Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, Jg. 21 = 3.F. Jg. 1 (1877) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des XXI. Jahrganges (Dritte Folge I.)

Jnhalts-Verzeichniß des XXL Jahrganges. (Dritte Folge I.)

Abhandlungen. (Erstes Heft.) Nr. Sette

1. Beiträge zur Lehre von der Auflassung des Eigenthums. Von dem Herrn Stadtgerichtsrath Achilles in Berlin.. . . . 1 2. Das preußische Ueberhangs - und Ueberfallsrecht im Anschluß an deutsch-rechtliche Bestimmungen. Von dem Herrn Stadtrichter Or. Paul Kayser in Berlin...69 3. Die Verpflichtung des Verkäufers, die verkaufte Sache zu übergeben. Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichts - Rath von Kraewel in Naumburg.88 4. Ein Versuch zur Rettung der §§ 155, 156 A. L.R. Th. I. Tit. 11. Von dem Stadtgerichtsrath Küntzel in Berlin.96

(Zweites Heft.) 5. Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft nach dem deutschen Handels- gesetzbuch. Von dem Herrn Obertribunalsrath Plathner in Berlin. 149 6. Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung eines bürger- lichen Gesetzbuchs für Deutschland. Von dem Obertribunalsrath Rassow in Berlin.167 7. Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer. Von dem Herrn Geh. Bergrath und Professor Or. R. Klostermann in Bonn.245 8. Kann der Gläubiger nach dem preußischen Landrechte und nach gemeinem Rechte eine Bürgschaft ohne Genehmigung der Mitbürgen aufgeben? Von dem Herrn Deputationsdirigenten, Gerichtsrath Kayser in Borken. 262 9. Erörterung praktischer Fragen aus dem neuen Vormundschastsrecht. Von dem Herrn Kreisrichter Wund sch in Pr. Stargardt .... 269

(Drittes und viertes Heft.) 10. Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile aus Scheidung wegen Ehebruchs. Von dem Herrn Geh. Oberjustizrath vr. Stölzel in Berlin.321 11. Müssen die Urtheile ausländischer Gerichte über Scheidung oder Nichtig- keit der Ehe solcher Inländer, welche im Auslande ihren Wohnsitz haben, in Deutschland Anerkennung finden? Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichtsrath v. Kraewel in Naumburg . . 347 12. Erörterung praktischer Fragen aus dem neuen Vormundschaftsrecht. (Fortsetzung von Nr. 9.) Von dem Herrn Kreisrichter Wundsch in Pr. Stargardt.., 352 13. Die Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge zur Ergänzung der Artikel 209. a und 209. b des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs. Von dem Herrn Oder-Tribunalsrath Plathner in Berlin .... 364

Jnhaltsverzeichniß.

Nr. Seite 14. Die Haftung aus Kredit-Empfehlungen nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. Von dem Herrn Dr. jur. Rosin in Breslau . . 390 15. Ueber die Folgen einer nicht oder nicht gehörig bewirkten Publikation der Tarife und deren Abänderungen im Bereiche des Gesetzes vom 3. November 1838. Von dem Herrn Kreisgerichtsrath a. D. und Syndikus Bering in Erfurt.404 16. Kritische Bemerkungen zu den Besitztheorien von Randa und Jhering in ihrcm Verhältniß und Gegensatz zum Pandektenrecht. Von dem Herrn Kreisrichter Kindel in'Osterwieck.411 17. Unterbricht Streitverkündigung die aufhebende Verjährung, und wann beginnt die durch Streitverkündigung unterbrochene Verjährung von Neuem? Von dem Stadtgerichtsrath Küntzel in Berlin.471 18. Auslegung der §§ 133. 135. 136 A L R. I. 12. Von dem Herrn Kreisrichter Zitelmann in Pyritz . . °.521 19. Kann es Vorkommen, daß Personen ein Grundstück an sich selbst auf- lassen müssen? Von dem Herrn Geh. Justiz- und Appellationsgerichts- rath v. Kraewel in Naumburg.547 20. Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Von dem Herrn Kreisrichter Albert Westerburg in Brilon. (Fort- setzung folgt). 551

(fünftes und sechstes Heft.) 21. Das Recht des elterlichen und vormundschaftlichen Heirathskonsenses im Gebiete des Landrechts, unter dem Einflüsse des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875. Von dem Herrn Gerichtsassessor Dr. Goldenring 657 22. Kritische Bemerkungen zu den Besitztheorien von Randa und Jhering in ihrem Verhältniß und Gegensatz zum Pandektenrecht (Fortsetzung von Nr. 16). Von dem Herrn Kreisrichter Kindel in Osterwieck. . 712 23. Die Jnterzession der Ehefrau zu Gunsten ihres Gatten. Von dem Herrn Geheimen Justizrath v Kraewel in Naumburg.762 24. Üeber die Wirkung des Separationsrezesses gegenüber dem Grundbuche. Von dem Herrn Kreisgerichtsraih Evers in Paderborn.764 25. Die Verwendung des Stempels zu Geld-Fideikommissen von demjenigen Betrage, welcher erst durch Einnahmen des Fideikommisses gewonnen werden soll. Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Kraewel in Naumburg.778 26. Die Zustellung nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung für das deutsche Reich. Von dem Herrn Rechtsanwalt Dr. Fritz Meyer in Frankfurt a. M.780 27. Modifikationen der materiellen Grundsätze der Hypotheken - Ordnung und des A L.R. über Protestationen durch die Gesetze v. 5. Mai 1872. Von dem Herrn Kreisrichter Rosenbaum in Lublinitz.801

Recht 5 fälle. (Erstes Heft.) 1. Zur Lehre vom internationalen Privatrechte. Zwei Rechtsfälle, mit- getheilt von dem Herrn Appellationsgerichtsrath Meischeider in Celle: A. Haftung der Gesellschafter für die Schulden einer ausländischen Handelsgesellschaft.117 B. Beurtheilung der Gültigkeit einer im Auslande geschlossenen Ehe 121

Inhaltsverzeichnis

Nr. Seite 2. Verfahren behufs Herbeiführung der Löschung einer im Grundbuche eingetragenen Vormerkung. (Verfügung und Erkenntniß des König!. Ober-Tribunals in Berlin vom 22. bezw. 29. Mai 1876.) .... 124 3. Rückzahlung von Geldern, welche auf Grund von Depositionsgesuchen aus A. L.R. Th. I. Tit. 16 hinterlegt sind. (Beschwerdebescheide des Königlichen Kammergerichts und Ober-Tribunals vom 20. Mai bezw. 18. Juli 1876.). 133

(Zweites Heft.) 4. Zuständigkeit für die Vormundschaft über uneheliche Kinder einer minderjährigen oder unter väterlicher Gewalt stehenden Mutter. (Ver- fügung des Herrn Justiz-Ministers).289 5. Beschränkung der Anfechtungsbefugniß eines Uebertragsvertrages wegen zu gering bemessener Abfindung, wenn die Anfechtenden den über- lassenen xarens ohne Vorbehalt beerbt haben. (Erkenntnisse des König!. Appellationsgerichts zu Münster und des König!. Ober- Tribunals) .293 6. Wirkung des Anerkenntnisses einer Konkursforderung durch den Konkurs- verwalter gegen den Gemeinschuldner, namentlich bezüglich der Ver- jährung. (Erkenntniß des König!. Ober-Tribunals).300 7. Befugniß der Liquidatoren einer Aktiengesellschaft zur Eingehung neuer Lieferungsverträge, t Gutachten des Herrn Rechtsanwalts vr. Heiden - feld in Berlin). 306

(Drittes und viertes Heft.) 8. Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Auslegung des Art. 241 Abs. 2 H.G.B.602 9. Bedingung zur Ausübung des Retentionsrechts aus Art. 313 H G.B. 605 10. Auslegung des 8 55 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 . . 607 (Nr. 8—10 Erkenntnisse des Ober-Tribunals ) 11. Voraussetznngen des Klagerechts auf Ergänzung des elterlichen Ehe- konsenses (zwei Fälle)..610 12. Die Testirfähigkeit einer Nonne nach Allg. Preuß. Landrechte . . . 615 13. 9u8 8tanäi in judicio einer ausländischen Aktiengesellschaft .... 617 (Nr. 11—13 Erkenntnisse des AppellhofeS zu Köln). 14. Ueber Litispendenz und rc8 judicata (aus zwei Entscheidungen des

Reichs-Oberhandelsgerichts).620 15. Auslegung des § 156 A.L R. I. 5.624 16. Auslegung des § 332 A.L.R. I. 9 (Jnädifikation).628

(Nr. 15 und 16 Erkenntnisse des Ober-Tribunals).

(Fünftes und sechstes Heft.)

17. Oertliche Anwendung der Gesetze (Schwängerung und Verlöbniß). (Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.). 18. Aktiengesellschaft. Sonderrechte der Aktionäre. (Erk. des R.O.H. G.) 19. Vertrag über Beschränkung der Gewerbefreiheit. 20. Antheilscheine einer sogn. Bohrgesellschaft als Gegenstand, eines Verkaufs 21. Unzulässige statutarische Bestimmung über die Vertretung einer Aktien- gesellschaft . . (Nr. 19—21 Erk. des Appellhofes zu Köln.) 22. Verträge über die Erbschaft eines noch Lebenden nach gemeinem Rechte

821 824 830 832 837 842

Znhaltsverzeichniß.

Nr. Seite 23. Ersitzung auf Grund eines putativen Titels nach gemeinem Rechte . 844 24. Einfluß der Statutenveränderung einer Versicherungsgesellschaft auf die Rechte der Versicherten.845 25. Verjährung der Einreden nach gemeinem Rechte.848 (Nr. 22 — 25 Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.) 26. Gewerbebetrieb im Sinne des § 1 Ges. v. 31. März 1838. (Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.).851 27. Erwerb einer servitus äiseontiuua durch Verjährung. Unterschied zwischen Gerichtspraxis und Gewohnheitsrecht. (Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.).853 28. Nach welchen Grundsätzen sind die Kausgelder mehrerer für ein Ge- sammtgebot zugeschlagenen Grundstücke zu vertheilen?.857 29. Haftungsgrenze von Kautionshypotheken.860 (Nr. 28, 29 Erk. des III. Sen. des Ober-Tribunals.) 30. Fortführung der Firma einer offenen Handelsgesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters.863 31. Stimmrecht der Aktionäre und Inhaber von Jnterimsscheinen . . . 866 32. Ankauf eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft.870 33. Sicherheitsbestellung für die Gläubiger einer liquidirenden Aktiengesell- schaft .•.872 34. Haftung aus der Girirung indossabler Anweisungen im kaufmännischen Verkehre.873 35. Dauer der Leibrente im letzten Lebensjahre des Rentenkäufers bei be- dungenen monatlichen Raten.875 36. Kompensation im Konkurse.877 (Nr. 30 bis 36 Rechtsgutachten des Herrn Justizratys Makower in Berlin).

Literatur. (Erstes Heft.) 1. Deutsches Hypothekenrecht. Nach den Landesgesetzen der größeren deutschen Staaten systematisch dargestellt. Unter Mitwirkung von Prof, vr. v. Bar in Breslau, Geh Jusiizrath vr. Dernburg in Berlin, Prof. vr. Exner in Wien, Appellationsgerichtsrath Hinrichs in Magdeburg, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath vr. Puchelt in Leipzig, Prof. vr. Regelsberger in Würzburg, Reichs-Oberhandelsgerichts- rath vr. Römer in Leipzig und Vizepräsident des Oberappellations- gerichts vr. Siegmann in Dresden, herausgegeben von vr. Viktor von Meibom, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath in Leipzig .... 138 2. Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten. Von vr. Adolf Stölzel.140 3. Die Korrealobligation nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts. Von Fr. Suffrian, König!. Kreisgerichtsrach.146

(Zweites Heft.) 4. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich mit den Abänderungen der Novelle vom 26. Februar 1876, erläutert rc. von C. Hahn, Königl. preuß. Ober-Tribunalsrathe, dritte Auflage.310 5. Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, in der durch Bekannt- machung des Reichskanzlers vom 26. Februar 1876 festgestellten Faffung, von Hans Otto mar Reiz (Grosser'sche Gesetzsammlung Nr. 40) 311

Jnhaltsverzeichniß.

VII

Nr. Seite 6. Das Grundbuchrecht des Herzogthums Oldenburg. Herausgegeben von E. v. Beaulieu-Mareonnay, Oberappellationsgerichts-Vice-Präsi- denten.311 7. Die Organisation der inneren Verwaltung für die Provinzen Preußen, Brandenburg, Pommern, Schlesien und Sachsen. Herausgegeben von M. v. Brauchitsch, Geh. Regierungs- und Vortragendem Rathe im Ministerium des Innern.314 8. Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft als Aufgabe unserer Zeit. Von M. A. von Bethmann-Hollweg.316 Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung.319 (Drittes und viertes Heft.) 9. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch mit Kommentar heraus- gegeben von H. Makower, Rechtsanwalt und Notar.634 10. Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs von vr. Leopold Pfaff und vr. Franz Hofmann, Professoren. der Rechte an der Wiener Universität . . . . '.634 11. Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen, erläutert von Struckmann, Ober- Tribunalsrath, und Koch, Geh. Ober-Finanzrath. 640 12. Ueber den Einfluß neuer Gesetze auf die zur Zeit ihrer Emanation bestehenden Rechtsverhältnisse (rückwirkende Kraft der Gesetze) nach Römischem und Preußischem Rechte von V. Rintelen, Appellations- gerichtsrath .642 13. Das Urheberrecht an Schrift- und Kunstwerken, Abbildungen und Kompo- sitionen, Photographien, Mustern und Modellen, nach deutschem und internationalem Rechte von vr. R. Klostermann, Geh. Bergrath und Professor.•.644 14. Jahrbuch für endgültige Entscheidungen der preußischen Appellations- gerichte, herausgegeben von Reinhold Johow, Ober-Tribunalsrath, sechster Band.648 15. Die Gewerbesteuer-Verfassung des Preußischen Staates in ihrer neuesten Gestaltung. Nach amtlichen Quellen bearbeitet von M. v. Oesfeld. 651 (Fünftes und sechstes Heft.) 16. a. Die deutsche Strafprozetzordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz nebst den betreffenden Einführungsgesetzen. Mit Kommentar in An- merkungen von A. Dalcke, Ober-Staatsanwalt; d. die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich nebst dem Gerichts- verfaffungsgesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestim- mungen der übrigen Reichsgesetze, mit Kommentar von E. Löwe, Appellationsgerichtsrath.879 17. Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877 und Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877 mit den Einführungsgesetzen. Textausgabe von C. Hahn, K. Preuß. Obertribunalsrath.887 18. Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Kommentar von Hans Rüdorff, Geh. Ober-Finanzrath. II. Auflage.887 19. Die Strafgesetz - Novelle vom 26. Februar 1876 rc. Eingeleitet und kommentirt von Oskar Meves, königl. Appellationsgerichtsrath . . 887 20. Das deutsche Strafgesetzbuch und polizeilich konzesfionirte Bordelle . 888 21. Die Justizgesetze für das deutsche Reich. Textausgabe mit Sachregister. II. Aufl. Carl Heymann's Verlag. 891 22. Corpus juris civilis für das deutsche Reich und Oesterreich rc., herauS- gegeben von vr. Richard Schroeder, Professor an der Univerfltät Würzburg. I. Theil: Die handelsrechtlichen Gesetze.891

VIII

Jnhaltsverzeichniß.

Nr. Seite 23. Das Patentgesetz für das deutsche Reich vom 25. Mai 1877 nebst Einleitung und Kommentar und mit vergleichender Uebersicht der aus- ländischen Patentgesetze von Dr. R. Klostermann, Geh. Bergrath und Professor der Rechte. 891 24. Der Deutsche Concursproceß. Von Di. Carl Fuchs, Professor der Rechte in Marburg.892 25. Die Reichs-Konkursordnung nebst Einführungsgesetz. Grosser'sche Ge- setzsammlung Nr. 45 . 895 26. Die Lehre von der Genossenschaft. Rechtsgutachten rc. von Dr. Paul von Roth, Professor und Oberbibliothekar in München.896 27. Zur Kritik der neuesten wirtschaftlichen Entwickelung im deutschen Reiche. Gutachten im Aufträge der Handels- und Gewerbekammer zu Zittau verfaßt von Di. zur. Karl Roscher, Sekretär der Kammer 898 28. Dulletiu de la societe de legislation comparee. Tome VII. Nr. 1—7. 901 29. Die Einführung eines internationalen Eisenbahnfrachtrechts. Von Dr. zur. Georg Eger, Regierungs-Assessor in der Kgl. Preuß. Direk- tion der Oberschlesischen Eisenbahn.904 30. Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs von Dr. Leopold Pfaff und Dr Franz Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität. Zweiter Band, I. Abtheilung 905 31. Lehrbuch des Preußischen Privatrechts von Dr. Heinrich Dernburg, Geheimem Justizrath, Professor an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. Zweiter Band, erste Abtheilung.906 32. Das preußische Gemeinheits-Theilungs-Verfahren nach Lage der neuesten Gesetzgebung . ..908 33. Die Subhastatious - Ordnung vom 15. März 1869. Mit einem aus- führlichen Kommentar in Anmerkungen von Dr. zur. Paul Jäckel, Kreisrichter.'.908 34. Die Preußische Vormundschasts - Ordnung vom 5. Juli 1875 unter systematischer Darstellung des bezüglichen Familien- und Erbrechts und

meinem deutschen Recht und der neueren Gesetzgebung von Dr. zur. Georg Carus.912 37. Grundriß zu Vorlesungen über Institutionen von Dr. Hermann Fitting, Professor in Halle. II. Ausl.915 38. Die Parteivernehmung und der Parteieneid nach dem gegenwärtigen Stande der Eivilprozeßgesetzgebung von Dr. Philipp Harras Ritter v. Harrasowsky.915 39. Die avtio quod jussu von Dr. Friedrich Drechsler.920 40. Die legis actio sacramento in rem von Philipp Lotmar . . . 921 41. Erbschaftssteuern und Erbrechtsreform von Dr. Hans v. Scheel, Prof. an der Universität Bern. II. Aust.922 42. Systematik des Pfandrechts und der Hypothek des Eigenthümers von Richard Goldschmidt, Kgl. Kreisrichter in Kosten.925 43. Die Lehre vom gerichtlichen Augenschein im Civilprozeß von Adalbert Freiherrn v. Weveld. ..927 44. Vergleichende Darstellung des in Preußen und zwar in den landrecht- lichen Bezirken vor dem Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 hinsichtlich des elterlichen und vormundschaftlichen Heirathskonsenses bestandenen Rechts mit dem gegenwärtigen vom Referendar MaxDuncker . . 928 45. Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften.929 46. Neue Zeitschriften.935

Sachregister

Sachregister zum (Dritte A. Aktiengesellschaft —Rechtscharakter derselben nach dem deutschen H.G.B. S. 149. — bildet sie eine juristische Person? S. 151. — oder ein Rechtssubjekt? S. 153. — Liquidatoren derselben dürfen neue Geschäfte behufs Versilberung des Bestandes abschließen S. 306. — Entstehung der A S 364. — Haftung des zum Abschluß von Verträgen nicht legitimirten Vor- standsmitgliedes einer A. S. 602. — Ausländische A., welche nach dem Recht ihres Sitzes gültig zu Stande gekommen sind, haben in Preußen das jus standi in judicio S. 617. — Sonderrecht der Aktionäre — siehe Aktionär. — Statut der A., daß die Firmen- zeichnung des Direktors kontrasig- nirt werden müsse. Kann die Ein- tragung dieser Bestimmung in das Handelsregister erfolgen? S. 837. — Stimmberechtigung der Inhaber von Znterimsscheinen jüngerer Aktien S. 866. — Ankauf eigener Aktien S. 870. — Sicherheitsbestellung für schwebende Verbindlichkeiten bei der Liquida- tion vor der Auszahlung an Aktio- näre S. 872. Aktienwesen — Bericht des Aus- schusses des Bundesraths für das Justizwesen betreffend die Roth- wendigkeit einer Revision der Gesetz- gebung S. 210. Aktionär — hat Antheil am Ver- mögen der Gesellschaft S. 149. — Stellung desselben bei Auflösung der Gesellschaft S. 165. — Die Verfügung über das Vermögen der A.-Gesellschaft ist dem A. ent- zogen. Also auch Ersatzansprüche

XXI. Jahrgänge. Holge I.) gegen den Aufsichtsrath seitens der Gesellschaft S. 824. Amtsgerichte S. 569. Anerkenntniß einer Forderung durch den Konkursverwalter. Wirkung gegen den Kridar S. 300. Anfechtung der Eigenthumseintragung S. 56. siehe Eintragung des Eigenthums. Anlagen. In wiefern darf der Berg- werksbesitzer unterirdische A.machen? S. 259. Antheilscheine an einer Bohrgesell- schaft Können sie Gegenstand eines Verkaufs sein? S. 832. Anweisungen. Haftung des Empfän- gers bei indossablen A. dem Giran- ten gegenüber S. 873. A n w e n d u n g des Rechts, ausländisches, inländisches S. 118. — örtliche Anwendung des Rechts: a) in Betreff des Anspruches der Geschwängerten, d) in Betreff der Rothwendigkeit der elterlichen Zu- stimmung zur Ehe zwischen dem Schwängerer und der Geschwänger- ten S. 821. Auflassung — Geschichte derselben S. I. — heutiges Recht S. 8. — A. in Bremen S. 11. — A. in Hamburg, Mecklenburg und Preußen S. 14. — Verwandtschaft mit der Tradition S. 17. — Bedeutung derselben für den Eigen- thumsübergang S. 24. — Auflassung als Vertrag S. 26. — Rechtsgeschäfte vor der A. S. 30. — Wirkung der Ungültigkeit der A. S. 33. 41. — Wirkung der Ungültigkeit deS der A. vorangehenden Rechtsgeschäfts S. 38. — Mala fides des Eingetragenen @.57.

Sachregister.

— Versehen desselben S. 60. — Sukzessive Auflassung S. 66. — Kann eine Auflassung an sich selbst Vorkommen? S. 547. Aufsichtsrath — Ersatzansprüche des einzelnen Aktionärs wegen statuten- widrigen Verhaltens der Mitglieder des A. S. 824. — Befugniß desselben zur Vermehrung der Direktoren, wenn ihm die Wahl derselben zusteht S. 837. Augenschein — Zur Lehre vom ge- richtlichen A. im Civilprozeß von Freiherr von Weveld (Sit.) S. 927. G. Bauen auf fremdem Boden. — Aus- legung des 8 332.1.9. A.L.R. S. 628. Bergbaufreiheit — beschränkt das Verfügungsrecht des Grundeigen- thümers S. 245. Bergbautreibender. — Rechtliche Beziehungen desselben zu dem Grundbesitzer S. 245. — darf unter Tage in fremden Grund- besitz eindringen S. 257. Berufung S. 575. Besitz. — Kritische Bemerkungen zu den Besitztheorien von Randa und Jhering S. 411. — Besitz ist das Recht der Eigenmacht S. 421. — Verhällniß zum Eigenthum S.430 u. 468. — B. als Nichteigenthum (possessio pro alieno), abgeleiteter B. S. 432. — Detention S. 438. — Rechtsbesitz S. 441. — Rechtliche Natur des B. S. 448. — Zu welchen Rechten gehört der B. ? S. 456. — Possessio civilis und Usukapions- besitz S. 458. — Recht aus der Eintragung S. 464. — Inhalt des Besitzrechtes S. 712. a) das Recht, durch Eigenmacht gegen die Eigenmacht zu behalten S. 713. b) das Recht, durch und gegen die Klage des vorläufigen Rechts zu behalten S. 717. o) das definitive aber relative Recht zu behalten S. 721. ä) das vermuthete Recht zu behalten S. 726. e) das absolute und definitive Recht zu behalten, und die Rechtswir- kungen des Besitzes S. 734.

— Inhalt der s. g. possessorischen Rechte der Nichtbesttzer S. 738. a) das vorläufige Recht zurückzufor- dern oder zu fordern S. 742. * Bohrgesellschaft — siehe Anteil- scheine. Bürge. — Kann der Gläubiger ohne Genehmigung des B. Sicherheit aufgeben? S. 262. — Der Gläubiger braucht dem B. nur die Rechte gegen den Hauptschuld- ner, nicht gegen Mitbürgen zu ce- diren S. 265. — siehe Jnterzession der Ehefrau. Bundesrath. — Bericht des Aus- schusses für das Justizwesen über die Methode der Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuches f. Deutsch- land S. 195. siehe auch Kodifikation und Kom- mission. C. Eivilprozeßordnung für das Deut- sche Reich. — Wird nach den Vor- schriften derselben die Verjährung durch Streitverkündigung unter- brochen? S. 517. — Glossen zu derselben S. 551. — Verhältniß der C.P.O. zu dem Reichsrecht S. 553. — und zum Landesrecht S. 555. — Kommentar von Struckmann und Koch (Literatur) S. 640. — Die Zustellung nach den Vorschrif- ten der C.P.Ö. S. 780. siehe Zustellung. Condictio — bei Anfechtung der Eigenthumseintragung S. 56. D. Depositionsgesuche. — Rückzah- lung von Geldern, welche auf Grund von D. hinterlegt sind S. 133. Depositorium. — Auszahlung von Mündelgeldern aus dem D. erfor- dert Mitwirkung des Gegenvor- mundes S. 269. — bei Gütergemeinschaft S. 272. — an den Vater kraft väterlicher Ge- walt S. 278. — Aushändigung deponirter Doku- mente S. 285. Detention S. 438. siehe Besitz. Dokumente. — Aushändigung der-

Sachregister.

selben seitens des Vormundschafts- richters S. 285. E. Ehe. — Gültigkeit einer im Auslande geschlossenen Ehe S. 121. Ehebruch. — Fassung der Scheidungs- urtheile S. 321. — Dringende Vermuthung der ver- letzten ehelichen Treue S. 335. Ehefrau. — Jnterzession derselben zu Gunsten des Mannes S. 762. Ehemann. — Rechte desselben am Vermögen seiner minderjährigen Ehefrau S. 359. — Jnterzession der Ehefrau zu Gun- sten ihres Ehemannes S. 762. Ehescheidung — siehe Trennung von Tisch und Bett. — Fassung der Urtheile bei Scheidung wegen Ehebruchs S. 321. — C. wegen dringender Vermuthung der Verletzung der ehelichen Treue S. 335. — Wirkung der Scheidungsurtheile ausländischer Gerichte für Deutsche, welche im Auslande wohnen S. 347. Eheschließung. — Voraussetzungen zur Ergänzung der elterlichen Ein- willigung durch den Richter S. 610. 613. siehe Heirathskonsens. Eigenthum. — Uebertragung dessel- ben durch Tradition S. 20. — Verhältniß des Besitzes zum Eigen- thum S. 430. 468. siehe Eintragung des E. Eigenthumsübertragungsvertraa S. 24. Eintragung des Eigenthums. — An- fechtung derselben. Reivindicatio oder condictio? S. 56. — Wirkung der mala fides des Ein- getragenen S. 57. — desgl. der culpa lata S. 60. — Anfechtung bei unentgeltlicher Er- werbung des Dritten S. 64. — Beweis der Unentgeltlichkeit S. 64. — Anfechtung durch Gläubiger des Veräußerers S. 65. — Recht des Besitzers aus der Ein- tragung S. 464. — Eintragung des Eigenthums auf Requisition der General-Kommission S. 764. — Eintragung der Firma siehe Firma. Eisenbahn. — Ueber gehörige Publi-

kation der E.-Tarife entscheidet der Richter S. 404. — inwiefern Erhöhungen derselben bindend sind S. 406. — Einführung eines internationalen E.-Frachtrechts, von Eger (Liter.) ©. 904. Elterlicher Heirathskonsens siehe Hei- rathskonsens. Enteignungsverfahren. — Das- selbe beginnt nicht mit der vorläu- figen Feststellung des Planes des Unternehmens, sondern erst mit dem im Z 18 d. G. vom 11. Juni 1874 gedachten Anträge des Unter- nehmers S. 607. Entwährungsprozeß. — Wer trägt die Kosten desselben? S. 96. Erbe — ohne Vorbehalt, siehe Ueber- tragungsvertrag. — Miterben siehe Firma. Erbschaft. — Verträge über die Erb- schaft eines Lebenden sind gültig S. 842. — Erbschaftssteuern und Erbrechts- reform, von Hans v. Scheel (Lit.) S. 922. Ersitzung — auf Grund eines puta- tiven Titels nach gemeinem Recht. S. 844. Expropriation — siehe Enteignungs- verfahren. Facultas alternativa nach preußi- schem Recht S. 624. Fideikommisse. — Verwendung von Stempelgebühren, wenn erst die Einnahmen den Betrag des F. bilden sollen S. 778. Firma. — Eintragung der Bestim- mung, daß die Zeichnung des Di- rektors einer Aktiengesellschaft kon- trasignirt werden müsse S. 837. — Beim Tode eines Gesellschafters sind mehrere testamentarische Erben als Mitgesellschaster einzutragen S. 863. G. Gegenvormund. — Seine Mitwir- kung ist bei Auszahlung deponirter Mündelgelder erforderlich S. 269. — desgl. bei Kündigung S. 354. — und Beitreibung S. 356. Geldfideikommisse siehe Fideikom- misse. General- Kommission.—RequiMonen

XII

Sachregister.

derselben um Eigenthums - Eintra- gung S. 764. Genossenschaft. — Zur Lehre von der G., Rechtsgutachten von Paul von Roth (Lit.) S. 896. Gericht. — Verwaltungsgerichte S 562. — ordentliche und besondere Gerichte S. 562. — Zuständigkeit der Ger. S. 559, 567. — Amtsgerichte S. 569. — Landgerichte S. 573. — Gerichte zweiter Instanz S. 575. — G. dritter Instanz (Reichsgericht) S. 577. — Zustellung durch die Gerichte S. 798. Gerichtspraxis. — In wiefern bin- det sie den Richter? S 853. Gesammtgebot siehe Kaufgelder. Gesellschafter siehe Aktionär. — Haftung desselben für die Schulden einer ausländischen Handelsgesell- schaft S. 117. — Tod eines G, Recht des Über- lebenden G. zur Fortführung der Firma. Eintragung mehrerer Erben S. 863. Gesellschaftsvertrag bei Aktien- gesellschaften S. 368. Gesetzbuch. — Bürgerliches G. für Deutschland. Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung des- selben S. 167 — siehe Kodifikation und Kommission. Gewähr. — Verpflichtung des Ver- käufers zur Gewährleistung in Be- treff der Prozeßkosten S. 98. Gewerbebetrieb — In wiefern fällt die Thätigkeit eines Künstlers unter den Begriff des G? S 851. Gewerbefreiheit. — Wird dieselbe durch vertragsmäßige Untersagung von Konkurrenzgeschäften verletzt ? S. 830. Gewerbe st euer - Verfassung des preuß. Staates, von Oesfeld (Lit.) S. 651. Gewohnheitsrecht. — Unterschied desselben von Gerichtspraxis S. 853. Gläubiger des Veräußerers eines Grundstücks können die Auflassung anfechten S. 65. — Befugniß eines Gläubigers, depo- nirte Gelder zurückzufordern S. 134. — In wiefern kann der G. Sicherheit ohne Genehmigung des Bürgen aufgeben S. 262. — Er braucht dem Bürgen nur alle

Rechte gegen den Hauptschuldner, nicht auch die Rechte gegen Mit- bürgen zu cediren S. 265. Glossen zur deutschen Civilprozeßord- nung S. 551. Grundbesitzer. — Rechtliche Bezie- hungen desselben zu dem Bergbau- treibenden S. 245. — Entschädigung desselben durch den Bergbautreibenden S. 250. — darf verleihbare Mineralien nicht gewinnen S. 252. — ist er strafbar, wenn er Rasen- eisenerz gewinnt, dessen Gewinnung vor dem Berggesetz verliehen ist? S. 252. — darf das Grundstück ohne Rücksicht auf Mineralgewinnung benutzen S. 257. Grundbuch. — Richtigkeit desselben S. 61. — Grundbuchrecht in Oldenburg (Lite- ratur) S. 311. — Wirkung des Separationsrezeffes gegenüber dem Grundbuche S. 764. — Mangelnde Uebereinstimmung des G. mit den wirklichen Rechtsver- hältnissen (Protestationen) S. 8017 Grundgerechtigkeit. — Willenser- klärung in schriftlicher Form ge- nügt zu ihrer Begründung S. 94. Gütergemeinschaft. — Können bei G. an den überlebenden Ehegatten Mündelgelder aus dem Deposito- rium gezahlt werden? S. 274. — Suspension der G. bei Mündel- ehen S. 360. Guter Glaube siehe mala fides. — Einfluß des g. G. auf die Gewähr- leistungspflichtdes Verkäufers S.99. H Handelsgesellschaft siehe Gesell- schafter. — Verhältniß derselben zur Aktien- gesellschaft S. 161. — Tod eines Gesellschafters; Recht des überlebenden zur Fortführung der Firma S. 863. Heirathskonsens — elterlicher und vormundschaftlicher nach A.L.R. und dem Reichsgesetz vom 6. Fe- bruar 1875 S. 657. — Konsensrecht des Vaters S. 667. — desgl. der Mutter S. 670. — desgl. der Vormundschaft S. 671.

Sachregister.

XIII

— Rechtsmittel gegen unbegründete Verweigerung des H. S. 675. — Versagungsgründe, welche allen Berechtigten zustehen S. 683. — desgl, welche nur den Eltern zu- stehen ©. 687. — Beschaffenheit des Konsenses ©. 689. — Wirkung des Mangels des H. auf die Gültigkeit der Ehe S. 696. — Vermögensrechtliche Folgen S, 706. — Strafrechtliche Folgen S. 710, siehe auch Eheschließung Hypothekenrecht. — Deutsches H. von Viktor von Meibom besprochen (Literatur) 138. — Siehe Grundbuch. — Kautionshypotheken S. 860. — Hypothek des Eigenthümers, von Goldschmidt (Lit.) S. 925. 3. Jahrbuch für endgültige Entscheidun- gen der Appell. Gerichte von Johow (Lit.) S. 648. Insinuation siehe Zustellung. Inter im ssche ine. — Stimmberechti- gung der Inhaber von I. bei jüngern Aktien S. 866. Z n t e r z e s s i o n der Ehefrau zu Gunsten ihres Mannes S. 762. — Bedarf eines Schutzes der Ehefrau bei Rechtsgeschäften zu Gunsten des Mannes? S. 763. Justa causa beim Eigenthumsüber- gang S- 20. Justiz im Gegensatz zur Verwaltung S- 561. Ä. Kaufgelder — Verkeilung der K. beim Zuschlag mehrerer Grundstücke für ein Gesammtgebot S. 857. Kaufmännische Rathschläge siehe Kreditempfehlungen. — Anweisungen. Haftung des Empfängers dem Giranten gegen- über S. 873. Kaufpreis — Forderung desselben vor Uebergabe der verkauften Sache S. 89. Kaufvertrag — Verpflichtung der Kontrahenten in Betreff der Ueber- iragung und der Annahme des Eigenthums an der verkauften Sache S. 31. — Verpflichtung des Verkäufers zur Uebergabe der verkauften Sache ©. 88.

— Recht des Käufers zur Untersuchung der verkauften Waare S. 92. Kautionshypothek — Wie weit haftet sie für Zinsansprüche? ©.860. Kinder — uneheliche. Zuständigkeit des Vormundschaftsgerichts S. 289. Kodifikation des bürgerlichen Rechts in Deutschland. Nothwendigkeitder- selben S. 168. — ist nicht auf das Obligationenrecht zu beschränken S. 172. — Methode bei Ausarbeitung des Gesetzbuches nach dem Vorschlag der Vorkommission S. 191. — Bericht des Ausschusses des Bundes- raths für das Justizwesen S 195. — Vorschläge desselben in Betreff der Arbeitsmethode S. 214. — Resultate der bisherigen Arbeiten der Kommission S. 235. Siehe auch Kommission. Kommission zur Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches. — Vorkommission S. 174. — Gutachten derselben S 175. — Definitive Kommission S. 215. — Geschäftseintheilung ders. S. 216. — Erledigung der Arbeit durch die- selbe S. 224. — Nothwendigkeit von Aenderungen in dem bisherigen Verfahren S.225. — Bestellung eines Hauptreserenten S. 229. — Veröffentlichung der Beschlüsse mit Motiven S. 231. — Zusammenstellung der bisher ge- faßten Beschlüsse S. 235. Siehe auch Kodifikation. Kompensation im Konkurse, wenn der Kridar während des Konkurses Miterbe eines Gläubigers wird S. 877. Kompetenz siehe Zuständigkeit. Konkurrenzgeschäfte — Kann die Errichtung derselben durch Vertrag untersagt werden? S. 830. Konkurs — Anerkenntnih von Forde- rungen durch den Konkursverwalter; Wirkung gegen den Kridar S. 300. — Kompensation im K. S. 877. — Der deutsche K.prozeß von Fuchs (Lit.) S. 892. Konsens siehe Heirathskonsens. Kosten beim Entwährungsprozeffe S. 96. — bei der Litisdenunziation S. 114.

XIV

Sachregister.

Kreditempfehlungen -- Haftung aus denselben S. 390. Kündigung von Mündelgeldern ist Akt der Einziehung S. 354. L. Landgerichte S. 573. Leibrente — Dauer derselben be- treffs des letzten Lebensjahres des Rentenkäufers S. 875. Lieferungsverträge siehe Liquida- toren. Liquidatoren einer Aktiengesellschaft dürfen Lieferungsverträge behufs Versilberung der Masse abschließen S. 306. Litisdenunziation siehe Streitver- kündigung. Litispendenz S. 620. Löschung von Vormerkungen. Ver- fahren S. 124. ill. Mala fides bei Eigenthumseintra- gungen S. 57. — in. f. superveniens non nocet S. 59. 60. — m. f. des Stellvertreters S. 59. Mitbürge — Der Gläubiger kann ihn entlassen S. 262. siehe Bürge, Gläubiger. Mineralien — verleihbare darf der Grundbesitzer nicht gewinnen S. 252. — Strafe, wenn vor dem Berggesetz verliehene gewonnen werden S. 253. Mitwirkende Personen bei Aufnahme von Testamenten S. 521. Mündelgelder — Die Auszahlung derselben aus dem Depositorium ist eine Kapitalszahlung, bei welcher ein Gegenvormund Mitwirken muß S. 269. — Kündigung derselben ist Akt der Einziehung S. 354. — Einklagung nicht, dagegen Bei- treibung S. 356. N. Nachbar — Recht deffelben bei über- hängenden Baumzweigen S. 74. Nonne — Testirsähigkeit derselben S. 615. G. Oertliche Anwendung des Rechts. Siehe Anwendung. Oesterreichisches allgemeines bürger- liches Gesetzbuch — Kommentar von Pfaff und Hofmann (Litera- tur) S. 634 und 905.

Parteieneid — nach dem gegen- wärtigen Stande der Civilprozeß- gesetzgebung von Harrasowsky (Sit.) S. 915. Patentgesetz für das deutsche Reich von Klostermann (Lit.) S. 891. Pfandrecht siehe Hypothekenrecht. Pfleger — ist zu bestellen, wenn Kin- dern in väterlicher Gewalt besonders sicher gestellte Kapitalien ausgezahlt werden S. 285. Possessio civilis S. 458. siehe Besitz. Praxis siehe Gerichtspraxis. Privatrecht. — Lehrbuch des preußi- schenP. vonDernburg(Lit.) S. 906. Prorogation S. 581. Protestationen. — Einfluß der Gesetze vom 5. Mai 1872 auf die Grundsätze des A.L.R. über P. S. 801. — Wirkungen der P. zur Erhaltung des Cigenthums S. 809. — der dinglichen Rechte S. 812. — der Hypotheken und Grundschulden S. 814. — Widerspruchsrechte S. 816. Publikation der Eisenbahntarife S. 404. N. Raseneisenerz darf der Grundeigen- thümer bei Strafe nicht gewinnen, wenn vor dem Berggesetz die Ver- leihung desselben stattgefunden hat S. 252. Rath siehe Kreditempsehlungen. Recht. — Recht „zur Sache«. Än- derung des A.L.R. durch das G. vom 5. Mai 1872 S. 62. — Ausländisches und inländisches R.; Grenzen der Anwendung desselben (siehe Anwendung) S. 118. — Vorläufiges und definitives, abso- lutes und relatives R. (Besitztheo- rie) S. 430. — Privat- und öffentliches R. S. 560. — Oertliche Anwendung des R. bei Schwängerungsfällen S. 821. Rechtsgeschäft. — Bedeutung des auf die Veräußerung gerichteten R. für die Auslassung S. 29. Rechtsmittel wegen unbegründeter Verweigerung des Heirathskonsen- ses S. 675. Reichsgericht S. 577.

Sachregister.

Eeivindicatio bei Anfechtung der Eigenthumseintragung S. 56. Relaxationsverfahren gegenüber eingetragenen Vormerkungen S. 127. Rentenkäufer (sieheLeibrente)S.875. Retentionsrecht. — Die Bedingun- gen zur Ausübung desselben müssen zur Zeit der prozessualischen Gel- tendmachung des R. vorhanden sein S. 605. Revision S-577. Rezeß siehe Separationsrezeß. Rückzahlung hinterlegter Gelder S. 133. Ä. Scheidung siehe Ehescheidung. Schuld. — Einfluß des Schuldmo- ments auf den Inhalt der Ver- träge S. 99. Schwängerung. — Welches Recht kommt zur Anwendung? siehe An- wendung. Separationsrezeß. — Wirkung desselben gegenüber dem Grund- buche S. 764. Servituten. — Erwerb von servi- tutes discontinuae durch Verjäh- rung. Jmmemorial - Verjährung nicht nothwendig S. 853. Standesämter haben die Voraus- setzungen der Eheschließung zu prüfen S. 322. Statutenänderungen einer Ver- sicherungsgesellschaft beschränken nicht die Individualrechte der Mit- glieder. Anders bei neuem Rechts- erwerb gegen die Gesellschaft S. 845. Stempel. — Verwendung des St. bei Geldfideikommissen, wenn der Be- trag derselben erst durch Einnahmen des Fideikommisses gewonnen wer- den soll S. 778. Strafgesetzbuch. — Kommentar von Rüdorff (Lit.) S. 887. — Novelle zum St.G B. vom 26. Fe- bruar 1876. Kommentar von Meves (Lit.) S. 887. — Das St.G.B. und polizeilich kon- zessionirte Bordelle (Lit.) S. 888. Strafprozeßordnung, deutsche. Kommentare von Dalcke und Löwe (Literatur) S. 879. Streitverkündigung. — Unter- bricht sie die aufhebende Verjäh- rung? S. 471 u. 494.

— von welchem Zeitpunkt läuft die neue Verjährung? S. 473 u. 494. Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 von Jäckel (Lit.) S. 908. T. Tabular besitz S. 464. Tarif siehe Eisenbahntarife. Testamente. — Mitwirkende Personen bei Aufnahme derselben S. 521 und 530 ff. — Zuwendung von Vermächtnissen an dieselben S. 542. Testirfähigkeit einer Nonne S. 615. Titel, putativer, siehe Ersitzung. Tradition siehe Uebergabe. Trennung von Tisch und Bett. — Wirkungen derselben S. 141. — Wenn das Verfahren im Auslande Statt gefunden hat S. 143. U. Uebergabe (Tradition). — Verwandt- schaft mit der Auflassung S. 17. — Ob Vertrag? S. 23. — Verpflichtung des Verkäufers zur Uebergabe der verkauften Sache S. 88. Ueberhangs- und Ueberfallsrecht S. 69. Uebertragungsvertrag eines nach alter münsterscher Gütergemein- schaft lebenden Ehegatten kann von dem Erben ohne Vorbehalt nicht angefochten werden S. 293. Untersuchung der verkauften Waare durch den Käufer S. 92. Urheberrecht an Schrift- und Kunst- werken von Klostermann (Litera- tur) S. 644. Urtheile. Siehe Ehescheidung, Tren- nung von Tisch und Bett. Usukapionsbesitz — (siehe Besitz) S. 459. V. Väterliche Gewalt berechtigt nicht zur Einziehung von Kapitalien, bei welchen den Kindern besondere Sicherheit bestellt ist S. 280. Verjährung von Forderungen. Wird sie durch Anerkenntniß des Konkurs- verwalters unterbrochen? S. 300. — desgl. durch Streitverkündigung? S. 471. — Bon welchem Zeitprmkt beginnt die neue B.? S. 494.

XVI

Sachregister.

— V. von Einreden nach gemeinem Recht S. 848. — Erwerb von servitutes discon- tinuae durch V- S- 853. Verkäufer. Siehe Kaufvertrag. — Trägt die Kosten beim Entwährungs- prozesse S. 96. — Verpflichtung desselben zur Gewähr- leistung S. 98. Vermächtnisse — Zuwendung der- selben an Personen, welche bei Auf- nahme des Testamentes Mitwirken S. 542. Versehen (grobes) — desjenigen, der eine Eigenthumseintragung erlangt hat S. 60. — V. (geringes) bei der Haftung des Verkäufers wegen Eviktion S. 11 l. Versicherungs gesellschaften siehe Sta- tutenänderungen. Verträge über die Erbschaft eines Lebenden sind nach heutigem ge- meinen Recht gültig S. 842. Verwaltungsrecht — Grenzendes- selben zum Privatrecht S. 560. Vormerkung — Bei Eigenthums- eintragungen in Hamburg S. 51. — desgl. in Mecklenburg S. 53. — desgl. in Preußen S. 55. — Wirkung der V. S. 65. — Verfahren behufs Herbeiführung der Löschung einer V. S. 124. siehe Protestationen. Vormund — kann ohne Genehmigung des Gegenvormundes keine Mündel- gelder aus dem Depositorium er- heben S. 272. — Die Mutter als Vormünderin darf bei Auseinandersetzungen mit ihrem Vermögen den Kindern Sicherheit bestellen S. 352. — Rechte des V. an dem Vermögen des verheiratheten Mündels S. 359. — Heirathskonsens des V. S. 657. siehe Heirathskonsens. Vormundschaftsgericht muß bei Genehmigung von Auszahlungen an den Vormund vorher den Ge- genvormund hören S. 272. — welches ist zur Führung der Vor- mundschaft über uneheliche Kinder

einer minderjährigen Mutter zu- ständig? S. 289. Vormundschafts-Ordnung. Die preußische V.O. vom 5. Juli 1875 von Neumann (Lit.) S. 911. Vorstandsmitglied einer Aktien- gesellschaft, Haftung bei Verträgen mit Dritten S. 602. W. Wechsel-Ordnung — Bestimmung derselben über die Wirkung der Streitverkündigung S. 471. Wiederverheirathung von Tisch und Bett getrennter Ehegatten von Stölzel (Lit.) S. 140. — Erlaubniß dazu ist nicht mehr von den Gerichten zu ertheilen S. 328. Wirtschaftliche Entwickelung — Zur Kritik derselben im Deutschen Reiche von Roscher (Lit.) S. 898. Z. Zinsen — Klagbarkeit gesetzlicher Zin- sen von Carus (Lit.) S. 912. Zuständigkeit des Vormundschafts- gerichts bei unehelichen Kindern S. 289. — Sachliche Z. der Gerichte nach der C P.O. im Allgemeinen S. 559. — der einzelnen Gerichte S. 567. — Z. durch Prorogation S. 581. — Anstellung von Klagen bei sachlich unzuständigen Gerichten S. 598. Zustellung nach den Vorschriften der deutschen Civilprozeßordn. S. 780. — Verfahren nach dem Code de pro- cedure S. 783. — desgl. in Bayern S. 784. — desgl. in Hannover S. 784. — desgl. nach den Prozeßentwürfen, welche der C.P.O. vorausgingen S. 785. — Begriff der Z. S- 787. — Zustellungsbeamte S. 788. — Zustellungsauftrag S. 790. — Ersatzzustellung S. 791. — Zeit und Ort der Z. S. 795. — Verfahren und Z.Urkunde S. 796. — Offizialzustellungen durch die Ge- richte S. 798.

Druckfehler. S. 229 Zeile 22 v. o. ist zu lesen: derselben statt desselben. S. 261 Zeile 10 v. u. ist zu lesen: mittelbaren statt unmittelbaren. S. 261 Zeile 5 v. u. ist zu lesen: seitliche statt zeitliche. S. 458 Zeile 12 v. o. ist zu lesen: 8 4 statt s 5.

Vorwort

Vorwort.

Mit dem Abschluß des XX. Bandes der Beiträge, dem fünften Jahrgang der neuen Folge, ist Herr Geheimer Justiz- und Appel- lationsgerichtsrath Dr. I. A. Gruchot aus Gesundheitsrücksichten von der Redaktion der Beiträge zurückgetreten. Die Zeitschrift wurde von ihm im Jahre 1857 mit dem Titel: Beiträge zur Erläuterung des Preußischen Rechts durch Theorie und Praxis, unter Mitwirkung mehrerer praktischer Juristen gegründet. Sie bezweckte, wie in einem früheren Programm aus- gesprochen ist, durch wissenschaftliche Erörterung das preußische Recht von der partikularistischen Behandlungsweise zu befreien, und es mit dem gemeinen Recht und der darin fortwirkenden Wissenschaft in fruchtbringende Verbindung zu setzen. Die Begründung der Zeitschrift war ein glücklicher Griff G ru ch ots. Die systematischen Bearbeitungen des Landrechts, namentlich von Bornemann, Koch und später Förster, hatten den Blick des preußischen Juristenstandes erweitert, und ihm nicht bloß die Vor- züge des heimischen Rechts zum klaren Bewußtsein gebracht, sondern auch das Bestreben hervorgerufen, die Schranken zu überwinden, welche jede Kodifikation, und namentlich die detaillirte des Landrechts der wissenschaftlichen Bearbeitung entgegenstellt. Man gelangte in imnier weiteren Kreisen zu der Erkenntniß, daß das Material, welches die Verfasser des Landrechts zum Aufbau des Gesetzbuches benutzen mußten, von der Wissenschaft noch nicht genügend verar- beitet und gestaltet war. Die gemeinrechtliche Jurisprudenz hat dies für ihr Rechtsgebiet seit Savigny's Auftreten nachgeholt. Ihre Beiträge, XXI. (Ui. F. i.) Zahrg. 1. Heft.

Vorwort.

Arbeit durfte für das preußische Recht nicht verloren gehen, und deshalb erstrebte Gruchot mit sicherm Blick den nähern Anschluß des preußischen an das gemeine Recht. Das für die Zeitschrift erforderliche Material lieferte zum nicht geringen Theile Gruchot selber. Die Znhaltsanzeigen der bisher erschienenen 20 Bände zeigen aber, wie sehr die wissenschaftliche Er- örterung von Spezialfragen zum allgemeinen Bedürsniß geworden ist. Eine große Reihe von preußischen Richtern, Anwälten und Rechtslehrern haben bereitwillig ihre Beihülfe zur Verwirklichung des angestrebten Zieles geliehen. Die äußere Form, in welcher die Beiträge erschienen, ist vom ersten Bande ab im Wesentlichen unverändert beibehalten. Es werden Abhandlungen, Rechtsfälle und Glossen mitgetheilt. Seit dem zweiten Bande tritt die Rubrik: Besprechung juristi- scher Schrift eil hinzu. Zm Zahre 1867 wurden das Handels- und Wechselrecht in den .Kreis der Besprechung gezogen. Es trat für den XI. Band der damalige Appellationsgerichts-Rath, jetzige Reichs-Oberhandelsgerichts-Rath Hoffmann als Mitglied der Redaktion neben Gruchot ein, wurde jedoch durch amtliche Ver- hältnisse schon im folgenden Jahre zum Wiederaustritt gezwungen. Zugleich mit der Ausdehnung des Stoffes erfolgte auch eine Erweiterung des äußeren Umfanges der Beiträge. Während die früheren Bände nur drei Hefte enthielten, wurden seit dem XI. Bande fünf bis sechs Hefte geliefert. Zm Zahre 1870 ging mit dem XIV. Bande der Verlag der Zeitschrift von der G. Grote'schen auf die Franz Vahlen'sche Verlagsbuchhandlung in Berlin über. Die letzte Veränderung trat im Zahre 1872 ein. Die Beiträge nahmen den Titel an: Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts in besonderer Beziehung auf das Preußische Recht mit Einschluß des Handels- und Wechselrechts. Mit dem XX. Bande schließt die „neue Folge" und es beginnt mit dem XXI. eine dritte Folge.

Vorwort.

Die auf Veranlassung der Verlagsbuchhandlung jetzt eintretende neue Redaktion wird bestrebt sein, bei Fortführung der Zeitschrift in die Fußtapfen ihres Gründers zu treten. Sie glaubt, daß sie dem großen Verdienste, welches Gruchot sich um die wissenschaft- liche Erkenntniß und Ausbildung des preußischen Rechts erworben hat, nicht besser ihre Anerkennung zollen kann, als wenn sie Plan und Anordnung der Zeitschrift unverändert beibehält. Sie wird vermuthlich damit zugleich dem Wunsche des Leserkreises entgegen kommen. Die oben erwähnte Tendenz der Beiträge, das preußische Recht von der partikularistischen Behandlungsweise zu befreien, ge- winnt im gegenwärtigen Augenblick durch die in Aussicht stehenden großen deutschen Zustizgesetze eine hervortretende Bedeutung. Die Zweifel, welche an dem Zustandekommen der Gesetze aufgetaucht waren, dürfen wohl für überwunden angesehen werden. Bei der Berathung derselben sind von allen Seilen die großen Schwierig- keiten, welche die Ausführung sowohl des Gerichtsverfassungs-Ge- setzes als der Civilprozeß-Ordnung nothwendig zur Folge hat, hervorgehoben. Der in letzterem Gesetze durchgeführte Grundsatz der Mündlichkeit des Verfahrens bringt für die meisten deutschen Territorien, namentlich wo jetzt die Allgemeine Gerichtsordnung und der gemeine Prozeß gelten, so gewaltige Aenderungen .mit sich, daß es der vollen Kraft des Richter- und Anwaltstandes bedarf, wenn nicht eine bedenkliche Rechtsunsicherheit eintreten soll. Die Redaktion glaubt deshalb, daß mit der Verkündigung jener Gesetze der Zeitpunkt für eine wissenschaftliche Erörterung der- selben eintritt, und sie richtet an Alle, welche sich berufen fühlen, bei dem Ausbau unseres nationalen Rechts zu helfen, namentlich auch an die Rechtslehrer der deutschen Hochschulen die Bitte, durch Abhandlungen, oder Besprechung einzelner Zweifelspunkte den Ueber- gang in den neuen Rechtszustand zu erleichtern. Die Redaktion behält sich vor, fortlaufend Glossen zur Civil-Prozeß-Ordnung in derselben Weise, wie dies bisher für das Landrechl geschehen ist, mitzutheilen. Die Redaktion hofft aber auch weiter, daß es ihr gelingen wird, die beabsichtigte Kodifikation des materiellen Rechts für Deutschland

Vorwort.

in den Kreis der Besprechung zu ziehen. Die Umwälzung, welche das neue bürgerliche Gesetzbuch in unserem Rechlsleben Hervorrusen wird, ist nolhwendig von noch viel größerer Bedeutung, als die Aenderung des Verfahrens. Wer in seiner juristischen Laufbahn gezwungen worden ist, aus einem Rechtsgebiete in ein anderes über- zutreten, weiß zu beurtheilen, welchen Fleiß und welche Energie die Anwendung des neuen Rechts erfordert. Um so wünschenswerther erscheint es, den Zuristenstand auf den Inhalt des neuen Gesetz- buches möglichst bald vorzubcreiten, und die Veränderungen der ein- zelnen Territorialrechte klar zu legen. Die Redaktion hofft zuversichtlich, daß ihr die thätige Beihülfe der Berussgenossen nicht fehlen wird, und daß es ihr dadurch gelingt, den Beiträgen ihre jetzige Bedeutung, namentlich für das preußische Recht, zu erhalten. Berlin, Anfangs Dezember 1876. Die Nedaktion der „Gimchot'schen Leitrage".

Abhandlungen

Beiträge zur Lehre von der Auflassung des Eigenthums Von dem Herrn Stadtgerichtsrath Achilles in Berlin

Abhandlungen.

i. Verträge zur Lehre von -er Auflassung des Ergenthnms. Von dem Herrn Stadtgerichtsrath Achilles.

Vorbemerkung. An das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke re. vom 5. Mai 1872 knüpft sich eine Kontroverse darüber, ob die durch dasselbe nach dem Vorgänge der Gesetzgebungen Mecklenburgs und Hamburgs eingeführte Auf- lassung materielle Berührungspunkte mit der Auslassung des Mittel- alters habe oder nicht. Die Kontroverse ist aus den Verhand- lungen des Landtages über ben Entwurf des Gesetzes') in die wissen- schaftliche Behandlung des letzteren übergegangen. Dernburg äußert sich wie folgt: „Die Verwandtschaft der neuen Auflassung mit dem gleich- namigen älteren deutschen Institut beruht mehr auf der äußeren Form — nämlich der Vollziehung des Aktes vor dem Richter der belegenen Sache, als auf der inneren Bildung. Denn bei der Auflassung des älteren deutschen Rechts wurde das zu Grunde liegende Veräußerungsgeschäft mit verlautbart.

i) Man vergl. Werner, die Preußischen Grundbuch- und Hypotheken-Gesetze vom 5. Mai 1872 nebst Materialien Th. 2 S. 12, 41, 65, 71 ff. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 1. Heft.

Beiträge zu der Lehre

Unsere Auflassung hingegen ist ein sogenanntes abstraktes Rechtsgeschäft, da sie den Erwerb des Eigenthums auf die nackte, von jeder Beziehung auf das zu Grunde liegende Ge- schäft absehende Willenserklärung der Uebereignung gründet, theils um hierdurch den Vortheil zu erreichen, daß der Grund- buchrichter seine Prüfung bei der Eintragung des Erwerbers nicht auf die der Uebertragung zu Grunde liegenden Geschäfte zu erstrecken hat, theils um den Verkehr mit Grundstücken trotz der gerichtlichen Form zu erleichtern."^ Förster bekämpft diese Ansicht als unhistorisch, indem er bemerkt: „Nicht in der äußern Form, die ohnehin sehr verschieden nach Zeit und Gegend war, sondern gerade in der inneren Bildung, in dem ihr zu Grunde liegenden inneren Gedanken erweist die neue Auflassung des preußischen Rechts ihren Zu- sammenhang mit der des deutschen Rechts."^ Nach den eingehenden Untersuchungen Stobbc's auf diesem Gebiete sollte die beregte Kontroverse eigentlich erledigt sein. Stobbe^) hat an der Hand der Duellen die Auflassung von den ältesten Zeiten bis zu dem im Jahre 1871 dem preußischen Landtage vorgelegten Entwürfe eines Gesetzes über den Eigenthums- erwerb rc. verfolgt. Die Ergebnisse seiner Untersuchungen liefern den Beweis, daß die neuere Auflassung eine Fortbildung der älteren ist, daß zwischen beiden in der That ein innerer Zusammenhang besteht. Dieser Zusauunenhang aber bringt es mit sich, daß man auf die geschichtliche Entstehung und Entwickelung der Auflassung zurückgehen muß, um das Rechtsinstitut in dessen heutiger Gestalt richtig zu verstehet: und seinem Werthe nach gebührend zu würdigen. Die folgende Darstellung befaßt sich deshalb zunächst mit dem älteren und dann erst mit dem jetzt geltenden Recht.

2) Dernburg, Lehrb. des Preußischen Privatrechts 1 S. 513. 3) Förster, Theorie und Praxis des heutigen gemeinen Preußischen Privat- rechts 3. Aust. 3 S. 225. . 4) Stobbe, die Auflassung des deutschen Rechts, in den Jahrbüchern für Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts Bd. 12 (1872) S. 137—272.

von der Auflassung des Eigenthums. A. Die Auflassung des ältere» Rechts?) I. Nie ältesten Formen. Der Grundbesitz stand in Deutschland von Alters her unter öffentlicher Kontrole. Schon zur Zeit der Volksrechte wurde die Uebertragung des Grundeigenthums mit einem Akte verknüpft, der den Zweck hatte, den Wechsel in der Person des Eigenthümers künd- bar zu machen. Zahlreiche Urkunden, die auf uns gekommen sind, beschreiben genau die Förmlichkeiten, unter denen das Geschäft voll- zogen wurde. Aber das innere Wesen und die juristische Bedeutung des Aktes sind noch in ein gewisses Dunkel gehüllt. Nach einigen Rechten scheint durch die Oeffentlichkeit der Veräußerung der Ueber- gang des Eigenthums selbst bedingt, nach anderen nur der Beweis des Rechtes durch dieselbe gesichert gewesen zu sein. Ursprünglich war die Gemeinde, in welcher der Eigenthumswechsel stattfand, dabei durch freie Zeugen vertreten. Später pflegte die Auflassung im ächten Ding, vor ben versammelten Gaugenoffen, vor sich zu gehen. Veräußerer und Erwerber erschienen hier gleichzeitig und erklärten der Versammlung in solenner Weise ihren auf den Eigenthumsüber- gang gerichteten Willen. Die Vornahrne des Geschäfts in der Ge- richtsversammlung war auf die Entwickelung des Instituts von be- stimmendem Einfluß. An vielen Orten bildete sich der Rechtssatz, daß zur Uebertragung des Grund eigenthums eine Mitwirkung des Gerichts, ja sogar ein richterlicher Ansspruch erforderlich wäre. Der Richter fragte nach Entgegennahme der Erklärung des Veräußerers die Anwesender:, ob Jemand gegen die Veräußerurrg Einspruch zu erheben hätte. Meldete sich Niemand, so bestätigte das Gericht die Uebertragung des Eigenthums und wirkte dem Erwerber Frieden. Gegenfalls wurde das Verfahren bis zur Erledigung des Widerspruchs ausgesetzt. Abwesende konnten noch binnen Jahr und Tag Einsprache gegen die Veräußerung erheben. Nach einigen Rechten ging die

®) Zu vergleichen: Kraut, Grundriß zu Vorlesungen über das deutsche Privatrecht 5. Ausl. (1872) S. 167 ff.; Stobbe a. a. O. S. 140ff.; Beseler, System des gem. deutschen Privatrechts § 90. 3. Aufl. (1873) S. 335—343; Gerber, System des deutschen Privatrechts §89, 11. Aufl. (1873) S. 236ff.; Mäscher, das deutsche Grundbuch- und Hypothekenwesen (1869) S. 44, 45, 52ff. 1*

Beiträge zu der Lehre

obrigkeitliche Kognition so weit, daß das Grundstück von dem Ver- äußerer zunächst dem Richter und von diesem erst dem Erwerber übertragen wurde. II. Nie Auflassung seit -er Zeit der Nechtsbücher. 1. Die Mitwirkung der Obrigkeit. Zur Zeit der Rechtsbücher bildete die Mitwirkung des Gerichts oder des Rathes bei der Auflassung die Regelt) Doch galt diese Regel nicht etwa als gemeines Recht im ganzen Reiche. Die Auf- lassung vor Zeugen ist niemals völlig außer Uebung gekommen.6 7) Ueberhaupt gestaltete sich das Institut in den verschiedenen Rechts- gebieten sehr verschieden. An manchen Orten wurde es durch das Ansehn des römischen Rechts gänzlich verdrängt oder doch bis zur Unkenntlichkeit verändert. Da, wo es den nationalen Charakter bewahrte, schimmerte durch die mannigfachen Formen und Symbole, mit welchen es ausgestattet war, ein gemeinsamer Kern hindurch. Und dieser Kern scheint darin bestanden zu haben, daß die Bethei- ligten der Gemeinde oder den Vertretern derselben erklärten, was zu wissen das Gemeinwesen allein interessirte, — ihren auf den Uebergang des Eigenthums von dem Veräußerer auf den Erwerber gerichteten Entschluß. Die Wirkung dieser Erklärung aber war eine verschiedene, je nachdem das Verhalten der Obrigkeit (Gericht, Schöffen, Rath) ein passives oder ein aktives war. Sofern die Auflassung nur entgegengenommen wurde, vollendete sie den Eigenthumsübergang. Rach denjenigen Rechten hingegen, welche eine thätige Mitwirkung der Obrigkeit vorschrieben, war die Erklärung der Betheiligten nur die Voraussetzung oder der Rechtsgrund für diese Mitwirkung; die Uebertragung des Eigenthums selbst wurde erst durch den Akt der Obrigkeit vollendet. Anfänglich mag dieser Unterschied in der Praxis wenig hervor- getreten sein, da in der Regel die obrigkeitliche Thätigkeit den Er- klärungen der Parteien in continenti, d. h. in der nämlichen Ge-

6) Sachsenspiegel I. 52 § 1: ane echt ding ne mut nieman sin egen geven. y Laband, die vermögensrechtlichen Klagen nach den sächsischen Rechtsquellen des Mittelalters (1869) S. 235; Stobbe S. 166. Anderer Meinung Beseler a. a. O. S. 335 Note 2. Zu vergleichen Behrend in seiner Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung rc. Bd. 6 (1872) S. 698.

von der Auflassung des Eigenthums.

richtssitzung, gefolgt sein wird. Das mußte sich aber allmählich ändern, als die Mitwirkung der Obrigkeit ihre wesentliche Aufgabe in der Eintragung der Veräußerung in die öffentlichen Bücher (Stadt-, Erbe-, Gerichts-, Grundbücher) fand. Hiermit zerfiel natur- gemäß das Geschäft in zwei Theile, die Handlung der Parteien und die Handlung der Obrigkeit. Das Prinzip, welches die Entwickelung zu diesem Abschluß führte, war allezeit dasselbe — das Publizitätsprinzip. Die Rechtsverhält- nisse des Grundbesitzes sollten Allen bekannt, beziehungsweise erkenn- bar sein. In einer Zeit, wo die uns geläufigen Grenzen zwischen dem öffentlichen und dem Privatleben noch nicht so scharf gezogen waren, erfüllte die Auflassung in ihrer ursprünglichen Gestalt voll- ständig diesen Zweck. Denn an der Gemeindeversammlung, dem ächten Ding, nahmen alle selbstständigen Männer Theil. Und wo die Auflassung nicht vor dieser Versammlung, sondern vor den Re- präsentanten der Gemeinde vorgenommen wurde, da hatte man in diesen Personen zweifellose und immer zugängliche Zeugen, welche die Publizität der vor ihnen vollzogenen Rechtsakte gewährleisteten. Erst als in Folge des wachsenden Verkehrs derartige Akte sich häuf- ten, wurde es mehr und mehr bedenklich, sich auf das Gedächtniß der Schöffen oder der Rathsherren zu verlassen. Man mußte dem- selben durch schriftliche Auszeichnungen zu Hülfe kommen. Aus diesen Aufzeichnungen entstanden förmliche Bücher, in denen man die Veräußerungsakte verzeichnete. Ze mehr aber die Sitte der Eintragung in solche Bücher sich befestigte, desto näher lag es, die Publizität des Grundeigenthums weniger in dem der Eintragung voraufgehenden Akt der Parteien, als vielmehr in der Thatsache der Eintragung zu suchen. Diese Konsequenz wurde von einigen Stadtrechten bereits im 13. Jahrhundert gezogen, so namentlich von dem lübischen und den Hamburger Statuten. Auch das sächsische Recht forderte zur Vollziehung des Geschäfts die Eintragung in die öffentlichen Bücher. Andere Rechtsquellen wieder lassen es zweifel- haft, ob die Auflassungserklärung der Parteien oder die Eintragung als der den Uebergang des Eigenthums vermittelnde Akt betrachtet werden muß.«)

8) Stobbe S. 208.

Beiträge zu der Lehre 2. Grund und Inhalt der Auflassung. Die wissenschaftliche Behandlung der Rechtsinstitute, welche nach der Aufnahme des römischen Rechts in Deutschland sich entwickelte, war der Erkenntniß des Wesens germanischer Rechtsbildungen nicht förderlich. Für die Rothwendigkeit einer Mitwirkung des Gerichts bei der Uebertragung des Grundeigenthums fand man in den Sammlungen Zustinians keinen Vorgang. Die gerichtliche Auf- lassung des deutschen Rechts erschien Vielen als das Erzeugniß der Neigung, das Volk in seinen Geschäften zu bevormunden o). Diese irrige Vorstellung aber führte zu einer Vermengung des Ver- äußerungsvertrages mit der Auflassung und hierdurch zu einer Ver- dunkelung des Begriffes der letzteren. Erst die heutige Wissenschaft hat aus den Duellen den Beweis erbracht, daß beide Geschäfte streng von einander zu scheiden und in denjenigen Rechten, welche die Auflassung unabhängig von römischrechtlichen Einflüssen fortge- bildet haben, auch wirklich geschieden sind10). Das Gemeinwesen hatte in der That keine Veranlassung, die obligatorischen Beziehungen der Betheiligten zu einander vor sein Forum zu ziehen. Auch hatte es viel zu wenig den Staatscharakter ausgeprägt, als daß eine Neigung obrigkeitlicher Personen zur Be- vormundung des Volkes die Gestaltung des Privatrechts hätte be- stimmen können. Der Grund für die rechtliche Ueberzeugung un- serer Vorfahren, daß zur Veräußerung des Grundeigenthums die Mitwirkung der Gerichts- oder der Rathsversammlung erforderlich wäre, scheint viel tiefer gelegen zu haben. Der Grundbesitz war in der ältesten Zeit das Kennzeichen des freien Mannes. Auch später noch, als das bewegliche Vermögen an Bedeutung gewonnen hatte, blieben die wesentlichsten politischen Rechte mit dem Besitz am Grund und Boden verbunden. Das öffentliche Interesse erheischte deshalb eine Einrichtung, welche die Festigkeit und Erkennbarkeit des Grundeigenthums verbürgte, und diese Bürgschaft glaubte man in der Publizität des Veräußerungs- aktes zu finden"). Nach einer anderen Meinung freilich 'soll der Grund für jene

») Behrend a. a. O. S. 702, 703. '°) Stobbe S. 219, 220. u) Dies ist die gewöhnliche Meinung. Siehe Mäscher S. 44.

von der Auflassung des Eigenthums.

Rechtsüberzeugung weniger tief gelegen haben, die Auflassung viel- mehr hauptsächlich um deswillen gefordert sein, weil die Oeffentlich- keit der Veräußerung den sichersten Schutz gegen Betrügereien und künftige Streitigkeiten gewährte^). Zweifellos ist, daß im späteren Mittelalter, als die Eintragung mit der Auflaffung verbunden wurde, das Rechtsinstitut wesentlich von dem Streben nach Sicher- heit der Privatrechte getragen worden ist. Aber weder aus diesen noch aus jenen Erwägungen läßt sich ein Motiv für die Offenlegung des vor der Auflassung geschlossenen Veräußerungsvertrages entnehmen. Der natürlichen Anschauung am entsprechendsten ist es ohnehin, den Betheiligten selbst die Ordnung ihrer obligatorischen Beziehungen zu überlassen. Es darf daher an- genommen werden, daß es in der Regel genügt haben wird, wenn der Veräußerer unter den üblichen Feierlichkeiten erklärte, daß er das Grundstück dem Erwerber auflasse, und der letztere sein Einver- ständniß hiermit bekundete. An manchen Orten war es freilich hergebracht, in der Auflas- sungserklärung auch des vor derselben errichteten Vertrages Erwäh- nung zu thun'b). Allein daraus folgt noch nicht, daß dieser Ver- trag die Auflassung in ihrem rechtlichen Bestände beeinflußt habe. Viel näher liegt die Annahme, daß man das obligatorische Grund- geschäft nur zu dem Ende hervorgehoben hat, um die Auflassung zu motiviren, vielleicht auch, um den Beweis jenes Geschäftes als der Ursache der Auflassung zu sichern. Erst nach dem Eindringen des römischen Rechts wurde es allgemeiner üblich, die euusao cog- nitio der Behörde auch aus die obligatorischen Beziehungen des Ver- äußerers zu dem Erwerber zu erstrecken. Allein damit war der Aus- lassung der Boden entzogen, und wenn gleichwohl noch von einer Auflaffung des Eigenthums gesprochen wurde, so war es gewiß nicht mehr das alte Rechtsinstitut, welches man durch diesen Ausdruck be- zeichnete. Die Auflassung war ihrem Wesen nach unabhängig von dem Rechtsgeschäft, welches vor ihrer Vollziehung von den Betheiligten geschlossen zn werden pflegte. Sie war selbst die Veräußerung des

12) Behrend a. a. O. S. 697 Note 7. 13) Für das Lüneburger Stadtrecht bezeugt dies Leonhardt, zur Lehre von den Rechtsverhältnissen am Grundeigenthum (1843) S. 48.

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Rechtes"). Als die Hauptsache erschien dabei die hierauf gerichtete Erklärung des Veräußerers. Zn ihr erblickte man das den Ueber- gang des Eigenthums begründende Moment. Die Thätigkeit des Erwerbers trat hiergegen zurück. Sein passives Verhalten galt viel- fach als Einverständniß 15). Dies darf um so weniger befremden, als der Grundsatz der „Verschweigung", d. i. des Verlustes der Be- sugniß zum Widerspruch gegen die Folgen einer öffentlich vorge- nommenen Rechtshandlung, wenn man derselben beigewohnt und nicht widersprochen hatte. Dritten gegenüber in unbestrittener Aner- kennung stand '0). Hinzu tritt, daß der Erwerber in den weitaus meisten Fällen die Auflassung als die Erfüllung einer Verpflichtung angesehen haben wird, die er rechtlich zu fordern hatte, und die, wenn sie verweigert wurde, durch Klage erzwungen werden konnte"). Daß die Auslassung selbst ein Vertrag sei, ist eine viel zu spekula- tive Vorstellung, als daß sie bei der konkreten Anschauung der Dinge, die im Rechtsleben der älteren Zeit überwog, zum Bewußtsein ge- kommen wäre. Die Betheiligten erschienen vor der Obrigkeit, nicht um gegenseitige Erklärungen mit einander auszutauschen, sondern um ihrem geeinten Willen die öffentliche Anerkennung zu verschaffen und dadurch den beabsichtigten Erfolg, den Uebergang des Eigen- thums, zu erreichen. B. Die Auflassung des gellenden Rechts. I. Die Nechtsqurllen und Las Geltungsgebiet -er Auflassung. Nachdem das römische Recht in Deutschland zur Herrschaft ge- langt war, verschwand die Auflassung aus dem Rechtsbewußtsein größerer Kreise. Man erinnerte sich wohl der alten Stadt- und Gerichtsbücher und knüpfte später, als der unheilvolle Einfluß des römischen Sachenrechts auf den Realkredit sich immer fühlbarer machte, an die alte Einrichtung wieder an. Aber die Gesetzgeber erfaßten den Kern der deutschen Auflassung und dessen Bedeutung für das Grundbuch- und Hypothekenwesen nicht; sie gestatteten die

«) Stobbe S. 188, 219, 228, 233. ») Stobbe S. 189 Note 143. Beseler, System §91, 3. Aufl. S. 346; Behrend S. 699, 700. «) Stobbe S. 183.

von der Auflassung des Eigenthums.

Eintragung in die Grund- und Hypothekenbücher nur, wenn der Behörde die Erwerbung des einzutragenden Rechtes nach römisch- rechtlichen Grundsätzen bewiesen war. Nur in wenigen Städten er- hielt sich die Auslassung gegenüber den romanisirenden Tendenzen der Wissenschaft und Praxis, und zwar nicht als eine Ruine mittel- alterlichen Rechtslebens, sondern als eine den modernen Verhältnissen und Anschauungen entsprechend sortgebildete, lebensfähige Einrich- tung; so in Bremen, Hamburg und Lübeck. In anderen Staaten hat die neuere Gesetzgebung die unter- brochene Entwickelung wieder ausgenommen. Während bisher in der Regel die Uebergabe die Uebertragung des Eigenthums an Grund- stücken vermittelte, sind verschiedene Gesetzgebungen zu dem Satze gelangt: Nur die Eintragung im Grundbuch giebt Eigenthum. Dies ist z. B. der Standpunkt des bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen und der betreffenden Gesetze mehrerer thüringischer Staaten, des vormaligen Herzogthums Nassau und des Großherzog- thums Hessen, auch des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern. Die Eintragung des Eigenthümers oder des Eigenthumsüberganges erfolgt hier überall auf Grund und nach amtlicher Prüfung des Erwerbstitels, d. h. des Rechtsgeschäfts, durch welches der eingetragene Eigenthümer verpflichtet wird, aus den Er- werber das Eigenthum zu übertragen oder vielmehr durch die Ein- tragung übergehen zu taffen. Man saßt dann wohl die Eintragung im Grundbuche und die obligatorischen Vorgänge, durch welche die- selbe bedingt ist, unter dem Namen „Auflassung" zusammen. In diesem weiteren Sinne wird hier das Wort nicht gebraucht. Die folgende Darstellung versteht vielmehr unter Auflassung die lediglich dem Gebiete des Sachenrechts angehörigen Rechtshandlungen der Parteien, welche vor der Behörde vollzogen werden müssen, um durch deren Mitwirkung den Uebergang des Eigenthums herbei- zuführen. In diesem engeren Sinne besteht das Institut der Auf- lassung, außer in den drei Hansestädten, soviel bekannt, nur noch in Mecklenburg, Preußen und Oldenburg. 1. Zn Bremen haben auf dem Gebiete des Immobiliarsachen- rechts weder die Grundsätze des römischen Rechts, welches dort sub- sidiäre Geltung hat, noch die während der französischen Okkupation eingeführten Gesetzbücher Napoleons den deutschen Rechtsgedanken zu verdrängen vermocht. Die Auflassung hat sich dort unter dem

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Namen „Lassung" in ganz eigenartiger Weise entwickelt. Zm Jahre 1814, als die Fremdherrschaft ihr Ende erreicht hatte, machte man sich an eine Revision des älteren Rechts. Die langjährigen Arbeiten fanden ihren vorläufigen Abschluß in der Erbe- und Handfesten- Ordnung vom 19. Dezember 1833. An die Stelle dieses Gesetzes ist die revidirte Erbe- und Handfesten-Ordnung vom 30. Juli 1860 getreten. 2. Für H am bürg ist die Rothwendigkeit der Auflassung (Uplate) und der Eintragung für die Uebertragung des Grundeigenthums bereits in den Statuten von 1270 anerkannt. Nach dem Stadlrecht von 1603 sank der öffentliche Akt in der Audienz des Rathes, nun- mehr „Verlaffung" genannt, zu einer leeren Formalität herab. Der Schwerpunkt wurde in die Buchführung verlegt. Der das Erbebuch führende Beamte nimmt die Erklärungen der Parteien entgegen. Die alten Verlassungen sind beseitigt durch das am 4. Dezember 1868 erlassene Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken. Zm Uebrigen enthält dieses Gesetz wesentlich nur eine Kodifikation des älteren Rechts. 3. Zn Lübeck ist das Recht der Auflassung materiell dasselbe wie in Hamburg. Die maßgebenden Gesetze sind, abgesehen von den revidirten Statuten, die Stadtbuchs-Ordnung vom 6. Juni 1818 und die Hypotheken-Ordnung für das Gebiet vom 22. März 1820. Die Verlassungen/ welche bisher in den Audienzen des Obergerichts stattfanden, sind abgeschafft durch die Verordnungen vorn 22. Juli 1868 und vom 15. Juli 1872. 4. Zn Mecklenburg hatte die Auflassung in den Städten sich niemals ganz verloren. Die zahlreichen Hypothekengesetze, welche im Laufe dieses Jahrhunderts für die verschiedenen Klaffen des Grund- besitzes erlassen sind, regeln die Erwerbung des Eigenthums in ver- schiedener Weise. Das Eigenthum an Rittergütern wird gemäß der Hypotheken-Ordnung vom 18. Oktober 1848 nach den Grund- sätzen des Lehnrechts resp. des gemeinen Rechts erworben. Von den Gesetzen, welche das Auflaffungsprinzip angenommen haben, sind namentlich hervorzuheben: für Schwerin und Strelitz die revidirte Stadtbuch -Ordnpng vom 21. Dezember 1857 und für Strelitz allein die revidirte Hypotheken-Ordnung für den Privatgrundbesitz in den Domänen und im Kabinetsamt vom 24. Dezember 1872. 5. Zn Preußen beruht das Institut der Auflassung auf dem

von der Auslassung des Eigenthums.

Gesetze über den Eigenthumserwerb rc. und der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872. Beide Gesetze sind für das Geltungsgebiet des Allgemeinen Landrechts (mit Ausschluß der hannoverschen Theile) erlassen und im Jahre 1873 durch sieben verschiedene Gesetze über das Grundbuchwesen auch in anderen Theilen der Monarchie einge- führt worden. Sie haben keine Geltung in den Bezirken des Appellaiionsgerichtshofes zu Köln, der Appellaiionsgerichte zu Wies- baden und zu Frankfurt a./M., des Amtsgerichts zu Vöhl und des vormaligen Herzogtums Lauenburg. 6. In Oldenburg haben die preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872 eine meist wörtliche Nachbildung erfahren durch zwei am 3. April 1876 sanktionirte Gesetze, nämlich ein Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke und eine Grundbuchordnung. Diese Gesetze gelten indeß nur in dem Herzogthum Oldenburg, nicht auch in den Fürstenthümern Lübeck und Birkenfeld. II. Die Auflassung in Kremen. Die revidirte Erbe- und Handfesten-Ordnung vom 30. Juli 1860, mit deren Handhabung eine Kommission des Obergerichts in Bremen als Erbe- und Handfesten-Amt betraut ist, bestimmt u. a. folgendes: „§ 10. Das Eigenthum eines Immobile kann, insofern nicht gesetzliche Ausnahmebestimmungen stattfinden, nur bei einem öffent- lichen Verkaufe durch Einhändigung des Zuschlagsprotokolls, bei Veräußerungen unter der Hand durch Lassung, jedoch mit Rück- sicht auf die näheren Bestimmungen dieser Verordnung, übertragen werden .... § 12. Die Einhändigung des Zuschlagsprotokolls bei öffent- lichen Verkäufen an den Käufer, sowie die Lassung bei Ver- äußerungen unter der Hand vertritt in jeder Hinsicht und mit der nämlichen Wirkung die Stelle der gemeinrechtlichen Tradition. § 13. Durch die Einhändigung des Zuschlagsprotokolls, sowie resp. durch die gerichtliche Laffung .... erlangt der Erwerber unbedingt das Eigenthum und vollkommene Sicherheit. Es findet daher gegen ihn überall keine Vindikation .... weiter Statt. § 63.' Die Lassung geschieht in der Sitzung der Kommission auf Ansuchen des Erwerbers und unter Zustimmung des Ver- äußerers. Wenn indeß der Veräußerer rechtskräftig verurtheilt ist, die Lassung vor sich gehen zu lassen, so kann die sonst erforderliche Zustimmung des Veräußerers statt seiner von der Kommission er- theilt werden." Die vor der Kommission ftattfindenden Handlungen können, so-

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fern sie eine Lassung bezwecken, von den Betheiligten selbst oder durch dazu von ihnen beauftragte Notare vorgenommen werden (§ 5). Die Lassung darf erst nach vorangegangener Abkündigung des Immobile erfolgen (§ 61). Die Abkündigung besteht in einer von der Kommission ausgehenden öffentlichen Ladung aller Bethei- ligten, ihre Ansprüche binnen sechs Wochen, vom Tage der ersten Publikation angerechnet, zum Professionsprotokoll anzugeben. Dieselbe wird dreimal in vierzehntägigen Zwischenräumen in üblicher Weise bekannt gemacht (§ 17). Zum Zwecke der Abkündigung hat der Eigenthümer, welcher dieselbe nachsucht, einen Lassungsentwurf ein- zureichen. Dieser Entwurf muß nach § 28 der Erbe- und Hand- festen-Ordnung enthalten: a. die vollständigen Namen des Veräußerers und des Erwerbers rc.; d. das Daturn der Veräußerung und der darüber errichteten Ur- kunde und die Lieferungszeit; e. die Gegenleistungen des Erwerbers und den Zeitpunkt ihrer Be- richtigung ; ä. die vollständige Beschreibung des abzukündigenden Immobile, namentlich dessen Lage rc.; o. den Nachweis des Eigenthumsrechtes und der Berechtigung des Veräußerers; k. bei der Veräußerung eines meier- oder erbzinspflichtigen Im- mobile die Angabe der Gutsherrschaften rc.; g. bei Immobilien im Gebiete eine Bescheinigung der Bestäti- gung der Veräußerungsurkunde durch den betreffenden Land- herrn. Ein Grundbuch — im modernen Sinne des Wortes — wird in Bremen nicht geführt. Die Lassungsurkunden werden in chrono- logischer Reihenfolge zusammengebunden und bilden das sogenannte Erbebuch. Die Publizität des Grundeigenthums glaubt man zu erreichen durch die Abkündigung, durch die Auslegung des Lassungsentwurfes an der Kanzlei des Amtes zur Einsicht aller Betheiligten (§ 30) und durch Bekanntmachung der vollzogenen Lassung in den Bremer Nachrichten (§ 64). Die Abkündigung hat die Wirkung, daß der Regel nach die in dem Lassungsentwurf enthaltene Beschreibung des Grundstücks, soweit dagegen nicht rechtzeitig Widerspruch erhoben wird, den Rechts-

von der Auflassung des Sigenthums.

stand dergestalt feststellt, daß der Erwerber einerseits gegen alle An- sprüche, welche in der Beschreibung nicht erwähnt sind, unbedingten Schutz erlangt, andererseits aber auch das Grundstück und die mit demselben verbundenen Rechte nur in dem beschriebenm Umfange erwirbt (§§ 24 ff.). Die so unter der Kontrole der Oeffentlichkeit gestellte Laffung ist nach dem Zeugnisse eines angesehenen Bremer Juristen^) „nichts weiter als eine Ausbildung des altgermanischen Instituts der Auf- lassungen, nur modifizirt nach Maßgabe des größeren Anwachsens der Gemeinde und der dadurch nöthig gewordenen anderen Weise, alle Betheiligte von dem Uebergang des Grundeigenthums von einem Besitzer auf den anderen in Kenntniß zu setzen." Vergleichen wir die Laffung mit der oben gekennzeichneten Aus- lassung des Mittelalters, so ergiebt sich, daß beide Institute das mit einander gemein haben, daß sie den Schwerpunkt bei der Ueber- tragung des Eigenthums weder in die Uebergabe noch in das obli- gatorische Veräußerungsgeschäft, sondern, soweit es auf die Thätig- keit der Parteien ankommt, in die vor Gericht abgegebene auf den Eigenthumsübergang gerichtete Willenserklärung der Parteien ver- legen. Dies ist der Kern des Instituts, vermöge dessen dasselbe eine über die Grenzen Bremens hinausgehende Bedeutung in An- spruch nehmen kann. Im Uebrigen aber trägt die Art und Weise, wie der Uebergang des Eigenthums rechtlich geordnet ist, eine so stark lokale Färbung, daß sie kaum geeignet sein dürfte, weiteren Kreisen ein praktisches Interesse abzugewinnen. Die Publizität, welche die Abkündigung gewährleistet, wird in anderen Staaten ebenso sicher und gewiß weit einfacher durch das Institut der Grundbücher erzielt. In Preußen würde man es schwerlich ver- stehen, wenn zwischen den Abschluß des Kaufvertrages und dm Uebergang des Eigenthums auf den Käufer Manipulationen ein-

,8) Dr. Heineken, in einem Aufsatz, der in den vierziger Jahren auf Der» anlassung der preußischen Regierung geschrieben ist. Der Aufsatz hat die Erbe- und Handfesten-Ordnung vom 19. Dezember 1833 zur Voraussetzung. Die Prin- zipien dieses Gesetzes über die Laffung aber finden sich im Wesentlichen in der Erbe- und Handfesten-O. vom 30. Juli 1860 wieder. Der Inhalt der Schrift des vr. Heineken ist mitgetheilt in den Stenogr. Berichten über die Verhand- lungen des Bundesrathsausschuffes für Handel und Verkehr, betreffend die Eng«te über das Hypothekenbankwesen. 1868. S. 176 ff. .

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geschoben würden, über welche ein Zeitraum von vier bis sechs Wochen verliefe. Wenn in Bremen der Verkehr eine solche Fessel erträgt, so ist die Erklärung hierfür sicherlich mehr in der Macht der Gewohnheit als in der bewußten Ueberzeugung von dem inneren Werth der bestehenden Einrichtung zu suchen. III. Dir Auflassung in Hamburgs Mecklenburg und Preußen.'») 1. Begriff und Grundsätze der Auslassung. Die Auflassung ist nur anwendbar bei der mit dem Willen des bisherigen Eigenthümers erfolgenden Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstück. Zhr Begriff ergiebt sich aus der Bedeutung, welche sie für den Eigenthumsübergang hat. Letzterer aber wird erst durch die Einschreibung in das dazu bestimmte öffentliche Buch vollzogen, nämlich a) in Hamburg „durch Zuschreibung im Grundbuch", nach dem Gesetz über Grundeigenthum rc. vom 4. Dezember 1868 § 6; b. in Mecklenburg „durch die Verlaffung", welche von der Stadtbuchordnung vom 31. Dezember 1857 § 5 als „die Eintra- gung des neuen Eigenthümers in die erste Rubrik" des Stadtbuches, von der Strelitzer Domanial-Hypothekeu-Ordnung vom 24. Dezem- ber 1872 § 25 als „die Umschreibung des Folii 2 der ersten Haupt- abtheilung" des Hypothekenbuches „auf einen neuen Erwerber" be- stimmt wird; e. in Preußen „durch die auf Grund einer Auflassung erfolgte Eintragung des Eigenthumsüberganges im Grundbuch", nach dem Gesetz über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872. Zn Mecklenburg und in Hamburg hat man eine technische Ge- sammtbezeichnung für die Parteierklärungen, auf Grund deren die Einschreibung vorgenommen wird, nicht. Die Bedeutung, welche dieselben für die Einschreibung haben, rechtfertigt indeß auch hier den Gebrauch des Namens „Auflassung". Das Hamburgische Gesetz bestimmt unter §§ 4 und 7 wört- lich: „Die Uebertragung von Grundeigenthum in den Grundbüchern setzt einen von demjenigen, welchem das Grundstück darin zugeschrie-

'») Auf das Recht der Auflassung in Lübeck und in Oldenburg erstreckt sich die folgende Darstellung aus den oben S. 10 und 11 unter Nr. 3 und 6 an- geführten Gründen nicht.

von der Auflassung des Eigenthums.

ben steht, seinen gesetzmäßigen Vertretern oder Rechtsnachfolgern an das Hppothekenbüreau gerichteten Antrag oder demselben ertheilten Konsens voraus. Zur Zuschreibung eines Grundstücks ist die aus- drücklich erklärte Zustimmung auch Desjenigen erforderlich, auf den dadurch das Eigenthum übertragen werden soll." Nach der Stadtbuch-Ordnung für Mecklenburg-Schwerin und Strelitz § 8 geschieht die Eintragung des neuen Eigenthümers bei Geschäften unter Lebenden nur „auf die ausdrückliche Erklärung des aus dem Buche sich ergebenden Eigenthümers oder dessen gesetz- lichen Vertreters, daß er sein Eigenthum dem neuen Erwerber auf- lasse, und des Letzteren, daß er solches annehme." Eine ähnliche Bestimmung enthält das Strelitzer Gesetz vom 24. Dezember 1872 § 25. Und nach dem preußischen Gesetz über den Eigenthumserwerb vom 5. Mai 1872 § 2 erfolgt „die Auflassung durch die mündlich und gleichzeitig vor den: zuständigen Grundbuchamt abzugebenden Erklärungen des eingetragenen Eigenthümers, daß er die Eintragung des neuen Erwerbers bewillige, und des Letzteren, daß er diese Ein- tragung beantrage." Nach dieseir Aussprüchen der Gesetze dürfen wir die Auflassung bestimmen als die vor der zuständigen Behörde erklärte Willens- einigung des Veräußerers und des Erwerbers eines Grundstücks über den Eigenthumsübergang. Als die Hauptgrundsätze ergeben sich folgende: 1. Auflassen kann ein Grundstück nur d^r Eigenthümer, und zwar, da das Grundeigenthum regelmäßig durch die Eintra- gung erworben wird, der eingetragene Eigenthümer. Diesen Grundsatz erkennt selbst das preußische Gesetz an, wiewohl es außer- halb der Fälle einer freiwilligen Veräußerung den Uebergang des Eigenthums nicht von der Eintragung desselben abhängig macht (§ 5).- Dem eingetragenen Eigenthümer sind, in Ansehung der Be- fugniß zur Auflassung, dessen Erben gleichgestellt, auch wenn sie die Eintragung noch nicht erlangt haben. Das preußische Gesetz be- schränkt indeß diese Gleichstellung auf die Milerben. Der Mein- erbe (heres ex asse) muß sich eintragen lassen, wenn er zur Auf- lassung verstattet werden will. 2. Die Erklärung des Veräußerungswillens Seitens des bisheri- gen Eigenthümers genügt nicht. Es muß die Zustimmung (die An?

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nähme, der Antrag) des Erwerbers hinzukommen. Diese Forderung ist sicherlich eine berechtigte, da das Eigenthum seinem Erwerber nicht bloß Befugnisse verleiht, sondern auch Pflichten auslegt, na- mentlich die Pflicht, die auf dem Grundstück ruhenden Abgaben zu entrichten, die Zinsen der auf demselben eingetragenen Kapitalien an die Gläubiger abzuführen und die Rolle des Verklagten gegen die dingliche Klage zu übernehmen. 3. Die Auflassung hat ihren Zweck nicht in sich selbst; sie wird vorgenommen, damit die Behörde, welche das Grundbuch führt, den Erwerber, beziehungsweise den Uebergang des Eigenthums aus den- selben, eintrage. Darauf beruht der Grundsatz, daß die Auflassung dieser Behörde gegenüber vollzogen werden muß. Die Er- klärungen sind von dem Veräußerer und dem Erwerber — in Per- son oder durch Bevollmächtigte — mündlich abzugeben.Nach der revidirten Instruktion für den Stadtbuchbetrieb in Mecklenburg kann indeß, „wenn besondere Umstände das persönliche Erscheinen der Interessenten erschweren, die Verlassung auch auf schriftliche Erklärung geschehen." Die Strelitzer Domanial-Hypothekenordnung vom 24. Dezember 1872 § 25 läßt den Betheiligten die Wahl, ob sie die Erklärung der Hypothekenbehörde gegenüber mündlich oder schriftlich abgeben wollen. Die Bestimmung des preußischen Gesetzes, daß die Parteien sich gleichzeitig zu erklären haben, findet sich in den beiden anderen Gesetzgebungen nicht. Das hamburgische Gesetz gestattet in § 50 ausdrücklich „die successive Ertheilung der Consense." Das Erfor- derniß der Gleichzeitigkeit ist auf die dem preußischen Gesetze eigen- thümliche Behandlung der Auflassung und Eintragung als Beftand- theile einer Rechtseinheit zurückzuführen.21) Die Auflassung ist von diesem Standpunkt nicht blos die Voraussetzung, sondern der Rechtsgrund der Eintragung, der Inhalt des Rechtsgeschäfts, für welches die Eintragung die Form bildet. 4. Die Behörde, vor welcher die Auflassung vollzogen wird, hat die Rechtsgültigkeit des Aktes, die Identität und die Legitimation der vor ihr austretenden Personen, die Handlungs- und die Ver- ro) Hamb. Ges. § 49. ry Durch die Gleichzeitigkeit der Parteierklärungen und den dadurch ermög- lichten unmittelbaren Anschluß der Eintragung an die Auflassung soll der Eigen- thümer gehindert werden, betrüglich an Mehrere hinter einander aufzi.lassen.

von der Auflassung des Eigenthums.

fügungsfähigkeit derselben im Allgemeinen und in besonderer Be- ziehung auf das aufzulassende Grundstück zu prüfen. Dagegen liegt ihr eine Prüfung des Rechtsgeschäfts, in dessen Veranlaffung etwa die Auflassung erfolgt, nicht ob.22) Es ist nicht vorgeschrieben, daß ein solches Geschäft der Auflassung vorangehen müsse. Es kann derselben auch Nachfolgen; ja es kann sogar ganz fehlen. Die Aus- lassung trägt ihren Rechtsgrund in sich selbst, in dem aus den Eigenthumsübergang gerichteten Willen des Veräußerers und des Erwerbers. Sie ist eine Anwendung des Konsensprinzips, welches den erwähnten Gesetzen zu Grunde liegt. Rach diesem Prinzip er- hält der Erwerber die von ihm nachgesuchte Eintragung als Eigen- thümer, weil und sofern dieselbe von demjenigen gewollt wird, dem allein die Verfügung über das Eigenthum zukommt; er erwirbt letzteres ohne Rücksicht auf das Vorhandensein obligatorischer Be- ziehungen zwischen ihm und dem Veräußerer.23) 2. Rechtliche Natur der Auflassung. a. Verwandtschaft der Auflassung mit der Traditio». Die Gründe, welche die preußische Gesetzgebung bestimmten, das Auflassungsprinzip anzunehmen, waren in erster Linie durch die un- günstigen Erfahrungen gegeben, welche man mit der Traditionstheorie auf dem Gebiete des Grundeigenthums gemacht hatte. Wenn dem gegenüber behauptet wird, daß diese Theorie mit jenem Prinzip nahe verwandt sei, so erscheint dies auf den ersten Blick fast paradox. Und doch ist diese Verwandtschaft nicht wegzuleugnen. Bähr identi- fizirt geradezu die Auslassung mit der Tradition. Ausgehend von der Erfahrung, daß die Kontrahenten, welche die Uebergabe als er- folgt bekennen, dabei weniger eine thalsächliche Aenderung in den Besitzverhältnissen, die meist noch garnicht stattgesunden hat, als vielmehr die Uebertragung des Rechtes im Sinne haben, gelangt er bei Beurtheilung des Gesetzentwurfes über den Eigenthumserwerb, den die preußische Regierung im Zahre 1869 dem Abgeordneten- hause vorgelegt hatte, zu folgenden Sätzen: „Die Tradition als Akt körperlicher Uebertragung gedacht, ent- "1 Meckl. Stadtb.-O. §§8, 41, 42, 52 a, Znstr. für den Stadtbuchbetrieb 8s 16ff.. 31, 39; Hamb. Ges. 8s 46ff.; Preuß. Grundb.-O. 88 46 «.48. M) Stobbe a. a. O. S. 258. Beiträge, XXI. (UI. F. I.) Jahrg. 1. Heft. 2

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Kehrt bei dem Verkehr mit Grundvermögen vielfach aller Realität. Sie schrumpft zu einer reinen Willenseinigung, daß das Eigen- thum übergehen solle, zusammen. Auch da, wo im Sachverkehr die Tradition zu einer reellen äußeren Erscheinung gebracht werden kann, bildet ja diese Willenseinigung den eigentlichen substantiellen Kern der Tradition, welche Savigny2^) deshalb mit vollem Rechte als einen dinglichen Vertrag bezeichnet. Um diese Willens- einigung zu vollziehen, brauchen aber die Betheiligten nicht an Ort und Stelle zu gehen; sie können sie überall vornehmen. Sie läßt sich von der körperlichen Uebergabe, auch wo eine solche nach der Natur der Dinge zur äußeren Erscheinung gebracht werden könnte, loslösen und zu einem selbstständigen Akte erheben." 2S) Nachdem Bähr sodann auf die Schwächen, welche „das auf die natürliche Grundlage des Besitzes gebaute System des Sachenrechts, namentlich beim Grundvermögen, in sich trägt", einen Rückblick ge- worfen und die Bedeutung der Eintragung erörtert hat, bemerkt er mit Bezug auf die Tradition: „Es liegt nahe, sie durch einen Akt zu ersetzen, welcher durch seine Oeffentlichkeit den Moment der Eigenthumsübertragung außer Zweifel setzt und zugleich das Mittel darbietet, den Eintrag im Grundbuche schnell und sicher daran zu knüpfen. Dies geschieht am einfachsten dadurch, daß man die Tradition, d. h. den ding- lichen Vertrag, durch welchen das Eigenthum übertragen wird, in die Gerichtsstube verlegt, daß man also vorschreibt: nur der vor dem zuständigen Grundbuchamte erklärte geeinigte Wille, Eigen- thum zu übertragen, überträgt Eigenthum. Diesen vor das Ge- richt verlegten dinglichen Vertrag, an welchen sich dann der Ein- trag unmittelbar anknüpfen kann, mag man immerhin mit dem Namen „Auflassung" belegen. Substantiell ist derselbe von der Tradition durchaus nicht verschieden. Auch in dieser ist ja der abstrakte Wille, Eigenthum zu übertragen, das Entscheidende."2^ Der Gesetzentwurf, welcher zu btefeti Bemerkungen Veranlassung gab, hatte nicht die Auflassung, sondern die Eintragung als den das Eigenthum übertragenden Rechtsakt hingestellt und demgemäß folgende Sätze vorgeschlagen: § 1. Das Eigenthum an einem Grundstücke wird im Fall der freiwilligen Veräußerung nur durch Eintragung im Grundbuch er- worben.

24) v. Savigny, Obligationenrecht 2 S. 237 in. 2B) Bähr, die preußischen Gesetzentwürfe über die Rechte am Grundvermögen S. 64, 65.

2°) S. 70 a. a. O.

von der Auflassung des Eigenthums.

§ 2. Die Eintragung des Erwerbers als Eigenthümer erfolgt, wenn der eingetragene Eigenthümer dieselbe bewilligt und der Erwerber sie beantragt. (Auflassung). Bähr dagegen mußte von seinem Standpunkte dahin gelangen, den Uebergang des Eigenthums von der Auflassung und nur die Rechtswirkung desselben gegen Dritte von der Eintragung ab- hängig zu machen. Bereits von der Kommission des Abgeordneten- hauses indeß wurden seine hierauf abzielenden Vorschläge verwor- fen^^). Mit Recht ließ sich gegen sie einwenden, daß sie zu einem verschiedenen Eigenthum unter den Kontrahenten und gegen Dritte führten, daß aber gerade die Beseitigung des doppelten Eigenthums, welches dem allgemeinen Landrecht eigen war, ein Hauptzweck der Reform des Zmmobiliarsachenrechts wäre. Und wenn es auch wahr ist, was man behauptet, daß der Gesetzgeber gar nicht in der Lage ist, das doppelte Eigenthum auszuschließen, ohne den hergebrachten Rechtsanschauungen Gewalt anzuthun, so ist es doch nicht minder wahr, daß die Nichtübereinstimmung des Grundbuches mit dem ma- teriellen Recht der Betheiligten ein Uebelstand ist, und daß es daher in hohem Grade bedenklich erscheint, eine solche Nichtübereinstim- mung zur gesetzlichen Regel zu erheben. Bei allem dem liegt in der Parallele mit der Tradition der Schlüssel, mit dessen Hülfe die Aufgabe sich lösen läßt. Daß Bähr zu der richtigen Lösung nicht gelangt ist, dürfte sich daraus erklä- ren, daß er nur die eine Seite der Uebergabe, die Willenseinigung der Kontrahenten, daß das Eigenthum übergehen solle, ins Auge 27) Bähr hatte für die ss 1, 2 und 4 folgende Fassung vorgeschlagen: Z 1. Das Eigenthum an einem Grundstücke wird im Falle der freiwilligen Veräußerung nur mittelst gerichtlicher Auflassnng übertragen. s 2. Die Auflassung erfolgt durch die bei dem zuständigen Grundbuchamte abgegebene Erklärung des Veräußerers, daß er die Eintragung des Erwerbers als Eigenthümers bewillige, und des Erwerbers, daß er diese Eintragung beantrage. Einer Vorlegung der Urkunde über das Veräußerungsgeschäst und eines Nachweises der Uebergabe bedarf es nicht. Der Auflassungserklärung des eingetragenen Eigenthümers steht ein rechts- kräftiges Erkenntniß auf Auflaffung gleich. Z 4. Auf Grund der rechtsgültig vollzogenen Auflaffung wird der Erwerb« als Eigenthümer im Grundbuche eingetragen. Mit der Auflaffung geht die Gefahr der Sache auf den Erw«b« üb«. Durch die Auflassuug erhält das zu Grunde liegende Veräußerungsgeschäst, auch wenn es in nicht rechtsgenügender Form abgeschlossen ist, Gültigkeit. 2*

Beiträge zu der Lehre

gefaßt, die andere Seite dagegen, das körperliche Moment, nicht in Rechnung gezogen hat. Es kann zugegeben werden, daß dieses Mo- ment im praktischen Leben bei Immobilien verschwindet. Für die juristische Konstruktion ist es nichtsdestoweniger von Bedeutung. Hält man dies fest, so ist es auch ungenau, wenn man sagt, die Auslassung stehe auf gleicher Linie mit der Tradition. Die Auf- lassung entspricht vielmehr der in der Form der Uebergabe bethä- tigten Willenseinigung des Tradenten und des Erwerbers. Mit der Uebergabe selbst, dem Geben und Nehmen des Grundstücks, kann nur die Eintragung im Grundbuche verglichen werden. Wir wer- den sehen, daß man von diesem Standpunkt juristisch die Sache sich so zurecht legen kann, daß man sagt: die Auflassung über- trägt das Eigenthum, allerdings nur, wenn die Form der Eintra- gung beobachtet ist. b. Die Traditio» als Mittel zur EigeuthumSübertragung. Das römische Recht läßt bekanntlich das Eigenthum durch Tra- dition der Sache von dem bisherigen Eigenthiimer auf den Erwer- ber übergehen. Die Quellen äußern sich darüber wie folgt: L. 40 Inst. 2. 1: Per traditionem quoque jure naturali res nobis acquiruntur. Nihil enim tam conveniens est naturali aequi- tati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium trans- ferre ratam haberi. L. 20 Cod. de pactis 2. 3: Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur. L. 31 pr. Dig. de acqu. rer. dominio 41. 1: Nunquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio, aut aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. Aus diesen Aussprüchen ergiebt sich, negativ, daß der bloße Ver- trag ebensowenig wie die bloße Uebergabe den Uebergang des Eigen- thums zu bewirken im Stande ist, positiv, daß die Uebergabe nur in Verbindung mit einer justa causa das Eigenthum überträgt. Die Streitfragen, welche hieran sich knüpfen, beziehen sich haupt- sächlich auf die justa causa. Zn der Stellung zu diesen Fragen schei- den sich die Rechtslehrer28) sowohl wie die Gesetzgeber in zwei Gruppen. 28) Vergl. die Aeußerungen verschiedener Rechtslehrer über die causa tradi- tionis in diesen Beiträgen (Grucho t, Glossen zum Allg. Landrecht) Zahrg. 8 S. 402 ff.

von der Auflassung des Eigenthums.

1. Die Einen verlegen den Rechtsgrund, aus welchem die Uebergabe die Kraft zur Uebertragung des Eigenthums schöpft, in das auf die Veräußerung gerichtete Rechtsgeschäft, als dessen Erfül- lung die Uebergabe sich darstellt29). Zn Anerkennung dieser Theorie bestimmt das Preußische Allgemeine Landrecht I. 10 § 1: „Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, außer dem dazu nöthigen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben." Auf dem nämlichen Standpunkt stehen für die Uebertragung des Eigenthums an beweglichen Sachen das österreichische Gesetzbuch §§ 425 ff., das privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zürich §§ 646 u. 647 und der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Großherzogthum Hessen Abth. II. 3 Art. 53. 2. Andere finden die causa, traditionis in dem durch die Ueber- gabe bethätigten Willen des Tradenten und des Empfängers der Sache. Dieser Auffassung folgen neuere Kodifikationen für das Recht der Mobilien; so das bürgerliche Gesetzbuch für das König- reich Sachsen: § 253. Durch Uebergabe wird das Eigenthum einer beweglichen Sache erworben, wenn der Besitz derselben in der Absicht, Eigen- thum zu übertragen, übergeben wird. § 254. Die Eigenthumserwerbung durch Uebergabe setzt voraus, daß ... . der Besitz in der Absicht, Eigenthum zu übertragen und zu erlangen, übergeben und empfangen wird .... Aehnlich der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Bayern Th. III. 3 Art. 93. Für das gemeine Recht ist entscheidend die L. 36 D. 41 1: Quum in corpus quidem, quod traditur, consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. Nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedi- mento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenseri-

29)'@o z. B. Förster, Theorie und Praxis des gemeinen preußischenPrivat« rechts 8 178 Bd. 3 (3. Ausl.) S. 219 u. 220.

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mus.30) Aus dieser Stelle erhellt, daß die Uebertragung des Eigen- thums, wenn sie durch die Tradition vermittelt wird, nicht, wie es nach 1. 31 pr. cit. den Anschein haben könnte, von dem den Ver- äußerer zur Uebergabe bestimmenden Rechtsgeschäft als solchem, sondern lediglich von der auf den Eigenthumsübergang gerichteten Willenseinigung des Veräußerers und des Erwerbers abhängig ist.3') Wenn die 1. 31 auf das der Uebergabe vorangehende Rechtsgeschäft Gewicht legt, so kann das nur die Bedeutung haben, daß dieses Geschäft, falls es auf die Veräußerung gerichtet ist, als ein sicheres Kennzeichen für das Vorhandensein des Veräußerungs- und des Erwerbungs-Willens bei der Uebergabe angesehen werden muß. Das Eigenthum aber geht über, gleichviel ob jenes Geschäft gültig zu Stande gekommen ist oder nicht, wenn nur beide Theile den Uebergang gewollt haben. Der abstrakte Wille ist das entscheidende, nicht das Motiv dieses Willens.3^) Wäre es anders, so hätte die ganze Lehre von den Kondiktionen keinen Boden. Denn diese Lehre beruht doch wesentlich auf der Erwägung, daß demjenigen, der eine Sache in der Absicht der Eigen- thumsübertragung weggegeben hat, das Eigenthum nicht mehr zusteht, daß vielmehr der Erwerber Eigenthiimer geworden ist, selbst wenn das Rechtsgeschäft, in dessen Erfüllung die Uebergabe stattgefunden hat, sich als ungültig erweist. Der zwingenden Wahrheit dieses Grundes kann das Gesetz sich nicht entziehen. Darum gestatten auch diejenigen Gesetze, welche das Ersorderniß des Titels neben der Uebergabe auf- stellen, im Fall der Ungültigkeit des Titels regelmäßig doch nicht die Vindikation, sondern nur eine persönliche Klage, eine Kondiktion.33) 30) Anders entscheidet den Fall Ulpian in L. 18 pr. D. 12. 1: 81 ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Julianus scribit donationem non esse, sed an mutuam sit, videndum. Et puto nec mutuam esse, magisque nummos accipientis non fleri, quum alia opinione acceperit. Der Widerspruch wird sür unlöslich gehalten, der Ansicht Zu lians in L. 36 D. 41. 1 aber aus inneren Gründen der Vorzug gegeben. Vergl. darüber Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts § 172 Note 15 Bd. 1 (4. Aust.) S. 540. 31) Siehe hierüber Dernburg, Beitr. zur Lehre von der justa causa bei der Tradition, in dem Archiv für die civilistische Praxis Bd. 40 S. 1 sf. 32) Bücking, Pand. II. § 153. 33) Roloff, über den Erwerb des Eigenthums durch Uebergabe nach dem Allgemeinen Landrecht, in der juristischen Wochenschrift von 1846 S. 396, 397; Bornemann, in der preußischen Gerichtszeitung von 1860 S. 23 ff. — Siehe dagegen Baron, Abhandlungen S. 98.

von der Auflassung des Eigenthums.

Eine Konsequenz der Verlegung der eaiwa. der Eigenthumsüber- tragung in die Tradition ist die Vertragsnatur der letzteren, v. Sa- vigny äußert sich hierüber wie folgt: „Die wichtigste und umfassendste unter allen Willenserklärungen ist der Vertrag, d. i. die Vereinigung Mehrerer zu einer über- einstimmenden Willenserklärung, wodurch ihre Rechtsverhältnisse bestimmt werden .... Hauptsächlich kommt der Vertrag vor bei den Obligationen, und zwar vor Allem zur Begründung derselben (obligatorische Verträge), ebenso aber auch zur Auflösung der Obligationen. Ferner im Sachenrecht, und zwar gleichfalls in der ausgedehntesten Anwendung. So ist die Tradition ein wahrer Vertrag, da alle Merkmale des Vertragsbegriffes darin wahrgenommen werden: denn sie enthält von beiden Seiten die auf gegenwärtige Uebertragung des Besitzes und des Eigen- thums gerichtete Willenserklärung, und es werden die Rechtsver- hältnisse der Handelnden dadurch neu bestimmt. Daß diese Willenserklärung für sich allein nicht hinreicht zur vollständigen Tradition, sondern die wirkliche Erwerbung des Besitzes, als äußere Handlung, hinzutreten muß, hebt das Wesen des zum Grunde liegenden Vertrages nicht aus/"ft Mit dieser Unterordnung der Tradition unter den Vertragsbegriff sind natürlich diejenigen nicht einverstanden, welche in der Uebergabe lediglich eine Thatsache erblicken, die ihre Bedeutung für die Ver- äußerung erst durch das ihr vorangehende oder folgende Rechts- geschäft erhält.35) Der neueren Doktrin des römischen Rechts ist indeß die Theorie vom dinglichen Vertrage und ihre Anwendung auf die Tradition meist völlig geläufig.^) Wind scheid konstruirt

34) v. Savigny, System 3 § 140. 35) Auf diesem Standpunkte stehen: Gesterding, ausführliche Darstellung der Lehre vom Eigenthum (1817) S. 125 ff.; W. Sell, über bedingte Traditionen (1839) S. 8ff.; Puchta, Pandekten 8 148, Vorlesungen § 148, Inst. § 241; ». Scheurl, Beitr. zur Beatk. des römischen Rechts (1853) Nr. VIII Sachen- erwerb S. 190ff, 205; Lenz, Studien und Kritiken rc. (1847) S. 169, das Recht des Besitzes (1860) S. 56; Förster, Theorie u. Praxis 8s 160 u. 178 (3. Aust.) Bd. 3 S. 44, 45, 219, 220; Bremer in der Zeitschrift für Civilrecht und Prozeß, N. F. 20 S. 57 ff. 33) Pagenstecher, die römische Lehre vom Eigenthum Abth. 2 (1858) S. 193ff.; Sintenis, praktisches gemeines Civilrecht 1 S. 178; Koch, Lehrb. des preußischen Privatrechts 1 8 252 und Kommentar zum Allg. Landrecht Th. I. 7 §58; Unger, System des österreichischen Privatrechts 2 S. 170. 36) Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts § 171 Rote 3 Bd. 1 (4. «ufl.) S. 533 ff. — Exner, die Lehre vom Rechtserwerb durch Tradition nach öfter-

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die von dem obligatorischen Veräußerungsgeschäft losgelöste, „auf das Geben und Nehmen des Rechts an der Sache gerichtete, in dem Geben und Nehmen des Körpers der Sache ihren Ausdruck findende" Willenseinigung des Veräußerers und des Erwerbers als Eigen- thumsübertragungsvertrag, als dessen nothwendige Form er die Besitzübertragung hinstellt. Zur Erläuterung dieser Konstruktion sagt er: „Die Tradition ist hier als die Form des Vertrages bezeichnet worden. Abzuweisen ist die Vorstellung, als wenn sie nur etwas zu dem Eigenthumsübertragungsvertrag Hinzukommendes, denselben Vollendendessei. Sie ist der Eigenthumsübertragungsvertrag; ohne sie ist derselbe ohne alle rechtliche Bedeutung oder hat höchstens obligatorische Wirkung. Auch wenn der Eigenthumsübertragungs- vertrag der Tradition vorhergeht, wird er in der Tradition wieder- holt." 37) Auf diese Weise kann man durch Abstraktion aus den realen Vorgängen bei der Übertragung des Eigenthums in der Regel drei Momente unterscheiden: das Rechtsgeschäft, durch welches der Ver- äußerer zur Tradition bestimmt wird, — den obligatorischen Ver- trag; die Vereinigung des Willens beider Theile dazu, daß Eigen- thum übergehen solle, — den dinglichen Vertrag; und die Tradition als die Form, in welcher dieser Wille sich verkörpert. o. Die Bedeutung der Auslassung für de» Eigeuthumsubergang. Knüpft man den Uebergang des Grundeigenthums nicht an die Tradition, sondern an die Eintragung in einem öffentlichen Buche, so muß die aus die Veräußerung und die Erwerbung gerichtete Willenseinigung in jedem einzelnen Falle sestgestellt werden. Die meisten Gesetze, denen das Eintragungsprinzip zu Grunde liegt, ver- pflichten deshalb die Buchbehörde zu einer eingehenden Prüfung der zwischen den Betheiligten vorhandenen obligatorischen Beziehungen. Nur wenn sich hierbei ergiebt, daß beide Theile, vorausgesetzt daß sie ihren Willen dem Rechte gemäß bestimmen, den Uebergang des Eigenthums wollen müssen, darf die Eintragung erfolgen. Ein solches Verfahren aber ist mit mancherlei Unzuträglichkeiten ver-

reichischem und gemeinem Recht (1867) S. 10 ff., bestimmt die Tradition als „ver- tragsmäßigen Erwerb eines dinglichen Rechts in der Form der Besitzergreifung, welche der Erwerber mit Zustimmung des Auktors vollzieht." 3') Siehe Anm. 36.

von der Auflassung deS Eigenthums.

bunden. Die Buchbehörde kommt in ein schiefes Verhältniß zu den Kontrahenten, wenn sie die Eintragung aus einem ihr von diesen vorgelegten, von ihr als ungültig oder unwirksam erkannten Ver- äußerungsvertrage ablehnt. Es werden dadurch Verfügungen und Vorstellungen veranlaßt, welche die Erledigung der Grundbuch- geschäfte verzögern, das Publikum belästigen und nicht selten Streit- fragen anregen, die niemals aufgetaucht wären, wenn man sie nicht von außen her in das Vertragsverhältniß Hineingelragen hätte. Hinzutritt die den Behörden durch die Prüfung der obligatorischen Rechtsgeschäfte erwachsende Arbeitslast, — ein Moment, welches um so schwerer gegen die Zweckmäßigkeit einer solchen Prüfung wiegt, je mehr es zweifelhaft ist, ob die letztere wirklich diejenige Bürg- schaft für die Sicherheit des Grundeigenthums zu leisten vermag, welche das Publikum von ihr erwartet. Allen diesen Unzuträglichkeiten beugt das Gesetz vor, wenn es zwischen die obligatorischen Vorgänge und die Eintragung einen Akt einschiebt, durch welchen die Parteien ihren Willen, daß das Eigenthum übergehen solle, vor der Buchbehörde verlautbaren, und lediglich auf Grund dieses Aktes die Eintragung vor sich gehen läßt. Die Entscheidung darüber, ob die obligatorischen Beziehungen der Betheiligten zu einander den Eigenthumsübergang rechtfertigen, ruht dann ausschließlich in den Händen des Veräußerers und des Erwerbers. Nicht die Behörde, sondern die Parteien selber prüfen ihre Rechtsgeschäfte; die amtliche cau8ao cognitio beschränkt sich auf das für das Grundbuch allein erhebliche Resultat dieser Prüfung, auf die Erklärung des bisherigen und des künftigen Eigenthümers, daß auf diesen das Eigenthum umzuschreiben sei, m. a. W. auf die Auflassung. Derartige Erwägungen rein praktischer Natur sind es haupt- sächlich gewesen, welche in Preußen zu einer Wiederbelebung des germanischen Rechtsinstituts geführt haben. Daß die Reform die Geschäfte bei dem öffentlichen Buche vereinfachen und die Rechts- sicherheit im Verkehr mit Grundstücken heben würde, konnte nach den günstigen Erfahrungen, welche man in Hamburg und in Meck- lenburg mit dem Auflassungsprinzip gemacht hatte, nicht wohl be- zweifelt werden. Man hat aber ferner den nicht hoch genug anzu- schlagenden Vorteil einer Annäherung des preußischen Rechts an die Theorie des gemeinen Rechtes erreicht und damit der Rechtsein-

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heit in Deutschland auf einem der wichtigsten Gebiete die Wege ge- ebnet, — dies dadurch, daß die Auflassung die aus dem römischen Rechte gewonnene, systematisch überaus wichtige und fruchtbare Unterscheidung zwischen dem dinglichen und dem obligatorischen Ver- trage zur Anerkennung bringt. Jene drei Momente, welche oben bei der Tradition hervorgehoben wurden, finden hier regelmäßig ihr Korrelat. Von dem Rechts- geschäft wird unten besonders gehandelt werden. Der Uebergabe, als körperlichem Akt, entspricht die Eintragung in dem öffentlichen Buche. Und die Auslassung ist der Eigenthumsübertragungsvertrag. Der für die Traditionstheorie erheblichen Streitfrage, ob die Willens- einigung der Betheiligten über den Eigenthumsübergang in dem obligatorischen Rechtsgeschäft oder in der Uebergabe zum Ausdruck kommt, fehlt für eine analoge Ausdehnung auf die Auflassung die thatsächliche Unterlage. Denn die Auflassung hebt sich ihrem Wesen nach erkennbar ab sowohl von jenem Geschäft als auch von der Eintragung. Sie bringt den Willen des Veräußerers und des Er- werbers abstrakt, d. h. äußerlich vollkommen selbstständig, zur Er- scheinung. Wir haben in ihr zwei sich einander gegenüberstehende, aber in ihrem Ziele völlig konforme, ausdrückliche Parieierklärungen. Die Schwierigkeit mithin, welcher die Konstruktion eines Eigenthums- übertragungsvertrages bei der Tradition darin begegnet, daß diese Erklärungen in den weitaus meisten Fällen erst durch Schluß- folgerungen gewonnen werden müssen, fällt bei der Auflassung weg. Für das mecklenburgische Recht ist die Vertragsnatur der Auflassung dadurch möglichst klar gestellt, daß die bezüglichen Ge- setze 3*) die Wirksamkeit der Auflassungserklärung des Veräußerers von der Annahme derselben seitens des Erwerbers abhängig machen. Das hamburgische Gesetzt) faßt allerdings die Konsense le- diglich in deren Beziehung zu der Behörde aus; die Zuschreibungs- bewilligung muß der Behörde ertheilt werden. Auf dem nämlichen Standpunkt steht das preußische Gesetz über den Eigenthums- erwerb §§ 1 und 2. Allein das Bedenken, welches hieraus ent- nommen werden könnte, ist doch nur äußerlicher Natur. Indem die Parteien die Eintragung des Erwerbers bewilligen, beziehungs-

3Y Siehe oben S. 15. 3B) Ebenda.

von der Auflassung des Eigenthums.

weise beantragen, geben sie zugleich zu erkermen, daß sie über den Eigenthumsübergang mit einander einverstanden sind. Mit scheinbar größerem Recht ließe sich gegen den Vertrags- charakter der Auflassung geltend machen, daß die Parieierklärungen effektlos sind, wenn nicht die Eintragung in dem Grundbuche er- folgt. Die Gesetze Hamburgs und Mecklenburgs knüpfen den Ueber- gang des Eigenthums an die Eintragung und behandeln die Auflassung nur als eine der verschiedenen Voraussetzungen, welche die Behörde zur Eintragung berechtigen. In diesem Sinne war die Regelung des Verhältnisses auch in den von der preußischen Regierung in den Jahren 1868 und 1869 dem Landtage vorgelegten Entwürfen eines Gesetzes über den Eigenthumserwerb vorgeschlagen. Zu dem Entwürfe von 1869 bemerkte deshalb Bähr: „Daß die Auflassung ein Vertrag sei und deshalb das eigent- liche Veräußerungsgeschäst bilde, scheint dem Entwürfe nicht im Sinne gelegen zu haben. Die Auflassung ist ihm, so scheint es, durchaus nichts Selbstständiges, von der Eintragung Verschiedenes, sie verschwindet vielmehr gänzlich in dieser. Deshalb reden die Motive von der Auflassungs- und Eintragungstheorie, als ob Beides unzertrennliche Dinge wären."39) Doch war in den Motiven4") die Auflassung ausdrücklich als ein „formaler Vertrag" bezeichnet worden. Freilich ist diese Bezeichnung in den Motiven der Vorlage von 1871 gestrichen, um, wie Förster dies erklärt: „die nicht zu billigende Vorstellung von einem dinglichen Vertrage abzuweisen."4I) Aber diese Erklärung hat für uns nur die Bedeutung eines Zeugnisses der wissenschaftlichen Richtung, welche bei Abfassung der neuesten Motive leitend gewesen ist. Zn dem Gesetze selbst findet sich keine Bestimmung, welche mit der Vertragsnatur der Auflassung im Widerspruch stände. Im Gegen- theil: die innige Verbindung, in welcher hier die Auslaffung mit der Eintragung steht, bringt diese Natur des Geschäfts weit schärfer zum Ausdruck, als es in den ersten Entwürfen geschehen war. „Um dem Mißverständniß vorzubeugen, als ob beide Akte zeitlich auseinander fallen könnten und dürften, und als ob die Auslassung für sich oder 39) Bähr, die preußischen Gesetzentwürfe rc. S. 70. 40) Die preußischen Gesetzentwürfe Über Grundeigenthum und Hypotheken- recht nebst Motiven, herausgegeben vom Königl. Zustizministerium 1869, G. 70. *9 Förster, Grundbuchrecht S. 88, Theorie und Praxis z 178 (3. Aufi.) 3 S. 230.

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die Eintragung für sich der eigentliche Akt des Eigenthumsüber- ganges sei, ist bestimmt hervorgehoben worden, daß die Auflassung von dem Veräußerer und dem Erwerber gleichzeitig vor dem Grund- buchamt erklärt werden, und daß sich unmittelbar daran die Eintra- gung anschließen muß.42) Diese unitas actus ist eine Besonderheit des preußischen Gesetzes. Dem hamburgischen und dem mecklenbur- gischen Recht ist sie fremd. Nichtsdestoweniger ist der juristische Ge- danke, der dem preußischen Gesetze zu Grunde liegt, auch hier zu verwerthen. Der innere Gehalt des Aktes der Eigenthumsübertra- gung bleibt immer der Wille des Veräußerers und des Erwerbers, mag das Gesetz den Uebergang des Eigenthums knüpfen, woran es will. Wenn daher das Eigenthum an einem Grundstück nur durch die Eintragung (Zuschreibung) in dem öffentlichen Buche erworben wird, so kann dies da, wo die Auflassung die Voraussetzung der Eintragung bildet, auch so ausgedrückt werden: Die Auflassung überträgt das Eigenthum, wenn der Uebergang in dem Buche ver- merkt wird. Für die juristische Konstruktion erscheint es demnach auch vom Standpunkt des mecklenburgischen und des hamburgischen Rechts nicht ungerechtfertigt, die Auflassung und die Eintragung als Bestandtheile einer rechtlichen Einheit hinzustellen. Dem steht auch nicht entgegen, daß, wenn einmal die Eintragung erfolgt ist, das Eigenthum des Erwerbers in seinem Bestände nicht mehr ab- hängt von der Auflassung. Denn diese abstrakte Natur des Buch- inhalts,. welche etwaige Angriffe gegen die Gültigkeit der Auflassung lediglich in das Gebiet des Obligationenrechts verweist, beruht auf positiven Satzungen, welche der Gesetzgeber für nöthig gehalten hat, nicht um der Rechtskonsequenz zu genügen, sondern um die Rechts- sicherheit in den Fällen der Veräußerung und Belastung der Grund- stücke zu erhöhen und zu befestigen. Nun fragt es sich, wie das Verhältniß der Auflassung und der Eintragung als Bestandtheile derselben Rechtseinheit zu denken ist. Die Antwort geben uns die Motive zu dem preußischen Gesetz: „Die Auflassung ist die Willenserklärung der Parteien über den Eigenthumsübergang, und die Eintragung ist die befestigende ge- richtliche Form für diese Erklärung"44). Auflassung und Eintra-

") Motive bei Werner a. a. O. S. 15 und 16. 44) Mot. bei Werner a. a. O.

von der Auflassung des Eigenthums.

gung zusammen haben also sür die Uebertragung des Grundeigen- thums dieselbe rechtliche Bedeutung wie die Tradition des römischen Rechts. Die Auflassung ist der Eigenthumsübertragungsvertrag 4B), und die Eintragung bildet die Form, von deren Beobachtung die Gültigkeit dieses Vertrages abhängt. Legt man sich das Verhältnih so zurecht, so hat man auch eine Erklärung dafür, daß die Gesetze die Vollziehung der Auflassung der Behörde gegenüber verlangen und mit der Auflassung ohne Eintragung den Uebergang des Eigen- thums nicht verbinden. 3. Die Bedeutung des auf die Veräußerung gerich- teten Rechtsgeschäfts sür die Auflassung. Vorbemerkung. Wenn der Eigenthumsübergang auf den abstrakten Willen des Veräußerers und des Erwerbers zurückgesührt wird, so bedeutet dies doch nur, daß das Gesetz sich hier mit diesem Willen begnügt, nach dem Grunde desselben nicht fragt. Eine völlige Loslösung des Wil- lens von seinem Grunde ist nicht denkbar. Nur die Willensäuße- rung kann abstrakt sein, nicht auch die Willensbestimmung. Der vernünftige Mensch will niemals bloß, weil er will. Sein Wille be- schränkt sich nicht aus die Wirkung, welche er unmittelbar hervor- bringt, sondern richtet sich zugleich aus einen Zweck, der durch diese Wirkung erreicht werden soll. Wer sein Eigenthum einem Anderen abtritt, hat dabei nicht lediglich die Absicht, diesen zum Eigenthümer zu machen. Die Eigenthumsübertragung ist ihm nicht Selbstzweck, sondern nur das Mittel zur Erreichung eines über sie hinausliegen- den Zieles. Dieses Ziel besteht der Regel nach in der Erfüllung einer Verpflichtung, welche dem Veräußerer gegen den Erwerber ob- 45) Für die Konstruktion der Auflassung als eines Vertrages: Baumeister, in dem von ihm verfaßten Bericht des von der Hamburger Bürgerschaft am 9. November 1864 niedergesetzten Ausschusses, betreffend den Entwurf eines Hypothekengesetzes, S. 3; Ziebarth, die Reform des Grundbuchrechtes rc. 1870 S. 33; Heidenfeld, das preußische Jmmobiliarrecht rc. S. 30ff.; Bahlmann, Grundbuchrecht 2. Ausg. 1873 S. 28. Zn meinem Kommentar zu den preußischen Ges. über Grundeigenthum vom 5. Mai 1872 S. 23 Note 5 nahm ich den gleichen Standpunkt ein. Zn der 2. Ausgabe (1873) Note 3 zu s 2 S. 39 war ich schwankend geworden. Nach nochmaliger Erwägung bin ich zu dem Standpunkt der 1. Ausgabe zurückgekehrt.

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liegt, bisweilen auch in der Begründung einer Verbindlichkeit des letzteren, seltener in der bloßen Bereicherung desselben. Ein Rechts- geschäft, welches nicht im Sachenrecht wurzelt, ist ebenso wie bei der Tradition auch bei der Auslassung regelmäßig in Frage, sei es, daß sein Abschluß bereits erfolgt oder von den Betheiligten erst in Aus- sicht genommen ist. Seine Bedeutung macht sich sowohl vor als auch nach der Auflassung geltend. a. Die Bedeutung des Rechtsgeschäfts vor der Auslastung. 1. Das Rechtsgeschäft, welches den Eigenthümer zur Auflassung verpflichtet, ist in den meisten Fällen ein Vertrag. Für Hamburg bestimmten schon die Statuten vom Zahre 1270: St. 1 § 6. So we sin Erve verkofft, de schal dem anderen dat uplaten vor deme Rade und up deme Huse, so wen id em vergulden is. Und in dem Stadtrecht von 1603 heißt es: II. 8 § 6. Wenn liegende Gründe, stehende Erben, oder Zinsen verkauft sind, sollen dieselbigen vor dem sitzenden Rathe in offener Audienz verlassen und folgends in dieser Stadt Erbe- oder Rente-Buch geschrieben werden. Das Gesetz vom 4. Dezember 1868 enthält eine derartige Be- stimmung nicht. Es hat, wie oben erwähnt, die Verlassungen „vor dem sitzenden Rath" abgeschafft. Aber es fordert statt dessen die Auflassung in dem oben festgestellten Sinne. Wer also verpflichtet ist, sein Eigenthum auf einen Andern zu übertragen, muß es dem- selben auflassen, weil die Auflassung das ausschließliche Mittel zur Erfüllung einer solchen Verpflichtung ist. Der Kaufvertrag ist nicht der einzige, wenn auch der häufigste Fall, in welchem die Auflassung von dem Eigenthümer gefordert werden kann. Zeder Vertrag, der nach seinem Inhalt die Veräußerung eines Grundstücks des einen Kontrahenten an den andern bezweckt, ist an sich zur Begründung einer solchen Forderung geeignet. Die Auflassung bildet einen Theil der Erfüllung des obligatorischen Veräußerungsvertrages. Die nämlichen Grundsätze gelten auch für das mecklenburgische und das preußische Recht, da hiernach die Auflassung „bei Geschäf- ten unter Lebenden", beziehungsweise „im Fall einer freiwilligen Ver- äußerung" für die Eintragung des Eigenthumsüberganges unerläßlich ist. Für den größten Theil Preußens verordnet überdies das Allg. Landrecht I. 11. § 126:

von der Auflassung des Eigenthums.

