau erlaubt ist? ferner: was einem Ehegatten mit Rücksicht auf seinen Stand erlaubt ist? sondern es überläßt naturgemäß dem Richter im konkreten Fall zu beurtheilen: ob die nachgewiesenen Thatsachen eine solche dringende Vermuthung begründen? Eine solche im einzelnen Fall getroffene Feststellung ist als thatsächliche an sich dem Angriff durch die Revision entzogen. Dieser ihm übertragenen Beurtheilung hat sich der Richter im vorliegenden Fall unterzogen. Er stellt, ohne daß eine Verkennung der Grenzen der gesetzlichen Begriffe des unerlaubten Umgangs (§ 673) und des bloßen Verdachts (§ 674) und ohne daß die Nichtberück- sichtigung eines zum gesammten Inhalt der Verhandlung und des Ergebnisses der Beweisaufnahme gehörigen Umstands erkennbar ist, fest, daß der Beklagte mit der B. einen Umgang gehabt hat, welcher den dringenden Verdacht der verletzten ehelichen Treue begründet. Er giebt zu, daß die dadurch begründete Vermuthung durch den Nachweis, daß es zum Ehebruch im eigentlichen Sinne nicht gekommen sei, beseitigt werden würde.

Ehescheidung.

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Daraus, daß das Berufungsgericht bei dieser Beweiswürdigung die Deposition des Zeugen M.: daß Beklagter geäußert habe, er habe den Beischlaf mit der B. nicht vollzogen, ausdrücklich hervorhebt, ist zu entnehmen, daß er diesen Umstand sowohl bei Beurtheilung des Hauptbeweises, als der des Gegen- beweises mit erwogen hat.-- — Hiernach bleibt unerschüttert die Entscheidung des Berufungs- richters, wodurch er den unerlaubten Umgang des Beklagten, durch welchen eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird, für vollbewiesen, den Ehebruch der Klägerin nur so weit für wahrscheinlich gemacht erachtet, um die Entscheidung von dem der Klägerin auferlegten Eide abhängig zu machen. Es ist auch dasjenige gerechtfertigt, was der Berufungsrichter für den Fall der Leistung des Eides rechtlich folgert. Denn in diesem Falle kann die Ehetrennung nur auf Grund des unerlaubten Umgangs des Be- klagten ausgesprochen werden, und er erscheint daher als der allein schuldige Theil. Anders dagegen im Falle, daß die Klägerin den Eid nicht lüstet. Zunächst kann der Ausführung des Berufungsrichters nicht bei- gctreten werden: daß der Einwand des Beklagten, die Klägerin habe selbst die Ehe gebrochen und könne daher die Scheidung auf Grund eines ihm zur Last gelegten Ehebruchs nicht verlangen, verfehlt sei, da er in zweiter Instanz selbst widerklagend die Ehescheidung verlange; ein Ehemann könne die auf seinen Ehebruch gestützte Klage der Ehefrau durch den Nachweis eines Ehebruchs auf ihrer Seite nur beseitigen, wenn er der Scheidung widerspreche. Der Ehemann hat vielmehr nach § 670 A.L.R. II. 1 das Recht, die aus seinen Ehebruch gestützte Klage der Frau durch den Rachweis ihres eigenen Ehebruchs zu elidiren. Das Gesetz giebt künen Anhalt dafür, daß ihm dieses Recht nur zusteht, wenn er der Scheidung schlechthin, nicht aber: wenn er derselben nur für den Fall widerspricht, daß er mit seiner auf Scheidung gehenden Widerklage nicht durchdringen sollte, oder daß der Ehemann dieses Rechts durch die Stellung eines solchen Widerklageantrags verlustig werde. Vielmehr ergeben sich aus der Nichtleistung des klägerischen Eides folgenbe rechtliche Folgen: Beiträge, XXXI, (IV. F. I.) Jahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Klägerin ist, da sie nicht als unschuldiger Theil anzusehen ist, nach § 670 A.L.R. II. 1 nicht berechtigt, auf Scheidung zu klagen. Die Trennung der Ehe konnte daher auf ihre Klage nicht ausgesprochen werden; Klägerin war vielmehr mit derselben abzu- weisen. Da hiernach die Scheidung nicht wegen des Ehebruchs des Beklagten ausgesprochen wird, so liegen hinsichtlich des Beklagten die Voraussetzungen der §§ 736, 25 A.L.R. II. 1 und des § 33 Nr. 5 des Reichsges. vom 6. Februar 1875 (R.G.Bl. S. 30) nicht vor. Der Berufungsrichter hat, indem er dem Beklagten die in seinem Urtheil ausgedrückte Beschränkung in der Wiederverheirathung auch für den Schwörungsfall aufcrlegt, die §§ 70, 736 A.L.R. II. 1 verletzt. Dagegen war die Ehetrennung aus Grund der Widerklage aus- zusprechen, und dies wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Beklagte nach der von ihm in der Berufungsinstanz abgegebenen Erklärung seinem Widerklageantrage die Bedeutung beigelegt wissen will: daß er der Ehetrennung auf Grund der Klage widerspreche, die- selbe vielmehr nur auf Grund der Widerklage wünsche. Denn seinem Widerklageantrage ist auch durch diese Erklärung nicht der Inhalt gegeben, daß er die Ehetrennung nur wünsche, wenn seinem Widerklageantrage in vollem Umfange stattgegeben und also auf Grund desselben nicht allein die Ehe getrennt, sondern die Klägerin auch für den allein schuldigen Theil erklärt werde. Die hiernach für seinen Antrag auf Trennung der Ehe gestellte Eventualität tritt für den Nichtschwörungsfall ein und dieser Antrag erscheint in diesem Fall auch begründet. Denn, da dann feststeht, daß auch Klägerin sich des Ehebruchs schuldig gemacht hat, so kann sie gemäß § 671 A.L.R. II. 1 unter dem Vorwände, daß dem Beklagten ebenfalls Ehebruch zur Last fällt, der von ihm mit der Widerklage beantragten Scheidung nicht widersprechen. Die Ehe ist daher auf Grund der Widerklage zu trennen, und dies hat nach der oben zitirten Gesetzesstelle zugleich die Folge, daß ihr die Wieder- verheirathung nur mit der vom Berufungsrichter ausgesprochenen Beschränkung zu gestatten ist. Dagegen war bei der gemäß § 745 A.L.R. II. 1 zu treffenden Entscheidung über die Schuldfrage der Ehebruch des Beklagten mit zu berücksichtigen, da diese Berücksichtigung nicht davon abhängt/ daß die Ehe auf Grund der in Rede stehenden Verschuldung ge- trennt wird.

Ehescheidungsprozeß. Begriff der groben und widerrechtlichen Kränkung der Ehre

Ehescheidung.

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Nr. 84. Ehrschrldungsprozrß. Kegriff der groben und widerrechtlichen Kränkung der Ehre. 21.2.3*. II. 1 § 700. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 17. Januar 1887 in Sachen der Frau E., Beklagten, wider ihren Ehemann, Kläger. IV. 244/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zu Berlin ist zurückgewiesen. En tscheidungs gründe: Das Berufungsgericht hat den Antrag der Klage, die Ehe der Parteien zu trennen, für begründet und keinen von beiden Theilen für den überwiegend schuldigen Theil erklärt. Diese Entscheidung beruht auf der Erwägung, daß gegen die Beklagte Scheidungsgründe aus § 700 und § 702, gegen den Ehemann ein Scheidungsgrund aus § 699 A.L.R. II. 1 als festgestellt anzunehmen sei, daß hier- nach, wenn die Ehe nicht durch den Tod des Ehemanns getrennt worden wäre, zwar auf die Klage des letzteren die Scheidung auf Grund der tztz 700 und 702 hätte ausgesprochen, daß jedoch, da der Ehemann sich eines Ehevergehens im Sinne des § 699 a. a. O. schuldig gemacht habe, welches nach § 748 dem des § 700 an Schwere gieichstehe, kein Theil für überwiegend schuldig hätte erkannt werden können. Darnach kann die Revision der Beklagten nur Erfolg haben, wenn das Berufungsgericht in der Feststellung, daß die Beklagte sich eines Ehevergehens aus § 700 schuldig gemacht habe, das Ge- setz verletzt hat. Dies ist zu verneinen. Unter Würdigung der theilweise sich widersprechenden eidlichen Aussagen der Zeuginnen K. und P. erachtet das Berufungsgericht als festgestellt, daß die Beklagte bei dem Vorfälle vom 3. September 1883 in Gegenwart von Dienstboten geäußert hat, der Kläger und sein Bruder hätten dem Kutscher W. 3000 M. vermacht, wenn dieser für sie eine falsche Aussage mache. Das Berufungsgericht versteht die so bezeugte Aeußerung dahin, daß die Beklagte als ausgedrückten Zweck der Zuwendung die Bestimmung des W. zu einem falschen eidlichen Zeugniß bezeichnet habe; es findet in diesem thatsächlich nicht erwiesenen Vorwurfe die Beschuldigung einer strafbaren Handlung und erachtet, indem es feststellt, daß der Vor- wurf vor den Dienstboten des Klägers in der Absicht erhoben sei, denselben in der Achtung Anderer herabzusetzen und ihm dadurch 63*

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einen empfindlichen Schaden zuzufügen, daß ferner dieser Vorwurf, wenngleich die Beklagte aufgeregt und gereizt gewesen, boshafter Weise erhoben fei, den Beweis des von dem Kläger geltend ge- machten Scheidungsgrundes einer groben und widerrechtlichen Ehren- kränkung im Sinne des § 700 a. a. O. als erbracht. Diese Feststellung wird von der Revision vergebens angegriffen. Beh auptet hat der Kläger, die Beklagte habe geäußert, die 3000 M. seien dem W. vermacht worden, damit dieser einen falschen Eid leiste, und wenn also das Berufungsgericht die von den Zeugen bekundete Aeußerung der Beklagten dahin versteht, daß die Zuwen- dung an W. die Ablegung eines falschen eidlichen Zeugnisses bezweckt habe, so bewegt sich diese Feststellung in den zulässigen Grenzen der Beweiswürdigung. Die Behauptung der Revision, daß diese Feststellung ohne nähere Aufklärung über den Sinn der bekundeten Aeußerung nicht hätte gewonnen werden dürfen, erscheint daher verfehlt. Daß ferner für die thatsächliche Begründung des dem Kläger- gemachten Vorwurfs nichts erbracht sei, hat das Berufungsgericht mit Recht angenommen. Die in dem Thatbestande des zweiten Urtheils erwähnte Behauptung der Beklagten, W. selbst habe er- klärt, er dürfe nicht sagen, wofür die 3000 M. ihm versprochen seien, ist zur Erbringung dieses Beweises offenbar ungeeignet und also ohne Rechtsirrthum unbeachtet geblieben. Daß aber die Be- klagte die Beweislast trifft, ist außer Frage. Die Beschuldigung eines Verbrechens enthält eine Ehrenkränkung, wenn nicht die Wahr- heit der behaupteten Thatsache bewiesen wird. Weiter macht die Revision geltend, dasjenige, was das Be- rufungsgericht in Betreff des Vorfalls vom 3. September 1883 seststelle, erfülle nicht den gesetzlichen Thalbestand des § 700. Auch dieser Angriff ist nicht begründet. Der rechtliche Karakter der groben und widerrechtlichen Ehren- kränkungen aus § 700 ergiebt sich aus dem Zusammenhänge dieser Vorschrift zu der vorangehenden des § 699 und den nachfolgenden der §§ 701 und 702. Darnach stellt das Gesetz die grobe und widerrechtliche Ehrenkränkung des § 700 den Nachstellungen nach dem Leben und den die Gesundheit und das Leben in Gefahr setzenden Thätlichkeiten gleich. Letzteres spricht für die Schuldfrage der § 748 auch ausdrücklich aus, indem darin Nachstellungen nach Leben, Gesundheit, Freiheit und Ehre (§§ 699, 700) für gleich

Ehescheidungsprozeß. A.L.R. II. 1 § 704. Begriff der harten und schmählichen Zuchthausstrafe. Kommt es darauf an, ob die Strafe zur Zeit der Emanation des A.L.R. für eine harte und schmähliche gegolten hat?

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schwere Vergehungen erachtet werden. Demgemäß hat das vor- malige preuß. Ober-Tribunal wiederholt angenommen, daß bloße Schimpfreden für sich allein als grobe und widerrechtliche Ehren- kränkungen regelmäßig nicht anzusehen seien, daß der § 700 viel- mehr die Absicht des beleidigenden Theils erfordere, dem anderen Ehegatten die Achtung, worauf derselbe vermöge seiner Verhältnisse Anspruch machen könne, zu entziehen und ihm dadurch einen blei- benden Schaden zuzufügen, daß daher in jedem einzelnen Falle nach den besonderen Umständen desselben zu prüfen sei, ob § 700 oder §§ 701, 702 anzuwenden. Urtheil vom 20. Januar 1840 (Entsch. Bd. 5 S. 328) und vom 12. Oktober 1863 (Striethorst, Archiv Bd. 50 S. 333). Dieser Auffassung ist beizutreten und ihr entspricht auch die Feststellung des Berufungsgerichts. Denn es wird erwogen, daß der thatsächliche Inhalt des von der Beklagten dem Kläger ge- machten Vorwurfs nicht erwiesen, ferner, daß dieser Vorwurf gegen den Kläger vor seinen Dienstboten in der Absicht erhoben sei, ihn in der Achtung Anderer herabzusetzen und ihm dadurch einen em- pfindlichen Schaden zuzufügen. Das Berufungsgericht läßt herbei nicht unberücksichtigt, daß die Beklagte aufgeregt und gereizt ge- wesen; es hält aber gleichwohl jene Feststellung und die Annahme aufrecht, daß der Vorwurf boshafter Weise erhoben sei, und er- achtet mit Rücksicht hierauf für unerheblich, ob die Beklagte die beiden Zeugen in's Zimmer gerufen oder der Kläger ihnen die Thür geöffnet hat. Die so festgesiellten Thatsachen erweisen den gesetz- lichen Thatbestand des § 700 a. a. O. Damit ist auch die Hinweisung der Revision auf § 750 a. a. D. hinfällig. Die Feststellung des Vergehens des § 700 ist unverein- bar mit der Annahme, daß die Vergehung der Beklagten nur aus Leichtsinn, Uebereilung oder Heftigkeit der Leidenschaft entstanden sei.

Nr. 85. Ehescheidungsprozeß. A.L.U. II. l § 704. Legriff -er harte» und schmäh- lichen Zuchthausstrafe. Kommt es darauf an» ob dir Strafe zur Zeit der Emanation des A.L.N. für eine harte und schmähliche gegolten hat? lUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Mai 1887 in Sachen A., Klägers, wider seine Ehefrau, Beklagte. IV. 12/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen.

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Entscheidungsgünde: Das Reichsgericht hat bereits in mehrfachen Entscheidungen ausgesprochen, daß die Vorschrift des § 704 AL.R. II. 1 nach ihrem vollen Inhalt von fortdauernder Gültigkeit ist und weder durch § 31 des Str.G.B. noch durch § 2 des Einf.-Ges. zum Str.G.B. aufgehoben oder modifizirt ist, daß die Frage über das Vorhanden- sein einer harten und schmählichen Zuchthaus- oder Festungsstrafe im Sinne jenes § 704 sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des konkreten Falles beantworten läßt, und daß allein die im § 704 erforderte Bestrafung, nicht aber auch die derselben zu Grunde liegende strafbare That festzustellen ist, um den Scheidungsantrag für berechtigt zu erachten. Siehe Entscheidungen vom 7. Juni 1880, 7. Dezember 1882 und 14. Januar 1886, J.M.Bl. von 1881 S. 22, Gruchot, Beiträge Bd. 27 S. 959, Bd. 30 S. 985. Hieran ist auch gegenwärtig festzuhalten. Der § 704 a. a. O. setzt nicht eine Strafe für eine verpönte Handlung, sondern die auf sittlichem Grunde beruhende, civilrechtliche Wirkung der Auflösbarkeit der Ehe zu Gunsten des anderen durch eine Verletzung der ehelichen Pflichten gekränkten Ehegatten fest; der § 31 des Str.G.B. bestimmt die Wirkungen der Zuchthausstrafe nur vom strafrechtlichen Standpunkt, und § 2 des Einf.-Ges. bezieht sich nur auf Landesstrafrecht; beide Vorschriften stehen daher in keiner Beziehung zu dem dem Civilrecht angehörenden § 704. Was für ein grobes Verbrechen und für eine harte und schmähliche Strafe anzusehen ist, hat schon unter der Herr- schaft des Tit. 20 Thl. II. A.L.R. nicht nach bestimmten Kategorien oder Begriffsbestimmungen, sondern nur nach den Umständen des individuellen Falles beurtheilt werden können (Erkenntniß des ehe- maligen Ober-Tr. vom 26. Oktober 1868, Entsch. Bd. 60 S. 168), und dies muß umsomehr jetzt bei dem durch das R.Str.G.B. durch- aus veränderten System bezüglich der Verbrechen und Strafarten stattfinden. Es kommt daher nicht lediglich auf die Art der auf- erlegten Freiheitsstrafe an, und auch die Verbindung der letzteren mit dem Verlust der bürgerlichen Ehre oder gewisser bürgerlichen Ehrenrechte ist nicht wesentlich, da das Gesetz im § 704 hierüber keine Vorschriften giebt und das richterliche Ermessen nicht einschränkt. Das vom Revisionskläger in Bezug genommene Urtheil des Reichs- gerichts vom 6. Oktober 1885 (Entsch. Bd. 15 S. 313) betrifft einen Fall des französischen Rechts, stützt sich allein auf den Wort- laut des Art. 232 eoäo civil und kann für einen nach dem A.L.R-

Ehescheidung.

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zu behandelnden Fall nicht herangezogen werden. Endlich ist der Ehescheidungsgrund des § 704 nicht durch die Thatsache der Be- gehung des Verbrechens, sondern durch die Bestrafung wegen des Verbrechens gegeben; diese Bestrafung begründet das Recht zum Scheidungsantrage, und der die Scheidung verlangende Ehegatte hat nur die Bestrafung wegen eines gewissen Verbrechens, nicht aber nochmals die vom Strafrichter bereits festgestellte Verübung des Verbrechens nachzuweisen, so daß gegenüber dem allein auf der Be- strafung beruhenden Klagefundamente der beklagte Ehegatte mit der Behauptung und dem Nachweise, daß er das Verbrechen nicht be- gangen habe oder daß die That ihm nicht anzurechnen sei, nicht ge- hört werden kann. Mit den vorstehend aufgestellten Rechtsgrundsätzen befindet sich der Berufungsrichter im Einklang. Mit Recht hat er den § 704 a. a. O. nach seinem ganzen Inhalt zur Anwendung gebracht, das Vorliegen einer harten und schmählichen Freiheitsstrafe wegen groben Verbrechens unter Berücksichtigung der konkreten Umstände geprüft und dem Beklagten den Beweis seiner Unschuld und der mangelnden Zurechnungsfähigkeit abgeschnitten. Wenn er sodann das Verbrechen des § 176 Nr. 3 des Str.G.B. an sich als ein grobes, für den Beklagten als einen Ehemann als ein besonders grobes karakterisirt, und die auferlegte Zuchthausstrafe von einjähriger Dauer zwar nicht schon in abstracto, aber im vorliegenden Falle wegen der persön- lichen Verhältnisse der Parteien für eine harte und schmähliche Strafe erklärt, so beruht dies auf Ausübung des richterlichen Er- messens auf Grund der Lebenserfahrungen und sittlichen Anschauungen, welche selbstverständlich dem Leben der Gegenwart entnommen sind; die Strafe muß in der Zeit des Scheidungsprozesses in der allge- meinen Meinung als eine harte und schmähliche angesehen werden, und der Revisionskläzer rügt ohne Grund den Mangel der Fest- stellung, daß die dem Beklagten auferlegte Strafe schon zur Zeit der Emanation des A.L.R. als eine harte und schmähliche erachtet worden wäre. Jene Karakterisirung der Strafe enthält eine thal- sächliche Feststellung, gegen welche rechtliche Bedenken nicht obwalten, und sie rechtfertigt die angefochtene Entscheidung.

Nach welchen Grundsätzen ist der Betrag der standesgemäßen Verpflegung einer geschiedenen und für unschuldig erklärten Frau zu bestimmen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 86. »ach Welchen Grundsätzen ist -er Ketrag der standesgemäßen verpstegnng einer geschiedenen und für unschuldig erklärten ^rau zu bestimmen? A.L.R. II. 1 §§ 798 ff., 803. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. Mai 1887 in Sachen der geschiedenen Frau M., Klägerin, wider ihren Ehemann, Beklagten. IV. 15/87.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die Ehe der Parteien ist rechtskräftig geschieden und der Be- klagte für den allein schuldigen Theil erklärt worden. Die Klägerin hat statt der ihr aus dem Vermögen des Beklagten zustehenden Ab- findung standesmäßige Verpflegung gewählt, und ihrem Anträge ent- sprechend ist der Beklagte in erster Instanz verurtheilt, ihr seit dem 1. September 1885 bis an ihr Lebensende an standesgemäßer Ver- pflegung vierteljährlich 406,25 M. zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat der zweite Richter dieses Urtheil dahin abgeändert, daß der Verpflegungssatz anderweitig auf 225 M. für das Viertel- jahr zu bestimmen und Klägerin mit der Mehrforderung abzuweisen sei. Gegen das Berufungsurtheil hat die Klägerin die Revision ein- gelegt. Ent sch ei düng s gründe: Nach den §§ 798, 799 A.L.R. II. 1 kann die geschiedene, für unschuldig erkannte Ehefrau statt der ihr aus dem Vermögen des schuldigen Ehemannes zukommenden Abfindung standesmäßige Ver- pflegung bis an ihren Tod aus den Mitteln des Mannes fordern, und der Betrag des standesgemäßen Unterhalts ist nach Verhältniß des Gewerbes oder Verdienstes oder der sonstigen Einkünfte des Mannes zu bestimmen. Dieser Vorschrift entsprechend, hat der Be- rufungsrichter das Einkommen des Beklagten ermittelt und demnächst den Satz, welchen die Klägerin zur Bestreitung ihres standesgemäßen Unterhalts zu beanspruchen hat, auf 90 M. monatlich bemessen. Ohne Grund wird von der Revision die Prüfung vermißt, welcher Betrag zur standesmäßigen Verpflegung der Klägerin überhaupt erforderlich sei. Einer solchen Prüfung bedurfte es nicht. Der An- spruch der Klägerin ist beschränkt auf standesgemäßen Unterhalt nach Verhältniß der Einkünfte des Beklagten, und dieser Unter- halt ist ihr zugebilligt. Daß der Berufungsrichter den Betrag von

Rechte der geschiedenen Ehefrau.

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90 M. monatlich zur Bestreitung des standesgemäßen Unterhalts der Klägerin an sich für ausreichend erachtet, kann nach der Fassung des Urtheils, in welchem ausdrücklich ausgesprochen ist, daß der frag- liche Betrag zum standesgemäßen Unterhalte der Klägerin ange- messen erscheine, einem begründeten Zweifel nicht unterliegen. Der Berufungsrichter ist sodann zutreffend davon ausgegangen, daß für die Bestimmung des Verpflegungssatzes der Umfang des Ein- kommens des Beklagten zur Zeit der Publikation des die Trennung der Ehe aussprechenden Urtheils entscheidend ist (§§ 784, 769—771 A.L.R. II. 1; zu vergl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 15 S. 272; Striethorft Archiv Bd. 77 S. 225). Die letztere hat unbestritten am 15. November 1884 stattgefunden. Andererseits ist aber auch sach- gemäß erwogen, daß es unter den gegebenen Verhältnissen zur Ge- winnung eines richtigen Maßstabes nicht auf den Stand der Ein- künfte zu einem bestimmten Zeitpunkte allein ankommen könne, viel- mehr ein eine längere Geschäftsperiode umfassender Durchschnittssatz zu Grunde gelegt werden müsse. Mit Rücksicht hierauf ist als maß- gebender Betrag des Einkommens des Beklagten der Durschnitt zwischen den Einkünften in den Zähren 1884 und 1885 angenommen worden. Diese Annahme ist, den Ausführungen der Revision ent- gegen, rechtlich nicht zu beanstanden, und zwar umsoweniger, als der Tag der Publikation des Scheidungsurtheils nahezu in die Mitte des gewählten zweijährigen Zeitraums fällt. Der fragliche Durchschnittssatz ist nach Anleitung des Gutachtens des gerichtlichen Bücherrevisors B., welches in erster Instanz auf Grund der Handelsbücher des Beklagten erstattet ist, auf rund 2900 M. festgestellt und darnach, wie hervorgehoben, das der Klägerin gebührende Verpflegungsquantum auf 90 M. monatlich bemessen. Gegen jene Feststellung wird von der Revision gerügt, daß dem B.'- schen Gutachten gegenüber die Anführungen der Klägerin in der Be- rufungsinstanz nicht gewürdigt und weder klargestellt sei, daß dieses Gutachten alle Einkünfte des Beklagten in den Jahren 1884 und 1885 umfasse, noch eine freiere Umschau nach den Vermögensverhält- nissen des Beklagten gehalten sei. Diesem Angriffe steht jedoch vor- weg entgegen, daß, wie das angefochtene Urtheil ausdrücklich konsta- tirt, beide Theile in der Berufungsinstanz auf das B.'sche Gutachten Bezug genommen und dasselbe auch für die Berufungsinstanz als maßgebend anerkannt haben. Wenn hiernach der Berufungs- richter das fragliche Gutachten der Entscheidung zu Grunde gelegt

1. Einkindschaft. Ist der Stiefvater (oder die Stiefmutter) berechtigt, das gesetzliche Erbtheil der Vorkinder auf den Pflichttheil zu beschränken? 2. Beziehen sich die §§ 28 ff. A.L.R. I. 15 auf die Rechte des Vindikanten sowohl gegen denjenigen, welcher eine entfremdete Sache durch lästigen Vertrag, als auch denjenigen, welcher sie unentgeltlich an sich gebracht hat? Beweislast des Klägers 3. Zur Auslegung des § 431 C.P.O. Fassung der Eidesnorm

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Einzelne Rechtsfälle.

und sich eines speziellen Eingehens auf die Parieianführungen, sowie weiterer Ermittelungen über die Vermögenslage des Beklagten für überhoben erachtet hat, so ist dieserhalb der Klägerin ein Grund zur Beschwerde aus § 259 C.P.O. nicht gegeben. Es hat aber auch der Richter die Vollständigkeit des Gutachtens hinsichtlich der einzelnen Einnahmerubriken nach Maßgabe des Vorbringens der Klägerin einer Prüfung unterzogen und insbesondere festgestellt, daß die — vornehm- lich in Betracht kommenden — Reinerträge aus dem Hausgrund- stücke und der Rente in dem Gutachten volle Berücksichtigung ge- funden haben. Zu einer weiteren Prüfung gaben die Anführungen der Klägerin keinen Anlaß, und namentlich konnte es auf eine Er- örterung über die Höhe der Rente nicht ankommen, da, wie festge- stellt, der Beklagte sich des Bezuges der — ihm überhaupt nur vor- übergehend zustehenden — Rente zu Gunsten seiner Gläubiger be- geben hat. Daß der Berufungsrichter die Behauptungen der Klägerin, soweit sie darauf gerichtet sind, daß sich die Einnahmen des Beklagten nach dem Zahre 1885 gesteigert haben und in Folge der allmäligen Befriedigung der Gläubiger aus der Rente in Zukunft noch weiter steigern würden, nicht berücksichtigt hat, rechtfertigt sich im Hinblicke auf die Vorschrift des § 803 A.L.R. II. 1 (zu vcrgl. Striethorst Archiv Bd. 46 S. 327).

Nr. 87. 1. Linbindschast. Äst der Stiefvater (oder dir Stiefmutter) berechtigt» das gefehtiche Erbthril der Uorkindrr auf den pflichttheil zu beschränken? A.L.R. II. 2 §§ 734, 747. 2. Lezirhen stch die §§ 28 ff. A.L.tt. 1.15 auf die Rechte des Mndikanten sowohl gegen denjenigen, welcher eine entfremdete Sache durch lästigen Vertrag, als auch denjenigen, welcher ste unentgeltlich an stch gebracht hat? Äeweislast des Klägers. 3. Jur Auslegung des § 431 C.P.O. Fassung der Eidesnorm. fUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 28. März 1887 in Sachen des Theodor W., Klägers, wider K. u. Gen., Beklagte. IV. 351/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm, insoweit es den Kläger abgewiesen hat, aufgeboben, und die Sache zur anderweiten Verhandlung in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Den Vorinstanzen ist darin beizutreten, daß durch den Einkind- schaftsvertrag vom 23. Februar 1839 das unirte Kind, der Vater

Einkindschaft.

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des jetzigen Klägers, die Stiefmutter, Wittwe Johann Friedrich Wil- helm W., da diese leibliche Kinder nicht hinterlassen hat, nach § 734 A.L.N. II. 2 allein beerbt haben würde, wenn dieselbe ein Testament nicht errichtet hätte, daß ferner dieses ausschließliche Erbrecht des Vaters des Klägers von der Stiefmutter durch Testament weder aufgehoben noch beschränkt werden konnte. Für das gemeine Recht hat das Reichsgericht in dem in dem Berusungsurtheil angeführten Erkenntniß vom 7. Januar 1882 (Entsch. Bd. 6 S. 163) ausge- sprochen, daß nach dem Zwecke und der Veranlassung der Einkind- schaft im Zweifel, wenn weder das Partikularrecht noch der Inhalt des Einkindschaftsvertrages dem Stiefparens die Testirfreiheit, wie bezüglich seiner leiblichen Kinder, gewähren, der in dem Einkind- schaftsvertrage enthaltene Erbvertrag dahin als geschlossen angesehen werden müsse, daß den Vorkindern vertragsmäßig dasselbe Erb- recht eingeräumt werde, welches den leiblichen Kindern gesetzlich zu- steht, daß Gegenstand des vertragsmäßigen Erbrechts der Jntestat- erbtheil, nicht bloß der Pflichttheil sei. Dieser Grundsatz ist, wie das Berufungsgericht richtig dargelegt hat, auch derjenige des preu- ßischen Rechts; er findet sich ausgesprochen in den Bestimmungen des A.L.R., wonach die durch den Einkindschaftsvertrag begründete Erbfolge der eine Theil zum Schaden des andern durch letztwillige Verfügung nicht aufheben kann (II. 2 § 747), daß also Eltern nur über dasjenige Vermögen letztwillig verordnen können, was bei der Einkindschaft etwa ausdrücklich Vorbehalten worden, und Kinder nur über das, was in die Einkindschaft nicht gekommen, weil es den Kindern nach geschlossener Einkindschaft anderwärts her, als von den die Einkindschast schließenden Eltern, zugefallen ist (§ 748 in Verbindung mit § 736). Uebereinstimmend hat das vormalige preu- ßische Ober-Tr. in dem von dem Berufungsgericht erwähnten Prä- judiz Nr. 126 vom 24. Oktober 1836 (Präjudizien-Sammlung Bd. 1 S. 174, Entsch. Bd. 2 S. 39) ausgesprochen, daß bei vorhandenem Einkindschastsvertrage der Stiefvater (resp. Mutter) nicht berechtigt sei, das gesetzliche Erbtheil der Vorkinder auf den Pflichttheil zu beschränken. In demselben Sinne haben sich geäußert: der Gesetz- revisor (Pens. 15 S. 347; vgl. v. Rönne, Ergänzungen, 6. Aus- gabe Bd. 3 S. 318), Bornemann, System, 2. Ausgabe Bd. 6 S. 262 und die bereits von dem Berufungsgericht angeführten Schriftsteller. Diesemnach ist der Kläger als einziger Erbe seines Vaters Jo-

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Einzelne Rechtsfälle.

Hann Arnold Ferdinand W. an sich berechtigt, auf Grund des Ein- kindschaftsvertrages vom 23. Februar 1839 von den für die Re- visionsinstanz allein noch in Betracht kommenden drei Mitbeklagten, Geschwistern Auguste, Louise und Gustav K., die Herausgabe aller derjenigen Sachen und Werthe zu fordern, welche die Beklagten aus den letztwilligen Verfügungen der genannten Stiefmutter des Klägers erhallen haben. Desgleichen ist auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts beizutreten, daß der Kläger, auch wenn er mit andern Kindern seines Vaters konkurrirt, zu dem gestellten An- träge auf Anerkennung seines Miterbenrechts und zur Her- ausgabe der Vermächtnisse zur Nachlaßmasse seines Vaters legitimirt sei. Die erhobenen Ansprüche selbst anlangend, so hat das Be- rufungsgericht dieselben nur zum Theil — in Betreff des Erlöses der an den Goldarbeiter Sch. verkauften Goldsachen — und zwar nur gegen die Geschwister Auguste und Louise K. als begründet er- kannt, dagegen den Kläger mit seinem Ansprüche gegen dieselben Geschwister auf Zahlung von je 3000 M. und von weiteren 309 M., sowie mit dem Ansprüche an Gustav K. auf Zahlung von 2550 M., event. 8550 M. abgewiesen. Diese 8550 M., welche prinzipaliter mit je 3000 M. von den beiden Schwestern und mit 2550 M. von Gustav K., event. von diesem allein zum vollen Betrage gefordert werden, bilden nach den Feststellungen des Berufungsgerichts den Kaufpreis des den drei Be- klagten von der Erblasserin vermachten Hauses, welches die Beklag- ten am 7. März 1878 dem Seidenweber Franz N. gegen Empfang- nahme dieses Kaufpreises aufgelassen haben. Der Kläger behauptet, die Beklagten hätten diesen Kaufpreis zur Zeit der Klageerhebung — am 25. Juni 1884 — noch im Besitz gehabt. Die Beklagten bestreiten dies. Die Mitbeklagten Auguste und Louise K. behaupten ihrerseits, daß sie ihren Antheil an dem Erlös für das Haus lange vor der Klagezustellung ihrem Bruder Gustav geschenkt hätten. Außer dem Hause hatte die Wittwe Johann Friedrich Wilhelm W. den beiden Mitbeklagten Auguste und Louise K. die in dem Schriftsätze vom 21. Mai 1885 aufgeführten Mobilien vermacht. Die beiden Milbeklagten behaupten, daß sie von diesen Mobilien schon vor dem 25. Juni 1884 einen Theil verschenkt und den Rest für 309 M. verkauft haben. Dagegen behauptet der Kläger, daß diese Veräußerung erst nach dem 25. Juni 1884 erfolgt und daß

Auslegung der §§ 24 ff. A.L.R. I. 15.

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in jedem Falle der Kaufpreis noch zur Zeit der Klageerhebung im Besitz der beiden Beklagten gewesen sei. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Beklagten als gutgläubige Besitzer der ihnen vermachten Sachen zu erachten und daß eine mala M68 seitens des Klägers nicht behauptet sei. Es werden daher die Verpflichtungen der Beklagten unter Anwendung der §§ 28 ff. A.L.R. I. 15 bestimmt. Das Berufungsgericht stellt fest, daß der Kläger eine Entschädigung wegen der von den Beklag- ten redlicher Weise veräußerten Sachen von anderer Seite nicht er- langen könne; es erachtet ferner ohne Verletzung des Gesetzes als festgestellt, daß sowohl das vermachte Haus als die Mobilien weit über ein Jahr vor der Klageerhebung veräußert worden sind. Dem- zufolge wird dem Kläger bezüglich des Erlöses sowohl für das Haus als für die Mobilien der Beweis auferlegt, daß sich die Beklagten zur Zeit der Klageerhebung — am 25. Juni 1884 — noch im Besitz des durch die Veräußerung erlangten Vortheils befunden haben. Dieser Anwendung des Gesetzes ist durchweg, namentlich auch in Betreff des Gustav K. beizutreten. Die §§ 24 ff. A.L.R. I. 15 bestimmen, wie auch das Marginale andeutet, die Rechte des Vindikanten gegen den redlichen Be- sitzer, also nicht bloß gegen denjenigen, welcher die dem Eigen- thümer entfremdete Sache durch einen lästigen Vertrag, sondern auch gegen denjenigen, welcher sie unentgeltlich an sich gebracht hat (§§ 24, 25). Die §§ 28—32, welche von dem Falle der Ver- äußerung der fremden Sache durch den redlichen Erwerber handeln, beziehen sich sonach auf beide Kategorien der redlichen Be- sitzer. Die Anwendung der §§ 28 ff. gegen die drei mitbeklagten Geschwister K. und zwar gegen Gustav K. auch in Ansehung der ihm von den beiden Schwestern angeblich geschenkten Antheile an dem Grundstückserlös erscheint daher zutreffend. Auch die Beweislast ist richtig vertheilt. Der Kläger, welcher auf Grund der §§ 28, 32 A.L.R. 1.15 den durch die Veräußerung der fremden Sache gezogenen Vortheil fordert, muß die Existenz und die Höhe deffelben darlegen und beweisen, desgleichen, daß die Beklagten zur Zeit der Klageerhebung sich noch wirklich im Besitze deffelben befunden haben. Inwieweit dieser Nachweis zu führen ist, wenn der bei der Veräußerung gezogene Vortheil in baarem Gelde bestand, welches mit dem übrigen Vermögen des Empfängers vermischt wurde,

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Einzelne Rechtsfälle.

vgl. A.L.R. I. 13 §§ 265, 274; Erkenntniß des vormaligen preuß. Ober-Tr. vom 11. April 1864, Slriethorst Archiv Bd. 54 S. 63; Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 16 S. 167 ff., bedarf es bei der gegenwärtigen Sachlage, wie sich aus dem Nach- folgenden^ ergeben wird, keiner Prüfung. Den prinzipalen Beweis erachtet das Berufungsgericht ohne Verletzung des Gesetzes für mißlungen. Durch die von den Be- klagten geleisteten Eide ferner wird als festgestellt angesehen, daß die Beklagten das aus dem Verkauf des Hauses und der Mobilien erzielte Geld zur Zeit der Klageerhebung weder ganz noch zu einem Theil besessen haben. Diese Feststellung verletzt das Gesetz. Nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils ging die Be- hauptung des Klägers dahin, daß die Beklagten zur Zeit der Klage- erhebung noch im Besitze des Kaufgeldes selbst, event. einer durch Verwendung des letzteren erlangten Kapitalforderung oder dafür an- geschaffter Werthpapiere bezw. sonstiger Vermögensstücke gewesen seien, und ferner, daß, falls Auguste und Louise K. ihren Antheil an dem Kaufpreise des Hauses ihrem Bruder Gustav K. geschenkt haben sollten, der letztere das ganze Kaufgeld bei der Klageerhebung besessen habe. Die Beklagten aber haben nach demselben That- bestande bestritten, zur Zeit der Klageerhebung „noch irgend et- was" von dem Erlöse der ihnen legirten Sachen besessen zu haben. Nach Erwähnung des Ergebnisses des aufgenommenen prinzipalen Beweises heißt es in dem Thatbestande des Berufungsurtheils weiter: „der Kläger hat sodann den Geschwistern K. darüber, daß sie am Tage der Klagezustellung noch im Besitz des Erlöses für das Haus und die Mobilien oder wenigstens eines durch den Erlös erlang- ten Vermögensvortheils gewesen, den Eid zugeschoben, welchen die Geschwister angenommen, aber nur insoweit, als er sich auf den Besitz der erlösten Geldsummen beziehe, für erheblich erklärt haben." Sodann folgen die über diese Summen im Einverständniß bei- der Theile festgestellten Eidesnormen. Danach sollten die beiden Schwestern Auguste und Louise K. schwören, daß es nicht wahr sei, daß sie am 25. Auni 1884 von dem Erlöse des Hauses „noch 3000 M. — oder mehr als wieviel?" — und von dem Erlöse der Mobilien — „noch 309 M. — oder mehr als wieviel?" — im Besitz gehabt haben, und Gustav K., daß es nicht wahr sei, daß er am 25. Auni 1884 von dem Erlöse für das Haus

Eidesformel.

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„noch die Summme von 8550 M. — oder mehr als wie- viel?" — im Besitz gehabt habe. Es ist ferner, wie der Thatbestand richtig erwähnt, in dem Be- schluß, durch welchen das zuständige Amtsgericht um Erhebung dieser Eide ersucht worden ist, ausdrücklich bemerkt, daß, wenn einer der Schwurpflichtigen zugebe, einen Theil der Summe von 3000 M. bezw. 309 und 8550 M. am 25. Juni 1884 besessen zu haben, der entsprechende Betrag von diesen Summen in Abzug zu bringen und statt der letzteren in der Eidesnorm zu setzen sei: „mehr als . . . M." (der verbleibende Rest). Die drei Beklagten haben die, wie vorstehend angegeben, nor- mirten Eide geleistet; es ist also zu der durch den Zusatz „oder mehr als wieviel" vorgesehenen Eventualität nicht gekommen, und das Protokoll über die Eidesleistung enthält, wie in dem Thatbestande des Berufungsurtheils gleichfalls erwähnt ist, nichts davon, daß die Beklagten über den Besitz eines Theiles der fraglichen Summen Zu- geständnisse gemacht haben. Der Kläger machte demnächst bei der mündlichen Verhandlung geltend, daß der von den Beklagten geleistete Eid nicht ausschließe, daß dieselben noch einen Theil der fraglichen Summen besessen. Er verlangte deshalb die Erstreckung des Eides auf den Besitz ir- gend eines durch den Erlös erlangten Vermögensvortheils. Diesem Verlangen entsprechen die am Schluffe des Thalbestandes des angefochtenen Urtheils erwähnten Eideszuschiebungen. Das Be- rufungsgericht ist auf diese Anträge nicht eingegangen; es hat viel- mehr erwogen, die Beklagten hätten durch die Eide beschwören wollen und beschworen, daß sie zu der fraglichen Zeit von den betreffenden Summen nichts mehr besessen haben; diese Auslegung entspreche auch dem Wortlaute der geleisteten Eide und sei umsomehr als die richtige anzusehen, da durch den Zusatz „oder mehr als wieviel" und durch die dem ersuchten Richter in Betreff der Eidesabnahme ertheilte Anweisung zur Genüge ausgesprochen gewesen sei, daß durch die Eide der Besitz sowohl der ganzen Summe als irgend eines Theiles derselben verneint werden sollte, da ferner angenommen werden müsse, daß auch der ersuchte Richter seiner Verpflichtung gemäß den Beklagten diese aus dem Beschluffe hervorgehende Be- deutung der Eide mitgetheilt habe, wenngleich das Protokoll solches nicht direkt erwähne.

1000

Einzelne Rechtsfälle.

Danach ist nicht zu bezweifeln, daß es die Meinung des Ge- richts gewesen ist, durch die Eidesleistung verneinen zu lassen, daß die Beklagten zur Zeit der Erhebung der vorliegenden Klage noch irgend einen Th eil des Erlöses des Hauses und der Mobilien im Besitz gehabt haben. Dies war auch der unzweifelhafte Sinn der Eidesdelation. Der Kläger, welcher den Erlös, also den ganzen Erlös fordert, fordert damit jeden Th eil desselben. Die Behaup- tung, daß die Beklagten zur Zeit der Klageerhebung den ganzen Erlös besessen haben, enthielt in sich die Behauptung des Besitzes jedes Theils dieses Erlöses. Sonach liegt die volle Verneinung dieser Behauptung nur dann vor, wenn alles, auch der geringste Betrag, verneint wird. Die Nichtwahrheit einer auf eine Summe gerichteten Behauptung ist nach § 424 C.P.O. nur dann beschwo- ren, wenn die Eid es norm auch den geringsten Betrag verneint. Zn der preuß. A.G.O. war dies ausdrücklich ausgesprochen. Der § 311a I. 10 bestimmte: „Soll Jemand ein gewisses Quantum schnldig zu sein eidlich ab- lehnen, so muß er entweder schwören, daß er gar nichts schuldig sei, oder, wenn er ein geringeres Quantum eingesteht, so muß der Eid dahin: daß er dem Gegentheile nicht mehr, als er nachgegeben hat, schuldig geworden sei, gerichtet werden." Der § 431 C.P.O. drückt denselben Gedanken aus, indem er dem Schwurpflichtigen, welcher frühere Behauptungen zurücknimmt oder früher bestrittene Thatsachen zugesteht, zur Leistung eines beschränkteren Eides zuläßt. Zn der Begründung des Entwurfs zu dieser Vorschrift (S. 284) wird ausdrücklich unter Bezugnahme auf die A.G.O. I. 10 §§ 309 ff. bemerkt, daß der dem preuß. Rechte nach- gebildete § 431 dem Schwurpflichtigen ein Korrektiv gegen unzu- treffende Normen des Eides gewähre. Auch der preuß. Entwurf von 1864 bestimmte im § 523: „Der Schwurpflichtige ist berechtigt, den Eid über einen andern Betrag, als das Urtheil bestimmt, zu leisten, sofern die Aen- derung den Gegner in eine günstigere Lage versetzt, als die Ableistung über den im Urtheil bestimmten Betrag," und die „Motive", in welchen gleichfalls auf die A.G.O. I. 10 §§ 310 und 311a ausdrücklich verwiesen ist, bemerken, daß „der Entwurf nur die ohne Zweifel richtigen Bestimmungen der A.G.O. in einer Fassung wiedergebe, welche ein lei-

1. Steht im Gebiete des A.L.R. dem Ufereigenthümer eines Privatflusses bis zum Nachweise des Gegentheils das Eigenthum bis zur Mittellinie des Flusses zu? 2. Ist der Fischereiberechtigte bis zum Nachweise des Gegentheils für den Eigenthümer des Gewässers zu erachten?

Flußeigenthum. 1001 tendes, auch für verwandle Fälle anwendbares Prinzip zum Ausdruck bringe." Nach diefem dem § 431 C.P.O. zu Grunde liegenden Prinzip hätte die Eidesnorm, da die Beklagten bestritten haben, zur Zeit der Klageerhebung von dem Erlöse des Hauses und bezw. der Mo- bilien noch irgend etwas besessen zu haben, hieraus gerichtet werden, also dahin lauten müssen, es sei nicht wahr, daß die Be- klagten am 25. Juni 1884 von dem Erlöse noch irgend etwas im Besitze gehabt haben. Nur dann war der einschränkende Zusatz „oder mehr als wieviel" logisch richtig und dem § 431 C.P.O. ge- mäß; denn der Zusatz gestattete den Beklagten, obgleich sie früher bestritten hatten, von dem Erlöse noch irgend etwas zu besitzen, dieses Bestreiten noch bei der Eidesleistung einzuschränken und also, wie §431 zuläßt, einen beschränkteren Eid dahin zu leisten, daß sie nicht den Besitz des ganzen geforderten Betrages („noch irgend etwas"), sondern nur einen den nunmehr zuge- standenen überschreitenden Betrag („mehr als wieviel") ver- neinten. Der jetzt geleistete Eid verneint nur den von dem Kläger geforderten höchsten Betrag. Die Mitbeklagten Auguste und Louise K. haben nur beschworen, daß sie am 25. Zuni 1884 von dem Er- löse des Hauses nicht noch 3000 M. und von dem Erlöse der Mobilien nicht noch 309 Bk. im Besitz gehabt haben, desgleichen Gustav K. nur, daß er am 25. Zuni 1884 von dem Erlöse des Hauses nicht noch 8550 M. im Besitz gehabt habe. Diese Thal- sachen schließen nicht aus, daß die Beklagten zu jener Zeit irgend einen Betrag jenes Erlöses im Besitze gehabt haben, welcher ge- ringer ist, als der beschworene. Die die Eide betreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts verstoßen somit gegen die in den §§ 428 Abs. 1 und 431 enthalte- nen Normen. Das Berufungsuriheil war daher auszuheben.

Nr. 88. 1. Steht im Gebiete des A.L.N. dem Afereigenthümrr eines Priuatssnsses bis zum Nachweise des Grgentheils das Eigenthum bis zur Mittellinie des Llnssrs zu? A.L.R. II. 15 §§ 39 ff. Ges. v. 28. Februar 1843 §§ 1, 8. 2. 3(1 der Lischereiberrchtigte bis zum Nachweise des Gegrnthrils für de« Eigrnthümrr des Gewässers z« erachte»? A.L.R. I. 9 § 177. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 13. Oktober 1886 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider die Eheleute A., Kläger. V. 160/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die Entscheidung des Berufungsrichters geht davon aus, daß im Gebiete des preuß. A.L.R. der Regel nach dem Ufereigenthümer eines Privatflusses das Eigenthum am Flusse (Flußbett) bis zur Mittellinie des Flusses zustehe, daß eine abweichende Rechtsbildung für den in Frage kommenden Landestheil nicht bestehe und daß der vom Beklagten behauptete besondere Erwerbstitel der Ersitzung für die streitige Strecke der Angerapp längs des Ufers der Kläger nicht erwiesen sei. Die gegen alle diese Annahmen des Berufungsrichters erhobenen Angriffe konnten keinen Erfolg haben. I. Entgegen der Behauptung des Beklagten, daß in Folge der Eroberung Preußens durch den deutschen Orden der zunächst in der Kulmischen Handveste von 1233 (1251) zum Ausdruck gebrachte Grundsatz, es sollten bei den vom Orden vorzunehmenden Eigen- thumsverleihungen die Gewässer (die Kulmische Handveste spricht an den einschlägigen Stellen nur von Seen) landesherrliches Eigenthum verbleiben, zur allgemeinen Geltung gelangt sei, dergestalt, daß in Ostpreußen der gesammte Grund und Boden, somit auch die darauf beffndlichen Gewässer, soweit sie nicht durch besondere Titel in Privateigenthum übergegangen, als fiskalisch angesprochen werden müßten, — stellt der erste Richter, dessen Ausführungen der Be- rufungsrichter lediglich beitritt, fest, es sei nicht nachweisbar und nicht richtig, daß die Kulmische Handveste allen späteren Verleihungen seitens des Ordens oder gar der späteren Landesherren zu Grunde gelegt worden sei, und er nimmt deshalb an, daß ein Rechtssatz des vom Beklagten behaupteteten Inhalts (Gesetz oder Gewohnheitsrecht) für Ostpreußen nicht bestehe oder bestanden habe. Der vom Beklagten als für Ostpreußen gültig bezeichnete Rechtssatz würde nach § 511 C.P.O. und § 1 der Verordnung vom 28. September 1879 zu denjenigen gehören, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann, und die Feststellung der Vorinstanzen ist somit nach § 525 C.P.O. für den Revisionsrichter maßgebend. Deshalb kann auch auf das in dieser Instanz zur Widerlegung der Feststellung der Vorinstanzen vorgelegte Gutachten des bischöflichen Archivars Dr. W. zu Frauenburg, welches übrigens dem erkennenden Senate schon bei

Flußeigenthum.

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Erlaß des Erkenntnisses vom 16. November 1881 in Sachen des kgl. Fiskus wider von M. (V. 720/81) zur Beurtheilung Vorgelegen hat, keine Rücksicht genommen werden. II. Daß aber nach den im Gebiete des preuß. A.L.R. gemein- giltigen Grundsätzen dem Ufereigenthümer eines Privatflusses bis zmn Nachweise des Gegentheils das Eigenthum bis zur Mittellinie des Flusses zustehe, nimmt der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit der konstanten, von den neueren Schriftstellern durchweg ge- billigten Praxis des vormaligen preuß. Ober-Tr. wie des Reichsge- richts an. Statt weiterer Belege genügt der Hinweis auf die im Berufungsurtheil angeführten, sowie auf die bei Gruchot, Beiträge öd. 27 S. 148 und Bd. 29 S. 873 abgedruckten Entsch. des Reichs- gerichts, in deren ersterer auch die Literatur über die Frage erschöpfend nachgewiesen ist. Auch in einer im nächsten Bande der amtlichen Sammlung zum Abdruck gelangenden Entscheidung vom 2. Juni 1886*) bat das Reichsgericht diesen Standpunkt festgehalten, und die dagegen vom Revisionskläger erhobenen Bedenken bieten keinen Anlaß, davon abznweichen. Es ist über diese Bedenken nur Folgendes zu bemerken: 1. Die §§ 39—42 A.L.R. II. 15 wie das Gesetz über die Be- nutzung der Privatflüsse vom 28. Februar 1843, insbesondere dessen ^ 1 und 8, sprechen aus, daß die Privatflüsse Gegenstand des Privateigenthums, also grundsätzlich weder Eigenthum des Staates, noch r68' nullius sind. Darüber, wem das Eigenthum der Privat- rlüffe zustehe, sprechen die §§ 39—42 a. a. O. sich nicht aus, es war dazu aber auch an dieser Stelle im System des Gesetzbuches keine Veranlassung. Das Gesetz vom 28. Februar 1843 läßt die Möglichkeit offen, daß das Privateigenthum an nicht schiffbarem Flusse einem Anderen als dem Uferbesitzer, zustehe, es regelt sowohl solche Befugnisse und Pflichten des Ufereigenthümers, welche ihm zustehen ohne Rücksicht daraus, ob er zugleich Eigenthümer des Flusses ist, (§ 8. Die Eigenthümer eines Privatflusses, sowie die Uferbe- sitzer .... können nur durch landesherrliche Entscheidung ver- pflichtet werden . . . .) als auch solche, welche ihm nur zustehen, wenn er zugleich Eigen- thümer des Flusses ist (§ 1. Zeder Uferbesitzer .... ist, sofern nicht Jemand das aus- schließliche Eigenthum des Flusses hat, .... berechtigt....).

') Siehe Entsch. Bd. 16 S. 178. 64'

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Einzelne Rechtsfälle.

Daß das Gesetz es aber als die Regel ansieht, daß das Ufer- eigenlhum und das Eigenlhum am Flusie längs des Ufers sich decken, erhellt sowohl daraus, daß der § 1 des Gesetzes in den angeführten Worten das Eigenthum eines Anderen am Flusse als die Ausnahme hin- stellt, wie auch beispielsweise aus § 7 daselbst, wo das Gesetz die Räu- mungspflicht als Verpflichtung des Uferbesitzers bezeichnet, ohne eines be- sonderen Eigenthümers des Flusses, welcher, falls ein solcher vor- handen, selbstverständlich statt des Uferbesitzers räumungspflichtig, weil allein räumungsberechtigt sein würde, auch nur zu gedenken. In der Thal bildet auch für den Fall, daß ein besonderer Eigen- thümer des Privatfluffes nicht nachzuweisen ist, die Annahme, daß die Ufereigenthümer je für ihre Strecke und Flußseile auch die Eigen- thümer des Flusies sind, die einzig mögliche Anwendung des gesetzlich ausgesprochenen Satzes, daß die Privatflüsse im Privateigenthume stehen. 2. Die §§ 225 ff. A.L.R. I. 9 regeln den Erwerb der An- spülungen, Inseln und verlassenen Flußbette zu Gunsten der Ufer- besitzer gleichförmig für öffentliche und für Privatflüsse. Dadurch wird indessen nicht ausgeschlossen, daß der innere Rechtsgrund dieses Erwerbes bei den beiden Kategorien von Flüssen ein verschiedener, und daß er insbesondere bei den Privatflüssen in der Unterstellung eines an dem mit Wasser bedeckten Flußbette schon bestehenden Eigen- thums der Uferbesitzer zu suchen ist. Daß übrigens die Angerapp auf der hier streitigen nicht schiff- baren Strecke ein Privatfluß sei, hat der Berufungskläger nicht, wie in dem Bd. 80 S. 136 der Entscheidungen des preuß. Ober-Tr. mitgetheilten Fall, in Abrede gestellt. III. Zum Nachweise der Ersitzung des Eigenthums am Flusie hat der Revisionskläger einzig darauf sich berufen, daß er seit rechts- verjährter Zeit die Fischerei verpachtet habe. Daß das Fischereirecht, wenn es besteht, nicht nothwendig ein Ausfluß des Eigenthums am Fischwasser sei, ist schon in dem, auch vom ersten Richter angezogenen Erkenntnisse des Reichsgerichts vom 28. Oktober 1880 (Bd. 3 S. 249) gezeigt worden. Der vom Revisionskläger als verletzt bezeichnete § 177 A.L.R. I. 9 sagt nun, daß die Fische in geschlossenen Ge- wäffern, d. i. in solchen, welche sich über die Grenze des Grundstücks nicht erstrecken (§176), dem Eigenthümer des Grundstücks gehören, d. h. nicht Gegenstand des Erwerbes durch Besitzergreifung, des Fischereirechts, sind. Wenn er aber auch sagte, daß in der Regel

1. Eigenthum des Fiskus an einem zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Hafen 2. Steht dem Eigenthümer eines Grundstücks das Eigenthum an dem in demselben befindlichen Grundwasser zu? 3. Hat der Grundstückseigenthümer einen Entschädigungsanspruch wegen Schmälerung seines Grundstücks durch rechtswidrige Entziehung des Grundwassers? 4. Erfordert dieser Anspruch außer der objektiven Rechtsverletzung auch noch ein Verschulden des Beschädigenden?

Entziehung des Grundwassers.

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das Fischereirecht dem Eigenthümer des Gewässers zustehe, so würde daraus nicht umgekehrt gefolgert werden dürfen, daß Zeder, dem ein Fischereirecht zusteht, bis zum Gegenbeweise Eigenthümer des Gewässers sei. Ob das Fischereirecht des Revisionsklägers in der Angerapp zu Recht besteht und auf welchem Rechtsgrunde es beruht, insonderheit ob sich als solcher ein Oberhoheilsrecht des Staates mit dem ersten Richter verwerthen läßt, kann sonach unerörtert bleiben. Der Revisionskläger macht zwar geltend, die Absicht der den Fiskus vertretenden Behörden bei Verpachtung der Fischerei sei auf Ausübung der Fischerei als eines Ausflusses des fiskalischen Eigenthums gerichtet gewesen. Dadurch würde aber nur die eine Seite des zur Ersitzung erforderlichen Sachbesitzes, des aniinus xossiäsnäi, nachgewiesen sein, nicht ober würde dadurch die Ausübung der Fischerei, also einer einzelnen der in der vollen Verfügung über die Sache liegenden Benutzungs- arten, erkennbar den Karakter der uneingeschränkten thatsächlichen Ver- fügung über die Sache selbst mit Ausschließung Anderer (A.L.R. I. 7 § 1) annehmen; es würde also immer noch, soweit es sich um den Besitz am Flusse handelt, an dem zweiten Erforderniffe des Ver- jahrungsbesitzes, dem oorxus possessionis, der Gewahrsam (a. a. O. G 1, 6, 7) fehlen.

Nr. 89. 1. Ligenthum des Fiskus an einem zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Hafen. A.L.R. II. 15 § 80; II. 14 § 21. 2. Steht dem Eigenthümer eines Grundstücks das Ligenthum an dem in demselben befindlichen Grundmasser zu? A.L.R. I. 8 §8 130, 131. 3. Hat der Grundstückseigenthümer einen Entschädigungsanspruch mege« Schmälerung feines Grundstücks durch rechtswidrige Entziehung des Grundmassrrs? A.L.R. I. 6 § 36; I. 8 §§ 26-28. 4. Erfordert dieser Anspruch außer der objektiven Rechtsverletzung anch noch rin Verschulden des Lefchadigendrn? Einl. z. A.L.R. § 93. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 10. Juli 1886 in Sachen G., Klägers, wider den preuß. Fiskus, Beklagten. VI. 136/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder theilweise aufgehoben, und die Sache rn die zweite Instanz zurückverwiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat in den Jahren 1881—1884 behufs Ver- breiterung des Ufers am Hafen Neufahrwasser in der Nähe des dem Kläger gehörigen, mit einem Wohnhause bebauten Grundstückes zu Neufahrwasser eine Quaimauer errichtet und zu diesem Zwecke unter Anwendung einer Dampfpumpe und einer Dampframme Arbeiten ausgeführt, durch welche nach der Behauptung des Klägers dessen Grundstück beschädigt sein soll. Insbesondere sollen zufolge der durch das Pumpen vermehrten Wasserbewegung in dem Untergründe des klägerischen Grundstückes und zufolge der durch das Rammen hervorgerufenen Erderschütterungen an dem Wohnhause des Klägers Riffe entstanden sein, der Grund und Boden um das Haus sowie die Fundamente des Grundstückes sich gesenkt haben, und der Brunnen des Klägers vernichtet sein oder doch unbrauchbares Wasser erhalten haben. Den Ersatz des ihm hiernach erwachsenen Schadens fordert Kläger im gegenwärtigen Rechtsstreite, gestützt auf die §§ 26—28 A.L.R. I. 8 und auf den § 26 A.L.R. I. 6 in Verbindung mit § 367 Nr. 14 des St.G.B. von dem Beklagten, indem er einerseits die Zahlung von 2450 M. nebst Zinsen, andererseits die Errichtung eines Wafferständers auf seinem Hofe im Anschlüsse an die städtische Wafferleitung beansprucht. Der erste Richter hat dem Anträge des Beklagten entsprechend auf Abweisung der Klage erkannt, weil aus den Ausführungen des Klägers ein subjektives Verschulden der Vertreter des Beklagten bei der Ausführung der Bauarbeiten nicht zu entnehmen, der Schadens- anspruch überdies auch ungenügend substanziirt sei. Die hiergegen vom Kläger eingelegte Berufung ist durch das jetzt angefochtene Urtheil, auf dessen Thatbestand verwiesen wird, zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht erachtet den Rechtsweg für unzulässig, weil der Hafen zu Neufahrwaffer sich nicht im fiskalischen Eigenthum befinde, vielmehr nur soweit in das Gebiet des privat- rechtlichen Eigenthums falle, als eine Nutzung unbeschadet seiner Be- stimmung zum öffentlichen Gebrauch daran möglich ist. Es führt aber auch zugleich aus, daß die Klage, auch wenn der Rechtsweg zulässig wäre, nach allen Richtungen unbegründet sei. In zutreffender Weise macht gegenüber dieser Entscheidung die Revision geltend, daß der Berufungsrichter, wenn er den Rechtsweg für ausgeschloffen erachtete, das die Klage materiell abweisende erste

Entziehung des Grundwassers.

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Urtheil nicht aufrecht erhalten durfte, vielmehr sich auf den Aus- spruch, daß der Rechtsweg unzulässig sei, zu beschränken hatte. Ein offensichtlicher Widerspruch ist auch darin zu finden, daß die Vor- instanz trotz der Annahme, es sei der erhobene Anspruch der Ent- scheidung der Gerichte entzogen, diesen Anspruch seiner eingehenden Prüfung und Beurtheilung unterzogen hat. Nachdem indessen die Beurtheilung vorgenommen und auf Grund derselben die angestellte Klage auch aus materiellen Gründen für ungerechtfertigt erklärt ist, könnte der gerügte Verstoß zu einer Aufhebung des Berufungsuriheils nur dann führen, wenn der Auffassung des Oberlandesgerichts bezüglich der Unzulässigkeit des Rechtsweges beizutreten wäre, und das ist nicht der Fall. Ob der Hafen Neufahrwasser sich im Eigenthum des Fiskus befindet oder nicht, ist für die Frage nach der Zulässigkeit des Rechtweges ohne jede Bedeutung. Hat der Beklagte, in welcher Eigenschaft es auch sei, in dem gedachten Hafen Arbeiten ausgeführt, durch welche in das Grundeigenthum des Klägers, wie dieser behauptet, in wider- rechtlicher und von dem Beklagten verschuldeter Weise eingegriffen ist, so läßt sich nicht ersehen, auf Grund welcher gesetzlichen Vorschriften der Rechtsweg über den Entschädigungsanspruch des Klägers ausgeschlossen sein sollte (A.L.R. II. 14 §§ 81 ff., Verordnung vom 26. Dezember 1808 §§ 34 ff., Kabinetsorder vom 4. Dezember 1831 - G.S. S. 255 — vgl. auch Einf.G. zur C.P.O. § 4). Die Ausführung, daß der Hafen Neufahrwasser im Eigenthum des Staates nicht stehe, muß überdies angesichts des § 80 A.L.R. II. 15 und des § 21 II. 14 für rechtsirrig erachtet werden. Allerdings gehören Häfen und Meeresufer zu dem für den allgemeinen Gebrauch bestimmten Staatseigenthum, und daraus ist in dem Reichsgerichts- urtheile vom 23. Februar 1880 (Entsch. in Civilsachen Bd. 1 S. 366) gefolgert worden, daß über die Frage, wie weit den einzelnen Mit- gliedern der Staatsgemeinschaft eine Befugniß zur Benutzung der Meeresufer gebühre, nicht die Gerichte, sondern die das öffentliche Interesse wahrnehmenden Organe der Staatsgewalt zu entscheiden haben. Allein offenbar ungerechtfertigt ist die weitere Folgerung der Vorinstanz, daß der Hafen zu Neufahrwasser infolge seiner Bestim- mung zum öffentlichen Gebrauche überhaupt nicht im fiskalischen Eigenthum stehe, und daß der Fiskus wegen der bei Gelegenheit von Hafenanlagen erfolgten Eingriffe in ftemdes Eigenthum im Rechts- wege auf Schadensersatz nicht in Anspruch werden genommen könne.

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Einzelne Rechtsfälle.

Es kann sich danach nur fragen, ob die Zurückweisung der Be- rufung gegen das abweisende Urtheil des ersten Richters sich aus materiellen Gründen rechtfertigt. Von dem Beschwerdeführer nicht angegriffen und rechtlich nicht zu beanstanden ist nun zunächst die Verneinung der Anwendbarkeit des § 367 Nr. 14 des St.G.B. und des § 26 A.L.R. I. 6, da der Berufungsrichter aus thalsächlichen Gründen für nicht festgestellt er- achtet, daß Beklagter unterlassen, die erforderlichen Sicherungsmaß- regeln bei Anlage der Ouaimauer zu treffen. Als unbegründet erweist sich ferner ohne Weiteres derjenige Theil des Klageantrages, welcher die Errichtung eines Wasserständers zum Gegenstände hat und daraus hergeleitet ist, daß der Brunnen des Klägers vernichtet oder doch unbrauchbar geworden sei. Denn zutreffend und in Uebereinstimmung mit mehrfachen Entscheidungen des Reichsgerichts hat der Berufungsrichter unter Hinweis auf die §§ 130, 131 A.L.R. I. 8 ausgeführt, daß dem Grundeigenthümer ein Eigenthum oder eigenthumsähnliches Recht an dem in seinem Grundstücke befindlichen Grundwaffer nicht zusteht, und daß derselbe wegen der Entziehung oder Schmälerung dieses Wassers durch An- lagen anderer Grundeigenthümer auf ihren Grundstücken, sofern dabei nicht etwa die Absicht zu schädigen vorliegt, einen Entschädigungs- anspruch nicht erheben kann (vgl. Urtheil vom 12. Dezember 1883 in Sachen R. -I- Reichsmilitärsiskus V. 269/83). Dagegen können die rechtlichen Erwägungen, auf welche das Oberlandesgericht die Abweisung der Klage im Uebrigen gestützt hat, für durchgreifend nicht erachtet werden. Es beruht auf einer un- richtigen Auffassung der gesetzlichen Vorschriften, namentlich der §§ 130, 131 et. a. O., wenn der Kläger lediglich deshalb, weil ihm ein Recht auf das in feinem Grundstücke sich sammelnde Grund- wasser nicht zusteht, der Entschädigungsanspruch auch wegen der mit der vermehrten Wasserbewegung verknüpften Einwirkungen auf die Unversehrtheit des Grundstücks selbst abgesprochen wird. Das Grundeigenthum umfaßt nicht bloß die Oberfläche, sondern auch das unter der Oberfläche befindliche Znnere des Grundstückes. Wie nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 132 A.L.R. I. 8 Niemand unter des Nachbars Grunde graben darf, so braucht der Grundeigenthümer auch solche Handlungen nicht zu dulden, durch welche mittelbar in das Innere feines Grundstückes schädigend eingegriffen wird. Haben also die von dem Beklagten im Hafen Neufahrwasser vorgenom-

Entziehung des Grundwafsers.

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menen Arbeiten eine Beschädigung des unter der Oberfläche befind- lichen Inneren des Grundstücks des Klägers verursacht und ver- ursachen müssen, hat namentlich auch in Folge dieser Arbeiten der Untergrund des Wohnhauses eine den Bestand des Gebäudes beein- trächtigende Verminderung erlitten, so kann dem Kläger der Ent- schädigungsanspruch wegen einer solchen Benutzung des benachbarten Grundstückes nicht versagt werden. Ob die Beschädigung des Grund- stückes des Klägers durch das Rammen mittelst der Dampframme oder durch das Pumpen mittelst der Dampfpumpe herbeigeführt ist, macht rechtlich keinen Unterschied. Denn zu der einen wie zu der anderen Arbeit war der Beklagte im Bereiche des Hafens Neufahr- wasser an sich berechtigt. Seine Berechtigung erlitt aber bezüglich beider Arbeiten eine Einschränkung durch das Eigenthum des Klägers an dem Nachbargrundstücke. Soweit er mit der Vornahme der Arbeiten den Kläger an der gehörigen Ausübung seines Eigenthums binderte und somit dessen wohlerworbenes Recht kränkte, überschritt er, wie der Berufungsrichter selbst annimmt, die für den Gebrauch des Eigenthums gesetzlich vorgeschriebenen Schranken und machte sich eines rechtswidrigen Eingriffes in das Eigenthum des Klägers schuldig (vgl. A.L.R. Einl. §§ 93—97, I. 6 § 36, I. 8 § 26—28). Nun führt allerdings das Oberlandesgericht zur Rechtfertigung der Abweisung der Klage noch außerdem aus, daß der Kläger, so- weit in sein Eigenthum rechtswidrig eingegriffen worden, Schadens- ersatz nur dann fordern könne, wenn die Beschädigung auf ein Ver- schulden des Beklagten oder der Vertreter deffelben zurückzuführen wäre; der Nachweis eines Verschuldens fehle aber mindestens für die Erderschütterungen, welche bei der Beschädigung mitgewirkt haben sollen; welcher Theil des Schadens den Erderschütterungen und welcher der möglicherweise von dem Beklagten verschuldeten Ent- ziehung des Grundwassers zuzuschreiben, sei von dem Kläger nicht auseinander gehalten, und müsse deshalb der Schadensanspruch im Ganzen für unbegründet erklärt werden. Diese Ausführung steht indessen mit den Vorschriften des A.L.R., namentlich mit dem § 93 der Einleitung, nicht im Einklänge. Schon in den Gründen des Plenarbeschlusses des preuß. Ober-Tr. vom 7. Zum 1852 (Entsch. des Ober-Tr. Bd. 23 S. 252) ist dargelegt worden, daß, wo es sich um einen durch die Anlage und den Gebrauch einer Fabrikations- anstalt entstandenen Schaden handelt, die Ersatzverbindlichkeit des Beschädigers gemäß dem § 93 a. a. O. lediglich von der objektiven

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Einzelne Rechtsfälle.

Rechtsverletzung, nicht aber von dem Nachweise eines dem Beschädi- ger zuzurechnenden Verschuldens abhängig sei. In demselben Sinne hat sich das Reichsgericht in mehrfachen, für das Gebiet des A.L.R. ergangenen Entscheidungen, namentlich in den Urtheilen vom 20. Sep- tember 1882 und vom 7. März 1883 ausgesprochen (Entsch. in Civilsachen Bd. 7 S. 266, 267, preuß. Z.M.Bl. 1884 S. 23). Insbesondere ist in dem letzteren Urtheil, bei welchem der Kläger Ent- schädigung dafür beanspruchte, daß sein Wohnhaus infolge von Erd- erschütterungen durch vorüberfahrende Bahnzüge der Ostbahn Risse und Sprünge erhalten habe, mit eingehender Motivirung hervor- gehoben worden, daß der gegen den Königlichen Eisenbahnfiskus er hobene Entschädigungsanspruch nach der Vorschrift des § 93 a. a. O. auch dann begründet sei, wenn dem Beklagten in Ansehung der be haupteten Entschädigungen ein Verschulden überall nicht zur Last zu legen wäre. Dagegen beziehen sich die ein besonderes Verschulden des Be- schädigers erfordernden Erkenntnisse des Reichsgerichts vom 29. März 1882 und vom 13. Dezember 1883 (Entsch. in Civilsachen Bd. 6 S. 217, Bd. 11 S. 341, 345) überhaupt nicht auf das A.L.R, sondern theils auf das gemeine Recht, theils aus das französische Civilrecht. Hiernach stellt sich auch im vorligenden Falle die Annahme des Berufungsrichters, daß der eingeklagte Geldanspruch neben dem ur- sächlichen Zusammenhänge zwischen dem Handeln des Beklagten und dem entstandenen Schaden auch noch ein besonderes Verschulden des Beklagten vosaussetze, als rechtsirrthümlich dar und kann deshalb unerörtert bleiben, ob nicht aus der Darstellung des Klägers, deren Richtigkeit vorausgesetzt, eine fahrlässige Rechtswidrigkeit der Ver- treter des Beklagten bis zum 'Nachweise des Gegentheils zu ent- nehmen sein möchte. Da die Zurückweisung der Berufung gegen das erste Erkenntniß, soweit dieses den Kläger mit dem Ansprüche auf Zahlung von 2450 M. nebst Zinsen kostenpflichtig zurückgewiesen hat, durch andere Gründe nicht getragen wird, mußte nach dem vorstehend Gesagten insoweit das angefochtene Urtheil aufgehoben, und die Sache, welche zur End- entscheidung noch nicht reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die Vorinstanz zurückgewiesen werden.

Beziehen sich die Vorschriften des Stempelgesetzes vom 7. März 1822 über Versteuerung von Kaufverträgen über Sachen auch auf Kaufverträge über Forderungen?

Stempel zum Forderungskauf.

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Nr. 90. Kcztehen sich die Vorschriften -es Stempelgesetzes vom 7. Marz 1822 über Versteuerung von Kaufverträgen über Sachen auch auf Kaufverträge über Forderungen? A.L.R. I. 11 § 1, I. 2. § 1. i Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 5. Juli 1886 in Sachen £>., Klägers, wider den preuß. Stempelfiskus, Beklagten. IV. 486/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts aufgehoben, und die Berufung des Beklagten gegen das ihn zur Rückzahlung verurtheilende I. Urtheil zurückgewiesen. Thatbestand: Durch das landgerichtliche Urtheil ist Beklagter verurtheilt, an die Kläger 529,50 M. zuviel eingezogenen Mobiliarkaufstempel nebst 5 % Zinsen vom 12. Zanuar 1885 zu zahlen; auf seine Be- rufung ist dieses Urtheil durch das kammergerichtliche Urtheil dahin abgeändert, daß den Klägern nur 3 M. (welche von der Berufung des Beklagten nicht betroffen waren) mit den angegebenen Zinsen zugesprochen, dieselben dagegen mit der Mehrforderung abge- wiesen sind. Der Antrag der von den Klägern gegen dieses Urtheil einge- legten Revision geht dahin: daffelbe aufzuheben und nach ihrem in der Berufungsinstanz gestellten Anträge (d. h. auf Zurückweisung der Berufung) zu erkennen. En tscheidungs gründe: Die angefochtene Entscheidung beruht darauf, daß unter „Sachen" im Sinne des § 1 A.L.R. „Sachen überhaupt" gemäß A.L.R. I. 2. § 1 zu verstehen sind, daher auch Rechte und Inbegriffe von Sachen. Nach dem in den betreffenden Theilen zum Bestandttheil des Thalbestandes des Berufungsrichters gemachten Vertrage vom 29. De- zember 1884 wird die bisher unter den Klägern bestandene Han- delsgesellschaft O. u. K. durch Ausscheiden des Mitinhabers Arthur K. aufgelöst; die Fortführung des Handelsgeschäfts wird unter Beibe- haltung der bisherigen Firma dem Mitinhaber O. überlaffen und sämmtliche Aktiva und Passiva werden von demselben übernommen. Arthur K. wird durch Zahlung einer bestimmten Geldsumne abge- sunden und diese Summe ist, wie unstreitig ist, einstweilen auf 210014,37 M. festgesetzt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Davon, daß zum Gesellschaftsvermögen körperliche Sachen ge- hört haben und zum Gegenstände der Auseinandersetzung gemacht sind, ist überall nicht die Rede. Der Entscheidungsgrund des Berufungsrichters ist hiernach nur dann richtig, wenn mit dem Ausdruck: „Kaufverträge" in der be- treffenden Position des Stempeltarifs nicht bloß Verträge, durch welche die Uebertragung des Eigenthums an körperlichen Sachen oder Grundgerechtigkeiten verabredet wird, sondern auf solche Ver- träge, durch welche die Uebertragung persönlicher Rechte (also na- mentlich Forderungen und Ansprüche auf einen Antheil an einem Inbegriff, welcher nur aus Aktivis und Passivis besteht und zu welchem körperliche Sachen nicht gehören), verabredet ist. Es ist richtig, daß der Begriff des Kaufs, wie der Berufungs- richter denselben hinstellt, der Auffassung der neueren Lehrbücher des preuß. Rechts entspricht. (Koch, Privatrecht, Ausg. 1845, § 674 und Kommentar zum A.L.R. I. 11 § 1; Förster, Theorie und Praxis II. § 124 und I. § 99. Ia; Dernburg, Privatrecht II. § 134 unter I und Rote 1.) Indessen dieser Auffassung des Begriffs des Kaufs im A.L.R. schließt nicht nothwendig in sich, daß der Gesetzgeber auch beim Erlaß des Stempelfteuergesetzes von 1822 von derselben ausgegangen ist. Dies ist vielmehr zu verneinen. Bei dieser Frage ist nicht entscheidend, wie die neuere Theorie das Landrecht auffaßt, sondern wie man es zur Zeit des Erlasses des Gesetzes von 1822 aufgefaßt hat. Es ist anzunehmen, daß diese Auffassung auch der damaligen Gesetzgebung zu Grunde liegt. Run findet sich aber die oben erwähnte Auffassung der Neueren bei den namhaften Interpreten des Landrechts vor Koch nicht, insbe- sondere nicht bei: Bielitz in seinem 1824 edirten Kommentar zu I. 11 § 1; Bornemann in seinem 1843 erschienenen Civilrecht, § 173 Bd. III. S. 6; Temme in seinem 1846 erschienenen Privatrecht, § 1791. S. 489. Es ist aus denselben vielmehr klar, daß die damaligen Inter- preten des Landrechts unter Sache im Sinne von Th. 1 Tit. 11 § 1 auf alle Fälle nicht Geldforderungen (Aktiva) mitverstanden haben. Es muß auch einigermaßen auffallen, daß der Tarif die be-

Stempel zum Forderungskauf.

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treffende Position nicht bezeichnet als „Zessionen" (wie es doch sein müßte, wenn man nur den Erwerbsmodus im Sinne des § 377 dieses Titels mit 15 Sgr., daneben aber das paetum äs esäsnäo mit y3 Prozent besteuern wollte), sondern daß der Gesetzgeber den Ausdruck: „Zessionsinstrumente" gewählt hat. Dieses Wort deutet darauf hin, daß der Gesetzgeber nicht nur solche Instrumente im Sinne gehabt hat, welche nur die akzeptirte Erklärung eines Gläubigers, sein Recht auf einen Anderen zu übertragen (Zession im Sinne des § 377), enthalten, sondern daß er damit auch solche Instrumente hat bezeichnen wollen, welche (wie in den weitaus meisten Fällen stattfindet) zugleich das paetum äs ssäsnäo (also namentlich auch die Verabredungen über die Art der Zahlung der Valuta, die Gewährleistung und dergl.) umfassen. Unmittelbar unter dem Worte: „Zessionsinstrumente" steht freilich: „Die Zessionen öffentlicher Papiere sind stempelfrei". Damit hat aber nach der Wortstellung nur gesagt werden sollen, daß, wenn das Zessionsinftrument sich auf öffentliche Papiere bezieht, dasselbe stempelfrei ist. Diesen Standpunkt hat das Ober-Tribunal und bisher auch das Reichsgericht eingenommen, insbesondere in den zahlreichen Ur- theilen, in denen es sich darum handelte, ob ein auf Weiterüber- tragung der Rechte aus einem mit dem Dritten geschlossenen Kaufe gehender Vertrag Zession? oder Kauf sei? Bei den hierbei ange- stellten Erörterungen hat es sich stets nur um die Fragen gehandelt: ob der Kaufstempel oder der Zessionsstempel von 1,50 M. nicht aber (wie es nach der Auffassung des Berufungsrichters hatte sein müssen) ob der Immobiliar- oder aber der Mobiliarkaufstempel zu verwenden sei? Es lag ferner dem in den Civilentsch. des Reichsgerichts (Bd. 12 S. 265) mitgetheilten Urtheil ein Fall zu Grunde, wo in einem Rittergutskauf dem Käufer die Ansprüche an den Reservefonds des Kreditvereins abgetreten und vereinbart war, daß er als Vergütung für diese Abtretung eine Hypothek von 30000 M. zediren solle. Dies war unzweifelhaft eine mit dem paetum äs esäsnäs verbundene Zession der Ansprüche an den Reservefonds. Das Reichsgericht hat aber dieses Geschäft nur dem Zessionsstempel von 1,50 M. un- terworfen, indem es sagt: „Die Uebertragung von Forderungsrechten, überhaupt von Rech-

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Einzelne Rechtsfälle.

ten, auch von dinglichen Rechten, ist der Regel nach kein Kauf und erfordert nicht den Kaufstempel". Aber auch speziell bei der Beurtheilung der Stempelpflichtigkeit von Auseinandersetzungsverträgen ist dieser Standpunkt eingenommen. Zn dem Falle des Erkenntnisses des fünften Senats des Ober-Tr. vom 30. April 1864 (Striethorft Bd. 54 S. 145) handelte es sich zwar um die Auseinandersetzung eines nur aus Immobilien und Mobilien bestehenden Gesellschaftsvermögens, in- dessen ist als entscheidender Grund dafür, daß der Kaufstempel begründet sei, angegeben (S. 168): daß die ganze jetzt geltende Stempelgesetzgebung unter Kauf- und Tauschverträgen auch die Verträge zwischen Theilhabern einer Gemeinschaft zum Zweck der Auseinandersetzung, welche die all- gemeinen Kennzeichen vonKaufoderTausch unter Dritten an sich tragen, begreift. Die hiermit ausgestellte Distinktion läßt erkennen, daß das Ober-Tribunal das Wort „Sache" in der Definition des A.L.R. I. 11. § 1 für die Stempelgesetzgebung keineswegs in dem weiteren Sinne des Tit. 2 § 1 aufgefaßt hat. Die Steuerbehörde selbst hat es auch früher nicht so aufgefaßt. — So ergiebt die Entsch. des Ober-Tr. vom 14. Mai 1866 (Entsch. Bd. 57 S. 258), daß damals ein Kaufftempel für die auf die abgetretenen ausstehenden Forderungen festgestellte Valuta von 27076 Thlr. 18 Sgr. gar nicht beansprucht, vom Ober-Tribunal auch nicht zugesprochen ist. Zn dem Falle des Urtheils des Reichsgerichts vom 20. Zuni 1881 (Fiskus wider Kanter IV. 664/81, auch abgedruckt Zustiz- ministerial-Blatt 1881 S. 172) hatte der eine von zwei Gesellschaftern dem anderen seine Antheilsrechte an den einzelnen Sachen und Forderungen gegen eine Geldsumme übertragen. Wie aus der Heranziehung der Spezialbestimmung des § 5 k des Stempelgesetzes von 1822 zu entnehmen ist, waren besondere Preise für die körper- lichen Sachen und die Forderungen nicht ausgeworfen, und nur aus diesem Grunde ist auf Grund jener Bestimmung der Zmmobiliar- stempel von der ganzen, von dem ausscheidenden Gesellschafter sti- pulirten Abfindungssumme für begründet erachtet. Es ist dabei ausgeführt: Hierin liegt eine Veräußerung gegen eine bestimmte Geldsumme, und, soweit es sich um reale Sachen handelt, ein Verkauf.

Stempel zum Forderungskauf.

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Damit ist deutlich ausgesprochen daß das Reichsgericht, wenn ein besonderer Preis für die Abtretung der Forderungen festgesetzt worden wäre, von denselben den Kaufstempel nicht berechnet haben würde. Dem Uriheil des Reichsgerichts vom 26. Mai 1884 (Fis- kus wider St. IV. 38/1884) lag, soweit sich dies aus dem Urtheil entnehmen läßt, ein dem vorigen ganz gleicher Fall zu Grunde. Es ist auch hier, weil außer den Außenständen ein Grundstück zu dem Gesellschaftsvermögen gehörte, lediglich auf Grund des § 5 lit. k des Stempelgesetzes der Kaufstempel für gerechtfertigt erklärt. Es ist dabei nicht (wie der Berufungsrichter im Widerspruch mit dem Urtheil sagt) die im Vertrage enthaltene Entsagung der Antheils- rechte an dem Gesellschaftsvermögen seitens des ausscheidenden Ge- sellschafters gegen eine bestimmte Geldsumme für einen Verkauf erklärt, sondern es heißt dort: daß diese Entsagung in der Thal eine Veräußerung und zwar, soweit es sich um das Grundstück handelt —-, einen Verkauf enthält, und daß, insoweit es sich um reale Sachen handelt, ein nach § 5 lit. f zu versimpelnder Kaufver- trag vorliegt. Die Voraussetzung dieser letzteren Gesetzesbestimmung ist auch nicht, daß Gegenstände anderer Art ohne besondere Angabe ihres Werths mit Grundstücken zusammen genommen in Einer Summe verkauft, sondern veräußert werden. Wenn daher ein Grund- stück zusammen mit Aktivis in Einer Summe veräußert wird und der Richter faßt die Veräußerung des Grundstücks als Kauf auf, belegt dem entsprechend auf Grund des § 5 lit. f die ganze Gegen- leistung mit dem Immobiliarkaufstempel; so liegt darin doch in keiner Weise der Ausspruch, daß auch die Veräußerung der Forde- derung ein Kauf im Sinne des Stempelgesetzes ist. Es ist daher nicht zutreffend, wenn der Berufungsrichter für seine Entscheidung sich auf dieses Urtheil beruft; dasselbe wider- spricht vielmehr direkt der Ausführung des Berufungsrichters. Aus dem Vorstehenden ergiebt sich, daß der Berusungsrichter die Tarifposition „Kaufverträge" verletzt, daß der Anspruch der Kläger auf Rückzahlung des im Streit befangenen Betrages, sowie das ihnen diesen Betrag zusprechende Urtheil erster Instanz wohl begründet, daß daher das angefochtene Urtheil aufzuheben, und die Berufung des Beklagten gegen das Urtheil erster Instanz zurückzu- weisen ist.

1. Preuß. Stempelgesetz vom 7. Juni 1822. Tarifposition: Leibrentenverträge. Unterschied zwischen Leibrentenkauf und Leibrentenvertrag. Ist die Ueberlassung des Firmenrechts eine Leistung, durch welche eine Leibrente erworben werden kann? 2. Liegt in der Auseinandersetzung zweier Gesellschafter ein Kaufvertrag, wenn der ausscheidende Gesellschafter nichts Anderes erhält, als den Geldbetrag seines Antheils?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 91. 1. preuß. Stemprlgefeh vom 7. 3uni 1822. Tarifposttton: Lribrenten- verträge. Unterschied zwischen Leibrrntenkauf und Leibrrntenvrrtrng. Äst die Urbrrlastung des Firmenrechts eine Leistung, durch welche eine Leibrente erworben werden kann? A.L.R. I. 11 §§ 606 ff. 2. Liegt in der Auseinandersetzung zweier Gesellschafter ein Kaufvertrag, wen« der ausscheidende Gesellschafter nichts Anderes erhält, als den Geldbetrag seines Antheils? Preuß. Stempelgesetz vom 7. März 1822. Tarifposition: Kaufverträge. Begriff der Sache. A.L.R. I. 2 §§ 1-3; I. 11 § 1. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. April 1887 in Sachen des Kaufmanns Wilhelm S., Klägers, wider den preuß. Steuerfiskus, Beklagten. IV. 365/86.) Die von beiden Theilen gegen das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts eingelegte Revision ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: In dem Vertrage vom 14. August 1883 haben die Kaufleute Sigismund und Wilhelm S. erklärt, daß die zwischen ihnen unter der Firma Gebrüder S. bestehende Handelsgesellschaft mit dem Ablauf des 30. September 1883 dergestalt aufgelöst werde, daß Wilhelm S. vom 1. Oktober 1883 das von der Gesellschaft betriebene Handelsgeschäft mit fämmtlichen Aktivis und Passivis sowie mit dem Rechte, die Firma beizubehalten, für alleinige Rechnung übernimmt und fortsetzt, während Sigismund S. mit dem gedachten Zeitpunkte aus dem Geschäft ausscheidet (§ 1). Der dem Aus- scheidenden am 30. September 1883 zustehende Antheil am Ge- sellschaftsvermögen wurde auf eine Geldsumme von 70000 M. vereinbart, und derselbe bekannte, daß ihm dieser sein Geschäfts- a nt heil theils baar, theils durch Zession von Hypotheken, die er an Zahlungsstatt angenommen, ausgehändigt worden sei (§ 2). Als Entgelt für die Ueberlassung der Firma Gebrüder S. wurde dem Ausscheidenden eine lebenslängliche Rente von 3600 M. gewährt (§ 3), die, wenn der Reingewinn aus dem Handelsgeschäfte für ein Jahr mindestens 16000 M. betragen würde, für das be- treffende Jahr auf 4000 M. sich erhöhen sollte. Nach Ansicht der Steuerbehörde enthalten die §§ 1 und 2 außer der Auseinandersetzung einen Kaufvertrag, der § 3 einen Leibrenten- vertrag. Verwendet sind zu dem Vertrage für die in den §§ 1 — 3 enthaltene Auseinandersetzung, für eine im § 4 enthaltene Bürgschaft,

Stempel. Leibrentenvertrag.

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für eine im § 5 enthaltene Schuldübernahme je 1,50 M., zusammen 4,50 M. an Stempel. Es sind ferner mit Vorbehalt bezahlt: 1' der geforderte Mobiliarkaufstempel von 73% von 70000 M. mit 233,50 M. 2. der geforderte Stempel für den Leibrentenvertrag und zwar nach dem bedingt festgesetzten höchsten Betrage der Leibrente von 1 °/o von 12'/z X 4000 = 50000 M. mit 500 M. Der Kläger fordert Erstattung beider Beträge. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Erstattung des Mobiliarkaufstempels als begründet, den Anspruch auf Erstattung des Stempels für den Leibrentenvertrag als unbegründet erachtet. Beide Theile haben gegen die ihnen nachtheilige Entscheidung die Revision eingelegt. 1. Die Revision des Klägers betrifft den Stempel für den leibrentenvertrag. Das Berufungsgericht verneint zwar, daß ein leibrentenkauf im Sinne der §§ 606 ff. des A.L.R. I. 11 vor- liege, es nimmt aber an, der Begriff der Tarifposition „Leibrenten- verträge" fei ein anderer, als der landrechtliche, und im Sinne dieser larifposition sei auch die Gewährung des Firmenrechts eine solche Leistung, durch welche eine Leibrente erworben werden könne. Dieser Auffassung ist beizutreten. Sie entspricht dem Uriheil des früheren preuß. Ober-Tr. vom 8. Juli 1867 (Striethorst Archiv Bd. 67 3. 322) und der übereinstimmenden Rechtsprechung des Reichsgerichts, welches sich in den Urtheilen vom 3. März 1881 (abgedruckt in den Beiträgen von Rassow und Küntzel Bd. 25 S. 983) und vom 23. März 1885 in Sachen des Kgl. preuß. Fiskus wider den Grafen H. v. D. und Genossen (IV. 399/84) in gleichem Sinne ausgesprochen hat. Zn diesem Urtheile werden unterschieden der eigentliche Leib- rentenkauf, das ist der Vertrag, durch welchen Jemand eine Leib- rente, also eine bestimmte Abgabe auf Lebenszeit, für eine bestimmte Geldsumme oder gegen Ueberlassung einer — zu einer bestimmten Geldsumme angeschlagenen — Sache kauft, von dem Leibrenten- vertrage im allgemeinen Sinne, das ist von demjenigen Vertrage, durch welchen nicht für einen bestimmten Kaufpreis, sondern für eine Gegenleistung irgend welcher Art, gegen Uebernahme von Leistungen oder Verpflichtungen überhaupt, eine Leibrente erworben wird, und es wird ausgesprochen, daß in diesem letzteren allgemeinen Sinne bas Stempelgesetz vom 7. Zuni 1822 in seinem Tarife den Leib- rentenvertrag zur Versteuerung ziehe. Ohne Rechtsirrthum wird von Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 65

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Einzelne Rechtsfälle.

dem Berufungsgerichte die Gewährung des Firmenrechts als eine solche Leistung angesehen. Und auch darin ist beiden Vorderichtern beizutreten, daß der Stempel nach dem Höchstbetrage der Jahresrate zu berechnen sei. Denn die Steuer richtet sich in allen Fällen nach dem 12'/2 fach zu kapitalisirenden einjährigen Betrage der Leibrente, und das Gesetz unterscheidet nicht, ob die Leistung bedingt oder unbedingt übernommen ist. In den vorstehend bezeichneten Richtungen hat auch die Revision einen Angriff nicht erhoben. Dagegen ist dem Berufungsgerichte der Vorwurf gemacht, daß das Versprechen der Leibrente einen Theil der Auseinandersetzung bilde, da ohne Auseinandersetzung die Firma nicht überlassen, das in der Leibrente bestehende Aequivalent mithin nicht gewährt worden wäre. Die Annahme zweier selbständiger Verträge entbehre mithin der erforderlichen Begründung. Der Vorwurf ist hinfällig. Denn das Berufungsgericht verneint ausdrücklich und in eingehender, auf den Vertragsinhall gestützter Begründung die bereits in den Instanzen ausgestellte Behauptung, daß die Stipulirung der Leibrente einen integrirenden Bestandtheil der Auseinandersetzung bilde, und erklärt ohne Rechtsnormverletzung die Einwilligung des ausscheidenden Gesellschafters in die Fortführung der Firma durch den Kläger als ein selbständiges Geschäft. Die Anwendung der Be- stimmung Nr. 1 des Stempeltarifs ist daher gerechtfertigt. 2. Anlangend den den Gegenstand der Revision des Beklagten bildenden Mobiliarkaufstempel, so enthalten nach der Annahme des Berufungsgerichts die §§ 1 und 2 der Urkunde vom 14. August 1883 einen Auseinandersetzungsvertrag. Es wird zwar nicht ver- kannt, daß in einem an sich einheitlichen Auseinandersetzungsvertrage je nach dem konkreten Ausdruck und Inhalt die Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters sich als Kaufkontrakt darstellen könne, und daß alsdann nach Ziffer 1 der allgemeinen Vorschriften bei dem Gebrauch des Stempeltarifs zum Stempelgesetz vom 7. März 1822 der Kaufstempel neben dem Vertragstempel besonders zu entrichten sein würde. Das Berufungsgericht vermißt jedoch in den §§ 1 und 2 des Vertrages die civilrechtlichen Kriterien des Kaufvertrages: ein geeignetes Kaufobjekt sowie die Bestimmtheit und Be- stimmbarkeit deffelben und einen Kaufpreis. In erfterer Beziehung hält das Berufungsgericht weder das Handelsgeschäft Gebrüder S. als Ganzes noch den ideellen Ge- schäftsanteil des ausscheidenden Gesellschafters für einen „Gegen-

Stempel. Auseinandersetzung der Gesellschafter.

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stand", dessen Veräußerung nach der Tarifposition „Kaufverträge" die Kassation eines Kaufstempels erforderte. Denn wenngleich sowohl ein Handelsgeschäft mit seinen Aktiven und Passiven als auch ein ideeller Geschäftsantheil eine Sache im Sinne der §§ 1—3 A.L.R. I. 2 und des § 1 A.L.R. I. 11 sei, so decke sich der landrechtliche Sach- begriff nicht mit dem Worte „Gegenstand" der Tarifposition „Kauf- verträge", da hierunter n:rr körperliche Sachen, nicht auch Rechte zu verstehen seien. Da sich nun unter den Aktiven des Handelsgeschäfts Gebrüder S. und in dem Sigismund S.'schen Geschäftsantheil nicht bloß körperliche Sachen, sondern auch Forderungsrechte befunden batten, für die Steinpelpflichtigkeit der Urkunde aber nur deren Fnhalt maßgebend sei und dieser eine Scheidung von körperlichen Lachen und Forderungsrechten nicht enthalte, so fehle es an der Bestimmtheit und Bestimmbarkeit des Kaufobjekts und zwar auch aus dem allgemeinen civilrechtlichen Grunde, weil das zur Zeit der Errichtung der Urkunde und bis 30, September 1883 noch gemein- schaftliche Handelsgeschäft weder in seiner Totalität noch zu irgend einem ideell bestimmten Antheil von dem einen dem anderen habe veräußert werden könen. Zn Betreff des Kaufpreises wird angenommen, daß die nach § 2 der Urkunde dem Sigismund S. gezahlten 70000 M. den Geschäftsantheil desselben repräsentiren, nicht aber den vertrags- mäßigen Kaufpreis, während nach dem Stempeltarif der Stempel von diesem zu berechnen sei. Rach Ansicht des Berufungsgerichts würde in jenen 70000 M. ein Kaufpreis für die Uebereignung des Geschäftsantheils nur dann gefunden werden können, wenn der ausscheidende Gesellschafter dadurch mehr erhalten hätte, als ihm schon an sich zukain. Da dies nach dem Urkundeninhalt nicht der Fall sei, so könne die Herauszahlung der 70000 M. nur als eine besondere Form der Geschäftsantheilsrückerstattung aufgefaßt werden. Hiernach besteht der Entscheidungsgrund des Berufungsgerichts, insoweit das Erforderniß eines Kaufpreises verneint wird, wesent- lich darin, daß dem ausscheidenden Gesellschafter dem beurkundeten Vertragsinhalte nach nichts Anderes gewährt worden sei, als der Geldbetrag seines Antheils. Diese Annahme ^enthält eine auf Vertragsauslegung beruhende Feststellung. Darnach aber ist die den Werth des Antheils des ausscheidenden Gesellschafters am Gesellschafts- vermögen darstellende Geldsumme nicht Kaufpreis, sondern der Antheil desselben an dem Gesellschaftsvermögen selbst, gewährt in einer Geld- es'

Stempelgesetz vom 7. März 1822. Ist die Uebertragung eines Patents gegen Geldvergütung als Kaufvertrag oder als Zession zu beurtheilen und demgemäß der Kauf- oder der Zessionsstempel bei Urkunden über ein derartiges Rechtsgeschäft zu verwenden?

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Einzelne Rechtsfälle.

summe, also in derjenigen Form, in welcher, falls die Gesellschaft aus mehr als zwei Personen bestehen würde, der ausscheidende Ge- sellschafter die Auslieferung seines Antheils sich gefallen zu lassen gesetzlich (H.G.B. Art. 131) gezwungen ist. Die vertrags- mäßige Vereinbarung dieser Rechtsfolge in dem Verhältnisse zweier Gesellschafter bei Auflösung der Gesellschaft ist rechtlich nicht aus- geschlossen. Vgl. von Hahn, Kommentar zum H.G.B. (2. Aust.), Zusatz zu Art. 132 S. 447. Diesemnach hat das Berufungsgericht das Vorhandensein eines Kaufpreises mit Recht verneint. Was aber den Kaufgegenstand betrifft, so hat das Reichsgericht wiederholt und erst neuerdings in dem Urtheile vom 21. März 1887 in Sachen des Kgl. preuß. Stempelfiskus wider S. IV. 345/86 ausgesprochen, daß das An- theilsrecht eines Gesellschafters an dem Vermögen einer offenen Handelsgesellschaft an sich als ein tauglicher Gegenstand eines stempel- pflichtigen Kaufvertrages nicht angesehen werden könne. Hieran ist auch in dem vorliegenden Falle festzuhalten. Darnach aber ist der Ent- scheidung des Berufungsgerichts auch in Betreff des Kaufgegenstandes beizutreten, selbst wenn die Begründung derselben nicht durchweg zu billigen wäre.

Nr. 92. Stemprlgeseh vom 7. März 1822. Äst die Urbertragung emes Patents gegen Grldvergütnng als Kaufvertrag oder als Äefston zu beurtheilen und demgemäß der Kauf- oder der Jefstonsstempel bei Urkunden über ein derartiges Rechtsgeschäft zu verwenden? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom II. Oktober 1886 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Handlung Sch., Klägerin. IV. 80/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm aufgehoben, und die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende erste Urtheil zurückge- wiesen. Entscheidungs gründe: Die Frage, ob die Uebertragung eines Patents gegen eine Geld- vergütung als Kaufgeschäft oder Zession zu beurtheilen sei, ist von den Vorderrichtern verschieden beantwortet und auch in der Doktrin streitig. Diejenige Meinung, welche das Vorhandensein eines Kauf- geschäfts annimmt, verdient für das preußische Recht den Vorzug.

Stempel. Uebertragung eines Patents.

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Zn dem Urtheil des Reichsgerichts vom 16. Oktober 1884, Entsch. Bd. 12 S. 264, ist bemerkt, die Uebertragung von Forderungsrechten, überhaupt von Rechten, sei der Regel nach kein Kauf und erfordere nicht den Kausstempel, eine Ausnahme machten nur die in der Position „Kaufverträge" des Tarifs zum Stempelgesetz vom 7. März 1822 genannten Grundgerechtigkeiten. Hiermit ist allerdings ein in den Gesetzen aufgestellter Rechtssatz ausgesprochen, aber nicht dessen Trag- weite und Anwendung auf alle möglichen Fälle erschöpfend bestimmt; vielmehr ist von der Geltung des Satzes „in der Regel" die Rede, und Ausnahmen sind nicht ausgeschlossen, sondern sogar angedeutet. Auch hat die damalige Entscheidung es mit wirklichen Forderungs- rechten zu thun gehabt, und jener Rechtssatz ist nur herangezogen worden, um die Annahme zu beseitigen, daß die Uebertragung von Forderungsrechten, wenn sie die Eigenschaft von Pertinenzien eines Immobile besitzen, dem Zmmobiliarkaufstempel unterworfen ist. Gegen- wärtig soll auch nicht allgemein der Unterschied im Gegenstand eines Kaufgeschäfts und einer Zession bestimmt, sondern nur darüber ent- schieden werden, ob die Uebertragung eines Patents gegen einen be- stimmten Preis Gegenstand eines Kaufs oder einer Zession ist, und bezüglich dieser Frage enthält das gedachte Urtheil des Reichsgerichts nichts, was auf deren Beantwortung von Einfluß sein könnte. Die §§ 1 und 376 A.L.R. I. 11 behandeln das Eigenthum einer Sache und das Eigenthum eines Rechts unzweifelhaft als im Gegensatz zu einander stehend, geben selbst aber keinen Aufschluß darüber, was sie unter Sache resp. Recht verstehen. Einer genauen Bestimmung des Unterschiedes beider Begriffe im Sinne der §§ 1 und 376 a. a. O. bedarf es nicht. Unter allen Umständen ist man be- rechtigt und auch genöthigt, unter der im § 1 gemeinten Sache wenigstens diejenige Kategorie von Sachen zu begreifen, welche das A.L.R. an der seäes materiae, wo die Eintheilung der Sachen be- handelt wird, als Sachen im engeren Sinne bezeichnet. Diese Be- zeichnung findet sich im § 3 A.L.R. I. 2, außer welchem das A.L.R. sonst eine zur Beantwortung der vorliegenden Streitfrage heran- zuziehende Bestimmung nicht enthält. Dort ist die Benennung einer Sache im engeren Sinne demjenigen beigelegt, was entweder von Natur oder durch die Uebereinkunft der Menschen eine Selbständigkeit hat, vermöge deren es der Gegenstand eines dauernden Rechts sein kann. Diese Definition muß überall da, wo das A.L.R. von Sachen spricht, in der Art berücksichtigt werden, daß, wenn Sachen ohne

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Einzelne Rechtsfälle.

weiteren Zusatz genannt werden, darunter wenigstens die Sachen im engeren Sinne des § 3 a. a. O. zu verstehen sind, und letztere werden daher auch im § 1 I. 11 von dem dort gebrauchten Worte „Sache" mitumfaßt. Als ein Beispiel für die Anwendung der Definition in jenem § 3 auf die Karakterisirung eines Vertrages als Kaufvertrages läßt sich die Aufführung der Kaufverträge über Grund- gerechtigkeiten im Tarif zum Stempelgefetz betrachten. Die Subsumtion der Uebertragung von Grundgerechtigkeiten unter die Kaufverträge entspricht der Definition im § 3 a. a. O., und in Uebereinstimmung mit diesem Beispiel muß dasjenige, was als Sache im engeren Sinne nach der gesetzlichen Definition aufgefaßt werden kann, auch als Gegenstand eines Kaufvertrages zugelassen werden. Unbedenklich ist ein Patent zu den Dingen zu zählen, welche durch die Uebereinkunft der Menschen, nämlich durch Bestimmung eines staatlichen Gesetzes eine Selbständigkeit haben, vermöge deren sie der Gegenstand eines dauernden Rechtes sein können. Das mit dem Patent verbundene Recht ist kein vorübergehendes, durch Ausübung und Erfüllung ab- sorbirtes Recht, sondern hat eine dauerhafte Selbständigkeit, bleibt abgesehen von seiner Uebung oder zeitweisen Nichtübung in unge- mindertem Umfang und Kraft bestehen, vergleichbar mit den Grund- und Realgerechtigkeiten, und den früher bestehenden Zwangs-, Bann- und Gewerbegerechtigkeiten, und ebenso wie es früher mit diesen der Fall sein konnte, kann auch die Uebertragung eines Patents nrittelst eines Kaufgeschäfts stattfinden. Dafür, daß das Kaufgeschäft nicht auf körperliche Sachen ein- zuschränken und die Definition des § 3 I. 2 auch auf gewisse unkörperliche Sachen zu beziehen und für die Karakterisirung eines Geschäfts als Kaufgeschäft zu verwerthen ist, spricht auch der Um- stand, daß die neuere Zeit im Geschäftsverkehr Zustände hervor- gebracht hat, innerhalb deren Kaufgeschäfte als solche vorn Gesetze anerkannt werden, ohne daß für dieselben das Erforderniß aufgestellt ist, daß ihr Gegenstand eine körperliche Sache ist. Das neuere Handelsrecht läßt Kaufgeschäfte über mannichfache Arten von unkörper- lichen Sachen wie staatliche Schuldscheine, Aktien, Wechsel und der- gleichen mehr zu, und hierbei handelt es sich um obligatorische Rechte, um Forderungsrechte, während doch das Patent ein zu einem Kauf- geschäft sich viel eher eignendes Recht, nämlich ein absolutes, nicht gegen einen bestimmten Schuldner gerichtetes Recht darstellt. Das Patentrecht ist ebenfalls eine Bildung der neueren Zeit, und greift

Stempel. Uebertragung eines Patents.

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seinem Wesen nach in den Handelsverkehr ein. Nach § 1 des Patent- gesetzes vom 25. Mai 1877 werden Patente für neue Erfindungen ertheilt, welche eine gewerbliche Verwerthung gestatten, und dasjenige Recht, welches bei der Uebertragung eines Patents auf den Erwerber übergeht, besteht nach § 4 darin, daß nur der Patentinhaber mit Ausschluß jedes Dritten befugt ist, den Gegenstand der Erfindung gewerbsmäßig herzustellen, in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten. Die Patente finden ihre Verwerthung in dem Handel und der Industrie, und in der Thal haben diese die Patente in ihr Gebiet vollständig hineingezogen, wovon auch der zur Beurtheilung vor- liegende Vertrag ein Beispiel giebt. Die Uebertragung eines Patents ist lediglich als ein dem Handelsverkehr angehöriges Rechtsgeschäft zu qualifiziren, und ist in der Regel selbst schon ein Handelsgeschäft oder doch ein zu dessen Vorbereitung dienendes Geschäft, sie ist von gleicher Bedeutung wie andere Veräußerungsgeschäfte im Handels- verkehr und unterliegt gleich diesen der Beurtheilung als ein Kauf- geschäft. Bei der Uebertragung eines Patents kann die Uebergabe der verkauften Sache nicht stattfinden. Dies ist für die Streitfrage ohne Bedeutung. Tradition gehört nicht zum Wesen des Kaufvertrages, sondern zu dessen vollständiger Erfüllung, und zwar dies nur insofern eine körperliche Uebergabe möglich und nothwendig ist. Grundgerechtig- keiten werden ohne Tradition übertragen, und wenn man annehmen wollte, daß die Stelle der Tradition durch hypothekarische Eintragung vertreten werden kann, so wäre auf § 19 des Patentgesetzes hinzu- weisen, welcher eine der hypothekarischen ähnliche Eintragung in die bei dem Patentamt geführte Rolle sowie die Veröffentlichung der Patentübertragung im Reichsanzeiger vorschreibt. Daß schon die Erklärung der Uebertragung rechtswirksam ist, spricht nicht für An- nahme einer Zession; die Patentübertragung wird stets mit einem besonderen Geschäft wie Kauf, Tausch, Schenkung rc. verknüpft und von, diesem beherrscht sein, so daß sie abgesehen von dem Geschäfte, von dem sie einen Bestandtheil bildet, der Regel nach eine selbständige Beurtheilung nicht beanspruchen darf. Der § 382 A.L.R. I. 11 besagt nur, daß höchst persönliche Rechte nicht abge- treten werden können, und verhält sich nicht darüber, was abgesehen von diesen höchst persönlichen-Rechten zessibel ist. § 383 ebenda hat mit den Worten „rechtshängige Sachen" offenbar rechtshängige An- sprüche im Sinne, und spricht sich nicht darüber aus, welcher Art

1. Gehört die im § 7 des Ges. vom 28. Februar 1843 statuirte Verpflichtung der Uferbesitzer zur Räumung des Flusses behufs Beschaffung der Vorfluth dem Privatrecht oder dem öffentlichen Recht an? Kann ein hieraus hergeleiteter Anspruch im Wege der gerichtlichen Klage geltend gemacht werden? 2. Enthält das A.L.R. den Satz: "Wer den Nutzen einer Sache hat, muß auch deren Nachtheile tragen" als allgemeine Rechtsregel?

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Einzelne Rechtsfälle.

diese Ansprüche sein und welchen Gegenstand sie haben müssen. Die Unzulässigkeit der Einrede der Verletzung über die Hälfte widerspricht nicht der Natur des Kaufgeschäfts. Wenn sich der Berufungsrichter endlich noch auf den die Abtretung von Jnjurienklagen ausschließenden § 388 zum Beweise dafür beruft, daß auch andere als nur obligatorische Rechte als Gegenstand der Zession anzusehen seien, so ist einerseits eine solche Folgerung aus § 388 nicht zuzugestehen, andererseits würde dieselbe der sonst begründeten Annahme nicht entgegenstehen, daß die Uebertragung von Sachen, welche unter § 3 I. 2 fallen, insbesondere die eines Patents Gegenstand eines Kaufgeschäfts, nicht einer Zession ist.

Nr. 93. 1. Gehört die im § 1 des Grs. vom 28. Februar 1843 statuirtr Ver- pflichtung -er Afrrbefltzer zur Räumung -es Flusses behufs Leschaffuug -er Vorfluth dem Privatrrcht oder dem öffentlichen Recht an? Rann ein hieraus hrrgelritrter Anspruch im Wege -er gerichtlichen Ätage grlten- gemacht werden? Preuß. Zust.-Ges. vom 1. August 1883 § 66. 2. Enthält -as A.L.R. den Satz: „Wer den Ruhen einer Sache hat, muß auch deren Rachtheile tragen" als allgemeine Rechtsregrl? A.L.R. I. 8 § 105 ff.. 100, 101. (Urtheil des Reichgerichts (V. Civilsenat) vom 26. März 1887 in Sachen be§ preuß. Forstfiskus, Klägers, wider M. u. Gen., Beklagte. V. 6/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der Kläger ist Eigenthümer des Haaszner Flusses, welcher in einer Länge von 18 Kilometern den Litigaino-See mit dem Lasmia- den-See verbindet. Beide Theile sind Uferbesitzer. Die Räumung des Flusses ist durch Verfügung des Regierungspräsidenten ange- ordnet. Gegen die Aufforderung des Amtsvorstehers, sofort mit der Räumung vorzugehen, haben die Beklagten Einspruch erhoben. In Folge dessen hat der Amtsvorsteher durch Resolut vom 2. Mai 1885 die Beklagten zur Räumung des Flusses in den Grenzen ihrer Be- sitzungen für verpflichtet erklärt. Auf den Widerspruch der Beklagten hat der Kreisausschuß im Verwaltungsstreitverfahren durch Urtheil vom 12. Juni 1885 das erwähnte Resolut aufgehoben, weil der Fiskus als Eigenthümer und alleiniger Nutznießer des Flusses zu dessen Räumung verpflichtet sei. Der Kläger hat Klage erhoben und

Vorfluth.

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beantragt, die Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, prinzipaliter, daß für sie, soweit sie Angrenzer des Haaszner Flusses sind, nicht dagegen für ihn (Kläger) eine Verpflichtung zur Räumung dieses Fluffes besteht, eventuell, daß er (Kläger) zur Räumung des Haasz- ner Flusses nicht verpflichtet ist. Kläger hält die Beklagten als Ad- jazenten und als diejenigen, denen die Vortheile der Räumung allein zufallen, nach § 7 des Ges. vom 28. Februar 1843 zur Räumung für verpflichtet. Der erste Richter hat den Kläger mit beiden Anträgen abge- wiesen, mit dem ersteren, weil aus dem Ges. vom 28. Februar 1843 eine Verpflichtung zur Räumung für die Beklagten nicht herzuleiten sei und weil der Klüger auch auf Befragen seinen Anspruch, sofern er sich darauf gründe, daß nicht er, sondern nur die Beklagten den Nutzen aus der Räumung hätten, nicht näher begründet habe, mit dem eventuellen, weil Kläger kein nachweisbares Interesse an der negativen Feststellung habe, und weil nicht aufgeklärt worden, ob der Kläger nicht als Nutzungsberechtigter und als Uferbesitzer zur Räu- mung mit oder allein verpflichtet sei. Die vom Kläger gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Der Kläger hat Re- vision eingelegt. Entscheidungsgründe: Das Berufungsgericht hält, soweit vom Kläger die Feststellung der Positive verlangt wird, daß die Beklagten als Uferbesitzer zur Räumung verpflichtet seien, die Voraussetzungen der Feststellungsklage für vorliegend, weil der Kläger durch die im vorausgegangenen Ver- waltungsstreitverfahren ergangene Entscheidung zur Anstellung der Klage geradezu gedrängt sei. Dagegen erachtet es die Klage, soweit damit die Feststellung der Negative begehrt wird, daß der Kläger als Eigenthümer des Fluffes zur Räumung nicht verpflichtet sei, wegen des zur Zeit mangelnden Interesses des Klägers für unzulässig, in- dem die Beklagten niemals gegen den Kläger den Anspruch, daß dem- selben als Eigenthümer die Pflicht zur Räumung obliege, erhoben, sondern sich gegenüber den Angriffen des Klägers lediglich abwehrend verhalten haben, so daß ein Eingriff der Beklagten in die Rechtssphäre des Klägers oder auch nur ein Versuch dazu nicht vorliege. Zn der Sache selbst erkennt das Berufungsgericht das Bestehen emes allgemeinen Rechtssatzes, wonach derjenige, welcher den Nutzen von einer vorzunehmenden Handlung habe, eben dadurch allein zur Vornahme der Handlung verpflichtet werde, nicht an und hält sich

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Einzelne Rechtsfälle.

deshalb einer Prüfung der von beiden Theilen in zweiter Instanz über die Bedeutung und den Umfang des aus der Räumung zu er- wartenden Vortheils oder Nachtheils für überhoben. Das Berufungs- gericht geht weiter davon aus, daß der § 7 des Ges. vom 28. Fe- bruar 1843 nicht die Rechtsverhältnisse zwischen dem Uferbesitzer und dem Eigenthümer eines Privatflusses überhaupt regele, sondern eine Verpflichtung der Uferbesitzer zur Räumung nur insoweit festsetze, als es zur Verschaffung der Vorfluth nothwendig sei, damit also lediglich die Verpflichtung zur Verschaffung der Vorfluth regele, welche nur die Uferbesitzer betreffe, sofern sie nicht durch einen besonderen Rechts- grund einem Dritten auferlegt fei. Der § 7 a. a. O. gebe dem Oberlieger das besondere Recht gegen den Unterlieger, daß dieser auf feinem Lande den Privatfluß so halte, daß sich das Wasser auf dem oberliegenden Grundstücke nicht staue. Aus dem Rechte des Ober- liegers habe Kläger seinen Anspruch nicht begründet, er mache den- selben vielmehr nur als Eigenthümer des Flusses geltend. Im Uebri- gen schließt sich das Berufungsgericht der Auffassung des Ober-Tri bunals (Entsch. Bd. 42 S. 49) an, welche dahin geht, daß die §§ 1 bis 7 des Ges. vom 28. Februar 1843 nur von solchen Uferbesitzern reden, welchen die Benutzung des Wassers vermöge ihres Miteigen- thums am Flusse zusteht, daß demzufolge die Uferbesitzer eines Pri- vatflusses dann nicht zur Räumung deffelben verpflichtet sind, wenn Jemand das ausschließliche Eigenthum des Privatflusses hat. Es bedarf keiner Erörterung, ob die Begründung des Beru- fungsurtheils überall zutreffend ist. Jedenfalls führt die Sachlage zur Abweisung der Klage, und deshalb ist die Revision gegen das Berufungsurtheil, welches durch Zurückweisung der Berufung gegen das erste Urtheil zu dem gleichen Ergebnisse gelangt, nicht begründet. Der § 66 des Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 bestimnü in den Absätzen 1—3 Folgendes: „Gegen die Anordnungen der für die Wahrnehmung der Waffer- polizei zuständigen Behörde wegen Räumung von Gräben, Bächen und Wasserläufen, bezw. wegen Aufbringung oder Vertheilung der dazu erforderlichen Kosten findet als Rechtsmittel innerhalb zwei Wochen der Einspruch an die Wasserpolizeibehörde statt. Dabei finden die Vorschriften des zweiten und dritten Absatzes des § 56 sinngemäße Anwendung. „Ueber den Einspruch hat die Wasserpolizeibehörde zu beschließen. Gegen den Beschluß der Behörde findet die Klage im Verwaltungs-

Vorfluth.

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streilverfahren statt. Dieselbe ist, soweit der Znanspruchgenommene zu der ihm angesonnenen Leistung aus Gründen des öffentlichen Rechts statt seiner einen Anderen für verpflichtet erachtet, zugleich gegen diesen zu richten. „ Auch im Uebrigen unterliegen Streitigkeiten der Betheiligten dar- über, wem von ihnen die öffentlich-rechtliche Verbindlichkeit zur Räumung von Gräben und sonstigen Wasserläufen obliegt, der Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren." Hiernach können Streitigkeiten der Betheiligten über die Ver- bindlichkeit zur Räumung eines Privatflusses nur dann im ordent- lichen Rechtswege zur Entscheidung gebracht werden, wenn der Jn- anspruchgenommene aus Gründen des Privatrechts statt seiner einen Anderen für verpflichtet erachtet. Der Kläger erachtet sich als Eigenthümer des Haaszner Flusses nicht für verpflichtet, denselben zu räumen, soweit die Beklagten Ufer- besitzer sind, und zwar aus zwei Gründen: 1. weil die Beklagten Adjazenten sind, 2. weil lediglich sie als solche von der Räumung Vortheil haben. An und für sich ist es nicht ausgeschlossen, daß ein jeder dieser Gründe dem Privatrechte entnommen sein kann, und es darf deshalb von vornherein die Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht angenommen werden. Hat z. B., was den ersten Grund angeht, der Flußbesitzer mit den Uferbesitzern als solchen einen Vertrag über die Räumung abgeschlossen, oder hat derselbe gegen die Uferbesitzer durch Verjährung bestimmte Rechte in Bezug auf die Räumung erworben, so handelt es sich bei Geltendmachung derartig erworbener Rechte lediglich um Privatrechte, und der Rechtsweg ist diesem Streite er- öffnet. Es ist daher zu untersuchen, ob der Kläger etwa in solcher Weise seinen Anspruch aus der Adjazenz der Beklagten rechtfertigt. Alles, was der Kläger in dieser Beziehung vorbringt, läßt sich durch den in der Klage enthaltenen Satz wiedergeben: „Die Verpflichtung der in Anspruch genommenen Adjazenten gründet sich auf den § 7 des Ges. vom 28. Februar 1843, betr. die Benutzung der Privat- flüsse." Nach dieser Bestimmung sind allerdings die Uferbesitzer, wo nicht Provinzialgesetze, Lokal-Statuten, ununterbrochene Gewohnheiten oder spezielle Rechtstitel ein Anderes bestimmen, zur Räumung des Flusses insoweit verpflichtet, als es zur Beschaffung der Vorfluth nothwendig ist. Aber die hier festgesetzte Verpflichtung der Adjazenten gehört nicht dem Privatrecht, sondern ist lediglich aus öffentlich-recht- lichen Gründen, nämlich, wie aus den Einleitungsworten jenes Ge-

Sind die Befugnisse der Regierungen zur Vertretung des Fiskus bei Klagen der Staatsbeamten wegen vermögensrechtlicher Ansprüche (§ 3 des Ges. vom 14. Mai 1861; § 20 C.P.O.) durch die neuere Verwaltungsorganisation in Berlin auf den Polizeipräsidenten übergegangen?

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Einzelne Rechtsfälle.

setzes hervorgehl, aus Rücksicht auf die Verwendung des fließenden Wassers zur Verbesserung der Bodenkultur angeordnet (vgl. End- urtheil des preuß. Oberverwaltungsgerichts vom 24. Zuni 1886, Entsch. dess. Bd. 13 S. 323). Es kann deshalb der Kläger die sich aus § 7 a. a. O. etwa für die Beklagte aus ihrer Adjazenz ergebende Verbindlichkeit zur Räumung des Haaszner Flusses in gegenwärtigem Rechtsstreite nicht für seinen Anspruch verwerthen. Da derselbe in anderer Weise seinen Anspruch aus der Adjazenz nicht begründet hat, so fällt dieser Klagegrund weg. Mit dem zweiten Grunde ist es nicht bester bestellt. Derselbe beruht auf dem Satze: „Wer den Nutzen einer Sache hat, muß auch deren Nachtheile tragen" bezw. „Räumen muß derjenige, welcher den Vortheil davon hat". Wo dieser Satz als eine allgemeine Regel im preuß. Rechte zu finden ist, hat der Kläger nicht angegeben. Es wird freilich in den §§ 105 ff. A.L.R. I. 8, wo es sich um Vorkehr rungen gegen das außerhalb der ordentlichen Kanäle und Gräben wild ablaufende Wasser handelt, davon in der Weise Anwendung gemacht, daß diejenigen, welche Nutzen von einem zur Verschaffung der Vorfluth nothwendigen Graben haben, nach Verhältniß desselben zu den Kosten der Ziehung des Grabens gemeinschaftlich beitragen sollen. Aber daß hiermit keine allgemeine Rechtsregel ausgesprochen wird, ergiebt sich daraus, daß sie in den §§ 100, 101 daselbst, wo über die Unterhaltungsfrist bezüglich der Gräben und Kanäle Be- stimmung getroffen wird, nicht hervortritt, hier vielmehr derjenige zur Unterhaltung für verbunden erklärt wird, über dessen Eigenthum die Gräben und Kanäle gehen. Da es nun an einer speziellen Be- stimmung dafür fehlt, daß die Pflicht zur Räumung der Privatflüffe sich nach jenen Sätzen regeln soll, so ist auch der zweite Grund nicht geeignet, den Klageanspruch zu stützen.

Nr. 94. Sind die Befugnisse der Negierungen zur Vertretung des Fiskus bei Klagen der Staatsbeamten wegen vrrmögrnsrrchtlicher Ansprüche (§ 3 des Grs. v. 14. Mai 1861; § 20 C.p.O.) durch die neuere NermaltungS' organisation in Berlin auf den Polizeipräsidenten übergegangen? Prov.-Ord. v. 29. Juni 1875 § 2; Ges. v. 26. Juli 1880 § 1; Verord. v. 26. Januar 1881; Ges. v. 30. Juli 1883 §§ 1, 41 bis 47. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Juni 1886 in Sachen des Professors W., Klägers, wider den preuß. Fiskus, vertreten durch den Polizei- präsidenten zu Berlin, Beklagten. IV. 498/85.)

Vertretung des Fiskus.

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Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der erste Richter (das preuß. Landgericht I zu Berlin) hat die auf Zahlung von 180 M. Wohnungsgeldzuschuß gerichtete Klage wegen Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts ab- und das Be- rufungsgericht hat die hiergegen vom Kläger ergriffene Berufung zurückgewiesen. Gegen das Berufungsurtheil hat der Kläger Revision eingelegt. E ntscheid un gs gründe: Es handelt sich gegenwärtig nur um die Frage nach der örtlichen Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz, welche von beiden Vorder- richtern, wiewohl aus verschiedenen Gründen, verneint ist. Nach § 20 C.P.O., welcher dem vom Berufungsrichter an- gezogenen gleichinhaltlichen Artikel II Ziffer 1 des preuß. Gesetzes vom 26. April 1851 derogirt, wird der allgemeine Gerichtsstand des Fiskus durch den Sitz der Behörde bestimmt, die berufen ist, den Fiskus in dem Rechtsstreite zu vertreten; und nach § 3 des preuß. Gesetzes vom 24. Mai 1861 (G.S.S. 241) sind Klagen der Staatsbeamten wegen vermögensrechtlicher Ansprüche aus ihrem Dienstverhältnisse gegen diejenige Provinzialbehörde des betreffenden Verwaltungsrefforts und in Ermangelung einer solchen gegen die- jenige Bezirksregierung zu richten, in deren Amtsbezirk der Beamte zu der Zeit, wo der streitige Anspruch entstanden ist, vermöge seines dienstlichen Wohnsitzes seinen persönlichen Gerichtsstand gehabt hat. Dabei ist die Bestimmung hinzugefügt, daß der Stadtbezirk von Berlin in dieser Beziehung zum Bezirk der Regierung zu Potsdam ge- rechnet werde. Der Kläger, welcher als ordentlicher Profeffor an der König!, technischen Hochschule zu Berlin angestellt ist, gründet die von ihm behauptete Zuständigkeit des Landgerichts I zu Berlin auf die Be- hauptungen, daß er trotz der am 1. Oktober 1884 erfolgten Ver- legung der gedachten Hochschule in den im Stadtbezirke von Char- lottenburg errichteten Neubau, seinen dienstlichen Wohnsitz in Berlin — und zwar mit Genehmigung der Vorgesetzten Behörde — behalten habe, und daß durch die neueste Verwaltungsgesetzgebung die Funk- tionen der Regierung zu Potsdam für den Stadtbezirk von Berlin auch in der vorliegenden Hinsicht auf den Polizeipräsidenten von von Berlin übergegangen seien. Letzteres hat der erste Richter vewünt

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Einzelne Rechtsfälle.

und aus diesem Grunde das Landgericht zu Potsdam für nach wie vor zuständig erachtet. Dagegen hat der Berufungsrichter diese Frage unentschieden gelassen, ist aber durch die Annahme, daß der Kläger seinen dienstlichen Wohnsitz in Charlottenburg, also im Bezirke der Regierung zu Potsdam habe, zu demselben Ergebniß gelangt. Bei der rechtlichen Beurtheilung der Sache war in erster Reihe sestzustellen, ob die allegirte Vorschrift des Gesetzes vom 24. Mai 1861 be- züglich des Stadtbezirks von Berlin durch die neuere Gesetzgebung die vom Kläger behauptete Abänderung erlitten hat. Nur im Falle der Bejahung dieser Frage würde es auf die Er- örterung der weiteren Frage nach dem Domizil des Klägers ankommen. Es war aber jene Frage mit dem ersten Richter, wiewohl aus ab- weichenden Gründen, zu verneinen. Wenn der § 14 der Geschäfts-Instruktion für die Regierungen vom 23. Oktober 1817 bestimmt: „Alle in Rücksicht des Regierungs-Ressorts entstehenden Prozesse können die Regierungen ohne Anfrage nach ihrer pflichtmäßigen Ueberzeugung anhängig machen oder sich darauf einlassen, und durch die gesetzlichen Anstanzen fortführen," so ist hierdurch selbstverständlich den Bezirksregierungen nicht die Ver- tretung des Staats in allen vermögensrechtlichen Beziehungen, sondern nur in dem Umfange der ihnen überhaupt übertragenen Verwaltung („ihres Ressorts") eingeräumt, wie sich nicht nur aus dem Wortlaut jener Vorschrift, sondern auch aus den allgemeinen Bestimmungen des § 7 und § 14 Absatz 2 der zitirten Instruktion ergiebt, wonach den Regierungen die Verpflichtung obliegt, „das landesherrliche Interesse, das Beste des Staats und das Gemeinwohl der Unter- thanen bei der ihnen übertragenen Verwaltung überall gehörig wahrzunehmen," beziehungsweise „dem landesherrlichen Interesse und den Gerechtsamen der ihrer Verwaltung auvertrauten Anstalten, Kaffen und moralischen Personen nichts zu vergeben" rc. — Als nun unter Abänderung des bisherigen Rechts durch das Gesetz vom 24. Mai 1861 für die vermögensrechtlichen Ansprüche der Staats- beamten aus ihrem Dienstverhältnisse der Rechtsweg eröffnet wurde, und man die Vertretung des Fiskus gegenüber den Klagen aller Staatsbeamten einheitlich regeln wollte, ergab sich auch für den Geltungsbereich der gedachten Instruktion die Nothwendigkeit einer neuen Bestimmung, da aus § 14 a. a. O. höchstens die Vertretungs-

Vertretung des Fiskus.