„Es gehört ... mit zu den Pflichten des Verkäufers, -aß er Alles thue, was von seiner Seite erforderlich ist, um diese gericht- liche Zuschreibung an den Käufer zu bewirken." Weigert sich der Eigenthümer, die schuldige Auflassungserklärung abzugeben, so ist es Sache des Erwerbers, seine Verurtheilung dazu durch Klage zu erwirken.46) Nach dem Hamburgischen Gesetz § 4 kann der erforderliche Konsens des Veräußerers durch Erkenntniß „supplirt" werden. Das preußische Gesetz schreibt sehr zweckmäßig vor (§ 3): „Ein Erkenntniß, durch welches der eingetragene Eigenthümer eines Grundstücks zur Auflassung rechtskräftig verurtheilt ist, ersetzt die Auflassungserklärung desselben." Für das gemeine Recht bedarf indeß die Herleitung der Auf- lassungspflicht aus dem Kaufverträge noch der näheren Begründung. An sich ist der Verkäufer nicht verbunden, dem Käufer das Eigen- thum des Kaufgegenstandes zu verschaffen. Er prästirt nur emtori rom habere licere,47) d. h. er muß dafür sorgen, daß der Käufer die Sache in seinem Vermögen habe, dieselbe wie seine eigene ge- nießen könne. Zutreffend führt dies Wind scheid aus, indem er bemerkt: „Es ist nicht erforderlich die Verschaffung des Rechtes. Aber die Verschaffung des Rechtes widerspricht dem Wesen des Kauf- vertrages nicht. Umgekehrt, der Kaufvertrag ist auf Verschaffung des Rechtes gerichtet. Der in dem Kaufverträge erklärte Wille des Verkäufers geht darauf, daß der Käufer die Sache dem Rechte nach, — nicht, daß er sie bloß thatsächlich haben solle. Der Wille des Verkäufers geht auf thatsächliches Haben überhaupt nicht, oder doch nur insofern, als das thatsächliche Haben die Konsequenz des rechtlichen Habens ist."48) Wenn daher das römische Recht die Verpflichtung des Verkäu- fers zur Verschaffung des Eigenthums verneint, so entbindet es den- selben doch nicht zugleich von der Vornahme des Aktes, der die Bestimmung hat, das Eigenthum zu übertragen, und der dasselbe auch wirklich auf den Erwerber überträgt, sofern der Veräußerer die Rechte des Eigenthümers hatte. Der Verkäufer muß die Sache dem Käufer übergeben, nicht weil dieser dadurch die Möglichkeit er- 4B) Meckl. Stadt.-O. vom 21. Dez. 1857 A 8 Nr. 6; Strel. Domanial-Hyp.«O. vom 24. Dezember 1872 8 25 Nr. 2. «) L. 30 § 1 Dig. 19 1. 48) Windscheid, Lehrb. 8 389 Bd. 2 (4. Auf!.) S. 451 »nm. 3.

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langt, dieselbe zu genießen, sondern weil die Uebergabe das Mittel zur Uebertragung des Eigenthums ift.49) Wenn nun durch das Gesetz der Tradition diese Wirkung in Ansehung des Grundeigenthums entzogen, und dagegen der Ueber- gang des letzteren an die Eintragung geknüpft wird, so rechtfertigt sich die Folgerung, daß nunmehr der Eigenthümer, der sein Grund- stück verkauft, aus dem Kaufverträge die Verpflichtung überkommt, das von seiner Seite Erforderliche zur Eintragung zu thun, d. i. die Auflassungserklärung vor der zuständigen Behörde abzugebcn. Fraglich dagegen ist es, ob auch dem Käufer die entsprechende Verpflichtung obliegt, d. h. ob derselbe bloß aus Grund des Kauf- vertrages von dem Verkäufer gezwungen werden kann, zur Vollen- dung der Auflassung seine Eintragung zu bewilligen, beziehungs- weise zu beantragen. Die Landesgesetze haben hierüber eine aus- drückliche Bestimmung nicht. Das Preußische Landrecht I. 11 § 215 verordnet indeß: „Zst der Verkäufer bereit, die Sache vertragsmäßig zu über- geben, so ist der Käufer sie sofort zu übernehmen schuldig." Das gemeine Recht giebt dem Verkäufer, wenn der Käufer mit der Uebernahme der Sache im Verzüge ist, nur die durch die mora accipiendi begründeten Rechte. Eine Klage auf Abnahme ist grund- sätzlich ausgeschlossen.^) Zwar sagt die Lex 9 Dig. de actionibus emti et v. 19. 1: Si is, qui lapides ex fundo emerit, tollere eos nolit, ex ven- dito agi cum eo potest, ut eos tollat. Allein in dem hier vorausgesetzten Fall hatte der Verkäufer durch den Verkauf der Steine zugleich die Absicht ausgedrückt, sein Grund- stück von denselben zu befreien, und der Käufer hatte als Aequiva- lent nicht bloß den in Gelde festgesetzten Preis zu entrichten, son- dern daneben auch die Wegschaffung der Steine aus dem Grund- stück übernommen. Der allgemeine Gedanke, welcher der Entschei- dung des Zuristen zu Grunde liegt, ist der: Wenn nach dem Zn- halt des Vertrages der Verkäufer nicht bloß an der Erlangung des Preises, sondern auch daran ein Interesse hat, daß ihm das Kauf- objekt abgenommen werde, so gilt die Verpflichtung des Käufers

") L. 11 § 2 v. 19 1. 50) Anderer Meinung ist Förster, Theorie u. Pr. 8 125 (3. Ausl.) 2 S. 78.

von der Auflassung des Eigenthums. AI hierzu als stillschweigend verabredet. 51) Dieser Gedanke führt auch die oben gestellte Frage zu einer befriedigenden Lösung. Es ist bereits hervorgehoben,32) daß, wenn das Eigenthum nur durch Eintragung oder Zuschreibung im Grundbuch erworben wer- den kann, derjenige, welchen das Buch als Eigenthümer ausweist, für die Erfüllung der aus dem Grundeigenthum fließenden Ver- pflichtungen zu sorgen hat. Verkauft nun der eingetragene Eigen- thümer das Grundstück, so will er dafür, daß er dasselbe dem Käu- fer überläßt, das volle Aequivalent in Gelde erhalten. Dieses Aequivalent aber würde sich um den Geldwerth jener Verpflichtun- gen mindern, wenn er als Eigenthümer eingetragen bliebe. Des- halb kann der Käufer die Rechte als solcher nur mit der Verpflich- tung erwerben, sich als Eigenthümer eintragen zu lassen. Hat er dieselbe nicht ausdrücklich übernommen, so muß sie als stillschweigend vereinbart angesehen werden. Die Folge hiervon ist, daß der Ver- käufer, welcher zur Auflassung bereit und im Stande ist, für be- rechtigt erachtet werden muß, gegen den Käufer dahin zu klagen, daß dieser die seinerseits zur Vollendung der Auflaffung erforder- liche Erklärung in der vorgeschriebenen Form bei der Buchbehörde abgebe.53) 2. Die Auflassung ist ihrem Wesen nach auch dann anwend- bar, wenn sie nicht gerade in Erfüllung eines Vertrages geschieht. Es fragt sich nur, ob die Verpflichtung des eingetragenen Eigen- thümers oder der Erben desselben auch aus anderen Gründen, als aus dem Grunde der Vertragserfüllung hergeleitet werden kann. Zwei Fälle sind besonders in Betracht zu ziehen: die Ungültigkeit der Auflassung und das Legat. a) Hat die Ungültigkeit der Auflassung die Nichtigkeit der Eintragung zur Folge, so ist der als Eigenthümer Eingetragene in Wirklichkeit nicht Eigenthümer geworden. Der vor ihm in dem Grundbuche eingetragene Eigenthümer hat das Eigenthum nicht ver-

81) Vergl. Windscheid, Lehrb. des Pandektenrechts z 347 Anm. ! (4. Aust.) 2 S. 312. M) Oben S. 16. a3) Vgl. Heidenfeld, das Preußische Immobiliarrecht re. in der Jmtß, Wochenschrift 1872 S. 252, Separatabdruck S. 39. Beiträge, XXI. (IN. F. I.) Zahrg. 1. Heft. 3

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loren; es muß ihm mithin das Recht zustehen, die ihm in der Ver- fügung über das Grundstück hinderliche Eintragung des falschen Eigenthümers zu beseitigen. Daß nun der letztere seiner diesem Rechte entsprechenden Pflicht durch Auslassung des Grundstücks an den wahren Eigenthümer genügen kann, vorausgesetzt, daß beide in der Wahl dieses Weges mit einander einverstanden sind, erscheint nicht zweifelhaft, da formell, d. h. nach Inhalt des Grundbuches, der falsche Eigenthümer zur Auflassung legitimirt ist. Lehnt aber der eine oder der andere die Vornahme der Auflassung ab, so kann dieselbe nicht erzwungen werden. Denn die Auflassung ist nur zur Eigenthumsübertragung bestimmt; eine solche aber ist gar nicht in Frage. Materiell folgt aus der nichtigen Eintragung nichts weiter, als daß der Eingetragene verpflichtet ist, die Nichtigkeit an- zuerkennen. Auf Abgabe dieses Anerkenntnisses ist daher eventuell die Klage des wahren Eigenthümers zu richten. Noch praktischer ist es freilich, wenn der Richter direkt gebeten wird, er möge die Eintragung des Beklagten als Eigenthümers dem Kläger gegenüber für nichtig erklären. Aus Grund des dieser oder jener Fassung ent- sprechenden Urtheils hat dann die Buchbehörde der: Kläger wieder- einzutragen, beziehungsweise die falsche Eintragung im Buche zu löschen oder als nichtig zu kennzeichnen. Anders dagegen stellt sich die Sache, wenn die Auflassung nicht nichtig, sondern nur anfechtbar ist. Zn diesem Falle hat der Er- werber durch seine Eintragung als Eigenthümer wirklich das Eigen- thum erlangt. Wird dann von dem Veräußerer oder dem Erwerber mit Erfolg die Ungültigkeit oder die Unwirksamkeit geltend gemacht, so wird der andere Theil verpflichtet, das Eigenthum zurückzuüber- tragen, beziehungsweise zurückzuerwerben. Das Mittel zur Erfül- lung dieser Verpflichtung ist nach dem Hamburger Gesetz vom 4. Dezember 1868 §§ 4 und 6 und nach der Mecklenburger S1adtbuch-O. vom 21. Dezember 1857 § 8 die Auflassung. Das preußische Gesetz vom 5. Mai 1872 giebt insofern Anlaß zu einem Zweifel, als nach ihm die Auflassung nur auf die Fälle der freiwilligen Veräußerung berechnet ist, hier aber der Wechsel in der Person des Eigenthümers nicht auf dem freien Willen beider Theile zu beruhen braucht, für den Theil vielmehr, gegen den die Auflassung angefochten wird, seinen Grund in einer rechtlichen Noth- wendigkeit hat. Allein es scheint nicht, als ob dieser Gegensatz habe

von der Auflassung des Sigenthums.

hervorgehoben werden sollen. Zn den Motiven zu dem Entwürfe jenes Gesetzes heißt es freilich:^). „Die Auflassungs- und Eintragungstheorie hat... . ihre Be- ziehung im Rechtssystem nur auf die Fälle, wo das Eigenthum in Folge einer freiwilligen Veräußerung übergeht, d. h. in Folge eines Rechtsgeschäfts zwischen dem bisherigen Eigenthümer und dem neuen Erwerber. Es bleiben außerhalb dieser Theorie diejenigen Fälle des Erwerbs stehen, in denen sich derselbe nicht als die Folge eines Rechtsgeschäftes der Parteien, sondern in Folge von Ereignissen vollzieht." Diese Klassifikation ist indeß nicht erschöpfend. Denn sie um- faßt nicht die Fälle, in denen der Eigenthümer, weil seiner Erwer- bung ein Fehler anhaftet, von dem Gesetz verpflichtet wird, das Eigenthum dem vorigen Eigenthümer zurückzuübertragen. Solche Fälle aber gehören ebenso, wie die Veräußerung in Folge eines Rechtsgeschäfts „zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums." Beide Arten haben nach dem Allg. Landrecht Th. I Tit. 9 § 6 und Tit. 10 §§ 1 u. 2 das mit einander gemein, daß sie außer dem Titel auch die Uebergabe erfordern, um den Uebergang des Eigen- thums zu vollenden. Der Titel liegt hier in dem Rechtsgeschäft, dort in dem Gesetz. Zst nun die Tendenz des Gesetzes über den Eigenthumserwerb re. vom 5. Mai 1872 auf Beseitigung der Tra- ditionstheorie gerichtet, so dürfte es sich im Einklang hiermit em- pfehlen, das Ersorderniß der Freiwilligkeit nicht auf das Motiv, sondern auf den Akt der Eigenthumsübertragung selber zu beziehen, eine freiwillige Veräußerung überall da als vorhanden anzunehmen, wo der bisherige Eigenthümer als der Veräußerer auftritt, und wo das Landrecht von einer mittelbaren Erwerbung spricht, ihren Gegen- satz daher lediglich in der nothwendigen (unabhängig von dem Willen des Eigenthümers sich vollziehenden) Veräußerung zu suchen. Nach dieser Auslegung erscheint es unbedenklich, daß der Eigen- thümer, der wegen eines Mangels der ihm ertheilten Auflassung zur Rückübertragung des Eigenthums verpflichtet ist, diese seine Ver- pflichtung ebenfalls in der Form der Auslastung erfüllen muß. d) der Fall des Legales muß verschieden behandelt werden, jenachdem das Erbrecht dem Legatar auf Grund der letztwilligen Verfügung des Erblassers nur eine Forderung an den Erben

Werner 2 S. 17.

36 Beiträge zu der Lehre einräumt oder unmittelbar das Eigenthum der vermachten Sache zu erkennt. Zn Hamburg scheint für das Vermächtniß unbeweglicher Sachen der erstere Grundsatz zu gelten. Denn nach dem Gesetz vom 4. Dezember 1868 §§ 4, 6 u. 7 setzt die Erwerbung des Eigen- thums an Grundstücken oder vielmehr die Zuschreibung, durch welche das Eigenthum übertragen wird, immer voraus den hierauf gerichtet ten Antrag oder Konsens des eingetragenen Eigenthümers, oder der Rechtsnachfolger des letzteren, und die Zustimmung des Erwerbers, also die Auflassung. Die ermähnten Gesetzesparagraphen sind so weitgreifend gefaßt, daß ihre Beziehung auch auf die Uebertragung des Eigenthums eines vermachten Grundstücks auf den Legatar nicht wohl abzuweisen sein dürfte. Nach dem preußischen Landrecht dagegen und dem in Mecklen- burg und in einigen Theilen Preußens subsidiär zur Anwendung kommenden gemeinen Recht erwirbt der Legatar das Eigenthum der ihm vermachten Sache, sofern dasselbe dem Erblasser zustand/ un- mittelbar mit dem Tode des letzteren55), beziehungsweise mit dem Antritt der Erbschaft seitens des Erben56). Deshalb ist hier die Auslassung unanwendbar. Zwar hat nach der Stadtbuch-Ordnung vom 21. Dezember 1857 § 8 Nr. 4 und der Strelitzer Hypotheken- Ordnung vom 24. Dezember 1872 § 25 Nr. 2 der Legatar, um seine Eintragung als Eigenthümer zu erlangen, die „Zustimmung" der Erben nachzuweisen, und auch die preußische Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872 hat unter tz 53 eine ähnliche Vorschrift. Allein die Einwilligung des Erben, welche hier die Gesetze fordern, hat innerlich nichts gemein mit der Auflassung. Sie wird nur deshalb verlangt, weil sie allein geeignet ist, in zweckmäßiger Weise die Erb- schaftsgläubiger gegen die Nachtheile zu schützen, welche für die Zu- länglichkeit des Nachlasses durch die Ausführung der Vermächtnisse entstehen können. b. Die Bedevtuug des Rechtsgeschäfts «ach der Auflaffuag. Der vollzogenen Auflassung gegenüber zeigt sich die Bedeutung des Rechtsgeschäfts, wenn das Geschäft, welches die Betheiligten zur Auflassung bestimmte, ungültig (nichtig oder anfechtbar), oder wenn

-s) Allg. Landrecht I 12 § 288. B6) L. 44 § 1,1. 69 pr., 1. 86 § 2 Dig. de leg. I; L. 80 Dig. de leg. II.

von der Auflassung des Sigenthums.

überhaupt ein Rechtsgeschäft nicht errichtet worden ist. Das Grund- buchrecht erkennt diese Bedeutung an, löst aber prinzipiell die daran sich knüpfenden Fragen nicht. Es muß daher auf die allgemeinen Grundsätze des Rechts zurückgegangen werden. 1) Die Ungültigkeit des Rechtsgeschäfts ergreift an sich auch die Wirkungen desselben. Diese Regel aber führt nicht nothwendig zur Ungültigkeit der Eintragung des Eigenthümers, wenn das Rechts- geschäft, in dessen Erfüllung das Eigenthum aufgelassen worden ist, sich als ungültig erweist. Denn nicht dieses Geschäft, sondern die Auflassung ist die Ursache, als deren Wirkung die Eintragung sich darstellen kann. Freilich sind grundsätzlich, wie oben ausgeführt ist, Auslassung und Eintragung nicht selbstständig für sich bestehende Rechtsakte, son- dern beide zusammen sind die Eigenthumserwerbungsart. Deshalb spricht das preußische Gesetz auch nicht besonders von der Anfechtung der Auflassung, sondern nur von der Anfechtung der Eintragung des Eigenthumsüberganges (§9) und stellt mit Bezug hierauf in § 10 die Regel auf: „Die Anfechtung ist auch auf Grund des Rechtsgeschäfts, in dessen Veranlassung die Auflassung erfolgt ist, statthaft." Aber das preußische Gesetz hat die Selbstständigkeit der Auflassung diesem Geschäft gegenüber nicht in Frage ziehen wollen. Die mit- getheilte Bestimmung ist nur von allgemeiner Bedeutung. Sie be- zweckt, außer Zweifel zu setzen, daß die Anfechtung der Eintragung trotz des formalen Charakters der Auflassung zulässig ist, wenn das die letztere veranlassende Rechtsgeschäft erschüttert wird. Aber sie schafft für die Frage nach den Voraussetzungen und der juristischen Konstruktion dieser Anfechtung kein Präjudiz. Es muß vielmehr für das preußische Recht ebenso wie für das hamburgische und das mecklenburgische Recht davon ausgegangen werden, daß die Eintragung des Eigenthümers unmittelbar von dem Schicksal des Grundgeschästs überhaupt nicht berührt wird. Nur mittelbar, durch den Einfluß dieses Geschäfts auf die Auflassung, kann eine solche Berührung herbeigeführt werden. Die Auflassung freilich ist in Folge der ihr innewohnenden Selbstständigkeit auch nicht bedingt durch die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts, in dessen Erfüllung sie

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stattgefunden hat^). Aber sie kann durch chie Ungültigkeit dieses Geschäfts ihrer Wirksamkeit entkleidet werden. Wer eine Leistung als Erfüllung einer Verbindlichkeit vollzieht, setzt im Zweifel voraus, daß ihm diese Verbindlichkeit als eine rechtliche obliege; die Erfüllung einer Rechtspflicht ist der Zweck, den er mit der Leistung beabsichtigt. Täuscht er sich in jener Vor- aussetzung, findet sich, daß der durch die Leistung Bereicherte dieselbe nicht von ihm zu fordern hatte, so entspricht die von ihm gewollte Bereicherung nicht seinem wahren Willen. Das Recht gibt ihm deshalb einen Anspruch auf Rückgewähr des durch die Leistung aus seinem Vermögen in das des Empfängers gelangten Vortheils, — eine Kondition wegen ermangelnder Voraussetzung eines die Be- reicherung rechtfertigenden Grundes.58) (Condictio sine causa.) Bestand die Leistung in der Vornahme eines Rechtsaktes, so ist dessen Unwirksamkeit die Folge der Ungültigkeit des durch ihn er- füllten Geschäfts, Kannte jedoch der Erfüllende die Ungültigkeit, so würde er dolose handeln, wenn er sich auf den Mangel beriefe; er hat gewollt, obwohl er wußte, daß er nicht zu wollen brauchte. Sein Wille ist daher auch innerlich gerechtfertigt; der Rechtsakt be- hält seine Wirksamkeit. ^0) Verwerthen wir diese Ergebnisse für unsere Frage und unter- scheiden dabei die Fülle der Nichtigkeit (Nullität) von den Fällen der Anfechtbarkeit (Reszissibilität)! a) Das Rechtsgeschäft ist nichtig. Kannte der Erwerber oder der Veräußerer die Nichtigkeit nicht, so ist die Auslassung, durch welche das nichtige Geschäft erfüllt wurde, für beide Theile unwirksam. Die Kenntniß der Nichtigkeit bei Vornahme der Auflassung entzieht Demjenigen, welchem sie inne wohnte, die Befugniß, auf ”) Dieses Prinzip erleidet keine Modifikation, wenn das Grundgeschäft der Nichtigkeit deshalb unterliegt, weil die Veräußerung, welche es bezweckt, gesetz- lich verboten ist. In einem solchen Falle ist allerdings auch die Aufiassung nichtig, aber nicht, weil jenes Geschäft es ist, sondern weil das gesetzliche Verbot gerade gegen die Auflassung, als die eigentliche Veräußerung seine Spitze richtet. »«) Vgl. Windscheid, Lehrb. §8 97ff. und §Z 421ff., 4. Aufl. Bd. 1 S. 276fr, Bd. 2 S. 576fr; Baron, Pandekten ZZ 60 u. 280; Förster, Th. u. Pr. s 150, 3. Aufl., Bd. 2 S. 438 ff. »«) Windscheid 2 S. 580 u. 581. 60) Derselbe § 426 Nr. 3 Anm. 13, Bd. 2 S. 598.

von der Auflassung des Eigenthums. 3d Grund der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts der Auflassung die Wirk- samkeit zu bestreiten. d) Das Rechtsgeschäft ist anfechtbar. Der zu der Anfechtung Berechtigte, welchem die Anfechtbarkeit unbekannt war, kann, wenn er nach der Auflassung das durch dieselbe erfüllte Geschäft anficht, auch die Auflassung als unwirksam behandeln. Kannte er dagegen die Anfechtbarkeit, so verzichtet er durch die Auflassung aus das Recht zur Anfechtung. Das Rechtsgeschäft wird unanfechtbar (gültig); die Auslassung bleibt wirksam. Das preußische Gesetz hat für den Fall, daß das Geschäft wegen Formmangels nichtig oder anfechtbar war, unter § 10 die Bestimmung: „Die mangelnde Form des Geschäfts wird durch die Auf- lassung geheilt." 2. Liegt ein Rechtsgeschäft, welches den Eigenthümer zur Ab- tretung des Eigenthums an den Erwerber hätte verpflichten können, überhaupt nicht vor, so ist zu unterscheiden: a) Der Veräußerer rechnete nicht auf den Abschluß eines Ver- trages, auch nicht auf eine sonstige Gegenleistung des Erwerbers; seine Absicht bei der Auflassung war vielmehr lediglich auf die Be- reicherung des letzteren gerichtet. Hier vollzieht sich durch die Auf- lassung eine Schenkung, deren Gültigkeit von den Vorschriften des Landesrechts über die Zulässigkeit und die Erfordernisse freigebiger Verfügungen abhängt. Ist hiernach die Schenkung ungültig, so ist die Auflassung ebenso zu behandeln, wie in den Fällen unter 1., sofern nicht die Nichtigkeit der Schenkung im öffentlichen Interesse vorgeschrieben ist; in diesem Fall wird auch die Auslastung von der Nichtigkeit ergriffen.^) d) Die Auflassung erfolgt in der Erwartung des Zustandekom- mens eines auf die Veräußerung gerichteten Vertrages. Schlhgt diese Erwartung fehl, so ist die Auflassung unwirksam wegen er- mangelnder Voraussetzung. Die Klage, mit welcher die Unwirksam- keit geltend gemacht wird, ist auch hier eine Oouäiotio. c) Die Auflassung wird in der Absicht vorgenommen, daß durch die Eintragung das Eigenthum nicht übergehen soll. Die Nichtig-

6') Vergl. Anm. 57,

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keil der Auflassung ist in einem solchen Falle nicht zweifelhaft, gleich- viel ob jene Absicht eine gegenseitige, oder ob sie nur auf Seiten des Veräußerers vorhanden ist. Wollen beide Theile den Eigenthumsübergang nicht, so ist die Auflassung simulirt, mithin ungeeignet, ihren Zweck zu erfüllen. Wenn aber der Schein-Erwerber nach seiner Eintragung als Eigen- thümer mit dem Schein-Veräußerer, unter Errichtung eines gültigen Veräußerungsvertrages, übereinkommt, daß er der wahre Eigen- thümer sein solle, so fragt es sich, ob dieses Uebereinkommen wirksam ist, oder ob die Auslassung wiederholt werden muß. Gegen die Wiederholung spricht zunächst, daß dieselbe mit Schwierigkeiten ver- knüpft ist, da nur der eingetragene Eigenthümer zur Auslassung befugt erscheint. Sodann ist zu beachten, daß die Kontrahenten obligatorisch an das als Bestätigung oder als Anerkenntniß zu be- handelnde Abkommen gebunden sind. Dritten gegenüber aber hat der als Eigenthümer Eingetragene uneingeschränkt die Rechte des Eigenthümers, wenn sein Rechtsurheber dieselben nicht in Frage ziehen darf. Rach Hamburger und nach Mecklenburger Recht ist er in Wirklichkeit Eigenthümer, da die Eintragung in ihrer Gül- tigkeit nicht bedingt ist durch die Auflassung. Auch das preußi- sche Recht wird ihn als solchen gellen lassen müssen, da es in seiner Praxis nicht zweifelhaft ist, daß ein simulirtes Veräußerungs- geschäft durch das Anerkenntniß der Gültigkeit von der ihm anhaf- tenden Einrede der Simulation befreit, d. h. völlig rechtsbeständig wird.62) Ein besonderer Fall ist der, daß Jemand sein Grundstück einem Anderen aufläßt, nicht um denselben zum Eigenthümer zu machen, sondern um ihn durch die Eintragung in den Stand zu setzen, das Grundstück zu verkaufen und dem Käufer die Auflassung zu erthei- len. Hier verbirgt sich unter der ersten Auslassung ein Mandat. Nach der Strenge des Grundbuchsystems muß dennoch der in Folge dieser Auflassung Eingetragene als Eigenthümer angesehen werden, da dasselbe (abgesehen von dem Erben) einen nicht eingetragenen Eigenthümer nicht kennt63). Das preußische Recht geht indeß

Allg. Landrecht I 5 § 186; Erkenntniß des Obertribunals in Berlin vom 28. April 1871, Striethorst Archiv 81 S. 338. «) Stobbe, die Aufl. a. a. O. S. 261.

von der Auflassung des Eigenthums.

soweit nicht. Nach ihm wird derjenige nicht Eigentümer, dein die Auflassung — oder vielmehr die durch sie ermöglichte Eintragung nur als Vollmacht dienen soll. Es fragt sich nur, ob er gleichwohl das Eigenthum an einen Dritten auflassen kann. Die Bejahung der Frage ist unbedenklich, wenn der dritte Erwerber keine Wissen- schaft von dem Rechtsverhältniß zwischen dem Veräußerer und dessen Rechtsurheber hat. Sie ist aber auch im Fall der Wissenschaft des Dritten gerechtfertigt, weil der Veräußerer, wenn er demselben das Eigenthum in Ausführung des empfangenen Mandates ausläßt, für den Eigenthümer (wenn auch nicht in dessen Namen) auftritt, hierzu aber kraft seiner Eintragung auch formell berechtigt ist. 4. Der Einfluß der Ungültigkeit und Unwirksamkeit der Auslassung aus die Eintragung. Wenn die Auflassung sich nachträglich als ungültig oder als unwirksam herausstellt, so entsteht die Frage, ob und wie hiervon die Einschreibungen betroffen werden, welche sie zur Folge gehabt hat. Als die auf den Eigenthumsübergang gerichtete Willenserklä- rung der Parteien gehört sie zu den Veräußerungsgeschäften, unter- liegt also den für diese Klaffe bestimmten Regeln. Die besonderen Erfordernisse, welche die Gesetze ausstellen, sind oben erwähnt. Aus dem Wesen des Instituts ergiebt sich, daß die Erklärungen der Par- teien unbedingt und unbetagt abgegeben werden müssen. Denn der ausschließliche Zweck der Auflassung ist die Eintragung des Erwer- bers als Eigenthümers. Diese Eintragung aber kann weder in ihrer Wirkung noch in ihrer Dauer bedingt sein, — Ersteres nicht, weil der unter einer ausschiebenden Bedingung oder einer Zeitbe- stimmung eingetragene Erwerber bis zum Eintritt der Bedingung oder der Zeit nicht Eigenthümer sein würde. Letzteres nicht, weil derjenige, welcher nach der Absicht der Parteien das Eigenthum mit dem Eintritt der auslösenden Bedingung oder des Endtermins er- werben soll, zu dieser Erwerbung einer besonderen Auslassung und Eintragung bedarf. Die Grundbuchbehörde hat daher eine Auflas- sung, welcher eine Bedingung oder Zeitbestimmung beigesügt ist, zurückzuweism. Entspricht die Auslastung den Anforderungen nicht, welche das Recht an sie stellt, so ist sie ungültig. Dieser Schluß würde indeß nur eine theoretische Bedeutung haben, wenn nicht zugleich die Ein-

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tragung, welche ihre Voraussetzung in der Auflassung hat, von der Ungültigkeit der letzteren beeinflußt würde. Ein solcher Einfluß ist denn auch in der That nicht ausgeschlossen, wenn auch aus Rücksicht auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches erheblich eingeschränkt. Für Hamburg verordnet das Gesetz vom 4. Dezember 1868: „§ 2. Heber die in die Grund- und Hypothekenbücher einge- tragenen Zuschreibungen, Umschreibungen, Tilgungen und sonstigen Verhandlungen ist der Inhalt dieser Bücher auch in Streitfällen unbedingt entscheidend. Im Civilverfahren findet dawider kein Gegenbeweis und kein Bestreiten der Eintragungen, als nicht rechtgültig geschehen, Statt. Die Vorschrift des Recesses von 1618 über die Anfechtbarkeit der Zuschreibung von Grundstücken durch Abwesende binnen Jahr und Tag wird aufgehoben." „8 3. Wer durch eine vorgenommene Eintragung sich verletzt erachtet, hat seine Rechte wider Diejenigen, die mit ihm in ver- tragsmäßigen oder unmittelbar gesetzlichen Rechtsbeziehungen stehen, geltend zu machen. Die gerichtliche Anerkennung solcher Rechts- verletzung kann auch durch die Verpflichtung, eine Aenderung in den Grund- und Hypothekenbüchern auf dem gesetzmäßigen Wege (s. § 4) herbeizuführen, Wirksamkeit erlangen. Wenn aber auf Grund des rechtsverletzenden Aktes bereits weiter verfahren, na- mentlich eine Umschreibung, Tilgung oder sonstige Eintragung vor- genommen ist, so sind die durch dieselbe erworbenen Rechte un- umstößlich, es sei denn, daß gegen den Berechtigten seine Mitwir- kung zu einem betrügerischen Verfahren dargethan würde." Die Mecklenburger Stadtbuch-Ordnung vom 21. Dezem- ber 1857 enthält unter § 36 folgende Vorschriften: „1) Der Inhalt des Stadtbuchs giebt vollständigen Beweis; ein Attest aus demselben ist vollgültiges Beweismittel. Es ist dasselbe in Streitfällen unbedingt, sogar gegen solche abstimmige Vorverhandlungen, welche ausdrücklich darin in Bezug genommen sind, sowie gegen unrichtige Ausfertigung von Hypothekenscheinen entscheidend." „2) Für diejenigen, welchen Rechte durch irgend eine Einzeich- nung in das Buch erworben oder gesichert worden, steht das- jenige, was dasselbe zur Zeit dieser Einzeichnung bereits enthält, unumstößlich fest, und sind diese ihre Rechte gegen eine jede An- fechtung von Seiten Dritter aus bereits entstandenen oder später entstehenden Rechten völlig gesichert, es mag eine solche Anfechtung aus dem Grunde eines früheren Versehens der Behörde, einer Un- echtheit früherer Ausstellungen, einer ursprünglichen Nichtigkeit, einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, einer Verjährung,

von der Auflassung des Eigenthums.

oder aus irgend einem sonstigen erdenklichen Rechtsgrunde ge- schehen." „3) Durch den Beweis des bösen Glaubens dessen, welcher diese gesetzlichen Vorschriften unter Nr. 1 und 2 in Bezug nimmt, wird die Anwendung derselben ausgeschlossen." „Auch treten die Erben sowohl in dieser, als auch in allen sonstigen rechtlichen Beziehungen an die Stelle ihres Erblassers." „4) Wer durch irgend einen Akt im Stadtbuche verletzt worden ist, insonderheit derjenige, zu dessen Nachtheil eine Verlasiung, Eintragung, Umschreibung oder Tilgung widerrechtlich geschehen ist, kann seine Rechte gegen alle diejenigen, welche mit ihm in vertragsmäßigen oder in unmittelbaren gesetzlichen Rechtsbeziehungen stehen, sowie gegen die Erben derselben, gerichtlich geltend machen, insoweit nicht nach § 30 einzelne Einreden ausdrücklich ausge- schlossen sind, deren Geltendmachung mittelst Klage gleichfalls hin- wegfällt." 64) „Zur Abwendung derjenigen Nachtheile, welche aus der Vor- nähme eines ihn verletzenden Akts im Buche hervorgehen möchten, kann er eine Vormerkung in demselben bewirken, welche jedoch, abgesehen von Einwendungen des Cedenten gegen den Rechts- bestand der Cession (§ 23), nur auf Antrag des in seinem Rechte zu Beschränkenden oder auf gerichtliche Inhibition (§ 48) einzu- tragen ist." „Sobald in Grundlage eines widerrechtlichen Akts weiter zu Hypothekenbuch verfahren, namentlich eine Verlasiung, Eintragung, Umschreibung oder Tilgung erfolgt ist, bleibt dem in seinem Rechte Verletzten nur der Anspruch gegen den ihm vermöge Vertrags oder Gesetzes unmittelbar Verpflichteten, sowie gegen dessen Erben, und zwar gegen letztere ungeachtet einer auf ihren Namen erfolgten Verlasiung oder Umschreibung." Aehnliche Bestimmungen finden sich in der Slrelitzer Hypo- theken -O. für den Privatgrundbesitz in den Domainen und im Kabinetsamt, vom 24. Dezember 1872 § 5. Das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 verordnet unter § 9: „Die Eintragung des Eigenthumsüberganges und deren Fol- gen können nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts an- fochten werden." n

M) Der § 30 handelt von der Ausschließung gewisser Einreden gegen die Klage aus einem Hypothekenschein.

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„Es bleiben jedoch die in der Zwischenzeit von dritten Per- sonen gegen Entgelt und im redlichen Glauben an die Richtig- keit des Grundbuches erworbenen Rechte in Kraft." „Gegen diesen Nachtheil kann sich der Ansechtungskläger durch die von dem Prozeßrichter nachzusuchende Eintragung einer Vor- merkung sichern." Wendet man die vorstehenden Bestimmungen auf den Fall der ungültigen Auflassung an, so ergiebt sich, daß die Rechtslage des bisherigen Eigenthümers gegenüber demjenigen, der in Gemäßheit einer solchen Auflassung die Eintragung als Eigenthümer erlangt hat, eine andere und zwar regelmäßig eine günstigere ist, als gegen- über dritten Personen, welche von dem Eingetragenen das Grund- stück oder ein Recht an demselben erworben haben. Es empfiehlt sich deshalb, diese beiden Beziehungen auch in der Darstellung aus- einander zu halten. Dem entsprechend betrachten wir a. das Verhältniß des bisherigen Eigenthümers zu dem in Folge der ungültigen Auslassung als Eigen- thümer Eingetragenen. Die ungültige Auflassung ist entweder nichtig oder nur anfechtbar. a. Der Fall der nichtigen Auflassung. Nichtig ist ein Rechtsgeschäft, wenn ihm die Rechtsordnung die Fähigkeit abspricht, die beabsichtigte rechtliche Wirkung hervorzu- bringen. Es fragt sich aber, ob die Eintragung in dem Sinne als Wirkung der Auflassung angesehen werden kann, daß sie mit der- selben stehen und fallen muß. Die Gesetze beantworten diese Frage nicht übereinstimmend. Das preußische Gesetz über den Eigenthumserwerb fordert die Bejahung derselben. Denn wenn in den Fällen, für welche die Auslassung vorgeschrieben ist, die Eintragung den Uebergang des Eigenthums nur auf Grund der Auslassung bewirkt, so folgt mit Nothwendigkeit, daß die Eintragung im Fall der nichtigen Auf- lassung ebenfalls der Nichtigkeit unterliegt, mithin dem Eingetra- genen kein Eigenthum giebt. Die Klage, mit welcher der aus dem Grundbuche verdrängte Eigenthümer seine Wiedereintragung als solcher erzwingt- ist die rci vindicatio. Der Beklagte kann indeß die Klage abwenden durch die Einrede, daß er das Grundstück be- reits weiter veräußert, und der Erwerber die Eintragung als Eigen-

von der Auflassung des Eigenthums. 45 thümer erlangt habe. Zn diesem Fall hat er dem Kläger den aus der Weilerveräußerung gezogenen Vortheil und, wenn er im bösen Glauben gehandelt hat, das volle Interesse zu vergüten.^) Die mitgetheilten Bestimmungen des Hamburger und des Mecklenburger Rechts beruhen auf einer ganz anderen Voraus- setzung. Nach ihnen entnimmt die Eintragung, wenn sie einmal vollzogen ist/6) ihre rechtsverändernde Kraft nicht mehr aus der Auflassung, sondern aus sich selbst, beziehungsweise aus der öffent- lichen Autorität, unter welcher der Eigenthümer eingetragen, oder das Eigenthum ihm zugeschrieben ist. Das Verhältniß des obrig- keitlichen Aktes der Behörde zu dem Akt der Privaten ist vergleich- bar dem Verhältniß der Auflassung Zu dem Rechtsgeschäft, als dessen Erfüllung dieselbe sich darstellt. Die Auflassung ist nur eins der Motive, welche die Behörde zur Eintragung oder Zuschreibung bestimmen können. Zst das Motiv falsch, so ist es darum noch nicht die Handlung, welche dadurch veranlaßt worden ist. Die Hand- lung kann nicht ungeschehen gemacht, nur der Zustand, den sie ge- schaffen hat, kann wieder aufgehoben werden. Von diesem Standpunkt ist es nicht folgewidrig, wenn der Satz aufgestellt wird: Der Inhalt des öffentlichen Buches ist unbedingt entscheidend, d. h. auf unsere Frage angewendet: Wenn das Buch Jemanden als Eigenthümer ausweist, so wird Niemand gehört mit der Behauptung, derselbe sei es nicht. Nur die Ausführung ist ge- stattet, daß die Umstände, unter benen die Eintragung erlangt wor- den, der Art seien, daß es unbillig, ja ungerecht sein würde, wenn der Eingetragene das Eigenthum behielte. Mit anderen Worten: die Vindikationsklage ist gegen den als Eigenthümer eingetragenen unzulässig; nur eine Kondiktion ist gegeben. In Hamburg ist dieses Prinzip ausnahmslos durchgeführt. Seine historische Berechtigung ist dort unbestreitbar. Schon die Statuten von 1497 enthalten den Satz: „Wat averst vor deme rade vorlaten, und in der stad bock geschreven steyt, dat gheyt vor alle segele und breve." Und in dem Stadtrecht von 1603 heißt es:

6R) Allg. Land-R. I 15 88 U, 13ff., 24ff. 66> Vergl. oben S. 28.

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„Was .... für dem Rath verlassen und in dem Stadtbuch geschrieben wird, dar gehet kein Zeuge über." Das Gesetz vom 4. Dezember 1868 reproduzirt also nur das seit Jahrhunderten geltende Recht, wenn es den Beweis gegen die Wahrheit des Inhalts der öffentlichen Bücher versagt. Die Erwä- gung, welche hierbei leitend gewesen, ist offenbar die, daß es das Ansehen der Obrigkeit, deren Organe das Grundbuch führen, und den öffentlichen Glauben dieses Buches selber schädigen würde, wenn das Gesetz die Strenge des alten Rechts zu mildern unternähme. Vielleicht ist es gerade das Alter der Institution, welches dem na- türlichen Rechtsgefühl diese Strenge nicht fühlbar macht. Sonst möchte es wohl gestattet sein, jener Erwägung die Schädigung ent- gegenzuhalten, welcher das Vertrauen in eine Staatseinrichtung aus- gesetzt ist, die dem bisherigen Eigenthümer in keinem Fall das Recht einräumt, demjenigen, der ohne innere Berechtigung die Eintragung als Eigenthümer erlangt hat, zuzurusen: „Du hast mein Eigenthum, gieb es mir zurück." In Hamburg heißt es statt dessen immer nur: „Du bist verpflichtet, mich wieder Eigenthümer werden zu lassen." Wem einmal das Eigenthum zugeschrieben ist, der ist Eigenthümer, selbst wenn er die Zuschreibung in dem Bewußtsein nachgesucht hat, daß dieselbe nicht von dem bisherigen Eigenthümer, sondern hinter dessen Rücken von einer dritten Person mit Hülfe einer Fälschung bewilligt worden ist. Der vorige Eigenthümer hat nur einen persönlichen Anspruch auf Wiederauflassung des Eigen- thums, und wenn über das Vermögen des eingetragenen Eigenthü- mers Konkurs eröffnet wird, so wird das Grundstück unwiderruflich zur Masse gezogen, jener Anspruch verflüchtigt sich dann zu einer Entschädigungsforderung, die nur nach Kräften der Konkursmasse berichtigt wird. Zn dem System des mecklenburgischen Rechts erscheint das Prinzip der Unumstößlichkeit des Inhalts der Stadt- und Hypo- thekenbücher auf den ersten Blick weniger bedenklich, weil derjenige sich nicht darauf berufen darf, der die Einschreibung im bösen Glau- ben erlangt hat. Allein wenn man die Bestimmungen der Nr. 3 des § 36 der Stadtb.-O. und des § 5 der mehrerwähnten Strel. Hyp.-O. mit dem übrigen Inhalt dieser Paragraphen vergleicht, so findet man, daß die Meinung der Gesetzgeber nicht die gewesen ist, die Vindikationsklage gegen den bösgläubigen Erwerber eines Grund-

von der Auflassung des Eigenthums.

stücks zu gestatten, sondern daß der letztere nur persönlich .zur Zurückübertragung des Eigenthums hat verpflichtet werden fotten67). Diese Verpflichtung aber hat derselbe auch abgesehen von seiner mala fidos, weil die Eintragung als Eigenthümer, welcher die ma- terielle Berechtigung fehlt, eine ungerechtfertigte Bereicherung dar- stellt, die schon nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Bereicherten zur Rückgewähr des Gegenstandes der Bereicherung verpflichtet"). Die S1adtbuch-O. vom 21. Dezember 1857 hat indeß zwei Ein- richtungen, durch welche jenes strenge Prinzip einigermaßen abge- schwächt wird, — die Abkündigung nämlich und die subsidiäre Haf- tung der Stadt oder der Landesherrschaft für Versehen der Beam- ten, denen die Führung des Stadtbuches anvertraut ist. Das Gesetz bestimmt für Mecklenburg-Schwerin: „§ 8. Die Verlassung soll nicht anders geschehen, als wenn sie unter spezieller Angabe des zu verlassenden Grundstücks, des ab- tretenden Besitzers und des neuen Erwerbers vier Wochen vorher mittelst Anschlages an die Rathstafel . und entweder durch die Schwerinschen Anzeigen oder in einem Lokalblatte öffentlich verkün- diget worden. Dergleichen Verkündigungen finden nur an dem ersten Dienstage jedes Monats statt." „§ 35 Nr. 5. Insofern ein der Behörde.... zur Last fallen- der Schadensersatz nicht von derselben geleistet werden kann, haftet die Stadtkasse, mit Ausnahme jedoch der Städte, in welchen alle Magistratspersonen oder doch der Bürgermeister von der Landes- herrschaft ernannt werden, für welchen Fall die letztere die sub- sidiäre Haftung übernommen hat." Zm Wesentlichen wörtlich gleich lalltet die Strelitzer Stadtbuch-O. vom 21. Dezember 1857 §§ 8 und 35 Nr. 5 69). ß. Der Fall der anfechtbaren Auflassung. Anfechtbar ist ein Rechtsgeschäft, welches zwar die beabsichtigte rechtliche Wirkung erzeugt, aber mit einem Mangel behaftet ist, der die Ungültigkeit des Geschäfts zur Folge hat, wenn die Anfechtungs- befugniß geltend gemacht wird79). Ein solches Rechtsgeschäft ist also gültig, sofern der Anfechtungsberechtigte es nicht anftcht. Frag- 67) v. Meibom, das Mecklenburgische Hypothekenrecht S. 86. *) Ebend. S. 89. M) Die Strel. Hyp.-O. vom 24. Dez. 1872 kennt weder die Abkünditzung noch die Haftung für die Buchbeamten. '°) Windscheid, Lehrb. 8 82 (4. Aufl.) Bd. 1 S. 217; Förster, Th. «. Pk. 8 41 (3. Aufl ) 1 S. 194.

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lich ist aber, ob im Fall der Anfechtung die Ungültigkeit mit rück- wirkender Kraft eintritt, so daß die rechtlichen Wirkungen des Ge- schäfts, welche thatsächlich vorliegen, einfach zu ignoriren sind, oder ob nur eine Verpflichtung zur Beseitigung dieser Wirkungen, bezie- hungsweise zur Wiederherstellung des früheren Zustandes, für den- jenigen begründet wird, gegen den die Anfechtung erfolgt. Für unsere Aufgabe spitzt sich die Kontroverse auf die spezielle Frage zu: Darf die Eintragung des Eigenthümers, wenn die Auflassung an- gefochten wird, als nichtig behandelt werden? Daß diese Frage von dem Hamburger und dem Mecklen- burger Recht verneint werden muß, erhellt aus den Grundsätzen dieser Rechte über den Fall der nichtigen Auflassung («). Aber auch nach preußischem Recht liegt die Sache nicht anders. Be- reits oben S. 34 und 35 sind wir davon ausgegangen, daß nur von einer persönlichen Verpflichtung des in Folge einer anfecht- baren Auflassung eingetragenen Eigenthümers die Rede sein kann. Es sprechen hierfür die allgemeinen Gründe, welche gegen die Gleich- stellung des durch Anfechtung ungültig gewordenen mit dem von Anfang an nichtigen Geschäft sich anführen lassen. Hier tritt noch der besondere Grund hinzu, daß das Grundbuchrecht ein zeitlich be- grenztes oder resolutiv bedingtes Eigenthum nicht kennt, mithin einen Rückfall des einmal gültig (wenn auch anfechtbar) erworbenen Eigenthums an den früheren Eigenthümer nicht zulassen darf. Der Anspruch des Anfechtungsberechtigten gegen den Eingetragenen ist daher nicht dinglicher, sondern persönlicher Natur, nicht die Vindi- kation, sondern eine Kondiktion. Zur Begründung des Anspruches gehört nur der Nachweis, daß die Auflassung der Anfechtung unterliege. Denn die Eintragung er- mangelt dann der Voraussetzung, und der eingetragene Eigenthümer ist durch sie in ungerechtfertigter Weise bereichert, daher verpflichtet, das Eigenthum dem vorigen Eigenthümer wieder abzutreten. Aber es fragt sich, ob nicht aus das der Auslassung zu Grunde liegende Rechtsgeschäft zurückgegriffen werden muß, wenn der eingetragene Eigenthümer einwendet, daß dieses Geschäft für ihn ein Recht auf Auflassung begründet habe. Nach dem Hamburger und Meck- lenburger Recht ist die Einrede zulässig und erheblich, da hiernach die vollzogene Eintragung des Eigenthümers nicht bedingt durch die Auflassung und folglich auch, wenn die letztere ungültig, aber der

von der Auflassung des Eigenthums.

Veräußerer zur Abtretung des Eigenthums verpflichtet erscheint, un- angreifbar ist. Bedenklicher ist die Frage nach dem preußischen Gesetz über den Eigenthumserwerb, da dieses durch Eintragung das Eigenthum nur auf Grund der Auflassung übergehen läßt. Der Fall kann der sein, daß der Eigenthümer, wiewohl aus einem völlig gültigen Kaufverträge zur Auflassung an den Käufer verpflichtet, allerhand Weiterungen macht und dadurch die Erfüllung seiner Ver- bindlichkeit verzögert, endlich aber durch einen ihm gespielten Betrug bestimmt wird, die Auflassung zu erklären. Soll hier der Käufer, der auf Grund der Auflassung als Eigenthümer eingetragen ist, wegen des von ihm verübten Betruges aus dem Grundbuch ver- drängt werden? Streng genommen — ja, weil die einmal ange- sochtene Auflassung ungültig und deshalb ungeeignet ist, fortan die Eintragung zu stützen. Das Resultat ist allerdings ein wenig be- friedigendes, da der Verkäufer sofort nach seiner Wiedereintragung verpflichtet wäre, das Eigenthum dem Käufer von Neuem aufzu- lassen. Vielleicht ist deshalb die Praxis geneigt, die Auflassung der Anfechtung zu entziehen, wenn der an sich zu dieser Anfechtung Be- rechtigte tatsächlich doch nur eine ihm obliegende Verpflichtung er- füllt hat. — Ist die an sich gültige Auflassung unwirksam, weil ihr ein gültiges Rechtsgeschäft nicht zu Grunde liegt, so kann der Ver- äußerer von dem eingetragenen Erwerber fordern, daß ihm das Eigenthum zurückausgelassen werde. Es ist auch ein Anspruch des Erwerbers gegen den Veräußerer auf Wiedererwerbung des Grund- stücks denkbar. Die unwirksame Auflassung steht in ihrem Ein- fluß auf die Eintragung insoweit der anfechtbaren Auflassung gleich. d. Das Verhältniß des früheren Eigenthümers zu dritten Personen, welche von dem in Folge der ungültigen oder der unwirksamen Auflassung als Eigenthümer Eingetragenen Rechte an dem Grundstück herleiten. Die Regel des römischen Rechts, daß Niemand mehr Rechte auf einen Anderen übertragen kann, als er selber hat, ist — so allge- mein hingestellt — der deutschen Rechtsanschauung fremd. Das Grundbuchrecht würde bei Anerkennung einer solchen Regel auf seine wesentlichste Eigenthümlichkeit, den öffentlichen Glaubm des Buches, verzichten müssen. Es vermag immer nur davon auszu- gehen, daß Jedermann die Rechte, welche ihm das Grundbuch zu- Beiträge, XXI. (in. F. i.) Zahrg. 1. Heft. 4

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schreibt, mit voller Wirkung übertragen und neue Rechte für Andere begründen kann, soweit er dazu nach Maßgabe seiner Eintragung berechtigt ist. Wer daher im Vertrauen auf den Inhalt des Buches Rechte von dem Eingetragenen erwirbt, darf in diesem seinem Ver- trauen nicht getäuscht werden. Das ist die Regel, auf welche der öffentliche Glaube des Grundbuches zurückzuführen ist. Für unsere Aufgabe ist hieraus der Satz abzuleiten, daß die Berichtigung des Buches, welche der in Folge einer ungültigen oder unwirksamen Auflassung als Eigenthümer Eingetragene sich gefallen lassen muß, nicht verlangt werden kann zum Nachtheil dritter Per- sonen, welche von dem Eingetragenen das Grundstück oder ein Recht an demselben erworben haben. Der Dritte kann sich auf diesen Grundsatz nicht bloß dann be- rufen, wenn sein Recht eingetragen, sondern auch dann, wenn es durch Besitzeinräumung dinglich geworden ist. Es ist dies nament- lich in Hamburg und in Preußen von Wichtigkeit, da dort nach dem Stadtrecht von 1603 II. 9. Art. 13. und hier nach dem Allg. Land-R. I. 21 §§ 2 ff. und 358 ff. Miether und Pächter, denen der Besitz übertragen ist, ein dingliches Recht an dem Grund- stück haben. Dagegen ist die Erwerbung eines Rechtes durch Erbschaft nicht geschützt durch den öffentlichen Glauben des Grundbuchs. Der Erbe ist für den Anfechtungsberechtigten kein Dritter im Sinne des Ge- setzes; er ist der gegen seinen Erblasser zulässigen Anfechtung ganz so wie dieser ausgesetzt. Ueberhaupt kann jener Schutz nur demjenigen zu Theil werden, zu dessen Gunsten nicht die Annahme ausgeschlossen ist, daß er bei der Erwerbung seines Rechts sich unter diesen Schutz gestellt hat oder doch wenigstens sich hätte stellen dürfen, wenn er Einsicht von dem Inhalt des Grundbuches genommen hätte. Von dieser Erwä- gung werden die Ausnahmen getragen, welche die Gesetze von der Grundregel zulassen. Während aber in Mecklenburg und in Hamburg die Unumstößlichkeit der Einschreibungen als Prinzip hingestellt, und die Anfechtung nur unter besonderen Voraussetzungen gestattet ist, können die Bestimmungen des preußischen Gesetzes über den Eigenthumserwerb rc. vom 5. Mai 1872 §§ 9 und 10 durch ihre Fassung die Vorstellung erwecken, als sei die Zulässigkeit der Anfechtung auch Dritten gegenüber die Regel und die Unanfecht-

von der Auflassung de- Eigenthums.

barkeit die Ausnahme. Allein in Wirklichkeit verhält sich auch nach preußischem Recht die Sache umgekehrt. Zur Begründung der Anfechtungsklage genügt nicht der Nach- weis, daß die dem Rechtsurheber des Dritten ertheilte Auflassung ungültig oder unwirksam sei; es muß vielmehr noch besonders dar- gethan werden, daß in dem gegebenen Fall einer der Gründe vor- handen sei, welche die Berufung des Dritten auf die aus dem Grundbuche hervorgehende Berechtigung seines Rechtsurhebers aus- schließen. Als solche Gründe sind folgende anerkannt: a. Vertrüge. Wenn die Gesetze Hamburgs und Mecklenburgs den durch die Eintragung Verletzten an Diejenigen verweisen, welche mit ihm in vertragsmäßigen Rechtsbeziehungen stehen, so ist dabei zunächst wohl nur an das Verhältniß des durch die verletzende Eintragung unmittelbar Berechtigten zu dem Verletzten gedacht. Vorkommen kann indeß auch der Fall, daß ein Dritter, der von dem rechtswidrig Eingetragenen ein Recht herleitet, dem Verletzten gegenüber vertrags- mäßig sich verpflichtet, sich nicht auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches zu berufen. 7I) Ein solcher Vertrag kann allerdings, und zwar auch nach preußischem Recht, die Zulässigkeit der an sich unstatthaften Anfechtung einer Eintragung vermitteln. ß. Vermerke im Grundbuch, namentlich Vormer- kungen. Es bedarf keiner Ausführung, daß grundsätzlich die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Buches wegfallen muß, soweit dasselbe durch seinen Inhalt die Tendenz zu erkennen gibt, den Glauben an die Rechtsgültigkeit oder Unanfechtbarkeit einer bestimm- ten Einschreibung zu erschüttern. Die Gesetze gestatten deshalb die Einzeichnung von Vermerken, welche kündbar machen sollen, daß die Befugniß zur Verfügung über das eingetragene Recht oder auf Grund desselben, die an sich aus der Eintragung folgt, sei es be- dingt oder unbedingt ausgeschlossen oder gemindert sei. aa) Zn Hamburg dienen diesem Zweck die Clauseln und die Vormerkungen. Es bestimmt nämlich das Gesetz vom 4. De- zember 1868: „§ 19. Das Rechtsverhältniß in Betreff eines eingetragenen

") v. Meibom a. a. O. S. 89.

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Grundstücks oder Hypothekpostens kann durch Beifügung von Nebenbemerkungen näher bestimmt oder modifizirt, namentlich auch das Benutzungs- oder Verfügungsrecht mittelst Anlegung solcher Clauseln beschränkt werden. „§ 21. Clauseln sind auf Antrag Desjenigen beizusügen, welcher über das Grundstück oder den Hypothekposten, bei welchem die Clausel angelegt werden soll, durch Eintragungen zu disponi- ren berechtigt ist, sonst nur kraft gerichtlichen Erkenntnisses. „§ 22. Die einem Grundstück oder Hypothekposten beigefügte Clausel gewährt, abgesehen von der Beweiskraft (s. § 2) und Oeffentlichkeit (s. § 5) dieser Znscription, die Sicherheit, daß keine Eintragung vorgenommen werden darf, welche das in der Clausel dargelegte Rechtsverhältniß voraussichtlich verletzen würde. „§ 27. Wenn von einer Justizbehörde die Verfügung über bestimmte Grundstücke oder Hypothekposten durch einen Arrestbefehl untersagt wird, so ist nach Beibringung einer Ausfertigung des Arrestbefehls eine entsprechende Vormerkung in den Grund- und Hypothekenbüchern zu notiren, und darf alsdann, vor Tilgung der Vormerkung, keine demselben widerstreitende Eintragung vorgenom- . men werden." Vormerkungen und Clauseln sind hiernach Versügungsbeschrän- kungen, die das mit einander gemein haben, daß sie zur Verhinde- rung von Einschreibungen zum Nachtheil des Berechtigten bestimmt sind. Sie unterscheiden sich von einander dadurch, daß die Beschrän- kung im Fall der Clausel eine dauernde oder eine provisorische, im 'Fall der Vormerkung nur eine provisorische sein kann, daß ferner die Clausel nur aus den Antrag Desjenigen, welcher sich der Be- schränkung unterwirft, die Vormerkung dagegen nur im Wege des Arrestes eingetragen werden darf. Zu Gunsten Desjenigen, der in Folge einer ungültigen oder unwirksamen Auflassung das Eigenthum verloren hat, kann demnach eine Clausel oder eine Vormerkung gegen • den Erwerber in dem Grundbuch eingezeichnet werden. Die Einzeichnung sichert, wenn ordnungsmäßig von der Behörde verfahren wird, dem durch sie Be- rechtigten unbedingt den Anspruch auf Wiederauflassung des Eigen- thums, da derselbe dann gar nicht in die Lage kommt, diesen An- spruch gegen einen Anderen geltend machen zu müssen, als gegen den ihm von vornherein durch Vertrag oder Gesetz unmittelbar Ver- pflichteten. Für uns äber ist gerade die Frage von Wichtigkeit, welche Wirkung der Sperrvermerk hat, wenn gegen seine Tendenz eine weitere Eintragung vorgenommen wird. Muß auch der durch

von der Auflassung des Eigenthums.

diese Eintragung berechtigte Dritte die Zurückführung des Grund- buches auf den Ltatus quo sich gefallen lassen? Die Bejahung der Frage ist nicht zweifelhaft. Der Urheber der Beschädigung ist aller- dings der Beamte, der die rechtswidrige Einschreibung bewirkt hat. Aber der Dritte muß als Theilnehmer an dieser widerrechtlichen Handlung angesehen werden, gleichviel ob er thalsächlich die Existenz der Clausel oder der Vormerkung gekannt hat oder nicht. Denn in jenem Fall hat er dolose gehandelt; in diesem trifft ihn der Vor- wurf einer dem äolas gleichstehenden culpa lata, weil er durch Ein- sicht des Grundbuches seine gegen das Gesetz verstoßende Eintragung hätte verhindern können. Sein gesetzwidriges Verhalten ist die Quelle „unmittelbarer" Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Verletzten. ßß) Aehnlich gestaltet sich die Sache in Mecklenburg. Den Clauseln und Vormerkungen entsprechen die hier eingeführten „Ver- willkürungen" und „Inhibitorien." Beide Arten von Ver- fügungsbeschränkungen werden von der mecklenbitrgischen Gesetzge- bung unter dem gemeinsamen Namen „Vormerkung" zusammen- gefaßt. Im Anschluß an die oben mitgetheilte Vorschrift der Stadt- buch-O. vom 21. Dezember 1857 § 36 Nr. 4 Satz 2 bestimmt die Strelitzer Hypotheken-O. vom 24. Dezember 1872 unter § 5 Nr. 4: „Zur Abwendung derjenigen Nachtheile, welche aus der Vor- nahme eines ihn verletzenden Aktes im Buche hervorgehen möchten, kann der Betheiligte eine Vormerkung in demselben bewirken, welche jedoch ... nur auf Antrag des in seinem Rechte zu Beschränkenden oder auf gerichtliche Inhibition (§ 54) einzutragen ist." Und der hier in Bezug genommene § 54 lautet: „Außer den Fallen einer Verfügung der Rekursbehörde (§ 61) wird das Verfahren der Hypothekenbehörde nur gehemmt: 1. durch eigene, zu Hypothekenbuch eingetragene Verwillkürung des in seinem Rechte zu Beschränkenden, oder 2. durch ein gerichtliches, der Hypothekenbehörde notifizirtes In- hibitorium, welches von derselben auf dem betreffenden Folium zu notiren ist. Eines solchen bedarf es auch in den Fällen gehemmter Dispositionsbefugniß des Eigenthümers." Dieselben Bestimmungen finden sich in der Stadtbuch-O.'unter § 48. Dazu bemerkt die (revidirte) Instruktion über den Stadtbuch- betrieb für die erste Rubrik unter Nr. 41: „Eine allgemeine Dispositionsbeschränkung des zeitigen Eigen- thümers, namentlich seine Verwillkürung, überall nichts eintragen

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lassen zu wollen, sowie darauf gerichtete Inhibitorien (rev. St.B.O. § 48) gehören in die Bemerkungen zu dieser Rubrik. Aus Ver- anlassung eines solchen Eintrages und mit Bezug auf denselben sind die beiden anderen Rubriken mittelst einer doppelten Ouerlinie zu schließen." In Mecklenburg sucht inan also ähnlich wie in Hamburg den- jenigen, welcher auf Grund einer ungültigen oder unwirksamen Auf- lassung von dein in Folge derselben eingetragenen Eigenthünrer das Eigenthilm zurückverlangt, gegen weitere Einschreibuirgen dadurch zu sichern, daß man dieselben durch einen Vermerk im Grundbuch ein- fach verbietet. Wird das Verbot übertreten, so entsteht dadurch ein Anspruch des Verletzten auch gegen den Dritten, der die neue Ein- tragung erlangt. Es fragt sich aber, ob die letztere nichtig ist oder nur mit einer persönlichen Klage angefochten werden kann. Die allgemeine Erwägung, daß rechtlich verbotene Handlungen die beabsichtigte Rechtswirkung nicht zu erzeugen vermögen, spricht für die Nichtigkeit. Aber der abstrakte Charakter der Bucheinträge fordert vom Standpunkte des mecklenburgischen sowohl wie des hamburgischen Rechts eine Entscheidung im entgegengesetzten Sinne, v. Meibom^) äußert sich hierüber wie folgt: „Die Buchbehörde ist verpflichtet, eine eingetragene Dispositions- beschränkung von Amtswegen zu berücksichtigen und keine derselben zuwiderlaufende Einschreibung vorzunehmen. Wäre es dennoch ge- schehen, so würde die Einschreibung nicht als nichtig anzusehen sein; denn jede Einschreibung erscheint für sich als ein Formalakt, welcher nicht allein unabhängig von dem unterliegenden materiellen Verhältniß, sondern auch unabhängig von andern Einträgen im Hypothekenbuch formelles Recht begründet. Die Einschreibung würde aber von demjenigen, zu dessen Gunsten die Dispositions- beschränkung eingetragen ist, als rechtswidrig angefochten werden können, und zwar nicht bloß gegenüber dem ersten Erwerber, son- dern auch gegenüber jedem Andern, welcher aus der Einschreibung ein Recht ableitet, weil er beim Erwerb des Rechts die bestehende Dispositionsbeschränkung, folglich die Rechtswidrigkeit der Einschrei- bung kannte oder doch durch Einsicht des Hypothekenbuchs kennen konnte und mußte. Zm Gebiet der Stadlbuchordnung und der ritterschaftlichen Hypothekenordnung aber kann die Eintragung einer Hypothek aus dem Grunde, weil dadurch eine aus der Eigenschaft des Guts oder aus der Person des Eigenthümers hervorgehende Dispositionsbeschränkung übertreten ist, gegenüber dem Erwerber

”) v. Meibom a. a. O. S. 97 u. 98.

von der Auflassung des Eigenthums.

des hypothekarischen Rechts selbst dann nicht angefochten werden, wenn diese Beschränkung vor der Eintragung im Hypothekenbuche vermerkt war." 73) T() Nach dem preußischen Gesetz über den Eigenthums- erwerb rc. vom 5. Mai 1872 ist lediglich die Vormerkung das Mittel, durch welches dritten Personen gegenüber das Recht zur Anfechtung gewahrt werden kann. Aber dieses Mittel hat hier eine andere Bedeutung, wie in dem Hamburger und dem mecklenburger Recht. Die Vormerkungen des preußischen Gesetzes sind nicht bloße Ver- fügungsbeschränkungen, sondern „provisorische oder bedingte Eintra- gungen, d. h. sie stellen den Inhalt des Grundbuches unter der Bedingung fest, daß das Recht auf die Sache oder das Recht zur Sache, zu dessen Schutz die Vormerkung dient, liquide werde . . . Die Vormerkung . . . gewährt den Anspruch, daß, wenn dem Er- forderniß der Liquidität genügt ist, der durch die Vormerkung be- gründete provisorische Zustand in ein Definitivum verwandelt werde." ") Das Gesetz bestimmt: „§ 8. Eine Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf Auflassung oder auf Eintragung des Eigenthumsüberganges kann nur unter Vermittelung des Prozeßrichters oder mit Be- willigung des eingetragenen Eigenthümers eingetragen. werden." „§ 70. Der Prozeßrichter hat auf den Antrag einer Par- tei die Eintragung einer Vormerkung bei dem Grundbuchamt nachzusuchen, wenn ihm der Anspruch oder das Widerspruchs- recht, welche durch die Vormerkung gesichert werden sollen, glaubhaft gemacht sind."

,3) Die St.B.O. vom 21. Dezember 1857 bestimmt „zu der näheren Anwen- dung des Prinzips des Rechtsbestandes und der Unumstößlichkeit" unter § 37 Nr. 2: „Durch eine erfolgte Eintragung wird der rechtliche Bestand des eingetra- genen Rechts in unumstößliche Gewißheit für die Fälle gesetzt, wmn der Besitzer des Grundstücks dem besseren Rechte eines Anderen weichen muß, sowie wenn Be- schränkungen der Dispositionsbefugniß aus der besonderen Eigenschaft des Grund- stücks oder aus der Person des Schuldners gemacht werden (§ 2 II Nr. 1, 8 32 Nr. 1, ß 48), und zwar soll es keinen Unterschied machen, ob dieselben be- reits vor der Eintragung im Hypothekenbuche vermerkt sind oder nicht." Aehnlich die Strel. Hyp.-O. vom 24. Dez. 1872 § 18 Nr. 1. '*) Behrend in seiner Zeitschrift für Gesetzg. und Rechtspflege 7 S. 120,

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Wer also die Eintragung des Eigenthumsüberganges anfechten und deswegen eine Vormerkung in Gemäßheit des § 9 eintragen lassen will, muß dem Prozeßrichter glaubhaft machen, daß die an- gefochtene Eintragung, beziehungsweise die Auflassung, auf Grund deren sie erfolgt ist, ungültig oder unwirksam sei. Darüber, ob diese Vormerkung dem als Eigenthümer Eingetra- genen das Recht zu weiteren Eintragungen entzieht, hat das Gesetz eine ausdrückliche Bestimmung nicht. Die Analogie der Grundsätze des Allg. Landrechts Th. I. 4. §§ 103 ff. über Bedingungen führt zur Bejahung der Frage. Auch die Zweckmäßigkeit spricht hierfür, da in der That eine große Verwirrung und erhebliche Unzuträglich- keilen zu besorgen sind, wenn der Anfechtungsberechtigte mit seinem Anspruch durchdringt und dann eine Menge Einschreibungen vor- findet, die er nicht anzuerkennen braucht. Aber gleichwohl scheint es mehr im Sinne des Gesetzes zu sein, wenn die gestellte Frage verneint wird. Denn die Vormerkung dient nach § 9 des Gesetzes zur Sicherung des Ansechlungsberechtigten gegen den Nachtheil, daß „die in der Zwischenzeit von dritten Personen erworbenen Rechte in Kraft bleiben." Es ist also vorausgesetzt, daß solche Rechte über- haupt erworben werden, Kraft erlangen können. Die Wirkung der Vormerkung liegt daher wesentlich in dem Gebiet des materiellen Rechts. Der als Eigenthümer Eingetragene behält formell die Befugniß, das Grundstück aufzulassen und zu be- lasten. 75) Aber Diejenigen, welche in Folge der Ausübung dieser Befugniß die Eintragung erlangt haben, müssen sich im Fall der Liquidestellung des durch die Vormerkung geschützten Rechtes beschei- den, daß ihre Erwerbung eine nichtige gewesen ist. Das Recht zur Anfechtung der Eintragung des Eigenthumsüber- ganges stellt sich entweder als rei vindicatio dar oder als condictio, jenachdem der Berechtigte trotz der ihm entgegenstehenden Eintragung der wahre Eigenthümer geblieben ist oder nicht. Die Vormerkung erhält in jenem Falle das Eigenthum selbst, in diesem nur den An- spruch auf Wiederauflassung des Eigenthums. Zn beiden Fällen '0 Nach Turnau, Grundbuch-Ordnung S. 332 ist der eingetragene Eigen- thümer, gegen den eine Vormerkung nach § 8 oder 9 des Ges. eingetragen ist, zwar zur Belastung des Grundstücks zu verstatten, nicht aber zur Auflassung, weil die Eintragung eines neuen Eigenthümers das Recht aus die Vormerkung vernichten würde.

von der Auflassung des Eigenthums. 57 hat sie dingliche Wirkung. Wenn sie das Eigenthum wahrt, kann dies nicht auffallen. Aber selbst wenn nur ein persönlicher Anspruch auf Auflassung vorgemerkt ist, folgt die dingliche Wirkung der Vor- merkung aus dem oben hervorgehobenen Begriffe derselben. Der Berechtigte kann sich auf diesen Anspruch gegen Jeden berufen, dessen Recht an dem Grundstück erst nach Einschreibung der Vormerkung eingetragen worden ist, und zwar mit dem Erfolge, daß das Grund- buchblatt auf den früheren Zustand zurückgeführt werden muß. Der Dritte hat daher, wenn er als Eigenthümer eingetragen ist, die Wirkungslosigkeit seiner Eintragung anzuerkennen oder die Wieder- eintragung des Anfechtungsberechtigten zu bewilligen, — wenn er die Eintragung einer Hypothek oder eines sonstigen Rechts an dem Grundstück erlangt hat, die Löschungsbewilligung zu ertheilen. Wei- gert er sich dessen, so muß erst seine rechtskräftige Verurteilung herbeigeführt werden, bevor die Berichtigung des Grundbuches zu- lässig ist. 7. Mala fides des Dritten. Das Hinderniß, welches die Geltendmachung der Befugniß zur Anfechtung einer Eintragung gegen dritte Personen ausschließt, ist der öffentliche Glaube des Grundbuches. Dieser Glaube aber ist für Denjenigen nicht vorhanden, welcher weiß, daß das, was das Buch bekundet, thatsächlich unrichtig ist. Läßt sich derselbe gleich- wohl eine Eintragung ertheilen, deren materielle Berechtigung von der Richtigkeit des ihm als unrichtig bekannten Buchinhalls abhängt,' so trifft ihn der Vorwurf des dolns, der Unredlichkeit; man sagt von ihm, er befinde sich in mala fide, im bösen oder im schlechten Glauben, und es ist kein stichhaltiger Grund nachweisbar, der es rechtfertigte, die Eintragung des Schlechtgläubigen bloß um deswillen aufrecht zu erhalten, weil die Unlauterkeit ihrer Quelle ■ durch den Inhalt des Buches verdeckt ist. Dieses Prinzip ist von den Gesetz- gebungen anerkannt, seine Anwendung aber nicht gleichmäßig durch- geführt. ««) Das Hamburger Recht kennt eine Nichtigkeit rechtsförm- licher Einschreibungen nicht. Zede Einschreibung, welche mit äußer- lich sichtbaren Mängeln nicht behaftet ist, gilt als rechtsbeständig. Wem in dieser Weise das Eigenthum zugeschrieben ist, der ist wirk- lich Eigenthümer, bloß darum, weil er im Buche steht. Deshalb bestimmt das Gesetz vom 4. Dezember 1868 § 3, daß, wenn auf

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Grund der Zuschreibung weiter verfahren, namentlich neue Ein- tragungen vorgenommen worden, die dadurch erworbenen Rechte unumstößlich sind. Nur für den Fall, daß der neu Eingetragene bei einem betrügerischen Verfahren mitgewirkt hat, ist eine Aus- nahme anerkannt. Der Schluß des § 3 indeß, der diese Ausnahme zuläßt, bietet durch seine ziemlich dehnbare Fassung der gerichtlichen Praxis einigen Spielraum, um durch eine verständige Handhabung die Härte des Gesetzes zu mildern. Der Bericht des Ausschusses der Hamburger Bürgerschaft ent- hält zu dem tz 3 des von ihm ausgestellten Entwurfes folgende Be- merkungen: „Nach einer verbreiteten Lehre ist in bösem Glauben Jeder, welcher von den wahren, aber im Hypothekenbuche nicht ein- getragenen Verhältnissen Wissenschaft hat und diesen zuwider, wenn auch nach dem im Hypothekenbuch befindlichen Einträgen, dem Anderen zum Schaden handelt. Ein solcher Gegensatz von wahren und eingetragenen Verhältnissen paßt aber nicht zu einem System, nach welchem über die Wirklichkeit und Wirk- samkeit dinglicher Berechtigungen gerade das Grund- und Hypo- thekenbuch entscheidend sein soll. Darüber jedoch kann kein Zweifel obwalten, daß die erwiesene Mitwirkung zu einem be- trügerischen Verfahren Niemandem zu einem gegen ihn unum- stößlichen Rechte verhelfen darf, wobei die Beurtheilung der Umstände, unter welchen dieser Vorbehalt zutrifft, für jeden streitigen Fall den Gerichten überlassen bleiben muß." Daß die Anfechtungsklage gegen den betrügerischen Erwerber nicht die roi vinäieatio, sondern nur eine eonäietio ist, kann nach den oben S. 45 gegebenen Ausführungen über die formale Natur der Einschreibungen nicht bezweifelt werden. ßß) Das mecklenburgische Recht versagt die Berufung auf den Grundsatz der Unumstößlichkeit des Inhalts der öffentlichen Bücher Demjenigen, der im bösen Glauben eine Eintragung er- langt oder ein eingetragenes Recht erworben hat.76) Der gute Glaube wird aber bei Jedem, der den Inhalt des Buches für sich hat, vorausgesetzt. Daraus folgt, daß der an sich zur Anfechtung

Die folgende Darstellung giebt im Wesentlichen nur den Vortrag v. Mei- bom's a. a. O. S. 89—91 wieder.

von der Auflassung des Eigenthums. 59 der Eintragung des Eigenthümers Berechtigte, wenn inzwischen das Grundstück weiter veräußert oder belastet ist, die Schlechtgläubigkeil des dritten Erwerbers beweisen muß. Wird dieser Beweis gesührt, so ist der Dritte zur Beseitigung seiner rechtswidrigen Eintragung mitzuwirken verpflichtet. Diese Verpflichtung aber überkommt der Erwerber nicht von sei- nem Rechtsurheber; dieselbe entspringt vielmehr aus seinem eigenen dolosen Verhallen. Daher kann der Anspruch gegen den Dritten auch dann gegeben sein, wenn er gegen den Rechtsurheber wegen dessen bona fides ausgeschlossen sein würde. Der böse Glaube muß zur Zeit der Erwerbung des Rechtes vorhanden sein. Nala fides superveniens non nocet. Jener Zeit- punkt aber fällt nicht zusammen mit dem Moment, in welchem der Beamte die Einschreibung in dem Buche vornimmt, sondern mit der Vollendung der zur Erwerbung erforderlichen Thätigkeit des Er- werbers. Geht diese Thätigkeit von einem Stellvertreter aus, so ist die Erwerbung als in mala fide geschehen zu betrachten, wenn entweder der Vertreter oder der Vertretene sich im bösen Glauben befunden hat; nur im Fall der unfreiwilligen Vertretung kommt es lediglich auf den Glauben des Stellvertreters an. Der böse Glaube besteht in dem Bewußtsein der Rechtswidrig- keit der eigenen Erwerbung. Wenn also die Erwerbung des Drit- ten um deswillen angefochten wird, weil die zu seinem Gunsten er- theilte Auflassung oder Eintragungsbewilligung von einem rechts- widrig Eingetragenen herrührt, so hat der Anfechtungskläger darzu- thun, daß der Dritte, als er sich eintragen ließ, der Rechtswidrig- keit der Einschreibung seines Rechtsurhebers sich bewußt gewesen sei. Dieses Bewußtsein aber, sagt v. Meibom, ist „nicht allein dann anzunehmen, wenn der Dritte sichere Kennt- niß und volle Ueberzeugung von der Existenz des durch die Einschreibung verletzten Rechtes hat, sondern auch schon dann, wenn ihm bekannt ist, daß die Existenz eines solchen Rechtes von dem vermeintlich Berechtigten behauptet werde; er weiß in diesem Falle, daß die Einschreibung rechtswidrig ist, wenn der erhobene Rechtsanspruch begründet ist, und kann sich nicht auf Unkenntniß desselben berufen, wenn der erhobene Rechtsanspruch später wirklich als begründet anerkannt wird.Schon die

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gemeinrechtliche Gleichstellung der culpa lata und des dolus führt zu diesem Ergebniß." ”) Die Unrichtigkeit des Grundbuches, auf deren Kenntniß oder durch culpa lata verschuldete Unkenntniß es ankommt, kann hier nicht in einer Ausschließung des Rechtserwerbes durch die Eintra- gung bestehen (denn eine solche Ausschließung aus Gründen, die nicht in der Form oder dem Inhalt der Einschreibung liegen, ist den auf dem Grundbuchsystem beruhenden Gesetzen Mecklenburgs ebenso fremd wie dem Hamburger Recht), sondern immer nur in der Ungültigkeit oder Unwirksamkeit des Vorganges, der die Vor- aussetzung der Eintragung bildet, d. i. hier der Auflassung oder der Eintragungsbewilligung, in Folge deren der Rechtsurheber des Dritten seine Einschreibung erlangt hat. 77) Nach preußischem Recht streitet ebenfalls die Vermuthung für die Redlichkeit (den guten Glauben) des Erwerbers.^) Das Gesetz über den Eigenthumserwerb re. vom 5. Mai 1872 hat hierin nichts geändert. Der Dritte, dessen Recht auf Grund der §§ 9 und 10 dieses Gesetzes angefochten wird, hat daher nicht nöthig, seine bona fides zu beweisen. Dem Anfechtungskläger liegt vielmehr der Beweis der Unredlichkeit des Beklagterl ob. Der entscheidende Zeitpunkt ist ebenso wie rrach rnecklenburgischem Recht der Zeitpunkt der Erwerbrlng. Aber die preußische Praxis legt Gewicht darauf, daß die Erwerbung, sofern sie nicht außerhalb des Grundbuches sich vollzieht, erst mit der Einschreiburlg in dem Buche vollendet wird. Der gute Glaube muß daher noch in dem Momente der Einschrei- bung vorhanden sein, wenn nicht die letztere der Anfechtung aus- gesetzt sein soll. Auch der Begriff der Schlechtgläubigkeil ist selbstständig ausge- bildet. Der Fall des groben Versehens (culpa lata) ist derselben nicht gleichgestellt. Es kommt nicht darauf an, ob der Erwerber bei einiger Sorgfalt sich Kenntniß von dein Mangel im Recht sei- nes Auktors hätte verschaffen können; schlechtgläubig ist er immer nur, wenn er diese Kenntniß wirklich gehabt hat. so) Dem richter- ”) v. Meibom a. a. O. S. 91 u. 92 Note 16. M) Allg. Land-R. I. Tit. 3 § 15; Tit. 7 § 179; Tit. 10 §§ 7 -10, 24, 25; Tit. 19 8 5; Tit. 20 § 423. ,9) Erk. des Obertribunals vom 30. Januar 1852, Entsch. 22 S. 229. 8°) Förster, Grundbuchrecht S. 54.

von der Auflassung des Eigenthums.

lichen Ermessen ist indeß Spielraum gelassen. Insonderheit hat der Richter unter Würdigung der thatsächlichen Verhältnisse zu beurthei- len, ob schon die Mittheilung der wahren Sachlage durch den Am fechtungsberechtigten geeignet war, den Dritten in den Zustand der mala ficles zu versetzen. Der böse Glaube ist nicht die Quelle der Anfechtbarkeit. Der Eigenthümer, der in Folge einer ungültigen oder unwirksamen Auf- lassung aus dem Grundbuche verdrängt ist, — gleichviel ob er da- durch das Eigenthum selbst verloren hat oder nicht, — erwirbt lediglich durch die Ungültigkeit oder Unwirksamkeit der Auflassung das Recht, die Zurückführung des Buches auf den Zustand vor der Auflassung zu verlangen. Stärker aber als dieses Recht wirkt die Berufung dritter Personen auf den öffentlichen Glauben des Grund- buches. Der Dritte, der gestützt hierauf ein Recht erlangt, ist der Anfechtung nicht ansgesetzt; sein Recht ist unanfechtbar. Es muß daher auch unanfechtbar darüber verfiigt werden können, ohne daß darnach zu forschen ist, ob Derjenige, zu dessen Gunsten die Ver- fügung geschieht, Kenntniß von der Anfechtbarkeit der Eintragung des Rechtsurhebers seines Rechtsurhebers hattet') Die Kenntniß des Dritten kann niemals ein bereits erloschenes Anfechtungsrecht wieder aufleben machen, sonder»: im»ner nur seine die Geltend- machung des bestehenden Anfechtungsrechtes ausschließende Berufung auf den öffentlichen Glauben des Buches verhindern. Sie kann, wenn bereits der Rechtsurheber des Dritten ein unanfechtbares Recht durch seine bona üä68 erworben hatte, als Schlechtgläubigkeit im technisch-juristischen Sinne überhaupt nicht angesehen werden. Wir dürfen daher das Erforderniß des redlichen Glaubens an die Richtigkeit des Grundbuches auf die Einschreibung beschränken, von welcher der Dritte sein eigenes Recht ableitet. Andere Ein- schreibungen, die nicht etwa Vormerkungen oder Verfügungsbeschrän- gen .sind, müssen außer Betracht gelassen werden. Der Begriff der Richtigkeit des Grundbuches ist ein wenig bestimmter. Wir wollen versuchen, ihn durch seinen Gegensatz — die Unrichtigkeit — ab zu grenzen. Die Frage ist die: Ist das Grund- buch unrichtig bloß dann, wenn die Eintragung nichtig ist, otm schon dann, wenn sie zwar das eingetragene Recht erzeugt, aber für

8’) Dernburg, Lehrb. § 202 Note 13 B. 1 S. 424.

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den Berechtigten zugleich die Verpflichtung begründet hat, sich seines Rechtes zu Gunsten Desjenigen zu begeben, der durch die Einschrei- bung desselben verletzt worden ist? Auf das Eigenthum angewendet: Darf die Eintragung des Eigenthumsüberganges als unrichtig nur dann bezeichnet werden, wenn sie auf Grund einer nichtigen Auflassung stattgefunden, dem voreingetragenen Eigenthümer also das Eigenthum nicht entzogen hat, oder auch dann, wenn die Auf- lassung nur anfechtbar oder unwirksam gewesen, der Eingetra- gene daher zwar Eigenthümer geworden, aber zur Wiederauflassung des Eigenthums an den Veräußerer persönlich verpflichtet ist? Geht man davon aus, daß das Eigenthum das Endergebniß der obligatorischen Beziehungen der Betheiligten zu einander, und zwar das selbstständige, von diesen Beziehungen unabhängige Ergebniß ist, so muß man auch anerkennen, daß es von den persönlichen Ver- pflichtungen des Eigenthümers nicht beeinflußt wird, sofern denselben nicht etwa durch eine Vormerkung dingliche Wirkung verschafft wor- den ist. Man kann daher bloß deshalb, weil der Eigenthümer durch sein Verhallen vor der Eintragung die Verpflichtung überkommen hat, das Eigenthuln seinem Auktor zurückaufzulassen, nicht sagen, das Grundbuch, welches ihn noch als Eigenthümer ausweist, sei un- richtig. Dje herrschende Meinung geht denn auch dahin, daß der redliche Glaube eines Dritten an die Richtigkeit des Grundbuches überhaupt nur in Frage gezogen werden kann, wenn gegen den Rechtsurheber des Dritten, der Eintragung desselben ungeachtet, der Anfechtungsberechtigte die dingliche Klage gehabt hat, daß dagegen, wenn die Klage nur eine persönliche (eonäietio) ist, die Anfecht- barkeit der Einschreibung die Richtigkeit des Grundbuches nicht aus- schließt. 82) Nach dem Allg. Landrecht freilich konnte Niemand, der das Recht eines Anderen „zur Sache" kannte, zum Nachtheil dieses Rechtes durch Eintragung ein Recht erwerben. 83) Aber das Gesetz über den Eigenthumserwerb re. vom 5. Mai 1872 hat diesen Stand- punkt verlassen. Hierauf deutet schon der § 10 dadurch, daß er die Anfechtung der Eintragung des Eigenthumsüberganges auch auf Grund des Rechtsgeschäfts, in dessen Veranlassung das Eigen- thum aufgelassen ist, für statthaft erklärt, also die Hauptfälle, in

82) Förster, Theorieu. Pr. 3 (3. Ausl.) S. 233; Dernburg 8 201 S. 421. *>) Allg- Land-R- I. Tit. 2 §§ 125 ff., Nt. 10 8§ 10, 11, 24, 25.

von der Auflassung des Eigenthums.

denen die Anfechtungsklage die Natur der Kondition hat, kennzeich- net, ohne auch nur anzudeuten, daß auch der Dritte dieser Klage ausgesetzt sein könne. Ueberdies bestimmt das Gesetz weiter: „§ 4. Die Kenntniß des Erwerbers eines Grundstücks von einem älteren Rechtsgeschäft, welches für einen Anderen ein Recht auf Auflassung dieses Grundstücks begründet, steht dem Eigenthumserwerb nicht entgegen." „§ 15. Der Erwerb des eingetragenen dinglichen Rechts wird dadurch nicht gehindert, daß der Erwerber das ältere Recht eines Anderen auf Eintragung eines widerstreitenden dinglichen Rechts gekannt hat, oder daß sich Letzterer bereits in der Ausübung dieses Rechts befindet." Freilich wird durch diese beiden Paragraphen die hier aufgewor- fene Frage nicht direkt entschieden. Allein wenn die Vorschriften derselben nicht als willkürliche angesehen werden sollen, so müssen sie auf dem Grundsatz beruhen, daß das „Recht zur Sache", welches nur durch Eintragung zu einem „Recht auf die Sache" werden kann, dem durch Eintragung dinglich gewordenen Rechte weichen muß. Derjenige aber, der seine Befugniß zur Anfechtung der Eintragung des Eigenthumsüberganges aus der Anfechtbarkeit oder Unwirksamkeit der Auflassung herleitet, hat nur „ein Recht zur Sache", einen persönlichen Anspruch auf Wiederauflassung gegen den eingetragenen Eigenthümer. Dieser Anspruch wird daher be- seitigt, sofern resp. soweit der Eigenthümer das Grundstück weiter aufläßt oder belastet, ohne Rücksicht auf die Kenntniß des dritten Erwerbers von der Anfechtbarkeit der Eintragung seines Rechts- urhebers. In dem Fall freilich, in welchem die Anfechtbarkeit durch einen Betrug oder ein sonstiges Delikt des Eingetragenen begründet, und der Dritte durch seine Kenntniß des Sachverhalts der Theilnahme an der unerlaubten Handlung überführt wird, hastet auch der dritte Erwerber dem Beschädigten, gleichviel wie der Anspruch gegen sei- nen Rechtsurheber juristisch zu bezeichnen ist; aber im Fall der con- dictio nicht deshalb, weil ihm der redliche Glaube an die Richtig- keit des Grundbuches gefehlt hat, sondern weil seine Erwerbung Ne Folge eines Deliktes ist, welches seine Urheber und Theilckehmer im- mer in ein unmittelbares Rechtsverhältniß zu dem Beschädigten bringt.

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8. Unentgeltliche Erwerbung des Dritten. Nach den Gesetzen Hamburgs und Mecklenburgs wird die Anfechtbarkeit der Erwerbung eines Dritten, wenn sie an sich aus- geschlossen ist, nicht dadurch begründet, daß der Erwerber das Recht ohne Entgelt erlangt hat. Das gemeine Recht unterscheidet zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Erwerbung im Fall der Einrede des Betruges.^) Windscheid äußert sich hierüber wie folgt: „Hat die durch den Betrug hervorgerufene Willenserklärung einen Anspruch (eine Obligation) nicht unmittelbar begründet, sondern zunächst ein dingliches Recht, so haftet der fernere Er- werber dieses Rechts der Einrede nur dann, wenn er das Recht unentgeltlich erworben hat."^ Das preußische Landrecht hat für den Fall einer Kollision von Rechten in seiner Einleitung tz 96 die Regel: „Zn Ermangelung Befonberer gesetzlicher Vorschriften muß der, welcher durch Ausübung seines Rechtes einen Vortheil sucht, dem nachstehen, der nur einen Schaden abzuwenden be- dacht ist." Von diesem Gedanken ausgehend, versagt der § 9 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb die Berufung auf den öffentlichen Glau- ben des Grundbuches Demjenigen, der ohne Entgelt ein Recht an dem Grundstück erworben hat. Die Anfechtung dieses Rechtes ist ohne Weiteres zulässig, sofern der eingetragene Rechtsurheber des Erwerbers dem Anfechtungsanspruche ausgesetzt ist. Dabei ist aber zu beachten, daß nach dem Allg. Landrecht 1.11. §§ 1040 Schen- kungen nicht vermuthet werden. Der Anfechtungskläger hat daher die Unentgeltlichkeit der Erwerbung zL_beweifen.86) 5. Besondere Fälle der Anfechtung. Die Auflassung und die in Folge derselben vorgenommenen Ein- schreibungen unterliegen auch in den nachstehenden Fällen der An- fechtung : a. Die Gläubiger des Veräußerers eines Grundstücks können die Veräußerung unter denselben Voraussetzungen anfechten, unter s*) L. 4 § 29 Dig. de doli except. 44. 4. «») Windscheid, Lehrb. § 78 (4. Stuft.) 1 S. 207. 88) Dernburg, Lehrb. § 202 Note 15, Bd. 1 S. 424.

von der Auflassung des Eigenthums.

65 denen überhaupt Veräußerungen zahlungsunfähiger Schuldner, die in krauäsm eroäitorum vorgenommen sind, der Anfechtung unter- liegen. Das Nähere hierüber gehört in das Obligationenrecht. Wenn darnach der Erwerber nicht bloß die Zwangsvollstreckung in das Grundstück wegen der Schulden des Veräußerers geschehen lassen, sondern das Eigenthum zurückgewühren muß/?) so ist die Wieder- auflassung an den Veräußerer das Mittel, durch welches diese Ver- pflichtung zur Erfüllung gelangt. Hat der Erwerber das Grund- stück bereits weiter aufgelassen oder belastet, so entscheiden über die Zulässigkeit der Anfechtung gegen den neuen Eigenthümer oder ding- lich Berechtigten, in Ermangelung besonderer gesetzlicher Vorschriften, die oben unter Nr. 4 b. ermittelten Grundsätze. b. Wer aus einem Rechtsgeschäft die Auflassung eines Grund- stücks zu fordern hat, kann sich deswegen nur an denjenigen halten, der nach Inhalt des Geschäfts zu dessen Erfüllung verpflichtet ist. Veräußert dieser das Grundstück anderweit, so entsteht dadurch ein Rechtsverhältniß zwischen dem Erwerber und dem älteren Berech- tigten nicht. Der Erwerber erlangt durch seine Eintragung das Eigenthum, gleichviel ob er den früher entstandenen Anspruch auf Auflassung gekannt hat oder nicht.88) Das dingliche Recht über- windet das persönliche; das Recht zur Sache weicht vor dem Recht auf die Sache. Durch diesen Grundsatz läuft der Berechtigte, dem der verpflich- tete Eigenthümer die Auslassung verweigert, Gefahr, sein Recht zu verlieren. Die Gesetze geben indeß ein Mittel an die Hand, durch welches dieser Gefahr vorgebeugt, dem wohlerworbenen Anspruch die Rechtswirkung auch gegen Dritte gewahrt wird. Nach dem Wesen und dem Zwecke der Grundbucheinrichtung kann jenes Mittel nur in der Einschreibung eines Vermerkes in dem Buche bestehen. Die MecklenburgerStadtbuch-Ordnung vom 21. Dezember 1857 bestimmt unter § 37 Nr. 1: „Derjenige, auf welchen ein Grundstück verlassen worden, ist gegen den Anspruch auf Abtretung des Eigenthums von Seiten 87) Vergl. für Preußen die Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 §§5, 99, 106 und das Gesetz vom 9. Mai 1855 §§ 12 ff. ") Meckl. Stadt-B.O. vom 21. Dez, 1857 § 37 Nr. 1; Strel. Hyp.-O. vom 24. Dez. 1872 § 27; Hamb. Ges. vom 4. Dez. 1868 § 3; Preuß. Ges. vom 5. Mai 1872 §4. Beiträge, LXI. (in. F. I.) Jahrg. 1. Heft.

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derer gesichert, welche . . . einen Anspruch auf Verlassung .... gegen seine Vorgänger geltend zu machen befugt waren, wenn nicht bereits vor der Verlassung der darauf gerichtete Anspruch mittelst einer in Vorschrift des § 36 Nr. 4 bewirkten Einzeichnung in das Stadtbuch gekommen ist." Diese Einzeichnung geschieht ebenso, wie die Vormerkung des § 36 Nr. 4, durch Eintragung einer Verwillkürung oder einer ge- richtlichen Inhibition. Aehnliche Bestimmungen enthält die Strelitzer Hppotheken- Ordnung für den Privatgrundbesitz in den Domainen und im Ca- binetsamt vom 24. Dezember 1872 §§ 27 und 54. In Hamburg erfüllen die Clauseln und Vormerkungen, in Preußen die „Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf Anf- lassung" den in Rede stehenden Zweck. Wird der Einschreibung eines solchen Vermerkes ungeachtet über das Grundstück weiter verfügt, so unterliegen die Verfügungen der Anfechtung durch den aus dem Vermerke Berechtigter:. Der Anspruch ist nach Hamburger und nach Mecklenburger Recht ein per- sönlicher, so daß er, wenn über das Vermögen des Verpflichteten Konkurs eröffnet wird, in eine Entschädigungsforderung übergeht. Nach preußischem Recht dagegen kann das Recht auf Auflassung auch gegen die Konkursgläubigerschaft des dritten Erwerbers geltend gemacht werden, weil rrach ihm die Vormerkurrg die Bestimmung hat, dem Berechtigten für den Fall der Liquidestellung seines Anspruches die Erwerbung des Eigenthums so zu sichern, als wäre ihm die Auflassung bereits damals ertheilt worden, als die Vormerkung eingetragen wurde. Im Uebrigen ist hier auf die Erörterungen über die Vermerke zur Wahrung des Anfechtungsrechtes gegen Dritte S. 49 ff. zu verweisen. e. Ein dritter Fall endlich, der zur Anfechtung der Auflassung oder vielmehr der in Folge derselben vorgenommenen Einschreibungen führen kann, ist der, daß der Eigenthümer sein Grundstück an ver- schiedene Personen hinter einander aufläßt. Die Gesetze haben diesen Fall nicht vorgesehen. Die praktische Bedeutung desselben ist in der That auch nur eine geringe, da die Auflassung mit rechtlicher Wir- kung nur der Grundbuchbehörde gegenüber erklärt werden kann, diese Behörde aber, wenn ihr eine die Eintragung (Zuschreibung) recht-

von der Auflassung des Eigenthums.

fertigende Auflassung vorliegt, eine fernere Auflassung des nämlichen Veräußerers nicht entgegennehmen darf. Allein die Möglichkeit ist nicht abzuweisen, daß das Verfahren aus dem Rahmen des Gesetzes heraustritt und auf diesem Wege den Beamten in die Lage bringt, sich entscheiden zu müssen, welcher von mehreren Auflassungen der Vorrang gebührt. Vorausgesetzt ist hierbei, daß jede der letzteren in sich abgeschlossen ist, d. h. daß nicht bloß der Veräußerer, sondern auch der Erwerber die erforderliche Erklärung abgegeben hat. Nach dem preußischen Gesetze über den Eigenthumserwerb muß diese Voraussetzung unbedingt festgehalten werden, da dasselbe die unitas aetus dergestalt als wesentliches Erforderniß der Auflassung ansieht, daß die eine Erklärung getrennt von der anderen ohne rechtliche Bedeutung, absolut nichtig ist. Anders steht die Sache in Hamburg und Mecklenburg. D.ort ist die sukzessive Erklärung der Konsense, hier — wenigstens beim Vorhandensein besonderer Umstände — die schriftliche Einsendung der Auflassungserklärungen an die Buchbehörde gestattet. Hier wie dort kann deshalb der Fall Vorkommen, daß der Eigenthümer, nach- dem er die Auflassllngserklärung abgegeben hat, vor dem Eintreffen der Zustimmung des Erwerbers der Behörde einen Anderen als Erwerber bezeichnet und an diesen das Eigenthum aufläßt. In -der zweiten Erklärung ist dann ein Widerruf der ersteren zu finden. Ein solcher Widerruf aber kann nicht als unzulässig betrachtet werden. Denn vor der Zustimmung des Erwerbers kann dem Eigen- thümer seine der Behörde gegenüber abgegebene Erklärung nicht prä- judiziren, weil sie dieselbe zur Eintragung weder verpflichtet noch berechtigt, mithin die einzige Folge, die sie haben könnte, in Wirk- lichkeit nicht hat. Es ist daher nicht bedenklich, den in der zweiten Erklärung genannten Erwerber, sofern er zustimmt, als Eigenthümer einzutragen. Kehren wir nun zu dem Fall zurück, daß zwei oder mehrere vollständige Auflassungen von der Buchbehörde entgegengenommen find. In einem solchen Fall ist die Eintragung (Zuschreibung) auf Grund der ältesten vorzunehmen, einmal weil überhaupt unter mehreren mit einander kollidirenden Rechten das jüngere dem älteren weichen muß, sodann weil der Veräußerer durch die zuerst vollzogene Auflassung auf das Eigenthum verzichtet, mithin auch des lediglich s*

Beiträge zu der Lehre von der Auflassung des Eigenthums.

aus dem Eigenthum fließenden Rechts zu einer weiteren Auflassung sich begeben hat. Wird trotzdem von der Behörde die Eintragung in Gemäßheit der jüngeren Auflassung vorgenommen, so fragt es sich, ob der aus der älteren Auflassung zur Eintragung Berechtigte die ihm entgegen- stehende Eintragung anfechten kann. Die Frage ist zu verneinen, wenn der zur Eintragung gelangte Erwerber, als ihm das Eigenthum aufgelassen wurde, von der älteren Auflassung keine Wissenschaft gehabt, also im guten Glauben gehandelt hat. Denn der Veräußerer war damals Eigentümer, als solcher aber jedem Gutgläubigen gegenüber zur Auflassung befugt. Das Verhältniß gewinnt aber eine andere Gestalt, wenn der jüngere Erwerber die ältere Auslassung gekannt hat. Die letztere begründete für den älteren Erwerber gegen die Behörde das unbe- streitbare Recht auf Eintragung. Dieses Recht aber wird durch die jüngere Auflassung vorsätzlich verletzt, unb zwar nicht bloß von dein Veräußerer, sondern auch von dem Erwerber. Beide handelten be- trügerisch, da die Rechtsverletzung sich nur dadurch hat ermöglichen lassen, daß der Beamte bei Entgegennahme der Auflassung in seiner Unkenntniß der älteren Auflassung erhalten wurde. Der ältere Erwerber hat deshalb gegen den jüngeren, der die Eintragung als Eigenthümer erlangt hat, einen Anspruch auf Beseitigung der Rechts- verletzung, d. h. er kann sein Recht auf Eintragung auch gegen diesen zur Geltung bringen. Der Anspruch ist aber, da die jüngere Auf- lassung nicht nichtig'war, auch nach preußischem Recht nur eine eonäietio, ein Anspruch auf Auflassung. Sind in der Zwischenzeit Einschreibungen auf Grund der Be- willigung des betrügerischen Eigenthümers vorgenommen, so unter- liegen sie der Anfechtung unter denselben Voraussetzungen, unter denen überhaupt die Rechte dritter Personen angefochten werden können.

Das preußische Ueberhangs- und Ueberfallsrecht im Anschluß an deutsch-rechtliche Bestimmungen Von dem Herrn Stadtrichter Dr. Paul Kayser in Berlin

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

2. Vas preußische Ueberhangs- und Ueberfallsrecht im Anschluß an deutsch rechtliche Krstimmnngrn. Von dem Herrn Stadtrichter vr. Paul Kayser in Berlin. Die Kodifikation des preußischen Landrechts darf man in einem gewissen Sinne auch als eine national-deutsche Großthat bezeichnen, indem es viele Bestimmungen deutschrechtlichen Ursprungs, die von den eindringenden fremden Rechten theils in ihrem Bestehen erschüt- tert, theils vielfach schon ganz verdrängt waren, durch Aufnahme in das Gesetzbuch rettete und vor völligem Untergang bewahrte. Zu den Satzungen dieser Art gehören auch diejenigen über den sogenann- ten Ueberhang und Ueberfall, hinsichtlich dessen die römischen Vor- schriften, J) wie weit auch Einzelnes in ihnen streitig ist,* 2) die Grund- lage des gemeinen Rechts bilden. Zn dem Folgenden soll nun das Vorhandensein dieses Rechts in den deutschen Quellen nachgewiesen und deren Prinzip zunächst dargelegt werden. Wenn zwar auch hierbei ein größerer Raum in Anspruch genommen wird, als zum unmittelbaren Verständniß der preußischen Vorschriften erforderlich ist, so wird doch dadurch andererseits der unumstößliche Beweis ge- liefert, daß sie unmittelbar auf deutschem Boden entstanden sind und mit dem römisch-gemeinen Recht in keiner Beziehung stehen. Es scheint dem natürlichen Rechtsbegriff zu entsprechen, daß sich der Eigenthümer von Grund und Boden Alles, was sich durch die Fügungen der Natur auf demselben befindet, aneignen kann — ein Gedanke, der sich vielfältig in den deutschen Rechtsquellen ausge- sprochen findet. So darf sich nach dem schwäbischen Recht2) Der- jenige den Vogel nehmen, auf dessen Baume er nistet. Auch im Gebiete des sächsischen Rechtes finden sich in Betreff des Ueberhan- ges Bestimmungen, wonach dem Eigenthümer des Baumes jedes Recht an jenem ab- und dem Nachbar zugesprochen wird. Sächs. ') L. un. D. 43, 28; L. 1 D. 43. 27, Keller, Pand. § 114, Arndts s 131, Vangerow 8 297. 2) Mühlenbruch, Lehrbuch der Pand.R. I §462. Hillebrand, Ztschr. f. deutsch. R. IX p. 316. Grimm, Ztschr. f. gesch. R.W. III p. 354. Heidel, Berger Jahrb. 1823 p. 107 f. Guyet Arch. f. civ. Pr. XVII, 31 ff. u. a. m. 2) Schw. sp. 198.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

Weichbildrecht Art. 126: „Wo ein bäum zwischen zweien reinen stehet und breitet die zelgen in eines anderen Mannes Hof, der Herr mog in wol verhawen (ob er wil) und hanget obs in sinen hoff, deß ist zu recht sein/") Auch unter den Handschriften des Sachsenspiegels enthält die Lübecker von 1427 uttb die Berliner von 1466*) zu L.R. II. 52 den Zusatz: Schuddestu auer dyn ouet, wat in dynes nabures hof feit dat blyft syn.* * * * * 6 7 8) Außer der Glosse sprechen auch noch andere Rechte (das Rietberger Landrecht § 35 mit dem Motiv: der beit bösen tropfen genießt, genießt auch den guten/) das Benker Heydenrecht § 18 und 19, das Letter Marken- protokoll von 1522 ch dem Nachbar der Ueberfall zu. Von diesem Prinzip finden sich jedoch zahlreiche Abweichungen, von denen sich die wesentlichsten in folgende Gruppen bringen lassen. Es giebt Rechte, welche 1) den Eigenthümcr des Baumes als den allein Berechtigten aufstellen, 2) die Bestimmung des Sachsensp. II. 52 allgemein ausdehnen, 3) zwischen Bäumen im Garten und im Felde, d. h. solchen, welche einer Pflege bedürfen, und solchen, welche wild wach- sen, unterscheiden, 4) dem Nachbar durch besondere Vorschriften über das Abschnei- den des Ueberhanges einen Theil desselben zusprechen, und 5) eine gleichmäßige Vertheilung eintreten lassen. Ad 1. Hier ist nur das jütische Gesetzbuch erwähnenswerth, welches verordnet, daß, wenn eines Mannes Wald und eines an- deren Feld zusammenstoßen, der Eigenthümer des Waldes so lang Grundstück haben soll, als die Zweige hangen und die Wurzeln lausen. 0) 4) Augsburger Statut 283 (Kraut, Grundriß p. 209 Nr. 13. Grimm R.A. p. 550), Delbrücker L.R. p. 25 (Kraut 1. c. Nr. 10), Hillebrand a. a. O. p. 310 N. 1. Prosch, Rechte der Nachbarn p. 61. Vgl. österr. bürg. Ges.-B. 8 422. y Homeyer, Sachssp. Einleitung p. 34. 118. 6) Homeyer a. a. O. p. 281 Note 7. 7) Hillebrand 1. c. p. 314. 8) Grimm RA. p. 550. 9) I, 49 (53): Mötes een mansz scogh oc annen manz mark, tha a sin, thar scogha sna langt ens lima lutae oc root renner. Grimm, Ztschr. 1. c. p. 355.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

M 2. Den Ausgangspunkt bildet Sachsensp. II. 52: § 1. Vlicbtet hoppe over enen tun, sve die wortelen in deme hove he- vet, die grepe deme tune so he nest möge, unde tie den hoppen, svat es ime volget, dat is sin, svat is in anderhalf blift, dat is sines nakebures. § 2. Siner bome zeigen ne solen over den tun oc nicht gan sime nakebure to scaden. Es muß im Gegensatz zu der bisherigen Meinung^) behauptet werden, daß diese Vorschrift des Sachsensp. eine singuläre nur den Hopfen betreffende Ausnahme bildet, dessen Anbau schon frühzeitig im Gebiet des sächs. Rechtes vorkommt. n) Die Verallgemeinerung, welche jener Satz in der Glosse (vom Z. 134012) erfahren hatte, kann das vorerwähnte Prinzip des sächs. Weichbildrechts, welches weit früher (Z. 1304 12) entstanden ist, nicht erschüttern. Für den schwankenden Hopsen aber war diese Ausnahme, welche den Anbauer vor ungebührlichem Schaden behüten sollte, gerechtfertigt. Die Art, wie dies geschieht, lehnt sich offenbar an die Satzung II. 50 an, wonach Derjenige, welcher sein Gehöft umzäunt, die nach des Nach- bars Seite hängenden Aeste zu sich wenden soll. '2) § 2 des vorgedachten Artikels spricht eine Vorschrift aus, ohne die Folgen der Uebertretung näher zu bestimmen, ohne Auskunft zu geben, was Rechtens sei, wenn trotzdem Zweige in des Nachbars Hof hängen. Ungeachtet dieses Schweigens wird man aber — und dies ist für die Erläuterung des preußischen Rechts von außerordent- licher Wichtigkeit — annehmen müssen, daß der Spiegler den vor- erwähnten, im Weichbild hervorgehobenen Satz stillschweigend vor- aussetzt. Diese Annahme wird auch durch die Bilderhandschristen des Sachsenspiegels gerechtfertigt, welche den belästigten Nachbar darstellen, indem er selbst die über den Zaun gehenden Zweige ab- haut.") Es folgt hieraus, daß der Nachbar nicht das Recht hatte, den Baumherrn zur Wegschaffung des Ueberhanges zu zwingen,'^)

10) Grimm, Ztschr. p. 350. Hillebrand, p. 311 Note 2. n) Anton, Gesch. der teutsch. Landwirthsch. III p. 292. '-) Schulte R.G. p. 140. 144. 13) Hau bold, Sächs. Pr.R. p. 578 Note d. Bestätigt wird dies auch da- durch, daß in der Gnesener Handschrift (Homeyer II. 50 Note7 Einl. p. 117) vor dem letzten Satz des Art. 50 noch Art. 51 u. 52 eingeschoben sind. u) Homeyer Ssp. p. 281 zu § 2 II. 52. 18) Haubold a. a. O. p. 578 Note d. Grimm, Ztschr. p. 350.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

sondern daß er diesen entweder dulden mußte und die Früchte zie- hen oder weghauen konnte. Es gab also nur ein Recht der Selbst- hülfe. Noch das Eisenacher Statut III. 18 giebt die Bestimmung des Sachsensp. völlig wieder, hebt aber — ebenfalls wichtig in Bezug auf das preußische Recht — noch besonders hervor, daß der Eigen- thümer des Baumes bei Herabziehen des Hopfens sich nur der Hand, keiner Instrumente also, bedienen durfte.1G) Dagegen dehnt schon die Görlitzer Glossen) die Stelle auf „hopfingcrtin oder weingertin oder baumgertin", demgemäß, wie es scheint, ans Früchte aller Art aus, und noch mehr zeigt sich diese Ausdehnung in dem vermehrten Sachssp. II. 2 14 18) in der Kasseler Handschrift eines Rechtsbuches19), sowie in dem Wendhagener Bauernrecht20), welches sogar dem Eigenthttmer des über gefal- lenen Obstes soviel zuspricht, als er mit einer Ruthe erreichen kann. Ad 3. Einige Rechte, z. B. das Herrnbreitinger Petersgericht 21) machen einen Unterschied zwischen Bäumen im Garten und auf dem Felde, also zwischen solchen, die einer Pflege bedürfen, von benen, welche wild wachsen. Indem sie bei ersteren eine Theilung ein- treten lassen, bei letzteren dagegen sämmtliche Früchte dem Belästig- ten zusprechen, so machen sie von dem natürlichen, im Weichbild aufgestellten Rechtssatze nur eine Ausnahme zu Gunsten des Prin- zipes von dem Fruchterwerb durch Verdienen.22) Ad 4. Dieses Prinzip der Billigkeit wird auch auf den Ueber- hang übertragen, und das Selbsthülfsrecht des Nachbars, die über- hängenden Zweige wegzuhauen, in bestimmter Weise eingeschränkt. Bald soll er aus einen Pflug steigen und von hier aus, soweit er Sachse, Großh. Sachs. Pr.R. p. 41. ") Heidelb. Jahrb. 1823 p. 106. 18) Kraut Grundriß p. 210 Nr-15. '») III, 22. Hillebrand p. 311 Note 2. Grimm R.A. p. 551. 20) Grimm R A. p. 72. Hillebrand p. 312 Note 4. 21) Grimm Weisth. III, 591. Kraut 1. c. p. 209 Nr. 11. Hillebrand p. 313 Note 8. cf. Grimm, Weisth. III, 682. Nürnberger Reform v. 1479 Tit. 26 e. 14 (Hillebrand p. 314 Nr. 9). Landfeste von Hettnigge (Grimm Weisth. III. 47). 22) Beseler, Lehrb. S. 331. Heimbach, Lehre von der Frucht p. 270 ff. Kraut I. c. § 96 Nr. 1—8. Mittermaier Pr.R. V. Ausl. I p. 403 f. u.s. w.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht. 73 langen kann, die Aeste verschneiden23), bald werden spezielle Bestim- mungen über die Länge der Axt gegeben2*), bald soll er auf einen Leiterwagen steigen, von dort aus die Axt führen und das in den Wagen Fallende sich aneignen dürfen23), ja wir werden sogar ein Ueberbleibsel gothischer Anschauungen in dem ^nero vigo de Castiella finden, wonach der Nachbar kniend auf einem gesattelten Maulthier den Ueberhang abschneiden muß.23) So drückte das deutsche Recht in poetischer Form die trockene Maßbestimmung der römischen quindecim pedes cut§.27) Ad 5. Den Grundsatz gleicher Theilung ohne nähere Bestim- mung und Unterscheidung enthalten vorzugsweise Statuten der spä- teren Zeit, sowie allfranzösische, schweizerische und niederländische Gewohnheiten.28) Dies war die Entwickelung des Institutes bis zum Eindringen des römischen Rechtes; sie geht davon aus, daß Ueberfall und Ueber- hang dem Nachbarn gebühren, und endet in einer Beschränkung der Rechte desselben durch Theilung mit dem Eigenthümer des Baumes. Zum näheren Verständniß dieses Rechtes ist aber noch die Frage nach seiner inneren Begründung zu beantworten. Die Meinungen der Schriftsteller gehen hierbei weit auseinander. Grimm läßt sich auf eine prinzipielle Erörterung des ersten Entwickelungsstadiums gar nicht ein23), und der Vorwurf einer dichterischen Erklärung, der ihm gemacht worden ist33), trifft nur seine Besprechung des Sachsen- spiegels. Pro sch stützt das Institut auf die Gesammtbürgschaft des 23) Sennefelder Dorfordnung (Grimm RA. p. 70. Hillebrand p.312 Note 5). M) Westerwoldisches Landrecht v. 1470 Kap. 8 Art. 8. Landrecht von Wedde und Westerwoldingsland Art. 124 (Grimm Ztschr. p. 353 f. Hillebrand p. 312 Note 5). 25) Benker Heydenrecht Oirdell (aus der Grafschaft Mark) § 18 — Grimm Ztschr. p. 356 — vgl. Bochumer Landrecht s 37 (Grimm R A. p. 70) und das Vestenrecht tho Schwelm (Grimm Ztschr. p. 356). 28) Lib. 5 Tit. 3 § 12 — Grimm Ztschr. p. 352. 2r) Grimm et. a. O. p. 354. 28) Grimm Ztschr. p. 351 N. 9. Prosch 1. o. p. 68-74. Ueber eine Theilung ""ch Dritteln in Hessen ok. Grimm Ztschr. p. 355, gegen welchen Heidelberg. Jahrb. 1823 p. 107 und Prosch 1. c. p. 65 f. Ueber die Anwendung dieses Rechtes bei Allmenden Hillebrand p. 315 N. 13. 14. Grimm R.A. p. 550. 71. Witter- mater Lehrb. p. 405 N. 11. Prosch p. 64 ff. Heidelb. Zahrb. a. a. O. p. 106. 29) Hillebrand 1. c. p. 318. 30) Von dem Rezensenten in den Heidelb. Jahrb. 1823 p. 104 ff.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

deutschen Rechts* * 3') — eine Ansicht, welche mit dieser selbst fallen muß.32) Eichhorn leitet das Recht des Nachbarn aus seinem Eigenthum an der Lustsäule ab33), ein solches ist aber an einer ros omnium communis unmöglich, und aus dem Recht eines Jeden, daß der über dem Grundstück befindliche Luftraum frei fei34), dürfte sich nur die Befugniß herleiten lassen, die Zweige abzuschneiden, nicht aber auch sich Holz oder Früchte anzueignen. Andere3^), und ihnen hat sich auch das preußische Obertribunal angeschlosseu36), erklären unser Institut aus dem Albrecht'schen Begriff der Gewere, wonach in der Gewere von Immobilien zugleich die der fahrenden Habe, welche sich in deren Umkreis befindet, enthalten ist.3') Abgesehen davon, daß dieser Begriff nicht in allen Punkten richtig ist, wie dies in Bezug auf die Vergebung von Todeswegen durch Beseler3^), auf das Psändungsrecht von Wilda33) nachgewiesen ist, so spricht sich Al- brecht selbst unumwunden aus, daß sein obiges Prinzip zur Er- klärung des in Rede stehenden Rechts nicht ausreiche. 40) Nichts- destoweniger nahm Hillebrand als Fundament der eigenen Al- brecht's Ansicht wieder auf4'), davon ausgehend, daß der Eigen- thümer Alles, was er von seinem Grund und Boden aus erreicht, auch beherrscht. In den zu Gunsten des Baumherrn getroffenen Modifikationen sieht er keine Ausnahmen, sondern nur die verschie- denen Ansichten ausgesprochen über die Grenzen, bis zu welchen die Herrschaft des Grundeigenthümers reicht. Offenbar würde diese Meinung zu einer ewigen Kollision zwischen den beiden Nachbarn führen; sie verstößt aber auch gegen den anerkannten Satz42), daß

2') et, a. O. p. 67. 3J) Beseler Lehrb. p. 332 Note 23. Gaupp, Tübing. krit. Ztschr. III, 254. 33) Einleit, in d. deutsch. PrR. 2. Aust. p. 460. 34) Gesterding, Ausbeute verschieden. Rechtsmater. III. Das Mährchen von der Luftsäule p. 447 ff. Haubold p. 578 Note e. Gaupp a. a. O. III p. 256. 35) Philipps, d. Pr.R. 3. Aufl. p. 306 und Hillebrand 1. c. 33) Cntsch. Bd. 30 p. 433 ff. 3T) Albrecht, die Gewere p 19 f. 38) Erbverträge I p. 168. Lehrb. p. 332 Art. 23. 3») Ztschr. f. deutsch. R. I p. 217 f. 220 ff. 40) a. a. O. p. 21 Note 49. *») a. a. O. p. 318. 319. Aehnlich Bluntschli Pr R. § 72 S. 204 f. (2. Aufl.) S. 215 (3. Aufl ). «) a. a. O. p. 321.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht. 7Z die Macht des Eigenthümers nur auf solche Sachen sich erstreckt, woraus ein anderes fremdes Recht nicht ruht. Ueberhang und Ueberfall stehen ja aber schon im Eigenthum des Baumherrn, d. h. desjenigen, welcher die Wurzeln hat. Freilich leugnet Hillebrand, daß das Eigenthum des Baumes aus dem der Wurzeln entspringe; aber mit Unrecht, wie sich schon aus dem obengedachten jütischen Gesetz") und Sachsensp. II 52 ergiebt und auch sonst nicht be- stritten wird.") Eine weitere Gruppe von Schriftstellern"), unter welchen be- sonders Gau pp") hcrvorragt, leitete das Ueberhangs- und Ueber- fallsrecht aus der Heiligkeit der Were bei den Germanen ab. Gegen diesen polemisirte Grimm") wiederum, indem er hervorhebt, daß wohl ein gewaltsames, nicht aber ein friedliches Betreten des nach- barlichen Hofes geahndet worden sei. Ueberhaupt legt der zuletzt genannte Schriftsteller dem Walten des Zufalls in unserem Gebiete eine große Bedeutung bei. Erwägt man nun, daß ein häufiges Betreten des nachbarlichen Bodens allerdings Anlaß zu Streitigkeiten geben konnte"), diesen zu vermeiden aber schon die Tendenz der älteren germanischen Ge- setze war"), so erkennt man denselben Zweck auch in den älteren Bestimmungen über unser Institut, indem sie den von der Natur geschaffenen Zustand anerkennen. Daraus müßte aber mit Nothwen- digkeit folgen — wie dies auch die Bilderhandschriften des Sachsen- spiegels bestätigen — daß hinsichtlich des Ueberhanges für den be- lästigten Nachbar nur ein Recht der Selbsthülse bestehen konnte; denn bei einer Pflicht des Baumeigenthümers zum Abhauen hätte dieser dennoch des Nachbars Grund betreten event. verletzen müssen. Diesen Grundsatz sanktioniren auch die oben unter Gruppe 4 genannten Rechte, wobei sie gleichzeitig dieses Selbsthülssrecht aus ein billiges

") S. 70. ^ **) Runde Pr.R. § 286. Haubbld 1. c. p. 578 Note e. Beläge auch bei Gruchot, Beiträge VII S. 119. ") Heidelb. Jahrb. 1823 p. 104 ff. Mittermaier D.Pr.R. p. 405. 46) Gaupp, Tüb. fett. Ztschr. III p. 254 ff. IV p. 496 ff. 45) Tüb. feit. Ztschr. IV p. 173 ff. bes. p. 175. 48) Gaupp a. a. O. IV 496 ff. 40) Wilda Ztschr. f. deutsch. R. I p. 220 vgl. Walter. R.G. 8 57 Notes—11 tttit Belägen aus den leges barbarorum.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

Maß zurückführen und nur darin fehlen, daß sie in Bezug auf den Ueberfall Theilung einlreten lassen. Dieser eingewurzelten nationalen Rechtsanschauung gegenüber hatte das römische Recht einen schweren Stand und wo man es nicht ganz aufgeben mußte,50) löste man doch die sich aus ihm er- gebenden Zweifel^') nach deutschen Grundsätzen, indem man nur die Selbsthülfe des Nachbars, nicht aber die Pflicht des Baumherrn zum Weghauen des Ueberhanges anerkannte. Bei dieser Rechtsentwickelung kann man es nur natürlich finden, daß die partikulären Gebilde sich die altdeutschen Normen zu be- wahren suchten. Ganz die Bestimmung des Sachsensp. gilt noch heut im Gebiete des Herzogthums Gotha53) und war noch vor der Kodi- fikation im Königreich Sachsen in Uebung, worin auch noch der Ueberfall dem Nachbar zugesprochen wird^). Ebenso hat sich das österreichische Gesetzbuch dem altsächsischen Recht angeschlossen55). Andere Rechte haben sich jedoch in völliger Verkennung des nationalen Gedankens von ihm entfernt, so der 6oäo civil, welcher dem Nachbar ein Klag- recht aus Wegschaffung der herüberhängenden Aeste giefct56), so das jetzige Gesetzbuch des Königreichs Sachsen, welches alternativ ein Klagerecht oder Selbsthülfe gewährt57). Das preußische Landrecht spricht in den §§ 285—297 Th. I Tit. 9 unter dem Marginale: „Vom Pflanzen der Bäume," nicht etwa von Vorschriften, welche hierbei zu beobachten sind, sondern, wie man sich schon beim flüchtigen Durchlesen dieser Gesetzesstellen überzeugen kann, vom Baum an der Grenze zweier Grundstücke, vom Ueberhang und Ueberfall. Trotzdem ist das Marginale nicht.

50) Zn der Glosse zu Sachssp. II. 52. — Heidelb. Zahrb. 1823 p. 106. 107 wird die Berufung auf L. 1 pr. D. de glande legenda einfach zurückgewiesen. -') L. 1 § 7 «. 8 D. 43. 27. Mühlenbruch, Pand. I § 462. 52) Hellfeld, jurispr. forens. § 1875. Runde, Pr.R. § 276. Entsch. des Ob.- Trib. Bd. 30 p. 434. 85) Bruckner, Pr.R. des Herz. Gotha p. 102 § 465. M) Haubold 1. c. § 362 p. 577 f. 55) § 422: Jeder Grundeigenthümer kann die Wurzeln eines fremden Baumes aus seinem Boden reißen und die über seinem Luftraum hängenden Aeste ab- schneiden oder sonst benutzen. 86) Art. 672 — peut contraindre — ä couper les branches. Vom Ueber- fall schweigt er. »9 §8 373. 374.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

wie in so vielen andern Fällen, ohne Bedeutung. Während näm- lich deutsche Statutarrechte5S) und moderne Gesetzgebungen^) darüber Vorschriften enthalten, in welcher Entfernung von der Grenze Bäume gepflanzt werden dürfen, glaubte das Landrecht hiervon Abstand zu nehmen, weil die besonderen Gewohnheiten und die verschiedenen Bauarten eine größere Rücksichtnahme verdienen^). Indem aber das Gesetzbuch unter der erwähnten Rubrik von den Wirkungen handelt, welche ein auf oder hart an der Grenze stehender Baum auf die nachbarlichen Beziehungen äußert, enthält es indirekt Vor- schriften „vom Pflanzen" selbst, daß ein Zeder, welcher solche Kolli- sionen nicht wünscht, sich auch in gemessener Entfernung von der Grenze halte 6I), der preußische Gesetzgeber disponirt also nur über Bäume an der Grenze und beobachtet hierbei die Oekonomie, daß er zunächst die Frage über das Eigenthum des Baumes selbst (§§ 285. 286), sodann das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht (§§ 287— 292) bespricht und zuletzt noch (§§ 293— 297) entscheidet, was Rech- tens sei, wenn der Baum im Ganzen oder zum Theil auf des Nach- bars Grund und Boden fällt. Es werden demgemäß auch noch Gegenstände in dies Gebiet hineingezogen, welche nach deutschem Ge- wohnheitsrecht eine Entscheidung nicht gefmtbett haben. Hinsichtlich der ersten Frage ist zunächst zu bemerken, daß die §§ 285. 286 sich keiner glücklichen Fassung erfreuen; denn der Unter- schied ob der „Baum" oder „der Stamm selbst" auf der Grenze steht, ist nicht sehr deutlich. Beide Paragraphen sprechen aber das- selbe, schon im Sachsensp. II. 52 enthaltene Prinzip aus, wonach das Eigenthum demjenigen gebührt, auf dessen Grund und Boden der Stamm aus der Erde kommt. Also nicht nach dem Stamme wird das Eigenthum bestimmt62), sondern danach, wo der Stamm entspringt, dies ist aber offenbar da, wo die Hauptwurzeln, nicht auch 58) Vgl. Bluntschli a. a. O. 8 87. 50) Code civil Art. 671 f., welcher jedoch auch zuvor die reglemens parti- culiers und die usages constans et reconnns eintreten läßt. 60) Code civil a. a. O. Motive zum Sachs. Entwurf bei Gruchot Beiträge VII S. 126. Hesse, über Rechtsverhältnisse bei Grundstücksnachbarn II Abthl. 2 P- 261 f. 61) Insofern weiche ich ab von Heydemann, System im Grundrisse S. 51. Damit löst sich auch die Frage bei Gruchot S. 125 Nr. 7. Hesse S. 261 f. 6S) Mit Unrecht sagt Nettelbladt, syst. univ. jurisp. nat. § 487: arborem ejus esse, in cujus fundo truncus est. Das ist zum Mindesten undeutlich.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

deren Ausläufer sich befinden. Nur dies konnte der Sachsensp. II. 52 mit den Worten „sve die wortelen in deme hove hevetu meinen, weil sonst von einem Zurückziehen des Hopfens gar nicht die Rede sein konnte; die Wurzeln sind die origo des Baumes auch im Sinne des 6orpu8 zuri8^). Das Landrecht hat nur die deutsche Anschauung präziser gefaßt. Zudem also § 286 beiden Nachbarn das Miteigen- thum am Baume zuspricht, wenn „der Stamm selbst auf der Grenze steht", so kann dies nur bedeuten, wenn er auf dem Grenzrain aus der Erde kommt und dort seine Hauptwurzeln hat. Zu welchen Theilen aber einem Jeden der Nachbarn das Miteigenthum zusteht, ist nicht ausgesprochen^), und im röm. Recht existiren über diese Fra- gen zwei anscheinend widersprechende Stellen: L. 19 D. 10, 3 und L. 83 D. 17, 2; im praktischen Resultate aber, d. h. wenn der Baum ausgegraben wird und, eine Unterscheidung der einzelnen Theile pro regione tundi gar nicht gut denkbar ist, kommt mar: zu gleichem Miteigenthum nach intellektuellen Theilen65). Aus dieser Erwägung ist kaum mehr zu zweifeln, daß auch das Landrecht diesen Grundsatz hat aussprechen wollen, zumal es bei den: auf gemeinschaftlichem Grenzrain gefundenen Schatz selbst dann für die Angrenzer gleiches Miteigellthum anerkennt, wenll er llicht gerade in der Mitte gefun- den wird, soildern den Grund des einen oder anderll Nachbars mehr oder weniger berührte 66). Das Ueberhangsrecht leitet das Laildrecht durch eine Otorni ein, welche auf Seiten des belästigten Nachbars mit dem Satz überein- stimmt, welchen Sachssp. II. 52 tz 2 in Bezug auf den Baumeigen- thümer ausspricht. Nach diesenr sollen ,,8iner Ironie teigen“ nicht über den Zaun gehen „8ime nakebure to scaden“, nach jenem ist Niemand die über seine Grenze hillüber Hangenden Zweige eines fremden Baumes zu dulden verpflichtet; nur fügt es noch die unter deln Grund und Boden fortlaufemden Wurzeln hinzu. Ist ein solcher Ueberhang aber vorhanden, so treten drei Möglichkeiten ein, die alle vom Landrecht ins Auge gefaßt werden, nämlich: 1) daß der Nachbar die überhängenden Zweige nicht duldet.

«0 L. 6 § 2 D. 47. 7. Oesterr. Ges.B. § 421. “) cf. Gruchot VII. p. 120-122. 65) cf. Vangerow Pand. I § 329. °°) A.L R. I 9. 91 f.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht. 79 2) daß er es sich gefallen läßt und dafür ein gewisses Aequivalent genießt, 3) daß der Eigentümer der Zweige selbst noch sein Recht daran geltend macht. Ad 1. Zn dem tz 287 ist gewissermaßen nur eine Rechtsregel ausgesprochen, an deren Mißachtung und Uebertretung eine weitere Folge nicht geknüpft wird. Zn der -Praxis der Gerichtshöfe6r) hat man jedoch für den be- lästigten Nachbar ans dieser Vorschrift eine Befugniß, ein positives Recht hergeleitet und aus dem allgemeinen, Einl. § 89 ausge- sprochenen Rechtsprinzip, wonach demjenigen, welchem die Gesetze ein Recht geben, auch die Mittel bewilligt werden müssen, es zu ver- wirklichen, ein Klagrecht für den Nachbar geschaffen — ein Klag- recht gerichtet gegen bett Baumeigenthümer auf Wegräumung der überhängenden Zweige. Diese Ansicht ist jedoch zu verwerfen, sie ist falsch, insofern sie sich auf Einleit. § 89 stützt, insofern sie den § 288 d. T. übersieht und damit auch die historische Rechtsent- wickelung aus den Augen läßt. Der Abschnitt II der Einleitung enthält unter der Ueberfchrift „Allgemeine Grundsätze des Rechtes" eine Anzahl doktrineller Regeln, welche etwa dem Digestentitel de regulis juris, dem sie zum Theil entlehnt sind, entsprechen. Sie haben einmal den Zweck, als Znterpretations- mittel zu dienen, indem sie denjenigen, welcher sich mit Anwendung der Gesetze befaßt, auf die Gesichtspunkte aufmerksam machen, die dem Gesetzgeber bei feiner gesammten Legislation vorschwebten. Sie sollen ferner — und man kann sie deshalb mit vielen Grundrechten unserer Verfassungsurkunde vergleichen68) — eine gewisse Richtschnur de lege ferenda geben. Speziell § 89 cit. muß nach diesen beiden Seiten gedeutet werden; er sagt zwar, daß mit jedem Gesetz auch die Mittel zur Verwirklichung verbunden sein müssen, und daß es die Aufgabe des Gesetzgebers sei, dieselben bei der Regelung des einzelnen Rechtsverhältnisses zu bezeichnen, aber er überläßt niemals dem Berechtigten in jedem Falle die Auswahl selbst^). Die Mittel zur Verwirklichung eines Rechtes sind aber mannichfaltig, sie können M) cf. Rönne Erg. I S. 295. 68) Erk. des Ob -Trib. vom 17. Sept. 1852 u. 8. Febr. 1854 (Präj.-Samml. 2 S. 132). Entsch. Bd. 24'S. 301. Strieth Arch. Bd. 6 S. 322. w) Vgl. Komment, von Koch zu dies. §. Entsch. Bd. 30 S. 432 ff. Präj. 2615.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

darin bestehen, einen Andern unter Anrufung richterlicher Hilfe, zu einer Handlung oder Unterlassung zu nöthigen — Klage — oder selbstthätig sich von dem entgegenstehenden Hinderniß zu befreien — erlaubte Selbsthülfe. Die Verwirklichung des in dem § 287 ausgestellten negativen Rechtes der Nichtduldung liegt aber nur in der Selbsthülfe. Dies beweist zunächst der Wortlaut des § 288: „Will er aber selbige weghauen, so muß er das Holz dem Eigenthümer des Baumes ausliefern." Wäre in dem tz 287 ein Klagrecht auf Wegschaffung des Ueber- hanges enthalten, so wären die Anfangsworte des § 288 nicht bloß überflüssig, sondern auch unverständlich, dem: nran kann doch nicht behaupten, daß Selbsthülfe und Klagrecht einander decken. Der Nachbar ist nicht verpflichtet, den Ueberhang zu dulden, sondern kann ihn weghauen; will er dies aber thun, so muß er das Holz dem Eigenthümer ausliefern. Demgemäß stellt sich das Landrecht — und dies ist der zweite Grund gegen die obige Ansicht — in dieser Lehre auf den Boden des nationalen Rechts, welches — wie oben dargelegt worden ist — vom Sachsenspiegel an nur die Selbst- hülse, nicht aber die Klage gewährte. Das Gesetz knüpft ferner die Pflicht, die gehauenen Aeste aus- zuliefern, an keine weitere Bedingung; freilich ist damit nicht aus- gesprochen, daß der Nachbar dem Eigenthümer das Holz bringen müsse, sondern, was auch aus der Analogie des § 295 hervorgeht, nur, daß er die Wegschaffung zu dulden habe.70) Diese unbedingte Auslieferungspflicht widerspricht aber einem Forderungsrecht auf Wegschaffung der Zweige, welches bis zur Befriedigung für die gehabte Mühe und Kosten den: Nachbar ein Retentionsrecht gewähren müßte.7') Das Landrecht spricht dem Nachbar nicht den Ueberhang zu, und gerade dies beweist, wie unrichtig es ist, die Befugniß des Weghauens mit Hillebrand aus dem von Alb recht entwickelten Begriff der Gewere herzuleiten, wonach folgerichtig dem Nachbar das Holz verbleiben müßte. Das Gesetzbuch verläßt auch hier den geschichtlichen Rechtsgang nicht. Die meisten deutschen Rechte, so

50) Koch Komm. Sinnt. 29 zu § 288 d. T. ’•') I. 20 § 536. Entsch. Bd. 30 S. 432.

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auch der Sachsensp., sprechen sich, wie wir gezeigt haben, über das Rechtsverhältniß an dem gefällten Holze nicht aus. Man muß daraus schließen, daß es sich nicht geändert habe, daß es in seinem bisherigen Eigenthum verblieben sei. Auch die späteren Statuten und Satzungen, welche diese Frage berühren, geben dem belästigten Nachbar nur einen Theil des Holzes, den andern soll er — wie z. B. das Benker Heydenrecht sagt — liegen lassen; dieser also ver- bleibt dem bisherigen Berechtigten. Diese stillschweigende Satzung des ältern deutschen Rechts ist von unserem Gesetzbuch zu einer ausdrücklichen gemacht worden, ohne daß es sich jedoch darüber aus- sprach, was Rechtens sei, wenn der Baumeigenthümer das Holz nicht hole. Von den bisherigen Schriftstellern hat nur Koch diesen Punkt berührt;^) er giebt dem Nachbar das Recht, wenn auf geschehene Aufforderung der Eigenthümer das weggehauene Holz nicht abhole, dieses selbst bei Seite zu schaffen, und unter dem Schutz eines Re- tentionsrechtes die Erstattung der verwendeten Arbeitskosten zu ver- langen. Gruchot, welcher hauptsächlich das römische Recht als grundlegend in diesem Gebiete auffaßt, schweigt zwar über die obige Frage, allein man kann seine Meinung hierüber aus der Erklärung, welche er vom § 295 giebt, erkennen. Er tadelt die Fassung dieses §, welcher den Verlust des Eigenthums als eine Strafe gewissermaßen ausspreche, während dieser doch nur durch Dereliktion seitens des Berechtigten eintrete.73) Er scheint also auch im Falle des § 288 den Erwerb des Nachbars nur auf Dereliktion des Holzes durch den Baumeigenthümer zu gründen.^) Zu einer richtigen Entscheidung gelangt man meines Erachtens nur dann, wenn man — was ich bei Gruchot allein supponire — den § 288 in Verbindung mit den §§ 293—295 bringt und diese sämmtlichen Vorschriften dem oben entwickelten deutschrechtlichen Prinzip unterordnet. Wie die durch den belästigten Nachbar ab- gehauenen Zweige (§ 288), so verbleibt auch der Baum selbst, welcher durch Sturmwind auf den Grund des Andern geworfen ist, dem vorigen Eigenthümer (§ 293). Wenn nun dieser Baum, der nur durch höhere Gewalt in des

72) Komm. I 9. 289 Note 29. ”) a. a. O. S. 129.130. '9 a. a. O. S. 131. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Iahrg. 1. Heft.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

Nachbarn Gewahrsam kam, von dem Eigenthümer ohne Zeitverlust auf Verlangen des Beschwerten bei Verlust des Rechtes weggeschafft werden muß (§ 295), um wieviel mehr muß man den gleichen Rechtssatz bei den Zweigen annehmen, welche nicht durch Zufall, sondern durch die Mühe des belästigten Nachbars auf dessen Grund und Boden kamen (§ 288). Sowenig nun §§ 29.8—295 dem Nach- bar eine Klage auf Wegschaffung des Baumes geben, so wenig läßt sich eine solche — wie doch Koch offenbar will — aus § 288 hin- sichtlich der Zweige ableiten. Eine solche Klage würde überhaupt die oben auseinandergesetzte und auch von Koch gebilligte Mei- nung,^) wonach eine Klage auf die Wegschaffung der Zweige selbst versagt wird, jeglicher Bedeutung kraukit. So sehr aber anderer- seits bei versäumter Abholung der Baum selbst dem Nachbar ver- fällt (§ 293), so sehr muß dasselbe auch rücksichtlich der Zweige stattfinden (§ 288). Das deutsche Recht wollte den Frieden unter den Nachbarn erhalten; es suchte die Streitigkeiten zu vermeiden, welche durch das häufige Betreten von Grund und Boden des An- dern entstehen konnten. Das preußische Landrecht hat diesen Grund- satz zu seinem eigenen gemacht, es gewährt dem belästigten Nachbar nur das Recht der Selbsthülfe; es gestattet dem Baumeigenthümer ein Betreten des fremden Bodens ohne Willen des Nachbars nicht; kommt der Erstere der an ihn gerichteten Aufforderung nicht nach, so wird zur Verhinderung weiterer Zwistigkeiten der von der Natur geschaffene Z'nstand anerkannt unb Zweige — wie Baum — wer- den Eigenthum des Nachbars. Aber nicht bloß die Ansicht von Koch, wie bereits hervorgehoben, sondern auch die von Gruchot ist nach der von mir gegebenen Darstellung zu verwerfen. Es ist schon ein bedenkliches Argument, wenn man zur Grundlage seiner Interpretation, wie dies Gruchot thut, 76) die verfehlte Fassung der Gesetzesvorschrift nehmen muß, während dieselbe nach unserer Ansicht nothwendigerweise keine andere sein kann. Es ist aber ferner unverständlich, daß nach Gruchot durch die Worte „bei Verlust seines Rechtes" die Verpflichtung des Baumeigenthümers zur Wegschaffung des Baumes beseitigt werde. Ueberhebt denn das Eigenthumsrecht am Baume den Berechtigten

») a. a. O. Anm 29 (32t.). -6) S. 129 a. a. O.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

der Verbindlichkeit, einem Andern nicht zu schaden? Dies ge- schieht durch den Ueberfall des Baumes nicht minder als durch das Liegenlassen der weggehauenen Zweige. Unrichtig ist es daher, wenn Gruchot sagt, daß man nicht von einer Pflicht, sondern von einem Rechte des Baumeigenthümers ausgehen müsse. Recht und Pflicht sind hier nicht Gegensätze, sondern Korrelate; in der Thal hat der Baumeigenthümer durch jenen Uebersall und durch das Weghauen sein Recht noch nicht verloren; allein er kann es nicht nur, sondern er muß es auch geltend machen, weil er sonst in die Eigenthums- sphäre eines Anderen eingreifen würde. Es läge dann der Miß- brauch eines Rechtes vor, den das Gesetz niemals ungeahndet lassen darf.") Wer seinen übergefallenen Baum oder seine weggehauenen Zweige nicht sofort'8) auf Aufforderung des Nachbars sortschafft, der hat die Vermuthung wider sich, daß er die Rechte des Anderen kränken wolle,79) und das Gesetz spricht im Anschluß an die histo- rische Entwickelung hier für diesen Mißbrauch den Verlust des Eigen- thums aus. Der Baumeigenthümer muß sich also exkulpiren — und darin liegt der praktische Unterschied von der Gruchot'schen Meinung. Letzterer — von jener Hillebrand-Albrecht'schen Gewere ausgehend — läßt den Nachbar den Baum — und die Zweige — nur vermöge Okkupation erwerben;88) er wird also beweisen müssen, daß die hierzu erforderliche Dereliktion eingetreten ist resp. hat ein- treten können. Nach unserer Ansicht aber hat er nur zu beweisen, daß der Eigentümer den Baum resp. das Holz trotz Aufforderung nicht weggeschafft hat; es liegt alsdann nicht eine Fiktion/') son- dern die Vermuthung des Mißbrauchs vermöge A.L.R. I. 8 §§ 27, 28 vor, welche der ursprünglich Berechtigte zu widerlegen hat. So kann also auch der Fall eintreten, daß Jemand, welcher wegen Ver- äußerungsunfähigkeit sein Eigenthum nicht verlieren famt,82) es wegen Mißbrauchs einbüßt. Ist aber dieser Gesichtspunkt des Mißbrauches bezw. des Deliktes

") A.L.R. I 8 § 27. ,8) cf. Koch Anm. 32 zu 8 295 d. T. über daS »sofort.' 79) A L.R. I 8. 28. 80) Wie dieses Okkupationsrecht auch bei dem Fruchttiberfall nicht bestehen kann, wird weiter unten gezeigt werten. 81) Gruchot a. a. O. S. 130. 82) Gruchot S. 131.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

der richtige, so steht das Recht zum Weghauen des Ueberhanges und zur eventuellen Aneignung des Holzes, sowohl der Zweige wie des zufällig übergefallenen Baumes, nicht bloß dem Eigenthümer des Nachbargrundstückes zu, sondern jedem daran Berechtigten, dessen Rechtskreis gestört wird, also auch dem Nießbraucher und Pächter. Es ist daher nicht nöthig und auch nicht richtig, wenn Gruchot ihr desfallsiges Recht aus einer Uebertragung der Befugnisse des Eigenthümers Verleitet83). Als letztere Folgerung stellt Gruchot^) auf, daß jeder Dritte zur Okkupation der Zweige und des Baumes befugt sei, wenn der Nachbar hiervon keinen Gebrauch mache. Wir müssen konsequent auch diesen Satz verwerfen, da der Nachbar I6g6 das Eigenthum erwirbt und es selbst erst derelinquiren muß, ehe ein Dritter es in seine Gewalt bringen kann. Wie bereits erwähnt, stellt das Landrecht den gleichen Grund- satz wie von überhängenderr Zweigen auch hinsichtlich der in fremden Boden fortlaufenden Wurzeln auf; § 289 gestattet in Bezug auf diese eine Ausnahme nicht. Zwar ist es richtig, daß durch das Ab- schneiden der Wurzeln der Baum selbst gefährdet wird, und daß das römische Recht deshalb jene Selbsthülfe bei Wurzeln verbietet (L. 6 § 2 D. 47, 7; L. 1 C. 8, 1), und daß das deutsche Recht ganz von ihnen schweigt^). Es kann auch noch hinzugefügt werden, daß das letztere die Vernichtung des Baumes selbst nicht haben will88), allein das Landrecht entscheidet sich bei der Kollision zwischen nachbarlichem Frieden und Baumkultur ausdrücklich für jenen und steht auch in dieser Entscheidung nicht vereinzelt^). Ad 2. Wenn der Nachbar sein Recht zur Selbsthülfe nicht gel- tend macht, so wird bestimmt § 289: Duldet88) er hingegen dieselben, so ist er berechtigt, die-

«>) Gruchot S. 131. «*) S. 131. «») Hesse a. a. O. II 2 p. 205. 86) Sennefelder Dorfordnung: „es mag einer einen Baum — ausschneizen — aber nit verderben." 89 Code civil Art. 672 — Si ce sont les racines, qui avancent sur son heritage, il a le droit, de les y couper lui-meme. cf. Gruchot a. a. O. S. 123. b* * * * * 8) Daß die zeitweilige Duldung nicht zu einer fortdauernden zwingt, ist auch ohne Berufung auf die res merae facultatis — Gruchot S. 127 — verständlich.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht. 85 jenigen Früchte sich zuzueignen, welche der Eigentümer nicht ein- sammeln kann, ohne den Boden des Nachbars zu betreten. § 290: Dergleichen Früchte darf der Eigentümer auch nicht mit Instrumenten herüberlangen, oder durch das Herüberbeugen der Aeste an sich ziehen. Wir sehen aus diesen Vorschriften, daß das Landrecht vollständig und sine beneficio inventarii in die deutschen Grundsätze eintritt, es statuirt auch die vom Sachsenspiegel bezüglich des Hopfens ge- stattete Ausnahme nicht und verwirft die Ausdehnung, welche jene Bestimmung in einigen Territorien erfahren hatte, unbedingt in dem § 290. Der Grund für diese Einschränkung des Baumeigenthümers liegt wohl darin, daß unser Gesetzbuch das deutschrechtliche Prinzip schärfer gefaßt und mit größerer Präzision zur Geltung gebracht hat. Zm Landrecht ist hierüber jeglicher Zweifel gelöst. Daß wir es in ihm nicht, wie in einigen deutschen Quellen mit einem Durch- dringen der Billigkeit zu thun haben, entsprechend dem Bauernweis- thum: Wer den bösen Tropfen genossen, genießt auch den guten,^) ergiebt sich aus § 288, welcher den Nachbar zur Herausgabe der weggehauenen Zweige verpflichtet; nach der Billigkeit würden auch diese dem Nachbar gehören. Aber auch nicht das Okkupationsrecht ist es, vermöge dessen er sich die Früchte zueignen darf; denn Ad 3 bestimmt das Landrecht im § 291 d. T.: Dagegen ist der Eigenthümer des Baumes die auf den Grund des Nachbars hinüberhangenden Zweige auf seinem eigenen Grund und Boden wegzuhauen wohl befugt. Durch diese Befugniß, welche nur aus einer Verfügungsgewalt des Eigenthümers über die Zweige hervorgehen kann, ist ausgesprochen, daß er durch die bloße Thatsache des Hinüberhängens sein bis- heriges Recht d. h. sein Eigenthum noch nicht verloren hat. Die Stelle spricht nur von dem Weghauen der Zweige, aber doch unbe- dingt davon, schließt also auch die hängenden Früchte ein. Dies ergiebt sich aber auch aus dem Gegensatz, in welchen sich § 291 zu 290 d. T. stellt; es ergiebt sich endlich daraus, daß nach § 294 auch die Früchte des durch Sturmwind hinübergefallenen Baumes, welche nach erfolgter Wegschaffung noch an dem Baum befestigt sind, dem bisherigen Eigenthümer verbleiben, also auch solche, die sich der

«") S. oben S. 70.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

Nachbar als übergefallene hätte aneignen können. Beruhte das An- eignungsrecht der Früchte durch den Nachbar auf Okkupation90) so müßte das bisherige Eigenthum schon aufgehört haben, was — wie gezeigt worden — nicht der Fall ist. Man braucht nur die sämmtlichen Vorschriften zusammen zu halten und man wird finden, daß das Landrecht mit einer außer- ordentlichen Aengstlichkeit bemüht war, jeden Nachbar in sein Grund- stück zu bannen, und indem es mit peinlicher Genauigkeit die Be- fugnisse eines Jeden abgrenzt, ist es jenen alten Friedensgesetzen vergleichbar. Nach dieser Auseinandersetzung wird es, um das übrige Gebiet unserer Materie zu erschöpfen, nur noch weniger aussührender Zu- sätze bedürfen. Dem Ueberfallsrecht widmet das Landrecht nur eine Vorschrift im § 292: „Früchte eines an der Grenze stehenden Baumes, welche durch die Gewalt des Windes über die Grenze getrieben werden, ist der Nachbar sich zuzueignen berechtigt". Der Grundsatz, welcher sich in einigen Handschriften des Sachsensp?') nur vom Schütteln des Obstes findet, ist durch das Landrecht nach Vorgang anderer partikularer Rechtsbildungen verallgemeinert worden. Daß dieses Ueberfallsrecht nicht als eine Entschädigung für die Duldung des Ueberhanges zu betrachten ist, folgt aus der gegebenen Erklärung des § 288?2) Wäre dies der Fall, so dürfte sich der Nachbar nur den Ueberfall der hinüberhangenden Früchte aneignen; diese An- nahme ist aber weder nach den alten Quellen, noch nach unserem Gesetzbuch zulässig, welches überhaupt von Früchten eines an der Grenze stehenden Baumes spricht. Der dritte Abschnitt der landrechtlichen Bestimmungen, betreffend das zufällige Hinüberfallen des Baumes selbst über die Grenze, ist bereits bei Gelegenheit der ersten beiden Abschnitte eingehend be- sprochen worden. Es ist nur noch der Vollständigkeit wegen hinzu- zufügen, daß das Landrecht den Baumeigenthümer zum Ersatz des- jenigen Schadens verpflichtet, welchen er bei Wegschaffung des Bau- mes dem Nachbar zufügt, nicht aber auch desjenigen, den ohne Ver- schulden des Eigenthümers der Baum durch seinen Umfall verursacht «0) Gruchot S. 127. »>) S. oben S. 70. ") A. M. Gruchot S. 128. 129.

Das Ueberhangs- und Ueberfallsrecht.

{,at93). Es sind dies Vorschriften, welche sowohl der zugehörigen 'Materie, als den allgemeinen Rechtsgrundsätzen entsprechen. Darf ich den Versuch nicht als mißlungen betrachten, die Prin- zipien des Landrechts in dieser Frage im Anschluß an die rechtsge- schichtliche Entwickelung klar gelegt zu haben, so erübrigt es sich, eine Kasuistik der sich ergebenden Folgerungen anzufügen 94). Es genüge, zum Schlich nur auf einige beispielsweise aufmerksam zu machen. Daß auch bei einem gemeinschaftlichen Baum zwischen den Nach- baren die entwickelten Grundsätze anzuwenden ftnb95), ist eine Kon- sequenz des zum Grunde liegenden Prinzips, während man bei an- derer Auffassung oft zwar zu richtigen Ergebnissen, aber doch mittelst gezwungener Interpretation gelangt. Wie weit man dergleichen Vorschriften auch auf Allmenden und andere öffentliche Grundstücke zu übertragen, war in den Rechten des Mittelalters zwar schwankend, im Allgemeinen treten aber Mo- difikationen zu rumsten des privaten Baumeigenthümers ein"), offenbar, weil das persönliche Rachbarverhältniß und daher auch die Ursache zu Streitigkeiten nicht vorlag, und unsere Vorschriften in gewisser Weise juris publici sind. Der gleiche Grundsatz wird auch nach Landrecht zu befolgen") sein, zumal es diejenigen, welche an einer öffentlichen Landstraße Bäume anpflanzen, begünstigt"). Endlich ist noch hervorzuheben, daß auch vermöge der von uns in jene §§ hineingetragenen ratio legis dieselben singulärer Natur sind und deshalb eine Ausdehnung aus Halmfrüchte zwischen Ge- treidefeldern99) oder auf andere zufällig in die Gewahrsam eines Dritten gekommene Sachen'") nicht gestalten. Eine Uebernahme der landrechtlichen Grundsätze in das neue Civilgesetzbuch des deutschen Reiches würde nur dem nationalen Rechte eine neue Sicherung verschaffen. 83) §§ 296. 297 d. T. °4) Wie dies Gruchot a. a. O. gethan. 85) Siewert, Materialien Heft S. 167 ff. 96) Oben S. 73 Note 28 Beläge. Ohne, was noch zu beweisen wäre, das mangelnde Okkupationsrecht des Staats herbeizuziehen. Gruchot S. 129. 98) A.L.R. II 15 § 9. °8) Abgemähtes Getreide. Gruchot S. 128. lü0) Rönne Erg. I S. 295. Gruchot Beitr. II S. 81.

Die Verpflichtung des Verkäufers, die verkaufte Sache zu übergeben Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichts-Rath von Kraewel in Naumburg

Ueber die Pflichten des Verkäufers

3. Die Verpflichtung Les Verkäufers, -ie verkaufte Sache zu übergeben. Vom Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichts-Rath von Kräwel in Naumburg. Nach A.L.R. I. II § 124 muß der Verkäufer die Uebergabe so leisten, daß der Käufer dadurch in den Stand gesetzt wird, über die gekaufte Sache nach dem Inhalte des Kontrakts zu verfügen. Nach § 127 a. a. O. muß die Uebergabe nach den Vorschriften des siebenten Titels § 58 ff. erfolgen. Die §§ 58 und 59 a. a. O. lauten aber: § 58. Durch Uebergabe wird der Besitz erlangt, wenn der bisherige Besitzer einer Sache sich derselben zum Vortheil eines Anderen entschlägt, und dieser den erledigten Besitz ergreift. § 59. Die bloße Willenserklärung des bisherigen Besitzers ist hinreichend, den Besitz einer Sache zum Vortheil eines Anderen zu erledigen, insofern dieser dadurch in den Staud gesetzt wird, über die Sache zu verfügen. Zn Beziehung auf diese letzten beiden §§ sagt das Obertribunal in seinem Erkenntnisse vom 24. April 1843 (Bd. 9 S. 186 der Entscheidungen): „Die Vorschrift des § 58 stimmt mit der römischen Theorie überein, nach welcher die Besitzergreifung, oder eine solche körper- liche Handlung, welche den Besitzerwerbenden in ein Verhältniß , zur Sache setzt, daß er mit Ausschließung aller Anderen darüber nach Willkür verfügen kann, zu den allgemeinen und wesentlichen Erforderniffen des juristischen Besitzes gehört .... Dem § 58 zufolge, kann eine Besitzübertragung ohne Besitz- ergreifung nicht gedacht werden, vielmehr wird, wie A.L.R. I. 7 § 109 ausdrücklich vorschreibt: der Anfang des Besitzes von der ersten Handlung, wodurch derselbe ergriffen worden, gerechnet. Der § 59 a. a. O. kann mithin nicht so verstanden werden, daß er die Besitzergreifung für unnöthig erkläre. Derselbe enthält nur eine Modifikation in Betreff der Form der Besitzergreifung, indem es hiernach einer besonderen Handlung seitens des Er--

bezüglich der Uebergabe der verkauften Sache. 89 Werbers der Sache -nicht bedürfen soll, wenn sich derselbe schon durch die Willenserklärung des bisherigen Besitzers in den Fall gesetzt sieht, über die Sache zu verfügen. Diese Möglichkeit tritt aber nur dann ein, wenn derjenige, welcher den Besitz erwerben soll, die Sache bereits in seiner Gewahrsam hat (brevi manu traditio) . . . ., oder, wenn der bisherige Besitzer die Sache für einen Anderen besitzen zu wollen erklärt, und die Sache in seiner Gewahrsam behält (constitutum possessorium) .... Zn allen anderen Fällen muß die Besitzergreifung seitens dessen, auf den der Besitz übergehen soll, hinzukommen; und kann daher die Vorschrift des § 59 a. a. O. richtig aufgefaßt, nur da- hin verstanden werden, daß sie nur von dem Ersten der beiden nach § 58 zur Er- langung des Besitzes durch Uebergabe gesetzlich erforderlichen Requisiten, nämlich von der Entschlagung des Besitzes seitens des früheren Besitzers spreche, und daß also außer den beiden bemerkten Füllen zur Erlangung des Besitzes durch Uebergabe, die bloße Willenserklärung des Besitzers nicht hin- reiche, sondern auch noch der Akt der Besitzergreifung von Seiten des neuen Besitzers hinzukommen müsse." — Aus dieser unzweifelhaft richtigen Auslegung hat man mit Unrecht gefolgert, daß der Verkäufer zur Einklagung des Kaufpreises nur dann befugt sei, wenn er den Nachweis führe, daß die verkaufte Sache in den Besitz des Käufers übergegangen ist. Das Erkenntniß betrifft indeß nur die Frage: ob der Käufer durch Uebergabe Eigenthümer der verkauften Sache, und deshalb berechtigt sei, dieselbe zu vindiziren. Das Obertribunal verneint diese Frage mit Recht, weil der Källfer nicht von der erkauften Sache Besitz ergriffen hatte, denn nur durch eine vollständig bewirkte Uebertragung des Besitzes auf den Käufer erwirbt derselbe das Eigenthum der erkauften Sache. (A.L.R. I. 10 § 1). Eine ganz andere Frage ist es aber, wie weit die Verpflichtungen des Verkäufers zur Uebergabe gehen, und ob er den Uebergang des Besitzes auf den Käufer herbeiführen muß, bevor er den Kaufpreis einklagen kann. Nun folgt aber schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß der Verkäufer nur die Handlungen zur Erfüllung des Vertrage» vorzunehmen hat, welche von seinem Willen abhängen. Er muß

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also seinerseits zwar den Besitz an der verkauften Sache erledigen, Sache des Käufers ist es jedoch, demnächst den erledigten Besitz zu ergreifen. Auch nach A.L.R. I. l l § 124 genügt der Verkäufer seiner Pflicht, wenn er nur den Käufer in den Stand setzt, über die ge- kaufte Sache nach Inhalt des Vertrages zu verfügen. Daß der Kläger nun auch seinerseits zur Besitzergreifung geschritten sei, braucht also der Verkäufer zur Begründung seiner Klage auf Zahlung des Kaufpreises nicht zu beweisen. Dies stimmt auch mit den allgemeinen Vorschriften des Allg. Landrechts über die Erfüllung der Verträge überein. Denn nach A.L.N. I. 5 § 271 muß derjenige, welcher die Erfüllung eines Vertrages fordert, nur darthun, daß er dein Vertrage auf seiner Seite ein Genüge geleistet hat. Hat also der Verkäufer dem § 59 A.L.R. I. 7 entsprechend den Besitz der verkauften Sache erledigt, und den Käufer zur Besitzergreifung veranlaßt, so hat er von feiner Seite dem Vertrage Genüge geleistet. Zögert dann der Käufer mit der Besitzergreifung, so befindet er sich mit der Annahme im Ver- zug und kann nicht einwenden, daß der Verkäufer dem Vertrage noch nicht genügt habe. Daraus folgt, daß bei der Begründung der Klage auf Zahlung des Kaufpreises wesentlich zu unterscheiden ist, ob der Verkäufer behauptet: er habe den Käufer bereits in den Besitz der verkauften Sache gesetzt, oder es fei dies noch nicht geschehen. Behauptet der Verkäufer, daß der Käufer sich bereits im Besitze der verkauften Sache befinde, oder daß dies doch um deshalb an- zunehmen sei, weil er sie den §§ 128 ff. A.L.R. I. I I entsprechend, dem abwesenden Käufer übersendet habe, so gehört der Beweis dieser Behauptungen zur Begründung der Klage. Wird dagegen behauptet, daß der Käufer mit der Annahme der gekauften Sache in: Verzüge sei, so muß der Verkäufer darthun, daß er seinerseits alles dasjenige gethan habe, was ihm obliegt, um die verkaufte Sache in den Besitz des verklagten Käufers zu bringen, daß dieser aber die Annahme ohne Grund verweigert habe. Hierbei entsteht nicht selten Streit darüber, wie viel der Ver- käufer zu thun hat, um den Käufer in Verzug der Annahme zu setzen. Nach H.G.B. Art. 342 Abs. 3 ist der Käufer nur verpflichtet, bei der

bezüglich der Uebergabe der verkauften Sache. Kl Uebergäbe den Kaufpreis zu zahlen. Es fragt sich also: welche Handlungen muß der Verkäufer zum Zweck der Uebergabe vorge- nommen haben, um den Käufer in Verzug der Annahme zu ver- setzen, und diesen zur Zahlung des Kaufpreises zu verpflichten? Die meisten Streitigkeiten entstehen dann, wenn der Verkäufer verpflichtet ist, die Waaren an einen anderen Ort zu versenden. Das Reichsoberhandelsgericht hat diese Frage ausführlich in 2 Erkenntnissen erörtert. Es lauten die Gründe des Erk. v. 14. Febr. 1874 (B. 12 S. 275 der Entscheidungen): „Zn Erwägung: daß, obgleich nach dem Sachvortrage der Vorderrichter der in Rede stehende Vertrag der Parteien Zug um Zug zu erfüllen, und die Waare von der Klägerin bis zur Behausung des Verklagten geschafft worden war, der Appel- lationsrichter dennoch annimmt: es habe sich der Verklagte durch seine Weigerung, den Kaufpreis (mittelst Wechselakzeptirung) zu berichtigen, eines Verzugs nicht schuldig geniacht, weil in Folge dieser Weigerung die Waare wieder abgefahren, und es hierdurch dem Verklagten unmöglich gemacht wor- den sei, über die Waare thatsächlich zu verfügen, deren Beschaffenheit zu untersuchen, und die Empfangbar- keit zu prüfen; daß der Appellationsrichter gemäß dieser auf die Art. 342 und 354 des H.G.B. gestützten Annahme dem Käufer bei einem Zug um Zug zu erfüllenden Vertrage das Recht vindizirt, vor Bezahlung des Kaufpreises die Aushändigung der Waare zu ver- langen; daß solches Recht aber von dem Käufer überhaupt nicht und namentlich nicht auf Grund der Vorschrift im Art. 342 Abs. 3 beansprucht werden kann, indem der Kaufpreis dieser Be- stimmung gemäß, sofern nicht ein Anderes durch die Natur des Geschäfts bedingt oder durch Vertrag oder Handelsgebrauch be- stimmt ist, „hei der Uebergabe" gezahlt werden muß, und der Verkäufer Alles, was zur Vertragserfüllnng seinerseits gehört, gethan hat und beziehentlich thut, wenn er — wie im gegen- wärtigen Falle — den Kläger (soll heißen den Käufer) durch reale Offerirung der Waare in den Stand setzt, dieselbe in Besitz zu nehmen,-und ihm, dem Käufer, diese Besitznahme gegen Be- richtigung des Kaufgeldes gestattet; daß diese Auffaffung des Gesetzes einem Zweifel um so

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weniger unterworfen ist, als der Art. 342 a. a. O. nicht bloß auf die Fälle, in denen der Käufer die Waare zur Vermeidung des Verlustes der Befugniß, die Mangelhaftigkeit derselben zu rügen, zu untersuchen hat (Art. 347 a. a. £>.), anzuwenden ist, und es auch behufs dieser Untersuchung der Waare der Regel nach keiner Aushändigung derselben an den Käufer bedarf." Zn den Gründen des Erk. v. 16. Okt. 1875 (Bd. 18 S. 322 der Entscheidungen) sagt das Reichs-Oberhandelsgericht: „Die Absendung der Maaren an den Wohnort des Klägers war eine stillschweigend (der Verkehrssitte entsprechend) von der Verklagten als Verkäuferin übernommene Vertragspflicht. Durch diese Pflicht zur Absendung der Waare wird aber der Grundsatz, daß die Er- füllung von beiden Seiten Zug um Zug geschehen muß, nicht alterirt. Auf der einen Seite konnte daher die Verklagte nicht ver- langen, daß Kläger in D. vor der Absendung den Kaufpreis sei es an die Verklagte selbst, oder an einen von der Verklagten mit der Absendung beauftragten Spediteur zahle, oder dafür Kaution leiste, oder daß Kläger die Verklagte ermächtigte, vor der Absendung den Preis durch Nachnahme einzuziehen. Denn die Absendung bildete einen Theil der Vertragspflichten des Verkäufers. Dieser würde durch jenes Verlangen einen unberechtigten Anspruch auf eine Vorleistung des Käufers erheben. Der Grundsatz der Erfüllung Zug um Zug berechtigt den Verkäufer nur, bei der Ab- sendung Vorkehrung dagegen zu treffen, daß dem Käufer die Waare nicht anders übergeben, ausgeantwortet werde, als gegen Zah- lung des Preises. Dies wird erreicht, wenn die Waare an einen Spediteur am Wohnorte des Käufers adressirt wird, bei welchem der Käufer vor der Zahlung die Waare bezüglich ihrer gesetzlichen oder kontraktlichen Qualität (H.G.B. Art. 347) untersuchen darf, von welchem ihm die Waare aber nur gegen Zahlung des Kauf- preises ausgeantwortet werden soll." Diese Ausführungen des Reichs-Oberhandelsgerichts erscheinen nur insofern bedenklich, als in beiden Erkenntnissen gesagt wird, daß der Verkäufer verpflichtet sei, dem Käufer Gelegenheit zu geben: die gesetzliche und vertragsmäßige Beschaffenheit der gekauften Sache zu untersuchen, ehe er vom Käufer die Zahlung des Kaufpreises verlangen könne. Stände dem Käufer dies Recht der vorherigen Untersuchung

bezüglich der Uebergabe der verkauften Sache.

zu, so hätte er auch das Recht, die Verpackung der Kolli, Säcke rc. zu öffnen, um sich von der gehörigen Beschaffenheit des Inhalts zu überzeugen. So weit geht aber die Befugniß des Käufers nicht. Nimmt der Käufer bei der äußeren Besichtigung der abzu- liefernden Sache wahr, daß dieselbe nicht gesetz- oder vertragsmäßig beschaffen ist, so kann er die Annahme mit Recht verweigern. Vor der Ablieferung steht aber dem Käufer die Verfügung über die ab- zuliefernde Sache nicht zu. Ist also die Sache verpackt, so muß der Käufer sie in der Verpackung übernehmen. Dies entspricht un- zweifelhaft dem Handelsgebrauche. Auch nach Art. 347 des H.G.B. hat der Käufer nach der Ablieferung die Waare zu untersuchen. Sonach steht dem Käufer vor der Ablieferung nur die Be- sichtigung, nicht aber eine weitere Untersuchung der Waare zu. Hat nun der Verkäufer bewiesen, daß der Käufer sich im Ver- züge der Annahme befindet, so kann er beantragen, daß der Käufer verurtheilt werde: gegen Annahme der Waare den Kaufpreis zu zahlen. Liegt aber der Fall so, daß der Verkäufer zwar die Ablieferung der Sache behauptet hat, der Richter aber befindet, daß der Käufer noch nicht im Besitz der gekauften Sache sei, so kann er den Käufer zur Zahlung des Kaufpreises gegen Annahme der gekauften Sache nur dann verurtheilen, wenn feststeht, daß der Käufer mit der An- nahme im Verzug ist. Findet dagegen der Richter, daß der Käufer auch mit der An- nahme nicht im Verzüge ist, so hat der Verkäufer zu früh geklagt. Deshalb ist er mit seinem Anträge zur Zeit abzuweisen. Es frägt sich aber ferner, ob nach den Vorschriften des Allg. Landrechts: der Verkäufer in allen Fällen zu einer besonderen Uebergabe verpflichtet sei? Die Fassung der §§ 124 bis 127 A.L.R. 1.11 scheint für die Be- jahung dieser Frage zu sprechen. Auch nach A.L.R. I. 10 § 1 er- forbert die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache außer dem dazu nöthigen Titel noch die wirkliche Uebergabe derselben. So faßte auch ein Verklagter, welchem die Ausbeute eine» Braunkohlenlagers vom Grundeigenthümer verkauft war, die Vor- schriften des Allg. Landrechts auf. Er verweigerte die Bezahlung des Kaufpreises, weil er vom Kläger noch nicht in beu Besitz de»

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Rechts, die Kohlen zu fördern, gesetzt sei. Er behauptete, er würde die gesetzlich nothwendige Abbauerlaubniß vom Oberbergamte nicht erhalten, weil der Verkäufer Fideikommißbesitzer sei, und das Ober- bergamt zuvor die Genehmigung der Fideikommißbehörde zur Ver- äußerung des Abbaurechts verlangen würde, bevor es die Erlaubniß ertheile. Das Appellationsgericht zu Naumburg verurtheilte jedoch den Käufer am 18. November 1876 zur Bezahlung des Kaufpreises, in- dem es in Uebereinstimmung mit der Ausführung des Obertribu- nals in seinem Erkenntniß vom 17. Oktober 1864 (Bd. 54 S. 358 der Entscheidungen) annahm, daß dies Abbaurecht eine Grund- gerechtigkeit sei. In Beziehung auf solche führt aber das Obertribunal in seinem Erkenntniß vom 14. April 1853 überzeugend aus: Nach gemeinem Rechte sei die Frage kontrovers, ob zur Bestel- lung einer Servitut durch Willenserklärung die Ouasi-Tradition er- forderlich sei; — nach der neueren richtigeren Ansicht sei sie nicht erforderlich. Unterholzner, Verjährungslehre 1l. S. 172, 173 .. . Nach dem A.L.R. I. 22 §§ 16—23 sollte die Willenserklärung nur als Titel gelten, und die Eintragung als Erwerbungsakt hinzu- kommen, wenn nicht die Grundgerechtigkeit mit einer dauernden Anstalt verbunden war, oder wenn sie den Nutzungsertrag des die- nenden Grundstücks nicht «linderte. Durch § 58 des Anhangs zum A.L.R. sei die Eintragung frei- gestellt und bestimmt, daß deren Unterlassung in keinem Falle den Verlust des wirklich bestehenden Realrechts begründen könne. Hiernach sei die bloße Willenserklärung in schriftlicher Form zur Errichtung einer Grundgerechtigkeit hinreichend. — (A.L.R. I. 5 § 135, I. 9 § 4, I. 22 § 13.) Das Appellationsgericht nahm deshalb an, daß es im vorlie- genden Falle einer besonderen Uebergabe des Abbaurechtes nicht be- dürfe. Es sei vielmehr Sache des Verklagten gewesen, mit dem Abbau der Kohlen nach seinem Ermessen zu beginnen. Freilich sei der Verkäufer verpflichtet gewesen, die Hindernisse zu beseitigen, welche dem Käufer etwa aus der Fideikommißeigenschaft des Grund- eigenthums des Verkäufers entstehen möchten. Dergleichen Hinder- nisse lägen aber nicht vor, da der Verklagte selbst nicht behaupte,

bezüglich der Uebergabe der verkauften Sache.

daß er die Abbauerlaubniß nachgesucht, und sie ihm vom Oberberg- amte wegen dieser Fideikommißeigenschaft verweigert sei. Ueberdies stehe aber auch dem Fideikommißbesitzer stistungsmäßig das Recht zur Veräußerung der Braunkohlen zu. Kommen wir nun aus die Beantwortung der Frage zurück, in welchen Fällen es einer besonderen Uebergabe an den Käufer nicht bedarf, so kann man dieselbe dahin beantworten, daß es einer be- sonderen Uebergabe dann nicht bedarf, wenn der Verkäufer dem Käufer gegen Entgelt nur die Vornahme von Handlungen gestattet, welche der Verkäufer dem Käufer verbieten kann. Daß ein solcher Vertrag nach dem Allgemeinen Laudrecht als Kaufvertrag anzusehen ist, das folgt aus I. 2 § 2, nach welchem auch die Handlungen der Menschen, ingleichen ihre Rechte, insofern dieselben den Gegen- stand eines anderen Rechtes ausmachen, unter der allgemeinen Be- nennung von Sachen begriffen sind. Nach A.L.R. I. 11 § 124 muß aber der Käufer die Uebergabe so leisten, daß der Käufer dadurch in den Stand gesetzt wird, über die gekaufte Sache nach dem Inhalte des Vertrages zu verfügen. Besteht sonach die verkaufte Sache in dein Rechte des Käufers, ge- wisse Handlungen vorzunehmen, und hängt die Vornahme dieser Handlungen nur von dein freien Willen des Käufers ab, so hat der Verkäufer auch keine Verpflichtung, Handlungen vorzunehmen, welche als Uebergabe angesehen werden könnten, sondern die Vornahme der Handlung bleibt dem Ermessen des Käufers überlassen. Dies entspricht auch den Vorschriften des gemeinen Rechtes. So sagt Sintenis in § 116 seines prakt. gemeinen Civilrechts: Sind Rechte Gegenstand des Kaufs gewesen, so vertritt die Stelle der Uebergabe diejenige Handlung, wodurch dem Käufer das Recht zu- gewendet, das ist, er in den Stand gesetzt wird, darüber zu ver- fügen. Bei verkauften Forderungen tritt an die Stelle der Ueber- gabe die Cession. In gleicher Weise bestimmt § 1089 des sächsischen bürgerlichen Gesetzbuchs: Der Verkäufer ist verpflichtet, dem Käufer den Besitz der verkauften Sache zu übertragen, und, wenn zur Erwerbung der Sache Eintragung in das Grundbuch erforderlich ist, Alleg zu thun, was seinerseits geschehen muß, damit die Eintragung

Ein Versuch zur Rettung der §§ 155, 156 A.L.R. Th. I. Tit. 11. Von dem Stadtgerichtsrath Küntzel in Berlin

Auslegung von A.LR. I. 11 Zs 155.156.

des Käufers erfolgen kann. Verkaufte Rechte hat er dem Käufer einzuräumen. Nur eine solche Vorschrift eignet sich daher zur Aufnahme in das deutsche bürgerliche Gesetzbuch.

4. Ein Versuch zur Rettung -er 88 155, 156 A.L.R. Theit I. Met 11.

Von dem Stadtgerichtsrath Küntzel in Berlin.

Meinungsverschiedenheiten, welche zwischen zwei höchsten Gerichts- höfen über die Auslegung und Anwendung eines Gesetzes innerhalb desselben Rechtsgebietes hervortreten, haben für die Recht suchenden Parteien viel Bedenkliches; aber für die Rechtswissenschaft wirken sie insofern fördernd, als sic zu einer vergleichenden Abwägung der beiderseitigen Argumente und zu erneuter Durcharbeitung der strei- tigen Materie anregen und auffordern. Die beibeti Erkenntnisse des Königl. Preußischen Ober-Tribunals und des Reichs-Oberhandelsgerichts (Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 72 Seite 30 ff. und Entscheid, des Reichs-Oberhandelsger. Bd. 14 S. 230), welche die Frage, ob nach A.L.R. im Falle der Eviktion der verkauften Sache der Verkäufer die Kosten des Entwährungsprozeffes in jedem Falle, oder nur dann zu erstatten hat, wenn ihm ein vertret- bares Versehen nachgewiesen wird, im entgegengesetzten Sinne beantworten, berühren eine alte Kontro- verse des preußischen Rechtes, deren Lösung von vielen Seiten ver- sucht, aber, wie eben diese Erkenntnisse zeigen, noch nicht gelungen ist. Beide Erkenntnisse sind ziemlich gleichzeitig ergangen und stehen deshalb insofern unvermittelt neben einander, als keines von beiden die Argumente des anderen einer Kritik unterzogen hat und unter- ziehen konnte. Sie haben auf diese Weise die Kontroverse wieder in Fluß gebracht und bereits die Anregung zu einem neuen Lösungs- versuche gegeben, der sich in dem Band 20 Seite 186 dieser Bei- träge veröffentlichten Reinete'schen Aufsatze befindet.

Auslegung von A. L. R. I 11. 8s 155. 156.

Der Stand der Kontroverse ist in diesem Aufsatze vollständig vorgetragen und darf danach als bekannt vorausgesetzt werden. Der Verfasser gelangt seinerseits zu einem mit dem Erkenntnisse des Reichs-Oberhandelsgerichts im Wesentlichen übereinstimmenden Resul- tate, giebt aber dem Gedanken, der in dem Erkenntnisse dieses Ge- richtshofes mehr verhüllt und itt negativer Weise ausgedrückt ist, positivere Gestalt. Das Reichs-Oberhandelsgericht faßt das Ergebniß seiner Er- wägungen dahin zusammen, daß die Unklarheit und Inkonsequenz der §§ 155 ff. A.L.R. I. 11 in ihrer jetzigen Fassung, der Widerspruch in ihnen und ihre Entstehungsgeschichte es rechtfertigen, darin nicht eine ge- nügend deutliche Abweichung von dem allgemeinen Grundsatz zu finden, daß im Eviktionsfall auch die Kosten des Prozesses mit dem Dritten ersetzt werden müssen. Der Verfasser des gedachten Aufsatzes findet, daß der § 155 in seinen verschiedenen Theilen zwei sich wider- sprechende Gedanken und zwar jeden von beiden zum deut- lichen Ausdrucke bringt, und deshalb der Versuch, einen dieser Gedanken zur Geltung zu bringen, nur auf Kosten des ande- ren gleichberechtigten Gedankens erfolgen könne. Deshalb meint er, es sei zu forschen, was der Gesetzgeber habe sagen wollen, und da dies mit ausreichender Gewißheit zu ergrün- den sei, so müsse das Gewollte dem unlogisch Erklärten sub- stituirt werden, zumal es mit den sonstigen Grundsätzen des Gesetzbuches im Einklänge stehe. Müßte man den Vordersatz zugeben, so wäre dem Verfasser da- hin gewiß beizutreten, daß die Streitfrage nach den allgemeinen Prinzipien, welche das Landrecht in der Lehre von der Gewähr- leistung aufstellt, zu beurtheilen sei. Denn es muß der für den Fall unlösbaren Widerspruches zweier gleichberechtigter Gesetze gel- tende Satz: daß keines von beisE^Dsetzen mehr Autorität hat als das andere, demgemäß eines das andere aufhebt, und daß zu ent- scheiden ist, als ob keines von beiden vorhanden wäre, — (Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts III. Auflage, Theil I. § 23. S. 58.) auch dann Anwendung finden, wenn ein und derselbe Rechtssatz in Beiträge, XXI. (IU. F. i.) Iahrg. 1. Heft. n

Auslegung von A. L. R. I. 11. ZZ 155. 156.

seinen verschiedenen Theilen einander widersprechende, also aufhebende Bestimmungen enthält. Allein diese Lösung, welche mit dem angeblich widerspruchsvollen § 155 a. a. O. auch den an sich klaren § 156, letzteren als „gewiß" in seinem Wortlaute mit der wahren Absicht des Gesetzes nicht i'lbereinstimmend, Preis giebt und über Bord wirft, gewährt doch keine rechte Befriedigung, und zwar um so weniger, wenn man sich vergegenwärtigt, daß diese Bestimmungen das Resultat reiflicher Erwägungen gewesen sind, und daß den Redaktoren ein so augen- scheinlicher Widerspruch, wie ihn der Verfasser des erwähnten Auf- satzes mit dem Reichs-Oberhandelsgerichte in den wenigen, auf ein- ander folgenden Worten des § 155 eit. findet, doch wohl schwerlich würde entgangen sein. Es läßt sich nicht leicht der Gedanke ab- weisen, daß es eine Auffassung dieses Gesetzes geben müsse, bei welcher die anscheinenden Widersprüche verschwinden, und die Ver- folgung dieses Gedankens führt denn auch zu dem Resultate, daß noch nicht alle Gesichtspunkte erschöpft sind, von welchen aus die anscheinende Disharmonie zur Harmonie zurückgesührt werden kann. Der hiermit gebotene Lösungsversuch nimmt allerdings seinen Ausgangspunkt von einer mit der herrschenden Theorie des land- rechtlichen Gewährleistungsrechts nicht ganz konformen Anschauung, aber er findet in dieser Beziehung die Unterstützung, deren er be- darf, darin, daß er sich anlehnen kann an Autoritäten des gemeinen Rechtes. 1. Das A.L.R. lehrt I. 5 § 317: Auch die Leistung der Gewähr gehört zu Erfüllung des Ver- trages. Diese Lehre stimmt mit der Auffassung des gemeinen Rechts überein. Dort ist sie, wie im Landrecht, am meisten beim Kauf entwickelt. Der Verkäufer verpflichtet sich nach gemeinem Rechte durch den Ab- schluß des Kaufvertrages, dafür zu sorgen, daß der Käufer die ge- kaufte Sache ungehindert durch die Rechte dritter Personen inne haben und beherrschen könne. Wird dem Käufer in Folge der Mangelhaftigkeit der rechtlichen Lage, in welche ihn der Verkäufer bezüglich der tradirten Sache versetzt hat, das faktische Haben der- selben entzogen, so zeigt sich, daß der Verkäufer den auf die Ge- währung der dauernden Herrschaft über die Sache gerichteten

Auslegung von A- L. R. I. 11. §§ 155. 156. 99 Vertrag nicht vollständig erfüllt hat, und es haftet deshalb der Ver- käufer mit der actio emti für das Interesse. Windscheid a. a. O. §§ 389. 391 Note 2. Keller, Pandekten-Vorlesungen §§ 330. 331. Puchta, Pandekten § 362. Diese Zntereffeforderung des Käufers wird nicht durch den Um- stand ausgeschlossen, daß der Verkäufer von dem Ansprüche des Dritten nichts gewußt hat, ja selbst dadurch nicht, daß er gute Gründe hatte, sich für den unbeschränkten Eigenthümer derselben zu Hallen. Er hat einen Vertrag geschlossen, dessen Erfüllung nicht objektiv, sondern subjektiv gerade nur ihm nicht möglich ist. Dieses subjektive Hinderniß der Vertragserfüllung macht den geschlossenen Vertrag nicht ungültig. Es tritt vielmehr gleich wie in dem Falle, wenn die Unmöglichkeit der Leistung vor der Erfüllung eintritt, so auch hier, wo sie die vollständige Erfüllung vereitelt, an die Stelle der vertragsmäßigen Leistung die Prästirung des Interesses, welches der Käufer daran hat, daß er die tradirte Sache nicht behalten kann. Windscheid a. a. O. § 264. 315 Anm. 3. § 394 Anm. 9. Keller a. a. O. § 223. Puchta a. a. O. § 220. Wie aber verhält sich diese Konstruktion des Gewährleistungs- rechts zu den das römische Recht sonst beherrschenden Grundsätzen über den Einfluß von äolus, culpa und casus auf die Rechtsver- hältnisse? — Grundsätzen, von denen Zhering, das Schuldmoment im römischen Privatrechte, Seite 20 sagt: Es ist ein weit verbreiteter Zrrthum, als ob die eigentliche Größe und der wahre Werth des römischen Rechts in der ju- ristischen Technik und Methode zu suchen sei, jener rein for- malen Fertigkeit des Dperirens mit juristischen Begriffen, die gegen den Inhalt sich indifferent verhält. . . . Das Problem, dessen Lösung durch die römischen Zuristen (erfolgt ist), ist rein ethischer Art, die Lösung selber aber eins der unvergänglichsten Verdienste, welche wir der römischen Zurisprudenz nachrühmen müssen. Es ist der Gedanke der Schuld in seiner Durchfüh- rung durch das ganze Civilrecht. Zhering's Verdienst aber ist es, daß er in der zitirten Schrift den Nachweis dieser „großartigen Entfaltung des Schuldbegriffs ans dem Gebiete des römischen Civilrechts unternommen, daß er gezeigt 7*

100 Auslegung von A. L. R. I. 11. 8s 155. 156. hat, „wie der Gedanke der Schuld" nicht nur — woran Niemand mehr zweifelt — im Kriminalrecht, sondern auch „im Civilrecht als allbeherrschendes ethisches Prinzip durchgeführt ist", „daß eben dieser Gedanke und der dadurch bestimmte Gegensatz des objektiven und subjektiven Unrechts durch das ganze Rechtssystem hindurchgeht", „daß der Schuldbegriff der allgemeine Haftungsmaßstab des entwickel- ten römischen Privatrechts ist", „daß ohne Ausnahme nicht der Schaden als solcher, sondern lediglich die Verschuldung eine Verant- wortlichkeit für die That und damit die Verpflichtung zum Schadens- ersätze begründet." (S. 21. 40 a. a. O.). Es würde über den Zweck imd das Ziel der vorliegenden Er- örterungen hinausgehen, die Entwickelungen des hervorragenden Schriftstellers durch die verschiedenen Gebiete des Civilrechtes zu ver- folgen;*) wir beschränken uns daraus, aus dasjenige hinzuweisen, was in Beziehung auf die Durchführung des gedachten Grundsatzes bei den Kontraktsklagen ausgeführt ist. IHering sagt (S. 45): Meiner Ansicht nach haben die römischen Juristen sich auch bei ihnen durch den obigen Grundsatz leiten lassen. Die Ver- pflichtung zur Leistung des Interesses (d. h. des Schadensersatzes für unterbliebene, verzögerte oder mangelhafte Erfüllung) ist in ihren Augen überall bedingt durch den Gesichtspunkt der Schuld .... Der Einwurf, auf den sie gefaßt sein muß, besteht darin, daß das römische Recht in verschiedenen Fällen eine Verpflich- tung zur Leistung des Interesses ausspreche, in denen eine Schuld in Wirklichkeit nicht anzunehmen sei, so insbesondere im Fall der Nora, der E victi on und der Haftung für Hand- lungen dritter Personen." Der Verfasser zeigt dann, wie auch in diesen Fällen die Aus-

*) Der Jhering'schen Auffassung folgt Vangerow, Pandekten 7. Auflage zu 8109. In allerdings durchaus verschiedener Konstruktion gelangt Schloß- mann, der Vertrag (Leipzig bei Breitkopf und Härtel 1876) dahin, die ver- pflichtende Kraft jedes Versprechens darin zu finden, daß die Nichterfüllung des- selben eine Vermögensbeschädigung des anderen Kontrahenten bewirkt, welche auszugleichen dem Promissar obliegt, weil er schuldhasterweise die Ver- letzung bewirkt hat (S. 288. 289.) An diese Anschauung erinnert einigermaßen der unten allegirte 8 39 A.L R. I. 3.

Auslegung von A. L. R. I. 11. 88 155. 156.

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nähme von der Regel nur eine scheinbare sei. Wenn der Schuld- ner, der trotz aller angewendeten Mühe die Leistung nicht beschaffen kann, doch ex mora auf das Interesse hafte, so laute die Antwort: „Niemand soll eine Leistung übernehmen, der er nicht gewachsen ist. Zeder muß das Maß seiner Kräfte kennen, bevor er kontrahirt; eine Ueberschätzung derselben ist ein Versehen, unter dessen nachthei- ligen Folgen er selber, nicht sein Gegner zu leiden hat; letzterer hätte ja mit einem Anderen kontrahiren können. Die Culpa springt hier auf den Moment des Abschlusses des Kontraktes zurück." Wenn Jemand, der eine Leistung zu beschaffen hat, sie durch einen Anderen vornehmen, und das römische Recht ihn in diesem Falle für dessen culpa schlechthin haften läßt, so drückt nach Jhering's Meinung der freilich von einem anderen Falle sprechende Satz der 1. 5 § 6 D. XLIV. 7: aliquatenus culpae reus est, quod opera malo- rum hominum uteretur den Gesichtspunkt aus, von dem die An- nahme der eigenen Verschuldung sich rechtfertigt.*) Für die Fälle des ädilitischen Ediktes beruft sich Jhering aus die 1.1§2D. XXI. 1: venditorem etiamsi ignoravit ea, quae Aediles praestari ju- bent, tamen teneri debere. Nec est hoc iniquum, potuit enim ea nota habere venditor, neque enim interest emtoris, cur fallatur, ignorantia venditoris an calliditate. Es kann hinzugefügt werden die 1. 13 §3 v. XIX. 1: quid tarnen, si ignoravit quidem furem esse, asseveravit autem bonae frugi et fidum, et caro vendidit. Videamus, an ex emto teneatur? Et putem teneri. Atqui ignoravit; sed non debuit facile, quae ignorabat, asseverare; . . . non debuit facilis esse ad temerariam indi- cationem. Für unseren Fall, den der Eviktionsleistung, endlich greifen ähnliche Gesichtspunkte Platz. Jhering sagt:

*) Der Satz, den Jhering hier auf das allgemeine Prinzip zurückzuführen sucht, ist kontrovers. Windscheid a. a. O. II. 8 401 unterscheidet, ob es nach dem Sinne des Kontraktes dem die Leistung Versprechenden gestattet war, sich eines Gehülfen oder Vertreters zu bedienen; im Bejahungsfalls haste er nur in- sofern, als er bei der Auswahl nicht die gehörige Sorgfalt aufgewendet, andern-- falls unbedingt für die Handlungen des Gehülfen. Ist dies richtig, so liegt auch nicht einmal der Schein einer Ausnahme von dem Jhering'schen Prinzips vor.

102 Auslegung von A. L. R. I. 11. Zs 155. 156. „Wer eine Sache verkauft, muß wissen, ob sie ihm gehört; täuscht er sich darüber, so begründet dies denselben Vorwurf wie im ersten Falle: den des kulposen Abschlusses des Kon- traktes und folgeweise die Verpflichtung zur Leistung des Interesses." Einen überzeugenden Beweis der Richtigkeit dieses Gedankens liefert der weiter hervorgehobene Umstand, daß der Fall, wenn das verkaufte pignus ex causa judicati captum dem Käufer evinzirt wird, und sonach von einem Verschulden des Verkäufers in contradendo nicht wohl die Rede sein kann, auch eine andere Beurtheilung im römischen Rechte gefunden hat, da in diesem Falle nur das Kauf- geld zu restituiren, nicht aber das Interesse zu prästiren ist. II. Wichtiger freilich als die Erkenntniß der römisch-rechtlichen Kon- struktion des Gewährleistungsrechtes ist für die gegenwärtige Unter- suchung die Frage, ob dieselbe mit dem A.L.R. übereinstimmt, und ob sich in diesem eine ähnliche Entwickelung des Schuldmoments Nachweisen läßt. Wir glauben, für die Bejahung der Frage aus guten Gründen eintreten zu können, wenngleich uns dabei die in der Theorie und Praxis herrschende Auffassung nicht zur Seite steht. Dem Satze, daß die Leistung der Gewähr zur Erfüllung des Vertrages gehört, folgt im Tit. 5 § 318 die allgemeine Bestimmung des Inhalts der Gewährleistungspflicht dahin: Bei allen lästigen Verträgen, wo nicht besondere Gesetze oder ausdrückliche Verabredungen ein Anderes mit sich bringen, muß ein Theil dem Anderen dafür haften, daß sich derselbe der gege- benen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages bedienen könne. Der weitere Ausbau dieses Prinzipes für die Fälle des ädili- tischen Ediktes ist in den §§319 bis 322 und 325 bis 342 ge- schehen und zwar in der Weise, daß zunächst in den §§ 319 bis 322 die Voraussetzungen bestimmt werden, unter welchen eine Haftung wegen fehlender Eigenschaften überhaupt nur stattsindet. § 319 verordnet, daß unter das Prinzip des § 318 der Fall ge- hört, daß bei der Sache gewöhnlich vorausgesetzte oder ausdrücklich vorbedungene Eigenschaften fehlen. Er setzt fest, daß der Geber diese Eigenschaften vertreten m,uß.

Auslegung von A. L- R. 1. 11. §8 155. 156. 103 Es bestimmen dann: § '320: Liegt an dem Geber die Schuld, daß sich der Empfän- ger der gegebenen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages nicht bedienen kann, so muß er den Empfänger schadlos halten. (§ 285—291.) § 321: Ist die Unmöglichkeit, sich der Sache solchergestalt zu bedienen, durch eigenes, auch nur geringes Versehen des Empfän- gers entstanden, so kann derselbe von dem Geber keine Vertretung fordern. § 322: Ein Gleiches findet in der Regel auch alsdann statt, wenn die Unmöglichkeit nach erfolgter Uebergabe durch einen bloßen Zufall oder durch unabwendbare Gewalt und Uebermacht ent- standen ist. Die herrschende Lehre nimmt nun an, daß die §§319 und 320 insofern Gegensätze ausdrücken, als der § 319 bezeichne, was der Geber auch beim Mangel jedes vertretbaren Versehens lediglich in Folge seiner Erfüllungs- und der darunter begriffenen Gewähr- leistungspflicht zu vertreten habe, während § 320 die weitergehen- den Verbindlichkeiten desselben im Falle eines ihm zur Last fallen- den Versehens normire. Diese*) Ansicht ist in dem Erkenntnisse des Reichs-Oberhandels- gerichts vom 4. November 1871 (Siegemann, die Rechtssprechung des deutschen Oberhandelsgerichts Bd. IV. S. 206) in folgender Weise motivirt: Daß damit (— d. h. mit der Bestimmung des § 320 —) der Geber nur aus einem wirklichen Versehen dem Em- pfänger verantwortlich gemacht ist, ergiebt nicht allein das Wort „Schuld", sondern mehr noch die ausdrückliche Verwei- sung aus die §§ 285—291, in denen überall gerade nur von Vergütung des durch Vorsatz oder vertretbares Versehen ent- standenen Interesses die Rede ist. Dadurch, daß aber nur diese Vorschriften, und nicht auch die über die aus Handlun- gen entstehenden, bloß mittelbaren und zufälligen Folgen (A.L.R. 1. 3) in Bezug genommen sind, ist hinreichend deut- lich zu erkennen gegeben, daß die Vertretungsverbindlichkeit

*) Auch vom K. Ober-Tribunale wird dieselbe in den Entscheidungen Bd. 65 <3. 60 ff. vertreten; ebenso von Förster, Theorie re. (3. Auflage) Bd. I. 8 85.

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aus § 320 auf die Fälle der §§ 285—291 beschränkt werden sollte. *) t Allein dieser Auffassung des Zusammenhanges der §§ 319—322 stehen in gleicher Weise der Wortlaut des § 323 als die Vorgeschichte dieser Bestimmung unseres Erachtens entgegen. Der § 323 verordnet: Auch wegen der Ansprüche eines Dritten auf die vermöge eines Vertrages gegebene Sache muß der Geber nach § 320 Vertretung leisten, insofern der Empfänger dadurch sich der Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages zu bedienen gehindert wird. Wäre es richtig, daß der § 320 nur die Folgen eines die Ge- währleistungspflicht erweiternden Versehens festsetzte und sich insofern zu dem ein solches Versehen nicht voraussetzenden § 319 gegensätz- lich verhielte, so würde § 323, indem er die Haftung bei der Eviktion ausdrücklich nach Inhalt des § 320, und nicht der §§ 318. 319 regelt, besagen: daß die Vertretung für Ansprüche eines Dritten in allen Fällen den Nachweis eines vertretbaren Versehens voraus- fetze. Diese Konsequenz aber steht mit den für die Fälle der Eviktion bei den verschiedenen Arten von Verträgen gegebenen Vorschriften, welche nach § 324 a. a. O. doch nur zum Ausbau des im § 323 aufgestellten Prinzips dienen sollen, in Widerspruch, läßt sich auch mit der nachweislichen Absicht, die Fälle des ädilitischen Ediktes und die der Eviktion auf gleicher Grundlage zu behandeln, nicht vereinigen, und steht endlich mit der eigenen Anschauung des Reichs- Oberhandelsgerichts in dem Streitfälle (Entscheidungen Bd. 14 S. 230) nicht im Einklänge. Wird aber angenommen, daß § 323 a. a. O. auch ohne den Nachweis eines besonderen Versehens Anwendung findet, so folgt daraus, daß § 320 keinen entgegengesetzten Gedanken ausdrücken kann und auszudrücken bestimmt sein kann. Der im § 320 gebrauchte Ausdruck „schadlos halten" ist vom Reichs-Oberhandelsgerichte als Argument für seine Auffassung nicht *) Diese Entscheidung ist für die an die 88 155. 156. A.L.R. I. 11. sich knüpfende Kontroverse insofern von Interesse, als darin Unklarheit, Inkonsequenz und Widerspruch in dem 8 155 a. a. O. noch nicht gefunden und dem Verkäu- fer, wenn ihn nicht eine Verschuldung trifft, nur der Ersatz des Kaufgeldes und der vom Käufer aus die Sache aufgewendeten Kosten auferlegt ist.

Auslegung von A. L. R. I. 11. ZA 155. 156. 105 geltend gemacht worden. In der That hätte dies auch nicht ge- schehen Gnnen; denn eine nähere Betrachtung der gesetzlichen Be- stimmungen lehrt unzweideutig, daß diejenige Verbindlichkeit, welche dem nicht gehörig erfüllenden Kontrahenten vermöge seiner Gewähr- leistungspflicht obliegt, in ganz gleichem Sinne bald mit den Wor- ten „er muß vertreten", „er muß Vergütung leisten", bald mit den Worten „er muß den Empfänger schadlos halten" bezeichnet ist, daß also die Verbindlichkeit zur Schadloshaltung gerade als der Inhalt der Gewährleistungspflicht gedacht ist, und daß jene verschiedenen Ausdrücke als Synonyma angewendet sind. Auch in dieser Beziehung ist der § 323 von Bedeutung, da in demselben gerade unter Hinweis auf den § 320 statt der in dem letzteren stehenden Worte „schadlos halten" die Worte „Vertretung leisten" gewählt sind. Nicht minder aber ergiebt sich die Richtigkeit des vorstehenden Satzes aus A.L.R. I. 5 § 340 und I. 11 § 153. Die letztere Vorschrift*) identifizirt die vertragsmäßige Stipulation über den Inhalt der Gewährleistungspflicht mit einer Vereinigung darüber, „was der Verkäufer dem Käufer als Schadloshaltung für den Anspruch des Dritten vergüten solle;" der § 340 I. 5 dagegen verordnet, daß bei Verträgen über Inbegriffe im Falle der Gewährung eines gänzlich unbrauchbaren Einzelstückes „Schadloshaltung dafür gefordert werden" kann, ohne diese Berechtigung von dem Nachweise irgend eines Ver- sehens abhängig zu machen; und daß für den Fall der Eviktion des Einzelstücks dieselben Grundsätze gelten, ergiebt sich aus der im § 173 A.L.R. I. 11 ausdrücklich enthaltenen Bezugnahme auf den § 339 I. 5. Was sodann die Entstehungsgeschichte anlangt, so folgten in dem Entwürfe eines allgemeinen Gesetzbuches für die Preußischen Staaten den jetzigen §§ 317. 318 (§§ 232. 233 des Entwurfes) der § 234 mit einer dem jetzigen § 319 gleichlautenden Bestim- mung,

*) A.L.R. I. 11 § 153 lautet: „Soweit die Parteien über das, was der Verkäufer dem Käufer, als Schadloshaltung für den Anspruch des Dritten, vergüten solle, sich besonders vereinigt haben, hat es dabei lediglich sein Bewen- den". Der mtsprechende 8 183 des Entwurfs drückte denselben Gedanken so aus: „Soweit die'von dem Verkäufer zu leistende Vertretung durch Ver- träge im Voraus bestimmt worden, hat es dabei lediglich sein Bewenden.

106 Auslegung von A. L. R. I. 11. §§ 155. 156. § 235. Liegt an dem Geber die Schuld, daß sich der Em- pfänger der gegebenen Sache nach der Natur und deiO Inhalte des Vertrages nicht bedienen kann, so muß er den Empfänger schadlos Hallen. § 236. Zst die Unmöglichkeit, sich der Sache solchergestalt zu bedienen, durch Schuld des Empfängers, durch einen bloßen Zufall oder durch unabwendbare Gewalt und Uebermacht ent- standen, so kann der Empfänger von dem Geber keine Vertretung fordern. (Dann folgten die jetzigen §§ 325 ff., während der jetzige § 323 ganz fehlte.) Der § 236 schloß also im Falle jedes bloßen Zufalles alle Vertretung und alle Gewährleistung aus; es konnte daher von einer Anwendung des § 234 (jetzt § 319) beim Mangel jedes Versehens keine Rede fein. Folgeweise enthielten die §§ 235. 236 nur eine Ergänzung und nähere Begrenzung der §§ 233. 234, nicht aber der § 235 einen Gegensatz zu § 234. Die Lehre des Entwurfes war danach die: Dem Verkäufer liegt die Pflicht ob, dafür zu sorgen, daß sich der Empfänger der Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages bedienen kann, und dazu gehört auch die Vertretung aus- drücklich vorbedungener Eigenschaften. Eine zur Schadloshaltung (identisch mit Vertretung) verpflichtende Rechtsverletzung ist jedoch nur dann vorhanden, wenn nicht Zufall, unabwendbare Gewalt und Uebermacht, sondern eine Schuld des Gebers es bewirkt hat, daß sich der Empfänger der Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages nicht bedienen kann. Betrachtet man nun die Veränderungen, welche der Entwurf bei dessen Umgestaltung zum Allgem. Landrecht erlitten hat, so bestehen dieselben: 1) in der im § 235 — jetzt 320 — erfolgten Hinzufügung einer Bezugnahme aus die §§ 285—291 d. T-, 2) in der Theilung des § 236 in zwei §§ (321. 322), von denen jeder einen der beiden Fälle des § 236: Zufall und Gewalt resp. Uebermacht abgesondert behandelt, 3) in der Substituirung der Worte „durch eigenes auch nur ge- ringes Versehen" für die im § 236 des Entwurfes enthaltenen Worte „durch Schuld" des Empfängers,

Auslegung von A. L. R. I. 11. §§ 155. 156. 107 4) in der Einschränkung der im § 236 verordneten Nichtvertretung des bloßen Zufalles auf den nach der Uebergabe eingetrete- nen Zufall, 5) in der Hinzufügung des jetzigen § 323. Von diesen Aenderungen haben die zu 1. augenscheinlich nur deklarative Bedeutung, die zu 2. und 3. nur redaktionellen Werth. Die Motive, aus denen der § 323 hinzugefügt worden ist, be- stätigen lediglich den von uns entwickelten Inhalt der Lehre des Entwurfes. Es war monirt, daß nichts von derjenigen Vertretungs- verbindlichkeit gesagt sei, welche daraus entsteht, wenn die Sache dem Ansprüche eines Dritten ausgesetzt ist. Darauf bemerkte Suarez: Die allgemeinen Grundsätze auch von dieser Art von Evik- tionsleistung sind in den gegenwärtigen Paragraphen allerdings enthalten. Wenn ein Dritter einen Anspruch an die Sache hat, so will er a. entweder die Sache selbst ganz oder zum Theil an sich nehmen; oder b. er behauptet, daß ihm ein jus in re zukomme. In dem Falle zu a. macht der Anspruch des Dritten, daß der Empfänger sich der Sache nach der Natur und dem In- halte des Vertrages nicht bedienen kann, und davon wird in den §§ 235, 236 gehandelt. In dem Falle zu d. klebt der Sache eine Last an, und davon disponirt der § 246. Es ist daher unrichtig, daß diese spoeies der Eviktionsleistung hier ganz übergangen wäre. Gleichwohl schlug Suarez vor, die §§ 323, 24 hinter den § 322 einzuschieben, und das ist denn auch geschehen. (Bornemann, Systematische Darstellung des Preuß. Civil- rechts, I. Aust. Bd. 2 S. 589.) Es sind demnach der obigen Entwickelung konform die §§ 235 236 als die allgemeinen Grundsätze bezeichnet, welche in dem Falle der Nichterfüllung der im § 233 inhaltlich bestimmten Gewähr- leistungspflicht Platz greisen, also keinesweges als Gegensätze zu den §§ 233. 234, und die Hinzufügung des § 323 hat den Sinn der §§ 235. 236 nicht inodifizirt, sondern den in ihnen enthaltenen Ge- danken auch auf den Fall der Eviktion ausgedehnt.

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Auslegung von A. L R. I. 11. §§ 155. 156.

Dagegen ist die Aenderung zu 4 von erheblicher Bedeutung. Sie ergiebt, daß die Redaktoren denjenigen Zufall, welcher vor der Ueber- gabe eintritt, aber erst nach derselben seine Wirkung dahin äußert, daß sich der Empfänger der gegebenen Sache nach der Natur und dein Inhalte des Vertrages nicht bedienen kann, als Ausschließungs- grund der Vertretung nicht angesehen haben, und die Thatsache, daß sie zur Vermeidung mißverständlicher Auffassung des Entwurfes diesem Gedanken präziseren Ausdruck zu geben für nöthig befunden, dagegen es nicht für erforderlich erachtet haben, darum den von einer Schuld des Gebers handelnden § 320 durch positive Erwei- terung der Gewährleistungspflicht auch aus den Fall eines vor der Uebergabe sich ereignenden, seine Wirkungen in der Hand des Empfängers äußernden Zufalles auszudehnen, beweist, daß sie den letzteren Fall als durch § 320 mit umfaßt angesehen, und es als eine zur Gewährleistung verpflichtende Schuld des Gebers be- trachtet haben, wenn er behufs Erfüllung eines Vertrages, der ihn verpflichtet, die Sache so zu übergeben, daß sich der Empfänger ihrer in einer bestimmten Weise bedienen könne, — eine Sache gewährt, die diesem Zwecke nicht entspricht und schon bei der Uebergabe nicht entsprach, sei es auch, daß dies nicht in dem Mangel seines guten Willens seinen Grund hatte. Dieser Anschauung*) ist auch in der Redaktion des § 323 a.a.O. in deutlicher Weise Ausdruck gegeben worden. Wie wir gesehen haben, ist er nach der Entstehungsgeschichte und dem Wortlaute be- stimmt, den Gedanken des zunächst für die Fälle des ädilitischen Ediktes bestimmten § 320 auch für die Fälle der Eviktion zur Gel- tung zu bringen, und es geht hieraus hervor, daß den Worten des § 320: Liegt an dem Geber die Schuld, daß sich der Em- pfänger der gegebenen Sache rc. nicht bedienen kann,

*) Ihr entsprechend heißt es auch A.L.R. I. 3 §39: Wer seiner Verbindlichkeit kein gehöriges Genüge leistet, wird dem Berechtigten in der Regel zum Ersatz alles daraus entstehenden Schadens verantwortlich, und der dabei bezogene ß 9 I. 6 giebt als Grund dafür den Satz: daß die Unterlassung einer Zwangspflicht einer Kränkung gleich ge- achtet wird.

Auslegung von A L. R. I. 11. §§ 155. 156. 109 kein anderer Sinn beiwohnen kann, als den korrespondirenden Worten des § 323: insofern der Empfänger dadurch (d. h. wegen der Ansprüche des Dritten) sich der Sache rc. zu bedienen gehindert wird; so daß sich ergiebt, daß in Fällen der vorliegenden Art auch nach Landrecht in der Hingabe einer fehlerhaften oder der Eviktion unter- liegenden Sache eine Schuld des Gebers gefunden werden muß, die er zu vertreten und für deren Folgen er in dem Maße, als dies näher für die einzelnen Fälle verordnet ist, einzustehen hat. Wie sehr übrigens diese Auffassung die Natur der Sache für sich hat, zeigt sich darin, daß auch von denjenigen, welche die Nothwen- digkeit einer Verschuldung zur Begründung des Gewährleistungsan- spruches verneinen, dieser Gedanke so ausgedrückt wird: es sei dazu kein besonderes Verschulden des Verkäufers, oder: es sei nicht erforderlich, daß ihn eine besondere Schuld treffe: so vom K. Ober - Tribunal in dem Erkenntnisse vom 10. Zanuar 1867, Striethorst's Archiv Bd. 67 Seite 28 (oben Zeile 1), so von Gruchot in der Glosse zu § 320 (Beiträge Bd. II. S. 308 Zeile 7). Hiernach dürfte als der Sinn der §§ 320 bis 323 A.L.R. I. 5 folgende Gedankenreihe nachgewiesen sein: Wird auf Grund eines lästigen Vertrages eine Sache über- geben, deren sich der Empfänger • a) sei es wegen einer ohne seine Schuld und nicht erst nach der Uebergabe durch bloßen Zufall, unabwendbare Gewalt oder Uebermacht entstandenen mangelhaften Beschaffenheit derselben, d) sei es wegen der Ansprüche eines Dritten nicht nach der Natur und dem Anhalte des' Vertrages bedienen kann, so wird dieser Erfolg dem Geber als eine vertretbare Schuld zugerechnet, und er hat den Geber nach Maßgabe der theils in Titel 5, theils bei den einzelnen Verträgen gegebenen besonderen Bestimmungen schadlos zu Hallen. Ueber das dort festgesetzte Maß hinaus kann dagegen der Empfänger nur dann Schadensersatz fordern, wenn ihm ein das hier vorausgesetzte Maß der Verschuldung übersteigendes — alfA grobes — Versehen oder vorsätzliche Pflichtversäumniß nachgr» wiesen wird.

110 Auslegung von A. L. R. I. 11. §§ 155. 156. III. Wenden wir uns nun auf Grund der gewonnenen Resultate zu der Betrachtung der §§ 154—156 A.L.R. I. 11, so dürften sich besondere Schwierigkeiten nicht mehr ergeben. Die entsprechenden Paragraphen des Entwurfes eines allgemeinen Gesetzbuchs für die preußischen Staaten lauteten Thl. II. Abthl. II. Tit. 8: § 184: Zn Ermangelung solcher Verträge muß der Verkäufer dem Käufer, welchem durch den Anspruch des Dritten die ver- kaufte Sache ganz entzogen worden, den dafür erhaltenen Kauf- preis zurückgeben. §185: War die Sache durch Schuld des Käufers, durch Zufall oder wegen des gefallenen Preises der Dinge überhaupt, zur Zeit der Entziehnng weniger werth, als zur Zeit des Kaufs, so darf der Verkäufer nur den Werth der Sache zur Zeit der Entziehung vertreten. § 186: Zinsen darf der Verkäufer dem Käufer nur für den- jenigen Zeitraum vergüten, für welchen letzterer dem Dritten die gezogenen Nutzungen hat herausgeben müssen. § 187: Die Kosten des mit dem Dritten geführten Prozesses muß der Verkäufer, wenn er zur Vertretung gehörig aufgefordert worden (§ 173 seq.), in allen Fällen tragen. § 188: Hingegen kann der Käufer den Ersatz der auf die Sache selbst verwendeten Kosten von dem Verkäufer nicht fordern. § 189: Ist jedoch der Verkäufer bei denr Kaufgeschäfte betrüg- lich zu Werke gegangen, so muß er dem Käufer, welchem die ganze Sache durch den Anspruch eines Dritten entzogen worden, vollständige Genugthuung leisten (Tit. 3 § 5). § 190: Er muß also auch, wenn die Sache zur Zeit der Entziehung mehr werth gewesen, als zur Zeit des Kaufs, dem Käufer diesen höheren Werth vertreten. § 191: Dagegen kann er den Ersatz des vollen Kaufpreises unter dem Vorwände, daß die Sache zur Zeit des Verkaufs weniger werth gewesen, nicht verweigern. Wie sich Suarez auf die gegen diese Bestimmungen, welche übrigens die ältere gemeinrechtliche Lehre im Wesentlichen Wieder- gaben, Glück, Erläuterung der Pandekten Bd. XX. S. 347 ff.

Auslegung von A. L. R. I. 11. Zs 155. 156. 111 geäußert hat, ist in dem Reincke'schen Aufsatze Bd. XX. Seite 193 dieser Beiträge mitgetheilt. Sehen wir zu, ob bei näherer Betrach- tung sich nicht zeigt, daß man diesen Suarez'schen Bemerkungen bei der Redaktion der §§ 154 ff. A.L.R. I. 11 im Wesentlichen Rechnung getragen hat. Suarez sagt: Zuvörderst muß das, was in den §§ 189 bis 190 von einem Verkäufer, der in dolo ist, verordnet wird, auch aus einen Verkäufer der in culpa, lata versirt, extendirt werden, weil nach allgemeinen Grundsätzen in civilibus überhaupt und be- sonders, wenn es auf Schadensersatz ankommt, äolus und culpa lata äquiparirt sind. Die Folge dieser Bemerkung ist ganz konsequent und richtig die Streichung der §§ 189 bis 191 gewesen, da die allgemeinen Grund- sätze über das Maß bei* Haftung für clolus und culpa lata, bei denen es verbleiben sollte, bereits im Tit. 5 vorgetragen waren, und es daher einer Wiederholung gar nicht bedurfte. Daß dieser Grund in der That obgewaltet hat, möchte sich noch daraus besonders ergeben, daß Suarez auf ein gegen die §§ 325 bis 328 Tit. 5 gerichtetes Monitum die Ausnahme einer Bestimmung über die Folgen des dolus in die Lehre von der Gewährleistung wegen fehlender Eigenschaften ausdrücklich unter dem Hinweis bekämpft hat, daß der Fall nicht hierher, sondern ad §§ 251 ff. (jetzt 349 ff. Tit. 5) gehöre. (Bornemann a. a. £>. S. 594). Weiter fand Suarez für den Fall, daß dem Verkäufer gar keine*) oder nur culpa levis oder levissima zur Last falle, 1) die Disposition des § 185 für vollkommen rechtlich und billig; der Käufer könne in diesem Falle doch nur Ersatz seines damni positivi fordern. Dieser bestehe in dem Werthe, welchen die Sache eo tempore habe, wo sie weggenommen werde. Sei der Werth seitdem gefallen, so erleide er den Verlust nicht durch die Eviktion, sondern er hätte ihn schon erlitten, ehe noch die Eviktion erfolgte. Der höhere Werth dagegen, den die Sache seit dem Kauf erlangt, sei in Ansehung des Käu-

*) Hier meint Suarez u. E. den Mangel der obenerwähnten „besonderen* Verschuldung.

112 Auslegung von A. L. R. I. 11. ZZ 155. 156. fers nur ein luerum 6688ÄN8, welches ihm der Verkäufer, welcher weder in äolo, noch in eulpa lata sei, nicht vergüten dürfe; 2) bei §§ 188, 189 (soll wohl heißen 184, 188) den Zusatz für nöthig, daß der Käufer diejenige Vergütung, die er vom Evin- zenten erhalle (z. B. wegen Meliorationen, bei rsdu8 mobili- du8 selbst in gewissen Fällen den Ersatz des gezahlten Kauf- preises) von dem Verkäufer nicht noch einmal fordern könne. Die Folge dieser Aeußerungen war zunächst die, daß den §§ 184, 188 der jetzige § 154 substituirt wurde. Dies entspricht der zu d. erwähnten Ansicht. Es blieb also nur noch der im § 185 aufge- stellte Grundsatz, den Suarez für die gewöhnlichen Fälle der Ge- währleistung, d. h. beim Mangel von cko1u8 und eulpa lata, billig fand, unter Berücksichtigung der im Entwürfe nicht gehörig beach- teten Vorschriften über die Vindikation zu verarbeiten. A.L.R. I. 15. § 27 bestimmt: Die Rechte und Pflichten eines redlichen Besitzers in Ansehung der auf seine Besitzzeit treffenden Ausgaben, Nutzungen, Ver- besserungen und Verschlimmerungen sind im Titel vom Besitze bestimmt. Nach den angezogenen Bestimmungen des Titel 7 erhält nun auch der redliche Besitzer, der die Sache dem Eigenthümer heraus- giebt, unter Umständen nicht vollen Ersatz für die aufgewendeten Meliorations- und Erhaltungskosten und hat unter Umständen für eingetretene Verschlimmerungen Ersatz zu leisten; so beschränkt sich unter Anderin nach § 207 die Erstattungspflicht hinsichtlich der den Ertrag nicht vermehrenden Verbesserungen auf die Summe, um welche der Substanzwerth erhöht worden; gewährt die Verbesserung kei- nen eigentlichen Nutzen, sondern nur ein Vergnügen, so hat der Besitzer nur ein ju8 tollendi, und auch dieses fällt fort, wenn bei der Zurücknahme die Sache nicht in den früheren Zustand gesetzt werden kann (§§ 210, 211); die §§ 216 und 217 enthalten Beschränkungen bezüglich der Erstattung der Erhaltungskosten, welche aus den Nutzungen haben genommen werden können, und derjenigen Ausgaben, welche zu gewissen, auf Abwendung künftiger Gefahren von der Substanz abzielenden nützlichen Veranstaltungen gemacht worden;

Auslegung von A. L. R. I. 11. 8s 155. 156. HZ nach § 219 endlich muß der redliche Besitzer für Verschlimme- rungen Ersatz leisten, die durch sein grobes Versehen ent- standen sind. Um nun für alle diese Fälle Fürsorge zu treffen und das Prin- zip des § 185 zur Geltung zu bringen, war eine Bestimmung er- forderlich, welche die Ersatzpflicht des Verkäufers 1) positiv auf den ihm vom Evinzenten nicht erstatteten beim Kaufe erlittenen Schaden erstreckte, 2) das lucrum cessans aber und 3) den Schaden, der dem Käufer durch eigenes Verschulden oder auch nur durch nach der Uebergabe eingetretenen Zufall (I. 5 § 322) entsteht, vom Ersatz ausschloß, und diesem Zwecke entspricht die Bestimmung des § 155. Derselbe bezieht sich hiernach auf die Fälle des dolus und der culpa lata überhaupt nicht, setzt vielmehr nur diejenige Verschuldung des Verkäufers voraus, welche im oben entwickelten Sinne Grund- lage aller Gewährleistungsansprüche ist, schließt unter derselben Vor- aussetzung durch die Worte „nur den bei dem Kaufgeschäfte er- littenen wirklichen Schaden" die Erstattungspflicht bezüglich des ent- gangenen Gewinnes, insbesondere also auch rücksichtlich des Mehr- werthes, den die Sache seit dem Kaufe in Folge Preissteigerung oder aus ähnlichen Gründen erlangt hat, aus, und beschränkt end- lich durch die Worte „nach Verhältniß seiner Verschuldung" den §§ 321 und 322 I. 5 entsprechend die Ersatzpflicht auf denjenigen Schaden, der nicht die Folge einer den Käufer treffenden Schuld oder eines nach der Uebergabe eingetretenen Zufalles ist. Zn den Worten „nach Verhältniß seiner Verschuldung" ist also der Nachdruck aus „seiner" zu legen, und unter dem Verhältniß, welches den Maßstab für den Umfang des zu leistenden Schadens- ersatzes bestimmen soll, ist nicht das des Schuldgrades des Ver- käufers, sondern dasjenige zu verstehen, in welchem seine Ver- schuldung und diejenige des Käufers resp. ein vom Verkäufer nicht zu vertretender Zufall zur Schadenszufügung beigetragen haben. Die Worte „nach Verhältniß seiner Verschuldung" drücken daher dasselbe aus, was im § 33 A.L.R. I. 6, wo von den gegenseitigen Regreßrechten mehrerer Beschädiger die Rede ist, mit den Worten: Beiträge, XXI. (in. F. i.) Jahrg. 1. Heft, 3

114 Auslegung von A L. R. I. 11. §§ 155. 156. .nach Verhältnis; seines Antheils an der Schadenszufügung" bezeich- net ist. Bei dieser Auffassung schließt sich dann auch der § 156 mit der Bestimmung: Zu diesem Schaden gehören auch die auf den Kauf ver- wendeten, ingleichen die bei dem Prozesse mit dem Dritten aufgelaufenen Kosten" in durchaus verständlicher und den angenommenen Prinzipien ent- sprechender Weise an den § 155 an, und er besagt also, daß zu dem unter allen Umständen zu erstattenden Schaden des Ver- käufers auch die Kosten des Eviktionsprozeffes insoweit gehören, als sie nicht der Käufer seinerseits — durch unbegründete Rechtsmittel, verspätete Zuziehung des Verkäufers zum Pro- zesse u. s. w. — verschuldet hat. Die Richtigkeit dieser Auslegung bestätigt zunächst der Umstand, daß die im § 156 eit. für den Kauf getroffene Bestimmung gerade in dem hier vertheidigten Sinne in dem durchaus analogen und analog behandelten Falle der Eviktion einer verpfändeten Sache im § 85 A.L.R. I. 20. wiederholt ist; denn dieser § lautet: „Soweit der Pfandgläubiger wegen Zinsen und Kosten von dem einlösenden Eigenthümer nicht befriedigt ist, kann er sich an den Verpfänder halten; insofern nicht etwa die Kosten ihm selbst wegen eines ohne Zuziehung des Verpfänders geführten unnützen Prozesses zur Last fallen." Vollends aber schwindet jeder Zweifel, wenn erwogen wird, daß eine in allen bisherigen Erörterungen und Erkenntnissen übersehene Bestimmung der Allg. Gerichts-Ordnung existirt, welche für die Auf- fassung des § 156 A.L.R. 1. 11 fast den Werth einer authentischen Deklaration desselben hat,- nämlich A.G.O. I. 23 § 17. Diese Vorschrift verordnet: Wenn bei einer Litisdenunziation der Litisdenunziat seine Verbindlichkeit, den Denunzianten zu vertreten, anerkennt, so muß er demselben allemal die Kosten sowohl der Litisdenun- ziation als des Hauptprozesses erstatten; insofern nicht der Gegentheil in letztere verurtheilt worden ist. (A.L.R. Th. I. Tit. 11 § 156).

Auslegung von A. L. R. I. 11. Zs 155. 156. 115 Wenn jedoch der Denunziant den Prozeß oder die Remedia gegen den Willen des Denunziaten fortgesetzt hat, so kann er für die dadurch ver- ursachten Kosten von dem Denunziaten keinen Ersatz fordern. Wenn der Litisdenunziat seine Vertretungsverbindlichkeit nicht anerkennt, so muß zwar der Litisdenunziant ihm die Kosten der Litisdenunziation vor der Hand ersetzen. Es steht aber demselben frei, seine demnächst anzu- stellende Regreßklage auf die Vergütung sowohl dieser, als der Kosten des Hauptprozesses mit zu richten. Diese Vorschrift, die sich übrigens im Oorpus juris Fridericianuin noch nicht befand, bezieht sich zwar nach ihrem Wortlaute nur aus den Fall, wenn der Käufer im Eviktionsprozesse seinem Verkäufer litem denunzirt hat. Allein einmal ist durch die ausdrückliche Be- zugnahme auf A.L.R. I. 11 § 156 in unzweideutiger Weise aus- gedrückt, daß sie das im letzteren Gesetze enthaltene Prinzip wieder- giebt, und sodann ist ja dem mit der Eviktion bedrohten Käufer in § 143 A.L.R. I. 11 einerseits die Zuziehung des Verkäufers zur Pflicht gemacht, andrerseits in den §§ 145. 146 die Folge der unterlassenen Litisdenunziation nur dahin bestimmt, daß der Käufer alle Gründe und Beweismittel, welche der Verkäufer gegen den Dritten hätte an die Hand geben können, wider sich gelten lassen muß, während ihm im Uebrigen das Recht des Käufers, Gewährleistung von dem Verkäufer zu fordern, nicht verloren geht. Auf den Umfang und Inhalt des Gewährleistungsanspruches und also auch auf die darauf bezügliche Frage der Kostenerstattungs- pflicht übt demnach die Versäumniß der Litisdenunziation keinen Einfluß. Hiernach ergiebt sich als der Sinn der §§ 155. 156 A.L.R. I. 11. der: 1. Hat der Käufer, dem die gekaufte Sache unter Erstattung des Kaufpreises und derjenigen sonstigen Ausgaben, welche dem redlichen Besitzer vom Eigenthümer zu ersetzen sind, evinzirt worden, noch außerdem positiven Schaden durch das Kaufge- 8*

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Auslegung von A. L. R. I. 11. §§ 155. 156.

schüft erlitten, so hat ihm diesen der Verkäufer zu erstatten, jedoch nur insoweit, als der Schaden in dem Kaufe und der Handlungsweise des Verkäufers seinen Grund hat, mit Ausschluß also desjenigen Schadens, der nach A.L.R. I. 5 §§ 321. 22 von ihm überhaupt nicht zu vertreten ist. 2. Mit dieser Beschränkung gehören dazu auch die auf den Kauf verwendeten, sowie die im Eviktionsprozesse entstandenen Kosten. 3. Die Erstattung entgangenen Gewinnes kann nur nach Maßgabe der darüber im Sit. 5 enthaltenen Vorschriften gefordert werden.

Rechtsfälle

Zur Lehre vom internationalen Privatrechte Zwei Rechtsfälle, mitgetheilt von dem Herrn Appellationsgerichtsrath Meischeider in Celle

Haftung der Gesellschafter für die Schulden einer ausländischen Handelsgesellschaft

Rechtsfälle. Nr. 1. Jur Lehre vom internationalen privatrechte. Zwei Rechtsfälle, mitgetheilt vom Herrn Appellationsgerichtsrath M eischeid er in Celle.

A. Haftung der Gesellschafter für die Schulde« einer ausländischen Handelsgesellschaft. Der Kaufmann C., ein geborener Hannoveraner, nahm seinen Wohnsitz zu Lima in Peru und begründete dort die offene Handels- gesellschaft C., C. r> Comp. Die Gesellschaft bestellte durch einen in Hamburg wohnhaften Handelsagenten bei der Handlung F. H. in Berlin Waare. Die Bestellung wurde angenommen. Der Kauf- preis sollte durch Tratten auf ein Hamburger Haus bezahlt werden. Die Waaren wurden der Bestellung gemäß geliefert. Die offene Handelsgesellschaft C., C. y Comp, verfiel bald darauf in Konkurs. Der Kaufmann C. nahm nach der Konkurseröffnung bleibenden Aufenthalt in Osnabrück. Die Handlung F. H. in Berlin erhob gegen ihn bei dem Obergericht Osnabrück*) Klage auf Zahlung des Kaufpreises der gelieferten Waare. Der Beklagte bestritt seine Verpflichtung, für die Schuld aufzu- kommen. Er machte, ohne jedoch zu behaupten, daß die Konkurs- eröffnung auch über sein Privatvermögen stattgefunden hätte, geltend, daß die Klägerin sich nur an die Konkursmasse der Handelsgesell- schast halten könnte, indem er auf Bestimmungen des peruanischen oociigo de commercio Bezug nahm, nach welchen vermögensrecht- *) Nach hannoverischem Prozeßrecht wird der allgemeine Gerichtsstand durch den Wohnsitz oder durch den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Beklagten be- gründet.

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liche Klagen während des Fallitverfahrens nicht gegen den Falliten, sondern gegen die Syndici der Fallitmasse anzustellen wären, und wollte auch die im Art. 122 A. D. H.G.B. enthaltene Bestimmung: Zm Falle des Konkurses der Gesellschaft werden die Gläubiger derselben aus dem Gesellschaftsvermögen abgesondert befrie- digt, und können aus dem Privatvermögen der Gesellschafter nur wegen des Ausfalls ihre Befriedigung suchen — zu seinen Gunsten angewendet wissen. Das Gericht erster Instanz erkannte aus Verurtheilung des Be- klagten nach dem Klageanträge. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom dritten Senate des Appellationsgerichts Celle durch Urtheil vom 31. Mai 1876 verworfen. Die Entscheidungsgründe, soweit sie hier interessiren, lauten, wie folgt: Der vorliegende Rechtsstreit wird in wesentlichen Punkten von der Frage getroffen, wie die Grenzen der Anwendung inländischen und ausländischen Rechtes zu ziehen sind. Daß die Rechte und Pflichten der Kontrahenten aus dem zwischen der Klägerin als Verkäuferin und der Handelsgesellschaft C., C. y. Comp, als Käuferin abgeschlossenen Kaufverträge nur nach deutschem Handelsrecht beurtheilt werden können, unterliegt keinem gegründeten Bedenken. Denn von den verschiedenen räumlichen Be- ziehungen, welche bei der Bestimmung der Grenzen der Anwendbar- keit inländischen Rechts von Einfluß sein können, ist es nur das Domizil der Käuferin, welches außer Landes liegt. Und auch nach der von einigen Schriftstellern ausgestellten Meinung, daß auf obli- gatorische Rechtsverhältniffe regelmäßig die lex äowieM des Schuld- ners anzuwenden sei, wird anerkannt, daß bei Kaufverträgen die Grundsätze der bona fides für den Inhalt der abgeschloffenen Rechts- geschäfte nothwendig die Anwendung eines für Käufer und Verkäufer gleichmäßig geltenden Gesetzes erfordern, als welches nach der ge- dachten Meinung nur das Gesetz des Ortes, wo der Vertrag abge- schlossen worden, in Betracht kommen kann (vgl. v. Bar, internatio- nales Privatrecht S. 239). Damit ist indeß weder die Frage entschieden, nach welchem Rechte sich die Haftung des Beklagten als eines Mitgliedes der offenen Handelsgesellschaft C., C. y Comp, für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestimmt, noch die andere Frage, welchen Einfluß die

Zur Lehre vom internationalen Privatrechte. 119 Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der gedachten Handels- gesellschaft auf das streitige Rechtsverhältniß äußert. Bei der ersteren Frage handelt es sich in erster Reihe um die rechtliche Stellung einer in Lima begründeten offenen Handels- gesellschaft den einzelnen Gesellschaftern gegenüber, da nur aus diesem Verhältniß heraus die Frage der Haftung der Gesellschafter für die Schulden der Gesellschaft sich bestimmen läßt. Das in Rede stehende Verhältniß würde an sich der Beurtheilung nach peruanischem Recht unterliegen. Wäre nach diesem Recht die vermögensrechtliche Selbst- ständigkeit einer offenen Handelsgesellschaft bis zu dem Grade ent- wickelt, daß ein Gesellschaftsgläubiger sich nur an das Gesellschafts- Vermögen halten könnte, oder wäre aus anderen Gründen die Soli- darhaft der einzelnen Gesellschafter nach dortigem Recht ausgeschlossen, so würde der Klage der Erfolg zu versagen sein. Der Beklagte hat indeß die hier einschlagenden Grundsätze des peruanischen Rechtes nicht vorgelegt. Und wenn auch der Richter bei der Anwendung fremdländischen Rechts an die Anträge und Behauptungen der Par- teien nicht gebunden, sondern im gegebenen Falle sogar verpflichtet ist, fremdes Recht von Amtswegen anzuwenden, so ist er doch, so- fern die Parteien die ausländischen Rechtssätze nicht vorlegen, be- rechtigt, davon auszugehen, daß das inländische Recht mit dem aus- ländischen in dem entscheidenden Punkte übereinstimmt. Die An- nahme dieser Uebereinstimmung ist im vorliegenden Falle um so zu- lässiger, als die für die offenen Handelsgesellschafter gegebenen Rechtsnormen bei den meisten Kulturvölkern im Wesentlichen sich nach den gleichen Rechtsbedürfnissen ausgebildet und die gleichen Rechtsideen zur Ausprägung gebracht haben. Die im Art. 112 H.G.B. ausgesprochene Solidarhaft des einzelnen Gesellschafters für die Schulden der Gesellschaft ist daher im vorliegenden Fall anzu- nehmen. Auch in Ansehung des Einflusses der Konkurseröffnung über das Vermögen des Schuldners auf Anspruch und Klage ist die An- wendung des am Domizil des Schuldners und dem Orte des schwe- benden Konkurses geltenden ausländischen Rechtes an sich geboten. Aber die vom Beklagten vorgelegte Bestimmung des peruanischen codigo de commercio, nach welcher vermögensrechtliche Klagen nicht gegen einen Falliten, sondern nur gegen die Syndici der Fallitmasse anzustellen sind, sowie die übrigen vom Beklagten in Bezug genom-

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menen Vorschriften des peruanischen Gesetzbuchs stehen dem Beklagten darum nicht zur Seite, weil nichts dafür vorliegt, daß der Konkurs auch gegen ihn eröffnet ist. Es steht unter den Parteien nur fest, daß die offene Handelsgesellschaft C. C. p. Comp, insolvent gewor- den und in Konkurs gerathen ist. Und da nach deutschem Handels- recht (vgl. v. Hahn, Kommentar zum H.G.B. § 2 zu Art. 122) die Konkurseröffnung über das Vermögen einer offenen Handelsgesell- schaft keineswegs nothwendig einschließt, daß auch über das Ver- mögen der einzelnen Gesellschafter ein Konkursverfahren anhängig gemacht wird*), so kann, da ein abweichender Rechtssatz des perua- nischen Rechts nicht geltend gemacht ist, mit Rücksicht auf das oben Gesagte der vorliegenden Konkurseröffnung die Wirkung nicht bei- gelegt werden, daß sie die angestellte vermögensrechtliche Klage gegen den Beklagten überhaupt ausschließt. Eine andere Frage ist die, wie sich die im Art. 122 H.G.B. ent- haltene Bestimmung, nach welcher die Gesellschaftsgläubiger im Fall des Konkurses der Gesellschaft abgesondert befriedigt werden, und aus dem Privatvermögen der Gesellschafter nur wegen des Ausfalls ihre Befriedigung zu suchen berechtigt sind, dem Anspruch des Klä- gers gegenüber verhält. Der erste Richter saßt diese Bestimmung, so weit sie die subsidiarische Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen ausspricht, als ein Korrelat des den Gesellschafts- gläubigern nach dem H.G.B. zustehenden „Absonderungsrechts" auf. Er meint, daß diese subsidiarische Haftung nur in einem Konkurse mit „Absonderungsrecht" wirksam werden könne, und gelangt, da der Beklagte die Geltung eines „Absonderungsrechts" nach peruani- schem Recht nicht behauptet habe, zu dem Resultate, eine Subsidiarität der Haftung des Beklagten im vorliegenden Fall nicht anzuerkennen. Die in Rede stehende Subsidiarität steht mit der Selbstständig- keit, welche durch das H.G.B. dem Handelsgesellschaftsvermögen im Verhältniß zu den Privatvermögen der Gesellschafter insbesondere in den Art. 111. 119. 120. 121 und in der rechtlichen Möglichkeit der Eröffnung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen gegeben ist, und die, weil sie von Rechtswegen eintritt, weit über ein bloßes Absonderungsrecht der Gesellschaftsgläubiger hinausgeht, in nothwen-

*) Nach der preußischen Konkursordnung v. 8. Mai 1855 würde die Frage anders liegen.

Beurtheilung der Gültigkeit einer im Auslande geschlossenen Ehe

Zur Lehre vom internationalen Privatrechte. 121 digem Zusammenhänge, und würde mit einer nach reinem römischen Recht zu beurtheilenden societas unverträglich sein. Es liegt aber nichts dafür vor, daß das peruanische Recht, so weit die rechtliche Selbstständigkeit einer offenen Handelsgesellschaft und des Handels- gesellschaftsvermögens gegenüber den Gesellschaftern und deren Pri- vatvermögen in Betracht kommt, in der Art von dem deutschen Handelsrecht abweicht, daß es jene Selbstständigkeit durchaus ver- leugnet. Vielmehr läßt gerade der Umstand, daß über das Ver- mögen der offenen Handelsgesellschaft der Konkurs eröffnet ist, aus eine annähernd gleiche Selbstständigkeit schließen. Auch hat der oben ausgesprochene Grundsatz, daß, sofern nicht die Parteien abweichende ausländische Rechtssätze vorlegen, die Uebereinstimmung des inlän- dischen Rechtes mit dem ausländischen angenommen werdm muß, für die vorliegende Frage Geltung. Aber die Vorschrift des Art. 122 kann dennoch zu einer Abwei- sung der Klage aus Veranlassung der Subsidiarität der Haftung des Beklagten nicht führen. Die Verweisung der Klägerin auf die für die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger in erster Reihe be- stimmte Fallilmasse durch den Beklagten ist unter den Gesichtspunkt des beneüciurn excussionis zu bringen, und muß darnach bei der größeren Schwierigkeit der Rechtsverfolgung der Fallitmasse und den Syndiken des Falliments gegenüber nach der Nov. 4: 8i vero inter- cessor aut mandator aut qui sponsioni se subjecerit, adsit, prin- cipalem vero abesse contigerit, acerbum est, creditorem mittere alio — unwirksam bleiben.

B. Beurtheilung der Gültigkeit einer im Anslande geschloffenen Ehe. Der Kaufmann W., ein Sohn des Kommerzienrathes W. in Allkloster, Obergerichtsbezirks Stade, nahm um das Jahr 1858 seinen Wohnsitz in Montpellier und behielt denselben bis in das Jahr 1870, ohne jedoch die im Art. 13 c. c. gedächte Autorisation Aur Ausschlagung feines Wohnsitzes in Frankreich erhalten zu habm. In dieser Zeit verheiratete er sich, nachdem er das 25. Lebensjahr zurückgelegt hatte, während eines längeren Aufenthaltes in England, wo er indeß keinen Wohnsitz begründete, mit Jeanne Marie Louise, geborenen R. Die Eheschließung erfolgte unter Beobachtung der

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Rechtsfälle.

durch das englische Recht vorgeschriebenen äußeren Förmlichkeiten. Ein Aufgebot ging derselben nicht voran. Im Jahre 1870 nahm der Kaufmann W. seinen Wohnsitz in Hameln. Seine Eltern er- hoben darauf gegen ihn und seine Ehefrau bei dem Obergericht Ha- meln Klage auf Annullirung der Ehe. Sie gründeten die Klage 1) auf den in der Eheverordnung für die Herzogtümer Bremen und Verden vom 18. Mai 1753 als trennendes Ehehinderniß aner- kannten Mangel des elterlichen Konsenses, 2) auf die Nichtbeobachtung der Bestimmung des französischen Rechtes über das Aufgebot und darauf, daß die Ehe zum Zweck der Umgehung der fraglichen Be- stimmung im Auslande geschlossen sei (Art. 170. 63 c. c.), 3) auf die Unterlassung des im französischen Recht den Söhnen, welche das 25. Lebensjahr zurückgelegt haben, den Eltern gegenüber vor Ein- gehung der Ehe zur Pflicht gemachten Ehrerbietigkeitsaktes (acte respectueux et formest art. 151 suiv. c. c.) Das Obergericht Hameln erkannte keinen der angegebenen Nulli- tätsgründe als solchen an und wies die Klage ab. Alls erhobene Berufung wurde diese Entscheidung durch Uriheil des dritten Se- nates des Appellationsgerichtes Celle vom 14. Juli 1876 aus fol- genden Gründen bestätigt: Der erste Richter stellt an die Spitze seiner Entscheidungsgründe den allgemeinen Satz, daß die Frage „nach der materiellen Gültig- keit einer Ehe" nach dein Rechte des Landes, in welchem der Ehe- mann zur Zeit der Eingehung der Ehe sein juristisches Domizil habe, also im vorliegenden Falle, da der Ehemann zur Zeit der Eheschließung in Montpellier dies Domizil gehabt, nach französischem Recht beurtheilt werden müsse. Er limitirt aber diesen Satz in Verfolg seiner Ausführungen dahin, daß derselbe nur Anwendung finden könne, wenn das ausländische Recht geringere Erfordernisse aufstelle, als das inländische. Unter dem inländischen Rechte ver- steht der erste Richter hier die lex fori. Der gedachte allgemeine Grundsatz ist insofern richtig, als die Frage nach den Bedingungen der rechtlichen Möglichkeit einer zu schließenden Ehe, beziehungsweise nach den Voraussetzungen der Un- gültigkeit einer formell geschlossenen Ehe, eine Frage des persönlichen Rechtes der Eheleute ist und als solche regelmäßig nach den Gesetzen des Wohnortes des Ehemannes zur Zeit der Eheschließung beur- theilt werden muß. Nothwendige Voraussetzung der Anwendung

Zur Lehre vom internationalen Privatrechte. 123 dieses Satzes ist jedoch, daß der Ehemann ein von der Regierung des Staates, in welchem er seinen Wohnort gewählt, nicht willkür- lich entziehbares Recht darauf hat, den fraglichen Ort als dauern- den Mittelpunkt seiner Lebensverhältnisse anzusehm. Der Fremde, der ein solches Recht nicht hat, dem die Befugniß zum Aufenthalt vielmehr jederzeit entzogen werden kann, mag zwar nicht gehindert sein, seinen juristischen Wohnsitz in dem fraglichen Staate mit der Wirkung zu nehmen, daß er vor den Gerichten dieses Wohnortes in seinen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Recht zu nehmen hat. Sein persönliches Recht aber, das die Anforderung der Dauer in sich trägt, muß die Möglichkeit eines von der Willkür der Staatsgewalt abhängigen Wandels abweisen. Daraus ergiebt sich, daß derjenige, der in einem fremden Staate, in welchem er das Recht zu ständi- gem Aufenthalte nicht erlangt, seinen Wohnsitz nimmt, das persön- liche Recht seiner Heimath, unter dem er bis dahin gelebt hat, behält. Der beklagte Ehemann ist weder Franzose geworden, noch hat er ein Recht zum Aufenthalt in Frankreich (e. e. art. 13) erworben. Sein persönliches Recht ist also das seiner Heimath geblieben, und die Frage, ob seiner Ehe trennende Ehehindernisse entgegenstehen, muß nach dem Rechte seiner Heimath böurtheilt werden. Der Mangel des elterlichen Konsenses galt nach der Eheverord- nung für die Herzogthümer Bremen und Verden vom 18. Mai 1753 als trennendes Ehehinderniß. Er hat diese Bedeutung jedoch für Söhne, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, durch § 29 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 verloren. Dies Gesetz ist, wäh- rend der Prozeß in erster Znstanz schwebte, in Kraft getreten. Seine Anwendung auf den streitigen Fall ist trotzdem geboten. Indem das Gesetz das fragliche Ehehinderniß als solches aufhebt, beseitigt es auch das Recht der Eltern, auf Ungültigkeit einer ohne ihren Konsens geschlossenen Ehe zu klagen. Es nimmt dem elterlichen Konsense die Bedeutung, die er bis dahin gehabt hat, und sowie die Rechtsgül- tigkeit der Ehe von der nachträglichen Ertheilung des Konsenses nicht mehr abhängt, so kann auch die fortgesetzte Verweigerung des Konsenses die Ehe nicht mehr als eine ungültige erscheinen lasten. Ein zweiter Ungültigkeitsgrund der Ehe soll darin bestehen, daß die Ehe ohne Beobachtung der Bestimmungen des französchen Rechts über das Aufgebot und zum Zweck der Umgehung dieser Bestim-

Verfahren behufs Herbeiführung der Löschung einer im Grundbuche eingetragenen Vormerkung. (Verfügung und Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals in Berlin vom 22. bezw. 29 Mai 1876)

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Rechtsfälle.

inungen nicht in Frankreich, sondern ih England abgeschlossen ist. Es handelt sich hierbei nicht, wie der erste Richter meint, um die Form der Eingehung der Ehe: das Aufgebot gehört nicht zu den Förmlichkeiten der Eheschließung. Es hat zum Zweck der Erfor- schung etwaiger Ehehindernisse der Eheschließung voranzugehen. Von diesem Gesichtspunkt aus ist der Mangel des Aufgebots selbst ein Ehehinderniß. Hätte dieser Mangel aber auch nach französischem Recht die Bedeutung eines trennenden Ehehindernisses unter der Voraussetzung, daß die Eheschließung im Auslande in krauäeru legis geschlossen wäre, so hat nach deutschem Recht das Unterbleiben des Aufgebots doch nur impedirende Wirkung. Eine ohne Aufgebot ge- schlossene Ehe bleibt gültig. Der sogenannte Ehrerbietigkeilsakt (aeto roZpeetuoux, c. c. art. 151 suiv.), welcher den Söhnen, die das 25. Lebensjahr vollendet haben, nach französischem Recht zur Pflicht gemacht ist, und dessen Unterlassung, wenn die Ehe im Auslande geschlossen, und das Auf- gebot in Frankreich unterblieben ist, als trennendes Ehehinderniß auf- gefaßt wird, (Zachariä sranzös. Civilrecht Bd. 3 § 467 Note 10) hat in Deutschland, nachdem das Ehehinderniß des Mangels des elterlichen Konsenses für Söhne, die das 25. Jahr vollendet haben, weggefallen ist, für Kinder, die keines Konsenses zur Eheschließung bedürfen, überall keine Bedeutung. Die behaupteten Ungültigkeilsgründe der Ehe sind somit als solche nicht anzuerkennen.

Nr. 2. Verfahren behufs Herbeiführung der Löschung einer im Grnndbuche eingetragenen Vormerkung. Ges. v. 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb rc. Zs 59. 70, Grund- buch-Ordnung ZZ 88 Abs. 2. § 70 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb bestimmt: Der Prozeßrichter hat auf den Antrag einer Partei die Eintragung einer Vormerkung bei dem Grundbuchamte nach- zusuchen, wenn ihm der Anspruch oder das Widerspruchs- recht, welche durch die Vormerkung gesichert werden sollen, glaubhaft gemacht sind.

Herbeiführung der Löschung einer Vormerkung.

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Auf Grund dieser Vorschrift hatte der Brauerei-Direktor R. bei dem Kreisgericht zu Cöslin die Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung seines Miteigenthums an dem Rittergute C. gemäß §§ 8. 16 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb beantragt. Dem Gesuche war stattgegeben, die Requisition um Eintragung an das betreffende Grundbuchamt erlassen, und von diesem die Eintragung bewirkt. Seitens eines Miteigenthümers wurde bei dem Prozeßgericht demnächst das Gesuch gestellt, die Löschung der Vormerkung herbei- zuführen. Die Gründe für dieses Verlangen waren theilweise einem zwischen den Parteien abgeschlossenen Gesellschaftsvertrage, welcher für Streitigkeiten der Gesellschafter schiedsrichterliche Entscheidung anordnete, entnommen, theils auf die Inkompetenz des Kreisgerichts zu Cöslin zum Erlaß der Eintragungs-Requisition gestützt, auch war endlich die materielle Unbegründetheit des Anspruches des R. aus- geführt. Sowohl das Kreisgericht zu Cöslin als das Appellations- gericht daselbst wiesen den Antrag des Miteigenthümers zurück. Ersteres nahm an, daß es Sache des Beschwerdeführers sei, im Wege der Klage die Beseitigung der Vormerkung herbeizuführen, und daß, bis dies geschehen, die Eintragung der Vormerkung nicht wieder aufgehoben werden dürfe. Das demnächst angerufene Königl. Ober-Tribunal erachtete die Beschwerde für theilweise begründet, und erließ unter dem 22. Mai 1876 folgende Verfügung: Dem rc. lassen wir die Beschwerde des Rechtsanwalt H. als Mandatar des Rittergutsbesitzers G. beziehungsweise des Kaufmannes Sch. vom 27. Februar c. zugehen, und eröffnen demselben Fol- gendes : Zu 1 der Beschwerde. Das Schiedsgericht, durch welches nach Inhalt des Vertrages vom 29. März 1871 die unter den Kontrahenten entstehenden Strei- tigkeiten entschieden werden sollen, ist noch nicht konstituirt. Es han- delt sich jetzt nur um eine Maßregel zur Sicherung des Miteigen- thums des Brauereidirektors R. an dem Rittergute C., nicht um eine Entscheidung eines Rechtsstreits unter dm Gesellschaftem. Die Eintragung einer Vormerkung zur Erhaltung des Anspruches des R. mußte nach §§ 8,16, 70 des Grunderwerbsgesetzes vom 5. Mai 1872

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durch Vermittelung des Prozeßrichters erfolgen. Diese Vermittelung war nicht bei dem noch gar nicht bestehenden, dazu auch nicht beru- fenen Schiedsgericht, sondern bei dem Gericht, welches, abgesehen von dem Kompromißvertrage, zur Entscheidung in der Hauptsache kompetent ist, nachzusuchen. Zu 2. Die Kompetenz des Königlichen Kreisgerichts Cöslin als korum reale ist unzweifelhaft. Die angeregten Bedenken erledigen sich aus dem von dem Beschwerdeführer selbst formulirten Grundsätze. Zu 3. Die Frage, ob die Eintragung der Vormerkung materiell ge- rechtfertigt ist, kann nicht im Beschwerdewege, sondern muß im Pro- zesse zum Austrag gebracht werden, der Antrag auf Aufhebung der beschwerenden Verfügungen, beziehungsweise auf Löschung der einge- tragenen Vormerkung muß deshalb als unbegründet zurückgewiesen werden. Dagegen erachten wir es nicht für gerechtfertigt, wenn das Königliche Kreisgericht in Uebereinstimmung mit dem Appellations- richter durch den Erlaß der Requisition an das Grundbuchamt und die darauf erfolgte Eintragung die Sache als vorläufig abgeschlossen und erledigt ansieht und dem Beschwerdeführer überläßt, durch eine von ihm anzustellende Klage die Löschung der Vormerkung herbeizu- führen. Es ist zwar richtig, daß der Antrag auf Eintragung einer Vor- merkung zur Erhaltung eines Realanspruchs nicht nach den Voraus- setzungen eines Arrestgesuch s, sondern nur dadurch bei dem Pro- zeßrichter zu substanziiren ist, daß der Anspruch glaubhaft gemacht wird. Der § 70 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 verhält sich aber lediglich über die materiellen Requisite eines solchen Antrags, nicht über das fernere formelle Verfahren, es war hier nicht der Ort, über das letztere Bestimmungen zu treffen. Die Vormerkung ist eine provisorische Sicherungsmaßregel, der Prozeßrichter, welcher die Eintragung bei dem Grundbuchamte veranlaßt, darf die Sache nicht in der Schwebe lassen und den Besitzer des Grundstücks nicht in die nachtheilige Lage bringen, selbst als Kläger aufzutreten und die Un- richtigkeit des gegen ihn erhobenen Anspruchs darzulegen, um die Löschung der Vormerkung herbeizuführen. Der § 70 a. a. O. be- ruht auf einem Beschlüsse des Herrenhauses, zu dessen Begründung auf den § 47 des Gesetzes vom 24. Mai 1853 hingewiesen ist. Mag

Herbeiführung der Löschung einer Vormerkung.

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das letztere Gesetz auch formell aufgehoben sein, an den allgemeinen Grundsätzen des Prozeßrechts, die darin ihren Ausdruck gesunden haben, ist durch die neue Gesetzgebung nichts geändert. Diesen all- gemeinen Grundsätzen entspricht es, daß der Realprätendent, der die Vermittlung des Prozeßrichters in Anspruch nimmt, nach ge- schehener Eintragung der Vormerkung auch die Sache definitiv zum Austrag bringt. Wird daher mit dem nach § 8 und 70 des Ge- setzes vom 5. Mai 1872 gestellten Anträge nicht zugleich die Haupt- klage verbunden, so muß der Richter den Extrahenten auffordern, binnen einer bestimmten Frist die Hauptklage, sofern sie nach der Beschaffenheit des Anspruchs an sich schon zulässig ist, anzubringen, und wenn der Aufforderung nicht genügt wird, die Löschung der Vormerkung veranlassen. Eine Analogie bieten hier die Vorschriften für das Arrestver- fahren im § 74 A.G.O. Th. I. Tit. 29. Die diesseitige Ent- scheidung vom 14. Juli 1873 (Striethorst, Archiv Bd. 89 S. 183) über die Unzulässigkeit eines Relaxationsversahrens gegenüber einer zur Erhaltung eines Realanspruchs eingetragenen Vormerkung steht hiermit nicht in Widerspruch. Demgemäß wird das Königl. Kreisgericht angewiesen, dem event. Anträge des Beschwerdeführers stattzugeben und den R. zur An- stellung der Hauptklage binnen einer geräumig zu bemessenden Frist auszufordern. Ob in dem Gesellschaftsvertrage vom 29. März 1871 ein gültiges Kompromiß geschloffen, ob die Hauptklage bei dem zu konstituirenden Schiedsgericht oder dem ordentlichen Richter anzustellen ist, darüber kann hier vorweg nicht befunden, es muß dies zunächst der Erwägung des Klägers überlassen werden.

Dieselbe Frage, auf welche Weise die Löschung eingetragener Vormerkungen herbeizuführen ist, hat der dritte Senat des Königl. Ober-Tribunals in einem Erkenntnisse vom 29. Mai 1876 noch eingehender behandelt. Demselben lag folgender Sachverhalt zu Grunde: Die Stadlrath M.'schen Erben hatten gegen den Geheimen Kommerzienrath v. R. und den Kaufmann D. mit dem Anträge geklagt, daß der Erstverklagte die Eintragung des Eigenthums an mehreren Kuxen für die Kläger und den Kaufmann D. bewillige, und daß der Mitverklagte — Kaufmann D. — mit den Klägern

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gemeinschaftlich die gegen v. R. nachgesuchte Eintragung beantrage. Zn einem Nachtrage zu der Klage hatten die Kläger unter Bezug- nahme auf die §§ 8 und 70 des Gesetzes über den Eigenthums- erwerb gebeten, an das betreffende Grundbuchamt die Requision um Eintragung einer Vormerkung zur Erhaltung ihres Rechts zu er- lassen. Diesem Anträge ist stattgegeben, und vom Grundbuchrichter eine Vormerkung sür die Kläger, um für sich und den Kaufmann D. die Auflassung des Miteigenthums zu verlangen, eingetragen worden. Der Verklagte v. R. widersprach der Klage und erhob Wider- klage mit dem Anträge, die für Kläger eingetragene Vormerkung sür löschungsreif zu erklären. Der Prozeß nahm dann den Verlauf, daß Kläger in zweiter und dritter Instanz mit der Hauptklage abgewiesen wurden. Der Entscheidungsgrund war, daß Kläger zu der Klage nicht legitimirt seien, weil der erhobene Anspruch auf Vertragserfüllung ihnen nicht ausschließlich, sondern nur in Gemeinschaft mit dem Kaufmann D. zustehe. Auf die Widerklage hatte der erste Richter nicht erkannt, und sie war in Folge dessen auch in den höheren Instanzen nicht zum Austrage gebracht. Demnächst wurde auf Anweisung des K. Ober-Tribunals ein nachträgliches kontradiktorisches Verfahren über die Widerklage eingeleitet, und vom K. Appellationsgericht zu B. reformatorisch erkannt, daß die gedachte Vormerkung für löschungs- reif zu erklären. Dieses Erkenntniß hat das K. Ober-Tribunal am 29. Mai 1876 bestätigt. Die Gründe, soweit sie hier interessiren, geben zunächst einen historischen Ueberblick in Betreff der Vorschriften der früheren Gesetzgebungen über Protestationen und deren Löschung. Nach der Hypotheken-Ordnung vom 20. Dezember 1783 (Titel II §§ 289 ff.) wurde die Einlegung von Protestationen für zulässig erklärt, wenn Jemand einen Realanspruch an ein Grundstück be- hauptet, den er aber sofort liquide zu machen ohne seine Schuld verhindert wird. Die Verfügung über die Statthaftigkeit der Ein- tragung erfolgte (abgesehen von den Fällen des Arrestes) durch den Hypotheken-Richter (ibidem §§ 292. 293). Hinsichtlich der Löschung von Protestationen bestimmte § 297: Wenn der Gutsbesitzer das von dem Protestanten sich an- gemaßte illiquide Realrecht nicht anerkennen will, und letzterer zu dessen rechtlicher Ausführung sich nicht sofort anschickt, so

Herbeiführung der Löschung einer Vormerkung.

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kann er denselben dazu mittelst Anstellung einer Provokations- klage auffordern. Es wird dann weiter der Vorschrift des § 22 der Verordnung vom 4. März 1834 gedacht, worin dem exekutionsberechtigten Gläu- biger gestattet ist, unmittelbar beim Hypotheken - Richter die Eintra- gung einer Protestation zu erbitten, deren Löschung jedoch von Amtswegen erfolgen sollte, sofern nicht binnen 3 Monaten eine Re- quisition des Prozeßrichters um Eintragung einer förmlichen Hypo- thek einging. — Erheblicher war die Aenderung, welche durch das Gesetz vom 24. Mai 1853 eintrat. Es schrieb vor, daß die zu- folge unmittelbaren Ansuchens beim Hypothekenrichter eingetragenen Prolestationen auf Antrag eines Betheiligten gelöscht werden sollten, wenn nicht binnen 6 Monaten nach geschehener Aufforderung ent- weder die definitive Eintragung bewirkt wurde, oder inzwischen eine Requisition des Prozeßrichters um Ausrechterhaltung der Prolesta- tion einging. Diese Requisition hatte der Prozeßrichter zu erlassen, sobald die Klage auf definitive Eintragung eingeleitet war. Je nach dem Schicksal der Klage sollte auf abermaliges Ansuchen des Pro- zeßrichters die Löschung oder Umschreibung der Protestation erfolgen (§§ 43. 44 des Gesetzes). Alle diese Bestimmungen sind durch die Gesetze vom 5. Mai 1872 ausgehoben. Auch diese haben, wie das Ober-Tribunal unter Hinweis auf die §§ 8. 9. 16. 22. 60 des Gesetzes über den Eigen- thumserwerb näher aussührt, eine den früheren Protestationen im Wesentlichen entsprechende Eintragungsform, die Vormerkungen, ein- geführt. Zn allen gedachten Fällen ist die Eintragung der betreffen- den Vormerkung oder des Widerspruchsrechtes von dem Ersuchen des Prozeßrichters abhängig gemacht, vom Gesetzgeber aber nicht bestimmt, unter welchen Voraussetzungen und in welchen Formen des Verfahrens dieses Ersuchen herbeizuführen ist, mit alleiniger Ausnahme des angeführten § 60, nach welchem der Eigenthümer den Antrag auf Vormerkung seines Widerspruchs zugleich mit der Klage gegen den Gläubiger bei dem Prozeßrichter zu begründen hat. Dagegen enthält der § 70 desselben Gesetzes die allgemeine Vor- schrift, daß der Prozeßrichter auf den Antrag einer Partei die Ein- tragung einer Vormerkung bei dem Grundbuchamte nachzusuchen habe, wenn ihm der Anspruch oder das Widerspruchsrecht, welche durch die Vormerkung gesichert werden sollen, glaubhaft gemacht Beiträge, XXI. (in. F. I.) Jahrg. 1. Heft. 9

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sind. Es wird die Entstehungsgeschichte des § 70 mitgetheilt, und ' daraus gefolgert, daß man, ähnlich wie § 47 des Gesetzes vom 24. Mai 1853, eine allgemeine Begründung des Antrages auf Ein- tragung einer Vormerkung bei dem Prozeßrichter zur Vermeidung der Eintragung gänzlich unbegründeter Vormerkungen für erforder- lich erachtete, im Uebrigen aber die in jenem Gesetze enthaltenen Voraussetzungen gewisser prozessualischer Maßregeln nicht wieder aufnahm, sondern sich mit Ausnahme der Vorschrift des § 60 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb jeder weiteren Bestimmung über das von dein Prozeßrichter einzuhallende Verfahren dem Zwecke des Gesetzes gemäß enthielt. Der Prozeßrichter ist durch den § 70 eit. in die Lage versetzt, daß er dem Anträge auf Requisition um Ein- tragung einer Vormerkung ohne Weiteres statt zu geben hat, so- bald ihm der Anspruch oder das Widerspruchsrccht, welche dadurch gesichert werden sollen, glaubhaft gemacht sind, und daß er — ab- gesehen von dem Falle des § 60 eit. — nicht die vorherige Anstel- lung einer Klage, oder Ergreifung sonstiger prozessualischer Maß- regeln verlangen kann. Dagegen, so wird weiter ausgeführt, folgt aus dem § 70 eit. nicht, daß auch ein nachheriges prozessualisches Verfahren wegfallen soll. Auch nicht, wie der erste Richter ange- nommen, aus dem §59 desselben Gesetzes; denn wenn derselbe ver- ordnet, daß Vormerkungen auf Ersuchen derjenigen Behörde, auf deren Antrag dieselben in: Grundbuche vermerkt worden, zu löschen sind, so ist damit keine Bestimmung getroffen, in welcher Weise das Ersuchen der betreffenden Behörde um Löschung herbeigeführt werden soll, insbesondere nicht, wie der erste Richter angenommen hatte, daß der Prozeßrichter, sobald er die Requisition um Eintragung erlassen hat, ohne seinerseits irgend welche Maßregeln zu treffen, abwarten dürfe, ob ein Betheiligter auf Löschung der eingetragenen Vormerkung klagt. Im Gegentheil folgt aus dem Umstand, daß die Eintragung der Vormerkung durch das Ersuchen des Prozeß- richters bedingt ist, daß also ein Akt der streitigen Gerichtsbarkeit erfordert wird, der nothwendige Eintritt eines Verfahrens, wie es die Ausübung der streitigen Gerichtsbarkeit stets voraussetzt. Denn nach den allgemeinen Grundsätzen des § 1 der Einleitung in die Prozeß-Ordnung müssen alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegenstand des Privateigenthums ausmachen, in Er- mangelung eines gültigen Uebereinkommens durch richterlichen Aus-

Herbeiführung der Löschung einer Vormerkung. 131 spruch entschieden werden, und die Verhandlung, durch welche der Richter in den Stand gesetzt werden soll, eine solche Streitigkeit nach den Gesetzen zu entscheiden, wird im § 2 a. a. O. Prozeß ge- nannt. Es müssen daher bei jeder Thätigkeit des Prozeßrichters wenigstens die allgemeinen Vorschriften über den Gang des Ver- fahrens vor ihm Anwendung finden. Dazu gehört nach §§ 25 bis 27 a. a. O. insbesondere, daß der, welcher einen Anspruch erhebt, über die Thatsachen, auf welche er sich dabei stützt, und über die Mittel, die Wahrheit dieser Thatsachen im Bestreitungsfalle nachzu- weisen, vernommen, der Gegner von dem Ansprüche und dessen Be- gründung hinlänglich unterrichtet und zur Erklärung darüber auf- gefordert, bei verweigerter Einräumung des Anspruches aber über das, was er thatsächlich zugestehe oder leugne, sowie über seine Einwendungen und deren Begründung vernommen, nöthigenfalls über die erheblichen Thatsachen gemäß § 31 a. a. O. Beweis aus- genommen werde, damit hierauf die richterliche Entscheidung erfolgen kann. Zst also die Thätigkeit des Prozeßrichters durch einen Antrag auf sein Ersuchen um Eintragung einer Vormerkung einmal ange- rufen, so hat sie sich auch weiter in den für ihn allein maßgebenden Formen zu bewegen. Es muß deshalb der Gegentheil gehört, und auf Verhandlung mit beiden Parteien über den obwaltenden Streit entschieden werden. Diesen allgemeinen Erfordernissen des prozeß- richterlichen Verfahrens wird im jedem Falle genügt werden müssen, während im Uebrigen die sonst anwendbaren besonderen Formen des Verfahrens nach Lage des Falles verschieden sein können, insbesondere je nachdem der Antrag auf Eintragung der Vormerkung alleiniger Gegenstand des Streites ist, oder er neben anderen Anträgen zur Entscheidung gebracht werden soll. Hiergegen ist auch das vom ersten Richter für seine entgegen- stehende Ansicht angeführte Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 14. Zuli 1873 (Striethorst, Archiv, Band LXXXIX. S. 183 ff.) nicht geltend zu machen. Es ist dort nur ausgeführt, daß die Ein- tragung einer Vormerkung, wie sie nach § 8 des Gesetzes über den Eigenthumserwerb zugelassen ist, auch nach den früheren Gesetzen nicht durch Anlegung eines Arrestes bedingt war, daß auch das neue Gesetz weder ein Arrestverfahren, noch eine sonstige vorher- gehende oder gleichzeitige prozessualische Prozedur vorschreibe, und die Löschung einer auf Ersuchen des Prozeßrichters eingetragenm 9*

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Vormerkung, abgesehen von einem eigenen neuen Anträge des An- tragstellers nur auf Grund eines den Anspruch selbst zur endgültigen Entscheidung bringenden richterlichen Urtheils, aber zuverlässig nicht vermittelst einer nach § 63 A.G.O. Th. I. Tit. 29 anzubringenden sogenannten Relaxationsklage beansprucht werden könne. Nur die Unzulässigkeit einer solchen Relaxationsklage im Falle einer Vor- merkung nach dem angeführten § 8 wollte jenes Erkenntniß dar- thun. Die beiläufige Bemerkung, daß das neue Gesetz keine vorher- gegangene oder gleichzeitige prozessualische Prozedur vorschreibe, schließt nicht aus, daß auf Grund anderweiter für jede Thätigkeit des Prozeßrichters maßgebender Bestimmungen jedenfalls nach er- folgtem Ersuchen um Eintragung der Vormerkung auch eine pro- zessualische Verhandlung und Entscheidung stattfinden müsse. Zm vorliegenden Falle bedurfte es aber der weiteren Veran- lassung eines besonderen Verfahrens durch den Prozeßrichter gar nicht, denn hier ist der Antrag auf Ersuchen um Eintragung der Vormerkung beim Prozeßrichter erst nach bereits angestellter Klage angebracht. Zn einem solchen Falle theilt die Vormerkung das Schicksal des Anspruches, auf den sie sich gründet. Denn wird das Recht selbst richterlich nicht anerkannt, so kann auch eine Sicherung für dasselbe nicht ferner verlangt werden. Vergl. Achilles, die Preuß. Gesetze über Grundeigenthum rc. vom 5. Mai 1872, zweite Auflage, S. 59 Anm. 18 zu tz 16 des Eigenth.-Ges. — Bahlmann, das Preuß. Grundbuchrecht, zweite Auflage S. 161 Anm. 223 zu § 70 des Eigenth.-Ges. — Dernburg, Lehrbuch des Preuß. Privat- rechts § 204 Band I. S. 430. Es wird dann in Anwendung dieser Grundsätze aus den vor- liegenden Fall die geschehene Bestätigung des zweiten Erkenntnisses näher gerechtfertigt.

Rückzahlung von Geldern, welche auf Grund von Depositionsgesuchen aus A.L.R. Th. I. Tit. 16 hinterlegt sind. (Beschwerdebescheide des Königlichen Kammergerichts und Ober-Tribunals vom 20. Mai bezw. 18. Juli 1876)

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Rückzahlung von Depositionsgeldern. Nr. 3. Rückzahlung von Geldern, welche auf Grund von Depofi- tlonsgesuchrn ans A.L.U. Thl. I. Tit. 16 hinterlegt sind. A.L R. I. 16 ZZ 228 ff. 232.

Das Landrechl enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber: 1) wie lange der Schuldner, welcher die geschuldete Summe, statt sie dem Gläubiger zu zahlen, auf Grund des dritten Abschnitts Thl. I. Tit. 16 gerichtlich deponirt, über den hinterlegten Be- trag einseitig zu verfügen befugt ist, und 2) unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger, nachdem die Deposition für justifizirt erklärt worden, die Auszahlung dessel- ben zu fordern berechtigt ist. Diese Fragen sind in den beiden nachfolgenden Rechtsfällen zur Sprache gekommen. A. St. hatte voll dem Eigenthümer B. in dessen Hause eine Woh- nung gemiethet und einen Theil derselben an K. veraftermiethet. Letzterer hatte sich kontraktlich verpflichtet, den Miethszins viertel- jährlich im Voraus zu bezahlen. B. starb während der Dauer des Miethsvertrages, und eine Miterbin desselben klagte gegen St. und K. mit dem Anträge, den Aftermiethsvertrag wegen mangelnder Genehmigung des B. für un- wirksam, und K. für schuldig zu erachten, die von ihm auf Grund des Aftermiethsvertrages bewohnten Räumlichkeiten zu verlassen. Während dieser Prozeß schwebte, wurde eine Miethsrate des K. fällig. K. offerirte dieselbe dem Stadtgerichte zu Berlin zur An- nahme ad depositum, indem er hervorhob, daß St. vermögens- los und unsicher, die Berechtigung desselben zum Miethsem- pfange wegen des angestellten Exmissionsprozesses zweifelhaft, und es andrerseits für ihn, den K., von Erheblichkeit fei, die Folgen eines Zahlungsverzuges abzuwenden. Der Provokat St. widersprach dem Depositionsgesuche, bestritt seine Unsicherheit und führte aus, daß ein Zweifel darüber, wem die Miethe gebüre, nicht obwalte, der Zweifel aber, ob Provokant sie überhaupt zu entrichten habe, keinen Grund zur Depvsttion gewäWk. Das Stadtgericht ließ jedoch die Deposition auf Gefahr und

134 Rechtsfälle. Kosten des in dem Prozesse über die Rechtmäßigkeit der Deposition unterliegenden Theiles zu. Provokant stellte nun eine auf Iustifizirung der Deposition ge- richtete Klage nicht an, cedirte vielmehr seine Ansprüche auf das Depositum an H., nahm den Depositionsantrag zurück und bean- tragte in Gemeinschaft mit H., diesem die deponirte Summe aus- zuzahlen. Das Stadtgericht lehnte den Antrag ab, und aus erhobene Be- schwerde billigte dies das Kammergericht. Letzteres führte in dem Be- scheide vom 20. Mai 1876 Folgendes aus: Ueber Zhr Depositionsgesuch ist mit dem Gegner St. Ihren Anträgen gemäß zur Verhandlung geschritten; derselbe hat sich ausführlich ausgelassen und bestritten, daß Sie berechtigt waren, zu deponiren, statt zu zahlen; vom Gerichte ist den Parteien er- öffnet, daß die Deposition zugelassen ist. Es handelt sich demnach nicht mehr bloß um einen einseitigen Rechtsakt von Ihnen gegenüber dem Gerichte, sondern auch um Rechte, welche von Ihnen an den deponirten Summen dem Geg- ner eingeräumt sind, der dadurch die Befugnis; ebenso wie die Verpflichtung überkommen hat, ^>ie Deposition als Zahlung gelten zu lassen, falls die vorbehaltene richterliche Entscheidung die De- position für gerechtfertigt erklärt. Diese Sach- und Rechts-Lage einseitig rückgängig zu machen, sind Sie nicht befugt, sowenig wie der Schuldner befugt ist, eine geleistete Baarzahlung einseitig willkürlich zu widerrufen. Auf weitere Beschwerde des K. hat der vierte Senat des Ober- Tribunals durch Verfügung vom 18. Juli 1876 die Auszahlung des Depositi angeordnet.