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befugniß der Regierungen gegen Klagen der Beamten ihres Refforts Herzuleilen gewesen wäre, und diese Bestimmung traf der Eingangs allegirte § 3 des Gesetzes vom 24. Mai 1861. Indem dieselbe den Regierungen eine Funktion beilegt, welche an sich nicht innerhalb des Kreises der ihnen überwiesenen Verwaltungsgeschäfte liegt, karakterisirt sie sich als Spezialbestimmung, die mit der sonstigen Regelung der Verwaltungszuständigkeit der Regierungen nicht in nothwendigem Zusammenhänge steht. Dieser Karakter derselben tritt besonders in dem Zusatze klar hervor, daß der Stadtbezirk von Berlin in dieser Beziehung zum Bezirk der Regierung zu Potsdam gerechnet werde. Bei Emanation des Gesetzes vom 24. Mai 1861 gehörte Berlin, welches ursprünglich einen eigenen Regierungsbezirk gebildet hatte, überhaupt zum Regierungsbezirk Potsdam. Allein die Stellung des Polizeipräsidiums von Berlin war schon damals insofern eine eigen- tümliche, als es hinsichtlich gewisser ihm überwiesener Geschäftszweige l namentlich der allgemeinen Landespolizei) zugleich die Funktionen der Bezirksregierungen hatte und unmittelbar dem Ministerium des Znnern unterstellt war (vergl. von Rönne, Staatsrecht der preuß. Monarchie, 4. Auflage III. S. 20,97). Vermuthlich — (die Materialien ergeben hierüber nichts Positives) — lag hierin das Motiv zum Erlaß der fraglichen Zusatzbestimmung, durch welche etwaige Kom- petenzzweifel von vorne herein abgeschnitten wurden. Die Fassung derselben ist indeß eine so allgemeine, daß sie auch noch den Fall des völligen Ausscheidens der Stadt Berlin aus dem Regierungsbezirke Potsdam in allen anderen Beziehungen deckt, und es liegt kein Grund zu einer einschränkenden Interpretation derselben vor, da nicht erhellt, daß man an weitere organisatorische Veränderungen gar nicht gedacht üabe, vielmehr anzunehmen ist, daß man ohne Rücksicht auf deren Eintritt in der vorliegenden Beziehung eine feste Norm im Interesse der betheiligten Beamten habe aufstellen wollen. Solche Veränderungen bat nun freilich die jüngste preuß. Verwaltungsgesetzgebung in ein- schneidender Weise gebracht. Rach § 2 der Provinzialordnung vom 29. Juni >875 (G.S.S. 335) ist die Stadt Berlin aus dem Kom- munalverbande der Provinz Brandenburg ausgeschieden, und, nachdem inzwischen ein durch den Absatz 2 des zitirten § angekündigter gesetz- geberischer Versuch, aus der Stadt Berlin und angrenzenden Ge- bieten einen besonderen Kommunalverband zu bilden, gescheitert war (vergl. v. Rönne a. a. £>., S. 17, Note 3), bestimmte das Organisations- gesetz vom 26. Juli 1880 (G.S.S. 291) im § 1, daß die Stadt

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Berlin (auch in Hinsicht auf die Staatsverwaltung) aus der Provinz Brandenburg ausscheide und einen Verwaltungsbezirk für sich bilde, und ordnete in den §§ 34 ff. die Zuständigkeit der Behörden für den „Stadtkreis Berlin", von welchem in den Motiven des Gesetz- entwurfs bemerkt ist, daß derselbe in gewiffem Sinne die Eigenschaften eines Stadtkreises, eines Regierungsbezirks und einer Provinz in sich vereinige. Diese Bestimmungen, welche noch durch die Verordnung vom 26. Zanuar 1881 (G.S.S. 14) eine im § 35 Absatz 1 des zitirten Gesetzes vorbehaltene Ergänzung erfahren hatten, sind mit einer durch die Einfügung des Bezirksausschusses nöthig gewordenen Abänderung in das geltende Organisationsgesetz vom 30. Juli 1883 (G.S.S. 195), §§ 1, 41—47 übernommen. Nach denselben (soweit sie hier in Betracht kommen) ist der Oberpräsident der Provinz Brandenburg zugleich Oberpräsident von Berlin und ebenso fungiren, das Provinzialschulkollegium, das Medizinalkollegium, die General- kommission und die Direktion der Rentenbank für die Provinz Branden- burg auch für den Stadtkreis Berlin (§ 41 des Gesetzes vom 30. Juli 1883). An Stelle des Regierungspräsidenten führt der Oberpräsident die Aufsicht des Staats über die Verwaltung der Gemeinde- angelegenheiten der Stadt Berlin; die — bisher von der Abtheilung des Innern der Regierung zu Potsdam geführte — Verwaltung der Invaliden-, Pensions- und Unterstützungs-Angelegenheiten der in Berlin wohnhaften Militär- und Marine-Invaliden vom Feldwebel abwärts und deren Hinterbliebenen ist vom 1. April 1881 an auf den Polizeipräsidenten von Berlin, alle sonstigen Zuständigkeiten der gedachten Regierungsabtheilung in Betreff Berlins sind aus den Oberpräsidenten der Provinz Brandenburg übergegangen; im Uebrigen und soweit nicht sonst die Gesetze Anderes bestimmen, ist für den Stadtkreis Berlin an die Stelle des Regierungspräsidenten der Polizeipräsident von Berlin getreten (§ 42 desselben Gesetzes, Ver- ordnung vom 26. Januar 1881, Artikel 1). Letzterer ist auch für dm Stadtkreis Berlin in Angelegenheiten der kirchlichen Verwaltung an die Stelle der Regierungsabtheilung für Kirchen- und Schulwesen getreten (§ 44 Absatz 1 des zitirten Gesetzes), während die Geschäfte der direkten Steuerverwaltung an Stelle der Regierungsabtheilung für direkte Steuern, Domainen und Forsten für den nämlichen Kreis von der — schon früher in's Leben gerufenen — „Direktion für die Verwaltung der direkten Steuern in Berlin" wahrgenommen werden (§ 45 daselbst). —

Vertretung des Fiskus.

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Die vorstehende Uebersicht ergiebt, daß die Zuständigkeiten der Bezirksregierung beziehungsweise des Regierungspräsidenten in dem eigen gearteten Verwaltungsbezirk Berlin an verschiedene Behörden beziehungsweise Beamte vertheilt sind, ohne daß dabei der Befugniß zur Vertretung des Fiskus in Prozessen der vorliegenden Art, welche nach der früheren Organisation einer bestimmten Abtheilung nicht zugewiesen war, Erwähnung gethan ist. Es ist daher eine Auf- hebung der Sondervorschrift des § 3 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 um so weniger anzunehmen, als die Absicht einer solchen in den neueren Gesetzen nirgendwo auch nur angedeutet ist, vielmehr der § 42 Absatz 2 des Gesetzes vom 30. Zuli 1883 abweichende gesetzliche Kompelenzbestimmungen in gewissem Umfange aufrecht erhält, und diese Klausel, mag sie auch zunächst nur die Bestimmungen der Lrganisationsgesetze selbst im Auge haben, doch nach ihrer Fassung und ihrer Tendenz die Beziehung auf frühere Spezialgesetze zuläßt, welche nicht von selbst durch die veränderte Einrichtung der Behörden ihre Bedeutung verloren haben. Letzteres aber läßt sich von der in Frage stehenden Vorschrift des tz 3 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 nicht annehmen, da nach wie vor ein die Stadt Berlin umschließender Regierungsbezirk Potsdam und eine Bezirksregierung in Potsdam — wenn auch mit etwas veränderter Organisation und Grenzbestimmung besteht und die Funktionen derselben nicht einmal für den Bezirk der Stadt Berlin auf den dortigen Polizeipräsidenten in vollem Um- sauge übergegangen sind. Man würde auch — bei entgegengesetzter Annahme — schwerlich zu entscheiden vermögen, auf welche Amts- stelle die den Regierungen — im Ganzen — beigelegte Vertretungs- befugniß für den Bezirk von Berlin übergegangen sei. — Bei dieser Sachlage war die Revision zurückzuweisen, ohne daß es eines Eingehens auf die fernere Streitfrage nach dem Domizil des Klägers bedurfte. — Wenn übrigens der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten in der mündlichen Verhandlung geltend machte, daß es sich nicht sowohl um die örtliche Zuständigkeit des Gerichts, als um den — auch von Amtswegen zu berücksichtigenden — Mangel der gesetzlichen Vertretung des Beklagten (C.P.O. §§ 54, 247) handele, so entspricht dies nicht den Verhandlungen der vorigen Instanzen, nach welchen der Einwand der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts — und nur dieser — vom Beklagten erhoben ist und die ergangenen Uriheile sich auf die Entscheidung über denselben beschränkt haben. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg.

1. Ist derjenige, welcher behauptet, daß von ihm ein Stempel zu zu Unrecht erhoben sei, verpflichtet, gegen die Erhebung zunächst den Beschwerdeweg einzuschlagen oder kann er sofort gegen den Fiskus klagen? 2. In wieweit haben die von einer ausdrücklich dazu ermächtigten Zentralstelle erlassenen Ausführungsbestimmungen und reglementarischen Anordnungen zu Steuergesetzen gesetzlich verbindende Kraft? 3. Steht den Hauptsteuerämtern (oder nur den Regierungen und Provinzialsteuerdirektoren) das Recht zur zwangsweisen Einforderung und Beitreibung von Stempeln zu? 4. Ist die Klage gegen den Fiskus schon bei der Einforderung des Stempels, oder erst nach der Zahlung desselben zulässig? 5. Steht demjenigen, von welchem ein Stempelbetrag zu Unrecht erhoben ist, der Anspruch auf Zinsen seit der Zahlung gegen den Fiskus zu?

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Einzelne Rechtsfälle.

Diese Sachlage ergab mit Nothwendigkeit den Umfang der dies- seitigen Entscheidung, welche sich dem erhobenen Einwande um so weniger versagen durfte, als derselbe eine weitere Tragweite hat, wie der — nach dem Inhalte der einschlägigen Gesetzesvorschrift präjudiziell in Betracht kommende — Mangel der Vertretungsbefugniß auf Seilen der vom Kläger als Vertreterin des Fiskus bezeichneten Amtsstelle, da dieser Mangel nicht schon an sich die Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts bedingt.

Nr. 95. 1. Ist derjenige, welcher behauptet, daß von ihm ein Stempel zu Unrecht erhoben sei, vrrpstichtet, gegen die Erhebung zunächst den Keschmerdeweg rinzuschlagen, oder bann er sofort gegen den Liskus Klagen? Ges. vom 24. Mai 1861 § 12. 2. I« wieweit haben dir von einer ausdrücklich dazu ermächtigten Zentral - stelle erlassenen Ausführungsbestimmungen und reglementarischen Anord- nungen zu Steuergesrhrn gesetzlich verbindende Kraft? Stempelsteuer-Ges. vom 7. März 1822 § 30. 3. Steht den Hauptsteuerämtern (oder nur den Negierungen und pro- vinzialsteürrdirektorcn) das liecht zur zwangsweisen Cinfordernng und Aeitrribung von Stempeln zu? Kab.-Order vom 31. Dezember 1825. 4. Ist die klage gegen den Diskus schon bei der Einforderung des Stempels, oder erst nach der Zahlung desselben zuläfstg? 5. Steht demjenigen, von welchem rin Stempelbetrag zu Unrecht erhoben ist, der Anspruch auf Zinsen seit der Zahlung gegen den Diskus zu? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenatj vom 6. Zuni 1887 in Sachen des preuß. Fiskus, Beklagten, wider M., Kläger. IV. 74/87.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Th atbestand: Kläger, welcher nicht preußischer Staatsbürger ist, sondern in Stadt-Hagen im Fürstenthum Schaumburg-Lippe seinen Wohnsitz hat, reichte bei dem preußischen Amtsgericht Alsleben eine Klage nebst einer von ihm für den Rechtsanwalt M. zu Geestemünde (Königreich Preußen) ausgestellten, von ihm in Stadt-Hagen unter- schriebenen Vollmacht ein. Nach dem an den Kläger gerichteten Schreiben des Haupt- steueramts zu Halle vom 12. März 1886 hat der Provinzialstempel- fiskal bei Revision der Registratur des Amtsgerichts Alsleben zu

Rückforderung von Stempeln.

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erinnern gefunden, daß diese Vollmacht nicht mit dem gesetzlichen Stempel versehen ist, und der Kläger wird durch dieses Schreiben aufgefordert, den defektirten Stempelbetrag von 1,50 M. binnen einer Woche zur Vermeidung der zwangsweisen Beitreibung einzu- senden. Kläger hat den Betrag unter Vorbehalt des Rechtswegs am 28. desselben Monats gezahlt und forderte ursprünglich die Erstattung desselben nebst 5 % Zinsen seit dem gedachten Zahlungstage, so wie allen ihm durch die widerrechtliche Einziehung entstandenen und noch entstehenden Schadens. Der Provinzialsteuerdirektor hat die 1,50 M. nach Zu- stellung der Klage zurückgezahlt, indem er anerkannte, daß der Stempel, da die Vollmacht nicht in Preußen ausgestellt ist, mit Unrecht erhoben worden ist. Kläger hat in Folge dessen seinen Klageantrag dahin ermäßigt: den Beklagten zu verurtheilen, an ihn noch 5 % Zinsen von 1,50 M. vom 28. März bis 10. September 1886 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Nach diesem Anträge ist durch das landgerichtliche Urtheil er- kannt, die auf Abweisung des Klägers gehende Berufung des Be- klagten gegen dieses Urtheil aber durch das im Tenor bezeichnete Urtheil zurückgewiesen. Gegen letzteres Urtheil hat Beklagter die Revision eingelegt. Entscheid ungs gründe: Da Gegenstand der Revisionsbeschwerde nicht nur die Ver- urtheilung zu den Prozeßkosten, sondern auch die Verurtheilung zur Zahlung der Zinsen ist, so erscheint die Zulassung der Revision nach 8 509 Nr. 2 C.P.O. und § 39 Nr. 4 des preuß. Ausf.-Ges. zum Gerichtsverfassungsgesetze vom 24. April 1878 (G.S. S. 238) unbe- denklich. Darnach findet die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes statt und kommt daher auch der § 4 der C.P.O., welcher nur für den Fall gegeben ist, daß eine Werths- berechnung überhaupt Platz greift, nicht zur Anwendung. Nach dem Thatbestande des jetzt angefochtenen Berufungsurtheils hat der Beklagte die Behauptung aufgestellt, daß der Kläger die Pflicht gehabt habe, sich zunächst bei der dem Hauptsteueramte zu Halle Vorgesetzten Behörde, dem Provinzialsteuerdirektor zu Magde- burg, über die Einforderung des Stempels zu beschweren. Erst durch Zurückweisung dieser Beschwerde würde nach Meinung des Beklagten 66*

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derselbe Anlaß zur Klage gegeben haben, und nur für diesen Fall der Anspruch des Klägers gerechtfertigt sein. Indessen für eine solche Pflicht des Klägers, sich vor Be- schreitung des Rechtswegs der Androhung und zwangsweisen Bei- treibung durch das Hauptsteueramt zu Halle durch Beschwerdeführung beim Provinzialsteuerdirektor zu erwehren, fehlt es an jeder gesetz- lichen Grundlage. In der Berufungsschrift wird freilich versucht, dem § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 (G.S. S. 243) die Auslegung zu geben, daß derselbe voraussetze, daß die Stempel- forderung, welche zum Gegenstand einer von dem Hauptsteueramte unter dem Präjudiz der Zwangsvollstreckung erlassenen Zahlungs- aufforderung gemacht ist, eine endgültig festgestellte und begründete sein müßte. Dies widerlegt sich indessen durch den klaren Wort- laut des Gesetzes, welches nur die erfolgte Beitreibung oder unter Vorbehalt geleistete Zahlung, aber mit keinem Worte die Vorent- scheidung einer Behörde, welche der für die Einforderung und Bei- treibung des Stempels zuständigen Stelle übergeordnet ist, voraus- setzt. Dadurch unterscheiden sich die Vorschriften der §§ 11, 12 des Gesetzes gerade von der Vorschrift des § 2 desselben. Zn der Revisionsinstanz macht der Beklagte Gesichtspunkte gellend, welche größtentheils von denjenigen abweichen, von welchen er in den Vorinstanzen ausgegangen ist. Er stellt insbesondere beu Satz auf, daß auf Grund des § 30 des Gesetzes vom 7. März 1822, wie überhaupt bei den Steuergesetzen, die von der ausdrücklich ermächtigten Zentralstelle — hier dem Finanzminister — erlassenen Ausführungsvorschriften und reglementarischen Anordnungen gesetzlich verbindliche Kraft haben. Dieser Satz läßt sich nur mit Einschränkungen als richtig an- erkennen. Rach § 6 A.L.R. II. 13 ist das Recht, Gesetze und allgemeine Polizeiverordnungen zu geben, ein Majestätsrecht und steht daher nur dem König zu, welcher dasselbe nach Art. 62 der Verfassungs- urkunde von 1850 in Gemeinschaft mit dem Landtage ausübt (vgl. Art. 45 daselbst). Dementsprechend bestimmt auch die königl. Ver- ordnung vom 27. Oktober 1810 (G.S. S. 8) unter der Ueber- schrift: „Staatsrath", daß alle Gesetz-, Verfassungs- und Ver- waltungsnormen .... an die königl. Genehmigung gebunden sind. Dies Recht der Gesetzgebung ist von den gesetzgebenden Faktoren in einzelnen Fällen an Behörden delegirt. So ist durch das Gesetz

Rückforderung von Stempeln.

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vom 11. März 1850 über die Polizeiverwaltung das Recht, unter An- drohung von Geldstrafen polizeiliche Vorschriften zu erlaffen, den mit der Polizeiverwaltung beauftragten Behörden übertragen (vgl. allgemeine Verfügung des Justizministers v. 25. Februar 1845 im J.M.Bl. S. 34). Solche Befugniß, allgemeine die Stempelsteuer betreffende An- ordnungen mit gesetzlicher Kraft für Jedermann zu erlassen, ist aber den Behörden der Finanzverwaltung nicht übertragen, insbe- sondere ist dies auch durch den als verletzt bezeichneten § 30 des Stempelsteuergesetzes vom 7. März 1822, die Kab.-Order vom 31. Dezember 1825 (Nr. 982 in G.S. 1826 S. 5) und die durch diese Order genehmigte Geschäftsanweisung für die Regierungen von demselben Tage zu Abschnitt II. 6. „Indirekte Steuern" Abs. 2 (Graeff, Verordnungen Bd. 3 S. 104) nicht geschehen. Die letztere bestimmt vielmehr: „Zur Richtschnur bei der Verwaltung dienen die Steuergesetze, Ordnungen und Anweisungen des Finanznrinisters und des General- steuerdirektors", und bezeichnet damit die Grenze der Wirkungen der letzigedachten Anordnungen dahin, daß sie nur als Richtschnur bei der Ver- waltung dienen. Sie sind nur Amtsinstruktionen für die Be- hörden und Beamten der Verwaltung im Sinne des § 85 A.L.R. II. 10. Nur innerhalb dieses Bereichs haben sie vermöge § 85 ge- setzliche Kraft und sind daher auch für den Richter in allen Fällen maßgebend, wo die Entscheidung streitiger Ansprüche (z. B. aus § 89 daselbst) von der Beantwortung der Frage abhängt, ob eine Amts- pflichtverletzung vorliegt? Dieselben binden, soweit sie unter Mitwirkung der betreffenden Ressortminister erlassen sind, auch die mit der Stempelverwaltung sonst befaßten Beamten und Behörden, also auch die Notare und die Beamten, welchen die mit der Justizverwaltung verbundenen Funktionen der Stempelsteuerverwaltung obliegen. Aber der von dem Revisionskläger ausgestellte Satz: daß die von ihm aufgeführten allgemeinen Verfügungen des Finanzministers und des Justizministers, die erst in der Revisions- instanz in Abschrift eingereichte Bekanntmachung des Provinzial- steuerdirektors zu Magdeburg vom 4. Juni 1881 und die Zirkular- verfügung deffelben vom 27. Februar 1883 für Jedermann verbindliche Kraft haben und dem Kläger bekannt sein mußten, kann als richtig nicht anerkannt werden.

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Selbstverständlich werden sie faktisch zur vollen Bedeutung gelangen in den Fällen, in denen der Rechtsweg nicht zugelassen ist; sie mögen auch für den Richter ein wichtiges Material des Ver- ständniffes und der Auslegung des Stempelgesetzes darstellen, aber für die richterliche Entscheidung gilt nach Art. 86 der Verfassungs- urkunde von 1850 der Grundsatz, daß die richterliche Gewalt durch unabhängige, keiner andern Autorität, als der des Gesetzes unter- worfene Gerichte ausgeübt wird. Der Revisionskläger stützt seine Angriffe auch darauf, daß sein eignes Organ, das Hauptsteueramt zu Halle, indem es den desektirten Stempel unter Androhung der zwangsweisen Beitreibung eingefordert hat, der für dasselbe maßgebenden Instruktion zuwidergehandelt hat. Er hat nach Inhalt des Berufungsurtheils eingeräumt, daß das Hauptsteueramt zu Halle befugt gewesen sei, die zwangsweise Bei- treibung anzudrohen und daß dieser Behörde das Zwangsvoll- streckungsrecht zustehe. Zn der Revisionsinstanz behauptet er, daß ein solches Zuge- ständniß niemals habe abgegeben werden sollen und daß dasselbe eventualiter für unerheblich erklärt und zurückgenommen werde. Zn der That können die in §§ 261 ff. C.P.O. aufgeführten Wirkungen diesem Zugeständniß nicht beigelegt werden. Denn die Frage der Zuständigkeit einer Behörde ist nicht eigentlich eine that- sächliche, sondern betrifft die Organisation der Verwaltung durch das Gesetz und ist durch den Richter von Amtswegen zu prüfen. Man kommt indessen hierbei zu demselben Ergebniß. Rach § 30 des Stempelsteuergesetzes wird zwar die Verwaltung des Stempelwesens von den Regierungen (jetzt den Provinzialsteuer- direktoren) geführt, indessen soll dies durch die Zoll- und Steuer- ämter geschehen. Diese sind die für die lokale Verwaltung und die Erledigung der einzelnen Stempelsachen bestimmten Organe, während den Provinzialsteuerdirektoren obliegt, die Verwaltung derselben im Allgemeinen zu überwachen und in den einzelnen geeigneten Fällen gegen eine unrichtige Verwaltung der Steuerämter Remedur zu schaffen. Diese Stellung der Regierungen ergiebt sich klar aus der durch die Kab.-Order vom 31. Dezember 1825 (G.S. 1826 S. 6) genehmigten Geschäftsanweisung für die Regierungen von demselben Tage (v. Kamptz, Jahrbuch Bd. 27 S. 241; Graeff, Verordnungen Bd. 3 S. 104): „Abschnitt II. 6. Indirekte Steuern", wonach es zu den Funktionen des Dirigenten der Abtheilung der Regierung

Rückforderung von Stempeln.

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für die indirekten Steuern gehört, bei den Hauptämtern und den andern untergeordneten Dienststellen die richtige Anwendung der für die Beaufsichtigung, Erhebung, Buchung und Verrechnung be- stehenden Vorschriften zu prüfen, durch Belehrung und Mittheilung ein übereinstimmendes und zweckmäßiges Verfahren zu bewirken, gefundene Mängel abzustellen und über die Befolgung der zu ver- merkenden Erinnerungen zu wachen. Hier ist nirgends davon die Rede, daß die Regierung die lokale Verwaltung der Steuern unmittelbar führt, was ja auch wohl kaum durchführbar sein würde, sondern es ist daraus zu entnehmen, daß sie die Verwaltung der Steuerämter leitet und beaufsichtigt. Man muß folgern, daß hiermit auch die Aufforderung zur Entrichtung der von den Stempelfiskalen festgestellten und dem Hauptsteueramt mitgetheilten Defekte und die Einziehung derselben dem letztem zu- steht. Der Revisionskläger räumt auch selbst ein, daß demselben in ad8traeto innerhalb der ihm ertheilten Instruktion ein Recht zur Einziehung der Stempelsteuer zusteht, er führt nur aus, daß das- selbe, obwohl an die ihm ertheilte Instruktion gebunden, doch in eonereto dieser Instruktion gemäß nicht gehandelt hat. Ist aber hiernach der Stempel von der an sich zuständigen Behörde gefordert worden, so war die aus den Worten des § 1t des Gesetzes vom 24. Mai 1861 „in dem geforderten Betrage" zu entnehmende Voraussetzung für die Zulassung des Rechtswegs gegeben. Die Frage: ob die zuständige Behörde dabei instruktions- mäßig verfahren ist? betraf nach der obigen Ausführung nur das Unterordnungsverhältniß des Hauptsteueramts unter den Provinzial- steuerdirektor, lag aber außerhalb des Rechtsverhältnisses des be- klagten Fiskus zum Kläger. Dem letzter» lag nicht ob, dies an der Hand der gedachten, für ihn (den Kläger) nicht gegebenen In- struktionen zu prüfen. Uebrigens ergiebt die vom Revisionskläger herangezogenen all- gemeine Verfügung der beiden Ministerien der Justiz und der Finanzen vom 16. September 1879 (Hoyer 4. Aufl. S. 378), daß sogar schon die Revisionserinnerungen des Stempelfiskals die zwangs- weise Beitreibung des nachgeforderten Stempels begründen. Denn es könnte sonst in dem vierten Absätze daselbst unmöglich bestimmt sein, daß die an den Provinzialsteuerdirektor gerichteten Einwendungen gegen diese Erinnerungen die zwangsweise Beitreibung des nach- geforderten Stempel hemmen.

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Aber das Gesetz von 1861 stellt die Vollstreckbarkeit der Stempelsorderung nicht einmal als Voranssetzung für die Zulassung des Rechtswegs auf; es genügt das bloße Fordern. Das Reichs- gericht, vierter Civilsenat, hat in der Sache des Fiskus wider die märkisch-schlesische Maschinenbauaktiengesellschaft (IV. 48/82) in dem Urtheil vom 29. Juni 1882 für die Zulassung des Rechtswegs sogar für genügend erachtet, daß das Hauptsteueramt den nach dem Anträge des Steuerpflichtigen kassirten Stempel nicht für ausreichend erachtet, dies dem Steuerpflichtigen kund gegeben und diese Auf- faffung durch demnächstige Annahme des höhern Stempelbetrags thalsächlich dokumentirt hat. Vgl. auch das Urtheil desselben Senats vom 5. Februar 1883 in Sachen des Fiskus wider W. (IV. 516/82). Dazu kommt aber, daß nach den Ausführungen des Revisions- klägers die angefochtene Entscheidung höchstens auf einer Verletzung der von ihm angezogenen, das Verfahren des Hauptsteueramts regelnden instruktionellen Vorschriften, von denen die der Revisions- schrift in Abschrift beigefügten beiden Erlasse des Provinzialsteuer- direktors, welche gerade die entscheidenden sein würden, nur für die Steuerämter der Provinz Sachsen maßgebend sind, beruhen würde, aber nicht, wie § 511 C.P.O. voraussetzt, auf der Verletzung eines Gesetzes. Der erst in der Revisionsinstanz geltend gemachte Rechtsbehelf: daß der Stempelfiskal sich in dem durchaus entschuldbaren faktischen Irrthum befunden habe, daß Stadt-Hagen im preußischen Staats- gebiete belegen sei, daß Kläger den thatsächlichen Irrthum nicht berichtigt, sondern den gedachten, die geographische Lage jenes Orts betreffenden Umstand verschwiegen und durch sein Verschulden den Rechtsstreit herbeigeführt habe, ist ein auf faktischen Umständen beruhender und kann nach § 524 C.P.O. bei der Entscheidung des Revisionsgerichts nicht berücksichtigt werden. Es erscheint nicht zulässig, für die Folgen der vom Revisions- kläger selbst hervorgehobenen Zuwiderhandlungen seiner Organe gegen die ihnen gegebenen Instruktionen und der Irrthümer der- selben den ohne Rechtsgrund zur Stempelsteuer Herangezogenen verantwortlich zu machen.

Enthält die im § 12 des Ges. vom 24. Mai 1861 gegebene Vorschrift eine Verjährungsfrist und ist der sechsmonatliche Zeitraum nach Kalendermonaten, oder gemäß A.L.R. I. 9 § 50 zu berechnen?

Verjährungs- und Präklusivfrist.

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Nr. 96. Enthält die im § 12 des Gef. vom 24. Mai 1861 gegebene Norfchrist rine Verjährungsfrist und ist der sechsmonatliche Zeitraum nach Kalender- monaten, oder gemäß A.L.K. I. 9 § 550 zu berechnen? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 23. September 1886 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider die Stadtgemeinde Sangerhausen, Klägerin. IV. 45/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und unter Aenderung des ersten Urtheils die Klage abgewiesen. Sntsch eidun gs gründe: Der Berufungsrichter berechnet den im § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 festgesetzten sechsmonatlichen Zeitraum nach Kalender- monaten und erachtet den § 550 A.L.R. I. 9 für nicht anwendbar. Cr führt aus, in den früheren Steuergesetzen, insbesondere dem Klassensteuergesetze vom 30. Mai 1820 werde der Monatszeitraum nach Kalendermonaten berechnet, dem entsprechend sei die ganze Steuerverwaltung eingerichtet, und in dem Stempelgesetz vom 7. März >822, welches ein Steuergesetz sei, werde der dort in den §§ 16, 17, 25 bezeichnet Monatszeitraum ebenfalls nach den Kalender- monaten festgesetzt; hierfür spreche auch die Geltungskraft des Stem- pelgesetzes in einzelnen Distrikten, in welchen über die Berechnung des Monatszeitraums rücksichtlich der Verjährungsfristen eine vom A.L.R. abweichende Gesetzgebung bestand; der § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 bilde eine Abänderung und Ergänzung des Stempelgesetzes von 1822, er enthalte keine Andeutung für eine andere Berechnung des Monats, als im Stempelgesetze festgestellt sei, er gelte ebenfalls in Distrikten mit einer in dieser Materie vom A.L.R. abweichenden Gesetzgebung und habe daher ebenso wie das Stempelgesetz die nach Monaten normirte Frist dem gellenden Sprach- gebrauche gemäß festgesetzt, demzufolge der Ablauf einer monatlichen Frist an demjenigen Tage erfolge, dessen Zahl derjenigen des An- sangstages entspreche. Der Berufungsrichter stützt sich also auf zweierlei Argumente, auf die Bestimmungen in der Steuer- und Stempelgesetzgebung und außerdem auf den wegen der Verschieden- heit der Rechtsgebiete zu Grunde zu legenden Sprachgebrauch. Beide Argumente sind nicht stichhaltig, und der Gesichtspunkt, welcher allein die Lösung der Streitfrage ergiebt, ist unberührt geblieben. Das Klassensteuergesetz vom 30. Mai 1820 in den §§ 5 und 8

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Einzelne Rechtsfälle.

und das Stempelgesetz vom 7. März 1822 in den §§16 und 17 setzen allerdings Monatszeiträume fest, bei welchen die Berechnung nach Kalendermonaten stattfindet; sie enthalten Bestimmungen dar- über, für welche Zeiträume eine Abgabe zu zahlen und binnen wel- cher Fristen sie zu entrichten ist, und dies betrifft die Modalitäten der Erfüllung einer öffentlich rechtlichen Pflicht. Die Steuer- und Stempelgesetzgebung wie überhaupt das Staatsrecht bildet aber nicht ein in sich abgeschlossenes, vom bürgerlichen Recht völlig abgetrenntes Rechtsgebiet, sondern steht für gewisse Gegenstände in Verbindung mit dem bürgerlichen Recht, bezieht sich auf dieses und gewisse Rechtsinstitute desselben und macht hierdurch die Anwendung der betreffenden Vorschriften des Privatrechts nothwendig, insofern es nicht an deren Stelle eigene besondere Regeln aufgestellt hat. Auch die Ausübung des staatlichen Steuerrechts kann die Frage über das Bestehen oder Nichtbestehen eines wohlerworbenen Rechts Hervor- rufen. Ein solcher Fall ist der vorliegende, in welchem es sich um das Recht auf Erstattung einer Geldzahlung handelt, und wenn die für die Geltendmachung dieses Rechts gesetzlich bestimmte Frist als eine eigentliche Verjährungsfrist aufzufassen ist, so läßt sich kein Grund dafür absehen, weshalb die Berechnung der Frist beim Schweigen der Steuergesetze nicht nach den hierüber vorhandenen Vorschriften des Privatrechtes, vielmehr nach den einen ganz anderen Gegenstand, nämlich Handlungen von öffentlich rechtlichem Karakter betreffenden Bestimmungen der Steuergesetze vorgenommen werden sollte. Eine Fristbestimmung gleicher oder ähnlicher Art wie itu § 12 des Gesetzes vom 24. Mai 1861 findet sich im Gesetze vom 7. März 1822 nicht vor, und die Berechnung der in letzterem für die Stempelentrichtung gesetzten Fristen läßt sich nicht auf die ein Forderungsrecht betreffende Frist jenes § 12 übertragen. Ist letztere eine Verjährungsfrist, so muß § 550 A.L.R. I. 9 mit seiner beson- deren Berechnungsweise zur Anwendung kommen, und die zu ent- scheidende Frage ist daher nur die, ob die in jenem § 12 gesetzte Frist eine Verjährungsfrist ist. Die Anwendbarkeit der Gesetze von 1822 und 1861 auf die ganze Monarchie, also für verschiedene Rechtsgebiete kann nicht die Folge herbeiführen, daß eine Verjährungs- frage anstatt der betreffenden Grundsätze des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts über andere Gegenstände ent- schieden wird, und die Geltung der Stempelgesetze in verschiedenen Rechtsgebieten hat nur die Wirknng, daß der Rechtsstreit nach dem

Verjährungs- und Präklusivfrist.

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für denselben maßgebenden Rechtssysteme bezüglich der Verjährung zu entscheiden ist. Hiermit erledigt sich auch das zweite Argument des Berufungsrichters, da die Anwendung des § 550 a. a. O. von dem Karakter der in Rede stehenden Frist als einer Verjährungsfrist abhängt und diese Voraussetzung eine reine Rechtsfrage involvirt, deren Beantwortung allein aus den Gesetzen und rechtlichen De- duktionen, nicht aber aus dem Sprachgebrauch im Rechtsverkehr ge- schöpft werden kann. Schon das ehemalige Ober-Tr. in den Erkenntnissen vom 17. Zuni 1878 (Striethorst Archiv Bd. 100 S. 47) und vom 16. Mai 1879 (Entsch. Bd. 83 S. 278, 286) und ebenso das Reichsgericht in den Urtheilen vom 5. Oktober 1882 in Sachen Fiskus wider Königin Marienhütte, Aktiengesellschaft, und vom 3. Januar 1884 in Sachen Fiskus wider Salzmann haben angenommen, daß die sechsmonatliche Frist des mehrgedachten § 12 als eine Verjährungs- frist anzusehen ist, und hieran wird auch gegenwärtig festgehalten. Der Erstattungsanspruch der Klägerin, sobald er ein materiell be- gründeter ist, stellt sich als ein vor der Klageerhebung und ohne dieselbe feststehendes, wohlerworbenes Recht dar, dieses Recht geht durch Ablauf der sechsmonatlichen Frist verloren, indem der § 12 für diesen Fall ebenso wie in den §§ 2 und 9 a. a. O. ausdrück- lich den Verlust des Klagerechts, d. i. des durch die Klageerhebung zur äußeren Anerkennung zu bringenden Anspruchs androht, und hiernach entsteht durch den Ablauf einer bestimmten Frist wegen unterlassener Geltendmachung, d. i. Ausübung des Rechts aus Zu- rückzahlung eines Geldbetrages vermöge der Gesetze eine materielle Aenderung an diesem Rechte. Eine solche Aenderung ist nach der Bestimmung des § 500 A.L.R. I. 9 unter dem Begriffe der Ver- jährung zu verstehen, und die für die Aenderung an dem Rechte maßgebende sechsmonatliche Frist ist daher eine Verjährungsfrist. Im vorliegenden Falle ist die Zahlung der Klägerin am 26. Mai 1884, die Klageerhebung am 24. November desselben Jahres, also am 182. Tage darauf erfolgt; die sechsmonatliche Frist des § 12 a. a. O. ist gemäß § 550 a. a. O. nach einer Rechnung von 30 Tagen für jeden Monat zu berechnen, und hiernach ist der Anspruch der Klä- gerin schon mit dem Ablauf des 22. November 1884 durch Ver- jährung untergegangen, sodaß die Klage einen nicht bestehenden An- spruch zum Gegenstände hat. Hieraus ergiebt sich die im Tenor enthaltene Entscheidung.

Allg. Bergges. vom 24. Juni 1865 § 148. Ist die Einrede der Verjährung beim Fortwirken der schädigenden Handlung ausgeschlossen?

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Einzelne Rechtsfälle.

Es sei noch bemerkt, daß das Reichsgericht in dem Erkenntniffe vom 8. März 1881, Entsch. Bd. 4 S. 305, angenommen hat, daß die Vorschrift des § 550 a. a. O. wie im gemeinen Recht, so auch sür das A.L.R. die Regel für alle gesetzlichen Fristen bilde. Dieser Grundsatz ist sehr bestritten und es war darauf nicht einzugehen, da die Entscheidung sich aus der direkten Anwendung des § 550 ergab. Das Urtheil vom 23. September 1882 (Entsch. Bd. 7 S. 277) kann nicht herangezogen werden, weil es sich dort um eine andere als die hier in Rede stehende Fristbestimmung gehandelt hat.

Nr. 97. Allg. Aergges. vom 24. Juni 1865 § 148. 3(1 die Einrede der Verjährung beim HortrvirKen der schädigenden Handlung ausgeschlossen? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. Oktober 1886 in Sachen S., Klägers, wider die Handelsgesellschaft K., Beklagte. V. 173/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidung s gründe: Der Berufungsrichter hat angenommen, daß durch das Erkenntniß vom 17. Januar 1879 die Verjährung des jetzt geltend gemachten An- spruchs nicht unterbrochen sei. Diese Ansicht ist rechtsirrthümlich. Nach dem Thatbestande ist Ende 1876 das damals dem Kläger gehörige Grund- stück Nr. 126 Altwasser durch den Bergbau der Beklagten zu Bruche gegangen, dergestalt, daß sämmtliche Gebäude gesprungen sind und auf polizeiliche Anordnung vom Kläger haben geräumt werden müssen. Den Ersatz des solchergestalt entstandenen Schadens hat der Kläger rechtzeitig eingeklagt und das von ihm erstrittene rechtskräftig ge- wordene Urtheil des Kreisgerichts zu Waldenburg vom 17. Januar 1879 hat den Beklagten verurtheilt, dem Kläger für den durch Zubruchebauen jenes Grundstückes verursachten Schaden vollständige Entschädigung zu leisten. Dieses Urtheil hat den gesammten, in ihm präzisirten Schadenanspruch der dreijährigen Verjährung entzogen, mochte sein Betrag damals schon liquid oder noch nicht feststellbar, mochte sein Umfang festbegrenzt oder durch Fortwirken der schä- digenden Handlung der Erweiterung ausgesetzt sein. Vgl. Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 13 S. 19, Striethorst Archiv Bd. 49 S. 298. Um Schaden der in jenem Urtheil präzisirten Art aber

Zur Auslegung des § 150 des Allg. Bergges. Nicht voraussehbare Erweiterungen und Einrichtungen des Betriebes schließen den Schadensanspruch des Grundbesitzers (§ 148) nicht aus

Auslegung des § 150 Allg. Berggesetzes. 1045 handelt es sich im vorliegenden Prozesse, nämlich um Ersatz des an- geblichen Ertrages von dem im zu Bruche gegangenen Grundstück bis zur Räumung betriebenen Gewerbe (Gastwirthschaft und Spezerei- handel) für die Zeit vom 26. September 1879 bis 20. September 1881. Der § 10 des Gesetzes vom 31. März 1838 schützt also den Kläger gegen die Einrede der kurzen Verjährung. Denn es handelt sich nicht etwa um „Rückstände zu bestimmten Zeiten wiederkehrender Leistungen" — Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 43 S. 80 und Entsch. des Reichsgerichts Bd. 9 S. 278 - noch liegt, wie das Berufungsurtheil abermals rechtsirr- thümlich meint, eine neue und in dem Sinne selbständige Ent- schüdigungssorderung vor, daß für sie eine „selbständige Verjährung" m statuiren wäre. Die Klage stützt sich, darüber läßt der Tat- bestand keinen Zweifel, lediglich auf die §§ 148 ff. des Allg.Bergges. vom 24. Juni 1865 und das verurtheilende Erkenntniß vom 17. Ja- nuar 1879, und wenn der Kläger daneben hervorhebt, daß die von ihm früher bis zum 26. September 1879 eingeklagte und erstrittene Entschädigungssumme ihm erst am 20. September 1881 gezahlt, der für die Zeit vom 26. September 1879 bis zum 20. September 1881 entstandene weitere Schaden also durch jene Zahlung nicht gedeckt sei, so weist der Kläger allerdings auf eine Zögerung in der Zahlung hin, die jetzt geltend gemachte Forderung hört aber dadurch nicht auf, auf den §§ 148 ff. a. a. O. zu ruhen, und sie wird nicht zu einem Anspruch auf Ersatz der durch Verzug in der Zahlung ent- standenen Nachtheile. Hiernach ist der Einwand der Verjährung mit Unrecht für durchgreifend erachtet.

Nr. 98. Zur Auslegung -es § 150 des Allg. Lergges. Nicht voraussehbare Er- weiterungen und Einrichtungen des Getriebes schließen den Achadrns- anspruch des Grundbesitzers (§ 148) nicht aus. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 11. Juni 1887 in Sachen der Eigenthümerin der Grube Paulus, Beklagten, wider K. u. Gen., Kläger. V. 88/87.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des preuß.. Oberlandesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Kläger verlangt aus § 148 des Allg. Bergges. Entschädigung für den ihm durch den Bergbau der Beklagten an seinen Gebäuden

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Einzelne Rechtsfälle.

zugefügten Schaden. Beklagte wendet aus § 150 a. a. O. ein, daß zur Zeit der Errichtung der Gebäude Kläger von der denselben durch den Bergbau drohenden Gefahr Kenntniß gehabt habe. Nach den Feststellungen des Berufungsrichters sind zwei Perio- den zu unterscheiden, in denen das im Jahre 1873 erbaute Wohn- haus des Klägers Beschädigungen erlitten hat. Nachdem in Folge der ersten Beschädigungen das Haus im Jahre 1875 polizeilich ge- schlossen worden war, wurde durch Verfügung des Amtsvorstehers vom 22. Oktober 1875, welche mit den Worten beginnt: „Nachdem seitens des Königl. Bergrevierbeamten konstatirt wor- den ist, daß die Grubenbaue unter Ihrem Wohnhause zu Orze- gow auf die Gefahr des Hauses keinen Einfluß mehr üben", — die Sperrung aufgehoben, und die bauliche Wiederherstellung des Gebäudes gestattet, welche im Jahre 1876 erfolgte. Im Jahre 1881 traten dann neue Beschädigungen ein und diese allein sind es, um welche es sich jetzt handelt, da der Berufungsrichter die Be- klagte nur zum Ersatz des nach dem Jahre 1876 den Gebäuden des Klägers durch den Bergbau entstandenen Schadens verur- theilt hat. Auch in Betreff der Schadensursache ist nach den Feststellungen des Berufungsrichters zu unterscheiden der Bergbau, welcher schon vor Errichtung der klägerischen Gebäude vom Sophienschacht der der Beklagten gehörigen „Paulusgrube" betrieben wurde, und der später vom „Gotthardtschacht" derselben Grube betriebene Bau. Während die bis zum Jahre 1876 entstandenen Schäden lediglich auf den erstgedachten Betrieb zurückzuführen sind, haben nach Feststellung des Berufungsrichters zur Hervorbringung der späteren Schäden die vom Gotthardtschacht in der Richtung gegen das Haus des Klägers betriebenen Strecken dergestalt mitgewirkt, daß dadurch die älteren Baue des Sophienschachles zu Bruche gebracht worden sind, wäh- rend sie ohne den Abbau der vom Gotthardtschacht aus getriebenen Strecken nicht zu Bruche gegangen sein würden. Der Berufungsrichter hat nun ferner festgestellt, daß der Kläger bei dem Bau seiner Gebäude die Gefahr, welche denselben durch den Bergbau von dem Sophienschacht der der Beklagten gehörigen Paulusgrube aus drohte, gewußt hat, oder doch bei Anwendung gewöhnlicher Aufmerksamkeit hätte wiffen müssen, und er hat hier- durch den Schadensanspruch des Klägers, jedoch nur in Ansehung -es bis 1876, also durch den vom Sophienschacht aus betriebenen

Auslegung des § 150 Allg. Berggesetzes. 1047 Bergbau allein entstandenen Schadens, nicht aber in Betreff der späteren unter Mitwirkung der vom Gotthardtschacht ausgehenden Baue verursachten Schäden für ausgeschlossen erachtet, hinsichtlich der letzteren aber ausdrücklich festgestellt, daß der Kläger zur Zeit des Baues seines Hauses die durch den Bergbau vom Gotthardt- schacht aus drohende Gefahr nicht vermuthen konnte. Die Revisionsklägerin rügt diese verschiedene Beurtheilung des von ihr erhobenen Einwandes als Verletzung des § 150 des Allg. Bergges., jedoch mit Unrecht. Der § 150 kann nicht dahin verstanden werden, daß durch das dem Grundeigenthümer bei Errichtung von Gebäuden oder anderen Anlagen in Ansehung der denselben durch den Bergbau eines be- stimmten Bergwerkes drohenden Gefahr zur Last fallende Versehen ein jeder Entschädigungsanspruch gegen den Besitzer des Bergwerks aus § 148 für alle Zeit und unter allen Umständen ausgeschlossen wird. Erweiterungen und Einrichtungen des Betriebs, welche zur .seit des Baues eines Gebäudes nicht voraussehbar waren, und eine erneute Gefährdung des letzteren bedingen, werden, wenn ne demnächst schädlich wirken, durch den § 150 nicht gedeckt. Die Unvorsichtigkeit des Grundbesitzers, welcher die bei Errichtung eines Gebäudes thatsächlich vorhandene und erkennbare Gefahr mißachtet, beraubt ihn des Entschädigungsanspruchs, wenn diese Gefahr sich verwirklicht, begründet aber kein Privilegium für den Bergwerks- besitzer in Ansehung künftiger das Grundeigenthum von Neuem ge- fährdender Betriebsanlagen. Die bloße Möglichkeit der Ausdehnung der zur Zeit der Errichtung der Gebäude vorhandenen Grubenbaue genügt zur Begründung des Einwandes aus § 150 nicht (Erkennt- niß des Ober-Tr. vom 20. Oktober 1873, Brasserl rc. Zeitschr. Bd. 16 S. 103). Es muß feststehen, daß diese Ausdehnung resp. die spä- tere gefahrbringende Anlage vorausgesehen worden ist oder bei ge- wöhnlicher Aufmerksamkeit vorausgesehen werden mußte. Es ist also der richtige Standpunkt für Anwendung des § 150 der: daß nicht schon die Thatsache allein, daß der Grundbesitzer bei Errichtung eines demnächst beschädigten Gebäudes eine demselben durch den Bergbau drohende Gefahr überhaupt voraussehen mußte, zur Ausschließung des Entschädigungsanspruches genügt, daß vielmehr die spezielle Ge- sahr voraussehbar gewesen sein muß, welche sich demnächst in dem entstandenen Schaden verwirklicht hat, daß also das dem Grund- besitzer zur Last fallende Versehen nicht in adstrueto, sondern nach

Wie regelt sich die Beweislast, wenn der eingetragene Gläubiger zugiebt, daß der in dem Dokument angegebene Schuldgrund unrichtig, und die Hypothek für eine andere Forderung bestellt ist?

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Einzelne Rechtsfälle.

dem wirklich eingelretenen Schaden und dessen Ursache in eonereto beurtheill und festgestellt werden muß. (Es wird weiter ausgeführt, daß nach der festgestellten Sachlage der § 150 a. a. O. hier keine Anwendung findet.)

Nr. 99. Wie regelt sich die Keweiplast, wenn der eingetragene Gläubiger zugiebt, daß der in dem Dokument angegebene Ächuldgrund unrichtig, und dir Hypothek für eine andere Forderung bestellt ist? A.L.R. I. 20 §§ II ff. E.E.G. §§ 19, 38. Ueber die aufgeworfene Frage enthält das Urtherl des Reichsgerichts (V. Civil- fenat) vom 23. Oktober 1886 in Sachen Sch. und Gen., Beklagte, wider die Wittwe Meyer M., Klägerin, V 168/86, folgende Ausführung: Die Hypothek hat nach dem A.L.R. wie nach dem E.E.G. voin 5. Mai 1872 akzessorische Natur. Sie besteht nur, insoweit dadurch für einen begründeten Anspruch Sicherheit bestellt worden, und ist ohne Wirkung, soweit der durch sie gesicherte Anspruch ungültig ist. (A.L.R. I. 20 §§ 11, 12, 415; E.E.G. § 19 Nr. 1, § 38 Abs. 2.) Dessenungeachtet wird die dingliche Klage gegen den Eigenthümer des verhafteten Grundstücks durch die Eintragung der Hypothek allein begründet (E.E.G. § 37) und bedarf dieselbe, wenn die Hypo- thek eine definitive und unbedingte ist, nicht der besonderen Begrün- dung aus dem persönlichen Schuldverhältnisse (vgl. Förster-Eccius Bd. 3 S. 565; Dernburg, Lehrbuch Bd. 1 § 341 Nr. 3; Achilles 3. Aufl. S. 232 Anm. a). Der Grund ist darin zu finden, daß die Eintragung der vom Eigenthümer bewilligten Hypothek nur er- folgt, wenn der Eigenthümer bei der Bewilligung der Eintragung den Schuldgrund angegeben und zugleich die Schuldurkunde vorge- legt hat (E.E.G. § 19 Nr. 1), daß also der in dem Eintragungs- vermerke angegebene Schuldgrund auf dem Anerkenntnisse des Eigen- thümers beruht. Hat hiernach der Gläubiger, welcher die dingliche Klage anstellt, den im Eintragungsvermerke angegebenen Schuld- grund nicht besonders nachzuweisen, so folgt, daß der beklagte Eigen- thümer nicht durch einfaches Bestreiten des von ihm oder seinem Rechtsvorgänger früher anerkannten Schuldgrundes den Gläubiger in die Lage bringen kann, das Bestehen des persönlichen Schuld- verhältnisses Nachweisen zu müssen, daß derselbe vielmehr, wenn er der Klage die Einrede entgegensetzt, die Hypothek sei ohne Wirkung, weil der Anspruch, für welche sie bestellt, nicht bestehe, diesen Ein-

Unrichtige Bezeichnung des Schuldgrundes.

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wand zu beweisen hat. Dieses Beweises wird der Eigenthümer aber durch das Zugeftändniß des Gläubigers, daß der in der Bewilligung angegebene und im Grundbuche eingetragene Schuldgrund nicht existire, überhoben. Durch ein solches Zugeftändniß wird die Hypo- thek und die dingliche Klage ihrer nothwendigen Voraussetzung ent- kleidet, indem festgestellt wird, daß derjenige Schuldgrund, welchen die Eintragung und deren Bewilligung nachweist, nicht vorhanden, daß mithin eine Hypothek eingeklagt ist, welche wegen Fehlens des bestimmten persönlichen Anspruches keine Wirkung hat. Damit wird der klagende Gläubiger vor die Alternative gestellt, entweder von der Verfolgung der dinglichen Klage abzustehen oder der eingeklagten Hypothek durch den Nachweis, daß zwar nicht die in der Eintragung angegebene, aber doch eine andere Schuld vorhanden sei, zu deren Sicherung die Hypothek bestellt worden, eine anderweile materielle Unterlage zu geben. Mit jenem Zugeftändniß überkommt der klagende Gläubiger die Beweispflicht bezüglich der Existenz einer persönlichen Forderung und er ist mit seiner Klage abzuweisen, wenn er dieser Pflicht nicht genügt. Diese Vertheilung der Beweislast ist in der Judikatur der höchsten Gerichtshöfe stets festgehalten. Das vormalige preuß. Ober-Tr. III. Senat gelangt in dem Erkenntniß vom 4. Mai 1865 (Striethorst Archiv Bd. 54 S. 173) zu dem Satze: Behauptet der Aussteller einer hypothekarischen Schuldverschreibung dem ursprüng- lichen Gläubiger gegenüber, daß das über ein baares Darlehn lautende Valutenbekenntniß unrichtig sei, so liegt ihm nur der Be- weis der Unrichtigkeit dieses angegebenen Valutenbekenntnisses ob; der Beweis der anderweitigen Verpflichtung liegt dem Gläu- biger ob. Unter Verweisung auf dieses Erkenntniß hat das Reichs- gericht IV. Civilsenat in dem Urtheil vom 28. Juni 1882 (Gruchot's Beiträge Bd. 27 S. 945) im Anschluß an die Ausführung, daß eine Hypothek dadurch nicht wirkungslos wird, daß in der Schuld- und Hypothekenurkunde die verschriebene Summe wahrheitswidrig als ein gegebenes Darlehn bezeichnet worden ist, die Zahlungsverpflich- tung zu begründen, und sofern die Hypothekenbestellung mit diesem anderen Schuldverhältniß nach dem Willen des Hypothekenbestellers in Verbindung steht, — ausgesprochen: „Den Beweis dieses anderen Verpflichtungsgrundes muß der führen, der bei Wegfall des Beweises aus dem Schuld- und Hypothekeninstrument die Existenz eines solchen Verpflichtungsgrundes bestreitet." Ebenso hat der II. Hülfssenat des Reichsgerichts durch Urtheil vom 21. November 1881 (Wallmann'S Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 67

1. Kann die Exnexuation des Stammgrundstücks wegen einer beim Abverkauf einer Parzelle vom Käufer übernommenen Hypothek schon dann gefordert werden, wenn der Gläubiger Zahlung fordern kann? oder erst dann, wenn er die Zahlung annehmen muß? 2. Muß einem materiell begründeten Klageanspruch durch das Urtheil entsprochen werden, auch wenn die Fälligkeit und Verfolgbarkeit des Anspruchs erst im Laufe der Revisionsinstanz eintritt?

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Einzelne Rechtsfälle.

Zeitschrift für preuß. Recht Bd. 2 S. 491) entschieden, daß, wenn sich das vom Darlehnempfänger über den Empfang der Valuta ab- gegebene Anerkenntniß als unrichtig erweise, der Gläubiger den Be- weis für die Existenz seines Anspruches (an die Kaufgeldermaffe) anderweitig erbringen müsse. Auch Förster (Förfter-Eccins, Theorie und Praxis Bd. 3 S. 566 Anm. 3) hält den Gläubiger für beweis- pflichtig, und zwar schon dann, wenn der Beklagte die rechtliche Existenz der in der Eintragung der Hypothek bezeichneten Forderung bestreitet.

Nr. 100. 1. JUmt die Exnexuation des Ätammgrundstücks wegen einer beim Ab» verkauf einer Parzelle vom Käufer übernommenen Hypothek schon dann gefordert werden, wenn der Gläubiger Zahlung fordern kann? oder erst dann, wenn er die Zahlung annehmen muß? E.E.G. § 41. 2. Muß einem materiell begründeten klageanspruch durch das Urtheil entsprochen werden, auch wenn die Fälligkeit und Verfolgbarkeit des Anspruchs erst im Laufe der Nevistonsinstanz eintritt? (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenatj vom 20. Oktober 1886 in Sachen D., Beklagten, wider B. u. Gen., Kläger. V. 154/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königsberg ist zwar in der Hauptsache zurück- gewiesen, dagegen sind den Klägern die Kosten I. und II. Instanz auferlegt. Entscheidungsgründe: Der Beklagte hat von den Klägern Stücke von zwei Grund- stücken gekauft und eine auf den Grundstücken eingetragene Hypo- Ihekenschuld von 7500 M. in Anrechnung auf das Kaufgeld über- nommen. Gegenüber der Klage auf Exnexuation der Restgrund- stücke von dieser Hypothek hat der Beklagte seine Verpflichtung zu der Exnexuation an sich nicht bestritten, sondern nur eingewendet, daß das Kapital der 7500 M. vor dem 1. März 1886 nicht künd- bar, er also, da die Kündigungsfrist eine sechsmonatige, nicht vor dem 1. September 1886 zur Exnexuation verpflichtet sei. Der Berufungsrichter hat diesen Einwand verworfen, indem er befunden, es komme nicht darauf an, ob der Schuldner erst am 1. März 1886 hätte kündigen können, vielmehr genüge zur Ver- urteilung des Beklagten, daß der Gläubiger wegen nicht pünkt-

Nebernahme von Hypotheken.

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licher Zinszahlung berechtigt gewesen sei, früher zu kündigen, wenn- gleich er nicht gekündigt habe. Dies ist rechtsirrrhümlich. Durch die Schuldübernahme wich an dem ursprünglichen Schuldverhältnisse nichts geändert; der Schuldner wird daher durch dieselbe nicht verpflichtet, eher zu zahlen, als der Gläubiger nach dem ursprünglichen Schuldverhältnisse die Schuld fordern kann; insoweit kommt es auf das Recht des Gläu- bigers an. Der Uebernehmer der Schuld ist aber auch, wenn dar- über nicht eine besondere Verpflichtung eingegangen ist, durch die Nebernahme der Schuld nicht verpflichtet, die Zahlung an den Gläu- biger früher zu leisten, als dieser verpflichtet ist, die Zahlung anzu- nehmen. Früher ist er daher auch nicht zur Exnexuatron verpflich tet. Die Verpflichtung zu letzterer ist nicht schon dadurch existent ge- worden, daß der Gläubiger hätte kündigen können, aber nicht ge- kündigt hat, sondern es kommt darauf an, ob der Beklagte berech- tigt war, schon an den Gläubiger zu zahlen. Die vom Berufungsrichter allegirten Erkenntnisse des früheren preuß. Ober-Tribunals sprechen nicht für seine Meinung; sie führen nur aus, daß zur Geltendmachung der Verpflichtung aus der Schuld- übernahme erforderlich sei, daß der Gläubiger die Forderung schon einklagen könne, nicht aber, daß dies dazu genüge. Die Revision ist daher begründet. Es fehlt auch an jedem Anhalte dafür, daß der Ausschluß der Kündbarkeit nur zu Gunsten des Gläubigers, nicht auch zu Gunsten des Schuldners erfolgt sei; der Schuldner aber konnte dem Gläubiger gegenüber das Recht zur früheren Kündigung nicht dadurch erlangen, daß er seiner Ver- pflichtung zur pünktlichen Zinszahlung nicht nachkam; die Kündi- gung war daher nicht vor dem 1. März 1886 zulässig. Dennoch ist in der Hauptsache das Berufungsurtheil jetzt ge- rechtfertigt, und insoweit die Revision zurückzuweisen, weil unbestritten mit dem I. September 1886 der Anspruch des Klägers klagbar geworden ist. Einem materiell begründeten Klageantrags ist zu entsprechen, auch wenn seine Fälligkeit und Verfolgbarkeit nicht zur Zeit der Klageerhebung vorhanden war, aber vor dem zu erlassenden Urtheile, auch erst in höherer Instanz, eingetreten ist, sofern nur durch die Beachtung der veränderten Sach- und Rechtslage die Rechtsver- theidigung des Beklagten nicht beschränkt wird. Dieser Grundsatz, schon in der älteren preuß. Rechtsprechung fest- 67'

Schließt die Vorschrift der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 § 19 eine Klage wegen Heranziehung oder Veranlagung zu Kreisabgaben auch in denjenigen Fällen aus, wo vor dem Erlaß der Kreisordnung der Rechtsweg zulässig war?

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Einzelne Rechtsfälle.

gehalten, ist vom Reichsgericht auch im Gebiet der C.P.O. anerkannt; vgl. Entsch. der Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 1 S. 425, Bd. 8 S. 415; Seuffert Archiv Bd. 37 Nr. 151 (vgl. Nr. 153). Daß der Anspruch der Kläger erst in der Revisionsinstanz verfolgbar geworden, ändert an seiner Anwendbarkeit nichts, denn bei der Verhandlung und Entscheidung der Sache selbst, nachdem die Revision für be- gründet erachtet worden, mußte der Eintritt der Fälligkeit des Klage- anspruchs, der nicht auf neuen Anführungen, sondern nur auf dem Ablauf der Zeit beruht, berücksichtigt werden. Auch dies ist bereits vom Reichsgericht in dem Urtheil vom 3. Januar 1882 (I. 473/82) ausgesprochen. Von einer Beschränkung der Vertheidigung kann dabei umso- weniger die Rede sein, als die in Rede stehende Frage vor dem Reichsgericht zum Gegenstand besonderer Verhandlung gemacht ist. Wenn nun hiernach die Revision in der Hauptsache zurückzu- weisen ist, so erstreckt sich dies doch nicht aus die Kosten der Vor- instanzen; in Betreff ihrer muß das Berufungsuriheil aufgehoben werden. Mit Rücksicht darauf, daß in den Vorinstanzen der Klage- anspruch noch nicht verfolgbar war, die Revision aber nur wegen eines geringfügigen Gegenstandes von Erfolg ist, sind nach §§ 88, 92 C.P.O. die Kosten der beiden ersten Instanzen den Klägern, die der Revisionsinstanz dem Beklagten auszuerlegen.

Nr. 101. Schließt dir Vorschrift -er Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 tz 19 »ine Klage wegen Heranziehung oder Veranlagung zu Kreisabgaben auch in denjenigen Fallen aus, wo vor dem Erlaß -er krrisor-nung -er Rechtsweg zulässig war? Gef. vom 24. Mai 1861 § 10. A.L.R. II. 14 § 79. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 30. September 1886 in Sachen T. u. Gen., Kläger, wider den Kreis Marienburg, Beklagten. IV. 60/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die zur Entscheidung des Rechtsstreites in erster Instanz ange- rufene erste Civilkammer des preuß. Landgerichtes zu Elbing hat durch Urtheil vom 29. September 1885 auf Grund der Annahme, daß der Rechtsweg in der Sache ausgeschlossen sei, ihre Unzuständigkeit

Rechtsweg wegen Veranlagung zu Kreisabgaben.

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ausgesprochen. Die von den Klägern eingelegte Berufung ist durch das am 21. Dezember 1885 verkündete Urtheil des ersten Civilsenates des preuß. Oberlandesgerichtes in Marienwerder zurückgewiesen worden. Die Kläger haben die Revision eingelegt. E ntsche idungs gründe: Nach § 116 Abs. 3 der Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 ist der Kreistag befugt, Ausgaben zur Erfüllung einer Verpflichtung oder im Interesse des Kreises zu beschließen und zu diesem Behufe die Kreisangehörigen mit Abgaben zu belasten. Und nach § 124 des bezeichneten Gesetzes ist zu einem Beschlüsse, durch welchen eine neue Belastung der Kreisangehörigen ohne eine gesetzliche Verpflich- tung bewirkt oder eine Veränderung des festgesetzten Vertheilungs- maßstabes für die Kreisabgaben eingeführt werden soll, eine Stimmen- mehrheit von mindestens zwei Dritteln der Abstimmenden erforderlich. Es steht unter den Parteien fest, daß der Kreistag des Kreises Marienburg in der Sitzung vom 18. Dezember 1884 eine ihm vom Kreisausschusse gemachte, den von der kgl. preuß. Staatsregierung beabsichtigten Bau einer Eisenbahn von Tiegenhof zum Anschluffe an die Ostbahn betreffende Vorlage mit einer Stimmenmehrheit von mindestens zwei Dritteln angenommen und in der Sitzung vom 16. Februar 1884 mit einer Mehrheit von 17 von 27 Stimmen sich dahin schlüssig gemacht hat, daß die durch die Annahme der Vorlage bedingte Mehrbelastung der in dem Beschlüsse vom 18. De- zember 1883 genannten Gemeinden nicht nach dem Maße der Staats- steuern, sondern nach dem der jährlichen Kreisabgaben erfolgen solle. Es steht ferner unter den Parteien fest, daß in Ausführung dieser Beschlüsse eine Vertheilung der aufzubringenden Kostenbeträge in Form einer während zehn Jahre zu entrichtenden Vorsteuer stattge- funden hat, nach welcher Vertheilung die Kläger jährlich zusammen 151,54 M. zu zahlen haben, und daß dieser Betrag für das Jahr 1884/85 von den Klägern durch Zwangsvollstreckung im Verwaltungs- wege eingezogen worden ist. Bei dieser Sachlage ist den Vorderrichtern darin beizutreten, daß für die Klage, mit welcher ein Ausspruch dahin, daß die Kläger zur Entrichtung der in Rede stehenden Vorsteuer nicht verpflichtet seien, und die Verurtheilung der Beklagten zur Erstattung der gezahlten oder durch Zwangsvollstreckung beigetriebenen Beträge begehrt wird, der ordentliche Rechtsweg nicht stattfindet. Durch § 19 der Kreis- ordnung vom 13. Dezember 1872 (zu vergl. §§ 7, 50 ff. des Ge-

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Einzelne Rechtsfälle.

fetzes über die allgemeine Landesverwaltung vom 30. Juli 1883) ist die Entscheidung über Beschwerden und Einsprüche, welche die Heranziehung oder die Veranlagung zu den Kreisabgaben betreffen, an den Kreisausschuß zur Beschlußfaffung verwiesen. Gegen den Beschluß des Kreisausschuffes findet die Klage bei dem Bezirksaus- schuffe als dem Verwaltungsgerichte statt. Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte ist nach ausdrücklicher Bestimmung des § 19 der Kreisordnung auch insoweit begründet, als bisher durch § 79 A.L.R. II. 14 und §§ 9, 10 des Gesetzes über die Erweiterung des Rechts- weges vom 24. Mai 1861 oder sonstige bestehende Vorschriften der ordentliche Rechtsweg für zulässig erklärt war. Damit, daß das Gesetz die Verwaltungsgerichtsbarkeit auf dem durch § 19 der Kreisordnung bezeichneten ganzen Gebiete, auch auf den dem ordentlichen Rechtswege bis dahin vorbehaltenen Theilen desselben, ausdrücklich für zuständig erklärt hat, ist auch für jene vorbe- haltenen Gebietstheile zufolge § 13 des Gerichtsversassungsgesetzes der ordentliche Rechtsweg beseitigt worden. Gegen die Anwendung des § 19 der Kreisordnung haben die Kläger nach dem Thatbestande des Berufungsurtheils und dem in letzterem in Bezug genommenen Thatbestande des Urtheils erster Instanz in erster Reihe gellend zu machen gesucht, daß die Beiträge zur Tiegenhöfer Eisenbahn als Kreisabgaben nicht angesehen werden können, da diese Eisenbahn keine Kreiseinrichtung sei, daß die Eisen- bahn der Gemeinde Lichtenau, welcher die Kläger angehören, nicht in besonders hervorragendem Grade zu Gute komme, und daß daher die Vertheilung der Kosten nicht nach dem Maße der Kreisabgaben vorzunehmen gewesen sei. Außerdem haben sie ausgeführt, daß der in der Sitzung vom 16. Februar 1884 gefaßte, als Deklaration des früheren Beschlusses vom 18. Dezember 1883 sich bezeichnende Be- schluß als neuer Beschluß über Belastung der Kreisangehörigen zu seiner Gültigkeit einer Stimmenmehrheit von wenigstens zwei Dritteln bedurft habe. Diese Ausführungen erweisen sich jedoch dem § 19 a. a. O. gegenüber als nicht geeignet, die Zulässigkeit des ordentlichen Rechts- weges zu begründen. Die Erhebung der Vorsteuer, zu deren Ent- richtung die Kläger nach dem Klagebegehren für nicht verpflichtet erklärt werden wollen, beruht auf dem Beschluffe des Kreistages. Und die Vorfteuer stellt sich nach diesem Beschluffe als eine vom Kreistage beschloffene Kreisabgabe dar. Damit erscheint die An-

Zessionsurkunden müssen mit einem, nach dem Betrage der abgetretenen Forderung bemessenen Schenkungsstempel nur dann belegt werden, wenn in ihnen der Schenkungswille als Rechtsgrund der Zession erkennbar zum Ausdruck gebracht ist

Stempel zu schenkungsweiser Zession.

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Wendung des § 19 geboten. Die Behauptung der Kläger, die fragliche Eisenbahn sei keine Kreiseinrichtung, und es handele sich deshalb um keine Kreisabgabe, scheint darauf abzielen zu sollen, die Anwendung des § 10 des Gesetzes, betreffend die Erweiterung des Rechtsweges, vom 24. Mai 1861 zu begründen, nach welcher Vorschrift der Rechtsweg wegen öffentlicher Abgaben stattfindet, wenn der Herangezogene behauptet, daß die geforderte Abgabe keine öffent- liche Abgabe sei. Die Ausführung aber, daß die Eisenbahn der Ge- meinde Lichtenau nicht in besonders hervorragendem Maße zu Gute komme, und daß daher die Vertheilung der Kosten nicht nach dem Maßftabe der Kreisabgaben vorzunehmen gewesen sei, scheint darauf schließen zu lassen, daß die Kläger behaupten wollen, in der Be- stimmung ihres Antheils an der Abgabe über Gebühr belastet zu sein (A.L.R. II. 14 § 79). Allein bei der dem § 19 der Kreis- ordnung nach der obigen Ausführung beizulegenden Bedeutung ist eine Erörterung der Fragen, ob der § IO des Gesetzes vom 24. Mai 1861 und der § 79 A.L.R. II. 14 den Klägern zur Seite stehen würden, ausgeschlossen. Die von den Klägern behauptete Ver- letzung des § 124 der Kreisordnung aber, welche Verletzung auch nach der früheren Gesetzgebung, also abgesehen von der im § 19 der Kreisordnung ausgesprochenen Erweiterung der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte auf die Fälle, in denen bis dahin der ordentliche Rechtsweg stattsand, nur im Verwaltungswege würde haben gerügt werden können, erscheint nach § 19 a. a. O. um so mehr ausschließlich zur Erörterung in dem durch die letztgedachte Bestimmung gewiesenen Wege geeignet.

Rr. 102. Jrfstonsurkunde« müssen mit einem, nach dem Letragr der abgetretene« Forderung bemessenen Schenkungsssemprl nur dann belegt «erde«, wenn in ihnen der Schenknngswillr als Nrchtsgrund der Jrssto« erkennbar }«*» Ausdruck gebracht iss. Preutz. Erbschastssteuerges. vom 30. Mai 1873 § 4. (Urtheil des Reichgerichts (IV. Civilsenat) vom 25. April 1887 in Sachen dos preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider V., Klägerin. IV. 390/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des pveuß. Oberlandesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen.

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Entscheidungsgründe: Nach § 4 des preuß. Erbschaftssteuerges. vom 30. Mai 1873 (G.S. S. 329) unterliegen Schenkungen unter Lebenden, einschließ- lich der remuneratorischen und der mit einer Auflage belasteten, wenn eine schriftliche Beurkundung derselben stattfindet, einer — im Tarife bestimmten — Werthstempelabgabe von dem Betrage der Schenkung. Die Stempelabgabe trifft also nicht das Geschäft als solches, sondern nur das urkundlich gemachte Geschäft. Nun unterliegt es keinem Zweifel, daß Schenkungen auch durch Zessionen von Forderungen vermittelt werden können. Allein der Zessionsakt hat hierbei keine andere Bedeutung, als die Tradition bei der Schenkung körperlicher Sachen. A.L.R. I. 11 §§ 1065, 393, Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 20 S. 128 ff., Bd. 51 S. 121 ff., Bd. 82 S. 16 ff., Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 4 S. 225 ff. Die Zessionsurkunde kann daher mit einem, nach dem Betrage der abgetretetenen Forderung bemeffenen Schenkungsstempel nur dann belegt werden, wenn in ihr der Schenkungswille, als Rechts- grund der Zession, erkennbar zum Ausdruck gelangt ist. Dies ist aber nach der nicht auf Verletzung einer Rechtsnorm beruhenden, und deshalb maßgebenden Feststellung des Berufungs- richters vorliegend nicht der Fall. Derselbe faßt nämlich die Worte der Zessionsurkunde: „indem ich Zessionsvaluta durch geleistete Dienste und sorgsame Pflege erhalten zu haben bekenne", in rechtlich statthafter Weise als den Ausdruck des Willens des Ze- denten auf, daß die Abtretung der Forderung die von ihm kraft rechtlicher Verpflichtung zu gewährende Gegenleistung für die empfangenen Dienstleistungen bilden solle. Durch diese dem that- sächlichen Gebiete angehörende Auslegung, zu deren Unterstützung die Vorschriften der §§ 873, 874 A.L.R. I. 11, sowie die im § 1040 daselbst gegen die Schenkung aufgestellte Vermuthung ohne Rechts- irrthum herangezogen sind, wird die Qualifizirung des beurkundeten Geschäfts als einer remuneratorischen Schenkung von selbst ausge- schloffen und es ist nicht ersichtlich, daß der Berufungsrichter den Begriff der letzteren verkannt habe. Da die Stempelpflichtigkeit nur durch den Inhalt der Urkunde bestimmt wird, welcher selbstverständlich vom Richter unter Benutzung aller durch die Sachlage an die Hand gegebenen Hülfsmittel auszulegen ist, so bedurfte es der Erhebung

Gehören Nachtheile, welche aus dem Bahnbetriebe für das nicht enteignete Restgrundstück entstehen mögen, zu denjenigen, für welche im Enteignungsverfahren Entschädigung gefordert werden kann? Verjährt dieser Entschädigungsanspruch in drei Jahren?

Enteignung.

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des von der Klägerin über ihre Verabredung mit dem Zedenten angetretenen Beweises nicht, weil der Richter den Karakter des der Zession zu Grunde liegenden Geschäfts als eines lästigen schon aus dem Wortlaut der Zessionsurkunde entnommen hat.

Nr. 103. Gehören Nachtheile, welche aus dem Kahnbetrirbe für das nicht rnt- eignete Nestgrundstück entstehen mögen, zu denjenigen, für welche im Ent- rignungsverfahren Entschädigung gefordert werden kann? Verjährt dieser Entschädigungsanspruch in drei Jahren? Preuß. Enteignungsgesetz vom 11. Juni 1874 § 31. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 19. Februar 1887 in Sachen H., Klägers, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten. V. 328/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Von dem Grundstück Nr. 22 der Breslauerstraße in Berlin ist im Jahre 1876 ein Theil für die Anlage der Berliner Stadtbahn enteignet worden. In dem Enteignungsverfahren machte der Eigen- thümer des Grundstücks, Rentier K., unter Anderem eine Entschädi- gungsforderung für die Entwerthung der Wohnungen auf dem Grund- stück durch den Betrieb der Bahn in Höhe von 29350 M. geltend, deren Berücksichtigung damals abgelehnt wurde, weil diese Nach- theile erst nach Anlage der Bahn in ihrem vollen Umfange erkenn- bar werden würden und deshalb nach § 31 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 erst später geltend zu machen seien. Der Ver- kehr auf der Stadtbahn ist unbestritten seit dem 1. Juli 1882 in dem heutigen Umfange betrieben worden. Mittels einer am 31. De- zember 1885 zugestellten Klage hat nun der Kläger den ihm von dem Eigenthümer K. zedirten Anspruch auf Schadensersatz für die durch den Betrieb der Stadtbahn eingetretene Entwerthung des Restgrundstücks in Höhe von 29350 M. nebst Zinsen seit dem 1. Juni 1885 eingeklagt. Dieser Antrag ist in der Berufungs- instanz event. dahin geändert worden, daß der seit dem 1. Juli 1882, event. seit dem 1. Januar 1883 an dem Hause entstandene Schaden — insbesondere der durch Immission von Rauch, durch Beeinträchtigung der Beleuchtung und durch Geräusch und Erschütte- rung entstandene Schaden — bis zu jenem Höchstbetrage erstattet werde.

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Einzelne Rechtsfälle.

Die Klage ist in beiden Instanzen auf Grund der vom Be- klagten vorgeschützten Verjährungseinrede abgewiesen worden. Der erste Richter hat angenommen, daß die im § 54 A.L.R. I. 6 an- geordnete dreijährige Verjährung der Ansprüche aus einer außer- kontraktlichen Schadenszufügung Platz greife, während der Berufungs- richter event. zwar auch diese Bestimmung für anwendbar hält, in erster Linie jedoch die im § 31 des Enteignungsgesetzes angeordnete dreijährige Verjährung für durchgreifend erachtet. Kläger hat gegen das Berufungsurtheil Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Da zwischen dem Tage der Eröffnung des Bahnbetriebs im jetzigen Umfange (1. Zuli 1882) und dem Tage der Erhebung der gegenwärtigen Klage (31. Dezember 3 885) ein längerer Zeitraum als drei Zahre liegt, so ist der Klaganspruch nach Maßgabe des § 31 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 verjährt, falls derselbe zu denjenigen Ansprüchen gehört, für welche in diesem Para- graphen die dreijährige Verjährung vorgeschrieben wird, und dieser Fall liegt dann vor, wenn es nachtheilige Folgen der Enteig- nung sind, für welche die eingeklagte Entschädigung begehrt wird. Letzteres hat der Berufungsrichter angenommen, indem er hervor- hebt, daß die enteignete Fläche dem Eigenthümer den Vortheil ge- boten habe, ihn gegen die Nachtheile einer Eisenbahnanlage mehr oder minder zu schützen, und daß dieser Vortheil ein Theil des vollen Werths des Grundstücks sei, welcher demnach im Enteignungsver- sahren hätte berücksichtigt und geltend gemacht werden müffen. Der Revisionskläger bestreitet dies; er führt aus, daß die von ihm jetzt zum Gegenstand einer Entschädigungsforderung gemachten Nachtheile aus dem Betriebe der Bahn entsprängen, daß sein Zedent derselben als Anlieger an der Bahn ausgesetzt sei und Anspruch auf Schutz gegen dieselben auf Grund des Nachbarrechts habe. Es ist indeß schon in wiederholten Entscheidungen des Reichsgerichts ausgesprochen, daß bei Theilenteignungen nicht bloß diejenigen Nachtheile, welche direkt aus der Abtretung des enteigneten Landstücks entstehen, son- dern auch die erst durch die Anlage, das Unternehmen, für welches die Enteignung vorgenommen wird, herbeigeführten Werthverminde- rungen des Restgrundstücks im Enteignungsverfahren zu vergüten sind, vorausgesetzt, daß diese Werthverminderungen in ursächlichem Zusammenhänge mit der Enteignung stehen, also nicht auch dann eingetreten sein würden, wenn die Enteignung nicht stattgefunden hätte.

Enteignung.

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Vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 5 S. 248, Bd. 7 S. 258, Bd. 13 S. 244, Bd. 14 S. 267; Gruchot, Beiträge Bd. 26 S. 1140; Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. 1 S. 307 Nr. 1381; Löbell, Enteignungsgesetz zu § 31 S. 150 ff., 162. Unter dieser Voraussetzung gehören demnach auch die Nachtheile, welche aus dem Bahnbetrieb sür das Restgrundstück des klägerischen Zedenten entstehen mögen, zu denjenigen, für welche im Enteignungs- verfahren eine Entschädigung begehrt werden konnte und deshalb nach Vorschrift des § 31 des Enteignungsgesetzes binnen drei Zähren nach Ausführung des bezüglichen Theils der Eisenbahnanlage — hier der Betriebseröffnung — im Rechtswege gellend gemacht werden mußte. Daß diese Voraussetzung vorltegt, hat der Berusungs- richter thatsächlich festgestellt durch die Darlegung, daß die enteignete Fläche das Reftgrundstück gegen die nachtheiligen Folgen der Eisen- bahnanlagen mehr oder minder geschützt haben würde. Soweit dieser Schutz reichte, ist sein Wegfall eine Folge der Enteignung, und insoweit kann der Kläger nicht unter Berufung aus die Grund- sätze des Nachbarrechts eine Entschädigung fordern, die sein Zedent im Enteignungsverfahren geltend machen mußte, dort auch geltend zu machen versucht, dann aber nicht binnen der gesetzlichen Ver- jährungsfrist auf dem Rechtswege weiter verfolgt hat. Es wäre denkbar, wie auch der Berusungsrichter bemerkt, daß das Restgrund- stück auch dann von den Nachtheilen des Betriebs der Stadtbahn zu leiden gehabt hätte, wenn diese nicht über den ihm enteigneten Landstreifen geführt worden wäre; das hat aber der Kläger nicht einmal behauptet und noch weniger angegeben, worin die Nachtheile solchen Falls bestanden haben würden; es entzieht sich deshalb der Beurtheilung, ob und event. inwieweit der Zedent des Klägers dafür nach den Grundsätzen des Nachbarrechts zu entschädigen sein würde. Der Kläger macht vielmehr solche Schäden geltend, welche gerade aus dem Eisenbahnbetrieb auf der enteigneten Landfläche entstehen; in dieser Beziehung ist aber sein Zedent nicht ein ge- wöhnlicher Anlieger an der Bahn, sondern ein Anlieger, welcher für die Nachtheile dieser Nachbarschaft schon im Enteignungsver- fahren entschädigt worden ist oder doch zu entschädigen gewesen wäre. Der Berufungsrichter hat sonach die Verjährungsvorschrift des § 31 des Enteignungsgesetzes mit Recht für durchgreifend erachtet, und es kann deshalb unerörtert bleiben, ob auch die Verjährung aus A.L.R. I. 6 § 54 Platz greifen würde.

Kann der Anspruch auf Rückzahlung einer in Gemäßheit des Ges. vom 2. Juli 1875 auf Grund des Ortsstatuts hinterlegten Kaution zur Deckung des Kaufpreises für Straßenbauterrain im Rechtswege verfolgt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 104. Kann -er Anspruch ans Rückzahlung einer in Gemäßheit des Gef. vom 2. Juli 1875 auf Grund des Grtsstatnts hinterlegten Kaution zur Deckung des Kaufpreises für Straßenbauterrain im Rechtswege verfolgt werde»? G.V.G. § 13. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. Mai 1886 in Sachen G., Klägers, wider die Stadt Liegnitz, Beklagte. IV. 475/85.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichls zu Breslau ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Kläger forderte eine Kaution zurück, welche er auf Grund des in Gemäßheit des Ges. vom 2. Juli 1875 (G.S. S. 561) er- richteten Ortsstatutes der Beklagten, behufs Deckung des Kauf- preises für Straßenbauterrain, im Verwaltungszwangswege mit Vorbehalt gezahlt und in Ansehung welchen Anspruches der Beru- fungsrichter den Einwand der Unzulässikeit des Rechtsweges für be- gründet erachtet hat. Die hiergegen eingelegte Revision ist nicht berechtigt. Daß allgemeine Kommunalabgaben, gleich den allgemeinen Staatsanlagen, im Streitfälle — als Regel — von dem ordentlichen Rechtswege ausgeschlossen sind, das ist anerkannt Rechtens (A.L.R. II. 14 §§ 78, 4; Verordn, vom 26. Dezember 1808 §§ 36 ff., 41; preuß. Ober-Tr. Präj. 2430 3. Februar 1853, Samml. II. S. 69). Und der Berufungsrichter geht nicht fehl und irrt nicht rechtsgrund- sätzlich, wenn er auch die auf Grund des Ortsstatuts zu entrichten- den Beiträge (§§ 2 ff.) zu den Kommunalauflagen zählt; denn sie dienen zur Erfüllung der der Kommune obliegenden öffentlichen Straßeilbaupflicht, sind zu entrichten von allen Besitzern der an- grenzenden Grundstücke, daher von einer gewissen Klaffe der Ein- wohner, nicht von einzelnen, individuell bestimmten Personen, ent- springen dem kommunalen Besteuerungsrechte und sind — nach ausdrücklicher Vorschrift des Ortsstatutes — der administrativen Exekution unterworfen (§§ 9, 17). Sie gehören somit, gleich den Staatssteuern, dem öffentlichen Rechte an. Hiervon nimmt jedoch der Berufungsrichter die Kaution aus, welche der Kläger zur Siche- rung des von der Stadtkommune für den Erwerb des Straßen- lerrains anfgewendeten Werthes bestellt hat (§ 18), weil sie — als zur Sicherheit einer erst künftig entstehenden öffentlichen Abgabe dienend — nicht öffentlicher, sondern privatrechtlicher Natur sei;

Gesetz vom 2. Mai 1875 über die Baufluchtlinien. Ist § 13 auf Eigenthumsbeschränkungen, welche sich aus bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes festgestellten Fluchtlinien ergeben, anwendbar? Was ist unter: "neue Fluchtlinien" zu verstehen?

Baufluchtliniengesetz.

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allein der Berufungsrichter stellt fest, daß die Stadtgemeinde Liegnitz das Straßenterrain, für dessen Erwerb die Kaution bestellt, in- zwischen käuflich erworben, den Kaufpreis dafür bezahlt und hierzu die vom Kläger bestellte Kaution mitverwendet hat, während von dem Kläger der Ueberrest des Kaufgeldes selbst gezahlt worden ist. An diesen Vorgang knüpft der Berufungsrichter die Folge, „daß die von dem Kläger zurückgeforderte Geldsumme den Karakter der Kau- tion verloren habe und eine öffentliche Abgabe geworden sei; denn es handle sich nunmehr um einen Beitrag, welchen der Magistrat der Stadt Liegnitz auf Grund des Ortsstatutes von den bauenden Adjazenten der Straße behufs Freilegung der letzteren zum Nutzen der Stadt erhoben habe, nämlich um die Kosten, welche der Stadt durch die Beschaffung des erforderlichen Straßenterrains entstanden und nach dem Statut im Wege der administrativen Exekution bei- zutreiben gewesen, weshalb die Stadt in der Lage sich befunden, die vom Kläger gestellte Kaution ohne Weiteres zur theilweisen Deckung des Kaufpreises zu verwenden. Soweit diese Annahme eine Folgerung aus Thatfachen und das Ergebniß der Auslegung des Ortsstatutes ist, bleibt sie maßgebend für die gegenwärtige In- stanz (C.P.O. § 524); soweit sie aber rechtlicher Natur ist, kann die Verletzung einer Rechtsnorm nicht anerkannt werden. Der Zweck der vom Kläger bestellten Kaution war die Sicherstellung der den Kläger treffenden Straßenbauabgabe. Mit der Existenz der letzteren trat das exekutivische Recht der Stadlgemeinde ein und in Verfolg dieses Rechtes die statutarische Befugniß, die Abgabe aus der Kau- tion zu decken. Wenn die Kaution durch diese statutarische Verwen- dung ihre ursprüngliche Natur verlor und nach ihrem — dem Klä- ger bekannten — Zwecke die Eigenschaft einer gezahlten öffentlichen allgemeinen Abgabe angenommen hatte, so kommt ihr auch die Be- freiung vom ordentlichen Rechtswege zu statten.

Nr. 105. Gesetz vom 2. Juli 1875 über die «austuchtlinien. Ist § 13 auf Eigen- thnmsbeschranbnngen, welche stch aus bereits vor dem Inkrafttrrte» -es Gesetzes festgrstrlltrn Fluchtlinien ergeben, anwendbar? Was ist «nter: „neue Fluchtlinien" z« verstehen? lUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 9. Februar 1887 in Sachen der Stadt Berlin, Beklagten, wider B., Kläger. V. 309/86.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thatbestand: Das angefochtene Urtheil Hai auf die Berufung des in erster Instanz abgewiesenen Klägers die Beklagte verurtheilt, dem Kläger denjenigen Schaden und entgangenen Gewinn zu erstatten, welcher dem Kläger dadurch, daß ihm durch die Verfügung des Kgl. Polizei- Präsidiums zu Berlin vom 12. August und bezw. 16. September 1885 die in den Anträgen vom 22. bezw. 18. Juli 1885 nachgesuchte Erlaubniß zur Erbauung eines Fabrikgebäudes und einer Kegelbahn versagt worden, entstanden ist und bis zur Erwerbung und Ueber- nahme des Traktus der Straße 46 Abtheilung XIII des Bebauungs- planes seitens der Beklagten noch entstehen wird. Die Ermittelung dieses Schadens rc. ist einem besonderen Ver- fahren Vorbehalten worden. Der hier erwähnte Bebauungsplan, auf Grund dessen die nachgesuchte Bauerlaubniß unter Bezugnahme auf § 1 und 11 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 verweigert wurde, ist der Allerhöchst genehmigte, aber nicht publizirte Bebauungsplan für die Stadt Berlin vom Jahre 1862. Entscheidungsgründe: Dem Kläger ist die nachgesuchte Bauerlaubniß versagt worden, weil der projektirte Bau über die durch den im Thatbestand näher bezeichneten Berliner Bebauungsplan festgesetzte Baufluchtlinie hinaus- geht. Den hieraus hergeleiteten vom Berufungsrichter dem Grunde nach als berechtigt anerkannten Entschädigungsanspruch hält die Be- klagte für ausgeschloffen durch den § 13 des Gesetzes vom 2. Juli 1875 und gründet hierauf ihre Revision; sie wirft dem Berufungsrichter vor, daß er mit Unrecht der gedachten Vorschrift die Anwendung auf den vorliegenden Fall um deswillen versagt habe, weil die Bau- fluchtlinie, um welche es sich handelt, nicht nach den Vorschriften des gedachten Gesetzes, sondern in einem schon vor diesem Gesetz ausge- stellten Bebauungsplan festgesetzt worden ist. Die Revision ist nicht begründet. Der fragliche § 13 bestimmt: Eine Entschädigung kann wegen der nach den Bestimmungen des § 12 eintretenden Beschränkung der Baufreiheit überhaupt nicht und wegen Entziehung oder Beschränkung des von der Festsetzung neuer Fluchtlinien betroffenen Grundeigenthums nur in folgenden Fällen gefordert werden:- es werden nun unter drei Nummern diejenigen Fälle aufgeführt, in

Baufluchtliniengesetz.

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denen eine Entschädigung zu gewähren ist. Keiner dieser Fälle liegt hier vor, eine Anwendung dieses Paragraphen würde daher den erhobenen Entschädigungsanspruch ausschließen. Mit Recht aber hat der Berufungsrichter den § 13 auf Eigenthumsbeschränkungen, welche sich aus bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vom 2. Juli 1875 festgesetzten Fluchtlinien ergeben, für nicht anwendbar erachtet. Er befindet sich hierbei im Einklang mit dem in einem gleichen Fall ergangenen Urtheil des Reichsgerichts vom 14. Januar 1882 (Entsch. Bd. 6 S. 295), dessen Begründung er im Wesentlichen sich anschließt. Dort heißt es in den Entscheidungsgründen: „Es ist dem Berufungsrichter darin beizutreten, daß der hier gebrauchte Ausdruck „neue Fluchtlinie" nur diejenigen Fluchtlinien begreift, welche auf Grund des Gesetzes vom 2. Juli 1875 festgesetzt worden sind, nicht aber die schon vorher angeordneten.-Vor Erlaß des Gesetzes gebührte die Anordnung der Fluchtlinien in den Städten lediglich den Polizeibehörden (A.L.R. I. 8 §§ 66 ff.). Diese Befugnisse wurden durch das neue Gesetz in erheblichem Maße eingeschränkt. Nunmehr liegt die Feststellung der Baufluchtlinien, über welche nach den bisherigen Vorschriften der Gemeindevorstand nur gehört wurde, gerade hauptsächlich diesem Gemeindevorstand im Einverständniß mit der Gemeinde, allerdings unter Zustimmung der Polizeibehörde ob (Gesetz vom 2. Juli 1875 § 1, 5, 6, 7). Der projektirte Bebauungsplan wird demnächst von dem Gemeindevorstand zu Jedermanns Einsicht offen gelegt. Jedem Betheiligten steht inner- halb vier Wochen die Berechtigung zu, Einspruch zu erheben (§ 7). lieber die erhobenen Einwendungen wird zwischen dem Gemeinde- vorstande und dem Beschwerdeführer verhandelt, und, soweit hierdurch nicht eine Erledigung herbeigeführt wird, entscheidet der Kreisausschuß (§ 8). Gegen dessen Entscheidung ist noch eine Beschwerde beim Bezirksrath gestaltet (§ 16). Nach Erledigung aller Anstände stellt der Gemeindevorstand den Plan förmlich fest, legt ihn zur Einsicht Jedermanns offen und macht dies ortsüblich bekannt (§ 8). Dieses ordnungsmäßige Verfahren unter Zuziehung der Betheiligten bürgt für eine gerechtere Würdigung ihrer Jntereffen, als die früheren einseitigen Anordnungen der Polizeibehörden. Bei den auf Grund des gegenwärtigen Verfahrens angeordneten Fluchtlinien ist eine Verletzung begründeter Rechte weniger möglich, als früher und es rechtfertigt sich dementsprechend bei solchen Unterlagen auch, wenn das Gesetz die Entschädigungsverpflichtung der Gemeinden im Vergleich

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Einzelne Rechtsfälle.

zu früher erheblich beschränkt. Hieraus ergiebt sich, daß diese Entschädigungseinschränkungen nicht auch bei älteren Fluchtlinien maßgebend sein können, die unter ganz anderen Voraussetzungen festgestellt worden sind." Den hier aufgestellten Grundsatz hat das Reichsgericht seither festgehalten und in mehrfachen Entscheidungen theils ausdrücklich anerkannt, theils stillschweigend zur Anwendung gebracht. Die gegen seine Richtigkeit gegenwärtig von der Revisionsklägerin erhobenen Angriffe sind nicht geeignet, die obige Begründung zu widerlegen und ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung in der in Rede stehenden Frage herbeizuführen. Es handelt sich bei der vorliegenden Frage nicht sowohl darum, ob dem Gesetz eine rückwirkende Kraft beigelegt werden kann, als vielmehr darum, wie der Ausdruck „neue Fluchtlinien" im Eingang des § 13 zu verstehen ist. Daß in den Materialien des Gesetzes ein Zusammenhang zwischen den die Entschädigungsfrage betreffenden §§ 13 und 14 des Gesetzes (§§ 10 und 11 des Entwurfs) und dem der Feststellung der Fluchtlinien vorausgehenden Verfahren nicht besonders hervorgehoben ist, spricht weder für, noch gegen die bis- herige Interpretation des § 13, und hindert jedenfalls nicht, aus der Verschiedenheit des Verfahrens bei Festsetzung der Fluchtlinien vor und nach dem Gesetz vom 2. Juli 1875 ein wesentliches Moment für das Verständniß des § 13 zu entnehmen. Andererseits kann die von der Revisionsklägcrin unter Berufung auf die dem Gesetz- entwurf beigegebenen Motive I ervorgelwbene Tendenz des Gesetzes, die bezüglich der Entschädigungsansprüche der Grundeigenthümer bestandenen Zweifel zu lösen, nicht dazu führen, in dieser Hinsicht die nach den Vorschriften und den Garantien des Gesetzes von 1875 festgesetzten mit den früheren formlos und einseitig durch die Polizei- behörden (wenn auch für Berlin unter Allerhöchster Genehmigung) bestimmten Fluchtlinien gleichzustellen, wenn die Bestimmungen des Gesetzes selbst hierzu keinen Anhalt bieten. Dies ist aber nicht der Fall. Jedenfalls ist die vermeintliche Absicht des Gesetzgebers, dem §13 auch die aus einer früheren Fluchtlinienfestsetzung sich ergebenden Eigenthumsbeschränkungen zu unterwerfen, im § 13 nicht zum Aus- druck gelangt. Zm Gegentheil spricht neben den oben angeführten inneren Gründen für die Beschränkung der Anwendbarkeit des § 13 auf die nach Maßgabe des Gesetzes festgesetzten Fluchtlinien auch der vom Berufungsrichter, wie auch in dem früheren Reichs-

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gerichtsurtheil, hervorgehobenen Umstand, daß in dem § 10 des Ent- wurfs (an besten Stelle § 13 getreten ist) ausdrücklich auf die §§ 1, 4 und 6 des Entwurfs verwiesen, mithin unzweideutig kund gegeben war, daß der gedachte § nur die nach Maßgabe des neuen Gesetzes festzusetzenden Fluchtlinien im Auge hatte. Daß der Ausdruck: „neue Fluchtlinien" im § 13 in der Absicht gewählt worden, um jener beschränkten Anwendung der Entschädigungsvorschriften entgegenzu- treten, kann umsoweniger angenommen werden, als im § 3 des Ent- wurfs der Ausdruck: „neue Baufluchtlinien" bereits vorkam und zwar hier im Gegensatz zu bereits bestehenden Bauflucht- linien, also in einem Zusammenhänge, welcher jeden Zweifel aus- schließt, daß darunter die nach Maßgabe des neuen Gesetzes zu bestimmenden Fluchtlinien zu verstehen waren. Wenn nun in dem an Stelle des § 10 getretenen § 13 anstatt des Hinweises aus die das Verfahren regelnden §§ des Gesetzes der Ausdruck neue Flucht- linien gebraucht wird, so kann unmöglich angenommen werden, daß dadurch, abweichend von der sonstigen Ausdrucksweise des Gesetzes und des Entwurfs, dem § 13 eine erweiterte Anwendbarkeit gegen- über dem entsprechenden § 10 des Entwurfs hat gesichert werden sollen. Ein beabsichtigter Gegensatz gegen die bereits bestehenden Fluchtlinien braucht in dem Ausdruck „neue Fluchtlinien" im Ein- gänge des § 13 nicht gesucht zu werden; es kann daher auch nicht gegen die hier angenommene Auslegung des Gesetzes geltend gemacht werden, daß der gleiche Ausdruck in Rr. 2 des § 13 eine gegensätz- liche Beziehung zu bereits früher festgestellten Fluchtlinien ausschließt. Was die Revisionsklägerin über die rechtliche und thalsächliche Schwierigkeit, den bestehenden Bebauungsplan den Vorschriften des Gesetzes gemäß anderweit festzustellen oder zu modifiziren, sagt, ent- behrt der Bedeutung für die hier allein fragliche Auslegung des § 13 des Gesetzes. Ob für diese Auslegung auch der Zusammen- hang, in welchem der § 13 zu dem vorhergehenden, die Gemeinden zum Erlaß eines die Baufreiheit beschränkenden Ortsstatuts ermäch- tigenden §12 steht, im Sinne des Berufungsrichters und der zitirten Reichsgerichtsentscheidung herangezogen werden kann, mag dahin ge- stellt bleiben. Es bedarf dieses Grundes nicht, um die Anwendbar- keit des § 13 auf die nach Maßgabe des Gesetzes festgestellten Flucht- linien zu beschränken. Es bedarf daher auch keines Eingehens aus den von der Revisionsklägerin in dieser Beziehung erhobenen Angriff.

Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg.

Begründet jede Erfindung ein Individualrecht des Erfinders? oder kann derjenige, welcher vertragsmäßig einen Anspruch auf die Thätigkeit des Erfinders besitzt, Abtretung der vom Erfinder aus seiner Erfindung erlangten Rechte fordern?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 106. Lrgrünbrt jede Lrfinbvng ein In-ivi-nalrecht des Erfinders? oder kann derjenige» weicher vertragsmäßig einen Anspruch auf dir THStigkeit des Erfinders besitzt, Abtretung der vom Erfinder ans seiner Erfindung erlangten Rechte fordern? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 2. Februar 1886 in Sachen B. und Co., Klägerin, wider S., Beklagten. I. 404/86.) Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Thatbestand: Die Klägerin betreibt in D. die Fabrikation von Röhren- Dampfkeffeln. Sie hat am 22. Dezember 1883 vom Erfinder das Patent Nr. 24789 erworben, welches, soweit es hier in Betracht kommt, geht auf „einen Verschlußdeckel, der durch die zu verschließende Oeffnung von außen einsehbar ist, aber mit Konus von innen durch den Keffeldruck gedichtet wird, und einen dazu gehörigen Dichtungs- ring." Im Geschäft der Klägerin war der Beklagte als Techniker an- gestellt. Derselbe erfand und ließ sich im Februar 1885 unter Nr. 30407 patentiren „einen ohne Anwendung von besonderem Zwischenmaterial ge- dichteten Znnendeckel für Gefäße, welcher durch die zu verschließend e Oeffnung von außen eingeführt wird, und dessen wirksame Dichtungs- fläche auf einem Kegelmantel zur Ermöglichung der Herstellung durch Drehen so liegt, daß im Schnitt des Kegels mit der Innen- fläche der Gefäßwandung der Durchmesser ab kleiner ist als der normal zu letzterm liegende Durchmesser eä im Schnitt des Kegels mit der Außenfläche der Gefäßwandung." Die Ausführung solcher Deckel hat der Beklagte der Klägerin gestattet und es haben Verhandlungen über eine von dieser ihm zu gewährende Entschädigung stattgefunden. Diese führten aber nicht zum Ziel, der Beklagte kündigte seine Stellung und verbot der Klägerin die Ausführung von Deckeln nach seinem Patent. Die Klägerin ist aber der Ansicht, daß das Patent ihr zukomme, und beantragt Verurteilung des Beklagten, a) die weitere Fabrikation, Verwerthung und Benutzung der durch das Patent Nr. 30407 geschützten Erfindung zu unterlassen,

Recht des Erfinders.

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b) gegen Empfangnahme der verauslagten Patentgebühren in die Ueberschreibung des Patents Nr. 30407 zu willigen, e) anzuerkennen, daß die Klägerin das Recht habe, das Patent Nr. 30407 zu benutzen und zu verwerthen. Der Anspruch wird darauf gestützt, die neue Erfindung fei nur eine Verbesserung der alten; der Beklagte habe alle seine Kennt- nisse nur in der Fabrik der Klägerin erworben, habe von der Klägerin Anregung zur neuen Erfindung, ja Auftrag dazu erhalten. Zn seiner Stellung als Techniker sei er verpflichtet, für die Klägerin auch geistig thätig zu sein, zu erfinden, verbessern rc. Er habe bei seiner Erfindung auch die Arbeiter und das Material der Klägerin benützt und sei in Geschäftsstunden daran thätig gewesen. Endlich habe er der Klägerin die Benutzung der Erfindung vorbehaltlos gestattet. Der Beklagte bestreitet den Zusammenhang der beiden Er- findungen und die Benutzung der Arbeiter und der Materialien so- wie die Thätigkeit in den Geschäftsstunden, auch bestreitet er seine Verpflichtung, für die Klägerin weiter thätig zu sein, als das Geschäft mit sich bringe. Er behauptet, die Erfindung selbständig gemacht zu haben. Er habe diese der Klägerin milgelheilt, welche sie abgewiesen. Erst darauf habe er das Patent genommen. Die Erlaubniß zur Benutzung habe er nur einstweilen ertheilt. Von dem Landgericht zu Halle a. S. wurde die Klage abge- wiesen, und die von den Klägern eingelegte Berufung zurückgewiesen. Gegen das Berufungsurtheil hat die Klägerin Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Aus der vertragsmäßigen Verpflichtung einer Person, ihre Kräfte zu Gunsten einer anderen Person zu verwenden, folgt, daß das wirthschaftliche Produkt dieser Thätigkeit der anderen Person gebühre, oder vielleicht richtiger: beides ist nur ein verschiedener Aus- druck für den Inhalt des begründeten Rechtsverhältnisses. Ob das Produkt der fraglichen Thätigkeit sofort bei seiner Entstehung in den Rechtskreis der anderen Person fällt, hängt von der besonderen Ge- staltung der betreffenden Thätigkeit beziehentlich des Gegenstandes, auf welchen dieselbe sich bezieht, ab. Jedenfalls ist aber, auch soweit dies nicht der Fall ist, derjenige, welcher sich verpflichtet hat, für den Andern thätig zu sein, verbunden, das Seinige zu thun, damit der Andere das ihm gebührende Produkt der Thätigkeit erwerben und benützen könne. Dies gllt für körperliche wie für geistige Arbeit, für thatsächliche 68'

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Einzelne Rechtsfälle.

wie für rechtliche Thätigkeit und das Produkt dieser verschiedenen Thätigkeiten. Es gilt also auch für Erfindungen. War die Thätigkeit, deren Produkt die Erfindung ist, vertrags- mäßig zu Gunsten einer anderen Person zu verwenden, so gebührt dieser die Erfindung. Für den vorliegenden Fall ist es unnöthig zu untersuchen, ob in einem solchen Fall diese andere Person alsbald auch nach außen hin als Erfinder aufzutreten befugt ist, ob sie also auch gegen den Widerspruch des unmittelbaren Erfinders ein Patent auf die Erfindung zu erwerben befugt ist. Jedenfalls hat sie dem unmittelbaren Erfinder gegenüber den Anspruch darauf, daß dieser ihr die Möglichkeit gewähre, die Rechte des Erfinders geltend zu machen. Sie kann also von ihm verlangen, daß er sie nicht hindere, das Patent zu erlangen, beziehentlich von ihm die Ueber- tragung des von ihm erworbenen Patents zu fordern. Dieser aus allgemeinen Grundsätzen sich ergebende Satz ist unbestritten. Schwierig kann derselbe aber in seiner Anwendung werden, weil beim Mangel bestimmter Vereinbarungen der Umfang der vertragsmäßigen Thätigkeit sich oft schwer präzisiren läßt. Allge- meine Grundsätze sind in dieser Richtung nicht aufzuftellen. Das konkrete Vertragsverhältniß ist zu untersuchen. Das Musterschutz- gesetz enthält in § 2 eine Präsumtion, welche das Patentgesetz nicht enthält und nicht wohl aufnehmen konnte. Vergleiche im Allgemeinen: Kloftermann bei Endemann § 216 Bd. II. S. 327 ff.; Gareis, über das Erfinderrecht von Beamten, Angestellten und Arbeitern und die dort angeführten Urtheile, Reichsgericht 1. Civilsenat Rep. I. 44, 83 in Sachen D. & P. und F., Uriheil vom 29. Oktober 1883; Köhler, deutsches Privatrecht S. 60 ff.; Sirey, reeueil 56 II. pag. 535. Die Klägerin hat verschiedene Momente zur Karakterisirung des Vertragsverhältnisses, in welchem die Parteien zu einander standen, vorgebracht. Weder der erste Richter, dessen Ausführungen der Berufungsrichter ausdrücklich in Bezug nimmt und billigt, noch der Berufungsrichter in seinen selbständigen Ausführungen verwendet diese Momente zu diesem Zweck. Beide Richter, statt die Zwischen- frage nach dem Umfang der vertragsmäßigen Funktion des Beklagten zu erörtern, gehen davon aus, daß das Recht aus dem Patent ein Individualrecht des Erfinders sei, und deduziren nun, daß keines der einzelnen von der Klägerin vorgebrachten Momente geeignet sei, dem

Recht des Erfinders.

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Beklagten dies Recht zu entziehen. Folgeweise haben sie auch von der Feststellung der Behauptungen der Klägerin, soweit dieselben vom Beklagten bestritten sind, abgesehen. Im Einzelnen führt der erste Richter aus: 1. daraus, daß der Beklagte, wie die Klägerin behauptet, den wesentlichen Inhalt seiner Patentanmeldung den Zeichnungen rc. des von ihr erworbenen Patents entnommen hat, folgt lediglich die Nichtigkeit seines Patents, welche die Klägerin bei dem Patentamt beantragen kann, über die zu befinden aber nicht Sache des Gerichts ist. § 5 Abs. 2, § 10 Nr. 2 des Patentgesetzes. Hierbei ist übersehen, daß die Klägerin die betreffenden Be- hauptungen zu dem Zweck vorgebracht hat, darzuthun, die Erfindungs- thätigkeit des Beklagten habe sich darauf gerichtet, die Erfindung, deren Patent die Klägerin erworben hatte, zu verbessern, die neue Erfindung stelle sich auch nur als Verbesserung der alten dar. Es ist einleuchtend, daß dieser Umstand für die vorliegende Frage von wesentlicher Bedeutung sein kann. 2. Es wird sodann die Annahme, daß durch das Dienstverhältniß, in welchem der Beklagte zur Klägerin gestanden, das Recht der letzteren auf die Erfindung begründet sei, damit widerlegt, daß nur ein gewöhnlicher Arbeitervertrag vorliege, daß dieser aber nicht zu ungewöhnlichen originellen Leistungen verpflichte, sondern nur die Kraft des Arbeiters dem Dienstherrn für bestimmte Arbeitsstunden zur Verfügung stelle, und daß von der Klägerin nicht behauptet werden könne, der Beklagte habe seine Erfindung während der Arbeitszeit gemacht. Es sind hier mehrere verschiedene Gedanken in nicht ganz klarer Weise verbunden. Wie es scheint, ist der Gedankengang der: zunächst sei anzunehmen, die auf die Erfindung gerichtete Thätigkeit falle nicht unter die dem Beklagten vertragsmäßig obliegenden Funktionen. Dies ist ja aber gerade die Frage, deren Beantwortung für die Entschei- dung präjudizirlich ist, und welche nicht durch eine bloße Gegenüber- stellung von „gewöhnlichem Arbeitsvertrag" und „ungewöhnlichen originellen Leistungen" beantwortet werden kann. Eventuell wird dann angenommen, daß wenigstens diejenige Erfindungsthätigkeit, welche nicht innerhalb der Geschäftsstunden vorgenommen wird, nicht zu den vertragsmäßigen Funktionen des Beklagten gehöre. Hiergegen ist zu bemerken: daß eine derartige zeitliche Beschränkung für eine geistige Thätigkeit unmöglich ist, folgt aus der Natur dieser Thätig-

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Einzelne Rechtsfälle.

fett als einer geistigen. Hatte der Beklagte vertragsmäßig sich mit der Verbefferung der vorhandenen Erfindung und mit dem Anbahnen neuer Erfindungen zu beschäftigen, so handelte er zwar, indem er die betreffenden Studien auf die Geschäftsstunden beschränkte, vielleicht nicht vertragswidrig, allein, wenn er auch in der übrigen Zeit der gleichen Beschäftigung oblag, oder wenn ihm während dieser Zeit ein hierauf bezüglicher Gedanke kam, so verlor doch seine Thätigkeit da- durch nicht den Karakter der vertragsmäßig ihm obliegenden. 3. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte habe als ihr Techniker von ihren Bestrebungen, den Verschlußdeckel zu verbessern, Kenntniß erhalten, sich hierüber mit der Klägerin besprochen, auf ihre Anregung und mit Aufwendung seiner ihr zugehörigen Arbeitszeit während der Geschäftsstunden hierüber nachgedacht und hieran ge- arbeitet, selbst Vorschläge zur Verbesserung der seitherigen Einrichtung gemacht, auch durch einen ihrer Arbeiter während der Arbeitszeit be- hufs Erfindung des ihm später patentirten Gegenstands Modelle an- sertigen und hierzu ihr gehöriges Material verwenden lassen. Es ist offenbar, daß, wenn diese Behauptungen der Wahrheit entsprechen, die Parteien durch ihr Verhalten die betreffende Thätigkeit des Be- klagten als eine vertragsmäßige dokumentirt haben. Es ist deswegen nicht gerechtfertigt, wenn der erste Richter zunächst den Ausdruck „an- regen" urgirt und deduzirt; aus der „Anregung" zu einer Erfindung folge nicht „das Eigenthumsrecht des Anregenden an dem Ergebniß des Findens, und wenn er sodann sortfährt: „Wenn aber die Klägerin mit ihrer Behauptung, sie habe den Beklagten zur Erfindung angeregt, sagen will, daß die Erfindung vom Beklagten allmählich und durch Zusammenwirken mit ihr ge- macht sei, so ist auch dies unerheblich, weil die Klägerin nicht er- klärt, ob etwa und durch welche verschiedene Zusätze und Angaben ihrerseits zur früheren Verschlußeinrichtung die Erfindung des Be- klagten schließlich zu Tage gefördert worden ist." 4. Richtig ist es allerdings, wenn weiter ausgeführt wird, die Thatsache allein, daß der Beklagte Material und Personal der Klägerin zu den auf die Erfindung abzielenden Arbeiten verwendet hat, rechtferttge das Verlangen der Klägerin auf Abtretung des Pa- tents nicht, sondern könne nur ein Recht auf Schadensersatz gewähren. Allein unverkennbar kann jene Thatsache als ein Argument dafür verwendet werden, daß der Beklagte bei dieser Verwendung sich in den Grenzen seiner vertragsmäßigen Thätigkeit bewegt hat.

Recht des Erfinders.

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5. Die Klägerin behauptet endlich noch, „sie habe dem Beklag- ten unmittelbar und ausdrücklich den Auftrag erlheilt, eine Ver- besserung ihrer Verschlußeinrichtung zu erfinden, seine Erfindung sei aber eine solche Verbesserung." Ist dieser Auftrag wirklich und zwar als ein autoritativer erfolgt und hat der Beklagte ihn angenom- men, so ist damit dargethan, daß der Beklagte, indem er dem Auf- trag nachkam, innerhalb seiner vertragsmäßigen Funktion handelte, mochte diese schon durch den ursprünglichen Vertrag festgestellt gewesen oder erst durch den Auftrag nach dieser Richtung ausgedehnt worden sein. Es war also zu untersuchen, ob und wieweit die Behauptung der Klägerin thalsächlich richtig sei, und es erscheint nach den oben vorausgeschickten Ausführungen rechtsirrthümlich, wenn der erste Richter ausführt: „Das Gericht hält auch diese Behauptung für unerheblich, weil die Klägerin sich ausdrücklich das Recht auf Anmeldung der Er- findung behufs Patentertheilung oder auf Uebertragung des er- theilten Patents oder auf Verwerthung der Erfindung hätte aus- bedingen müssen, dies aber unterlassen hat." 6. Der Berufungsrichter spricht zunächst sein Einverständniß mit den Gründen des ersten Uriheils aus. Wenn er sodann die Behauptung der Klägerin, der Beklagte sei vor seinem Eintritt in ihr Geschäft noch in keiner anderen gleichartigen Fabrik beschäftigt gewesen und habe daher seine ganzen Kenntnisse und Erfahrungen aus diesem Gebiet in der Fabrik der Klägerin gesammelt, für un- erheblich erklärt, so ist ihm hierin beizutreten; denn gehörte die auf die Erfindung gerichtete Thätigkeit nicht zu des Beklagten vertrags- mäßigen Funktionen, so war er in Ermangelung besonderer Verein- barungen nicht gehindert, dabei die im Dienst der Klägerin gewonne- nen Kenntnisse zu verwerthen. Das Gleiche kann von den übrigen Ausführungen nicht gellen. 7. Zn der Berufungsinstanz hatten die Parteien über die Stellung, welche der Beklagte zur Zeit der Patentertheilung im Geschäft der Klägerin eingenommen, abweichende Ansichten aufgestellt. Nach der Behauptung der Klägerin war der Beklagte als „selbständiger Kon- strukteur angestellt, d. h. als Techniker, der in der ihm vom Prinzipal vorgezeichneten Richtung selbständig Entwürfe für einzelne Konstruk- tionstheile und ganze Anlagen anfertigt und nach erfolgter Genehmi- gung seitens des Geschäftsherrn deren Ausführung überwacht"; in dieser Weise sei er wirklich beschäftigt gewesen und habe als einziger

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Einzelne Rechtsfälle.

Techniker eine sehr selbständige Stellung gehabt, demgemäß auch ein höheres Gehalt als ein gewöhnlicher Techniker bezogen. Hiernach erscheine die streitige Erfindung als „ein Produkt seiner normalen Leistungen, und nicht als eine außerhalb seiner Dienstpflichten liegende originelle Arbeit". Der Beklagte behauptet im Gegen- theil, er sei zur Thätigkeit im Zeichenbureau der Klägerin während der Bureaustunden engagirt worden und habe in dieser Stellung meist nur schematisch nach fremden Skizzen und Angaben die nöthigen Offertzeichnungen angefertigt und zwar unter spezieller Unterweisung des B., des eigentlichen Technikers und Repräsentanten des Geschäfts. In der Werkstätte habe er nichts zu thun gehabt und sei dem Werk- meister untergeordnet gewesen. Auch die Kleinheit des bezogenen Gehaltes spreche dagegen, daß er die Stellung eines selbständigen Konstrukteurs eingenommen habe. Es ist in die Augen springend, welche Bedeutung es namentlich für den Fall, daß die spezielle Auftragerlheilung an den Beklagten nicht sollte dargethan werden können, hat, daß betreffs der verschiede- nen Behauptungen über die damalige Stellung des Beklagten im Ge- schäft der Klägerin eine Feststellung erfolge. Der Berufungsrichter hält aber eine solche für unnöthig, weil selbst für den Fall, daß der Beklagte selbständiger Konstrukteur gewesen, derselbe „immer nur zu den gewöhnlichen Leistungen, also nur zur Benutzung und Anwendung der bisher bekannten Kombinationen verpflichtet gewesen, und eine vom Beklagten gemachte Erfindung, selbst wenn das Nachdenken über die angestrebten Verbesserungen mit zu den bezahlten Dienstverrich- tungen des Beklagten zählte, stets nur das ureigne Recht des Er- finders blieb und die Klägerin sich den Anspruch auf die Ueber- tragung und Verwerthung der Erfindung des Beklagten nur durch besondere Vereinbarung mit demselben sichern konnte". Man könnte nun vielleicht annehmen wollen, daß in dieser Aus- führung eine der Nachprüfung des Revisionsrichters sich entziehende thatsächliche Feststellung des Umfangs der vertragsmäßigen Funktionen des Beklagten enthalten und damit auch die ganze Streitfrage ent- schieden sei, so daß die vorher gerügten Verstöße gar nicht mehr in Betracht kämen. Allein abgesehen davon, daß diese Feststellung jeder wirklichen Begründung entbehren würde, enthält die Aus- führung einen offenbaren logischen Verstoß, beziehentlich eine Negirung des im Beginn des Gutachtens entwickelten Satzes: „Zählte das Nach- denken über die angestrebten Verbesserungen mit zu den bezahlten

Ist der Rechtsweg bei Streitigkeiten über die Verpflichtung der Gemeinden und Gutsbesitzer zur Versorgung der Schullehrer mit Brennholz ausgeschlossen, auch wenn das beanspruchte Recht auf Herkommen beruht?

Leistungen an den Schullehrer. Rechtsweg.

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Dienstverrichtungen des Beklagten," so ist damit ausgesprochen, daß das Produkt dieses Nachdenkens der Klägerin gebührte. Vorstehende Ausführungen führen zu einer Aufhebung des an- gefochtenen Urtheils. Die Sache liegt aber wegen des Mangels der Feststellung über verschiedene von beiden Seiten aufgestellte Behaup- tungen nicht reif zur Entscheidung vor. Dieselbe war also zurück- zuverweisen zur neuen Verhandlung nach Maßgabe der aufgestellten Grundsätze. Bei den neuen Verhandlungen wird auch zu erörtern sein, welche Bedeutung für die Entscheidung einerseits der Ueber- lassung der Erfindung zur Benutzung an die Klägerin und anderer- seits der anfänglichen Zurückweisung der Erfindung seitens der Klägerin beizumessen sei. Beides ist vom Berufungsrichter nicht be- rührt. Zu bemerken ist noch, daß der vom ersten Richter gegen die Be- gründetheit des Klaganspruchs unter I) aufgestellte weitere Grund hinfällig ist, denn schon die Anmeldung des Patents und die Weige- rung der Abtretung desselben enthält, wenn letztere unbegründet ist, eine aktuelle Verletzung der Klägerin.

Nr. 107. Ist der Rechtsweg bei Streitigkeiten über die Verpflichtung der Ge- meinden und Gutsbesitzer zur Versorgung der Schullehrer mit Lrrnnhotz ausgeschlossen, auch wenn das beanspruchte Recht ans Herkommen beruht? Ges. vom 1. August 1883 § 46; Ges. vom 30. Juli 1883 § 46; G.V.G. § 46. iUrtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 18. September 1886 in Sachen der Dorfschaften K. und P., Kläger, wider v. F., Beklagten. IV. 42/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Der erste Richter hat den Rechtsweg in der vorliegenden Streit- sache für unzulässig erklärt, und die hiergegen eingelegte Berufung ist zurückgewiesen. Gegen das Berufungsuriheil haben die Kläger mit dem Anträge Revision eingelegt, unter Aufhebung desselben nach ihrem Berufungsantrage zu erkennen. Seitens des Beklagten ist die Zurückweisung der Revision beantragt. — Entscheidungsgründe: Es handelt sich im gegenwärtigen Verfahren lediglich um die, vom Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter verneinte Zulässigkeit des Rechtswegs. —

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Einzelne Rechtsfälle.

Die klagenden Ortschaften Korschen und Podlechen, sowie das, durch den Beklagten v. F. als derzeitigen Besitzer vertretene Gut Korschen gehören zu der evangelischen Elementarschule in Korschen und der vorliegende Prozeß betrifft die unter den Parteien streitige Verpflichtung zur Lieferung des Brennholzes für die an jener Schule angestellten Lehrer, von welcher die Kläger unter Berufung auf Herkommen und den § 15 des Regulirungsrezesses vom 1. Dezember 1820 behaupten, daß dieselbe der beklagten Gutsherrschast aus- schließlich obliege. — Dem Einwande des Beklagten entsprechend hat der Berufungsrichter auf Grund des § 13 des deutschen G.V.G. und des § 46 des preuß. Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 (G.S. S. 237 ff.) den Rechtsweg in dieser Sache für ausgeschlossen er- achtet, und es muß ihm hierin beigetreten werden. — Rach § 13 des deutschen G.V.G. gehören vor die ordentlichen Gerichte alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für welche nicht ent- weder die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungs- gerichten begründet ist, oder reichsgesetzlich besondere Gerichte bestellt oder zugelaffen sind. Es besteht kein Zweifel darüber, daß sich die Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten, in Ermangelung einschlägiger Reichsgesetze, nach der jeweiligen Landesgesetzgebung bestimmt. Zu den preußischen Gesetzen dieses Anhalts gehört vornehmlich das zitirte Gesetz vom 1. August 1883, welches zahlreiche Streitigkeiten der Entscheidung der Verwaltungs- gerichte überweist und auf alle nach dem 1. April 1884 anhängig gemachte Sachen — mithin auch auf die vorliegende — Anwendung findet (§ 163 das., § 154 des preuß. Ges. über die allgem. Landes- verwaltung vom 30. Juli 1883 (G.S. S. 195 ff.j. Rach § 46 Abs. 3 des Ges. vom 1. August 1883 unterliegen der Entscheidung im Verwaltungsstreitverfahren auch die Streitigkeiten zwischen Be- theiligten über ihre in dem öffentlichen Rechte begründete Verpflich- tung zu Abgaben und Leistungen für Schulen, welche der allge- meinen Schulpflicht dienen. Daß es sich hier um eine solche Schule handelt, steht außer Frage und nicht minder zweifellos ist es, daß im Gebiete der für den Streitfall maßgebenden Schulordnung für die Elementarschulen der Provinz Preußen vom 11. Dezember 1845 (G.S. 1846 S. 1) die Verpflichtung der Gemeinden und Gutsherrschaften zur Versorgung der Schullehrer mit Brennholz eine im öffentlichen Rechte begründete Verpflichtung ist (vgl. §§ 39, 40, 45 Nr. 5, 46 das.).

Unzulässigkeit des Rechtsweges bei Streitigkeiten über die Verbindlichkeit zur Unterhaltung von Brücken, welche sich im Zuge eines öffentlichen Weges befinden, auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung

Unterhaltung von Brücken. Rechtsweg.

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Diese Natur verliert dieselbe aber dadurch nicht, daß sie zwischen denjenigen, welche nach dem Gesetze an sich als Verpflichtete in Be- tracht kommen, durch Herkommen in einer von den gesetzlichen Vor- schriften abweichenden Weise geregelt ist, da im § 46 der zitirten Schulordnung wie auch an anderen Stellen derselben das Herkommen ausdrücklich als prinzipale Norm sür die Gestaltung des fraglichen Rechtsverhältnisses bezeichnet und hierdurch als Beftanvtheil des einschlägigen öffentlicheil Rechts anerkannt ist, wie denn überhaupt das Herkommen — als partikulares Gewohnheitsrecht — dem ob- jektiven Recht angehört und nicht als bloßer Entstehungsgrund sub- jektiver Rechte anzusehen ist. Vgl. Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 65 S. 196 ff. Bd. 70 S. 334; Dernburg, preuß. Privatrecht (4. Aufl.) I. S. 42. Indem also die Kläger ihre Befreiung von der fraglichen Ver- pflichtung und die Belastung der Gutsherrschaft mit derselben aus das Herkommen stützen, machen sie nicht ein von dem öffentlichen Recht unabhängiges Privatrecht, sondern eine durch eine anerkannte Rechtsquelle bewirkte Modifikation des regelmäßigen öffentlichen Rechts gegen den Beklagten geltend, welche nach den angezogenen Vorschriften gleichfalls der alleinigen Zuständigkeit der Verwaltungs- gerichte unterliegt. Denn wenn auch in dem Gesetze vom 1. August 1883 nicht mit ausdrücklichen Worten der Ausschluß des ordent- lichen Rechtsweges in den der Entscheidung der Verwaltungsgerichte überwiesenen Streitfällen verordnet ist, so besteht doch über den hierauf gerichteten Willen der Gesetzgebungsfaktoren kein Zweifel ! vgl. v. Brauchitsch, die neuen preuß. Verwaltungsges. 7. Ausg. Bd. I. S. 161—164), und dieser Wille hat auch in dem Gesetze selbst, insbesondere im § 160 desselben, einen erkennbaren und der Kompetenzbestimmung des § 13 des deutschen G.V.G. entsprechenden Ausdruck gefunden. —

Nr. 108. Anzuläsfigkeit -es Rechtsweges bei Streitigkeiten über die Verbindlich- krit zur Unterhaltung von Lrücken, welche sich im Inge eines öffentliche» Weges befinden, auf Grund einer öffentlich-rechtlichen Nrrpfiichtung. Zuständigkeitsges. vom 1. August 1883 § 56. A.L.R. II. 15 § 25. iUrtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 6. Oktober 1886 in Sachen Sch. u. Gen., Kläger, wider K., Beklagten. V. 75/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Breslau ist zurückgewiesen.

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Einzelne Rechtsfälle.

Entscheid un gs gründe: Die Kläger sind als Eigenthümer des im Kreise Brieg belegenen Rest-Ritterguts Michelau polizeilich zur Reparatur von Brücken an- gehalten worden und haben dadurch die in der Klage bezifferten Kosten bezahlen müssen. Sie behaupten, daß die Verpflichtung zur Unterhaltung dieser Brücken eine öffentlich-rechtliche sei, welche auf dem Rittergute in seinem früheren Umfange gelastet habe und bei seiner Zersplitterung nach Maßgabe des Katastral-Reinertrages auf die einzelnen Splißtheile amtlich vertheilt worden sei. Beklagter sei Eigenthümer solcher Splißtheile und habe die Last in dem Er- werbungsvertrage und bei der amtlichen Repartition übernommen. Sie verlangen deshalb von ihm Zahlung des antheiligen Betrages. Beklagter hat den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges erhoben, und der Berufungsrichter hat unter Abänderung des ver- urtheilenden Theils des erstinstanzlichen Urtheils diesen Einwand für durchgreifend erachtet. Die dagegen eingelegte Revision konnte nicht für begründet er- achtet werden. Daß die Leistung der Kläger erfolgt ist auf Grund einer öffent- lich-rechtlichen Verpflichtung, folgt aus der Feststellung des Beru- sungsrichters, daß die Brücken belegen sind im Zuge eines öffent- lichen Weges im Bereiche des genannten Ritterguts und daß nach seiner der Revision unzugänglichen Auslegung des schlesischen Land- straßen- und Wege-Reglements vom 11. Januar 1767 in solchem Falle die Unterhaltungspflicht dem Rittergute obliegt. Nach § 5t! des Zuftändigkeitsges. vom 1. August 1883 sind Streitigkeiten der Betheiligten darüber, wer von ihnen die öffentlich-rechtliche Ver- pflichtung zu Anlegung oder Unterhaltung eines öffentlichen Weges, wozu nach § 25 A.L.R. II. 15 auch Brücken im Zuge des Weges gehören, zu tragen hat, der Entscheidung der ordentlichen Gerichte auch in dem Falle entzogen, wenn der Streit nicht die Wegepolizei betrifft, sondern sich bloß zwischen den Beiheiligten bewegt und es sich auch nur um einen Anspruch auf Erstattung von Auslagen handelt, zu welchen die Kläger von der Wegepolizei herangezogcn sind, die aber nach ihrer Ansicht ein Anderer als öffentlich-rechtlich Verpflichteter zu zahlen hatte. Es folgt dies aus der Bestimmung des fünften Absatzes des angezogenen § 56: „Auch im Uebrigen unterliegen Streitigkeiten der Betheiligten darüber, wem von ihnen die öffentlich-rechtliche Verpflichtung zur

1. Ist der Wechselinhaber, welcher ein ihm übergebenes Blankoakzept als Domizilwechsel ausgefüllt hat, befugt, nachträglich, nachdem er die Protestfrist, an welche er in Folge des Domizilvermerks gebunden war, hat ablaufen lassen, den Domizilvermerk wieder zu streichen? 2. Verliert der Domiziliat, welcher zugleich Aussteller des an eigne Order gezogenen Wechsels ist, und den weiter begebenen Wechsel am Verfalltage gegen Quittung einlöst, ohne ihn zuvor mangels Zahlung protestiren zu lassen, den wechselmäßigen Anspruch gegen den Akzeptanten?