Gründe: So lange eine Deposition weder vom Gegner genehmigt, — vor- liegend hat der St. dem Depositionsgesuche widersprochen — noch gerichtlich für rechtmäßig erklärt worden ist, besteht zwischen den Parteien keine durch die Hinterlegung begründete rechtliche Bezie- hung. Jene bildet vielmehr nur einen einseitigen Akt, welchem keineswHs die Kraft einer nur durch eine Kondition rückgängig zu machenden Zahlung inne wohnt, und bezüglich dessen dem Depo- nenten freie Entschließung gebürt. Darum war der rc. K. wohl

Rückzahlung von Depositionsgeldern.

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befugt, auch ohne Zustimmung des rc. St. den Antrag, die Depost- tion durch Erkenntniß für justifizirt zu erklären, wie geschehen, zurück- zuziehen und die Erstattung der eingezahlten Summe aus dem De- positarium zu verlangen. (Vergl. v. Daniels, Syst. § 257, Koch ad § 233 A.L.R. 1. 16, Förster, Theorie rc. § 92 a. E.). Die sich daran knüpfenden rechtlichen Wirkungen, z. B. Wiedereintritt der Nora u. f. w., treffen ausschließlich den K., dagegen in keiner Be- ziehung den St. _

B. Der Verlagsbuchhändler L. hatte durch Vertrag vom 3. August 1871 Verlagsrechte auf ein Werk erworben und diese Verlagsrechte 1) zunächst dem G. für ein Darlehn von 10,041 M. und Zinsen unter Uebergabe eurer Anzahl zum Drucke des Werkes bestimm- ter Steine, davon gemachter Abzüge, Umschläge und fertiger Hefte sowie des Verlagsvertrages verpfändet, 2) dann aber dem Verlagsbuchhändler Lst. abgetreten. G. dagegen hatte feine Darlehnsforderung zugleich mit dem Pfandrechte dem Kaufmann V. cedirt. Lst. beantragte bei dem Stadtgerichte zu B., die Darlehns- forderuug des V. nebst den verschriebenen Zinsen zum Deposi- torium zu nehmen, und gründete den Antrag auf die Behaup- tung, daß er dem V. den gesammten Betrag seiner Forderung gegen Herausgabe der Pfandobjekte angeboten, letzterer aber die Annahme verweigert habe, weil er höhere Ansprüche zu haben vermeine. V. bestritt diese Behauptung und widersprach dem Depositions- gesuche. Das Stadtgericht zu B. ließ jedoch die Deposttion auf Gefahr und Kosten des in der Hauptsache unterliegenden Theiles zu. In dem Hauptprozeffe wurde hiernächst durch rechtskräftiges Erkenntniß des Kreisgerichts zu Frankfurt a/O. vom 14. Fe- bruar 1876 die Deposition für gerechtfertigt erklärt, weil der Ver- klagte V. allerdings verpflichtet gewesen wäre, die ihm offerirte Summe gegen gleichzeitige Herausgabe der Pfandobjekte anzunehmen. Unter Überreichung einer mit dem Atteste der Rechtskraft ver- sehenen Ausfertigung dieses Erkenntnisses beantragte nun V. bei dem Stadtgerichte zu B., ihm die deponirte Summe auszuzahlen. Er wurde jedoch abschläglich beschieden, weil sich der Antrag auf Auszahlung als ein auf Vollstreckung des in der Hauptsache ergänze-

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nett Erkenntnisses charakterisire, und demselben nur auf Requisition des Richters der Hauptsache entsprochen werden könne. V. remon- strirte hiergegen mit folgender Ausführung: die gerechtfertigte Deposition habe die vollen Wirkungen der Zahlung und mache den Gläubiger, gegen den deponirt sei, zum Eigenthümer der deponirten Summe; der Schuldner könne sie einseitig nicht mehr rückgängig machen. (Koch Anm. 22 zu A.L.R. I. 16 § 233, Förster, Theorie re. I. S. 565, Er- kenntniß des Königl. Ober-Tribunals vom 6. Oktober 1873, Striethorst's A. Band 89 Seite 322. 324). Dem Gläubiger dürfe daher die Auszahlung des Geldes nicht versagt werden. Exekution könne er weder gegen sich selbst, noch gegen den Deponenten, der ihm nichts vorenthalte, beantragen. Diese Remonstration blieb ohne Erfolg: es wurde dem Antrag- steller eröffnet, daß nur eine Entscheidung, welche besage, daß das Depositum an ihn auszuzahlen, den Antrag rechtfertigen könne. Die für rechtmäßig erachtete Deposition befreie zwar den Deponen- ten, lasse es aber äußerlich unentschieden, ob nicht gerade die Zah- lung an den Gegner interdizirt sei. Die hierüber geführte Beschwerde ist vom Kammergericht durch Verfügung vom 20. Mai 1876 zurückgewiesen und zwar mit nach- stehender Begründung: Durch das rechtskräftige Erkenntniß des Kreisgerichts zu Frank- furt a. O. vom 14. Februar 1876 ist die in Sachen L. contra V. des Stadtgerichts erfolgte Deposition von 11,287 Mark 95 Pf. für gerechtfertigt erachtet. Die Deposition hat die volle Wirkung der Zahlung zu Gunsten des deponirenden und andererseits insoweit auch zu Gunsten seines Gegners, als dieser sich eine einseitige Zurücknahme des deponirten Gegenstandes nicht gefallen zu lassen braucht. Der Deponent hat hier keinen Versuch zur Zurücknahme gemacht, und deshalb kommt es auf die in der Remonstration vom 21. v. M. angezogenen Aus- führungen nicht an. Entscheidend ist vielmehr lediglich die Frage nach dem Grunde, aus welchem die Deposition für gerechtfertigt er- achtet ist; insbesondere ob dieselbe die Baarzahlung vertreten sollte, oder im Gegentheil um deswillen zugelassen werden mußte, weil die Baarzahlung in gesetzmäßiger Weise anzunehmen, vom Beschwerde-

Rückzahlung von Deposittonsgeldern.

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führer verweigert worden war. Zm vorliegenden Falle geht die Bedeutung der Entscheidung über die Deposition ganz klar dahin, daß Kläger Lst. berechtigt war, 1) die Ausführung der dem Verklagten V. angebotenen Baar- zahlung zu unterlassen, 2) vielmehr zu deponiren, statt baar zu zahlen. A.L.R. I. 16 § 218. Auch läßt das Erkenntniß keinen Zweifel darüber, daß die Be- rechtigung des Lst., die Baarzahlung zu verweigern, aus der Weige- rung des Verklagten gefolgert ist, den in Pfand gegebenen Verlags- vertrag herauszugeben. Die Anträge des Beschwerdeführers erwäh- nen nichts von solcher Herausgabe, lassen kein Erbieten dazu er- kennen und haben daher lediglich den Zweck, dem Kläger die Sicherung- zu entziehen, welche diesem durch die Deposition und durch deren rechtskräftige Ausrechterhaltung gewährt werden sollte. Die Ablehnung der Anträge durch den ersten Richter ist durch-^ aus gerechtfertigt.

Literatur

Deutsches Hypothekenrecht. Nach den Landesgesetzen der größeren deutschen Staaten systematisch dargestellt. Unter Mitwirkung von Prof. Dr. v. Bar in Breslau, Geh. Justizrath Dr. Dernburg in Berlin, Prof. Dr. Exner in Wien, Appellationsgerichtsrath Hinrichs in Magdeburg, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath Dr. Puchelt in Leipzig, Prof. Dr. Regelsberger in Würzburg, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath Dr. Römer in Leipzig und Vizepräsident des Oberappellationsgerichts Dr. Siegmann in Dresden, herausgegeben von Dr. Viktor von Meibom, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath in Leipzig

Literatur.

i. Deutsches Hypothekenrecht. Nach den Landesgesetzen der größeren deutschen Staaten systematisch dargestellt. Unter Mitwirkung von Prof. vr. v. Bar in Breslau, Geh. Justizrath vr. D'drnburg in Berlin, Prof. vr. Erner in Wien, Appellationsgerichtsrath Hinrichs in Magdeburg, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath vr. Puchelt in Leipzig, Prof. vr. Regelsberger in Würzburg, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath vr Römer in Leipzig und Vizepräsident des Oberappellationsgerichts vr. Sieg mann in Dresden, herausgegeben von vr. Viktor von Meibom, Reichs-Oberhandelsgerichtsrath in Leipzig. Verlag von Breit- kops und Härtel in Leipzig. Gr. 8. Von diesem Werke sind bisher erschienen: 1. Band. Das hannov ersche Hypothekenrecht von L. v. Bar 1871; 2. Band. Das mecklenburgische Hypothekenrecht von B. v. Mei- b o m 1871; 3. Band. Das bayerische Hypothekenrecht von vr. Ferdinand Regelsberger 1874; 4. Band. Das königlich sächsische Hypothekenrecht von vr. Sieg- mann 1875; 5. Band. Das östreichische Hypothekenrecht von vr. Adolph Ex- ner, 1. Abthl. 1876; 6. Band. Das württembergische Unterpfandsrecht von vr. Rö- mer 1876; 7. Band. Das rheinisch-französische Hypotheken-und Privilegien- recht. 1. Abthl. Das französische Privilegien- und Hypoihekenrecht von vr. Puchelt 1876. 2. Abthl. Das rheinische Hypothekenrecht in seinen Abwei- chungen vom französischen Rechte, dargestellt: 11 für das Reichsland Elsaß-Lothringen von Reichs-Ober- handetsgerichtsrath vr. Dreyer,

Meibom: Deutsches Hypothekenrecht.

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2) für die preußische Rheinprovinz von Advokat-Anwalt vr. Gorius in Köln, 3) für das Großherzogthum Baden von Kreisgerichtsrath Heinsheimer in Mannheim, 4) für Rhein-Bayern von Appellationsgerichtsrath Thoma in Zweibrücken, D 5) für Rhein-Hessen von Advokat-Anwalt vr. Lippold in Mainz. Unter der Presse befindet sich: 8. Band. Das preußische Hypothekenrecht von vr. Dernburg und Hinrichs. Nächst dem Erbrecht und dem ehelichen Güterrecht bethätigt sich wohl kaum auf einem Gebiete des Privatrechts die Zersplitterung der deutschen Rechtsbildung in so hohem Grade, als auf dem Gebiete des Hypothekenrechts. Außer dem sogenannten gemeinen Recht, dem preußi- schen allgemeinen Landrecht, dem französischen Code und dem sächsischen Gesetzbuch zählen wir in Deutschland mehr als zwanzig Gesetze, welche die Ordnung des Pfandrechts an Grundstücken bezwecken. Daß dieser bunte Rechtszustand in einem Lande, wo die Kulturzustände und die Bedürfnisse des Realkredits wesentlich die gleichen sind, weder innerlich gerechtfertigt ist, noch den Wünschen der betheiligten Volkskreise ent- spricht, ist längst erkannt und schon oft gesagt worden, v. Meibom und seine Mitarbeiter haben dieser Erkenntniß sich nicht verschlossen. Aber es schwebten ihnen zugleich die technischen Schwierigkeiten vor, welchen die Herstellung eines einheitlichen Hypothekenrechts für Deutsch- land begegnet. Daß die Hebung dieser Schwierigkeiten nicht zum Ge- ringsten bedingt ist durch möglichst weite Verbreitung einer eingehenden Kenntniß der einzelnen Partikularrechte, ist unbestreitbar. Ebenso fest steht aber auch, daß die literarischen Hülssmittel, aus welchen bisher diese Kenntniß hätte geschöpft werden können, theils unvollständig und mangelhaft, theils für weitere Kreise schwer zugänglich sind. Deshalb ist das v. Meibomsche Unternehmen, das Hypothekenrecht wenigstens der größeren Rechtsgebiete, mit Einschluß des östreichischen Rechts, syste- matisch darzustellen und dadurch der Rechtseinigung auf diesem Gebiete die Wege zu ebnen, in allen Theilen Deutschlands freudig begrüßt worden. Bürgten schon die angesehenen Namen des Herausgebers und der von demselben gewonnenen Mitarbeiter dafür, daß die gestellte Aufgabe in vorzüglicher Weise gelöst werden würde, so sind durch die bereits erschienenen Theile des Werkes die Erwartungen, welche sich daran knüpften, vielleicht noch übertroffen worden. Die Verfasser haben nicht allein für die Zukunft, sondern auch für die Gegenwart geschaffen; sie haben nicht bloß feste Bausteine für den in der Ausarbeitung begriffe- nen Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, sondern zugleich dem Praktiker, dem die Handhabung und Anwendung des geltenden Hypothekenrechts obliegt, einen sicheren Wegweiser durch

Wiederverheirathung eines beständig von Tisch und Bett getrennten Ehegatten. Von Dr. Adolf Stölzel

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die Zrrgänge dieser schwierigen Rechtsmaterie geliefert. Vollständigkeit und Gründlichkeit zeichnen alle Theile des Buches aus. Ueberall er- kennen wir neben der feinen Detailaussührung die Stellung, die das betreffende Partikularrecht zu den prinzipiellen Fragen des Hypotheken- rechts einnimmt. Die Ausführlichkeit und Schärfe, womit gerade diese Fragen, vielfach unter Hinweis auf den Standpunkt anderer Rechte, behandelt sind, erhöht die Brauchbarkeit der Darstellung jedes eMzelnen Partikularrechts auch für die außerhalb desselben stehende Praxis. Die Sprache ist durchweg eine einfache, ansprechende und würdige. Die äußere Ausstattung, welche die Verlagshandlung dem Werke gegeben hat, ist dem inneren Werthe desselben angemessen. Zeder ein- zelne Theil ist, soviel bekannt, besonders zu haben. Achilles.

2. Wredrrvrrheirathung eine? beständig von Tisch und Kett getrennten Ehe- gatten. Von vr. Adolf Stolzel. Die Veranlassung zu der vorliegenden Schrift hat der bekannte Fall Bauffremont-Bibesko gegeben. Zhr nächster Zweck ist eine Widerlegung der von den Professoren von Holtzendorss und Bluntschli ver- öffentlichten Gutachten, soweit sich dieselben für die Gültigkeit der von der Fürstin Bauffremont geschloffenen zweiten Ehe aussprechen. Es darf als bekannt vorausgesetzt werden, daß die Schrift den Gegenstand eines erbitterten Kampfes in den öffentlichen Blättern gebildet hat. Wer an den Schlangenwindungen Vergnügen findet, mit welchen von Holtzendorff sich dem Vorwurf zu entziehen sucht, daß er Schulte falsch verstanden oder zitirt hat, möge sie in den Zeitungen Nachlesen. Wir wollen diesen Streit hier nicht erneuern, sondern dem Verfasser danken, daß er in eine dunkle und verwirrte Frage Licht gebracht hat. Sein Beruf hierzu liegt nach seiner frühern literarischen Thätigkeit so nahe, daß es schwer begreiflich ist, weshalb man nach einem verdächti- genden Motiv für die Veröffentlichung der Schrift gesucht hat. Stölzel geht zunächst davon aus, daß das gemeine Recht nur ein kirchliches Eherecht der einzelnen Religionsgesellschaften kennt, und daß die katholische Kirche wegen des sakramentalen Charakters der Ehe nie- mals eine Scheidung dem Bande nach, sondern nur eine thatsächliche Trennung der Ehegatten von Tisch und Bett zuläßt, während die pro- testantische Kirche wenigstens bei den s. g. schriftgemäßen Scheidungs- gründen eine vollständige Auflösung der Ehe gestattet. Er erörtert sodann, wie sich die staatliche Gesetzgebung seit der zunehmenden Er- starkung der Staatsgewalt zu dem kirchlichen Eherecht verhalten hat. Die Stufenleiter, welche er für die einzelnen Staaten, je nachdem das kirchliche oder staatliche Interesse bei der Gesetzgebung überwogen hat,

Stölzel: Wiederverheirathung re.

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aufstellt, ist höchst charakteristisch. Während in Frankreich seit 1816 die Ehescheidung unbedingt, auch für Protestanten, verboten ist, sind die Katholiken in Schleswig-Holstein den protestantischen Konsistorien und dem protestantischen Eherecht unterworfen. Um die Bedeutung des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 für die Wiederverheirathungs-Be- fugniß der von Tisch und Bett getrennten Ehegatten zu entwickeln, geht Stölzel auf den Standpunkt des bedeutendsten Partikularrechts, des Allgemeinen Landrechts, näher ein. Er weist nach, daß das Landrecht (II. 1. ZK 731 bis 735) die Trennung von Tisch und Bett in ihrer Wirkung auf das bürgerliche Recht der Scheidung vollkommen gleich stellt und das nach dem Eherecht der katholischen Kirche den getrennten Ehegatten zustehende Recht der Wiedervereinigung aufgehoben hat. Er beschränkt jedoch das Geltungsgebiet dieser Gesetzesbestimmung, indem er ausführt, daß das Landrecht nur für Rechtsgebiets, welche die Scheidung katholischer Ehegatten prinzipiell ausschließen, die Mög- lichkeit der Scheidung habe schaffen wollen. Er kommt dabei zu dem Resultate, daß der Z 734 eit. sich auf Ehegatten, welche vor dem In- krafttreten des Landrechts für sie getrennt sind, nicht bezieht, daß also Personen, welche im Auslande ein Urtheil auf Trennung von Tisch und Bett erlangt haben und demnächst im Gebiete des Land'rechts ihren Wohnsitz nehmen, die Befugniß zur Wiederverheirathung auf den § 734 nicht stützen können. Das Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 war gezwungen, weil Ehe- scheidungs- und Eheschließungsrecht bei der Frage nach der Befugniß der Wiederverheirathung getrennter Ehegatten in einander übergreisen, sich darüber auszusprechen, ob in Zukunft Trennung von Tisch und Bett gestattet, und welche Wirkung einer bereits früher erkannten Trennung beigelegt werden sollte. Stölzel hebt mit Recht hervor, daß das Reichsgesetz die Entwicklung eines einheitlichen deutschen Rechts dadurch wesentlich gefördert hat, daß es (K 76) die bürgerlichen Gerichte in streitigen Ehesachen für ausschließlich zuständig erklärt, und das Verbot, eine Trennung von Tisch und Bett auszusprechen, aus alle Territorien, in welchen dieselbe bisher nach kirchlichem oder bürgerlichem Recht ge- stattet war, ausdehnt (K 77, Absatz 1). Sodann folgt die Erörterung über den zweiten Absatz des K 77. Es werden sowohl die Motive der ursprünglichen Regierungsvorlage, als die interessanten Verhandlungen des Reichstages, welche dem Zustandekommen des Gesetzes vorausgingen, mitgetheilt, Stölzel konstatirt, daß der landrechtliche Grundsatz, wo- nach getrennte Ehegatten für geschieden gelten, verlassen ist. Das Trennungsurtheil gilt nur als Fundament für ein neues Verfahren, in welchem die Scheidung der Ehe dem Bande nach ausgesprochen wird. Der Grund dieser Differenz liegt nach den Reichstags-Verhandlungen darin, daß man das Recht getrennter Ehegatten zur Wiederverheirathung (ohne Beobachtung der für Eingehung einer neuen Ehe vorgeschriebenen

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Formen) in höherem Maße, als dies durch das Landrecht und die erste Regierungsvorlage geschah, berücksichtigen wollte. Daraus folgt, daß das Reichsgesetz die Ehe bei einer Trennung von Tisch und Bett noch als bestehend ansieht, daß also Personen, welche vor dem Inkrafttreten des Gesetzes von Tisch und Bett getrennt sind, eine zweite Ehe nicht eingehen dürfen, und daß Kinder, welche in einer dennoch geschlossenen gesetzwidrigen Ehe erzeugt sind, nicht die Rechte ehelicher Kinder haben. Andrerseits macht der zweite Absatz des § 77 den Erlaß des Schei- dungsurtheils nur davon abhängig, daß eine Wiedervereimgung der ge- trennten Ehegatten nicht ftattgesunven hat. Das vorgeschriebene Ver- fahren kann sich mithin nur aus eine Erörterung der Frage erstrecken, ob dieses Hindernis; der Scheidung eingetreten ist. Dabei führt Stölzel weiter aus, daß dieser Grundsatz des § 77, Absatz 2 zwar fortan Reichsrecht bildet, und daß nach dem Inkrafttreten desselben Partikular- Gesetze getrennten Ehegatten die Befugnis; zur Wiederverheirathung ohne nachträglichen Scheidungsprozeß nicht geben dürfen. Er schränkt diesen Satz jedoch zu Gunsten derjenigen Personen ein, welche aus einem Trennungsurtheil nach bisherigem Landesrecht bereits ein jus quaesitum erlangt hatten, wonach ihre getrennte Ehe rechtlich für geschieden galt. Er behandelt dann weiter die Frage, ob die Vorschrift des Gesetzes auch auf Inländer oder Ausländer, welche im Auslande getrennt sind, anzuwenden fei. Zum Schluß folgt die Besprechung des vor den Pa- riser Gerichten schwebenden Prozesses Bauffremont-Bibesko und die An- wendung der gewonnenen Resultate auf den mitgetheilteri Rechtssall. Wie bereits gesagt, liegt das wissenschaftliche Interesse der Schrift vorzugsweise in den Untersuchungen, welche für Stölzel die Grundlage seines von Holtzendorff und Bluutschli abweichenden Votums bilden. Er hat die Bevtngungen, unter welchen von Tisch und Bett getrennte Ehegatten sich wieder verheirathen dürfen, nach Rerchsrecht und im Hin- blick aus die vielen in Deutschland geltenden Partikular-Rechte so klar entwickelt, daß die Praxis der Gerichte und Standesbeanrten bei dieser zweifelhaften Frage des Eherechts fortan hoffentlich nicht fehl greisen wird. Wir halten die Schrift deshalb für eine werthvolle Bereicherung unserer juristischen Literatur. Von besonderem Interesse ist es, aus den mitgetheilten Reichstagsverhandlungen zu ersehen, wie viel mehr Rücksicht die Gesetzgebung unserer Zeit des s. g. Kulturkampfes auf das Eherecht der katholischen Kirche genommen hat, als im vorigen Jahr- hundert das Landrecht. Letzteres scheute sich nicht, zu bestimmen, daß die von katholischen Ehegerichtei; erkannte beständige Separation von Tisch und Bett alle Wirkungen einer vollständigen Scheidung haben solle. Der Reichstag hat dagegen Bedenken getragen, das nach katho- lischer Lehre den getrennten Ehegatten zustehende Recht der Wiederver- einigung wegzustreichen, und deshalb die Umwandlung der Trennung in eine Scheidung von dem Beweise abhängig gemacht, daß die Ehe- gatten von diesem Rechte keinen Gebrauch gemacht haben. —

Stölzel: Wiederverheirathung rc.

Zn einem Punkte vermögen wir — abgesehen von unerheblichen Differenzen — der Ausführung des verehrten Herrn Verfassers nicht zuzustimmen. Seite 48 bis 54 wird die Frage erörtert, ob der reichs- rechtliche Satz, daß von Tisch und Bett getrennte Ehegatten auf Grund des Trennungsurtheils nachträglich im Prozeßwege, sofern keine Wieder- vereinigung stattgefunden hat, Scheidung verlangen können, auch dann gilt, wenn die Ehegatten von außerdeutschen Gerichten getrennt sind. Stölzel bejaht dieselbe sowohl für den Fall, daß inländische Ehegatten im Auslande getrennt sind, als für den weiteren Fall, daß getrennte ausländische Ehegatten sich demnächst dem deutschen Rechte unterwerfen. Bei der Begründung geht Stölzel davon aus, daß das Reichsgesetz zu- nächst nur an inländische Erkenntnisse gedacht habe. Er meint jedoch, da der Gesetzgeber allen der Rechtssphäre der Reichsgesetzgebung unter- worfenen Personen die Möglichkeit der Wiederverheirathung habe eröffnen wollen, so sei es eine unverkennbare Härte, wenn deutschen Reichsange- hörigen diese Möglichkeit deshalb versagt werden solle, weil ihre Tren- nung im Auslande erfolgte. Wie ein außerdeutsches Scheidungs- erkenntniß die erfolgte Scheidung für die deutschen Behörden Nach- weise, und der deutsche Standesbeamte aus Grund eines solchen Schei- dungserkenntnisses unbedenklich die Eheschließung zu vollziehen habe, so werde auch der Richter verpflichtet sein, die Trennung von Tisch und Bett durch ein außerdeutsches Trennungsurtheil für dargethan zu er- achten und nachträglich auf Grund desselben die Scheidung auszusprechen. Selbstverständlich, sagt Stölzel, hat der Richter jedoch die Zuständigkeit des außerdeutschen Gerichts und die Rechtskraft sowie den Inhalt des Erkenntnisses zu prüfen, und demgemäß, wenn z. B. nur ein bestätigter Trennungsvergleich vorliege, die Scheidung darauf hin nicht auszusprechen. Dieselben Gründe, welche für im Auslande wohnende Inländer gelten, treffen nach Stölzel's Ansicht auch für Ausländer zu, welche nach der Trennung nach Deutschland übersiedeln. Sie sind vor dem Inkraft- treten des Reichsgesetzes für sie getrennt und genießen dann als In- länder die Wohlthat desselben. Hieraus deduzirt Stölzel, daß der Vor- schrift im Absatz 2 des K 77 nicht bloß der Charakter einer Uebergangs- bestimmung beiwohne, sondern daß sie auch in Zukunft bei getrennten ausländischen Ehegatten angewendet werden müsse. Diese Gründe Stölzel's sind theilweise dem internationalen Rechte, theilweise dem Reichsgesetze vom 6. Februar 187 5 entnommen. Dem ersteren Gebiete gehört die Analogie der Wirkung des ausländischen Scheidungsurtheils an. Wir sind mit Stölzel vollständig darüber ein- verstanden, daß die Ehescheidung den am Domizil der Ehegatten geltenden Gesetzen unterworfen ist, und daß deshalb die Scheidung, welche der zuständige ausländische Richter in Betreff der Ehe von Inländern oder Ausländern ausgesprochen hat, für den deutschen Richter maßgebend ist. Eine hiervon verschiedene Frage ist aber die, welches Gesetz über die Möglichkeit der Wiederverheirathung der Ehegatten entscheidet. Wie

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Literatur.

Bar in seinem internationalem Privatrecht (pag. 331) bemerkt, haben zwar Urtheile französischer Gerichtshöfe in Betreff dieser Frage das Recht des Ortes, an welchem die Ehescheidung erfolgte, für unerheblich gehalten, und nur auf die am späteren Domizil geltenden Gesetze ge- sehen. Bar führt jedoch zutreffend aus, daß dadurch die Wirksamkeit der stattgehabten Scheidung geleugnet werde, und daß deshalb die Fähig- keit zur Wiederverheirathung anzunehmen sei, wenn sie nach dem Gesetze besteht, welches für das die Scheidung aussprechende kompetente Gericht entscheidet. Da jedoch die Gesetze nur für ihre Angehörigen die Ehe- hindernisse festsetzen, nicht für solche Personen, die früher Staatsange- hörige gewesen, jetzt Angehörige eines anderen Staates geworden sind, so folgert Bar daraus, daß die Fähigkeit zur Wiederverheirathung auch dann anzuerkennen ist, wenn sie nur nach den Gesetzen des später erworbenen Domizils, nicht auch nach den Gesetzen des Scheidungsortes besteht. Geht man von diesen u. E. richtigen Grundsätzen aus, so können Ausländer, welche unter die Herrschaft des deutschen Rechts treten, und ebenso von ausländischen Gerichten getrennte oder geschiedene Inländer (cf. Bar 1. c. pag. 327), sich nur wiederverheirathen, wenn sie ent- weder die Befugniß hierzu durch das ausländische Gesetz erworben haben, oder wenn ihnen das inländische Gesetz dies gestattet. Daß das Reichs- gesetz vom 6. Februar 1875 Personen, welche von Tisch und Bett ge- trennt sind, dies nicht gestattet, und daß sie sich ferner nicht auf das früher geltende Landrecht, also z. B. die Vorschrift des § 734 A.L.R. II. 1. berufen können, hat Stölzel selbst so überzeugend ausgeführt, daß wir uns des nähern Eingehens enthalten. Es bleibt also vom Standpunkt des internationalen Rechts nur zu untersuchen, ob nach den Gesetzen des früheren Wohnortes die Trennung alle rechtlichen Wirkungen der Scheidung hat. Das ist quaestio facti. Hat das fremde Recht ähnliche Vorschriften, wie das preußische oder sächsische, so wird der inländische Richter das wohlerworbene Recht des nach Deutschland ver- zogenen Ausländers anerkennen müssen. Ist dies nicht der Fall, son- dern hält das ausländische Recht die Trennung im Sinne des katho- lischen Kirchenrechts nur für eine faktische, welche jeden Augenblick durch Wiedervereinigung beseitigt werden darf, so kann der getrennte Aus- länder ein Recht, welches er nie besessen hat, auch nicht in das Inland mit hinübernehmen. Ersteren Falles bedarf es einer Umwandlung des Trennungserkermtnisses in ein Scheidungserkenntniß ebenso wenig, wie dies bei Personen, welche vor dem Inkrafttreten des Reichsgesetzes nach preußischem Recht getrennt sind, erforderlich ist. Im letzteren Falle muß dagegen der Ausländer die ihm nach seinem früheren Recht nicht zuste- hende Befugniß der Wiederverheirathung im Znlande erwerben, und dies kann nur geschehen, indem er die Auflösung des Bandes der Ehe bewirkt. Das regelmäßige Mittel, um dies zu erreichen, ist die Ehe- scheidungsklage. Ausnahmsweise läßt das Reichsgesetz für getrennte Ehegatten das im zweiten Absatz des § 77 gedachte Verfahren zu. Hat

Stölzel: Wiederverheirathung rc.

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nun das Gesetz beabsichtigt, dies beneficium auch auf ausländische Trennungserkenntnisse auszudehnen? Stölzel folgert die Bejahung der Frage aus der Intention des Gesetzgebers, den seiner Rechtssphäre unter- worfenen Personen die Möglichkeit der Wiederverheirathung zu eröffnen. Wir meinen, daß diese Möglichkeit nicht ausgeschlossen ist, wenn die Ehegatten gezwungen sind, den Weg der ordentlichen Scheidungsklage zu beschreiten. Daß hierbei wegen des voraufgegangenen Trennungs- verfahrens von einer Klagen-Konsumtion keine Rede sein könne, führt Stölzel zutreffend aus. Es dürfte u. E. kaum gerechtfertigt sein, aus den Motiven des Gesetzes eine der allgemeinen Regel so widersprechende Ausnahme-Bestimmung herzuleiten, zumal wenn das Motiv nur aus der Intention des Gesetzes gefolgert, nicht auch vom Gesetzgeber selbst ausgesprochen ist. Wie Stölzel richtig hervorhebt, kann das Gesetz zu- nächst nur an inländische Erkenntnisse gedacht haben. Wäre eine Aus- dehnung auf ausländische Erkenntnisse beabsichtigt, so müßte man an- nehmen, daß der Gesetzgeber nicht bloß das materielle ausländische Recht in Betracht gezogen, sondern auch geprüft habe, ob das ausländische Verfahren genügende Garantien für die Ermittlung des Trennungs- grundes bietet; ob also z. B. das Recht der Vereinigten Staaten in Betreff der Zustellung von Ladungen an die Parteien, in Betreff des Beweisverfahrens u. s. w. ausreichende Sicherheit gewährt, um auf ein von einem amerikanischen Gerichtshöfe gesprochenes Erkenntniß die Schei- dung eintret en zu lassen, sofern nur nicht die Wiedervereinigung statt- gefunden hat. Wir können aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes keinen Anhalt finden, daß derartige Untersuchungen angestellt sind. Stölzel scheint auch selbst vor der vollen Konsequenz seiner Ansicht zu- rückzuschrecken. Er will dem inländischen Richter die Befugniß einräu- men, außer der Zuständigkeit und der Rechtskraft auch den Inhalt des ausländischen Urtheils zu prüfen. Wie weit soll sich diese Nach- prüfung aber erstrecken? Soll der Richter erforschen, ob das beobachtete Verfahren an Mängeln leidet, und z. B. der Beweis der Klage nach inländischen Grundsätzen nicht geführt ist? oder soll er auch das zur Anwendung gebrachte materielle ausländische Recht prüfen? und welchen Maßstab soll er dabei anlegen? Stölzel führt als Beispiel der Bean- standung den Fall an, daß das ausländische Urtheil nur die Bestäti- gung eines Trennungsvergleichs enthält. Er scheint also anzudeuten, daß eine Trennung, welche allein in Folge des Willens der Ehegatten erfolgt, niemals als rechtmäßig zu Stande gekommen erachtet werden dürfe. Und doch bildet nach Landrecht (II. 1. § 716) bei kinderlosen Ehen die gegenseitige Einwilligung, sobald nicht Leichtsinn, Uebereilung oder Zwang zu besorgen sind, im Znlande einen Grund sogar für die Scheidung der Ehe dem Bande nach. Dieser Fall zeigt, daß ohne gesetzliche Normen eine Prüfung des Inhaltes fremder Erkenntniffe un- möglich ist. Sie würde die Geltung derselben von dem subjektiven Ermessen des einzelnen Richters abhängig machen.

Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 1. Heft.

Die Korrealobligation nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts. Von Fr. Suffrian, Königl. Kreisgerichtsrath

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Wir verstehen deshalb den § 77 dahin, daß der Gesetzgeber im ersten Absatz den deutschen Gerichten die Anweisung ertheilt, fortan nicht mehr auf beständige Trennung von Tisch und Bett zu erkennen, sondern die Auflösung des Bandes der Ehe auszusprechen, und daß sich hieran im zweiten Absatz die Bestimmung anschließt, welche Wirkung einer von deutschen Gerichten vor dem Inkrafttreten des Gesetzes aus- gesprochenen beständigen Trennung beiwohnt. Die heikle Frage,*) ob aus ausländischen Erkenntnissen im Inlands geklagt werden dürfe, hat schwerlich durch dieses Gesetz implicite dahin entschieden werden sollen, daß der inländische Richter die auswärts erkannte Trennung als un- umstößliche Grundlage für die von ihm auszusprechende Scheidung er- achten muß. Damit würde allerdings die Bedeutung, welche Stölzel der Vorschrift des § 77 Absatz 2 für die Zukunft vindizirt, wegfallen. Ehegatten, welche im Auslande getrennt sind, und sich demnächst dem Reichsgesetze unterwerfen, können nicht die in letzterem zugelassene Um- wandlung des Trennungsurtheils in ein Scheidungsurtheil verlangen, sondern müssen, um sich wiederverheirathen zu dürfen, im ordentlichen Prozesse auf Scheidung klagen. Die große Bedeutung, welche diese Frage für die Rechtsprechung hat, wird den Umfang unserer Gegen- ausführung entschuldigen. Wir schließen mit dem Wunsche, daß die von uns gegebene Znhaltsanzeige die Berufsgenossen veranlassen möge, sich mit der Stölzel'schen Schrift selbst bekannt zu machen. Rassow.

Die Korrealobtigation nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts. Von Fr. Suffrian, König!. Kreisgerichtsrath. Der Verfasser versucht uns in dieser Schrift auf 37 Seiten die Lehre von der Korrealobligation darzustellen. Wenn er hinzusügt: nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts, so soll dies wohl heißen, daß der Stoff den jetzigen Darstellungen des römischen Rechts entnom- men ist. Denn es wird nur das Justinianische Recht vorgetragen, und von den Schicksalen, welche die Lehre bei ihrer Verpflanzung nach Deutschland gehabt hat, oder von der Stellung, welche die jetzige ge- meinrechtliche Praxis zu ihr einnimmt, erfahren wir nichts. Es mag recht wünschenswerth sein, daß der Verfasser sich mit den Grundsätzen des römischen Rechts auf einem so schwierigen Rechtsgebiete vertraut zu

*) Die Preußische Praxis hat bekanntlich Bedenken getragen, auf Grund von ausländischen Erkenntnissen den Exekutiv-Prozeß einzuleiten (et. Rechtsprüche I. pg. 23, Entscheidungen des Ob.-Trib. III. pg. 277 XI. 151). Die Begrün- dung unterliegt allerdings Bedenken (et. Striethorst Archiv XXIV. 261. Förster, Theorie u. Praxis eäit. 3. Band I. pg. 278 s 56 Nr. 4).

Suffrian: Die Korrealobligation.

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machen bestrebt ist; weniger erfreulich erscheint es uns aber, daß er sich gedrungen sieht, das aus den gangbaren Kompendien Geschöpfte nebst einzelnen Stellen des 6orpus juris als literarische Arbeit drucken zu lassen. Grade bei der Korrealobligation ist der Boden von vielfachen, schwierigen Kontroversen durchfurcht. Von diesen Kämpfen hält uns der Verfasser in seiner Schrift sorgsam fern. Zur Rechtfertigung der von ihm vorgetragenen Ansichten gebraucht er meistens nur allgemeine Rede- wendungen. Bald wird gesagt, eine für richtig erachtete Entscheidung sei der Natur der Sache angemessen, oder sie beruhe auf einer logischen Schlußfolgerung, oder die vorgetragene Auslegung der Novelle 99 er- scheine als die einfachste und sachgemäßeste, oder es sei nach heutigem Recht die Konsumtionstheorie unpraktisch. Seite 13 findet sich wörtlich der Satz: die rechtliche Einheit der Korrealobligation ergiebt sich aber auch aus der inneren rechtlichen Natur der Korrealobligation. Wir können nicht annehmen, daß der Verfasser die Hoffnung hegt, auf diese Weise irgend jemand zu überzeugen, oder irgend etwas zur Förderung der Lehre von der Korrealobligation beizutragen. Weshalb begnügt er sich denn aber nicht lieber mit dem Resultate, welches seine Studien für ihn selbst haben? Die Literatur ist in der Rechtswiffen- schaft so umfangreich, daß Selbstbeschränkung dringend geboten ist. Ein näheres Eingehen auf den Inhalt der Schrift halten wir nicht für er- forderlich. Rassow.

Abhandlungen

Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft nach dem deutschen Handelsgesetzbuch Von dem Herrn Obertribunalsrath Plathner in Berlin

Abhandlungen.

1. Der NrchtKcharakter der Aktiengesellschaft nach dem -rutschen Handelsgesetzbuch. Von dem Herrn Obertribunalsrath Plathner in Berlin.

Die Anfangsworte des Artikels 216 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches: Zeder Aktionär hat einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft, sind ein Stein des Anstoßes für alle diejenigen, welche die Aktien- gesellschaft für eine juristische Person, eine Privatkorporation halten. Sie meinen, zum Begriff der juristischen Person gehöre, daß die- selbe, nicht die Mitglieder derselben, Herr des Vermögens sei, daher könne ein einzelnes Mitglied, also ein Aktionär, einen verhältniß- mäßigen Antheil an dem Vermögen nicht haben. Diese Ansicht wird namentlich von Ren and (Das Recht der Aktiengesellschaft, zweite Auflage, §§ 12—15) vertreten. Unter Zugrundlegung der Aus- führungen Hermann's (Der Rechtscharakter der Aktienvereine) erklärt er die Aktiengesellschaft für eine juristische Person, eine uni- versitas xersonarum im Sinne des römischen Rechts, eine Privat- korporation, und kommt demzufolge zu der Konsequenz, jene Worte seien eine unbestimmte Redensart ohne bestimmten juristischen Sinn. Denn so müssen die Worte aufgefaßt werden: Der Ausdruck „Antheil an einem Vermögen haben" ist kein juristisch technischer, indem er lediglich eine Betheiligung, ein Interesse an einem Vermögen bezeichnet, welches von sehr verschiedener rechtlicher Beschaffenheit sein kann. (S. 160,189.) Er erläutert dies durch Beispiele. Beiträge, XXI. (III. F. 1.) Zahrg. 2 Heft.

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Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft

Hiergegen ist zu bemerken: der Ausdruck „Antheil an einem Vermögen haben" ist allerdings ein unbestimmter, aber wenn gesagt wird: Zeder Aktionär hat einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft, so ist der dadurch ausgedrückte Gedanke in keiner Weise ein unbe- stimmter. Es ist damit gemeint: Zn demselben Verhältniß, wie die Aktie sich zum Grund- kapital der Gesellschaft verhält, hat der einzelne Aktionär Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft. Dieser Satz entspricht der gewöhnlichen Vorstellung von dem Wesen der Aktiengesellschaft. Renaud sagt selbst: die Mitglieder des Aktienvereins halten sich selbst für die Herren des Vereinsvcrmögens, ein Gedanke, der sich in sehr vielen Statuten kund giebt. (S. 159.) Der Umstand, daß sie diesen Gedanken mitunter jllristisch unrichtig ausdrücken, indem sie z. B. gleichzeitig sich als Miteigenthümer und die Gesellschaft als juristische Persoll bezeichnen, ist voll keiner Bedeutung. Wenn nun jene gewöhnliche Vorstellllng in bcm Handelsgesetzbuch in der angegebenen Weise Allsdruck gcfunben hat, so ist anzunchmen, daß damit eill bestimmter juristischer Gedanke allsgedrückt werden sollte, und die Aufgabe kann llur sein, den wahren Sinn jenes Satzes richtig zu erkennen. Vorweg ist zu bemerkerl, daß der Satz ohne Motivirung erst bei der letzten Lesung in das Handelsgesetzbuch hineingefügt worden ist. (Vgl. Art. 179 des preußischerr Entwurfs, die Nürnberger Protokolle S. 310, Art. 195 des Entwurfs der Redaktionskommission und die Protokolle S. 1042.) Um den wahren Sinn jenes Satzes richtig zu erkennen, bedarf es einer Erörteruilg des Rechtscharakters der Aktiengesellschaft, wie derselbe durch die Gesetzgebung des Delltschen Reiches festgestellt ist. Die hierüber bestehenden Ansichten sind von Renaud zusammen- gestellt und geprüft worden. Soweit er dieselben verwirft, trete ich ihm lediglich bei. Zch halte auch die eigene Ansicht Renaud's insoweit für richtig, als er ausführt, die Aktiengesellschaft sei ein Rechtssubjekt. Rur der weiter gehenden Ausführung, sie sei eine

nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

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juristische Person, eine Privatkorporation in dem Sinne, wie Renaud diese Ausdrücke auffaßt, kann ich nicht zustimmen. Daß im modernen Recht Gesellschaften, welche keine juristischen Personen in dem mit diesem Ausdruck gewöhnlich verbundenen Sinne sind, als Rechtssubjekte anerkannt werden, ergiebt die Dar- stellung Renaud's. Denn er führt an, daß die französischen Schriftsteller übereinstimmend die Handelsgesellschaften als moralische Personen betrachten (S. 184), und daß nach englischem Recht nicht nur die der Aktiengesellschaft des Kontinents entsprechende compagny limited by shares, sondern auch die compagny limited by garantee and having a capital divided into shares, bei welcher die Gesell- schafter verpflichtet sind, bei Liquidation der Gesellschaft zur Til- gung der Schulden bis zu einem gegebenen Maximalbetrage beizu- steuern, und die imlimited compagny having a capital divided into shares, bei welcher alle Mitglieder solidarisch mit ihrem ganzen Vermögen für die Vereinsschulden haften, als wahre Korporationen zu betrachten sind. (S. 37, 183.) Zu jenen im modernen Recht als Rechtssubjekte anerkannten Gesellschaften gehört die Aktiengesellschaft des deutschen Handels- gesetzbuchs. Die Aktiengesellschaft ist ein über die ganze Erde ausgebreitetes Gebilde des modernen Rechts. Nach den verschiedenen Rechten, unter bereu Herrschaft sie sich ausgebildet hat, kann ihr rechtlicher Charakter ein sehr verschiedener sein. Mich auf eine Erörterung hierüber einzulassen, habe ich keine Veranlassung. Auch nach den verschiedenen im Deutschen Reich gellenden Rechten kann der Rechts- charakter der Aktiengesellschaft des deutschen Handelsgesetzbuchs ver- schieden aufgefaßt werden. So erwähnt Renaud, daß der Ent- wurf eines Handelsgesetzbuchs für das Königreich Württemberg vom Jahre 1839 sie für eine Rechtsperson erklärte, welche durch den Verein der Aktionäre vertreten werde, ohne daß dieser über das Eigenthum oder die Auflösung der Gesellschaft verfügen kann (S. 182), und daß das Königlich sächsische Gesetz vom 15. Juni 1868 die Aktiengesellschaft als Genossenschaft betrachtet, d. h. als Personen- verein mit juristischer Persönlichkeit (S. 183). Wenn er aberl meint, das Königlich preußische Gesetz von 1843 habe die juristische! Persönlichkeit der Aktienvereine entschieden anerkannt, so ist das eittr Jrrthum. Die ohne landesherrliche Genehmigung bestehenden Aktien-? 11*

152 Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft igesellschaften unterlagen vielmehr den §§ 13, 14 A.L.R. II. 6, d. h. ' sie stellten im Verhältniß gegen Andere keine moralische Person vor. Mich auf eine Erörterung des Rechtscharakters der Aktiengesell- schaft nach den verschiedenen im Deutschen Reich geltenden Rechten und eine Prüfung der Ansichten der Rechtsgelehrten über das Wesen der juristischen Person einzulassen, habe ich auch keine Ver- anlassung. Nach meiner Ansicht ergiebt das deutsche Handelsgesetz- buch in Verbindung mit der neueren Gesetzgebung des Deutschen Reiches in unzweideutiger Weise, wie der Rechtscharakter der Aktien- gesellschaft des deutschen Handelsgesetzbuchs auszufassen ist. Nur hierüber werde ich mich hier aussprechen. Die Gesetzgebung des Deutschen Reiches kennt folgende Rechts- gebilde: Die unter einer Firma bestehende offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft, die eingetragene Aktiengesellschaft, die ein- getragene Genossenschaft und die eingeschriebene Hülfskaffe. Diese Rechtsgebilde stimmen in folgenden Punkten mit einander überein: 1) Sie haben einen sie von anderen Rechtssubjekten unterscheidenden Namen und einen bestimmten Gerichtsstand. 2) Sie sind rechtsfähig. Denn sie können Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. 3) Sie sind handlungsfähig. Denn sie haben Vertreter, welche für sie zu handeln berechtigt sind, die Handelsgesellschaften die zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten Gesellschafter, die übrigen Gesellschaften ihren Vorstand. Dadurch, daß die neuere deutsche Gesetzgebung die gedachten ; Gesellschaften für rechts- und handlungsfähig erklärt, anerkennt sie dieselben als Rechtssubjekte. Der Akt, welcher sie zu Rechtssubjekten macht, ist die Eintragung, Einschreibung in die betreffenden Register, bei der offenen Handels- gesellschaft und der Kommanditgesellschaft auch ohne Eintragung der Beginn der Geschäfte unter der Firma. Alles, was sonst noch die Gesetze bezüglich der genannten Gesell- schaften bestimmen, ist ohne Einfluß für deren Charakterisirung als Rechtssubjekte. Zn dieser Beziehung will ich folgende Punkte her- vorheben. 1. Für die Frage, ob eine Gesellschaft als ein Rechtssubjekt an-

nach dem deutschen Handelsgesetzbuch. 153 erkannt wird, ist die innere Organisation der Gesellschaft ohne Be- deutung. Es ist also gleichgültig, ob die Gesellschafter in obligatorischen Verhältnissen zu einander stehen, wie bei der offenen Handelsgesell- schaft, Kommanditgesellschaft und Genossenschaft, oder ob zwischen den Gesellschaftern obligatorische Verhältnisse nicht bestehen, wie bei der Aktiengesellschaft und der Hülfskasse. Es ist insbesondere gleich- gültig, welches Rechtsverhältniß bezüglich der von den Gesellschaftern zu leistenden Beiträge obwaltet, namentlich also, ob der einzelne Gesellschafter dieserhalb ein Klagerecht gegen die einzelnen Gesellschafter hat, oder ob nur die Gesellschaft durch ihre Vertreter ein Recht zur Klage hat. Es ist ferner gleichgültig, ob die innere Organisation der Gesell- schaft durch eine Verfassung, ein Statut oder einen Vertrag festge- stellt wird, und in welcher Weise darüber zu entscheiden ist, was die Gesellschaft thun will. Es ist namentlich die Unterordnung der Gesellschafter unter Majoritätsbeschlüsse kein Kriterium für das Vor- handensein eines Rechtssubjektes. Einerseits können Rechtssubjekte bestehen, ohne daß eine Unterordnung unter Majoritätsbeschlüsse statt hat. Dies ist der Fall bei der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft, indem jeder zur Vertretung derselben berech- tigte Gesellschafter selbstständig zu handeln berechtigt ist. H.G.B. Art. 114 ff. Es kann dies auch bei anderen Gesellschaften der Fall sein, z. B. wenn dem jedesmaligen ältesten Mitgliede der Gesellschaft das Recht beigelegt ist, die Angelegenheiten der Gesellschaft selbstständig zu betreiben. Andererseits kann die Unterordnung unter Majoritäts- beschlüsse auch bei Gemeinschaften Vorkommen, welche als Rechts- subjekte nicht anerkannt werden, wie z. B. nach preußischem Recht bei gemeinschaftlichem Eigenthum, der Gemeinschaft mehrerer Mit- erben, der Gesellschaft des siebzehnten Titels im ersten Theil des Allgemeinen Landrechts und solchen Gesellschaften, welche zwar die inneren Rechte der Korporationen haben, aber im Verhältniß gegen Andere keine moralische Person vorstellen. A.L.R. I. 17 §§ 12 ff., 115, 198, 209; II. 6 §§ 13, 14. Ob im Verhältniß der Theil- haber zu einander derartige Gemeinschaften als Rechtssubjekte auf- gefaßt werden können, will ich hier nicht erörtern, weil, soweit Per von Rechtssubjekten gesprochen wird, das Verhältniß der Gesellschaften zu dritten Personen in Betracht kommt, alle jene Gemeinschaft aber im Verhältniß zu dritten Personen keine Rechtssubjekte sind.

154

Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft

Die hier in Rede stehenden Gesellschaften sind Rechlssubjekte ein- fach deshalb, weil das Gesetz sie — nämlich sie als einheitliches Ganzes — sür rechts- und handlungsfähig erklärt. Hierdurch er- ledigt sich der Einwand Renaud's, eine Sozietät d. h. ein obli- gatorisches Verhältniß, könne keine Person sein, der Staat könne aus einer Obligation keine Person machen, der Staat könne nur solchen Wesen die Rechte einer juristischen Person beilegen, die sich ihrer ganzen Struktur nach dazu eignen. (S. 165 ff.) Richtig ist, daß die gewöhnliche Sozietät kein Rechtssubjekt ist, sondern die Sozien nur Miteigenthümer der inferirten Sachen sind, und im übrigen nur in obligatorischen Verhältnissen zu einander stehen; aber die unter einer Firma bestehende Handelsgesellschaft ist eben etwas Anderes als die gewöhnliche Sozietät. Die Firma läßt sie als ein einheitliches Wesen erscheinen, und eben deshalb kann sie und wird sie im Handelsgesetzbuch als ein Rechtssubjekt anerkannt. 2. Der Unterstellung einer Gesellschaft unter den Begriff eines Rechtssubjektes steht der Umstand nicht entgegen, daß neben der Verhaftung des Vermögens der Gesellschaft sür die Schulden der Gesellschaft auch noch eine persönliche Verhaftung der Gesellschafter statt hat, wie dies bei der offenen Handelsgesellschaft, der Komman- ditgesellschaft und der Genossenschaft der Fall ist. Dies giebt Renaud auch zu, indem er sagt, daß, wie schon das englische Recht beweise, es mit dem Wesen der Korporation keineswegs un- verträglich sei, daß deren Mitglieder kraft statutenmäßiger Anord- nung oder Rechtssatzes für die Vereinsschulden beschränkt oder un- beschränkt haften (S. 180). Ein anderes Beispiel bietet die Kor- poration des preußischen Rechts dar. A.L.R. II. 6 91—96. Es ist ferner sür die Unterstellung einer Gesellschaft unter den Begriff eines Rechtssubjektes gleichgültig, ob die Absonderung des Vermögens einer Gesellschaft von dem Vermögen der einzelnen Gesellschafter eine vollständige ist, wie bei der Aktiengesellschaft und der Hülsskasse, oder ob die Absonderung nur in der Weise statt hat, wie bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft die Artikel 119—122 des Handelsgesetzbuchs und bei der Genossen- schaft die §§ 13—16 des Gesetzes vom 4. Juli 1868 bestimmen. 3. Es ist endlich sür die Unterstellung einer Gesellschaft unter den Begriff eines Rechtssubjektes gleichgültig, ob die einzelnen Gesell- schafter in unbeschränkter oder nur in beschränkter Weise in Rechts-

nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

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Verhältnisse zu der Gesellschaft treten können, und ob ihnen wegen ihrer Eigenschaft als Mitglieder einer Gesellschaft in Angelegenheiten der Gesellschaft gewisse Beschränkungen auferlegt sind oder nicht. Es ist also namentlich unerheblich, ob ein Gesellschafter eine Real- servitut an einer Sache der Gesellschaft erwerben, oder diese sich ein solches Recht an einer Liegenschaft eines Gesellschafters bestellen lassen kann, und ob ein Gesellschafter Richter oder Notar in Sachen der Gesellschaft sein kann, worauf Renaud Gewicht legt (S. 156—158). Lediglich entscheidend ist, wie Renaud auch selbst angiebt, ob die, Gesellschaft vermögensfähig, gerichtsfähig und durch ihre Vertreter/ handlungsfähig ist (S. 155, 162), oder, wie Savigny sagt, ob sie? Vermögen und Vertreter hat. (System Bd. II. S. 239, 259, 283). Diese Eigenschaften haben alle genannten Gesellschaften, deshalb sind sie Rechtssubjekte. Ob die eine oder andere Gesellschaft diese Eigen- schaften in größerem oder geringerem Umfange besitzt, ist unerheblich für ihre Charakterisirung als Rechtssubjekt. So kann z. B. die offene Handelsgesellschaft zweifellos von einem Gesellschafter Sachen kaufen und miethen, d. h. in Rechtsverhältnisse mit einem einzelnen Gesellschafter treten. Wenn gewisse Rechtsgeschäfte zwischen ihr und einem Gesellschafter nicht Vorkommen können, so wird dadurch ihre Vermögensfähigkeit nicht ausgeschlossen. 4. Renaud legt, um zu beweisen, daß zwar die Aktiengesellschaft, nicht aber die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesell- schaft eine juristische Person sei, Gewicht auf die durchaus ver- schiedene Fassung der Artikel 111 und 164 des deutschen Handels- gesetzbuchs, wonach lediglich von der Aktiengesellschaft gesagt ist, sie habe als solche selbstständig ihre Rechte und Pflichten, \ während die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft 'nur unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen kann (S. 188). Letztere Ausdrucksweise findet sich auch bei der Genossenschaft (§11 des Gesetzes vom 4. Juli 1868) und, da die Firma eines Kaufmannes der Name ist, unter welchem er im Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgiebt (H.G.B. Art. 15), in entsprechender Weise bei der Hülfskaffe, indem im § 5 des Gesetzes vom 7. April 1876 der Ausdruck „unter ihrem Namen" gebraucht ist. Dieser Unterschied in der Ausdrucksweise ist jedoch ohne alle Bedeutung für die Frage, ob alle genannten Gesellschaften RÄhtt-

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Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft

subjekte sind. Warum sie Rechtssubjekte sind, ist vorstehend gezeigt. Zur Bestätigung dient ferner, daß das Gesetz von der Handels- gesellschaft, insbesondere auch der Kommanditgesellschaft auf Aktien und der Aktiengesellschaft, sowie von der Genossenschaft sagt, daß sie als Kaufleute gelten (Art. 5 des Gesetzes vom 11. Juni 1870 und § 11 des Gesetzes vom 4. Zuli 1868). Denn damit ist ge- meint, sie — nämlich sie als einheitliches Ganzes — haben dieselben Rechte undPflichten, wie der einzelne Kaufmann. Die verschiedene Fassung erklärt sich einfach in folgender Weise. Der Ausdruck „die Aktiengesellschaft als solche" findet sich schon in dem Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutsch- land vom Jahre 1849. Es bestimmte Artikel 80: Die Aktiengesellschaft als solche ist, und abgesehen von den einzelnen Aktionären, Subjekt von Rechten. Man erklärte also die Aktiengesellschaft einfach für ein Rechtssubjekt. Dagegen bezeichnete man sie deshalb nicht als eine moralische Person, weil unter diesem Namen nicht allgemein das Nämliche verstanden, und insbesondere von Manchen angenommen werde, daß auf eine moralische Person alle von eigentlichen Korporationen geltenden Sätze und namentlich diejenigen anwendbar seien, welche die Ver- bindlichkeit der Gemeinheilsbeschlüsse beträfen. (Renaud S. 185.) Der Ausdruck „die Aktiengesellschaft als solche ist Subjekt von Rechten" hat also nur die Bedeutung: „Abgesehen von der Frage, ob die Aktiengesellschaft eine moralische Person ist, ist die Aktien- gesellschaft Subjekt von Rechten." Die Worte: „Die Aktiengesellschaft als solche hat selbstständig ihre Rechte und Pflichten" sind hervorgegangen aus dein Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten (1857). Durch dieselben Worte wurde der Begriff der Handelsgesellschaft definirt, weil man auch sie für eine juristische Person hielt. (Renaud S. 186.) Bei den Berathungen in Nürnberg. stellte sich nun wieder her- aus, daß man den Begriff der juristischen Person verschieden auf- faßte. Es machte sich insbesondere eine starke Opposition gegen die Auffassung der Handelsgesellschaft als einer juristischen Person gel- tend, und weil man meinte, jene Worte enthielten eine Definition der juristischen Person, so beschloß man deren Streichung, weiteren Beschluß darüber vorbehaltend, ob die Worte: „die Handelsgesell-

nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

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schaft hat ihr besonderes Vermögen" beizubehalten seien. (Protokolle S. 154—161.) Bei der weiteren Berathung wurde auch diese Bestimmung gestrichen, weil man sie für unnöthig hielt. (I- c* S. 274.) Dagegen wurde der Satz „die Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma vor Gericht klagen und verklagt werden", als einem allge- mein gefühlten Bedürfniß entsprechend angenommen, obwohl dagegen geltend gemacht wurde, daß ein solcher Satz damit im Widerspruch stehe, daß man der Handelsgesellschaft den Charakter einer juristischen Person abgesprochen habe. (1. e. S. 276.) Im weiteren Verlauf der Berathung formulirte man dann den Satz: Die offene Handelsgesellschaft kann unter der Firma der Gesellschaft Rechte erwerben und sich verpflichten, namentlich auch dingliche Rechte an Grundstücken erwerben. (I. e. S. 279.) Es ist hiernach zuzugeben, daß man ab gelehnt hat, die offene Han- delsgesellschaft für eine juristische Person zu erklären, aber zugleich ist zu behaupten, daß man die unter einer Firma bestehende offene Handelsgesellschaft mit Eigenschaften begabt hat, welche sie als rechts- und handlungsfähig, d. h. als ein Rechtssubjekt erscheinen lassen. Auch bezüglich der Aktiengesellschaft stritt man darüber, ob die- selbe als eine juristische Person anzusehen sei. Man ließ diese Frage unentschieden, beschloß aber die Beibehaltung der Fassung des Entwurfs. Dabei erklärten mehrere Abgeordnete, welche für die Beibehaltung stimmten, daß sie nicht die Absicht hätten, eine juristische Persönlichkeit der Aktiengesellschaft hiermit anzuerkennen. (1. e. S. 1039, 1040.) Renaud meint: die gedachten Abgeordneten seien den Beweis schuldig geblieben, wie denn ein Wesen, das nicht ein Mensch ist, als solches selbstständig Rechte und Pflichten haben kann, ohne ein selbstständiges Rechtssubjekt, d. h. eine juristische Person zu sein (S. 187). Hierauf ist einfach zu erwidern: die neuere deutsche Gesetzgebung anerkennt die besprochenen Gesellschaften als Rechts- subjekte, deshalb sind sie Rechtssubjekte und müssen als solche von der Rechtswissenschaft anerkannt werden, obgleich sie keine juristisches Personen in dem gewöhnlich mit diesem Ausdruck verbundenen Sinne sind. Wenn im Fortschreiten der Rechtsentwickelung neue Rechtsbildungen hervortreten, welche sich nicht unter die alther- gebrachten Begriffe bringen lassen, so ist es ein verkehrtes Beginnen, sie unter die althergebrachten Begriffe zwängen zu wollen, di«

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Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft

Rechtswissenschaft erfüllt nur dann ihren Beruf, wenn sie die in den neuen Rechtsbildungen liegenden neuen Gedanken erkennt und anerkennt. Mögen auch gewisse Begriffe für gewisse Rechtsbildungen bestimmter Zeiten richtig sein, so folgt doch daraus nicht, daß sie die allein maßgebenden bleiben müssen für alle Rechtsbildungen aller Zeiten. Zede Zeit hat eben ihr eigenes Recht, eigene Rechtsbildungen und eigene Gedanken. Ein solcher der neueren deutschen Gesetzgebung eigener Gedanke ist der Gedanke einer Gesellschaft, welche ein Rechtssubjekt ist, deren Mitglieder aber verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft haben. Ich werde versuchen, diesen Nachweis zu führen. Dabei können die Genossenschaft und die Hülfskasse außer Betracht bleiben, weil dieselben als Gesellschaften von nicht geschlossener Mitgliederzahl gewisse Eigenthümlichkeiten darbieten, auf deren Erörterung es hier nicht ankommt. Nur gelegentlich will ich bemerken, daß nach meiner Ansicht die meisten Stellen des römischen Rechts, welche von der universitas handeln, Vereine von nicht geschlossener Mitgliederzahl im Auge haben, nämlich die Gemeinden und die nach deren Analogie behandelten willkürlichen Vereinigungen. (Savigny, System Bd. 2. S. 248 ff.) Jedenfalls ist vorzugsweise auf solche Vereine zu be- ziehen die Stelle: In decurionibus vel aliis universitatibus nihil refert, utrum omnes iidem maneant, an pars maneat, vel omnes immutati sint. Sed et si universitas ad unum redit, magis ad- mittitur, posse eum convenire et conveniri, cum jus omnium in unum reciderit et stet nomen universitatis. 1. 7 § 2. D. 3. 4. Von den societates, denen es erlaubt war, corpus habere, namentlich also den societates publicanorum, ist uns zu wenig be- kannt, um darüber zu urtheilen, wie die Römer deren Rechts- charakter aufgefaßt haben. Doch vermuthe ich, daß einige Aehnlich- keit zwischen ihnen und den nun zu betrachtenden Gesellschaften des deutschen Handelsgesetzbuchs bestanden hat. Ich entnehme dies aus der Darstellung Renaud's, S. 2—7, welcher meint, es sei zwar unwahrscheinlich, aber doch möglich, daß einzelne societates publi- canorum sich als Korporationen mit veräußerlichen Mitgliedschafts- rechten (partes) gestalten konnten. Anerkennung der Gesellschaft als Rechtssubjekt, verbunden mit Theilung des Vermögens der Gesell-

nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

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schaft in partes, das ist grade der spezifische Charakter der nun zu betrachtenden Gesellschaften. Daß bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommandit- gesellschaft jeder Gesellschafter einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft hat, wird als selbstverständlich nicht besonders ausgesprochen, es wird vielmehr ohne Weiteres von dem Antheil des Gesellschafters an dem Vermögen der Gesellschaft ge- handelt, so in den Artikeln 106—108. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist das Kapital der Kommanditisten und bei der Aktiengesellschaft das ganze Gesellschasts- kapital in Aktien oder Aktienantheile zerlegt. Zn Bezug auf letztere Gesellschaften sagt Art. 216 ausdrücklich: Zeder Aktionär hat einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft. Der Grund zur Aufnahme dieses Satzes lag wohl darin, daß man den Zweifel, ob dieser Satz auch bei den Aktiengesellschaften Geltung habe, beseitigen wollte. Man meint nun freilich, dieser Satz könne bei Aktiengesellschaften nicht dieselbe Bedeutung haben, wie der gleiche Satz bei den übrigen Gesellschaften, weil nur die Aktiengesellschaften, nicht aber die übrigen Gesellschaften juristische Personen seien. Dieser Einwand beruht auf der unrichtigen Voraussetzung, die Aktiengesellschaft sei als juristische Person ein Wesen ganz anderer Art, als die übrigen Gesellschaften. Es sind vielmehr, wie gezeigt, alle diese Gesellschaften, die Aktien- gesellschaft nicht ausgenommen, Rechtssubjekte und als solche einander gleichartig. Die bezüglich ihrer hervortretenden Verschiedenheiten ändern nichts an ihrem Charakter als Rechtssubjekte einer bestimmten Art. Es fehlt daher an jedem Grunde, einen und denselben Satz bei der einen Gesellschaft in einen: anderen Sinne aufzufassen, als bei der anderen, insbesondere will nicht einleuchten, aus welchem Grunde er bezüglich der Aktionäre einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eine andere Bedeutung haben sollte, als bezüglich der Aktionäre einer Aktiengesellschaft. Man meint ferner: es habe durch jenen Satz nur auf die nach Verhältniß der Aktien sich bestimmenden eventuellen Ansprüche der Aktionäre am Vermögen der aufgelösten Gesellschaft sowie an dem mittelst dieses Fonds erzielten Gewinn hingewiesen werden sollen. (Renaud S. 189.) — Ein solcher Hinweis wäre aber doch in der

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Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft

That etwas recht überflüssiges gewesen, da ja derselbe Artikel 216 den Anspruch auf den reinen Gewinn erwähnt, und Artikel 245 speziell angiebt, welche Rechte die Aktionäre bei Auflösung der Ge- sellschaft haben. Jener Satz wäre nichts weiter als eine nichts- sagende Redensart und seine nachträgliche Einrückung in das Gesetz schwer verständlich. Es läßt nun aber ferner eine Vergleichung des Artikels 216 mit anderweiten Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs erkennen, daß jener Satz bezüglich der Aktiengesellschaften keine andere Be- deutung. haben soll, als derselbe Satz bezüglich der übrigen Gesell- schaften. Bei allen diesen Gesellschaften wird dem Gedanken Ausdruck gegeben, daß während des Bestehens der Gesellschaft der Gesell- schafter einen Anspruch auf Theilnahme an dem Gewinn und kein Recht habe, seine Einlage zurückzufordern, so bei der offenen Handels- gesellschaft und der Kommanditgesellschaft in den Artikeln 107, 108 und 165, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien im Artikel 197, und zwar in letzterem Artikel dem Sinn nach in ganz gleicher Weise, wie im Artikel 216 bezüglich der Aktiengesellschaft. Wenn nun der Artikel 216 zunächst den in Rede stehenden Satz ausspricht, so fehlt es doch an jedem verständlichen Grunde zu der Annahme, der Satz habe in Bezug auf Aktiengesellschaften eine andere Bedeutung als in Bezug auf die übrigen in Rede stehenden Gesellschaften. Worauf es allein ankommen kann, ist, den Sinn jenes Satzes richtig aufzufassen. Wenn man von der Zoeietas des römischen Rechts sagen wollte, jeder Gesellschafter habe einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft, so wäre das nicht nur eine ungenaue, sondern auch eine unrichtige Ausdrucksweise. Die LooietLw hat kein Vermögen, sondern die soeü sind Miteigenthümer der inferirten Sachen und stehen in obligatorischen Rechtsverhältnissen zu einander. Anders steht es mit den hier in Rede stehenden Gesellschaften, so lange sie als solche bestehen. Jede solche Gesellschaft hat ein von dem Vermögen der Gesellschafter abgesondertes Vermögen. Die Verfügung über dieses Vermögen steht nur der Gesellschaft als solcher zu. Dritten Personen gegenüber handelt sie durch ihre Vertreter- Keiner der Gesellschafter ist Miteigenthümer der einzelnen zum Ver- mögen der Gesellschaft gehörigen Sachen, keinem der Gesellschafter

nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

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stehen die Forderungen der Gesellschaft pro rata oder in solidum zu. Nur die Gesellschaft als solche ist Eigenthümerin der zum Ver- mögen der Gesellschaft gehörenden Sachen, nur der Gesellschaft als solcher stehen die Forderungen der Gesellschaft zu. Eine Folge davon ist, daß, so lange die Gesellschaft besteht, 1) die Privatgläubiger eines Gesellschafters nicht befugt sind, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte oder einen Antheil an denselben zum Behuf ihrer Befriedigung oder Sicherstellung in Anspruch zu nehmen (Art. 119), 2) eine Kompensation zwischen Forderungen der Gesellschaft und Privatforderungen des Gesellschaftsschuldners gegen einen einzelnen Gesellschafter weder ganz noch theilweise statt hat (Art. 121). Die Gesellschaft als solche ist aber auch Schuldnerin ihrer Gläubiger. Deshalb werden 3) im Falle des Konkurses der Gesellschaft die Gläubiger der- selben abgesondert befriedigt, und im Falle einer anderen Weise des Aufhörens der Gesellschaft hat ein Liquidationsver- sahren behufs Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger statt (Art. 122, 133 ff.). Diese bezüglich der offenen Handelsgesellschaft ausgesprochenen Sätze gelten auch bezüglich der übrigen in Rede stehenden Gesell- schaften. Sie finden keine Anwendung und können keine Anwendung finden bei der gewöhnlichen Sozietät. Wenn nun eine Gesellschaft als ein Rechtssubjekt anerkannt, zu- gleich aber gesagt wird, die Mitglieder haben verhältnißmäßige An- theile an dem Vermögen der Gesellschaft, so ist damit klar ausge- sprochen, daß eine solche Gesellschaft etwas Anderes ist, als was, man gewöhnlich unter einer juristischen Person versteht. Die Mit- glieder einer Gesellschaft, welche eine juristische Person in dem ge- wöhnlichen Sinne ist, haben allerdings während des Bestehens der Gesellschaft bestimmte Rechte an den der Gesellschaft gehörenden Sachen, wie z. B. das Recht, dieselben in Gemeinschaft mit den übrigen Mitgliedern zu benutzen, aber sie haben keinen verhältniß- mäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft. Zwischen dem Vermögen der Gesellschaft und dem Vermögen der Mitglieder besteht keine rechtliche Beziehung in der Weise, daß verhältnißmäßig be-

162 Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft stimmte Theile des Vermögens der Gesellschaft als Theile des Ver- mögens der Mitglieder angesehen werden können. Mit anderen Worten: das Mitgliedschaftsrecht ist kein Antheilsrecht. Es kann daher auch kein Mitglied über einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft verfügen, es kann kein solcher Antheil vererbt oder übertragen werden, und es kann kein Gläubiger eines Mitgliedes einen solchen Antheil in Anspruch nehmen. Ganz anders ist die rechtliche Stellung der Mitglieder einer Gesellschaft, welche zwar als ein Rechtssubjekt anerkannt ist, deren Mitglieder aber einen verhältnißmaßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft haben. Sie haben während des Bestehens der Gesellschaft Anspruch auf einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Gewinn. Dieser Antheil am Gewinn ist übertragbar und ver- erblich, und die Gläubiger des Mitgliedes können sich daran halten (H.G.B. Art. 119). Den Verlust haben die Mitglieder, je nach der verschiedenen Art der Gesellschaften in verschiedener Weise, zu tragen (auch bei Aktien, in Folge ihrer Entwerthnng). Sie haben endlich das Recht, soweit das Gesetz es gestattet, ihr Antheilsrecht auf andere Personen zu übertragen, wie bei Kommanditgesellschaften auf Aktien und bei Aktiengesellschaften, und auch das Antheilsrecht an sich ist vererblich. Alles dies zusammengefaßt, kann so allsgedrückt werden: Das Mitgliedschaftsrecht ist zugleich ein Antheils- recht und als solches ein Theil des Vermögens derjenigen Person, welche Mitglied ist (vgl.Renaud S. 98, 100). Es wird wohl Mancher meinen, die vorstehenden Thalsachen ließen sich auch erklären, wenn daran festgehalten werde, daß es nur zwei Arten von Gesellschaften giebt, nämlich die societas und die universitas. Es könne nur zu Verwirrungen führen, wenn man neben der universitas noch eine Gesellschaft annehme, welche Rechts- subjekt sei, an deren Vermögen aber die Mitglieder einen verhält- nißmäßigen Antheil haben. Es sei ein Widerspruch in sich, den Mitgliedern einer Gesellschaft, welche ein Rechtssubjekt sei, an dem Vermögen der Gesellschaft, also eines von ihnen verschiedenen Rechts- subjekts, einen verhältnißmäßigen Antheil zuzusprechen. Hierauf habe ich zu erwidern:

Vach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

16g

1. Da die neuere deutsche Gesetzgebung die in Rede stehenden Gesellschaften als Rechtssubjekte anerkennt und zugleich ausspricht, daß der einzelne Gesellschafter einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft hat, so muß die Rechtswiffenschast die Existenz so gearteter Rechtssubjekte anerkennen; deren Existenz kann nicht dadurch beseitigt werden, daß man sagt, der Gedanke des Gesetzgebers enthalte einen Widerspruch in sich. 2. Es ist nicht richtig, daß alle jetzt bestehenden Gesellschaften entweder societates oder universitates, juristische Personen, Privat- korporationen in dem gewöhnlichen Sinne dieser Worte sind. Die in Rede stehenden Gesellschaften sind keine societates, denn sie werden als Rechtssubjekte anerkannt. Ob sie den societates des römischen Rechts, denen es erlaubt war, corpus habere, zu vergleichen sind, wissen wir nicht, da uns von diesen Gesellschaften zu wenig bekannt ist. Die in Rede stehenden Gesellschaften sind aber auch keine uni- versitates, juristische Persollen, Privatkorporationen in dem gewöhn- lich damit verbundenen Sinne. Denn unter Zugrundlegung des gewöhnlichen Sinnes dieser Worte gehört das Vermögen nur der universitas, juristischen Person, Privatkorporation, und kein Mit- glied hat einen verhältnißmäßigen Antheil all dem Vermögen der Gesellschaft. 3. Was endlich die angebliche Verwirrung anbetrifft, welche aus der Aufstellung des neuen Gedankens hervorgehen soll, so muß ich dem Urtheil der geneigten Leser anheimstellen, ob die vorstehende Erörterung eine klarstellende oder eine verwirrende ist. Ich meiner- seits glaube, daß es dafür, zu welcher Verwirrung es führt, wenn man ohne vorherige Verständigung über den Begriff der universitas, juristischen Person, Privatkorporation dabei beharrt, es gebe nur zwei Arten der Gesellschaften, nämlich die societas und die uni- versitas, keine bessere Illustration giebt, als die Lektüre der Nürn- berger Protokolle und der in ben §§ 9 —15 des Renaud'schen Werkes zusammengestellten Ansichten über das Wesen der Aktien- gesellschaft. Zch habe vorstehend erwähnt, daß man es für einen Widerspruch in sich erklärt, den Mitgliedern eüler Gesellschaft, welche ein Rechts- subjekt sei, an dem Verrnögen der Gesellschaft, als eines von ihnen verschiedenen Rechtsstlbjekts, einen verhältnißmäßigen Antheil zuzu- sprechen. Ach habe hierüber Folgendes zu bemerken.

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Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft

Das Vermögen, welches einem Menschen gehört, kann natürlich nicht anderen Menschen verhältnißmäßig gehören. Aber eine aus mehreren Menschen bestehende Gesellschaft ist, auch wenn sie als Rechtssubjekt anerkannt wird, etwas Anderes als der einzelne Mensch. Sie ist eben eine Vereinigung mehrerer Menschen. Es ist daher kein Widerspruch in sich, wenn man sagt, die durch alle Mitglieder gebildete Gesellschaft wird in jeder rechtlichen Beziehung als ein Rechtssubjekt anerkannt, die Mitglieder aber haben einen verhältniß- mäßigen Antheil an dem Vermögen der Gesellschaft. Nur mit dem jetzt gewöhnlichen Begriff einer universitas, juristischen Person, Privat- korporation steht eine solche Auffassung im Widerspruch. Zch glaube sogar, daß sie nicht einmal im Widerspruch steht mit den Ansichten der römischen Juristen. Dieselben gehen allerdings von der Vor- stellung aus: municipium et decuriam et societatem personae vice fungi (1. 22. D. 46. 1.) und sagen, daß die universitas, nicht aber deren einzelne Mitglieder, singuli, piures, Eigenthümerin der Sachen und Gläubigerin und Schuldnerin sei (1. 1. § 7. D. 48. 18,1. 7. § 1. D. 3. 4.), aber der abstrakte Begriff einer universitas unterschieden von der Gesammtheit ihrer Mitglieder, d. h. aller im Verlaufe der Zeit vorhandenen Mitglieder, ist ihnen, wie ich glaube, fremd. Die Gesammtheit aller Mitglieder ist ihnen identisch mit der universitas. Deshalb sind ihnen die Ausdrücke: si universitas in unum redit und cum jus omnium in unum reciderit (1. 7. § 2. D. 3. 4.) gleichbedeutend, deshalb bezeichnen sie die Stadt gewöhnlich durch den Ausdruck „municipes", und zwar selbst da, wo dieselbe im Gegensatz der einzelnen Bürger erwähnt werden soll (Savigny, System Bd. 2. S. 249.), deshalb sagen sie, daß gewisse Rechts- handlungen von einer universitas nicht vorgenommen werden können, weil universi (nämlich alle im Verlaufe der Zeit vorhandenen Mit- glieder) consentire non possunt, neque cernere, neque pro herede gerere (1. 1. § 22. D. 41. 2, 1. un. § 1. D. 38. 3, Ulpian XXII. § 5. Savigny a. a. £>. § 91. t, § 93. b und h), und deshalb endlich wohl bezeichnen sie es als eine Eigenthümlichkeit der universitas, ad exemplum Reipublicae habere res communes, arcam communem, et actorem sive syndicum, per quem tanquam in Republica, quod communiter agi fierique oporteat, agatur, fiat (1. 1. § 1. D. 3. 4.). Denn nur von einer Vielheit von Personen, nicht von Einer Person kann gesagt werden: res communes habere, arcam communem ha-

Nach dem deutschen Handelsgesetzbuch.

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bere, communiter agi fierique. Ich glaube daher, daß die römischen Juristen keinen Widerspruch in dem Satze würden gesunden haben: Die sämmtlichen Mitglieder einer universitas (universi) sind Herren des Vermögens der universitas. Von einem verhältnißmäßigen Antheil der Mitglieder an dem Vermögen der universitas kcmn natürlich bei Gemeinden und ihnen analogen universitates keine Rede sein, sondern nur bei societates, denen erlaubt ist, corpus babere. Wie die römischen Juristen sich bezüglich solcher societates ausge- drückt haben, wissen wir nicht. Zum Schluß will ich noch an einem Beispiele veranschaulichen, wie eigenthümlich ganz einfache Verhältnisse erklärt werden, um den Satz aufrecht zu halten, die Aktiengesellschaft sei eine juristische Person in dem gewöhnlichen Sinne des Wortes. Bei allen bisher betrachteten Gesellschaften des Handelsgesetzbuchs und auch bei der Genossenschaft gilt der Grundsatz: Wenn außer dein Falle des Konkurses eine Auflösung der Gesellschaft statt hat, wird das vorhandene Vermögen zur Befriedigung der Gesellschafts- gläubiger verwendet, der Ueberrest wird unter die Gesellschafter vertheilt. H.G.B. Art. 133 ff., 172, 202, 245; Gesetz vom 4. Juli 1868 § 47. Behufs Erklärung dieser, bei der Aktiengesellschaft ebenfalls gel- tenden, einfachen Sätze führt man aus: 1. Es giebt Privatkorporationen, deren Vermögen im Falle der Auflösung nicht bonum vacans wird. 2. Das Recht des Aktionärs auf Vertheilung des vorhandenen aktiven Vermögens der Aktiengesellschaft ist ein wohlerworbenes Privatrecht. 3. Die durch die Auflösung bewirkte Rechtsveränderung ist nicht eine successio per universitatem, gleichsam mortis causa, sondern eine Singular-Sukzession der Aktionäre in das Vermögen der er- loschenen Vereinsperson, aus welchem Grunde die ihnen als Kommu- nionsinteressenten zustehende Klage auf Theilung des gemeinschaft- lichen Gutes als die actio communi dividundo oder doch als eine analoge Klage erscheint. Doch bietet die in Frage stehende Rechts- gemeinschaft mehrfache Eigenthümlichkeiten dar, namentlich die, daß bis zur völligen Bereinigung aller Verbindlichkeiten der Aktiengesell- schaft die Masse ein von den übrigen Gütern der Aktionäre that- sächlich wie rechtlich getrenntes untheilbares Sonderver- Bcittäge, XXI. (IN. F I.) Zahrg. 2. Heft. 12

166 Der Rechtscharakter der Aktiengesellschaft re. mögen bildet, nämlich in dem Sinne, daß es bis dahin unter die Aktionäre nicht vertheilt werden darf, und die Gläubiger der Aktionäre auf es nicht greifen können, die Gesellschaftsgläubiger aber überhaupt nicht das Recht haben, die einzelnen Aktionäre pro parte nach Verhältniß der denselben gehörenden Aktien auszuklagen. (Herrmann S. 70 ff., Renaud S. 180, 842 ff.) Zch lasse dahin gestellt, ob die Sätze ad 1 und 2 richtig sind, und ob man von einer der actio communi äiviärmäo analogen Klage und von einer irgend einer Gemeinschaft des römischen Rechts auch nur entfernt vergleichbaren Rechtsgemeinschaft (com- munlo) sprechen kann, wenn letztere die angegebenen Eigenschaften hat. Zch will nur den Satz hervorheben: Die Rechtsveränderung ist eine Singularsukzession der Aktionäre in das Vermögen der erloschenen Vereinsperson. Nach meiner Ansicht ist es ein unbestrittener und unbestreitbarer Rechtssatz, daß keine Art der Singularsukzession, weder inter vivo« noch mortis causa, statt haben kann ohne eine auf den Erwerb des zu übertragenden Rechts gerichtete Willenserklärung oder Willens- handlung des Singularsukzessors. Daß das Aufhören der Aktien- gesellschaft weder das Eine noch das Andere ist, bedarf wohl eines besonderen Beweises nicht. Aber, um den Uebergang des Vermögens von der juristischen Person der Aktiengesellschaft auf die Aktionäre zu erklären, braucht man eine Sukzession, und weil juristische Personen nicht beerbt werden, und weil die Aktionäre für die Schulden der Aktiengesell- schaft nicht verhaftet sind, somit also von einer successio per uni- versitatem keine Rede sein kann (Renaud S. 843), bezeichnet man die Rechtsveränderung als eine Singularsukzession der Aktionäre in das Vermögen der erloschenen Vereinsperson! Ich glaube, daß man mit demselben Rechte von einer Singularsukzession der in Folge der Eintragung entstehenden Vereinsperson in das von den Aktionären zusammenzubringende Grundkapital sprechen könnte.

Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland Von dem Obertribunalsrath Rassow in Berlin

Verhandlungen der Komm.Ausarbeitung eines bürgerl. Gesetzbuchs. 167

2. Me Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. Zusammengestellt und besprochen von Rassow, Ober-Tribunalsrath.

Die Beiträge haben bisher noch keinen Bericht über die Ver- handlungen der Kommission zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuches sür Deutschland gebracht. Dies nachzuholen erscheint gerade jetzt wünschenswert!), wo nach harten Kämpsen die Reichs- gesetze betreffend die Gerichtsverfassung sowie den Civil- und Krimi- nalprozeß zu Stande gekommen sind. Das Scheitern derselben hätte nothwendig lähmend auf die Thätigkeit der Kommission, welche mit Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches betraut ist, einwirken müssen, denn ohne Gleichförmigkeit der Organe für die Rechtsan- wendung ist eine Uebereinstimmung des materiellen Rechts kaum herbeizuführen und gewiß nicht dauernd zu erhallen. Die Einheit der Rechtsprechung in Handels- und Wechselsachen beruht wesentlich auf der Existenz des Reichs-Oberhandelsgerichts. Die Gefahr, daß diese Grundbedingung sür unsere deutsche Rechtseinigung nicht ins Leben treten würde, ist jetzt glücklich beseitigt. Die Organisation eures gleichförmigen Verfahrens kann für gesichert gelten. Aller- dings mit schmerzlichen Ausnahmen namentlich für die größeren deutschen Staaten. Aber auch diese Vorbehalte werden dem Drange der deutschen Nation nach Rechtseinheit weichen müffen. Dm Haupt- grund, weshalb Bayern in Betreff des Reichsgerichts eine eximirte Stellung beansprucht und diese für sich, vielleicht auch noch für andere Staaten durchgesetzt hat, bildet die Verschiedenheit des materiellen Rechts in den einzelnen Territorien Deutschlands. Das Streben, dieses Hinderniß der vollständigen Rechtsgleichheit zu beseitigen, wird die Mitglieder der Kommission für das bürgerliche Gesetzbuch zu um so eifrigerer Arbeit anspornen, da sie den Anfang des großen Werkes in Ausführung gebracht sehen, und nicht zu befürchten brauchen, daß das Resultat ihres Schaffens in Frage gestellt oder in zu weite Ferne gerückt ist. Die Frage, ob die Kodifikation des bürgerlichen Rechts für

168 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung Deutschland überhaupt wünschenswerth sei, ist in der Literatur so umfassend erörtert, daß wir deren Diskussion hier vermeiden können. Sie erscheint uns spruchreif. Nicht bloß die überwiegende Mehrzahl der Rechtsverständigen, sondern namentlich auch die maßgebenden Faktoren der Gesetzgebung haben sie bejaht. Daß diese Entscheidung auch vom Standpunkte des preußischen Landrechts eine be- rechtigte ist, möchten wir durch das Zeugniß desjenigen preußischen Juristen bekräftigen, dessen Denken und Empfinden weniger als das der späteren Kommentatoren vom gemeinen Recht beeinflußt war. Borne mann entwickelt seine Ansichten über die Rechtseinigung in einer kleinen, vielleicht weiteren Kreisen nicht bekannten Schrift: „Die Rechtsentwickelung in Deutschland und deren Zukunft mit besonderer Hinsicht auf Preußen, Berlin 1856". Er legt bei Er- wähnung der Savigny'schen Schrift: „Vom Berufe unserer Zeit zur Gesetzgebung" die Gründe dar, weshalb er von der historischen Schicke keinen Erfolg für die Gesetzgebung erwartet. Er sagt: Für sich allein führt die geschichtliche Ergründung unseres Rechtsstoffes der Natur der Sache nach und erfahrungsmäßig zu einer dem Gewordenen unb Werdenden abgewandten Richtung, zu einer Befangenheit in dem Geweseneil und einein 6 vinculis desselben sermocinari, zu einem Zurückromanisiren oder Zurückgermanisiren dessen, was das geläuterte Rechts- bewußtsein des deutschen Volkes bereits geschaffen hat und ferner zu schaffen bestrebt ist. ■- Die sog. historische Schule hat uns denil auch, wie die Er- fahrung der letzten 40 Jahre lehrt, bei aller Gediegenheit ihrer Leistungen und in anderer Beziehung fruchtbringenden Thätigkeit dem verkündeten Ziele nicht näher geführt. Zu einem „heutigen" Rechte hat sie uns nicht verholfen, wohl aber wiederholt das vergangene Recht als heutiges uns zu- führen wollen. — Die von ihm anerkannten Mängel des Landrechts leitet Borne- mann aus der bevormundenden Richtung der damaligen Zeit, so- wie der irrigen Auffassung des Verhältnisses der Rechtswissenschaft und Rechtsanwendung zur Gesetzgebung her. Er weist auf den Er- laß Friedrichs d. Gr. vom 14. April 1780 hin, welcher nicht ge- statten wollte, daß irgend ein Richter, Kollegium oder Etatsminister die Gesetze zu interpretiren, auszudehnen oder einzuschränken sich ein-

emes bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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fallen lasse, daß vielmehr die Entscheidung von Zweifeln oder Mängeln an den Gesetzen durch die gesetzgebende Gewalt erfolgen solle. Der so gebildete stabile Zustand konnte bei dem bald darauf eintretenden Aufschwung der Wissenschaft und bei der rasch fortschreitenden Ent- wickelung des Volkslebens, namentlich seit 1806 nicht erhallen bleiben. Bereits 1817 wurde durch Königlichen Erlaß das Bedürfniß der Revision des Landrechts anerkannt. Die beabsichtigte umfassende Er- gänzungsgesetzgebung kam jedoch nicht zu Stande, sondern man half durch einzelne Novellen nach. So sehr Bornemann die Mängel von Spezialgesetzen anerkennt, so konstatirt er doch, daß durch das Scheitern der Revision der Weg zu einem gemeinsamen deutschen Rechtsganzen offen gehalten ist. Die Gründe Bornemann's für die Rothwendigkeit der Rechtseinheit waren im Jahre 1856, da das politische Band für die einzelnen deutschen Staaten im Verhältniß zur jetzigen Zeit viel lockerer war, wesentlich aus der immer steigenden Verkehrseinigung entnommen. Aber auch von dieser Grundlage aus gelangt Bornemann zu folgenden Schlußresultaten: 1) Das Römisch-Justinianische Recht ist ein von dem wahren Grundgedanken des Rechts, der freien Persönlichkeit und freien Selbstbestimmung ausgehendes, in hohem Grade ausgebildetes, in mehrfacher Beziehung jedoch von der vererbten römischen Rechtsrichtung gefärbtes ju8 gentium. 2) Die Ueberschüttung unseres Rechtslebens durch das römische Recht, welches unsere Vorfahren sich als Grundlage einer neuen Rechtsschöpfung angeeignet haben, hat bei uns, wie in anderen deutschen Staaten, nach einem langen vorbereitenden Zeitraum mit Rothwendigkeit zu umfassenden Gesetzgebungen geführt. Unter den damaligen, die einzelnen Staaten trennenden Verhältnissen konnte nur durch solche Gesetzgebung das, was das allmählich herausgearbeitete, geläuterte und gewachsene deutsche Rechtsbewußtsein forderte, aus der römischen Verdeckung und Verhüllung zum Durchbruch gebracht werden. 3) Den Mängeln der hiernach durchaus gerechtfertigten preußischen Gesetzgebung, die theils bei der ungemein schwer zu lösenden Aufgabe und Unvollkommenheit jedes menschlichen Werks von Ansarrg an vorhanden waren, theils der rasch fortschreitenden Rechtsentwickelung und dem derselben entsprechenden ausge- bildeteren Rechtsbewußtsein gegenüber in der Folge sich her-

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

ausgestellt haben, hat man anfangs durch eine allgemeine Re- vision, dann durch zahlreiche Novellen abhelfen wollen. 4) Keiner dieser Wege hat einen günstigen Erfolg gehabt. Die allgemeine Revision ist nach vielen ausgezeichneten Vorarbeiten bei Seite geschoben worden, und die Novellen haben, mit ein- zelnen wohlberechtigten Ausnahmen, zu einer bedenklichen Rechts- verwirrung und äußerst erschwerten Rechtsanwendnng geführt. 5) Das Ziel einer wahren Fortbildung des bestehenden Rechts kann nur auf den Wegen erreicht werden, zu denen das fort- geschrittene Rechtsbewußtsein uttb das täglich gesteigerte Be- dürfniß drängen. Diese Wege sind: a. eine den gegenwärtigen Anforderungen entsprechende, durch Inhalt und Form die Fortbildung des Rechts durch die Rechtsanwendung und Rechtswissenschaft nicht hem- mende, gemeinsame deutsche Gesetzgebung für das Straf- recht und die den Verkehr wesentlich berührenden Theile des Vertragsrechts, besonders für das Handelsrecht; l). eine die Fortbildung gleichfalls nicht hemmende bejondere umfassende Gesetzgebung für diejenigen Theile des Rechts, welche für jetzt von der gemeinsamen deutschen Gesetz- gebung noch auszuschließen sind, sofern eine solche Gesetz- gebung nicht schon besteht; für Preußen insbesondere eine umfassende Gesetzgebung für diejenigen Theile des Rechts, welche in ihrer: wesentlich bestimmenden Grund- Zügen durch die erschienenen Novellen bereits umgestaltet sind, oder einer solchen Umgestaltung bedürfen; ins- besondere also für das Prozeßverfahren und Hypotheken- wesen; e. neben der Gesetzgebung die Anerkennung der quasi prä- torischen Stellung der höchsten Gerichtshöfe, wie sie in Preußen schon besteht. Außerdem die Errichtung eines ständigen, oder für jetzt von Zeit zu Zeit, etwa alljährlich, zusammentretenden höchsten gemeinsanien deutschen Ge- richtshofes, der mit quasi prätorischer Macht in Kon- flikten zu entscheiden hat, welche in Bezug auf die schon bestehende und künftige gemeinsame deutsche Gesetzgebung zwischen den höchsten Gerichtshöfen der verschiedenen deutschen Staaten hervortreten. Novellen sind alsdann

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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für die gemeinsame deutsche und jede besondere Gesetz- gebung nur in Fällen zu erlassen, in welchen die Rechts- anwendung dllrchaus nicht zum Rechte gelangen kann. Zum Schluß noch ein Wort auf die anzustrebende gemein- same deutsche Gesetzgebung. Das Rechtsbewußtsein und das Bedürfniß drängen in allen deutschen Staaten und Stämmen, in denen wirkliches Leben ist, nach diesem Ziele. Preußen ist der Staat gewesen, welcher zuerst die Ueberschüttung des römischen Rechts durchbrochen, damit aber auch zuerst das gemeinsame Rechtsband gelöst hat. Sein Beruf ist es, allen anderen deutschen Staaten wiederum in der Anbahnung eines vollendeteren gemeinsamen Rechtsbandes voran zu gehen. Die Kräfte fehlen ihm theils nicht, theils werden sie aus seinen Ruf aus Deutschland sich zusammenfinden. Insbe- sondere werden die Männer, welche vorzugsweise geeignet sein möchteu, für ein echt deutsches Strafrecht den Grund zu legen und die Richtung zu geben, nicht zögern, 'dem Rufe zu folgen. Möge die Gegenwart sich den Ruhm nicht ent- gehen lassen, das Werk mit dem nöthigen Ernst und der er- forderlichen Einsicht begonnen und vollbracht zu haben. Die Hoffnung, welche Borne mann in so warmen Worten ausspricht, ist schneller und in größerem Umfange, als man 1856 irgend denken konnte, in Erfüllung gegangen. Nach wenig mehr als einem Jahrzehnt bezeichnete die Verfassung des norddeutschen Bundes als der gemeinsamen Gesetzgebung unterliegend im Art. 4 Nr. 13: die gemeinsame Gesetzgebung über das Obligationenrecht, Strafrecht, Handels- und Wechselrecht und das gerichtliche Verfahren, und diese Bestimmung wurde durch das Reichsgesetz vom 20. Dezember 1873 (R.G.Bl. von 1873 S. 379) dahin ausgedehnt: die gemeinsame Gesetzgebung über das gesammte bürgerliche Recht, das Strafrecht und das gerichtliche Verfahren. Hinsichtlich der Frage, welche Rechtsgebiete der gemeinsamen Gesetzgebung zufallen sollten, hatte sich in der Zeit von 1867 bis 1873 eine bemerkenswerthe Umwandlung in den Anschauungen vollzogen. Lasker, auf dessen Antrag die Bestimmung der norddeutschm Verfassung beruhte, war bei der Berathung derselben noch der

172 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung Ansicht, daß die Nothwendigkeit bei den übrigen Materien nicht so drängend hervortrete, als im Obligationenrecht, daß sogar manche Materien theilweise der Provinzialgesetzgebung Vorbehalten werden müßten, wie beispielsweise das Eherecht und Personenrecht, da deren Regeln sich nach Provinzen verschieden zu gestalten pflegten. Aehnliche Ansichten wurden auch von namhaften Rechtskundigen getheilt, während schon im norddeutschen Reichstage Wächter und Gerber die Herstellung eines gemeinsamen Civil- und Strafrechts als ein erstrebungswürdiges Ziel der Zukunft, als edle und berech- tigte Ziele unseres deutschen Volksgeistes bezeichneten. Daß diese letztere Auffassung durchgedrungen ist, kann zum großen Theile als ein Verdienst Goldschmidt's betrachtet werden, welcher in einem am 11. März 1872 zu Leipzig gehaltenen Vortrage (Im Neuen Reich, Iahrg. 1872 Heft 13) die Gründe der juristischen Technik für die Ausdehnung der Reichsgesetzgebung auf das ganze bürger- liche Recht entwickelte. Der bayerische Iuftizminister von Fäustle erklärte am 8. November 1873 in der bayerischen Abgeordneten- kammer, daß ihn folgende Ausführung Goldschmidt's von der Nothwendigkeit einer Ausdehnung der Bestimmung in der nord- deutschen Bundesverfassung überzeugt habe: Politisch mag der Beschluß, die Reichsgesetzgebung auf das Obligationenrecht zu beschränken, nicht unrichtig gewesen sein, aber er ist völlig undurchführbar. Ist es nicht eine Absurdität, daß derselbe Gesetzgeber das Recht der Bürgschaft regeln darf, aber sich jeder Bestimmung über Pfandrecht enthalten muß, daß er festsetzen darf, in welchen: Augenblick beit Käufer die Gefahr der gekauften Sache trifft, nicht aber wann deren Eigenthum auf denselbeu übergeht; daß er bestimmen darf, welche Wirkung die Anerkennung bestehender Verbindlichkeiten, nicht aber, welche Wirkung die Anerkennung von Eigenthum oder Servitut hat? Versucht man gar, ein ganzes Obligationenrecht zu ent- werfen, so muß man entweder die wichtigsten Fragen unbeant- wortet lassen, oder man muß zahlreiche Fragen entscheiden, welche für das Obligationenrecht keine anderen sind, als für das ge- sammte Privatrecht. Zn dem einen Falle schafft man ein höchst lückenhaftes Werk, im anderen Falle greift man dergestalt in die übrigen Rechtstheile ein, daß entweder die bunteste Prinziplosigkeit Platz greift, oder

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 173 zwischen dem gemeisamen Obligationenrecht und den für die übri- gen Rechtstheile in Kraft verbleibenden Landesrechten unlösbare Widersprüche entstehen. Was ist endlich Obligationenrecht? Die Juristen sagen: das Recht der Forderungen, der Schulden, der Verbindlichkeiten. Von diesem Obligationenrecht scheidet man das Sachenrecht, das Familienrecht, das Erbrecht, wohl auch das Personenrecht und die allgemeinen Lehren. So braucht es die Jurisprudenz für die Systematik im Unterricht, in den Kom- pendien, allenfalls auch in den Gesetzbüchern. Aber wie stüssig und unbestimmt sind diese Grenzen! Gehört das Pfandrecht in das Obligationenrecht oder in das Sachenrecht? Darüber wird gestritten. Die Vormundschaft, die Schenkung, die Reallasten haben eine überwiegend, wenn nicht ausschließlich obligatorische Seite. Die Lehre von den Vermächtnissen gehört dem Erbrecht an, und doch kann sie großentheils ins Obligationenrecht gestellt werden. Es giebt kein Rechtsverhältniß, welches nicht Obliga- tionen hervorriefe. Die Beziehungen zwischen Eltern und Kindern, zwischen Ehegatten, das Eigenthum, der Besitz, der Nießbrauch, jedes streitige, ja jedes zu Unrecht bestehende Verhältniß, z. B. der unstatthafte Besitz fremder Sachen erzeugt Verbindlichkeiten. Wo soll hier die Grenze gezogen werden? Unser Rechtsleben so wenig, als unsere Gesetzgebung darf sich in die Schnürstiefeln theoretischer Systematik spannen lassen. Es ist gar nicht möglich, einen wichtigen Theil des Privatrechts ohne Hinblick auf das Ganze richtig zu gestalten. Die einzelnen Theile des Privatrechts sind Glieder eines einheitlichen Organismus. So gehören z. B. die Rechtsbeziehungen zwischen Käufer und Verkäufer dem Obli- gationenrechte an, aber sie müssen sich sehr verschieden gestalten, je nachdem Eigenthum durch bloßen Vertrag übergeht, wie nach französischem Rechte, oder nur durch Uebergabe der Sache, wie nach gemeinen: Rechte und den meisten Gesetzgebungen; je nach- dem die Rechtsverfolgung des Eigenthums dritter Hand unbe- schränkt statthaft ist, wie nach gemeinem Rechte, oder nur be- schränkt, wie nach den neueren Gesetzgebungen. Schon die prin- zipielle Loslösung des Handels- und Wechselrechts von dem übri- gen Privatrecht ohne dessen gleichzeitige Regelung war ein höchst bedenkliches und in manchen Beziehungen nicht gelungenes Unter- nehmen. Jede weitere Theilung führt zur völligen Verwirrung.

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Die Verhandlungen der, Kommission zur Ausarbeitung

Vielleicht noch direkteren Einfluß, als Goldschmidt's rechtliche Gründe auf das Zustandekommen des Gesetzes vom' 20. Dezember 1873 ausübten, hatte das unablässige Andrängen des Reichstages (seit 1869) und mehrerer Landtage. Von letzteren ging das preußische Abgeordnetenhaus voran. Im November und Dezember 1869 faßte es mit erheblicher Majorität den Beschluß, die Königl. Staatsregierung aufzufordern, ihren ganzen Einfluß geltend zu machen, daß im Wege der Bundesgesetzgebung die Kompetenz des norddeutschen Bundes auf das gesammte bürgerliche Recht ausgedehnt werde. Die sächsische Kammer der Abgeordneten sprach am 23. Februar 1872 die Er- wartung aus, daß die Königl. Staatsregierung durch die sächsischen Bundeskommissare zu der Ausdehnung der Reichskompetenz auf die Erlassung eines allgemeinen Gesetzbuches über das Privatrecht im Bundesrathe sich zustimmend erklären werde. Einen ähnlichen Be- schluß faßte die württembergische Kammer der Abgeordneten am 30. Januar 1873. Dasselbe geschah seitens der bayerischen Kammer der Abgeordneten am 8. November 1873, während die Kammer der Reichsräthe am 4. Dezember 1873 nur unter der Modifikation bei- trat, daß mit möglichster Vermeidung der Civilspezialgesetzgebung die Abfassung eines allgemeinen deutschen Civilgesetzbuchs sofort in An- griff genommen werde, und der oberste Gerichtshof für Bayern möglichst erhalten bleibe. Dieser starken Strömung im deutschen Volke gab der Bundes- rath (gegen die Stümrren der beiden Mecklenburg und Reuß älterer Linie) endlich nach, nnd ermöglichte dadurch den Erlaß des Gesetzes, durch welches die Bestimmung der norddeutschen Bundesverfassung ausgedehnt wurde. Der Bundesrath beschloß dann weiter behufs Ausführung des Gesetzes vom 20. Dezember 1873 in den Sitzungen vom 28. Februar und 19. März 1874, ein Gutachten über den Plan und die Methode, welche bei Ausarbeitung eines bürgerlichen deutschen Gesetzbuchs zum Anhalt zu dienen haben würden, durch eine zu berufende Kommission erstatten zu lassen. Mitglieder dieser Vor- kommission waren: 1) Goldschmidt, Rath beim Reichs-Oberhandelsgericht; 2) von Kübel, Direktor des württembergischen Obertribunals in Stuttgart; 3) von Schelling, Appellationsgerichts-Präsident in Halber- stadt;

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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4) von Neu mayer, Präsident des Ober-Appellationsgerichts von Bayern in München, 5) von Weber, Präsident des Ober-Appellationsgerichts von Sachsen in Dresden. Die Kommission überreichte das von ihr erforderte Gutachten dem Bundesrathe am 15. April 1874. Wegen der Wichtigkeit desselben für die Verhandlungen der später eingesetzten Kommission theilen wir dasselbe nachstehend vollständig mit: Zn Ausführung des durch Beschluß des Hohen Bundesraths vom 28. Februar d. Zs. den Unterzeichneten ertheilten Auftrags: „Ueber Plan und Methode, nach welchen bei Aufstellung des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zu ver- fahren sei, gutachtliche Vorschläge zu machen," beehren sich dieselben, als das Ergebniß ihrer Berathungen dem Hohen Bundesrathe die in der Anlage folgenden Vorschläge zu unterbreiten, denselben einige erläuternde Bemerkungen voraus- schickend. Die Unterzeichneten gehen davon aus, daß ihnen nicht obliegt, sich über die Nothwendigkeit und Zweckmäßigkeit eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zu äußern, sie vielmehr lediglich den Um- fang der an sich feststehenden Aufgabe im Allgemeinen zu begrenzen und den Weg zu bezeichnen haben, auf welchem die Lösung der- selben am sichersten, am besten und am schleunigsten zu erreichen sein dürfte. Sie halten dafür, es werde das künftige Gesetzbuch den be- rechtigten Wünschen der deutschen Nation, den Znteressen aller Einzelstaaten, den Anforderungen der Wissenschaft und der Rechts- übung nur unter der Voraussetzung entsprechen, daß an den be- währten gemeinschaftlichen Instituten und Sätzen der innerhalb des deutschen Reichs bestehenden Civilrechts-Systeme sestgehalten, bei Divergenzen Entscheidungen in erster Linie nach Rücksicht des Bedürfnisses und, der Zweckmäßigkeit, in zweiter Linie nach juristisch-logischer Folgerichtigkeit getroffen, daß mit schonender Rücksicht auf das überlieferte Recht und eigenthümliche örtliche Verhältnisse die energische und konsequente Durchführung der den Verhältnissen der Gegenwart entsprechenden Rechtsprinzipien ver- bunden wird; endlich, daß die Formulirung der aufzunehmenden Rechtssätze sich gleichmäßig von einer gelehrten Geheimsprache, wie

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

von einer die unentbehrliche technische Bestimmtheit und Genauig- keit verwischenden sogenannten Popularisirung sern hält, vielmehr gedrungene Kürze und eine zwar gemeinverständliche, aber in konsequenter Technik dnrchgeftthrte Rechtssprache erstrebt wird. So stellt sich die zu lösende Aufgabe im Wesentlichen als eine dreifache dar: Es ist der Gesammtbestand der innerhalb des deutschen Reichs geltenden Privatrechtsnormen mit Rücksicht auf deren Zweckmäßig- keit, innere Wahrheit und folgerichtige Durchführung zu unter- suchen. Es ist sorgsam zu prüfen, wie weit die von der gemein- samen Grundlage des sogenannten gemeinen Rechts (gemeinen Civilrechts und deutschen Privatrechts) abweichenden Bestinunungen der neueren großen Civilgesetzgebungen, der Landesgesetze und der etwaigen Reichsgesetze beizubehalten seien, oder ob und welche Ausgleichung zu versuchen sei. Es ist endlich auf richtige Formgebung und Anordnung die höchstmögliche Sorgfalt zu verwenden. Diese Aufgaben sind weit greif eub er, als jemals zuvor einem deutschen oder außerdeutschen Gesetzgebungswerke gestellt waren. Sie sind nicht unlösbar bei dem gegenwärtigem Stande der deutschen Wissenschaft und Rechtsübung, bei der fortschreitenden Assimilirung der wirthschaftlichen und Rechtszustünde. Sie er- fordern jedoch einen erheblichen Aufwand von wissenschaftlicher Einsicht, von Erfahrung und Umsicht und föntteit gelöst werden nur burd) verständige Zusammenfassung der geeignetesten Kräfte. Darf auch dem zu schaffenden Gesetzbuch nicht die unerreichbare Aufgabe beständiger Dauer gestellt werden, so gilt es doch keines- wegs nur, ein vorläufiges Nothdach über beit verschiedenen Rechts- systemen und seit einem Jahrtausend auseinander gehenden Sonder - Rechtsbildungen aufzurichten, vielmehr soll eine feste gemeinschaftliche Grundlage des deutschen bürgerlichen Rechts gewonnen werden, hergestellt in derjenigen Vollkommenheit, welche dem Maße der in der Nation vorhandenen rechtsschöpferischen Kraft entspricht und so vor alsbaldiger Aenderung bewahrt. In- halt und Form des künftigen deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs werden mindestens auf Menschenalter geradezu das Niveau der deutschen Rechtswissenschaft und Rechtsübung bestimmen; erhebliche Mängel würden die vielbeklagte Trennung der Theorie und Praxis

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 177 verewigen. Gediegenheit nach Inhalt und Form dagegen würde die Wissenschaft in höherem Grade als bisher dem Ausbau und der Ergründung des bestehenden Rechts zuführen, zugleich zwischen dieser Wissenschaft und der Rechtsübung heilsame Wechselbeziehungen Herstellen. Hiernach untersagt es sich, dem künftigen Gesetzbuch oder einem Haupttheile desselben eines der innerhalb des deutschen Reichs be- stehenden Civil-Gesetzbücher oder einen der für einen deutschen Einzelstaat oder für den Bereich des ehemaligen deutschen Bundes ausgearbeiteten Gesetzentwürfe unmittelbar zu Grunde zu legen. Daß der eväox NaxiinilianouZ davarleus civilis und das preußische Allgemeine Landrecht für diesen Zweck ungeeignet sind, bedarf keiner Ausführung. Der eoäo Napoleon beruht theilweise auf eigenthümlich französischer Grundlage, wie auf den nivellirenden Gesetzen der Zwischenzeit und ist, bei unverkennbarer redaktioneller Geschicklichkeit, doch nach Form und Inhalt ungleichmäßig ge- arbeitet, fehlerhaft in seinem System, steht vielfach hinter dem Er- gebniß der deutschen Wissenschaft und den Anforderungen des heutigen Verkehrsbedürfnisses z. B. im Zmmobiliarsachenrecht zurück und vermag insbesondere für die erforderliche Ausgleichung der innerhalb des deutschen Reichs bestehenden Rechtsverschiedenheiten eine geeignete Grundlage nicht zu bieten. Näher liegen der Ent- wurf eines Civilgesetzbuchs für das Großherzogthum Hessen, das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen, der im Sachen- recht und Obligationenrecht vollendete Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Königreich Bayern, endlich der auf Anlaß der ehemaligen deutschen Bundesversammlung abgefaßte Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse. Jn- deß steht doch den beiden ersten vornehmlich entgegen, daß sie die beschränktere Aufgabe der Kodifikation für einen Einzelstaat von mäßigem Umfange zu lösen hatten, dem sächsischen Gesetzbuch über- dies, daß es mit der Ausgleichung verschiedener Rechtssysteme sich nicht zu befassen hatte, indem es in seinem Bereiche ein im Wesent- lichen einheitliches Recht bereits vorfand. Auf einer breiteren Basis beruhen die beiden letzten Entwürfe, welche in sorgfältiger Berücksichtigung des Gesammtbestandes der deutschen Civilrechts- Systeme abgefaßt sind. Immerhin aber entsprechen auch sie nur theilweise den an das deutsche Gesetzbuch zu stellenden Anforderungen,

178 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung enthalten nur Bearbeitungen von Haupttheilen, und der Entwurf eines allgemeinen deutschen Gesetzes über Schuldverhältnisse ins- besondere zeigt sich in der freien und vollen Ausgestaltung der Rechtssätze mehrfach beschränkt, theils durch seine Anlehnung an das deutsche Handelsgesetzbuch, theils durch die gerechtfertigte Scheu, in andere Rechtstheile überhaupt und in die bestehenden verschiedenen Civilrechts-Systeme allzutief einzugreifen. Sonach wird zwar die Gesetzgebungs-Kommission die inner- halb des Reichs bestehenden Gesetzbücher und Einzelgesetze, des- gleichen die Entwürfe, insoweit solche als Zeugniß der Praxis in Betracht kommen, neben der Theorie und Uebung des gemeinen Rechts als Bausteine des deutschen Gesetzbuchs verwerthen; sie wird sogar geeignetenfalls die Herstellung einzelner Theile ihres Werks an die eine oder andere dieser Vorarbeiten unmittelbar anknüpfen können; sie wird endlich von dem reichen Schatz gesetz- geberischer Erfahrung, welcher in jenen Gesetzbüchern, Gesetzen und Entwürfen und verwandten legislativen Arbeiten Oesterreichs, der Schweiz und anderer auswärtiger Staaten aufgehüuft ist, Nutzen ziehen; sie hat jedoch ihre Aufgabe als eine selbstständige, an keine bestimmte Vorlage gebundene zu erfassen und durchzu- sühren. Plan und Methode der Ausarbeitung sind bedingt durch den Umfang des Gesetzbuchs. Zn dieser Beziehung dürfte zunächst davon auszugehen sein, daß derjenige Theil des Privatrechts, welcher unter der Bezeichnung „Handelsrecht" eine abgesonderte Darstellung zu erfahren pflegt und auch reichsgesetzlich erhalten hat, neben dem bürgerlichen Gesetzbuch in seiner bisherigen Selbstständigkeit verbleibt. Nicht nur entspricht dies dem Vor- gang nahezu aller auswärtiger Gesetzgebungen, sondern es streiten dafür auch gewichtige innere Gründe. Denn es kommen einer- seits gewisse, dem Handel durchaus eigenthümliche Institute und Rechtssätze in Betracht, welche miteinander in innerem und ge- schichtlichem Zusammenhänge stehen, daher nicht einfach nach systematischen Anforderungen in das bürgerliche Gesetzbuch ein- gereiht werden können. Es pflegen andererseits im Handelsrecht gewisse Prinzipien des Verkehrsrechts zuerst in eigenthümlicher Ausbildung und Schärfe hervorzutreten, deren einfache Über- tragung auf den gesammten Verkehr erheblichen Bedenken unter-

% eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 179 liegt; es ist dem Handelsrecht ein größeres Maß der Beweglich- keit und der Uebereinstimmung mit dem Recht auswärtiger Nationen nothwendig, als dem sonstigen Privatrecht. Endlich würde auch die Kontinuität der an das deutsche Handelsgesetzbuch sich anlehnenden Rechtsübung und Wissenschaft erhebliche Stö- rungen erleiden, wollte man bereit Inhalt in seine einzelnen Bestandtheile auflösend, dem bürgerlichen Gesetzbuch einverleiben. Dagegen werden aus dem Handelsgesetzbuch diejenigen Sätze aus- zuscheiden haben, welche der allgemeinen Anwendung auf den ge- sammten Verkehr fähig und daher zur Aufnahme in das bürger- liche Gesetzbuch geeignet erscheinen; es wird ferner erst nach Fest- stellung des bürgerlichen Gesetzbuchs sich bestimmen lassen, welche eigentliche Ausnahmen von dessen Rechtssätzen z. B. hinsichtlich der Zinsen, der Konventionalstrafen, der Form der Rechtsgeschäfte, des Interesses und dergleichen für den Handelsverkehr beizubehalten oder aufzustellen sind. Im Zusammenhänge hiermit wird die seit geraumer Zeit in Aussicht genommene Revision des gellenden Handelsgesetzbuchs durchzuführen sein. Inwieweit dabei zugleich die in das Handelsrecht einschlagen- dm Reichs-Spezialgesetze in geeigneter Umarbeitung dem neuen deutschen Handelsgesetzbuch einzuverleiben seien, bleibt künftiger Erwägung Vorbehalten. Als solche Spezialgesetze dürften außer der allgemeinen deutschen Wechselordnung in Betracht kommen: das Gesetz über Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschasten, die Seemannsordnung nebst den seerechtlichen Einzelgesetzen und das Reichs-Eisenbahnrecht. Ob das Urheberrecht und das etwaige Reichsrecht betreffend Patente, Marken-,- Muster- und Modell- Schutz, Banken und Banknoten in den Bereich des bürgerlichen Gesetzbuchs oder des Handelsgesetzbuchs kodifizirend hineinzuziehen, oder ob es insoweit bei der Reichs-Spezialgesetzgebung zu belassen sei, wird zunächst von der Kommission für das bürgerliche Gesetz- buch zu ermessen sein. Für Post- und Telegraphenrecht sowie für die Gewerbeordnung hat es bei der Reichs-Spezialgesetzgebung zu verbleiben. Das Recht der Inhaberpapiere ist im Zusammen- hänge des bürgerlichen Gesetzbuchs festzustellen, vorbehaltlich der etwaigen späteren Zuweisung an das Handelsgesetzbuch. Der neuen gemeinschaftlichen Regelung bedürfen das Verlags- recht, das Binnenschifffahrtsrecht und das gesammte VersicherungS-

180 Die Äerhclnblüngen der Kommission zur Ausarbeitung recht mit Ausschluß des bereits kodifizirten Seeassekuranzrechts. Ein gemeinschaftliches Gesetz über das Verlagsrecht ist dringendes Bedürfniß und war bereits im Anschluß an das Reichsgesetz vom 11. Juni 1870, das Urheberrecht betreffend, in Aussicht genommen; das Binnenschifffahrtsrecht und das Versicherungsrecht sollten schon von der Nürnberger Handelsgesetzgebungs - Konferenz berathen werden, und ihre nothwendige Regelung ist bisher theils an technischen, theils an äußeren Schwierigkeiten gescheitert. Alle diese Gegenstände gehören in den Bereich des Handelsgesetzbuchs, nach dessen allgemeinen Prinzipien die einschlägigen Rechtsgeschäfte schon gegenwärtig zum überwiegenden Theile zu beurtheilen sind, und es scheint gerathen, ihre Kodifikation gleichzeitig mit den Arbeiten über das bürgerliche Gesetzbuch in Angriff zu nehmen. Von den übrigen Theilen des Privatrechts eignet das Berg- recht aus ähnlichen Gründen wie das Handelsrecht, obwohl dessen einheitliche Regelung für das gesammte Reich zweckmäßig erscheint, sich zur Aufnahme in das bürgerliche Gesetzbuch nicht. Es dürften ferner auszuschließen sein die im Absterben be- griffenen Institute überwiegend germanischen Ursprungs, welche als trümmerhafte Rechte mittelalterlichen Wirthschafts- und- Ver- waltungssystems in die Gegenwart hineinragen; sie können dem Landesrecht, unter welchem sie bestehen, überlassen bleiben, und die Aufgabe des bürgerlichen Gesetzbuchs wird insoweit eine ledig- lich negative sein, nämlich in gesetzlicher Begrenzung ihrer weiteren Zulassung bestehen. Dahin gehören das Lehnrecht, das Recht der ablösbaren Reallasten, wohl auch das Erbzins- und Erbpachtrecht, die Emphyteusis, das Näherrecht, das Recht der Stammgüter und der bestehenden Familien-Fideikommisse. Anlangend das Recht künftig zu erreichender Familien-Fideikommisse, mag es statthaft sein, der Landesgesetzgebuug Raum zu lassen. Auch eine gemeinsame Kodifizirung des bäuerlichen Güterrechts, soweit solches die Geschlossenheit der Höfe, deren Erhaltung durch eigenthümliche Erb- und Theilungsnormen, das Altentheil und dergl. angeht, dürfte sich für das bürgerliche Gesetzbuch nicht empfehlen, wenn auch vielleicht die hierbei allein betheiligten norddeutschen Einzelstaaten sich über gemeinschaftliche Regelung einigen. Es giebt endlich eine beträchtliche Anzahl von Instituten, welche

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im Einzelnen nur nach dem Bedürfniß, und den geschichtlich ge- gebenen Verhältnissen größerer oder kleinerer Distrikte geregelt werden können, und deren theilweise polizeilicher Inhalt ein weiteres Hinderniß der Kodifizirung bildet. So z. B. das Forstrecht, das Wasserrecht int weitesten Umfang (auch Mühl-, Flötz- und Flößerei- recht, das Fischereirecht, das Zagdrecht, das Deich- und Sielrecht, das Bau- und Nachbarrecht, das Recht der Zusammenlegung von Grundstücken, das Enteignungsrecht, das Gesinderecht). Es wird jedoch sorgsältig zu erwägen sein, ob nicht die privatrechtlichen Grundprinzipien dieser Institute sich zur gemeinschaftlichen Regelung im Gesetzbuch eignen, und, da die obersten Sätze des Sachenrechts, zum Theil auch des Obligationenrechts sich richtig nur bei voller Kenntniß dieser Institute feststellen lassen, so werden die Redaktoren Bedacht nehmen müssen, durch geeignete Kräfte gedrängte Uebersichten der für diese Verhältnisse in den verschiedenen Theilen Deutschlands bestehenden Rechtssätze ausarbeiten zu lassen. Bestimmter Vorschläge in diesen Richtungen glauben indessen die Unterzeichneten sich enthalten zu sollen, um der freien Ent- scheidung der Gesetzgebungs-Kommission nach sorgfältiger Prüfung aller maßgebenden Gesichtspunkte nicht vorzugreifen. Andere Gegenstände als die vorgenannten dürfen dagegen nach Ueberzeugung der Unterzeichneten nicht prinzipiell ausgeschlossen werden. Das künftige deutsche Gesetzbuch soll im Wesentlichen vollständig sein und als einheitliches Ganzes in das Leben treten. Der Gedanke einer stückweisen Regelung des Privatrechts, ja auch nur die einstweilige Ausscheidung wichtiger Haupttheile hat für sich lediglich den Vortheil beschleunigter Kodifizirung der zuerst in Angriff genommenen Theile, dagegen wider sich weit über- wiegende und durchaus entscheidende Gegengründe. Die deutsche Nation begehrt ein Gesetzbuch des bürgerlichen Rechts, nicht einige kodifizirte Rechtszweige. Die im Einzelnen anscheinend leichtere Arbeit wird in Wahrheit vervielfältigt und über einen weit längeren Zeitraum vertheilt. Dazu tritt die Gefahr, daß Ermüdung und ein unvorhergesehenes politisches Hinderniß den Fortgang hemmen. Endlich läßt sich kaum irgendwo eine sichere Grenzlinie ziehen; jede neue Einzelarbeit führt die Nothwendigkeit mit sich, das be- reits Feftgestellte in zahlreichen Punkten abändern zu müssen, und die erheblichsten Schwankungen in den Grenzgebieten der einzelnen Beiträge, XXI. (III. F. i.) Jahrg. 2. Heft. 13

182 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung Rechtszweige sind unvermeidlich. Doktrin und Praxis aber der großen örtlichen Rechtsgebiete sind außer Stande, einzelne kodifi- zirte Rechtszweige ihren Rechtssystemen einzureihen, das Gefühl der Rechtsunsicherheit wird permanent, und an Stelle einheitlicher systematischer Beherrschung des Rechtsstoffes tritt die Gewöhnung an vereinzelte zusammenhangslose Gesetze. Am empfindlichsten wür- den dergleichen Nachtheile diejenigen Gegenden treffen, welche seit ge- raumer Zeit sich der Wohlthal eines einheitlichen Gesetzbuchs erfreuen, und sie wären für die Gebiete des französischen Rechts, insbeson- dere für das Reichsland Elsaß-Lothringen sogar politisch ge- fährlich. — Schon im gegenwärtigen Zeitpunkte ist die Ausgleichung der Sinnesweise und der wirthschaftlichen Zustände innerhalb des deutschen Reichs, soweit solche überall für eine gemeinsame Gesetz- gebung erforderlich ist, genugsam vorgeschritten, um innerhalb des bezeichneten Rahmens, sogar in den mehr geschichtlich gebundenen Rechtszweigen die Assimilirung durchführen zu können. So hat das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen das gesammte Familieir- recht einschließlich des Ehcschließungs- und Ehcfcheidungsrechts, das Vormundschaftsrecht, das Erbrecht, das eheliche Güterrecht, das Zmmobiliarfachenrecht, das Recht der juristischen Personen, vor- nehmlich der Korporationen und der Genossenschaften. Freilich wird es hier der Schonung z. B. hinsichtlich der bestehen- den Grundbucheinrichtungen bedürfen, es werden Vorbehalte für das Landesrecht unerläßlich sein. Es wird das eheliche Güter- recht insbesondere sich nicht einheitlich, sondern nur in seinen zwei oder drei Grundsystemen, etwa als modifizirtes Dotalsystem, als System der allgemeinen Gütergemeinschaft und als System der Errungenschaftsgemeinschaft gestalten lassen, derartig daß in den verschiedenen Theilen Deutschlands je das eine dieser Systeme nach Bestimmung der Landesgesetze zur gesetzlichen Geltung gelangt. Immerhin wird aber auch hier der Vortheil erreicht, daß zahllose durchaus zufällige oder willkürliche Verschiedenheiten, welche lediglich durch die Macht der Trägheit sich erhalten, häufig in unverstan- dener Formulirung den Betheiligten aufgenöthigt werden, ver- schwinden, während der freien Vereinbarung keine anderen, als die nothwendigen allgemeinrechtlichen Schranken gezogen sind. Dabei mag es auch statthaft erscheinen, daß ein Einzelstaat oder

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der Theil eines solchen sein bisheriges eigenthümliches eheliches Güterrecht unverändert als Landesrecht beibehalte, sofern er nur durch dessen Kodifizirung für ausreichende Rechtssicherheit sorgt. Inwieweit das einschlägige Reichsrecht unverändert oder mit den erforderlichen Modifikationen in das System des bürger- lichen Gesetzbuchs einzureihen sei, muß der Prüfung im Einzelnen überlassen bleiben. Das System hat im Wesentlichen dem Vorgang der neueren Doktrin des gemeinen Rechts, der neueren Civilgesetzbücher und Entwürfe zu folgen. Dem freien Ermessen der Kommission sind jedoch in dieser Beziehung keine Schranken zu ziehen. Eine kasuistische Entwickelung und die Aufnahme lediglich reglementärer, zur richterlichen Instruktion dienender Vorschriften erscheint unan- gemessen, nur werden, wie dies bereits im 6oäo Mxoloon, dem sächsischen Gesetzbuch und den neuesten Entwürfen geschehen ist, neben den leitenden Prinzipien auch die wichtigsten Folgesätze und die Ausnahmen zu regeln sein. Soll ein den vorstehenden Anforderungen entsprechendes Gesetz- buch überhaupt und innerhalb eines nicht allzu langen Zeitraums vollendet werden, so erscheint eine richtige Verbindung von selbst- ständiger Einzelarbeit und zusammenfassender Gemeinarbeit uner- läßlich. Es ist weder thunlich, die definitive, ja auch nur die erste Ausarbeitung des Gesammtentwurfs in die Hand eines einzigen Rechtsgelehrten mit bloßen Hülfsarbeitern zu legen, noch empfiehlt sich die Vertheilung der Arbeit an mehrere einzelne, unabhängig von einander vorgehende Redaktoren. Bietet der erste Weg den allerdings sehr erheblichen Vortheil einheitlicher Denk- und Sprachweise, so würde es doch, sogar unter der kaum zutreffenden Voraussetzung, daß ein einziger Rechtsgelehrter den gesammten Rechtsstoff in allen Theilen gleich- mäßig beherrsche, mehr als gewagt erscheinen, aus Fähigkeit, Leben . und Arbeitskraft dieses Einzelnen die große nationale Aufgabe zu stellen; es ließe die Zeit der Durchführung sich nicht übersehen, und es müßte unter allen Umständen der vollendete Entwurf einer kommissionellen Prüfung durch Vertreter der verschiedenen großen Rechtsgebiete unterzogen werden. Der Vertheilung der Arbeit an mehrere einzelne Redaktoren aber steht entgegen, daß es hier an jeder Gewähr einheitlicher 13*

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

Auffassung und Formgebung mangelt, daß die Aufstellung gewisser unentbehrlicher leitender Gesichtspunkte, wie die Ausgleichung kamn vermeidlicher Differenzen von außen her zu erfolgen hätte, endlich daß auch hier ein Abschluß ohne vorgängige Kommissions- berathung unthunlich wäre. Hiernach dürfte sich eine Regelung derart empfehlen, daß die Einleitung der Gesmnmlarbeit nach einheitlichen: Plane und gewissen leitenden Gesichtspunkten durch eine aus hervorragenden praktischen und theoretischen Juristen zweckmäßig zusammen- gesetzte Kommission erfolgt, daß dieser die Möglichkeit der Kon- trole und der Ausgleichung von Differenzen im Fortgange der Arbeit gewahrt bleibt, daß ihr der vorläufige wie der endliche Abschluß obliegt, im Uebrigen aber der selbstständiger: Thätigkeit Einzelner in der Bearbeitung der Theilentwürfc thunlichst freier Spielraum gewährt wird. Diese Einzelarbeit hat in allen Haupt- theilen möglichst gleichzeitig zu beginnen, und es haben die Theil- entwürfe sich allmählich zum Ganzen zusanunenzuschließen. Ent- scheidend aber dürfte sein, daß vom Beginne bis zum Abschluß des vollendeten Gesannntcntwurses Leitung, Ueberwachung und wesentliche Durchführung der Arbeit in denselben Händen ver- bleiben. Zieht dann die Kommission auf Vorschlag der Redaktoren der Haupttheile von vornherein die geeigneten Kräfte, eine jede in ihrem Bereiche, zur Mitwirkung heran, sei es durch Einholung von Gutachten, sei es durch Uebertragung von Spezialentwürfen oder sonstigen Vorarbeiten, erlangen so die Redaktoren alsbald volle Uebersicht über den Unrfang des verwendbaren Rechtsstoffes, wie über die verschiedenen Möglichkeiten der Auffassung und Durchführung, erfolgt dergestalt die erste Inangriffnahme in sorgfältigster Weise und nach den umfassendsten Gesichtspunkten, so wird die Förderung des Werkes auf geringere Schwierigkeiten stoßen, und die Gefahr vermieden werden, daß erst im Laufe der Arbeit oder gar nach deren Abschluß, erhebliche neue Gesichts- punkte hervortreten, störende Abänderungen oder Ergänzungen nothwendig erscheinen. Die in der Anlage zusammengestellten Vorschläge versuchen diese Erwägungen im Einzelnen durchzuführen. Es wird daher einer näheren Begründung derselben nur noch in wenigen Punkten bedürfen.