Domizilirter Wechsel.

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Anlegung oder Unterhaltung eines öffentlichen Weges obliegt, der Entscheidung im Verwaltungsftreitverfahren." sowie aus dem letzten Satze des sechsten Absatzes: „Durch den Ablauf dieser Fristen" — welcher die Klage gegen die Wegepolizeibehörde ausschließt — wird jedoch die Klage im Verwaltungsstreitverfahren auf Erstattung des Geleisteten gegen einen aus Gründen des öffentlichen Rechts verpflichteten Dritten nicht ausgeschloffen." (Vgl. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze I. S. 247 Anm. 171 S. 163, 164.) Das von der Revision für die andere Ansicht bezogene Urtheil dieses Senats vom 21. Oktober 1885 in Sachen Sch. wider K. V. 101/85 betrifft einen von dem vorliegenden verschiedenen Fall. Die angegriffene Entscheidung ist also gerechtfertigt, wenn ihre Voraussetzung zutrifft, daß der Klageanspruch auf Erstattung der gemachten Auslagen sich darauf stütze, daß dem Beklagten die öffent- lich-rechtliche Verpflichtung obgelegen habe, in Stelle der Kläger das Geforderte zu zahlen. (Es folgt die Ausführung, daß dies der Fall sei.)

Nr. 109. 1. Ist der Wechselinhaber, welcher ein ihm übergebenes Llankoakzrpt als Domizilwechsel ausgefüllt hat, befugt, nachträglich, nachdem er die Protestfrist, an welcher er in Folge des Domizilvermerks gebunden war» hat abtaufen lassen, den Domizilvermerk wieder zu streichen? 2. Verliert der Domiziliat, welcher zugleich Aussteller des an eigne Order gezogenen Wechsels ist, und den weiter begebene« Wechsel am Verfalltage gegen Ouittung einlöst, ohne ihn zuvor mangels Zahlung protestiren zn lassen, den wrchfelmäßige» Anspruch gegen den Akzeptanten? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Februar 1887 in Sachen der Handlung Sch., Klägerin, wider den Grafen P., Beklagten. I. 416/86.) Die Revision der Klägerin wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Königsberg ist zurückgewiesen. Lhatbeftand: Klägerin hat aus fünf Wechseln, welche vom Beklagten akzeptirt sind und welche sämmtlich den Domizilvermerk „zahlbar in Königs- berg i. Pr. bei Herrn Gustav Sch." tragen, Wechselklage erhoben, ist aber damit in beiden Vorinstanzen abgewiesen. Rach dem That- bestand des Berufungsurtheils „ergeben die vorgelegten Klagwechsel^

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Einzelne Rechtsfälle.

daß bezüglich zweier derselben die dortige Reichsbankhauptstelle, be- züglich dreier derselben die Königsberger Vereinsbank als letzte Indossatare und Inhaber über den Wechselbetrag quittirt Haben, und Klägerin hat zugestanden, daß sie die Wechselbeträge bei Verfall der Wechsel an die gedachten Wechselinhaber bezahlt und erst dann die zurückerhaltenen Wechsel bei sich als Domiziliatin habe protestiren lasten. Klägerin hat ferner nicht behaupten können, daß sie vor bezw. bei Bezahlung der Wechselbeträge erklärt, daß sie für letztere die Wechsel kaufen oder etwa diese als Zndostantin und Vorgängerin der Wechselinhaber oder als Zntervenientin für irgend wen einlösen wolle". Die Klägerin hat gegen das Berufungsurtheil Revision eingelegt. En tscheidungs gründe: Der im Vorstehenden mitgetheilte Theil des Thalbestandes des Berufungsurtheils legt allerdings die Deutung nahe, der Berufungs- richter habe von sich aus und ohne daß eine dahin gehende Einrede des Beklagten vorgeschützt wäre, konstatirt, daß die Wechsel quittirt seien, bevor sie protestirt waren, um daraus in den Entscheidungs- gründen Schlüsse gegen den Fortbestand der Wechselforderung zu ziehen. Indessen kann der Revisionsklägerin nicht zugegeben werden, daß dies die richtige Auslegung des Berufungsurtheils sei. (Das wird näher begründet.) Mit Unrecht rügt die Revisionsklägerin weiter, der Zahlungs- einwand hätte zurückgewiesen werden müssen, weil Beklagter selbst gellend gemacht habe, daß Klägerin den Domizilvermerk ohne seinen Willen auf den Wechsel gesetzt habe. Denn die Beantwortung der Frage, in welcher Funktion die Klägerin ihrem Nachmann gezahlt hat, ist ganz unabhängig von der Frage, ob die Klägerin den Domizilvermerk mit Recht oder Unrecht auf die ihr eingehändigten Blankowechsel gesetzt habe. Das Reichsgericht hat bereits in dem Urtheil I. 262/83 vom 30. Juni 1883 — Entscheidungen in Civil- fachen Bd. 9 S. 30 — angenommen, der Wechselinhaber, welcher ein ihm übergebenes Blankoakzept als Domizilwechsel ausgefüllt hat, fei nicht befugt, nachträglich, nachdem er die Protestfrist, an welche er in Folge des Domizilvermerks gebunden war, hat ab- laufen lassen, den Domizilvermerk wieder zu streichen. Ist für die Bedeutung der Zahlung der Umstand erheblich, daß Klägerin Domiziliatin war, als die Zahlung von ihr verlangt wurde, so kann

Domizilirter Wechsel.

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Die Frage, ob sie Domiziliatin war, nur nach der der Klägerin selbst bekannten Gestalt, in welcher der Wechsel erschien, beurtheilt werden. An den von der Klägerin selbst herrührenden Domizil- vermerk war sie in jedem Fall gebunden, gleichgültig, ob dieser Vermerk mit oder ohne Autorisation des Beklagten auf den Wechsel gesetzt war. Hat sie als Domiziliatin gezahlt, so ist nicht zu ver- stehen, weshalb Beklagter nicht berechtigt sein soll, geltend zu machen, daß er durch diese Zahlung befreit sei, wenn er auch daneben geltend gemacht, daß er wechselmäßig nicht hafte, weil der von ihm mit einem Domizilvermerk nicht versehene Wechsel nach russischem Wechsel- recht in seinem Wohnort zu protestiren gewesen wäre. Zweifelhafter ist die Entscheidung über den letzten Angriff. Das Berufungsuriheil hat die Zahlungseinrede so beurtheilt: Unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des Reichs-Oberhandels- gerichts Bd. 5 S. 125 ff., S. 308 ff. und Bd. 12 S. 114 ff. muß, da Klägerin bei Zahlung der Wechselbeträge einen anderen Zweck derselben, insbesondere den, die Wechsel nicht zu bezahlen, sondern zu kaufen, nicht kundgegeben und überdies von einer Einlösung der Wechsel seitens der Klägerin als Girantin deshalb nicht die Rede sein kann, weil der Fall der regreßmäßigen Ein- lösung vor Feststellung der Nichtbezahlung seitens des Domiziliaten durch Protest gar nicht gegeben war, angenommen werden, daß die nach Verfall und vor Protest an den legitimirten Wechsel- inhaber erfolgte Zahlung seitens der Klägerin als Domiziliatin, also in Vertretung des Akzeptanten erfolgt sei. Nun hat allerdings das Reichs-Oberhandelsgericht in den an- gezogenen Urtheilen eine Ansicht vertreten, welche am schärfsten in der Formulirung ausgesprochen ist — Bd. 5 S. 313: Der Domiziliat, welcher zugleich Aussteller des an eigene Order gezogenen Wechsels ist und den weiter begebenen Wechsel am Verfalltage gegen Quittung einlöst, ohne ihn zuvor Mangels Zahlung protestiren zu lassen, verliert den wechselmäßigen An- spruch gegen den Akzeptanten. Nach dieser Ansicht soll der auf dem Wechsel auch als Zndoffant sigurirende Domiziliat sich als einlösenden Giranten nicht behandeln können, wenn nicht zuvor Protest erhoben wird. — Bd. 12 S. 115. Beruhte das Berufungsurtheil auf dieser Rechtsanstcht, so wäre daffelbe aufzuheben. Das Reichsgericht hat bereits in dem von der Revisionsklägerin

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Einzelne Rechtsfälle.

angezogenen Urtheil I. 353/85 vom 16. Zanuar 1886 — Bolze, Praxis des Reichsgerichts Bd. 2 S. 807 — die Revision gegen ein Berufungsurtheil zurückgewiesen, in welchem nach thatsächlicher Prüfung der Sachlage angenommen war, die Person, welche zugleich als Vormann des Inhabers und als Domiziliat auf dem Wechsel stand, habe als Indossant gezahlt, wie sie denn den ihr ausge- händigten Wechsel nach Durchstreichung ihres Indossaments und der auf die Rückseite aufgesetzten Quittung den Wechsel nunmehr bei sich hatte protestiren lasten. An der dort ausgesprochenen Rechts- ansicht, daß ein derartiger Vormann auch vor Erhebung des Wechsel- protestes den Wechsel als Indossant, um dem eventuellen Regreß im Voraus vorzubeugen, einlösen kann, ist gegen die in den Ur- theilen des Reichs-Oberhandelsgerichts ausgesprochene Ansicht fest- gehalten worden. Es ist nicht nothwendig, daß der Indossant den Wechsel kauft, oder daß er interveniri, oder daß er ihn zuvor vom Inhaber protestiren läßt, um sich die Wechselforderung gegen den Akzeptanten zu bewahren. Hat der Akzeptant einem derartigen Domiziliaten keine Deckung eingesendet und will derselbe nicht für den Akzeptanten in Vorschuß gehen, so weiß er, daß der Inhaber nach Erhebung des Protestes gegen ihn als Indossanten Regreß nehmen wird. Der Grund, daß der Inhaber den Regreßanspruch erst erheben kann, nachdem er den Protest hat erheben lassen, steht nicht entgegen, daß der Regreßpflichtige für seine Person darauf verzichtet, daß zur Erhaltung des Regresses gegen ihn erst der Protest erhoben werde, um sofort die Forderung des Wechselinhabers, soweit fie gegen ihn als Indossanten gerichtet ist, gegen Rückgabe des Wechsels zu befriedigen und dann seine Rechte als Inhaber gegen den Akzeptanten durch Protestlevirung zu wahren. Freilich wird es, um der Zahlung diesen Karakter zu geben, einer Er- klärung des Indossanten oder konkludenter Umstände bedürfen, aus welchen sich auf eine derartige Absicht des Zahlenden schließen läßt. Liegt nichts weiter vor, als daß der durch fortlaufendes Indossament legitimirte Inhaber des Wechsels am Zahlungslage oder innerhalb der zwei Respekttage den Wechsel an der Stelle, an welcher die Zahlung nach dem Inhalt des Wechsels erfolgen soll, zur Zahlung präsentirt, so wird man freilich annehmen müssen, der Inhaber habe sein Zahlungsbegehren an den Domiziliaten gerichtet. Und wird nun hier von der Person, welche als Domiziliat genannt ist, und an welche als solche das Zahlungsbegehren gerichtet war.

1. Können dem Giratar, welcher einen Wechsel zwar in eigenem Namen, aber für Rechnung des Ausstellers einklagen soll, alle dem Schuldner gegen den Aussteller zustehenden Einreden entgegengesetzt werden? 2. Kann eine Ehefrau aus einem ohne Genehmigung ihres Ehemannes von ihr ausgestellten Wechsel Rechte erwerben? 3. Können die Kontrahenten aus der arglistigen Absicht, durch ein Rechtsgeschäft einen Dritten zu benachtheiligen, Einreden gegen die Gültigkeit desselben entnehmen?

Einreden gegen Wechselansprüche.

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Zahlung ohne jeden Vorbehalt geleistet, so läßt sich nichts Anderes annehmen, als der Domiziliat habe als solcher dem nestellten Begehren entsprochen, er habe also für den Akzeptanten gezahlt, sodaß nun der Wechsel erloschen ist. Zn solchem Fall kann natürlich der Domiziliat nicht einen rein inneren Vorgang, seine nicht bei der Zahlung dokumentirte innere Absicht nach der Zahlung durch die Protestlevirung kundgeben. Das würde dann keinen Effekt haben. Offenbar steht das Berufungsurtheil auf diesem letzteren Stand- punkt. Es hat angenommen, daß der Vorgang bei der Zahlung auf Seiten des Zahlungssuchers die gewöhnliche gewesen ist, und da nun die Klägerin nicht hat behaupten können, was sie, den regelmäßigen Vorgang vorausgesetzt, allerdings hätte behaupten müssen, daß sie vor oder bei Bezahlung der Wechselbeträge erklärt habe, daß sie als Jndossantin und Vorgängerin der Wechselinhaber ein- lösen wolle, so hat der Berufungsrichter weiter thatsächlich ange- nommen, daß die Klägerin als Domiziliatin, also für den Akzeptanten gezahlt habe. Diese Annahme beruht auf keinem Rechtsirrthum, da sie auch ohne die überflüssige und rechtsirrthümliche Motivirung des Berusungsurtheils, welche mit „überdies" eingeleilet wird, durch die im Anschluß an ren Thatbestand vorausgeschickte Erwägung ge- tragen wird, Klägerin habe bei Zahlung der Wechselbeträge einen anderen Zweck derselben nicht kundgegeben.

Nr. 110. 1. Können dem Giratar, welcher einen Wechsel zwar in eigenem Namen, aber für Rechnung -es Ausstellers rinklagen soll, alle dem Schuldner gegen den Aussteller zustehenden Einreden entgegengesetzt werde«? D. W.O. Art. 81. 2. kann eine Ehefrau aus einem ohne Genehmigung ihres Ehemannes von ihr ansgestellten Wechsel Rechte erwerben? D. W.O. Art. 3. 3. können dir Kontrahenten aus der arglistigen Absicht, durch ei« Rechts- geschäft einen Dritte» zu benachtheiligen, Einreden gegen dir Gültigkeit desselben entnehmen? (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 22. September 1886 in Sache» B., Beklagten, wider Sch., Kläger. I. 255/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg ist zurückgewiesen. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Thalbestand: Im Wechselprozesse durch Uriheil vom 11. Dezember 1884 ver- ijrtheilt, dem Kläger 1800 M. nebst 6 % Zinsen seit dem 1. Mai 1884 zu zahlen und die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, hat Be- klagter, dem die Ausführung seiner Rechte Vorbehalten war und welcher die Urtheilssumme auf geschehene Beitreibung gezahlt hat, den Rechtsstreit im ordentlichen Verfahren fortgesetzt, und es ist auf seinen Antrag durch Uriheil des Landgerichts zu Stendal vom 28. Mai 1885 das vorgedachte Urtheil wieder aufgehoben, und der Kläger mit seinem in der Wechselklage erhobenen Ansprüche abge- wiesen, auch zur vollen Erstattung der dem Beklagten verursachten Kosten verurtheilt. Auf die Berufung des Klägers ist jedoch durch das Erkenntniß des Oberlandesgerichts zu Naumburg dieses Urtheil dahin abgeändert, daß die durch das Urtheil vom II. Dezember 1884 unter vorläufiger Vollstreckbarkeit ausgesprochene Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung von 1800 M. nebst 6 % Zinsen seit dem 1. Mai 1884 aufrecht zu erhalten und der Beklagte zur Tra- gung der Kosten des Rechtsstreits zu verurtheilen sei. Hiergegen hat der Beklagte die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Der hier in Frage stehende, am 1. Mai 1884 fällige Wechsel über die Summe von 1800 M. ist unter dem 22. Dezember 1883 von der Ehefrau L. (einer Schwester des Beklagten) an eigene Order auf den Beklagten trassirt, von diesem akzeptirt und mit dem Blanko-Giro der Ausstellerin versehen. Bei Beurtheilung der vom Beklagten dem durch das Blanko- Giro legitimirten Wechselinhaber Sch. gegenüber erhobenen Einwen- dungen stellt nun 1. der Berufungsrichter in Uebereinftimmung mit dem ersten Richter thatsächlich fest, daß der Klagwechsel dem Kläger nur zu dem Zwecke girirt ist, um denselben zwar in eigenem Namen, aber lediglich für Rechnung der Ausstellerin und Girantin L. Ehefrau einzuklagen. Die hieraus gezogene, übrigens dem Beklagten günstige Folgerung, daß der Beklagte dem Kläger alle diejenigen Einreden entgegenhalten kann, welche ihm gegen die Ausstellerin und Remittentin selbst zustehen würden, entspricht der in diesem Punkte von der Judikatur des ehemaligen Reichs-Oberhandelsgerichts abweichenden Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. Entsch. in Civil- fachen Bd. 11 S. 9).

Einreden gegen Wechselansprüche.

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2. Der Berufungsrichter hat dann aber ebenfalls mit Recht zunächst den Einwand verworfen, daß die Frau L. aus dem Wechsel keine Rechte habe erwerben können, weil sie ihn ohne Genehmigung ihres Ehemannes ausgestellt habe. Da es sich bei der Ausstellung eines gezogenen Wechsels an eigene Order nur um den Erwerb von Rechten handelt, kommt hier die Bestimmung des preuß. Rechts, nach welcher Ehefrauen ohne Genehmigung ihres Ehemannes sich rechtsgültig nicht verpflichten, also auch keine Wechselverbindlich- keil übernehmen können, nicht in Betracht. Vgl. die Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 23 S. 356, mit welcher auch die Zudikatur des früheren Ober-Tr. zu Berlin übereinstimmte. Es steht dies auch im Einklänge mit Art. 3 der W.O., nach welchem es auf die Verbindlichkeit der übrigen Wechselverpflichteten keinen Einfluß hat, wenn sich auf einem Wechsel Unterschriften von Per- sonen finden, welche eine Wechselverbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht mit vollem Erfolge eingehen können. Der Angriff der Re- vision, daß der Berufungsrichter die Grundsätze von der Handlungs- fähigkeit der Ehefrauen nach preuß. Rechte verletzt habe, ist hiernach ungerechtfertigt. Das Ziehen eines Wechsels an eigene Order er- zeugt an sich keinerlei Verbindlichkeiten. Dies geschieht erst durch das Hinzukommen der Jndossirung eines solchen Wechsels. Die Einwendung, daß das unkonsentirte Giro der Ehefrau L. unver- bindlich sei, erscheint aber schon deshalb rechtlich als unerheblich, weil nach der Feststellung des Berufungsrichters der Kläger hier nur Prokura-Indossatar ist und ihm mithin aus dem Giro keine Rechte erwachsen sind. Einem Voll-Indossatar gegenüber würde dieser Einwand überhaupt nicht geltend gemacht werden können, sondern mit den Vorinftanzen als oxeoxtlo ex zurs tertii bezeichnet werden müssen, weil durch die Beschränkung der Handlungsfähigkeit der Ehefrau nicht der Schuldner derselben, sondern nur ihr Ehe- mann geschützt werden soll. Daß — wie Beklagter behauptet hat — durch die Ziehung und Akzeptation des Wechsels eine Verfügung über ein auch dem Ehemanne L. zustehendes Forderungsrecht be- zweckt wurde, erscheint in dieser Beziehung unerheblich. 3. Mit Recht bat sodann der Berufungsrichter auch angenom- men, daß der Beklagte sich nicht darauf berufen könne, er und die Ehefrau L. hätten die Absicht gehabt, den Ehemann der letzteren durch das hier fragliche Wechselgeschäft zu benachtheiligen. Denn durch eine auf rechtswidrige Benachtheiligung eines Gläubigers ge- 69*

Steht ein nicht durchstrichenes Blankoindossament der Befugniß des Wechselinhabers zur Protesterhebung entgegen?

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Einzelne Rechtsfälle.

richtete arglistige Absicht karakterisirt sich das getroffene Abkommen noch keineswegs als eine unerlaubte Handlung im Sinne des A.L.R. I. 3 § 35 und I. 5 § 68 oder als eine die Ehrbarkeit verletzende Handlung im Sinne des § 7 A.L.R. I. 4, und es würden auch event. nur die arglistig beschädigten dritten Gläubiger, nicht aber der eine Kontrahent dem anderen gegenüber ein Anfechtungs- recht geltend machen können, wie das Reichsgericht in Ueberein- stimmung mit der Judikatur des früheren Reichs-Oberhandelsgerichts (vgl. Entsch. desselben Bd. 15 S. 416 ff. und Bd. 25 S. 34) be- reits wiederholt ausgeführt hat. Vgl. Entsch. in Civilsachen Bd. 4 S. 228 ff. und Bd. 6 S. 96. — (Die weiteren Gründe interessiren nicht.)

Nr. 111. Steht ein nicht -urchstrichenrs Kiankoindossamrnt der Krfugniß des Wechselinhabers zur Protesterhebung entgegen? D.W.O. Art. 12, 13, 36. (Uriheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 15. Januar 1887 in Sachen M. und Gen., Beklagten, wider K., Kläger. I. 385/86.) Die Revision der Beklagten wider das Uriheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Marienwerder ist zurückgewiesen. Thatbestand: Die vorliegende Wechseltlage ist gegründet auf eine zu Verfall mangels Zahlung bei der Domiziliatin protestirte Tratte, auf deren Kehrseite sich ein Blankoindossament des beklagten Ehemannes, des Traffanten an eigene Ordre, darauf ein Blankoindossament der be- klagten Ehefrau nebst Genehmigungserklärung des Ehemannes, schließ- lich ein Blankoindossament des Klägers, und zwar undurchstrichen, sich befanden, sowohl bei Erhebung des Protestes im Namen des Klägers als Wechselinhabers, als auch bei Erhebung der Wechselklage. Das Prozeßgericht erster Instanz, die Kammer für Handelssachen des preuß. Landgerichts zu Danzig, hat durch Uriheil vom 1. Oktober 1886 den Kläger mit der Klage unter Verurtheilung zur Tragung der Kosten des Rechtsstreits abgewiesen. Dagegen hat das Oberlandesgericht zu Marienwerder durch Urtheil vom 5. November 1886 dem Berufungsantrage des Klägers entsprechend erkannt. Das Gericht erster Instanz gründet sein Urtheil auf die Rechts- cmsicht, daß die Existenz seines undurchstrichenen Blankoindossaments

Undurchstrichenes Blankogiro.

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auf der in Rede stehenden Tratte der Legitimation des Klägers zur Protesterhebung mangels Zahlung und zur Wechselklage entgegen- stehe, während das Berufungsgericht ausführt, nur ein nicht durch- strichenes, auf einen Dritten als Indossatar lautendes Indossament würde eine solche für den Kläger ungünstige Wirkung zu erzeugen geeignet gewesen sein, während sein nicht durchstrichenes Blankoindossa- ment dem Wechselanspruche des Klägers nicht entgegenstehe. Gegen dieses Berufungsurtheil haben die Beklagten das Rechts- mittel der Revision eingelegt. Entscheid un gs gründe: Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das in den Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 1 Nr. 16 S. 32—34 abge- druckte Uriheil vom 5. Januar 1880 — Rep. I. 105/1879 — bezieht sich (wie in demselben ausdrücklich hervorgehoben ist) auf den Fall, daß das letzte, nicht durchstrichene, von demjenigen, welcher den Wechselprotest mangels Zahlung hat aufnehmen lassen, ausgestellte Indossament ein Vollindossament ist. Dagegen ist bereits in dem (in der jurist. Wochenschr. Jahrg. 1883 S. 52 auszugsweise abge- druckten) Urtheil des Reichsgerichts vom 16. Dezember 1882 — Rep. I. 452/1882 — zutreffend ausgeführt, daß die beim Voll- indossament in der betreffenden Beziehung durchgreifenden Normen bei dem Blankoindossament keine Anwendung finden. Das Blanko- indossament hat die gesetzliche Wirkung, daß jeder Wechselinhaber zur Verfügung über den Wechsel, sei es durch bloße weitere Hingabe, sei es durch Indossirung, sei es durch Prolesterhebung und Einklagung legilimirt ist. Neben dieser Wirkung (vermöge deren der Blanko- indossant selbst, welcher den Wechsel hat, durch das Blankoindossa- ment ebenfalls legilimirt ist, weil er in den Kreis der möglichen In- haber gehört), kann es für die Wechsellegitimation aus das Motiv nicht ankommen, aus welchem der Blankoindossant das Indossament auf den Wechsel gesetzt hat. Der Blankoindossant kann das gethan haben, um einen Anderen wechselrechtlich zu legitimiren; aber er kann (selbst diese Annahme vorausgesetzt) sodann den Wechsel wieder er- worben haben, und zwar unter dem Schutze des Blankoindossaments durch die bloße Wechselübergabe.

Begriff eines Kontokurrentverhältnisses. Zinsanspruch auf Grund des H.G.B. Art. 290

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 112. Argriff eines Aontokurrrntvrrhältniffes. Jinsanspruch auf Grund des H.O.S. Art. 290. fUrtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Juni 1886 in Sachen H., Be- klagten und Widerklägers, wider B., Klägerin und Widerbeklagte. I. 156/86.) Auf die Revision des Beklagten und Widerklägers ist das Ur- iheil des Oberlandesgerichts in Stettin in Betreff des Zinsanspruches des Widerklägers aufgehoben, und die Sache zur anderweilen Ver- handlung in die zweite Instanz zurückverwiefen. Thatbestand: Der Beklagte hat mit der Klägerin einige Jahre in Geschäfts- verbindung gestanden. Nach einem von dem Beklagten aufgestellten Kontokurrent hat er ihr in verschiedenen Beträgen schon im Jahre 1879 Zahlungen von im Ganzen 12000 M. gemacht, die Klägerin hat später an den Verklagten Vieh geliefert und ihrerseits Zahlun- gen an den Beklagten geleistet, welcher der Klägerin hinwiederum Fleisch geliefert und Auslagen für sie bestritten hat. Eine Abrech- nung ist zwischen den Parteien bis Anfangs des Jahres 1881 nicht erfolgt, damals hat Klägerin dem Beklagten eine Rechnung vorge- legt, in welcher sie ihre Leistungen auf 3395 Thlr. 6 Sgr. beziffert hat, sie hat dieselben von den ihr gezahlten 4000 Thlrn. abgezogen und will den Unterschied an den Beklagten gezahlt haben. Sie hat dann über die beiderseitigen Leistungen und Gegenleistungen während des Jahres 1881 eine Rechnung aufgestellt, nach welcher sich für sie ein Guthaben von 1733,50 M. ergiebt, wegen dessen sie Klage erhoben hat. Der Beklagte hat die Richtigkeit dieser Rechnung be- stritten, seinerseits in diesem Prozesse ein Kontokurrent aufgestellt, nach welchem sich für ihn ein Guthaben von 1799 M. per 10. Juni 1882 ergiebt, wegen dessen er Widerklage erhoben hat. Die Klägerin hat zwar ihre Forderung wegen weiterer von ihr anerkannter Gegen- forderungen auf 1477,65 M. ermäßigt, aber die Widerklage be stritten. Nach aufgenommenem Beweise hat das Landgericht zu Stettin die Widerklage abgewiesen und den Verklagten auf die Vor- klage zur Zahlung verurtheilt. Einen der verschiedenen Streitpunkte bildete der Anspruch des Beklagten und Widerklägers auf Zinsen der von ihm der Klägerin gezahlten 4000 Thlr. (12000 M.). Das Oberlandesgericht zu Stettin hat diesen Zinsanspruch auf die von dem Beklagten eingelegte Berufung ebenfalls nicht für berechtigt an

Kontokurrent.

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erkannt, sonst aber die Berufung für begründet erachtet. Demgemäß ist der Widerkläger in Höhe von 592,25 M. nebst Zinsen abgewiesen; im Uebrigen ist auf Eide des Beklagten und Widerklägers erkannt Gegen dieses Urtheil hat Beklagter und Widerkläger die Revision eingelegt. En tsch ei dun gs gründe: In der Sache selbst glaubt Widerkläger Zinsen aus einem doppelten Grunde fordern zu dürfen: einmal um deswillen, weil zwischen ihm und der Widerverklagten ein Kontokurrentverhältniß bestanden habe, sodann wegen A.L.R. I. 11 § 110. Aus dem erst- genannten Grunde soll sich auch ergeben, daß Revisionsbeklagte so, wie sie gethan, nicht hätte klagen können. Keiner dieser Gründe erweist sich als stichhaltig. Was in Beziehung auf ein Kontokurrent vorliegt, ist allein die Thalsache, daß Beklagter und Widerkläger in diesem Prozesse die Berechnung seiner Restforderung dadurch gewonnen hat, daß er die beiderseitigen Forderungen in der Form eines Kontokurrents aufge- stellt, für den Abschluß jedes Jahres die Zinsen berechnet, den Saldo gezogen und diesen wieder vorgetragen hat. Daß vorher derartige Saldoziehungen zwischen den Parteien stattgefunden, daß der Beklagte der Klägerin solche periodische Abrechnungen mitgetheilt hätte, ist nicht allein nicht behauptet, nach dem Thatbestand des erst- instanzlichen Urtheils hat Beklagter sogar selbst erklärt, daß er da- mals, als Klägerin ihm ihre Rechnung vorlegte, ihr erwidert habe, er habe seine Rechnung noch nicht ausgemacht. Davon, daß die Parteien sich dahin geeinigt hätten, daß nur der Ueberschuß des Kredit über das Debet eine klagbare Forderung bilden solle, findet sich in den Thatbeständen der vorinstanzlichen Urtheile auch nicht die geringste Spur. Lag aber kein Kontokurrentverhältniß vor, so fällt damit diese erst in dieser Instanz versuchte Begründung des Zins- anspruchs ebenso wie der erst in dieser Instanz erhobene Einwand gegen die Schlüssigkeit der Klage. Ebensowenig läßt sich die Zinspflicht aus dem § 110 A.L.R. I. 11 ableiten. Auch wenn man die Annahme des Berufungsge- richts unbeanstandet läßt, Beklagter habe der Klägerin auf die Kaufpreise für demnächst zu lieferndes Vieh ä oonto-Zahlungen im Betrage von 4000 Thlrn. geleistet, seine Absicht sei auf Tilgung von zukünftig entstehenden Verbindlichkeiten gegangen, ist in Betracht zu ziehen, daß nach § 116 a. a. O. Zinsen nicht zu zahlen sind, wenn

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Einzelne Rechtsfälle.

die Zahlung des Kaufpreises ausdrücklich vor der Uebergabe bedun- gen oder freiwillig ohne Vorbehalt geleistet ist. Nun hat aber Be- klagter gar nicht behauptet, daß er einen Vorbehalt der Verzinsung erklärt habe, wie er denn andererseits auch eine Uebergabe zu der Zeit, als Käufe noch gar nicht abgeschlossen waren, nicht fordern konnte. Der Gesichtspunkt, daß Klägerin Sache und Preis genutzt habe, paßt in solchem Fall, wo eine Sache, welche verkauft oder zu verkaufen wäre, beim Mangel einer Einigung der Parteien über solche, noch gar nicht in Vergleichung zu dem Preise gestellt werden könnte, offensichtlich in keiner Weise. Dagegen ergiebt sich das Recht des Beklagten auf Zinsen aus einem anderen Grunde. Schon der Vorderrichter hat den Art. 290 H.G.B. herangezogen; mit Unrecht hat er aber angenommen, daß sich dieser für den Anspruch des Beklagten, eines Fleischermeisters, welcher gewerbsmäßig kauft, um zu verkaufen, also Kaufmann ist, auf Zinsen nicht verwerthen lasse. Daß der Vorschuß etwas An- deres ist als das Dar lehn, ergiebt sich schon daraus, daß das H. G.B. im Art. 290 den Vorschuß neben dem Darlehn nennt. Zn derselben Weise werden im Art. 374 neben einander genannt die Vorschüsse und die Darlehne, welche der Kommissionär rück- sichtlich des Guts gegeben hat. Vorschüsse, welche der Konsignatär dem Kommittenten ganz regelmäßig auf die demnächst von dem Kon- signatär zu verkaufende Waare giebt, um sich demnächst wegen der- selben aus dem Erlöse zu decken, sind aber keine Darlehne. Die Rückzahlung wird nicht mit der Darlehns-, sondern mit der Man- datsklage gefordert. Vgl. das Urtheil des Ober-Appellationsgerichts Lübeck vom 26. September 186! bei Seuffert Archiv Bd. 15 Nr. 44, des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 10. Mai 1873 in den Entsch. Bd. 10 S. 189; des Reichsgerichts I. 63/82 vom 20. Dezember; I. 470/82 vom 30. Dezember 1882. Ganz ähnlich liegt das Verhältniß hier, wenn der Beklagte in Ausübung seines Handelsgewerbes der Klägerin im Voraus einen bedeutenden Vorschuß in Höhe von 4000 Thlrn. gewährte, welcher demnächst auf die Kaufpreise abgerechnet werden sollte, welche der Beklagte der Klägerin durch von derselben zu verkaufendes Vieh schuldig werden würde. Der Beklagte gewährte der Klägerin damit aus seinen Mitteln einen Kredit, er verschaffte ihr denselben Vor- theil, wie wenn er ihr ein baares Darlehn in dieser Höhe gegeben hätte. Das wirthschaftliche Verhältniß ist in dem einen Fall das-

Kann bei einem Handelskaufe, wenn der Käufer sich in Betreff der Abnahme der Waare im Verzuge befindet, der Verkäufer nur die ihm nach H.G.B. Art. 343 zustehenden Rechte, oder auch einen weiteren Entschädigungsanspruch auf Grund landesrechtlicher Vorschriften geltend machen?

Handelskauf. Verzug des Käufers.

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selbe, wie in dem anderen, der Beklagte muß deshalb auch von dieser Aufwendung im Interesse der Klägerin als den entsprechenden Vortheil Zinsen fordern dürfen. Daß sich der Art. 290 auf das Mandatsverhältniß und die nützliche Geschäftsführung beschränkte (vgl. Puchelt zu diesem Art.), läßt sich aus seiner Fassung nicht ableiten. Dafür ließe sich geltend machen, daß im ersten Absatz des Art. 290 von Geschäften die Rede ist, welche ein Kaufmann einem Kaufmann oder Nichtkaufmann be- sorgt, von Diensten, welche er ihm leistet; im dritten aber von dem Kommissionär und Spediteur (welche für Andere Dienste leisten und Geschäfte besorgen). Daß sich aber die Bestimmung des zweiten Ab- satzes nicht innerhalb dieser Grenze bewegt, daß sich dieselbe nicht auf Darlehne, Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen be- schränkt, welche ein Kaufmann dann giebt oder macht, wenn er auch noch Dienste leistet oder Geschäfte besorgt, wie ein Manda- tar, Kommissionär, Spediteur, Geschäftsführer, ergiebt sich daraus, daß sich Abs. 2 unzweifelhaft auf die Darlehne und Vorschüsse er- streckt, welche der Kaufmann dem Zinspflichtigen selbst gege- ben, daß er sich nicht auf die Darlehne und Vorschüsse beschränkt, welche er etwa in Ausführung des Mandats oder im Interesse des Geschäftsherrn einem Dritten gegeben hat. Nun liegt aber nicht der geringste Grund vor, ein Darlehn, welches ein Mandatar dem Mandanten gegeben hat, überhaupt oder in der hier in Betracht kommenden Beziehung anders zu behandeln, als ein Darlehn, wel- ches an Einen gegeben ist, welcher keine Dienste leistet. Der zweite Absatz ist dem ersten Absatz nicht untergeordnet, sondern beigeordn et. Er bezieht sich auf alle Darlehne, Vorschüsse, Auslagen oder andere Verwendungen, welche ein Kaufmann in Ausübung seines Handels- gewerbes einem Kaufmann oder Nichtkaufmann giebt oder in dessen Interesse macht. Der letzte Absatz bezieht sich dann zurück sowohl auf den ersten wie auf den zweiten. Das Berufungsurtheil ist des- halb bezüglich dieses Zinsanspruches aufzuheben.

Nr. 113. kann bei einem Handelskäufe, wenn der Käufer sich in Äetreff der Ab- nahme der Maare im Verzüge befindet» der Verkäufer nur die ihm nach H.G.V. Art. 343 zustehendrn Rechte, oder auch einen weitere« E»t- fchädigungsanfprnch auf Grund landesrechtlicher Vorschriften geltend machen?

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 5. Juni 1886 in Sachen 21., Klägers, wider die Handelsgesellschaft V., Beklagte. I. 135/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Kammer- gerichts ist zurückgewiesen. Thalbestand: Dem Kläger ist von den Beklagten die Kalklieferung zu dem auf einem Berliner Grundstück zu errichtenden Bau zum Preise von 1,75 M. pro Hektoliter übertragen. Nach dem Vertrage hatte Kläger die Garantie dafür übernommen, daß ein Hektoliter des von ihm zu liefernden ungelöschten Kalks ca. 6 Kubiksuß gelöschten Kalks ergebe. Nachdem Kläger 360 Hektoliter ungelöschten Kalk geliefert, haben die Beklagten erklärt, daß sie auf weitere Lieferung verzichteten, weil der bis dahin gelieferte ungelöschte Kalk eine der Garantie entsprechende Menge gelöschten Kalkes nicht ergeben habe. Sie sind trotz des Protestes des Klägers dabei verblieben und haben sich den weiter erforderlichen Kalk zu ihrem Bau anderweit beschafft. Kläger beansprucht außer einem Restbeträge für den bereits ge- lieferten Kalk Schadensersatz dafür, daß ihm weiterer Kalk nicht abge- nommen sei. Mit diesem Schadensanspruch ist Kläger von dem Landge- richt I zu Berlin abgewiesen. Die Abweisung ist damit begründet, daß ein Handelskauf vorliege. Nach dem H.G.B. Art. 354 habe aber Ver- käufer, wenn Käufer mit Abnahme der Waare im Verzüge ist, nur die Wahl, Erfüllung zu fordern oder statt der Erfüllung die Waare für Rechnung des Käufers zu verkaufen und Schadensersatz zu fordern oder von dem Vertrage abzugehen, gleich als ob derselbe nicht ge- schlossen wäre. Dagegen stehe dem Verkäufer nicht das Recht zu, statt der Erfüllung Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu fordern. Hiegegen hat Kläger Berufung eingelegt und seinen Ersatzanspruch auf 1558,60 M. erhöht. Das Berufungsgericht hat nach erhobenem Beweise das eingelegte Rechtsmittel zurückgewiesen. Das Berufungs- gericht weist zunächst die Anwendung des Art. 354 H.G.B. zurück; nicht um einen Zahlungsverzug, sondern um einen Annahmeverzug handele es sich. Aber Kläger sei auch nicht auf Geltendmachung der im Art. 343 eingeräumten Befugnisse beschränkt. Nach dem Vertrage habe jede einzelne Kalklieferung eine vorherige Bestellung durch die Beklagten vorausgesetzt, die Lieferungen seien auch zu einem bestimmten Zwecke, dem Bau des Hauses Hornstraße 11, bestimmt gewesen, mit deffen Vollendung die Möglichkeit nachträglicher Erfüllung fortgefallen sei. Deshalb erscheine ein Schadensersatzanspruch des Klägers auf

Handelskauf. Verzug des Käufers.

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Grund der allgemeinen landrechtlichen Normen — I. 11 § 879; I. 5 §§ 361, 285 — möglich. Der Rücktritt der Beklagten sei aber berechtigt gewesen auf Grund der Bestimmungen des H.G.B., weil Kläger mit Lieferung vertragsmäßiger Waare im Verzüge gewesen sei. Gegen das Berufungsurtheil hat Kläger Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: Auf die Begründung des Antrags des Revisionsklägers braucht nicht näher eingegangen zu werden. Denn die Schadensberechnung des Klägers ist so, wie sie aufgestellt worden, allerdings unbegründet, wie das Landgericht bereits angenommen hatte, wenn dasselbe auch seine Schlußfolgerungen unrichtig auf den Art. 354, statt auf den Art. 343 H.G.B. gebaut hatte. Ist der Käufer mit der Abnahme der Waare im Verzüge, dieser Verzug mag nun auf dem gewöhnlichen Wege einer Mahnung unter Anbielen der Erfüllung des Verkäufers, oder er mag durch die bestimmt erklärte Weigerung des Käufers begründet sein, die Waare abzunehmen, so kann, wenn ein Handels- kauf vorliegt, der Verkäufer nur die Rechte aus dem Vertrage gellend machen, welche Art. 343 H.G.B. ihm einräumt. — Vergl. die Entsch. des R.O.H.G. vom 25. September 1874 in den Entsch. Bd. 14 S. 94. — Die Anwendung des bürgerlichen Rechts, wenn dasselbe dem Verkäufer auch noch andere Rechte einräumt, ist aus- geschlossen; es sollte einheitliches Recht geschaffen werden (v. Hahn, Kommentar zu Art. 343 § 9). Ob für einen von dem gegenwärtigen verschiedenen Fall, wie er vom zweiten Civilsenat des Reichsgerichts am 16. März 1880 entschieden wurde — Entsch. Bd. 1 S. 31 — etwas Anderes anzunehmen sei, ist hier nicht zu erörtern. Die Anwendung des H.G.B. gestaltete sich für den vorliegenden Fall sehr einfach. Entweder der Verkäufer klagte auf Zahlung, indem er sich erbot, den Käufern eine derjenigen Quantität Kalk, welche sie sich anderweit beschafft und verwendet halten, gleiche Menge zu liefern. Daran wurde er dadurch in keiner Weise gehindert, daß die Käufer inzwischen ihr Haus fertig gebaut hatten. Denn die Lieferung des verkauften Kalks wurde dadurch nicht unmöglich. Die Käufer wären dann, vorausgesetzt, daß Verkäufer, was hier nicht zu erörtern, sonst im Rechte war, zur Zahlung des ganzen Preises zu verurtheilen gewesen, und es wäre ihre Sache gewesen, sich den Kalk zu beordern und über denselben so, wie sie es für angemessen erachteten, zu verfügen. Vergl. Urtheil des Reichsgerichts III. 197/85 vom 24. November/18. Dezember 1885. Oder der Ver-

Wird durch Art. 386 H.G.B. auf die Frage der Unterbrechung der Klagenverjährung geordnet?

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Einzelne Rechtsfälle.

käufer ließ nach vorgängiger Androhung eine gleiche Quantität Kalk öffentlich verkaufen, rvie sie von den Käufern anderweit bezogen und verwendet war, und klagte, wenn sich dabei ein Unterschied im Preise zum Nachtheil des Verkäufers herausstellte, diesen Unterschied ein. Durch Innehaltung dieses korrekten Verfahrens wird es vermieden, daß dem Verkäufer ein abstrakt berechneter entgangener Gewinn an einer Waare zugesprochen wird, welche er vielleicht gar nicht oder doch nicht mehr zur Verfügung hat, wenn er allen Kalk, den er über- haupt bekommen konnte, an andere Kunden verkauft hat. Aus diesen Gründen ist die Revision zurückzuweisen. Nr. 114. Wird durch Art. 386 H.G.K. auf dir Frage der Unterbrechung der Klagenverjahrung geordnet? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 20. September 1886 in Sachen P-, Beklagten, wider B-, Kläger. lila. 73/86.) In den Entscheidungsgründen des die Revision des Beklagten gegen das Urtheil des bayr. Oberlandesgerichts in München zurück- weisenden Urtheils des Reichsgerichts wird ausgeführt: Was die Frage anlangt, ob der Klagsanspruch nach Art. 386 H.G.B. verjährt sei, so ist dieselbe vom zweiten Richter ohne Rechts- irrthum verneint. Der Ansicht des Beschwerdeführers, daß durch Art. 386 H.G.B. die ganze Materie der Verjährung, insbesondere auch die Frage der Unterbrechung, für Fälle der vorliegenden Art geordnet, daß insbesondere aus Abs. 1 daselbst zu folgern sei, die Verjährung könne nur durch Klagestellung unterbrochen werden, vermag hierorts nicht beigepflichtet zu werden. Im Art. 386 wird vielmehr nur die Frist und der Beginn der Verjährung geregelt, dagegen enthält dieser Artikel keine erschöpfenden Normen über die Anwendung des Institutes der Verjährung auf die Klagen gegen den Spediteur; insbesondere sind Bestimmungen hinsichtlich der Unterbrechung der Klagen-Verjährung nicht vorgesehen. Bezüglich des ganz ähnlich gefaßten Art. 146 H.G.B. ist das Reichsgericht von der gleichen Rechtsanschauung ausgegangen. Vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 2 S. 12, Bd. 10 S. 44, Bd. 13 S. 97. Da nun für die Verjährung der Klagen das örtliche Recht maßgebend ist, welchem die bezügliche Obligation überhaupt unter- worfen ist, vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 9 S. 225, das vorliegende Rechtsverhältniß aber, soweit es nicht vom Reichsrecht

Negatorische Klage eines Grundstücksbesitzers auf Entschädigung wegen Zuführung schädlicher Substanzen. Hat § 26 der Gew.O. die Entschädigungspflicht des Gewerbetreibenden unabhängig von den Bestimmungen der Landesgesetze geregelt? Erforderniß des Beschuldens? Solidarische Haftung mehrerer Beschädiger?

Zuführung schädlicher Substanzen.

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beherrscht ist, der Beurtheilung nach dem für München geltenden bayr. Landrecht unterliegt, so hat der zweite Richter zutreffend der Beantwortung der Frage, ob eine Unterbrechung der Klageverjährung stattgefunden habe, die Normen des bayr. Landrechts zu Grunde gelegt. Vgl. die obigen Zitate, dann Reichsgerichts-Urtheil vom 8. Mai 1886, R. Nr. I. 116/86.

Nr. 115. Negatorische Klage eines Grundstücksbesitzers auf Entschädigung wegen Zuführung schädlicher Substanzen. Hat § 26 der Gew.G. dir Entschädi- yungspflicht des Gewerbetreibenden unabhängig von den Kestimmungen der Landesgesetze geregelt? Erforderniß des Verschuldens? Solidarische Haftung mehrerer Veschädiger? A.L.R. I. 6 §§ 31, 32. iUrtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 5. Juli 1886 in Sachen west- fälische Union, Mitbeklagte, wider B. u. Gen., Kläger. VI. 133/86.) Die Revision der Mitbeklagten und die Anschlußrevision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Hamm sind zurückgewiesen. Aus den Entscheidungsgründen: Wie das angefochtene Urtheil feststellt, haben die im That- bestande aufgesührten Grundstücke der Kläger eine Verschlechterung ihrer Beschaffenheit dadurch erlitten, daß sie bei den beiden Hoch- stuthen zu Anfang des Jahres 1881 mit Asche und Schlacken über- schwemmt sind, und daß ähnliche Ueberschwemmungen auch vorher, mindestens von 1871 an alljährlich bei jeder größeren Fluth statt- gefunden haben. Für erwiesen wird ferner erklärt, daß die von der Firma Fried- rich A., von der westfälischen Union (Abtheilung Nachrodt) und von dem Fabrikanten Gustav Sch. betriebenen Werke zur Entstehung des hierdurch den Klägern erwachsenen Schadens mitgewirkt haben, indem von ihren unmittelbar am Flußufer angelegten Schlackenhalden Aschen- und Schlackentheile bei Hochfluthen abgespült und durch das Waffer auf die Grundstücke der Kläger angeschwemmt worden find. Der Berufungsrichter erachtet die drei genannten Beklagten solidarisch zum Schadensersätze für verpflichtet, jedoch den Gustav Sch. nur bezüglich des seit Mite Juli 1878 eingetretenen Schadens, weil Sch. erst zu diesem Zeitpunkte das E .... Werk in pachtweise

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Einzelne Rechtsfälle.

Benutzung übernommen, die beiden anderen Beklagten nur vom Jahre 1876 ab, weil das Werk der Firma Friedrich A. erst im Jahre 1875 angelegt, über den Zustand der Schlackenhalden der westfälischen Union aber vor dem Jahre 1876 nichts festgestellt sei. Die nunmehr von der westfälischen Union erhobenen Revisions- beschwerden sind durchweg unzutreffend. 1. Das Oberlandetzgericht geht bei der Begründung seiner Ent- scheidung davon aus, daß der Eigenthümer nicht berechtigt sei, dem Grund und Boden anderer Grundbesitzer schädliche körperliche Sub- stanzen, sei es direkt oder durch das Medium der Luft oder des Wassers, zuzuführen, da die Ausschließlichkeit des Eigenthumsrechts ihre Grenze in dem gegenüberstehenden Eigenthumsrechte Anderer finde; insbesondere stehe dem Inhaber einer Fabrikationsanstalt nicht das Recht zu, der ihn behindernden Asche und Schlacken sich da- durch zu entledigen, daß er sie in vorbeifließende Wafferläufe wirft oder sie von dem Wasser fortspülen läßt; vielmehr sei der Fabrik- besitzer für einen hierdurch den unterhalb liegenden Grundstücken zugefügten Schaden ersatzpflichtig. Zur Rechtfertigung dieser Sätze nimmt das Urtheil auf Entscheidungen des früheren preuß. Ober-Tr., namentlich auf dessen Plenarbeschluß vom 7. Juni 1852, ferner auf Schriftsteller des preuß. Privatrechts und endlich auf den § 26 der Gew.O. Bezug. Wenn sodann weiterhin gesagt ist, zur Be- gründung des Schadensanspruches sei an sich ein Verschulden der Beklagten gar nicht erforderlich; es würde vielmehr schon die That- sache, daß sie Abfälle ihres Fabrikationsbetriebes in einer die Kläger schädigenden Weise in den Fluß gelangen ließen, genügen, die Be- klagten ex lege — § 26 der Gew.O. — für diesen Schaden haft- bar zu machen, so läßt sich aus dieser Ausführung nicht mit der Revision folgern, daß der Berufungsrichter in der Vorschrift des § 26 a. a. O. den gesetzlichen Grund für die Entschädigungspflicht der Beklagten gefunden habe und deshalb zunächst hätte prüfen müffen, ob die Herstellung von Einrichtungen, welche die benach- theiligende Einwirkung ausschließen, seitens der Kläger verlangt worden ist und sich als nicht ausführbar erwiesen hat. Denn der Zusammenhang der Uriheilsgründe läßt deutlich erkennen, daß das Gericht die Haftbarkeit der Beklagten aus den Grundsätzen des preuß. Rechts herleitet und den § 26 a. a. O. nur zu dem Nach- weise, daß der Anspruch auf Schadloshaltung auch in der Gew.O. Anerkennung gesunden, angezogen hat. Keinesfalls sind durch den

Zuführung schädlicher Substanzen.

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§ 26 die den Beschädigten nach den Landesgesetzen zustehenden Ent- schädigungsansprüche eingeschränkt oder an besondere, den Landes- gesetzen unbekannte Bedingungen geknüpft worden. Vielmehr ist die wesentliche Bedeutung dieser Gesetzesvorschrift nach deren Wortlaut und Entstehungsgeschichte (vgl. Reichslagsverhandlungen 1869, Steno- graphische Berichte S. 280 ff., 1074) in der Ausschließung des An- spruchs auf Einstellung eines genehmigten Gewerbebetriebes und darin zu finden, daß an Stelle dieses Anspruches dem Beschädigten nur die Klage auf Herstellung zweckentsprechender Einrichtungen und event. auf Schadloshaltung gewährt ist. Stand aber den Klägern schon nach den Vorschriften des A.L.R. ein unbedingter Entschädi- gungsanspruch zu, so kann eine Gesetzesverletzung darin nicht ge- funden werden, daß der Berufungsrichter das Vorhandensein der Voraussetzungen für den Entschädigungsanspruch aus § 26 der Gew.O. nicht sestgestellt hat. Ob nun die Voriustanz mit Recht annimmt, daß nach den be- stehenden Gesetzen zur Begründung des Schadensanspruches ein Ver- schulden der Beklagten an sich nicht erforderlich sei, bedarf keiner näheren Erörterung, weil gerade gegenüber der Revisionsklägerin ausdrücklich für bewiesen erachtet ist, daß deren Schlackenhalden in den Jahren 1876 bis Ende Februar 1881 so eingerichtet waren, daß bei Hochwasser Abspülungen von Asche und Schlacke Vorkommen mußten, daß ferner den Betriebsleitern der westfälischen Union dieses und die Anschwemmung der abgespülten Bestandtheile auf die Grund- stücke der Kläger nicht verborgen bleiben konnte, und daß die Be- klagte dadurch, daß sie für die Anbringung ausreichender Schutz- maßregeln nicht gesorgt, sich eines mäßigen Versehens schuldig ge- macht hat. Ist somit ein vertretbares Versehen der Revisionsklägerin in unangefochtener und unanfechtbarer Weise festgestellt, so kann ihre Verpflichtung zum Schadensersätze nach den Grundsätzen des A.L.R. einem Bedenken nicht unterliegen. (Vgl. außer den vom Vorder- richter angezogenen Erkenntnissen des preuß. Ober-Tr. auch die Reichs- gerichtsurtheile in den Entsch. Bd. 7 S. 265 und im preuß. J.M.Bl. 1884 S. 21.) 2. Jnbetreff der Verurtheilung zur solidarischen Haftbarkeit wird sodann von der Revisionsktägerin eine Verletzung des § 26 der Gew.O., der §§ 31, 32 A.L.R. I. 6 und des § 260 C.P.O. gerügt. Wenn zur Begründung dieser Rüge ausgeführt wird, daß neben

Anwendbarkeit des § 120 Gew.O. auf das Baugewerbe. Haftet der Inhaber einer Baufirma für den objektiven Mangel der nach § 120 a. a. O. erforderlichen Sicherungseinrichtungen?

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Einzelne Rechtsfälle.

einer durch Reichsgesetz begründeten eigenthümlichen Verpflichtung landesrechtliche Bestimmungen über die Mitverantwortlichkeit für den durch Andere verursachten Schaden nicht in Betracht kommen können, so erweist sich diese Ausführung, ganz abgesehen von der Frage nach ihrer Richtigkeit, schon deshalb als verfehlt, weil die Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersätze, wie oben unter 1 dargelegt ist, nicht sowohl in dem § 26 der Gew.O. als in den Vorschriften des A.L.R. ihren Grund und ihre Rechtfertigung findet. Daß die Voraussetzung der §§ 31, 32 A.L.R. I. 6 ein gemein- schaftliches und gleichzeitiges Thun sei, welches im vorliegenden Falle nicht festgeftellt worden, behauptet die Revision ohne Grund. Sowohl in den §§ 29, 30 wie in den §§ 31, 32 a. a. O. ist die solidarische Verhaftung nicht an die Bedingung der Theilnahme an einer und derselben Handlung oder Unterlassung geknüpft, sondern nur davon abhängig gemacht, daß mehrere zu der Zufügung eines und desselben Schadens mitgewirkt haben. Diese Voraussetzung der solidarischen Haftbarkeit ist von dem Berufungsrichter gegenüber den drei Verurtheilten sestgestellt und konnte ohne Rechtsirrthum festgestellt werden, da der Klageantrag und die Verurtheilung nicht etwa auf den Ersatz des durch einzelne Anschwemmungen herbei- geführten Schadens, sondern aus Entschädigung wegen der Ver- schlechterung und Werthsverminderung gerichtet sind, welche die Grundstücke der Kläger im Ganzen durch das jahrelang, mindestens seit dem Jahre 1876 fortgesetzte Zusammenwirken verschiedener in- dustrieller Werke zu der Ueberschwemmung mit Asche und Schlacken erlitten haben.

Nr. 116. Aurvendbarkrit des § 120 Grw.G. auf das Kaugewerbe. Hastet der Inhaber einer Kaufirma für den objektiven Mangel der nach § 120 a. a. erforderlichen Sichernngseinrichtungen? (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 3. März 1887 in Sachen der Firma B., Beklagten, wider B., Klägerin. lila. 373/86.) Die Revision der Beklagten wider das Urtheil des bayer. Ober- landesgerichts zu Bamberg ist zurückgewiesen. Thalbestand: Klägerin, im Baugeschäfte der beklagten Firma als Tagelöhnerin bedienstet, verunglückte am 19. September 1882 in der Weise, daß sie, bei einem von der Beklagten unternommenen Neubau in Würzburg

Gewerbe-Ordnung § 120.

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als Speissoder Mörtel)trägerin beschäftigt, mit einer vollen Butte Speis auf dem Rücken über ein in einem Mansardenraume auf- geschlagenes Gerüste schreitend, infolge Zusammensturzes des Gerüstes aus den 70 Centimeter tiefer gelegenen Boden hinabstürzte, wobei ein mit 3 Butten Speis gefüllter, gleichfalls auf jenem Gerüste ge- standener Mörtelkasten ihr auf dem rechten Fuß fiel und ihr den Knöchel entzweibrach. Unter der Behauptung, daß sie infolge dieser Verletzung vollständig erwerbsunfähig geworden, erhob Klägerin zum Landgerichte in Würzburg gegen die genannte Firma Klage auf Ersatz der Kurkosten und Zahlung einer Rente von 9 M. pro Woche auf Lebensdauer, eventuell bis zum zurückgelegten 70. Lebensjahre. Nach erhobenem Zeugen- und Sachverständigenbeweis, welcher aber zunächst nur auf die Frage wegen des Grundes der Klage beschränkt ward, erkannte der erste Richter durch Zwischenuriheil vom 27. März 1885 die Beklagte für schuldig, der Klägerin wegen des am 19. Septem- ber 1882 erlittenen Unfalles Ersatz zu leisten. Die von der Be- klagten hiergegen erhobene Berufung wurde vom bayer. Oberlandes- gerichte Bamberg mit Urtheil vom 18. Dezember 1885 als unbe- gründet verworfen. Gegen dieses Urtheil wandte Beklagte Revision ein, welche vom bayer. obersten Landesgerichte unter Unzuständigkeitserklärung an das Reichsgericht abgegeben wurde. Entscheidungsgründe: Die Revision wird darauf gestützt, daß das Urtheil des Ober- landesgerichts unzureichend begründet, daß die Regeln über die Be- weislast verletzt und die Grundsätze über die oulpu verkannt seien. Diese Angriffe sind unbegründet. Zunächst ist nicht zutreffend, daß irgend ein Zeuge mit Bestimmtheit behauptet habe, daß der ge- brochene Hebel mindestens 10 Centimeter stark gewesen sei, ferner hat Beklagte nirgends eingewendet, daß am Tage vor dem Unfall eine Belastungsprobe des Gerüstes ftattgefunden habe. Die aus diesen unzutreffenden Behauptungen abgeleiteten Angriffe der Revi- sionsklägerin erweisen sich daher sofort als haltlos. Aber auch im Uebrigen giebt das angefochtene Urtheil zu rechtlichen Bedenken keinen Anlaß. Daß den Vorschriften des § 120 Gew.O. auch das Baugewerbe unterworfen, ist ebenso zweifellos, als daß ein jeweiliger Neubau als Betriebsstätte des betreffenden Baugewerbetreibenden und ein sicheres Gerüste — wenn auch nur vorübergehend — als eine Ein- Beiträge, XXXI. (IV- F. I.) Jahrg. 70

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Einzelne Rechtsfälle.

richlung zu betrachten, welche zur thunlichsten Sicherheit gegen Ge- fahr für Leben und Gesundheit der Arbeiter im Sinne des § 120 nothwendig ist, vergl. Reichsgerichtsentfch. Bd. 8 S. 52 ff. Auf Grund der Ergebnisse der Verhandlung, unter eingehender Würdigung der Aussagen der Zeugen und Sachverständigen, hat nun der zweite Richter in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter festgestellt, daß einer der drei Hebel, welche einen Bestandtheil des Gerüstes bildeten, und auf denen die Gerüstbretter ruhten, über welche Klägerin den Mörtel tragen mußte, gebrochen ist: daß dieser Hebel nicht stark genug war, um die ihm zugemuthete Last zu tragen, und daß der Bruch dieses Hebels den Zusammensturz des Gerüstes und damit die Verletzung der Klägerin verursachte. Diese Feststellung ist, soweit thatsächlicher Natur, der Revision nicht zugänglich; daß dieselbe auf Verletzung einer Rechtsnorm beruhe, ist nicht ersichtlich; insbesondere liegt kein Anlaß zu dem Verdacht vor, es seien die Regeln von der Beweislast verkannt. (Das wird näher ausgeführt). Ohne Rechtsirrthum ferner hat der zweite Richter angenommen, daß die beklagte Firma —- d. i. deren Inhaber - für den objek- tiven Mangel der erforderlichen Sicherungs-Einrichtungen sowohl nach § 120 Gew.O. als nach den gemeinrechtlichen Normen über den Dienstmiethvertrag dem in Folge des Mangels verunglückten Arbeiter verhaftet sind, ohne Unterschied, ob sie selbst oder ihre Organe es an der anzuwendenden Sorgfalt fehlen ließen, vorausgesetzt nur, daß nicht besondere Umstände vorliegen, aus denen sich ergiebt, daß auch die Aufwendung aller Sorgfalt und Sachkunde, welche ein ordentlicher Gewerbetreibender besitzen und anwenden muß, die zum Schutze der Arbeiter nothwendigen Vorkehrungen nicht getroffen werden konnten: vergl. Reichsgerichtsentfch. Bd. 5 S. 73, Bd. 8 S. 150 ff., Bd. 12 S. 45, Bd. 15 S. 52 ff. Solche besondere Umstände sind vor- liegenden Falles nicht behauptet, insbesondere hat Beklagte nicht dar- legen können, daß sie die Herstellung des Gerüstes und die Aufsicht darauf, daß dasselbe nicht übermäßig belastet werde, einem Organe übertragen habe, dessen Zuverlässigkeit zweifellos war, und mit dessen Aufstellung daher Beklagte sich gegen die eigene Haftung sicher ge- stellt habe. Es bedurfte daher keiner näheren Untersuchung darüber, ob nicht Beklagte speziell gegen §§ 330, bezw. 367 Ziff. 14 des Str.G.B. sich verfehlt haben. Die Verschuldung der Beklagten, welche allerdings zur Begründung des Anspruches auch aus § 120 Gew.O. erforderlich ist, vergl. Reichsgerichtsentfch. Bd. 12 S. 130,

Zulässigkeit des Rechtsweges. Fällt das Versprechen eines Gewerbetreibenden, einem Arbeiter behufs Ausgleichung eines Unfalls eine bestimmte Art der Arbeit zu geben, unter die Vorschrift des § 120 a der G.O.

Gewerbe-Ordnung § 120 a.

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besteht eben in dem Mangel genügender Obsorge dafür, daß das Gerüste in einer den Vorschriften des § 120 a. a. O. entsprechenden, der konkret eintretenden Belastung angemessenen Stärke und Trag- fähigkeit hergestellt ward. Der Feststellung der Kausalität zwischen dieser Verschuldung und dem eingetretenen Unfall kann einem recht- lichen Bedenken nicht unterliegen.

Nr. 117. Jutässtgkeit des Rechtsweges. Fallt das Versprechen eines Gewerbe- treibenden, einem Arbeiter behufs Ausgleichung eines Anfalls eine be- stimmte Art der Arbeit ;n geben, unter die Vorschrift des 8 120a der G.G. «Urtheil des Reichsgerichts (III. CivUsenat) vom 16. November 1886 in Sachen 93-, Klägers, wider die hannoversche Baumwollen-Spinnerei, Beklagte. III. 165/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Der Vertrag, auf welchen der Kläger die vorliegende Klage stützt, ist ein Versprechen, welches die Vertreter der Beklagten aus Anlaß eines dem Kläger im Jahre 1858 in deren Fabrik zugestoßenen Unfalls abgelegt haben sollen und welches in der Zusicherung be- standen habe, Kläger werde zeitlebens sein Brod in der Fabrik haben. Mit Berufung aus dieses Versprechen verlangt der Kläger lebenslängliche (leichte) Arbeit in der Fabrik der Beklagten gegen Gewährung eines täglichen Lohnes von 1,80 M. oder Bezahlung einer lebenslänglichen Rente von 1,80 M. täglich, bezw. einer ein- maligen Abfindungssumme im Betrage von 2000 M. Die Beklagte leugnet das angebliche Versprechen und beantragt die Abweisung der Klage. Eine Streitigkeit dieser Art darf nicht unter die Ausnahme- bestimmung des § 120 a der Gewerbeordnung gestellt werden. Das Rechtsgeschäft, dessen Vollziehung die Klage bezweckt, ist kein Dienst- miethevertrag, wodurch in der üblichen Weise das „Arbeitsverhält- niß" zwischen einem „selbständigenden Gewerbetreibenden und seinen Arbeitern" geregelt werden sollte. Der streitige Vertrag liegt außer- halb dieses Kreises, er betrifft ein einseitiges Versprechen des Ge- werbeunternehmers, womit derselbe die nachtheiligen Folgen eines seinem Arbeiter zugestoßenen Unfalls ausgleichen wollte. Daß Ent- 70*

In welchem Umfange ist die Steuerverwaltung nach § 102 des Vereinszollgesetzes vom 1. Juli 1869 für die Verwaltung und wirthschaftliche Erhaltung der Niederlagsräume in Dach und Fach, und im Unterlassungsfalle für die Beschädigung der darin niedergelegten Waaren verantwortlich?

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schädigungsansprüche eines Arbeiters wegen einer durch Verschulden des Arbeitgebers erlittenen Verletzung nicht unter den § 120 a der Gewerbeordnung fallen, ist außer Zweifel; ebensowenig aber kann dieser Paragraph auf einen Anspruch der vorliegenden Art An- wendung finden, wo der Gewerbeunternehmer, sei es aus bloßer Liberalität oder im Hinblick auf eine ihm etwa obliegende Entschä- digungspflicht, freiwillig die Sorge für den verunglückten Arbeiter auf sich genommen und zu diesem Zwecke ihm versprochen haben soll, er werde gegen leichtere Arbeit sein dauerndes Unterkommen in dem betreffenden Gewerbeetablissement finden. Indem der Arbeiter ein solches Versprechen geltend macht, stützt er sich nicht auf ein zwischen ihm und dem Unternehmer bestehendes „Arbeitsverhältniß", verlangt auch nicht die „Fortsetzung" desselben oder eine „Leistung" daraus, sondern die Erfüllung einer außerhalb des Gewerbeverhältnisses ge- legenen, durch ein besonderes Versprechen begründeten Verpflichtung. Die Entlassung des Klägers aus der Fabrik der Beklagten ist für ersteren nicht der Grund der Klage, sondern nur die äußere Veran- laffung, das streitige Versprechen gerichtlich gellend zu machen. Aus diesen Gründen erscheint es rechtsirrthümlich, daß der Berufungsrichter die Beschreitung des Rechtswegs seitens des Klägers von den Voraussetzungen des § 120 a der Gewerbeordnung abhängig erklärt hat.

Nr. 118. 3« welchem Umfange ist die Steuerverwaltung nach § 102 i>e<s Uereins- zollgesetzes vom 1. Juli 1869 für die Verwaltung und wirth sch östliche Er- haltung der MederlagSräume in Dach und Lach, und im Unterlassungs- fälle für die Beschädigung der darin niedcrgelrgten Waarrn verantwortlich? (Urtheil des Reichsgerichts (IV Civilsenat) vom 24. Februar 1887 in Sachen des preuß. Steuerfiskus, Beklagten, wider W., Kläger. IV. 294/86). Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Naumburg theilweise aufgehoben, und der Beklagte zur Zahlung von 39,40 M. nebst Zinsen verurtheilt. Thalbestand: Der Kläger fordert vom Beklagten 86,69 M. nebst Zinsen als Ersatz des Schadens, welchen Tabacke, die er in der Niederlage des Königl. Hauptsteueramtes zu Halberstadt niedergelegt hat, angeblich durch vertretbares Versehen der Niederlageverwaltung erlitten haben.

Vereinszollgesetz.

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Durch das landgerichtliche Uriheil ist Beklagter verurtheilt, an ihn 49,66 M. nebst Zinsen zahlen, mit der Mehrforderung von 37,03 M. Kläger abgewiesen. Die gegen dieses Urtheil eingelegte Berufung des Beklagten ist durch das Berufungsurtheil zurückgewiesen. Gegen letzteres hat Beklagter die Revision eingelegt. Entsch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht hat unangefochten festgestellt, daß die in der klägerischen Berechnung verzeichneten Ballen Taback, welche Kläger in den Räumen A, B, v der amtlichen Niederlage des Beklagten zu Halberstadt niedergelegt hatte, dort verdorben sind, und zwar infolge Durchnässung, welche ihrerseits wiederum theils im Lagern auf bloßem Steinpflaster und im Hindurchdringen der Erdfeuchtigkeit durch die Dielen, theils im Eindringen des Regenwassers durch Ritzen der Wände und schadhafte Fenster den Grund hatte. Ohne Widerspruch der Parteien geht der Vorderrichter auch davon aus, daß die Frage, ob und wieweit für diese Beschädigung der Beklagte haftbar zu machen, lediglich nach Maßgabe des § 102 des Vcreinszollgesetzes vom 1. Juli 1869 zu beurtheilen sei. Dagegen kehrt sich die Revision gegen die Anwendung, welche der Berufungsrichter dieser Gesetzesvorschrift hat zu Theil werden lassen. Dieser Angriff ist theilweise für begründet erachtet. Zunächst kommt grundsätzlich in Frage, für welche Handlungen überhaupt der § 102 a. a. O. die Haftung der Niederlage-Verwaltung eintreten läßt. Nach dieser Bestimmung muß die Verwaltung für die wirthschaftliche Erhaltung der Niederlageräume in Dach und Fach, für sicheren Verschluß, Ordnung und Ruhe, wie für Abwendung von Feuersgefahr sorgen, und sie haftet für Beschädigung der lagernden Maaren, welche aus einer ihr zur Last fallenden Unterlassung oder Vernachlässigung jener Fürsorge entsteht, nicht aber für andre Be- schädigungen und für Unglücksfälle, welche die lagernden Maaren treffen. Zufolge der festgestellten Sachlage handelt es sich vorliegend nur um eine Haftung für Unterlassung oder Vernachlässigung der „wirth- schaftlichen Erhaltung der Lagerräume in Dach und Fach", und es steht daher wesentlich der Inhalt dieser Erhaltungspflicht zur Er- örterung. Der Revisionskläger meint, daß dieselbe nach dem Wortlaut des Gesetzes auf das Aeußere der Lagerräume in Bedachung und Umfaffungsmauer zu beschränken sei. Dagegen führt das BerufungS-

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gericht aus, daß die Bestimmung der Niederlage offenbar dahin gehe, die gelagerten Maaren vor Verderben zu schützen, daß der Gesetz- geber aber jedenfalls dieser Bestimmung entsprechend auch die Ver- pflichtung der Verwaltung zur Einrichtung und Erhaltung der Niederlagsräume habe regeln wollen, und demnach deren Fürsorge auch auf das Innere der Räume und auf alle Richtungen derselben, folglich auch auf den Fußboden, erstreckt werden müsse. Dieser Aus- führung war wesentlich beizupflichten. Der Wortlaut des Gesetzes, insbesondere die Maßgabe „in Dach und Fach" zwingt nicht zu der vom Beklagten vertretenen beschränkenden Auslegung; denn der Ausdruck „in Dach und Fach" hat das Gepräge bloß sprichwörtlichen Gebrauchs, und überdies bedeutet das Wort „Fach", wie Grimm's Deutsches Wörterbuch Bd. 3 S. 1219 bezeugt, auch ein Gebäude im Ganzen. Richtiger erscheint die Erwägung, daß der Gesetzgeber vermuthlich zweckentsprechende Lagerräume hat gewähren wollen, daß der Zweck der Niederlage, d. h. die Aufbewahrung von Waaren, doch mindestens solche Räume erfordert, welche Schutz gegen elementare Einflüsse bieten, und daß deshalb das Gesetz mit der wirthschaftlichen Erhaltung der Niederlageräume in Dach und Fach auch wohl die Erfüllung jenes Erfordernisses im Sinne gehabt hat. Von diesem Gesichtspunkt aus ist aber die Verpflichtung des Beklagten unabweisbar, für solche Lagerräume zu sorgen, welche nach allen Seiten Schutz gegen elemen- tare Einflüsse zu gewähren geeignet sind, und somit auch für ge- hörige Sicherung der Oeffnungen in den Seitenwänden mittels Fenster oder sonstigen Verschlusses, wie des Fußbodens mittels Dielung. Die von der Revision herangezogenen Bestimmungen des Regulativs zum Vereinszollgesetze treten vorstehender Annahme keineswegs entgegen. Werden nun diese Rechtsnormen auf den vorliegenden Streitfall angewendet, so erscheint die Vorentscheidung, soweit sie den in den Räumen A und B verdorbenen Taback betrifft, begründet, hingegen, soweit sie den im Raume v beschädigten Taback berührt, nicht. Zu A hat der Berufungsrichter festgestellt, daß in diesen Raum, welcher eine Durchfahrt mit Thorflügeln bildet, und in welchem auf dem bloßen Pflaster die Colli 6763, 6780 und 6806 mit 27 Pfund Taback im Werthe von 32,40 M. lagerten, theils Regenwasser unter den Thorflügeln hindurch ungehindert eingedrungen ist, so daß der- selbe mit Wasser erfüllt wurde, theils auch Feuchtigkeit durch einen an der östlichen Thorfahrt liegenden Erdhaufen hinein geleitet ist. — Bei der obigen rechtsgrundsätzlichen Auslegung des § 102 des Vereins-

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zollgesetzes ist nun die Annahme unbedenklich, daß der Niederlage- Verwaltung die Schließung der in Gestalt einer Thorfahrt gegebenen Hauswandöffnung in einer das Hineindringen von Regenwasser hin- dernden Weise obgelegen hätte, und daß, da sie diese Fürsorge unter- lassen hat, der Beklagte für den erwachsenen Schaden verhaftet ist. Zn dem Raume 6 ist nach der Feststellung des Vorderrichters der 7 M. betragende Schade an den dort lagernden Colli Nr. 114, 119 einerseits dadurch verursacht worden, daß Risse in der östlichen Wand, beziehungsweise defekte Fenster dem Regenwasser Einlaß in den Raum gewährt haben, andrerseits dadurch, daß der unter den Dielen befindliche Sand rmd Sandstein bei feuchter Witterung ein Durchnüffen der Dielen und der darauf lagernden Waaren erleichtert hat. — Hieraus folgt in Anwendung des § 102 a. a. O. die Haftung -es Beklagten mindestens für die erste Schadensursache. Der Nachweis, inwieweit der Schade aus dem zweiten Grunde, welchen Beklagter nicht zu vertreten hat, entstanden, erübrigt sich, da die Feststellung des Kausalnerns nicht davon abhängig ist, daß die verletzende Handlung die einzige Schadensursache bildet (vergl. Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 13 S. 66; Förster-Eccius (4. Auflage) Bd. I § 90 Aote 8). Anders verhält es sich mit dem auf 10,26 M. festgestellten Schaden, für das in dem Raume zu D verdorbene Collo 55. Bei diesen: Punkte ist vom Berufungsrichter allerdings festgestellt, daß sich unter dem gedielten Fußboden eine Sandfchicht befindet, deren Feuchtigkeit sich der Diele und bei nassem Wetter auch den unmittelbar darauf lagernden Waaren mitgetheilt hat. Doch ergiebt das Gut- achten der Sachverständigen, auf welches diese Feststellung sich gründet, zugleich, daß die Dielung sich in gutem Zustande befunden hat. Bei dieser Sachlage erscheint aber eine Haftung des Beklagten aus- geschlossen. Denn wenn auch die in § 102 des Vereinszollgesetzes der Verwaltungsbehörde auferlegte Fürsorge für die wirthschaftliche Erhaltung der Lagerräume auf den Fußboden sich milbezieht, so ist dieselbe doch durch gute Dielung desselben genügend bethätigt und nicht etwa noch darauf auszudehnen, daß jedes Durchdringen von Feuchtigkeit durch die Dielen verhindert oder wenigstens durch An- bringung von Lagerhölzern unschädlich gemacht werde. Der hier streitige Schadensanspruch war daher abzusetzen.

Welche Wirkung hat es für die Genossenschafter, wenn eine schon vor dem Reichs-Ges. vom 4. Juli 1868 bestehende Genossenschaft sich durch rechtsgültigen Beschluß dem Gesetze unterwirft?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 119. Welche Wirkung hat es für dir Genossenschafter, wenn eine schon vor dem tteichs-Ges. vom 4. Juli 1868 bestehende Genossenschaft stch durch rechtsgültigen Beschluß dem Gesetze unterwirft? §§ 71, 2 Abs. 4 des Gesetzes. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 1. Juli 1886 in Sachen des Aktienschutzvereins zu R., Klägers, wider W., Beklagten. VI. 38/86.) Auf die klägerische Revision ist das Urtheil des sächs. Ober- landesgerichts zu Dresden aufgehoben, und der Beklagte nach dem Klageantrags verurtheilt. Thatbestand: Hermann W. ist dem Vorschußverein zu Roßwein im Jahre 1871 durch Unterschrift der Statuten beigetreten. Der Verein be- zweckte, seinen Mitgliedern durch Ansammlung eigenen Stamm- vermögens, wie durch den Gesammtkredit der Mitglieder die nöthigen Geldmittel zu verschaffen und war anfangs auf Grund des sächsischen Gesetzes vom 15. Juni 1868, die juristischen Personen betreffend, in das Genossenschastsregister eingetragen. Am 6. Dezember 1874 beschloß die Generalversammlung des Vereins, welcher in § 31 der Statuten „die Ergänzung und Ab- änderung der Vereinsstatuten" Vorbehalten war und deren Beschlüsse nach § 32 Nr. 4 der Statuten „für alle Vereinsmitglieder ver- bindlich" sein sollten, auf gesetz- und statutenmäßige Weise einen Statutennachtrag. Durch denselben wurden die Statuten mit dem Reichsgesetze vom 4. Juli 1868, betreffend die privatrechtliche Stellung der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, in Einklang gebracht, insbesondere die Mitglieder der Genossenschaft, welche bis dahin nur der Genoffenschaft verpflichtet waren, den Vereinsgläubigern direkt und solidarisch haftpflichtig erklärt. W. nahm an der Generalver- sammlung vom 6. Dezember 1874 nicht Theil, trat indessen auch nicht aus dem Verein aus. Am 27. Februar 1875 erfolgte die Eintragung des Vereins im Handelsregister als „eingetragene Ge- noffenschaft". Im Mai 1878 wurde zu dem Vermögen des Vereins das Konkursverfahren eröffnet. Der Gutsbesitzer Hermann R. meldete eine Forderung an, wurde rechtskräftig mit 4039,75 M. sammt Zinsen lozirt, erhielt 807,95 M. ausgezahlt und trat den Rest seiner Forderung am 12. September 1882 an die Aktiengesellschaft Aktienschutzverein zu R. ab. Der Konkurs ist jetzt bis auf einen

Genossenschaft.

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mit etwa 2^ noch zu erwartenden Ausfall beendet. Die Forde- rung der genannten Aktiengesellschaft beträgt gegenwärtig noch mindestens 2000 M. Die Aktiengesellschaft hat am 1. November 1884 wider W. und zwei andere Vereinsmitglieder, Karl Ernst B. und Karl Friedrich H., bei dem Landgerichte Freiberg Klage auf solidarische Zahlung von 2000 M. mit Zinsen zu 5*^ seit der Klagzustellung erhoben. Durch Versäumnißurtheil vom 6. Dezember 1884 wurden zunächst B. und H. antragsgemäße verurtheilt. W. schützte die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts vor. Das rechtskräftige Zwischenurtheil vom 13. Dezember 1884 verwarf die Einrede unter Verurtheilung des Beklagten zur Tragung der Kosten. Die Klägerin setzte darauf die Klagforderung W. gegenüber auf 1300 M. nebst Zinsen herab. Am 13. Mai 1885 erging das erstinstanzliche Endurtheil, welches den Beklagten dem Klaggesuche entsprechend verurtheilte; ausge- nommen wurden nur die durch die ursprüngliche Mehrforderung erwachsenen, der Klägerin auferlegten Kosten. Der Beklagte legte Berufung ein. Die Klägerin schloß sich an und erweiterte den Klagantrag auf 1600 M. sammt Zinsen und Kosten. Durch Urtheil vom 5. Dezember 1885 hat das sächsische Oberlandesgericht die Anschließung der Klägerin als unbegründet zurückgewiesen, die Klage vollständig abgewiesen und die Klägerin zur Tragung sämmtlicher Kosten, ausschließlich derer, welche dem Beklagten durch das Zwischen- urtheil vom 13. Dezember 1884 auferlegt worden sind, verurtheilt. Zn den Gründen des Berufungsurtheils wird erwogen: Den Gründen der Vorinstanz sei bis auf die Entscheidung der Frage beizutreten, ob die Generalversammlung vom 6. Dezember 1874 die Befugniß gehabt habe, die Gesellschaftsstatuten mit Wirkung gegen die bei den bezüglichen Beschlüssen nicht beiheiligten Mitglieder zu ändern. Diese Frage müsse verneint werden. Durch den Beitritt zur Genossenschaft sei Beklagter nur zur solidarischen Haft für die Genossenschaftsschulden im Umlageverfahren der Genossenschaft gegenüber verpflichtet worden. Anders gestalte sich das Verhältniß des Genossenschafters bei einem nach dem Bundes- gesetze vom 4. Juli 1868 zu beurtheilenden Personenverein. So- bald bei einem solchen das Vereinsvermögen erschöpft, der Konkurs beendigt sei, stehe das Mitglied der freien Auswahl der Genoffen- schaftsgläubiger gegenüber. Er werde nach dem Belieben der Gläubiger zur Uebertragung der gesammten Schulden herange-

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Einzelne Rechtsfälle.

zogen und bleibe ihm überlasten, seinerseits den Regreß an die übrigen Genossenschafter zu nehmen. Eine derartige Rechtslage unterscheide sich von der Stellung des lediglich dem Umlage- verfahren unterworfenen Genossenschafters so grundsätzlich, daß man Anstand nehmen müsse, daraus allein, daß Statutenände- rungen bei Personenvereinen durch Mehrheitsbeschlüsse erfolgen können, den Schluß zu ziehen, es sei statthaft, auch eine derartige Aenderung ohne den übereinstimmenden Willen der einzelnen Ge- sellschafter mit rechtlicher Wirksamkeit ins Werk zu setzen. Bei einem Personenverein mit beschränkter Haftpflicht sei es ein Recht jedes Mitgliedes, zu etwas Anderem nicht herangezogen zu werden, als seine Mitgenoffen. Dieses Recht stehe jedem Mitgliede gegen seine Mitgenosienschafter zu und könne ihm durch dieselben nicht dadurch entzogen werden, daß diese ihm Verbindlichkeiten gegen Dritte auferlegten, welche durch die besondere Fassung der von dem betreffenden Mitgliede vollzogenen Statuten ausgeschlossen worden seien. Darum sei mit Verwerfung der Anschließung der Klägerin die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat gegen das Berufungsurtheil Revision ein- gelegt.

Entsch ei dun gs gründe: Die Revision der Klägerin betrifft einen Gegenstand im Werthe von 1600 M. und war nach § 508 C.P.O. für zulässig zu er- achten. Sie entbehrt auch nicht der Begründung. Die vorinstanzliche Entscheidung beruht auf einer Verletzung der Normen des Reichs- genoffenschaftsgesetzes vom 4. Zuli 1868. Aus § 71 Abs. 1 ist die Regel zu entnehmen, daß Genossenschaften, welche schon vor dem Gesetz bestanden, sobald sie sich dem Gesetze unterwerfen und die Rechte einer „eingetragenen Genossenschaft" erwerben (§§ 1, 5 des Gesetzes), hiermit regelmäßig nur eine Statutenänderung, keine Neubildung vollziehen. Die eingetragene Genossenschaft gilt hin- sichtlich aller Vermögensrechte und Verbindlichkeiten als Rechtsnach- folgerin der früheren Genossenschaft. Hat letztere namentlich schon die juristische Persönlichkeit besessen — was nach der Feststellung des Berufungsgerichtes mit dem Vorschußvereine zu R. der Fall war, — so setzt sie ihre Persönlichkeit unter den neuen Statuten einfach fort. Durch die Statutenänderung und die Eintragung in

Genossenschaft.

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das Genoffenschaftsregister wurden zwar die Mitglieder auch den Genossenschaftsgläubigern unmittelbar solidarisch verhaftet, zugleich aber wurden dadurch die Rechte der Genossenschaft erweitert. Die bisherigen Mitglieder behalten ihre Mitgliedschaft, sollten sie auch der Statutenänderung nicht ausdrücklich zugestimmt haben, jeden- falls dann, wann sie der alten Genoffenschaft unter Beobachtung der in § 2 Abs. 4 des Gesetzes vorgezeichneten Form beigetreten waren. Den Pflichten der neuen Genossenschaft können sie sich nur durch den Austritt entziehen. Nach diesen Grundsätzen ist bereits vom Reichs-Oberhandels- gericht (Entsch. Bd. 22 Nr. 24 S. 103 ff.) erkannt worden. Auch das Reichsgericht hat wiederholt (Entsch. in Civilsachen Bd. 13 Nr. 27 S. 106 ff.; Uriheil vom 11. Oktober 1884 in Sachen des Kreditvereins zu Wetzdorf wider D. und Genoffen I. 242/84; Ur- theil vom 19. März 1886 in Sachen des Bankvereins für Siegmar wider R. und Genossen II. 417/85) ebenmäßig entschieden. Der Beklagte hatte seinen Beitritt zum Vorschußverein zu R. schriftlich erklärt. Er ist auch, nachdem der Verein als eingetragene Genossenschaft im Handelsregister verlautbart worden war, nicht ausgetreten. Was er in dieser Hinsicht vorgebracht hat, ist, wie das Berufungsgericht feststellt, durch Zeugen nicht dargethan und die Eideszuschiebung, deren er sich zum Beweise seines An- sührens hat bedienen wollen, erscheint nach § 410 C.P.O. unzulässig. Seine solidarische Haftpflicht gegenüber den Gläubigern des Vor- schußvereins läßt sich deshalb nicht bezweifeln. Die auf gesetzlichem Wege zu Stande gekommene Statutenveränderung bindet ihn um so gewisser, als die von ihm unterschriebenen Statuten ausdrücklich der Generalversammlung „die Abänderung der Vereinsstatuten Vor- behalten" und bestimmen, daß „die Beschlüsse der Generalversamm- lung für alle Vereinsmitglieder verbindlich" seien. Das Berufungsurtheil mußte somit aufgehoben werden. In der Sache selbst war sofort zu entscheiden, da das Sachverhält- niß durchgängig festgestellt ist. Die Verurtheilung des Beklagten ist dem erweiterten Klageanträge gemäß auszusprechen gewesen. Hätte auch die Klägerin nicht selbständig Berufung einlegen dürfen, weil sie nur im Kostenpunkte beschwert war, so konnte sie sich doch der gegentheiligen Berufung deshalb anschließen. Ist aber die An- schließung statthaft, so war ihr auch die Erweiterung des Klage- antrages ohne Aenderung des Klagegrundes (C.P.O. § 240 Rr. 2)

Haften die Genossenschaft oder die einzelnen Genossenschafter einem ausgeschiedenen Genossenschafter wegen Befreiung von Genossenschaftsschulden solidarisch? Wirkung des Erwerbs einer passiven Korrealforderung durch einen Korrealschuldner

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Einzelne Rechtsfälle.

unverwehrt. Durch die in erster Instanz erklärte Beschränkung der Klagbitte hatte sie sich des Rechts zu deren späteren Erweiterung noch nicht begeben. Nr. 120. Haften die Genossenschaft oder die einzelnen Genossenschafter einem aus- geschiedenen Genossenschafter wegen Befreiung von Genossenschaftvschulden solidarisch? Wirkung des Erwerbs einer passiven Korrralforderung durch einen Korrealschuldner. Gen.-Ges. §§ 3, 12, 39, 62; A.L.R. I. 16 §493. < Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 6. November 1886 in Sachen Th., Klägers, wider B. u. Gen., Beklagte. I. 295/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Thatbestand: Aus dem Oberhäuser Bankverein E. G. schieden mit Ende De- zember 1875 drei Genossenschafter, mit Ende Dezember 1876 drei- zehn Genossenschafter ordnungsmäßig aus. Am 29. Dezember 1877 wurde über die Genossenschaft Konkurs eröffnet. Derselbe wurde am 5. August 1881 beendet. Nach Beendigung des Konkurses wurde Umlageverfahren eingeleitet und ein ausgestellter Vertheilungs- plan für vorläufig vollstreckbar erklärt. In diesen Plan sind die ausgeschiedenen Genossenschafter nicht ausgenommen. Die sechszehn früher ausgeschiedenen Genossenschafter haben einen „Verein zum Schutz der einzelnen solidarisch hastenden Ge- nossenschafter gegen die Angriffe der ausgefallenen Gläubiger" er richtet und aus den Mitteln des Vereins von neun Genoffenschafts- gläubigern deren Ausfallsforderungen „erworben". Die Zahlung dieser Forderungen haben sie von einem der bis zur Eröffnung des Konkurses in der Genossenschaft verbliebenen Genossenschafter ver- langt und zur Sicherung der Forderungen Arrest auf ein Grund- stück deffelben erwirkt. Dieser hält den Anspruch für nicht gerecht- fertigt und hat deshalb die vorliegende Klage erhoben mit dem Antrag, 1. festzustellen, daß die Beklagten nicht berechtigt seien, diese For- derungen gegen ihn in soiiäum geltend zu machen, daß sie vielmehr nur befugt seien, nach Maßgabe des vom Kläger ratirlich beizutragenden Antheils Befriedigung wegen der von dem Beklagten an die Gläubiger geleisteten Zahlungen zu fordern.

Genossenschaft.

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2. den Arrest aufzuheben. „Unter allen Umständen will der Kläger den Beklagten nur in Höhe des für die abgetretenen Forderungen wirklich Gezahlten gerecht werden und stellt die Behauptung auf, daß dieser Betrag bei weitem unter dem Nennwerth, zu welchem die Beklagten Ersatz ver- langen, geblieben sei." Die Beklagten bestreiten diese Behauptung, beantragen die Ab- weisung der Klage und widerklagend Verurtheilung des Klägers zur Zahlung der fraglichen Forderungen in Höhe von 3000 M. Zn erster Instanz wurden die Beklagten auf den ersten Klag- antrag verurtheilt, der zweite Klagantrag und die Widerklage wur- den abgewiesen. Auf Berufung der Beklagten wurde dieses Urtheil dahin ab- geändert, Kläger wird auch mit seinem ersten Klagantrag bezw. dem Even- tualantrag, daß Beklagte für nicht befugt zu erachten, die nach- bezeichneten von den Beklagten bezahlten Forderungen, welche den Gläubigern gegen den Oberhausener Bankverein E. G. zustanden, .... gegen den Kläger als früheres Mitglied der genannten Ge- nossenschaft in soliäum gellend zu machen, Beklagte vielmehr nur berechtigt, nach Maßgabe des vom Kläger ratirlich beizutragenden Antheils Befriedigung wegen der von den Beklagten an die Gläu- biger geleisteten Zahlungen zu fordern, abgewiefen und auf die Widerklage verurtheilt, den Widerklägern 3000 M. nebst 5 % Zinsen seit 19. Oktober 1883 zu zahlen. Die Berufung des Klägers wurde zurückgewiesen. Gegen dieses Urtheil hat der Kläger Revision eingelegt. Entscheidungsgründ e: Bei dem ordnungsmäßig auf Grund des Statuts beziehentlich Gesetzes erfolgenden Ausscheiden eines Genossenschafters aus der Eingetragenen Genossenschaft wird zwischen ihm und der fortgesetzten Genossenschaft eine Auseinandersetzung vorgenommen. Diese Aus- einandersetzung berührt das Rechtsverhältniß zwischen dem Ausschei- denden und den Genoffenschaftsglänbigern nicht. Diesen bleibt der Ausscheidende nach wie vor für alle vor seinem Ausscheiden einge- gangenen Verbindlichkeiten bis zum Ablauf der zweijährigen Ver- jährungszeit persönlich verhaftet. Dagegen wird seine der Genossen- schaft gegenüber bestehende vertragsmäßige Verpflichtung, zur Tilgung

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der Genossenschaftsschulden beizutragen, regulirt, indem sein „Ge- fchäftsantheil", wie er sich aus den Büchern ergiebt, festgestellt wird. Bei dieser Feststellung werden begriffsmäßig die aktuellen Ge-- noffenschaftspassiva in die Berechnung gezogen; mithin ist um den- jenigen Antheil an diesen Passiven, zu dessen Zahlung nach der beim Ausscheiden vorhandenen Vermögenslage der Genossenschaft der Ausscheidende der Genossenschaft gegenüber verpflichtet war, sein Geschäftsantheil vermindert. Der zur Tilgung dieses Theils der Passiva erforderliche Betrag bleibt in der Kasse der Genossenschaft. Durch die vorgenommene Feststellung ist also die Verpflichtung des Ausscheidenden zum Beitrag zur Zahlung der Genossenschaftsschulden gegenüber der Genossenschaft beziehentlich den verbleiben- den Genossenschaftern getilgt. Zn Folge des Verbleibens dieses Beitrags in der Genoffen- schaftskasse ist aber auch für die Genossenschaft die Verpflichtung entstanden, dem Ausscheidenden dafür aufzukommen, daß er von den Genoffenschaftsgläubigern aus Grund der diesen gegenüber bestehen bleibenden Verhaftung nicht wegen der Genossenschastsschulden in Anspruch genommen werde. Der Ausscheidende erwirbt also einen eventuellen Regreßanspruch aus Ersatz dessen, was er zur Tilgung einer Genossenschaftsschuld verwendet hat. Da aber dieser Anspruch nicht aus dem Gesellschaftsvertrag entsteht, sondern aus dem gerade auf Aufhebung dieses Vertrags gerichteten neuen Vertrag, so kann dieser Anspruch wie der jedes andern Genossenschaftsgläubigers in vollem Umfang gegen die Genossenschaftskasse, beziehentlich gegen jeden einzelnen in der Genossenschaft verbliebenen Genossenschafter gerichtet werden. Zur Verweisung des Ausgeschiedenen zur Geltend- machung desselben im Umlageverfahren fehlt es an aller xinb jeder Voraussetzung. Gegen diese Ausführung kann aus der zwischen dem Ausschei- denden und der Genossenschaft beziehentlich den in dieser verbleiben- den Genoffenschaftern bestehenden Korrealität kein Argument ent- nommen werden, denn nach § 443 ff. A.L.R. I. 5 ist für den Rück- griff der Korrealschuldner unter sich zunächst das zwischen denselben bestehende Rechtsverhältniß maßgebend. Die Beklagten und Widerkläger würden sonach, wenn nichts weiter vorläge, als daß sie die betreffenden Forderungen der Ge- noffenschaftsgläubiger bezahlt hätten, gegen jeden der bis zur Er- öffnung des Genossenschaftskonkurses in der Genossenschaft verblie-

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denen Genossenschafter einen Anspruch ans dasjenige haben, was sie zur Zahlung der Genossenschastsgläubiger verwendet haben, sie wür- den also diesen Anspruch gegen den Kläger in vollem Umfange gellend machen können. Die Beklagten stützen aber ihren Anspruch nicht sowohl auf die Zahlung von Genossenschaftsschulden, als vielmehr auf Erwerb der betreffenden Forderungen durch Zession. Vom Kläger wird diese Art des Erwerbs der Forderungen nicht bestritten und nament- lich nicht geltend gemacht, daß sie die den Genossenschaftsgläubigern gewährten Beträge nicht in der Absicht, die Forderungen zu erwer- ben (6M6näi causa), sondern um ihre eigene Verbindlichkeit zu tilgen (solvendi causa), hergegeben hätten. Es braucht also auch auf die Frage, ob eine bezahlte Forderung noch zedirt werden könne, nicht eingegangeu zu werden. Der Umstand, daß die Beklagten zur Zah- lung der betreffenden Forderungen verpflichtet waren, steht der Mög- lichkeit des Erwerbs der Forderungen durch Kauf nicht entgegen. Feuer Umstand mochte die Veranlassung dazu sein, daß sie die For- derungen an sich brachten, wie ja dies aus ihrem Zusammentreten zu einem „Verein zum Schutz der einzelnen solidarisch haftenden Genossenschafter gegen die Angriffe der (im Konkurs der Genossen- schaft) ausgefallenen Gläubiger" hervorgeht: die Natur der von diesem Verein mit den Genossenschaftsglüubigern eingegangenen Ge- schäfte wird dadurch nicht alterirt. Durch den Erwerb einer passiven Korrealforderung durch einen der Korrealschuldner tritt nun keine Tilgung der Forderung ein. Der Erwerber kann die Forderung gegen die anderen Korrealschuld- ner geltend machen; er muß sich nur „dabei denjenigen Antheil an- rechnen lassen, für welchen er als Milschuldner demjenigen seiner Genossen, welcher den gemeinschaftlichen Gläubiger befriedigt, ver- haftet sein würde" (A.L.R. I. 16 §§ 493, 494). Da nun aber, wie oben ausgeführt, der Genossenschaft, beziehentlich den bis zu deren Auflösung in derselben verbliebenen Genossenschaftern gegen den Ausgeschiedenen ein Anspruch auf Beitrag zur Zahlung der Ge- nossenschaftsschaftsschulden beziehentlich auf Ersatz für geleistete Zah- lungen nicht zusteht, so kann der Ausgeschiedene in gleicher Weise wie der ursprüngliche Gläubiger die zedirte Forderung in ihrem vollen Umfange gegen jeden der verbliebenen Genossenschafter geltend machen. Wie hoch die Zessionsvaluta war, kommt dabei nicht in Frage.

Inwiefern wird die Haftpflicht des Unternehmers dadurch beschränkt, resp. erweitert, daß der Unfall durch eine dem Eisenbahnbetriebe eigenthümliche Gefahr herbeigeführt ist?

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Die Entscheidung des Berufungsrichters verstößt sonach weder gegen die vom Revisionskläger als verletzt bezeichneten § 445 A.L.R. I. 5, §§ 492 ff., I. 16, §§ 3 Nr. 12, 12, 39, 62 beziehentlich 52 ff. des Genoffenschaftsges., noch gegen andere Rechtsgrundsätze; die ein- gelegte Revision war daher zurückzuweisen.

Nr. 121. Inwiefern wird dir Haftpflicht des Unternehmers dadurch beschränkt» resp. erweitert, daß der Unfall durch eine dem Eisenbahnbetriebe eigrn- thnmliche Gefahr herbeigeführt ist? Reichshaftpflicht-Ges. vom 7. Juni 1871 § 1. (Urtheil des Reichsgerichts (IH. Civilsenat) vom 22. April 1887 in Sachen des Arbeiters H., Klägers, wider die Aktiengesellschaft F., Beklagte. III. 21/87.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Frankfurt a. M. aufgehoben, und das Urtheil des Landgerichts zu Wiesbaden wiederhergestellt. Thatbestand: Das Fabrikterrain der Beklagten wird durch mehrere metallene Schienenstränge durchzogen, auf welchen Waggons beladen mit den für den Beklagten bestimmten Gütern, mit Schutt oder Schwefel- kies theils durch Pferde, theils durch Dampfkraft fortbewegt werden. Der Kläger, welcher als Arbeiter im Dienst der Beklagten stand, hatte am 11. Februar 1884 den Auftrag erhalten, einen mit einem Pferde bespannten, mit Schwefelkies beladenen Waggon von der Fabrik auf einem jener Schienenstränge, die ungefähr ein Meter lang waren, zur Ablagerungsstätte zu führen. Hierbei erlitt er eine Verletzung am Knie, welche angeblich feine Arbeitsfähigkeit ver- mindert hat. Er verlangt deshalb Entschädigung von der Beklagten und gründet diese Klage auf § 1 des Haftpflichtges. und außerdem auf eine behauptete Verschuldung der Beklagten. Die erste Instanz hat dem Kläger einen Eid dahin auferlegt: „Ich schwöre, daß am 11. Februar 1884 das Pferd, das ich führte, scheute, nach rechts sprang und mich zwischen die Schienen zog, dann mich nach links drängte, ich darauf am Bahnkörper mit dem Fuße hängen blieb und nun, sei es durch einen Tritt des Pferdes, sei es, daß mich dasselbe schleifte, sei es durch das Hängenbleiben, den fraglichen Unfall erlitt" und für den Fall der Ableistung dieses Eides in Anwendung des-

Haftpflichtgesetz.

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gedachten § 1 die Klage ihrem Grunde nach für begründet erkannt. In zweiter Instanz ist auf Berufung der Beklagten die Klage ab- gewiesen worden. Gegen dieses Urtheil hat Kläger Revision ein- gelegt. Ent sch eidun gs gründe: Das Berufungsgericht verneint die Anwendbarkeit des § 1 des Haftpflichtges. aus dem Grunde, weil, wenn auch das fragliche Ge- leise — was unentschieden gelassen wird — als eine Eisenbahn an- zusehen sein sollte, doch der Unfall den vorliegenden Umständen nach nicht bei dem Betriebe einer Eisenbahn erfolgt sei; dasselbe motivirt diese Entscheidung näher dahin, daß eine Haftpflicht der Beklagten aus dem gedachten Gesetze nur dann begründet sein würde, wenn der Unfall gerade in Folge der besonderen gefährlichen Beschaffenheit der Anlage sich ereignet, also ein ursächlicher Zu- sammenhang zwischen der Verletzung des Klägers und dem Betriebe der Bahn bestanden hätte, daß aber ein solcher Zusammenhang nicht bestanden habe, indem nach der eigenen Darstellung des Klägers der Unfall nicht in Folge der eigenartigen Beschaffenheit der Anlage und also nicht bei dem Betriebe einer Eisenbahn eingetreten, sondern durch das Scheuen des Pferdes vor einer Wasserlache veranlaßt worden sei. Dieser Entscheidungsgrund ist rechtsirrthümlich. Der § 1 des Haftpflichtges. bezieht sich nach seinen klaren und uneinge- schränkten Worten auf alle Fälle einer bei dem Betriebe einer Eisenbahn vorgekommenen Tödtung oder körperlicheil Verletzung eines Menschen. Die Haftung des Unternehmers ist also keineswegs allgemein dadurch bedingt, daß der Unfall durch eine dem Eisenbahnbetriebe eigenthümliche Gefahr herbeigeführt worden sei; die für das Gesetz grundlegende Rücksichtnahme auf die eigenthümlichen Gefahren des Eisenbahnbetriebes hat vielmehr für die Gesetzesauslegung nur in- sofern Bedeutung, als dieselbe zu einer Erweiterung des Begriffs des Eisenbahnbetriebes führen muß. Während nämlich unter diesem Ausdrucke in feiner engsten, streng wörtlichen Auffassung nur die- jenigen Geschäfte zu verstehen sein würden, welche unmittelbar auf die Fortbewegung der auf der Bahn zu befördernden Massen gerichtet sind, müssen in Folge dieser Gesetzesabsicht dahin außerdem auch noch alle diejenigen Vorkommnisse der den Eisenbahnbetrieb in dem gedachten engeren Sinne begleitenden und ihm mittelbar dienenden Geschäfte gerechnet werden, welche sich innerhalb des Bereichs der einem Eisenbahnbetriebe eigenthümlichen Gefahren und in ursach- Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Jahrg. 71

1. Wodurch vollzieht sich der Rechtsakt der Anstellung eines Reichsbeamten? Ist schriftliche Beurkundung unbedingt nothwendig? 2. Bedarf es eines ausdrücklichen Vorbehalts bei der Anstellung, wenn die gesetzliche Regel, daß die Anstellung auf Lebenszeit erfolgt, ausgeschlossen werden soll? 3. Unterschied zwischen Gehalt und Remuneration von Beamten

Einzelne Rechtsfälle.

lichem Zusammenhang mit demselben ereignen. Die hier in Rede stehende Anlage ist nach der in dem reichsgerichtlichen Urtheile Entsch. Bd. 1 Nr. 91 S. 252 gegebenen und fortwährend festzu- hallenden Definition als eine Eisenbahn zu betrachten. Nach der Darstellung beider Theile ist der Kläger verunglückt, während er das vor dem Waggon gespannte und denselben auf dieser Eisenbahn ziehende Pferd am Kopfe führte, also bei einem Geschäfte, welches auch bei Anwendung der engsten Bedeutung des Eisenbahnbetriebes als ein Akt dieses Betriebes erscheint. Demnach ist der Entschädi- gungsanspruch des Klägers auf Grund der fraglichen Gesetzesvor- schrift für begründet zu erachten, und hat es bei der erstinstanzlichen, die Begründetheit des Klageanspruchs von einem Eide des Klägers abhängig machenden Entscheidung nur um deswegen sein Bewenden zu behalten, weil vom Kläger, der eine unbedingte Anerkennung der Begründetheit seines Anspruchs hätte durchsetzen können, ein Rechtsmittel gegen dieselbe nicht eingelegt ist. Nr. 122. 1. Wodurch vollzieht stch der Rechtsakt der Anstellung eines Reichsbramten? Ist schrsttliche Beurkundung unbedingt uothmrndig? Reichsbeamtenges. vom 31. März 1873 §ß 2, 4, 32, 37, 38. 2. Bedarf es eines ausdrücklichen Vorbehalts bei der Anstellung, men« die gesetzliche Regel, daß dir Anstellung .auf Lebenszeit erfolgt, ausge- gefchlossen werden soll? § 2 das. 3. Unterschied zwischen Gehalt und Remuneration von Beamten. §§ 5, 7, 15, 16 das. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 7. Februar 1887 in Sachen K., Klägers, wider den Reichsfiskus, Beklagten. IV. 269/86.) Auf die Revision des Klägers ist das Urtheil des preuß. Kammer- gvrichts aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurück- verwiesen. Thatbestand: Durch das erstinstanzliche Urtheil ist der Beklagte für schuldig erachtet, an den Kläger als Diensteinkommen vom 1. September 1885 ab monatlich postnumerando 166,66 M. solange zu zahlen, bis Kläger in ein anderes Reichsamt mit einem anderweitigen Dienst- emkommen oder in den Ruhestand versetzt wird, oder freiwillig oder in Folge Disziplinarverfahrens aus dem Reichsdienfte ausscheidet. Auf die gegen dieses Urtheil von dem Beklagten eingelegte Berufung

Anstellung eines Reichsbeamten.

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hat der zweite Richter abweisend erkannt. Gegen das Berufungs- urtheil hat der Kläger die Revision eingelegt. Entsch eidungsgrün de: Der abweisenden Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Annahme zu Grunde, daß der Kläger zwar in Folge seiner, von dein Chef der Admiralität ausgegangenen Berufung zu einer Assistenten- stelle bei der deutschen Seewarte die Eigenschaft eines Reichsbeamten erlangt habe, daß er jedoch nicht auf Lebenszeit, sondern nur auf Probe und auf Widerruf angestellt und daher seine Entlassung nach § 32 des Reichsbeamtengesetzes vom 31. März 1873 (R.G.Bl. S. 61) jederzeit zulässig gewesen sei. In erster Beziehung ist der vorderrichterlichen Annahme beizu- treten, wenngleich ihre Begründung nicht durchweg für zutreffend erachtet werden kann. Die deutsche Seewarte ist ein Reichsinstitut und gehört zum Ressort der Kaiserlichen Admiralität, — Gesetz vom 9. Januar 1875 (R.G.Bl. S. 11). Nach der auf Grund dieses Gesetzes ergangenen Kaiserlichen Verordnung vom 26. D^ember 1875 (R.G.Bl. S. 385) besteht das Personal der Seewarte aus einem Direktor, mehreren Abtheilungsvorständen, den nöthigen Assistenten und Hülfsarbeitern und dem Bureau- und Unterpersonale. Gemäß der Verordnung vom 23. November 1874, betreffend die Ausführung des Reichsbeamtengesetzes (RG.Bl. S. 135), werden alle Reichs- beamte, soweit sie nicht Mitglieder der höheren Reichsbehörden stick oder nach ihrer dienstlichen Stellung denselben vorgehen oder gleich- stehen, was bei den Assistenten der Seewarte nicht zutrifft, im Namen des Kaisers vom Reichskanzler oder von den durch denselben dazu ermächtigten Behörden angestellt, und wie unbestritten ist, hat der Reichskanzler hinsichtlich der Beamten der Seewarle die An- stellungsbefugniß dem Chef der Admiralität delegirt. Wie nun fest- gestellt ist, hat der letztere dem Kläger mittels der an ihn ge- richteten Verfügung vom 20. Mai 1879 eine bei der beregten Behörde zu besetzende Assistentenstelle übertragen und ihn ange- wiesen, sich an einem bestimmten Tage zum Dienstantritte bei dem Direktor der Behörde zu melden. Der Kläger hat diese Verfügung vorbehaltlos angenommen und an dem bezeichneten Tage den Dienst angetreten. Damit ist aber das Beamtenverhältniß des Klägers zum Reiche rechtsgültig begründet worden. Demgegenüber muß die von dem Beklagten erhobene Einrede, daß dem Kläger die Eigenschaft eines Beamten fehle, weil er nur zeitweise die Funktionen 71'

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eines Reichsbeamten versehen habe, nicht aber im Reichsdienste fest angestellt gewesen sei, versagen. Der Rechtsakt der Anstellung eines Reichsbeamten vollzieht sich durch die schriftliche Berufung in ein Reichsamt seitens der zur Anstellung zuständigen Behörde und durch die vorbehaltlose Annahme der schriftlichen Berufung, der An- stellungsurkunde, von Seiten des Beamten. Die schriftliche Be- rufung und deren Annahme sind also essentielle Erfordernisse der Anstellung; eine bloß mündliche Berufung genügt nicht. Jene Voraussetzungen treffen hier aber zu. Insbesondere ist die Ver- fügung vom 20. Mai 1879, was der Berufungsrichter mit Unrecht verneint, als eine An st ellungs urkunde im Sinne des § 4 des Gesetzes vom 31. März 1873 anzusehen. Denn es ist unerheblich, daß dieselbe nicht die für Anstellungsurkunden gebräuchliche, for- mularmäßige Fassung hat; als Anstellungsurkunde im Sinne des bezeichneten Gesetzes dient vielmehr jede schriftliche Eröffnung der zuständigen Behörde an den betreffenden Beamten in Bezug auf das demselben übertragene Amt (zu vgl. S. 31 der Motive zum Gesetz- entwürfe von 1872). Für die Begründung der Beamteneigenschaft ist es auch bedeutungslos, unter welchen Modalitäten, namentlich hinsichtlich der Zeitdauer des Dienstverhältiliffes, die Anstellung ge- schehen ist. Denn wenngleich das Gesetz unterscheidet: zwischen Be- amten, welche auf Lebenszeit angestellt sind, deren Anstellung aus Probe, auf Kündigung oder sonst aus Widerruf erfolgt ist, und welche ausdrücklich nur aus eine bestimmte Zeit oder für ein seiner Natur nach vorübergehendes Geschäft angenommen werden (§§ 2, 32, 37, 38), so sind doch alle diese Beamten im Sinne des Gesetzes Reichsbeamte und werden als solche auch von dem Gesetze aus- drücklich bezeichnet (§§ 2, 38). Wenn hiernach davon auszugehen ist, daß Kläger die Eigen- schaft eines Reichsbeamten erlangt hat, so fragt es sich für die weitere Entscheidung, ob derselbe, wie der Berufungsrichter annimmt, nicht auf Lebenszeit, sondern nur auf Probe und Widerruf ange- stellt ist; denn nur in dem letzteren Falle würde die von dem Chef der Admiralität angeordnete Entlassung des Klägers aus dem Amte rechtlich zulässig gewesen sein, — § 32 des Gesetzes vom 31. März 1873. — Rach § 2 ebenda gelten Reichsbeamte, soweit die An- stellung derselben nicht unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Widerrufs oder der Kündigung erfolgt, als auf Lebenszeit angestellt. Die Anstellung auf Lebenszeit bildet also die Regel. Soll aus-

Anstellung eines Reichsbeamten.

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nahmsweise der Beamte nur auf Widerruf oder Kündigung ange- stellt werden, so muß bei der Berufung ein darauf gerichteter Vor- behalt gemacht werden, und zwar wird, um den Vorbehalt rechts- wirksam zu machen, eine ausdrückliche Willenserklärung erfordert. Es hat nun der Berufungsrichter erwogen: der Vorbehalt brauche nicht mit den Worten des Gesetzes erklärt zu werden, er könne, so- weit stillschweigende Willenserklärungen mit ausdrücklichen gleiche Kraft haben, auch aus einer stillschweigenden Willensäußerung ent- nommen und aus den Umständen gefolgert werden; die ausdrückliche Willenserklärung stehe in ihrer rechtlichen Wirkung nicht im Gegen- sätze zur stillschweigenden; diese ergebe sich aus Handlungen und Worten, aus denen auf die Absicht des Handelnden mit Zuverlässig- keit geschlossen werden könne; sei dies der Fall, so sei sie gleich- werthig mit einer Willensäußerung, die sich bestimmter Worte oder anderer deutlicher Zeichen bediene, welche den Zweifel einer Unklar- heit überhaupt nicht aufkommen lassen. Von diesen Gesichts- punkten aus ist der Berufungsrichter zu der Annahme, daß die An- stellung des Klägers nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalte des Widerrufs oder auf Probe erfolgt sei, mit Rücksicht auf folgende Umstande gelangt: daß in dem Schreiben vom 20. Mai 1879 von einer definitiven, unwiderruflichen Anstellung des Klägers nicht die Rede, solche auch nicht einmal angedeutet sei, daß das fragliche Schreiben von einer „Remuneration", welche dem Kläger für seine Dienstleistungen zu gewähren sei, nicht aber von dem „Gehalte" desselben spreche, daß die Zahlung der Remuneration in monatlichen Post- numerationen angeordnet sei, und endlich daß dem Kläger eine Anstellungsurkunde (Bestallung) im eigent- lichen technischen Sinne nicht ertheilt fei. Diese Erwägungen beruhen jedoch auf einer Verletzung des § 2 des Gesetzes vom 31. März 1873 und auf Verkennung des Begriffs der ausdrücklichen Willenserklärung. Als richtig ist zuzugeben, daß die Anwendung des § 2 nicht dadurch bedingt ist, daß der Vor- behalt gerade mit den Worten des Gesetzes erklärt wird. Das letztere verlangt aber, wie hervorgehoben, einen ausdrücklich er- klärten Vorbehalt, also eine ausdrückliche Willenserklärung, und da- mit versagt es der stillschweigenden Willenserklärung die rechtliche Wirksamkeit. Der Berufungsrichter befindet sich daher mit dem Ge-

ins

Einzelne Rechtsfälle.

setze im Widerspruch, wenn er davon ausgehl, daß im gegebenen Falle die stillschweigende Willensäußerung mit der ausdrücklichen gleiche Kraft habe. Eine ausdrückliche Willenserklärung ist aber, im Gegensätze zur stillschweigenden, eine solche, welche unmittelbar dazu bestimmt und geeignet ist, den auf das fragliche Geschäft ge- richteten Willen zu äußern, bei welcher also der Wille zu unmittel- barem Ausdruck gelangt und es nicht einer Schlußfolgerung auf das Vorhandensein des Willens aus sonstigen Handlungen des Er- klärenden oder aus den obwaltenden Umständen bedarf, — wobei nicht ausgeschloffen ist, daß eine ausdrückliche Willenserklärung der Auslegung empfänglich ist und bedürftig sein kann. Zu vgl. Savigny, System Bd. 3 § 131; Windscheid, Pandekten Bd. 1 § 72; Dernburg, preuß. Privatrecht Bd. 1 § 94; Förster- Eccius, Theorie und Praxis Bd. 1 § 34; Entsch. des Reichs- gerichts Bd. 11 S. 310; Entsch. des preuß. Ober-Tr. Bd. 71 S. 220 und Gruchot, Beiträge Bd. 14 S. 288. Bei dieser Rechtslage lassen sich die von dem Berufungsrichter hervorgehobenen Umstände nicht überall zur Begründung der Fest- stellung, daß der Kläger nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalte des Widerrufs in das Amt berufen sei, verwerthen. Solches trifft zunächst, was ohne Weiteres einleuchtet, auf die Thatsache zu, daß in dem Schreiben des Chefs der Admiralität von einer definitiven, unwiderruflichen Anstellung des Klägers nicht die Rede sei; der klaren Bestimmung des Gesetzes gegenüber, wonach in Ermangelung einer entgegenstehenden ausdrücklichen Erklärung die Beamten als auf Lebenszeit angestellt gelten, würde diese Thalsache nicht einmal geeignet sein, die Schlußfolgerung zu unterstützen, daß Kläger nur auf Widerruf angestellt sei. Ferner kennzeichnet sich die für das Berufungsschreiben gewählte Form, welche nicht der üblichen Form für Anstellungsurkunden entspricht, nicht als unmittelbarer Aus- druck des Willens, daß die Anstellung des Klägers nicht auf Lebens- zeit, sondern nur auf Widerruf geschehen solle; vielmehr könnte aus der Wahl jener Form der Berufung nur auf einen dahin gehenden Willen der anstellenden Behörde geschlossen werden. Wenn sonach aber diese beiden Momente ausscheiden, ist der Kreis der Beweise, auf Grund deren der Berufungsrichter zu der getroffenen Feststellung gelangt ist, durchbrochen und damit die Feststellung selbst erschüttert. Zu demselben Ergebnisse führt auch ein ferneres Bedenken, zu welchem die Begründung der Feststellung Veranlassung giebt. Der Berufungs-

Kann die Zession der Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrage, wenn der Versicherungsnehmer den Vertrag nur für sich abgeschlossen und Personen, denen die Versicherungssumme zufallen soll, nicht benannt hat, von einem Gläubiger als fraudulos angefochten werden?

Zession von Lebensversicherungsansprüchen.

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richter legt ein entscheidendes Gewicht darauf, daß in dem Berufungs- schreiben die Besoldung des Klägers nicht als Gehalt, sondern als Remuneration bezeichnet ist. In dieser Hinsicht führt er aus: unter „Gehalt" sei diejenige ständige Entschädigung zu verstehen, welche für Dienste von einer gewiffen Dauer gewährt wird; dagegen sei „Remuneration" die Vergütung für vorübergehende, zeitweise ge- leistete oder zu leistende Dienste; „Gehalt" sei deshalb immer ver- bunden mit einer Anstellung als definitiver Beamter; „Remuneration" empfange derjenige Beamte, welcher nicht definitiv, sondern auf Wider- ruf zur Probe oder gegen Kündigung angestellt oder welchem neben seinem Amte ein Nebenamt unter gewissen Bedingungen zeitweise übertragen sei. Um diese Begriffsbestimmung zu rechtfertigen, ver- weist der Berufungsrichter auf den Sprachgebrauch des Gesetzes vom 31. März 1873, welcher mit derselben im Einklänge stehe, was sich insbesondere aus einer Gegenüberstellung der §§15 und 16 mit den §§ 5 und 7 ergeben soll. Diese Auffassung kann jedoch nicht als richtig anerkannt werden. Das Gesetz unterscheidet zwar zwischen „Gehalt" und „Remuneration" (zu vgl. § 15). Aber weder die allegirten Paragraphen, sei es in ihren Einzelbestimmungen oder in deren Verbindung mit einander, noch der sonstige Inhalt des Ge- setzes geben einen Anhalt dafür, daß unter „Gehalt" das Diensteiu- kommen eines auf Lebenszeit, unter „Remuneration" das Ein- kommen eines nur auf Widerruf angestellten Beamten verstanden werde.

Nr. 123. Kann die Zession der Rechte aus einem Lebrnsvrrstchrrungsvertragr, wenn -er Versicherungsnehmer den Vertrag nur für sich abgeschlossen nnd Personen, denen die Versicherungssumme zufallen soll, nicht benannt hat, von einem Gläubiger als fraudulos angefochtrn «erde«? R.Ges. v. 21. Juli 1879 § 3 Nr. 1. A.L.R. II. 8 § 2280. (Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat) vom 18. Mai 1887 in Sachen L., Beklagten, wider M., Kläger. VI. 129/87.) Das Versäumnißurtheil des Reichsgerichts, durch welches die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kammergerichts zurückgewiesen wird, ist aufrecht erhalten. Entscheidungsgründe: Der Kaufmann Oskar L. hatte bei der allgemeinen Versicherungs- gesellschaft Victoria in Berlin zwei Versicherungspolizen aus sein Leben

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Einzelne Rechtsfälle.

Über 20000 M. genommen und in dem Vertrage eine Person, zu deren Gunsten er versicherte, nicht bezeichnet. Durch Zession vom 17. Januar 1882 übertrug er die Rechte aus jenen Polizen dem Beklagten, seinem Schwiegervater, und, nach- dem er am 18. April 1883 mit Hinterlassung einer Wittwe und einer Tochter, welche seine Benefizialerbin ist, verstorben war, hat der letztere die Versicherungssumme bei der Gesellschaft gehoben. Der Kläger hat wegen vollstreckbarer beziehungsweise vorläufig vollstreckbarer Forderungen gegen den L'schen Nachlaß die gedachte Zession auf Grund des § 3 Nr. 1 des Gesetzes vom 21. Juli 1879 angefochten, weil durch dieselbe die Versicherungssumme dem Nachlaß entzogen sei. Das letzteres der Fall, nimmt der Berufungsrichter ohne Rechts- verletzung an. Bei der Lebensversicherung ist zu unterscheiden das Recht des Versicherungsnehmers selbst aus Zahlung der Versicherungssumme nach seinem Tode und das der Regel nach erst nach dem Eintritt dieses Todes in Kraft tretende Recht anderer Personen auf den Bezug jener Summe. Das Recht des Versicherungsnehmers erscheint als ein Forderungs- recht, welches eine künftige Leistung an dritte bei seinen Lebzeiten möglicherweise noch unbestimmte Personen zum Gegenstände hat. Unmittelbar durch den Abschluß des Versicherungsvertrags begründet, unterliegt es wie andere Vermögensrechte an sich seiner freien Ver- fügung unter Lebenden und von Todeswegen. Insbesondere kann er dasselbe veräußern, verpfänden re. Auch dadurch wird er an dieser Verfügung nicht gehindert, daß von ihm in dem Vertrage mit dem Versicherer erklärt worden ist, welche Personen demnächst bezugsberechtigt sein sollen. Denn so lange nicht diese Personen durch einen von ihnen selbst geschlossenen Vertrag oder durch den gemäß § 75 A.L.R. I. 5 mit Genehmigung der Hauptparteien erklärten Beitritt zu dem Versicherungsverträge ein eigenes Recht auf den Bezug der Versicherungssumme schon bei seinen Lebzeiten erlangt haben, ist er zur Zurücknahme der zu ihren Gunsten abgegebenen Erklärung jederzeit befugt. In Ermangelung einer gültigen Verfügung über sein Forde- rungsrecht aus dem Versicherungsverträge geht dasselbe stets wie jedes andere Vermögensrecht nach § 350 A.L.R. I. 9 als ein Be- standtheil des Nachlasses auf seine Erben über.

Zession von Lebensversicherungsansprüchen.

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Anders verhält es sich in allen diesen Beziehungen mit dem Rechte auf den Bezug der Versicherungssumme. Dasselbe wird nicht unmittelbar durch den Abschluß des Versicherungsvertrags be- gründet, sondern, da es, abgesehen von dem Ausnahmefalle seiner besonderen vertragsmäßigen Begründung bei Lebzeiten des Ver- sicherungsnehmers, durch den Tod des letzteren bedingt ist, erst mit dem Eintritt dieser Bedingung. Es wird also damit nicht etwa bloß zu einer fälligen Forderung, sondern kommt durch den Tod des Versicherungsnehmers erst zur Entstehung. Da dieses Bezugs- recht hiernach niemals zum Vermögen des letzteren gehört hat, so kann es an sich auch keinen Bestandtheil seines Nachlasses bilden. Wenn der Versicherungsnehmer die Personen, zu deren Gunsten er sein Leben versichern will, in dem Versicherungsverträge bestimmt and hierin auch nachträglich keine Aenderung vorgenommen hat, so erwerben daher diese Personen mit seinem Tode das Recht zum Be- züge der Versicherungssumme nicht aus dem Nachlaß, sondern un- mittelbar auf Grund jener Bestimmung des Vertrags. Denn bei der unveränderten Aufrechterhaltung der letzteren bis zum Tode des Versicherungsnehmers ist die Anwendung der Vorschrift im § 75 A.L.R. I. 5 über das Erforderniß des Beitritts zum Ver- trage durch § 2280 A.L.R. II. 8 ausgeschlossen, weil danach die Zahlung der Versicherungssumme auch ohne jenen Beitritt an den- jenigen geschehen muß, auf dessen Namen die Polize lautet. Verschieden ist aber der Fall zu beurtheilen, wenn der Ver- sicherungsnehmer dritte Personen, welchen die Versicherungssumme zufallen soll, überall nicht bezeichnet, den Vertrag vielmehr lediglich für sich geschlossen hat. Auch dann muß zwar sein eigenes Forderungsrecht, welches unmittelbar mit dem Vertragsschluß entsteht, und das demnächstige Recht auf den Bezug der Versicherungssumme, welches in seiner Person überhaupt nicht zur Entstehung kommt, unterschieden werden. Allein beide Rechte vereinigen sich in diesem Falle in der Person der Erben des Versicherungsnehmers als Bestandtheile seines Nach- lasses, indem ersteres als Theil seines bisherigen Vermögens, letzteres aber deshalb dem Nachlasse zusällt, weil es in Ermangelung einer besonderen Bestimmung zu Gunsten Dritter lediglich als unmittel- bare Wirkung und als Ausfluß des ersteren sich darstellt. Ob der Versicherte in dem Vertrage eine Bestimmung zu Gunsten dritter Personen mit hinreichender Deutlichkeit getroffen hat, ist eine

Kann der Prozeß, wenn der Beklagte im Laufe des Verfahrens in Konkurs geräth, und der Konk.-Verwalter die Aufnahme desselben ablehnt, mit der Wirkung gegen den Gemeinschuldner weiter verfolgt werden, daß die Entscheidung für das Recht des Klägers im Konkurse maßgebend ist? Bedarf es, wenn die Rechtswirkung nur gegen den Gemeinschuldner persönlich eintreten soll, einer Erklärung des Klägers, daß er nur diesen verfolgen wolle?

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Einzelne Rechtsfälle.

tatsächliche Frage. Von selbst versteht es sich, daß dazu eine nament- liche Angabe derselben nicht erforderlich ist, daß vielmehr den Um- ständen nach auch allgemeine Bezeichnungen, wie „Wittwe und Kinder" oder „Hinterbliebene" genügen, sowie, daß die fragliche Bestimmung selbst zu Gunsten von Personen getroffen werden kann, welche noch nicht existiren. Auf keinen Fall aber wird dieselbe durch bloße Ab- sichten oder Motive, welche einen erkennbaren Ausdruck nicht gefunden haben, und noch weniger durch Vermuthungen hierüber ersetzt. Da der Kaufmann L. die hier in Frage stehenden Polizen un- bestritten ohne jede Bezeichnung einer Person, zu deren Gunsten versichert werden sollte, genommen hat, so wäre hiernach sein Recht aus dem Versicherungsverträge und infolge dessen der Anspruch auf die Versicherungssumme selbst, ohne dessen Zession lediglich an seinen Nachlaß gefallen. Durch diese ist sie daher dem letzteren entzogen. An der Anwendung der obigen Grundsätze hindert der § 137 des G.V.G. (vergl. das die Abänderung desselben betreffende Gesetz vom 17. März 1886) selbst dann nicht, wenn in den vom Be- rufungsrichter angezogenen Erkenntnissen des Reichsgerichts (Entsch. in Civilsachen Bd. 1 S. 191, 380) ein abweichender Ausspruch zu finden sein sollte. Denn in diesen Erkenntnissen handelte es sich um Versicherungen zu Gunsten der „Ehegattin und Kinder" beziehungs- weise der „Hinterbliebenen" der Versicherten. Es fehlte also damals nicht an einer ausdrücklichen Bezeichnung dritter Personen, für welche die Versicherung genommen war, und eben diesen Personen wurde die Versicherungssumme zugesprochen. Die in dem vorliegenden Falle zu entscheidende Frage, wem die letztere beim gänzlichen Mangel einer Bestimmung zu Gunsten Dritter zufällt, bedurfte daher in jenen Fällen nicht der Beantwortung; von den damaligen Entscheidungen und von den Gründen, auf welchen dieselben beruhen, wird also jedenfalls hier nicht abgewichen.

Nr. 124. Kann ein Prozeß, wenn der Beklagte im Laufe des Verfahrens in Kon- kurs grräth, und der Konk.-Vrrmalter dir Aufnahme desselben ablehnt, mit der Wirkung gegen den Gemrinfchnldnrr mritrr verfolgt merden, daß dir Entscheidung für das Recht des Klägers im Konkurse maßgebend ist? Bedarf es, wenn die Nechtsivirkung nur gegen den Gemeinfchntdnrr per- sönlich rintreten soll, einer Erklärung des Klägers, daß er nur diesen verfolgen molle? RKonk.O. §§ 8. 127. 134.

Konkurs.