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Eine Zahl von 9 Kommissionsmitgliedern ist nicht so groß, um durch schwankende Mehrheiten die Einheitlichkeit der Beschlüsse zu gefährden, dagegen ausreichend, um eine genügende Anzahl von gründlichen Kennern der hauptsächlichsten örtlichen Rechts- gebiete einestheils, von solchen hervorragenden Juristen, welche zur Redigirung der Haupttheile besonders geeignet erscheinen, andern- theils zu umfassen. Neben diesen redigirenden Mitgliedern steht so eine etwa gleiche Zahl mehr kontrolirender Mitglieder, deren vorwiegende Aufgabe die unbefangene Prüfung aller Theilentwürfe, die Wahrung einheitlicher Gesichtspunkte und die zur richtigen Würdigung unentbehrliche volle Berücksichtigung der vornehmlichsten örtlichen Rechtsverschiedenheiten sein wird. Die vorgeschlagene Zahl dürfte auch für den Fall genügen, daß der Hohe Bundes- rath glauben sollte, bei der Zusammensetzung der Kommission auch politische Rücksichten in Rechnung ziehen zu müssen. Zu den einleitenden und grundlegenden Arbeiten der Kommission gehört insbesondere die vorläufige Verständigung über gewisse theils technische, theils prinzipielle Fragen von allgemeiner Bedeutung. So über Umfang, System, Form, Sprachweise des Gesetzbuchs, darüber ob das Zmmobiliarsachenrecht nach römischen Grundsätzen oder nach denen des modernen Grundbuchsystems zu regeln, ob das römische oder das germanische Vindikationssystem für Fahr- habe zu befolgen, ob die Gültigkeit formloser Verträge nur durch besondere gesetzliche Ausnahmen zu begrenzen sei, und dergleichen mehr. Nur wäre es bedenklich, diese ersten Festsetzungen als schlechthin bindend zu behandeln, da sehr wohl erst bei Prüfung der Einzelheiten, bei dem Versuche der Durchführung sich Aende- rungen als zweckmäßig Herausstellen, und neue Grundfragen auf- tauchen können. Ze enger' in dieser Hinsicht der Kreis der vor- läufigen Feststellung gezogen wird, um so geringer ist die Gefahr übereilter, weil allzu abstrakter Beschlüsse und von Debatten ohne sicher entscheidendes Ergebniß. Dagegen müssen die Redaktoren verpflichtet sein, bevor sie ihre Entwürfe im Einzelnen durchführen, über etwa zweifelhafte beherrschende Grundprinzipien die Ent- scheidung der Kommission einzuholen, z. B. ob für das Vormund- schaftsrecht das Institut des Familienraths anzunehmen, welches Hauptsystem oder welche Hauptsysteme des ehelichen Güterrechts zu regeln seien und dergl. mehr. Wie hierdurch möglicherweise

X86 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung vergebliche Arbeit erspart wird, so verringert sich andererseits die Gefahr, daß die vollendete Durchführung eines unrichtigen oder nur halbrichtigen Prinzips zweckmäßigen Abänderungen hinderlich werde. Daß die sämmtlichen Kommissionsmitglieder oder auch nur die redigirenden beständig am Sitze der Kommission beisammen bleiben, dürfte nicht erforderlich sein; nur muß für ein ständiges Sekre- tariat gesorgt, und gehörige Vorkehrung getroffen sein, daß die Einberufung der Kommission jederzeit nach Bedürfniß erfolgen könne. So namentlich, falls bei Differenzen unter den Redaktoren über wichtige Fragen eine Vorentscheidung der Kommission zweck- mäßig erscheint. Im Uebrigen ist es der: Redaktoren zu über- lassen, in welcher Weise sie geeignetenfalls unter sich die wünschens- werthe Verständigung Herstellen wollen. Soweit es für die Herstellung von Spezialentwürfen oder sonstigen Vorarbeiten der Zuziehung von Spezialkommiffaren oder Gutachtern außerhalb des Kreises der Kommissionsmilglieder be- darf, würde an sich der Kommission obliegen, die Genehmigung des Bundesraths einzuholen und dessen Vermittelung nachzusuchen. Da es sich indeß um häufige Vorkommnisse von an sich geringer Wichtigkeit handeln dürfte, auch der Bllndesrath nicht dauernd versammelt ist, so empfiehlt es sich, die für diesen Zweck erforderliche Genehmigung und Vermittelung in die Hände des Reichskanzlers zu legen. Die Vertheilung des Stoffes unter etwa 5 Redaktoren empfiehlt sich sowohl durch die Nothwendigkeit der Arbeitstheilung, wie durch die dergestalt begründete Möglichkeit, jedes Hauptgebiet einem für dieses vorzugsweise befähigten Juristen zuzuweisen. Ueber die Art der Vertheilung hat die Kommission frei zu befinden. Bei ihren insoweit nur vorläufigen Vorschlägen wurden die Unterzeichneten von der Erwägung geleitet, daß für das zwar sehr umfangreiche und im Einzelne!: schwierige, aber mehrfach in neueren Gesetzbüchern und Entwürfen gründlich vorbereitete Obli- gationenrecht bei entsprechender Mitwirkung von Spezial-Kom- missaren und Gutachtern ein Redaktor ausreichen dürfte; daß das Zmmobiliarsachenrecht eines besonderen, mit diesem Rechts- gebiete genau vertrauten Redaktors bedarf, welchem jedoch auch das weniger wichtige Mobiliarpfandrecht zugetheilt werden mag,

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 187 sofern nur der Gesammtentwurf des Sachenrechts gemeinschaftlich von seinen beiden Redaktoren festgestellt wird; das Vormund- schaftsrecht und der größte Theil des Familienrechts zweckmäßig in einer Hand liegen; endlich, daß auch für das eheliche Güter- und das Erbrecht sich ein gemeinsamer Redaktor, jedoch unter Zuordnung mehrerer Spezialkommissare empfiehlt, indem diese Rechtszweige theils vielfach in einander greifen, theils auf einer ganz eigenthümlichen Verbindung römischer und germanischer Grundsätze beruhen, theils in vorzüglichem Maße gründliche Kenntniß und genaue Berücksichtigung der weitgreifenden örtlichen Rechtsverschiedenheilen erheischen. Ein allgemeiner Theil, wenngleich von nur mäßigem Umfang, ist nicht zu entbehren. Die Schwierigkeit seiner Abfassung liegt darin, daß einerseits zahlreiche Lehren der Sondertheile sich nur auf Grund feststehender allgemeiner Rechtsprinzipien regeln lassen, andererseits die genaue Begrenzung der letzteren nur mittelst einer Prüfung an dem Inhalt der Sondertheile gewonnen werden kann. Unter diesen Umständen erscheint es gerathen, nicht von dem Allgemeinen zum Besonderen herabzusteigen, vielmehr aus- gehend von dem Besonderen das Allgemeine aus diesem allmählich auszuscheiden. Werden derart die wichtigsten allgemeinen Lehren rnit Rücksicht auf deren Gestaltung und Konsequenzen in jedem Sondertheil geprüft, so ergiebt sich schließlich, welche Rechtssätze zur Aufnahme in den allgemeinen Theil geeignet erscheinen, und welche Rechtssätze jeden: Sondertheil zu verbleiben haben. Unter Benutzung eines so gewonnenen Kernes vermag der von der Kommission zu bestellende Hauptreferent unter geeigneter Mit- wirkung der Redaktoren unschwer einen vorläufigen Entwurf des allgemeiner: Theiles auszuarbeiten und der Kommission vorzu- legen. Aehnlich verhält es sich mit dem Entwurf eines Einführungs- gesetzes, welches das Verhältniß zwischen dem Gesetzbuch und den in Kraft verbleibenden Landesrechten im Einzelnen und soweit das Gesetzbuch selbst hierüber keine Bestimmungen enthält, zu regeln, zugleich die erforderlichen Vorschriften über die Anwendung des Gesetzbuchs auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse zu ent- halten hat. Sind sämmtliche Haupttheile des Entwurfs von der Kom-

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

Mission berathen, so empfiehlt sich für die nunmehrige Aufgabe der Zusammenfügung, der Ausgleichung, der gleichmäßigen korrek- ten Formgebung, nicht minder für die Vorbereitung der zweiten Lesung und für die endgültige Redigirung eine einheitliche, wenngleich der Kontrole und Genehmigung der Kommission unter- liegende Leitung. Diesen Zwecken dient der von der Kommission zu bestellende Hauptreferent, dessen schon oben bei der Erwähnung des allgemeinen Theiles und des Einführungsgesetzes gedacht ist. Eine Veröffentlichung des Gesammtentwurfs oder auch nur einzelner Theilentwürfe empfiehlt sich vor Beendigung der ersten Lesung nicht, da erst in diesem Zeitpunkte eine richtige Beur- theilung der Kommissionsarbeiten möglich erscheint. Dagegen erscheint es nothwendig, alsbald nach Herstellung eines vollständi- gen ersten Entwurfs denselben der öffentlichen Kritik zu unter- stellen, und, indem sogleich nach beendigter erster Lesung eines oder mehrere Mitglieder der Kommission, womöglich der Haupt- referent unter geeigneter Zuziehung der Redaktoren mit der kritischen Zusammenstellung und Würdigung aller erheblichen Bedenken und Abänderungsvorschläge betraut werden, ist für die zweckmäßige Vorbereitung der zweiten Lesung ausreichende Gewähr gegeben. Während der Bearbeitung des bürgerlichen Gesetzbuchs kann die erforderliche Revision und Vervollständigung des Handelsgesetz- buchs derartig vorbereitet werden, daß deren Abschluß nahezu gleichzeitig mit der Vorlage des Civilgesetz-Entwurfs an den Bundes- rath erfolgt, zum Mindesten das revidirte Handelsgesetzbuch inner- halb des voraussetzlich längeren Vakationstermins für die Einführung des bürgerlichen Gesetzbuchs vollendet wird und gleichzeitig mit diesem in Kraft tritt. Wenngleich nun die Unterzeichneten sich nicht für berufen erachten, ins Einzelne gehende Vorschläge über die Revision und Vervollständigung des Handelsgesetzbuchs zu machen, so glauben sie doch den Weg bezeichnen zu sollen, auf welchem auch diese Aufgabe am zweckmäßigsten und möglichst gleich- zeitig mit der Vollendung des bürgerlichen Gesetzbuchs zu lösen sein dürste. Dieser Weg weicht in einigen Beziehungen von dem für die Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuchs empfohlenen Gange ab. Denn anders als bei dem letzteren steht für das Handelsgesetzbuch

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 189 nicht eine Neuschöpfung, vielmehr nur eine Revision und Ergänzung des bereits bestehenden Reichsrechts in Frage. Es bedarf hier ferner nothwendig der Mitwirkung von Sachverständigen, und zwar wird nicht nur eine eigenthümliche Qualifikation sowohl der zu beiheiligenden Zuristen, wie der aus andern Berufskreisen her- anzuziehenden Kräfte erfordert, sondern es ist zugleich diese Quali- fikation eine verschiedene, einmal für jeden einzelnen der drei neu zu bearbeitenden Rechtszweige, sodann für den nur zu revidirenden Grundstock des Handelsgesetzbuchs, mit Einschluß der etwa in dasselbe aus dem anderweitigen Reichsgesetz aufzunehmenden Ab- schnitte. Endlich erscheint hier weder die gleichzeitige Inangriff- nahme sämmticher Theile zweckmäßig, noch empfiehlt sich, daß von vornherein eine Kommision zur Leitung der erforderlichen Arbeiten eingesetzt werde. Vielmehr ist wünschenswerth, daß diejenigen Vorarbeiten, welche zunächst ohne Rücksicht auf das ^bürgerliche Gesetzbuch geschehen können, nämlich die erste Ausarbeitung und sachverständige Begut- achtung des Versicherungsrechts, des Verlagsrechts und des Binnen- schifffahrtsrechts, alsbald bewirkt werden, damit nicht unter ihrer Verzögerung der Abschluß des Ganzen leide. Hierzu genügt, daß der Bundesrath für jeden dieser Rechtszweige oder auch für mehrere oder alle zusammen einen Redaktor ernennt, daß dieser einen vor- läufigen Entwurf des ihm überwiesenen Rechtszweiges ausarbeitet, und daß demnächst über jeden dieser Theilentwürfe vom Bundes- rath berufene, mit diesen Rechtszweigen vorzugsweise vertraute technische und juristische Sachverständige zur gutachtlichen Berathung zusammentreten. So empfiehlt sich für die Berathung des Verlagsrechts die Beiheiligung von Verlegern, Schriftstellern und Juristen, für die Berathung des Versicherungsrechts die Betheiligung von Vertretern der verschiedenen Versicherungszweige öffentlichen und Privat- betriebs, für die Berathung des Binnenschifffahrtsrechts die Be- theiligung von Schifffahrtsinteressenten. Diese Betheiligung dürfte über eine gutachtende Berathung nicht hinauszugehen haben, da es nicht unbedenklich erscheint, Gesetzesarbeiten durch eine möglicher- weise überwiegende Zahl von Nichtjuristen Herstellen und den in mannigfachen Beziehungen obwaltenden Zntereffentenkonflikt durch die Betheiligten selbst entscheiden zu lassen, da endlich die mehr

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juristischen Einzelheiten der Mitberathung technischer Sachver- ständiger nicht bedürfen. Sind diese Vorarbeiten einerseits, der erste Entwurf des bür- gerlichen Gesetzbuchs andererseits vollendet, so kann die Kommission zur Aufstellung des Gesammtentwurfs eines neuen Handelsgesetz- buchs eingesetzt werden. Wenn angänglich, haben derselben die Redaktoren der neu bearbeiteten Rechtszweige und einige Mit- glieder der Komnrission für das bürgerliche Gesetzbuch, am zweck- mäßigsten deren Hauptreferent und der Redaktor des Obligationen- rechts, anzugehören. Denn es kann nur auf diese Weise die erforderliche Uebereinstimmung zwischen den neuen Theilen und dem Grundstock des Handelsgesetzbuchs einerseits, zwischen dem ganzen Handelsgesetzbuch und dem bürgerlichen Gesetzbuch anderer- seits erreicht werden. Und es ist eine derartige Kombination um so eher möglich, als die erste Revision und Zusammenfügung des Handelsgesetzbuchs in denjenigen längeren Zeitraum fällt, welcher zwischen der ersten und zweiten Lesung des Entwurfs eines bür- gerlichen Gesetzbuchs liegt. Der von dieser Kommission alsbald nach ihrem Zusammen- treten zu ernennende Hauptreferent hat einen vorläufigen revi- dirten Entwurf des bestehenden Handelsgesetzbuchs, einschließlich der etwa aus dem anderweitigen Reichsrecht demselben hinzuzu- fügenden Abschnitte auszuarbeiten. Gleichzeitig kann die Kom- mission die von deren Redaktoren ihr vorgelegten Entwürfe der neu bearbeiteten Rechtszweige seststellen, demnächst aber unter Zu- ziehung einer entsprechenden Anzahl mitentscheidender Mitglieder aus dem Handelsstande den vom Hauptreferenten inzwischen revidirten und geeignetenfalls ergänzten Grundstock des Handels- gesetzbuchs in Berathung ziehen. Zst auch dieser Theil der Be- rathung erledigt, so handelt es sich im Wesentlichen nur noch um eigentlich juristische Aufgaben, für welche es der Mitwirkung tech- nischer Sachverständiger nicht bedarf, wie denn auch, aus gleichem Grunde, deren Zuziehung bei der zweiten Lesung des Gesammt- entwurfs eines Handelsgesetzbuchs nicht erforderlich erscheint. Berlin, den 15. April 1874. v. Schelling. Goldschmidt. v. Kübel, v. Neumayr. v. Weber.

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 191 Vorschläge. I. Zur Ausarbeitung des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs in einer zur Vorlage an den Bundesrath und demnächstigen legislativen Behandlung geeigneten Gestalt wird von dem Bundesrath eine Kommission eingesetzt. II. Der Entwurf soll, unter Berücksichtigung der gellenden Gesetz- bücher und der von den Einzelstaaten sowie im Aufträge des ehemaligen Deutschen Bundes über einzelne Rechtstheile aus- gearbeiteten Gesetzentwürfe, das den Gesammtzuftänden des Deutschen Reichs entsprechende bürgerliche Recht in einer den Anforderungen der heutigen Wissenschaft gemäßen Form kodifizirend zusammenfassen. III. Das Handelsrecht soll nicht m den Entwurf eines bürger- lichen Gesetzbuchs ausgenommen werden, sondern Gegenstand besonderer Kodifikation sein. IV. Die Kommission für die Entwersung eines deutschen bürger- gerlichen Gesetzbuchs wird aus hervorragenden praktischen und theoretischen Juristen zusammengesetzt, wobei zugleich auf Ver- tretung der innerhalb des Deutschen Reiches bestehenden größeren Rechtsgebiete Rücksicht genommen wird. Sie besteht aus 9 theils redigirenden, theils überwiegend kontrolirenden und kritisirenden Mitgliedern. V. Die Kommission hat ihren Sitz in., woselbst die Kommissionsberathungen stattfinden und ein ständiges Sekre- tariat eingerichtet wird. VI. Die Kommission stellt ihre Geschäftsordnung fest. Sie darf in allen geeignet erscheinenden Fällen den redi- girenden Mitgliedern (Redaktoren) Spezialkommissare beiord- nen, Gutachten einholen und Vorarbeiten für einzelne Ab- schnitte des Entwurfs Herstellen lassen. Soweit sie zu diesen Zwecken der Mitwirkung von Personen bedarf, welche nicht Mitglieder der Kommission sind, hat sie die Zustimmung und Vermittelung des Reichskanzlers nachzusuchen. Sie ist befugt, über Gegenstände ihres Geschäftskreises von den Zentralbehörden der einzelnen Bundesstaaten Auskunft unmittelbar zu erholen. VII. Behufs Herstellung eines ersten vollständigen Entwurfs ist das nachstehende Verfahren einzuhalten:

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1) Die Kommission bestimmt den Umfang und das System des Gesetzbuchs; sie entscheidet über die Benutzung bereits vorliegender Gesetzgebungsarbeiten als etwaiger Grund- lagen für einzelne Theile des Entwurfs und verständigt sich über diejenigen Gesichtspunkte, welche für die Aus- arbeitung aller oder mehrerer Haupttheile des Entwurfs maßgebend sind, vorbehaltlich einer späteren Aenderung oder Ergänzung der gefaßten Beschlüsse. 2) Demnächst hat die Bearbeitung der einzelnen Haupttheile des Entwurfs durch die hierzu bestellten Redaktoren mög- lichst gleichzeitig zu beginnen, unbeschadet der einstweiligen Zurückstellung einzelner Institute und der sukzessiven Be- arbeitung der Unterabtheilungen. 3) Die Redaktoren der Haupttheile werden aus den Mit- gliedern der Kommission von dieser bestellt, und zwar etwa je ein Redaktor: a) für das Obligationenrecht; b) für das Vormundschasts- und Familienrecht, mit Aus- schluß des ehelichen Güterrechts; c) für das eheliche Güterrecht und das Erbrecht; 6) für das Jmmobiliarsachenrecht und das gesammte Pfandrecht; e) für die übrigen Institute des Sachenrechts einschließ- lich des Besitzes. Zeder Redaktor hat über Prinzipien, welche den von ihm zu bearbeitenden Haupttheil beherrschen, zur geeigneten Zeit die Vorentscheidung der Kommission einzuholen. Diese Entscheidung ist auch dann einzuholen, wenn mehrere Redaktoren über Grenzpunkte ihrer Gebiete oder über gemeinschaftliche Lehren in wichtigen Beziehungen sich nicht zu verständigen vermögen. Jeder Redaktor hat auf Grundlage der von ihm selbst und den etwa beigezogenen Spezialkommissaren ausge- arbeiteten Theilentwürfe den Gesammtentwurf seines Haupt- theils sestzustellen und mit Motiven der Kommission ein- zureichen. 4) Nach Vollendung jedes einzelnen Haupttheils oder mehre- rer Haupttheile erfolgt deren Berathung und vorläufige

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Feststellung durch die Kommission in einmaliger Lesung, wobei zugleich die Ausscheidung der dem allgemeinen Theil und der dem Einführungsgesetz vorzubehaltenden Bestim- mungen in geeigneter Weise vorzubereiten ist. 5) Nach vorläufiger Feststellung sämmtlicher Haupttheile durch die Kommission entwirft ein von dieser ernannter Haupt- referent unter geeigneter Mitwirkung der Redaktoren den allgelneinen Theil des Gesetzbuchs, sowie das Einführungs- gesetz und knüpft hieran die Vorschläge wegen der durch die Ausscheidung des allgemeinen Theils etwa gebotenen Umgestaltung der einzelnen Haupttheile, desgleichen über deren Zusammenfügung untereinander und mit dem all- gemeinen Theile. 6) Ueber diese Entwürfe und Vorschläge tritt die Kommission in Berathung, stellt auf Grund derselben den Entwurf als Ganzes fest und unterzieht den letzteren schließlich in redaktioneller Beziehung auf den Vortrag des Haupt- referenten der Revision. VIII. Der so in erster Lesung festgestellte Entwurf wird nebst Mo- tiven veröffentlicht und den Bundesregierungen mitgetheilt. IX. Die von Seilen der Bundesregierungen und anderweitig erhobenen Bedenken oder Abänderungsvorschläge, für welche ein angemessener Zeitraum frei zu lassen ist, werden von einem oder mehreren sogleich nach Beendigung der ersten Lesung durch die Kommission ernannten Referenten zusammen- gestellt und geprüft. Demnächst findet auf Vortrag des oder der ernannten Referenten und unter Berücksichtigung der etwa aus der Mitte der Kommission selbst hervorgehenden Abänderungs- und Ergänzungs-Vorschläge die zweite Lesung des Gesammt- entwurfs mit Einschluß des Einführungsgesetzes durch die Kommission statt, woran sich dessen formelle Schlußredaktion in gleicher Weise wie bei der ersten Lesung anschließt. Der so festgestellte Entwurf nebst Motiven wird dem Bundes- rath überreicht. X. Die Kodifikation des Handelsrechts ist durch Revision und Ergänzung des geltenden Handelsgesetzbuchs in folgender Weise zu bewirken:

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1) Der Entwurf eines neuen deutschen Handelsgesetzbuchs soll folgende neu hinzutretende Theile umfassen: die in dem geltenden Handelsgesetzbuch fehlenden Zweige des Versicherungsrechts; das Recht der Binnenschifffahrt; das Verlagsrecht. 2) Für jeden der neu hinzutretenden Theile wird alsbald ein vorläufiger Entwurf mit Motiven ausgearbeitet. Die Ausarbeitung erfolgt durch einen oder mehrere von dem Bundesrath ernannte Spezialredaktoren. Jeder dieser Entwürfe wird der gutachtlichen Berathung technischer und juristischer Sachverständiger, welche vom Bundesrathe hierzu berufen werden, unterstellt. Auf Grund dieser Begutachtung erfolgt die Feststellung der drei Entwürfe durch die Spezialredaktoren. 3) Nach beendigter erster Lesung des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs wird zur Aufstellung des Ent- wurfs eines deutscheil Handelsgesetzbuchs von dein Bundes- rathe eine Komiiliffion ernannt, welche aus hervorragenden praktischen und theoretischen, mit dem Handelsgesetzbuche vertrauten Juristen, sowie aus Mitgliedern der Kommission für das bürgerliche Gesetzbuch besteht. 4) Die von den Spezialredaktoren ausgearbeiteten Theilent- würfe werden der Kommissioil übergeben und von dieser auf den Vortrag des Spezialredaktors in einmaliger Lesung berathen und sestgestellt. 5) Der Inhalt des geltenden Handelsgesetzbuchs wird durch einen von der Kommission sofort nach ihrem Zusammen- tritt bestellten Hauptreserenten der Revision unterzogen. Der aus dieser Revision hervorgegangene vorläufige Entwurf wird von der Kommission berathen und fest- gestellt. Zu dieser Berathung sind Mitglieder des Handels- standes beizuziehen. 6) Sodann beschließt die Kommission, auf den nach vor- gängiger Verständigung mit den Spezialredaktoren erstatte- ten Vortrag des Hauptreferenten, über die einheitliche Zusammenfügung der aus den Kommissionsberathungen

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hervorgegangenen Theilenlwürfe und unterzieht den Ge- sammtentwurf der endlichen redaktionellen Feststellung. Der so in erster Lesung vollendete Gesammtentwurf eines deutschen Handelsgesetzbuchs wird nebst Motiven ver- öffentlicht und den Bundesregierungen mitgetheilt. 7) Nach beendigter zweiter Lesung des Entwurfs eines deut- schen bürgerlichen Gesetzbuchs wird, auf den Antrag des Hauptreferenten, der Gesammtentwurf des Handesgesetz- buchs einer zweiten Lesung und schließlichen redaktionellen Feststellung durch die Kommission unterzogen. Der so festgestellte Entwurf nebst Motiven wird dem Bundesrath überreicht.

Von dem Ausschüsse des Bundesrathes für Zustizwesen wurde über dieses Gutachten am 9. Zuni 1874 in folgender Weise dem Bundesrathe Bericht erstattet: Bericht des Ausschusses für Iustizwesen betreffend 1) das Gutachten der zur Berathung des Planes und der Methode für die Aufstellung des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs gewählten Kommission, 2) die Verhandlungen über die Reform der Gesetzgebung über das Aktienwesen.

Berlin, den 9. Juni 1874. Zn den Sitzungen vom 28. Februar und 19. März d. Z. §§ 130 und 174 der Protokolle hat der Bundesrath beschlossen, durch eine zu berufende Kommission ein Gutachten über den Plan und die Methode, welche bei Ausarbeitung des Entwurfs eines deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zum Anhalt zu dienen haben würden, erstatten zu lassen. ' . Die Kommission hat ihrer Aufgabe durch Einreichung des der Vorlage vom 16. April d. Z. Nr. 53 angeschloffenen Gutachtens genügt, und zufolge des Beschlusses vom 19. April d. I. wird der Zustizausschuß sich über den Gegenstand zu äußern habm. Wenn es sich um Vorschläge über Plan und Methode für

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die Abfassung des Entwurfs eines bürgerlichett Gesetzbuchs handelt, so sondert sich die Ausgabe wesentlich in zwei Theile. Zunächst waren Inhalt und Umfang des zu schaffenden Werkes näher zu präzisiren. Alsdann waren über die äußern Mittel, durch welche, und die geschäftlichen Wege, auf welchen die Arbeit in Angriff zu nehmen sei, Vorschläge zu machen. Die Kommission hat diese beiden Theile der zu lösenden Auf- gabe wohl getrennt, und den ersten in den erläuternden Bemer- kungen behandelt, den zweiten aber durch die beigefügten Vor- schläge erledigt. Es ist in jedem Falle dankenswerth, daß die Kommission auf den erwähnten ersten Theil der Aufgabe näher eingegangen ist, und sich nicht bloß an den mehr formellen zweiten Theil gehalten hat. Das Meiste wird freilich in jeder Beziehung der mit der Ausarbeitung des Entwurfs selbst zu beauftragenden Kommission zu überlassen sein. Die Aufstellung bestimmter Gesichtspunkte ist aber nach der Natur der zu stellenden Aufgabe unerläßlich. Es handelt sich nicht um ein Einzclgesetz, um Feststellung eines ein- zelnen Rechtssatzes, noch auch um gesetzliche Regelung eines einzelnen Rechtsinstituts. Die Aufgabe ist vielmehr so umfassender Ratur, daß eine nähere Präzisirung nicht entbehrt werden kann. Die bereits vorhandenen Kodifikationen weisen mit voller Entschieden- heit auf diese Rothwendigkeit hin. Das Zustandekommen der Gesetzbücher — wobei von dem römischen Rechte, welches überhaupt nicht als ein im neueren Sinn kodifizirtes Gesetz vorliegt, abzusehen ist, — hat jedesmal eine verhältnißmäßig lange Zeit in Anspruch genommen, weil sich die Schwierigkeiten bezüglich des Planes und der Methode während der Ausführung einstellten, und die Stadien verfehlter Versuche durchgemacht werden mußten. Dergleichen vergebliche Arbeit läßt sich durch Präzisirung der Aufgabe von vornherein, wenn nicht beseitigen, doch erheblich einschränken. Im Ganzen hat der Ausschuß den Ausführungen der Kom- mission nur beipflichten und anerkennen können, daß dieselbe ihre Aufgabe nach den oben bezeichneten zwei Seiten hin gelöset hat. Es wird daher für den Ausschuß nicht darauf ankommen, neue und abweichende Vorschläge zu machen und neben der Arbeit der Kommission eine zweite Arbeit vorzulegen. Es entspricht vielmehr

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der Sachlage, wenn die Ansichten der Kommission resumirt und nochmals in ihrem Zusammenhänge dargelegt werden. Zu diesem Zwecke ist es angemessen, die einzelnen Punkte, auf welche sich das Gutachten erstreckt, folgendermaßen zu unter- scheiden: I. Beschränkung der Aufgabe auf das Civilrecht und nähere Bestimmung des Umfangs derselben, II. Beschaffenheit des zu verarbeitenden Stoffs, III. Verarbeitung und Eintheilung des Stoffs, IV. Methode der Redaktion, V. Revision des Handelsrechts, VI. Geschäftliche Behandlung der ganzen Aufgabe.

Zu I. Die Aufgabe beschränkt sich auf das bürgerliche Recht, das Civilrecht. Es scheiden also öffentliches Recht, Strafrecht und Prozeß von vornherein aus. Aus dem civilen Privatrecht sind aber ferner auszuscheiden: 1) Das Handelsrecht. Dieses ist in einem besonderen Gesetzbuche bereits kodifizirt worden, und es empfiehlt sich aus den von der Kommission angegebenen Gründen, dasselbe in dieser Trennung zu belassen. Eine Revision wird freilich unerläßlich sein. Die Kommission hat hierüber besondere Vorschläge ge- macht, auf welche sud V zurückzukommen sein wird. 2) Ebenso wird das Bergrecht, wie es sich in neueren umfaffenden Gesetzen kodifizirt findet, nicht in das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen sein. 3) Das Gutachten scheidet ferner aus einzelne im Absterben be- griffene Institute des deutschen Rechts, namentlich das Lehn- recht, die Reallasten, das Erbzins- und Erbpachtrecht, die Emphyteusis, das Näherrecht, das Recht der Stammgüter und Familienfideikommisse. Anlangend das Recht zur Er- richtung der Familienfideikommisse soll es statthaft sein, der Landesgesetzgebung Raum zu lassen. Daß allgemein die hierher gehörigen Institute nicht für das abzufaffende Civilrecht geeignet sind, wird schwerlich be- stritten werden. Manches ist obsolet geworden oder in einer Reihe von Territorien abgeschafft; es wird nicht die Rede da- von sein können, es wieder zu revivisziren. Inzwischen wird Beiträge, XXI (III. F. i.) Zahrg. 2 Hest. 14

198 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung sich doch die Aufmerksamkeit der Kommission auch auf diese Institute richten müssen. Zn manchen Beziehungen greifen nämlich dieselben modifizirend in die Grundsätze des allge- meinen Civilrechts ein und sind zum Theil mit denselben geradezu unverträglich. Es wird daher zu erwägen sein, in- wieweit sie durch das neue Gesetzbuch, wenn dasselbe sie ganz übergeht, als abgeschafft betrachtet werden müßten, und in- wieweit es sich empfehlen kann, ihnen entweder noch eine Einwirkung ausdrücklich zu gestatten oder dieselbe auszuschließen oder einzuschränken. Eine förmliche Kodifizirung dieser Rechts- institute würde dabei allerdings nicht in Frage kommen. Immerhin wird man sich indeß doch die Frage vorlegeu müssen, ob inan ein getheiltes Eigenthum, ein Obereigenthum und ein Nutzungseigenthum, wie cs das österreichische Gesetz- buch §§ 357—360 anerkennt, anerkennen will. Etz möchte nicht gerathen fein, die künftige Kommission hier int Voraris zu beschränken. 4) Ebenso ist das bäuerliche Güterrecht provinziell oder lokal außerordentlich verschieden urrd hängt mit einer Reihe be- sonderer Verhältnisse zusarnmen, die vielleicht nur die Auf- stellung sehr allgemeiner gerneinsamer Gestchtspmrkte, aber keine gemeinsame Regulirung gestatten, werrn rricht in lang eingelebte Gewohnheiten in mrgerechtfertigter Weise eingegriffen werden soll. Es ernpfiehlt sich daher allerdings, das Recht der Bauergüter nicht zu berührerr, und es vor: der: besonderen Landesrechten abhängig zu machen, welche Güter als unter dem bäuerlichen Recht stehend zu betrachten sind. 5) Das Gutachten der Konnnission erwähnt endlich noch einer Anzahl von Znstituten, welche im Einzelnen nach polizeilichen und wirthschaftlichen Rücksichten geregelt sind, und sich — ob- gleich die Einwirkung civilrechtlicher Grundsätze geblieben — doch von dem Civilrechte gewissermaßen abgezweigt haben, Forstrecht, Wasserrecht, Recht der Mühlen, der Flößerei, Fischerei, Jagd-, Deich- und Sielrecht, Baurecht, Gemein- heitstheilungsrecht, Expropriationsrecht, Gesinderecht. Zn spezieller Gliederung und mit Regelung der Einzelnheiten werden diese Institute nicht aufzunehmen sein, wohl aber weist das Gutachten mit Recht darauf hin, daß die privat-

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 199 rechtlichen Grundprinzipien sich zur gemeinschaftlichen Regelung eignen, indem alle diese Institute, was diese Grundprinzipien anlangt, doch unter dem allgemeinen Civilrechte stehen. Eine weitere Ausscheidung von Rechtsinstituten, die in die Sphäre des Privatrechts gehören, hat die Kommission nicht vor- geschlagen, und es scheinen dafür auch gute Gründe vorhanden gewesen zu seiu. Nach dem Gange der Rechtsentwickelung in Deutschland hat sich im Laufe der Zeit die Landesgesetzgebung immer selbstständiger entwickelt, und das gemeine Recht, für welches eine Gesetzgebung nicht mehr existirte, so zurückgedrängt, daß, mag man über die Fortexistenz eines gemeinen deutschen Rechts denken wie man will, der Schwerpunkt ganz entschieden in die Landesrechte fiel. Es erklärt sich daraus eine gewisse Besorgniß, das im engeren Kreise Gepflegte alterirt zu sehen und die fernere Einwirkung darauf zu verlieren. So mag denn der Wunsch geäußert sein, diese oder jene Institute, die sich zur Regelung durch Landesgesetze besonders eigneten und mehr einer lokalen und partikularen Ausbildung uud Pflege bedtirfen, von der Kodifi- kation auszunehmen und den Landesgesetzgebungen zu überlassen. Zn der That hat hier nun das Reichsgesetz vom 20. Dezember 1873 einen wichtigen Schritt gethan, indem es die Kompetenz des Reichs zur Gesetzgebllng über das Obligationenrecht auf das ge- summte Civilrecht ausdehnte. Soll das Civilrecht überhaupt kodi- fizirt werden, und diese Frage steht nicht mehr zur Entscheidung, so läßt sich die Kodifikation nicht auf das Obligationenrecht be- schränken. Die einzelnen Rechtsinstitute fügen sich im Systeme zu Rechtsmaterien unb ganzen Rechtsgebieten zusammen, und die Beschränkung der Kodifikation auf einzelne Institute oder selbst Materien würde zum Entstehen eines aus dem Zusammenhänge gerissenen Bruchstücks führen. Die einzelnen Institute haben mannigfache Berührungspunkte mit einander, und bei einer Schei- dung derselben nach Reichs- oder Landesrecht würden ohne Zweifel Unsicherheiten und neue Verschiedenheiten sich ergeben. Theils würde der Rechtszustand dadurch nicht gebessert und der Wissen- schaft eher geschadet, als genützt, ganz besonders aber würde eine solche Einzelarbeit in einem großer: Kontraste zu der dem Deutschen Reiche gewordenen Aufgabe stehen, nach welcher ein ganzes Civilgesetzbuch erwartet werden darf. Wollte mar: diejenigen In-

2ÖÖ Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung stitute ausnehmen, für welche eine Ueberweisung an das Landesrecht gewünscht werden könnte, so würde man nach und nach Eherecht, Vormundschaftsrecht, Familienrecht, Hypothekenrecht und endlich sämmtliche dingliche Rechte auszusondern in der Lage sein, so daß schließlich nichts übrig bliebe als das Obligationenrecht, womit dann die Absicht des Gesetzes vom 20. Dezember 1873 wieder vereitelt wäre. Wird einmal der Schritt zu einer Rechtseinheit in Deutsch- land gemacht, so muß er in der Thal vollständig gemacht werden, und eine halbe und unvollständige Lösung der Aufgabe wäre ein Mißerfolg, den man mit allen Kräften abzuwenden bemüht sein muß. Die Kulturzustände, die Lebensverhältnisse sind im Ganzen im Deutschen Reiche gleich, und dem Zustande von Mannigfaltig- keit und Ungewißheit, der Geltung eines internationalen Privat- rechts zwischen den einzelnen deutschen Staaten kann sehr wohl ein Ende gemacht werden. Soll durch ganz Deutschland ein jus connubii und jus commercii gellen, soll innerhalb Deutschlands die Lehre von der räumlichen Beschränkung der Geltung des Rechts wirklich abgethan werden, so wird man nicht von vorn- herein Ausnahmen zulassen biirfen. Es mag sich empfehlen, bei manchen der von der Kommission beispielsweise angeführten Institute, des Familienrechts einschließ- lich des Eheschließungs- und Ehescheidungsrechts, Vormundschafts- rechts, Erbrechts, Zmmobiliarsachenrechts, Rechts der juristischen Personen, Korporationen und Genossenschaften, bei der Schaffung eines neuen Gesetzbuchs mit Vorsicht und Schonung zu verfahren. Diese Vorsicht und Schonung wird sich indeß der Rothwendigkeit gleicher Prinzipien unterordnen müssen. Die Handlungsfähigkeit, die Statuarrechte, das Recht juristischer Personen werden nicht von Land zu Land verschieden bleiben dürfen. Ob Vorbehalte für das Landesrecht, z. B. bei Grundbuchseinrichtungen, zu machen sind, die mehr als die partikulare Ordnung bloß regle- mentärer Dinge zulassen, wird demnächst die mit dem Werke selbst betraute Kommission ermessen. Hier läßt sich nicht mehr sagen, als daß theils das Verhältniß zwischen Reichsrecht und Landes- recht wohl zu beachten, theils aber die Verweisung auf Landes- recht niemals ein Ausweg wird sein dürfen, auf welchem man suchen könnte, über Schwierigkeiten hinwegzukommen.

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 201 II. Begrenzt sich hiernach der Umfang des zu kodifizirenden Civilrechts, so wird es ferner auf die Beschaffenheit des damit gegebenen Stoffes ankommen. Die Kommission hat sich daran gehalten, daß im Wesentlichen das Gegebene zu kodifiziren sei, sie hat der späteren Kommission die Ausscheidung, Auswahl und Ausgleichung überlassen. Man kann hiermit nur einverstanden sein. Es kann sich ferner nicht um die Aufgaben der legislativen Politik, also nicht darum han- deln, welche Prinzipien für die einzelnen Rechtsinstitute in An- wendung zu bringen sind. Diese größeren prinzipiellen Fragen werden der Kommission vorzubehalten sein; in dem jetzigen Sta- dium der Vorberathungen ist auf dieselben nicht einzugehen. Faßt man aber den zu bearbeitenden Stoff näher ins Auge, so ergiebt sich sogleich, daß die Aufgabe eine erheblich größere ist, als die bisher bei der Abfassung von Gesetzbüchern zu lösende war. Im einzelnen Staate mag die bloße Anhäufung von Ge- setzen und Rechtsnormen auf das Bedürfniß einer Vereinfachung durch Kodifikation hinführen. Dann hat man es mit einem zur Klarheit zu bringenden Rechtszustande zu thun. In Deutsch- land hat man aber jetzt die Rechtszustände einer Reihe von Staaten vor sich, die verschiedenartig und abweichend sind. Man hat rezipirtes und einheimisches Recht, Landesgesetze und ganze Gesetzbücher. Der Stoff ist also mannigfaltiger und komplizirter. Mit Recht bemerkt die Kommission, daß keines des vorhande- nen Gesetzbücher und keiner der vorhandenen Entwürfe schlechthin zur Grundlage zu nehmen sei. Allen haften mehr oder weniger Mängel an, alle werden freilich als Vorarbeiten zu berücksichtigen sein, die Arbeit soll aber eine neue und eigenartige sein. Der Stoff ergiebt sich theils aus dem gemeinen römischen und deutschen Privatrecht, theils aus den vorhandenen Landesgesetz- gebungen, welche — selbst wenn sie a, priori verfahren und Neues bieten wollten — doch jenes gemeine Recht materiell verarbeitet, mannigfach modifizirt und nur seine formelle Geltung aufgehoben haben. Man wird nicht das jetzt gellende gemeine Recht als in zwei verschiedene Massen, das rezipirte fremde und das einhei- mische Recht gesondert aufzufassen haben, sondern eben die orga- nische Verbindung beider als Ziel betrachten müssen. Manche Institute des römischen Rechts sind unter dem Einfluß des beut*

202 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung schen Rechts weiter entwickelt worden. Im deutschen Rechte hat sich die Mischung von öffentlichem und Privatrecht vielfach ge- klärt. Für diesen usus modernus des gemeinen Rechts findet sich nicht bloß in der Doktrin desselben, sondern auch in den neueren Gesetzbüchern der Anhaltspunkt. Die Aufgabe gewinnt an Umfang dadurch, daß neben den positiven Gesetzen auch die Wissenschaft und Theorie des Rechts, sowie die Praxis zu berücksichtigen sein werden. Die Sichtung uitb Klärung des Stoffs wird also, wie die Kommission mit Recht bemerkt, eine recht weitgreifende, aber doch keine unlösbare Auf- gabe sein. Von geringerem Umfange ist das vorhandene in civilrechtliche Materien einschlagende Reichsrecht, riicksichtlich dessen es der Prü- fung des Einzelnen überlassen bleiben wird, ob es unverändert oder mit Modifikationen in das System des bürgerlichen Gesetz- bilchs einzureihen sei. Bei einzelnen Gesetzen, wie den: Gesetze über vertragsmäßige Zinsen vom 14. November 1867, die Auf- hebung der polizeilichen Beschränkllngen der Eheschließungen vom 4. Mai 1868, dem Gesetze über Bundes- und Staatsangehörigkeit vom 1. Januar 1870, mag die Entscheidung hier leicht fein. Bei dem Gesetze vom 7. Juni 1871 über die Verbindlichkeit zum Schadensersätze bei Eisenbahnen u. s. w. wird es einer genalteren Erwägung bedürfen, da dasselbe in luehrere civilrechtliche Materien übergreift, und die Gestaltung von Ausnahinen aus Utilitäts- gründen eben da erwogen lverden muß, lvo die Ausstellung der Regel erwogen wird. — Die Kommission erkennt hiernach die zu lösende Aufgabe als eine dreifache: 1) Es ist der Gesammtbestand der innerhalb des Deutschen Reiches geltenden Privatrechtsnormen mit Rücksicht auf deren Zweckmäßigkeit, innere Wahrheit und folgerichtige Durch- sührullg zu untersuchen. 2) Es ist sorgsam zu prüfen, wieweit die von der gemeinsamen Grundlage des sogenannten gemeinen Rechts (gemeinen Civil- rechts und deutschen Privatrechts) abweichenden Bestimnnmgen der neueren großen Civilgesetzgcbungen, der Landesgesetze und der etwaigen Reichsgesetze beizubehalten seien, oder ob und welche Ausgleichung zu versuchen sei.

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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3) Es ist endlich auf richtige Formgebung und Anordnung die höchstmöglichste Sorgfalt zu verwenden. III. Was nun die Verarbeitung des gewonnenen Stoffes betrifft, so kommt es — von der redaktionellen Behandlung vor- läufig noch abgesehen — in Betracht, daß die Kommission drei verschiedene, und in der Art und Weise der Ausarbeitung zu sondernde Stücke ins Auge gefaßt hat: ein Einsührungsgesetz, einen dein Civilkodex voranzustellenden sogenannten allgemeinen Theil und das Gesetzbuch selbst. Ein Einsührungsgesetz wird allerdings unerläßlich sein. Man wird von demselben transitorische Vorschriften zu erwarten haben; Vorschriften also über das Verhältniß des neuen Gesetzbuchs zu ben bestehen bleibenden Rechten, sowie zu bestehenden Rechtsver- hältnissen. Diese Vorschriften werden nicht zu entbehren sein und scheinen eine besondere Aufmerksamkeit zu verdienen, weil in der That die Sache hier nicht so einfach liegt, wie sie bei Erlaß eines neuen Gesetzbuchs für einen einzelnen Slaat liegen würde. Zunächst wird die formelle Geltung der verschiedenen Systeme des Privat- rechts, mögen sie bereits kodisizirt sein oder nicht, aufgehoben. Welche Stellung die Rechtswissenschaft selbst zu den neu gewonnenen Grundlagen des abzufassenden Gesetzbuchs einzunehmen haben wird, ob ihre Entwickelung eine stetige bleiben, ob sie auf den neuen Grundlagen neue Wege zum wissenschaftlichen Ausbau des neu entstandenen Rechts suchen wird, das sind Fragen, die überhaupt nicht gesetzlich gelöst werden können, und die man am wenigsten gesetzlich in bejahendem Sinne wird beantworten wollen. Ferner aber verhält es sich mit der derogirenden Kraft des neuen Gesetzbuches anders, als es sich nach den im früheren Deutschen Reiche für Reichsgesetze geltenden Normen, und als es sich in Einzelstaaten bei Landesgesetzen damit verhalten würde. Von einer salvatorischen Klausel wird im Ganzen gar nicht, im Ein- zelnen nur in der Weise die Rede sein können, daß der Landes- gesetzgebung dieser oder jener Punkt zur näheren im Reichsgesetz- buch nicht gegebenen Regulirung überlassen wird. Es soll indeß nicht gesagt sein, daß dieses überhaupt, oder daß es in einem irgend beachtenswerthen Umfange geschehen müffe. Das neue Gesetz derogirt den vorhandenen Reichsgesetzen im

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Die Verhandlungen der Konimission zur Ausarbeitung

Kollisionsfalle, weil es das neuere ist. Den Landesgesetzen derogirt es dagegen aus einem anderen Grunde. Es stammt nicht aus einer koordinirten Rechtsquelle, so daß der Vorzug des neueren Ge- setzes aus einer für Kollisionsfälle anwendbaren Znterpretations- regel folgte, sondern es verdankt einer übergeordneten Rechtsquelle seine Entstehung; es übt deshalb seine derogirende Kraft schlecht- hin und derogirt nicht nur älteren, sondern geht auch allen späteren Landesgesetzen vor. Es werden somit auch die Fälle des Jnein- anderpassens und Nebeneinanderstehens verschiedener sich nicht direkt entgegenstehender Bestimmungen anders zu beurtheilen sein, als da, wo es sich um verschiedene Rechtssätze aus koordinirten Quellen handelt. Die Kommission ist ferner der Ansicht, daß ein allgemeiner Theil, wenngleich von nur mäßigem Umfange, nicht zu entbehren sein werde. Zn den Hand- und Lehrbüchern hat man bekanntlich einen sogenannten allgemeinen Theil für nothwendig gehalten. Zm Ganzen findet sich in diesem allgemeinen Theile die Lehre von Recht und Gesetz überhaupt entwickelt, und angeschlossen sind solche Rechtssätze oder ganze Materien, die entweder nicht in be- stimmten Geboten oder Verboten bestehen, sondern Rechtswahrheilen seststellen, oder die nicht einen: einzelnen Rechtsinstitute allein zu- kommen, sondern ihre Einwirkung auf mehrere Znstiiute oder das ganze Rechtsgebiet äußern. Ein Blick in die neueren und älteren Systeme zeigt, wie sehr verschiedenartig der Unrfang ausgefallen ist. Zn den Gesetzbüchern herrscht gleichfalls eine große Ver- schiedenheit. Die Pandekten — wenngleich hier von einer Syste- matik, wie wir sie jetzt erfordern, nicht die Rede ist — beginnen mit den Titeln de justitia et jure, de origine juris, de legibus, und schließen mit dem Titel de regulis juris. Der Code civil hat als allgemeinen Theil einen Titre preliminaire von sechs Artikeln, der von den Gesetzen überhaupt handelt. Das Allgemeine Landrecht giebt zuerst in 108 Paragraphen als Einleitung eine Reihe allgemeiner Sätze; dann sollen nach der Ansicht der Verfasser die ersten sieben Titel des ersten Theiles allgemeine Rechtswahrheiten enthalten. Das österreichische Gesetzbuch beginnt mit einer Einleitung von 14 Paragraphen über die bürgerlichen Gesetze überhaupt und behandelt dann in drei Theilen das Personenrecht, das Sachen-

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 203 recht und die gemeinschaftlichen Bestimmungen des Personen- und Sachenrechts. Einen umständlicheren allgemeinen Theil in sechs Abtheilungen und 185 Paragraphen enthält das sächsische Gesetz- buch, es handeln diese Abtheilungen von den bürgerlichen Gesetzen, von den Personen, den Sachen, den Handlungen, den Rechten und von der Sicherung, Verwahrung und Verfolgung der Rechte. Es ist nicht anzurathen, der Kommission bezüglich des allge- meinen Theils bestimmte Vorschriften zu machen, und insonderheit das Entnehmen allgemeiner Rechtssätze aus dem Besonderen als das Ziel anzudeuten. Was von den Rechtslehrern, namentlich von Savigny im Civilrechte (Bd. 1 S. 389 ff.) über die sich nach solchen Gesichtspunkten ergebende Ausscheidung eines allge- meinen Theils „von nicht unbeträchtlichem Umfange" gesagt ist, mag sich auf die Systematik der Wissenschaft beziehen: für ein Gesetzbuch wird es schwerlich in gleicher Weise anwendbar sein. Insonderheit ist die Abstraktion der allgemeineren Rechtsbegriffe und Rechtswahrheilen aus dem Besonderen nicht Sache des Gesetz- gebers, sondern der Theorie, und mit Recht hat ZHering bemerkt, daß die Präzipitirung der Rechtssätze zu Rechtsbegriffen die wifsen- schaftliche Auffassung und Behandlung eines Rechts von der Dar- stellung desselben in einem Gesetzbuche scheide, daß der Gesetzgeber sich darauf beschränken könne, seine Anforderungen in ihrer ursprünglichen, unmittelbar praktischen Form aufzustellen. Es wird sich daher empfehlen, der künftigen Kommission in dieser Beziehung freie Hand zu lassen, und zu erwarten, ob und eine wie umfangreiche Einleitung oder Sammlung allgemeiner Rechtssätze sie für nöthig hält. Ueberhaupt möchte diese Frage mit der von der Redaktionsweise in einem sehr nahen Zusammen- hänge stehen. IV. Von bedeutender Wichtigkeit und geradezu entscheidend für Werth und Charakter ist dann aber die Form, die dem Stoffe gegeben werden muß, oder die anzuwendende Methode der Redaktion. Das Gutachten der Kommission betont die richtige Formgebung und Anordnung und bemerkt, daß die Formulirung der aufzu- nehmenden Rechtssätze sich gleichmäßig von einer gelehrten Geheim- sprache, wie von einer die unentbehrliche technische Bestimmtheit und Genauigkeit verwischenden Popularisirung fern haltm, viel-

206 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung mehr gedrungene Kürze und eine zwar gemeinverständliche, aber in konsequenter Technik durchgeführte Rechtssprache erstreben müsse. Das betrifft indeß nur die formelle Seite der Sache. Es kommt daneben wesentlich auch darauf an, was und wieviel gesagt werden soll. Das Gutachten bemerkt mit Recht, daß das zu be- folgende System im Wesentlichen dem Vorgänge der neueren Doktrin des gemeinen Rechts, der neueren Civilgesetzbücher und Entwürfe zu folgen haben werde, daß sich jedoch in dieser Be- ziehung den: Ermessen der künftigen Kommission keine Schranken ziehen ließen. Ferner wird bemerkt, daß kasuistische Entwickelung und die Aufnahme lediglich reglementärer, zur richterlichen Znstruk- tion dienender Vorschriften unangemessen erscheine, daß indeß, wie dieses bereits im Cod6 Napoleon, bcm sächsischen Gesetzbuche und den neuesten Entwürfen geschehen sei, neben den leitenden Prin- zipien auch die wichtigsten Folgesätze urtb die Ausnahmen zu regeln sein würden. Es werden hiermit allerdings richtige Andeutungen gemacht sein: die Hauptsache muß der Einsicht der Redaktoren überlassen bleiben. Für diese wird es sich geltend machen, daß es neben der Gesetzgebungspolitik, die sich mit der innern Güte und Zweckmäßig- keit der zu erlassenden Vorschriften beschäftigt, auch eine Technik der Gesetzgebung giebt, die freilich als Wissenschaft noch wenig ausgebildet sein mag, die aber erfahrungsmäßig für den Werth der zu erlangenden Resultate von ganz entscheidendem Einflüsse ist. Ein Gesetzbuch ist nicht zu cntiuerfen, wie ein Gesetz über einen einzelnen Gegenstand des öffentlichen oder Privatrechts. Es handelt sich bei letzteren meist nur um organisatorische Vorschriften, Regeln, welche die Behörden zu befolgen haben, und Einwirkung auf Recht und Interessen der Privaten in ganz bestimmter Be- ziehung. Selbst gegen die Kodifikation anderer ganzer Rechts- gebiete macht sich hier ein Unterschied geltend. Die Prozeßordnung regelt Prozeduren und wird daher nothwendig einen mehr oder weniger reglementären Charakter haben. Das Strafrecht hat es mit bestimmten Verboten und Strafsanktionen zu thun, und seine ganze Struktur gestaltet sich darnach einfacher. Das Civilrecht hat dagegen den ganzen vielfach verzweigten Lebensverkehr zum Gegenstände, und läßt sich weder auf reglementäre Vorschriften, noch auf einfache Gebote und Verbote — mit denen in primitiven

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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Zeilen die ersten Anfänge der Gesetzgebung gemacht wllrden — beschränken. Gleichwohl ist auch eine Zusammenstellung des gesammten Rechtsstoffes, eine Darlegung alles dessen, was sich über die Sache sagen läßt, in paragraphenweiser Ordnung nicht möglich, und ergiebt sich die Aufgabe, für die notwendige Kon- zentrirung und Beschränkung ein Prinzip zu gewinnen. Es leuchtet auf den ersten Blick ein, daß die Arbeit keine bloß kompilatorische sein darf. Illstinian konnte bei seinem legislatorischen Unter- llehinell zwei Codices vor Augen haben: eine eigentliche Gesetz- sammlung, und ein corpus juris enucleati, welches letztere das ganze übrige Recht in der Form mit gesetzlicher Autorität bekleideter Exzerpte aus den Schriften der Rechtsgelehrten darstellte. Auch in Ellgland scheint seit den bekannten Lehrsätzen Baco's über Kodi- fikation nrrr an eitle mehr kompilatorische und sichtende Arbeit, bei welcher — ähnlich wie Illstinian vorgeschrieben hatte — nur similitudines und discordiae zu entfernen, und obsolete Vorschriften wegzulassen sein würden, gedacht zu sein (Quarterly review Januar 1874 Seite 74). Für die neuere Kodifikation in Deutschland steht es anders. Der Rechtszustand beruht wohl auf Gesetzen, aber nicht auf ein- zelnen Gesetzen, von denen sich lediglich eine neue praktische Hand- ausgabe zusammenstellen ließe. Das gemeine Recht ist längst legislativ, systematisch und wissenschaftlich verarbeitet, und die vorhandenen Kodifikationen, in denen es sich in positiver Gesetzes- form wiederfindell mag, sind für die jetzt bevorstehende Aufgabe lmr Beispiele und Muster. Man hat es daher nicht mit bloßen Zusammenstellungen, fonbern mit der systematischen Verarbeitung eines ganzen, theils auf Gesetzen, theils auf Gewohnheitsrecht, Wissenschaft und Praxis beruhenden Rechtszustandes zu thun, der in Gesetzesform zu bringen ist. Diese Arbeit ist eine wissen- schaftliche, systematische und sogar künstlerische. Die Regel, daß Widersprüche und Wiederholungen zu vermeiden und unbrauch- bar gewordene Vorschriften wegzulafsen seien, mag für bloße Kompilationen ausdrücklich gegeben werden; für die bevorstehende Arbeit ist sie überflüssig, denn sie ergiebt sich aus der systematischen Natur derselben von selbst. Statt solcher Regeln tritt den Redaktoren hier die neuere und größere Aufgabe entgegen, sich Regeln einer legislativen Technik klar zu machen, die über die

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

bei der Abfassung von Einzelgesetzen zu befolgenden Regeln noch hinausgehen. Ein rein empirisches Verfahren, daß das, was über ein Institut bekannt ist, in Artikelform niedergeschrieben wird, ist außer Frage. Der glückliche Takt, der hin und wieder die Redaktoren von Gesetzbüchern leitete, ersetzt ein planmäßiges Ver- fahren nicht, nach welchem man sich genau darüber Rechenschaft giebt, was gesetzlicher Sanktion bedarf, und was nicht. Eine Beschränkung auf Gebote utib Verbote, auf gesetzliche Sanktionen im engsten Sinne, wobei alles, was auf Interpretation, auf auctoritas prudentium, acguitas oder jus gentium beruht, aus- geschieden würde, kann nicht iit Frage kommen; auf diese Weise wird die ganze Masse des vorhandenen Rechtsstoffes nicht zu son- dern sein. Ebensowenig wird alles, was der Wissenschaft und Interpretation zukommt, als Gesetz fcstzustellen sein; auf diese Weise läßt sich das Recht nicht firiren und immobilisiren. Insti- nian mochte in dem Citirgesetze einen Anhalt finden, die exzer- pirten Ansichten der Rechtsgelehrten mit gesetzlicher Sanktion zu bekleiden, und in den Institutionen und Pandekten Rechtsbücher zu schaffen, die theils Kompendien, theils Gesetzbücher sind; für die heutige Zeit ist die Grenze zwischen Gesetz und Wissenschaft, — die bei jenem Verfahren verwischt wurde — klar sestzuhalten, und zu scheiden, was dem Gesetzgeber und was der Wissenschaft zukommt. Dieser Gesichtspunkt wurde schon bei der Abfassung des österreichischen Gesetzbuchs befolgt. Der erste Entwurf in acht Foliobänden wurde revidirt und der Kompilations-Komission im Zahre 1772 die Anweisung ertheilt: Soll das Gesetz- und Lehrbuch nicht miteinander vermengt, mithin alles jenes, was nicht in den Mund des Gesetzgebers, sondern ad cathedram gehört, aus dem Kodex ausgelassen werden. — Was hiernach das Muß anbetrifft, so ist man zirnächst darüber einverstanden, daß die prinzipielle Behandlung der kasuistischen vorzuziehen, und Vollständigkeit nicht in dem Sinne zu erstreben ist, daß jeder einzelne Fall seine spezielle Regel der Entscheidung fände. Aus der Struktur und dem Sinne der behandelten Rechtsinstitute müssen sich die einzelnen Normen der Entscheidung durch logische Folgerung ergeben. Das Recht selbst besteht nicht aus einzelnen Nechtssätzen, sondern diese ordnen sich in Verbindung mit den praktisch vorhandenen

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 209 Verhältnissen zu Rechtsinstituten zusammen. Diese scharf auszu- fassen und die leitenden Prinzipien zu geben, aus denen sich für die Einzelnheiten die Normen ableiten lassen, mag die Hauptauf- gabe des technischen Theils der ganzen Arbeit sein. Tiefer in diese Materie einzugehen, würde — ganz besonders, weil dieselbe noch einer hier nicht zu unternehmenden weiteren Forschung bedarf — hier nicht am Orte sein. Die Grenzen zwischen dem Allgemeinen und Besonderen lassen sich vielleicht so finden, daß sich zwei Ge- biete scheiden, das der Prinzipien, deren Anwendung und Fruchtbar- machung der Praxis und Wissenschaft zu überlassen ist (ex jure quod est regula fiat), und das der ganz speziellen Vorschriften, durch welche dasjenige bestimmt wird, was, wie z. B. Fristen, Formen, Zahlen oder konkrete Merkmale, nicht durch Reflexion gefunden werden kann. Es ist zu bezweifeln, ob sich genauere Regeln geben lassen. V. Die Arbeit der Kodifikation würde sich nach dem oben bereits sub I. 1. Bemerkten auch auf das Handelsgesetzbuch er- strecken, welches neben dem Civilgesetzbuche fortgelten muß und nicht in dasselbe hinein verarbeitet werden kann. Die im Handels- rechte gellenden, aus dem gemeinen Civilrechte entnommenen Sätze werden aus dem Handelsrechte auszuscheiden sein, und es wird erwogen werden müssen, welche Ausnahmen in einzelnen Beziehungen (Zinsen, Konventionalstrafe, Form der Rechtsgeschäfte, Interesse rc.) für den Handelsverkehr zu statuiren sind. Der Erwägung wird es endlich bedürfen, ob nicht überwiegende Zweckmäßigkeilsgründe dafür sprechen, einzelne in das Handels- recht einschlagende Spezialgesetze unverändert oder in einer mit dem übrigen Inhalte des Handelsgesetzbuches konformen Gestalt in dieses aufzunehmen. Dahin gehören nach der Bemerkung der Kommission: die Wechselordnung, das Gesetz über Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenschaften, die Seemannsordnung nebst den see- rechtlichen Einzelgesetzen und das Eisenbahnrecht. Aehnliche Erwägungen würden bezüglich des Urheberrechts, des Patent-, Marken- und Musterschutzes, der Bankgesetze ein- treten. Das Post- und Telegraphenrecht, sowie die Gewerbeordnung würden ausgeschlossen sein. Das Recht der Jnhaberpapiere würde im Zusammenhänge

210 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung mit dem Civilrecht festzustellen sein — vorbehaltlich späterer Zu- weisung an das Handelsrecht. Schlechthin zur Aufnahme in das Handelsgesetzbuch werden endlich von der Kommission empfohlen: das Versicherungsrecht, das Verlagsrecht und das Recht der Binnenschifffahrt. Zm Ganzen ist der Ausschuß mit diesen Ansichten der Kom- mission einverstanden: zu enge Grenzen werden der Thätigkeit der späteren Kommission damit sicher nicht gezogen. Es ist hier indeß noch eines speziellen Gegenstandes zu gedeuken: des Rechts der Aktiengesellschaften. Zn Nr. 30 der Drucksachen des Reichstages von 1873 findet sich eine in der Sitzung des Reichstags vorn 4. April 1873 umständlich motivirte Interpellation des Abgeordneten Laster, welche den Herrn Reichskanzler um Auskunft darüber ersucht: ob ihm die im Aktiemvesen bemerkbar gewordenen Mißbräuche bekannt seien, und ob eine Remedur erwartet werden könne? Zn der ertheilten Antwort ist enthalten, daß der Gegenstand wohl bemerkt und Gegenstand der ernsten Berathung geworden sei, daß mair auch beabsichtige, die einzelnen Regierungen um Mittheilung der gemachten Erfahrungen und der wünschenswerth scheinenden Maßregeln zur Abhülfe zu ersuchen. Die demgemäß erforderten Aeußenntgen der Regierungen liegen jetzt vor. Das Reichskanzleramt hat in einem Schreiben vom 28. April er. den Ausschuß ersucht, sich bei der Berathung über Plärr und Methode für die Arrsarbeitrrrrg des Civilgesctzbuchs zugleich auch darüber schlüssig zu machen, und einen Beschluß des Bundesraths herbeizuführen, ob die wegerr eventueller Aerrderurrg des Aktien- rechts eingeleiteten Verhandlungen bis zur allgenreinen Revision des Handelsgesetzbuches zu sistiren, oder aber in 86purato zum Abschluß zu bringen seien. Der Ausschuß wird sich arrch über diesen Punkt zrr äußern haben. Es ist zu diesem Ende nicht nöthig, genauer auf die notorische Sachlage oder das Materielle der Aktiengesetzgebung und die zu deren Verbesserung gemachten Vorschläge einzugehen. Die neuere Aktiengesetzgebung, welche durch Aushebung des Konzessionszwanges und der staatlichen Beaufsichtigung eine

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 211 größere Freiheit gewährt, hat bamit nicht gerade ein neues Experiment gemacht, sondern ist nur einem an sich richtigm Ge- sichtspunkt und dem Vorgänge anderer Gesetzgebungen gesolgl. Es hat indeß in Verbindung mit dem erwachten regeren Treiben auf dem Gebiete der materiellen Interessen nicht an schlimmen Erfahrungen fehlen können, und im Ganzen hat sich die Rechnung, die auf den Satz: jura vigilantibus gemacht werden mußte, nicht bestätigt. Gleichgültig kann sich die gesetzgebende Gewalt diesem Zustande gegenüber allerdings nicht verhalten, und nicht erwarten, daß das Publikum durch Schaden klug und vorsichtig gemacht werde. Auch hat die Erfahrung gezeigt, daß hier die Sitte nicht mächtiger ist, als das Gesetz. So sehr nun aber der Gegenstand der Aufmerksamkeit werth ist, so wenig scheint es gerathen, jetzt mit besonderen gesetzlichen Maßregeln einzuschreiten. Die eingetretenen schlimmen Folgen sind jetzt nicht mehr rückgängig zu machen, und nach der hoffent- lich in der Hauptsache überstandenen Krisis ist die Lage im Augen- blick nicht derart, daß rasche Maßregeln nöthig wären. Es kann sich ohnehin nicht empfehlen, gerade unter dem Ein- drücke einer überstandenen Kalamität ein gesetzgeberisches Werk zu unternehmen. Man wird nicht daran denken, das Institut der Aktiengesellschaften- welches immer neben seinen Lichtseiten auch seine Schattenseiten haben wird, zu beseitigen. Ebensowenig wird sich die nachtheilige Lage, in der sich Gewinnsucht und Leicht- gläubigkeit einer komplizirten Geschüstsform gegenüber befinden, ganz beseitigen lassen. Es wird also für den Gesetzgeber immer auf eine Vermittelung zwischen der zu gestaltenden Freiheit im Gebrauche jener Geschäftsform und der nothwendigen Rücksicht auf Beschränkung des Mißbrauchs ankommen. Hier mag sich die Grenze unter Beachtung der gemachten Erfahrungen finden rmd die Frage näher erörtern lassen, ob die Abhülfe mehr vom Civilrechte oder vom Strafrechte zu erwarten ist. Ein Bedürfniß zu schleuniger Abhülfe und zu außerordentlichen Maßregeln — und solche würden im jetzigen Augenblicke in einer neuen Reguli- rung des Aktienwesens zu erkennen sein — ist sonach nicht vor- handen. Man kann einstweilen auch wohl darauf rechnen, daß eine strenge Handhabung der Strafgesetze gegen den Mißbrauch

212 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung der aus der Gesetzgebung über das Aktienwesen herzuleitenden Rechte von Einfluß sein werde. Sonach ist der Ausschuß der Ansicht, daß die Revision der Gesetze über Aktiengesellschaften mit der Revision des Handels- gesetzbuchs zu verbinden sei. VI. In Bezug auf die geschäftlichen Mittel und Wege, durch welche die Arbeit zu unternehmen ist, hat die Kommission bestimmt sormulirte Vorschläge gemacht, die im Ganzen für sachgemäß gehalten werden müssen. Die Redigirung des Entwurfs kann nicht in die Hände eines einzigen Rechtsgelehrten gelegt werden, die Arbeit würde zu groß sein, und ihre Vollendung würde nicht nur die Kräfte eines Ein- zelnen erschöpfen, sondern auch zu lange Zeit in Anspruch nehmen. Ebenso würde bei der Vertheilung an mehrere, ganz unabhängig von einander arbeitende Redaktoren Zusammenhang und Einheit fehlen, es würde Manches vergeblich gearbeitet werden, und eine Schlußrevision durch eine Kommission mi'lßte erst Einheit und Zusammenhang Herstellen. Es ist daher eine Kombination von Einzelarbeit und Thütig- keit einer Kommission vorgeschlagen. Die Kommission, für welche die Zahl von 9 Mitgliedern in Vorschlag gebracht ist, welche Zahl vielleicht höher zu greifen sein dürfte, würde zunächst gewisse ein- leitende Fragen von allgemeiner Bedeutung seststellen. Dann würden etwa 5 Mitglieder mit der Redaktion der Hauptabthei- lungen: a) Obligationenrecht, b) Vormundschafts- und Familienrecht mit Ausschluß des ehe- lichen Güterrechts, e) eheliches Güterrecht und Erbrecht, d) Immobiliarsachenrecht und Pfandrecht, e) die übrigen Theile des Sachenrechts und der Besitz zu beauftragen sein. Die Kommissionsmilglieder und insonderheit die Redaktoren brauchen nicht immer sämmtlich am Sitze der Kommission ver- sammelt zu bleiben; wenn auch nicht gerade ein durchaus ununter- brochener Aufenthalt am Sitze der Kommission vorzuschreiben ist, so wird doch davon auszugehen sein, daß mindestens die Redaktoren ihren ständigen Aufenthalt an diesem Sitze nehmen. Die Redaktoren

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 213 können sich unter einander in Verbindung setzen; sie können von der Kommission noch die Zuziehung von Spezialkommifsaren oder Einholung von Gutachten, die außerhalb des Kreises der Kom- mission zu erstatten wären, beantragen; sie können ferner die Entfernung von Differenzpunkten oder von Fragen, deren Lösung ihnen wünschenswerth erscheint, seitens der Kommission veranlassen. Die Entwürfe werden von der Kommission, so wie sie eingehen, geprüft und festgestellt. Für die Zusammenfügung des Ganzen wird ein Hauptreferent bestellt, dem zugleich die Ausarbeitung des allgemeinen Theils, wie des Einführungsgesetzes obliegt. Nach Feststellung des Entwurfs in erster Lesung wird derselbe den Regierungen mitgetheilt und veröffentlicht. Die Veröffent- lichung nach Beendigung der ersten Lesung empfiehlt sich, da es wünschenswerth ist, die Urtheile der Kritik über den Entwurf zu vernehmen. Diese Urtheile werden zu sammeln und zu beachten sein; die Arbeit der Zusammenstellung und Prüfung derselben wird der Kommission zufallen, welche damit einzelne Mitglieder, womöglich den Hauptreferenten unter Zuziehung der Redaktoren, zu beauftragen haben würde. Außerdem würden die Bemerkungen der einzelnen Regierungen zu erwägen sein. Der danach in zweiter Lesung festgestellte Ent- wurf wäre alsdann dem Bundesrathe zur weiteren legislativen Behandlung zu übergeben. Die Kommission hat sich zugleich über die Art und Weise, wie die Revision und Ergänzung des Handelsgesetzbuchs zu Stande zu bringen sein würde, geäußert und hierfür einen besonderen Weg als passend bezeichnet. Man würde nicht gleich von vorne herein eine Kommission ernennen, sondern für die neu einzureihenden Theile: Versicherungsrecht, Verlagsrecht und Recht der Binnen- schifffahrt, Redaktoren bezeichnen, einen für jeden Theil oder auch für mehrere Theile. Die Entwürfe würden dann durch Juristen und nichtjuristische Sachverständige gutachtlich zu berathen sein. Nach Beendigung dieser Vorarbeit und Vollendung des ersten Entwurfs des Civilgesetzbuchs wäre eine Kommission zur Auf- stellung des neuen Gesammtentwurfs des Handelsgesetzbuchs zu berufen, welcher zur Erzielung der erforderlichen Uebereinstimmung und Gleichmäßigkeit die Redaktoren der neu bearbeiteten Theile des Handelsrechts und Mitglieder der Kommission für das Civil- Beiträge, XXI, (III. F I.) Jahrg. 2. Heft. 15

214 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung gesetzbuch, namentlich der Hauptreferent und der Redaktor des Obligationenrechts, anzugehören hätten. Diese zweite Kommission hätte durch ihren Hauptreferenten den Entwurf einschließlich der sonst noch aus dem Reichsrechte hineinzuziehenden Theile (Genossen- schaftsrecht, literarisches Eigenthum u. s. w.) fertig stellen zu lassen, die von den Redaktoren gelieferten Arbeiten über die neu kodifi- zirten Theile sestzustellen, und demgemäß den vorhandenen und ergänzten Grundstock des Handelsrechts unter Zuziehung von Sach- verständigen zu berathen. Nach beendigter erster Lesung hätte auch hier die Veröffentlichung und die Mittheilung an die Regie- rungen zu erfolgen. Die zweite Lesung würde ohne Zuziehung von Sachverständigen erfolgen. Nach diesen Erörterungen hat sich Her Ausschuß zu folgendem Anträge geeinigt: Der Bundesrath wolle beschließen: 1) Die in dem Gutachten der in den Sitzungen vom 28. Februar und 19. März d. Z. (§§ 130 und 174 der Protokolle) gewählten Kommission über Plan und Methode, welche bei der Aufstellung des Entwurfs eines deutschen bürger- lichen Gesetzbuchs zu befolgen sind, enthaltenen Ansichten und Vorschläge werden im Allgemeinen gebilligt. 2) Die zur Entwerfung des Gesetzbuchs zu berufende Kommission hat aus 11 Mitgliedern zn bestehen, welche vom Bundes- rathe mit Stimmenmehrheit gewählt werden. Aus der Zahl derselben wird der Vorsitzende vom Reichskanzler ernannt. 3) Die Kommission hat ihren Sitz in Berlin, wo die mit der Redaktion beauftragten Mitglieder während der Arbeit ihren ständigen Aufenthalt nehmen. 4) Die Kommission regelt ihren Geschäftsgang, und bleibt ihr überlassen, die in der Anlage des Gutachtens vom 15. April d. Z. enthaltenen Vorschläge als Anhaltspunkte zu benutzen. 5) Die weitere Bestimmung über Zusammensetzung der mit Aufstellung des Entwurfs des deutschen Handelsgesetzbuchs zu beauftragenden Kommission bleibt Vorbehalten. 6) Die Revision der Gesetzgebung über die Aktiengesellschaften ist mit der Revision des Handelsgesetzbuchs zu verbinden. Friedberg. vr. Schmitt. Held. Spitzemberg. Neidhardt. v. Liebe. Krüger.

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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Den am Schluffe dieses Berichts aufgestellten Propositionen trat der Bundesrath am 22. Juni 1874 bei und beauftragte den Aus- schuß für Zustizwesen, die nach Nr. 2 der Vorschläge zu wählendm 11 Mitglieder in Vorschlag zu bringen. Die demnächst erwählten Mitglieder der Kommission sind: 1) der Präsident des Reichs-Oberhandelsgerichts Kaiserliche Wirk- liche Geheime Rath vr. Pape, als Vorsitzender vom Reichs- kanzler ernannt, 2) der Kaiserliche Landgerichts-Präsident Derscheid aus Kolmar, 3) der Großherzoglich badische Ministerialrath vr. Gebhard aus Karlsruhe, 4) der Königlich preußische Obertribunalsrath Zohow, 5) der Königlich württembergische Obertribunalsdirektor vr. von Kübel aus Stuttgart, 6) der Königlich preußische Geheime Ober-Zustizrath Kurl- baum II., 7) der Königlich preußische Appellationsgerichtsrath Planck aus Celle, 8) der Königlich bayerische ordentliche Profeffor der Rechte vr. von Roth aus München, 9) der Königlich bayerische Ministerialrath vr. Schmitt aus München, 10) der Königlich sächsische Ober-Appellaiionsgerichtspräsident von Weber aus Dresden, und 11) der Königlich sächsische und Großherzoglich badische Geheime Rath, ordentliche Professor der Rechte vr. von Windscheid in Leipzig. Die so gebildete Kommission hat bis jetzt dreimal getagt: zunächst in der Zeit vom 17. bis 29. September 1874, dann vom 4. bis 28. Oktober 1875 und endlich vom 18. September bis 25. Oktober 1876. Ihre Verhandlungen im Jahre 1874 hatten der Natur der Sache nach einen wesentlich präparatorischen Charakter. Das Ergebniß der in acht Sitzungen gepflogenen Verhandlungen*) war im Wesentlichen dieses:

*) Die Verhandlungen der ersten Session sind dem Bericht in der Beilage zum Reichs-Anzeiger vom 13. Januar 1877 entnommen.

15*

216 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung I. Nachdem die Kommission zunächst eine Geschäftsordnung für das erste Stadium ihrer Thätigkeit festgestellt hatte, einigte sie sich dahin: es sei ohne prinzipielle Beschlußfassung darüber, inwieweit die Vorschläge der Vorkommission zufolge der Beschlüsse des Bundesraths für bindende zu gelten haben, an den Grund- prinzipien der Vorkommission in dem Sinne festzuhalten, daß kein vorhandenes Gesetzbuch und kein vorhandener Ent- wurf die Grundlage der Berathungen bilden, daß vielmehr aus dem Schoße der Kommission selbst ein den Berathungen zu Grunde §u legender Vorentwurf hervorgehen, und dieser Vorentwurf durch verschiedene mit Ausarbeitung der Theil- entwürfe zu beauftragende Redaktoren verfaßt werden solle. II. Die über den Umfang des künftigen Gesetzbuches von der Kommission gefaßten Beschlüsse gingen dahin: 1) das bürgerliche Gesetzbuch soll sich auf das gesammte bürger- liche Recht erstrecken, mit den nachfolgeirden Ausnahmerr urrd näheren Bestimmungen. 2) Ausgeschlossen und der Ordnmrg durch das neue Handels- gesetzbuch oder durch Spezial-Reichsgesetze überlassen bleiben: a. das den Gegenstand der Wechsel-Ordnung und des jetzigen Handelsgesetzbuches bildende Recht, eirrschließlich des Rechts der Aktien-Gesellschaften, b. das den Gegenstand der Seemannsordnung und der see- rechtlichen Spezialgesetze bildende Recht, e. das Recht der Erwerbs- und Wirthschaftsgenossenjchaften, <3. das Binnenschifffahrtsrecht, e. das gesammte Versichernngsrecht, f. das Verlagsrecht. 3) Ausgeschlossen bleiben ferner: a. das Urheberrecht, das Recht des Patent-, Marken- und Musterschutzes, d. die Bankgesetzgebung, vorbehaltlich der in das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmenden Bestimmungen über Znhaber- papiere, e. das Post- und Telegraphenrecht, ä. das Bergrecht, vorbehaltlich der künftigen Prüfung der Frage, wieweit einzelne dessen Gebiete angehörende Be-

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stimmungen in das bürgerliche Gesetzbuch aufzunehmen seien. 4) Ausgeschlossen bleibt weiter das Lehnrecht und das Recht der Stammgüter, vorbehaltlich der künftigen Entscheidung der Frage, ob diese Institute ferner zuzulassen, und welche Stellung ihnen eventuell zu den Bestimmungen des bürgerlichen Gesetz- buches zu geben sei. 5) Der späteren Entscheidung der Kommission bei Berathung des Sachenrechts und bezüglich des Erbrechts bleibt Vorbehalten, in Betreff a. des Erbpachtrechts, Erbzinsrechts und der Emphyteusis, b. des Rechts der Reallasten und derBann- und Zwangsrechte, e. des Näherrechts, (l. des in einzelnen Theilen des Reichs bestehenden besonderen bäuerlichen Güterrechts, e. der Familienfideikommisse festzustellen, ob diese Institute ganz oder theilweise zu beseitigen, eventuell ob und inwieweit dieselben in dem bürgerlichen Gesetz- buche zu ordnen seien, oder die Ordnung der Landesgesetzgebung zu überlassen sei. 6) Raum zu lassen innerhalb näher zu erwägender Grenzen ist der Landesgesetzgebung für das Forstrecht, das Wasserrecht einschließlich des Mühlen-, Flötz- und Flößereirechts, das Fischereirecht, das Iagdrecht, das Deich- und Sielrecht, das Bau- und Rachbarrecht, das Recht der Gemeinheitstheilungen, der Ablösungen von Reallasten, Dienstbarkeiten und Zwangs- und Bannrechten, das Recht der Zusammenlegung von Grund- stücken, das Euteignungsrecht und das Gesinderecht. 7) Inwieweit die privatrechtlichen Bestimmungen einzelner Reichs- gesetze in das bürgerliche Gesetzbuch unverändert oder mit Modifikationen aufzunehmen, ingleichen wieweit die in dem Entwurf der bürgerlichen Prozeßordnung und der Konkurs- ordnung enthaltenen privatrechtlichen Bestimmungen zu berück- sichtigen und in das bürgerliche Gesetzbuch unverändert einzu- reihen oder abzuändern seien, oder inwieweit solche Bestimmungen besonders in Kraft zu erhalten, ist der künftigen Beschluß- fassung bei Berathung der einzelnen einschlagenden Rechts- materien und des Einführungsgesetzes vorzubehalten.

218 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung Zn Ansehung der Einteilung des in das Gesetzbuch aufzu- nehmenden Stoffes schloß sich die Kommission den oben mitgetheilten Vorschlägen der Vorkommission an. Was dagegen die Vertheilung der Arbeit unter die Redaktoren betrifft, so erachtete sie die auf Verbindung der Redaktion des ehelichen Güterrechts mit der des Erbrechts und auf die Wahl zweier Redaktoren für das Sachen- recht gerichteten Vorschläge der Vorkommission für bedenklich, während sie einen besonderen Redaktor für die nicht dem besonderen Theil des Gesetzbuches zuzuweisenden Rechtsmaterien für nöthig hielt. Die bezüglichen Beschlüsse der Kommission lauteten: 1) das bürgerliche Gesetzbuch hat zu zerfallen in A. einen allgemeinen Theil, B. einen besonderen Theil, nämlich: a. das Sachenrecht mit Einschluß des Pfandrechts und das Recht des Besitzes, b. das Obligationenrecht, wobei Vorbehalten bleibt die definitive Beschlußfassung, welcher terminus teebmeus (Recht der Forderungen, Recht der Schuldverhältnisse) zu wählen, aus einem allgemeinen und einem besonderen Theil bestehend, o. das Familienrecht (insbesondere Eherecht, Verhältniß zwischen Ellern und Kindern, Vormundschaftsrecht) vorbehaltlich der Beschlußfassung darüber, ob und inwieweit auch das soge- nannte Personenrecht anzureihen, und ob dann die allgemeine Bezeichnung „Familienrecht" zu ändern, ä. Erbrecht. 2) Die Vertheilung der Arbeit unter die Redaktoren erfolgt in nachstehender Weise: I. Das Sachenrecht wird von einem Redaktor bearbeitet. Dieser hat zugleich zu behandeln die in den auf den Umfang des bürgerlichen Gesetzbuches bezüglichen Be- schlüssen zu 3.ä, 4, 5 und 6 berührten Fragen in Betreff des Bergrechts, des Lehnrechts, des Rechts der Stamm- güter, des bäuerlichen Güterrechts und der Familien- fideikommisse, des Erbpachtrechts, des Erbzinsrechts und der Emphyteusis, soweit sie das Sachenrecht angehen, ferner des Rechts der Reallasten, der Zwangs- und Bann-

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rechte und des Näherrechts, imgleichen des Forstrechts, des Wasserrechts, des Iagdrechts, des Deich- und Sielrechts, des Bau- und Nachbarrechts, der Ablösungen, Gemeinheils- theilungen und der Zusammenlegung von Grundstücken, auch des Enteignungsrechts. II. Ein Redaktor hat das gesammte Obligationenrecht, ein- schließlich der Lehre von der Schenkung unter Lebendm und von den Jnhaberpapieren, sowie die in den Beschlüssen über den Umfang des bürgerlichen Gesetzbuches unter 6 erwähnte Frage des Gesinderechts zu bearbeiten. III. Ein Redaktor hat das Familienrecht) insbesondere das Eherecht mit Einschluß des ehelichen Güterrechts, das Verhältniß zwischen Eltern und Kindern, ferner die Rechtsverhältnisse aus außerehelichem Beischlaf und das Vormundschaftsrecht zu bearbeiten. IV. Ein Redaktor hat das gesammte Erbrecht zu bearbeiten, auch die in den Beschlüssen über den Umfang des bürger- * lichen Gesetzbuches zu 4 bezeichnete Frage wegen des Lehnrechts und der Stammgüter, sowie die zu 5 daselbst unter ä und 6 erwähnten Fragen in Betreff des bäuer- lichen Güterrechts und der Familienfideikommisse, soweit sie das Erbrecht angehen, zu behandeln. V. Ein Redaktor hat alle diejenigen, eine besondere Bearbei- tung verdienenden Materien, welche nicht in die zu I., II., III. und IV. aufgeführten Redaktionsgebiete fallen, ohne Präjudiz, ob eine Rechtsnorm aufzunehmen, und wo diese ihre Stelle zu finden habe, zu bearbeiten und insbesondere zu behandeln. A. das Recht (sogenanntes Recht im objektiven Sinne), und zwar: a) Gesetz (lex scripta), Gewohnheitsrecht, (verbindliche Kraft, Erfordernisse, Beweis), b) Autonomie, c) Privilegien, d) zeitliches Gebiet des Rechts (rückwirkende Kraft), e) räumliches Gebiet des Rechts (sogenannte Kollifion der Statuten) vorbehaltlich der Entscheidung, ob über das zeitliche und örtliche Gebiet des Rechts etwas in das Gesetzbuch aufzunehmm.

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

B. die Rechte, wenn man von ihrem besonderen Inhalt absieht, und zwar: a.) was das Subjekt der Rechte betrifft, das Personen- recht im engeren Sinne: a. Beginn und Ende der physischen Persönlichkeit (Rechtsverhältniß des Kindes im Mutterleibe; Konstatirung von Geburt und Tod; Verschollen- heil; Jus commonentium), ß. Rechtsfähigkeit (Einfluß des religiösen Bekennt- nisses, der Staatsangehörigkeit re.) vorbehaltlich der Prüfung, ob die Reichs-Spe- zialgesetze aufzunehmen oder im Einführungs- gesetze oder im Gesetzbuche zu erwähnen, 7. Handlungsfähigkeit (Einfluß von Geschlecht, Alter, Gesundheitszustand, Interdiktion), 8. juristische Personen, d) was die Entstehung und den Untergang der Rechte (Veränderung) angeht, a. die Rechtsgeschäfte einschließlich der Verträge, Voraussetzung der Gültigkeit (Ernstlichkeit des Willens, Betrug, Zwang, Irrthum), Heilung der Ungültigkeit, Auslegung, Selbstbeschrünkung der Wirkung durch Bedingung, Befristung, Voraus- setzung (Modus), ß. die Verjährung der Ansprüche (Klagen) und die unvordenkliche Verjährung, 7. die Regeln über Messung der Zeit, 8. die Restitution (wemr sie angenommen werden soll), c) was die Ausübung und Geltendmachung der Rechte angehl, a. Chikane, ß. Kollision der Rechte und sogenannten Klagen- konkurs, 7. Selbsthülfe, 3. Einfluß des Prozesses auf das materielle Rechts- verhältniß: Beginn des Prozesses (Haftung des Beklagten für Früchte und Zinsen, und bei Untergang und Beschädigung des Prozeßgegen-

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 221 standes rc.), Litigiosität, Urtheil (Veränderung des Rechtszustandes während des Laufes des Prozesses, Rechtskraft), Beweis. 3) Sämmtliche Redaktoren haben zugleich die Bestimmungen des Einführungsgesetzes in Betreff der ihnen überwiesenen Theile vorzubereiten. IV. Eine Reihe von Beschlüssen bezweckte, die Verbindung und den Gedankenaustausch der Redaktoren mit ein- ander zu sichern und der Kommission die Möglichkeit der Kontrole und der endgültigen Feststellung und sach- gemäßen Zusammenfügung der Einzelarbeiten zu wahren, beziehungsweise zu verhindern, daß die Theilentwürfe Widersprechendes enthalten, oder doch der unerläßlichen Harmonie entbehren. Die hierauf sich beziehenden Be- schlüsse sind in einer, auch den Geschäftsgang regelnden Instruktion für die Redaktoren zusammengefaßt worden. Die Instruktion hat folgenden Wortlaut: 1) Jeder Redaktor hat den ihm zugewiesenen Haupt- theil des von der Kommission zu entwerfenden bürgerlichen Gesetzbuches auszuarbeiten und mit Motiven zu versehen. 2) Die Redaktoren sind jedoch verpflichtet, sich in regel- mäßigen Sitzungen über Form und Inhalt ihrer Arbeiten zu besprechen und gegenseitig zu verstän- digen und hierdurch eine möglichst einheitliche Auf- fassung und Formgebung, sowie eine erschöpfende Behandlung des Gesetzgebungsstoffes zu erstreben. 3) Zu den Gegenständen, worüber die Redaktoren sich nach Anleitung der von der Kommission ausgestellten allgemeinen Gesichtspunkte zu verständigen haben, gehören insbesondere Form und Sprachweise des Gesetzbuchs*), sowie die für das Ganze oder doch *) Das Protokoll über die Sitzung vom 19. September 1874 konstatirt das Einverständniß der Kommission darüber, „daß die Redaktoren sich, was die juristische Terminologie angeht, möglichst der deutschen Sprache bedienen sollen, soweit es ohne in Purismus zu verfallen, ausführbar, und daß dieselben sich, abgesehen von den Fällen, wo reglementarische Bestimmungen zu geben sind, möglichster Kürze be- fleißigen und von Kasuistik frei halten sollen-.

Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung für mehrere Haupttheile der Arbeit maßgebenden Grundsätze und systematischen Anordnungen und die Bestimmung zweifelhafter Grenzen der den ein- zelnen Redaktoren zugewiesenen Gebiete. Die Besprechungen sollen sich auf alle Theile der Arbeit, soweit sie zu Zweifeln Anlaß geben, er- strecken und die Förderung einheitlicher Arbeit durch gegenseitigen Gedankenaustausch erzielen. 4) Der Präsident der Kommission wird sich über der: Stand der Arbeiten durch zeitweise Theilnahme an . den Sitzungen und Besprechungen der Redaktoren in steter Kenntniß erhalten, aus gleichmäßige Förde- rung der Arbeit und möglichste Ausgleichung von wichtigen Meinungsdifferenzen in angemessener Weise hinwirken und je nach dem Stande der Arbeiten die Einberufung der Kommission verfügen. 5) Mit der Leitung der Sitzungen und Besprechungen der Redaktoren, an welchen der Präsident der Kommission nicht selbst Antheil nimmt, wird voll diesem einer der Redaktoren beauftragt, welcher auch die Verbindung zwischen den Redaktoren und dem Präsidenten vermittelt. Für diejenige!: Sitzun- gen der Redaktoren, in welchen der von dem Prä- sidenten ernannte Stellvertreter desselben selbst refe- rirt, wird von den Redaktoren ein anderer Vor- sitzender aufgestellt. 6) Handelt es sich um die Verständigung über präju- dizielle Fragen, so ist der Präsident der Kommission hiervon zuvor in Kenntniß zu setzerr, um dessen Theilnahrne an den betreffenden Sitzungen zu er- möglichen. 7) Soweit der einzelne Redaktor der Beihülfe weiterer Kräfte zur Sammlung von Materialien, Erstattung von Gutachten, Ausarbeitung einzelner Entwürfe oder sonstiger Vorarbeiten bedarf, wird der Prä- sident der Kommission auf Antrag des Redaktors das Erforderliche einleiten. Bei Anstellung von Hülfsarbeitern ist insbesondere

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 223 auch auf die Vertretung derjenigen Rechtsgebiete Bedacht zu nehmen, welche nicht schon durch die Redaktoren vertreten sind. 8) Die Redaktoren haben nach Vollendung der erforder- lichen Vorarbeiten, und ehe sie mit der Durchführung ihrer Arbeit im Einzelnen beginnen, die Entscheidung der Kommission über die für die Ausarbeitung aller oder mehrerer Haupttheile des Entwurfs maß- gebenden Gesichtspunkte, sowie über die Prinzipien, welche die einzelnen Theile des Entwurfes beherr- schen, ferner über die Benutzung der etwa zu Grunde zu legenden Gesetzgebungsarbeiten herbei- zuführen und zu dem Ende ihre Anträge dem Präsidenten vorzulegen. Der Präsident wird als- dann unter Mittheilung der Anträge den Zu- sammentritt der Kommission veranlassen. Auch die Entscheidung über wesentliche Meinungs- verschiedenheiten unter den Redaktoren bezüglich der Grenzpunkte ihrer Gebiete oder über gemein- schaftliche Lehren während der Dauer ihrer Arbeit bleibt der Kommission Vorbehalten, welche zutreffen- den Falls je nach Bedürfniß von dem Präsidenten unter Mittheilung der betreffenden Anträge ein- berufen werden wird. 9) Hat ein Redaktor die ihm zugewiesene Arbeit vollen- det, so übergiebt er solche dem Präsidenten, welcher sofort den Entwurf nebst den Motiven den Mit- gliedern der Kommission mittheilt und das Weitere zum Zwecke der Berathung durch die Kommission einleiten wird. 10) Die Bestellung des Hauptreferenten und die 'Be- stimmung des hierfür, sowie für die Zusammen- fügung der Theilentwürfe durch denselben geeigneten Zeitpunkts bleibt künftiger Beschlußfassung der Kom- mission Vorbehalten. Zu Redaktoren wurden von der Kommission ernannt: f) für das Sachenrecht der Ober-Tribunalsrath Zohow, 2) für das Familienrecht rc. der Appellationsgerichtsrath Planck,

224 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung 3) für das Erbrecht der Ministerialrath Dr. Schmitt, 4) für das Obligationenrecht der Direktor I)r. von Kübel, und 5) für den allgemeinen Theil der Ministerialrath Dr. Gebhard. Auf Bericht des Präsidenten der Kommission hat der Reichs- kanzler als Hülfsarbeiter zugewiesen: 1) den Königl. preußischen Kreisgerichtsrath Neubauer in Berlin dem Redaktor des Erbrechts, 2) den Königl. preußischen Stadtgerichtsrath Achilles dem Re- daktor des Sachenrechts, 3) den Königl. preußischen Obergerichtsrath Braun in Celle dem Redaktor des Familienrechts, 4) den Königl. sächsischen Gerichtsrath Börner in Leipzig dem Redaktor des allgemeinen Theils, 5) den großherzoglich hessischen Stadtgerichts-Assessor (jetzt Hof- gerichtsrath) Vogel in Darmstadl dem Redaktor des Obli- gationenrechts, und später 6) den großherzoglich mecklenburgischen Kanzleirath vr. Martini in Rostock den Redaktoren des Sachenrechts und des Familien- rechts. — Die Berathungen der Kommission in den Jahren 1875 und 1876 betrafen fast ausschließlich Erörterungen über die von den Redaktoren proponirten grundlegigen Prinzipien. So weit die Ver- öffentlichung der gefaßten Beschlüsse durch den Reichsanzeiger, andere Zeitungen und Zeitschriften (Württembergisches Gerichtsblatt, Annalen des Deutschen Reichs re.) stattgefunden hat, oder sonst zulässig erscheint, werden wir sie nach den Rechtsgebieten systematisch zusammen- gestellt den Lesern der Beiträge in der Anlage mittheilen, und richten an alle diejenigen, welche sich zu einer Kritik berufen fühlen, die Bitte, uns ihre desfallsigen Abhandlungen zu überschicken. — Ueber die Frage, wann die Vollendung des Werkes zu erwarten sei, änßert sich der offizielle Bericht in der Beilage zum Reichsanzeiger dahin: Nach den Mittheilungen der Redaktoren und im Hinblick auf die Erleichterung und Förderung ihrer Arbeiten durch die jüngsten Beschlüsse und Berathungen der Kommission darf die Vollendung der Entwürfe in nicht zu ferner Zeit erwartet werden. Freilich läßt sich bei dem bedeutenden Umfange und der großen Schwierig- keit des Werks die Zeit dieser Vollendung mit einiger Sicherheit

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 225 gegenwärtig noch nicht bestimmen. Allein bei Würdigung des Ergebnisses der neuerlichen Berathungen der Kommission wird die Hoffnung eine gerechtfertigte sein, daß nach Verlauf eines Jahres die Entwiirfe wenn auch nicht vollendet, doch der Vollendung nahe gebracht sein werden, daß auch nicht unwahrscheinlich vor oder bei Ablauf des zweiten Jahres mit der Durchberathung der Theil- entwürfe von Seiten der Kommission begonnen werden kann, und daß bei dieser Durchberathung die bisherigen Berathungen und Beschlüsse der Kommission sich als werthvoll und die Arbeit er- leichternd und abkürzend erweisen werden. Noch wahrscheinlicher ist, daß vorher die Kommission nochmals zu einer Vorberathung über grundlegende Prinzipien oder zur Entscheidung von Fragen, über welche die Redaktoren unter sich zu einem Verständniß nicht haben gelangen können, wieder zusammentreten wird. — Aus den Mittheilungen des Reichs-Anzeigers ist vor Allem der freudige Schaffensdrang zu konstatiren, mit welchem sich die Mit- glieder der Kommission der ihnen erlheilten Aufgabe unterzogen haben. Wir dürfen darin die sicherste Gewähr für das endliche Zustandekommen des Werkes erblicken. Man kann nicht zweifeln, daß es Absicht der Kommission ist, demnächst dem Bundesrathe einen Gesetzentwurf vorzulegen, welcher den Ansprüchen des deut- schen Volkes an ein einheitliches bürgerliches Gesetzbuch vollständig entspricht. Und dieser Maßstab erscheint durchaus nothwendig, denn der Einfluß, welchen die gesetzgebenden Faktoren nach dem Abschluß der Kommissionsarbeit auf die Gestaltung des Gesetzbuchs haben, kann der Natur der Sache nach nur ein sehr untergeordneter sein. Namentlich ist die Nachprüfung eines Werkes, dessen Materialien so schwierig zu sammeln sind, und dessen Zusammenfügung so voll- kommen der fachmännischen juristischen Technik angehört, u. E. durch eine Kommission des Reichstages unausführbar. Wenn schon bei einzelnen Gesetzen die Amendirung, weil sie regelmäßig ohne Berück- sichtigung der Gesammtstruktur der Gesetze erfolgt, große Unzuläng- lichkeiten für das Verständniß und für die Anwendung des Gesetzes hervorruft, und recht oft den Richter in die Lage bringt, zu bestimmen, welches der verschiedenen in dem Gesetze zum Ausdruck gebrachten Rechtsprinzipien das maßgebende ist, so würde eine Amendirung bei dem das gesammte bürgerliche Recht umfassenden Gesetzbuche, dessen einzelne Vorschriften sich vielfach bedingen, und von einander abhängen,

226 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung zu unerträglichen Uebelständen führen. Das Gesetzbuch kann, abgesehen von ganz nebensächlichen Punkten nur im Ganzen angenommen oder verworfen werden. Man wird sich auch nicht, wie es Viele bei den Reichs-Prozeßgesetzen gethan, damit trösten dürfen, daß etwaige Fehler durch eine spätere Gesetzgebung verbessert werden können. Die Normen, nach welchen das materielle Recht geregelt ist, lassen sich weit schwerer ändern, als die für die Erledigung einzelner Streitigkeiten gegebenen Gesetze des Verfahrens. Die Kom- mission wird sich deshalb sicher bewußt sein, daß sie wesentlich mit eigenen Kräften ein Gebäude aufzurichten hat, welches für lange Zeit dem Rechtsbewußtsein unseres Volkes genügen soll. Die Schwierigkeiten der Aufgabe sind schon in dem Gutachten der Vorkommission berührt. Der Umfang der Arbeit ist größer, als bei irgend einem andern Gesetze. Die Redaktoren müssen nicht allein die großen Rechtssysteme, sondern auch die in Deutschland geltenden Territorialrechte vollständig kennen und berücksichtigen. Die Vor- kommission hat es deshalb für zu gewagt erachtet, den ersten Ent- wurf des Gesetzes von Fähigkeit, Leben und Arbeitskraft eines einzelnen Rechtsgelehrten, selbst wenn man die geeignete Persönlich- keit gefunden hätte, abhängen zu lassen, sondern vorgeschlagen, die Arbeit an mehrere Redaktoren zu vertheilen. Wir verkennen nicht das Gewicht dieser Argumente, glauben jedoch, daß auf dem jetzt eingeschlagenen Wege andere ebenfalls große Gefahren hervortreten. Wir können die Befürchtung nicht unterdrücken, daß der Bericht des Reichs-Anzeigers über die Zeit der Vollendung des Werkes zu günstig gefaßt ist, und daß, theilweise in Folge der zur Anwendung ge- brachten Arbeitsmethode sowohl der definitive Abschluß noch in weite Ferne hinausgerückt, als die einheitliche Durchführung gefährdet er- scheint. Wenn wir unsere dessallsigen Bedenken hier aussprechen, so beabsichtigen wir nicht, der Kommission damit etwas Neues zu sagen. Wir hoffen aber, daß die Kommission daraus Veranlassung nimmt, in Erwägung zu ziehen, ob einzelne Modifikationen des bisherigen Verfahrens eintreten können. Der Plan der Kommission geht dahin, daß zunächst eine Ver- ständigung dex Mitglieder über die grundlegigen Prinzipien, demnächst die Ausarbeitung des Gesetzes durch die Redaktoren, und schließlich eine Berathung der Theilentwürfe durch die ganze Kommission statt finden soll. Es treten also bis zum Abschluß der ersten Lesung zwei

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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Berathungen ein, die erste über die Grundsätze, die andere über die Durchführung derselben. Es mag dies nothwendig erschienen sein, um die Einheitlichkeit der Arbeit zu sichern, und die Aufnahme widersprechender Vorschriften in das Gesetzbuch zu vermeiden. Man wird auch anzuerkennen haben, daß die Gründlichkeit der Arbeit durch die doppelte Berathung und Beschlußfassung gewinnt. Wann aber die Arbeit, falls man an diesem Plane sesthält, zu Ende ge- führt werden soll, läßt sich schwer absehen. Die Zusammenkünfte der Kommission haben bisher alljährlich einmal während einiger Wochen statt gefunden. Sie werden auch, da die nicht zu Redak- toren ernannten Mitglieder in ihrer sonstigen Berufsthätigkeit ver- bleiben, nicht viel öfter anberaumt werden können. Zn den Jahren 1875 und 1876 ist nun von dem allgemeinen Theile Beschluß gefaßt: über die Ungültigkeit von Rechtsgeschäften, die Geschäfts- fähigkeit Minderjähriger, die Volljährigkeits-Erklärung, die Todes- und Lebensvermuthung; im Obligationenrecht: über die Form der Verträge, die Befähigung Minderjähriger zum Abschluß von Ver- trägen und die Tragung der Gefahr beim Kaufverträge. Die Er- örterungen über Gewährleistung für Mängel beim Verkauf von Hausthieren sind nicht zum Abschluß gediehen. Die Zusammen- stellung am Schlüsse dieses Aussatzes ergiebt, daß auch bei den übrigen Rechtsmaterien noch sehr umfassende Gebiete nicht durch- berathen sind. Danach kann z. B. der Redaktor des Obligationen- rechts, wenn er der angenommenen Arbeitsmethode entsprechend ver- fährt, nur einen Minimallheil seines Pensums ausgeführt haben, und es werden noch viele Jahre vergehen, bis der Abschluß und die Zusammenfügüng der Theilentwürfe zu Stande kommt. Eine weitere Verzögerung, welche u. E. ebenfalls in Folge der kollegialischen Arbeitsmethode stärker hervortritt, wird die Beschluß- nahme über diejenigen Rechtsmaterien mit sich bringen, hinsichtlich welcher die Kommission sich die Bestimmung Vorbehalten hat, ob? und in welchem Umfange? Vorschriften zur Regelung derselben aus- genommen werden sollen (et. Nr. 3. d und ä, 4. 5. 6. 7 der oben mitgetheilten Instruktion). Die Berathung darüber, ob es zweck- mäßig ist, einzelne Bestimmungen aus dem Gebiete des Bergrechts, des Lehnrechts, der Reallasten, der Familienfideikommisse rc. in das Gesetzbuch zu übertragen, oder ob diese Spezialrechte den allgemeinen Rechtsprinzipien des Sachenrechts, Obligationenrechts re. ganz oder

228 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung Iheilweise unterzuordnen sind, kann füglich erst statt finden, wenn die Theilentwürfe über die einzelnen Hauptgruppen abgeschlossen, und die darin angenommenen Rechtssätze den Kommissionsmilgliedern be- kannt gemacht, und von ihnen auf jene Fragen hin geprüft sind. Namentlich wichtig erscheint es ferner, die Stellung der Landesgesetz- gebung zu den gedachten Rechtszweigen näher zu bestimmen. Der Bericht des Ausschusses des Bundesraths für Justizwesen bemerkt zutreffend, daß die Verweisung auf Landesrecht niemals ein Ausweg sein dürfe, auf welchem man suchen könnte, um Schwierigkeiten herum zu kommen (sub I. 1. f.). Da in Zukunft das bürgerliche Gesetz- buch auf allen Rechtsgebieten, welche durch dasselbe geregelt werden, sowohl früher» als später» Landesgesetzen derogirt, weil es aus einer übergeordneten Rechtsquelle stammt (ibid. II), so erscheint es ün In- teresse der Rechtseinheit und der nationalen Einheit dringend wünschens- werth, den Umfang desselben möglichst auszudehnen, und damit Kolli- sionen zwischen der Reichs- und Landesgesetzgebung vorzubeugen. Die in dieser Beziehung erforderlichen Beschlüsse können aber von der Kommission ebenfalls erst nach Beendigung der Hauptarbeit beim Einführungsgesetze getroffen werden. Man darf sich darüber nicht täuschen, daß die Fertigstellung der Theilentwürfe noch lange nicht die Vollendung des Gesetzbuchs bedeutet, sondern daß dein Abschluß desselben noch schwierige und zeitraubende Berathungen der Gesammt- kommission vorangehen werden. Angesichts so weiter Aussichten auf die Beendigung der Arbeit möchten wir die Frage aufwerfen, ob es nicht geboten ist, im In- teresse der Beschleunigung die bisherige Arbeitsmethode theilweise zu ändern? Da die Berathung über die abgeschlossenen Theilentwürfe unumgänglich nöthig erscheint, so würde die Aenderung nur in einer Beschränkung der ersten Berathung über die Grundprinzipien be- stehen können. Nach den Mittheilungen im Reichsanzeiger, daß die Berathung der Theilentwürfe vielleicht schon in zwei Jahren beginnen, vorher aber die Kommission noch einmal zu Vorberathungen zu- sammen treten würde, daß ferner schon Entwürfe über einzelne Theile des Arbeitspensums aufgestellt sind, vermuthen wir, daß die Kommission selbst in dieser Richtung ihren anfänglichen Plan ver- lassen will, denn es muß als geradezu unmöglich bezeichnet werden, in einer Zusammenkunft alle noch rückständigen grundlegigen Prin- zipien durchzuberathen. Die Gefahren, welche eine Abkürzung der

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschlands 229 ersten Vorberathung in sich trägt, sind allerdings nicht zu verkennen. Die Garantie für die einheitliche Durchführung wird geschwächt, und die Kommission kann in die Lage kommen, ganze Rechtszweige, welche der betreffende Redaktor von nicht gebilligten Grundsätzen aus kon- struirt hat, umarbeiten zu lassen. Dennoch glauben wir, daß es zweckmäßig ist, etwas von der Gründlichkeit zu opfern und dagegen die Fertigstellung des Entwurfs zu beschleunigen. Der Schwerpunkt der Berathungen fällt dann allerdings in die zweite Lesung. Wir können dies nur für ein Glück halten, denn die Kommission wird, wenn sie die Wünsche der interessirenden Kreise und die Kritik der Sachverständigen kennt, sicherer übersehen können, wohin die Strömung im deutschen Volke drängt. Andrerseits lassen sich in gewissem Maße doch auch Schutzmittel finden, um die Aufnahme widersprechender Vorschriften zu verhüten. Wir rechnen hierzu namentlich die Be- stellung eines Hauptrefenten. Auf diesen für die Ausgleichung von Differenzen so sehr wichtigen Regulator ist u. E. in dem Gutachten der Vorkommission und dem danach eingerichteten Arbeitsplan der Kommission nicht genügendes Gewicht gelegt. Es wird zwar jetzt über die Grundprinzipien Beschluß gefaßt, demnächst aber den Redaktoren, und zwar bis zum Abschluß des Theilentwurss ohne Kontrole, die gleichmäßige Durch- führung desselben überlassen. Die Kommission scheint allerdings selbst weitere Garantien für erforderlich gehalten zu haben, indem sie nach ihrer Instruktion den Gedankenaustausch unter den Re- daktoren möglichst zu fördern sucht. Dagegen ist von der Ernennung eines Hauptreferenten bis jetzt Abstand genommen. Daß der Prä- sident der Kommission die dem Hauptreferenten zufallende Arbeit übernehmen soll, ist aus der Bestimmung der Instruktion, daß er sich über den Stand der Arbeiten durch zeitweise Theilnahme an den Sitzungen und Besprechungen der Redaktoren in steter Kenntniß erhalten und auf Ausgleichung von Meinungsdifferenzen hinwirken soll, schwerlich zu folgern. Ebensowenig kann diese Arbeit in ihrem vollen Umfange durch ein einzelnes Mitglied der Kommission aus- geführt werden sollen. Die 5 Redaktoren sind hierzu wegen der ihnen übertragenen großen Arbeiten, und die übrigen Mitglieder wegen ihrer sonstigen Berufsgeschäfte nicht wohl in Stande. Ob der pro- ponirte Gedankenaustausch unter den Redaktoren allein aber ver- hindern kann, daß differirende Grundprinzipien ausgenommen, oder Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 2. Heft. 16

230 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung daß aus den beschlossenen Grundprinzipien differirende Folgesätze hergeleilet werden, dürste füglich zu bezweifeln sein. So wird es vermutlich geschehen, daß 5 Theilentwürfe den Gegenstand der ersten Berathung bilden, ohne daß vorher eine spezielle Prüfung der- selben in Betreff der gleichmäßigen Durchführung der von der Kommission beschlossenen, oder — was in dieser Beziehung noch bedenklicher ist — der ohne Beschluß von den Redaktoren aufge- noyrmenen Rechtssätze stattgefuuden hat. Erwägt man, daß häufig dieselbe Rechtsfrage, je nachdem sie nach den Grundsätzen des gemeinen, preußischen oder französischen Rechts beurtheilt wird, eine verschiedene Lösung finden muß, und daß die Anschauungen der Redaktoren nothwendig von demjenigen Rechtssystem, mit welchem sie am meisten vertraut sind, beherrscht werden, so wird man die Gefahr, daß Differenzen in dem Gesetzbuche Vorkommen, nicht rmterschützen dürfen. Bornemann sagt hinsichtlich der Entstehung des Allgemeinen Landrechts, es habe das Gelingen des Werkes wesentlich davon ab- gehangen, daß die Prüfung, Sichtung ititb Feststellung des ge- wonnenen Stoffes einem vorzugsweise begabteu Manne anvertraut wurde. Einen solchen Mann habe der Großkanzler gleich beim Be- ginne der Arbeit in Suarez gefunden. Was Friedrich d. Gr. als Bedürfniß seiner Zeit erkannte, was vor: C arm er in scharfen Grundzügen andeutele, was die andern Mitarbeiter sammelten und entwarfen, das wurde von Suarez mit der treuesten und uner- müdlichsten Hingebung in echt deutschem Sinne wieder und wieder geprüft xmb in einer für die damalige Zeit seltenen Reinheit der Sprache sestgestellt. — Wir meinen, dieser Vorgang lege den Wunsch nahe, daß auch bei den Vorarbeiten zu unserm bürgerlichen Gesetz- buche schon vor der ersten Lesung (und nicht, wie die Vorkom- mission sub VII. 5. vorschlägt, nach vorläufiger Feststellung sämmt- licher Haupttheile) die einzelnen Theilentwürfe der Prüfung eines Hauptreferenten unterzogen werden. Wie uns der Reichsanzeiger mittheilt, sind ja von den Redaktoren einzelne Theile ihrer Aufgabe bereits ausgesührt. Von dem allgemeinen Theile ist der Entwurf des Personenrechts, umfassend das Recht der physischen und juristi- schen Person, abgesehen von der Familienstiftung, ferner der Ent- wurf über die Rechtsgeschäfte und über die Verjährung ausgestellt. Ebenso liegen Theilentwürfe aus den übrigen Rechtsgebieten vor. Sollte es nicht ausführbar sein, alle diese vorläufig abgeschlossenen

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 231 Teilarbeiten einem schon jetzt zu ernennenden Hauptreferenten be- hufs ihrer Prüfung zu überweisen? Diese Prüfung würde nicht nur die Garantie der gleichmäßigen Durchführung der beschlossenen Rechtsgrundsätze erhöhen, sondern auch eine erhebliche Zeitersparniß herbeiführen. Die Dauer der ersten Lesung kann sehr abgekürzt werden, wenn der Hauptreferent seine Monita vorher dem betreffen- den Redaktor mittheilt, und, soweit eine Verständigung zwischen ihnen nicht erfolgt, der Kommission formulirte Aenderungsvorschläge unterbreitet. Roch eine weitere Garantie dafür, daß die Beschleunigung der Arbeit keinen Verlust an der Gründlichkeit herbeiführt, könnte u. E. die Kommission erlangen, wenn sie sich entschließen wollte, die Kritik der von ihr gefaßten Beschlüsse mehr, als bisher geschehen, zu er- leichtern. Wäre der Weg eingeschlagen, zunächst durch einen hervorragen- den Juristen einen Entwurf des ganzen Gesetzbuches anfertigen zu. lassen, so würde vermuthlich kein Hinderniß obgewaltet haben, diesen Entwurf mit seinen Motiven zu veröffentlichen, und die Berathung einer Fachkommission erst eintreten zu lassen, nachdem die Regierungen und Männer der Wissenschaft und Praxis sich über denselben aus- gesprochen hätten. Die Publikation der von der jetzigen Kommission gefaßten Beschlüsse ist nicht in vollem Umfange möglich, und die Motive, mit welchen die einzelnen Redaktoren ihre Vorschläge unter- stützen, sind sicher nur Privatarbeiten der Kommission. Man darf deshalb annehmen, daß der Inhalt des neuen Gesetzbuches der deut- schen Ration erst durch die Veröffentlichung des in der ersten Lesung beschlossenen Entwurfes bekannt wird. Dann soll ein angemessener (Vorkommission) Zeitraum frei gelassen werden, um die von Seilen der Bundesregierungen und anderweitig erhobenen Bedenken und Abänderungsvorschläge durch einen oder mehrere Referenten zu- sammenstellen und prüfen zu lassen, und hierauf nach dem Vortrage der Referenten die Beschlußfassung in zweiter Lesung erfolgen. Die Rothwendigkeit einer gründlichen Kritik des Entwurfs wird wohl von Niemand und am wenigsten von den Mitgliedern der Kommission bezweifelt. Die Aufgabe der Kommission ist ja eine im höchsten Grade verantwortliche. Sie soll nicht, wie bei andern Gesetzen, nach einem bestimmten Rechtssysteme das durch Wissenschaft und Praxis als richtig Erkannte ordnen, sondern sie hat aus dm 16*

232 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung vielen verschiedenen in Deutschland vorkommenden Rechtsstzstemen zu bestimmen, was als Recht gilt, oder nach ihrem Ermessen künftig gelten soll. Unsers Erachtens wäre es schon lange Aufgabe der Rechtswissenschaft gewesen, bei der Feststellung des geltenden Rechts in höherem Maße zu helfen und nicht bloß die Bausteine für ein deutsches Gesetzbuch zu bearbeiten, sondern dieselben auch, soweit nröglich, zusammenzusügen. Es ist schwerlich zu billigen, daß dem auf der Universität ausgebildeten Anfänger zur eigenen Entscheidung überlassen wird, welches von den in den Kollegien ihm vorgetragenen Rechten im konkreten Falle als geltendes Recht zu betrachten ist, wann er also z. B. in gemeinrechtlichen Territorien römisches und wann deutsches Recht anzuwenden hat.*) Eine solche Vorarbeit der Wissen- schaft fehlt aber leider, und die .Kommission wird die dcsfallsigen, oft recht schwierigen Untersuchungen in ihrem .Kreise vornehmen müssen. Bei anderen Gesetzentwürfen, z. B. beim Handelsgesetzbuch, haben die Stimmen der bei der Berathung zugezogenen Laien einen sehr wichtigen Anhalt dafür gegeben, was als lebendes Recht von den interessirenden .Kreisen angesehen wurde. Auch diese Beihülfe fehlt der Kommission. Die von ihr erforderten Gutachten der Landes- regierungen über Umfang und Geltung einzelner Rechtsmaterien sind dafür kein Ersatz, wenn sie auch manches schätzenswerthe Material geliefert haben. Daß von der Zuziehung einzelner Sachverständigen

*) Sohm sagt in dem Aufsatz: Die deutsche Rechtsentwickelung und die Kodifikationsfrage (Heft II der Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart): „So lange die deutsche Privatrechtswissenschaft ihren Mittelpunkt im corpus juris findet, so lange muß nothwendig auch die Lehre der Wissenschaft das gemeine Privatrecht für den Unterricht an die erste Stelle setzen. Dem Studirenden, welcher später in der Anwendung des preußischen Landrechts oder des französischen Rechts seinen Lebensberuf finden will, vermag die deutsche Rechtswissenschaft das nicht zu bieten, was er eigentlich von ihr zu fordern hätte: eine erschöpfende, wissenschaftlich eindringende Darstellung des später von ihm anzuwendenden Rechts. Er kann lernen, das corpus juris, den Sachsenspiegel zu verstehen. Aber sein Partikularrecht ist für die Lehre und für sein Studium eine Nebendisziplin, welche ihm am Schluß seiner Universitätszeit nur einleitungsweise und sehr summarisch vorgetragen wird. Sein preußisches Landrecht und seinen 6oäo lernt er in ihrem vollem Inhalte erst durch die Praxis d. h. sporadisch, unsystematisch, ohne wissen- schaftliche Gesichtspunkte kennen. Es ist erklärlich, daß die Praxis des kodifizirten Partikularrechts eine im Niedergang befindliche Praxis ist." —

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 233 (z. B. von Grundbuchrichtern bei der Konstruktion des Grundbuch- rechts) wesentliche Vortheile zu erwarten seien, glauben wir eben- falls nicht. Bei einer derartig verantwortlichen Stellung wünschen die Mit- glieder der Kommission gewiß auf das dringendste, daß das Resultat ihrer Arbeit einer möglichst sorgfältigen Prüfung unterzogen werde. Und wir hoffen andererseits, daß alle diejenigen Männer, welche den Beruf fühlen, an der Entwickelung unseres nationalen Rechts milzuarbeiten, sich der ihnen obliegenden Pflicht, diese Prüfung vor- zunehmen, nicht entziehen werden. Erschwerend für eine solche noth- wendige Kritik ist aber gerade der Umstand, daß der nach der ersten Lesung zu veröffentlichende Entwurf bei der jetzt befolgten Arbeits- methode sich bereits auf Beschlüsse der Kommission über die Grund- prinzipien und über deren Durchführung im Einzelnen stützen wird. Jeder praktische Jurist weiß, wieviel leichter es ist, den Vorschlag eines Referenten zu bekämpfen, als den von einem Kollegium ge- faßten Beschluß zu ändern. Läge nur ein von einem einzelnen Juristen gefertigter Entwurf vor, so würde mithin die Stimme des Kritikers viel eher gehört werden, als jetzt, wo dasselbe Kollegium sich entschließen soll, von den getroffenen Entscheidungen wieder ab- zugehen und vielleicht die Umarbeitung großer Rechtsmaterien zu veranlassen. Die Befürchtung, daß auf diese Weise das Bestreben, eirr möglichst vollkommenes Werk zu liefern, ein Hinderniß für Aenderungen des Entwurfs bietet, vermehrt sich noch dadurch, daß alle Mittheilungen, welche über die materielle Erledigung der Arbeit in die Oeffentlichkeit gelangten, bisher so unvollständig gewesen sind, daß die Arbeit der Kritik wesentlich erst nach der Publikation des Entwurfes mit Motiven beginnen kann. Es mag richtig sein, daß die Beschlüsse der Kommission über die Grundprinzipien vorzugs- weise Anweisungen für die Redaktoren bilden. Der Kommission ist sicher kein Vorwurf zu machen, wenn sie dieser: nächsten und wichtig- sten Zweck besonders ins Auge faßt. Man darf von ihr eine Ver- öffentlichung derjenigen Beschlüsse, welche nur unter Vorbehalten gefaßt sind, oder welche zweifelhafte Fragen der Erwägung oder Berücksichtigung der Redaktorei: empfehlen, allerdings nicht verlangen. Anders dürfte es sich jedoch mit denjenigen Beschlüssen verhalten, welche einen Rechtssatz in bindender Form für den Referenten hin- stellen. Sollte es bei diesen nicht möglich gewesen sein, die Ver»

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

öffentlichung nach dem Schüsse jeder Sitzungsperiode durch die Redaktoren oder einen der Hülfsarbeiter eintreten zu lassen? Die im Reichsanzeiger erfolgten offiziellen Bekanntmachungen (besondere Beilage Nr. 2 vom 15. Januar 1876 und Nr. 2 vom 13. Januar 1877) betreffen vorzugsweise den formellen Geschäftsgang. Wenn über materielle Beschlüsse, z. B. über die Testirfreiheit mitgetheilt wird: Ferner ist das Prinzip der Testirfreiheit d. h. der Befugniß, über fein Vermögen auf den Todesfall frei zu verfügen, vor- behaltlich der Beschränkung dilrch den Pflichttheilanspruch gewisser Personen festgestellt worden. Das System des 6oäo civil, nach welchem Zeder, welcher pflichttheilsberechtigte Verwandte hat, nur über einen gewissen Theil seines Nach- lasses verfügen darf, ist nicht gewählt worden. Bezüglich des Pflichttheils sind eingehende Beschlüsse gefaßt worden, sowohl was die Personen der Berechtigten angeht (Abkömm- linge, Vater imd Mutter), als was die Art des Anspruchs betrifft, welcher, wie im österreichischen Rechte, als ein For- derungsrecht auf einen gewissen Geldbetrag, nicht als An- spruch auf Einräumung eines Antheils an den einzelnen Vermögcnsgegenständen behandelt werden soll, so möchten wir bezweifeln, daß es auf Grund dieser kurzen Notiz möglich ist, eingehend zu untersuchen, ob die Lehre von der Testir- freiheit und dem Pflichttheilsrecht, so wie die Kommission beschlossen hat, zweckmäßig für ganz Deutschland geordnet wird. Nicht viel mehr Material ist aus den überdies nur lückenhaften Veröffent- lichungen einzelner Kommissionsmitglieder zu entnehmen. Wir bedauern die Unklarheit, welche dadurch in Betreff der materiellen Erledigung der Arbeit besteht, umsomehr, als die Kom- mission, soweit wir ihre Verhandlungen kennen, das volle Tages- licht in keiner Weise zu scheuert braucht. Gerade die schwierigsten Theile des Rechtssystems, das Familien- und Erbrecht, sind bereits durch die prinzipiellen Beschlüsse so vorbereitet, daß man mit voller Zuversicht der Beendigung des größten deutschen Gesetzgebungs- werkes durch die damit betrauten Männer entgegensehen kann. Entschließt sich die Kommission nicht, die von ihr für die Arbeit der Redaktoren definitiv gefaßten Beschlüsse in einer ihr genehmen Form und mit den zum Verständniß nöthigen Erläuterungen

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 235 baldigst zu veröffentlichen, so wird sich u. E. die Nothwendigkeit Herausstellen, den Zwischenraum zwischen der ersten und zweiten Lesung sehr geräumig zu bemessen, damit die zum Verständniß und zur Beurtheilung des Gesetzbuchs und zur Ausarbeitung der kritischen Untersuchungen erforderliche Zeit gewonnen werden kann. Wir schließen mit den Worten Sohm's (S. 277 des obenge- dachten Aufsatzes): Wenn dafür Sorge getragen wird, daß die Gesammtheit der hervorragendetl wissenschaftlichen und praktischen Kräfte Deutschlands von vorne herein an der Herstellung des Ge- setzes Theil nimmt, daß ferner der kritischen Stimme der Wissenschaft Raum und Gelegenheit geschafft und ein williges Ohr gegönnt wird, so dürfen wir überzeugt sein, daß das deutsche bürgerliche Gesetzbuch zwar kein vollkommenes, aber doch ein gutes Gesetzbuch sein wird, besser, ja weit besser, als seine sämmtlichen Vorgänger. Das deutsche Handels- gesetzbuch und die deutsche Wechselordnung vermögen zu zeigen, daß für unsre Zeit mit der Pflicht auch der Beruf zur Gesetzgebung gekommen ist. Es kommt hinzu, daß das Ge- setzbuch stets besser, weiser, klarer, inhaltreicher ist, als die Gedanken seines Gesetzgebers, und sei er der vortrefflichste. Das ist die Bedeutung der Rechtswissenschaft, daß sie das Gesetz nicht bloß wiedergiebt, sondern bereichert, entfaltet. Die Vorzüglichkeit unseres Handelsgesetzbuchs und unserer Wechselordnung ist weit größer, als ihre Gesetzgeber wußten und misseil konnten. Auch unser bürgerliches Gesetzbuch, von der Gesannntkraft der deutschen Wissenschaft veredelt und vergeistigt, wird noch um ein Bedeutendes besser, treffender und gedankenreicher sein, als der Verstand derjenigen, welche es erzeugen. —

Zusammenstellung von Beschlüssen der Kommission zur Aus- arbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuches für Deutschland. Allgemeiner Theil. I. Ungültigkeit der Rechtsgeschäfte. 1. Das ungültige Rechtsgeschäft ist entweder nichtig oder an- fechtbar.

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

2. Ein in dem Gesetzbuch als nichtig bezeichnetes Geschäft wird rückstchtlich der beabsichtigten rechtlichen Wirkungen als nicht vor- genommen angesehen. Die Nichtigkeit ist unheilbar. 3. Das anfechtbare Rechtsgeschäft besteht zu Recht (erzeugt die beabsichtigte rechtliche Wirkung). Der Anfechtungs-Berechtigte kann aber die Wirksamkeit ausschließen. Die Anfechtung erfolgt durch die dem Gegentheil abgegebene Erklärung, daß die Ungültigkeit geltend gemacht werde. II. Geschäftsfähigkeit Minderjähriger. Innerhalb des Zeitraums der Minderjährigkeit sollen nilr zwei Altersklassen — bis zum zurückgelegten siebenten Lebensjahre, und darüber — unterschieden werden. 1. Minderjährige unter sieben Jahren sind schlechthin geschäfts- unfähig. 2. Rechtsgeschäfte der Minderjährigen über sieben Jahre: a. Bei zweiseitigen Verträgen wird in wesentlicher lieberem- stimmung mit dem preußischen Gesetze vom 12. Juli 1875 (G. S. S. 518) an dem Grundgedanken des negotium claudicans festgehalten. Der Dritte ist gebunden, nicht aber der Minderjährige. Die Ge- bundenheit des Dritten erlischt, sobald der gesetzliche Vertreter die Genehmigung, oder der volljährig Gewordene die Bestätigung ver- weigert. Dieser Verweigerung steht es gleich, wenn der gesetzliche Vertreter oder der volljährig Gewordene auf ergangene Aufforderung binnen einer gesetzlich zu bestimmenden Frist die Genehmigung, be- züglich Bestätigung nicht ertheilt. b. Durch einseitige Verträge kann der Minderjährige zwar Rechte erwerben, aber nicht aufgeben. 3. Ein außerordentliches Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen benachtheiligender Folgen eines Rechts- geschäfts findet auf Grund der Minderjährigkeit nicht statt. III. Volljährigkeits-Erklärung. Die Volljährigkeits-Erklärung ist, wenn der Minderjährige das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, nach statt gehabter causao cognitio zulässig, und verleiht dem Minderjährigen die rechtliche Stellung des Volljährigen. IV. Todesvermuthung in Verschollenheitsfällen. 1. Verschollene können im Aufgebots-Verfahren (Buch IX der

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 237 Civil-Prozeßordnung) durch Urtheil für tobt erklärt werden. Der Anfall von Erbschaften und Vermächtnissen wird so beurtheilt, als ob der Verschollene im Zeitpunkt des Ausspruches (der Verkündigung) der Todeserklärung gestorben sei. 2. Der Erstattungsanspruch des Verschollenen gegen diejenigen, an welche auf Grund der Todeserklärung Bestandtheile seines Ver- mögens übergegangen sind, ist nach den vom Erbschaftsanspruch geltenden Grundsätzen zu beurtheilen. Die Rechtswirkung der von solchen Besitzern getroffenen Verfügungen richtet sich nach den Grund- sätzen, welche von den Verfügungen eines nach außen legitimirten Erbschaftsbesitzers, und den einem solchen gemachten Leistungen gellen. V. Lebensvermuthung. Handelt es sich darum, ob eine Person, über deren Leben und Tod Ungewißheit herrscht, den Anfall einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses erlebt hat, so wird vermuthet, daß dieselbe bis zum Ablauf von 70 Altersjahren gelebt, später aber nicht mehr gelebt hat. Dasselbe gilt für den Fall, wenn es sich darum handelt, ob ein auf den Todesfall Beschenkter das Geschenkte endgültig erworben habe, oder darum, ob für einen Ehegatten diejenigen Vortheile in Anspruch genommen werden können, welche ihm kraft Gesetzes oder Vertrages auf den Todesfall des andern Ehegatten zustehen. — Obligationenrecht. I. Form der Verträge. 1. Verträge erfordern in der Regel keine besondere gesetzliche Form. Eine Ausnahme bilden Schenkungsversprechen, jedoch ist die vollzogene Schenkung frei von der Form des Versprechens. (p. n. Es sollen also auch z. B. Verträge über Veräußerung, Zertheilung oder Verpfändung von Grundstücken, Gesellschaftsver- träge abgesehen von der s. g. Kollektivgesellschaft, Bürgschaften der Frauen u. s. w. an eine gesetzliche Form nicht gebunden sein). 2. Für die durch Gesetz ausnahmsweise unter Formzwang zu stellenden Verträge ist in der Regel, unter Ausschluß der Form einfacher Schriftlichkeit, die Errichtung vermittelst gerichtlicher oder notarieller Urkunde vorzuschreiben. 3. Läßt das Gesetz die Form eines Vertrages frei, so kann die Gültigkeit desselben durch die Vertragschließenden von einer Form

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

abhängig gemacht werden. Für diesen Fall ist im Zweifel als ver- einbart anzunehmen, der Vertrag werde erst durch die Nachholung der Form geschlossen. 4. Auf Grund einer der Form ermangelnden Vereinbarung kann die Vollendung der Form nicht gefordert werden. II. ■ Tragung der Gefahr beim Kaufe. 1. Beim Kaufverträge trägt der Verkäufer die Gefahr des zu- fälligen Unterganges und der Verschlechterung der Sache, und zwar bei beweglichen Sachen bis zur Uebergabe, bei unbeweglichen bis zur Uebergabe oder Auflassung. 2. Zst nach Schließung des Kaufvertrages vor den 8ub 1 ge- dachten Zeitpunkten dem Verkäufer die Erfüllung seiner Verbindlich- keit ohne eine von ihm zu vertretende Verschuldung durch Zufall ganz unmöglich geworden, und ist in Folge dessen der Verkäufer von seiner Verbindlichkeit befreit, so kann er von dem Käufer, abgesehen von dem Falle des Verzugs desselben, auch die Gegen- leistung nicht fordern und hat dem Käufer, iveim dieser seinerseits bereits geleistet hat, das Geleistete nach Maßgabe der für die Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung zu gebenden Vorschriften zurück zu geben. 3. Ist in dem gedachten Falle die Leistung th eil weise unmöglich geworden, und ist in Folge bcffcu die Verbindlichkeit des Verkäufers auf die noch mögliche Leistung beschränkt, so kann der Käufer an der Gegenleistung einen verhältnißmäßigen Abzug machen, oder von dem Vertrage abgehen, wenn anzunehmen ist, daß er diesen nicht geschlossen hätte, falls die Unmöglichkeit vollständiger Erfüllung schon zur Zeit der Schließung des Vertrages in Aussicht gestanden hätte, 4. Wenn bei einem unter einer aufschiebenden Bedingung geschlosse- nen Kaufverträge während schwebender Bedingung die verkaufte Sache dem Käufer übergeben ist, so geht hierdurch im Zweifel die Gefahr des zufälligen Unterganges und der zufälligen Verschlechterung der Sache nicht auf den Käufer über. 5. Für den Fall der Versendung von verkauften Sachen soll es sowohl beim Genus-Kauf als beim Spezies-Kauf bei den Grund- sätzen des Handelsgesetzbuchs (Art. 345) verbleiben. 6. So lange der Verkäufer die Gefahr trägt, kommen ihm (abgesehen vom Falle des Verzuges) in der Regel die natürlichen und bürgerlichen Früchte der verkauften Sache zu. -

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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Dingliche Rechte. I. Eigenthumsübergang bei unbeweglichen Sachen. 1. Das Eigenthum an den in das Grundbuch eingetragenen Grundstücken (und ebenso bei nicht registrirten, vorbehaltlich von Uebergangsbestimmungen) kann in Veräußerungsfällen (inter vivo») nur durch Eintragung in das Grundbuch übergehen. Tradition ist nicht erforderlich und ersetzt die Eintragung nicht. 2. Die Eintragung im Grundbuche erfolgt auf Grund der Er- klärungen des bisher eingetragenen Eigenthümers, daß er die Eintragung des neuen Erwerbers bewillige, und des letzteren, daß er die Eintragung beantrage, ohne daß es einer Deklarirung des den Erklärungen zu Grunde liegenden Rechtsgeschäfts bedarf. 2. Tragweite der publica fides des Grundbuchs. Zm Falle der unrichtigen Buchung oder einer nichtigen Auf- lassung hat der früher eingetragene Eigenthümer gegen den unrichtig eingetragenen und gegen dessen Nachfolger, sofern sie sich in mala fide befunden haben, eine dingliche Klage. Der Nachfolger bona fide wird durch die publica fides des Grundbuchs geschützt. Bei einer anfechtbaren Auflassung tritt dasselbe Rechtsverhältniß ein, wenn nach allgemeinen Grundsätzen die Anfechtbarkeit geltend gemacht werden kann und geltend gemacht ist. II. Eigenthumsübergang bei beweglichen Sachen. 1. Zu der Uebertragung des Eigenthums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, daß in der auf diesen Zweck gerichteten Ab- sicht beider Theile die Uebergabe der Sache von dem bisherigen Eigenthümer an den Erwerber erfolgt. 2. Der Anspruch auf Herausgabe einer beweglichen Sache steht dem Eigenthümer gegen jeden zu, der ihm dieselbe vorenthält. Der redliche Erwerber ist zur Herausgabe derselben nur ver- pflichtet gegen Erstattung dessen, was er für die Erwerbung der Sache gegeben oder geleistet, und der redliche Pfandnehmer nur gegen Erstattung dessen, was er gegen den Empfang der Sache dem Schuldner gegeben oder geleistet hat. III. Der Anspruch aus dem durch fehlerhafte Besitzerwerbung eines Anderen verlorenen Besitze. 1. Zn Ansehung der gebuchten Grundstücke soll außer der Eigen-

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Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung

thumsklage noch ein besonderes Rechtsmittel zum Schutze des ent- setzten Besitzes zugelassen werden. 2. Wer den Besitz eines Grundstücks durch fehlerhafte Besitz- erwerbung eines Andern verloren hat, hat a) gegen diesen Andern, und b) gegenüber einem dritten Besitzer, welcher bei der Erwerbung des Besitzes die fehlerhafte Besitzerwerbung seines Vorgängers ge- kannt hat, einen Anspruch. IV. Die Hypothek. Die ausschließliche Rechtsform für das Pfandrecht an Grund- stücken ist die Hypothek. 1. Entstehung der Hypothek. a) Die Hypothek entsteht durch die auf Grund der Bewilligung des eingetragenen Eigenthümers erfolgte Eintragung einer bestimmten Summe in das Grundbuch (Konsens-Hypothek). b) Zn der Eintragungsbewilligung, und demzufolge im Grund- buch kann vermerkt werden, daß die Hypothek zur Sicherheit für eine namhaft zu machende Schuld bestellt fei. Zn diesem Falle liegt dein Gläubiger der Beweis der von itjm geltend gemachten Forderung sowie der Thatsache ob, daß zur Sicher- heit derselben die Hypothek bestellt worden. Hierauf bezügliche Ein- reden unterliegen nicht den bei der Klage aus der Konsens-Hypothek angenommenen Beschränkungen. 2. Grundsätze über die Konsens-Hypothek. a) Durch die Hypothek erlangt der Gläubiger das Recht, die eingetragene Forderung im Wege der Exekution irr das Grundstück beizutreiben. b) Einreden. Gegen die Klage des ursprünglichen Gläubigers gegen den ur- sprünglichen Schuldner finb Einreden aus der materiellen eau8a der Hypothek zulässig. Gegen Klagen des ursprünglichen Gläubigers gegen einen später» Eigenthümer des Grundstücks sind dieselben Einreden statthaft, sofern das Recht zur Geltendmachung aus den Rechtsbeziehungen zwischen dem Beklagten und dem ursprünglichen Schuldner sich ergiebt. Dasselbe gilt auch in Betreff späterer Veränderungen, z. B. der Einreden der Zahlung, Stundung re. Nur die Einrede der Zins- zahlung ist unbedingt zulässig.