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(Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Mai 1886 in Sachen der Ehe- leute 8., Kläger, wider N., Beklagten. I. 101/86.) Auf die Revision der Beklagten ist das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Breslau aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Thalbestand: Kläger hat auf Grund eines vom 1. Juli 1883 datirten, am 10. Juli 1884 zahlbaren Wechsels die Wechselsumme von 8000 M. mit Zinsen und Protestkosten gegen den Mitbeklagten R. L. als Trassaten und Akzeptanten und gegen die mitbeklagte Ehefrau L. als Traffantin im Wechselprozeß eingeklagt. Durch das Urtheil erster Instanz vom 25. August 1884 wurden beide Beklagte als Gesammtschuldner klaggemäß verurtheilt und das Urtheil für vorläufig vollstreckbar erklärt, den Beklagten jedoch die Ausführung ihrer Rechte Vorbehalten. Die Beklagten haben von diesem Vorbehalt Gebrauch gemacht und um Abweisung der Klage gebeten, indem sie den Klage-Wechsel auf Grund des den Wucher betreffenden Reichsgesetzes vom 24. Mai 1880 für ungültig erklärten. Sie wurden jedoch durch das fernere Urtheil erster Instanz vom 22. Dezember 1884 mit ihrem Anträge, das Urtheil vom 25. August 1884 aufzuheben und den Kläger mit seiner Klage abzuweisen, abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urtheil erster Instanz dahin abgeändert, daß dem Kläger ein ihm von den Be- klagten zugeschobener Eid des Inhalts auserlegt wurde, daß Kläger am 1. Juli 1883, an welchem Tage die Beklagten ihm zwei Wechsel, den einen (den Klagewechsel) über 8000 M., den anderen über 9000 M. gegeben haben, wirklich eine Forderung von im Ganzen 17000 M. für gewährte Darlehne hatte, und daß nicht der in Wirklichkeit nur noch 15800 M. betragenden Forderung 1200 M. zugesetzt worden seien; im Schwörungsfalle sollte es bei dem Urtheil erster Instanz verbleiben, die Berufung also zurückgewiesen werden, im Weigerungsfälle aber unter Aufhebung des Uriheils erster In- stanz die Klage abgewiesen werden. Gegen dieses Urtheil haben die Beklagten die Revision eingelegt. Entscheidungsgründe: I. Im Eingänge des Thatbestandes des Berufungsuriheils fin- det sich die Bemerkung, daß im Laufe der Berufungsinstanz über das Vermögen des Beklagten der Konkurs eröffnet sei, und daß, da der Konkursverwalter die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt

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Einzelne Rechtsfälle.

habe, die Beklagten denselben gemäß § 8 R-Konk.O. ausgenommen hätten. Zn den Entscheidungsgründen des Berufungsurtheils findet sich eine Erörterung hierüber nicht. Der Berufungsrichter scheint es daher für unbedenklich gehalten zu haben, daß nach der Ab- lehnung der Aufnahme des Rechtsstreits durch den Konkursverwalter und der Aufnahme deffelben durch die Beklagten der vorliegende Prozeß trotz des Konkurses nach § 8 R.Konk.O. seinen unveränderten Fortgang haben müsse. Dem liegt aber eine rechtsirrthümliche Auf- fassung zu Grunde. Der § 8 a. a. O. handelt nur von Rechts- streitigkeiten über das zur Konkurs-Aktiv-Masse gehörende Ver- mögen. Davon könnte im vorliegenden Falle nur etwa dann die Rede sein, wenn die Beklagten auf Grund des für vorläufig voll- streckbar erklärten Urtheils erster Instanz vom 25. August 1884 die Zudikatsumme bezahlt und nun deren Rückzahlung gefordert hätten, welche nach Eröffnung des Konkurses zu dessen Aktivmasse erfolgen müßte. Die Beklagten haben aber, soviel ersichtlich, weder die Zu- dikatsumme bezahlt, noch einen Antrag auf Rückzahlung gestellt. Zhr Antrag geht nur aus Abweisung der Klage. Der § 8 R.Konk.O. findet daher überhaupt keine Anwendung. Auf Grund des in dem Urtheil vom 25. August 1884 gemachten Vorbehalts blieb der Prozeß nach § 563 C.P.O. anhängig, und nach § 10 R.Konk.O. hätte Kläger, nachdem der Konkurs über das Vermögen der Be- klagten eröffnet worden, die gegen die Gemeinschuldner eingeklagte Forderung gemäß § 127 das. im Konkurse anmelden und ev. ge- mäß § 134 das. weiter verfolgen müssen, wenn er aus der Kon- kursmasse seine Befriedigung hätten erlangen wollen. Es stand dem Kläger aber auch, wenn er keine Ansprüche auf Befriedigung aus der Konkursmasse machen wollte, frei, seine im Prozeß- wege anhängig gemachte Forderung außerhald des Konkurses weiter zu verfolgen, in welchem Falle er aber nur ein Urtheil gegen die Gemeinschuldner selbst erlangte, auf Grund dessen er Befriedi- gung nur erlangen konnte, wenn die Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung Vermögen besaßen, welches nicht zur Konkursmasse gezogen wurde, oder wenn sie nach der Konkurseröffnung Vermögen neu erwarben, welches zu Klägers Befriedigung angegriffen werden konnte. Es kommt also nicht darauf an, ob der Konkursver- walter die Aufnahme des Rechtsstreits abgelehnt, und die Be- klagten den Rechtsstreit ausgenommen haben, sondern darauf, ob Kläger die Erklärung abgegeben hat, daß er aus der Konkursmaffe

Enthält der Verkauf von Vermögensstücken zu einer Zeit, wo sich der Gemeinschuldner bereits in Unterbilanz befand, stets eine Benachtheiligung der Gläubiger?

Konkurs-Anfechtung.

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keine Befriedigung verlange, sondern den Prozeß außerhalb des Konkurses gegen die Beklagten persönlich fortsetzen wolle, um von diesen selbst aus ihrem nicht in die Konkursmasse fließenden Ver- mögen seine Befriedigung zu erhallen. Davon, daß der Kläger eine solche Erklärung abgegeben hat, ergeben aber die Prozeßakten nichts. Wenn die Behauptung der Beklagten, „daß der Konkurs vom Kläger angemeldet sei", richtig ist, würde vielmehr anzunehmen sein, daß Kläger seine Forderung auch gemäß §§ 126, 127 R.Konk.O. angemeldet hat. Der Prozeß kann aber nicht gleichzeitig im Kon- kurse und außerhalb desselben weiter verhandelt werden. Andrer- seits macht der Umstand, daß der Kläger im vorliegenden Prozesse ohne Widerspruch weiter verhandelt hat, es wahrscheinlich, daß in dem in §§ 129 ff. und § 134 R.Konk.O. vorgesehenen Verfahren Erklärungen seitens des Klägers resp. des Konkursverwalters und der Beklagten abgegeben worden sind, welche die Fortführung des vor- liegenden Prozesses außerhalb des Konkurses als zulässig erscheinen lassen. Es muß aber auf Grund der Konkursakten eine bezügliche Feststel- lung zu den Prozeßakten erfolgen, um als Grundlage für die Ent- scheidung der Proßeßgerichte im vorliegenden Rechtsstreite zu dienen. «Die weiteren Entscheidungsgründe interessiren nicht.) Nr. 125. Enthält -er Verkauf von Vermögensstücken ;u einer Zeit, »vo stch -er Gemeinschuldner bereits in Vntrrbilanz befand, stets eine Venachthriligung der Gläubiger? R.K.O. § 23. Mrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. März 1887 in Sachen des Verwalters im L.'schen Konkurse, Klägers, wider Sch., Beklagten. III. 322/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Entscheidungs gründe: Die Revision hat nicht für begründet erachtet werden können. Der Berufungsrichter anerkennt, daß durch die am 3. Mai 1879 erfolgte Veräußerung des Mobiliars an den Beklagten und durch die Befriedigung einzelner Gläubiger mit dem Kaufpreise die Kon- kursgläubiger benachtheiligt worden sind, zieht aber aus der vom Kläger für den 1. Januar 1879 behaupteten Unterbilanz des Ge- meinschuldners nicht den Schluß, daß letzterer sich bei Abschluß des Geschäfts bewußt gewesen sei, daß die Veräußerung nothwendig eine

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Einzelne Rechtsfälle.

Benachtheiligung der Gläubiger herbeiführen müffe oder doch nach dmr gewöhnlichen Laufe der Dinge herbeiführen werde. Er hält für möglich, daß der Gemeinschuldner geglaubt habe, durch die aus dem Verkaufe gewonnenen Mittel den Konkurs abwenden zu können, und weist darauf hin, daß das Handelsgeschäft in der That noch sechs Zahre aufrecht erhalten worden ist. Zn diesen Erwägungen liegt kein Rechtsirrthum. Freilich waren, wenn die behauptete Unter- bilanz bestand, in Folge der Veräußerung und der Befriedigung einzelner Gläubiger aus dem Erlöse die übrigen damals und theil- weise noch jetzt vorhandenen Gläubiger nicht mehr in der Lage, jeder Zeit diejenige Befriedigung zu erlangen, welche sie ohne die Veräußerung hätten erlangen können. Mit Unrecht folgert aber hieraus die Revision, daß der Gemeinschuldner bei Kenntniß der Sachlage die Absicht gehabt haben müsse, feine Gläubiger zu be- nachtheiligen. Trotz des Bewußtseins schon vorhandener Insuffizienz kann der Gemeinfchuldner in einem Falle der vorliegenden Art in redlicher Absicht handeln. Hat er die wohlbegründete Ueberzeugung, den Konkurs vermeiden und alle Gläubiger befriedigen zu können, so fehlt ihm die Benachtheiligungsabsicht, wenn er sich auch sagen muß, daß durch die Veräußerung und die Befriedigung einzelner Gläubiger, hingesehen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, die übrigen Gläubiger benachtheiligt werden; denn bei späterer Be- friedigung dieser Gläubiger bleibt eben die benachtheiligende Hand- lung ohne Erfolg, und der Gemeinschuldner kann trotz augenblicklicher Unterbilanz je nach den Verhältnissen eine rechtzeitige Befriedigung der übrigen Gläubiger mit gutem Grunde für sicher oder doch höchst wahrscheinlich hallen. Es handelt sich daher in dieser Beziehung immer nur um thatsächliche Verhältnisse und Erwägungen, und wenn der Thatrichter bei vorliegender und dem Gemeinschuldner bekannter Ueberschuldung einer nicht ausreichend begründeten Hoffnung auf Besserung der Verhältnisse und Abwendung des Konkurses kein Gewicht beilegen, vielmehr unter solchen Umständen in der Ent- ziehung von Befriedigungsgegenständen zum Vortheile einzelner Gläubiger die Benachtheiligungsabsicht finden wird, so kann er andererseits je nach der Sachlage und den Verhältnissen des Ge- meinschuldners die Ueberzeugung gewinnen, daß eine Benachtheili- gung der übrigen Gläubiger nicht beabsichtigt gewesen ist, oder er kann doch die Umstände für so geartet halten, daß sie ihm einen sichere« Schluß auf die zur Frage stehende Absicht nicht gestatten.

Ist eine Benachtheiligung der Gläubiger stets ausgeschlossen, wenn das Entgelt dem Werthe der veräußerten Sachen entspricht? insbesondere, wenn es in baarem Gelde besteht?

Konkurs -Anfechtung.

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Auf diesem letzteren Standpunkte steht der Berufungsrichter. An- gesichts der auch vom Kläger nur behaupteten Ueberschuldung, der Aufrechthaltung des Geschäfts während sechs Jahre nach der Ver- äußerung und der sonstigen Umstände des Falles hat der Berufungs- richter nicht die Ueberzeugung gewinnen können, daß der Gemein- schuldner bei der Veräußerung in der Absicht gehandelt hat, den- jenigen Gläubigern, deren Befriedigung nicht in Aussicht genommen war, Gegenstände ihrer Befriedigung zu entziehen oder zu schmälern. Hat nun auch der Eidesdelation über die betrügerische Absicht des Gemeinschuldners nicht stattgegeben werden können, weil für den Beklagten die Absicht seines Mitkontrahenten bei der Veräußerung der Sachen ein tactum alienum ist und in dieser Beziehung trotz des Erwerbs der Sachen von einer Rechtsnachfolge des Beklagten nicht die Rede sein kann, so erscheint die Entscheidung des Be- rufungsrichters gerechtfertigt.

Nr. 126. Ist eine Kenachtheiligung der Gläubiger stets ausgeschlossen, wen» das Entgelt dem Werthe der veräußerten Sachen entspricht? insbesondere, wenn es in daarem Gelbe besteht? R.K.O. § 24 Nr. 2. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 5. April 1887 in Sachen Sch., Klägers, wider den Verwalter des C.'schen Konkurses, Beklagten. III. 14/87.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des gemeinschaft- lichen thüringischen Oberlandesgerichts zu Jena ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Der Berufungsrichter stellt fest, daß durch den innerhalb des letzten Jahres vor der Eröffnung des C.'schen Konkurses zwischen dem Gemeinschuldner C. und dem jetzt als Kläger auftretenden Ehe- manne der Schwester der C.'schen Ehefrau erfolgten Abschluß des Veräußerungsvertrags vom 15. Juli 1883 die Gläubiger des Kridars C. benachteiligt worden sind, daß dem letzteren bei dem Vertrags- abschlüsse die Absicht, seine Gläubiger zu benachtheiligen, beigewohnt hat, auf der anderen Seite der Kläger nichts dafür erbracht hat, daß ihm jene Absicht des Kridars zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannt war. Diese Feststellungen rechtfertigm die Abweisung der Klage; es sind die Voraussetzungen für die vom beklagten Konkurs- verwalter aus § 24 Nr. 2 Konk.O. erhobene Anfechtung gegeben, während der vom Kläger nach § 24 Nr. 2 a. E. unternommene Beweis

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für widerlegt bezw. verfehlt erachtet worden ist. Es kann sich daher für die Revistonsinstanz nur darum handeln, ob jene Feststellungen durch rechtsirrthümliche Erwägungen beeinflußt worden sind. Die Revision greift zunächst die Feststellung über die Benach- theiligung der Gläubiger an. Der Berufungsrichter erwähnt zwar in seinen Entscheidungsgründen, daß die Schädigung der Gläubiger durch den Verkauf der Maschinen vom Berufungsbeklagten nicht bestritten worden sei; allein eine ausdrückliche Einräumung des Klägers ist nicht festgestellt, und nach dem in zweiter Instanz vor- getragenen erstinstanzlichen Thatbestande hat der Kläger darauf hin- gewiesen, daß der Beweis einer Benachtheiligung der C.'fchen Gläubiger durch den Vertragsabschluß nicht erbracht worden, auch nicht zu erbringen sei, da C. das Kaufgeld theils zur Befriedigung von Gläubiger benutzt, anderntheils in sein Geschäft verwendet habe. Die Revision kann daher die Frage aufwerfen, ob die Feststellung der Benachtheiligung der Gläubiger in dem feststehenden Sachver- hältnisse eine ausreichende Grundlage findet. Nach Auffassung des Revisionsklägers sind den Gläubigern durch die Veräußerung der Maschinen Befriedigungsmittel nicht entzogen, weil durch ein einfaches Umsatzgeschäft die vorher vorhandenen Besriedigungsmittel in gleich- werthige andere Befriedigungsmittel umgesetzt worden sind. Aber mag man die Worte des § 24 Nr. 2 Konk.O. „sofern durch den Abschluß des Vertrags die Gemeinschuldner benachtheiligt werden" so zu verstehen haben, daß es nicht bloß darauf ankomme, ob die fraudulose Absicht überhaupt Erfolg gehabt, sondern weiter auch, ob schon durch den Vertragsabschluß eine Benachtheiligung der Gläubiger eingetreten sei, so wird man jene Worte doch nicht in dem Sinne auffassen dürfen, daß eine Benachtheiligung der Gläubiger stets als ausgeschlossen anzufehen sei, wenn das Entgelt dem Werthe des veräußerten Gegenstandes völlig entspreche. Denn eine Benachtheili- gung durch den Abschluß des Vertrags tritt auch dann ein, wenn für die durch die Veräußerung der Exekution entzogenen Vermögens- objekte kein Ersatz geboten wird, weil, wie hier, das Entgelt in Geld besteht, welches eine Verwendung findet, die nichts zurückläßt, woran sich die Gläubiger halten können. Auch die weiteren Revisionsangriffe sind nicht begründet. Der Berufungsrichter verwechselt bei Beurtheilung der Absicht des Kridars keineswegs das Bewußtsein der Möglichkeit eines benachtheiligenden Erfolgs mit dem Willen der Benachtheiligung. Er stellt fest, daß der

Steht einem Konkursgläubiger ein Klagerecht zu, daß der Konkursverwalter verurtheilt werde, gewisse Verwaltungsmaßregeln auszuführen, oder die Konkursmasse wegen Unterlassung von Verwaltungsmaßregeln zu entschädigen?

Konkurs-Rechtsstellung der Gläubiger.

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Kridar schon im Juli 1883 über seine gefährdete Lage nicht mehr im Zweifel sein konnte und daß er sich bei Abschluß des Vertrags sagen mußte, daß seine Gläubiger durch jene Veräußerung nothwendig geschädigt werden würden, wenn ihm die Aufrechthaltung des Ge- schäfts nicht gelingen sollte. Daß aber für die Aufrechthaltung des Geschäfts nur eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit vorhanden war, der Schuldner sich dieses auch selbst sagen mußte, hat der Berufungs- richter unzweifelhaft angenommen, wenn er darauf hinweist, daß kaum sieben Monate nach Abschluß des Vertrags der Konkurs aus- gebrochen ist, welcher den nicht bevorrechtigten Gläubigern kaum h% ihrer Forderungen gewährt, und Umstünde für eine erst nach dem Vertrage hervorgetretene wesentliche Verschlechterung der Vermögens- lage nicht hervorgetreten sind, wenn er ferner ausspricht, daß der Kläger sich ebenso wie C. selbst sagen mußte, daß die Gläubiger des Geschäfts durch die vorgenommene Veräußerung der Maschinen nothwendig oder doch aller Wahrscheinlichkeit nach benachtheiligt würden. Die Absicht des Gemeinschuldners ist hiernach in aus- reichender Weise ohne Rechtsirrthum festgestellt und damit das Gegentheil von demjenigen angenommen, was der Kläger und An- fechtungsgegner erweisen wollte. Anlangend aber den dafür unter- nommenen Beweis, daß der Kläger von dieser Absicht keinenfalls Kenntniß gehabt habe, so hat derselbe um so mehr für verfehlt erachtet werden können, als der Berufungsrichter in seinen Ent- scheidungsgründen auf Grund rein thalsächlicher Erwägungen sogar zu der Annahme gelangt ist, „daß der Kläger sich schon bei Abschluß des Vertrags darüber nicht im Zweifel hat befinden können, daß die Gläubiger durch die Veräußerung der Maschinen geschädigt werden mußten, da nur eine sehr geringe Wahrscheinlichkeit vorhanden war, das Geschäft vor dem Zusammenbruche zu bewahren."

Nr. 127. Steht einem konkursglänbigrr rin klagerecht zu, -aß -er Konkursver- walter verurtheilt werde, gewisse Verwaltungsmaßregeln auszuführen, oder -ie Konkursmasse wegen Unterlassung von Verwaltungsmaßregrl» z« entschädigen? K.O. § 113. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civitsenat) vom 17. Dezember 1886 in Sachen S. F., Kläger, wider den Zustizrath E., Beklagten. III. 200/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle ist zurückgewiesen. Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg.

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Einzelne Rechtsfälle.

Aus den Entscheidungsgründen: Das Berufungsgericht hat mit Recht die Anträge des Klägers, den Beklagten zu verurtheilen, gemäß § 113 K.O. die einzelnen, zur L.'schen Konkursmasse gehörigen Gegenstände unter Angabe ihres Werthes und unter Zuziehung einer Urkundsperson aufzunehmen, ferner die in der Anlage 5 der Klage verzeichneten, zur Konkursmasse gehörigen Gegenstände zur Konkursmaffe heranzuziehen oder klar zu legen, wohin dieselben in der Zeit vom 30. Januar bis 6. Fe- bruar 1882 gekommen seien, abgewiesen, weil dem einzelnen Konkurs- gläubiger nicht die Befugniß zustehe, die Ausführung der für noth- wendig oder zweckmäßig erscheinenden Verwaltungsmaßregeln im Wege des Prozesses vom Konkursverwalter zu erzwingen. Dieser Auffassung der Vorschriften der Konkursordnung stehen auch nicht die in dem Urtheile des vierten Civilsenats in Sachen D. wider L. vom 3. Mai 1886, auf welches der Revisionskläger sich berufen hat, ausgesprochenen Grundsätze entgegen, da das Verhältniß zwischen dem Vormunde und dem Pupillen, auf welches jenes Uriheil sich bezieht, von dem Verhältniß des einzelnen Konkursgläubigers zu dem Konkursverwalter wesentlich verschieden ist. Aber auch durch die Abweisung der weiteren unter 1, 2, 3 und 6 des Thatbestandes des Urtheils erster Instanz aufgeführten Klage- anträge ist der Kläger nicht beschwert. Er verlangt danach die Verurtheilung des Beklagten zum Ersätze des Schadens, welcher der Konkursmasse durch die verabsäumte Aufnahme eines Inventars entstanden ist, sowie zum Ersätze des Schadens zur Konkursmasse, welcher durch die schuldvoll unterbliebene Geltendmachung von An- sechtungsansprüchen, und dadurch erwachsen ist, daß Beklagter, statt den von dem Gläubigerausschusse mit dem Vorschußvereine zu Lüne- burg abgeschloffenen Kaufvertrag über die L.'schen Immobilien zu genehmigen, dieselben zur Subhastation gebracht habe, sowie zur Erstattung der in der Schlußrechnung unter den Ausgaben aufge- führten Prozeßkosten im Betrage von 1025 Mk. zur Konkursmasse. Der Kläger als einzelner Konkursgläubiger erscheint aber überall nicht legitimirt, derartige Schadensersatzansprüche Namens oder für die Konkursmaffe gegen den Beklagten geltend zu machen, da es ihm an jeder Befugniß fehlt, die Konkursmasse zu vertreten und die der Gesammtheit der Konkursgläubiger etwa wegen Vernach- lässigung der dem Beklagten als Konkursverwalter obliegenden Sorgfalt zustehenden Rechte und Ansprüche gerichtlich gellend zu

Enthält ein freiwillig zur Abwendung des Konkurses abgeschlossener Vergleich die stillschweigende Bedingung, daß kein Gläubiger vor dem andern bevorzugt werde?

Vergleich zur Abwendung des Konkurses.

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machen. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die von dem Be- rufungsgerichte zur Begründung der Abweisung dieser Ansprüche hervorgehobenen Gründe zutreffend sind.

Nr. 128. Änvolvirt ei« freiwillig zur Abwendung -es Konkurses abgeschlossener Vergleich die stillschweigende Bedingung, daß kein Gläubiger vor dem ander« bevorzugt werde? R.Konk.O. § 168. iUrtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 8. Februar 1887 in Sachen v. L., Beklagten, wider die Firma Ernst N., Klägerin. III. 252/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin aufgehoben, und das die Klage abweisende erste Urtheil wiederhergestellt. Ents ch eid un gs gründe: Unter den Parteien ist nicht streitig, daß die jetzt eingeklagte Forderung der Rest (25 %) einer der Klägerin an den Beklagten zu- stehenden Forderung ist, welcher den Gegenstand eines Erlaßvertrags, den er mit ihr ebenso wie mit andern Gläubigern zur Abwendung des ihm drohenden Konkurses geschlossen hat, bildet. Streitig ist nur, ob dieser Erlaßvertrag unbedingt, wie der Beklagte behauptet, oder unter der — unbestritten nicht erfüllten — Voraussetzung resp. Bedingung abgeschlossen worden ist, daß auch den andern Gläubigern mehr nicht als 75 L ihrer Forderungen zukommen sollten. Der Be- rufungsrichter hat abweichend von der ersten Instanz auf Grund der gesammten von der Klägerin mit dem beklagtischen Vertreter, Rechts- anwalt R., geführten Korrespondenz als erwiesen angenommen, daß nach dem Vertragswillen der Kontrahenten der dem Beklagten ver- willigte Nachlaß von 25 % an die Bedingung gleichheitlicher Behand- lung seiner übrigen Gläubiger geknüpft worden sei, und wegen Aus- falls dieser Bedingung die Einrede als unerwiesen verworfen. Diese an und für sich die Würdigung einer konkreten Thalsache betreffende Annahme beruht auf rechtsirriger Auffassung. Wenn der Berufungsrichter nach dem gesammten Inhalt der gedachten Korrespondenz, wie er bemerkt, die Ueberzeugung gewonnen haben will, daß Klägerin mit ihrem Antwortsschreiben am 12. Mai 1885 nicht beabsichtigt habe, pure d. h. ohne Rücksicht aus den Beitritt der übrigen, nicht privilegirten Gläubiger zu dem Vorschlag des R. vom 1. Mai 1885 auf die 25 % zu verzichten, daß sie dabei 72*

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Einzelne Rechtsfälle.

vielmehr — und mit Recht — von der stillschweigenden und selbstverständlichen Voraussetzung einer gleichmäßigen Behandlung aller Gläubiger ausgegangen sei, so gelangt er zu dieser Auslegung, wie der Fortgang seiner Deduktion lehrt, nur, indem er seinerseits davon ausgeht, daß die Lage der Kontrahenten bei Abschluß von dergleichen Erlaßverträgen eine wesentlich gleiche sei, in wie außer dem Konkursverfahren. Denn wie er einerseits diese Absicht der Kontrahenten so sehr der Natur der Sache entsprechend findet, daß es nicht erst noch der Hinweisung auf die Analogie des die gleich- heitliche Behandlung beim Zwangsakkord vorschreibenden § 168 R.K.O. bedürfe, so hebt er ausdrücklich auch weiter hervor, daß dieselbe ratio und bona fides dem gerichtlichen wie dem außergerichtlichen Akkorde zu Grunde liege, und die gleichmäßige Behandlung aller Gläubiger die selbstverständliche und stillschweigende Voraussetzung bei beiden bilde. Von diesem Ausgangspunkt findet er eine solche Voraussetzung denn auch in dem den Vcrtragsschluß enthaltenden Briefwechsel vom 1. und 12. Mai 1885, obwohl sie, wie er selbst annimmt, darin keinen besonderen Ausdruck gefunden hat, während er die in den frühem und spätem Briefen darauf bezüglichen Aeuße- rungen nur zur Unterstützung seiner sowie vorsteht begründeten Aus- legung heranzieht. Jener Ausgangspunkt ist aber ein rechtsirriger. Allerdings liegt den Bestimmungen der K.O. die Tendenz zu Grunde, das ganze Vermögen des Gemeinschuldners in der Weise zur Befriedigung aller (nicht gesetzlich bevorzugten) Gläubiger zu ver- wenden, daß alle in gleichmäßiger Weise an dieser Befriedigung theil- nehmen. Diese zunächst für das Konkursverfahren maßgebende Ten- denz ist dann auch für die den gerichtlichen Zwangsvergleich regelnden Vorschriften maßgebend geworden. Demgemäß schreibt der § 168 K.O. vor, daß allen nicht bevorrechtigten Konkursgläubigern gleiche Rechte zu gewähren sind. Es liegt aber von vornherein auf der Hand, daß ein Nachlaßvertrag, zu dem die Minderheit der Gläubiger gesetzlich gezwungen wird, keine Analogie für einen von Gläubigern freiwillig eingegangenen bieten kann, wie der außergerichtlich ge- schloffene immer ist. Wie die gesetzlichen Voraussetzungen, die Zwecke und Wirkungen in beiden Fällen ganz verschieden sind, so kann auch schlechterdings nicht von der vermuthlichen Willensmeinung in dem einen Falle auf die in dem andem geschloffen werden. Wohl ist bei Vergleichen, welche außergerichtlich zum Zwecke der Abwendung des Konkurses vom Kridar oder für den Kridar mit den

Vergleich zur Abwendung des Konkurses.

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einzelnen Gläubigern abgeschloffen werden, stillschweigende Bedingung, daß durch sie die Abwendung des Konkurses erreicht wird. Dagegen können solche Vergleiche, um diesen Zweck zu erreichen, von sehr ver- schiedenem Inhalte sein. Der mit der Abschließung derselben Be- traute wird die ihm zu jenem Zweck zu Gebote stehenden Mittel zu Rathe zu ziehen haben. Im Uebrigen hat er aber nur nach den konkreten Verhältnissen und nach dem Verlauf, den die Verhandlungen nehmen, zu bemessen, auf welche Bedingungen hin er einen Vergleich mit den einzelnen Gläubigern zu Stande bringen kann. Diese können sowohl in dem Prozentsatz, der zur Auszahlung kommen soll, als auch nach anderer Richtung hin, sehr verschiedener Art sein. Wenn es daher nicht gelingt, alle Gläubiger zu einem theilweisen Aufgeben ihrer Forderungen zu bewegen, die zu Gebote stehenden Mittel aber ausreichen, um die ablehnenden vollaus zu befriedigen, so steht nichts entgegen, diese volle Befriedigung nur ihnen zu gewähren. Durch solche wird an sich kein Recht der mit Weniger befriedigten Gläubiger verletzt und läßt sich daher auch nicht, so wie der Berufungsrichter thut, als Regel aufstellen, daß auch jeder freiwillig zur Abwendung des Konkurses abgeschlossene Vergleich die stillschweigende Bedingung involvire, daß kein Gläubiger vor dem andern bevorzugt werde. Am wenigsten kann dies aber in einem Falle angenommen werden, wo, wie der erste Richter thatsächlich feftstellt, die Befriedigung der Gläu- biger gar nicht aus den eigenen Mitteln des Schuldners, sondern lediglich aus den Mitteln dritter Personen erfolgen soll, sich also auch nicht einmal sagen läßt, daß die Bevorzugung des einen Gläu- bigers die Benachtheiligung eines andern rücksichtlich der Bestimmung des diesem zu bewilligenden Prozentsatzes zur nothwendigen Folge hätte haben müssen Die Annahme des Berufungsrichters, daß nach den in Betreff außergerichtlicher Akkorde zu Abwendung von Kon- kursen geltenden Rechtsgrundsätzen die gleichheitliche Befriedigung aller nicht bevorrechtigter Gläubiger als stillschweigende Voraussetzung des Nachlasses an der Forderung betrachtet werden müsse, ist daher überhaupt und besonders im vorliegenden Falle eine irrige, und er- scheint daher auch die darauf gestützte Auslegung des maßgebenden Vertrags und die darauf beruhende Entscheidung als rechtlich unhalt- bar. Letztere mußte deshalb aufgehoben und das der entgegengesetzten Auslegung des Abkommens folgende erstinstanzliche Urtheil wieder- hergestellt werden.

Kann der Rechtsanwalt für die Ermittelung des Aufenthaltsortes eines Zeugen, welcher demnächst wegen eingetretenen Vergleichs der Prozeßparteien nicht vernommen ist, die Beweisgebühr liquidiren?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 129. Kann -er Rechtsanwalt für dir Ermittelung -es Aufenthaltsortes eines Zeugen, welcher demnächst wegen ringetretenen Vergleichs -er Prozeß- parteien nicht vernommen ist, -ie Kemrisgrbühr liqui-iren? Geb.-O. f. R.Anw. § 13 Nr. 4. Beschluß. Zn Sachen des Möbelhändlers R. zu Berlin, Klägers, roider den Eigenlhümer Sch. daselbst, Beklagten, hat das Reichsgericht, fünfter Civilsenat, in der Sitzung vom 11. Juni 1887 auf die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß des preuß. Kammergerichts zu Berlin vom 11. Mai 1887 beschlossen: daß die vom Kläger erhobene Beschwerde unter Verurtheilung desselben in die Kosten der Beschwerdeinstanz zurückzuweisen. Begründung: Nach § 13 Nr. 4 der Gebührenordnung für Rechtsanwälte steht dem Anwalt für die Vertretung in dem Termine zur Leistung des durch ein Uriheil auferlegten Eides, sowie in einem Beweisaufnahme- verfahren, wenn die Beweisaufnahme nicht bloß in Vorlegung der in Händen des Beweisführers oder des Gegners befindlichen Urkunden besteht, die Beweisgebühr zu. Setzt nun diese Vorschrift auch nicht gerade als unerläßlich voraus, daß die angeordnete Beweisaufnahme schon stattgefunden hat, so ist ihre Anwendung doch mindestens davon abhängig, daß das Beweisausnahmeverfahren schon begonnen und der Anwalt in demselben eine hierauf bezügliche Thätigkeit entwickelt hat. Handlungen von ihm, die zwar nach der Verkündung des Beweisbeschlusses vorgenommen sind, aber mit der Beweiserhebung nicht im unmittelbaren Zusammenhang stehen, fallen unter den Geschäfts- betrieb im Sinne des § 13 Nr. 1 a. a. O. und verursachen keine besondere Gebühr. Geht man von diesem Grundsatz aus, so kann die Beschwerde des Klägers nicht für begründet erachtet werden. Zn dem vorliegenden Rechtsstreit war auf Antrag des Klägers die Vernehmung der Frau E. zu Dannenberg als Zeugin beschlossen. Zn der Eingabe vom 25. November 1886 zeigte demnächst der Anwalt des Klägers dem Gericht an, daß die Zeugin in Berlin Großbeeren- straße 56 b wohne, worauf ein neuer Verhandlungstermin anberaumt wurde, zu dem die Zeugin und die Sachwalter geladen wurden. Da im Beginn des Termins ein Vergleich unter den Parteien zu

Findet die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes statt (C.P.O. § 509 Nr. 2) bei Entschädigungsklagen gegen den Staat wegen Verschuldens eines Beamten, dessen der Staat sich bei Eingehung oder Erfüllung privatrechtlicher Verträge als seines privatrechtlichen Vertreters bedient hat? Ist die Zulässigkeit der Revision vom Reichsgericht auch dann zu prüfen, wenn die Instanzrichter angenommen haben, daß der Fall des § 39 Nr. 2 vorliege?

Revision.

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Stande kam, so wurde die Zeugin unvernommen entlassen. Die Thätigkeit des klägerischen Anwalts hat hiernach, wie das Beschwerde- gericht zutreffend annimmt, allein darin bestanden, daß er den richtigen Wohnort der Zeugin ermittelte und zur Anzeige brachte, sowie daß er die Ladung zum Termin entgegennahm und im Verhandlungs- termin erschien. Daß die letzterwähnte Thätigkeit die Beweisgebühr nicht recht- fertigen kann, ist selbstverständlich, sie wird, da mit der Beweiserhebung noch nicht begonnen war, durch die dem klägerischen Anwalt zuge- billigte Vergleichs- beziehungsweise Prozeßgebühr gedeckt. Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 12 S. 393. Aber auch die Ermittelung des richtigen Wohnorts der Zeugin und die hierauf bezügliche Anzeige kann nicht für eine Thätigkeit angesehen werden, welche in einem Beweisaufnahmeverfahren stallgefunden hat. Denn die Voraussetzung des die Vernehmung von Zeugen an- ordnenden Beweisbeschlusses ist die vorschriftsmäßige Antretung des Zeugenbeweises. Diese erfolgt nach § 338 C.P.O. durch Benennung der Zeugen und muß so vollständig sein, daß das Gericht danach die Ladung der Zeugen veranlassen kann, muß also neben Namen, Stand und dergl. die Wohnung der Zeugen bezeichnen. Bildet hiernach die Angabe des Wohnorts der Zeugen einen Theil des Beweisantritts, so kann dieselbe dadurch, daß sie später berichtigt wird, nicht eine andere Natur annehmen und zu einem Theil des Beweisaufnahmeverfahrens werden. Die Thätigkeit des Anwalts aber, die er in Beziehung auf den Beweisantritt entfaltet, fällt unter den allgemeinen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 13 Nr. 1 a. a. O. und wird, wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt, durch die Prozeßgebühr mit abgegolten. Der Beschwerde muß hiernach der Erfolg versagt werden.

Nr. 130. Findet die Neviston ohne Nückstcht auf den Werth des Lefchmrrdrgrgen- standes statt (C.P.O. tz 309 Nr. 2) bei EntschädigungsKlagen gegen den Staat wegen Verschuldens eines Seamten, dessen der Staat sich bei Ein- gehung oder Erfüllung privatrechtlicher Vertrage als feines privatrecht- lichen Vertreters bedient hat? Pr. Ausf.-Gef. zur C.P.O. § 39 Nr. 2. G.B.G. § 70. Äst die Zulässigkeit der Neviston vom Neichsgericht auch dann zu prüfen, wenn dir Änstanzrichtrr angenommen haken, daß der Fall des 8 39 Nr. 2 vorlirgr?

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Einzelne Rechtsfälle.

(Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 12. Januar 1887 in Sachen 2., Klägers, wider den preuß. Eisenbahnfiskus, Beklagten. I. 381/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Hamm ist als unzulässig verworfen. Thatbestand: Der Kläger hatte auf Grund einer von seinem Agenten K. in Hagen ihm aufgegebenen Bestellung am 12. Mai 1884 in Güters- loh 125 Pfund Schinken an den Hufschmidt R. in Hagen als Eil- gut zur Bahn gegeben. Die Eilgutexpedition in Hagen lieferte das dort angelangle Gut einer die Faktura präsentirenden Person gegen eine mit Th. R. unterschriebene Ouittung aus. Eine vom Kläger gegen R. auf Zahlung des Kaufpreises der Schinken erhobene Klage wurde auf eidliches Ableuguen der Echtheit der Ouittung und des Empfangs der Schinken abgewiesen und der Kläger in die Prozeß- kosten verurtheilt. Durch eine Untersuchung gegen K. stellte sich her- aus, daß R. bei demselben die Schinken nicht bestellt hatte, und daß er es war, welcher das Frachtgut gegen eine gefälschte Ouittung ab- geholt hatte. Der Kläger klagte nun im November 1885 bei dem Land- gericht Hagen gegen den Eisenbahnfiskus auf Ersatz des Werths der Schinken mit 88 M. und Erstattung der Kosten des gegen R. geführten Prozesses mit 44,15 M., Summa: 133,15 M. mit Zinsen. Zur Begründung des Anspruchs behauptete er: „der Beamte der Eilgutexpedition habe sich durch Aushändigung des Guts vor erfolgter Avisirung ein Versehen zu Schulden kom- men lassen und den Verlust des Guts also herbeigeführt." Zur Rechtfertigung der Erhebung der Klage beim Landge- richt heißt es in der Klagschrift: „die Zuständigkeit des Landgerichts beruht auf § 39 Nr. 2 des Ausführungsgesetzes zum G.V.G." Im vorbereitenden Schriftsatz des Beklagten wurde die Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts angekündigt, in der Verhandlung aber nach Protokoll und Thatbestand weder zur Begründung der Zuständigkeit noch zu deren Bestreitung etwas vorgebracht. Der Beklagte bestritt, daß ein Verschulden seines Beamten vorliege, und bringt die Einrede der Verjährung vor. Das Landgericht wies den Kläganspruch als unbegründet und verjährt ab. Ueber die Zuständigkeitsfrage enthalten die Entschei- dungsgründe nichts.

Revision.

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Der Kläger legte Berufung ein. Zn der mündlichen Verhand- lung über dieselbe erklärte der Beklagte, die Einrede der Unzustän- digkeit des Gerichts erster Instanz aufrecht zu erhalten. Das Berufungsgericht weist die Berufung zurück auf Grund der Verjährungseinrede. Die Einrede der Unzuständigkeit wird „als in zweiter Znftanz nicht mehr zuständig, verworfen; denn im unange- fochtenen Thatbestande des ersten Urtheils sei einer solchen Einrede keiner Erwähnung gethan, es müsse demnach angenommen werden, daß sie Beklagter in der mündlichen Verhandlung in voriger Instanz nicht vorgebracht, sonach eine stillschweigende Prorogation des Gerichts stattgefunden habe." Gegen das Berufungsurtheil hat der Kläger Revision eingelegt. E n tscheid un gs gründe: In Erinangelung der Revisionssumme versucht der Kläger die Zulässigkeit der Revision aus § 509 Nr. 2 C.P.O., § 70 Abs. 3 des G.V.G. und § 39 Nr. 2 des preuß. Ausf.-Ges. zum G.V.G. berzuleiten. Diese Auffassung ist unbegründet. Der Gesetzgeber ist bei Aufstellung der im G.V.G. § 70 Abs. 2, 3 ausgesprochenen Sätze davon ausgegangen, daß es wünschenswerth sei, wenn in gewissen Rechtsftreitigkeiten über Ansprüche, welche „das Grenzgebiet des öffentlichen und des Privatrechts betreffen", welche „neben der privatrechtlichen eine staatsrechtliche Seite haben", „die Rechtsfrage gleichmäßig aufgefaßt werde, und zwar bei Ansprüchen, welche auf Reichsrecht beruhen, im ganzen Reich, bei solchen, die auf einem Landesrecht beruhen, in allen Theilen des betreffenden Landes. Motive zum Entwurf des G.V.G. § 50. S. a. Entsch. des Reichs- gerichts in Civilsachen Bd. 14 Nr. 103 S. 369. Diese Gleichniäßigkeit der Beurtheilung wird dadurch erreicht, daß die Entscheidung über solche Ansprüche ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes ausschließlich den Landgerichten zuge- wiesen und dadurch nach C.P.O. § 509 Nr. 2 die Entscheidung in letzter Instanz durch das Reichsgericht ermöglicht wird. Für be- stimmte derartige auf Reichsrecht beruhende Ansprüche ist diese Zu- weisung an die Landgerichte durch § 70 Abs. 2 des G.V.G. direkt verfügt, für bestimmte Kategorien solcher auf Landesrecht beruhender Ansprüche ist der Landesgesetzgebung überlassen worden, Streitigkeiten über dieselben den Landgerichten zuzuweisen, § 70 Abs. 3 des G.V.G. Von dieser Befugniß hat das preuß. Ausf.-Ges. zum G.V.G. im

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Einzelne Rechtsfälle.

§ 39 Gebrauch gemacht. Dasselbe weist den Landgerichten ausschließ- lich zu in Nr. 2 die Entscheidung über „Ansprüche gegen den Landesfiskus wegen Verschuldung der Staats- beamten". Es kann hier von einer eingehenden Erörterung der Tragweite dieser Bestimmung abgesehen werden; soviel ergiebt sich aus der ratio und dem Wortlaut derselben und des § 70 Abs. 3 des G.V.G. als unzweifelhaft, daß, wenn der Staat bei Eingehung und Er- füllung privatrechtlicher Verträge sich einer Person, welche Staats- beamter ist, als seines privatrechtlichen Vertreters bedient, das Verschulden dieser Person hierbei nicht unter die betreffende Be- stimmung fällt. Ein solcher Fall liegt aber vor. Allerdings begründet der Klä- ger seinen Anspruch gegen den Staat damit, daß ein Staatsbeamter (ein Beamter der Eilgutexpedition) sich durch Auslieferung des Guts an eine zur Empfangnahme nicht legitimirte Person eines Versehens schuldig gemacht habe; allein der Klaggrund ist immer der» daß der Staat den mit dem Kläger abgeschlossenen Frachtvertrag nicht er- füllt, und daß er den Kläger durch irrthümliche Angabe über die Art der Erfüllung zu einem Rechtsstreit mit der ihm als Empfänger angegebenen Person veranlaßt habe. Geltend gemacht ist also ein direkt gegen den Staat als Frachtführer begründeter privatrecht- licher Anspruch. Für die Klage aus einem solchen Anspruch ist die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts aus § 39 Nr. 2 des preuß. Ausf.-Ges. nicht zu begründen. Daß der vorliegende Prozeß in erster Instanz thatsächlich bei dem Landgericht verhandelt worden, ist für die Frage nach der Revisibilität des Berufungsurtheils gleichgültig; denn einmal ist die Zuständigkeit des Landgerichts vom Berufungsrichter nicht auf Grund des § 39 Nr. 2 a. a. O. angenommen worden, sondern auf Grund einer stillschweigenden Prorogation. Würde aber auch die Zustän- digkeit auf jenen Grund gestützt werden, so würde dies doch bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision nicht in Betracht zu kom- men habe. Präjudizirt doch, wie der vierte Civilsenat des Reichs- gerichts im Urtheil vom 15. November 1886 — Kep. IY. 136/86 — ausgeführt hat, selbst ein rechtskräftiges die Zuständigkeit des Landgerichts auf Grund des § 39 Nr. 2 aussprechendes Urtheil der vom Revisionsrichter selbständig vorzunehmenden Prüfung der Zu- lässigkeit der Revision nicht.

1. Vertretung des Reichsfiskus durch den Reichskanzler 2. Zulässigkeit des Rechtsweges bei dem Anspruch auf Rückerstattung städtischer Verbrauchsabgaben. Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit nach § 13 G.V.G. Nach welchen Gesetzen ist zu entscheiden, ob eine bürgerliche Rechtsstreitigkeiten vorliegt?

Vertretung des Reichsfiskus.

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Nr. 131. 1. Vertretung -es ReichsfisKus -urch -en Reichskanzler. L. Zulässigkeit -es Rechtsweges bei -em Anspruch auf Rückerstattung städtischer Verbrauchsabgaben. Kegriff -er bürgerlichen Rechtsstreitigkeit nach tz 13 G.V.G. Rach welchen Gesetzen ist zu entscheiden, ob eine bürger- liche Rechtsstreitigkeit vorliegt? (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 16. Mai 1887 in Sachen des Reichsmilitärfiskus, Beklagten, wider die Stadt Gotha, Klägerin. IV. 43/87.) Die Revision des Beklagten wider das Uriheil des preuß. Kammergerichts ist zurückgewiesen. Thatbeftand: Es ist geklagt auf Feststellung, daß Klägerin dem Beklagten gegenüber nicht zur Rückerstattung städtischer Verbrauchsabgaben auf das in den Militär - Speiseanstalten zu Gotha zur Verwendung kommende Fleisch verpflichtet sei. Der Beklagte hat auf Grund der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges die Einlassung zur Hauptsache verweigert. Vom Landgericht ist kraft dieser Einrede die Klage abgewiesen. Dagegen hat das Berufungsgericht die Einrede verworfen und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung in die erste Instanz zurückverwiesen. Hiergegen ist seitens des Beklagten Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: 1. Die Zulässigkeit der Revision ergiebt sich, auch abgesehen vom Streitgegenstände, schon aus § 509 Nr. 1 C.P.O. 2. Ebenso unterliegt, nachdem einmal gegen den Reichs-Militär- fiskus geklagt worden, dessen Vertretung durch den Reichskanzler keinem Bedenken, da nach den Grundsätzen des Reichsstaatsrecht der Reichsfiskus in allen Fällen durch den Reichskanzler vertreten wird, wo nicht die Vertretung durch eine andere Behörde besonders an- geordnet ist, welcher Ausnahmefall hier nicht vorliegt (vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 8 S. 1, Bd. 11 S. 93, Bd. 15 S. 37; Laband, Reichstaatsrecht Bd. 3d S. 195; Schulze, Reichsstaatsrecht Bd. 2 S. 88, 147). — Die Frage, ob der Reichs-Militärfiskus der richtige Beklagte ist, muß für jetzt dahingestellt bleiben, da sie die Passivlegitimation, also schon die Hauptsache, welche bisher außer Verhandlung gelaffen ist, berührt. 3. Was nun die jetzt allein zur Entscheidung stehende Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges anlangt, so ist der Annahme des

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Einzelne Rechtsfälle.

Berufungsgerichts, daß der für diese Frage maßgebende Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitgkeit weder in § 13 des deutschen G.V.G., noch in sonstigen reichsrechtlichen Vorschriften bestimmt worden sei, von Seilen der Revision selbst nicht entgegengetreten. Dies Ergebniß stimmt auch, soweit die Auslegung des § 13 des G.V.G. in Betracht kommt, mit der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts überein, welche diesem Paragraphen nur die Tragweite beimißt, daß der Begriff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeit, soweit nicht etwa besondere Reichsgesetze darüber Bestimmung treffen, auch weiterhin aus dem geltenden materiellen und Staatsrecht der Einzelstaaten aufzusuchen ist (vgl. Entsch. Bd. 5 S. 36, Bd. 6 S. 207, Bd. 11 S. 65, 91, 96, Bd. 12 S. 280, Bd. 15 S. 37, Bd. 16 S. 38, 73). Aus der auf Grund des Art. 61 der Rordd. Bundesverf. vom Bundes- präsidium erlassenen Verordnung vom 22. Dezember 1868 aber, auf welche (gemäß § 11 der damit im Bundesgebiet eingeführten preuß. Verordnung vom 23. September 1867) der Beklagte die Befreiung der Militär-Speiseanstalten von kommunalen Verbrauchssteuern gründet, läßt sich für die hier streitige Kompetenzfrage nichts entnehmen. Demnach ist der Berufungsrichter in dieser Beziehung mit Recht auf die Landesgesetzgebung zurückgegangen. Es frägt sich nur, ob preußisches Recht oder koburg-gothaisches Recht zur Anwendung zu bringen ist. Die Revision tritt für ersteres Recht ein. Das Be- rufungsgericht hat dem koburg - gothaischen Rechte Anwendung ver- liehen. Und hierin vermag das Reichsgericht eine Rechtsnormverletzung nicht finden. Mit dem Vorderichter erachtet es (vgl. das frühere Urtheil Entsch. Bd. 12 S. 6) für entscheidend, daß das zur Be- urtheilung stehende Rechtsverhältniß nach seinen wesentlichen Elementen, d. h. der die Verbrauchsabgabe erhebenden Kommune wie den die Befreiung von dieser Abgabe beanspruchenden Militär-Speiseanstalten, im Herzogthum Koburg-Gotha seinen Sitz hat. Daneben darf bemerkt werden, daß nach Art. 14 der zwischen Preußen und den thüringischen Staaten, worunter auch Koburg-Gotha, bestehenden Konvention vom 15. September 1873 (amtliche Sammlung der preuß. Militärgesetze Bd. 1 S. 126) die in letzteren Staatsgebieten garnisonirenden Militär- personen, in deren Kategorie auch die für dieselben eingerichteten Speiseanstalten zu rechnen sein werden, den dortigen Gesetzen und Rechtsnormen wie den dortigen Behörden und Gerichten unterworfen sein sollen, soweit nicht etwa Reichsgesetze ein Anderes bestimmen. Uebrigens hat das obige Prinzip auch in mehreren Reichsgesetzen, so

1. Fallen Verzugszinsen, welche von einem nicht eingeklagten, sondern freiwillig gezahlten Kapital gefordert werden, unter die Vorschrift des § 4 C.P.O.? 2. Kann der Richter nach preuß. Recht auch ohne ausdrücklichen Antrag auf Zahlung von Verzugszinsen erkennen? und gelten dieselben, wenn das nicht geschieht, für aberkannt? 3. Kann ein Vorbehalt wegen nicht gezahlter Verzugszinsen bei der Quittung über das Kapital auch mündlich gemacht werden?

Verzugszinsen (C.P.O. § 4).

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im Gesetz vom 25. Mai 1873, betreffend die Rechtsverhältnisse der zum dienstlichen Gebrauch einer Reichsverwaltung bestimmten Gegen- stände, § 1 Abs. 2, 3 (R.G.Bl. S. 113) und im Gesetz vom l3. Juni 1873 über Kriegsleistungen § 34 (R.G.Bl. S. 129), An- erkennung gefunden. Ist sonach die Anwendung des koburg-gothaischen Landesrechts gerechtfertigt, so ergiebt sich die schließliche Annahme des Berufungs- gerichts, daß nach diesem Landesrechte der Rechtsweg für Stretig- keiten der vorliegenden Art nicht ausgeschlossen werde, als unanfechtbar. Denn diese Entscheidung ist, wie die Revision selbst nicht verkennt, da sie das Bestehen und den Inhalt von nicht im Bezirk des Berufungsgerichts geltenden Landesgesetzen betrifft, gemäß §§ 511, 525 C.P.O. für die jetzige Instanz bindend.

Rr. 132. i. Fallen Verzugszinsen, welche von einem nicht eingetrlagtrn, sondern freiwillig gezahlten Kapital gefordert werden, unter die Vorschrift des tz 4 L.p.W.? t kan» der Richter nach preuß. Recht auch ohne ausdrückliche» Antrag auf Zahlung von Verzugszinsen erkennen? und gelten dieselben, wenn das nicht geschieht, für aberkannt? A.2R. I. 11 §§ 845—843; A.G.O. I. 23 § 58; Verhältniß dieser Gesetze zur C.P.O. §§ 279-292. 3. kan» ein Vorbehalt wegen nicht gezahlter Verzugszinsen bei der Guittung über das Kapital auch mündlich gemacht werde«? 21.8-9t, I. 11 § 843. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 24. Zuni 1886 in Sachen B., Klägers, wider die Wittwe K., Beklagte. 515/85). Die Revision des Klägers und die Anschlußrevision der Be- klagten gegen das Urtheil des preuß. Oberlandesgerichts zu Königs- berg sind zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Für die Bezahlung der Zinsen eines schuldigen Kapitales und insbesondere für den Einfluß der Quittungsleistung über das Kapital auf den Zinsenanspruch unterscheidet das preuß. A.L.R. vorbedungene Zinsen und Verzugszinsen (I. 11 §§ 842—848). Im vorliegenden Falle handelt es sich um Verzugszinsen des laut Quittung vom 12. Mai 1883 gezahlten Kapitals von 7500 M. für die Zeit vom Fälligkeitstage, den 12. Mai 1870 bis zum 17. Februar 1883, und es fragt sich zunächst: ob für diesen — die Revisionssumme zwar

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Einzelne Rechtsfälle.

erfüllenden — Zinsenanspruch nach §§ 3—9, 508 C.P.O. die Revision zulässig ist? Diese Frage ist zu bejahen. Es handelt sich nicht um Prozeßzinsen, d. i. um Zinsen, welche erst nach Erhebung der Klage im Laufe des Rechtsstreites erwachsen sind (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 11 S. 389), sondern um Verzugszinsen für ein überhaupt nicht eingeklagtes, sondern freiwillig gezahltes Kapital aus der Zeit vor der erfolgten Zahlung. Die Zinsen werden daher nicht in ihrem Verhältnisse zur Hauptforderung, als Nebenforderung, sondern unabhängig von der Hauptforderung, als selbständiger An- spruch, geltend gemacht, so daß die Vorschrift des § 4 a. a. £)., wonach Zinsen, wenn sie als Nebenforderung geltend gemacht werden, für die Werthberechnung unberücksichtigt bleiben, keine Anwendung findet, vgl. Entsch. des Reichsgerichts Bd. 9 S. 415, Bd. 10 S. 345. Hier bilden sie ausschließlich den Streitgegenstand. Was die Anschlußrevision der Beklagten betrifft, so bezweckt dieselbe die völlige Abweisung des Klägers mit dem Zinsenanspruche, also auch mit den Zinsen, welche ihm für die Zeit vom 21. Juni 1876 bis zum 17. Februar 1883 zugesprochen sind. Allein dieses Verlangen ist nicht berechtigt. Verzugszinsen — und um solche handelt es sich — bilden, als Akzessorium der Hauptforderung, eine Erweiterung der Hauptklage und gelten — nach altpreußischem Rechts systeme — als mit der Hauptforderung von selbst eingeklagt. Der Richter war daher, auch ohne ausdrücklichen Antrag, von Amtswegen berufen, über die Verzugszinsen mit zu erkennen, und es galten ge- forderte Verzugszinsen für aberkannt, wenn sie in dem Urtheile über- gangen waren. (A.L.R. I. 11 §§ 845—848, A.G.O. I. 23 § 58). Mit der rechtskräftigen richterlichen Entscheidung über die Haupt- forderung war daher — ausdrücklich oder in Folge gesetzlicher Fiktion — auch über die Verzugszinsen mit entschieden. Inwieweit dieses System beeinflußt wird von den Bestimmungen der C.P.O. §§ 279—292 und des Einf.-Ges. zu derselben § 14 Nr. 5, das kann aus sich beruhen, da im vorliegenden Falle ein richterliches Urtheil in Ansehung des Kapitals gar nicht ergangen, und der Um- stand, daß die Klage erhoben, aber zurückgenommen, nach der er- wähnten Richtung hin ohne Einfluß ist. Für diesen Fall der nicht erfolgten Einklagung der Verzugszinsen mit dem Kapitale be- stehen Hauptforderung und der Anspruch auf Verzugszinsen — in gewisser Beziehung — selbständig neben einander. Verzugszinsen können nun zwar auch dann nicht nachgefordert werden, sobald über

Verzugszinsen (C.P.O. § 4).

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das Kapital ohne Vorbehalt quittirt worden ist; sie werden — wie die vorbedungenen Zinsen — für bezahlt oder erlaffen erachtet (A.L.R. I. 11 §§ 843, 845). Eine von dem Gläubiger dem Schuldner ertheilte Quittung über das Kapital liegt hier vor. Die- selbe enthält auch keinen Vorbehalt bezüglich der Verzugszinsen; allein ein solcher Vorbehalt kann wirksam auch mündlich bei Ertheilung der Quittung gemacht werden. Und ein solcher Vorbehalt ist, wie der Berufungsrichter aus Grund der Beweisaufnahme feststellt, auch bei Ausstellung der Quittung über das Kapital bezüglich der Verzugs- zinsen für die Zeit vom 21. Juni 1876 bis zum 17. Februar 1883 gemacht worden. Dadurch ist die Vermuthung der Zahlung oder des Erlasses bezüglich der Verzugszinsen wirksam widerlegt und be- seitigt. Daß der fragliche Vorbehalt nicht schon bei Annahme der Zahlung erklärt worden ist, erscheint gleichgültig. Nicht die Zahlung und deren Annahme, sondern die Ertheilung der Quittung ist die Rechtshandlung, bei welcher der Vorbehalt erklärt werden muß. Der Einwand der Beklagten, daß der Zinsenanspruch des Klägers durch die Zession des Hypothekenantheils von 9000 M. getilgt sei, ist von dem Berufungsrichter — ohne Rechtsirrthum — durch die Fest- stellung beseitigt, daß für die Absicht der Kontrahenten, die Zession als Hingabe an Zahlungsstatt wirken zu lassen, die vor- gebrachten Momente nicht sprechen. Auch die Ansicht der Revision, daß in der Zurücknahme der Klage und in der dabei gemachten Er- klärung des Klägers, wegen Kapitals und Zinsen befriedigt zu sein, ein Verzicht auf die jetzt eingeklagten Verzugszinsen enthalten sei, widerlegt der Berufungsrichter durch die Thatsache, daß der Kläger laut ertheilter Quittung nur über Kapital und die Zinsen, soweit sie eingeklagt waren, quittirt hat; der Inhalt dieser Quittung daher der Ansicht der Beklagten direkt entgegenstehe. Darin läßt sich ein Rechtsirrthum nicht erkennen und eine genügende Begründung nicht vermissen. — Hiernach erscheint die Anschlußrevision der Beklagten nicht begründet. Aber auch die Revision des Klägers war nicht berechtigt. Daß die Beklagte mit der Zahlung der 9000 M. seit dem 12. Mai 1870 im Verzüge sich befindet, das erkennt der Berufungsrichter — an sich — an, allein, nachdem der Kläger ohne urkundlichen Vorbehalt über das Kapital quittirt hat, war — wie bereits ausgeführt — das Recht des Klägers auf die Verzugszinsen abhängig von dem — mündlich erklärten — Vorbehalte bei der Quittungsleistung, und

Findet die Vorschrift des § 221 C.P.O., betreffend die Unterbrechung des Verfahrens beim Tode oder der Unfähigkeit des Anwalts, auch dann Anwendung, wenn dieses Ereigniß nach der Verkündung, aber vor der Zustellung des Urtheils eintritt? Hat die Erklärung eines Anwalts, er gebe die Anwaltschaft freiwillig auf, mit der Einreichung derselben oder erst mit der Löschung des Anwalts, oder mit der Bekanntmachung der Löschung Rechtswirkungen für die Parteien?

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Einzelne Rechtsfälle.

diesen Vorbehalt schränkt der Berufungsrichter aus Grund des er- hobenen Beweises und der der Erklärung des Klägers beigelegten Wortbedeutung auf die Zinsen für die Zeit von der Zustellung der Klage im Vorprozesse, dem 21. Juni 1876, bis zum 17. Februar 1883 ein, so daß also die Verzugszinsen für die Zeit vom 12. Mai 1870 bis zum 21. Juni 1876, weil nicht Vorbehalten, unter die Wirkung der vorbehaltlosen Quittung über das Kapital fallen — und nach der vorstehenden Ausführung — für bezahlt oder erlassen erachtet werden (A.L.R. I. 11 § 813). In dieser Auffassung der vom Kläger abgegebenen Erklärung liegt eine thatsächliche Feststellung des vom Kläger geäußerten Willens, in welcher eine Rechtsnorm- verletzung sich nicht erkennen läßt. Insbesondere ist ein Verstoß gegen § 259 C.P.O. nicht anzunehmen.

Nr. 133. Findet die Vorschrift des § 221 C.P.G., betreffend die Unterbrechung -es Verfahrens beim Tode oder der Unfähigkeit des Anwalts, auch dann An- wendung, wenn dieses Ereigniß nach der Verkündung, aber vor der Zu- stellung des Urtheils rintritt? Hat die Erklärung eines Anwalts, er gebe die Anwaltschaft freiwillig auf, mit der Einreichung derselben, oder erst mit der Löschung des Anwalts, oder mit der Kekauntmachung der Löschung Vechtswirkungen für dir Parteien? RAnw.O. §§ 21. 24. (Urtheil des Reichsgerichts (I. Civilsenat) vom 19. März 1887 in Sachen der Rheinschiffervereinigung, Klägerin, wider die Firma K. und Gen., Beklagte. I. 291/87). Auf die Revision der Klägerin ist das Urtheil des bayerischen Oberlandesgerichts zu München aufgehoben, und die Sache in die zweite Instanz zurückverwiesen. Entscheidung s gründe: I. Bei der formellen Beanstandung der Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urtheil vom 9. Februar 1886 kommt zunächst in Frage, ob die Vorschrift des § 221 C.P.O., nach welcher, wenn in Anwaltsprozessen der Anwalt stirbt oder unfähig wird, die Ver- tretung der Partei fortzuführen, eine Unterbrechung des Verfahrens eintritt, bis der bestellte neue Anwalt dem Gegner von seiner Bestellung Anzeige macht, auch dann anwendbar ist, wenn ein solches Ereigniß erst nach der Verkündung, jedoch vor Zustellung des Urtheils eintritt. Diese Frage ist vom Berufungsgerichte stillschweigend bejaht und

Unterbrechung des Verfahrens.

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zwar mit Recht. Es kann in dieser Beziehung auf die Ausführungen des zweiten Civilsenats in den gedruckten Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. 10 S. 345 ff. verwiesen werden, wo zutreffend dar- gelegt wird, daß in Konsequenz des in § 74 C.P.O. ausgesprochenen Prinzips nach § 162 C.P.O. alle Zustellungen, welche in einem an- hängigen Rechtsstreite geschehen sollen, an den für die Instanz be- stellten Prozeßbevollmächtigten geschehen „müssen", die Zustellung an eine andere Person (auch an die Partei selbst) unwirksam ist und zur Instanz — abgesehen von der speziellen Vorschrift des § 163 C.P.O. — begriffsmäßig das ganze Verfahren bis zu dem erst mit der Zustellung des Urtheils, welche die Fristen für die Einlegung der Rechtsmittel eröffnet, eintretenden Schlüsse desselben gehört, so daß auch für diese Zustellung die Bestimmung des § 162 a. a. O. maßgebend ist und es auch dann, wenn der Anwalt erst nach der Verkündung des Urtheils unfähig geworden ist, die Ver- tretung der Partei fortzuführen, der Ernennung eines neuen Anwalts für die betreffende Instanz bedarf, damit an diesen die Zustellung des Urtheils vorschriftsmäßig geschehen kann. Indirekt hat auch der vierte Civilsenat des Reichsgericht in der Bd. 13 S. 310 ff. ab- gedruckten Entscheidung dies ausgesprochen, indem er ausführt, von einer Unterbrechung des Verfahrens nach § 221 und von den in tz 226 C.P.O. erwähnten Sistirungswirkungen könne nur die Rede fein, fo lange das Verfahren der Instanz, für welche der Anwalt bestellt wurde, noch nicht zum Abschlüsse gelangt sei, vielmehr in der- selben noch Prozeßhandlungen vorzunehmen seien, welche die Mit- wirkung des Anwalts erheischen; mit der ordnungsmäßigen Zustellung des Urtheils erreiche aber das Verfahren erster Instanz, soweit es sich um die Abgrenzung desselben von dem Verfahren der höheren Instanz handele (ausgenommen die in § 163 C.P.O. vorgesehenen Fülle), seine Endschaft. Ebenso hat der fünfte Civilsenat des Reichs- gerichts in einer Entscheidung vom 26. Mai 1886 in Sachen des Königl. preuß. Eisenbahnfiskus wider B. den Fall des § 221 C.P.O. für gegeben erachtet dadurch, daß der klägerische Anwalt in der Zeit zwischen der Verkündung und Zustellung des Urtheils verstorben war, in Folge dessen es der Bestellung eines neuen Anwalts für die Instanz bedürfe, damit dieselbe durch Zustellung des Urtheils beendigt werden könne. Diese Auffassung wird auch von der Mehrzahl der Kommentatoren der Civilprozeßordnung getheilt. Vergl. Struckmann und Koch (4. Auflage in der Vorbemerkung zu § 217 ff. und Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 73

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Einzelne Rechtsfälle.

Amn. 4 zu § 226 am Schluffe, sowie Seuffert (2. Auflage) Anm. 4 Absatz 2 zu § 226. Der in Sachen R. wider P. durch Beschluß der Vereinigten Civil-Senate vom 3. Aanuar 1887 ausgestellte Rechtssatz: „Am Anwallprozesse wird die Gültigkeit einer Zustellung nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Gerichtsvollzieher den Zustellungs- auftrag von der Partei in eignem Namen erhallen hat," steht hiermit nicht in Widerspruch, da dieser Beschluß ungeachtet der hie und da etwas allgemeinen Fassung der Gründe desselben nur die Rechtsfrage betraf, ob im Anwaltsprozeffe der Partei die Be- fugniß zum selbständigen Betreiben von Zustellungen zustehe, ob sie zur selbständigen Erwirkung der Zustellung berechtigt sei oder auch die Beauftragung des Gerichtsvollziehers mit einer Zustellung unter den Anwaltszwang falle, während es sich im vorliegenden Falle um die Frage handelt, an wen die Zustellungen zu adressiren sind, und auch in den Gründen jenes Beschlusses anerkannt wird, vermöge der Eigenschaft des Anstanzanwalts als Prozeß bevollmächtigten der Partei sei in Betreff der Adressirung der Zustellungen durch die allgemeine Vorschrift des § 162 C.P.Ö., daß die Zustellungen an den für die Anstanz bestellten Prozeßbevollmächtigten zu erfolgen haben, für den Anwaltsprozeß der Anwaltszwang ge- geben. Hiernach war im vorliegenden Falle, wenn zur Zeit der Zustellung des landgerichtlichen Urtheils an den klägerischen Anwalt v. A. dieser zur Vertretung der Klägerin nicht mehr fähig war, eine Unterbrechung des Verfahrens eingetreten, deren Rechtsfolge nach § 226 C.P.O. ist, daß die während derselben von der Beklagten in Ansehung der Hauptsache vorgenommenen Prozeßhandlungen der Klägerin gegenüber ohne rechtliche Wirkung waren, mithin auch durch die zu solchen Prozeßhandlungen gehörige Zustellung des Urtheils an den gedachten v. A. nach § 477 C.P.O. der Laus der Berufungsfrist nicht eröffnet werden konnte. II. Dagegen erscheint der Grund, aus welchem das Berufungs- gericht angenommen hat, zur Zeit der am 24. Februar 1886 er- folgten Zustellung des Urtheils sei die Unfähigkeit des v. A., die Klägerin zu vertreten, noch nicht eingetreten gewesen, als rechtsirr- thümlich. Rach § 221 C.P.O. tritt die Unterbrechung des Verfahrens in Anwaltprozessen ein mit der bloßen Thalsache des Todes des Anwalts oder seiner Unfähigkeit zur Fortführung der Vertretung der Partei, ohne daß das Gericht oder der Gegner hiervon K enntniß zu haben

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braucht. Dies ist auch in den Motiven S. 175 und 176 (vergleiche Hahn, Materialien S. 249/50 ausdrücklich anerkannt unter Hinweis darauf, daß die Unterbrechung überall eintreten müsse in Folge eines Ereignisses, durch welches eine Partei ihrem Gegner unverthei- digt gegenüberstehe. Vgl. Seuffert's Kommentar, Anm. 1 zu § 221. Schon hiernach ist die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu billigen, daß für die eigne Partei wie für den Gegner die Erklärung eines Anwalts, er gebe die Anwaltschaft auf, nicht existent sei, bis die in § 24 R.A.O. vorgeschriebene Bekanntmachung der Löschung des Anwalts in der Liste stattgefunden habe. Aber auch nach den Bestimmungen der R.Anw.O. entbehrt diese Ansicht jedes Anhaltes. Nach § 3 derselben entscheidet über den Antrag auf Zulassung zur Rechtsanwaltschaft die Landesjustiz- verwaltung, durch welche nach § 23 auch die Zurücknahme der Zulassung erfolgt. Nach § 8 ff. erfolgt die Zulassung jedoch immer nur bei einem oder mehreren bestimmten Gerichten und hat nach der ersten Zulassung der Rechtsanwalt in einer öffentlichen Sitzung des Gerichtes, bei welchem er zugelaffen ist, nach § 17 den dort vor- geschriebenen Eid zu leisten, auch nach § 18 an dem Orte dieses Gerichts, respektive an einem der anderen dort bezeichneten Orte seinen Wohnsitz zu nehmen. Sodann bestimmt der § 20, daß bei jedem Gerichte eine auch deren Wohnsitz angebende Liste der bei demselben zugelassenen Rechtsanwälte zu führen ist, in welche der Rechtsanwalt, nachdem er den Eid geleistet und seinen Wohnsitz ge- nommen hat, einzutragen ist, und daß mit dieser Eintragung die Befugniß zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft beginnt. Nachdem sodann in den §§ 21 und 22 Vorschriften darüber gegeben sind, in welchen Fällen die Zurücknahme der Zulaffung erfolgen muß be- ziehungsweise kann, schreibt der § 24 vor: „Stirbt der Rechtsanwalt oder giebt er die Zulassung auf oder wird die Zulassung zurückgenommen oder verliert der Rechtsanwalt in Folge Urtheils die Fähigkeit zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft, so ist die Eintragung in der Liste zu löschen. Die Löschung ist von dem Gerichte durch den Deutschen Reichs- anzeiger bekannt zu machen". Eine Bestimmung über den Zeitpunkt des Aufhörens der Be- fugniß zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft, wie der § 20 eine solche in Betreff des Beginnes derselben enthält, ist hier nicht ge- troffen und sollte auch gewiß nicht getroffen werden. Insbesondere 73*

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Einzelne Rechtsfälle.

würde es unzulässig gewesen sein, für die in § 24 zusammengefaßten verschiedenartigen Fälle des Eintritts der Unfähigkeit eines Anwalts zur ferneren Ausübung seines Berufes eine allgemeine Bestimmung dahin zu treffen, daß — wie die Eintragung in die Liste für den Beginn der Befugniß entscheidend sein soll — auch hier die Löschung dieser Eintragung den kritischen Zeitpunkt bilden solle. Denn im Falle des Todes eines Anwalts endigt die Befugniß zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft selbstverständlich schon mit dem Augenblicke des Todes und im Falle der Zurücknahme der Zu- lassung mit dem nach § 23 Absatz 2 der Rechtsanwaltsordnung zu erlassenden Bescheide, während im Falle des Verlustes in Folge Uriheils diese Wirkung bei strafgerichtlichen Urtheilen nach § 31 verglichen mit § 36 des S1.G.B. und bei ehrengerichtlichen Urtheilen nach tz 96 R.Anw.O. schon mit der Rechtskraft des Urtheils eintritt. Für alle diese Fälle bedurfte es daher auch keiner Bestimmung überden Gesichtspunkt des Erlöschens der Fähigkeit zur Ausübung der Rechts- anwaltschaft. Auch für den noch übrig bleibenden, vorliegend in Frage kommenden Fall der freiwilligen Aufgabe der Zulassung seitens des Anwalts erscheint die Annahme, daß die Befugniß zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft erst mit der Bekanntmachung der erfolgten Löschung des Anwaltes in der Liste im Reichsanzeiger aufhöre, aus- geschlossen. Denn es ist durchaus kein Grund erfindlich, weshalb gerade nur in diesem einen der verschiedenen Fälle diese Art von Erkennbarkeit für das Publikum maßgebend sein sollte, zumal in § 20 R.Anw.O. für den Beginn der Befugniß zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft die Eintragung in die bei dem betreffenden Gerichte geführte Liste als der (wie die Motive dafür gellend machen) für Jedermann erkennbare und daher entscheidende Zeitpunkt für ausreichend erklärt ist und die Analogie dahin führen würde, auch hier wiederum die Löschung in der Liste als maßgebend an- zusehen, wie denn in den Motiven zu dem, dem § 20 entsprechenden § 17 des Entwurfes die vorgefchriebene Bekanntmachung durch den Reichsanzeiger überhaupt nur als eine durch Zweckmäßigkeitsgründe gebotene Maßregel bezeichnet wird. Das Urtheil des Berufungs- gerichts beruht hiernach in Betreff der Annahme der Zulässigkeit der Berufung auf Rechtsverletzung. III. Es kann sich vielmehr nur darum handeln, ob im Falle freiwilliger Aufgabe der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft die Un-

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fähigkeit zur Ausübung derselben schon mit der Einreichung der desfallsigen Erklärung bei dem Gerichte oder mit der durch dasselbe vorgenommenen Löschung in der Liste eintritt. Wäre das erste Moment maßgebend, so würde die Zustellung des Urtheils erster Instanz an den klägerischen Anwalt v. A. unwirksam und in Folge dessen die Berufung wegen noch nicht eröffneter Frist zur Ein- legung derselben als wirkungslos eingelegt zurückzuweisen gewesen sein, weil festgestellter Maßen die betreffende Eingabe des Rechts- anwalts v. A. bei dem Landgericht bereits am 22. Februar 1886 eingereicht war, während das Uriheil ihm erst am 24. Februar zu- gestellt wurde. Aus folgenden Gründen ist jedoch der Zeitpunkt der Löschung des Anwalts in der Liste für entscheidend zu erachten. Die R.Anw.O. setzt die Befugniß des Anwalts, seine Zulassung aus freiem Millen wieder auszuheben, als etwas Selbstverständliches voraus. Dies ergiebt sich schon daraus, daß derselben überhaupt nur bei Gelegenheit der im § 24 getroffenen Bestimmung Erwähnung ge- schieht. Es ist aber auch deutlich ausgesprochen in den Motiven zu den die Zurücknahme der Zulassung betreffenden §§ 18 und 19 des Entwurfes, welche den §§ 21 bis 23 des Gesetzes zum Grunde liegen, indem es dort heißt: „Ein Verzicht auf die Ausübung der Rechtsanwaltschaft, dessen Zulässigkeit an sich nicht zweifelhaft sein kann und dessen im § 20 (jetzt 24) gedacht wird, ist in § 18 nicht erwähnt, weil dieser nur darüber disponiren will, inwieweit die Landesjustizverwaltung selbständig die Zulassung zurückzunehmen berechtigt und verpflichtet sein soll. Die Erwähnung des Verzichts wäre an dieser Stelle nur dann nöthig gewesen, wenn man nach dem Vorgänge anderer Gesetzgebungen eine Beschränkung hätte aussprechen wollen (als welche beispielsweise die Genehmigung des Verzichts durch den Justiz- minister und eine drei Monate vorher erfolgte Anzeige und Bekannt- machung angeführt werden). Nun macht aber die mit dem Verzichte verbundene Kündigung übernommener Aufträge, wenn sie zur Unzeit erfolgt, den Anwalt ohnehin verantwortlich. Treten hierzu noch geeignete Bestimmungen über die Honorarforderung des Anwaltes im Falle der seinerseits erfolgenden Kündigung, so erscheint die von ihm vertretene Partei hinreichend gesichert." Aus dieser bei der späteren Berathung des Gesetzes in den ver- schiedenen Stadien nirgend wie beanstandeten Begründung ergiebt sich zugleich, daß das Gesetz auf die freiwillige Aufgabe der Zulassung

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lediglich den Gesichtspunkt des Verzichtes angewendet wissen will. Zur Beendigung der Befugniß, die Rechtsanwaltschaft auszuüben, bedarf es daher auch im Falle des freiwilligen Aufgebens derselben nicht noch einer Annahme oder Genehmigung des Verzichts seitens des betreffenden Gerichtes, da diesem dann auch die Befugniß zu- stehen müßte, die Genehmigung zu versagen oder an Bedingungen oder sonstige Beschränkungen zu knüpfen, welche Befugniß aber nach den Motiven nicht einmal der für die Zulassung und deren Zurücknahme allein zuständigen Landesjustizverwaltung ein- geräumt ist und offenbar um so weniger dem betreffenden Gerichte hat eingeräumt werden sollen. Der § 24 R.Anw.O. enthält hiernach, wie auch schon sein Wortlaut und seine Fassung ergiebt, nur die Ver- fügung einer zur Aufrechterhaltung der Richtigkeit der bei jedem Ge- richte zu führenden Liste der zugelassenen Rechtsanwälte bestimmten, sich auf alle Fälle der eingetretenen Unfähigkeit zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft beziehenden OrdnungsMaßregel, deren Aus- führung lediglich eine Obliegenheit des betreffen Gerichts ist, so daß dasselbe, ohne zu einer weiteren Prüfung und Beschlußfassung berechtigt oder verpflichtet zu sein, nur zu prüfen hat, ob eine der alternativen Voraussetzungen vorliegt, auf Grund deren die Löschung des Anwalts in der Liste und die Bekanntmachung der Löschung zu geschehen hat. Bei dem klar ausgesprochenen Gesetzeswillen, das Recht des Anwalts, auf seine Zulassung zu verzichten, in keiner Weise zu beschränken, kann der Umstand, daß die Rechtsanwaltschaft in gewissem Sinne die Natur eines öffentlichen Amtes hat und der Anwalt durch Aufgabe derselben nicht bloß Rechte aufgiebt, sondern sich auch der im öffentlichen Interesse den Rechtsanwälten auf- erlegten Pflichten (vergleiche § 26 ff. der Rechtsanwaltsordnung) ent- ledigt und daß vom gesetzgeberischen Standpunkte aus vielleicht eine anderweitige Regulirung dieses Punktes zu empfehlen gewesen wäre, nicht in Betracht kommen. Nun ließe sich freilich gellend machen, daß nach den allgemeinen Grundsätzen über den Verzicht schon die einseitige Erklärung des- selben dem Gerichte gegenüber, da dessen Annahme zur Realisirung des Verzichtes nicht erforderlich ist, genügen müsse, die Wirkungen des in der erklärten Aufgabe der Rechtsanwaltschaft enthaltenen Ver- zichtes herbeizuführen. Aber andererseits kommt gerade wegen der einseitigen Verzichtbarkeit auf die Befugniß zur Ausübung der Anwalt- schaft und bei dem Mangel eines rechtlichen Interesses des Gerichts

Unterbrechung des Verfahrens.

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daran, den Rechtsanwalt an seiner einmal abgegebenen Erklärung festzuhalten, entscheidend in Betracht, daß, so lange die Löschung in der Liste noch nicht erfolgt ist, keinerlei Gründe vorliegen, den Anwalt an seine Erklärung für gebunden zu erachten und ihm die Zurücknahme derselben bei einer etwa hinterher eingetretenen Willensänderung zu versagen. Bis dahin kann daher die dem Ge- richte eingereichte Erklärung, mag dasselbe auch bereits Kenntniß von deren Inhalte genommen haben, füglich noch immer als eine interne, lediglich von dem Willen des Anwalts beherrschte und durch seinen einseitigen Widerruf rechtlich wieder zu beseitigende That- sache angesehen werden. Dieses Verhältniß ändert sich erst dadurch, daß in Folge der Erklärung die Streichung des Namens des Rechts- anwalts in der Liste vorgenommen wird. Denn in Ermangelung eines bis dahin erfolgten Widerrufes der Erklärung wird dieselbe allerdings durch das Hinzutreten dieses Momentes für den Rechts- anwalt mit Nothwendigkeit bindend, da der dem Willen desselben entsprechenden Löschung seines Namens in der Liste der bei dem Ge- richte zugelassenen Anwälte eine andere Bedeutung als das Auf- hören der Fähigkeit zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft unmöglich beigelegt werden und demgemäß nunmehr von einer Zurücknahme der Erklärung nicht mehr die Rede sein kann, zur Rückgängigmachung vielmehr ein neuer, nach § 3 R.Anw.O. an die Landesjustiz- verwaltung zu richtender Antrag auf Wieder-Zula ssun g erforderlich sein würde. Es erscheint auch keineswegs als inkonsequent, in dem hier fraglichen Falle das Aufhören der Fähigkeit zur Ausübung der Rechtsanwaltschaft erst an die Löschung der Eintragung in die Liste zu knüpfen, während dieselbe in allen übrigen Fällen schon mit der Thalsache des Todes, beziehungsweise der Zurücknahme und der Rechtskraft des Urtheils eintritt. Denn diese Thatsachen haben ihrer Natur nach von vornherein einen definitiven Karakter, wo- gegen der freiwilligen Aufgabe der Zulassung dieser Karakter bei der Widerruflichkeit der Rücktrillserklärung des Rechtsanwalts bis zum Hinzutritte seiner Löschung in der Liste noch mangelt. Ob nun aber im vorliegenden Falle die Löschung des Rechts- anwalts v. A. in der Liste vor oder erst nach der am 24. Februar 1886 an ihn geschehenen Zustellung des Urtheils erfolgt ist, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, da nach dem Berichte aus den betreffenden Akten des Landgerichts die Löschung zwar schon am 22. oder 23. Februar erfolgt sein kann, aber auch nicht ausgeschloffen

Zuständigkeit des Gerichts. Können Klagen auf Feststellung der aus dem landesherrlichen Patronat hergeleiteten Verpflichtungen im dinglichen Gerichtstande verfolgt werden?

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Einzelne Rechtsfälle.

ist, daß die Löschung erst am 24. Februar, an welchem Tage die Bekanntmachung des Rücktrittes und der Löschung verfügt wurde, geschah und zwar erst zu einer späteren Stunde als die Zustellung, von welcher letzteren nur feststeht, daß sie im Laufe des 24. Februar geschah, während die Stunde der Zustellung nicht angegeben ist. Unter diesen Umständen kann über die Zulässigkeit oder vielmehr die rechtswirksame Einlegung der Berufung, soweit dafür die Zu- stellung des Urtheils an den Rechtsanwalt v. A. in Betracht kommt, in der zu thalsächlichen Feststellungen nicht berufenen Revisions- instanz nicht entschieden werden.

Nr. 134. Inständigkeit -es Gerichts!, können Klagen auf Feststellung -er aus dem län-eshrrrlichen Patronat hergeleiteten Verpflichtungen im -inglichen Ge- richtsstan-e verfolgt mer-en? C.P.O. §§ 25, 27. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 21. Oktober 1886 in Sachen der katholischen Kirchengemeinde zu D., Klägerin, wider den preuß. Fiskus, Be- klagten. IV. 155/86.) Die Revision der Klägerin wider das die Klage wegen Unzu- ständigkeit des Landgerichts in Duisburg abweisende Urtheil des Ober- landesgerichts zu Hamm ist zurückgewiesen. Entscheidungsgründe: Die gegen das Berufungsurtheil gerichteten Angriffe der Revision sind verfehlt. Daß der allgemeine Gerichtsstand des in dem gegenwärtigen Prozesse durch die Königl. Regierung in Düsseldorf vertretenen Be- klagten nicht bei dem Landgerichte zu Duisburg begründet ist (§ 20 C.P.O.), ist außer Streit. Aber auch an den Voraussetzungen eines besonderen Gerichts- standes des Beklagten bei diesem Gerichte fehlt es. Die Klage bezweckt die Feststellung der aus dem angeblichen landesherrlichen Patronate hergeleiteten Verpflichtung des Beklagten zur Leistung entsprechender Beiträge zu den Kosten der an dem Kir- chengebäude und dem Pfarrhause der klagenden Gemeinde jetzt und in Zukunft erforderlichen Reparaturen. Daß dieses Patronat mit dem Besitze eines in dem Bezirke des Landgerichts zu Duisburg belegenen Grundstücks verbunden sei, ist nach dem maßgebenden Thatbestande des Berufungsurtheils von der Klägerin nicht behauptet. Nur in

Dinglicher Gerichtsstand.

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diesem Falle aber würden die aus dem Patronat entspringenden Ver- pflichtungen die Natur dinglicher Lasten haben, welche in dem ding- lichen Gerichtsstände des § 25 C.P.O. gellend zu machen wäre. Die von der Revision für zulässig erklärte Auffassung des den Pflichten des Patrons korrespondirenden Rechts der Kirchengesellschaft als eines subjektiv-dinglichen Rechts der kirchlichen Grundstücke ist völlig von der Hand zu weisen, da sie, wie keiner weiteren Ausführung bedarf, dem Wesen des Patronats widerspricht. Sie würde aber auch in der Sache nichts ändern, da für die Verfolgung subjektiv-dinglicher Be- rechtigungen die Belegenheit des herrschenden Grundstücks den dinglichen Gerichtsstand des § 25 a. a. O. nicht zu begründen vermag. — Nicht minder zweifellos ist es, daß es sich vorliegend nicht um die Geltendmachung der Befreiung von einer dinglichen Belastung der kirchlichen Grundstücke, sondern um die Inanspruchnahme einer posi- tiven Leistungspflicht des Beklagten zum Besten der Kirchen- und Pfarrgebäude handelt. Ebenso ist die Berufung der Klägerin auf den § 27 C.P.O., wonach unter Anderem Klagen wegen Beschädigung eines Grund- stücks in dem dinglichen Gerichtsstände erhoben werden können, offenbar verfehlt, wie bereits der Berufungsrichter zutreffend darge- legt hat. Die gedachte Vorschrift setzt voraus, daß die Beschädigung den Grund der Klage bildet (vgl. Wach, Handbuch des Civilprozesses I. S. 444), und kann nicht, wie die Revision vermeint, auf Fälle ausgedehnt werden, in welchen — vielleicht in Anlaß eines eingetre- tenen schadhaften Zustandes — eine auf anderweitem Rechtsgrunde (Vertrag oder Gesetz) beruhende Verpflichtung zur Erhaltung bezw. Wiederherstellung der schadhaften Sache in Anspruch genommen wird. Sodann kann auch von der Anwendbarkeit des § 29 C.P.O. nicht die Rede sein, weil sich der hier vorgesehene Gerichtsstand des Erfüllungsorts nur auf Klagen aus Verträgen bezieht (vgl. auch Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen II. S. 408 ff. bezw. 411, Wach a. a. O. S. 446 ff.). Wenn endlich noch die Revision den Gerichtsstand der geführten Verwaltung (§ 31 C.P.O.) als beim Landgericht zu Duisburg be- gründet bezeichnet hat, so widerlegt sich dies schon dadurch, daß es sich hier nicht um Ansprüche aus der Vermögensverwaltung handelt, weshalb dahingestellt bleiben kann, ob der Patron überhaupt als Verwalter des Kirchenguts anzusehen sei.

Ist nach § 94 C.P.O. die Berufung auch dann ausgeschlossen, wenn der Richter zu Unrecht nur über den Kostenpunkt erkannt hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 135. Ist nach § 94 C.P.G. die Berufung auch -an« ausgeschlossen, men« -er Richter zu Anrecht nur über -rn Kostenpunkt erkannt hat? {Urtheil des Reichsgerichts {III. Eivilsenat) vom 13. April 1886 in Sachen H., Beklagten, wider die Handlung H. u. Ko., Klägerin. III. 18/86.) Auf die Revision des Beklagten ist das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Celle aufgehoben, und die Sache in die zweite In- stanz zurückverwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klägerin hatte in erster Instanz zunächst beantragt, den Beklagten unter Verurtheilung in die Prozeßkosten für schuldig zu erkennen, den im Streit befindlichen Geldschuldbrief herauszugeben; nachdem indessen die Klägerin anderweite Deckung erhalten, hat sie diesen Antrag theilweise zurückgenommen, bezw. denselben lediglich auf Verurtheilung des Beklagten in die Kosten des Verfahrens be- schränkt. Dagegen hat, wie der Thatbestand erster Instanz ergiebt, der Beklagte den Antrag auf kostenfällige Abweisung der Klägerin gestellt und diesen Antrag auch nach der gedachten Beschränkung des Klagpetitums festgehalten, da aus der Bemerkung im Sitzungsprotokoll vom 19. September 1884, die Anwälte haben wegen der Kosten ver- handelt, nicht zu folgern ist, daß Beklagter seinen Antrag, soweit er die Hauptsache betraf, zurückgezogen habe. Trotzdem hat der Richter erster Instanz nicht über die Haupsache, sondern nur über den Kosten- punkt erkannt; dies ergiebt der Tenor seines Uriheils, welcher bloß auf die Kosten sich erstreckt und die Schlußbemerkung der Gründe, welche die Beschränkung auf den Kostenpunkt motivirt. Allerdings hat der Richter erster Instanz auch die Hauptsache gewürdigt, aber nur weil davon im konkreten Falle die Beantwortung der Kostenfrage abhing. Wäre nun die Beschränkung auf den Kostenpunkt prozessualisch gerechtfertigt gewesen, so hätte auch die Berufung des Beklagten nach Maßgabe des § 94 C.P.O. für unzulässig erklärt werden können. Jene Beschränkung enthält aber einen prozessualischen Verstoß, weil der Beklagte trotz des theilweisen klägerischen Verzichts sein Petitum auf kostenfällige Abweisung der Klage aufrecht erhalten konnte und aufrecht erhalten hat. Eben deshalb war es auch vom vorigen Richter verfehlt, daß er diese rechtswidrige Beschränkung zur Veran- lassung nahm, die Berufung des Beklagten aus dem Grunde als un- zulässig zu verwerfen, weil eine Entscheidung über den Kostenpunkt

Unzulässigkeit der Berufung gegen ein Urtheil, dessen Verkündung im Protokoll nicht vermerkt ist

Berufung vor Verkündung des Urtheils.

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nach § 94 a. a. O. nicht anfechtbar sei. Denn das Urtheil, welches ergangen ist und wogegen die Berufung gerichtet worden, beschwert den Beklagten in Haupt- und Nebensache, schon dadurch, daß sein aus Klagabweisung gerichteter Antrag unberücksichtigt geblieben ist. Er war aber auch prozessualisch berechtigt, das Erkenntniß so wie geschehen, in vollem Umfang, also auch in der Richtung anzufechten, weil nicht sofort auf Klagabweisung erkannt und ev. weil nicht ihm, sondern der Klägerin der richterliche Eid auferlegt worden.

Nr. 136. Unzulässigkeit der Lernfung gegen ei« Urtheil, dessen Verkündung im Protokoll nicht vermerkt ist. C.P.O. § 150. iUrtheil des Reichsgerichts (V, Civilsenat) vom 2. Februar 1887 in Sachen S. u. Gen., Kläger, wider M. u. Gen., Beklagte. V. 305/86.) Die Revision der Kläger wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Namnburg ist zurückgewiesen. Entscheid un gs gründe: Der Berufungsrichter hat die Berufung gegen das erstinstanzliche Urtheil als unzulässig verworfen, weil die Verkündung des letzteren in dem betreffenden Protokolle nicht vermerkt sei. Diese Entscheidung ist gerechtfertigt. Das Reichsgericht hat in einem gleichliegenden Falle durch Urtheil vom 18. März v. Z. Rop. IV. 70/86 bereits ebenso erkannt, wie das jetzt angegriffene Erkenntniß. Der dort gegebenen Begründung ist im Wesentlichen beizutreten. § 150 C.P.O. bestimmt: „Die Beobachtung der für die mündliche Verhandlung vorge- schriebenen Förmlichkeiten kann nur durch das Protokoll bewiesen werden." Es fragt sich also zunächst, ob die Verkündung der Entscheidung, welche ergeht auf eine gebotene mündliche Verhandlung, zu den „für die mündliche Verhandlung" vorgeschriebenen Förmlichkeiten gehört. Dafür spricht Folgendes: 1. Durch Aufnahme in das Protokoll „über die mündliche Verhandlung" (§ 145 Abs. 1 a. a. O.) „ist festzustellen" die erfolgte Verkündung der Entscheidungen (§ 146 Abs. 2 Nr. 6). Daraus ist

Muß ein gegen Eheleute ergangenes Urtheil beiden Ehegatten einzeln zugestellt werden? oder genügt die Zustellung an den Ehemann?

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Einzelne Rechtsfälle.

zu entnehmen, daß die C.P.O. auch äußerlich die Verkündung als einen Theil der mündlichen Verhandlung auffaßt. 2. Alle auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergehenden Beschlüsse des Gerichts müssen verkündet werden (§ 294 das.). Die Verkündung ist danach ein stets mit der mündlichen Verhandlung verbundener Akt. 3. Die Verkündung der getroffenen Entscheidung macht den vom Vorsitzenden des Gerichts angeordneten Schluß der Verhandlung (§ 127 das.) erst definitiv, insofern nämlich durch die Verkündung der Entscheidung eine Widereröffnung der Verhandlung (§ 142 das.) ausgeschlossen wird. Die Verkündung erscheint danach in ihrer Eigen- schaft als Markirung des Abschlusses der mündlichen Verhandlung als der letzte Akt und daher als ein Theil dieses aus den Vorträgen der Parteien und der richterlichen Thütigkeit sich zusammensetzenden Prozeßabschnittes. 4. Daß der Akt der Verkündung der Entscheidung eine „Förm- lichkeit" der mündlichen Verhandlung darstellt, ergiebt sich aus diesen Erwägungen von selbst. Zm Fall der Verkündung eines Uriheils ist außerdem auch eine besondere Form vorgeschrieben (§ 282 das.). Unterliegt sonach die Verkündung der Vorschrift des oben mit- getheilten § 150, so ist der Mangel des Vermerks derselben in dem Protokolle von derselben Wirkung, als wenn eine Verkündung des des Urtheils überhaupt nicht stattgesunden hätte. Das Verfahren in erster Instanz hat also einen Abschluß nicht erhalten. Zudem schreibt § 288 Abs. 2 das. ausdrücklich vor, daß, so lange das Urtheil nicht verkündet ist, Ausfertigungen desselben nicht ertheilt werden dürfen. (Vgl. die Kommentare z. C.P.O. von Seuffert, Gaupp und Petersen.) Nr. 137. Muß rin gegen Eheleute ergangenem Urtheil beiden Ehegatten einzeln zugestrllt n»rrdrn? oder genügt dir Zustellung an den Ehemann? C.P.O. § 155. (Urtheil des Reichsgerichts (V. Civilsenat) vom 5. März 1887 in Sachen Z, Klägers, wider D. und Ehefrau, Beklagte. V. 349/86.) Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Stettin ist zurückgewiesen. Entsch ei dun gs gründe: Der Kläger, welcher die Tochter der Beklagten, Vornamens

Zustellung an Eheleute.

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Mathilde, geheirathet hat, behauptet, daß dies auf Grund eines mündlichen, mit den Beklagten geschloffenen Vertrages geschehen sei, worin dieselben als Gegenleistung die Verbindlichkeit übernahmen, dem Kläger die ihnen gehörigen Grundstücke Alt-Calm Nr. 35 und 133 unter den in der Klage näher bezeichneten Bedingungen ab- zutreten. Durch Versäumnißurtheil vom 14. Januar 1886 wurden die Beklagten klaggemäß zur Austastung der Grundstücke verurtheilt. Diese Entscheidung wurde indeß auf den Einspruch der Beklagten aufgehoben und durch Urtheil vom 6. Mai 1886 der Kläger mit seiner Klage abgewiesen. Die dagegen eingelegte Berufung blieb ohne Erfolg. Der Kläger meint nun, daß die Aufhebung des Versäumniß- urtheils unstatthaft gewesen, weil es bereits die Rechtskraft beschrillen gehabt hätte. Er sucht auszuführen, daß die Zustellung an die Be- klagten auf Betreiben seines Anwalts am 29. Januar 1886 durch die Post erfolgt sei, daß der dagegen zuerst eingelegte Einspruch vom l. Februar desselben Jahres, da er eine Ladung nicht enthalte, der Rechtswirksamkeit entbehre, der Einspruch vom 6. März 1886 jedoch, wenn er auch den formellen Ansprüchen genüge, als verspätet nicht beachtet werden dürfe. Beizutreten ist diesen Ausführungen zunächst darin, daß der Einspruch vom 1. Februar 1886, da der Schriftsatz die Ladung des Gegners zur mündlichen Verhandlung über die Hauptsache nicht ent- hält, der Vorschrift des § 305 Nr. 3 C.P.O. nicht genügt. Diese Bestimmung ist wesentlich und kann nicht durch die vom Vorsitzenden bewirkte Terminsbestimmung ersetzt werden; auch ist eine spätere Nachholung unzulässig. Vgl. von Wilmowski-Levy Civilprozeßordnung § 305 Anm. 1; von Sarwey Civilprozeßordnung S. 464; Seuffert Civilprozeß- ordnung S. 388; Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 2 S. 398. Der spätere Einspruch entspricht zwar den gesetzlichen Erforder- nissen, ist aber erst am 9. März v. I. dem Gegner zugestellt und würde sonach verspätet sein, wenn die Zustellung des Versäumniß- urtheils rechtsgültig geschehen wäre. Dies ist jedoch mit den Jnstanz- gerichten zu verneinen. Die Zustellung ist, wie unstreitig feststehl, in der Weise ge- schehen, daß der damit beauftragte Gerichtsvollzieher eine beglaubigte

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Einzelne Rechtsfälle.

Abschrift des Versäumnißurtheils unter der Adresse „an die Eigen- thümer August und Wilhelmine geb. Marquardt D.'schen Eheleute zu Alt-Calm" zum Zwecke der Zustellung zur Post gegeben, worauf denn der Postbote berichtet hat, daß er sie dem Adressaten selbst in der Wohnung übergeben habe. Die Zustellung ist begrifflich die Mittheilung einer Abschrift oder Ausfertigung des zuzustellenden Schriftstücks, unter Beurkundung der erfolgten Mittheilung. Die Uebergabe der Abschrift bezw. Ausferti- gung ist ein Theil des Rechtsakts, aber dergestalt wesentlich, daß er nicht durch andere Mittheilungen an die Partei seitens des Zu- stellungsbeamten ersetzt werden kann, C.P.O. § 156. Nach § 155 a. a. O. hat die Partei dem Gerichtsvollzieher, und wenn unter Ver- mittlung des Gerichtsschreibers zuzustellen ist, diesem neben der Ur- schrift des zuzustellenden Schriftstücks eine der Anzahl der Personen, welchen zuzustellen ist, entsprechende Anzahl von Abschriften zu über- geben. Zweck dieser Vorschrift ist, den Gerichtsvollzieher in die Lage zu versetzen, gemäß § 156 Abs. 1 die Uebergabe an jeden ein- zelnen Betheiligten zu bewirken. Es ergiebt sich hieraus, daß eine Zustellung an mehrere Personen durch ein einziges, bei denselben zirkulirendes Exemplar nicht zulässig ist. Vgl. Endemann Civilprozeßordnung Bd. 1 S. 526, von Wil- mowski-Levy Civilprozeßordnung zu §§ 155 u. 156. Streitgenossen stehen, soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder der Prozeßordnung sich ein Anderes ergiebt, dem Gegner dergestalt als Einzelne gegenüber, daß die Handlungen des einen Streitgenoffen dem andern weder zum Vortheil, noch zum Nachtheil gereichen, C.P.O. § 58. Folgt hieraus, daß bei Streit- genossen hinsichts der Zustellung von Urtheilen eine wechselseitige Vertretung nicht ftattfindet, so bleibt zu erörtern, ob und inwieweit das eheliche Verhältniß etwa auf die vorliegende Frage von Einfluß ist. Wie der Berufungsrichter feststellt, leben die Beklagten in Güter- gemeinschaft, und ist nach der pomm. Bauernordnung der Ehemann die Frau im Prozesse zu vertreten berechtigt. Da das gütergemein- schaftliche Vermögen unter der Verwaltung des Mannes steht, so würde es genügt haben, wenn die Klage allein gegen den Mann er- hoben worden wäre. Aber der Kläger hat vorgezogen, die Eheftau mit in Anspruch zu nehmen, und ist diese dadurch Streitgenossin ge- worden. Er muß sich daher alle Konsequenzen, die sich hieraus er- geben, gefallen lasten.

Zustellung an Eheleute.

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Prozessualisch ist nun die Ehefrau völlig selbständig; nach § 51 Abs. 2 C.P.O. soll die Prozeßfähigkeil einer Frau dadurch, daß sie Ehefrau ist, nicht beschränkt werden. Sie bedarf daher für den Prozeß keines Vertreters, ja sie kann einen solchen nicht haben. Wenn die Prozeßfähigkeit die Fähigkeit zum selbständigen Handeln in sich schließt, so ist damit jedes Handeln unter Mitwirkung eines Dritten ausgeschlossen. Mag die Ehefrau außerhalb des Prozesses an den Beitritt des Mannes gebunden sein, für den Prozeß ist sie es nicht. Vgl. Wach, Handbuch des Deutschen Civilprozeßrechts Bd. 1 S. 553 ff.; Förster-Eccius, Privatrecht Bd. 4 S. 36 ff.; Dernburg, Preußisches Privatrecht Bd. 3 S. 72; Hahn, Materialien Bd. 2 S. 167 ff. Freilich schließt eine Vormundschaft über die Ehefrau deren Prozeßfähigkeit aus, und würde darum ein selbständiges Auftreten derselben im Prozeß unzulässig sein, wenn man das Verwaltungs- recht des Ehemannes als einen Ausfluß vormundschaftlicher Gewalt und eine Beschränkung der Dispositionsfähigkeit der Frau auffassen könnte. Aber dies ist nicht der Standpunkt des preuß. Rechts, dem eine vormundschaftliche Gewalt des Ehemannes nicht bekannt ist. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht des Mannes beruht hier überall auf der Zustimmung der Frau, die in der Regel unterstellt, bei wichtigen Rechtshandlungen aber ausdrücklich gefordert wird. Vgl. Förster-Eccius a. a. O. S. 73. Der Ehemann hat ein Vertretungsrecht in bestimmten Grenzen, das wesentlich in dem eigenen Interesse desselben beruht, aber nicht einer Vormundschaft gleichgestellt werden kann. Vgl. Wach a. a. O. S. 555. Ist nach alledem die beklagte Ehefrau prozeffualisch als völlig selbständig anzusehen, so konnte die Zustellung des Versäumniß- urtheils an die Eheleute nur in der Weise bewirkt werden, daß der zustellende Postbote jedem von ihnen eine Abschrift einhändigte, und daß dies geschehen, in der Urkunde bezeugte. Hiergegen verstößt die vorliegende Zustellung und kann ihr darum rechtliche Wirksamkeit nicht beigelegt werden. (Die weiteren Gründe, welche die Entscheidung in der Sache selbst betreffen, interessiren nicht.)

1. Genügt die Zustellung eines Urtheils an den Substituten des Prozeßbevollmächtigten? 2. Kann demjenigen, welcher eine Hypothek in gutem Glauben und gegen Entgelt erworben hat, die Einrede entgegengesetzt werden, daß die Schuldforderung zwischen der Zession und der Umschreibung der Hypothek durch Zahlung getilgt sei?

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Einzelne Rechtsfälle.

Nr. 138. I. Genügt die Zustellung eines Urtheils an den Substituten des Prozeß- bevollmächtigten? C.P.O. § 162. 2. Kann demjenigen, Welcher eine Hypothek in gutem Glauben «nd gege« Entgelt erworben hat, die Einrede entgegengesetzt werden, daß dir Schuldforderung zwischen der Zession und der Umschreibung der Hypothek dnrch Zahlung getilgt sei? E.E.G- § 38. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 29. Oktober 1885 in Sachen F., Beklagter, wider die Erben des AckermannsN., Klägerin. IV. 235/85.) Auf die Revision des Klägers ist das Uriheil des preußischen Oberlandesgerichts zu Naumburg aufgehoben, und die Sache in die II. Instanz zurückverwiesen. Entscheid ungsgründe: Die Beklagte zu 1 hat, wie der Vorderrichter feststellt, den Iustizrath G. in Worbis durch die im Verhandlungstermine der Berufungsinstanz vorgelegte Prozeßvollmacht zu ihrem Prozeß- bevollmächtigten für die erste Instanz bestellt; dieser hat die Klage- beantwortung unterschrieben, worin er sich als Prozeßbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bezeichnet, und ist als solcher hierdurch dem Kläger namhaft gemacht. Bei den Akten befindet eine Vollmacht des Iustizraths G. vom 20. Februar 1884, ihn im Termin den 22. desselben Monats und in allen ferneren Terminen als Anwalt der Beklagten zu 1 zu vertreten und alle nach der überreichten Vollmacht und den Gesetzen, insbesondere nach §§ 77, 78 O.P.O. ihm zustehen- den Befugnisse auszuüben; in dieser Vollmacht ist der Name des Substituten nicht ausgefüllt. In allen Verhandlungsterminen der ersten Instanz ist der Iustizrath D. zu Nordhausen ohne weitere Bezeichnung und Nachweis seiner Legitimation für die Beklagte zu 1 ausgetreten. Hiernach ist allein der Zustizrath G. als Prozeßbe- vollmächtigter der Frau K. für die erste Instanz legitimirt, und nicht dieselbe Eigenschaft, sondern nur die eines Substituten oder Ver- treters für gewisse Prozeßhandlungen kann dem Zustizrath D. beige- legt werden, wie aus dem § 77 C.P.O. zu folgern ist. Urtheile dürfen nach § 162 C.P.O. nur dem Prozeßbevollmächtigten, nicht dessen Substituten zugestellt werden, und solange eine Urtheilszustellung nur an den letzteren, nicht an den ersteren erfolgte, ist die Einlegung der Berufung wirkungslos. Ueber diese vom Reichsgericht mehrfach ausgesprochenen Grundsätze wird auf das Urtheil vom 29. Juni 1883-

Zustellung. Hypothek.

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Entscheidungen Bd. 11 S. 368 Bezug genommen. Demnach ist allein die Zustellung des ersten Urtheils an Justizrath G. am 15. De- zember 1884 als wirksam geschehen anzusehen, und die Zustelluug der Berufungsschrift der Beklagten zu 1 ist am 5. Januar 1885 rechtzeitig erfolgt. Die Behauptung des Revisionsklägers, daß in den vorerwähnten rhatsachen eine mit Wissen und Willen der Partei geschehene Uebertragung der Prozeßvollmacht von dem einen auf den anderen Anwalt gefunden werden könne, entbehrt der thatsächlichen Grund- lage. Kläger kann sich auch nicht auf einen entschuldbaren Jrrthum auf seiner Seite berufen. Nach §§ 76, 84 C.P.O. ist es Sache des Klägers gewesen, die Legitimation des gegnerischen Anwalts sich Nachweisen zu lassen und zu prüfen, und wenn er hierbei in einen Irrthum verfallen ist, so kann dies nicht zur Folge haben, daß eine gegenüber dem bloßen Substituten vorgenommene Prozeßhandlung dieselbe Wirkung hat, als ob sie gegenüber dem Prozeßbevollmächtig- len des Gegners vorgenommen wäre. Das Auftreten des Zustizraths D. in den Verhandlungsterminen und seine Bezeichnung als Vertreter der Beklagten zu 1 sind daher ohne jede Bedeutung (Vergleiche Urtheil des Reichsgerichts vom 27. März 1884 in Sachen Glomb wider Glomb in Gruchot, Beiträge Bd. 28 S. 1127). Der Berufungsrichter läßt es dahin gestellt, ob die erhobene Klage die condictio indebiti ist; er erachtet jedoch eine solche, ohne das streitige Sachverhältniß sestzustellen, schon deshalb für unbegrün- det, weil Kläger, wenn er ohne Benachrichtigung von der stattgehabten Zession an R. zahlte, in rechtsgültiger Weise Zahlung geleistet, durch dieselbe gemäß §§ 413 ff. A.L.R. I. 11. sich liberirt, und daher keinen Anspruch aus Rückzahlung gegen den Zedenten habe. Hierbei ist übersehen, daß es sich um die Zahlung einer Hypothekenschuld, nicht einer bloß persönlichen Schuld handelt. Nach § 38 des Grund- erwerbgesetzes vom 5. Mai 1872 können gegen die Klage aus einer Hypothek Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältniß einem Dritten, welcher ein Recht auf die Hypothek gegen Entgelt erworben hat, nur entgegengesetzt werden, wenn sie ihm vorher bekannt gewor- den sind oder sich aus dem Grundbuch ergeben. In Uebereinstim- mung mit den Ausführungen in dem Erkenntniß des ehemaligen preußischen Obertribunals vom 6. September 1875 (Entscheidungen Bd. 75 S. 294) ist anzunehmen, daß diese Vorschrift sich auch auf den Einwand der Zahlung sowie auf den Fall, daß vor der Zession Beiträge, XXXI. (IV. F. I.) Zahrg. 74

Schadet die Kenntniß des Gerichtsvollziehers von dem bereits erfolgten Antrage des Schuldners auf Eröffnung des Konkurses dem Gläubiger?

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Einzelne Rechisfälle.

ein Znstwment über die Hypothek nicht gebildet war, bezieht. Da- rüber, ob die Zession an die Beklagte gegen Entgelt oder unentgelt- lich stattgefunden hat, ist nicht verhandelt, und von keiner Partei eine Erklärung abgegeben, und der Berufungsrichter hat darüber nichts festgestellt. Der gedachte § 38 betrifft allerdings seinem Wort- laute nach nur den Fall, daß die Zahlung des Schuldners vor der Zession erfolgt ist, allein er beruht auf dem Motiv des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs, und der in ihm ausgesprochene Grundsatz muß ebenfalls für den hier vorliegenden Fall gelten, daß die Zahlung in den Zeitraum zwischen der Zession und der Umschreibung der Hypothek auf den Namen des Zessionärs fällt, weil kein Grund denk- bar ist, aus welchem in letzterem Falle sich der Zessionär auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs zu stützen, nicht ebenso befugt sein soll, als wenn der Schuldner vor stattgehabter Zession Zahlung geleistet hat. Es liegt nach der gegenwärtigen Sachlage keine That- sache vor, welche der Anwendung des in jenem § 38 anerkannten Grundsatzes entgegenstände, und die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes nach der Sachlage vorausgesetzt, würde Kläger nicht berechtigt sein, die an N. geleistete Zahlung der eingetragenen Zessionarin entgegen- zusetzen. Seine Nichtkenntniß der Zession nützt ihm nicht gegenüber der letzteren, und es hätte daher anderweit das streitige Sachverhält- niß, namentlich bezüglich der Zahlung an N. aus die fragliche Hypo- thek und bezüglich der Kenntniß des Klägers von der Zession, festge- stellt werden müssen, um zu beurtheilen, ob die Erforderniffe der condictio indebiti vorliegen oder nicht. (Die weiteren Entscheidungs- gründe interessiren nicht.

Nr. 139. Schadet dir Kenntniß des Gerichtsvollziehers von dem bereits erfolgten Anträge des Schuldners auf Eröffnung des Konkurses dem Gläubiger? C.P.O. § 674. (Urtheil des Reichsgerichts (III. Civilsenat) vom 23. März 1887 in Sachen des Verwalters im St.'schen Konkurse, Klägers, wider den Kreditverein in Tondern, Beklagten. III. 317/86). Die Revision des Klägers wider das Urtheil des preuß. Ober- landesgerichts zu Kiel ist zurückgewiesen. Entscheid ungsgründ e: Der erste Angriff des Revisionsklägers wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Kenntniß des Gerichts- vollziehers von dem zur Zeit der Pfändung bereits gestellten An-

Ist ein Arrestbefehl nach Einleitung der Zwangsverwaltung über das Vermögen des Schuldners dem Sequester oder dem die Verwaltung beaufsichtigenden Gericht zuzustellen? A.L.R. I. 14 § 109. Ges. v. 13. Juli 1883 §§ 140 bis 150. Wer ist Drittschuldner im Sinne des § 703 C.P.O. ?

Zustellung des Arrestbefehls.

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trage auf Konkurseröffnung dem Beklagten nicht zum Nachtheile gereiche. Der Angriff ist nicht begründet. Bei der Vornahme einer Pfändung handelt der Gerichtsvollzieher einerseits als Beauftragter des Gläubigers, andererseits als öffentlicher Beamter. Daraus aber, daß derselbe Beauftragter des Gläubigers ist, folgt noch nicht, daß er als Stellvertreter desselben im rechtlichen Sinne handelt, da nicht jeder Beauftragte Stellvertreter des Auftraggebers ist. Eine Stellvertretung des Gläubigers liegt aber nicht in der im Aufträge desselben von dem Gerichtsvollzieher vorgenommenen Pfändung, weil der Gerichtsvollzieher kraft seines Amts zur Vornahme der Pfändung verpflichtet ist und es nicht von seinem Willen abhängt, ob er die Pfändung vornehmen will oder nicht. Hängt die Vornahme der Pfändung aber überhaupt nicht von dem Willen des Gerichtsvoll- ziehers ab, so kann auch seine Kenntniß oder Unkenntniß davon, daß der Antrag auf die Eröffnung des Konkurses bereits gestellt war oder daß der Schuldner seine Zahlungen eingestellt habe, dem Gläubiger nicht schaden oder nützen, da die Kenntniß oder Unkenntniß eines Beauftragten nur da in Betracht kommt, wo der Beauftragte den Auftraggeber im Willen zu vertreten hat.

Nr. 140. Ist rin Arrestbrfehl nach Einleitung der Jivangsverwaltung über das Vermögen des Schuldners dem Sequester oder dem die Vermattung de- aufstchtigenden Gericht zuznstellen? A.L.R. I. 14 § 109. Ges. v. 13. Juli 1S83 §§ 140 bis 150. Wer ist Drittschuldner im Sinne des 8 730 C.p.G.? Ueber die aufgeworfene Frage enthält das Urtheil des Reichsgerichts (V. Civil- senat) vom 13. Oktober 1886 in Sachen des preuß. Fiskus, Klägers, wider F., Beklagten, V. 157/86 folgende Entscheidung: Der Kläger rügt, daß der Berufungsrichter mit Unrecht ange- nommen habe, es komme auf die Zustellung an den Sequester an, und der Kläger habe, da sein Pfändungsbeschluß nicht dem Sequester, sondern nur dem Amtsgericht Liegnitz und dem Schuldner zugestellt ist, ein Pfändungspfandrecht nicht erworben. Es muß jedoch auch diesem Angriffe der Erfolg versagt werden. Nach der C.P.O. § 730 wird die Pfändung einer Geldforderung durch Zustellung des gerichtlichen Verbots an den Drittschuldner be- wirkt. Der Kläger sucht auszuführen, daß als Drittschuldner das Vollstreckungsgericht, hier also das königl. Amtsgericht zu Liegnttz 74*

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Einzelne Rechtsfälle.

anzusehen sei, weil nach dessen Anweisung die Vertheilung der Re- venuen und die Zahlung der auf die betheiligten Gläubiger und auf den Schuldner fallenden Beträge geschehe, der Sequester aber nur die Stellung eines die Anweisungen des Gerichts ausführenden Organes habe. Dem läßt sich jedoch nicht beistimmen. Die C.P.O. hat die Stellung des Sequesters im Zwangsverwaltungsverfahren nicht geregelt. Zn Ermangelung reichsgesetzlicher Vorschriften sind also in dieser Beziehung die Landesgesetze maßgebend. Nach A.L.R. I. 14 § 109 ist der Sequester, soweit es sich um Erhaltung und Aufbewahrung fremder Güter handelt, Depositar, soweit aber von ihm fremde Geschäft besorgt werden, Bevollmächtigter. Er Haftel wegen nicht beigetriebener Einnahmen, § 116 das. Die in seinen Händen befindlichen baaren Bestände muß er für den Prinzipal als Depositar aufbewahren (§§ 118, 119 das.) und über alle Geschäfte Rechnung legen (§ 135). Auch die A.G.O. schrieb vor, daß der Sequester bei einer im Wege der Exekution eingeleiteten Sequestration die eingehenden Gelder in Empfang nehmen und alljährlich an das Gericht abliefern sollte; die Vertheilung an die Gläubiger geschah auf Anweisung des Gerichts (A.G.O. I. 24 §§ 124, 127. — Ver- ordnung vom 4. März 1834 § 25). Ebenso bestimmte die frühere preuß. K.O. vom 8. Mai 1855 bei der Revenuenbeschlagnahme, daß auf Grund der Verhandlung im Termine zur Revenuenvertheilung der Sequester mit Zahlungsanweisung versehen werden sollte (§§ 416 bis 419). Auf demselben Standpunkt, daß bei der Zwangsver- waltung der Verwalter die Gelder einnimmt, und sie theils aus Grund des Gesetzes, theils auf Anweisung des Gerichts an die Gläubiger abführt, steht auch das Gesetz vom 13. Zuli 1883 über die Zwangsvollstreckung in Immobilien. Vgl. §§ 140, 142, 148, 150. Der Verwalter hat nach demselben dem betreibenden Gläu- biger und dem Schuldner Rechnung zu legen. § 144. Nach Ein- leitung des Verfahrens ist der Zulassungsbeschluß für den Beitritt eines Dritten dem Verwalter zuzustellen. §§ 140, 143. Daran ändert auch nichts die Vorschrift des § 144, wonach das Gericht den Verwalter mit der erforderlichen Anweisung für die Verwaltung versehen kann. Denn diese Bestimmung bezieht sich nur auf den technischen Betrieb, die Rechnungslegung, die Anweisung zur Zah- lung rc., enthält aber keine generelle Aenderung der Stellung des Verwalters. Zutreffend sagen die Motive der Konkursordnung in Betreff der analogen Stellung des Konkursverwalters, daß es keines-

1. Ist bei Prozessen auf Schadensersatz gegen einen Gerichtsvollzieher wegen pflichtwidriger Amtshandlungen die Revision ohne Rücksicht auf den Werth des Beschwerdegegenstandes zulässig? 2. Haftet der Gerichtsvollzieher für einen dem Gläubiger daraus erwachsenen Schaden, daß er bei der Pfändung Sachen ohne gesetzlichen Grund im Gewahrsam des Schuldners gelassen hat?

Revision.

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wegs beabsichtigt sei, das Gericht durch Beilegung von Disziplinar- befugniffen zu einer oberen Instanz in Verwaltungssachen zu machen (zu § 75 K.O. S. 306). Hat das Gericht in Betreff der Aus- zahlungen an die Gläubiger oder an den Schuldner dem Verwalter Anweisungen erlheilt (§ 148), so erfolgt die Ausführung derselben durch den Verwalter (§ 150), und ebenso, wenn ein Gläubiger zu einer Forderung nicht legitimirt ist, die Hinterlegung der zu zah- lenden Beträge durch ihn (§ 151). Alle diese Vorschriften lassen keinen Zweifel darüber, daß nach preuß. Recht der Verwalter im Zwangsverwaltungsverfahren vom Gesetze dazu bestimmt ist, eingehende Gelder zu erheben, sie zu ver- walten, und nach Bestimmung des Gerichts auszuzahlen. Ueber die Erledigung seiner Verwaltung muß er sowohl den interessirenden Gläubigern als dem Schuldner Rechnung legen und er haftet ihnen persönlich für die richtige Abführung der an sie zu entrichtenden Gelder. Ist das richtig, so steht dem Schuldner ein Anspruch gegen den Verwalter auf Zahlung der vom Gericht bestimmten Beträge zu, und demgemäß muß der Verwalter als der Drittschuldner an- gesehen werden, woraus folgt, daß nur eine Zustellung des Pfän- dungsbeschlusses an ihn, nicht an den Schuldner oder das die Ver- waltung beaufsichtigende Gericht, gemäß § 730 C.P.O. ein Pfän- dungspfandrecht erzeugt. Ob sich die Sachlage ändern würde, wenn zur Zeit der Zu- stellung der Verwalter die von ihm erhobenen Gelder bereits an das Gericht abgeliefert, und dieses sie hinterlegt hätte, bedarf keiner Entscheidung. Denn eine Behauptung des Klägers, daß die Ab- lieferung und Hinterlegung im Dezember 1883 stattgefunden hätte, ist nach Ausweis des Thalbestandes der beiden Vorderurtheile nicht aufgestellt. In Ermangelung derselben muß aber davon ausge- gangen werden, daß der Zustand, welchen das Gesetz als Regel sanktionirt, hier obgewaltet hat.

Nr. 141. 1. Äst bei Prozessen auf Schadensersatz gegen einen Gerichtsvollzieher wegen pfiichtmidriger Amtshandlungen die Peviston ohne Kückstcht auf den Werth des Keschmerdegegenstandes zulässig? C.P.O. § 509. 2. Haftet der Gerichtsvollzieher für einen dem Gläubiger daraus rrmach- stnen Schaden, daß er bei der Pfändung Sachen ohne gesetzlichen Grund im Verwahrsam des Schuldners gelassen hat?

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Einzelne Rechtsfälle.

C.P.O. § 712; A.L.R. I. 13 §§ 56 ff., II. 10 §§ 85, 88, 89. (Urtheil des Reichsgerichts (IV. Civilsenat) vom 4. April 1887 in Sachen des Gerichtsvollziehers P., Beklagten, wider D., Kläger. IV. 363/86.) Die Revision des Beklagten wider das Urtheil des preuß. Kam- mergerichts ist zurückgewiesen. Thatbestand: Der auf Zahlung von 18,25 M. gehende Klageanspruch stellt einen Schaden dar, welchen der Kläger angeblich durch pflichtwidrige Ausführung eines von demselben dem Beklagten ertheilten Zwangs- vollstreckungsauftrags erlitten hat. Die Berufung des Beklagten wider das ihn nach dem Klageanträge verurtheilende landgerichtliche Urtheil ist zurückgewiesen, und gegen letzteres hat der Beklagte noch die Revision eingelegt. Entscheidungs gründe: Es ist nicht bedenklich, die Revision gemäß § 509 Nr. 2 C.P.O. in Verbindung mit § 39 Nr. 3 des preuß. Ausf.-Ges. zum G.V.G. zuzulassen. Denn der Gegenstand des Rechtsstreits ist ein Anspruch gegen einen Vollstreckungsbeamten wegen pflichtwidriger Unterlassung einer Amtshandlung, nämlich des Fortschaffens der von ihm für den Kläger gepfändeten Gegenstände aus dem Gewahrsam des Schuld- ners. Der Umstand, daß das Verhältniß des Klägers zu dem Be- klagten nach den privatrechtlichen Grundsätzen des Vollmachtsauftrags zu beurtheilen ist, schließt nicht aus, daß die Thätigkeit des Beklagten, durch welche er sich bei Ausführung dieses Auftrags dem Kläger nach den Grundsätzen vom Aufträge verantwortlich machte, eine durch den Auftrag veranlaßte Amtshandlung war. Durch sein Amt war er verpflichtet, den Auftrag den Gesetzen und der Amtsinstruktion gemäß zu erledigen (A.L.R. II. 10 § 85 ff.). Der Beschluß der vereinigten Civilsenate vom 10. Juni 1886 unterstützt diese Auffassung, welche von diesem Senat auch bereits dem Urtheil vom 10. Januar 1887 (IV. 232/85) zu Grunde gelegt ist. Die Sache selbst angehend, so hat Beklagter bei der in Berlin erfolgten Ausführung der ihm vom Kläger wegen 18,25 M. gegen C. S. aufgetragenen Zwangsvollstreckung die Vorschrift des § 712 der C.P.O., daß die gepfändeten Sachen ohne Einwilligung des Gläubigers der Regel nach im Gewahrsam des Schuldners nicht zu be- laffen sind, nach Inhalt seines Pfändungsprotokolls vom 5. Juni 1885 nicht

Revision.

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innegehalten, vielmehr die Pfand objekte (einen birkenen Tisch und ein kiefernes Küchenspind) im Gewahrsam des Schuldners belassen. Nach dem Schreiben des Beklagten an den Kläger vom 8. August 1885 hat der Schuldner dieselben verkauft und die Fortsetzung der Zwangs- vollstreckung ist ohne Erfolg gewesen. Die Parteien sind auch dar- über einig, daß die Forderung durch den bei der Auktion zu erzie- lenden Erlös gedeckt worden wäre. Der Beklagte hat sich auf die Bestimmung des gedachten § 712 berufen, daß die Sachen im Gewahrsam des Schuldners belassen werden können, wenn ein anderes Verfahren mit erheblichen Schwie- rigkeiten verbunden ist, und daneben auf eine vom Berufungsrichter wörtlich mitgetheilte Verfügung des Iustizministers vom 9. Oktober 1880, nach welcher die Wegschaffung aus dem Gewahrsam des Schuldners auch unterbleiben muß, so bald die Kosten für den Trans- port, die Verwahrung und Beaufsichtigung gegenüber dem zu er- ivartenden Erlöse unverhältnißmäßig hoch erscheinen, insbesondere wenn die Kosten der längeren Aufbewahrung den Werth der Sache selbst zu erschöpfen drohen. Der Berufungsrichter erwägt objektiv, daß die Rücksicht auf die Transportkosten den Beklagten zu seinem Verfahren nicht veran- lassen konnte, da die Fortschaffung eines birkenen Tisches und eines kiefernen Küchenspindes keine bedeutenden Kosten verursacht haben würde; daß auch die Aufbewahrungskosten dieser Sachen für 19 Tage (der Versteigerungstermin war auf den 24. Juni angesetzt) nur un- bedeutend sein mußten; endlich, daß der Beklagte die unverhältniß- mäßige Höhe dieser Aufbewahrungskosten klar zu legen und zu be- weisen unterlassen habe. Die Rüge: „daß der Vorsitzende des Be- rufungsgerichts unterlassen habe, den Kläger zur näheren Substan- ziirung in dieser Richtung anzuregen," geht weit über den Zweck des § 130 C.P.O. hinaus. Er stellt aber daneben fest, daß dies für den Beklagten auch subjektiv gar nicht die Veranlassung seines Handelns gewesen ist, da derselbe nach seinem Pfändungsprotokoll die Pfand- stücke dem Schuldner deshalb belassen, „weil die zur Wegschaffung erforderlichen Arbeitskräfte nicht sogleich bei der Hand waren" und da er schon damals die Fortschaffung der Pfandobjekte in das Pfand- lokal in's Auge gefaßt hatte, indem er gleich bei der Pfändung den Termin zur Versteigerung in seinem Pfandlokal ansetzte. Dies habe die demnächstige Hinschaffung der Pfandobjekte in dasselbe zur Vor- aussetzung gehabt.

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Einzelne Rechtsfälle.

Der Beklagte hat sich aber ferner darauf berufen, daß er sofort nach der Pfändung dem damaligen Anwalt des Klägers Abschrift des Pfändungsprotokolls ertheilt hat, und hieraus gefolgert, daß, wenn Kläger irgend Veranlassung gehabt habe, die Abholung und den Verkauf der Pfandstücke zu beschleunigen, er hierzu (was aber nicht geschehen) den Auftrag hätte geben sollen. Beklagter scheint hieraus eine stillschweigende Genehmigung seines Verfahrens durch den Kläger oder eine konkurrirende Verschuldung desselben folgern zu wollen. Indessen erachtet der Berufungsrichter dies für unerheblich, weil in dem Protokoll gesagt ist, daß die Pfandstücke vorläufig, weil die zur Wegschaffung erforderlichen Arbeitskräfte nicht sogleick bei der Hand waren, im Gewahrsam des Schuldners belassen seien, der Verkaufstermin auch auf den 24. Juni 1885 in der Münzstraße (dem Pfandlokale des Beklagten) angesetzt war. Der Kläger habe hiernach voraussetzen dürfen, daß Beklagter sogleich nachher für die Fortschaffung Sorge tragen werde, daher keine Veranlassung gehabt, dies dem Beklagten noch besonders auszutragen. Durch alles dieses stellt der Berusungsrichter ohne ersichtliche Gesetzesverletzung fest, daß Beklagter die ihm vermöge seines Amts und des zwischen ihm und dem Kläger bestehenden Auftrags» erhält- nisses obliegenden Pflichten aus mäßigem Versehen verletzt und da- durch dem Kläger in Höhe seiner dadurch unbeitreibbar gewordenen Forderung von 18,25 M. geschädigt hat. Da der Beklagte sowohl als Beauftragter (A.L.R. 1.13 §§ 56 ff.), als auch als Beamter (A.L.R. II. 10 §tz 85, 88, 89) minde- stens für mäßiges Versehen hastet, so erscheint das angefochtene Ur- theil wohl begründet, und die gegen dasselbe eingelegte Revision ist, nach § 92 C.P.O. unter Belastung des Revisionsklägers mit den Kosten derselben, zurückzuweisen.

Wilhelm Gronaus Buchdruckerei in Berlin.