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 241 Gegen einen Cessionar des ursprünglichen Gläubigers (ohne Rücksicht, ob die Session gegen Entgelt statt gefunden) sind Ein- reden, welche gegen einen Vormann statthaft gewesen wären, nur dann zulässig, wenn sich dieselben zur Zeit des Erwerbs der Hypo- thek aus dem Grundbuche oder dem Hypothekenbriefe ergeben, oder die Thatsachen, auf welche sie sich gründen, dem Cessionar bekannt waren. c) Der eingetragene Eigenthümer kann auf seinen Namen Hypo- theken eintragen lassen. Er erlangt dadurch das Recht, über die Hypothek zu verfügen und auf Andere die vollen Rechte des Hypo- theken-Gläubigers zu übertragen. Bei Zwangsversteigerungen kann er die Hypothek für sich gegen die Kaufgeldermasse gellend machen. Durch freiwillige Veräußerung erlangt er die vollen Rechte des Hypotheken-Gläubigers. d) Die Hypothek wird mrr durch Löschung im Grundbuche aufgehoben. Die Löschung erfolgt nur auf Antrag des eingetragenen Eigenthümers. Der Antrag wird ersetzt durch richterliches Urtheil, beziehungsweise durch Ersuchen des Gerichts oder anderer zuständiger Behörden. Familienrecht. I. Eherecht. 1. Es ist beschlossen, die privatrechtliche Seite der Ehe, na- mentlich die Voraussetzungen einer gültigen Ehe, die Natur der ungültigen (nichtigen und anfechtbaren), sowie das rechtliche Ver- hältniß der Ehegatten zu einander zu regeln. 2. Das eheliche Güterrecht ist einheitlich für ganz Deutschland festzustellen, und dabei das Prinzip der sogenannten Güter-Einheit zu Grunde zu legen; außerdem sind aber im Gesetzbuche die Grund- sätze festzustellen, welche zur Anwendung kommen, wenn die Ehe- gatten vertragsmäßig verabredet haben, in allgemeiner Güterge- meinschaft oder Errungenschaftsgemeinschaft leben zu wollen. 3. Haftung der Frau für die Schulden des Mannes. a) Die Frau haftet nicht für die Schulden des Mannes. d) Soweit dem Manne ein Recht zur Veräußerung des Ver- mögens der Frau gesetzlich eingeräumt wird, bildet dieses Recht keinen Gegenstand der Zwangsvollstreckung für die Gläubiger des Mannes. e) Die Frau steht mit ihrem Ansprüche auf Restitution ihres in die Verwaltung des Mannes gelangten Vermögens, bezüglich aus

242 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung - Ersatz für den nicht mehr vorhandenen oder verschlechterten Theil desselben hinter den übrigen Gläubigern des Mannes nicht zurück. ä) Die Geschäftsfähigkeit einer Frau wird dadurch, daß sie Ehe- frau ist, nicht beschränkt. o) Eine Ehefrau kann ohne Genehmigung ihres Ehemannes über die zu ihrem eingebrachten Vermögen gehörigen Gegenstände nicht verfügen, dergestalt, daß sowohl die Veräußerung als der ob- ligatorische Vertrag nichtig sind, und findet wegen der von ihr ohne solche Genehmigung während der Ehe eingegangencn Schulden die Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Vermögen nicht statt. II. Väterliche Gewalt. 1. Ueber eheliche minderjährige Kinder steht dem Vater, unb nach dessen Tode der Mutter die elterliche Gewalt zu. 2. Die elterliche Gewalt begründet a) das Recht und die Pflicht, für die Person und das Ver- mögen des Kindes zu sorgen und dasselbe zu vertreten; b) das Recht der elterlichen Nutznießung. e) Sie erstreckt sich immer nur auf das jeweilige Vermögen des Kindes und steht der Geltendmachung eines gegen das Kind begründeten Anspruchs, sowie der Zwangsvollstreckung wegen eines solchen nicht entgegen. 6) Die Gläubiger des zur elterlichen Nutznießung Berechtigten können sich an dieselbe nur insoweit halten, als sie nicht zur Be- streitung der damit verbundenen Verpflichtungen, sowie zum ange- messenen Unterhalt des Berechtigten, seiner Kinder, oder seines Ehe- gatten erforderlich ist. 3. Das Vormundschaftsgericht ist unter gesetzlich näher zu be- stimmenden Voraussetzungen, wenn und soweit das Interesse der Kinder es erfordert, berechtigt und verpflichtet, die elterliche Gewalt zu beschränken und äußersten Falles — jedoch unter Vorbehalt der elterlichen Nutznießung — gänzlich zu entziehen. In gesetzlich zu bestimmenden Fällen kann die elterliche Nutznießung verwirkt werden. Steht die elterliche Gewalt der Mutter zu, so kann dieser auf ihr Ansuchen, oder auf Anordnung des Vaters, oder in zu be- stimmenden Fällen nach dem Ermessen des Vormundschaftsgerichts ein Beistand zugeordnet werden. Die zur zweiten Ehe schreitende Mutter verliert die elterliche Gewalt über die Kinder, behält aber das Erziehungsrecht.

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland. 243 4. Wenn die elterliche Gewalt mit Ausnahme der Nutznießung gänzlich weggefallen ist oder ruht, so steht dem Inhaber der Gewalt nur ein persönlicher Anspruch auf den nach Bestreitung der Ver- waltungskosten und der Kosten des Unterhaltes der Kinder, ein- schließlich der Erziehungskosten, verbleibenden Ueberschuß der Ein- künfte zu. Ist dem Vater nur die Verwaltung entzogen, so beschränkt sich das Nutznießungsrecht des Vaters auch auf einen persönlichen Anspruch auf die Ueberschüsse der Einkünfte unter Abrechnung der Verwaltungskosten. 5. Zu den Gründen der Aufhebung der elterlichen Gewalt (Tod des Inhabers, des Kindes, Volljährigkeit) soll auch die Voll- jährigkeits-Erklärung gehören. Heirath der Frau macht zwar nicht mündig, es fällt aber die väterliche Gewalt über die verheirathete Tochter fort, und diese tritt unter die gesetzliche Vormundschaft des Vaters.

Erbrecht. I. Uebergang des Nachlasses auf den Erben und Testirfreiheit. 1. Der Erblasser kann den einheitlichen Uebergang (Universal- Sukzession) seines Nachlasses auf andere Personen nicht ausschließen. 2. Jedem steht das Recht zu, auf den Todesfall über sein Ver- mögen frei zu verfügen, lind wird der eingesetzte Erbe vor anderen zur Erbfolge berufen. 3. Willens- und gesetzliche Erbfolge können neben einander be- stehen. 4. Die Erbeinsetzung kann durch Anfangs- oder Endtermin, durch aufschiebende oder auflösende Bedingung beschränkt werden. 5. Mehrere Erben können nach einander in denselben Nachlaß eintreten. Die Zahl der zulässigen Substitutionen ist zu beschränken. Der Universal-Fideikommissar ist nicht als Vermächtnißnehmer, sondern als wahrer Erbe zu betrachten. II. Form der Testamente. Testamente und Kodizille können — in ordentlicher Form — nur vor einem Amtsrichter oder einem Notar errichtet werden.

244 Die Verhandlungen der Kommission zur Ausarbeitung III. Pflichttheilsrecht. Nur Deszendenten und Aszendenten ersten Grades sind pflicht- theilsberechtigt, sofern nicht besondere Gründe die Entziehung des Pflichttheils rechtfertigen. Die Höhe des Pflichttheils beträgt die Hälfte der Intestatportion. Ist der Pflichttheilsberechtigte im Testainente ganz übergangen, oder nicht auf Höhe des Pflichttheils bedacht, so steht ihm ein An- spruch auf den ökonomischen Werth des Pflichttheils durch Zahlung einer entsprechenden Geldsumme zu. Behufs Ermittelung des Werthes hat er nicht das judicium divisorium. IV. Erbfolge der Verwandten. 1. In Betreff der Deszendenten verbleibt es bei dein in Deutsch- land geltenden Rechte, und gilt hier unbeschränktes ^Eintrittsrecht, 8U6668810 in 8tirp68 (Klasse I). 2. Sind Deszendenten nicht vorhanden (Klasse II), so wird nach dem österreichischen Parentelen-System mit unbeschränktem Eintritts- recht geerbt. 3. Für alle folgenden Erbfolgeklassen gilt zwar gleichfalls das Parentelen-System, dergestalt also, daß der nächste gemeinsame Stammparens, bezüglich alle Deszendenten desselben (nächste Linie) alle der entfernteren Linie ungehörigen Verwandten von der Erbfolge ausschließen. In der einzelnen Parentel entscheidet jedoch die Grades- nähe, so zwar, daß der nähere Grad den entfernteren ausschließt, gleich nahe zu gleichen Theilen erben, und ein Eintrittsrecht nicht statt findet. Soweit nach Gradesnähe geerbt wird, bleiben die doppelte Ver- wandtschaft und ebenso der Umstand, ob die Verwandtschaft durch volle oder halbe Geburt vermittelt wird, außer Betracht. V. Erwerb des Erbrechts. 1. Mit dem Anfall geht der Nachlaß als ein Ganzes (Erbschaft) auf den Berufenen kraft Gesetzes über, vorbehaltlich des Rechts der Entschlagung. Stirbt der Erbe, während ihm das Recht der Entschlagung zu- stehl, so geht dieses mit der Erbschaft auf seine Erben über. Der Erblasser kann jedoch den Uebergang der Erbschaft auf die Erben des Berufenen ausschließen. 2. Hat der Erbe die Erbschaft erworben, so gilt er als Re-

Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer Von dem Herrn Geh. Bergrath und Professor Dr. R. Klostermann in Bonn

eines bürgerlichen Gesetzbuchs für Deutschland.

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präsmtant des Erblassers, und hat dessen Handlungen zu prästiren, folglich auch für die Erbschaftsschulden einzustehen, vorbehaltlich des Rechts, für die Schulden nur in einem auf den Werth des Nach- lasses beschränkten Umfange zu haften (jus inventarii). 3. Das beneficium inventarii ist eine Einrede, welche der Erbe durch Einreichung eines Inventars binnen einer richterlich zu be- stimmenden Frist (auf Antrag des Erben oder eines Gläubigers) erwirbt und im Prozesse geltend machen muß. Zm Falle be- schränkter Haftung des Erben können Gläubiger und Legatare gleichmäßige Vertheilung des Nachlasses, abgesehen von besondern Vorrechten, verlangen. Zur Ermittelung der Gläubiger soll ein Aufgebotsverfahren stattfinden. Wird dieses vom Erben nicht bean- tragt, oder giebt der Erbe nicht nach Beendigung desselben die Er- klärung ab, für alle Schulden haften zu wollen, so kann jeder Gläubiger Eröffnung des Konkurses verlangen.

3. Die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Nergbantreibrnden und dem Grundbesitzer. Von vr. R. Kloster mann, Geh. Bergrath und Professor der Rechte in Bonn.

1. Die Bergballfreiheit des deiltschen Rechtes d. h. die Unabhängigkeit des Rechtes zum Bergball von dem Rechte des Grundeigenthümers hat eine Beschränkung der totalen und ausschließlichen Herrschaft zur Folge, welche der Grundeigenthümer über das Grundstück ausübt. Diese Beschränkung ist zunächst unabhängig von dem Bestehen eines Bergwerkseigenthums innerhalb der Grenzen des Grundstücks. Die im § 1 des preußischen Berggesetzes vom 24. Zuni 1865 namhaft gemachten Mineralien sind von dem Verfügungsrechte des Grund- eigenthümers ausgeschlossen, auch wenn dieselben noch nicht verliehen, also noch nicht Gegenstand eines Bergwerkseigenthums sind. Die unbefugte Gewinnung solcher Mineralien, allch seitens des Grund- Beiträg-, XXI (IN. F. I.) 2«hrg. 2. Heft. 17

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

eigenthümers ist durch das Gesetz vom 26. März 1856 (G.S. S. 293) unter Strafe gestellt. Durch die Verleihung des Bergwerkseigenthums und durch den Bergwerksbetrieb werden dann weiter rechtliche Beziehungen zwischen dem Bergbautreibenden und dem Grundeigenthümer hervorgerufen. Das Recht des Grundeigenthümers wird weiter eingeschränkt durch die Befugniß des Bcrgwerkseigenthümers, das verliehene Mineral in seinem verliehenen Felde zu gewinnen und die dazu erforderlichen Anlagen auf und unter den von seinem Felde umschlossenen Grund- stücken zu treffen. Zn Bezug auf dieses Benutzungsrecht bestinunt das preußische Berggesetz: § 54. Der Bergwerkseigenthümer hat die ausschließliche Be- fugniß, nach den Bestimmungen des gegenwärtigen Gesetzes das in der Verleihungsurkundc benannte Mineral in seinem Felde aufzusuchcn tutb zu gewinneil, sowie alle hierzu erforderlichen Vorrichtungen imter und über Tage zu treffeil.- § 135. Zst für den Betrieb des Bergballes mtb zwar zu den Grubenballen selbst, zll Halden — — — die Benutzung eines frelnden Grundstücks llothweildig, so inuß der Grundbesitzer, er sei Eigcnthümer oder Rutzberechtigter, dasselbe an den Berg- werksbesitzer abtreten. § 137. Der Bergwerksbesitzcr ist verpflichtet, dein Grund- besitzer für die entzogene Nutzllllg jährlich im voraus vollständige Entschädigung zll leisteil mtb das Grundstück nach beendigter Beilutzung zurückzugeben. Die erstere Vestumnung (§ 54) gestattet denr Bergwerkseigen- thümer, ohne Weiteres in seinem Felde die gur Gewinnung erforder- lichen Vorrichtungeil zu treffen; die aubcre (§§ 135. 137) macht jede Benutzung eines Grundstücks vorl der Abtretllng desselben ab- hängig, welche bei der Weigerung des Grundbesitzers dllrch ein vor- gängiges Exproprialionsverfahren (§§ 142—147) erzwungen werden muß. Zn beiden Bestimmungen wird nicht zwischen den Anlageil über oder unter Tage, zwischen den unterirdischen Grubenballell selbst und den auf der Oberfläche anzlilegenden Betriebsvorrichtllngen, Halden u. s. w. unterschieden. Dennoch sind beide Bestimlnungen so zu vereinigeil, daß zu den Anlageil unter Tage der Bergwerks- eigenthümer innerhalb seilles Feldes ohne Weiteres ermächtigt ist.

dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer.

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auch wenn er dabei über Bestandtheile des Bodens disponirt, welche nicht in seinem Bergwerkseigenthume begriffen sind. Er bedarf keiner vorgängigen Ermächtigung des Grundeigenthümers oder der Behörde, um die Grenzen der verliehenen Lagerstätten mit seinen Anlagen zu überschreiten und die daneben abgelagerten dem Rechte des Grundeigenthümers unterworfenen Bestandtheile des Erdbodens, soweit dies für den Bergwerksbetrieb nothwendig ist, zu gewinnen, wie dies im § 57 des Berggesetzes ausdrücklich anerkannt wird*). Er ist nach § 148 a. a. O. nur zu einer nachträglichen Ent- schädigung verpflichtet, wenn durch den unterirdischen Betrieb dem Grundeigenthum oder dessen Zubehörungen ein Schaden zugefügt wird. Die Befugniß des Bergwerkseigenthümers, auf die Substanz des Grundstücks durch unterirdische Arbeiten beliebig einzuwirken, und die Verpflichtung desselben, für den dadurch verursachten Schaden Ersatz zu leisten, sind in jüngster Zeit Gegenstand der legislatorischen Erörterung gewesen. Das Haus der Abgeordneten hat sich in der letzten Landtagssession mit Petitionen beschäftigt, welche aus den Städten Iserlohn und Oberhausen an dasselbe gerichtet waren und theils Schutz gegen die Beschädigung des Grundeigenthums durch den Bergbau, theils eine schnellere Regulirung und Sicherstellung der Entschädigung verlangten. Das Haus der Abgeordneten hat in der Sitzung vom 26. Juni 1876 beschlossen: . 1) die Petition aus Oberhausen, soweit sie unzureichenden Rechts- schutz behauptet, der Königlichen Staatsregierung zur Berück- sichtigung insofern zu überweisen, als gemeinschädliche Ein- wirkungen vorliegen, gegen welche die Bergbehörden Schutz zu gewähren nach § 196 des Allgemeiner: Berggesetzes verpflichtet sind — mit dem Anheimgebell, die Berggesetzgebung nach dieser Richtung hin eurer Revision zu urrterziehen, 2) die Petition der Kgl. Staatsregierung insoweit zur Erwägung zu überweisen, als zur schnelleren Regulirung der Schäden und zur Sicherstellung der Entschädigung (§ 148 a. a. O.) eine Vervollständigung der Gesetzgebung erforderlich erscheint. *) § 57. Der Bergwerkseigenthümer ist befugt, die durch den Betrieb des Bergwerks gewonnenen, nicht unter den 8 1 gehörigen Mineralien zu Zwecken seines Betriebes ohne Entschädigung des Grundeigenthümers zu verwenden. Soweit diese Verwendung nicht erfolgt, ist der Bergwerkseigenthümer ver« pflichtet, die bezeichneten Mineralien dem Grundeigenthümer auf sein Verlangen gegen Erstattung der Gewinnungs- und Förderungskosten herauszugeben. 17*

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

In den Verhandlungen der Gemeindekommission und des Ple- nums wurden von mehreren Seiten weitergehende Abänderungen der bestehenden Gesetzgebung gefordert/) Gleiche Forderungen werden in erneuerten Petitionen der beschädigten Grundbesitzer an das jetzt tagende Haus der Abgeordneten gestellt, während von Vereinen der Bergwerksbesitzer gellend gemacht wird, daß der gellende Rechtszu- stand in vielen Stücken auch den Bergwerksbetreiber in unbilliger Weise beschwere. Während die Entscheidung des Gesetzgebers über diese Anträge noch ausstehl, erscheint es an der Zeit, den bestehenden Rechtszustand in Bezug auf die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Grundeigcn- thümer und dem Bergbautreibenden genauer zu untersuchen, um eine sichere Grundlage für die Erörterung zu gewinnen, nach welchen Richtungen etwa dieser Rechtszustand einer Acnderung bedarf. Diese Untersuchung soll sich auf die folgenden Punkte erstrecken: 1. die Grenzen der beiden Betheiligten innerhalb desselben Raumes zustehenden Einwirkung auf die Substanz des Grund und Bodens, und die Einwirkung der Bergpolizei auf die Verhütung der Grund- schäden ; 2. die Schadloshaltung des Grundeigenthiimers für die durch den Bergbau verursachten Schäden. 2. Die Bestimmungell des Allg. Berggesetzes vom 24. Zuni 1865 über die vorstehenden Fragen sind aus den Regeln geschöpft, welche schon vor seiner Einführung rechtsrheinisch in dem Berggesetze des Allg. Landrechts (Th. II. Tit. 16 Abschn. 4), linksrheinisch in dem französischen Berggesetze vom 21. April 1810 in der Hauptsache übereillstimmend gegeben waren. Diese Gesetze hatten sich in der Anwendung durch zwei Menschenalter bewährt. Einzelne Zweifel und Unzuträglichkeiten sind in dem Allgemeinen Berggesetze durch- gehends im Znteresse des Grundbesitzers gelöst worden. Die bezüg- lichen Bestimmungen des preußischen Berggesetzes sind fast unver- ändert in die Berggesetze von Bayern, Würtemberg, Hessen, Braun-

*) Stenographische Berichte des Hauses der Abgeordneten 1876 Bd. I. S. 2069 ff. 2090 ff. - Anlagen Bd. II. S. 1177 ff. Bd. III. S. 1687 ff.

dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer. 249 schweig und den thüringischen Staaten ausgenommen. Sie bilden, wie das preußische Berggesetz überhaupt, gewissermaßen die Grund- lage eines gemeinen die meisten bergbautreibenden Staaten Deutsch- lands umfassenden Rechtes. Auch in Oesterreich, wo gegenwärtig der Entwurf eines neuen Berggesetzes zur Berathung vorliegt, sind fast wörtlich gleichlautende Bestimmungen in Vorschlag gebracht.*) Ein Rückblick auf die Gesetzgebung der anderen bergbautreibenden Staaten lehrt ferner, daß keine fremde Gesetzgebung die Verpflich- tung des Bergbautreibenden zum Ersatz der von ihm verursachten Grundschäden nach strengeren Grundsätzen bemißt, als das preußische Bergrecht. Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, daß das nachbar- liche Beieinanderwohnen des Bergbaus und des Grundbesitzes in denselben Raumgrenzen, wie solches durch das deutsche Bergrecht bedingt ist, nach verschiedener! Gesichtspunkten geregelt werden kann, und geregelt werden muß, je nachdem in der wechselnden Entwickelung der Zeiten das Interesse des einen oder des andern Gewerbes eine größere Berücksichtigung fordert, je rrachdem die unvermeidliche Kollision zwischen dem unterirdischen Bergwerksbetriebe und den Ansiedelungen an der Oberfläche, rnehr oder weniger auf das Gemeinwohl und auf die öffentliche Sicherheit zurückwirkt. Die Gesetzgebung hat auch seit der Ausbildung des deutschen Bergrechtes mehrfach gewechselt. In der ältesten Zeit war der freie Bergbau auf die nicht im Sondereigenthum begriffenen Grundflächen beschränkt. Rur in den Bergen, welche entweder zu der gemeinen Mark der Flurgenossen gehörten, oder von jeder privatrechtlichen Zugehörigkeit ausgenommen nur dem Banne des Königs unterworfen waren, durfte jeder ungehin- dert nach Erzen graben, und der erste Finder erwarb das Bergrecht nach denselben Regeln, nach welchen der Markengenosse durch Aus- rodung und Abmarkung eines Feldstücks Privateigenthum im Wege der Occupation innerhalb der Mark erwerben konnte. **)

*) Referentenentwurf eines neuen Berggesetzes nebst Motiven. Mitgetheilt vom K.K. Ackerbau-Ministerium, Wien 1876, §§ 113—115 verglichen mit §§ 148—150 des preußischen Berggesetzes. **) Maurer Geschichte der Markenverfassung Z 44 S. 163. — Achenbach Das gemeine deutsche Bergrecht Bd. I S. 69 ff.

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

Dagegen auf dem zum Sondergute gehörigen Acker durste niemand ohne Bewilligung des Eigenthümers Bergbau treiben.*) Seit dem Aufkommen des Bergregals wurde mit Begünstigung der Landesherrn die Rechtsgewohnheit des freien Bergbaus auch auf das Sondereigenthum ausgedehnt, und in dieser uneingeschränkten Ausdehnung findet sich die Bergbaufreiheit in den landesherrlicheir Bergordnungen des 16. Jahrhunderts anerkannt, welche jeden: Berg- mann gestatten, auf fremden: Grund und Boden nach Erzen beliebig zu suchen und einzufchlagen, „Tisch, Bett und Feuerftatt allein aus- genommen".**) So sehr :var damals der Bergbau bevorrechtet, und so wenig Schutz glaubte uran dem Grundbesitz gewähren zu müssen, welcher allerdings in den Distrikten des Erzbergbaus n:eist nur forstmäßig benutzt und durch den aufblühenden Bergbau überhaupt erst ertrags- fähig gemacht wurde. Als dann die Bergfreiheit auch auf die Stein- kohlen ausgedehnt wurde, und der Bergbar: auch in die fruchtbaren Niederungen Herabstieg, da wurde zuerst in der revidirten Kleve- Märkischen Bergordnung von 1766 in: Kap. 73 bestimmt, daß in Bau- und Weideland nicht eingeschlagen, auch daselbst keine Halden gestürzt oder Zechenhüuser errichtet werden dürfen, bevor nicht die Gewerken sich mit den: Grundherrn über die Entschädigung gütlich verglichen oder die Entscheidui:g des Bergamtes herbeigeführt haben. Diese Vorschrift wurde vo:: der späteren preußischen Berggesetzgebung auf alle Fälle ausgedehnt, in welchen eine Beiuchung der Oberfläche zum Bergbau eintrat.***) Auch die Regeln über die Schadloshaltung des Grundeigen- thümers für die durch den Bergbau verursachten Grundschäden sind

*) Sachsenspiegel Buch I Art. 35 § 2: „Silver en mut ok neinan breken up eines anderen mannes gude ane des willen des de stat is; gift he's aver orlof, de vagedie is sin darover." Löwenberger Gold recht von 1278: „Wo der phlec (Pflug) unde Eide (Egge) unde scnse geht, da sol niemant golt suchen, ane des gunst des der acker ist. Daz recht hat bercwerc nicht." — Vergl. Achenbach a. a. O. S. 23 S. 74. — Steinbeck Geschichte des schlesischen Bergbaus S. 80. **) Nassau Katzenelnbog. B.O. Art. 28. Kurtrier. B.O. Th. I. Art. III. 25. ***) Schlesische B.O. v. 1769 Kap. 73. — Allg. Preuß. Landrecht Th. II. Tit. 16 88 109-116. — Deklaration vom 27. Oktober 1804. — Vergl. Kloster- mann Uebersicht der bergrechtlichen Entscheidungen S. 191 ff.

dein Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer.

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inr Laufe der Jahrhunderte wesentlich modifizirt worden. Nach den alteren Bergordnungen wurde dem Grundbesitzer statt jeder Geld- eutschädigung ein Antheil an dem Ertrage des Bergwerkes in Ge- stalt der sogenannten Grundkuxe gewährt.*) Spätere Berggesetze ließen dem Grundbesitzer die Wahl zwischen dieser Betheiligung am Ertrage und der Geldentschädigung für den abgetretenen und beschädigten Grund und Boden. **) Die preußischen Berggesetze des 18. Jahrhunderts endlich geben dein Grundeigenthümer neben der Betheiligung am Ertrage des Bergwerks, welche ihm in der Gestalt von zwei Freikuxen gewährt wurde, den Anspruch auf volle Geldentschädigung für den abgetretenen unb beschädigten Grund und Boden. Das Allg. Berggesetz hat im § 224 die Freikuxe des Grund- eigenthümers für die unter dein früheren Rechte verliehenen Berg- werke bestehen lassen, für die seitdenr verliehenen Bergwerke aber be- seitigt. Dagegen stellt es in ben §§ 148 ff. den Grundsatz cutf, daß der Bergwerksbesitzer den: Grundbesitzer für allen Schaden, welcher dem Grundeigenthume * oder dessen Zubehörungen durch den Berg- werksbetrieb zugefügt wird, vollständige Entschädigung leisten muß, ohne Unterschied, ob der Betrieb unter dem beschädigten Grundstücke stattgesunden hat oder nicht, ob die Beschädigung von dem Berg- werksbesitzer verschuldet ist, und ob sie vorausgesehen werden konnte oder rächt. Die Verfasser des Gesetzes gingen rrach den Motiven von der Voraussetzung aus, daß nach diesen Bestimmungen die Ver- bindlichkeit des Bergwerksbesitzers im weitesterr Umfange eintrete***). Werm jetzt die vor zwölf Jahren erfolgte Regelung dieser Ent- schädigungspflicht wieder in Frage gestellt wird, so ist es dringend wünschenswerth, daß dabei die Kontinuität der Rechtsbildung gewahrt werde, daß nicht unter dein Einflüsse sensationeller Eindrücke die Gesetzgebung irr neue Bahnen gedrängt werde, deren unberechenbare

*) So noch die Kursächs. B.O. Art. 72. — Die Kleve-Märk. B.O. setzte bei den Steinkohlenbergwerken an die Stelle der Grundkuxe die Tradde d. h. eine Abgabe von der Förderung des Bergwerks. **) Nassau Katzenelnbog. B.O. Art. 23. — Kurtrier. B O. Th. I. Art. III. 25. — Homburg. B.O. Art. 7. ***) Hahn Kommentar zum Berggesetze S. 18 — Zeitschrift für Bergrecht Bd. VI S. 77.

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

Wirkungen zürn Schaden des Genreinwohles ausschlagen können. Möge der Gesetzgeber bemüht fein, vermeidliche Kollisionen zwischen dem Bergbau und bem Grundbesitze zu beseitigen, unbillige Ver- zögerungen in der Schadloshaltnng auszuschließen. Als Grundlage der Gesetzgebung muß aber derjenige Rechtszustand festgehalten werden, wie er in tausendjähriger Entwickelung sich festgestellt hat, und unter welchem der preußische Bergbau zum Vortheil des Landes und nicht am wenigsten zum Vortheil des Grundbesitzes in den Bergwerks- distrikten aufgeblüht ist.

3. Der Grnndeigenthümer darf die von feinem Versügungsrechte nach § 1 des Berggesetzes ausgeschlossenen verleihbaren Mineralien nicht gewinnen. Nimmt er solche Mineralien weg, in der Absicht sich dieselbeil anzueignen, so trifft ihn rrach devr Gesetze über die Bestrasttng der unbefugten Aneignung von Mineralien von: 26. März 1856 (G.S. S. 293) § 2 eine Geldstrafe von 150 Mark oder Haft, und wentr er bergbauliche Anlagen zur Gewinnung dieser Mineralien macht, nach § 1 a. a. O. eitle Geldstrafe bis zu 600 Mark oder Gefängniß bis zu 3 Ai o unten. Diese Strafbestiinnmilg hat nicht zur Voraussetzmlg, daß die llilbefugt gcwonneilen Miileralien bereits verliehen sind. Sie fand sogar ursprünglich Ailwendllllg auf den vom Grnndeigenthümer tlach sächsischem Provinzialrechte betriebenen Braunkohlenbergbau, da der Grnndeigenthümer zu dieser Gewinilung nach dein Regulativ vonl 19. Oktober 1843 eitlen Erlaubnißschein vom Oberbergamte eiilholen tililßte. Die Strafbestilnillung, obgleich sie auch das verliehene Bergwerkseigenthum gegen Berletzuilg schützt, ist doch nach ihrer Fassung nur gegen die Berletztttlg der staatlichen Hoheitsrechte in Bezug auf die Mincralgewinnung gerichtet. Das Delikt ist nicht sowohl ein vertnögetlsrechtliches als ein polizeiliches. Durch das Berggesetz vom 24. Juni 1865 fitib einzelne Mine- ralien, welche früher nach dem Allg. Landrecht oder nach Provinzial- recht Gegenstand der Verleihung waren (Raseneisenerze, Dachschiefer, Sandsteine re.), der Verfügutlg des Grundeigenthümers zilrückgegeben. Die unter dein früheren Rechte auf solche Miireralietl beliehenen Bergwerke sind jedoch nach § 222 des Berggesetzes bestehen geblie- ben, folglich sind die erwähnten Mineralien in den Feldern dieser Bergwerke auch noch gegenwärtig und so lange die ertheilte Verlei-

dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer. 253 hung in Kraft bleibt, der Verfügung des Grundbesitzers entzogen. Es fragt sich, ob auf die unbefugte Gewinnung dieser Mineralien ebenfalls die Strafbestinlmungen der §§ 1 und 2 des Gesetzes vom 26. März 1856 Anwendung fiitben? Das Oberbergamt zu Bonn hat die Frage in Uebereinstimmung mit dem Staatsanwalt zu Paderborn in seinein Schreiben vom 30. Juli 1873 aus folgenden Gründen verneint: „Durch die Einführung des Allg. Berggesetzes vom 24. Juni 1865, nach welchem Hau- und Sandsteinbrüche nicht mehr zu den- jenigen Mineralien gehören, welche von dem Verfügungsrechte des Grundeigenthümers ausgeschlossen sind, ist die auf Grund der älteren Belehnungen bereits bestandene ausschließliche Befugniß des Beliehenen zur Gewinnung der Hau- und Sandsteine nicht aufgehoben. Durch die noch zu Recht bestehendsn Verleihungen sind die Rüttener Hau- und Sandsteinbrüche dem Verfügungsrechte des Grundeigenthümers entzogen, und enthält daher die von K. vorgenommene Gewinnung von Sandsteinen einen Eingriff in die Rechte der Beliehenen, welcher jedenfalls einen civilrechtlichen An- spruch begründet. Eine strafrechtliche Verfolgung dieses Eingriffes auf Grund des Gesetzes vom 26. März 1856 scheint uns jedoch nach der Fassung dieses Gesetzes nicht wohl eintreten zu können, da die in §§ 1 und 2 des Gesetzes für die Strafbarkeit der unbefugten Gewinnung aus- drücklich ausgesprochene Voraussetzung, „daß die Mineralien dem Staate Vorbehalten seien," zur Zeit der Gewinnung nicht mehr bestand." In deinselben Sinne ist die Frage von dem Kriminalsenat des Appellationsgerichts zu Frankfurt a. O. durch die Verfügung vom 10. März 1876 entschieden. Diese Verfügung ist jedoch auf die mit Ermächtigung des Justizminifters erhobene Beschwerde des Ober- staatsanwalts durch das Erkenntniß des Obertribunals vom 14. Juli 1876 aufgehoben. Der Grundeigenthümer war der unbefugten Ge- winnung von Rasen eisen erzen in einem vor Erlaß des Berg- gesetzes verliehenen Distriktsfelde beschuldigt. In den Entscheidungs- gründen wird ausgeführt: *) Zn Beziehung auf diese Gattung von Erzen, welche nach der älteren Gesetzgebung (A.L.R. II. 16 §§ 69 ff.) dem Bergwerksregal unterworfen waren, ist durch § 1 des Allg. Berggesetzes vom 24. Juni

*) Bergt. Oppenhoff Die Rechtsprechung des König!. Obertribunals in Strafsachen. Bd. XVII S. 521 f.

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

1865 allerdings insofern eine Aenderung herbeigeführt worden, als sie danach nicht mehr zu den Mineralien gehören, welche von dem Verfügungsrechte des Grundeigenthümers ausgeschlossen sind. Der von den Vorderrichtern hieraus gezogene Schluß, daß in Folge dessen mit dem Inkrafttreten des gedachten Gesetzes dem Inhaber des in Rede stehenden Feldes den Eingriffen unbefugter Dritter gegenüber der ihm bis dahin zugestandene Schutz des § 2 des Gesetzes über die unbefugte Gewinnung oder Aneignung von Mineralien vom 26. März 1856 entzogen worden sei, ist jedoch nicht gerechtfertigt. — Die Entscheidung der Vorderrichter stützt sich auf die Wortfassung des § 2 eit, welche lautet: Wer ohne Befugniß — anstehende Mineralien, welche der Staat sich Vorbehalten hat, oder zu deren Gewinnung es einer Ver- leihung, einer Konzession oder einer Erlaubniß der Behörde bedarf, in der Absicht wegnimmt u. s. w. und folgert sodann aus dem Umstande, daß seit Emanirung des Allg. Berggesetzes Rasen eisen erze nicht mehr zu den Mineralien gehören, zu deren Gewinnung es einer Verleihung der Behörde bedarf, daß die gedachte Bestimmung in Beziehung auf die Gewinnung dieser Erze von da ab außer Kraft getreten sei. Diese Folgerung kann jedoch für zutreffend nicht erachtet werden. Die Frage, ob ein be- stimmtes Mineral zu denjenigen gehört, welche von dem Verfügungs- rechte des Grundeigenthümers ausgeschlossen sind, ist nicht ausschließlich auf Grund der Bestimmungen der in der Gegenwart geltenden Gesetze zu beantworten, sondern es kommen dabei auch die früheren Gesetze insofern in Betracht, als der Staat von dem ihm dadurch vorbehalte- nen Rechte Gebrauch gemacht und durch die von ihm ertheilte Ver- leihung bestimmte Mineralien in dem verliehenen Felde der Verfügung der Grundeigenthümer entzogen hat. Zst dies geschehen, so liegt in Bezug auf solche Mineralien mehr als ein dem Staate vorbehaltenes Verfügungsrecht vor, er hat dieses sein Verfügungsrecht vorläufig zum Vortheil eines Dritten, des Beliehenen erschöpft, und er selbst ist nicht mehr berechtigt, diesem sein ausschließliches Recht zur Gewinnung jener Mineralien in anderer Weise als unter Beobachtung der für solche Fälle gegebenen gesetzlichen Bestimmungen zu entziehen. Zn konkreter Auffassung läßt sich von solchen Mineralien mit vollem Rechte behaupten, daß es zu deren Gewinnung für Dritte einer Erlaubniß der Behörde bedarf oder negativ ausgedrückt, daß sie ohne eine solche Erlaubniß nicht gewonnen werden dürfen, wenn auch in ud8traoto nach der jetzt geltenden Gesetzgebung zur Gewinnung der in Rede stehenden Kategorien von Mineralien eine Erlaubniß der Be- hörde nicht mehr erforderlich ist. Daraus, daß der Staat zur Er- theilung einer solchen Erlaubniß an einen Andern als den Beliehenen nicht befugt ist, ist nur zu folgern, daß er sich vorsehen wird, dieselbe nicht zu ertheilen; nicht aber läßt sich behaupten, daß es zur Gewinnung

dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer. 255 der fraglichen Mineralien einer Erlaubniß der Behörde nicht bedürfe. Der Wortlaut des Paragraphen steht also bei richtiger Auslegung seiner Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht nur nicht im Wege, sondern er gebietet dieselbe, da Grund und Zweck des Gesetzes auf diesen Fall zutreffen. Daß namentlich auch das Bergeigenthum als Privatrecht durch dasselbe hat geschützt werden sollen, wird einer weiteren Ausführung nicht bedürfen und ist in dem von den ver- einigten Kommissionen des Abgeordnetenhauses zu demselben erstatteten Bericht im Eingänge (Goltdammer's Archiv Bd. IV S. 276) aus- drücklich anerkannt. Auch ist kein Grund abzusehen, der den Gesetz- geber bewogen haben könnte, dem Bergeigenthümer für den hier in Rede stehenden Fall den strafrechtlichen Schutz, welchen er bis zum Erlaß des Allg. Berggesetzes genossen hatte, zu entziehen, und in diesem Gesetze ist nirgend eine Andeutung einer dahingehenden Absicht zu entdecken." Es muß behauptet werden, daß diese Interpretation über ben Wortlaut des § 2 eit. unzweifelhaft hinaus geht. Diese Strafbe- stinumlng betrifft die unbefugte Gewinnung von Mineralien, welche nach der Regel des Gesetzes dem Verfügungsrechte des Grundeigen- thümers entzogen sind. In dem zur Entscheidung stehenden Falle waren dagegen die gewonnenen Mineralien nur durch eine unter dein frühereil Rechte ertheilte Verleihung der Disposition des Grund- eigenthmners entzogen; mit der Aufhebung dieser Verleihung würden sie kraft des Gesetzes ohne Weiteres der Verfügilng des Grund- besitzers anheilnfallen. Der Thalbestand ist in beiden Fällen ein wesentlich verschiedener: in dem einen Falle verletzt der Grundeigen- thl'uner durch seine unbefugte Gewiiltrung ein allgelneitles gesetzliches Verbot, welches er zil kennen verpflichtet ist; in dern andern Falle verletzt er lediglich ein bestehendes Privatrecht, dessen Existenz ihm möglicher Weise ilnbekamrt fein kann. Die Ausführung, daß es zur Gewinnung vor: Raseneisenerzen zwar nicht mehr in genere, wohl aber int konkreten vorliegenden Falle eüter Erlanbniß der Behörde bedürfe, welche aber durch die bereits ertheilte Verleihung erschöpft sei, ist nicht konklitdent; vielmehr liegt die Sache so, daß in genere eine Verleihung über Raseneiserterze nicht tnehr ertheilt werden kann, und daß im konkreten Falle nur das gesetzliche Recht des Grundeigenthümers zur Raseneisenerzgewinnung durch die früher ertheilte Verleihung ausgeschlossen war. Eine eigenthütnliche Schwierigkeit in der Begrenzung der gegen- seitigen Benutzungsrechte entsteht, wenn in einem Mineral nutzbare

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

Bestandtheile vermengt sind, deren eines als Erz Gegenstand der Verleihung, das andere dem Verfügungsrechte des Grundeigenthümers unterworfen ist. Zn Schlesien gehören Eisenerze nach § 211 des Allg. Berggesetzes dem Grirndeigenthümer, Manganerze dagegen nach § 1 a. a. O. dem Bergwerkseigenthümer. Beide kommen zuweilen in inniger Verbindilng vor. Das Oberbergamt zu Breslau hat in früheren Fällen angenommen, daß die manganhaltigen Eisenerze stets der Verfügung des Grundeigenthümers unterliege», weil Man- ganerze nur wegem ihres Sauerstosfgehaltes technische Verwendung finden, folglich unter denselben nur bestimmte durch ihren hohen Sauerstoffgehalt charakterisirte Mineralien zu verstehen seien, nicht die sauerstoffarmen inanganhaltigeu Eisenerze.*) Zn neuerer Zeit ist das Mangan auch als Metall Gegenstand der technischen Ge- winnung geworden, indem man Legierungen voll Mangall und Eisen mit einem überwiegendeil Mangangehalte darstellt. Hiernach würde über die Zugehörigkeit des Erzes inl eingetnen Falle der höhere Mangan- oder Eisengehalt eiltscheideil, wie dies voll deln Oberbergamt zil Bonn bei der getrennten Verleihung von Mangan- und Eisenerzen in demselben Felde angenommen ist.**) Nach der- selben Regel ist zu entscheidell, weiln eisellschüssiger Kalk gelvonnen wird, welcher zur technischeli Darstellllng von Eisell für sich allein nicht verwendet werdeil kalln, wohl aber als Kalk beim Hochofen- betriebe mit besonderem Vortheil — wegen seines Eisengehaltes — verwendet werden kann; ebenso bei Farbenerden (Ocker uild Umbra), welche zwar einen zur Eisenerzeugung genügenden Metallgehalt be- sitzen, wegell ihrer organischen Beilnischltngen aber als Farbenerden weit höher verwerthet werden können. Zkl beiden Fällen überwiegt das Recht des Grundbesitzers, weil der ihin zugehörige Bestaildtheil des Minerals nach der Menge oder nach der Relation des Werthes als der überwiegende §tt bezeichnen ist.***) • Auch der Grundeigenthümer kanll gellöthigt sein, bei seiner Mineralgewinnung die verleihbarerl resp. die verliehenen Mineraliell

*) Zeitschrift für Bergrecht Bd. VII S. 309 ff.; Bd. VIII S. 495 ff. **) Klostermann Kommentar zum Berggesetz. 3. Ausl. Anm. 456. ***) Rekursbescheid des Handelsministers v. 13. Januar 1862. — Zeitschrift für Bergrecht Bd. III S. 264. — Beschluß des Oberbergamtes zu Bonn daselbst Bd. VII S. 391.

dem Vergbautreibenden und dem Grundbesitzer. 257 mitzugewinnen, z. B. beim Betriebe eines Steinbruchs, wenn zwischen den Sandsteinen ein Kohlenflötz abgelagert ist und die Sandsteine nicht ohne das Kohlenflötz gewonnen werden können. Er darf in diesem Falle die gewonnenen Mineralien sich nicht aneignen, auch nicht sie zu Zwecken seines Betriebes verwenden, wie dies § 57 des Berggesetzes im umgekehrten Falle dem Bergwerksbesitzer gestattet. Es muß vielmehr der § 56 Abs. 2 a. a. O. analoge Anwendung finden, welcher das Gewinnungsrecht zweier in denselben Feldgrenzen auf verschiedene Mineralien beliehenen Bergwerkseigenthümer regelt.*) Der Grundeigenthümer ist nicht verpflichtet, bei seinen Anlagen über oder mtter Tage auf die dem Bergwerksbesitzer zustehende Mineralgewinnung Rücksicht zu nehmen. Er kann Brunnen, Wasser- leitungen und Wasserbehälter anlegen, auch wenn dadurch der gegen- wärtige oder der künftige Bergwerksbetrieb erschwert wird. Nur wenn diese Anlagen die Sicherheit der Grubenbaue oder das Leben der Arbeiter gefährden, können dieselben nach §§ 196—198 des Allg. Berggesetzes polizeilich untersagt werden.**) Ferner verliert der Grundbesitzer nach § 150 a. a. O. den Anspruch mlf Ersatz des an solchen Anlagen durch den Bergwcrksbetrieb verursachten Schadens, wenn er die denselben drohende Gefahr schon bei der Er- richtung derselben voraussehen mußte. 4. In Bezug auf das Benutzungsrecht des Bergwerksbesitzers ist besonders die Grenze festzustellen, innerhalb deren der Bergwerks- besitzer ohne Weiteres auf die Substanz des Grund und Bodens

*) § 57 Abs. 2. — Die mitgewonnenen dein anderen Theile zustehenden Mineralien müssen jedoch dem letztern auf sein Verlangen gegen Erstattung der Gewinnungs- und Förderungskosten herausgegeben werden. **) In dem Erlasse des Handelsministers vom 9. Oktober 1875 (Zeitschrift für Bergrecht Bd. XVI S. II) wird der Grundsatz ausgesprochen: „die berg- polizeilichen Maßnahmen zur Verhütung, bezieh, zur Beseitigung einer Gefahr im Sinne des § 196 cit. haben sich gegen den Bergwerksbetreiber zu richten/ Es geht jedoch aus dem weiteren Inhalt des Erlasses hervor, daß nur der Berg- werksbetreiber in erster Linie angehalten werden soll, die geeigneten Vorkehrungen zur Beseitigung der Gefahr zu treffen, und es ist wohl außer Zweifel, daß an sich die bergpolizeilichen Anordnungen Jeden ohne Ausnahme verpflichten und daß sie speziell gegen den Grundbesitzer gerichtet werden können, wenn dessen Handlungen unmittelbar eine Gefahr im Sinne des § 196 eit. herbeiführen.

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

einwirken kann, ohne daß die Abtretung desselben und die vorgängige Entschädigung des Grundbesitzers vorausgesetzt wird. Wie bereits oben bemerkt ist, bestimmt sich diese Grenze so, daß eine unmittel- bare Einwirkung auf die Oberfläche nur nach erfolgter freiwilliger oder erzwungener 'Abtretung und nach vorgängiger Entschädigung des Grundbesitzers gestattet ist; daß dagegen der Bergwerksbesitzer unter Tage alle erforderlichen Anlagen machen darf, ohne daß dazu die Erlaubniß des Grundbesitzers erforderlich ist. Zst also der Berg- werksbesitzer von einem Punkte aus mittelst eines Schachtes oder Stollens in das Erdinnere eing-'drungen, so kann er von hier aus alle in feinem Felde belegenen Grundstücke beliebig mit seinen Bauen unterfahren. Diese Regel ergiebt sich aus der Gegenüberstellung der oben S. 246 zitirten §§ 135, 137 mit § 148 des Berggesetzes. An den ersten beiden Paragraphen ist von der Abtretung des Grundstücks zur Benutzung und von der dem Grundbesitzer entzogenen Nutzung die Rede; sie beziehen sich also nrlr auf den Fall, wo die Benutzung des Grundstücks zum Bergmerksbetriebe die konkurrirende Benutzung durch den Grundbesitzer ganz oder theilweise ausfchließt, mit anderen Worten: wo die Benutzung sich auf die Oberfläche erstreckt. Das bloße Unterfahren des Grundstücks entzieht die Benutzung desselben dem Grundbesitzer keinesweges; es hat auch umnittelbar keine Schmälerung der Bodennutzungen zur Folge. Für eine Abtretung und für eine Rutznngsentfchädigung fehlt es daher an den: Grunde und dem Objekte. Am § 148 dagegen ist die Rede von dem mittel- baren Schaden, welcher dem Grundeigenthum durch den unterirdisch geführten Betrieb des Bergwerks *) unter Umstünden zugefügt wird, ohne Unterschied, ob der Betrieb unter denr beschädigten Grundstück stattgefunden hat oder nicht. Es soll hier nachträgliche Entschädi- gung eintreteu; folglich ist die Benutzung des Grundstücks bloß zu unterirdischen Anlagen auch ohne vorherige Abtretung und ohne vorgängige Entschädigung zulässig. So eiufach die gegebene Unterscheidung zwischen der Benutzung

*) Wenn im § 148 cit. auch die Beschädigung durch Tagebau erwähnt wird, so bezieht sich dies lediglich auf die Beschädigung, welche die angrenzende Grund- fläche etwa durch den Tagebau erleidet. Dieser selbst kann natürlich nicht ohne vorherige Abtretung des auszuschachtenden Grundstücks geführt werden.

dem Vergbautreibenden und dem Grundbesitzer.

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der Oberfläche und den unterirdischen Anlagen erscheint, so giebt es doch Fälle, in welchen mittelst unterirdischer Anlagen die Oberfläche des Grundstücks direkt in Angriff genommen werden kann. Der Bergwerksbesitzer kann eine neue Verbindung seiner Grubenbaue mit der Oberfläche entweder so Herstellen, daß er einen Schacht ab- teuft und zu diesen: Zwecke das betreffende Areal an der Oberfläche zuvor erwirbt, oder so, daß er über sich bricht und von unten her zu Tage gelangt. Er ist aber unzweifelhaft auch in dem letzteren Falle nicht befugt, die Oberfläche ohne vorherige Abtretung in Besitz zu nehmen, und der Grundbesitzer würde eintretenden Falls gegen die unbefugte Störung seines Besitzes ebenso gerichtlichen Schutz erlangen, als wenn der Bergwcrksbesitzer über Tage auf das Grund- stück gelangt und dort unbefugt arbeitet. Ein ähnlicher Fall tritt ein beim Abbail von Mineralien, welche in geringer Tiefe abgelagert sind, wie z. B. die Braunkohlen. Der Bergwerksbesitzer kann ent- weder das darüber tagernbe Erdreich abräumen und die Kohlen durch Tagebail gewinnen, wozil natürlich die vorgängige Abtretuilg des Grundstücks erlangt werdeil iiliiß, oder er kaim unterirdisch ab- bailen ilnd denlnächst die ilnterhöhlte Oberfläche nach Wegnahine der Stützen zusammeubrechen taffen. Wenn dieses Zusammenbrechen nicht ein zufälliger, sondern ein nothwcndig vorauszusehender Erfolg des Grirbenbetriebes ist, so liegt ebeiifalls eine direkte Einwirkung auf die Oberfläche vor, welche der Grundbesitzer solange verhindern kann, bis ihm vorgängige Entschädigung nach Maßgabe des § 137 eit. gewährt ist. Das Mißliche bei diesem Falle ist nur, daß der Grundbesitzer möglicher Weise von der Unterfahrung seines Grllndstilcks nicht rechtzeitig Kenntniß erhält, um dieselbe abwehren zu können. Das französische Berggesetz vom 28. Juli 1791 suchte das Interesse des Grundbesitzers nach dieser Richtung dadurch zu schützerr, daß es den Bergbau bis zu einer Tiefe von 100 Fuß unter der Oberfläche dem Grundbesitzer vorbehielt. Allein diese Vor- schrift beschränkte den Bergbau übermäßig; sie rief eine unzweckmäßige Gelneinschaft zwischen dem Grundbesitzer und dem Bergwerksbesitzer in Bezug auf der: Abbau zusammenhängender Lagerstätten hervor; sie wurde daher ü: dem Gesetze vom 21. April 1810 wieder verlassen. Der Schutz des Grundeigenthümers würde aber auf einfachere Weise erreicht werden durch die Bestiminung, daß der Bergbautreibende keine unterirdischen Anlagen in einer geringeren Tiefe als 10 Meter

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Die rechtlichen Beziehungen zwischen

unter der Oberfläche machen darf, ohne vorher die Benutzung des Grundstücks zu diesem Betriebszwecke nach vorgängiger Entschädigung gemäß den §§ 135 ff. des Berggesetzes erlangt zu haben. Diese Bestimmung würde sich dadurch rechtfertigen, daß in einer Tiefe von nur 10 Metern eine Einwirkung der unterirdischen Anlage auf die Oberfläche fast in allen Fällen mit Sicherheit zu erwarten, und es daher möglich ist, die Schadloshaltung für die entzogene Nutzung und die Kautionsleistung gemäß § 137 eit. zum voraus zu regeln. Der Gesetzgeber kann in seinen Bestimmungen mlr das vorsehen, was in allen Fällen zu erwarten ist. Unter gegebenen Verhältnissen kann indeß eine Einwirkung der unterirdischen Anlagen auf die Oberfläche auch in viel größeren Teufen mit Gewißheit vorgesehen, oder mit Wahrscheinlichkeit vermuthet werden. Der Abbau eines mächtigen flachgelagerten Steinkohlenflötzes äußert seine Rückwirkung auf die Oberfläche durch das Zusammenbrechen der dariiber abge- lagerten Schichten ersahrungsmäßig noch in Tiefen, welche früher für ganz unschädlich gehalten wurden, wogegen der Abbau eines Ganges mit festem Hangenden: Gebirge vielleicht in einer sehr geringen Teufe keinen Einfluß auf die Oberfläche mehr äußert. Da das Gesetz solche mannigfaltige Verhältnisse nicht vorsehen kann, so könnte man auf den Vorschlag kommen, der Bergpolizei diese Aufgabe zuzuweisen, so daß die Bergbehörde bei der Prüfung des Betriebsplanes berechtigt wäre, eine unterirdische Anlage, von welcher mit Sicherheit eine Beschädigung der Oberfläche zu erwarten ist, so lange zu beanstanden, bis die vorgängige Entschädigung und Kautionsleistung nach § 137 erfolgt ist. Nach der bestehenden Gesetzgebung hat die Bergpolizei diese Auf- gabe nicht. Sie soll nach § 196 des Berggesetzes den Schutz der Oberfläche nur im Anteresse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs wahrnehmen und gemeinschüdliche Einwirkungen des Bergbaues perhüten. Auch die Prüfung des Betriebsplanes hat sich nach § 67 des Berggesetzes auf die ün § 196 festgestellten polizei- lichen Gesichtspunkte zu beschränken. Zm Allgemeinen geht auch die Wahrnehmung bloßer kollidirender Privatinteressen über die natur- gemäße Aufgabe der Polizeibehörde hinaus. Wollte die Bergpolizei bei einer Anlage über Tage den vorherigen Nachweis fordern, daß der Bergwcrksbesitzer das Eigenthum oder das Recht zur Benutzung der Oberfläche erlangt hat, so würde dies offenbar außerhalb ihrer

dem Bergbautreibenden und dem Grundbesitzer. 261 Kompetenz liegen, da der Grundbesitzer selbst vollkommen in der Lage ist, seine Rechte und Interessen wahrzunehmen. Bei unterirdischen Anlagen ist dies allerdings nicht der Fall, da der Grundbesitzer die- selben nicht wahrnimmt und folglich ihre Einwirkung auf die Ober- fläche nicht vorhersehen kann. Dieser Umstand könnte aber nur dazu führen, daß dem Grundbesitzer Gelegenheit gegeben würde, von den sein Grundeigenthum gefährdenden Anlagen vorher Kennt- niß zu nehmen, und dies könnte durch eine Bestimmung etwa folgenden Inhalts geschehen: Wenn als gewiß anzunehmen ist, daß der beabsichtigte Bergwerksbetrieb ein bestimmtes Grundstück oder dessen Zu- behörungen beschädigen wird, so hat die Bergbehörde den Be- triebsplan vorläufig zu beanstanden und zur Kenntniß des Besitzers des betreffenden Grundstücks zu bringen. Dieser ist befugt, binnen 14 Tagen nach der Mittheilung Einspruch gegen den Betriebsplan zu erheben und die vorgängige Entschädigung und Kautionsleistung geinäß § 137 des Berggesetzes zu ver- langen. Findet das Oberbergamt den Einspruch begründet, so darf der Betriebsplan nicht ausgeführt werden, bevor die Benutzung des Grundstücks zu diesem Betriebszwecke dem Bergwerks- eigenthümer nach Vorschrift der §§ 135 bis 147 des Berg- gesetzes eingeräumt ist. Die Bestimmung muß auf den Fall beschränkt werden, wo die Gefahr der Beschädigung eines bestimmten Grundstücks offen zu Tage liegt. Die unmittelbaren Einwirkungen, welche der Bergbau außer- dem auf die Oberfläche ausübt, können zwar im Allgemeinen vorher- gesehen werden; allein es kann in der Regel nicht voraus berechnet werden, an welcher Stelle eine Bodensenkung oder eine Wasserent- ziehung eintreten wird, und da diese Einwirkungen sich auf um so größere zeitliche Entfernungen hin erstrecken, in je größerer Teufe der Bergbau betrieben wird, so ist eine vorgängige Regulirung dieser Schäden unmöglich. Es muß vielmehr bei der Verpflichtung des Bergbautreibenden zur Vergütung des entstandenen Schadens be- wenden. (Fortsetzung folgt.)

Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 2. Heft.

Kann der Gläubiger nach dem preußischen Landrechte und nach gemeinem Rechte eine Bürgschaft ohne Genehmigung der Mitbürgen aufgeben?

262 Befugniß des Gläubigers zur Entlassung 4. Hat -er Paragraph 331 Th eil I Titel 14 -es Allg. Land- rechtp -ie Sicherheit auch -nrch „Äürgen" im Auge? Inwiefern stimmt hinstchttich dieser Frage das Allgemeine Lan-recht mit dem römischen Rechte überein? Von dem Herrn Deputationsdirigenten, Gerichtsrath Kayser zu Borken.

Der § 331. I. 14. Mg. Landrecht bestimmt: „Auch kann der Gläubiger, während der Bürgschaft, der ihm, noch außer selbiger von dem Hauptschuldner bestellten Sicherheit, ohne Genehmigung des Bürgen sich nicht be- geben." Nach der Sprache des Landrechts würde es nichts Auffallendes haben, wenn die Bürgschaft eine von: Hauptschuldner bestellte Sicher- heit genannt würde, beim dieselbe Ausdrucksweise findet sich an anderen Stellen des Gesetzbuches wieder. So sagt der § 186 A.L.R. I. 14, daß die gesetzliche Kaution in der Regel durch Bürgen oder Pfänder bestellt werden müsse, und ebenso sprechen die Paragraphen 191. 197 daselbst und die Paragraphen 68. 69 I. 20 daselbst in ganz ähnlicher Weise von der Sicherheit, die der Schuldner durch Bürgen bestellt. Nach dem äußeren Wortlaut geurtheilt, würde also die Möglichkeit nicht ausgeschlossen sein, daß die Redaktoren des Landrechts in dem § 331 I. e. bei dem Worte: „Sicherheit" auch an die Bürgschaft gedacht und geflissentlich diese generelle Bezeichnung gewählt haben, weil beide, die Bürgschaft nicht minder als das Pfand und die Hypothek, von selbst als Spezies darunter sich subsumiren. Diese Erwägung dürfte aber für die bejahende Antwort der gestellten Frage die einzige sein, im Uebrigen aber dieselbe im entgegengesetzten, verneinenden Sinne entschieden werden müssen. Was zunächst die Stellung des § 331 betrifft, so findet der Paragraph sich unter dem Marginale, welches von Verhandlungen zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner spricht: „wie weit solche auf die Haftbarkeit des Bürgen von Einfluß sind." Unter dieses Marginale würde der Paragraph nicht passen, wenn er unter der Sicherheit, die der Gläubiger ohne Genehmigung des Bürgen nicht aufgeben darf, auch eine anderweit bestellte Bürgschaft ver-

von Mitbürgen.

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stehen wollte, denn die Entlassung eines Bürgen aus der Haftbarkeit ist kein Rechtsakt zwischen dem Gläubiger und dem Hauptschuldner, sie kann vielmehr wirksam nur dem Bürgen gegenüber erklärt werden. Es würde daher den Verfassern des Landrechts eine Inkonsequenz in der Anordnung des Stoffes zwischen Text und Marginale vor- zuwerfen sein, wenn für die Entscheidung der aufgeworfenen Frage der Wortlaut des § 331 entscheidend sein sollte. — Uebrigens würden die Redaktoren die desfallsige Bestimmung auch unter dem Marginale: „III. Mit mehreren Mitbürgen", woselbst das Verhältniß mehrerer Bürgen unter sich behandelt ist, getroffen (A.L.R. I. 14 §§ 373 ff.), — sie würden auch offenbar im § 331 die beiden Hauptarten der Ver- bürgung Mehrerer: die gemeinschaftliche in einem Vertrage, und die abgesonderte in verschiedenen Verträgen angedeutet haben, jedenfalls aber, wie es in ähnlichen Fallen immer zu geschehen pflegt, auf das Marginale III zu § 373 1. e. als den Sitz der Materie hinge- wiesen haben, zumal ihnen der fragliche Unterschied zwischen der gemeinschaftlichen und abgesonderten Bürgschaft, an den sie für das gegenseitige Verhältniß der Bürgen zu einander erhebliche Folgen knüpften (vergl. A.L.R. I. 14 §§ 374. 378.), durchaus geläufig war. Dieser Unterscheidung sich bewußt, komlten sie nicht übersehen, daß der § 331 auch auf die anderweit bestellte Bürgschaft bezogen, die Quelle von Kontroversen werden mußte, wenn die gedachte Unter- scheidung keine Erwähnung in ihm fand. Von vornherein dürfen wir hiernach annehmen, daß die Redaktoren nicht daran gedacht haben, dem Gläubiger die Entlassung eines Milbürgen ohne Genehmigung des anderen Bürgen git untersagen, daß sie vielmehr im § 331 lediglich Bestimmung treffen wollten über die Begebung von Pfändern und Hypotheken seitens des Gläubigers. Abgesehen von diesen mehr äußeren Gründen sprechen aber auch innere Gründe für die Verneinung der Frage. Fassen wir zunächst die gemeinschaftliche Verbürgung mehrerer Bürgen in demselben Vertrage ins Auge, so entscheiden — falls der Inhalt des errichteten Vertrages keine Separatbestimmung trifft — über das Rechtsver- hältniß mehrerer Milbürgen unter sich die Vorschriften von Korreal- verbindlichleiten (A.L.R. I. 14 § 374), und diese gehen prinzipiell dahin, daß Einer für Alle, und Alle für Einen dem Berechtigten für die Erfüllung hasten. Die Paragraphen 424, 430, 445 Allg. Landrechts 1.5 verordnen dem entsprechend konsequent, daß in solchem 18*

264 Vefugniß des Gläubigers zur Entlassung Falle der Berechtigte wegen seiner ganzen Forderung zwar an jeden der Verpflichteten nach seiner Wahl sich halten könne, die Verpflich- teten untereinander aber zu gleichen Theilen dergestalt haften, daß, wenn der eine von ihnen die ganze Forderung des Gläubigers be- zahlt habe, dieser gegen die übrigen auf deren Antheil den Rückgriff nehmen könne. Hiernach haben also auch mehrere Bürgen, die sich gemeinschaftlich für ein und dieselbe Forderung verbürgt haben, schon ex lege einen gegenseitigen Anspruch auf gleichmäßige Befriedi- gung des Gläubigers, und es kann ein Bürge, der mehr als seinen Antheil an den Gläubiger gezahlt hat, seinen Mitbürgen auf dieses Mehr in Anspruch nehmen, ohue daß es irgend welcher Mitwirkung von Seiten des Gläubigers bedarf. Hieraus folgt aber sofort, daß nur die Mitbürgen untereinander aus der gegenseitigen Regreßver- bindlichkeit entlassen können, und daß der Gläubiger durch ein paetum de non petendo zwischen ihm und einem Mitbürgen nicht im Geringsten die Rechte der übrigen Bürgen beeinträchtigen kann, ein solches paetum für diese vielmehr eine res inter alios acta ist. Offensichtlich ist daher aus § 331 das Verbot der Entlasstlng eines gemeinschaftlichen Bürgen nicht zu entnehmen. Ebensowenig fällt die zweite Art der Verbürgung, die in ver- schiedenen Verträgen erfolgte abgesonderte Verbürgung unter die gedachte Bestimmung. Denn der Gläubiger ist befugt, nicht allein den Bürgen, der bereits zur Zeit der Uebernahme der Bürgschaft sich verbürgt hatte, zu entlassen, sondern auch den, der sie nach diesem Zeitpunkte übernahm; und zwar deshalb, weil alle diese Bürgen unter sich in gar keinem obligatorischen Verhältnisse stehen. In dieser Beziehung äußert der § 379 A.L.R. I. 14 wortdeutlich: „In Ansehung solcher (abgesonderter) Bürgen unter sich findet, so- wie keine gemeinsame Verbindlichkeit, also auch keine gegenseitige Vertretung statt." So wenig daher der zahlende Bürge einen Regreß nehmen kann gegen den sonst noch bestellten Bürgen, eben- sowenig wird der Gläubiger durch die Entlassung eines Bürgen dem anderweit noch bestellten Bürgen regreßpflichtig. Es steht somit dem Gläubiger nichts im Wege, ohne Genehmigung eines Bürgen der sonst noch vorhandenen Verbürgung sich zu begeben. — Es kommt hinzu, daß bei der entgegengesetzten Meinung die Fassung des § 331 eine offenbare Kollision mit dem § 390 A.L.R. I. 14 veranlaßt, welcher über die Beendigung der Bürgschaft dahin sich ausspricht.

von Mitbürgen.

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daß durch die Entlastung eines von mehreren Bürgen die Rechte und Verbindlichkeiten der übrigen sowohl gegen den Entlassenen, als unter sich nicht geändert werden. Diese Kollision ist nur dann als eine scheinbare zu bezeichnen, wenn man mit den Gesetzesrevisoren unterstellt, daß im § 331 unter Sicherheit die Bürgschaft nicht gemeint sei. Die Gesetzesrevisoren haben den Widerspruch in diesen beiden Paragraphen 390 und 331 wohl gefühlt. Sie erklären im Pensum XIY S. 46 geradezu, bei wörtlicher Auslegung widerspreche der § 331 dem § 390, und die geschichtliche Entwickelung gebe kein Licht.*) Sie suche:: von ihrem Standpunkte de lege ferenda den Widerspruch auszusöhnen, indem sie den § 331 dadurch erläutern, daß sie supponiren, der Bürge übernehme die Verpflichtung mit Rücksicht auf die bereits vorhandene Sicherheit, und sowenig nun durch neue Verträge zwischen dem Gläubiger und Hauptschuldner seine Verbindlichkeit erschwert werden könne, sowenig könne seine Lage dadurch verschlimmert werden, daß der Gläubiger die bereits vorhandene Sicherheit aufgebe. Mit dieser Supposition ist übrigens für die Auslegung de lege lata wenig oder nichts gewönnet:, weil sie rein fiktiv ist und keineswegs bei jeglicher Bürgschaftsübernahme stichhält, das Rechtsleben selbst auch keinen Halt für dieselbe bietet. Derartige Verbürgungen mit Rücksicht auf bereits vorhandene Bürg- schaften werden immer nur konkrete Fälle bleibe::, aus dei:en für die Theorie der landrechtlich er: Bürgschaft ein allgemeines Prinzip nicht abstrahirt werden darf. Zst de:n so, so wird auch nach dem Stande des Allgemeinen Landrechts die ursprüngliche Lage des Bürgen durch die Entlassung eines Mitbürgen nicht als erschwert zu erkennen sein, weil jener ohne Rücksicht aus die Sicherheit durch einen etwaiger: Mitbürgen sich verbürgt hat. — Man darf auch nicht entgegner:, der Gläubiger sei zur Cession der Forderung mit allen akzessorischen Rechten verbündet:. Der Einwurf ist freilich auf den ersten Blick täuschend, allein genau gesehen, giebt es nirgend im Gesetze eine Bestimmung, dergemäß eine derartige Verpflichtung des Gläubigers ausgesprochen wäre. Die hier allenfalls heranzu- ziehenden Paragraphen 338, 339 A.L.R. I. 14 disponiren dahin, daß der Bürge, soweit er den Gläubiger befriedigt habe, in alle *) Der Paragraph 331 ist aus dem gedruckten Entwürfe wörtlich in den Text übergegangen und bei der Ausarbeitung des Entwurfs entstanden, ohne daß über besten Bedeutung das Geringste gesagt ist.

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Vefugniß des Gläubigers zur Entlassung

Rechte desselben gegen den Hauptschuldner trete, und der Gläubiger auf Verlangen des Bürgen auch zur Ertheilung einer solchen aus- drücklichen Session auf dasjenige angehalten werden müsse, was er von dem Bürgen wirklich erhalten habe. Mit keiner Silbe ist hier des Eintritts in die Rechte gegen den Mitbürgen Erwähnung geschehen. Wollte man aber auch soweit gehen und behaupten, daß der Gläubiger die Forderung mit allen Sicherheitsrechten, auch durch Bürgen, cediren müsse, so würde diese Verpflichtung doch nur auf solche Sicherheitsrechte sich beziehen können, die der Gläubiger noch hat in dem Momente, in dem die Pflicht zur Session eingetreten ist, nicht aber auf solche, deren er sich bereits begeben hatte. Das römische Recht — auf welches wir jetzt die Aufmerksamkeit lenken — gelangt zu denselben Endresultaten, wenn auch auf an- deren Wegen. Es gab im römischen Rechte mehrfache Arten der Verbürgung. Der geschichtliche Rückblick erinnert zunächst an die Sicherheitsbestellung durch praedes, vindiees und vad68, die ältesten Formen der Verbürgung, welche hier ganz übergangen werden, weil sie nichts Sicheres und nichts Ersprießliches für den vorliegenden Zweck bieten. Demnächst begegnen wir den Formen der sponsio, fidepromissio und der fidejussio, welche drei, wenngleich jene beiden ersteren von weniger praktischer Bedeutung, in der justinianischen Kompilation sich finden. Sie waren Bürgschaften in Form der Stipulation: idem dari spondes? spondeo; promittis? promitto; idem fide tua esse jubes? jubeo; und deshalb selbstständige Obligationen, (Girtanner: die Bürgschaft nach gemeinem Civilrecht Bd. I § 52.) so strenge an die Person des Gläubigers geknüpft, daß der Gläubiger nicht einmal den Uebergang der Rechte an eine dritte Person, also auch nicht an einen Milbürgen ermöglichen konnte. Löste ein römi- scher Bürge die Forderung, so tilgte er dadurch seine eigene Obli- gation, keineswegs aber die des Mitbürgen. Deshalb kränkte auch der Gläubiger durch die Entlassung eines Bürgen nicht die übrigen Mitbürgen, mithin bedurfte er auch deren Genehmigung in die Ent- lassung nicht. Hieran änderte hinsichtlich der sponsio und fide- promissio die lex Apuleja, — dergemäß die mehreren Bürgen als 806ii behandelt werden sollten, sofern der die ganze Schuld Zahlende von jedem seiner Mitbürgen dessen Kopftheil ersetzt verlangen konnte

von Mitbürgen.

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— Gajus III. 122. — ebensowenig etwas, als die lex Furia, welche verordnte: daß die Zahl der Mitbürgen zur Zeit der Fälligkeit der Forderung bestimmen solle, woraus der Einzelne hafte, nämlich auf den Kopftheil, ohne Rücksicht auf die Solvenz der einzelnen Bürgen, und weiterhin: daß diese Theilung ipso jure eintreten solle, Gajus III. 121. Denn wenn nunmehr der Gläubiger einen Bürgen entließ, so wurde der Milbürge in keiner Weise beeinträchtigt, weil dieser ohne Weiteres, im Falle er mehr als seinen Kopftheil gezahlt hatte, sich an den Gläubiger auf Rückzahlung des plus halten konnte. — Hinsichtlich der Fidejussio, die erst nach Erlaß der iex Furia und Apuleja ihre praktische Bedeutung gewann, verblieb es bei der ursprünglichen Strenge bis zur Kaiserzeit. Die Gesetzgebung der Kaiserzeit begünstigte den Bürgen dadurch, daß demselben durch die Epistola Divi Hadriani drei Benefizien verliehen wurden, von denen für den vorliegenden Zweck das deneücium cedendarum actionum intereffirt. Durch dieses erhielt der zahlende Bürge das Recht, vom Gläubiger die Abtretung der Klage sowohl gegen den .Hauptschuldner, als gegen den Mitbürgen zu verlangen. Allein die Frage nach dem Umfange dieses beneficium ist im römischen Rechte keineswegs eine ausgemachte. Savigny: Obligationenrecht Bd. I § 25 S. 273 ff. geht so weit, das Recht auf Cession der Klagen gegen die Mitbürgen gänzlich zu versagen, eine Ansicht, die von Girtanner 1. c. S. 538 Anmerk. 9 und von Vangerow, Lehr- buch der -Pandekten Bd. III S. 85, widerlegt ist. Andere Rechts- lehrer, z. B. Hoepfner, Kommentar über die Institutionen §820, Glück, Konunentar Bd. 4 § 339, sind der Meinung, daß die Praxis dem zahlenden Bürgen eine actio negotiorum gestorum utilis gegen den Mitbürgen verstattet habe. Danach wäre der Gläubiger zur Konser- virung der Klagen nicht verpflichtet gewesen, da der zahlende Bürge kraft eigenen Rechts die Mitbürgen in Anspruch nehmen konnte. Beide Autoren erklären jedoch diese Praxis mit der richtigen Theorie unvereinbar, und ebendasselbe spricht Go eschen in seinen Vorlesun- gen über gemeines Civilrecht Bd. II § 374 Nr. 4 aus. Die neueren Rechtslehrer: Brinz, Girtanner, Keller, Seiffert, v. Wening-Zngen- heim reden der Ansicht das Wort, daß nach römischem Rechte die Cession der Klagen seitens des zahlender Bürgen gegen die Mit- bürgen nur unter der Voraussetzung verlangt werden könne, daß der Gläubiger solche noch hatte, und der Gläubiger nicht etwa dolose

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Befugniß zur Entlassung von Mitbürgen.

zum Nachtheile des zahlenden Bürgen sich außer Stand gesetzt hatte, die Klagen zu cediren. Für diese gewiß richtige Ansicht ist die Erwägung maßgebend, daß der zahlende Bürge erst im Momente der Zahlung das Recht auf Cession erwarb, und demselben vorher auf die Forderung des Gläubigers überhaupt kein Recht zustand. Hiermit stimmen die Quellenzeugnisse überein: Lex 17 Dig. 46. 1: Fidejussoribus succuri solet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina. Lex 36 ibid.: Quum is qui et reum et fidejussores habet, ab uno ex fidejussoribus accepta pecunia praestat actiones, poterit quidem dici, nullas jam esse, quum suum perceperit et perceptione omnes liberati sunt. Sed non ita est; non enim in solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit; et ideo habet actiones, quia tenetur ad id ipsum, ut praestet actiones. In gleicher Weise sprechen die leges 11 Cod. 8. 41 und lex 23 Dig. 18. 14. — Der exceptio doli des Gläubigers bestand nach Savigny, Obligationenrecht Bd. 1 S. 242 Rote 9 darin, daß der Kläger (Gläubiger) sich weigerte, den billigen Anspruch des Verklagten gegen einen Dritten durch eine Handlung zu unterstützen, wobei er selbst keinen Nachtheil litt, oder wie Girtanner 1. c. Bd. II. 2te Abth. § 34 zutreffend sich äußert: unter dolus konnte das römische Recht nur verstehen die Unbilligkeit, die dein Gläubiger dann vorgeworfen werden kann, wenn er dem Verklagten eine Billigkeit (das Wort „Unbilligkeit" daselbst ist verdruckt) verweigert, deren Gewährung ihm kein Opfer kostet. Nach alledem ist es klar, daß der Gläubiger Bürgen ohne Genehmigung der Mitbürgen entlassen konnte, und er nur solche Klagen abzutreten verpflichtet war, die er noch hatte. — Für die prätorianische Verbürgungsform des constitutum debiti alieni dürfen wir dasselbe Resultat wegen der Gleichstellung derselben mit der Fidejussio auf Grund der Stelle cap. 2 Cod. IV. 18*) in Anspruch nehmen, während weiterhin das mandatum qualificatum den Umfang der Verpflichtung auf

*) et non absimilem penitus stipulationi habeat dignitatem, suis tamen naturalibus privilegiis minime defraudata.

Erörterung praktischer Fragen aus dem neuen Vormundschaftsrecht Von dem Herrn Kreisrichter Wundsch in Pr. Stargardt

Praktische Fragen aus dem Vormundfchaftsrecht.

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Seilen des Gläubigers hinsichtlich der Klagecession erweitert. Diese Erweiterung ist jedoch nicht in dem Bürgschaftsverhältnisse, sondern im Mandatsverhältnisse zu suchen, denn sowie jeder Auftragnehmer zur Entschädigungsklage (aetio eontraria) gegen den' Auftraggeber befugt ist, so muß er auch seinerseits herausgeben, was er in Folge des übernommenen Auftrags erlangt hat, also auch das etwa anderweit von einem Mitbürgen Erhaltene. Wir gelangen aljo für das römische Recht zu dein Endresultate, daß der Gläubiger eine Bürgschaft ohne Genehmigung der Milbürgen aufgeben darf, jedoch nicht dolose, d. h. unter der Weigerung der Abtretung derjenigen Klagen, die er im Momente der Befriedigung durch einen Bürgen noch hat. Für das Allgemeine Landrecht vindiziren wir aber ohne diese letztere Beschrän- kung die volle freie Befugniß des Gläubigers, ohne Genehmigung des Bürgen anderweit bestellte Milbürgen zu entlassen.

5. Erörterung praktischer Fragen auK dem neuen Normund- schastsrecht. Von dem Herrn Kreisrichter Wundsch in Pr. Stargardt.

I. Vorzugsweise praktisch ist gegenwärtig die Frage, wie der Vor- mundschaftsrichter bei der Ausschüttung von Mündelmassen aus dem Depositorio zu verfahren hat. Es bedarf hierbei zunächst der Erörterung, ob die Ausschüttung als eine Kapitalseinziehung im Sinne des § 41 Abschnitt 2 der V.O. anzusehen ist. Die im Depositorio baar vorhandenen Mündel- gelder sind begriffsmäßig Eigenthum der Mündel. Die Zahlung dieser Gelder an den Vormund geschieht in Folge des von der Vor- mundschaftsordnung aufgestellten Grundsatzes, daß der Vormund das Vermögen des Mündels zu verwalten hat, woraus sich die Konsequenz, daß er das Vermögen auch zu verwahren hat, von selbst ergiebt. Dieser Wechsel in der Person des Verwahrers wäre an die Mitwirkung des Gegenvormundes in keiner Weise gebunden.

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Erörterung praktischer Fragen

Das Rechtsverhältniß der Mündel zu den im Generaldepositorio vorhandenen Vermögensmassen hat sich aber durch das Gesetz vom 12. Juli 1875 wesentlich geändert. Das Eigenthum dieser Massen ist krast dieses Gesetzes vom 1. Zanuar 1876 ab auf den Staat übergegangen; die Staatskasse haftet den zum Empfang der hinter- legten Gelder Berechtigten für das hinterlegte Kapital und die Zinsen (§§ 1. 3 d. Ges.). Die Zahlung einer Mündelmasse an den Vor- mund ist daher nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nicht ein bloßer auf Grund der Vormundschaftsordnung sich vollziehender Wechsel in der Person des Verwahrers, sondern charakterisirt sich als Zahlung einer dem Mündel an die Staatskasse zustehenden Kapitalsforderung, welche nach § 41 eit. nur dann gültig ist, d. h. den Schuldner befreit, wenn sie unter Genehmigung des Gegen- vormundes an den Vormund erfolgt ist. Fehlt die Genehmigung des Gegenvormundes, so wäre die Zahlung nichtig und die Forderung des Mündels an die Staatskasse bliebe bestehen (V.O. § 46, Gesetz über die Geschäftsfähigkeit der Minderjährigen vom 19. Zuli 1875 § 2). Daß die Ausschüttung der Mündelmnsse an den Vormund — wenn die Annahme des Bestehens einer dern Mündel an die Staatskasse zustehenden Kapitalsforderung richtig ist — als ein Akt der Ein- ziehung seitens des Vormundes sich darstellt, ist unbedingt zu bejahen. Rechtszweck der Forderung ist die Erfüllung, welche regelmäßig eine Mitthätigkeit des Gläubigers verlangt, aber auch ohne eine solche denkbar ist (Deposition) und jedenfalls die Tilgung der Forderung herbeiführt. Die auf Erfüllung — und gleichzeitig nothwendig auf Tilgung — der Forderung gerichtete Thätigkeit des Gläubigers be- zeichnet der Sprachgebrauch, insbesondere wenn die Forderung Zahlung einer Geldsmmne zum Gegenstände hat, als Einziehung. Derjenige Akt der Einziehung, welcher die Tilgung der Forderung unmittelbar zum Ziel und zur Folge hat, ist die Annahme der Er- füllung. Der Vormund zieht also die Forderung des Mündels an die Staatskasse ein, indem er die von der Staatskasse angebotene Zahlung annimmt. Weigert er die Annahme, so bleibt die Forderung des Mündels so lange bestehen, bis die Staatskasse von der dem Gläubiger zustehenden Befugniß zur gerichtlichen Deposition der schuldigen Summe gemäß A.L.R. I. 16 §§ 213 ff. Gebrauch macht. Es fragt sich, ob die Genehmigung des Gegenvormundes auch dann erforderlich ist, wenn zu der Zeit, wo die Zahlung erfolgt.

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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ein solcher nicht vorhanden ist, und ferner, ob nicht der Mangel der Genehmigung des Gegenvormundes durch die Genehmigung des Vor- muudschaftsgerichtes, welche in der Anordnung der Zahlung an den Vormund ihren Ausdruck findet, ersetzt wird. Nach dem Wortsinn des § 41 erscheint die Annahme, daß der Vormund zur Vornahme der dort genannten Rechtshandlungen der Genehmigung des Gegenvormundes nur dann bedürfe, wenn ein solcher vorhanden ist, nicht ungerechtfertigt. Das Gesetz fordert nicht die Genehmigung eines, sondern des Vormundes, scheint also dadurch den Gedanken auszudrücken, daß nur die Genehmigung des vorhandenen Gegenvormundes erfordert wird. Diese Auslegung ist zwar dem Wortsinn des § 41 nach möglich, sie widerspricht aber dem Zweck, welchem das Rechtsinstitut des Gegenvormundes nach Absicht des Gesetzes dienen soll. In dem Institut der Gegenvor- mundschaft soll ein Gegengewicht gegen die Selbstständigkeit des Vor- mundes geschaffen werden. Es muß daher bei allen mit Vermögens- Verwaltungen verbundenen Vormundschaften ein Gegenvormund be- stellt werden (§ 26 Abs. 2). Das demselben übertragene Amt besteht in der Kontrole der Verwaltung des Vormundes und in der Mitwirkung in bestimmten Fällen der vormundschaftlichen Verwal- tung, wozu insbesondere die im § 41 eit. gedachten Rechtshandlungen gehören (§ 31). Indem das Gesetz zu dieser: Handlungen die Mit- wirkung des Gegenvormundes erfordert, erklärt es den Vormund zur alleinigen Vornahme dieser Handlungen für nicht befugt. So lange ein Gegenvormund nicht vorhanden ist, können daher die- jenigen Handlungen, welche nach § 41 das Zusammenwirken von Vormund und Gegenvormund erfordern, überhaupt nicht gültig vorgenommen werden. Die Beschränkung des Vormundes durch Beiordnung eines Gegenvormundes ist vom Gesetz als Regel gewollt und muß stattfinden. In bestimmten Fällen aber, nämlich wenn mehrere Vormünder zur ungetrennten Verwaltung bestellt sind (§ 26 Abs. 2), bei der gesetzlichen Vormundschaft (§ 26 Abs. 4) und bei allen Pflegschaften ist die Bestellung des Gegenvormundes von dem Ermessen des Vormundschaftsgerichtes abhängig gemacht, und die Bestellung ist sogar ausgeschlossen, wenn der Vater oder die Mutter des Mündels dieselbe in rechtsgültiger Form untersagt haben (§ 26 Abs. 6). Das Gesetz, welches bei gewiffen Vormundschaften die Bestellung eines Gegenvormundes für nicht erforderlich erklärt, will

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Erörterung praktischer Fragen

dadurch bei diesen Vormundschaften den Vormund von denjenigen Einschränkungen befreien, welche aus der Beiordnung eines Gegen- vormundes hervorgehen. Diese bestimmten Vormünder sollen der Kontrole und der Mitwirkung von Gegenvormündern nicht unter- liegen und müssen demnach auch befugt sein, diejenigen Handlungen, welche andere Vormünder nur unter Mitwirkung eines Gegenvor- mundes gültig vornehmen können, allein wirksam vorzunehmen. Hat das Vormundschaftsgericht in den Fällen, wo ein Gegenvormund bestellt werden kann, einen solchen bestellt, so ist allerdings dadurch eine zulässige Beschränkung des Vormundes eingeführt worden, welche den Vormund bei den im § 41 eit. gedachten Handlungen an die Mitwirkung des Gegenvormundes bindet. Hiernach ist der Vormund von der einseitigen Vornahme der im § 41 genannten Handlungen, wenn ein Gegenvormund vorhanden ist, stets, wenn ein solcher nicht vorhanden ist, dann ausgeschlossen, wenn die Bestellung eines Gegenvormundes nach Lage der Vormund- schaft erforderlich war. Dieselbe Ansicht wird in der Abhandlung von Kurlbaum (Zustizministerialblatt pro 1875 S. 265 bis 268) vertreten. Ob der Mangel der erforderlichen Genehmigung des Gegenvor- mundes jdurch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes unter allen Umständen gedeckt wird, kann zweifelhaft sein. Maßgebend für die Entscheidung ist der letzte Absatz des § 41, welcher bestimmt: „Die Genehmigung des Gegenvormundes kann durch die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes ersetzt werden." Diese Worte, welche im Regierungsentwurf fehlten, wurden auf Beschluß der Herrenhaus- kommission eingeschoben. Aus welchem Grunde dies geschehen, ist nicht deutlich ersichtlich. Bei Berathung des § 41 wurde in der Herrenhauskommission darauf aufmerksam gemacht, daß, wenn der Gegenvormund seine Genehmigung versage, nach Streichung des § 30 Abs. 4 der Regierungsvorlage, welcher bestimmte, daß Meinungs- verschiedenheiten zwischem dem Vormund und Gegenvormund der Vormundschaftsrichter zu entscheiden habe, Niemand mehr da sei, welcher die Meinungsverschiedenheiten entscheide; und es wurde dem- nächst die Aufnahme dieses Zusatzes beschlossen. (Bericht S. 55. 57.) Daß jenem Mangel durch diese Bestimmung abgeholfen werden sollte, ist wohl unzweifelhaft, da bei den im § 41 eit. erwähnten Rechts- handlungen, welche sämmtlich zur laufenden Verwaltung gehören.

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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die Weigerung des Gegenvormundes nicht ohne schwere Schädigung des Mündels unumstößlich sein durfte und sich in jenem Zusatz ein passendes Mittel bot, diesem Mangel abzuhelfen. Da hiernach die Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes da eintreten soll, wo der Gegenvormund seine Genehmigung ohne Grund verweigert, so setzt die Ertheilung der Genehmigung seitens des Vormundschaftsgerichtes ein vorgängiges Anhören des Gegenvormundes nothwendig voraus. Daraus folgt jedoch nicht, daß von der vorgängigen Anhörung des Gegenvormundes die Gültigkeit der vom Vormundschaftsgericht genehmigten Rechtshandlung des Vormundes abhängt, da der § 41 eit. ganz allgemein bestimmt, daß die Genehmigung des Gegenvor- mundes durch die des Vormundschaftsgerichtes ersetzt werden kann, und von der Beschränkung, daß die vormundschaftsgerichtliche Ge- nehmigung erst nach Anhörung des Gegenvormundes wirksam wird, nicht die Rede ist. Ob der Gegenvormund angehört worden, ist auch ein Umstand, dessen Kenntniß dritten Personen sich entzieht, und der deshalb auf ihre Rechte nicht Einfluß haben kann. Da der Vormundschaftsrichter sich in der Lage befindet, unter allen Umständen die Weigerung des Gegenvormundes zu beseitigen und seinen Willen an dessen Stelle zu setzen, so müssen Dritte, welche sich in Verhand- lungen mit dein Vormund eingelassen, immer geschützt sein, wenn das Vormundschaftsgericht seine Genehmigung zu der Handlung des Vormundes ertheilt hat. Im vollen Einklage hiermit befindet sich der § 55 der V.O. Abs. 2 und 4, indem er bestimmt, daß das Vormundschaftsgericht vor der Entscheidung über die zu einer Hand- lung des Vormundes erforderliche Genehmigung den Gegenvormund zu hören hat, daß aber die Wirksamkeit der Anordnungen des Vor- mundschaftsgerichtes von der Anhörung desselben unabhängig sein soll. Hieraus ergiebt sich einerseits, daß die auf Anordnung des Vor- mundschaftsgerichtes erfolgte Ausschüttung einer Depositalmasse an den Vormund, mag ein Gegenvormund vorhanden oder nicht vor- handen, die Bestellung desselben erforderlich oder nicht erforderlich sein, die Staatskasse befreit. Da aber andererseits das Vormund- schaftsgericht den etwa schon vorhandenen oder nöthigenfalls noch zu bestellenden Gegenvormund anhören soll, bevor es zu einer der im § 41 cit. erwähnten Rechtshandlungen des Vormundes, unter welche insbesondere auch die Einziehung eines Mündelkapitals gehört, seine Genehmigung ertheilt, und die Ausschüttung einer Mündelmaffe an

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Erörterung praktischer Fragen

den Vormund als Einziehung eines Mündelkapitals anzusehen ist, so hastet dasselbe, wenn es die Zahlung einer Mündelmasse anordnet, ohne den Gegenvormund vorher zu benachrichtigen und ihm dadurch Gelegenheit zu geben, über die hierbei behufs Sicherung des Mündels vorzunehmenden Maßregeln sich zu äußern, für allen aus dieser Unterlassung entstehenden Schaden. Da die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung zu den im § 41 eit. bezeichneten Handlungen des Vormundes nur als Ersatz der Genehmigung des Gegenvormundes gedacht ist, so folgt daraus von selbst, daß sie nur da erforderlich ist, wo die Genehmigung des Gegenvormundes nothwendig wäre, also fortfällt, wo weder ein Gegen- vormund vorhanden, noch die Bestellung eines solchen nach Lage der Vormundschaft nothwendig ist. Bei der Ausschüttung von Vormundschaftsmassen nehmen zwei Fälle noch die besondere Aufmerksamkeit des Vormundschaftsrichters in Anspruch. Es ist dies erstens der Fall, in welchem die auszuschüttende Masse zu demjenigen Vermögen gehört, bezüglich dessen die Mutter mit ihren unter Vormundschaft stehenden Kindern nach dein Tode des Vaters die Gtttergenreinschaft sortsetzt, der zweite Fall ist der, wo das auszuschüttende Vermögen so geringfügig ist, daß das Vor- handensein einer Vermögensverwaltung nicht gut angenommen wer- den kann. Da der überlebende Ehegatte im Fall der Auflösung einer güter- gemeinschaftlichen Ehe durch den Tod bis zur wirklichen Auseinander- setzung im Besitz und in der Verwaltung des geineinschaftlichen Vermögens verbleibt (A.L.R. II. 1. § 656), so gebührt auch der Mutter, welche nach dein Tode des Vaters mit ihren bevormundeten Kindern die Gütergemeinschaft fortsetzt (A.L.R. II. 18. §§410 ff.), Besitz und Verwaltung des gemeinschaftlichen Vermögens von Rechts- wegen. Die über die minderjährigen Kinder geführte Vormundschaft ist also in diesem Fall nüt einer Vermögensverwaltung nicht ver- bunden, daher auch gemäß V.O. § 26 Abs. 2 die Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich, aber auch nach V.O. § 26 Abs. 1 nicht unzulässig. Da der Mutter die alleinige Verwaltung des ge- meinschaftlichen Vermögens gebührt, so erscheint ferner die Folgerung gerechtfertigt, daß die Zahlung einer zu diesem Vermögen gehörenden Depositalmasse an die Mutter zu erfolgen hat. Dies würde jedoch voraussetzen, daß die Mutier einseitig über dies Kapital zu verfügen

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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befugt ist. Diese Voraussetzung trifft nicht zu. Das Verwaltungs- recht der Mutter, welche mit ihren Kindern die Gütergemeinschaft fortsetzt, ist keineswegs unbeschränkt. Das Rechtsverhältniß nämlich, welches zwischen dem überlebenden Ehegatten und den Miterben rücksichtlich des gemeinschaftlichen Vermögens bis zur Auseinander- setzung obwaltet, ist Mileigenthum (A.L.R. II. 1. §§ 634, 653). Hiervon macht auch das Rechtsverhältniß der Mutter, welche mit ihren Kindern gemäß A.L.R. II. 18. §§ 410 ff. in der Gütergemein- schaft bleibt, keine Ausnahme, es ist vielmehr auch dies Rechtsver- hältniß den Regeln des Miteigenthums unterworfen. (Entsch. B. 58 S. 259, Justizministerialreskript vom 22. Zanuar 1843 im Zuftiz- ministerialblatt S. 30, Bornemann, System 2. Ausg. B. 6 S. 232, Förster, Theorie und Praxis 2. Ausl. § 211 Anm. 58, Koch, Kom- mentar Anm. 36 zu § 653 A.L.R. II. 1.) Indem das Gesetz dem überlebenden Ehegatten den ausschließlichere Besitz und die Verwaltung giebt, macht es allerdings eine Ausnahme von der Regel der §§ 25, 36 A.L.R. I. 17, wonach den Miteigenthümern der Besitz und die Verwaltung gemeinschaftlich gebührt. An sich ist auch die Verwal- tung des Ehegatten, da sie sich auf das Gesetz gründet, von dem Willen der Miterben unabhängig. Der Umfang der dem überlebenden Ehegatten gesetzlich eingeräumten Verwaltungsbefugniffe kann jedoch nr. E. in Ermangelung besonderer gesetzlicher Bestimmungen nur nach den über die Verwaltung fremder Sachen und Güter in den §§ 109 ff. A.L.R. I. 14. gegebenen allgemeinen Vorschriften beurtheilt werden. Hiernach hat der Verwalter in erster Linie das Vermögen zu erhallen, und gilt nur zu denjenigen Rechtshandlungen ermächtigt, welche der gewöhnliche Betrieb der ihm übertragenen Verwaltung mit sich bringt. (§§ 110, 111, 113, 127, 128, 131 a. a. O.) Zur einseitigen Ver- fügung über angelegte Kapitalien könnte nach diesen Grundsätzen der Verwalter nicht für befugt angesehen werden. Merdings sind, wo es sich um die Verwaltung eines Vermögensinbegriffs handelt, die Befugnisse des Verwalters bezüglich der einzelnen zu dem In- begriff gehörenden Vermögensgegenstände nothwendiger Weise aus- gedehnter und mit Rücksicht auf die Erhaltung des verwalteten Ver- mögens als Ganzes auszulegen. Unter allen Umständen finden jedoch die Verwaltungsbefugniffe der Hinterbliebenen mit ihren Kindern die Gütergemeinschaft fortsetzenden Wittwe darin ihre Grenze, daß sie den- selben Beschränkungen unterliegt, welche für den Ehemann bei der Ver-

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Erörterung praktischer Fragen

Wallung des gütergemeinschaftlichen Vermögens gelten (Zustizministerial- reskript vom 4. November 1836; v. Rönne, Ergänzungen zu A.L.R. II. 18 § 410). Da nun der Ehemann zur einseitigen Aufkündigung oder Einziehung von Kapitalien, die auf den Namen der Ehefrau, ihres Zuwenders, oder auf den Namen beider Eheleute geschrieben sind, nach A.L.R. II. 1 § 379 nicht befugt ist, so muß dieselbe Beschränkung auch für die mit ihren Kindern die Gütergemeinschaft fortsetzende Wittwe gelten. Es muß daher angenommen werden, daß, wie der Ehemann nach § 379 eit. zur Verfügung über diese Kapitalien der Einwilligung der Ehefrau bedarf, so diese bei dem Rechtsverhältniß der fortgesetzten Gütergemeinschaft an die Einwilli- gung ihrer Kinder, oder, falls diese unter Vormundschaft stehen, des gesetzlichen Vertreters derselben, des Vormundes, in allen Fällen gebunden ist, wo es sich um die Aufkündigung oder Einziehung von Kapitalien handelt, welche auf den Namen ihrer Kinder oder den des Erblassers oder auf ihren und der Kinder oder ans ihren und des Erblassers gemeinschaftlichen Rainen geschrieben sind. Da das zum gemeinschaftlichen Vermögen, rücksichtlich dessen die Wittwe die Gütergemeinschaft fortsetzt, gehörige zum Depositorio geflossene Geld als Mündelgeld angelegt wird, so kann es keinem Zweifel unter- liegen, daß die Ausschüttung dieses Geldes als Rückzahlung eines auf den Namen des Kindes geschriebenen oder wenigstens auf den Namen des Kindes mit geschriebenen und als solches der einseitigen Verfügung der Wittwe entzogenen Kapitals sich darstellt. Da die Wittwe dies Kapital nur unter Einwilligung des Vornrundes ihrer minderjährigen Kinder einzuziehen befugt ist, so wird die Staats- kasse dem Mündel gegenüber nur durch eine an die Wittwe unter Einwilligung des Vormundes erfolgte Zahlung befreit. Die dem Vormundschaftsgericht im § 26 Abs. 1 der V.O. ge- währte allgemeine Befugniß zur Bestellung eines Gegenvormundes erstreckt sich auch auf den Fall, wo die Wittwe mit ihren minder- jährigen Kindern in der fortgesetzten Giitergemeinschaft lebt. Hat in diesem Fall das Vormundschaftsgericht von der Befugniß zur Bestellung eines Gegenvormundes Gebrauch gemacht, so ist die Wittwe bei denjenigen Handlungen, zu deren wirksamer Vornahme sie kraft ihres Verwaltungsrechts nicht befugt ist, sondern der Ein- willigung des Vormundes bedarf, falls diese Handlungen gleichzeitig Rechtsakte sind, für welche der § 41 V.O. die Mitwirkung von

aus dem neuen Dormundschaftsrecht.

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Vormund und Gegenvormund erfordert, an die Genehmigung beider gebunden. Der Vormundschaftsrichter wird daher, wenn ein Gegen- vormund vorhanden ist, die Auszahlung einer Mündelmasse aus dem Depositorium an die die Gütergemeinschaft mit ihren Kindern fort- setzende Wittwe erst dann anordnen dürfen, wenn der Vormund in die Zahlung an die Wittwe eingewilligt, und der Gegenvormund Gelegenheit gehabt hat, über die beabsichtigte Zahlung sich zu äußern. Die ohne Einwilligung des Vormundes erfolgte Zahlung ist nichtig, die Zahlung dagegen, welche ohne vorgängige Anhörung des Gegen- vormundes erfolgt, ist gültig, setzt aber den Richter, welcher die Zahlung angeordnet, der Gefahr aus, dem Mündel für den ihm aus der unterlassenen Anhörung des Gegenvormundes etwa erwachse- nen Schaden haftbar zu werden. Zst die die Gütergemeinschaft fortsetzende Mutter selbst Vormund, so ist sie als solche, solange ein Gegenvormund nicht bestellt worden, da ja auch die Bestellung eines solchen nach Lage der Vormundschaft nicht erforderlich ist, zur Einziehung eines Mündelkapitals, dem- gemäß auch zur Empfangnahme der zum gemeinschaftlichen Vermögen gehörenden Depositalmasse allein befugt. Dieser Fall erscheint aber besonders dazu angethan, um den Vormundschaftsrichter zu ver- anlassen, von seiner diskretionären Befugniß zur Bestellung eines Gegenvormundes Gebrauch zu machen. Die Begriffsbestimmung von Kapital, unter welchem im Gegen- satz zu den laufenden Einnahmen die Forderung auf die angelegte Geldsumme zu verstehen ist (Dernburg, Vormundschaftsrecht S. 161), trifft bei allen Mündelmassen zu, so daß die Ausschüttung der Maffe an den Vormund immer als die Einziehung eines Mündelkapitals sich darstellt, also immer unter die im §41 der V.O. erwähnten Rechts- handlungen fällt. Run folgert Kurlbaum (Iustizministerialblatt für 1875 S. 266) daraus, daß die im § 41 eit. erwähnten Handlungen des Vormundes als Akte der Vermögensverwaltung sich darstellen, und der § 26 Abs. 2 der V.O. die Bestellung eines Gegenvormundes für alle mit Vermögensverwaltung verbundenen Vormundschaften vorschreibt, daß zu jenen Rechtshandlungen die Mitwirkung eines Gegenvormundes stets erforderlich sei. Hiernach müßte also bei Ausschüttung auch der geringfügigsten Depositalmasse ein Gegenvor- mund Mitwirken und daher, falls er noch nicht vorhanden, bestellt werden. Dieser Ansicht gegenüber wird m. E. mit Recht bei Gruchot Beitriige, XXl. (III. F I) Jahrg. 2. Heft. 19

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Erörterung praktischer Kragen

(B. 20 S. 395 ff.) darauf hingewiesen, daß zwar die im § 41 oit. bezeichneten Handlungen zweifellos als Verwallungsakte anzusehen sind, daß aber die Vornahme eines einzelnen oder einzelner Ver- waltungsakle noch nicht das Vorhandensein einer Vermögensverwaltung im Sinn -des § 26 Abs. 2 der V.O. bedingt. Die Konsequenz dieser Ansicht würde dazu führen, daß fast bei jeder Vormundschaft ein Gegenvormund zu bestellen wäre. Diese Konsequenz widerspricht aber dem praktischen Bedürfniß sowohl als der Absicht des Gesetz- gebers, welcher, wie dies aus den Motiven (S. 56 u. 57) und aus dem Bericht der Herrenhauskommission (S' 40) erhellt, das Amt des Gegenvormundes nur für die mit einigem Vermögen verbundenen Vormundschaften hat einführen, keineswegs aber mit diesem Amt ein als Regel bei jeder Vormundschaft gegebenes Institut hat schaffen wollen. Geringfügige Depositalmassen, welche der Vormirnd voraussichtlich in kürzerer Frist für sein Mündel verwendet, oder zum Zweck als- baldigen Verbrauchs vorübergehend auf der Sparkasse belegt, werden daher, da in diesen Fällen eine Vermögensverwaltung im Sinne des § 26 Abs. 2 der V.O. nicht anzunehmen ist, unbedenklich auch ohne vorgängige Bestellung und Anhörilng eines Gegenvormundes an den Vormtlnd gezahlt werden können. II. Von gleicher Wichtigkeit ist die Frage, an wen die Ausschüttung derjenigen aus dem Depositorio zur Auszahlung gelangenden Gelder, welche minderjährigen Kindern in väterlicher Gewalt gehören, und die Aushändigung der solchen Personen gehörigen Hypothekendokumente zu geschehen hat. - Da dem Vater kraft väterlicher Gewalt nach A.L.R. II. 2 § 168 die Verwaltung und der Nießbrauch an dem Vermögen seiner Kinder gebührt, so hat er auch ein Recht auf den Besitz dieses Vermögens und insbesondere der zu diesem Vermögen gehörenden baaren Gelder und Hypothekendokumente. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Ver- wahrung ist erst dann gegeben, wenn das auf seiner väterlichen Ge- walt beruhende Verwaltungsrecht ihm entzogen ist. Die Entziehung des Verwaltungsrechts beruht entweder auf gesetzlicher Vorschrift, wenn nämlich dem Kinde freies Vermögen zusällt (II. 2 §§ 147 ff.), wenn der Vater für die Verwaltung Sicherheit zu stellen hat, aber

aus dem neuen Kormundschastsrecht. 279 nicht stellen kann (§ 267 ibid.), und wenn der Vater in Konkurs verfällt, oder die Kinder standesgemäß zu erziehen und zu unter- halten unfähig wird (§ 268 d. T-). Oder es beruht diese Entziehung auf rechtsgültigen Willenserklärungen dritter Personen, welche unter Ausschließung des väterlichen Verwaltungsrechts Kindern unter väterlicher Gewalt Vermögen zuwenden (§ 159. 160 d. T.). Zn allen diesen Fällen tritt eine vormundschaftliche Verwaltung dieses Vermögens ein und zwar entweder durch einen vom> Vormund- schaftsgericht zu bestellenden Pfleger oder, falls den Kindern so- genanntes freies Vermögen zugefallen ist, und der Vater hiervon rechtzeitig dem Vormundschaftsgericht Anzeige gemacht hat, durch den Vater selbst, welcher, ohne daß er vom Vormundschaftsgericht bestellt wird, die Verwaltung dieses Vermögens mit den Rechten eines Kurators führt (II. 18. §§ 976 bis 989). Die zu diesem Ver- mögen der Kinder gehörigen baaren Gelder sowie Schuldinstrumente waren nach A.L.R. II. 18 §§ 454. 423 in gerichtliche Verwahrung zu nehmen. Da nun die Vormundschaftsordnung die Verwaltung und Verwahrung des Mi'mdelvermögens dem Vormunde überträgt, und die Vorschriften der Vormundschaftsordnung aus die Pflegschaft entsprechende Anwendung finden sollen (V. O. § 91), so sind diese Gelder und Dokumente, sofern sie gemäß V. O. § 96 zur Ausschüttung gelangen, an den Pfleger oder, wenn der Vater gesetzlicher Pfleger ist, an diesen auszuantworten. Die Frage, welche Wirkung die Unterlassung der Zuziehung eines Gegenvormundes zu diesem Akt hat, erledigt sich hier dadurch, daß bei der Pflegschaft nach V. O. § 91 die Bestellung eines Gegenvormundes nicht erforderlich ist. Da aber das Gericht einen Gegenvormund bestellen kann, so wird es allerdings vor der Ausschüttung seine Prüfung darauf zu erstrecken haben, ob es im Znteresse des Mündels geboten erscheint, von dieser Befugniß Gebrauch zu machen. Nicht selten sind auch solche Kindergelder zum Depositorio ge- flossen, deren Verwaltung dem Vater kraft väterlicher Gewalt zustand. Der Grund hiervon lag in der Neigung der Praxis der Vormund- schaftsbehörden zur Ausdehnung ihrer Thätigkeit. Anlaß zu dieser Ausdehnung fand sich namentlich bei der Auseinandersetzung zwischen dem Vater und seinen minderjährigen Kindern über den mütterlichen Nachlaß. Die dem Vormundschaftsgericht hierbei zustehende Mit- wirkung wurde häufig dazu benutzt, dm Vater zu veranlassen, -atz IS*

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Erörterung praktischer Kragen

ermittelte Multererbtheil der Kinder ad depositum zu zahlen, auch ohne daß einer der in den §§ 179 bis 187 A.L.R. II. 2 benannten Fälle der Verpflichtung des Vaters zur Sicherstellung des Mutter- erbtheils der Kinder vorlag. Die Zulässigkeit dieses Verfahrens unterliegt begründetem Zweifel. Unbedingt unzulässig — voraus- gesetzt, daß der Fall der Verpflichtung des Vaters zur Sicherstellung nicht vorlag, — war ein Zwang des Vaters zur Einzahlung des Muttererbtheils der Kinder. Die Depositalverwaltung hat aber über- haupt ihre gesetzlich vorgeschriebenen Grenzen. Sie tritt nur ein, wo vormundschaftlich zu verwaltendes Vermögen vorhanden, nicht bei Vermögen, dessen Verwaltung kraft väterlicher Gewalt zu führen ist. Es widerspricht ihrem Wesen, sie im Wege der Ueber- einkunft auf gesetzlich ihr nicht unterworfene Vermögensmassen aus- zudehnen. Allerdings könnte, wenn der Vater zufolge der im Rezeß übernommenen Verpflichtung Kindergelder ad depositum zahlt, hierin ein vertragsmäßiger Verzicht des Vaters auf das ihm kraft väterlicher Gewalt gebührende Verwaltungsrecht am Kindesvermögen gefunden werden. Allein die väterliche Gewalt über minderjährige Kinder steht nicht nur unter dem Gesichtspunkt eines Rechts, sondern eben- sowohl unter dem einer Pflicht. Die Entstehung des Inhalts und die Beendigung der in ihr enthaltenen Befugnisse und Obliegenheiten folgen, wie bei der Vormundschaft, der gesetzlichen Regel; und eben- sowenig wie der Vormund kann der Vater für berechtigt erachtet werden, die gesetzlichen Funktionen, zu welchen ihn seine väterliche Gewalt beruft, ganz oder theilweise willkürlich auf Andere zu über- tragen. Trotzdem wird man Bedenken tragen müssen, diese Gelder ohne Weiteres dem Vater auszuzahlen. Es kann nämlich nicht zweifelhaft sein, daß der Vater durch Einzahlung dieser Gelder ad depositum den Kindern eine besondere Sicherheit gewähren will, und daß dem- gemäß diese Kapitalien im Sinne des § 169 A.L.R. II. 2 als solche anzusehen sind, welche den Kindern zur Sicherheit besonders ver- schrieben sind. Nach einer älteren Meinung des Ober-Tribunals (Erk. vom 9. Zuli 1836 Entsch. B. 1 S. 106) sollten freilich unter den im §169 eit. als den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenen Kapitalien diejenigen, für welche der Vater selbst Sicherheit bestellt habe, nicht verstanden werden. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht ist

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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jedoch in der Praxis (Plenarbeschluß des Ober-Trib. vom 11. Dez. 1846, Entsch. B. 14 S. 60), wie in der Theorie (Koch Kommentar Anm. 23 zu § 169 eit., Förster Theorie und Praxis B. III S. 600 Anm. 26) übereinstimmend anerkannt. Es ist auch nicht nothwendig, daß dies Kapital eine Hypothekenpost sei, vielmehr wird jedes Kapital den Kindern als zur Sicherheit besonders verschrieben gelten müssen, welches nicht bloß auf den Namen der Kinder lautet, sondern ihnm außerdem noch durch die Erklärung desjenigen, von 'dem das Kapital herkommt, als ihr besonderes bestimmtes Eigenthum zu ihrer speziellen Sicherheit verschrieben worden ist (Koch und Förster a. a. £>., Erk. • des Ober - Trib. vom 1. September 1859, Entsch. B. 41 S. 138, Striethorst Archiv Bd. 45 S. 311). Daß das aus dem Depositorio zur Auszahlung gelangende Geld nicht als Eigenthum des Mündels anzusehen ist, sondern dem Staate gehört, welcher durch dessen Zahlung eine dem Mündel gegen die Staatskasse zustehende Forderung tilgt, ist bereits oben ausgeführt worden. Kommen also Gelder, welche der Vater bei der Auseinander- setzung mit seinen minderjährigen Kindern zum Zweck der Sicher- stellung derselben wegen ihres Muttererbes ad depositum eingezahlt hat, zur Ausschüttung, so erscheint der Vater zur Empfangnahme dieses Geldes nicht ermächtigt, weil darin die Einziehung eines den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenen, Kapitals gefunden werden müßte, und der Vater nach A.L.R. II. 2 § 169 zur einseitigen Verfügung über diese Kapitalien nicht befugt ist. Es entsteht die Frage, an wen diese Kapitalien gültig gezahlt werden können. Eine ausdrückliche Vorschrift, wer über diese Kapi- talien verfügen kann, fehlt. Der § 169 eit. bestimmt nur, daß der Vater über Kinderkapitalien verfügen kann, insofern nicht ein solches Kapital den Kindern zur Sicherheit besonders verschrieben, oder die Verwaltung des Vaters darüber durch besondere Gesetze oder rechts- gültige Willenserklärungen eingeschränkt ist, während nach § 170 d. T. der Vater bei andern Vermögensstücken zu allen Substanz- veränderungen, welche der Eigentümer nicht ohne den Nießbraucher vornehmen kann, der Einwilligung des Vormundschaftsgerichtes bedarf. Da der § 169 von Kapitalien und der § 170 von andern Ver- mögensstücken der Kinder spricht, so folgt daraus, daß die Vorschrift des § 170 auf Kapitalien der Kinder, insbesondere also auch auf solche, welche den Kindern zur Sicherheit besonders verschrieben find.

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Erörterung praktischer Fragen

sich nicht bezieht. Die Frage, wer über solche Kapitalien der Kinder zu verfügen hat, ist demnach lediglich aus dem § 169 zu entscheiden. Da aber dieser § nur negativ bestimmt, daß der Vater über diese Kapitalien zu verfügen nicht befugt ist, so befindet sich das Kind, soweit es sich um Verfügungen über diese Kapitalien handelt, in der Lage, in welcher die Ausübung der väterlichen Rechte erforderlich ist, aber aus rechtlichen Gründen nicht statt finden kann. Es muß also nach V.O. § 86 in diesem Fall dem Kinde ein Pfleger bestellt werden, dessen Willenserklärung der Verfügung des Vaters erst die rechtliche Wirksamkeit verleiht. Für diese Auffassung spricht außer dem Wort- laut der §§ 169 und 170 eit. auch der Umstand, daß der § 169 Kinderkapitalien, welche den Kindern zur Sicherheit besonders ver- schrieben sind, und solche, bei welchen die Verwaltung des Vaters durch besondere Gesetze oder rechtsgültige Willenserklärungen einge- schränkt ist, auf eine Linie stellt, demnach anzunehmen ist, daß die- selben in Ansehung der Verfügungsbefugniß des Vaters rechtlich gleich behandelt werden sollen. Daß es aber zur Verfügung über die Kapitalien der letztern Art unbedingt der Zuziehung eines Pflegers bedarf, kann nach A.L.R. II. 2. § 159, II. 18. §§ 976 ff. nicht zweifel- haft sein. Die bisherige Praxis mag allerdings zu Verfügungen über Kapitalien, welche den Kindern zur Sicherheit besonders ver- schrieben sind, die Mitwirkung eines Pflegers nicht immer für er- forderlich erachtet haben, weil das Schwergewicht auch hierbei in der vormundschaftlichen Genehmigung lag, durch welche die Willenser- klärung des Pflegers erst Wirksamkeit erlangte, und weil sie den: Gedanken der Zulässigkeit einer direkten Vertretung des Mündels durch das Vormundschaftsgericht mehr oder weniger nahe stand. Die Klarstellung dieses Rechtsverhältnisses ist jedoch nach dem Inkraft- treten der Vormundschaftsordnung umsomehr geboten, als der Pfleger, wie der Vormund, zur Verfügung über Mündelkapitalien der Geneh- migung des Vormundschaftsgerichtes, der Pfleger aber auch der Ge- nehmigung des Gegenvormundes nach V.O. § 41 nicht bedarf, vielmehr, da bei der Pflegschaft die Bestellung eines Gegenvormundes nach V.O. § 91 nicht erforderlich ist, über Mündelkapitalien zu ver- fügen allein befugt ist. Daraus, daß die den minderjährigen Kindern in väterlicher Gewalt zustehenden Massen als Kapitalien, welche den Kindern zur Sicherheit besonders verschrieben sind, zu gelten haben, daß dem

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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Vater die Verwaltung dieser Kapitalien gebührt, daß er aber über die Kapitalien nur unter Mitwirkung eines Pflegers zu verfügen berechtigt ist, folgt, daß die Zahlung dieser Massen, um gültig zu sein, an den Vater unter Genehmigung des Pflegers erfolgen muß. Die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ist zur Gültigkeit der Zahlung nicht erforderlich, aber, falls die Genehmigung des Pflegers fehlt, auch nicht genügend, da der Pfleger in diesem Fall derjenige ist, welcher statt des Vaters handelt, und das Vormundschaftsgericht, weil ihm eine Vertretungsbefugniß nicht zusteht, durch seine Geneh- migung die mangelnde Willenserklärung desjenigen, welcher hier zu handeln hat — des Pflegers — nicht zu ergänzen vermag. Regelmäßig werden Kindergelder bei der Auseinandersetzung über den mütterlichen Nachlaß vom Vater ad depositum gezahlt sein. In diesen Fällen ist bereits ein Theilungspfleger vorhanden, welcher bei der Ausmittelung und der Einzahlung der Mullererbtheile der Kinder mitgewirkt hat. Das Amt dieses Pflegers besteht freilich auch nach beendeter Auseinandersetzung insoweit fort, als er darauf zu achten hat, daß die seinem Pflegebefohlenen bestellte Sicherheit nicht schlechter wird, und der Vater sich bei der Verwaltung inner- halb der gesetzlichen Grenzen hält (II. 18 § 974). Die Befugniß zur Mitwirkung bei Verfügungen über das Kinderkapital, wie sie nach II. 1 § 169 erforderlich ist, folgt m. E. aus dem Amt dieses Pflegers noch nicht. Es wird daher zur Vornahme einer Verfü- gung über diese Kinderkapitalien ein Pfleger besonders verpflichtet werden müssen; zum Amt desselben würde allerdings der Theilungs- pfleger in besonderem Maße geeignet scheinen. Auch wenn man der oben gegebenen Auslegung der §§ 169, 170 A.L.R. II. 2 nicht beitritt, sondern annimmt, daß unter den im § 170 eit. erwähnten andern Vermögensstücken auch die den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenen Kapitalien zu ver- stehen sind, und daß der Vater demnach zur Verfügung über diese Kapitalien nicht der Mitwirkung eines Pflegers, sondern der Ge- nehmigung des Vormundschaftsgerichtes (§ 170 eit.) bedarf, so ist die Bestellung eines Pflegers doch unter allen Umständen dann erforderlich, wenn der Vater selbst Schuldner des Kinderkapitals ist, über welches er verfügen will. Die Ausübung der väterlichen Rechte ist in diesem Fall ausgeschlossen, weil der Vater die Interessen der Gläubiger nicht gleichzeitig mit denen des Schuldners, der er selbst

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Erörterung praktischer Fragen

ist, wahrnehmen kann. Es liegt dann also der im § 86 der V.O. vorgesehene Fall der Notwendigkeit der Bestellung eines Pflegers vor. Der praktische Unterschied der Auslegungen der §§ 169, 170 eit. tritt deutlich hervor. Wird nämlich angenommen, daß zur Verfügung über die im § 169 eit. genannten Kinderkapitalien der Vater befugt ist, aber der Vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, so muß die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung auch dann für erforderlich gehalten werden, wenn der Vater selbst Schuldner dieses Kinder- kapitals ist, und aus diesem Grunde der Pfleger statt des Vaters die betreffende Verfügung vornimmt. Denn da der Pfleger nur die Rechte des an der Ausübung dieser Rechte durch Rechtsgründe ver- hinderten Vaters ausübt, so muß er denselben Beschränkungen unter- liegen wie derjenige, an dessen Stelle er handelt. Gebraucht daher der Vater zur Verfügung über die im § 169 eit. genannten Kapi- talien die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, so bedarf die- selbe auch, wenn der Vater Schuldner dieser Kapitalien ist, der statt des Vaters handelnde Pfleger. Ist dagegen in den §§ 169, 170 eit. nur negativ bestimmt, der Vater ist zur Verfügung über die im § 169 bezeichneten Kinder- kapitalien nicht befugt, so ergiebt sich daraus, daß diejenige Ver- fügung, zu welcher der Vater an sich kraft seiner^ väterlichen Gewalt berufen, von der er aber durch eine positive Gesetzesvorschrift aus- geschlossen ist, von einen: Pfleger vorzunehmen ist. Dieser bedarf aber zu der betreffenden Verfügung nach den: Inkrafttreten der Vormundschaftsordnung nicht n:ehr der Genehmigung des Vormund- schaftsgerichts (V.O. § 42). Das Resultat der ersteren Auslegung paßt in das System der Vormundschaftsordnung nicht recht hinein, da die Vormundschafts- ordnung die Nothwendigkeit der vornmndschaftsgerichtlichen Genehmi- gung der Verfügung des Vormundes über Mündelkapitalien nicht kennt, während die letzte Auslegung den Vorzug hat, mit den von der Vormundschastsordnung aufgestellten Prinzipien über die Befug- nisse des Vormundes zur Verfügung über Mündelforderungen sich im Einklänge zu befinden. Dementsprechend hat auch das Appellationsgericht zu Marien- werder in der Verfügung vom 9. Mai 1876 (Zohow, Jahrbuch B. 6 S. 201) angenommen, daß zur Herbeiführung der Löschung

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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von Kapitalien, welche minderjährigen Hauskindern zur Sicherheit besonders verschrieben sind, die Löschungsbewilligung eines den Kin- dern zu diesem Zweck vom Vormundschaftsgericht bestellten Pflegers genügt. Keinenfalls aber wird angenommen werden können, daß die vormundschaftsgerichtliche Genehmigung, welche zu den im §170 oit. benannten Handlungen des Vaters erforderlich ist, nach- dem Inkrafttreten der neuen Vormundschaftsordnung durch die Mit- wirkung eines Pflegers ersetzt wird; denn der Fall der Rothwendig- keit der Bestellung eines Pflegers ist nur dann gegeben, wenn es sich darum handelt, eine Lücke in der Vertretung des Mündels aus- zufüllen, liegt also im Fall des § 170 eit. überhaupt nicht vor, da der Vater zur Vornahme der im § 170 erwähnten Rechtshand- lungen — obzwar unter Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes — aber doch positiv für befugt erklärt wird, für eine vollständige Vertretung des Mündels hier daher gesorgt ist. Was die Herausgabe der im Depositorio befindlichen über Ka- pitalien minderjähriger Hauskinder gebildeten Hypothekendokumente anbetrifft, so ist m. E. die Verwahrung dieser Dokumente ein ein- facher Akt der Verwaltung. Die Herausgabe der Dokumente wird demnach derjenige zu beanspruchen haben, dem die Verwaltung des Vermögens zusteht, zu welchem die Forderung gehört, worüber das Dokument lautet. Zm Einzelnen werden auch hier folgende Unter- scheidungen zu machen sein. Gehören die Forderungen, über welche die Dokumente gebildet worden, zu demjenigen Vermögen der Kinder, von dessen Verwaltung der Vater durch Gesetze oder Willenserklärungen dritter Personen ausgeschlossen ist, so sind die Dokumente dem Pfleger auszuantworten, oder — wenn der Vater die Funktion eines Pflegers ausübt — diesem. Auch diejenigen Dokumente, welche über den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebene Kapitalien lauten, sind dem Vater auszu- antworten, da das Recht zum Besitz des Dokuments aus dem Ver- waliungsrecht folgt, die Verwaltung dieser Kapitalien aber gemäß A.L.R. II. § 168 dem Vater gebührt. Wollte man dem Vater den Besitz dieser Dokumente vorenthalten, so würde es häufig überhaupt an der Person eines Verwahrers fehlen. Denn bei der Bestellung eines solchen Kapitals braucht ein Pfleger keineswegs mitgewirkt zu haben. Die Verpflichtung eines Pflegers wird erst dann nothwendig.

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Erörterung praktischer Fragen

wenn der Vater über das Kapital verfügen will. Zn den Amts- funktionen des zu diesem Zweck bestellten Pflegers scheint mir aber ein Recht zur dauernden Aufbewahrung des Dokuments nicht zu liegen, da fein Amt aufhört, sobald der Akt zu welchem er bestellt worden, — Verfügung über das Kindeskapital — beendet ist. Eben- sowenig erscheint es zulässig, nur zu dem Zweck der Aufbewahrung dieses Dokumentes einen Pfleger zu bestellen, da keine Gründe vor- handen sind, aus welchen in dieser Hinsicht die Ausübung der väterlichen Gewalt ausgeschlossen sein sollte. Der bloße Besitz des Dokuments ermächtigt den Vater doch keineswegs, über die zu Grunde liegende Forderung zu verfügen, falls er überhaupt in der Verfügung über die Forderung beschränkt ist. Hat aber auch schon bei der Bestellung des den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenen Kapitals ein Pfleger mitgewirkt, wie dies namentlich der Fall ist bei der Ausschichtung des Mutter- erbtheils der Kinder, so ist doch dieser sogenannte Theilungspfleger zur Aufbewahrung der über die Erbtheilsforderungen der Kinder gebildeten Dokumente nicht legitimirt, da er nach II. 18 § 971 mit der Verwaltung des Vermögens seiner Pflegebefohlenen nichts zu thun hat, diese vielmehr dem Vater verbleibt. Aus diesen Gründen kann die von dem Appellationsgericht zu Marienwerder in einer an sämmtliche Gerichte des Departements gerichteten Verfügung vom 22. Zuni 1876 ausgesprochene Ansicht, daß die Dokumente über Kapitalien, welche ben Kindern zur Sicherheit besonders verschrieben sind, dem Pfleger auszuantworten sein werden, nicht für richtig erachtet werden. Da der Vater übrigens nicht durch den Besitz des Dokuments, fonbern nur durch die Mitwirkung des Pflegers ermächtigt wird, über ein den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenes Kapital zu verfügen, so ist der Fall, daß der Vater den Besitz des Dokuments mißbrauchen könnte, um über das Kapital zur Ungebühr zu ver- fügen, nicht denkbar, überhaupt nicht abzusehen, welche Gefahr etwa für das Kind daraus entstehen könnte, daß der Vater das Dokument verwahrt. Hiernach wird auch in dem Umstande, daß der Vater selbst Schuldner desjenigen Kapitals ist, über welches das Dokument gebildet worden, kein Grund gefunden werden könne, ihm die Auf- bewahrung des Dokuments zu entziehen. Zn den Beschlüssen des Berliner Stadtgerichts zur Auslegung

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

287 ■

der Vormundschaftsordnung (Zohow B. 5 S. 292.) wird ausgeführt, die Aushändigung des Dokuments über ein den Kindern zur Sicherheit besonders verschriebenes Kapital an den Vater habe kein Bedenken, wenn im Grundbuch vermerkt sei oder mit Bewilligung des Vaters vermerkt werde, daß die Forderung den Kindern zur besonderm Sicherheit verschrieben sei. Andernfalls sei die Berechtigung des Vaters zum Besitz des Dokuments nicht zweifellos, und es werde deshalb wegen kollidirender Interessen den Kindern ein Pfleger zu bestellen, und zwischen diesem und dem Vater die Streitfrage zum Austrag zu bringen sein. Für den Grundbuchrichter ist bei der Prüfung, ob der Vater zur Verfügung über ein für das Kind eingetragenes Kapital befugt ist, allerdings der Inhalt des Grundbuchs entscheidend. Es ist daher denkbar, daß der Grundbuchrichter die Legitimation des Vaters zur Verfügung über ein für das Kind eingetragenes Kapital als geführt sieht, während aus andern im Grundbuch nicht enthaltenen Tat- sachen hervorgehl, daß das Kapital dem Kinde zur Sicherheit be- sonders verschriebe!:, demnach der einseitigen Verfügung des Vaters entzogen ist. Dieser Rechtszustand, wonach der Vater grundbuchmäßig über Kinderkapitalien verfügen kann, über welche ihm materiell ein Ver- fügungsrecht nicht zusteht, bedarf im Interesse des Kindes nothwendig der Beseitigung. Der Vater als gesetzlicher Vertreter des Kindes zunächst hat dafür zu sorgen, daß sein Verfügungsrecht, wie es ihm in Wahrheit zusteht, auch aus dem Grundbuch hervorgehe. Es ist daher bei eine:n dem Kinde zur Sicherheit besonders verschriebenen Kapital Sache des Vaters, dies im Grundbuch vermerken zu lassen. Weigert sich der Vater, so wird dem Kinde zu diesem Zweck ein Pfleger zu bestellen sein, welcher den Vater, falls dieser die Rechts- eigenschaft des Kapitals als eines den Kindern zur Sicherheit be- sonders verschriebenen bestreitet, im Wege des Prozesses zur Aner- kennung dieser Rechtseigenschaft anzuhallen und — falls er die Anerkennung erstreitet — den Antrag auf Eintragung dieser Be- schränkung des Vaters bei dem Grundbuchamt zu stellen hat. Da dieser Vermerk nach G. B. O. § 90 auch auf dem Dokument ein- zutragen ist, so rnuß der Vater allerdings auch gezwungen werden können, das Dokument zu diesem Zweck bei den Grundakten vor- zulegen.

288 Praktische Fragen aus dem Vormundschaftsrecht. Aus alledem folgt aber nicht, daß der Vater bis zur erfolgtet: Eintragung das Recht auf den Besitz des über dies Kapital gebildeten Dokuments verliert. Dem Vater verbleibt der Besitz des Dokuments kraft seines Verwaltungsrechts, der Pfleger hat auf Grund des Amts, zu dem er bestellt wird, — Nöthigung des Vaters zur Anerkennung seines beschränkten Verfügungsrechts über ein Kindes - Kapital — keinen Anspruch, die Herausgabe des Dokuments, abgesehen etwa von dem im § 90 der G.B.O. gedachten Zweck, von dem Vater zu verlangen. Wenn daher der Vormundschaftsrichter, an welchen die Noth- wendigkeit der Herausgabe eines Dokuments über ein Kindeskapital herantritt, auf Grund des ihm vorliegenden Materials zu der Annahme gelangt, daß dies Kapital als ein den Kindern zur Sicher- heit besonders verschriebenes anzusehen ist, so hat er nichts desto- weniger das Dokument dem Vater auszuantworten. Findet er jedoch, daß diese Rechtseigenschaft des Kapitals aus dem Grundbuch nicht hervorgeht, so würde er den Vater anzuhalten haben, dies im Grund- buch vermerken zu lassen, und falls es begründete Besorgniß hat, daß der Vater sein grundbuchmäßiges Verfügungsrecht zu einer ungebührlichen Verfügung über die Forderung benutzen könnte, durch einen zu bestellenden Pfleger die protestativische Eintragung der Beschränkung in dem Verfügungsrecht des Vaters beantragen lassen müssen.

(Fortsetzung folgt.)

Rechtsfälle

Zuständigkeit für die Vormundschaft über uneheliche Kinder einer minderjährigen oder unter väterlicher Gewalt stehenden Mutter. (Verfügung des Herrn Justiz-Minister)

Rechtsfälle. Nr. 4. Inständigkeit für die Uvrmnndschast über nneheliche Kinder einer minderjährigen oder unter näterlichrr Gemalt stehenden Mutter.

Nach § 3 der Vorm.-Ordn. v. 5. Zuli 1875 ist für die Vor- mundschaft über ein minderjähriges uneheliches Kind das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes ihren Wohnsitz oder in Ermangelung eines solchen ihren Aufenthalt gehabt hat. lieber die Anwendung dieser Vorschrift sind in Fällen, in welchen die uneheliche Mutter sei es durch minderjähriges Alter, sei es durch die väterliche Gewalt in ihrer Handlungsfähigkeit beschränkt war und deshalb einen eigenen Wohnsitz noch nicht hatte begründen können, zwischen den Vormundschaftsrichtern des Stadtgerichts zu Berlin und denen anderer Gerichte Meinungsverschiedenheiten her- vorgetreten. Zn zwei gleichzeitig verhandelten Sachen ist der Streit gemäß § 9 der Vorm.-Ordn. zur Entscheidung des Herrn Znstizministers gebracht worden. Es hatten nämlich 1) die minderjährige M. E. in Berlin, deren Vater im Zahre 1866 in Stettin verstorben ist, und welche von dem Kreis- gerichte in Stettin bevormundet wird, und 2) die unverehelichte W. E. in Berlin, deren Vater in Stettin wohnhaft ist, im März 1876 in Berlin außerehelich geboren. Das Stadtgericht zu Berlin hatte in beiden Fällen die demselben zugegangenen Anzeigen aus den Geburislisten der Standesämter an das Kreisgericht zu Stettin, als das seines Erachtens zuständige Vormundschaftsgericht abgegeben. Der dortige Vormundschafts-

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Rechtfälle.

richter erkannte jedoch seine Zuständigkeit nicht an und lehrte die Einleitung der Vormundschaften seinerseits mit der Ausführung ab, daß, weil die Mutter der Mündel in dem einen Falle wegen ihrer Minderjährigkeit, im anderen wegen der bestehenden väterlichen Gewalt einen Wohnsitz selbstständig zu begründen nicht fähig sei, der zweiten Alternative des § 3 der Vorm.- Ordn. gemäß das Gericht des Aufenthalts der Mütter zur Zeit der Geburt der Kinder das zuständige Vormund- schaftsgericht sei. Die in den §§ 17, 18, 20 A.G.O. I. 2, enthaltenen Vorschriften stellten zwar Minderjährige unter den Gerichtsstand des väterlichen Wohnsitzes, besagten aber nicht, daß dieser väterliche Wohnsitz als derjenige auch der Kinder anzusehen sei, sondern bezeichneten den diesen ange- wiesenen Gerichtsstand als den der Herkunft (torum originis), während nach der Vorm.-Ordn. in Ermangelung eines (eigenen) Wohnsitzes für die Zuständigkeitsfrage nicht, wie nach der Gerichtsordnung, die Herkunft, foitbern der Aufent- halt entscheidend sein solle. Es sei damit das bereits in den Kab.-Ordres vom 4. Zuli 1832 und 5. Dezember 1835 an- gewendete Prinzip weiter ausgebildet worden. Zn dem Berichte, mit welchem das Stadtgericht hierauf die Entscheidung des Herrn Zustiz-Ministers erbat, wurde diese Aus- führung in folgender Weise bekämpft: Das Allgem. Landrecht bestimmte II. 18. §§ 55, 56, daß für die Bevormundung minderjähriger ehelicher Kinder das Gericht, unter welchem der Vater seinen persönlichen Gerichtsstand entweder zur Zeit seines Ablebens gehabt, oder zur Zeit des ein- tretenden Falles hatte, für die Bevormundung unehelicher Kinder dagegen das Gericht, unter welchem die Mutter ihren persön- lichen Gerichtsstand hatte, zu sorgen haben. Bezüglich des persönlichen Gerichtsstandes unselbstständiger Per- sonen verordnet die Allg. G.O. 1) I. 2. § 18, daß der jedesmalige Wohnsitz des Vaters zugleich den ordentlichen Gerichtsstand des noch unter seiner Gewalt befindlichen Kindes bestimmt, und 2) § 20 a. a. O., daß, wenn der Vater bereits verstorben ist, der Gerichtsstand, unter welcher« der letztere zur Zeit seines Ablebens seinen Wohnsitz hatte, der ordentliche Gerichtsstand

Zuständigkeit für die Vormundschaft über Uneheliche. 291 des Kindes verbleibt, so lange dasselbe noch keinen eigenen Wohnsitz genommen hat. Unter der Herrschaft des Allg. L.R. hätte daher die gegenwärtige Streitfrage nicht wohl entstehen können, die Zuständigkeit des Kreis- gerichts zu Stettin wäre in den vorliegenden beiden Fällen vielmehr zweifellos gewesen. Für das Gebiet des gemeinen und französischen Rechtes war die Rechtslage dieselbe. Die Kompetenz zur Führung der Vormund- schaft wurde durch das Domizil des Mündels begründet. Puchta, Pandekten § 346. Code civil art. 406. Nach gemeinem Rechte aber sowohl als nach code civil haben Kinder resp. nicht emanzipirte Minderjährige das Domizil der Ellern. Puchta, Pandekten § 45 u. Anm. g. — Wening-Zngenheim, Civilrecht § 164. — Code civil art. 108. Der § 3 der V.O. v. 5. Juli 1875 hat für Fälle der vorliegen- den Art im Gebiete des gemeinen und französischen Rechts nichts geändert. Dagegen soll im landrechtlichen Gebiete nach der Meinung des Kreisgerichts in Stettin durch den § 3 a. a. O. die Rechtslage wesentlich geändert und in allen Fällen, wo die uneheliche Mutter noch keinen selbstständigen Wohnsitz begründet hat, das Gericht ihres Aufenthaltes das zuständige Vormundschaftsgericht sein. Gegen eine solche Auffassung sprechen jedoch zunächst zwei allge- meine Erwägungen: sie führt 1) zu dem Resultate, daß die neue V.O., während sie bezweckt hat, das Vormundschaftsrecht für das ganze Gebiet der Monarchie gleichmäßig zu regeln, die bisher bezüglich der Zuständigkeit auf allen Gebieten im Wesentlichen bestandene Uebereinstimmung gerade aufgehoben hätte. Nach der Ansicht des Kreisgerichts zu Stettin würde das uneheliche Kind einer minderjährigen Rheinländerin oder Hessin, welche zur Zeit der Geburt ihren Aufenthalt im Gebiete des Landrechts hatte, vom Gerichte des Wohnsitzes zu bevormunden, das uneheliche Kind einer All- preußin dagegen, welche sich zur Zeit der Geburt nicht in ihrem ordentlichen Gerichtsstände aufhielt, am Orte des Aufenthalts der Mutter unter Vormundschaft zu stellen sein. Es würde 2) in das altpreußische Recht selbst eine schwerlich zu rechtfertigende

292 Rechtfälle. Zwiespältigkeit hineingetragen worden sein, denn während sür die übrigen persönlichen Rechtsbeziehungen des Hauskindes resp. des Minderjährigen das Recht des Wohnorts des Vaters maßgebend geblieben wäre (§§ 23. 25 Einl. z. A.L.R.), hätte der exzeptionelle Grundsatz der Kab.-Ordres v. 4. Juli 1832 u. 5. Dezember 1835 sür das Vormundschaftsrecht eine weit über jedes Bedürfniß hinausgehende Ausdehnung gewonnen. Es wäre der Rechtszustand der, daß uneheliche Kinder, deren Mütter sich lediglich zum Zwecke einer heimlichen Niederkunft aus ihrem ordentlichen Gerichtsstände entfernen, am Nieder- kunftsorte zu bevormunden wären. Die Ansicht des Kreisgerichts zu Stettin beruht aber auf einer unrichtigen Auffassung der landrechtlichen Lehre vom Wohnsitze. Die Auffassung, daß nach preußischem Rechte derjenige, welcher durch beschränkte Handlungsfähigkeit verhindert ist, einen Wohnsitz selbst zu begründen, überhaupt keinen Wohnsitz hat, erscheint nicht^haltbar, vielmehr gilt auch im preußischen Rechte der Rechtsgrundsatz des französischen itnb gemeinen Rechtes, wonach der Wohnsitz des Vaters auch der Wohnsitz seiner in xotostato befindlichen Kinder ist und nach dem Tode des Vaters bleibt, bis das Kind selbstständig einen neuen Wohnsitz begründet. Die §§ 17 ff. A.G.O. I. 2. weit entfernt, diesen Satz zu widerlegen, beweisen ihn vielmehr; sie sind lediglich eine Anwendung desselben. Darüber herrscht in der Theorie und Praxis kein Zweifel. Zn ersterer Beziehung verweisen wir 1) auf Koch, Anm. 34 zu § 25 Einl. zum A.L.R. (unter Bezug- nahme ans das Reskript vom 17. März 1794) und Lehrbuch Th. I §219; 2) auf Bornemann, Systematische Darstellung, 2. Auflage Bd. I S. 67; 3) auf Förster, Theorie und Praxis, 3. Aufl. Bd. 1 Seite 51 (der Ort der Herkunft gilt als Wohnsitz), während, was die Praxis anlangt, z. B. in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals v. 15. April 1859, Striethorst Archiv Bd. 33 S. 142, ebenso als unzweifelhaft ausgesprochen ist,

Beschränkung der Anfechtungsbefugniß eines Uebertragsvertrages wegen zu gering bemessener Abfindung, wenn die Anfechtenden den überlassenen parens ohne Vorbehalt beerbt haben. (Erkenntnisse des Königl. Appellationsgerichts zu Münster und des Königl. Ober-Tribunals)

Anfechtung von Uebertragsverträgen durch die Erben.

293

daß Personen, die selbst kein Domizil begründen könnm, ihren eigentlichen Wohnsitz am Wohnorte ihrer Väter haben. Daß in der Thal die Vorschriften über das foram originis lediglich auf den gedachten Satz zurückzuführen sind, zeigt die Vorschrift des § 43 A.L.R. II. 10, wonach Weiber und Kinder der Unteroffiziere und Soldaten, welche sich bei ihren Männern und Vätern in der Garnison nicht aufhalten, unter dem Gerichtsstände ihres Wohnorts bleiben. Auch die Kommentatoren der Vorm. Ord. v. 5. Juli 1875 stimmen mit dieser Auslegung des § 3 überein. Loewenstein, Anm. 12 zu § 3 hebt als Aenderung des bisherigen Rechtes nur hervor, daß während nach Landrecht der Gerichtsstand der Mutter zur Zeit der Einleitung der Vormundschaft für die Zuständigkeit bestimmend gewesen, jetzt die Zeit der Geburt maßgebend sei. Wächter Anm. 5 zu § 2 und Anm. 1 Abs. 1 u. 3 zu § 3 steht auf demselben Standpunkte, und Dernburg stellt den hier vertheidigten Satz S. 35 Nr. 2 ohne Bedenken arrf. Der Herr Justiz-Minister hat tjierauf unter dem 12. Juli 1876 auf Grund der §§ 3 und 9 Abs. 1 der Vormundschaftsordnung vom 5. Juli 1875 dahin entschieden, daß für die in dem Berichte des Stadtgerichts erwähnten beider: Vormundschaften das Kreisgericht in Stettin zuständig ist.

Nr. 5. Der UebrrtragnngKvrrtrag, den der überlebende Ehegatte auf Grund des Rechtes der Gütergemeinschaft geschlossen, bann von den darin durch Aussetzung von Laarbrtrügrn abgrfnndenen Lindern wegen zn gering bemessener Ab- findnng nicht augefochten «erden, «enn dieselbe» den überlassenden parens ohne Vorbehalt beerbt haben. Mitgetheilt vom Herrn Deputations-Dirigenten, Gerichtsrath Kayser zu Borken. Die Eltern der Parteien lebten in allmünsterscher*) Güter- *) Die in diesem Rechtsfalle entwickelten Grundsätze kommen in allen den Fällen zur Anwendung, in welchen die geltende Gütergemeinschaft den Netzer- lebenden berechtigt, dm ganzm Vermögensbegriff an eine- der Kinder Ak-m Beitrüge, XXI (Ul. F. I.) Jahrg. 2. Heft. 20

294

Rechtfälle.

gemeinschaft. Die Mutter hat im Wittwenstande durch Uebertrags- vertrag vom 7. Mai 1861 das gesammte mit ihrem am 28. Februar 1855 verstorbenen Ehemanne gütergemeinschaftlich besessene und in: Wittwenstande erworbene Vermögen an den Verklagten gegen Über- nahme der Schulden und die Verpflichtung zur Auskehrung eines Altentheils sowie zur Auszahlung einer Abfindung von je 20 Thalern an die beiden Kläger übereignet. Dieselbe ist dann am 22. Sep- tember 1874 gestorben. — Die beiden Kläger finden sich durch die Uebertragung des Vermögens beeinträchtigt, indem sie behaupten, ihre Abfindung sei zu gering bemessen. Sie beantragten deshalb klagend, den Verklagten sttr schuldig zu erkennen, ihnen den ihrer Erbquote entsprechenden Antheil von dem Werthe des beim Tode ihres Vaters vorhanden gewesenen gemeinschaftlichen ehelichen Ver- mögens nach einem darüber vorzulegenden und eidlich zu erhärten- den Inventarium zu zahlen, beziehentlich die ihnen im Kontrakte vom 7. Mai 1861 festgesetzte Abfindung zu ergänzen. Der Verklagte beantragte die Abweisung der Kläger aus dem einzigen Grunde, weil die Kläger Erben der übertragenden Mutter und zwar Erben ohne Vorbehalt geworden seien, itnb deshalb facta defuncti zu prästiren hätten. Die Kläger haben zugestanden. Erben ohne Vorbehalt geworden zu sein. Der erste Richter verurtheilte nach dem Klageanträge. Er führte zunächst aus, daß die überlebende Wittwe zur Uebertragung des Vermögensinbegriffes an eines ihrer Kinder befugt gewesen sei (Ent- scheidungen des Obertribunals Bd. 46 S. 177). Die Einrede des Verklagten, daß die Kläger als Erben ohne Vorbehalt dieselbe Ge- währleistungspflicht, wie sie die Uebergeberin nach dem Kontrakte vom 7. Mai 1861 gehabt, überkommen, und in Folge dieser Pflicht für die Höhe der ausgesetzten Abfindungen einzustehen hätten, ver- warf er aus folgenden Gründen: Der Vertrag enthalte eine Ueber- tragung eines Vermögensinbegriffes, eine Uebertragung in P au sch und Bogen (§ 19 Anh. zu A.L.R. I. 11 § 646). Daraus folge, daß die Uebergeberin für sich hinsichtlich des Vorhandenseins und der Auslieferung einzelner Vermögensstücke ebensowenig die Gewähr übernommen habe, als hinsichtlich der Schulden (I. 5.

Abfindung der übrigen einseitig zu übertragen, so namentlich auch für das westfälische eheliche Güterrecht nach dem Provinzial-Gesetze vom 16. April 1860.

Anfechtung von Uebertragsverträgen durch die Erben. 295 §§ 339 ff. daselbst). Wenn nun der Verklagte gegen seine Mutter, die Uebergeberin, einen Anspruch der Gewähr dafür, daß die (klagenden) Geschwister ihres Forderungsrechts auf den Werth der statutarischen Portion sich begeben nnd mit der ausgesetzten Abfin- dung von 20 Thalern begnügen würden, mit Erfolg nicht geltend machen könne, so könne er selbstverständlich einen solchen Anspruch auch nicht gegen deren Erben, die Kläger, erheben, vielmehr sei das ursprünglich den Klägern zustehende Recht auf den Werth der Statutarportion ihnen verblieben, geradeso als wäre ein Uebertrags- vertrag nicht in meälo. Auf die Appellation des Verklagten hat jedoch das Appellations- gericht zu Münster unter Abänderung des ersten Erkenntnisses die Kläger abgewiesen. Die Entscheidungsgründe des zweiten Richters lauten dahin: Der fragliche Uebertragsvertrag ist, da beide Theile gegenseitige Verbindlichkeiten übernommen haben, als lästiger Vertrag anzusehen (A.L.R. I. 5 § 7). Jeder Theil haftet daher dem anderen dafür, daß derselbe der gegebenen Sache nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages sich bedienen kann (§§ 318 u. 325 daselbst). Zn dem Vertrage sind aber die beiderseitigen Verbindlichkeiten und namentlich die von dem Uebernehmer an seine Geschwister zu zahlen- den Abfindungen re. re. genau bestimmt. Die überlebende Wittwe hatte daher dem Uebernehmer Gewähr zu leisten dafür, daß diese Verpflichtungen nicht durch die in Wirklichkeit aus dem übertragenen Vermögen ruhenden Lasten überschritten würden. Sie hatte das übertragene Vermögen für die ausbedungenen Gegenleistungen zu gewähren. Diese Pflicht der Wittwe ist aber auf die Kläger als Erben ihrer Mutter ohne Vorbehalt übergegangen, so daß diese mit ihrem eigenen Vermögen dafür einzustehen haben (A.L.R. I. 9 §§ 418. 419). Dem dahin gehenden Rechte der Kläger auf der einen Seite, wegen des ihnen entzogenen Antheils am elterlichen Vermögen Entschädigung zu fordern, steht demnach genau anderer- seits dieselbe Verpflichtung gegenüber, dem Verklagten für Alles, was er etwa über den im Vertrage angegebenen Betrag hinaus als Abfindung zahlen müßte, Gewähr zu leisten. Indem sonach Rechte und Verbindlichkeiten genau zu derselben Höhe in der PerfM der Kläger sich begegnen, heben sie sich gegenseitig auf. Hiernach 29*

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kann der Verklagte nicht zur Legung des Inventars und zur An- erkennung des Miteigenthums der Kläger resp. zur Auszahlung des Werths desselben für verpflichtet erachtet werden.

Das Erkenntniß zweiter Instanz ist rechtskräftig geworden. Weder in der ersten noch in der zweiten Instanz ist die Frage zur Sprache gekommen, ob etwa auch der Verklagte Miterbe seiner Mutter ohne Vorbehalt geworden ist, und es hat daher keine Ver- anlassung zu einer Untersuchung darüber Vorgelegen, welchen Einfluß eine solche Miterbeneigenschaft auf die Beurtheilung der Ansprüche der Kläger haben würde. Gerade diese Frage ist aber in zwei Erkenntnissen des ersten Senates des K. Ober-Tribunals vom 15. Juni 1857 und 14. Ja- nuar 1859 in Sachen Lefting wider Lefting erörtert worden. Bei wesentlich gleicher Sachlage waren auch die dortigen Kläger mit ihrem Anträge, den Verklagten zu verurtheilen, die in dem Uebertragungsvertrage ihnen von ihrer Mutter ausgesetzten Abfin- dungen bis zur Höhe des Werthes des ihrer Erbrechtsquote ent- sprechenden Antheiles an dem beim Tode des Vaters vorhanden ge- wesenen Vermögen zu ergänzen, vom Appellationsrichter abgewiesen worden. Ihre Nichtigkeitsbeschwerde wurde am 15. Juni 1857 ver- worfen und zwar aus folgenden Gründen: Der einzige Grund, aus welchem der Appellationsrichter das die Kläger mit ihrer Klage abweisende Urtel erster Instanz bestätigt hat, besteht darin, daß die Kläger, als Erben ohne Vorbehalt ihrer Mutter, dem Verklagten für Alles, was er etwa über den im Vertrage an- gegebenen Betrag hinaus ihnen zahlen müßte, in gleicher Höhe Ge- währ leisten müßten, da ihre Erblasserin dem durch den onerosen Vertrag vom 14. September 1843 Eigeuthümer des ganzen Ver- mögens gewordenen Verklagten nach A.L.R. I. 5 §§ 325. 334 dafür Gewähr habe leisten müssen, daß die als Schuld zu entrichtende Abfindung der übrigen Kinder nicht das im Vertrage angegebene Maß überschritt, da nur dieses ausdrücklich als zu leistende Abfindung bezeichnet gewesen sei. Da diese Verpflichtung zur Gewährleistung nach A.L.R. I. 17 §§ 97 und 115 auf die Kläger als Erben ohne Vorbehalt übergegangen sei, und da also dem Anspruch auf Ent- schädigung wegen des ihnen entzogenen Antheils am elterlichen Ver-

Anfechtung von Uebertragsverträgen durch die Erhen. 297 mögen genau dieselbe Verpflichtung, dafür Gewähr zu leisten, was Verklagter an Abfindung mehr zu zahlen hätte, gegenüberstehe, so höben sich hier die Rechte und Verbindlichkeiten gegenseitig auf. — (Das Ober-Tribunal zeigt dann, daß der gegen diese Ausführung erhobene erste, hier nicht interessirende Angriff den eigentlichen Ent- scheidungsgrund nicht treffe, und fährt fort:) Die Imploranten meinen zwar, indem sie zur Beseitigung des eigentlichen Entscheidungsgrundes des vorigen Richters ihm eine Ver- letzung der von ihm allegirten §§ 325. 334 I. 5 und § 115 I. 17 A.L.R., einen Verstoß gegen § 19 Anh. zum A.L.R. und eine falsche Anwendung der Prinzipien der §§ 478. 479 I. 9 und der §§ 8—10 I. 15 A.L.R. vorwerfen, daß der Verklagte sich auf die Eigenschaft der Kläger als Erben ohne Vorbehalt nicht berufen könne, weil er selbst Erbe ohne Vorbehalt geworden sei, und durch den Kontrakt vom 14. September 1843 alle Verpflichtungen seiner Mutier auf ihn übergegangen seien. Allein dieser Angriff, sowie die gleichzeitige Behauptung, daß der vorige Richter gegen den Rechtsgrundsatz ver- stoßen habe: „Wenn sämmtliche Miterben Erben ohne Vorbehalt geworden sind, so kann der eine Miterbe dem anderen, welcher Ansprüche gegen den Erblasser geltend macht, nicht den Einwand ent- gegensetzen, daß er den Erblasser ohne Vorbehalt beerbt habe," müssen um deswillen für völlig verfehlt erachtet werden, weil der Verklagte hier den Klägern als dritter Besitzer, in Folge des unter Lebenden abgeschlossenen onerosen Vertrages vom 14. September 1843, und keinesweges als Miterbe gegenübersteht, und daß er ihnen daher allerdings als dritter Besitzer den Einwand entgegensetzen darf, daß sie, als Erben ohne Vorbehalt, nicht befugt sind, die von ihrer Erb- lasserin über ihre Antheile getroffenen Verfügungen durch onerose Uebereignung derselben, sei es im Wege der Eigenthumsklage oder der Entschädigungsklage, anzufechten. Von einer Anwendung der §§ 478. 479 A.L.R. I. 9 sowie der darauf bezüglichen Präjudize Nr. 1394 und 2478 konnte hier deshalb ebenfalls und auch aus dem Grunde keine Rede sein, weil hier der Verklagte nicht als Nachlaßgläubiger von den Milerben eine Befriedigung über den Be- trag des Nachlasses hinaus verlangt, sondern die Kläger von ihm, als dem dritten Besitzer, Befriedigung wegen ihrer aus ihrem Mit- eigenthum hergeleiteten Ansprüche verlangen. —

298

Rechtsfälle.

Die Kläger strengten hierauf noch einen zweiten Prozeß an, in welchem sie auf Grund desselben Sachverhaltes den Antrag stellten, den zwischen ihrer Mutter und dem Verklagten geschlossenen Ueber- tragungsvertrag vom 14. September 1843 für nichtig zu erklären. Sie wurden jedoch vom Appellationsgericht auch mit diesem Anträge abgewiesen, und die von einem derselben noch erhobene Nichtigkeits- beschwerde, welche die Gründe des früheren Ober-Tribunals-Erkennt- nisses bekämpfte, wurde am 14. Januar 1859 verworfen und zwar mit folgender

Begründung: Der Implorant bemüht sich wiederholt darzulegen, daß die irr dem Erkenntnisse vom 15. Juni 1857 entwickelte Ansicht irr Wider- spruch stehe mit dem Präjudiz Nr. 2478, was jedoch in jenem Urtel bereits widerlegt worden ist und in der That nicht der Fall ist. Sowohl in dem § 142 Tit. 11, als in dem § 10 Tit. 15 Th. I A.L.R. ist der Grundsatz ausgesprochen, daß Erben ohne Vorbehalt des Verkäufers ihrer eignen Sachen den Verkauf nicht anfechten und ihre vom Erblasser veräußerten Sachen nicht vindiziren können. Diese Bestimmung findet Anwendung auf die Kläger, welche auf den Grund ihres Vs Antheils an dem übertragenen Vermögen den von ihrer Erblasserin mit dem Verklagten unter Lebenden geschlossenen onerosen Vertrag, obwohl sie deren Erben ohne Vorbehalt geworden sind, anfechten wollen. Daraus, daß Verklagter auch Miterbe ohne Vorbehalt geworden ist, also ebenfalls, wie sie, diesen Vertrag jeden- falls nicht auf Grund seines Miteigenthums — wäre er dazu als Mitkontrahent überhaupt befugt — anfechten könnte, läßt sich nicht eine Elidirung jenes Rechtssatzes, daß die Erben ohne Vorbehalt die Veräußerungen ihres Erblassers nicht anfechten können, zu Gunsten der Kläger und Milerben herleiten. Ihrer Anfechtung des von der Erblasserin mit ihm abgeschlossenen Uebertragungsvertrages stellt er in seiner Eigenschaft als dritter Besitzer, der er doch schon bei Leb- zeiten der Erblasserin geworden war, und in welcher die Erbschafts- antretung ohne Vorbehalt von seiner Seite nichts geändert hat, mit Recht den Einwand aus jenen gesetzlichen Bestimmungen A.L.R. 1.11 § 142 und I. 15 § 10 entgegen, wonach sie sämmtlich die Rechts- handlung ihrer Erblasserin als für sie gültig anzuerkennen haben. Diese Ansicht steht mit den Präjudizen 1394 und 2478 keineswegs

Anfechtung von Uebertragsverträgen durch die Erben. 299 in Widerspruch. Beide sind zu den §§ 418, 419, 420—422, 427 A.L.R. I. 9 ergangen. Das erstere lautet: Ein mit einem Prälegat bedachter Miterbe kann bei versäumter rechtzeitiger Niederlegung des Inventars und dadurch für die Erben eingetretenem Verlust der Rechtswohlthat wegen jenes Prälegates den Verlust der Rechtswohlthat nicht geltend machen und nicht Befriedigung von ihnen auch über die Kräfte des Nachlasses hinaus verlangen. Dieser Grundsatz findet nach dem letzten Präjudiz auch wegen solcher Forderungen des Miterben Anwendung, in Betreff deren er als Nachlaßgläubiger seinen Milerben gegenüber tritt. Man ist dabei, wie sich aus den Uriheilen vom 18. Dezember 1843 (Entsch. Bd. 11 S. 288) und vom 22. September 1853 ergiebt, zu dieser Beschränkung der §§ 418, 419 A.L.R. I. 9 durch den Gesichtspunkt gelangt, daß die den Erben auferlegte Pflicht zur Znventarlegung binnen einer bestimmten Frist nur bezweckt habe, dritte Personen außer den Erben, denen Anforderungen an den Nachlaß'zustehen, möglichst gegen den Nachtheil zu sichern, der durch eine Verdunkelung der Beschaffenheit des Nachlasses entstehen könnte, und daß demgemäß auch die rechtliche Folge der versäumten Ein- reichung des Znventariums die sei, daß der säumige Erbe auch über die Kräfte des Nachlasses hinaus für die an den Nachlaß zu machenden Ansprüche mit seinem eigenen Vermögen haften müsse, eine rechtliche Folge, die aber der ebenso säumige Miterbe und Gläubiger gegen seine Miterben nicht geltend machen könne, da er aus seiner eigenen Versäumniß keinen Vortheil ziehen könne. Da nun hier ... der Verklagte nicht als Nachlaßgläubiger von den Miterben eine Befriedigung über den Betrag des Nachlasses hinaus verlangt, sondern die Kläger von ihm, als dem dritten Be- sitzer Befriedigung wegen ihrer aus ihrem Miteigenthum hergeleiteten Ansprüche verlangen, oder vielmehr gegenwärtig aus demselbm Grunde Aufhebung des Uebertragungsvertrages beantragen, so tritt der Unterschied beider Fälle sowie die Unanwendbarkeit der Motive jener Präjudize auf den gegenwärtigen Fall, und daher der Mangel einer Veranlassung zu einer gleichen Beschränkung der hier anweich- baren §§ 142 Tit. 11 u. 10 Tit. 15 A.L.R. deutlich hervor.

Wirkung des Anerkenntnisses einer Konkursforderung durch den Konkursverwalter gegen den Gemeinschuldner, namentlich bezüglich der Verjährung. (Erkenntniß des Königl. Ober-Tribunals)

300 Rechtsfälle. Nr. 6. Wirkung -er durch Anerkenntniß -es Konkursverwalters erfolgenden Feststellung einer Forderung gegen den kridar, insbesondere auch bezüglich der Verjährung.

Das preußische Ober-Tribunal hatte vor Errichtung des Reichs- Oberhandelsgerichtes in vielfachen Entscheidungen die Rechtsgrund- sätze angenommen, daß die dem § 173 der Konkursordnung ent- sprechende Feststellung einer im Konkurse angemeldeten Forderung, also das ohne Widerspruch eines anwesenden Gläubigers erfolgende Anerkenntniß derselben seitens des Verwalters 1) auch über den Konkurs und das demselben unterliegende Ver- mögen hinaus bett Gemeinschuldner verpflichte, und 2) daß ihr in allen Beziehungen die Wirksamkeit eines rechts- kräftigen Judikates beiwohne, insbesondere auch bezüglich der Verjährung. Das Reichs-Oberhandelsgericht hat sich diesen Auffassungen nicht angeschlossen. Zwar erkannte es in dem Bd. 3 S. 119 seiner Entscheidungen veröffentlichten Erkenntnisse der gedachten Feststellung innerhalb des Konkurses die Bedeutung und Wirksamkeit eines Ju- dikates zu, führte jedoch 1) in dem Erkenntnisse Band 4 S. 228 seiner Entscheidungerl zunächst aus, daß das Anerkenntniß des Verwalters den Kridar nicht schlechthin verbindlich mache, mrd versagte dann konsequent 2) in dem Erkenntnisse Bd. 7 S. 62 a. a. O. der durch An- erkenntniß des Verwalters erfolgenden Feststellung über die Grenzen des Konkurses hinaus auch bezüglich der Verjährung die Wirkungen eines Judikates. Diese Anschauung hat das Reichsgericht auch konstarrt festgehalten. (Vergl. Bd. 12 S. 242, Bd. 18 S. 47. 78, Bd. 20 S. 73 u. 184 der Entscheidungen desselben). Schon bevor diese Entscheidungen ergingen, hatte sich in der Theorie und Praxis ein lebhafter Streit über die von dem Ober- Tribunale ausgestellten Rechtssätze erhoben. Das Stadtgericht zu Berlin und das Kammergericht hatten ihre entgegengesetzten Ansichten ausrecht erhalten, und im Anschluß daran Rüdorsf in der Behrend- schen Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in Preußen in

Wirkung des Anerkenntnisses des Konkursverwalters. 301 den Aufsätzen Bd. 1 S. 665, Bd. 2 S. 709 und Bd. 3 S. 143 die Ansicht des höchsten Gerichtshofes in eingehendster Weise bekämpft; für dieselbe war dagegen in derselben Zeitschrift Bd. 2 S. 134 Heidenfeld wenigstens im Wesentlichen eingetreten; ebenso hatte sich das Appellationsgericht zu Hamm in dem Band 14 S. 877 dieser Beiträge abgedruckten Erkenntnisse dem ersten der obigen Sätze des Ober-Tribunals angeschlossen. Mit der Auffassung des Ober-Tribunals stimmte auch die Praxis des Appellationsgerichts zu Greifswald, welche sich allerdings auf die Normen des gemeinrechtlichen Konkurses stützte, überein; so hat das gedachte Appellationsgericht in dem Rekurserkenntnisse vom 10. Dezember 1869 in Sachen Nagel wider Scheel angenommen, daß das im Konkurse über die Priorität der angemeldeten Forderungen ergehende Erkenntniß und die dem Erkenntnisse entsprechende Distribution der Konkursmasse eine auch über den Konkurs hinaus wirksame Feststellung der betroffenen Forderungen enthalte, welche in ihrem Einflüsse auf die Ver- jährung einer rechtskräftigen Verurtheilung des Schuldners gleich steht, also die Wirkung hat, daß die kurze Verjährung ausgeschlossen ist und die ordentliche Verjährung eintritt. Seitdem das Reichs-Oberhandelsgericht seine entgegenstehende An- sicht zur Geltung gebracht hat, scheint die Streitfrage beim Ober- Tribunal erst in neuester Zeit wieder zur Entscheidung gelangt zu sein. Es wird nicht ohne Interesse sein, zu konstatiren, daß der vierte Senat des Ober-Tribunals in Sachen Albrecht wider Meyer in dem Erkenntnisse vom 21. Dezember 1876 unter Vernichtung des Erkennt- nisses des Kammergerichts vom 10. März 1876 seine frühere Auf- fassung ausrecht erhalten hat. Der Sachverhalt, welcher diesen Urteln zum Grunde liegt, war der: Im Jahre 1867 war über das Vermögen des Verklagten als damaligen alleinigen Inhabers einer Handlung in Berlin der Konkurs eröffnet worden. In demselben hatte Kläger eine Forderung für gelieferte Klempnerwaaren angemeldet, welche im Prüfungstermine vom Verwalter ohne Widerspruch des anwesenden Kridars und ohne Widerspruch der anwesenden Gläubiger anerkannt worden war. Der Konkurs über das Vermögen des Verklagten war im Januar 1870 durch Schlußvertheilung beendet, in demselben Monate auch der Be- schluß über die Beendigung des Konkurses bekannt gemacht.

302

Rechtsfälle.

Am 29. Juni 1875 erhob Kläger wegen seines im Konkurse erlittenen Ausfalles gegen Verklagten Klage und gründete dieselbe lediglich auf die im Konkurse erfolgte Feststellung seiner Forderung. Der Verklagte erachtete die Klage für unsubstanziirt und setzte ihr in zweiter Instanz auch den Einwand der Verjährung entgegen. Das Kammergericht wies auf Grund dieses Einwandes die Klage ab. In den Gründen ist in Bezug hierauf Folgendes ausgeführt: Durch die im Jahre 1867 erfolgte Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Verklagten ist allerdings die Verjährung unter- brochen; dieselbe hat aber auch nach dieser Unterbrechung in Gemäß- heit des § 10 des Gesetzes vom 31. März 1838 sofort wieder be- gonnen, nachdem mit der im Januar 1870 erfolgten Aufhebung des Konkurses die Möglichkeit der Rechtsverfolgung gegen den Gemein- schuldner wieder eröffnet wurde. Nach § 5 a. a. O. war auch diese neue Verjährungsfrist schon mit dem 31. Dezember 1872 abge- laufen. Endlich steht auch die Ausnahmebestimmung des § 10 oit. dem Kläger nicht zur Seite, wonach bei erfolgter Unterbrechung der Ver- jährung nicht die kürzere zweijährige, vielmehr nur die dreißigjährige Verjährung dann Platz greift, wenn wegen des Anspruches eine rechtskräftige Verurtheilung erfolgt ist, weil die nur be- hauptete Feststellung der Klageforderung im Konkurse für eine solche Verurtheilung im Sinne des § 10 eit. nicht erachtet werden kann. Allerdings kannte das frühere Konkursverfahren verschiedene Erkenntnisse, insbesondere die Klassiftkatoria und die Distributoria, auf welche § 10 eit. unbedingt Anwendung fand; während die neue Konkursordnung diese Erkenntnisse beseitigte und statt derselben die Feststellung der Liquidate in der Tabelle einführte, auch dieser für die Verhandlung im Konkurse eine ähnliche Wirkung wie jenen Er- kenntnissen beilegte. Hieraus folgt aber nicht, daß diese Feststellung in jeder Beziehung und insbesondere im Sinne des § 10 eit. auch eine rechtskräftige Verurtheilung ist. Eine solche Wirkung hätte ihr das Gesetz ausdrücklich beilegen müssen, was aber der § 201 der Konkursordnung nur für den Fall des durch Erkennt- niß rechtskräftig bestätigten Akkordes thut. Diese Bestimmung ge- stattet eine Ausdehnung um so weniger, als hier gerade ein gericht- liches Erkenntniß und überdies die Unterwerfung des Gemein-

Wirkung des Anerkenntnisses des Konkursverwalters. 303 schuld ners unter dasselbe und unter die ihm zur Grundlage dienen- den Konkursverhandlungen durch seine Betheiligung bei dem Akkord- verfahren vorliegt, während er sonst über die einzelnen Liquidate nach den §§ 171 bis 175 a. a. O. nicht gehört, ja gegenüber den maßgebenden Erklärungen des Verwalters und der Gläubiger selbst sein etwaiger Widerspruch in das Protokoll über den Prüfungstermin nicht ausgenommen zu werden braucht. Die Gründe des vernichtenden Erkenntnisses des vierten Senates des Ober-Tribunals lauten: Der Appellationsrichter hat den vom Kläger im Zuni 1875 er- hobenen Anspruch auf Zahlung von 160 Mark 72 Pf. für angeblich von ihm auf Bestellung des Verklagten bereits im Zähre 1866 in den Häusern Oranienstraße Nr. 195 und Holzmarktstraße Nr. 50 A zu Berlin gefertigte Klempnerarbeiten, ohnerachtet in dem im Zahre 1867 über das Vermögen des Verklagten eröffneten Konkurse die bezügliche Forderung und eine weitere in diesem Konkurse zur Hebung gekommene für dergleichen Arbeiten von 4 Mark 59 Pf. durch Anerkenntniß des Maffenverwalters festgestellt und resp. in der tabellarischen Nachweisung als unstreitig vermerkt worden, auf Grund des vom Verklagten erhobenen Einwandes der Verjährung verworfen; er ist nämlich davon ausgegangen, daß die durch die Konkurseröffnung allerdings unterbrochene Verjährung des strittigen Anspruches mit der nach seiner thatsächlichen Feststellung im Zanuar 1870 erfolgten und öffentlich bekannt gemachten Beendigung des Konkursverfahrens von Neuem begonnen, zu ihrem Ablauf aber nicht die gewöhnliche Klageverjährungsfrist von 30 Zähren, sondern nur die im § 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 geordnete kürzere Frist von zwei Zähren erfordert habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde, welche der Ansicht ist, daß die neue Verjährung erst von dem Zeitpunkt ab, wo der Konkursifex nach Beendigung des Konkurses anderweites Vermögen erworben, zu laufen anfange, und nicht an den kürzeren Zeitraum" des Gesetzes von» 31. März 1838 gebunden sei, hat dieserhalb dem Appellationsrichter Verletzung der §§ 175, 280 der Konkursordnung vom 8. Mai 1855 und der §§ 1, 5, 10 des mehr allegirten Gesetzes zum Vor- wurf gemacht. Sie erscheint auch mindestens in der letztgedachlen Beziehung begründet. Denn die Feststellung einer Forderung im

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Rechtsfälle.

Konkursverfahren ist einer rechtskräftigen Verurtheilung des Ver- klagten im Sinne des § 10 des allegirten Gesetzes, welcher bei erfolgter rechtskräftiger Verurtheilung wegen eines in den §§ 1 und 2 des Gesetzes aufgeführten Anspruches statt der in diesen Para- graphen vorgeschriebenen kürzeren Verjährungsfrist die ordentliche eintreten läßt, gleichzuachten. Es ist dies, wie bereits in dem Er- kenntnisse des Ober-Tribunals vom 17. September 1864 (Entsch. Bd. 52 S. 474 seg.) weiter ausgeführt worden, daraus zu ent- nehmen, daß nach § 1 der Konkursordnung vom 8. Mai 1855 der Verwalter der Masse, wennschon er in den §§ 131 und 215 ebenda als Vertreter der Gläubigerschaft und Masse bezeichnet wird, doch zugleich der vermögensrechtliche Vertreter des Gemeinschuldners während der Dauer des Konkurses, insbesondere also rücksichtlich der Ansprüche, welche gegen die Masse, also gegen das Vermögen des Gemeinschuldners, gemacht werden, ist; daß nach den §§ 173 seq. ebenda den Erklärungen des Verwalters die Wirkung beigelegt wird, daß diejenigen Ansprüche für unstreitig gelten, welche in dem Prü- sungstermin von ihm ohne Widerspruch der übrigen Gläubiger aus- drücklich anerkannt sind; daß ferner, wie aus dem § 201 ebenda zu folgern, dies Anerkenntniß auch auf den im Konkursverfahren nicht zur Hebung gelangten Theile des bezüglichen Anspruches (und zwar auch in dem Falle, daß der Konkurs nicht durch Akkord, sondern durch Vertheilung der Masse seine Endschaft erreicht) zu erstrecken ist, und der Feststellung int Konkurse mithin auch über die Schranken des Konkurses hinaus rechtliche Wirksamkeit beigelegt ist, daß endlich eine durch Anerkenntniß des Verwalters ohne Wider- spruch der übrigen Gläubiger erfolgte Feststellung einer Forderung im Konkurse nicht minder wie ein kontradiktorisches Urtel oder ohne Einwendung gebliebener Zahlungsbefehl im Bagatell- oder Mandats- prozesse einen exekutivischen Titel wider das Vermögen des Gemein- schuldners gewährt, von dem zwar wegen der zeitweiligen Unzuläng- lichkeit dieses Vermögens unbestimmt bleibt, in welchem Umfange er sich wird realisiren lassen, der aber immerhin die Zahlungsver- bindlichkeit des Schuldners endgültig feststellt. Bei dieser (vergl. die Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 27. September und 1. Dezember 1864, Striethorst Archiv Bd. 54 S. 288 seq. und Bd. 55 S. 326 seq.) vom Ober-Tribunal konstant sestgehaltenen Auffassung ist, auch ohnerachtet der in den Erkennt-

Wirkung des Anerkenntnisses des Konkursverwalters. 305 nissen des Reichs-Oberhandelsgerichtes vom 5. Dezember 1871 und 10. September 1872 (Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 4 S. 228 sog. und Bd. 7 S. 62 86g., vergl. auch Bd. 6 S. 319 86g.) gegen sie gellend gemachten Bedenken zu verharren. Erscheint schon nach vorstehenden Erörterungen der vom Appel- lationsrichter für durchgreifend erachtete Verjährungseinwand um deßwillen hinfällig, weil seit Aufhebung des über das Vermögen des Verklagten anhängig gewesenen Konkurses und resp. seit Bekannt- machung derselben bis zur Anstellung der Klage nur etwa 4'/2 Zahre, also bei Weitem nicht die im § 546 A.L.R. Th. 1. Tit. 9 bezeichnete ordentliche Verjährungsfrist von 30 Zähren, verstrichen, so ist die Entscheidung des Appellationsrichters der Vernichtung zu unter- werfen, ohne daß es eines Eingehens auf den anderweiten Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde, nach welchem der Erwerb anderweitigen Vermögens nach Beendung des Konkurses seitens des Gemeinschuld- ners, und nicht diese Aufhebung resp. deren Bekanntmachung den Anfangspunkt der neuen Verjährung bilden soll, bedurfte. Die in Folge der Vernichtung des zweiten Erkenntnisses eintre- tende freie Beurtheilung der Sache aber führt zur Bestätigung des ersten den Verklagten zur Zahlung der eingeklagten Forderung nebst 5 Prozent Verzugszinsen seit der Klagebehändigung verurtheilenden Erkenntnisses; denn die unbestritten in dem über das Vermögen des Verklagten anhängig gewesenen Konkurse durch ausdrückliches Aner- kenntuiß des Verwalters ohne Widerspruch der sonstigen Gläubiger geschehene Feststellung läßt bei der einer solchen Feststellung nach den obigen Erörterungen beizulegenden Tragweite es unstatthaft erscheinen, wenn jetzt der Verklagte die Entstehung der Forderung zn leugnen versucht, und elidirt auch seine Verjährungseinrede. —

Mit Einführung der Reichs-Konkursordnung wird die obige Kontroverse und zwar voraussichtlich in ihrem ganzen Umfange ver- schwinden. Dieselbe enthält folgende Vorschriften: § 13. Die Eröffnung des Konkursverfahrens hemmt nicht den Lauf der Verjährung. Durch die Anmeldung einer Konkurs- forderung wird deren Verjährung unterbrochen. § 129. In dem Prüfungstermine werden die angemeldeten Forderungen ihrem Betrage und ihrem Vorrechte nach einzeln er- örtert.

Befugniß der Liquidatoren einer Aktiengesellschaft zur Eingehung neuer Lieferungsverträge (Gutachten des Herrn Rechtsanwalts Dr. Heidenfeld in Berlin)

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Rechtsfälle.

Der Gemeinschuldner Hai sich über die Forderungen zu erklären. § 132. Eine Forderung gilt als festgestellt, soweit gegen sie im Prüfungstermine ein Widerspruch weder von dem Verwalter noch von einem Konkursgläubiger erhoben wird, oder soweit ein erhobener Widerspruch beseitigt ist. Zst die Forderung vom Gemeinschuldner im Prüfungstermine bestritten, so kann ein Rechtsstreit, welcher über dieselbe zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens anhängig war, gegen den Gemeinschuldner ausgenommen werden. § 152. Nach der Aufhebung des Konkursverfahrens können die nicht befriedigten Konkursgläubiger ihre Forderungen gegen den Schuldner unbeschränkt geltend machen. Für die Gläubiger, deren Forderungen festgestellt und nicht von dem Gemeinschuldner im Prüfungstermine aus- drücklich bestritten worden sind, findet gegen den Schuld- ner aus der Eintragung in die Tabelle die Zwangsvollstreckung unter entsprechender Anwendung der §§ 662 — 701 der Civil- prozeßordnung statt.

Nr. 7. Inwieweit stnd die Liquidatoren einer Aktiengesellschaft zur Eingehung neuer LirfernngKverträge berechtigt? Ein Gutachten des Herrn Rechtsanwalts vr. Heidenseld in Berlin.

Eine Aktiengesellschaft, welche sich mit der Herstellung von Eisen- bahnwagen befaßte, befaß beim Eintritt in die Liquidation noch sehr bedeutende Materialbestände, insbesondere Holzvorräthe, deren Ver- äußerung im nicht verarbeiteten Zustande nur mit großem Verluste zu bewerkstelligen war. Die Engagements-Verträge mit ihren Be- amten liefen noch auf längere Zeit. Früher übernommene Lieferungen von Eisenbahnwagen waren noch nicht erfüllt. Das sonst noch in- teressirende Thatsächliche ergiebt sich aus der folgenden Darstellung. Es entstand die Frage, ob die Gesellschaft Zwecks Aufarbeitung der Vorräthe neue Aufträge übernehmen dürfe, ohne Rücksicht darauf, daß die Erledigung derselben über die Erfüllung der früher über-

Vefugniß der Liquidatoren zum Abschluß von Verträgen. 307 nommenen Lieferungen hinaus dauern, und daß die Ausführung neuer Aufträge die Anschaffung einzelner fehlender Materialien — allerdings ohne erheblichen Kostenaufwand — erfordern würde. Das hierüber extrahirte Rechtsgutachten spricht sich dahin aus: Der Artikel 244 des Handels-Gesetzbuchs erklärt die Bestimmungen über das 'Rechtsverhältniß von Liquidatoren einer offenen Handels- gesellschaft auch für die Liquidation einer Aktiengesellschaft für maß- gebend. Nach H.G.B. Art. 137 sollen die Liquidatoren einer offenen Gesellschaft die „laufenden Geschäfte" beendigen, sie können „zur Beendigung schwebender Geschäfte" auch neue Ge- schäfte eingehen. Es war bei Abfassung des Handelsgesetzbuchs beabsichtigt, die Befugniß der Liquidatoren noch enger zu begrenzen; denn der Ent- wurf 2. Lesung lautet: „Die Liquidatoren sind auch berechtigt, neue Geschäfte ein- zugehen, wenn sie ohne solche die schwebenden Geschäfte nicht erledigen können." Diese Fassung ließ man aber fallen, weil hiernach „nur die Un- möglichkeit, die schwebenden Geschäfte anderweitig zu erledigen, sie zur Eingehung neuer Geschäfte berechtigen würde, der Dritte aber jene Möglichkeit zu beurtheilen gar nicht im Stande sei." Es wurde deshalb die jetzige Fassung gewählt, welche allerdings auch einen Zusammenhang zwischen ben alten und den neuen Geschäften erfordert, dessen Feststellung aber nicht mehr von der objektiven Noth- wendigkeit des Kausalzusammenhanges, sondern von dem Ermessen der Liquidatoren abhängt, dergestalt, daß die Zulässigkeit der neuen Geschäfte besteht, wenn ihre Eingehung überhaupt nur in irgend einen Zusammenhang mit den laufenden Geschäften gebracht werden kann. Objektive Voraussetzung der Zulässigkeit neuer Geschäfte ist daher die Möglichkeit eines Zusammenhangs der alten und neuen Geschäfte, subjektive Voraussetzung der Zulässigkeit die von dem Ermessen der Liquidatoren abhängige Annahme derselben, daß das neue Geschäft zur Beendigung laufender Geschäfte nölhig, nützlich oder auch nur sonst zweckmäßig sei. Liegen diese beiden Voraussetzungen vor, so ist einerseits der Liquidator bei Ein- gehung des neuen Geschäftes gegenüber seiner Prinzipalin, der, Aktiengesellschaft, gedeckt; sie ist für die Folgen des neuen Geschäfts

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Rechtsfälle.

verantwortlich und darf aus der Eingehung desselben den Liquidator nicht verantwortlich machen. Andrerseits ist auch der D r i 1 t e, welcher mit dem Liquidator das neue Geschäft eingeht, bei dem Vorliegen der beiden angegebenen Voraussetzungen der Aktiengesellschaft gegen- über gedeckt, er kann sie auf Erfüllung des Geschäfts belangen. Liegen dagegen jene beiden Voraussetzungen nicht vor, so ist der Liquidator dem Dritten in Bezug auf Erfüllung des Geschäfts per- sönlich verantwortlich (H.G.B. Art. 298 al. 2), während er anderer- seits der Aktiengesellschaft für allen Schaden aus der Mandatsüber- schreitung haftet. Diese persönliche Verantwortlichkeit und Haftung wird sonach nur dann praktische Gestalt gewinnen, wenn die oben- erwähnte objektive Voraussetzung — d. h. die Möglichkeit eines Zusammenhangs des neuen Geschäfts mit einem oder mehreren laufenden — fehlt. Denn die subjektive Voraussetzung wird ja immer durch die einfache Erklärung des Liquidators, daß nach seinem Er- messen das neue Geschäft zur Beendigung schwebender nöthig, nützlich oder sonst zweckmäßig sei, resp. gewesen sei, erbracht werden. Die Gesellschaft in Rede ist noch verpflichtet, Lieferungsver- pflichtungen zu erfüllen, zu deren Erledigung die Fabrik noch mehrere Monate im Betriebe erhalten werden muß; sie ist ferner verpflichtet, engagirte Beamte noch längere Zeit zu bezahlen. Die Nebernahme neuer Lieferungen dient dazu, die von der Gesellschaft aus noch be- stehenden Verträgen zu leistenden Arbeiten erheblich billiger zu stellen, weil die zut Herstellung benutzte Dampfkraft die gleichzeitige Ausführung der neuen Arbeiten gestattet, und die Gehälter der Be- amten, sowie die sonstigen General-Unkosten, welche durch die Aus- führung von Arbeiten auf Grund neuer Verträge nicht vergrößert werden, in dem Lohne für diese Arbeiten mitabgegolten werden. Die gleichzeitige Erledigung der neuen Lieferungen führt keine Ver- zögerung des Endes der Liquidation herbei. Es entstehen auch nicht irgendwie nennenswerthe neue Aufwendungen, weil das wesentliche und kostbare Material zur Ausführung der neuen Arbeiten schon vorhanden ist. Die neuen Aufwendungen finden ihren sofortigen Ersatz in der Bezahlung der Arbeiten bei oder doch kurz nach Ablieferung der- selben, weil die Gewährung von Kredit nicht beabsichtigt ist. Bei dieser Sachlage wird die Uebernahme neuer Aufträge ge- mäß H.G.B. Art. 244 nicht bedenklich erscheinen. Wie aber, wenn die Ausführung neu zu übernehmender Lie-

Vefugniß der Liquidatoren zum Abschluß von Verträgen. 309 ferungen voraussichtlich über die Zeit der Erledigung der alten Auf- träge hinaus dauern wird? Die Gesellschaft besitzt sehr bedeutende Materialbestände, welche angemessen nur verwerthet werden können, wenn sie bestimmungs- gemäß verwendet werden, was allerdings noch längere Zeit als ein Zahr in Anspruch nehmen kann, weil sie sonst weit unter ihrem Werthe versilbert werden müßten. Das Gesetz schreibt den Liquidatoren vor (H.G.B. Art. 137), das Vermögen der Gesellschaft zu „versilbern", ohne sie in Bezug auf den Modus der Versilberung einzuschränken. Dieselben sind daher zu jeder Art der Verwerthung berechtigt, welche nach Lage der Verhältnisse ihnen zweckmäßig erscheint, ohne dem Zwecke der Liquidation zu widersprechen. Zst die Verarbeitung des Materials das einzige Mittel, die Gesellschaft vor großem Nach- theil bei der Verwerthung des Materials zu behüten, und wird durch diese Verarbeitung das Ende der Liquidation nicht geradezu in un- absehbare Ferne gerückt, so müssen die Liquidatoren für befugt erachtet werden, diese Art der Verwerthung von Vermögungsstücken zu wählen. Denn hierin liegt nichts Anderes, als die allmähliche Ver- silberung des Vermögens der Gesellschaft, und die neuen Geschäfte dienen diesem höchst wesentlichen Bestandtheile der Liquidation. — Es ist die Veräußerung des Materials in be- oder verarbeiteter Form. Daß die Veräußerung der Vermögensstücke selbst neue Ge- schäfte enthält, kann daher ihrer Zulässigkeit nicht im Wege stehen. Es kann hiebei auch nicht darauf ankommen, daß zur Verarbeitung einzelne fehlende Materialien, welche nur die Nebensache bei der Be- arbeitung bilden, angeschafft werden. Hieraus erhellt, daß die Eingehung neuer Geschäfte auch dann für zulässig angesehen werden muß, wenn sie nicht zur „Beendigung schwebender Geschäfte", sondern nur dazu dient, „das Vermögen der Gesellschaft zu versilbern".

Beiträg«, XXL (III. F. I.) Jahrg. S. Heft.

Literatur

Strafgesetzbuch für das deutsche Reich mit den Abänderungen der Novelle vom 26. Februar 1876, erläutert etc. von C. Hahn, Königl. preuß. Ober-Tribunalsrathe, dritte Auflage

Literatur.

4. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, mit den Abänderungen der Novelle vom 26. Februar 1876, erläutert aus den Motiven und der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe im Deutschen Reich, von C. Hahn, Kgl. preuß. Ober-Tribunalsrath. Dritte Auflage, Breslau 1877, I. U. Kern's Ver- lag (Max Müller). Der Verfasser spricht sich selbst in dem Vorworte über die von ihm bei Herausgabe des Buches verfolgten Zwecke näher aus. Er hatte sich für die erste Auflage die Aufgabe gestellt, die zur Erläuterung des Strafgesetzbuchs dienenden Motive unter steter Hinweisung auf die Reichstagsverhandlungen, und ferner die Rechtsprechung des preußischen Ober-Tribunals, welche sich an das preußische Strafgesetzbuch, als Grund- lage des deutschen, anschloß, vollständig mitzutheilen. Er hat in der zweiten Auflage die Erörterungen aus den dem Strafrecht gewidmeten Zeitschriften hinzugefügt, und er stellt jetzt in der dritten Auflage die Fülle des neuen Materials zusammen, welches die Rechtsprechung der sämmtlichen deutschen Gerichtshöfe für die Interpretation des Gesetz- buches darbietet. Der Verfasser hält es für geboten, auf eine Aeuße- rung Binding's über die drei möglichen Abwege der Gesetzes-Znter- pretation: den Motivenkultus, den Präjudizienkultus und den Buch- stabenkultus, zu antworten, und den Nutzen, welchen Arbeiten der vor- liegenden Art gewähren, näher zu begründen. Wir glauben, daß es dieser Abwehr kaum bedurft hätte. Daß die Fortbildung des deutschen Strafrechts jetzt vorzugsweise durch die Judikatur, namentlich der höch- sten Gerichtshöfe, erfolgt, ist eine Thatsache, der sich wohl Niemand verschließen kann. Um aber den Gang, welchen die Rechtsentwickelung in den Dikasterien genommen hat, zu übersehen, sind sorgfältige Zu- sammenstellungen der Entscheidungen für Jeden und, wie der Verfaffer mit Recht bemerkt, auch für die Rechtslehrer unentbehrlich. Der Hahn'- sche Kommentar vereinigt zwei große Vorzüge: gedrungene Kürze, ver- bunden mit übersichtlicher Anordnung des Stoffes. Wir sind überzeugt, daß der Verfasser das von ihm erstrebte Ziel, dem denkenden Richter zeitraubende Arbeit zu sparen, erreicht hat, und zweifeln nicht, daß sein Buch in weiten Kreisen Anerkennung finden wird. Rassow.

Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, in der durch Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 26. Februar 1876 festgestellten Fassung, von Hans Ottomar Reiz (Grosser'sche Gesetzsammlung Nr. 40)

Das Grundbuchrecht des Herzogthums Oldenburg. Herausgegeben von E. v. Beaulieu-Marconnay, Oberappellationsgerichts-Vice-Präsidenten

Reiz, Strafgesetzbuch; v. Beaulieu-Marconnay, Grundbuchrecht. ZU 5. Das Strafgesetzbuch für Las Deutsche Deich in der durch Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 26. Februar 1876 festgestellten Fassung, von Hans Ottomar Reiz (Grosser'sche Gesetzsammlung Nr. 40). Berlin 1877, Verlag von Eugen Grosser. Der Verfasser giebt eine Erläuterung des Strafgesetzbuches, und zwar, wie er selbst sagt, im Anschluß an die Kommentare von Oppen- hoff und Schwarze, unter Berücksichtigung der darin mitgetheilten Präjudizien der höchsten deutschen Gerichtshöfe. Eine Reihe von Bei- lagen enthält sämmtliche Bestimmungen über Maße und Gewichte, ein Verzeichniß der in Elsaß-Lothringen eingeführten einschlägigen Reichs- gesetze, die in Bayern, Württemberg, Baden und Hessen südlich des Mains geltenden Gesetze des Norddeutschen Bundes und den Auslie- ferungs-Vertrag mit Luxemburg. Zn dem Register ist bei den einzel- nen Vergehen zugleich kurz das Strafmaß angegeben. Rassow.

6. Das Grundbuchrecht des Herzogth«rr»s Oldenburg. — Die Gesetze vom 3. April 1876 mit Bemerkungen und Erläuterungen aus den Regierungs- Motiven und Landtags-Verhandlungen. Herausgegeben von E. v. Beau« lieu-Marconnay, Oberappellatiansgerichts-Vize-Präsidenten. Olden- burg bei Gerhard Stalling 1876. Zm Herzogthum Oldenburg ist im Zahre 1876 das gesammte Hypo- thekenwesen durch eine Reihe von Gesetzen und zwar erfreulicher Weise im engsten Anschlüsse an die preußischen Gesetze vom 5. Mai 1872 neu geregelt. Zu diesem Zwecke sind erlassen: Gesetze 1. über den Eigenthumserwerb an Grundstücken und deren'dingliche Belastung, 2. betreffend die Grundbuchordnung, 3. „ „ Einführung der Gesetze zu 1 u. 2, 4. „ „ Verpfändung von Schiffen, anderen beweglichen Sachen und Forderungen, 5. „ „ Sicherheitsbestellung der Vormünder und Kuratoren, 6. „ „ Abänderung des Gesetzes über das eheliche Güterrecht, 7. „ „ Ausführung der Zwangsvollstreckungen durch Pfän- dung, 8. „ „ Ausstellung gerichtlicher Erbbescheinigungen, 9. „ „ Gebühren für Eintragungen bei Verpfändungen von Schiffen und für Ertheilung von Grbbescheini» gungen. Das vorliegende Buch enthält den Text aller dieser Gesetze mit eine« die Tendenz und Tragweite der Reform darlegenden Einleitung und mit 21*

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erläuternden Anmerkungen, welche vorzugsweise eine Verarbeitung des in den Regierungsmotiven und Landtagsverhandlungen zerstreuten Stoffes enthalten, bei den beiden Hauptgesetzen (zu 1 und 2} wesentlich nur die Abweichungen von den parallelen preußischen Gesetzen und die Ver- anlassung und Bedeutung der getroffenen Aenderungen darlegen, die übrigen Gesetze aber, insbesondere das zum Theil eigenartige Einführungs- gesetz (zu 3) vollständiger kommentiren. Es lag nicht in der Absicht des Verfassers, zu den beiden Haupt- gesetzen einen vollständigen Kommentar zu geben, er wollte vielmehr nur das Material bieten, welches für das Verständniß und die Handhabung der oldenburger Gesetze neben dem in den Kommentaren der preußischen Gesetze verarbeiteten Stoffe in Betracht kommt. Das Buch soll sonach die letzteren nicht ersetzen, sondern speziell für Oldenburg ergänzen. Der Verfasser hält es für wünschenswerth, daß die oldenburger Juristen durch Benutzung der preußischen Kommentare die Erfahrungen kennen lernen, welche in dem größeren Nachbarstaats bei der Anwendung der Gesetze gemacht werden, und sich nicht auf den engen Kreis der Rechts- übung im eigenen Lande beschränken. Dieser Standpunkt ist auch gewiß zu billigen: nur von ihm aus ist die gleichmäßige Entwickelung des gemeinsamen Rechtes in seinen ver- schiedenen Herrschaftsgebieten zu ermöglichen, und gerade diese ist erfor- derlich, wenn das durch den Anschluß an die preußischen Gesetze erstrebte Ziel, dem Realkredite in Oldenburg neue Quellen zu eröffnen und wenigstens dem größeren oldenburgischen Grundbesitze den Geldmarkt, welcher sich dem preußischen Grundbesitze darbietet, aufzuschließen, erreicht werden soll. Der Gewinn, den die Theilnahme der oldenburger Juristen an dem einheitlichen Ausbau der neuen Prinzipien in Aussicht stellt, wird aber nicht ein nur einseitiger, sondern ein allseitiger sein. Oldenburg tritt dem gemeinrechtlichen Geltungsgebiete der neuen Gesetze hinzu, und es muß naturgemäß die von gemeinrechtlichen Anschauungen aus erfolgende Handhabung derselben Gesichtspunkte zu Tage fördern, die dem land- rechtlichen Zuristen ferner liegen. Die Theilnahme der oldenburger Juristen an der preußischen Literaturbewegung verspricht demnach, der wissenschaftlichen Ausbildung des neuen Systems zu Gute zu kommen. Wir können uns daher mit der Beschränkung, welche sich der Ver- fasser der vorliegenden Ausgabe auferlegt hat, nur einverstanden erklären, und meinen, daß sein Buch dem Zwecke, den es verfolgt, in bester Weise entspricht. Alle Abweichungen der oldenburger Gesetze von den preußischen sind mit Sorgfalt hervorgehoben, und die Motive derselben in klarster Weise zur Anschauung gebracht. Wir ersehen aus denselben, daß die Aenderungen weder zahlreich noch von einschneidender, die Rechtseinheit gefährdender Bedeutung sind. Abgesehen von solchen Abweichungen, welche durch die Verpflanzung

v. Beaulieu-Marcoimay, Grundbuchrecht.

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der Gesetze in gemeinrechtliches Gebiet bedingt waren und auch in den preußischen Einführungsgesetzen für die gemeinrechtlichen Provinzen ent- halten sind, erscheinen nur folgende Neuerungen erwähnenswerth: Zm materiellen Gesetze sind Deklarationen bei den §§ 13, 17, 19, eine Berichtigung des § 16, und eigentliche Aenderungen nur bei den §§31 und 39 vorgenommen. Nach § 13 Absatz 2 des preußischen Gesetzes findet die Eintragung eines Rechts in der zweiten Abtheilung des Grundbuches auf Antrag des Berechtigten statt, wenn der eingetragene Eigenthümer ihm gegen- über in einer Urkunde die Eintragung bewilligt; im oldenburger Gesetze sind, um der Auffassung entgegenzutreten, als ob der Berechtigte bei der Eintragungsbewilligung zugegen gewesen sein müßte, die Worte „ihm gegenüber" gestrichen. Nach § 16 des preußischen Gesetzes kann eine Vormerkung zur Er- haltung des Rechts auf Eintragung eines dinglichen Rechtes nur nach Vorschrift des § 8, also nur unter Vermittelung des Prozeßrichters oder mit Bewilligung des eingetragenen Eigenthümers, eingetragen und ge- löscht werden; nach dem oldenburger Gesetze kann dies, entsprechend dem § 22, auch auf Ersuchen einer zuständigen Behörde geschehen. Der § 19 beseitigt die sich an das preußische Gesetz knüpfende Streitfrage, ob außer der Bewilligung des Eigenthümers zur Eintragung einer Hypothek oder Grundschuld auch dessen Antrag erforderlich sei, oder der Antrag des Gläubigers genüge, im letzteren Sinne. Zn § 17 regelt ein Zusatz den grundbuchmäßigen Rang derjenigen dinglichen Rechte, welche der Eintragung nicht bedürfen, gegenüber den in Abtheilung II u. III eingetragenen Rechten. Der § 31 verbietet die Vorauserhebung, Abtretung und Verpfändung von Pacht- und Mieth- zinsen auf mehr als ein halbes Jahr, weil in Oldenburg vierteljähr- liche Miethszahlung nicht gebräuchlich ist. Der § 39 endlich schränkt die dingliche Klage wegen Zinsen einge- tragener Kapitalien, Renten und anderer wiederkehrender Leistungen auf einen vierjährigen Zeitraum vom letzten Fälligkeitstermine vor Anstellung der Klage zurückgerechnet ein. Man hat diese Bestimmung der Ein- führung der kurzen preußischen Verjährung vorgezogen, und es will uns scheinen, daß dieser Vorgang zur Nachfolge sich empfehle. Zn der Grundbuchordnung hat man sich mit dem Formular I für die Grundbuchblätter begnügt und eine augenscheinlich zweckmäßige, die Uebersichtlichkeit fördernde Verbesserung des Titels vorgenommen, auch einen genaueren Anschluß an das Steuerkataster vorgefchrieben. Grund- buchblätter für selbstständige Gerechtigkeiten und Bergwerke waren kein Bedürfniß, dagegen glaubte man ein solches für die superficies nicht entbehren zu können. Für die Hypotheken- und Grundschuld-Briefe hat man es für jetzt unterlassen, Formulare gesetzlich vorzuschreiben. Zn dem dem § 88 der preußischen Grundbuchordnung entsprechenden § .72 ist der im Abgeordnetenhause beschlossene zweite Absatz, der ja auch m

Die Organisation der inneren Verwaltung für die Provinzen Preußen, Brandenburg, Pommern, Schlesien und Sachsen. Herausgegeben von M. v. Brauchitsch, Geh. Regierungs- und vortragendem Rathe im Ministerium des Innern

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Preußen als unrichtig längst erkannt ist, gestrichen; ebenso in dem dem preußischen § 49 analogen § 39 der vom Herrenhause hinzugefügte Schlußsatz, der nur eine — in Oldenburg entbehrlich befundene — transitorische Bestimmung enthält. Aus den übrigen Gesetzen heben wir nur hervor, daß, während man in Preußen die Verwahrung der Urkunden über Mündelkapitalien auf- gehoben und die der Werthpapiere auf die Fälle des Antrages oder der Anordnung beschränkt hat, das oldenburger Gesetz umgekehrt gerichtliche Depositorien für diese Objekte einführt und vorschreibt, daß Vormünder und Kuratoren verpflichtet sind, alle Schuldurkunden und Werthpapiere des ihnen anvertrauten Vermögens beim obervormundschaftlichen Gerichte oder mit dessen Genehmigung an einer anderen Stelle zu deponiren. Es wird von Interesse sein, künftig zu erfahren, welcher der beiden Grundsätze sich in der Praxis besser bewährt.

7. Dir Organisation -er inneren Verwaltung für die Provinzen Preußen, Krandenbnrg, Pommern, Schlesien un- Sachsen. Herausgegeben im Aufträge des König!. Ministeriums des Innern von M. v. Brauchitsch, Geh. Regierungs- und Vortragendem Rathe im Ministerium des Innern. Berlin bei Karl Heymann. 1876. Die Reorganisation der inneren Verwaltung Preußens, welche durch die Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 eingeleitet und in der Pro- vinzialordnung vom 29. Juni 1875, dem Gesetze über die Verfassung der Verwaltungsgerichte und über das Verfahren bei Verwaltungsstrei- tigkeiten vom 3. Juli 1875 und dem Kompetenzgesetze vom 26. Juli 1876 weiter geführt ist, hat auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts Fundamental-Aenderungen herbeigeführt, deren Studium sich auch die mit der direkten Handhabung der einschlagenden Gesetze nicht befaßten preußischen Richter nicht entziehen können. Da sich indessen diese Ver- änderungen gleichzeitig mit den tiefgreifendsten Reformen auf dem eigentlich forensischen Gebiete, im Civilrechte und im Prozesse, vollziehen und die letzteren das Interesse und die Zeit der Juristen in erster Linie und vollauf in Anspruch nehmen, so ist es erklärlich, daß bei ihnen die Kenntniß der neuen Verwaltungsgesetze zur Zeit noch wenig vorgeschritten ist. Es kommt dazu, daß der Organismus der neuen Verwaltungs- körper wenigstens dem nicht tiefer Eingeweihten als ein Werk von äußerst komplizirter Gliederung erscheint, und daß, da das Kompetenz- gesetz die vorangegangenen Organisationsgesetze schon wieder vielfach modifizirt hat, nur durch ein gleichzeitiges Studium der gesammten be- züglichen Gesetzgebung ein klares Verständniß auch der einzelnen Gesetze erworben werden kann.

v. Brauchitsch, Reorganisation der Verwaltung. ZI5 Dieses Studium und die Anwendung der Gesetze zu erleichtern, bezweckt das vorliegende Werk, und da es sehr wohl geeignet erscheint, seinen Zweck zu erfüllen, so begrüßen wir dasselbe mit Freude. Dasselbe enthält: 1) die Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 nebst Wahlreglement und als Anlagen a. das Gesetz betreffend die Dotation der Provinzial- und Kreis- verbände vom 30. April 1873, b. das Gesetz betreffend die Einführung der Kreisordnung in die Grafschaften Wernigerode und Stolberg vom 18. Juni 1876, 2) die Provinzialordnung vom 29. Juni 1875 nebst Wahlreglement und als Anlagen a. das Gesetz betreffend die Ausführung der §§ 5 und 6 des Dotationsgesetzes vom 8. Juli 1875, b. eine Tabelle über die Vertheilung der Provinzial-Landtags- Abgeordneten im Jahre 1875, o. eine Darstellung der Grundzüge des Reorganisationsplanes für die allgemeine Landesverwaltung des preußischen Staates (aus der mit der Provinzialordnung vorgelegten Denkschrift von 1875), 3) das Gesetz betreffend die Verfassung der Verwaltungsgerichte und das Verwaltungsstreitverfahren vom 3. Juli 1875 nebst einem Tarife für die Berechnung der Pauschquanta und der Gebühren für Zeugen und Sachverständige, 4) das Kompetenzgesetz vom 26. Juli 1876 nebst Verzeichniffen der Stadtkreise und der Landkreise und der zu denselben gehörigen Städte mit mehr als 10,000 Einwohnern. Bei den Gesetzen zu 1 bis 3 ist die Einrichtung getroffen, daß die durch das Kompetenzgesetz aufgehobenen Paragraphen mit lateinischen Lettern meist unter der Linie abgedruckt, dagegen die abändernden und ergänzenden Bestimmungen mit kleineren deutschen Lettern in dem Texte eingeschaltet sind. Dem ganzen Werke ist eine ausführliche, die Grund- züge der Reformen darstellende Einleitung und jedem einzelnen der größeren Gesetze sind Bemerkungen, welche theils das Verständniß der Gesetze selbst erleichtern, theils die dem Buche gegebenm Einrichtungen erläutern sollen, vorausgeschickt. Die Gesetze selbst sind mit einem Kom- mentar versehen, in welchem die legislatorischen Arbeiten verwerthet, zahlreich ergangene Verfügungen der Centralbehörden und eine Anzahl von Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts (z. B. zu § 14 der Kreisordnung eine solche über die Abgabenpflichtigkeit des Fiskus gegen- über den Kreisen, zu § 24 der Provinzialordnung eine solche über die Vertretung des Provinziallandtages im Streitverfahren, zu § 55 des Gesetzes vom 3. Juli 1875 eine Verfügung, betreffend die Wirkung der Zulassung und betreffend das Beschwerderecht bei Zurückweisung eines angemeldeten Rechtsmittels) mitgetheilt sind.

Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft als Aufgabe unserer Zeit. Von M. A. von Bethmann-Hollweg

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Besonders dankenswert!) sind endlich die Anhänge, welche in tabella- rischer Form übersichtliche Zusammenstellungen über die Zuständigkeit des Kreisausschusses, des Stadtausschusses, des Bezirks- und Provinzial- rathes, des Bezirks- und Oberverwaltungsgerichts enthalten. Sie be- stehen in 6 Spezialtabellen, welche nach den einzelnen Behörden geord- net sind, und in einer Generaltabelle, welche nach Materien gegliedert ist, bezeichnen auch durchweg die gegen die betreffenden Entscheidungen gestatteten Rechtsmittel, sowie die Fristen zur Anbringung derselben und die in der folgenden Instanz zuständigen Organe. Wie das Werk den Verwaltungsbeamten kaum entbehrlich sein dürfte, so wird es sich den richterlichen Beamten als ein höchst willkommenes, zweckmäßiges Hilfs- und Handbuch zu ihrer Orientirung über die Ver- waltungsreformen erweisen. Küntzel.

8. Uebrr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft als Aufgabe unserer Jett. Von M. A. von Bethmann-Hollweg. Bonn, bei Adolph Marcus, 1876. Die gedankenreiche Schrift verdankt ihre Entstehung hauptsächlich wohl dem S. 36 ausgesprochenen Gedanken: Obgleich mir die Anmaßung fern liegt, mich in den hohen Rath dieser würdigen Männer — (der zur Ausarbeitung eines bürgerlichen Gesetzbuches berufenen Kommission) — einzudrängen, so wird es mir, da ich die Erscheinung des Entwurfs zur öffentlichen Beurtheilung bei meinem Alter kaum erleben werde, als Einem, der in der Liebe zu unserem Volk und Vaterland Keinem nachstehen möchte und sich in der Rechtswissenschaft als Lehrer und Schriftsteller, in der Praxis leider nur als Mitglied urtheilender Zuristenfakultäten versucht hat, wohl ge- stattet sein, schon jetzt Ansichten und Wünsche auszusprechen, die ich übrigens dem höheren Ermessen der Kommission und anderer Sachverständiger lediglich anheimgebe. Die Schrift behandelt die Aufgabe der Kodifikation und ihr Ver- hältniß zur Rechtswissenschaft und gipfelt in dem Wunsche, daß in dem bürgerlichen Gesetzbuchs ein Werk entstehe, welches der Jurisprudenz Raum zur freiesten Entfaltung und Fortbildung gewährt und eine leben- dige Wechselwirkung zwischen Theorie und Praxis erzeugt. Der Verfasser erkennt zunächst an, daß einem so komplizirten Rechts- zustande wie der unsrige gesetzliche Bestimmungen, an welche die Juris- prudenz in Theorie und Praxis sich anlehnen kann, Bedürfniß find, und daß der gegenwärtige Stand der deutschen Rechtswissenschaft ge- eignet ist, die technischen Bedenken, welche Savigny im Jahre 1814 gegen den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung erhob, als erledigt zu betrachten.

v. Bethmann-Hollweg, Gesetzgebung und Rechtswissenschaft. AI 7 Er geht dann darauf ein, was die Gesetzgebung im Gegensätze zur Rechtswissenschaft zu leisten hat: der Gesetzgeber solle nicht Jurisprudenz machen oder sie durch das Gesetzbuch ersetzen wollen. Diese habe die Aufgabe, die verschiedenen Rechtsinstitute ihrem Begriffe nach und in ihrer organischen Entfaltung nach allen Seiten, ihrer Entstehung, ihrem Inhalt und Untergang, und das ganze Rechtssystem in seinem organi- schen Zusammenhang zur geistigen Anschauung zu bringen. Der Gesetz- geber sei dagegen kein Professor, dem der Staat das Privileg der Un- fehlbarkeit beigelegt habe, er solle nicht allgemeine Prinzipien, sondern Rechtsregeln aufstellen, die auf alle logisch darunter begriffenen Fälle zur Anwendung kommen sollen; er dürfe auch dem Richter nicht vor- greifen und nicht alle denkbaren Rechtsfälle hypothetisch entscheiden. Er müsse zwischen den allgemeinen Prinzipien und den konkreten Entschei- dungen eine gewisse Mitte innehalten. Als Beispiel könnten die Be- stimmungen der Zwölf Tafeln gelten, und wenn man auch in dem verwickelteren Rechtszustande mit so wenigen und einfachen Sätzen nicht auskommen könne, so sei doch lieber zu wenig, als zu viel in das Ge- setzbuch hineinzuziehen. Der Verfasser sucht weiter nachzuweisen, daß gerade hierin das preußische Landrecht und österreichische Gesetzbuch gefehlt und dadurch die Entwickelung der Rechtswissenschaft gehemmt haben, und daß auch der ooäs hinter seiner Aufgabe zurückgeblieben sei. Ganz besonders legt er im Einzelnen dar, wie das Landrecht in Form und Inhalt, in jener durch den doktrinären Charakter, inhaltlich, indem es statt der dem Richter unentbehrlichen Rechtsregeln einerseits theoretische Allgemein- heiten und andererseits möglichst viele Entscheidungen einzelner Fälle gegeben, mangelhaft konzipirt sei. Nach einer kurzen Besprechung des sächsischen bürgerlichen Gesetz- buches, der bayerischen Entwürfe für einzelne Theile eines solchen und des Mommsen'schen Entwurfes eines deutschen Reichsgesetzes über das Erbrecht, — der übrigens nicht einer Preisaufgabe des Zuristentages, wie der Verfasser irrig sagt, sondern einer Preisaufgabe der Juristischen Gesellschaft in Berlin seine Entstehung verdankt, — wendet er sich in eingehenderer Weise zu den Bedingungen, deren Erfüllung die Tüchtig- keit des bevorstehenden Gesetzgebungswerkes zu gewährleisten geeignet sei. Zn einem schließlichen Abschnitte sind dann die Reformen besprochen, welche die inneren und äußeren Einrichtungen auf den Universitäten erfordern, um eine gründliche juristische Bildung der Staatsbeamten zu sichern. Wir machen Diejenigen, welche künftig sich an der Kritik der Ar- beiten der Kommission zur Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches betheiligen wollen, auf die Schrift aufmerksam. Sie bietet eine große Menge anregender Gesichtspunkte, wenn auch wohl die Anschauungen des Verfassers nicht überall Beifall finden werden. Namentlich wird wohl sein Urtheil über das preußische Landrecht, Beiträge, XXI. (Hl. F. I.) Zahrg. 2. Heft. 22

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dessen Mängel ja nirgends bestritten werden, durch Gegenüberstellung auch seiner Vorzüge der Korrektur bedürfen, und das harte Wort, daß was man eine preußische Jurisprudenz nennen könnte, in den achtzig Zähren nach Publikation des Landrechts nicht entstanden sei, weder in der Schule, noch in den Gerichtshöfen, als das Resultat einer unvollkommenen Kenntnißnahme von der preu- ßisch-rechtlichen Literatur und Praxis erkannt werden. Den Beweis dieser unvollkommenen Kenntniß liefert die Schrift selbst in folgenden Sätzen: Auch ein Anfang literarischer Behandlung des preußischen Rechts wurde damals durch Bornemann, Ueber Rechts- geschichte, Berlin 1825, gemacht, der aber nur wenig Nach- folge fand. Eine umfassende Bearbeitung des preußischen Rechts in diesem Sinne liegt jetzt vor: Förster, Theorie und Praxis rc., die auf die preußische Praxis den glücklichsten Ein- fluß zu üben geeignet ist, jetzt aber als Vorarbeit dem bürger- lichen Gesetzbuch des Deutschen Reichs seine Frucht bringen wird. Die umfangreichste an das Landrecht sich anschließende Literatur giebt theils dankenswerthe Mittheilungen aus den Materialien des Gesetzbuchs, theils trägt sie die zahlreichen neueren Gesetze und Verordnungen nach. —-Auch die Entscheidungen des Obertribunals konnten eine zusammenhän- gende Jurisprudenz nicht erzeugen, da sie nur Präjudizien über vereinzelte Rechtsfragen bilden. Dem gegenüber möchten wir behaupten, daß die Entscheidungen des Obertribunals fast das ganze System des Landrechts auf der Grund- lage historischer Forschung ausgebaut haben» daß Bornemann außer seinem Buche von Rechtsgeschäften (nicht Rechtsgeschichte) und Verträgen u. A. auch eine der Erwähnung werthe systematische Darstellung des preußischen Civilrechts geschrieben hat, und daß neben ihm und För- ster die preußische Rechtsliteratur Männer wie Koch, Heydemann, Daniels, Gruchot, Dernburg rc. aufzuweisen hat, deren Werke unzweifelhaft unter die Rubrik „Mittheilungen aus den Materialien, Zusammenstellung der neueren Gesetze" nicht gehören. Nicht minder würden die preußischen Praktiker voraussichtlich eine günstigere Beurtheilung bei dem Verfasser gefunden haben, als sie ihnen in wenig schmeichelhafter Weise Seite 27 zu Theil wird, wenn er sich selbst an der preußischen Rechtsprechung zu betheiligen Gelegenheit ge- habt hätte. Küntzel.

Preisaufgaben der Rubenow-Stiftung

preisaufgaberr der Ruüenow-Ätistung

I. Nie Schuidenredurtton in Len deutschen Territorien nach dem dreißig- jährigen Kriege. Der sogenannte Z. äs inckaZanäs. des westfälischen Friedens (J. P. 0. VIII. §. 5. M. IX. §. 66) bestimmt als Eine der Aufgaben des nächsten Reichstags die Feststellung eines Modus, wonach der durch den Krieg veranlaßten Zerrüttung der allgemeinen Vermögensverhältnisse im Reich und namentlich der Belastung des Besitzes mit Schulden und aufgelaufenen Zinsen in geeigneter Weise abzu- helsen sei. Dem entsprechend enthält der Reichstagsabschied von 1654 (§§. 170 bis 175) eine Reihe von Bestimmungen, worin theils durch Moratorien, theils durch eine allgemeine Reduction der rückständigen Zinsen, der Roth der Ver- schuldeten zu steuern gesucht wird. Es wird gewünscht eine eingehende Geschichte der Genesis und der Wirkungen dieses Reichsgesetzes. Für Erstere ist zurückzugehen sowol auf die westfälischen Friedenstractaten, als auch auf die vor und neben diesen hergehenden particularen Verhandlungen über die gleiche Angelegenheit auf den Landtagen einzelner Terri- torien. Die Behandlung, welche die Frage in der sich anschließenden juristischen und publicistischen Literatur fand, ist zu erörtern. Es ist festzustellen, in welchen Theilen des Reichs das Gesetz von 1654 zur praktischen Ausführung gekommen ist. Die Modalität dieser Ausführung ist dann auf dem Boden eines einzelnen Territoriums im Detail aktenmäßig darzulegen, und aus den hierbei sich ergeben- den Materialien eine Gesammtansicht von den Volks- und staatswirthschastlichen Verhältnissen der betreffenden Landschaft in der Zeit nach Beendigung des dreißig- jährigen Krieges zu entwerfen. II. Geschichte der Landstän-r in einem gegenwärtig -er preußischen Monarchie angehörigrn Territorium. Die Geschichte der Landstände in den Territorien, aus denen der gegenwärtige Bestand der Preußischen Monarchie hervorgegangen ist, bildet eine der wichtigsten Vorarbeiten für die Verfassungsgeschichte des Preußischen Staates. Die vorstehende Aufgabe fordert für Eines dieser Territorien eine auf selbst- ständige Benutzung der Quellen und namentlich der landständischen Verhandlungen gestützte geschichtliche Entwickelung, bei der es vorzugsweise darauf ankommen wird, die Elemente, aus denen die Landstände entstanden sind, wie die Bedeutung derselben für die Rechts- und Versassungsbildung des betreffenden Territoriums darzulegen. Die Darstellung ist bis zu dem Zeitpuntte fortzuführen, wo die Wirksamkeit der alten landständischen Verfassung aufhört. Als solcher wird für die Preußischen Territorien im Allgemeinen der Beginn des 18. ZahrhundertS zu betrachten sein.

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Preisaufgaben der Rubenow - Stiftung.

III. Kurfürst Aldrecht Achilles von Vranbenburg 1470 bis 1480. Guellen- mäßig kritische Darstellung seines Lebens und Wirkens mit besonderer Lezirhung auf seine reichsfürsttichr Thätigkeit. Es wird verlangt eine auf erschöpfender Benutzung des gedruckten Materials und ausreichendem archivalischem Studium beruhende methodisch-kritische Unter- suchung. Nur so weit, als es zum Verständniß der kurfürstlichen Periode Albrechts erforderlich ist, braucht die frühere Lebenszeit herangezogen und auf- geklärt zu werden. Die reichsfürstliche Thätigkeit muß ihre Erklärung finden in der Stellung Albrechts als Landesfürst, welche keineswegs vernachlässigt werden darf. Der Schlußpasfus der Aufgabe soll wesentlich dem Forschen nach neuem Material eine bestimmte Richtung geben.

Die Bewerbungsschriften find in deutscher Sprache abzufassen. Sie dürfen den Namen des Verfassers nicht enthalten, sondern sind mit einem Wahlspruche zu versehen. Der Name des Verfassers ist in einem versiegelten Zettel zu ver- zeichnen, der außen denselben Wahlspruch trägt. Die Einsendung der Bewerbungsschriften muß spätestens bis zu 1. März 1881 geschehen. Die Zuerkennung der Preise erfolgt am 17. Oktober 1881. Als Preise setzen wir für die würdig befundenen Arbeiten je 1200 Mark Reichsmünze fest, jedoch mit der Maßgabe, daß, wenn Eine der Arbeiten gar nicht oder nicht genügend, eine Andere aber in vorzüglichem Grade gelöst werden sollte, der Preis für diese Andere erhöht werden kann. Greifswald, im Januar 1877.

Rector und Senat hiesiger König!. Universität.

Abhandlungen

Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile auf Scheidung wegen Ehebruchs Von dem Herrn Geh. Oberjustizrath Dr. Stölzel in Berlin

Abhandlungen.

10.") Uebrr die Fassung -er landrechMchen Urthettr auf Scheidung wegen Ehebruchs. Vom Herrn Geh. Oberjustizrath vr. Stolze! in Berlin.

I. Das Reichsgesetz vorn 6. Februar 1875 nahm im Gegensatz zu seinen: nächsten Vorgänger, dem preußischen Gesetze vom 9. März 1874, neben dem formellen Eheschließungsrecht auch das materielle Eheschließungsrecht in seinen Rahmen auf. Ein reichsgesetzliches materielles Eheschließungsrecht konnte nur bedeuten, daß das Ehe- schließungsrecht im deutschen Reiche ein einheitliches sein sollte. Man hielt es für unausführbar oder wenigstens für unzweckmäßig, in den Standesämtern ein einheitlich organisirtes Institut, vor welchem ^ sich formell künftig die Eheschließung vollzog, zu schaffen, ohne den 1 Beamten dieses Instituts gleichzeitig einheitlich und erschöpfend das Material an die Hand zu geben, nach welchem sie die Frage sich zu beantworten hätten, ob eine bei ihnen beantragte Eheschließung recht- lich zulässig oder unzulässig sei. Die Thatsache der Aufnahme des materiellen Eheschließungsrechts in das Reichsgesetz-- über die Form der Eheschließung bekundet daher allein schon zur Genüge den prin- zipiellen Standpunkt der neuen Rechtsgestaltung: Reben dem Reichsgesetz haben frühere landesrechtliche Vor- schriften des formellen oder materiellen Eheschließungsrechtes

*) Im zweiten Hefte sind die Abhandlungen aus Versehen mit dm Nr. 1 bis 5 statt mit den fortlaufenden Nr. 5 bis 9 bezeichnet. Wir bittm, die Zahlen hiernach zu berichtigen. Die Red. Beiträge, XXI. (TU. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft. 22

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lieber die Fassung der landrechtlichen Urtheile

keinerlei Existenz mehr (sie müßten denn im Reichsgesetz be- sonders aufrecht erhallen und damit reichsgesetzlich sanktionirt sein). Weder in den Motiven noch im Gesetze hätte dieses Prinzip eines weitern Ausdruckes bedurft. Es ergab sich von selbst. Juristisch möglich wäre es allerdings gewesen, daß ein Gesetz, welches gewisse materielle Voraussetzungen der Eheschließung feststellt, anderweite in frühem Gesetzen normirte Voraussetzungen der Eheschließung sort- bestehen ließe, aber eine solche Auffassung schloß dem Reichsehegesetze gegenüber dessen ganze Vorgeschichte und dessen Jedermann offen liegende Tendenz von vorn herein aus. Aehnlich lag die Frage hinsichtlich der formellen Erfordernisse der Eheschließung. Die neue Schöpfung der Standesämter als eines reichsgesetzlichen Instituts erhielt ihre richtige Bedeutung nur, einmal wenn nach der formellen Seite hin alle Standesämter einheitlich zu verfahren hatten, und dann wenn ihnen — und Niemandem sonst — die Prüfung des Vorhandenseins der zur Eheschließung nothwendigen Erfordernisse übertragen wurde. Dem oben hervor- gehobenen prinzipiellen Satze des Reichsgesetzes tritt hiernach noch der weitere hinzu: Die einheitlich im deutschen Reiche organisirten Standesämter sind als die zur Vollziehung einer Eheschließung zuständigen Behörden allein mit Prüfung der gesetzlichen Voraussetzungen der Eheschließung betraut. Ueber diese gesetzlichen Voraus- setzungen belehrt sie das Reichsgesetz erschöpfend. Jener wie dieser Satz bilden die beiden Grundpfeiler des neuen Rechtszustandes; das gebot die Natur der Sache. Zu allem Ueber- fluffe lassen auch die Motive, wie die Worte des Gesetzes keinen Zweifel. „Die Schwierigkeit," sagen die Motive, „die es für die Standesbeamten hat, ein so verschiedenartig gestaltetes Eheschließungs- recht (wie das im deutschen Reiche gellende) zu übersehen und da- nach die ihnen obliegende Entscheidung über die Zulässigkeit einer Eheschließung zu treffen, ist bei Erlaß des in Preußen ergan- genen Gesetzes empfunden worden und hat zu einer Resolution des preußischen Abgeordnetenhauses geführt, welche eine einheitliche Regelung der rechtlichen Grundsätze in Betreff der Schließung der Ehe für erforderlich erklärt. . . . Ein bloß stückweises Eingreifen in das bestehende Recht würde nicht zum Ziele führen; es mußte

. auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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vielmehr als unerläßlich erkannt werden, in dem Reichsgesetze einen vollständigen Ersatz sür das bisherige Eheschließungsrecht zu schaffen, und damit das letztere, soweit es nicht in einzelnen Be- stimmungen ausdrücklich aufrecht erhalten wird, außer Geltung zu setzen." Dieser Auffassung tragen die §§ 39. 45 des Gesetzes Rechnung, wenn sie bestimmen: § 39. Alle Vorschriften, welche das Recht zur Eheschließung weiter beschränken, als es durch dieses Gesetz geschieht, werden aufgehoben. § 45. Vor Anordnung des Aufgebots sind dem Standes- beamten die zur Eheschließung gesetzlich nothwendigen Erforder- nisse als vorhanden nachzuweisen. Insbesondere haben die Verlobten in beglaubigter Form beizubringen: I) ihre Geburts- urkunden; 2) die zustimmende Erklärung derjenigen, deren Einwilligung nach dem Gesetze erforderlich ist. Der Beamte kann die Beibringung dieser Urkunden erlassen, wenn ihm die betr. Thatsachen persönlich bekannt oder sonst glaubhaft nachgewiesen sind .... Der Beamte ist berechtigt, den Verlobten die eidesstattliche Versicherung über die Richtig- keit der Thalsachen abzunehmen, welche . . . ihm nicht hin- reichend feftgestellt erscheinen. Löst man den § 39 aus dem ganzen Zusammenhänge des Gesetzes los und hält sich ausschließlich an seinen Wortlaut, so ist allerdings auf den ersten Blick die Meinung denkbar, der § 39 wolle die das Ehe- schließungsrecht im Gegensatz zum Reichsgesetz beschränkenden Vorschriften auf heben, die nicht beschränkenden aber bestehen lassen. Daß dies offenbar nicht der Sinn des Gesetzgebers sein kann und sein soll, ergiebt folgende einfache Erörterung: Es ist nicht möglich, innerhalb der bisherigen landesrechtlichm Vorschriften über die Erfordernisse und Voraussetzungen der Ehe- schließung solche, welche das Recht zur Eheschließung „beschränken", zu scheiden von solchen, welche das Recht zur Eheschließung „nicht beschränken". Jede Vorschrift, welche ein Erforderniß des Rechtes zur Eheschließung aufstellt, ist logisch und juristisch eine das Recht zur Eheschließung beschränkende Vorschrift; denn — einen Zustand gedacht, in welchem keine Vorschriften über das Recht der Eheschließung beständen, — würde dieses Recht frei, das ist unbeschränkt sein. Die 22*

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Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile

Begriffe von „Eheerfordernissen," „Ehebeschränkungen," „Ehehinder- niffen" sind keine juristisch-technischen; sie treten auch zu einander in keinerlei Gegensatz, vielmehr decken sie sich sachlich vollständig; sprachlich beziehen sie sich zurück auf die Form, in welcher die entsprechende gesetzliche Vorschrift gefaßt ist. Wählt der Gesetzgeber für eine einzelne das materielle Eheschließungsrecht regelnde Vorschrift die Gebotsform so stellt er ein-Eheerforderniß auf, wählt er die Verbotsform, so stellt er ein Ehe hindern iß auf; das Eine wie das Andere ge- meinsam kann man als Ehebeschränkung bezeichnen. Sagt also der Gesetzgeber: „Minderjährigen ist die Ehe verboten," so stellt er ein Ehe hinderniß der Minderjährigkeit auf, sagt er: „Zur Ehe- schließung ist Großjährigkeit erforderlich," so stellt er das Ehe er - sorderniß der Großjährigkeit auf, dessen mangelndes Vorhanden- sein ein Ehehinderniß begründet; in beiden Fällen schafft er eine Ehebeschränkung. Und sagt der Gesetzgeber: „Zeder Eheschließende muß seine Geburtsurkunde vorlegen," so ist die Vorlage der Geburts- urkunde ein Eheersorderniß, wie der Mangel ihrer Vorlage ein Ehe- hinderniß ; denn es ist Zeder, welcher eine Ehe eingehen will, dadurch, daß er zuvor eine Geburtsurkunde beibringen muß, in seiner Ehe- schließung beschränkt. Alle Vorschriften, welche irgendeinen Nach- weis oder irgendeine Feststellung vor der Eheschließung ver- langen, sind daher als Vorschriften, welche ein Eheersorderniß oder (was materiell das Nämliche ist) ein Ehehinderniß schaffen, gleichzeitig Vorschriften, „welche die Eheschließung beschränken." Das Maß der Beschränkung ist aber ein verschiedenes, wenn man die landesrechtlichen Vorschriften des Eheschließungsrechtes zur Zeit der Abfassung des Reichsgesetzes mit denen vergleicht, welche das Reichsgesetz zu treffen beabsichtigte. Die landesrechtlichen Vorschriften beschränkten das Recht der Eheschließung entweder in gleichem Umfange oder sie beschränkten es weniger oder sie beschränkten es mehr, als es durch das Reichsgesetz geschehen sollte. Dem Reichsgesetze gegenüber standen also: I) gleich beschränkende, 2) weniger beschränkende und 3) mehr oder weiter beschränkende landesrechtliche Vorschriften. Die gleich beschränkenden gingen von selbst im Reichsgesetz auf; materiell wurden sie beibehalten, formell aufgehoben; dies bedurfte keiner besondern Erwähnung. Ebenso bedurfte es keiner Erwähnung, daß die weniger beschränkenden partikularen Vorschriften vor dem Reichsgesetze fielen: ein Reichsgesetz,

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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welches für die Ehemündigkeil das 16. Lebensjahr verlangt, hebt selbstverständlich ein Partikulargesetz auf, das schon mit dem 14. Lebens- jahr die Eheschließung gestattet. Anders verhält es sich mit den mehr beschränkenden Vorschriften. Damit die — wenn auch immer- hin fern liegende — Möglichkeit einer Auffassung ausgeschlossen würde, als wolle das Reichsgesetz sich ma mit den Minimalbedingungen des Rechtes zur Eheschließung befassen, erschien ein besonderer Aus- druck erwünscht, daß das Gesetz alle Bedingungen der Eheschließung erschöpfend festsetzen wollte. Dieser Ausspruch ließ sich nicht etwa gchen mit der sonst vielfach üblichen Klausel, daß „die entgegen- stehenden Vorschriften" aufgehoben würden; denn dadurch wäre der beabsichtigte Zweck sehr unvollkommen erreicht, weil jene Klausel ben Zweifel, dessen Beseitigung man anftrebte, erst recht hervor- gerufen haben würde. Ist die Vorschrift, welche z. B. im Code den Geschiedenen verbietet, einander wiederzuheirathen, eine dem Reichs- gesetze, welches nur andere Eheverbote enthält, „entgegenstehende" oder kann sie nicht vielmehr sehr wohl neben dem Reichsgesetz in Geltung bleiben ? Wegen dieses Zweifels wurde die derogatorische Klausel so weit als nur möglich gefaßt, und dies geschah durch die oben mitgetheilten Worte des § 39. Daß jenes Eheverbot des Cocte eine Vorschrift ist, welche „das Recht der Eheschließung weiter beschränkt, als es durch das Reichsgesetz geschieht", kann nicht bestatten werden. Ebenso sind aber ferner alle Vorschriften „das Recht der Ehe- schließung weiter beschränkende", welche eine im Reichsgesetz nicht enthaltene Vorbedingung der Eheschließung aufstellen. Nur eine andere Wortfassung wäre es gewesen, in § 39 an Stelle der „Vor- schriften, welche die Eheschließung weiter beschränken, als es durch dies Gesetz geschieht", zu setzen: „alle landesrechtlichen Vorschriften, welche eine (positive oder negative) Vorbedingung der Eheschließung aufstellen"; freilich wären damit unnöthiger und inkorrekter Weise auch - diejenigen Vorschriften aufgehoben worden, welche das Reichsgesetz aus dem Landesrecht übernahm, und diejenigen, welche durch die direkt entgegenstehenden Vorschriften des Reichsgesetzes bereits auf- gehoben waren. Nimmermehr lag es aber in der Absicht des Reichs- gesetzes, einen Rest von partikularm Formalvorschriften, als wären sie keine Vorschriften, „welche das Recht der Eheschließung be- schränken", aufrecht zu erhalten. Das Reichsgesetz konnte deshalb dem Gedanken, daß nichts außer-

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lieber die Fassung der landrechtlichen Urtheile

halb desselben an Vorschriften über das Recht zur Eheschließung gelten, daß jedes partikulare Ehehinderniß, jeder für eine Ehe- schließung partikularrechtlich erforderte Nachweis hinwegfallen sollte, keinen umfassenderen Ausdruck geben, als es durch seinen § 39 that. Zm Sinne dieses Paragraphen ist jeder Nachweis, den der Standes- beamte für das Vorhandensein der Eheerfordernisse zu verlangen hat, eine Beschränkung des Rechts zur Eheschließung. Handelt es sich also darum, ob ein Nupturient genöthigt sei, ein gewisses Zeugniß beizubringen, so ist Angesichts des § 39 nicht zu fragen: Ist die Vorschrift, nach welcher das Zeugniß verlangt wird, eine die Ehe- schließung beschränkende oder eine nichtbeschränkende, sondern es ist lediglich zu fragen: Zst die Vorschrift eine im Reichsgesetz aufrecht erhaltene oder fehlt sie im Reichsgesetz. Mit andern Worten: Der § 39 besagt keineswegs: Die im Verhältniß zum Reichsrecht weilergehenden landes- rechtlichen Vorschriften, welche eine B eschränkung des Rechts der Eheschließung enthalten, sind aufgehoben; die andern landesrechtlichen Vorschriften bleiben bestehen, er ist vielmehr dahin zu umschreiben: Nachdem durch die voranstehenden Vorschriften des Reichs- gesetzes die landesrechtlichen Vorschriften, welche das Recht der Eheschließung im Verhältniß zum Reichsgesetz gleicher- maßen oder weniger beschränken, ihre Erledigung gefunden haben, erübrigt nur noch eine Bestimmung über diejenigen landesrechtlichen Vorschriften, welche das Recht der Ehe- schließung weiter beschränken, als es durch das Reichsgesetz geschieht. Diese Vorschriften werden hiermit ausdrücklich aufgehoben. II. Dem preußischen Landrechte und dem deutschen Reichsrechte ist gemeinsam das Verbot der Ehe des wegen Ehebruchs Geschiedenen mit seinem Mitschuldigen. Nur in der Wortfassung weichen der § 25 A.L.R. II, 1 und der § 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875 von einander ab. Materiell ist also der Rechtszustand im Landrechtsgebiet unverändert geblieben; formell hat § 33 des Reichsgesetzes den § 25 A.L.R. II, 1 beseitigt; letzterer § existirt nicht mehr. Zur Sicherung des Eheverbots wegen Ehebruchs hat das Land-

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auf Scheidung wegen Ehebruchs. G recht eine besondere Vorsichtsmaßregel getroffen. Es hat bestimmt, daß in Fällen, in denen eine Ehe wegen Ehebruchs geschieden werde, und der des Ehebruchs Mitschuldige in den Akten namhaft gemacht sei, im Erkenntnisse die Wiederverheirathung überhaupt nur unter dem Vorbehalte einer besonders nachzusuchenden Erlaubniß zu ge- statten, und daß diese Erlaubniß aus Antrag sofort vom Scheidungs- richter zu ertheilen sei, wenn aus den Akten nicht erhellt, daß es sich um die Ehe mit dem des Ehebruchs Mitschuldigen handle (II. 1 § 736). Die Entwicklungsgeschichte dieser Sondervorschrift ist im Zustizministerial- blatt von 1875 S. 119 flg. erörtert worden. Hier soll nur auf die materielle Seite der Sache eingegangen werden. Der zweifellose Sinn der Vorschrift ist: die Schließung der Ehe eines wegen Ehe- bruchs mit einer bestimmten Person Geschiedenen wird von einem gerichtlichen Atteste abhängig gemacht, daß diejenige Person, welche der Ehebrecher heirathen will, ausweislich der Akten nicht des Ehe- bruchs mitschuldig gewesen sei; eine ohne dies Attest geschlossene Ehe ist ordnungswidrig; der eheschließende Beamte macht sich strafbar. Das Reichsgesetz vom 6. Febr. 1875 hat die landrechtliche Sonder- vorschrift nicht ausgenommen. Besteht sie neben dem Reichsgesetz noch fort oder ist sie durch dasselbe beseitigt? Der Zustizminister hat sich durch eine an die Staatsanwaltschaft gerichtete Allg. Verfügung vom 13. Mai 1875 — Zustiz-Min.-Bl. S. 118 — für die letztere Alternative, das Ober- Tribunal durch Erkenntniß vom 24. Mai 1875 — Entscheidungen, Bd. 75 S. 152. 153*) — für die erstere Alternative ausgesprochen. Um eine Verständigung über die Frage zu ermöglichen, muß zu- nächst erörtert werden, welche sachliche Bedeutung der Fortbestand jenes Sonderverfahrens im Gegensätze zu dessen Beseitigung habe. *) Die Gründe des Ober-Tribunals lauten: Die Bestimmungen der §8 736. 737 A.LR. II. 1 statuiren nicht ein be- sonderes, über den § 25 a. a. O. und den Z 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 hinausgehendes Ehehinderniß, welches das Recht zur Eheschließung über das zitirte Reichsgesetz hinaus beschränkt, sondern sie haben nur die Be- deutung und den Zweck, die Wirksamkeit des im s 25 aufgestellten Ehehinderniffes zu sichern. Es handelt sich bei der in den §§ 736. 737 erwähnten Erlaubniß nicht um einen ein aufschiebendes Ehehinderniß enthaltenden Konsens, sondern nur um die Feststellung der in dem letzteren ß hervorgehobenen Thatsache. Unter lediglicher Verweisung auf diese Gründe ist ebenso verfahren in Sachen Herms w. seine Eheftau (16. Nov. 1876).

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lieber die Fassung der landrechtlichen Urtheile Das Landrecht legt 1) dem Gerichte die Pflicht auf, in Eheschei- dungsurtheile den Vorbehalt einer gerichtlichen Erlaubniß zur Wicder- verheirathung aufzunehmen, und es legt 2) dem eheschließenden Be- amten die Pflicht auf, eine Eheschließung in den fraglichen Fällen abzulehnen, bis ihm die gerichtliche Erlaubniß oder das gerichtliche Attest, daß über die Mitschuld der Nupturienten am Ehebruch nichts erhelle, beigebracht ist. Wer den Fortbestand des Landrechts neben dem Reichsrecht ver- tritt, muß also behaupten, es sei auch dermalen noch Pflicht der Gerichte, jenen Vorbehalt in die Erkenntnisse aufzunehmen, und es sei nunmehr Pflicht der Standesbeamten, die Beibringung eines ge- richtlichen Attestes behufs Feststellung des Nichtvorhandenseins des Ehehindernisses ans § 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes zll verlangen. Etwas wesentlich Verschiedenes von dieser Pflicht der Gerichte und der Standesbeamten würde die Besugniß der Gerichte, das fragliche Attest auf Antrag zu ertheilen, und die Befugniß der Standesbeamten fein, das gerichtliche Attest zur Beseitigung eigner Zweifel, ob der Nupturient Mitschuldiger des Ehebruchs sei, in ge- eigneten Fällen zu verlangen. Eine solche Besugniß der Standes- beamten kann Angesichts des § 45 des Reichsgesetzes, wonach dem Standesbeamten das Vorhandensein der Eheerforderniffe nachzuweisen, und ihm überlassen ist, die Beibringung der Geburts- und Konsens- urkunden zu begehren oder nicht zu begehren, schwerlich in Zweifel gezogen werden. Sie ist auch in dem oben zitirten Aufsatze des Zustizministerialblattes nicht in Zweifel gezogen und in einer damit zusammenhängenden Erörterung des „Standesbeamten" (1876 S. 333 bis 335) ausdrücklich anerkannt worden. An letzterer Stelle findet sich die Hinweisung, daß der Standesbeamte bei Ehescheidungserkennt- nissen, welche nicht ersehen lassen, ob es sich um die Ehe des wegen Ehebruchs Geschiedenen mit dem Mitschuldigen handle, eine erläu- ternde gerichtliche Bescheinigung — auch außerhalb des Landrechts- gebietes — zu verlangen habe, welche für ihn seststellt, daß die Akten über die Person des Nupturienten nichts ergeben. Die Streitfrage ist demnach so zu formuliren: Muß der Standesbeamte das Nichtvorhandensein des Ehe- hindernisses des Ehebruchs im Landrechtsgebiet durch das bisher vorgeschriebene gerichtliche Attest feststellen lassen, oder kann er auf eine andere Weise, z. B. durch eigne

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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Einsicht des Scheidungserkenntnisses, diese Feststellung be- wirken? Man setze als Beispiel, daß ein landrechtliches Ehescheidungserkennt- niß den Vorbehalt einer bei Gericht nachzusuchenden Erlaubniß zur Wiederverheirathung enthält, daß aber die Erkenntnißgründe ergeben, diejenige Person, welche der wegen Ehebruchs Geschiedene heirathen will, sei eine andere als der in den Akten benannte Mitschuldige. Handelt der Standesbeamte ordnungswidrig (und setzt er sich des- halb disziplinarischer Ahndung aus) oder handelt er ordnungsgemäß, wenn er Angesichts des ihm vorgelegten Erkenntnisses, ohne das vor- behaltene gerichtliche Attest zu begehren, die Eheschließung vollzieht? Die Antwort ist sehr einfach. Das Reichsgesetz enthält keinerlei Vorschrift, wie der Standesbeamte die Feststellung der Eheerforder- nisse bewirken soll. So wenig es vorschreibt, daß das Ehemündig- keitsaller durch diese oder jene Art Geburtsattest, daß die elterliche und vormundschaftliche Einwilligung durch eine so oder so beglau- bigte Urkunde festgestellt werden soll, so wenig beschränkt es den Standesbeamten hinsichtlich der Feststellung des Hindernisses aus § 33 Nr. 5. Der Standesbeamte erscheint also völlig befugt, im gesetzten Beispiel die Eheschließung zu vollziehen, unbekümmert um den Vor- behalt einer nachzuliefernden gerichtlichen Erlaubniß. Liegt die Sache so, dann hat der mehrgedachte Vorbehalt keine Bedeutung; er zwang weiland den Geistlichen des Landrechtsgebiets, mit der Trauung einzuhalten, bis das Nachtragsattest beigebracht war, er zwingt in gleicher Weise nicht mehr den Standesbeamten. Dem landrechtlichen Geistlichen war zwar auch die Prüfung des Vor- handenseins der gesetzlichen Eheerfordernisse übertragen und die Be- obachtung der darüber vorhandenen gesetzlichen Vorschriften zur Pflicht gemacht (A.L.R. II. 11 § 440), aber zu diesen Eheerforderniffen bezw. gesetzlichen Vorschriften gehörte eben das Beibringen eines ge- richtlichen Ältestes in gewissen Ehebruchsfällen. Zn der Pflicht des Standesbeamten, die Eheerfordernisse zu prüfen und die darüber vorhandenen gesetzlichen Vorschriften zu beobachten, liegt nicht die Pflicht, ein gerichtliches Nachtragsattest in gewissm Ehescheidungs- fällen zu erfordern, weil diese gesetzlichen Vorschriften jetzt ausschließ- lich in dem Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 zu suchen sind, und zu denselben die Vorschrift, ein solches Attest zu erfordern, nicht gehört.

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Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile

Eine Einengung der standesamtlichen Prüfungsbefugniß durch landesgesetzliche Vorschriften, die vor dem Reichsgesetz bestanden, widerstreitet dem Geiste des Reichsgesetzes. Seine Instruktion hat der Standesbeamte lediglich aus dem Reichsgesetz und den innerhalb des- selben sich bewegenden Ausführungsverordnungen, niemals aus nebenher liegenden Landesgesetzen zu entnehmen. Aehnliche Vor- schriften, welche, wie die des § 736 A.L.R. II. 1, dem ehe- schließenden Beamten gewisse Direktiven geben, könnten und werden im Preuß. Landrecht oder in andern Landesgesetzen noch mehrfach existiren, das Reichsgesetz verlangt aber nirgends, daß der Standesbeamte nach solchen landesgesetzlichen Bestimmungen sich Umsehen und sie berücksichtigen sollte. Sie sind sämmtlich im Reichsgesetz aufgegangen. So z. B. die Bestimmungen des rheinischen Rechtes, daß der Standesbeamte bei erfolgtem Ein- sprüche die Eheschließung bis zu beigebrachtem gerichtlichen, den Ein- spruch verwerfenden Erkenntnisse auszusetzen habe, oder die Bestim- mungen des nassauischen und hessischen Rechtes, daß die Eheschließung nicht eher stattfinden dürfe, bis dem eheschließenden Beamten die Be- scheinigung der Verwaltungsbehörde oder des Gerichtes vorgelegt sei, daß Ehehindernisse nicht existirteu. Rur für Bayern ist in Folge seines besonderen Reservatrechts das Erforderniß eines Heiraths-Er- laubnißscheines der Distriktsverwaltungsbehörde aufrecht erhallen (vergl. Justizministerialblatt von 1877 S. 3 slg., „Der Standesbe- amte" von 1877 S. 21, 22). So wenig aber ein Landesgesetz im Verhältniß zum Reichsgesetz Vorschriften geben kann, welche die Prüfungsbefugniß der Standes- beamten einengen, so wenig kann dies ein gerichtliches Erkenntniß. Ein Erkenntniß, welches z. B. einem Geschiedenen die Wiederver- heirathung binnen drei Jahren — wie früher in Schleswig-Holstein Rechtens — oder welches einem Ehebrecher die Wiederverheirathung überhaupt (nicht bloß mit dem Mitschuldigen) verböte, hat den Par- teien und den Standesbeamten gegenüber keinerlei Wirksamkeit; denn das Reichsgesetz kennt richterliche Eheverbote nicht mehr, es kennt nur gesetzliche. Soweit die richterlichen über das Gesetz hin- ausgehen, stehen sie in der Luft.*) Das wäre dem Geiste *) Vergl. Erk. des App.-Ger. zu Celle in Seuffert's Archiv Bd. 31. S. 307: »Eine Befugniß zur Wiederverheirathung ist nach der gegenwärtigen Gesetzgebung (Reichsgesetz vom 6. Febr. 1875) weder zuzusprechen noch zu versagen."

auf Scheidung wegen Ehebruchs. 331 des Reichsgesetzes nach Rechtens, auch wenn der § 39 nicht existirte. Der Standesbeamte muß hiernach jeden: gerichtlichen Erkennt- nisse gegenüber, welches einen Nupturienten in der Wiederverhei- rathung beschränkt, sich die Frage vorlegen: stimmt diese Schranke mit den im Reichsgesetz normirten Schranken der Eheschließung überein? Bei Verneinung dieser Frage hat er die Eheschließung vor- zunehmen. Zn gleicher Weise hat die Dispensationsinstanz zu ver- fahren, und die letztere hat seit dem Reichsgesetz so verfahren. Zn Fällen, in denen der Zustizminister nach Maßgabe des frühern Rech- tes um Dispensation von richterlichen Eheverboten angegangen ist, wurde die Dispensation für unnöthig und das richterliche Eheverbot für reichsgesetzlich beseitigt erklärt, wenn dasselbe über die reichsge- setzlichen Eheverbote hinausging. So bei gerichtlicher Auflage einer dreijährigen Wartezeit in schleswig-holsteinschen Fällen, so bei ge- richtlichem Verbote der Wiederverheirathung Geschiedener in gemein- rechtlichen Fällen, so bei gerichtlichem Vorbehalte der Eheerlaubniß in landrechtlichen Fällen, in denen der Ehebrecher eine andere Per- son als ben des Ehebruchs Mitschuldigen heirathen wollte (vergl. Stölzel, Deutsches Eheschließungsrecht S. 19 Rote 2). • Gerichtliche Verbote oder Vorbehalte aber, an welche sich weder die Parteien, noch die dispensirende Behörde, noch der Standes- beamte zu kehren haben, sind fortan zu unterlassen; sie auszusprechen leitet nur irre. Zu diesen Verboten oder Vorbehalten gehört der Vorbehalt einer nach Maßgabe des § 736 A.L.R. II. I nachzusuchenden gerichtlichen Erlaubniß. Es ist gewiß richtig, daß der § 736 lediglich bezweckt, für den Fall der Wiederverheirathung die Feststellung der Voraus- setzung des § 25 A.L.R. II. 1 (jetzt des § 33 Nr. 5 des Reichs- gesetzes) zu sichern, und daß eine Feststellung über das Vorhanden- sein oder Nichtvorhandensein des Ehehindernisses aus § 33 Nr. 5 vollkommen innerhalb der Zwecke des Reichsgesetzes liegt; denn ein Gesetz, welches Ehehindernisse aufstellt, enthält unzweifelhaft impli- cite das Gebot, daß im einzelnen Falle erforscht werde, ob eims der Ehehindernisse vorliegt. Zeder zu diesem Zwecke zu liefernde Nachweis beschränkt aber ebenso unzweifelhaft das Recht der Ehe- schließung, und der Mangel des erforderlichen Nachweises hindert die Eheschließung. Ob das Attest ertheilt werden muß oder ob es

332 Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile aus gewissen Gründen (etwa wie eine Dispensation) versagt werden könnte, ist gleichgültig. Gesetzt, in § 45 Abs. 3 wäre den Standes- beamten der Erlaß der in Abs. 2 geforderten Geburtsurkunden der Nupturienten nicht unter Umständen gestattet, sondern es wäre iin Reichsgesetze unbedingt die Vorlage der Geburtsurkunden verlangt, so bildete deren Vorlage ein Eheerforderniß und der Marlgel der Vorlage ein Ehehinderniß, auch wenn die Geburtsurkunden auf Ver- langen unbedingt ausgestellt werden müßten. Durch die Beibrin- gung des Ältestes wird das bis zur Beibringung bestandene Ehe- hinderniß beseitigt. Wollte man annehmen, es rverde drrrch Erfordern des Ältestes nach Maßgabe des § 736 in die Rechte uvtb Pflichten des Standes- beamten nicht eingegriffen, weil der § 736 bcm Standesbeamten nur ein Mittel gewähre, die Prüfung, ob das Ehehinderniß des § 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes vorliege, mit sichererm Erfolge vorzurrehmen, ohne daß ihm die eigne Prüfung entzogen werde, so müßte der Standesbeamte doch befugt sein, auch anberer Mittel zur Feststellung des Ehehindernisses aus § 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes sich zu be- dienen, also voll dein gerichtlichen Atteste des § 736 Abstand zu nehmen und ben Anhalt des Erkenntnisses, ohne ein Nachtragsattest zu fordern, sich genügen zu lassen. Danil folgt aber gerade, daß eine „gerichtliche Erlaubniß" nicht mehr „nachzusuchen ist" (d. h. nachgesucht werden muß), sondern daß sie nachgesucht werden kann; die dem § 736 A.L.R. II. 1 entsprechende Decisive: daß devl Verklagteil die Wiederverheirathung llur gegen die von ihm einzuholende Erlaubniß des Gerichts zu gestatten sei, drückt jedoch nichts Anderes aus als die Nothwendigkeit der Einholung eines gerichtlichen Attestes; sie ist nicht ein guter Rath für die Parteien und für den Standesbeamten, sich des Mittels eines gerichtlichen Attestes zur Feststellung des Mangels eines ehehindernden Ehebruchs zu bedienen, weil darin eine besondere Garantie für die Sicherheit der Prüfung des Standesbeamten liege — solche gute Rathschläge zu ertheilen, ist nicht Sache der Gerichte, namentlich aber duldet der § 736 A.L.R. II. 1 nicht eine derartige Auffassung —, sondern die Decisive, welche jener § vorschreibt, hat keinen andern Sinn, als daß Parteien wie eheschließende Beamte auf das Mittel der Feststellung des Nichtvorhandenseins eines ehehindernden Ehebruchs durch gerichtliches Nachtragsattest beschränkt sein sollten, und gerade

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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diese Schranke ist dem Reichsgesetzc widerstrebend. So z. B. ist aus dem reichsgesetzlichen Verbote der Ehe zwischen einem wegen Ehe- bruchs Geschiedenen und seinem Mitschuldigen zwar als Regel herauszulesen, daß der Standesbeamte sich zur Feststellung des Nicht- vorhandenseins eines ehehindernden Ehebruchs das Scheidungser- kenntniß vorlegen, auch weiter vielleicht, daß er die Rechtskraft des Erkenntnisses durch gerichtliches Attest sich Nachweisen zu lassen hat; ein Zwang, diesen Weg der Feststellung zu wählen, besteht aber selbst in diesen Fällen nicht; unter Umständen kann der Standes- beamte von jeder urkundlichen Feststellung der Rechtskraft wie der Scheidung gänzlich absehen, (so in Fällen, in denen ihm Thalsachen aus eigener Wissenschaft bekannt sind); es sind auch Verhältnisse denkbar, unter denen er zur Feststellung jener Thatsachen eidesstatt- liche Versicherungen eintreten lassen kann. Ganz anders liegt die Sache in den Fällen des § 736. Hier darf es nicht einmal als das Regelmäßige bezeichnet werden, daß der Standesbeamte das Nichtvorhandensein des Ehehindernisses durch Nachtragsattest feststellen 51t lassen habe; denn meist liefert ihm das mit dem Vorbehalt nachzusuchender Erlaubniß formulirte Erkenntniß ohne Weiteres völlig sichern Anhalt, selbst zu beurtheilen, ob das Ehe- hinderniß vorliege oder nicht; er braucht nur die Entscheidungsgründe zu lesen. Zm Sinne des Reichsgesetzes ist hier also keineswegs regelmäßig das Verlangen eines Nachtragsattestes anzurathen, sondern nur ausnahmsweis, wenn die Erkenntnißgründe es dunkel lassen, ob der Nupturient der aktenmäßig am Ehebruch Mitschuldige sei. Er- geben die Gründe, daß entweder der des Ehebruchs Mitschuldige im Prozesse überhaupt nicht namhaft gemacht, oder daß er eine andere Person als der Nupturient ist, so erscheint der Standesbeamte un- geachtet des gerichtlichen Vorbehalts einer nachzusuchenden Erlaubniß nicht bloß berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die Eheschließung ohne Weiteres zu vollziehen. Das vom Landrecht vorgeschriebene Verfahren ist eine antiquirte Sonderbarkeit; dies bedarf kaum der Ausführung. Kein Gesetzgeber würde gegenwärtig auf den Gedanken verfallen, einem Geschiedenen, dem gesetzlich verboten ist, die A. zu heirathen, durch den Schei- dungsrichter die Wiederverheirathung überhaupt verbieten und nachträglich ihm aus den Akten bescheinigen zu lassen, daß diejenige Person, welche er heirathen will, nicht die A. sei, er also wieder-

334 Ueber die Fassung der landrechllichen Urtheile heirathen dürfe. Erklärlich wird ein solches Verfahren nur aus dem Umstande, daß zur Zeit seiner Einführung die an der Scheidung schuldige Person im Erkenntnisse nicht namhaft gemacht zu werden brauchte, auch wenn sie in den Akten genannt war. Seitdem die neuere Gesetzgebung — schon längst vor den Civilehegesetzen — da- hin geführt hatte, daß es als Pflicht des Richters erscheint, die an der Scheidung schuldige Person, wenn ihr Name aktenmäßig ist, auch im Erkenntnisse namentlich aufzuführen (vergl. Justiz-Min.-Bl. von 1875 S. 127), hatte das landrechtliche Verfahren sein eigent- liches Fundament bereits verloren. Es gegenüber dem Reichsgesetze vom 6. Febr. 1875 noch aufrecht erhalten zu wollen, dafür möchten weder genügende sachliche noch formelle Gründe vorliegen. So na- türlich und gerechtfertigt das Streben der landrechtlichen Praxis sein mag, nur in möglichst beschränktem Maße ein Eingreifen der heu- tigen Spezialgesetzgebung in die feste Gliederung des kodifizirten Rechtssystems anzuerkennen, — es darf doch nicht dahin führen, an Sondervorschriften festzuhalten, welche ein neueres Gesetz zwar nicht geradezu als aufgehoben bezeichnet, aber doch feiner ganzen Tendenz nach unbedingt und direkt verwirft. Der Satz, es müsse dem Standesbeamten (wie bisher dem Geistlichen) die Abwesenheit eines ehehindernden Ehebruchs im Land- rechtsgebiete auch gegenwärtig noch durch das Attest des § 736 A.L.R. II. 1 nachgewiesen werden, ist unhaltbar; er verstößt gegen die beiden Hauptprinzipien des Reichsgesetzes vom 6. Febr. 1875, 1) gegen das Prinzip, daß alle (nicht in § 38 besonders aus- genommenen) landesrechtlichen Vorschriften über die Formen und Voraussetzungen der Eheschließung beseitigt sein sollen, 2) gegen das Prinzip, daß dein Standesbeamten die selbstständige Prüfung der Eheerforderniffe frei zu lassen ist. Der Satz, es könne dein Slandesbeamteri (wenn er es ver- langt) die Abwesenheit eines ehehinderndeir Ehebruchs durch ein das Scheidungsurtheil ergänzendes gerichtliches Attest nachgewiesen wer- den, ist richtig, er siihrt aber nicht zur Aufrechthaltung, sondern zur Beseitigung derjenigen Urtheilsklausel, welche die Erwirkung eines ergänzenden gerichtlichen Ältestes nach Maßgabe des § 736 A.L.R. II. 1 erfordert.

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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III. Im Gegensätze zur gemeinrechtlichen und zur rheinisch-franzö- sischen Praxis ist der landrechtlichen Praxis neben der Scheidung wegen „Ehebruchs" eine Scheidung „wegen eines die dringende Ver- muthung der verletzten ehelichen Treue begründenden unerlaubten Umgangs" bekannt. Das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875, welches die Ehehindernisse umfassend und für das ganze deutsche Reich ein- heitlich regulirt, verbietet in § 33 Nr. 5 die Ehe „des wegen Ehe- bruchs Geschiedenen mit seinem Mitschuldigen." Es entsteht die praktisch sehr wichtige Frage, ob unter dies Verbot im Landrechts- gebiete lediglich die „wegen Ehebruchs" Geschiedenen, oder auch die „wegen dringender Vermuthung der verletzten ehelichen Treue" Ge- schiedenen fallen. Die Antwort läßt sich nur geben, wenn man die der landrechtlichen Praxis zu Grunde liegenden gesetzlichen Bestim- mungen in ihrer historischen Entstehung und im Zusammenhalte mit der Auslegung betrachtet, welche sie in der höchstrichterlichen Recht- sprechung gesunden haben. Bei Aufzählung der Ehescheidungsgründe sagt unter dem Mar- ginale „Ehebruch" das Mg. Landrecht: Ehebruch, dessen sich ein Ehegatte schuldig macht, be- rechtigt den unschuldigen Theil, aus Scheidung zu klagen (II. 1 § 670). Sodomiterei und andere unnatürliche Laster dieser Art werden dem Ehebruch gleichgeachtet (§ 672). Eben das gilt von unerlaubtem Umgänge, wodurch eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue be- gründet wird (§ 673). Bloßer Verdacht ist zur Trennung der Ehe nicht hinreichend (§ 674). Setzt jedoch der beschul- digte Ehegatte, gerichtlichen Verbots ungeachtet, einen ver- trauten Umgang mit der verdächtigen Person fort, so ist dies ein erheblicher Grund zur Ehescheidung (§ 676). Es liegt nahe, anzunehmen, daß in diesen Bestimmungen das Landrecht nicht, wie aus dem Marginale geschlossen werden könnte, den einen Ehescheidungsgrund des Ehebruchs, sondern den Ehebruch und verwandte Ehescheidungsgründe abhandeln wollte. Denn dem gewöhnlichen Sprachgebrauche nach wird man kaum geneigt sein, zu sagen, ein wegen Sodomiterei oder anderer unnatürlicher Laster Geschiedener sei wegen Ehebruchs geschieden. Derartige Laster sollen nach dem Wortlaute des § 672, was die Begründung der

336 Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile Scheidungsklage betrifft, dem Ehebruch gleichgeachtet werden; sie sind kein Ehebruch im Sinne des § 670. „Eben das gilt," fährt der § 673 fort, „von unerlaubtem Umgänge, welcher eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet" (§ 672), und vom vertrauten verbotswidrigen Umgänge (§§ 674—676). Das spricht für die Auffassung: neben dem Ehebruch und der Sodomi- terei sind weitere Ehescheidungsgründe der unerlaubte Umgang und der vertraute verbotswidrige Umgang; „setzt der beschuldigte Gatte, des-gerichtlichen Verbots ungeachtet, einen vertrauten Umgang mit der verdächtigen Person fort, so ist dies ein erheblicher Grund zur Ehescheidung." Zn völliger Uebereinstimmung hiermit stünde es dann, daß das Landrecht in den §§ 25, 26 II. 1 ein doppeltes Eheverbot aufstellt, das Eheverbot für die „wegen Ehebruchs" Ge- schiedenen, und das Eheverbot für die „wegen verdächtigen Umgangs" Geschiedenen: „Personen, welche wegen Ehebruchs geschieden werden, dürfen diejenigen, mit welchen sie Ehebruch getrieben haben, nicht heirathen. Auch diejenigen, welche durch verdächtigen Um- gang oder sonst gestiftete Mißhelligkeiten Anlaß zur Tren- nung einer Ehe gegeben haben, sollen die geschiedene Person nicht ehelichen." Die letztere Bestimmung wäre überflüssig, wenn die wegen ver- dächtigen Umgangs Geschiedenen im Sinne des Landrechts „wegen Ehebruchs" Geschiedene sind; denn in diesem Falle wäre ihre Ehe mit dem Mitschuldigen bereits durch die erstere Bestimmung verboten. Gleichwohl wird man sich aus andern Gründen der Ansicht nicht verschließen können, daß die wegen dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue Geschiedenen sowohl im Sinne des Landrechts als des Reichsrechts „wegen Ehebruchs" Geschiedene und deshalb vom Verbote des § 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes betroffen sind. Zm gedruckten Entwürfe des Landrechts (1. Theil 8. Abschnitt) lauteten die entsprechenden Vorschriften (unter dem Marginale „1. Ehebruch") wie folgt: - Ehebruch, dessen sich ein Ehegatte schuldig macht, berechtigt den andern, auf Scheidung zu klagen (§ 497). Unerlaubter Umgang, in welchem ein Ehegatte dergestalt

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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betroffen wird, daß daraus die dringende Vermuthung eines Ehebruchs entsteht, wird dem Ehebruch gleichgeachtet (§ 498). Bloßer Verdacht kann niemals die Trennung der Ehe be- gründen, ist jedoch scheinbarer Anlaß rc. (§§499—501 ent- , sprechend den jetzigen §§ 674—676 A.L.R. II. 1). Es' schloß sich also der unerlaubte Umgang unmittelbar (ohne die spätere Einschiebung der Sodomiterei und anderer Laster) an den Ehebruch an, und statt der Vermuthung „verletzter ehelicher Treue" spricht der Entwurf von der Vermuthung des „Ehebruchs". Die Bestimmungen wiederholten den Inhalt der §§ 2, 3, 4 des Preußi- schen Eheedikts vom 17. November 1782. Das Eheedikt wollte in dem Satze, daß wegen dringend zu ver- muthender „wirklicher Verletzung der ehelichen Treue", d. i. wegen dringend zu vermuthenden Ehebruchs die Scheidung erfolgen solle, nicht neues Recht schaffen, sondern nur das gemeine Eherecht repro- duziren. Dieses hatte schon in einzelnen Bestimmungen des römi- schen Rechtes eine Unterscheidung zwischen adulterium verum und praesumtum gefunden, auch waren einige Vorschriften des kano- nischen Rechtes Theil des protestantischen Scheidungsrechtes geworden, welche darauf abzielten, den meist schwierigen Beweis des Ehebruchs zu erleichtern. Dahin gehörte z. B. die bekannte Regel, daß die Scheidung auf Grund des Verdachtes eines Ehebruchs solle ausge- sprochen werden, wenn solus cum sola, nudus cum nuda in eodem lecto gefunden werde (cap. 12 X. de praesumt. 2, 23). Die ge- meinrechtliche Praxis faßte aber den von ihr behufs Erleichterung des Beweises eines Ehebruchs anerkannten Satz, daß auch der drin- gend zu vermuthende Ehebruch die Scheidungsklage begründe) nicht etwa dahin auf, als trete zum Scheidungsgrund des Ehebruchs ein zweiter Scheidungsgrund: der dringende Verdacht des Ehebruchs — wie etwa neben die Klage aus dem Eigenthum wegen des schwieri- gen Eigenthumsbeweises die Klage aus dem Publicianischen Eigm- thum getreten sei —, sondern sie faßte jenen Satz ständig dahin auf, daß die Scheidung wegen Ehebruchs auch wegen dringend zu ver- muthenden Ehebruchs auszusprechen sei. Noch heutzutage wird in den gemeinrechtlichen Landestheileu, wenn im Ehescheidungsprozesse ein Verdacht des Ehebruchs bewiesen ist, nicht wegen Verdachts des Ehebruchs oder wegen verdächtigen Umgangs, sondern es wird wegen Ehebruchs geschieden; die gemeinrechtliche Praxis kennt keinen dop- Beiträge, XXI. (HI, F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft. 23

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Ueber die Faffung der landrechtlichen Urtheile

pellen Ehescheidungsgrund des wirklichen Ehebruchs und des verdäch- tigen Umgangs, sondern sie kennt den einheitlichen Ehescheidungs- grund des Ehebruchs, welcher als vorliegend angenommen wird sowohl, wenn der wirkliche Ehebruch, als wenn Umstände bewiesen sind, welche den Ehebruch nur dringend vermuthen lassen. „Der Beweis des Ehebruchs zum Zwecke der Scheidung kann durch dringende Ver- muthung eines ehebrecherischen Umgangs ersetzt werden, da auf gänz- liche Ehescheidung wegen Ehebruchs schon dann zu erkennen ist, wenn Thatsachen erwiesen sind, aus welchen starke Verdachts- gründe der stattgehabten Verletzung der ehelichen Treue rechtlich sich folgern lassen" *). Diese von jeher feststehende Auffassung der gemeinrechtlichen Praxis fällt wesentlich ins Gewicht für die Interpretation des Preußischen Eheedikts und des daran sich anlehnenden Allgemeinen Landrechts, mit dessen § 673 II. 1 die eben aus gemeinrechtlichen Erkenntnissen entnommenen Sätze in ihrer Fassung fast wörtlich Zu- sammentreffen. Sie ist auch bestimmend gewesen für die Entschei- dung, welche das Ober-Tribunal hinsichtlich der Frage getroffen hat, ob der eine dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue begrün- dende unerlaubte Umgang ein selbstständiger Scheidungsgrund neben dem Ehebrüche oder ob er nur eine Spezies des Ehebruchs sei. Ohne den § 673 wäre im Landrechtsgebiet eine Scheidung auf Grund dringender Vermuthung des Ehebruchs kaum zulässig gewesen, weil es in der Allg. Gerichtsordnung an einer Regel fehlt, welche den Richter ermächtigt, in Fällen der dringenden Vermuthung eines Ehe- bruchs den Beweis des Ehebruchs als geführt anzusehen**). Dabei ist nicht zu verkennen, daß das A.L.R. in § 748 II. 1 ausdrücklich sämmtliche Fälle der §§ 670—673, also auch den Fall dringender Vermuthung der verletzten ehelichen Treue unter den Begriff des Ehebruchs befaßt***). Die Existenz eines besonderen Eheverbots in § 26 (s. oben S. 336) für diejenigen, welche „durch verdächtigen Um- gang" Anlaß zur Scheidung gegeben haben, neben dem für Ehe-

*) vergl. hierzu Strippelmann, Ehescheidungsrecht 8 48. **) Vergl. A.G.O. I. 13 §§ 10, 11. ***) §748 „Ehebruch (§§670—673), bösliche Verlassung rc. sind für Ver- gehungen zu erachten, welche ein Uebergewicht der Schuld gegen solche wirken, wodurch die ehelichen Pflichten nur mittelbar verletzt werden".

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

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brecher gegebenen Eheverbote in § 25 läßt die Erklärung zu, daß unter dem „verdächtigen Umgang" des § 26 nicht „der unerlaubte Umgang" des § 673, „welcher eine dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue begründet", sondern der „vertraute Umgang" des § 676 zu verstehen sei, „welcher gegen Verbot mit einer der Ver- letzung ehelicher Treue verdächtigen Person sortgesetzt wird." Da dieser verbotswidrige vertraute Umgang (§§ 674—676) im § 748 nicht als Fall des „Ehebruchs" mitbezeichnet wird — der § 748 nennt nur die Fälle der §§ 670—673 Ehebruch — da er aber gleichwohl die Grundlage eines Eheverbots im Sinne des Landrechts sein sollte, so bedurfte es allerdings neben dem für Ehebrecher ge- gebenen Eheverbote (§ 25) eines weitern Eheverbots für die wegen (verbotswidrigen) verdächtigen Umgangs Geschiedenen. Der § 26 ist daher, auch wenn man im unerlaubten Umgänge des § 673 nur einen Fall des in § 670 behandelten Ehebruchs sieht, keineswegs überflüssig. Das Marginale zu den §§ 670—676 bleibt freilich unter allen Umständen ungenau. Denn während dasselbe alle Fälle der gedachten §§ als Ehebruch bezeichnet, schließt der § 748 und ebenso der § 26 unzweideutig den Fall der §§ 674—676 vom Begriffe des Ehebruchs aus. Auch der Abschnitt, welcher im 20. Titel zweiten Theils A.L.R. vom Ehebruch handelt *), will offenbar unter „Ehebruch" nicht ausschließlich das ad ulterium verum verstehen, denn er verweist zunächst zurück auf die einen „jeden Ehebruch" treffenden Privatstrafen des 1. Titels, diese Privatstrafen beziehen sich aber zweifellos auf das adulterium xrae8umtum mit. Sodann werden für den Fall, daß „durch dergleichen Ver- gehen" eine Ehe getrennt ist, Kriminalftrafen angedroht**) und es wird in allen Fällen, wo „auf gewisse Arten der Unzucht" Kriminalstrafe verordnet ist, deren Verschärfung geboten, sofern das Verbrechen von einer verheiratheten Person begangen ist; das Marginale „Ehebruch" umfaßt auch die letztere Bestimmung. Bezweckt aber der § 673 A.L.R. II. 1 lediglich, den Beweis des Ehebruchs der Art zu erleichtern, daß auf Grund dringend zu ver- *) §§ 1061—1065. **) Diese Strafen treffen also auch das aäulterium praesumtum. Wäre dies «.äulterium unter dem strafrechtlichen Begriffe des „Ehebruchs- nicht be- griffen, so hätte es nach Zs 361 ff., insbes. 405 der Krim-Ordnung nur mit einer außerordentlichen Strafe belegt werden können.

23*

340 Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile machenden Ehebruchs wegen Ehebruchs zu scheiden sei, so könnte es scheinen, als habe der § 673 bereits mit der Verordnung vom 28. Zuni 1844, welche die freie Beweistheorie einführte, seine Bedeutung gänzlich verloren. Allerdings mag es praktisch meist auf dasselbe hinauskommen, ob man dem Richter sagt, er habe nach seiner freien Ueberzeugung über den Beweis eines Ehebruchs zu entscheiden oder er habe bei dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue die Trennung der Ehe wegen Ehebruchs auszusprechen; bei näherer Betrachtung der beiden gesetzlichen Vorschriften besteht indeß ein un- verkennbarer Unterschied Zwischen ihnen. Die freie Beweistheorie gestaltet dem Richter, bei dringender Vermuthung des Ehebruchs den Ehebruch als bewiesen anzunehmen und deshalb zu scheiden, sie gestattet ihm aber auch zwar die dringende Vermuthung des Ehebruchs als vorliegend anzunehmen, gleichwohl aber die Schei- dung wegen Ehebruchs abzulehnen, weil ihm jene dringende Ver- muthunZ noch nicht die Ueberzeugung stattgehabten Ehebruchs ver- schafft. Der § 673 A.L.R. II. l und der damit übereinstimmende gemeinrechtliche Satz, daß bei dringender Vermuthung eines Ehe- bruchs die Scheidung zu erfolgen habe, nöthigt dagegen den Rich- ter, wenn seiner Ueberzeugung nach die dringende Vermuthung ver- letzter ehelicher Treue vorliegt, wegen Ehebruchs zu scheiden, weil das Gesetz den Schluß, ob durch jene Vermuthung der Ehebruch festgestellt sei, nicht der richterlichen Ueberzeugung anheimstellt, son- dern selbst zieht in einer den Richter zwingenden Weise. In der landrechtlichen Praxis ist daher auch niemals der Gedanke aufge- taucht, als sei der § 673 mit der V.O. vom 28. Zuni 1844 hin- fällig geworden, vielmehr ist er seit jener Zeit fortdauernd in An- wendung geblieben. Nach verschiedenen Richtungen hin wurde er Gegenstand der Erörterung seitens des Ober-Tribunals. 1. Zunächst kam — unabhängig von etwaiger neuerer Gesetz- gebung — in Frage: a) ob die Scheidung wegen dringender Vermuthung des Ehebruchs auch dann zu erfolgen habe, wenn feststehe, daß ein wirklicher Ehebruch nicht stattgehabt habe; b) ob eine auf „Ehebruch" gegründete Klage bei dargethaner drin- gender Vermuthung verletzter ehelicher Treue zurückzuweisen sei oder ob sie die Verurtheilung des Verklagten zur Folge habe.

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

341

Die erstere Frage wurde verneint, die letztere bejaht. Die be- treffenden nicht immer in vollem Einklang stehenden Entscheidungen besagten: zu a (1848). Der aus einem dringend verdächtigen Umgänge hergenommene Ehescheidungsgrund wird durch den Umstand, daß erweislich der Beischlaf nicht konsumirt sei, nicht besei- tigt (Entscheidungen Bd. 16 S. 499). (1859). Wird festgestellt, daß wirklicher Ehebruch nicht begangen sei, so ist auch der § 673 A.L.R. II. 1 nicht anwendbar (Striethorst, Archiv Bd. 36 S. 54). (1866). Das Präjudiz (von 1848) will nur die Erheblichkeit eines Beweises dahin, daß der Beischlaf zwar begonnen, aber nicht vollendet sei, ausschließen. Der § 673 stellt nur eine faktische, keine rechtliche Vermuthung auf und findet dann keine An- wendung, wenn tatsächlich erwiesen ist, daß ein Ehebruch nicht stattgesunden hat (Striethorst a.a.O. Bd. 63 S. 314). (1868). Eine Scheidungsklage läßt sich auf § 673 nicht gründen, wenn feststehl, daß die Beischlafsvollziehung zwar versucht, daß es aber zur fleischlichen Vermischung nicht gekommen ist. Unter der in § 673 erwähnten verletzten Treue kann nur ein wirklicher Ehebruch verstanden werden; der § 673 erleichtert daher nur den Beweis des Ehebruchs (Entscheidungen Bd. 60 S. 164. Dagegen Hinschius in Behrend's Zeitschr. Bd. 3 S. 572). (1871). Bloßer Verdacht verletzter ehelicher Treue reicht zur Tren- nung der Ehe nicht hin; die Umstände müssen mit Sicher- heit die Annahme stattgehabten Ehebruchs rechtfertigen (Striet- horst a. a. O. Bd. 84 S. 42). zu b (1853). Unter dem in § 670 enthaltenen Ausdruck „Ehe- bruch" ist auch ein unerlaubter Umgang zu verstehen, durch welchen eine dringende Vermuthung der verletzten ehelichen Treue begründet wird. Daher hat die auf Ehebruch gegrün- dete Klage auch dann die Verurtheilung des Verklagten zur Folge, wenn nur der eine dringende Vermuthung der ver- letzten ehelichen Treue begründende unerlaubte Umgang nach- gewiesen ist. (Der § 670 spricht von Ehebruch im weitern Sinne, ihm sind die §§670—676 gewidmet; das Allegal in § 748 beweist, daß das A.L.R. unter Ehebruch in der Lehre

342 Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile von der Trennung der Ehe durch richterlichen Ausspruch auch einen unerlaubten Umgang nach § 673 subsumirt.) (Striet- horst a. a. O. Bd. 10 S. 301.) 2. Sodann gab das Strafgesetzbuch dem Ober-Tribunale Anlaß, sich über die Frage auszusprechen, ob eine wegen dringender Ver- muthung verletzter ehelicher Treue geschiedene Ehe als eine wegen Ehebruchs geschiedene zu betrachten sei. Nach § 140 Preuß. Str.G.B. (— § 172 Reichs-Str.G.B.) wird der Ehebruch bestraft, „wenn wegen desselben die Ehe geschieden ist". Es entstanden Zweifel, ob die straf- rechtliche Verfolgung wegen Ehebruchs eintreten könne, wenn die Ehe im Civilwege nicht auf Grund dargethanen Ehebruchs, sondern auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue geschieden ist. Das Ober-Tribunal erkannte: (1860). Wie das Eheedikt vo« 1782 hat auch das A.L.R. Sodomie und andere unnatürliche Laster dem Ehebrüche gleichgeachtet und in § 748 II. 1 geradezu die drei Fälle der §§ 670—673 II. 1 als Ehebruch bezeichnet in Uebereinstim- mung mit der protestantischen Ehescheidungspraxis (adulte- rium verum, praesumtum). Die Präsumtion vertritt die Stelle des oft schwierigen Beweises. Befindet der Richter einen die dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue be- gründenden Umgang, so scheidet er die Ehe nichts desto we- niger wegen Ehebruchs. Es muß also dann auch der § 140 Str.G.B. in Anwendung kommen (Goltdammer, Archiv Bd,L S. 560). (1865^. Die Frage, ob eine auf Grund des § 673 A.L.R. II. 1 geschiedene Ehe als eine wegen Ehebruchs im Sinne des § 140 Str.G.B. geschiedelle anzusehen ist, muß bejaht werden. Die Schwierigkeit des zu erbringenden Beweises eines Ehebruchs ist das Motiv zur Ausnahme des § 673. Der Gesetzgeber hat darin noch einen andern selbstständigen Grund zur Ehe- scheidung ausgestellt; § 673 enthält keineswegs eine bloße Be- weisregel, sondern einen speziellen Ehescheidungsgrund, der mit dem wirklichen Ehebruch des § 670 in enger Verbindung steht und auch in § 748 als solcher bezeichnet ist (Hinschius, Anwaltszeitung von 1866 S. 342). 3. Mit besonderer Schärfe tritt die Frage, ob die Scheidung auf Grund dringender Vermuthung des Ehebruchs eine Scheidung „we-

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

343

gen Ehebruchs" oder wegen eines anderen Scheidungsgrundes sei, in Folge des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 hervor, welches le- diglich die Ehe des wegen Ehebruchs (nicht des aus andern Grün- den) Geschiedenen mit seinem Mitschuldigen verbietet. Man kann dahin gestellt sein lassen, ob das Reichsgesetz mit dem Namen „Ehe- bruch" dasjenige bezeichnete, was im Sinne des deutschen Eheschei- dungsrechtes oder dasjenige, was im Partikularrechte jedes Einzel- staates als „Ehebruch" gilt; in einem wie im andern Falle ist für das Landrechtsgebiet die Frage zu entscheiden, ob die Scheidung we- gen eines die dringende Vermuthung verletzter Treue begründenden Umgangs als eine Scheidung wegen Ehebruchs oder aus einem an- deren singulären Grunde des Landrechts aufzufassen ist. Für das gemeinrechtliche und für das rheinische Rechtsgebiet stellt sich die Sache zweifellos so, daß alle wegen nicht voll erwiese- nen, aber vermuthlichen Ehebruchs Geschiedenen unter das Ehever- bot des Reichsgesetzes fallen; denn sie werden niemals anders als „wegen Ehebruchs" geschieden, im Gebiete des gemeinen Rechtes auf Grund des Satzes, daß bei präsumtivem Ehebruch die Schei- dung „wegen Ehebruchs" erfolgt, im Gebiete des rheinischen Rechtes aus Grund des Satzes, daß zum Beweis des Ehebruchs auch Ver- muthungen herangezogen werden dürfen (Code civ. art. 1341—1348, 1353; auch 242, 243), also bei präsumtivem Ehebruch gleichfalls „wegen Ehebruchs" geschieden wird. Zur größten Rechtsungleichheit würde es daher führen, wenn man für das Landrechtsgebiet sich dafür entschiede, daß den aus § 673 Geschiedenen das reichsgesetz- liche Eheverbot des § 33 Nr. 5 nicht entgegenstünde. Es ergäbe sich dann, daß ein wegen dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue im gemeinrechtlichen und im rheinischrechtlichen Gebiete Ge- schiedener die Ehe mit seinem Mitschuldigen nicht schließen dürste, weil er „wegen Ehebruchs" geschieden ist, während bei ganz gleichen thatsächlichen Verhältnissen ein im landrechtlichen Gebiete Geschiede- ner an der Eheschließung ungehindert wäre, weil er „wegen drin- gender Vermuthung des Ehebruchs", nicht aber „wegen Ehebruchs" geschieden wäre. Ein direkter Ausspruch des Ober-Tribunals dahin, daß auch der auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue Ge- schiedene unter das Eheverbot des Reichsgesetzes § 33 Nr. 5 falle.

344 Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile liegt noch nicht vor. Die nach Obigem vom Ober-Tribunal festge- stellten Sätze: Die Scheidung wegen dringender Vermuthung finde nicht statt, wenn feststehe, daß es zu einem wirklichen Ehebruch nicht gekommen sei, die auf Ehebruch gegründete Klage habe auch dann die Verurtheilung des Verklagten zur Folge, wenn nur eine dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue dargethan werde, die Strafverfolgung wegen Ehebruchs fei gerechtfertigt, auch wenn die Ehe auf Grund dringender Vermuthung ver- letzter ehelicher Treue geschieden fei, bedingen noch nicht mit Nothwendigkeit die Konsequenz, daß ein auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue Geschiedener ein im Sinne des Reichsgesetzes „wegen Ehebruchs" Geschiedener fei; indeß enthalten doch die Motive jener Sätze wiederholt den Ausspruch, die Scheidung auf Grund dringender Vermuthung sei auch für das Gebiet des Landrechts eine Scheidung „wegen Ehe- bruchs", so daß kaum bezweifelt werden kann, das Ober-Tribunal werde vorkommenden Falles unbedenklich aussprechen, die auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue Geschiedenen seien auch im Sinne des Reichsgesetzes „wegen Ehebruchs" geschie- den. Indirekt liegt ein solcher Ausspruch bereits in dem oben er- wähnten Erkenntniß vom 16. Nov. 1876.*) Hier ist der vorn Ge- richte erster Instanz der Scheidung beigefügte Vorbehalt der gericht- lichen Erlaubniß zur Wiederverheirathung, obwohl inmittelst das Reichsgesetz in Kraft getreten war, und obwohl die Staatsanwalt- schaft für Streichung des Vorbehalts plaidirte, vom Ober-Tribunal bestätigt worden. Dies wäre, nachdem § 33 Nr. 5 des Reichsge- setzes zweifellos an Stelle der §§ 25, 26 A.L.R. II. 1 getreten war, unmöglich gewesen, wenn das Ober-Tribunal annähme, ein auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue Geschiedener sei nicht „wegen Ehebruchs" im Sinne des § 33 Nr. 5 geschieden. Immerhin erscheint bei sich bietender Gelegenheit ein klarer Aus- spruch des Ober-Tribunals nach dieser Richtung hin sehr erwünscht. Denn unterstellen wir als möglich, das Ober-Tribunal wende das

*) S. Seite 327 Note.

auf Scheidung wegen Ehebruchs.

345

Eheverbot des § 33 Nr. 5 nicht auf die aus § 673 A.L.R. II. I Geschiedenen an, so müßten in Zukunst alle Gerichte des landrecht- lichen Gebietes mit peinlicher Sorgfalt in Ehescheidungssachen sich darüber entscheiden, ob ein Fall wirklichen oder nur vermutheten Ehebruchs vorliege, weil nur bei ersterem, nicht bei letzterem das Eheverbot des § 33 Nr. 5 Platz griffe. Entscheidungen wie die: „es könne dahin gestellt bleiben, ob der Ehebruch erwiesen, jedenfalls liege eine dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue vor", oder wie die: „es sei die Ueberzeugung gewonnen, daß der Ver- klagte mit der N.N. Ehebruch getrieben, mindestens aber mit der- selben einen die dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue begründenden Umgang gehabt", wären gänzlich zu vermeiden. Sofern aber, wie das Wahrscheinlichere, das Ober-Tribunal die auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue Geschiedenen unter das Verbot des § 33 Nr. 5 subsumirt, dann empfiehlt sich ebenfalls, wenn auch in anderer Richtung, eine Modifikation der bisher üb- lichen Urtheilsformulirung. Es empfiehlt sich nämlich, die auf Grund solcher dringenden Vermuthung erfolgende Scheidung ausdrücklich in den Erkenntnißgründen als Scheidung „wegen Ehebruchs" zu bezeichnen. Nur hier- durch kann wirksam verhütet werden, daß in Fällen der Scheidung auf Grund dringender Vermuthung verletzter ehelicher Treue die Standesbeamten sich zu der Meinung verleiten lassen, es liege eine Scheidung aus einem andern Grunde als Ehebruch vor, der Wieder- verheirathung des Geschiedenen stehe daher das Verbot des § 33 Nr. 5 nicht entgegen. Ein Ausspruch lediglich dahin, daß die Scheidung „wegen eines die dringende Vermuthung verletzter ehelicher Treue begründenden Um- gangs" erfolge, paßt, wenn darin die Scheidung wegen eines vom § 33 Nr. 5 des Reichsgesetzes betroffenen „Ehebruchs" liegen soll, nicht zu den Worten des Reichsgesetzes. Man könnte glauben, so lange im Erkenntnißtenor der Vor- behalt aus § 736 A.L.R. II. 1 gemacht werde, sei dem Bedürfnisse genügt, weil dieser Vorbehalt ergebe, daß der Richter davon aus- gehe, es handle sich um einen Ehebruch im Sinne des Reichsgesetzes § 33 Nr. 5. Aber — ganz abgesehen davon, ob der Vorbehalt des § 736 gegenüber dem Reichsgesetze noch statthast ist*) ■*- er schützt

*) S. oben unter I. und II.

346 Ueber die Fassung der landrechtlichen Urtheile auf Scheidung rc. keinenfalls in genügender Weise. Denn, wie oben ausgeführt, kann keinem Standesbeamten ein Vorwurf daraus gemacht werden, daß er den Vorbehalt nicht berücksichtigt und der eignen Prüfung sich unterzieht, ob nach dem Wortlaute des Erkenntnisses eine Scheidung „wegen Ehebruchs" vorliegt. Und sollte es auch das Wahrschein- lichere sein, daß im landrechtlichen Gebiete der Standesbeamte aus Vorsicht sich meist entschließt, dem Vorbehalte gemäß die Beibrin- gung einer gerichtlichen Erlaubniß zu erfordern, so wird ein Stan- desbeamter außerhalb des Landrechtgebietes, dem ein landrechtliches Erkenntniß auf Scheidung „wegen unerlaubten Umgangs" vorgelegt wird, auch wenn dasselbe den Vorbehalt aus § 736 enthält, viel mehr geneigt sein, in Nichtbeachtung des dem Reichsgesetze unbekann- ten Vorbehalts die Eheschließung des „wegen unerlaubten Umgangs" Geschiedenen zuzulassen, als aus Grund des § 33 Nr. 5 zu bean- standen, weil ihm sicher der Gedanke sehr nahe liegt, ein solcher Geschiedener sei offenbar nicht „wegen Ehebruchs" geschieden. Die Unkenntniß des gegentheiligen landrechtlichen Satzes kann dem Standesbeamten ebensowenig zur Schuld angerechnet werden, wie die Nichtbeachtung des gerichtlichen Vorbehaltes; offenbar pflicht- und gesetzwidrig würde aber der Standesbeamte handeln, wenn er Jemanden, der laut des gerichtlichen Erkenntnisses ausdrücklich „wegen Ehebruchs" geschieden ist, zur Schließung einer Ehe mit seinem Mitschuldigen zuließe. Hieraus ergiebt sich die Regel: Seitdem das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 an Stelle der doppelten Eheverbote des A.L.R. II. 1 §§ 25, 26 das eine Eheverbot des § 33 Nr. 5 gesetzt hat, ist es Aufgabe der Gerichte, in allen denjenigen Fällen, in welchen die Vor- aussetzungen des letzter« Verbots vorliegen, klar und bestimmt — sei es in den Erkenntnißgründen, sei es im Erkenntniß- tenor — sich dahin auszusprechen, daß die Ehe „wegen Ehe- bruchs" geschieden werde.

Müssen die Urtheile ausländischer Gerichte über Scheidung oder Nichtigkeit der Ehe solcher Inländer, welche im Auslande ihren Wohnsitz haben, in Deutschland Anerkennung finden? Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichtsrath v. Kraewel in Naumburg

Heber die Wirkung ausländischer Erkenntnisse über Scheidung rc. 347

11. Müssen in dem Falle, -aß Angehörige des deutschen Reichs im Anstande ihren Wohnsitz habe«, die Urthrite des aus» ländischen Gerichts ihres Wohnsitzes über Scheidung oder Nichtigkeit -er Ehe in Deutschland Anerkennung finden? Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichts-Nath von Kraewel in Naumburg.

Obige Frage beantworten die folgenden beiden Gutachten in ent- gegengesetzter Weise. Das eine verneint die Frage aus folgenden Gründen: Ein Erkenntniß des Ober-Tribunals zu Stuttgart (Seuffert Bd. 31 S. 129—131) geht davon aus, daß der allgemeine Gerichts- stand des Wohnortes gegen die im Znlande wohnenden Ausländer nur auf rein bürgerliche Rechtsstreitigkeilen Anwendung findet, nicht aber auch auf solche, welche wesentlich einen Bestandtheil des öffent- lichen Rechts bilden, wozu auch das Eherecht gehöre. Deshalb stehe den Ehegatten die Befugniß nicht zu, sich diesem öffentlichen Rechte des Staates, dessen Angehörige sie sind, zu entziehen und sich dem eines fremden Staates zu unterwerfen. Die von dem Gerichte eines fremden Staates ausgesprochene Ehescheidung sei deshalb für die Gerichte des Heimathsstaates nicht bindend, und von diesem nicht anzuerkennen. Zn einem vom Appellationsgerichte zu Jena endgültig entschie- denen Falle (Seuffert Bd. 15 S. 133) ist von dm Gerichtm erster und zweiter Instanz bei der Einleitung der Klage auch die Staats- angehörigkeit erörtert, und die Zurückweisung der Einleitung der Klage auch damit begründet, daß die Parteien keine Staatsangehörige des Herzogthums Sachsen-Meiningen seien. Von dem O.A.G. ist jedoch diese Zurückweisung aufgehoben, indem es nur auf den Gerichtsstand des verklagten Ehemanns ankomme, welcher solchen durch seine Niederlassung in Hildburghausen und den Betrieb eines kaufmännischen Geschäfts begründet habe. Nach dieser Entscheidung

348

Ueber die Wirkung ausländischer Erkenntniffe

würden die Erkenntnisse ausländischer Gerichte in Ehescheidungs- sachen von Meiningischen Staatsangehörigen als bindend angesehen werden. Nach der Praxis der englischen Gerichte (v. Bar, Internatio- nales Privat- und Strafrecht S. 71) werden die von fremden Ge- richten ausgesprochenen Ehescheidungen nicht anerkannt. Es heißt dort, daß in einem berühmten Falle ein Ehemann, der von einem schottischen Gerichte eine Ehescheidung erlangt und nachher sich wieder verheirathet hatte, wegen Bigamie verurtheilt sei. Die Gerichte der Vereinigten Staaten von Nordamerika ver- weigern ebenfalls die Anerkennung einer in einem anderen der Ver- einigten Staaten ausgesprochenen Ehescheidung, welcher die Parteien nicht als Unterthanen angehören (S. 328 a. a. O.). Daß diese Grundsätze auch in Frankreich befolgt werden, kann nach S. 66 und 328 des genannten Werks nicht bezweifelt werden. Bei Beantwortung der gestellten Frage ist vorauszuschicken, daß der Zweck, welchen die Gesetze über das Familienrecht im Allge haben, nur alsdann zu erreichen ist, wenn die Staatsangehörigen auch bei einem zeitweiligen Aufenthalt iln Auslande diesen Gesetzen unterworfen bleiben. Es kann hierin nur das Gesetz der Heimath Platz greisen. Dafür spricht auch die Forderung des Rechts, daß bei einem jeden Rechtsverhältnisse dasjenige Rechtsgebiet die Ent- scheidungsnorm abgiebt, welchem dies Rechtsverhältniß seinem eigen- thümlichen Wesen nach unterworfen ist. Diese Annahme wird durch die Begründung der Kabinetsordre vom 25. Febr. 1833 (Ges.-Samml. S. 24), welche über die Unstatthaftigkeit der Prorogation des Gerichts- standes in Ehesachen erlassen ist, gerechtfertigt. Denn es heißt dort: daß solche Prorogation mit der öffentlichen Ordnung und mit den Gesetzen, welche für die Erhaltung der Ehen aus religiösen und sittlichen Rücksichten ernstliche Vorsorge tragen, ganz unvereinbar ist. Die Vorschriften unserer Prozeßordnung in den §§ 128 u. 129 Tit. 2 und die §§ 37 u. 38 des Anhangs dazu, ferner § 288 Anh. zu § 22 Tit. 40 der A.G.O. verordnen, daß Sponfalien und Ehesachen jederzeit vor diejenigen Gerichte gehören, welchen der Verklagte oder der Ehemann unterworfen ist. Die abändernden Bestimmungen der §§ 1, 2 u. 56 der Verordnung v. 28. Zuni 1844 sind durch den § 12 der Verordnung v. 2. Zanuar 1849 aufgehoben. Diese Prozeßvorschriften haben als Regel vor Augen, daß die

über Scheidung oder Nichtigkeit der Ehe. 349 prozeßführenden Eheleute Inländer sind, der § 38 des Anhangs verordnet aber, daß Ehescheidungsklagen von Ausländern bei hiesigen Gerichten nicht zulässig sein sollen, und die Ausnahme in dem § 129 Tit. 2*) für eine Inländerin, welche animo reiuarwnäi in patria einen Ausländer geheirathet hat, aber im Vaterlande geblieben ist, weist darauf hin, daß nach beit diesseitigen Prozeßvorschriften als formn domicilii für Ehesachen nur diejenigen Gerichte als zuständig zu erachten sind, unter welchen die betreffenden Personen nicht bloß ihren Wohnsitz, sondern zugleich ihr Wohnrecht haben, denen also von der Staatsgewalt das Recht auf dauernden Aufenthalt einseitig nicht entzogen werden darf. Dies gilt aber nur von Inländern, denn in Betreff der Ausländer, welche in einem anderen Staate ihren Wohnsitz ausgeschlagen haben, ohne dort die Staatsangehörig- keit zu erwerben, steht diesem Staate nach dem völkerrechtlichen Prinzipe die Befugniß zu, die Erlaubniß zum Aufenthalte beliebig zu entziehn. Zn den von Preußen mit mehreren deutschen Staaten ge- schlossenen Konventionen wegen der gegenseitigen Gerichtsbarkeits- Verhältnisse (Konvention mit Sachsen-Altenburg v. 18. Febr. 1832 sGes.-Samml. S. 105 ff. ], mit dem Königreich Sachsen vom 14. Okt. 1839 sGes.-Samml. S. 353 ff.^, mit Sachsen-Weimar v. 25. April 1852 sGes.-Samml. S. 125ff.j) ist eine direkte Hin- weisung auf Ehesachen nicht enthalten. Das vorangestellte Prinzip jedoch, daß die in Civilsachen in dem einen Staate ergangenen und nach dessen Gesetzen vollstreckbaren Erkenntnisse, wenn solche von einem nach der Konvention als kompetent anzuerkennenden Gerichte erlassen sind, auch in dem anderen Staate an dem dortigen Ver'- *) Die hier erwähnten Paragraphen berühren unsere Frage nicht. § 129 a. a. O. betrifft den Fall, daß ein Ausländer sich nur vorübergehend im Jnlande aufgehalten, und hier geheirathet hat, ohne seiner Ehefrau zu sagen, daß er nicht gemeint sei, im Inlands zu bleiben, demnächst aber wieder in seine Heimath zurück- kehrt. Zn diesem besonderen Falle kommt das Gesetz der Hintergangenen Ehefrau durch Gewährung eines inländischen Gerichtsstandes zu Hülfe. Nach § 38 des Anhangs soll aber außer diesem Falle die Ehescheidungsklage einer Inländerin gegen ihren ins Ausland zurückgegangenen Ehemann bei dm diesseitigen Gerichten nicht zulässig sein, vielmehr muß diese Klage in dem per- sönlichen Gerichtsstände des Ehemanns angebracht werden. Diese Vorschrift be- stätigt also nur die Regel, daß die Ehefrau denselben Gerichtsstand wie der Ehe- mann hat.

350 Ueber die Wirkung ausländischer Erkenntnisse mögen des Sachfälligen vollstreckt werden sollen,*) spricht dafür, daß Ehescheidungsprozesse den Bestimmungen der Konvmtion nicht unterworfen sein sollen, und daß insoweit eine Unterwerfung unter die Gerichtsbarkeit des fremden Staates nicht stattfindet. An dem aus dem Vorstehenden sich ergebenden Grundsätze ist durch das Bundesgesetz vom 21. Zuli 1869 (B-Ges.-Bl. S. 305) nichts geändert, denn nach § 37 u. 38 desselben hat über die Zu- lässigkeit der Rechtshülfe das requirirte Gericht, bezüglich dessen Vor- gesetzte Instanz zu entscheiden, und hierbei werden die Grundsätze des materiellen Eherechts in dem betreffenden Staate die Norm ab- geben. Die Eheschließung als Grundlage der Familie und somit auch des Staats, beruht, wie auch in den Motiven zu dem Entwürfe eines Gesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Form der Eheschließung angenommen ist (Anlagen zu den stenogra- phischen Berichten über die Verhandlungen des Hauses der Abgeord- neten für 1873/74 Bd. 1 S. 353 ff.), auf der Autorität des Staates. Die Eheschließung sowohl, als auch die Ehetrennung, und insbeson- dere die Feststellung der Scheidungsgründe gehören somit wesentlich dem öffentlichen Rechte an. Dieserhalb müssen sich den desfallsigen Anordnungen alle Staatsangehörige unbedingt unterwerfen und dürfen sie sich denselben dadurch nicht entziehen, daß sie zeitweise ihren Wohnsitz innerhalb eines anderen Staates verlegen, und vor deffen Gerichten ihre Ehescheidungsstreitigkeiten zur Entscheidung bringen. Den Eheleuten würde dadurch die Möglichkeit und die Befugniß zugestanden: die allein zulässigen Ehescheidungsgründe nicht nur zu modifiziren, sondern durch die Wahl derjenigen in dem anderen Staate gänzlich illusorisch zu machen. Das andere Gutachten begründet die Bejahung der Frage wie folgt: Für den Bereich der A.G.O. ist § 30 I. 24 derselben maß- gebend, weil gerade bei der Frage, ob auf Grund eines im Aus- lande ergangenen Erkenntniffes diesseits eine Exekution vollstreckt

*) Danach müßte das Erkenntniß, welches eine Ehescheidungsstrafe aus- spricht, in das Vermögen des Schuldigen vollstreckt werden, während die Ehe als solche nicht getrennt ist.

über Scheidung oder Richtigkeit der Ehe.

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werden darf, die rechtsgültige Kraft des ausländischen Erkenntnisses besonders in Frage kommt. Nach dem § 30 a. a. £>. müssen aber die preußischen Gerichte die ausländischen Urtel vollstrecken, es wäre denn, daß sich wegen der Kompetenz des requirirenden Gerichts oder sonst bei der Sache selbst ein Anstand ereignete. Hat somit ein ausländisches Gericht, in dessen Bezirk ein Preuße seinen Wohnsitz hat, dessen Ehe geschieden, so muß auch der preußi- sche Richter die Rechtsgültigkeit des Urtels des kompetenten Richters anerkennen, wenn — wie der § 30 sagt — nicht sonst bei der Sache selbst sich ein Anstand ereignet. Worin kann nun dieser Anstand bestehen? Zunächst nicht darin, daß der ausländische Richter die am Wohn- orte des Ehemanns gellenden Gesetze angewendet hat. Denn nach § 23 der Einleitung zum A.L.R. werden in Uebereinstimmung mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen die persönlichen Eigenschaften und Befugnisse eines Menschen nach den Gesetzen der Gerichtsbarkeit be- urtheilt, unter welcher derselbe seinen eigentlichen Wohnsitz hat, deshalb sind auch bei demjenigen Preußen, welcher im Auslande seinen Wohnsitz hat, dessen persönliche eheliche Rechte und Pflichten nach den Gesetzen seines ausländischen Wohnsitzes zu beurtheilen. Im Gebiete des Civilrechts ist nicht die Staatsangehörigkeit, son- dern das Gesetz des Wohnortes entscheidend, und daß die Eheschei- dung zum Civilrecht gehört, das beweist jedes bürgerliche Gesetzbuch. Keins derselben bestimmt aber, daß, wie dies bei der Gütergemein- schaft der Fall ist, die Gesetze des ersten Wohnsitzes der Eheleute, oder daß die Gesetze eines späteren Wohnsitzes und die dort gelten- den Ehescheidungsgründe der Ehe anhaften, so daß diese Eheschei- dungsgründe die Eheleute überall hin begleiteten. Spricht man dem ausländischen Richter die Befugniß ab: die Ehe eines in seinem Gerichtsbezirk wohnenden Preußen zu trennen, so macht man auch dem im Auslande wohnenden Preußen die Ehe- scheidung unmöglich, wenn er nicht Willens und im Stande ist, zum Zwecke seines Ehescheidungsprozesses seinen Wohnsitz wieder im Zn- lande zu nehmen. Man kann ferner keinen Anstand daher entnehmm, daß preußi- sche Gesetze vielleicht strengere Vorschriften über die Ehescheidung ml- halten, als die Gesetze, auf Grund derm die Ehescheidung ausge-

Erörterung praktischer Fragen aus dem neuen Vormundschaftsrecht : (Fortsetzung von Nr. 9) Von dem Herrn Kreisrichter Wundsch in Pr. Stargardt

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Erörterung praktischer Fragen

sprachen ist; denn nur die Gesetze des eigentlichen Wohnsitzes sind maßgebend. Man weiß aber auch nicht, welches der verschiedenen preußischen Gesetze man zur Vergleichung heranziehen soll, da der betreffende Preuße im Znlande gar keinen Wohnsitz hat. Auch daraus kann man keinen Anstand hernehmen, daß der Preuße vielleicht im Auslande seinen Wohnsitz in der Absicht ge- nommen hat, um dadurch die Trennung seiner Ehe zu ermöglichen. Nur dann wäre dieser Umstand erheblich, wenn der Wohnsitz im Auslande nur ein scheinbarer war, in der That aber der Preuße seinen Wohnsitz im Znlande nicht aufgegeben hat. Zst aber von dem Preußen sein inländischer Wohnsitz vollständig aufgegeben, und hatte er seinen eigentlichen Wohnsitz im Bezirke desjenigen Gerichts, welches die Ehescheidung ausgesprochen hat, so kommt nichts auf die Absicht an, die den Wechsel des Wohnsitzes veranlaßt hat. Es würde eine große Rechtsunsicherheit herbeiführen, wenn man die rechtliche Wirkung des Wohnsitzes von der Absicht abhängig machen wollte, welche dessen Wahl veranlaßt hat. Da diese entwickelten Rechtsgrundsätze keine Eigenthümlichkeiten des preußischen Rechts, sondern ganz allgemein gültige sind, so ist die gestellte Frage für alle diejenigen Fälle zu bejahen, in denen der Preuße seinen Wohnsitz nicht bloß zum Schein, sondern nach Auf- gebung seines früheren inländischen Wohnsitzes im Bezirke desjenigen ausländischen Gerichts genommen hat, von welchem der Eheschei- dungsprozeß entschieden ist.

12. Erörterung praktischer Fragen ans dem nrnen V ormnnd sch astsrech t. Fortsetzung von Nr. 9 (5 des zweiten Heftes). Von dem Herrn Kreisrichter Wund sch in Pr. Stargardt. III. Zweifel erregt die Vorschrift des § 40 Abs. 2 der Vormundschafts- ordnung, welche dem Vormund verbietet, eine auf seinem Grundstück haftende Hypothek oder Grundschuld für den Mündel zu erwerben, namentlich in dem sehr praktischen Fall, daß die Mutter zum Vor- munde bestellt ist unb bei der Auseinandersetzung mit den Kindern

aus dein neuen Vormundschaftsrecht.

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über den väterlichen Nachlaß das Nachlaßgrundstück übernimmt. Es fragt sich, ob die Eintragung der Erbtheile der Kinder auf dem von der Mutter übernommenen Grundstück zulässig ist, oder das Verbot des § 40 Abs. 2 dem entgegensteht. Für diesen Fall ist m. E. das Verbot nicht gegeben. Obgleich der § 40 Abs. 2 nur den Erwerb einer auf den: Grund- stück des Vormundes lastenden Hypothek oder Grundschuld für den Mündel verbietet, so muß doch angenommen werden, daß der Ge- setzgeber in dieser allerdings nicht glücklichen Fassung and) die Un- zulässigkeit der Neubegründung einer Hypothek des Mündels an Grundstücken des Vormundes hat aussprechen wollen. Die Aufnahme des § 40 Abs. 2 wurde nämlich bei Berathung des § 39 des Regie- rungsentwurss, der dem Vormund die Verwendung von Vermögens- gegenständen des Mündels in den eigenen Nutzen untersagte, von der Kommission des Herrenhauses beschlossen und zwar, wie der Be- richt (S. 54) sich ausdrückt, „weil man es für bedenklich hielt, wenn der Vormund Hypotheken, welche auf seinem Grundstück lasteten, für den Pflegebefohlenen erwerben dürfe." In seinem Vormundschafts- recht führt der Berichterstatter der Herrenhauskommission Dernburg näher aus: Bei Aufnahme jenes Zusatzes sei die Erwägung maß- gebend gewesen, daß durch diese Operation eine dauernde Kollision der Interessen hervorgerufen werde, da das Interesse des Mündels häufig eine andere Verwendung seiner Kapitalien fordern werde, während das Interesse des Vormundes das Stehenbleiben bedinge (Dernburg, Vormundschaftsrecht S. 179). Es erhellt, daß diese Kol- lision der Interessen des Vormundes und Mündels in gleicher Weise vorhanden ist, wenn der Vormnnd eine auf seinem Grundstück bereits lastende Hypothek für seinen Mündel erwirbt, als wenn er eine solche neu bestellt, und es muß daher angenommen werden, daß durch jene Vorschrift eine bestimmte Art der Verwendung des Mündelvermö- gens, nämlich die zürn Zweck der Erwerbung von Hypotheken und Grundschulden an dem Grundstück des Vormundes, hat untersagt werden sollen. (Vgl. Dernburg, Vormundschaftsrecht S. 179.) Das Verbot des § 40 Abs. 2 setzt aber die Absicht des Vormundes vor- aus, Mündelmittel zum Erwerb von Hypotheken oder Grundschulden an dem Grundstück des Vormundes zu verwenden, und es setzt ferner Mittel des Mündels voraus, welche zu solcher Verwendung be- reit liegen. Wo der Vormund lediglich zum Zweck der Auseinan- Beiträge, XXI. (IN. F I ) Zahrg. 3. 4 Heft. 24

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Erörterung praktischer Fragen

dErsetzung das ihm mit dem Mündel gemeinschaftlich gehörige Grund- stück gegen Verpfändung für die dem Mündel versprochene Abfin- dungssumme zum Alleineigenthum erwirbt, liegt diese Absicht und demnach auch eine im Sinne des § 40 Abs. 2 unerlaubte Verwen- dung von Mündelvermögen nicht vor. Dies wird umsomehr dann gelten muffen, wenn die Mutier als Vormund mit den Kindern be- züglich des väterlichen Nachlasses sich auseinandersetzt, da ihr ein ge- setzliches Recht auf Uebernahme des Nachlaßgrundstückes gegen die Ver- pflichtung zur Abfindung der Kinder Zusteht. Da übrigens der §40 Abs. 2 nur eine Anweisung für den Vormund giebt, deren Ueberschreitung eine Pflichtwidrigkeit desselben enthält, aber nicht etwa die Nichtigkeit des verbotenen Rechtsakts zur Folge hat (Dernburg, Vornrundschaftsrecht S. 179), so hat der Vormundschaftsrichter bei Auslegung der Ge- setzesbestimmung freie Hand. Der Wortlaut des § 40 Abs. 2 eit. läßt eine sehr eingeschränkte Auslegung zu, und diese wird überall da anzuwenden sein, wo die Annahme einer den Mündel schädigen- den Kollision der Interessen zwischen Vormund und Mündel ausge- schlossen ist. Auch von diesem Gesichtspunkt aus würde der Vor- nrundschaftsrichter dein Erbtheilungsvertrage, durch welchen die Mutter als Vormund das "Nachlaßgrundstück gegen Verpfändung für die Erbtheile der Kinder übernimmt, seine Genehmigung aus Grund des § 40 Abs. 2 nicht versagen dürfen, namentlich wenn, wie häufig, dieses Arrangement das einzige ist, welches der Familie die selbstständige Existenz sichert. Die Mutter aber in diesen Füllen zur Niederlegung der Vormundschaft zu nöthigen, widerspräche dem Geist der Vor- mundschaftsordnung, welche die Mutter in erster Linie beruft. Das Institut der mütterlichen Vormundschaft würde dadurch für die über- wiegende Mehrzahl der Fälle, wo überhaupt die Vormundschaft für die Vermögensverwaltung Bedeutung hat, nämlich da, wo Grund- besitz vorhanden ist, so gut wie unpraktisch geworden sein. IV. Der § 41 erfordert Zur Einziehung eines Mündelkavitals die Genehmigung des Gegenvormundes. Es fragt sich: Zst auch die Kündigung ein Akt der Einziehung und daher an die Genehmigung des Gegenvormundes gebunden? Dernburg (Vormundschaftsrecht S. 161) verneint es, ohne sich über die Frage näher auszulassen. Nach Absicht des Gesetzgebers soll die Genehmigung des Gegen-

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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Vormundes wie zur Anlage der Mündelgelder (V.O. § 39) so auch zu jeder Verfügung über das angelegte Kapital erforderlich sein (§ 41, Bericht der Kommission des Herrenhauses S. 55). Jede ein- seitige Verfügung des Vormundes über ein Mündelkapital ist dem- nach unwirksam. Bei Festhaltung dieses Gesichtspunktes wird unter dem Begriff der Einziehung int § 41 auch die Kündigung verstanden werden müssen. Durch die Kündigung setzt der Gläubiger der For- derung, deren Fortdauer bis dahin von seinem Willen abhing, einen Endtermin und begiebt sich dadurch der Verfügung über das weitere Fortbestehen seiner Forderung. Die Kündigung, ihrem Ziele nach auf Tilgung der Forderung gerichtet und die Tilgung vor- bereitend, enthält daher auch schon an sich eine Disposition des Gläubigers über die Substanz der Forderung (Gruchot, Beiträge Bd. III S. 198, 202), indem sie ffchon für sich allein dem Gläubiger die Verfügung über das Fortbestehen der Forderung entzieht. Ist die Forderung gekündigt und dadurch fällig geworden, so bedarf es zu ihrer Tilgung nicht mehr unbedingt der Willensthätigkeit des Gläubigers. Die Forderung erlischt auch unabhängig von dem Willen des Gläubigers durch die vom Schuldner gehörig bewirkte gerichtliche Niederlegung (A.L.R. 1. 16 § 213). Bei dieser Tilgungs-' art würde — falls nicht zur Kündigung die Genehmigung des Gegenvormundes erfordert wird — die Forderung ohne jede Mit- wirkung des Gegenvormundes erlöschen. Die Kündigung erscheint daher geradezu als der für das Fortbestehen oder die Aenderung einer Kapitalsanlage wichtigste Akt des Gläubigers. Giebt das Ge- setz dem Vornlund die Befugniß zur einseitigen Kündigung, so wird ihm mittelbar dadurch auch die Verfügung über die Forderung ge- währt, unb die unbedingte Nothwendigkeit der Mitwirkung des Gegenvormundes zur Verfügung über die Forderung in Fortfall gebracht. Allerdings ist nach Landrecht der Vormund zur Empfang- nahme der Zahlung eines Mündelkapitals nicht befugt, zur Kündi- gung dagegen befugt (11. 18 §§ 497, 499, 500). Daß das Land- recht diesen Unterschied zwischen der Kündigung und dem Empfang der Zahlung macht, erklärt sich aber daraus, daß die Zahlung des Kapitals nach Landrecht doch stets nur an das Gericht gültig ge- leistet werden konnte, die Kündigung demnach an Wichtigkeit weil zurücktrat und dem Vormund umsomehr überlassen werden konnte, als er nach § 498 ibid. nur, wenn Gefahr int Verzüge war, selbst

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Erörterung praktischer Fragen

kündigen und von der geschehenen Kündigung sofort dem Gericht unter Angabe der Gründe Anzeige erstatten, auch die nachträgliche Genehmigung des Gerichts einholen sollte. Wie aus A.L.R. IT. 1 § 233, welcher bestimmt, daß der Ehemann auf den Namen seiner Ehefrau geschriebene Kapitalien nur mit Bewilligung derselben ein- ziehen kann, zu folgern ist, daß er auch bei der Kündigung dieser Kapitalien an die Bewilligung der Ehefrau gebunden ist (Prä- jud. 1095 des Ob.-Trib. vom 22. Januar 1842 Prästld.-Samml. I S. 139), so erscheint es auch gerechtfertigt, im Sinn des § 41 eit. Kündigung und Einziehung gleich zu stellen, weil hier wie dort dem Vormunde beziehungsweise den: Ehemanne die einseitige Versiigung über jene Forderung entzogen sein soll, die Kündigung aber bereits eine Verfügung über die Forderung enthält. Dieser Auffassung entspricht auch die im A.L.R. 11. 1 § 379 getroffene Bestimmung, wonach der Ehemann zum gütergemeinschaftlichen Vermögen gehörige auf den Namen der Ehefrau allein oder beider Eheleute geschriebene Kapitalien ohne Bewilligung der Ehefrau nicht aufkündigen oder einziehen kann. Desgleichen steht hiermit der § 745 A.L.R. II. 18 im Einklang, welcher bestimnrt, daß der Ehemann (einer bevor- nmndeten Ehefrau) die Zinsen der Kapitalien seiner Ehefrau selbst erheben kann, hingegen zur Aufkündigung und Einziehung von Kapitalien ohne Zuthun des Vormundes und ohne Approbation des Gerichts nicht berechtigt ist.

V. Es knüpft sich hieran die Frage, ob der Vormund zur alleinigen Einklagung derjenigen Kapitalsforderungen des Mündels berech- tigt ist, welche er nach § 41 nur mit Genehmigung des Gegenvor- numdes einziehen kann. An sich ist der Vormund zur Anstellung von Klagen Namens des Mündels befugt, da dem Mündel die Prozeßfähigkeit fehlt (A.G.O. I. 1 § 3) und dem Vormund die er- forderliche Vertretung des Mündels obliegt (V.O. § 27). Die be- schränkende Bestimmung der §§ 50 ff. A.L.R. II. 18, wonach der Vormund bei Vermeidung der Nichtigkeit Klagen Namens seiner Mündel nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes anstellen kann, ist in die Vormundschaftsordnung nicht ausgenommen und demgemäß als aufgehoben anzusehen (V.O. § 102). Es bliebe nur der Zweifel übrig, ob nicht auch die Einklagung der Forderung als

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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ein Akt der Einziehung zu erachten und aus diesem Grunde der Genehmigung des Gegenvormundes unterworfen ist. Als ein Akt der Einziehung kann aber die Klage nicht angesehen werden, da sie ihrem Ziele nach nicht auf Tilgung der Forderung gerichtet, vielmehr im Gegentheil dazu bestimmt ist, die rechtliche Geltung der Forderung dem widersprechenden Schuldner gegenüber zu sichern und die Anerkennung der Forderung durch richterlichen Spruch zu erzwingen. Die Klage erreicht ihr Ziel durch die rechtskräftige Verurtheilung des Schuldners; diese aber läßt den Bestand der Forderung unverändert und erhöht nur ihre Realisir- barkeit dadurch, daß sie der Forderung die Exekutionsfähigkeil giebt. Der Umstand aber, daß der Vornrund zur Empfangnahme der Zahlung allein nicht legitimirt ist, hierzu vielmehr der Genehmigung des Gegenvormundes bedarf, kann im Urtheil nicht unberücksichtigt bleiben, weil der Gläubiger auf Grund des Urtheils zur zwangs- weisen Einziehung der erstrittenen Forderrurg befugt ist. In dern auf Zahlring lauteirden Urtheil rnuß also die Person des Empfangs- berechtigten bestimmt sein. Ist daher zur Einziehung der eingeklag- ten Forderung der Vorrnund nur mit Genehmigung des Gegenvor- mundes befugt, so kann der Schuldner auch nur zur Zahlung an Vormund und Gegenvormund verurtheilt werden. Zn dieser Weise ist — mag der Vormund den Klageantrag auf Zahlung an ihn oder an ihn und den Gegenvormund gestellt haben — zu erkennen. VI. Eine in hohem Grade praktische Frage wird von Dalcke (Kom- mentar zur V.O. Note 39 zu § 39 und Note 87 zu § 95) ange- regt, ob nämlich die Vorschriften des § 39 der V.O. über die sichere^ Anlegung von Mündelgeldern auch auf das dem Mündel bei der Auseinandersetzung über einen Nachlaß ermittelte Erbtheil Anwen- dung finden. Das A.L.R. schrieb allerdings vor, daß das Erbtheil des Mün-i dels in gleicher Weise sichergestellt werden müsse wie ein neu aus-! zuleihendes Kapital (II. 18 §§ 481, 482), ließ jedoch eine Ermäßig gung der Sicherheit für die Fälle eintreten, wo das Erbtheil unter! bestimmten Voraussetzungen bei den Eltern oder großjährigen Ge-i schwistern des Mündels stehen blieb (II. 18 §§ 483, 484). Wennj für den Erbtheil des Mündels die vorgeschriebene Sicherheit nichr

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Erörterung praktischer Fragen

beschafft werden konnte, so mußte also der Vormund, soweit es sich um Ueberlassung von Grundstücken oder Mobilien handelte, Baar- zahlung verlängert, oder, wenn auch diese nicht zu erhalten war, den öffentlichen Verkauf dieser Gegenstände beantragen, insbesondere auf Subhastation des Nachlaßgrundstücks dringen. Durch die neue Vormundschaftsordnung sind diese Vorschriften, welche unzweifelhaft dem Vormundschaftsrecht angehören, aufgehoben, da die Vormundschaftsordnung dieselben nicht erwähnt (§ 102). Die Vormundschaftsordnung hat überhaupt dem Vormunde positive Vor- schriften über das von ihm bei der Auseinandersetzung über einen dem Mündel angefallenen Nachlaß mit dessen Milerben zu beobach- tende Verfahren nicht gegeben. Ob und wie die Erbtheilung arts- geführt und Sicherheit für den Erbtheil des Mündels bestellt wer- den soll, hat der Vormund jetzt daher ungebunden durch positive Vorschriften lediglich mit Rücksicht auf die ihm überhaupt obliegende Sorgfalt eines ordentlichen Hausvaters zrr prüfen. Seine einzige Richtschnur hierbei ist das Interesse des Mündels, rmd dieses wird häufig ein anderes Verhalten erfordern als das ihrrr drrrch das Land- recht vorgeschriebene. Das Bestellen auf der pupillarischen Sicher- stellung des Mündelerbtheils wird nicht selten, nanrentlich in den Fällen, wo dein Mündel im Nachlaßgrnndstück ein festes Unterkom- men, Verpflegung tmd Erziehung bis zur Selbstständigkeit gesichert ist, während die Subhastation des Grundstücks ihn der Obdachlosig- keit aussetzett würde, und die Einkünfte des ihm nnszumittelnden Erbtheils zur Erziehung nicht hinreichen, beut Interesse des Mün- dels gerade zuwiderlaufen. Das Interesse des Mündels, welches für den Vornumd maßgebend sein soll, hat artch das Vormundschafts- gericht bei der Entscheidung über die zur Erbtheilung erforderliche Genehmigung zu leiten. Wie Dalcke, obgleich auch er die land- rechtlichen Vorschriften in bcn §§ 481—484 11. 18 für aufgehoben hält, zu dein Schluß kommt, daß die int § 39 der V.O. für die Anlegung vott Mündelgeldern vorgeschriebene Sicherheit auch von dem Erbtheil des Mündels gelten soll (Komment. Anm. 39 zu § 39), ist von ihm nicht näher ausgesührt. Dt. E. fehlt es an jedem Grunde, die positive Vorschrift des § 39 über die Anlegung baarer zur Ausleihung bestimmter Gelder analogisch auf das dem Mündel bei der Auseinandersetzung zukommende Erbtheil auszudehnen, da diese Vorschrift bei dem im Uebrigen von der Vormundschaftsord-

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

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nung als Regel anerkannten Grundsatz, ben Vormund sein Amt selbstständig mit eigener Verantwortlichkeit führen und sein pflicht- rnäßiges Ermessen entscheiden zu lassen, sich als eine streng zu inter- pretirende Ausnahmebestimmung darstellt. Es liegt auch auf der Hand, daß das Interesse des Mündels weit leichter dadurch gefährdet wird, wenn dem Vormund bei der Erbtheilung die freie Bewegung entzogen, als wenn dem Vormunde baare Gelder in bestimmter Art anzulegen zur Pflicht gemacht wird. Diese Einschränkung des Vormundes bei Erbtheilungen scheint der Gesetzgeber umsoweniger gewollt zu haben, als er auch die Entschei- dung, ob die Erbtheilung herbeizuführen sei, lediglich in das Er- messen des Vormundes stellt (V.O. § 43). Hierdurch ist die Be- fugniß des Vormundes, bezüglich des Erbtheils seines Mündels mit derjenigen Sicherheit sich §u begnügen, welche dem Mündel die Fort-! dauer der Gemeinschaft gewährt, ausdrücklich anerkannt. Die gesetzt liche Verpflichtung des Vormundes, bei der Theilung regelmäßig! höhere, nämlich pupillarische Sicherstellung für das Erbtheil seines; Mündels zu verlangeu, wiirde mit jener Vesuguiß nicht im Ein- klänge stehen unb scheint daher auch aus diesem Grunde vom Ge- setzgeber nicht gewollt zu sein. Euren gewissen Grund hätte die Identifizirung des Erbtheils mit denr baaren Gelde des Mündels, wenn und soweit der dem Mündel angefallene Nachlaß in baarem Gelde besteht. Da aber den Miterben während der Dauer der Gemeinschaft ein bestimmter ver- hältnißmäßiger Antheil an jedem besonderen Nachlaßstück als ihr besonderes Eigenthum nicht zustehl (Plenarbeschluß des Ob.-Trib. vom 16. März 1857, Z.-M.-Bl. S. 162), so kann das in dem un- getheilten Nachlaß, an welchem ein Mündel als Miterbe betheiligt ist, vorhandene Geld auch nicht zu demjenigen Theil, welcher der Erbquote des Mündels entspricht, als Mündelgeld angesehen werden. VII. Wichtig und nicht unzweifelhaft ist die Frage, wie sich nach der Vormundschaftsordnung die Rechte des Ehemannes an dem Ver- mögen seiner minderjährigen Ehefrau gestalten, ob namentlich die Vorschriften des Landrechts in den § 736 ff. II. 18, in welchen für das Rechtsverhältniß der während der Dauer ihrer Bevormun- dung eine Ehe schließenden Personen besondere von dem regel-

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Erörterung praktischer Fragen

mäßigeir ehelichen Güterrecht abweichende Bestimlnungen getroffen worden, durch die Vormundschaftsordnung ailfgehoben sind. Für diejenigen Rechtsgebiele, in welchen Gütergemeinschaft unter Ehe- leuten gilt, konzentrirt sich das Interesse daraus, ob die in den § 782 ff. angeordnete Suspension der Gütergemeinschaft für Mündel- ehen durch die Vormundschaftsordnung beseitigt ist. Diese Frage ist bereits vielfach erörtert und verschieden beant- wortet worden. Dernburg (Vormundschaftsrecht S. 201), Dalcke (Kommentar Anm. 88 zu § 95 und Anrn. 87 zu § 48 der V.-O.), Tophos (Gruchot B. 20 S. 504sf.) halten die § 782ff. eit. für aufgehoben, während bei Gruchot B. 20 S. 23 die fortdallernde Geltung dieser Paragraphen ausgeführt wird. Zn der Praxis ist das Appellationsgericht zu Haurm (vgl. Zohow Jahrbücher Bd. 6 S. 86) und das Stadtgericht zu Berlin (Beschlüsse der Abtheilung für Vormundschastssachell, betreffend die Auslegung der Vormund- schaftsordnung, Zohow's Jahrbücher B. 5 S. 279 und 280) für die fortdauernde Geltung der Suspension der Gütergeilleinschaft bei Mündelehen eingetreten, ivogegen das Appellationsgericht zu Posen (Zohow Jahrbücher B. 6 S. 88 ff.) mehr der entgegengesetzten An- sicht zuneigt. Das Hauplargumenl für die Allshebllng der Snspen- sion der Gütergemeinschaft für Mündelehen wird in dem kodifika- torischen Charakter der VorlNlllldschaftsordiluilg gefunderl, welcher im § 102 der V.-O. zur allsdrücklichen Allerkennung gelangt ist. Die Vormundschaftsordnung ist hierilach für das Gebiet des Vormund- schaftswesens derartig allsschließliche Rechtsnorm, daß alle älteren auf dies Gebiet sich beziehendeil Vorschriften, soweit sie nicht aus- drücklich aufrecht erhalten worden, beseitigt silld. Die Zugehörigkeit der landrechtlicherl Vorschrifteil über die Suspension der Güter- gemeinschaft bei Mündelehen zllin Gebiet des Vornlundschaftsrechts wird daraus gefolgert, daß diese Bestiminungeil der staatlichen Sorge für das Wohl der Mündel ihre Entstehllng verdallken und als eine Wirkung der Bevormundung sich darstellen. Von der andern Seite wird dagegen hervorgehoben, daß die Suspension der Gütergemein- schaft für Mündelehen, obwohl allerdings aus Sorge für das Wohl der Bevormundeten eingesührt, doch vorwiegend ein Rechtsinstitut des ehelichen Güterrechts sei, indem es die Normirung der Rechte des Ehemanns an dem Vermögen seiner bevormundeten Ehefrau zum Gegenstände habe. Es ließe sich jedoch hiergegen geltend machen.

aus dem neuen BonmmdschaftSrecht.

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daß durch die § 782 ff. dem bevormundeten Ehegatten eine exzeptio- nelle Rechtsstellung außerhalb des Rahmens des regelmäßigen ehelichen Güterrechts gegeben sei, und die Fortdauer dieser singu- lären Rechtsstellung der verheiratheten Pflegebefohlenen mit dem Kodifikationscharakter der Vormundschaftsordnung, welche die Rechts- verhältniffe der Bevormundeten auf neuer und einheitlicher Grund- lage ordne, im Widerspruche stehe. Zu einer völlig befriedigenden Lösung dieser Streitfrage wird die Theorie vielleicht schwer gelangen, zumal in den Materialien der Vormundschaftsordnung ein bestimmter Anhalt für die Entscheidung nicht gegeben ist. Es ist daher jeden- falls von praktischem Interesse, zu prüfen, wie sich — unter der Voraussetzung, daß auch für Mündelehen das regelmäßige eheliche Güterrecht gilt —, die Rechte des Ehemanns an dem Vermögen der bevormundeten Ehefrau gestalten. Da die Vormundschaft durch die Heirath des Mündels nicht er- lischt, so folgt, daß der Vormund über das Vermögen des ver- heiratheten Mündels alle Rechte auszuüben hat, welche ihm sein Amt an sich gewährt. Die Ausübung seiner vormundschaftlichen Rechte be- dingt aber nothwendig eine Kollision mit denjenigen Rechten, welche den: Ehemann an dem Vermögen seiner Ehefrau kraft ehelichen Güterrechts zufallen, und es fragt sich, wie diese Kollision zu lösen ist. Man wird hiebei zwischen dem System des getrennten Güter- rechts und dem System der Gütergemeinschaft unterscheiden müssen. Nach dem System des getrennten Güterrechts erhält der Ehe- mann durch die Vollziehung der Ehe derk Nießbrauch und die Ver- waltung des Frauenguts (Ä.L.R. II. 1 §§ 205, 231). Diese gesetz- liche Regel ist aber keine zwingende, sie kann durch Verträge, welche der Ehefrau den Nießbrauch und die Verwaltung Vorbehalten, ab- geändert werden (§ 205 ibid.). Der Nießbrauch und die Verwal- tung des Ehemanns müssen entsprechend auch dann ausgeschloffen sein, wenn das Frauenvermögen zur Zeit der Vollziehung der Ehe, sei es auf Grund des Gesetzes oder von Verträgen, dem Nießbrauch und dem Verwaltungsrecht eines Dritten unterlag. Da der Mündel nicht das Recht hat, sein Vermögen selbst zu verwalten, da dies Recht vielmehr seinem Vormunde zusteht, so kann derselbe dies Recht auch nicht durch die Heirath auf seinen Ehegatten übertragen. Das Vermögen des heirathenden Mündels muß daher nach wie vor in

362

Erörterung praktischer Fragen

vormundschaftlicher Verwaltung verbleiben. Anders verhält es sich mit dem Nießbrauch des Ehemannes. Dieser kollidirt mit dem vor- mundschaftlichen Verwaltungsrecht nicht, er entsteht kraft Rechtsvor- schrift mit der Vollziehung der Ehe; in der Bevormundung der Ehefrau findet die Entstehung des ehemännlichen Nießbrauchs kein Hinderniß. Zm Einzelnen werden freilich Zweifel entstehen können, ob eine Verfügung des Ehemanns über das Frauenvermögen als Ausfluß seines in den § 205 ff. A.L.R. II. 1 eigenthümlich erweiterten Nießbrauchsrechts und daher für zulässig, oder als Ausfluß des dem Vormunde allein gebührenden Verwaltungsrechts anzusehen ist. Die Folgerung, welche Dernburg (Vormundschaftsrecht S. 21, 200 und 202) aus der Aufhebung der §§ 737 ff. A.L.R. II. 18 herleitet, daß nämlich in Folge dessen die Verwaltung des Vermögens der minderjährigen Ehefrau auf den Ehemann übergeht, der Vormund daher dem Ehemann das Vermögen auszuantworten unb Schluß- rechnung zu legen hat, entbehrt m. E. der Begründung. Anders gestaltet sich das Rechtsverhältniß des Vormunds zu deni Vermögen des Mündels, wenn dieser in eine gütergemeinschaftliche Ehe tritt. Das eigenthümliche Rechtsverhältniß der Gütergemein- schaft bedingt hier eine andere Lösung der Kollision zwischen den vormundschaftlichen Rechten unb denen des Ehemannes. Zn Folge der Gütergemeinschaft verliert jeder Ehegatte das Sondereigenthum an seinem bisherigen Vermögen und erwirbt ein neues Miteigen- thum an der gemeinschaftlichen Masse. (Förster, Privatrecht B. III. S. 524.) Der Uebergang des Sondereigenthums der Ehe- frau an ihrem Vermögen hat den Uebergang des an ihrem Sonder- vermögen bestandenen vornumdschaftlichen Verwaltungsrechts zur be- griffsmäßig nothwendigen Folge. Das neu entstandene Miteigen- thum fällt aber vom Augenblick seiner Entstehung an der Verfügung des Ehemannes als des Hauptes der ehelichen Genossenschaft anheim (A.L.R. II. 1 § 374). Da der Abschluß einer gütergemeinschaft- lichen Ehe die Beendigung der vormundschaftlichen Verwaltung zur Folge hat, so ist der Vormund wie jeder Verwalter nach Beendigung seiner Verwaltung verpflichtet, dein Ehemann das bisher verwaltete Frauenvermögen herauszugeben und Schlußrechnung zu legen. Das Amt des Vormundes besteht aber nichts destoweniger fort, und wo die Einwilligung der Ehefrau zu einer Verfügung des Ehemannes erforderlich ist, ist es der Vormund, der diese Einwilligung zu er- theilen hat.

aus dem neuen Vormundschaftsrecht.

863

©ine Stütze für seine Ansicht von der fortdauernden Geltung der §§ 736 eit. findet das Berliner Stadtgericht (Beschlüffe betreffend die Auslegung der V.O., Zohow Zahrb. B. 5 S. 280) darin, daß die Aufhebung jener Vorschriften zur Folge hätte, daß der Vormund dem Ehemann das verwaltete Vermögen herauszugeben und Schluß- rechnung zu legen habe, diese Konsequenz aber im Widerspruch stehe mit dem § 67 der V.O., wonach der Vormund erst bei Beendi- gung seines Amts das verwaltete Vermögen herauszugeben und Schlußrechnung zu legen habe. Dieses Widerspruch existirt aber nicht. Der § 67 eit. spricht nur von den Pflichten des Vormundes nach Beendigung seines Amts, über die Pflichten des Vormundes während der Dauer seines Amts bestimmt er weder, noch will er bestimmen. Es folgt daher aus diesem Paragraphen keineswegs, daß der Vormund von der ihm darin für den Fall der Beendigung seines Amts auferlegten Pflicht zur Ausantwortung des Mündel- vermögens und zur Legung der Schlußrechnung während der Dauer seines Amts unter allen Umständen befreit sein soll. Ueberdies ist derjenige, dem der Vormund nach § 67 das verwaltete Vermögen herauszugeben und Rechnung zu legen hat, der bisherige Mün- bet, derjenige aber, dem der Vormund hiezu bei ©intritt des Mün- dels in eine gütergemeinschaftliche Ehe verpflichtet sein soll, der Ehe- mann, ein Widerspruch also auch schon aus diesem Grunde nicht vorhanden. Die Verpflichtung des Vormundes, bei Beendigung sei- ner Verwaltung dem Ehemanne als demjenigen, auf den die Ver- waltung übergeht, das verwaltete Vermögen herauszugeben und Schlußrechnung zu legen, ist eine solche, wie sie gesetzlich jedem Ver- walter fremden Vermögens obliegt. (A.L.R. 1.13 §§ 61, 62, 1.14 §§ 135, 139). Der Heranziehung des § 67 eit. bedarf es daher nicht einmal zur Begründung dieser Verpflichtung. Die Suspension der Gütergemeinschaft kann durch die Vormund- schaftsordnung nur für die nach dem Inkrafttreten der Vormund- schaftsordnung geschlossenen Mündelehen beseitigt sein, für die früher geschlossenen Mündelehen dauert die Suspension der Gütergemein- schaft fort. Denn für die unter der Herrschaft des A.L.R. geschloffenen Mündelehen ist die Suspension der Gütergemeinschaft gesetzlich em- gerreten. Das durch den Abschluß der Ehe zwischen den Eheleuten begründete Güterrechtsverhältniß wird aber durch einen Wechsel in

Die Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge zur Ergänzung der Artikel 209. a und 209. b des Allg. Deutschen Handelsgesetzbuchs Von dem Herrn Ober-Tribunalsrath Plathner in Berlin

364 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge der Gesetzgebung nicht mehr geändert, folgt vielmehr lediglich dem zur Zeit der geschlossenen Ehe herrschenden Gesetz. (§ XIV Publ.- Patent zum A.L.R., Koch Komment. Anm. 25 zu § VIII und Anm. 34 zu §XIV Publ.-Pat.; Förster Privatrecht B.I. 6.44). Allerdings findet nach § 92 die Vormundschaftsordnung auch auf die schwebenden Vormundschaften Anwendung und, wenn die Zugehörigkeit der Lehre von der Suspension der Gütergemeinschaft zum Gebiet des Vormundschaftsrechts behauptet wird, so scheint die Konsequenz dieser Ansicht zu der Annahme zu führen, daß die durch die Vormundschaftsordnung statuirte Atlfhebung der Suspension der Gütergemeinschaft für Mündelehen auch die zur Zeit des Landrechts geschlossenen und der Suspension der Gütergemeinschaft bereits unterworfenen Ehen trifft. Durch beit § 92 cit. haben indessen die allgemeinen Grundsätze über die Nichtrückwirkung der Gesetze in kei- ner Weise abgeändert werden sollen. Es sollte darin nur der Ge- danke zum Ausdruck gelangen, daß die Vormünder kein Recht hätten auf Fortführuug der Vormundschaft in der bisherigen Weise, ihre Befugnisse vielmehr lediglich dem neuen Recht unterworfen seien. (Bericht der Kommission des Herrenhauses zu § 92). Durch die Rückwirkung der V.O. in dieser Beziehung würden überdies die Mündel in hohem Maße beeinträchtigt werden, da sie bei Abschluß der Ehe in der Voraussetzung gehandelt, die Ehe bleibe der Güter- gemeinschaft entzogen, und daher keine Veranlassung gehabt haben, dem Eintritt der Gütergemeinschaft und der damit verbundenen Vermögensgefahr etwa durch Ausschließung vorzubeugen.

13. Dir Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge zur Ergänzung der Artikel 209. a und 209. b des Allgemeinen Deutschen Han-elKgesetzknchrS. Vom Herrn Obertribunalsrath Plathner in Berlin.

Renaud handelt in seinem Werk (das Recht der Aktiengesell- schaften, zweite Auflage) in den Paragraphen 20 bis 40 von der Entstehung der Aktiengesellschaft. Insoweit er die Ansichten Anderer verwirft, trete ich ihm bei. Seinen Ansichten kann ich in weseitt-

zur Ergänzung von H.G.B Art. 209.» b. 365 lichen Punkten nicht zustimmen. Anschließend an meinen früheren Aufsatz über den Rechtscharakter der Aktiengesellschaft*), werde ich ver- suchen, meine Ansicht über die Entstehung der Aktiengesellschaft zu rechtfertigen, und zugleich angeben, in welcher Weise die Artikel 209. a und 209. b des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs zu ergänzen sein dürften. Renaud geht von folgender Grundanschauung aus. Von dem Falle, wenn Mehrere sich zur Gründung einer Aktien- gesellschaft unter Uebernahme des gesummten Aktienkapitals vereinigt haben, sagt er: Es sind in diesem Falle die Mitstifter durch ihre Uebereinkunft nicht allein verpflichtet, mit gemeinsamen Mitteln auf die Ent- stehung der Aktiengesellschaft hinzuwirken, sondern auch verbun- den, deren Grundkapital, Zeder vermittelst gewisser Theilsum- men, herzustellen. Da aber diese Verpflichtung nur zu Gun- sten des projektirten Aktienvereins begründet ist, so bedarf es der Lösung des Problems, wie aus einer zwischen gegebenen Personen geschlossenen Uebereinkunft eine dritte Per- son berechtigt werden kann und zwar eine solche, welche zur Zeit des betreffenden Vertragsabschlusses noch eine persona in- certa ist. S. 223. Von dem anderen Falle, wenn ein einziger Projektant oder ein Konsor- tium von Projektanten die Gründung einer Aktiengesellschaft in die Hand genommen und das Stammkapital mittelst sukzessiver Aktien- zeichnungen zusammengebracht werden soll, sagt er: Ein solcher Vertrag (nämlich zwischen dem oder den Projek- tanten und den Zeichnern über eine an den Aktienverein zu ef- fektuirende Leistung) ist zwar nach gemeinem Rechte regelmäßig ungültig; allein, wie schon das römische Recht ausnahmsweise einzelne Fälle anerkennt, in welchem der Dritte ein Klagerecht aus einem Vertrage erwirbt, der Handelnde dagegen nicht, wie insbesondere aus einer vom Erblasser dem künftigen Erben sti- pulirten Leistung der Erbe ein Klagerecht erhält, so erscheint hier die Zahl dieser Ausnahmen noch durch das moderne Recht vermehrt, da es außer Zweifel steht, daß der Zeichner durch den mit dem Projektanten mittelst der Aktienzeichnung abge-

*) Seite 149 ff. dieses Bandes

366 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge schlossenen Vertrag verpflichtet ist, während den vorstehenden Ausführungen zufolge nicht der Unternehmer, sondern der Aktien- verein für den Fall, daß er ins Leben treten sollte, also eine dritte Person, und zwar eine solche, die zur Zeit des Vertrags- abschlusses noch eine porsona inoerta ist, berechtigt wird. S. 243. Dann bemerkt Renaud, daß das nämliche Verhältniß auch in den: Zuerst gedachten Falle vorliege, da dabei, abgesehen von der unter den Stiftern zur Bildung einer Aktiengesellschaft geschlossenen Sozietät, ein Versprechen des Milstifters an die Mitstifter zu Gun- sten der in Bildung befindlichen Gesellschaft vorhanden sei, welches sich rechtlich von der seitens des Aktienzeichners den Projektanten gegebenen Zusage nicht unterscheide. S. 244. Ich halte die vorstehende Grundanschauung Renauds für unrichtig. Ich lasse dahingestellt sein, ob man einen Verein, bezüglich dessen Alles festgestellt und nur ungewiß ist, ob er die Rechte eines Rechts- subjektes erhalten wird, als eine persona ineerta im Sinne des rö- mischen oder gemeinen Rechtes bezeichnen kann. Der Schwerpunkt der Renaud'schen Ansicht liegt darin, daß er die die Herstellung der Aktiengesellschaft bezweckenden Einigungen der Stifter der Aktienge- sellschaft als Verträge zu Gunsten einer dritten Person, des Aktien- vereins, ansieht, und zwar ganz in demselben Sinne, wie z. B. die Verträge der Mitglieder einer Sozietät, welche sich gebildet hat, um ein durch die Beiträge der Sozien zusammenzubringendes Kapital einem bestehenden Wohlthätigkeitsvereine zu überweisen. S. 225. Ich glaube, daß eine derartige Auffassung auf einer Verkennung der die Herstellung einer Aktiengesellschaft bezweckenden Einigungen der Stifter der Aktiengesellschaft beruht. Damit eine Aktiengesellschaft entstehe, ist zweierlei erforderlich. Es müffen einerseits die Stifter ihren Willen, die Aktiengesellschaft zu errichten, erklären vtitb es müffen andererseits bestimmte Be- dingungen erfüllt werden. Anlangend die Willenserklärungen der Stifter, so können dieselben in verschiedener Weise abgegeben wer- den, namentlich entweder in einen: einheitlichen von allen Stiftern vorgenommenen Akte oder in verschiedenen einzelnen Akten. Zn wie verschiedener Weise die Akte aber auch vor sich gehen mögen, ihr Endergebniß muß dasselbe sein. Es müffen durch dieselben die Statuten festgestellt werden und es muß festgestellt werden, welche Personen Mitglieder der Aktiengesellschaft werden und wieviel Aktien

zur Ergänzung von H G B. Art. 209». b. 367 jedes Mitglied erhält, resp. welcher: Betrag jedes Mitglied zu dem Grundkapital zu leisten hat. Erst wenn Beides festgestellt ist und außerdem die anderweiten von dem Gesetz angeordneten Bedingungen erfüllt sind, darf die Eintragung in das Handelsregister erfolgen, wodurch die Aktiengesellschaft die Rechte eines Rechtssubjektes erlangt. Es leuchtet ein, daß alle Feststellungen, welche die Stifter des Vereins machen, zu dein Zwecke geschehen, daß dieselben in der Aktiengesellschaft, sofern sie ins Leben tritt, Geltung haben sollen, und daß auch nur unter der Voraussetzung, daß diese Feststellungen in der Aktiengesellschaft Geltung haben werden, die Eintragung zu- gelassen wird. Der Rechtsgrund, weshalb die von den Stiftern vor der Ein- tragung genlachten Feststellungen auch nach der Eintragung Geltung haben, liegt also einfach darin, daß die Stifter das Recht haben, die Rechte und Pflichten der Aktionäre innerhalb der zu stiftenden Aktien- gesellschaft, deren erste Mitglieder sie werden wollen, festzustellen. Daß die Stifter dieses Recht haben, steht aber in gar keiner Beziehung zu dem Grundsätze des römischen oder gemeinen Rechts, daß Verträge zu Gunsten dritter Personen dem Dritten kein Recht geben, sondern es ist das eine Folge davon, daß das neuere deut- sche Recht die Bildung von Vereinen der Art, wie die Aktiengesell- schaft einer ist, gestattet, und, weil diese Vereine ein Erzeugniß des Willens ihrer Stifter sind, denselben das Recht giebt, sie in einer ihrem Willen entsprechenden Weise herzustellen. Nicht um eine Vermehrurrg der Ausnahmen von einem Grund- sätze des römischen durch das moderne Recht also handelt es sich, sondern um einen Rechtssatz, hervorgegangen aus der eigenthüm- lichen Natur einer im neueren deutschen Recht anerkannten, dem römischen Recht — wenigstens soweit uns bekannt ist — unbekann- ten Rechtsbildung. Aus demselben Grunde, aus welchem die Stifter das Recht haben, die Statuten der Aktiengesellschaft festzustellen, zu einer Zeit, wo die Aktiengesellschaft noch nicht besteht, haben sie auch das Recht, sestzustellen, wieviel jeder Stifter zu dem Grund- kapital der Aktiengesellschaft beizutragen hat. Es besteht in dieser Beziehung kein Unterschied zwischen der Miengesellschast und dm unter einer Firma zu errichtenden Handelsgesellschaften und Kom- manditgesellschaften. Denn auch bei diesen haben die zwischen dm Gesellschaftern vor der Eintragung getroffenen Vereinbarungen be-

368 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge ' züglich der von den Mitgliedern zu leistenden Beiträge auch nach der Eintragung, also nachdem diese Gesellschaften die Rechte eines Rechtssubjektes erlangt haben, Geltung. In gleicher Weise haben auch bei der eingetragenen Genossen- schaft die Vereinbarungen der die Genossenschaft stiftenden Personen bezüglich der zu leistenden Beiträge Geltung, obwohl dieselben vor der Eintragung in das Genossenschaftsregister erfolgen. Es begründet auch keiner: Unterschied, daß bei Aktiengesellschaften nur die Stifter verpflichtet werden, bestimmte Einlagen zu machen, andere Vereine aber in der Weise gestiftet werden können, daß ent- weder, wie bei der eingetragenen Genossenschaft, jedes neu eintre- tende Mitglied einen Beitrag zu leisten hat, oder daß die zur Er- haltung des Vereins erforderlichen Beiträge oder anderweilen Leistungen von den Mitgliedern, sei es in bestimmten Terminen, sei es nach dem jedesmaligen Bedürfniß prästirt werden müssen. Für alle diese verschiedenen Fälle gilt der Grundsatz: die Beiträge müssen in der Weise geleistet werden, wie von den Stiftern bei der Stiftung des Vereins sestgestellt wor- den ist. Der Unterschied zwischen der in Rede stehenden Art von Vereinen und Korporationen, welche, wie Gemeinden und dergleichen, nicht aus einer Einigung von Privatpersonen hervorgehen, liegt darin, daß alles das, was bei den Ersteren durch den Willen der Stifter festgestellt wird, bei Letzteren durch die Verfassung bestimmt wird. Was nun die rechtliche Bedeutung der einzelnen zur Entstehung der Aktiengesellschaft führenden Akte anbelangt, so ergiebt das Ge- setz hierüber nichts. Es spricht zwar von einem Gesellschaftsvertrage (Statut), sagt aber nicht, was es darunter versteht, es giebt ferner an, worüber der Gesellschaftsvertrag Bestimmungen treffen soll, sagt aber nicht, welches die Folgen sind, wenn die vom Gesetz angeord- neten Bestimmungen nicht getroffen worden, aber die Eintragung er- folgt ist. Es erwähnt endlich, was geschehen muß, damit die Ein- tragung erfolgen könne, erwähnt aber nur einzelne Akte, und zwar nur nach ihrer thatsächlichen Seite, ohne sich über deren rechtliche Bedeutung auszusprechen. Diese Enthaltsamkeit des Gesetzgebers ist eine absichtliche. Die Nürnberger Protokolle (Renaud theilt deren Inhalt S. 313 ff. mit) ergeben,

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 209» .b. ZßA 1) daß man sich nicht klar geworden ist, was man unter dem Ausdruck „Gesellschastsvertrag" verstanden hat. Ein Theil der Abgeordneten dachte dabei an den zwischen den Gründern vereinbarten Vertrag, nämlich den Gründern im Gegensatz zu den Zeichnern, wobei übersehen wurde, daß der Fall auch so liegen kann, daß nur ein Gründer den Zeichnern gegenüber- steht. Ein anderer Theil dachte dabei an die Gesammtheit der zwischen den Gründern und Zeichnern getroffenen Ver- » einbarungen. Protokolle S. 316, 317, 318, 1034 ff. 2) Man war ferner darüber nicht einig, inwiefern den in das Gesetz aufzunehmenden Bestimmungen civilrechtliche Bedeutung beizulegen sei, oder dieselben nur reglementärer und staats- rechtlicher Natur seien. Letzteres nahm man schließlich bezüg- lich der in den Artikel 209 H.G.B. aufgenommenen Be- stimmungen an. Bezüglich des Artikels 208 lassen die Ver- handlungen erkennen, daß man nur die Formen bestimmen wollte, wie das Statut festzustellen sei, und wie die Zeichnungen zu erfolgen hätten. Protokolle S. 324, 325, 1034 ff. Man hielt nämlich unrichtiger Weise die Ausdrücke „Gesellschastsvertrag" und „Statut" für gleichbedeutend und beschloß, wie schon in dem preußischen Gesetz vom 9. November 1843 geschehen war, neben dem Worte „Gesellschaftsvertrag" in Parenthese das Wort „Statuten" aufzunehmen. Die Motive zum Gesetz vom 11. Juni 1870 ergeben, daß man auch bei Entwerfung der Artikel 209.a und 209.b civilrechtliche Gesichtspunkte nicht berücksichtigt hat. Es ist in Folge dessen sehr erklärlich, daß über die civilrechtliche Bedeutung der einzelnen Akte verschiedene Ansichten bestehen. Anlangend die Ansichten Renaud's, so halte ich dieselben für unrichtig. Es sind die verschiedenen Weisen, wie Aktiengesellschaften zur Entstehung kommen können, zu unterscheiden: 1. Es können die sämmtlichen Aktionäre in einem Akte das Statut und die Betheiligung der einzelnen Aktionäre an dem Grund- kapital feststellen. Diesen Fall erwähnt das Handelsgesetzbuch in dem Artikel 209. a in den Worten: sofern der Gesellschastsvertrag zwischen den sämmtlichen Aktio- nären abgeschlossen ist. * Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 3. 4. Heft. 25

370 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Diesen Akt bezeichnet das Handelsgesetzbuch als einen Vertrag, und darin hat es Recht. Der in Rede stehende Akt unterscheidet sich allerdings von den uns bekannten Verträgen des römischen Rechts dadurch, daß er gu seinem wesentlichen Inhalt hat nicht die Begründung von Obliga- tionen zwischen den Beiheiligten, sondern die Herstellung eines Ver- eines, welcher als Rechtssubjekt anerkannt werden soll, und innerhalb dessen seine Mitglieder bestimmte Rechte und Pflichten haben sollen, ohne zu einander in obligatorischen Verhältnissen zu stehen. Allein daraus folgt nur, daß der Akt kein solcher Vertrag ist, wie die uns bekannten im römischen Recht vorkommenden Verträge, nicht aber daß der Akt kein Vertrag ist. Es liegt eben auch hier wieder eine Rechtsbildung des neueren Rechts vor, für welche die Anschauungen des römischen Rechts nicht ausreichen. Wenn der Akt kein Vertrag wäre, was für ein Rechtsgeschäft sollte er denn dann fein? Hiernach halte ich die Ansicht Renaud's für unrichtig, wenn er S. 319 sagt: so verdankt doch der Verein als solcher seinen rechtlichen Be- stand selbst dann keinem Vertrage, wenn er zunächst allein unter mehreren Gründern, welche das gesammte Aktienkapital gezeich- net haben, in's Leben gerufen wird. Denn es fehlt hier an dem Stoffe eines Rechtsgeschäfts, da weder die Begründung, noch die Abänderung oder die Aufhebung von Rechtsverhält- nissen, sondern die Herstellung eines selbstständigen Organismus, eines Rechtssubjektes bezweckt wird. Ist der Akt ein Vertrag, so kann es ferner keinem Zweifel unter- liegen, daß die Statuten durch Vertrag festgestellt werden. Ich halte daher in gleicher Weise die S. 300 aufgestellte Ansicht Renaud's für unrichtig: Unterliegt es hier keinem Zweifel, daß die in solchen Statuten enthaltenen Normen vereinbarte, d. h. unter Uebereinstimmung der Gründer aufgestellte sind, so ist doch der Akt ihrer Auf- stellung kein Vertrag, d. h. keine Einigung des Willens der Theilnehmer bezüglich eines Rechtsverhältnisses. Denn es han- delt sich nicht um die Begründung, Aenderung oder Aufhebung eines Rechtsverhältnisses der Mitstifter zu einander, noch über- haupt zunächst um ein Rechtsverhältniß, d. h. eine Summe von Rechten und Pflichten, sondern um Schaffung eines neuen

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 209». d. 371 Rechssubjekts, einer Privatkorporalion, deren erste Mitglieder die Unternehmer sein wollen. Dieselben setzen die Satzungm des projektirten Aktienvereins mittelst einseitiger, wiewohl über- einstimmender Willenserklärung sest. Weil die Statuten durch Vertrag sestgestellt werden, so müssen etwaige Streitigkeiten über deren Auslegung unter den Aktionären nach den Grundsätzen über Auslegung von Verträgen entschiedm werden. 2. Eine andere Weise, wie eine Aktiengesellschaft zur Entstehung kommen kann, ist die, daß eine oder mehrere Personen die Statu- ten feststellen und demnächst bestimmte andere Personen auffordern, sich an der projektirten Aktiengesellschaft zu betheiligen, indem sie ihnen entweder eine bestimmte Anzahl von Aktien offeriren, oder denselben überlassen, zu bestimmen, wieviel Aktien sie übernehmen wollen. In einem solchen Falle wird in der Regel nach vollstän- diger Unterbringung der Aktien die Konstituirung der Gesellschaft in einem einheitlichen Akte vorgenommen werden. Es kann aber auch in einer dem folgenden Falle analogen Weise verfahren wer- den. Ich begnüge mich hier mit der Erwähnung des Falles und der Bemerkung, daß dabei Streitigkeiten darüber entstehen können, ob der, welchem ein Anerbieten gemacht ist, ein Recht zur Theil- nahme an dem Vereine erworben, und auf wieviel Aktien er An- spruch hat. 3. Eine dritte Weise, wie Aktiengesellschaften zur Entstehung kommen, besteht darin, daß eine oder mehrere Personen, welche sich an der Aktiengesellschaft betheiligen wollen, die Statuten seststellen und demnächst eine öffentliche Aufforderung zur Betheiligung an der projektirten Aktiengesellschaft erlassen. Ein solcher Fall steht dem ersten Falle insofern gleich, als zwischen den Gründern und Zeich- nern und zwischen den Zeichnern untereinander obligatorische Rechts- verhältnisse nicht entstehen, — zwischen den Zeichnern deshalb nicht, weil jeder Zeichner seine Erklärung unabhängig von allen übrigen Zeichnern abgiebt, und zwischen den Zeichnern und Gründern des- halb nicht, weil die Willenseinigungen nicht obligatorische Verhält- niffe zum Gegenstände haben, sondern die Betheiligung an einem zu schaffenden Rechtssubjekt. Anlangend die Einigungm zwischen den Zeichnern und Grün- dern, so sind dieselbw in gleicher Weise wie in dem ersten Falle 25*

372 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Verträge. Das Eigenthümliche der Abschließung derselben liegt da- rin, daß seitens der Gründer die Offerte in Form einer öffentlichen Aufforderung und seitens der Zeichner die Annahme in der von den Gründern bestimmten Weise und an den bestimmten Orten durch Zeichnung erfolgt. Insofern liegt eine dem neueren Recht eigenthümliche Weise des Vertragsabschlusses vor. Zm Uebrigen aber finden die allgemeinen Rechtsgrundsätze über Annahme von Anerbietungen statt. Die Zeichner haben nur das Recht, das An- erbieten so anzunehmen, wie es ihnen gemacht ist. Sie müssen also namentlich die von den Gründern festgestellten Statuten anerkennen. Diese Anerkennung ist aber nicht, wie Renaud anzunehmen scheint (S. 302, 305), eine Unterwerfung unter die Statuten; denn unter- werfen kann man sich nur gellenden Statuten. Geltung aber er- halten die Statuten nicht durch ihre Feststellung seitens der Grün- der, sondern dadurch, daß die Zeichner durch die Zeichnung die Erklärung abgeben, daß sie dem Vereine bettreten wollen, in welchem die von den Gründern festgestellten Statuten gelten sollen. Die Geltung der Statuten beruht also auch in einem solchen Falle auf Vertrag, resp. den einzelnen Verträgen. Abgesehen von den Statuten, welche gellen sollen, sofern der Verein ins Leben tritt, haben die Gründer selbstverständlich auch das Recht, nach Belieben anderweite Bedingungen aufzustellen, welche die Zeichner anerkennen müssen, wenn die Zeichnung rechtliche Wirkung haben soll. Nicht in den bisher zur Sprache gebrachten Umständen aber liegt die eigenthümliche Schwierigkeit der richtigen Auffassung des vorlie- genden Falles, sondern darin, daß in der Regel durch die Zeichnun- gen nicht festgestellt wird, welche Personen Mitglieder der Aktienge- sellschaft werden, und wieviel Aktien jedem Mitgliede zuzutheilen sind. Das Handelsgesetzbuch beantwortet in seiner ursprünglichen Fas- sung diese Fragen gar nicht, und in seiner durch das Gesetz vom 11. Juni 1870 geänderten Fassung in ungenügender Weise. Es besteht zwar darüber kein Zweifel, daß wenn die sämmtlichen Zeichnungen der Gründer und Zeichner die Höhe des Grundkapitals nicht erreichen, die projektirte Aktiengesellschaft nicht zu Stande kommen kann. Aber das Gesetz entscheidet nicht die Frage, bis zu welchem Moment Zeichnungen zulässig sind. Zn der Regel wird sich diese Frage zwar dadurch erledigen, daß in

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 309a. d.

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der öffentlichen Aufforderung der Moment bestimmt wird, mit wel- chem die Zeichnungen geschloffen werden. Aber es kann doch auch der Fall so liegen, daß dieser Moment gar nicht oder nicht in ge- nügender Weise bestimmt ist. Außerdem kann die Frage entstehen, ob, wenn sich herausstellt, daß die Zeichnungen die Höhe des Grund- kapitals nicht erreichen, dieser Mangel durch nachträgliche Zeichnun- gen ergänzt werden kann, und bis zu welchem Moment die Zeichner an ihre Zeichnungen gebunden sind. Mit Rücksicht aus die großen Unzuträglichkeilen, welche daraus hervorgehen, wenn das Gesetz die vorstehenden Fragen nicht beant- wortet, und somit die Entscheidung über das Znslebentreten oder Nichtinslebentreten des Vereins und über das Gebundensein der Zeichner in der Schwebe bleiben'kann*), würde ich es für zweckmäßig halten, zu bestimmen: 1) Zn jeder Aufforderung zur Zeichnung muß angegeben werden, mit welchem Moment die Zeichnungen geschlossen werden, und zugleich muß bestimmt werden, wann unb wo die Generalver- sammlung aller Zeichner abgehalten werden wird. - 2) Ergiebt sich in dieser Versammlung, daß durch die bereits er- folgten Zeichnungen die Höhe des Grundkapitals nicht erreicht ist, so kann dieser Mangel durch Zeichnung in der General- versammlung ergänzt werden. 3) Bis dahin, daß in dieser Generalversammlung festgestellt wird, daß sämmtliche gezeichnete Summen den Betrag des Grund- kapitals nicht erreichen, sind die Zeichner an ihre Zeichnungen gebunden. 4) Zst die Aufforderung zur Zeichnung nicht in der unter l be- stimmten Weise erlassen, so sind die erfolgten Zeichnungen nichtig. Die Bestimmung unter 4 wird bewirken, daß der oder die Gründer

*) Diese Unzuträglichkeiten werden dadurch nicht beseitigt, daß man die Zeich- ner so lange für gebunden erklärt, als keine ungebührliche Verzögerung der Ent- stehung der Gesellschaft vorliegt, und die Entscheidung, ob dies anzunehmen ist, dem Richter nach Ermessen der Umstände überläßt, und zwar sogar noch nach kon- stituirter Gesellschaft, wenn die Einrede gemacht wird, die Verpflichtung aus der Zeichnung sei erloschen (wie Renaud S. 258 ff. annimmt). Würde diese Ansicht adoptirt, so könnte es dahin kommen, daß eine Aktiengesellschaft ohne Grund- kapital bestände.

374 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge die Aufforderung in gehöriger Weise erlaffen, die Bestimmung unter 3 beseitigt den Zweifel, bis zu welchem Moment die Zeichner ge- bunden sind, und die Bestimmung unter 2 verhütet, daß nicht we- gen eines vielleicht, nur unbedeutenden Mangels die beabsichtigte Aktiengesellschaft scheitert. Zch bemerke dabei, daß nach der Miltheilung Renaud's nach dem Rev. Belg. Handelscod. die Einberufung einer Generalversamm- lung schon auf dem Zeichnungsbogen stattzufinden hat. S. 280. Anm. 7. Durch die vorgeschlagenen gesetzlichen Bestimmungen würde zu- gleich der Zweifel erledigt werden, wer die im Artikel 209. a erwähnte Generalversammlung einzuberufen hat, und wer zu dieser Generalversammlung einzuladen ist. Nach dem bestehenden Rechte halte ich die Antworten, welche Re- naud auf diese Fragen giebt, nicht für richtig. Seine Antworten gehen aus einer Ansicht hervor, welche meines Erachtens in gleicher Weise im Widerspruch steht wie mit dem wahren Wesen der Aktiengesellschaft, so auch mit dem Gesetz. Er meint, die Versammlungen der Aktionäre seien ein Organ der Aktiengesellschaft, nicht der Aktionäre. (S. 459, 498, 504.) Ver- sammlungen der Zeichner vor konstituirter Gesellschaft könnten den Versammlungen der Aktionäre nicht gleichgestellt werden. Zch halte beide Behauptungen für unrichtig. Die Aktiengesell- schaft ist im Verhältniß zu anderen Personen ein Rechtssubjekt. Das Organ, durch welches sie anderen Personen gegenüber Willens- handlungen vornimmt, ist der Vorstand. Er hat (abgesehen von der im § 4 Nr. 4 des Gesetzes vom I I. Juni 1870 enthaltenen Aus- nahme) das unbeschränkbare Recht, die Gesellschaft zu vertreten, und macht sich nur der Gesellschaft verantwortlich, wenn er gegen die durch die Statuten oder Beschlüsse der Generalversammlung festge- setzten Beschränkungen handelt. Art. 231. Die Generalversammlung der Aktionäre steht außer aller Be- ziehung zur Vertretung der Aktiengesellschaft als eines Rechtssubjektes im Verhältniß zu anderen Personen. Zhre rechtliche Bedeutung ist ganz dieselbe, wie die einer Generalversammlung in Vereinen, welche nicht als Rechtssubjekte anerkannt sind, aber den Willm des Vereins, nämlich der Mitglieder des Vereins, durch Abstimmung in General-

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 209a. d. 375 Versammlungen feststellen. Sie ist deshalb ein Organ der Aktionäre und nicht der Aktiengesellschaft, als eines Rechtssubjektes. Der Artikel 231 bezeichnet sie daher ganz richtig, und nicht, wie Renaud S. 459 Anm. 2 meint, in durchaus inkorrekter Weise, als ein Organ der Aktionäre. Daß es die Absicht des Gesetzgebers war, die in dem Artikel 209. a erwähnte Versammlung der Zeichner den Generalversammlungen der Aktionäre gleichzustellen, ergeben die Motive zu Artikel 209. a. b. Denn dieselben sagen: „Es kann hierbei (nämlich bei den in den Artikeln 209. a u. 209. b erwähnten Versammlungen) der Gesell- schaftsvertrag bereits maßgebend sein, da derselbe die Mitglieder auch vor der Eintragung in das Handelsregister bindet und für die Interna der Gesellschaft Folge haben kann, während nach außen hin letztere erst durch die Eintragung existent wird." Was Renaud S. 281 Anm. 14 gegen die Motive anführt, ist nicht zutreffend. Er meint, es ließen sich aus dieser Begründung keine Konsequenzen ziehen. Allein um ein Ziehen von Konsequenzen handelt es sich gar nicht, sondern um die unbestreitbare Thatsache, daß nach Ansicht und Absicht des Gesetzgebers die für die Generalversammlungen der Aktionäre gellenden Statuten auch für die in den Artikeln 209. a und 209. b erwähnten Versammlungen maßgebend sein sollen. Ob die Gründe, welche zur Rechtfertigung jener Ansicht und Absicht an- geführt werden, zutreffend sind, würde, soweit es sich um Auslegung des Gesetzes durch Bezugnahme auf die Motive handelt, gleichgültig sein. Die Gründe sind aber auch zutreffend, wenn sie vielleicht auch zum Theil korrekter hätten ausgedrückt werden können. Dieselben geben im wesentlichen den in den Paragraphen 11 bis 14 Th. II Tit. 6 des preußischen Landrechts ausgesprochenen Gedanken wieder, daß erlaubte Gesellschaften, wenn gleich sie keine Korporalionsrechte haben, doch die inneren Rechte der Korporationen haben, und die Rechte und Pflichten der Mitglieder unter sich nach dem unter ihnen bestehenden Vertrage u. s. w. beurtheilt werden. Zn diesem Sinne sagen die Motive, daß der Gesellschaftsvertrag die Mitglieder auch vor der Eintragung binde. Dieser richtige Ge- danke kann nicht dadurch als unrichtig erwiesen werden, daß da- gegen behauptet wird, die Statutm seien für den Aktienverein ent- worfen und nur für diesen entworfen und durch die Aktienzeichner genehmigt. Daß aber die Aktiengesellschaft hinsichtlich der In-

376 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge torva vor der Eintragung vorhanden sei, davon sagen die Motive nichts, sie anerkennen vielmehr ausdrücklich, daß der Aktienverein erst durch die Eintragung existent werde, nnd erklären nur, daß der Gesellschaftsvertrag schon vorher für die Interna der Gesellschaft Folge haben könne. Es ist daher ein ungerechtfertigter Vorwurf, wenn Ren au d von einem völligen Verkennen des Wesens der Aktiengesellschaft spricht. Anlangend die Beantwortung der aufgeworfenen Fragen, also zuerst der Frage, wer die in Artikel 209. a erwähnte Generalversammlung ein- zuberufen habe, so verordnet Artikel 209. e: die Zusammenberufung der Generalversammlung erfolgt in den Fällen der Artikel 209. a und 209. b nach den Bestim- mungen, welche der Gesellschaftsvertrag über die Zusammen- berufung der Generalversammlungen enthält. Sowohl nach dem Wortlaut dieses Artikels als mit Rücksicht auf die vorstehend erörterten Motive kann darüber kein Zweifel bestehen, daß die in den Statuten enthaltenen Bestimmungen über die Zu- sammenberufung der Aktionäre auch Geltung haben sollen bezüglich der im Artikel 209. a erwähnten Generalversammlung. Bezüglich der Generalversammlungen der Aktionäre bestimmt nun Artikel 236: Die Generalversammlung der Aktionäre wird durch den Vor- stand berufen, sofern nicht nach dem Gesellschaftsvertrage auch andere Personen dazu befugt sind. R enaud meint, diese gesetzliche Bestimmung sei für die nach Artikel 209. a zusammenzuberufende Versammlung der Zeichner deshalb nicht anwendbar, weil sie sich auf die Versammlungen der Aktionäre, also auf ein Organ der konstituirten Gesellschaft beziehe. (S. 280). Daß dieser Grund nicht zutreffend ist, ist bereits gezeigt. Daß der Artikel 236 dann unanwendbar ist, sofern zu der Zeit, wenn die Zeichner zusammenzuberufen sind, noch kein Vorstand bestellt ist, ist richtig, beweist aber nicht die Unanwendbarkeit des Artikels für den Fall, daß ein Vorstand bereits vorhanden ist. Auch bei bereits kon- stituirter Gesellschaft kann der Fall Vorkommen, daß zu der Zeit, wenn eine Generalversammlung der Aktionäre zusammenzuberusen ist, ein Vorstand nicht vorhanden ist.

zur Ergänzung von HG B. Art. LOS», b. S77 Meines Erachtens fehlt es an jedem zutreffenden Grunde, dm Artikel 236 zwar für die Zusammmberufung der Aktionäre, nicht aber für die Zusammenberufung der Zeichner anwendbar zu er- achten. Zch halte es daher, soweit es sich um Auslegung des Ge- setzes handelt, für unrichtig, wenn Renaud sagt: Ist demnach durch die Statuten oder die Zeichnungsbedingungen nicht etwas anderes vorgesehen, so sind es der Natur der Sache nach die Projektanten, welchen die Zusammenberufung der Zeichner zukommt. Richtig dagegen ist, daß die gesetzlichen Bestimmungen ungenü- gend sind, weil der Fall Vorkommen kann, daß Niemand vorhanden ist, welchem das Recht zustehl, die Zeichner zusammenzuberufen. Wie diesem Mangel des Gesetzes zweckmäßiger Weise abzuhelsm ist, habe ich bereits angegeben. Will man auf den von mir gemachten Vorschlag nicht eingehen, so muß man entweder dafür sorgen, daß beim Abschluß der Zeich- nungen ein Vorstand vorhanden ist, oder man muß in anderer Weise gesetzlich seststellen, in welcher Weise die Einberufung der Generalversammlung und zwar ohne Verzug statt haben soll. Eine gesetzliche Ordnung der Sache ist deshalb nothwendig, weil nur eine gesetzmäßig einberufene Versammlung das Recht hat, durch ihre Beschlüsse die nicht Erscheinenden zu binden, und die Beschlüsse einer nicht gesetzmäßig einberufenen Versammlung der Anfechtung unterliegen. Auch ist dafür zu sorgen, daß die Einberufung ohne Verzug statt habe, weil, wie ich schon hervorgehoben habe, die Ver- zögerung erhebliche Unzuträglichkeiten zur Folge hat. Anlangend die andere Frage, welche Personen zur Versammlung einzuberufen sind, so halte ich nicht für zweifelhaft, daß alle Zeichner, also sowohl die Gründer als die Zeichner im engeren Sinne, einzuberusen sind, und zwar in der durch die Statuten bestimmten Form. Renaud scheint anzunehmen, daß die Gründer berechtigt seien, nach Belieben eine Auswahl unter den Zeichnern zu treffen. Denn er sagt, es seien nur die Zeichner einzuberufen, welche an dem zu gründenden Aktien- verein Theil nehmen sollen (S. 279), das Recht der Subskribenten gegen die Unternehmer gehe nicht dahin, daß jene fordern können, in der Versammlung, in welcher sich die Gesellschaft konstituirt, Stimmrechte auszuüben, die Zusicherung, welche die Projektant« den Zeichnern gegeben, mit ihnen eine Aktiengesellschaft zu errichten.

378 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge die Erklärung, daß diesen eine Betheiligung bei der Gesellschaft nach einem gegebenen Maßstabe zur Verfügung stehe, sei nicht identisch mit einer Zusage auf Zuziehung zur konftituirenden Versammlung des projektirten Aktienvereins. S. 266. Eine derartige Ansicht halte ich für unrichtig. Es kommt meines Erachtens gar nicht darauf an, wozu die Unternehmer den Subskribenten verpflichtet sind, denn sie sind, sofern nicht besondere Zusagen vorliegen, den Subskribenten zu Nichts verpflichtet. Die zu entscheidende Frage ist vielmehr, ob die Zeichner durch die Zeichnung das Recht erworben haben, an den in der Generalversammlung zu fassenden Beschlüssen Theil zu neh- men. Zch habe kein Bedenken, diese Frage zu bejahen, und zwar sowohl auf Grund des Gesetzes als mit Rücksicht auf die eigen- thümliche Weise, wie Aktiengesellschaften zur Entstehung kommen. Da zur Generalversammlung der Aktionäre alle Aktionäre einzube- rufen sind, so müssen auf Grund des Artikels 209. e. zu der Generalversammlung der Zeichner alle Zeichner zusammenberufen werden. Es folgt dies aber auch aus der eigenthümlichen Weise, wie Aktiengesellschaften zur Entstehung kommen. Obligationen zwischen den Gründern und Zeichnern entstehen, wie bereits bemerk- lich gemacht ist, nicht, dagegen sind Gründer und Zeichner darüber einig, daß durch die von ihnen zu leistenden Beiträge die beabsich- tigte Aktiengesellschaft hergestellt werden soll. Zn diesem Sinne er- laffen die Gründer die Aufforderung und in demselben Sinne er- klären die Subskribenten durch die Zeichnung ihren Willen, sich an der Gesellschaft zu betheiligen. Dieser gemeinsame Wille aller Be- iheiligten ist das Band, welches sie verbindet, und diesen gemein- samen Willen müssen alle Theilnehmer als bindend anerkennen, wenn das ganze Verfahren einen verständigen Zweck haben soll. Daraus folgt, daß keinem einzelnen Theilnehmer, also auch keinem Gründer, das Recht zustehen kann, irgend einen Zeichner von der Theilnahme an den zur Entstehung der Aktiengesellschaft führenden Akten auszuschließen. Da nun die Beschlüsse in einer nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprechend einberufenen Versammlung der Anfechtung unterliegen, so würden die Gründer sich und die von ihnen zur Versammlung zusammenberufenen Zeichner großer Gefahr aussetzen, wenn sie, ge- stützt auf die Autorität Renaud's, in der von ihm angegebenen Weise verführen. Sollte aber die Ansicht Renaud's durch Gesetz

zur Ergänzung von H.T-B. Art. 209». d.

37S

oder Rechtsprechung Anerkmnung finden, so würde die Folge davon wohl sein, daß verständige Leute sich aus eine Betheiligung an Aktienzeichnungen kaum einließen. Sind, wie Renaud S. 264 ansührt, Zeichnungen vorgekommen, obwohl die Gründer sich aus- drücklich Vorbehalten halten (wozu sie selbstverständlich berechtigt sind), die Zeichner zu der Betheiligung bei der Gesellschaft nach ihrer Willkür zuzulassen oder davon auszuschließen, so müssen wohl besondere Verhältnisse Vorgelegen haben, welche die Zeichner bestimm- ten, ihre Vermögensrechte in solcher Weise von der Willkür der Gründer abhängig zu machen. Was nun den Zweck der Zusammenberufung aller Gläubiger anbelangt, so giebt der Artikel 209. a denselben dahin an: durch Beschluß festzustellen, daß das Grundkapital vollständig gezeichnet, und die gesetzlich bestimmten Prozente auf jede Aktie eingezahlt sind. Dabei ist meines Erachtens ein wesentlicher Zweck dieser Versamm- lung außer Acht gelassen. Es muß nämlich in dieser Versammlung auch festgestellt werden, welche Personen Mitglieder der Aktiengesell- schaft werden sollen, und wieviel Aktien jedem Mitglieds zuzutheilen sind. Weil man sich dies nicht klar gemacht hat, bezeichnete man die Versammlung der Zeichner als eine Versammlung der Aktionäre und sprach von Einzahlung der bestimmten Prozente auf jede Aktie, ohne erkennen zu lassen, ob man unter dem Ausdruck die gezeich- nete Aktie oder die zuzutheilende Aktie verstehe. Daß in der Generalversammlung der Zeichner die erwähnte Feststellung, mit anderen Worten die Zutheilung der Aktien an die Zeichner, erfolgen muß, kann wohl einem Zweifel nicht unterliegen, da doch der Zweck der Versammlung offenbar der ist, festzustellen, daß die Bedingungen erfüllt sind, von denen das Znslebentreten der Aktiengesellschaft abhängt, die Zutheilung der Aktien an die Zeichner aber eine wesentliche Bedingung ist, und da andererseits diese Zutheilung nur durch einen Mehrheitsbeschluß der Zeichner bewirkt werden kann. Dmn eine Zutheilung durch einen zwischm den Zeichnern zu schließenden Vertrag läßt sich nicht erzwingen, und einen anderen Akt, durch welchen die Zutheilung zu bewirken wäre, giebt das Gesetz nicht an. Daß übrigens zum Zwecke der vorzu- nehmenden Zutheilung nicht eine besondere Generalversammlung ab- zuhalten ist, ist wohl selbstverständlich. Mit Rücksicht auf Vorstehendes halte ich für. erforderlich, den

380 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Artikel 209. a anders zu formuliren und insbesondere die Bestim- mung aufzunehmen: Zn der Generalversammlung der Zeichner erfolgt die Zu- theilung der Aktien. Dadurch, daß die Zutheilung der Aktien durch einen alle Aktionäre bindenden Beschluß bewirkt wird, werden die bis dahin als verein- zelte Akte erscheinenden Einigungen der Gründer und Zeichner durch einen einheitlichen Akt zum Abschluß gebracht. Dieser der Entstehung der Aktiengesellschaft nothwendiger Weise vorangehende Akt, nicht aber der Umstand, daß die Zeichner an der konstituirenden Versammlung Theil nehmen, oder daß sie doch dazu geladen, oder daß sie von der zu Stande gekommenen Gesellschaft zur Ausübung der Mitgliedsrechte zugelassen werden, wie Renaud S. 401 erklärt, ist es, welcher die Zeichner zu Aktionären macht. Von einer Zulassung zur Ausübung der Milgliedschaftsrechte seitens der zu Stande gekommenen Gesellschaft kann keine Rede sein, weil schon vor ihrer Entstehung die sämmtlichen Aktien bestimmten Per- sonen zugetheilt sein müssen. Bezüglich der in der Versanunlung zu fassenden Beschlüsse — meint Renaud — sei nicht nach Aktien, sondern nach der Kopf- zahl der anwesenden Zeichner zu stimmen. S. 281. Ich halte diese Ansicht für unrichtig. Der von Renaud auch hier wieder angege- bene Grund, die bezüglich der Generalversammlungen der Aktionäre geltenden Grundsätze über die Stimmberechtigung der Aktionäre seien unanwendbar, ist schon widerlegt. Renaud meint dann ferner, es liege in der Natur der Sache, daß bei einem Beschlüsse der in Rede stehenden Art (nämlich den: im Artikel 209. a ausdrücklich erwähn- ten Beschlüsse), bei welchem es sich nicht um eine Willenserklärung, sondern um eine Meinungsäußerung über die Wahrheit gegebener Thatsachen handle, im Zweifel nicht die Zahl der Aktien, sondern die der Personen den Ausschlag geben müsse. Allein einerseits kann gegenüber einer gesetzlich nicht zweifelhaften Bestimmung aus die vermeintliche Natur der Sache nichts ankommen, andererseits können die im Artikel 209. a zwar nicht erwähnten, aber doch auch vor- kommenden Beschlüße über Anerkennung oder Nichtanerkennung von Zeichnungen und Zahlungen und über die Zutheilung von Aktim gewiß nicht als Meinungsäußerungen über gegebene Thatsachen an- gesehen werden. Endlich ist es auch nicht zutreffend, wenn Renaud

jur Ergänzung von H.G.B. Art. 209». d. Z81 meint, es sei gegm Sinn und Laut des Gesetzes, welches allen Zeich- nern ein Stimmrecht zuerkenne, wenn man je nach Maßgabe der Statuten nur den Großaktionären eine Stimmberechtigung einräume; denn in dem Artikel 209. a steht nichts davon, daß alle Zeichner ein Stimmrecht haben, nur der nach Renaud's Anficht nicht an- wendbare Artikel 224 sagt, daß jede Aktie dem Inhaber Eine Stimme giebt, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag ein Anderes fest- setzt, und warum eine Bestimmung, welche im konstituirten Verein gilt, vor Konstituirung des Vereins gegen den Sinn des Gesetzes sein sollte, ist nicht erfindlich. Was fremde Gesetze bestimmen, ist natürlich für die Auslegung des deutschen Handelsgesetzbuches un- erheblich. Ein von Renaud nicht erwähnter Zweifel könnte darüber auf- geworfen werden, ob in Bezug auf Abstimmungen, bei denen ein Zeichner persönlich betheiligt ist, derselbe sich der Abstimmung zu enthalten habe. Ich glaube, daß diese Frage verneint werden muß, weil das Gesetz nirgends bestimmt, daß ein Zeichner, welcher bei einer Abstimmung persönlich interessirt ist, sich der Abstimmung zu enthalten habe. Da aber die in der Generalversammlung der Zeich- ner gefaßten Beschlüsse anfechtbar sind, sofern die Beschlüsse in ge- setzwidriger Weise erfolgen, so ist zu wünschen, daß das Gesetz darüber keinen Zweifel lasse, nach welchen Grundsätzen die verschie- denen Beschlüsse zu fassen sind. Deshalb möchte es sich empfehlen, durch Gesetz zu bestimmen: Diejenigen Streitpunkte, bezüglich deren eine Entscheidung noch- wendig wird, werden entschieden 1) durch Beschluß aller Zeichner, wenn die Gültigkeit einer Zeichnung streitig ist, 2) durch Beschluß derjenigen Zeichner, deren Zeichnungen als gültig anerkannt worden sind, wenn es streitig ist, ob die vorgeschriebenen Einzahlungen gültig erfolgt sind, 3) durch Beschluß derjenigen Zeichner, deren Zeichnungen und Zahlungen als gültig anerkannt sind, alle anderweitm Streitpunkte. Da aber auch darüber verschiedene Ansichten bestehen können und bestehen, nach welchen Grundsätzen die Vertheilung der vorhan- denen Aktien auf die gezeichneten Aktien zu erfolgen hat, so erscheint es zweckmäßig, daß auch hierüber das Gesetz keinen Zweifel lasier

382 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Meines Erachtens muß in folgender Weise verfahren werden. Soweit Jemand mehr Aktien gezeichnet hat, als die übrigen Zeichner, werden ihm Aktien vorweg erlheilt. Nach Befriedigung wegen der mehrgezeichneten Aktien, tritt er in die Kategorie der Zeichner, welche nach ihm die meisten Aktien gezeichnet haben. Nach dem ausgestellten Grundsatz erfolgen dann die weiteren Zu- theilungen. Reichen die noch zu vertheilenden Aktien nicht aus, um die einer Kategorie, angehörenden Zeichner zu befriedigen, so werden die Aktien durch Verloosung unter sie vertheilt. Eine Verloosung in der Weise, daß die verschiedenen Kategorien angehörenden Zeichner eine ver- schiedene Anzahl von Loosen erhallen, wie Renaud annimmt, kann nicht Vorkommen. In dem von Renaud S. 272 gegebenen Beispiel sind 3000 Aktien zu vertheilen. 1000 Subskribenten haben 3 Aktien gezeichnet, 1000 nur 2 und 1000 nur 1. Zunächst erhallen die 10OO Sub- skribenten, welche 3 Aktien gezeichnet haben, 1000 Aktien. Dann stehen sie denen gleich, welche 2 Aktien gezeichnet haben. Da nur noch 2O00 Aktien vorhanden sind, so werden dieselben den 200O Subskribenten zugetheilt. Diejenigen Subskribenten, welche nur 1 Aktie gezeichnet haben, erhalten also keine Aktie. Die übrigen Subskribenten erhallen jeder eine Aktie weniger als sie gezeichnet haben. Zu einer Verloosung von 1O0O Aktien in der Weise, daß die Zeichner von 3 Aktien 2 Loose und die Zeichner von 2 und 1 Aktie 1 Loos erhalten, wie Renaud annimmt, kann es bei richtiger Zutheilung nicht kommen. Jeden in gesetzmäßiger Weise gefaßten Beschluß muß jeder Zeichner anerkennen. Alles, was Renaud S. 266 von einem An- spruch der Zeichner gegen die Projektanten (Gründer) auf Ver- schaffung von Aktienrechten anführt, halte ich für unrichtig. Das durch die Zeichnung begründete „Recht der Subskribenten auf eine verhältnißmäßige Beiheiligung beim projektirten Aktienvereine" ist kein Anspruch der Zeichner gegen die Gründer, sondern, wie ich schon bemerkt habe, ein den Gründern und Zeichnern in gleicher Weise zustehendes, aus der eigentümlichen Natur der Entstehung der Aktiengesellschaft folgendes Recht. Dies Recht besteht aber nur darin, an den zur Entstehung der Gesellschaft führenden Akten Theil zu nehmen, namentlich also auch an den in der Versammlung

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 209». b. 383 der Zeichner zu fassenden Beschlüssen. Da nun jeder Zeichner jeden in dieser Versammlung rechtsgültig gefaßten Beschluß anerkennen muß, namentlich also auch den Beschluß über die Vertheilung der vorhandenen Aktien unter die Zeichner, so leuchtet ein, daß ein Zeichner, der sich in seinen Erwartungen getäuscht findet, gegen Niemanden, also auch nicht gegen den oder die Gründer irgend einm Anspruch haben kann. Die abweichende Ansicht Renaud's geht aus der ihm eigenthümlichen Ansicht über die Bedeutung der einzelnen zur Entstehung der Aktiengesellschaft führenden Akte hervor und fällt mit letzterer Ansicht. Aus den vorstehenden Ausführungen ergiebt sich, in welchem Sinne man bei Aktiengesellschaften von einem Gesellschaftsvertrage sprechen kann. Erfolgt die Gründung des Vereins in einem von allen Be- iheiligten vorgenommenen einheitlichen Akte, so ist dieser Akt der Gesellschaftsvertrag. Erfolgt dagegen die Gründung des Vereins in der vorstehend angegebenen Weise, so liegt ein Vertrag überhaupt nicht vor, denn ein Vertrag setzt Zustimmung aller Betheiligten voraus, im vorliegenden Falle aber erfolgt die Feststellung, welche Personen Aktionäre werden, und wieviel Aktien jeder erhält, durch einen Mehrheitsbeschluß. Alle bisher erörterten Akte genügen aber noch nicht, um die Ein- tragung des Vereines zu erwirken. Der Verein muß einen Vor- stand haben und zwar schon vor der Eintragung. Denn sämmtliche Mitglieder des Vorstandes müssen die im Artikel 210.a erwähnte Anmeldung behufs Eintragung vornehmen. Das Handelsgesetzbuch sagt aber nichts darüber, wie zu verfahren ist, damit schon vor der Eintragung ein Vorstand vorhanden sei. Sollte der wohl seltene Fall Vorkommen, daß beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages die Kontrahenten einen Vorstand nicht ge- wählt haben und sich demnächst über die Weise der Wahl des Vorstandes nicht einigen, so bleibt meines Erachtens kein anderer Ausweg übrig, als die in den Statuten enthaltenen Bestimmungen über die Art der Bestellung und Zusammensetzung des Vorstandes für maßgebend zu erachten, wenngleich der Verein noch nicht konsti- tuirt ist. Dasselbe muß aber auch gelten, wenn in der öfferEchm Aufforderung der Gründer nicht angegeben ist, welche Personen dm anfänglichen Vorstand bilden sollen.

384 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Renaud bekämpft diese Ansicht mit dem schon widerlegten Grunde, daß die Statuten erst Gültigkeit haben, und auch eine General- versammlung der Aktionäre erst statthaben könne, nachdem der Ver- ein konstituirt ist. (S. 336.) Er zieht übrigens nur den Fall in Be- tracht, wenn der Verein mittelst sukzessiver Zeichnung zu Stande gebracht wird. Er meint, es müsse dann die Wahl in einer Ver- sammlung der Subskribenten vorgenommen werden und zwar in Er- mangelung anderweiter Vorausbestimmung nach den nämlichen Grund- sätzen, welche sür die Festsetzung der vorher nicht oder nicht aus- reichend bestimmten Statuten durch eine solche Versammlung gelten. S. 37. Ich halte diese Ansicht sür unrichtig. Zwischen dem Falle, wenn, abgesehen von der Bestellung des Vorstandes, alles geordnet ist, und dem Falle, wenn es sich um Festsetzung der vorher nicht oder nicht ausreichend bestimmten Statuten handelt, besteht die von Re- naud angenommene Gleichartigkeit nicht, wie ich bald zeigen werde. Um aber die Unzuträglichkeiten zu beseitigen, welche daraus her- vorgehen, wenn beim Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Vor- stand nicht gewählt, oder wenn in der öffentlichen Aufforderung die Personen, welche den anfänglichen Vorstand bilden sollen, nicht be- zeichnet sind, halte ich folgende Bestimmungen für zweckmäßig: 1) Wenn die Kontrahenten beim Abschluß des Gesellschaftsver- trages keinen Vorstand ernannt haben, so ist der Vertrag nichtig. 2) Wenn in der öffentlichen Aufforderung die Personen, welche den anfänglichen Vorstand bilden sollen, nicht bezeichnet sind, so erfolgt die Wahl des Vorstandes in der nach Abschluß der Zeichnungen abzuhallenden Generalversammlung der Zeichner. Die Bestimmung ad 1 ist das sicherste Mittel, die Kontrahenten zur Ernennung des Vorstandes zu bestimmen, es entspricht auch dem vorliegenden Rechtsgeschäft, weil eine Aktiengesellschaft ohne Vorstand nicht als Rechtssubjekt bestehen kann. Die Bestimmung ad 2 halte ich deshalb für angemessen, weil dadurch bewirkt wird, daß mit dem Abschluß der Versammlung die Aktiengesellschaft ins Leben treten kann. Was endlich die Beglaubigung der Statuten anbelangt, so er- folgt dieselbe meines Erachtens zweckmäßiger Weise dadurch, daß die Statuten entweder in dem Gesellschaftsvertrage oder in der General- versammlung der Zeichner anerkannt werden, und im ersteren Falle

zur Ergänzung von H G.B. Art. 209». d. 385 über die „Errichtung und den Anhalt des Gesellschaftsvertrages" (Artikel 208) und im letzteren Falle über die in der Generalver- sammlung abgefaßten „Beschlüsse" eine gerichtliche oder notarielle Urkunde ausgenommen wird (Artikel 209. a). Zn dieser Weise wer- den die Statuten nicht bloß beglaubigt, sondern es wird auch fest- gestellt, daß alle Aktionäre die Statuten anerkannt haben, resp. in Folge der in der Generalversammlung gefaßten Beschlüffe sie aner- kennen müssen. Jede andere Weise der Beglaubigung giebt keine Gewißheit, daß die beglaubigten Statuten identisch sind mit den Statuten, auf Grund deren die Aktionäre der Gesellschaft beige- treten sind. 4. Ein vierter Fall, wie eine Aktiengesellschaft entstehen kann, ist der, daß auf Grund unvollständiger Statuten zur Zeichnung auf- gefordert wird. Daß in einem solchen Falle eine Abweichung von den unvollständigen Statuten nur unter Uebereinstimmung aller Subskribenten statthaben darf, giebt Renaud zu (S. 305), aber er meint, anderweite Vervollständigung der Statuten könne in einer Generalversammlung der Aktienzeichner durch Stimmenmehrheit rechtsgültig beschlossen werden. (S. 303 ff.). Ich halte diese Ansicht nicht für richtig. Zunächst kommt es darauf an, wie im konkreten Falle die Aufforderung des oder der Gründer zu verstehen ist. Ist dieselbe dahin zu verstehen, daß die unvollständigen Statuten durch einen Mehrheitsbeschluß der Zeichner vervollständigt werden sollen, so ist es selbstverständlich, daß die Zeichner sich dem fügen müssen, denn sie können das ihnen gemachte Anerbieten nur so annehmen, wie es ihnen gemacht ist. Aber es haben dann die Gründer nicht das Recht, nach Belieben diejenigen Zeichner auszuwählen, welche Aktienrechte in dem projektirten Verein haben sollen, und nur diese zu der betreffenden Versammlung einzuladeu, wie Renaud meint (S. 304), es haben vielmehr alle Zeichner durch die Zeichnung das Recht erworben, sich an dem projektirten Verein zu betheiligen und zwar aus denselben Gründen, wie im Falle der Zeichnung auf Grund vollständiger Statuten. Kann dagegen die öffentliche Auf- forderung nicht dahin verstanden werden, daß die unvollständigen Statuten durch einen Mehrheitsbeschluß der Zeichner vervollständigt werden sollen, ein Fall, welcher vorzugsweise dann anzunehmen fein wird, wenn die vorzulegenden Statuten in Bezug auf wesentliche Beiträg«, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft. 26

386 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Punkte unvollständig sind, z. B. irr Bezug auf den Umfang des Unternehmens und den Betrag des Grundkapitals, so verpflichtet die Zeichnung die Zeichner nicht, sich einem Mehrheitsbeschlüsse zu unterwerfen, und die Gründer haben es sich selbst zuzufchreiben, wenn in Folge ihrer mangelhaften Vorlage eine Aktiengesellschaft nicht zu Stande kommt. 5. Der von Renaud S. 217 u. 301 erwähnte Fall, wenn Je- mand, welcher sich bei der projektirten Aktiengesellschaft nicht beihei- ligen will, einen Vorschlag behufs Bildung der Aktiengesellschaft macht, bedarf keiner besonderen Erörterung. Nehmen Gründer die Sache in die Hand, so gilt das vorstehend unter 3 u. 4 Bemerkte. Sollte, wie wohl kaum Vorkommen wird, unmittelbar auf Grund des Vorschlages die Aktienzeichnung erfolgen, so würde gegen die unter Nr. 3 u. 4 gedachten Fälle nur der Unterschied hervortreten, daß nur Zeichner vorhanden wären. Das würde aber nur die Folge haben, daß an den ferneren zur Entstehung der Aktiengesell- schaft führenden Akten nur Zeichner Theil nehmen, die rechtliche Bedeutung dieser Akte aber würde dadurch nicht geändert. Sollte mit dem Vorschläge zur Bildung einer Aktiengesellschaft zugleich das Anerbieten einer Veräußerung von Eigenthum an die zu bildende Aktiengesellschaft verbunden sein, wie in dem von Re- naud S. 217 erwähnten Falle, so sind die unter dir. 6 zu erörtern- den Grundsätze Maßgebend. 6. Anlangend den Artikel 209.b, so kommen, abgesehen von der darin angeordneten besonderen Weise der Abstimmung, insbesondere von der Ausschließung des iuteressirteu Aktionärs, dieselben Grund- sätze in Anwendung, wie bezüglich des Artikels 209.a. Der Artikel 209.b hat aber rechtlich eine andere Bedeutung, wie der Artikel 209.a. Es wird nämlich in ersterem Artikel der Grund- satz anerkannt, daß eine Aktiengesellschaft schon zu einer Zeit, wo sie noch nicht existirt, auf eine rechtsgültige Weise bestimmte Rechts- geschäfte abschließen kann, namentlich also auch verpflichtet werden kann. Diese Thatsache läßt sich nicht dadurch erklären, daß die Statuten schon vor der Eintragung der Aktiengesellschaft in das Handels- register sestgestellt werden müssen, und daß die Gründer das Recht haben, Bedingungen festzustellen, unter welchen sie Zeichnungen nur

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 209». d. 387 zulassen. Denn in die Statuten gehören nur die Bestimmungen - über die Organisation der Gesellschaft und über die Rechte und Pflichten der Aktionäre als solcher innerhalb der Gesellschaft. Und wenn gesagt wird, die Gründer haben das Recht, Bedingungen fest- zustellen, unter welchen sie Zeichnungen nur zulassen, so sind damit Bedingungen gemeint, welche die Zeichner erfüllen müssen, wenn sie aus der Zeichnung ein Recht erwerben wollen, also z. B. wenn die Gründer die Bedingung machen, daß ihnen von den Zeichnern, oder richtiger von den Zeichnern, welche Aktionäre werden, die gehabten Auslagen erstattet werden. Unter keinen dieser Gesichtspunkte können die im Artikel 209. d erwähnten Fälle gestellt werden. Denn in allen diesen Fällen soll ein bestimmtes Rechtsverhältniß zwischen der Aktiengesell- schaft und einer anderen Person, welche entweder ein oder kein Aktionär ist, begründet werden. Da nun thatsächlich die Aktionäre als Kontrahenten auftreten, so kann es scheinen, als liege ein Ver- trag zu Gunsten einer dritten Person, der noch nicht existirenden Aktiengesellschaft, vor. Meines Erachtens entspricht eine solche Auffassung der Sachlage nicht. Die Sachlage ist folgende. Es kommt vor, daß Jemand nur Aktionär werden will, wenn ihm gestattet wird, auf die ihm zuzutheilenden Aktien eine nicht in Geld bestehende Einlage zu machen, oder wenn ihm besondere Vor- theile seitens der Aktiengesellschaft gewährt werden. In diesen Fällen ist das Jnslebentreten der Aktiengesellschaft dadurch bedingt, daß dem Willen des Aktionärs entsprochen wird. Es kommt ferner vor, daß entweder nothwendiger oder zweckmäßiger Weise die Erwerbung ge- wisser Alllagen oder Vermögensstücke eines Aktionärs oder einer dritten Person scholl vor der Entstehung der Aktiengesellschaft für den Fall ihrer Entstehung gesichert sein muß. Für diese Fälle giebt das Gesetz der entstehenden Aktiengesell- schaft das Recht, die erforderlichen Verträge mit der Wirkung abzu- schließen, daß dieselben nach Entstehung der Gesellschaft rechtliche Wirksamkeit haben. Der Wille der entstehenden Gesellschaft wird erklärt entweder durch alle Aktionäre oder durch einen in Gemäß- heil des Artikels 209.it) zu fassenden Beschluß. Nicht einzelne Per- sonen als solche also treten als Kontrahenten auf, sondern Kon- trahent ist die in der Entstehung begriffene Gesellschaft, welche ihren 26*

388 Entstehung der Aktiengesellschaft und Vorschläge Willen durch ihre Mitglieder erklärt, sei es in Form einer von allen Aktionären ausgehenden Erklärung, sei es durch einen alle Aktionäre bindenden Beschluß. Mit anderen Worten: ein in der Entstehung begriffenes Rechtssubjekt schließt die Verträge sür den Fall, daß es zur Entstehung kommt. Ein entstehendes und ein entstandenes Rechts- subjekt stehen aber nicht in demselben Verhältniß zu einander, wie zwei selbstständige Rechtssubjekte, z. B. zwei Menschen. Zwischen einem entstehenden und einem entstandenen Rechtssubjekt besteht allerdings der wesentliche Unterschied, daß nur letzteres als Rechtssubjekt an- erkannt wird. Wenn aber das Gesetz dem entstehenden Rechtssubjekt das Recht giebt, bestimmte Verträge mit der Wirkung abzuschließen, daß die Verträge ebenso gültig sind, als wenn sie das entstandene Rechtssubjekt abgeschlossen hätte, so verschwindet insoweit jener Unter- schied zwischen dem entstehenden und dem entstandenen Rechtssubjekt, denn ersteres wird insoweit als Rechtssubjekt anerkannt. Es besteht dann nur der Unterschied, daß das entstandene Rechtssubjekt durch seine gesetzlichen Organe, das entstehende Rechtssubjekt aber durch seine Mitglieder in der schon angegebenen Weise vertreten wird. Wollte man für einen solchen Fall irgend einen Rechtssatz des römischen Rechts analog anwenden, so müßte es der Satz sein: nas- citurus pro jam nato habetur, quando de commodo ejus agitur. Dieser Satz wäre nämlich dahin erweitert: Die in der Entstehung begriffene Aktiengesellschaft wird einer bereits entstandenen Aktiengesellschaft gleich geachtet, sofern es sich um den Abschluß eines der in dein Artikel 209. b des Handelsgesetzbuches erwähnten Verträge handelt. Diese Verträge erhalten selbstverständlich nur dann rechtliche Wirk- samkeit, wenn der Fall eintritt, für welchen sie geschlossen sind, nämlich, wenn die Aktiengesellschaft ins Leben tritt. Ueber die Frage, bis zu welchem Moment der Aktionär oder Dritte, welcher mit der entstehenden Aktiengesellschaft kontrahirt, ge- bunden ist, entscheiden zunächst die getroffenen Verabredungen. Ist eine Entscheidung daraus nicht zu entnehmen, so glaube ich, daß der Aktionär oder Dritte aufhört, gebunden zu sein, nicht nur, wenn der Vertrag durch den in Gemäßheit des Artikels 209. b ge- faßten Beschluß nicht genehmigt wird, sondern auch, wenn in der nach Artikel 209. b abzuhaltenden Generalversammlung kein Be- schlich gefaßt wird. Denn der Aktionär oder Dritte geht mit Recht

zur Ergänzung von H.G.B. Art. 209». b. 389 von der Voraussetzung aus, es werde in dieser Generalversammlung darüber entschieden werden, ob der Vertrag genehmigt wird. Die Ab- haltung einer anderen später anzusetzenden Generalversammlung ab- zuwarten, ist der Aktionär oder Dritte nicht verpflichtet. Denn er ist nicht verpflichtet, sich einer willkürlichen Verzögerung seitens sei- ner Kontrahenten zu unterwerfen. Ich halte daher in gleicher Weise für unrichtig die Ansicht Keyßners, (Aktiengesellschaft, S. 147), welcher anzunehmen scheint, daß der Aktionär oder Dritte gebunden bleibe, wenn in der im Artikel 209. b gedachten Generalversamm- lung kein Beschluß bezüglich des Vertrages gefaßt, sondern die Ab- haltung einer neuen Versammlung beschlossen wird, wie die Ansicht Renaud's, daß der Aktionär oder Dritte so lange gebunden sei, bis ein verwerfender Beschluß erfolge, sofern nur die Konstituirung der Gesellschaft sich nicht über die Gebühr verzögere (S. 290,291,292). Um aber alle Zweifel zu erledigen, dürfte es zweckmäßig sein, im Anschluß an das Seite 373 Vorgeschlagene ferner zu bestimmen: Zn dieser Versammlung muß auch die im Artikel 209. d er- wähnte Abstimmung erfolgen. Geschieht dies nicht, so ist der Aktionär oder Dritte, sofern nicht etwas Anderes ver- einbart ist oder wird, an den geschlossenen Vertrag nicht gebunden. Sind die bezüglichen Verträge mit dem Aktionär oder Dritten von allen Aktionären abgeschlossen oder in der im Artikel 209. b er- wähnten Versammlung genehmigt, so muß nach allgemeinen Rechts- grundsätzen darüber entschieden werden, inwiefern wegen Verzöge- rung der Konstituirung der Aktiengesellschaft der Aktionär oder Dritte ein Recht zum Rücktritt vom Vertrage hat. 7. Auf eine Erörterung der Frage, welche der im Artikel 209 unter Nummer 1 bis 12 angegebenen Bestimmungen so wesentlich sind, daß bei deren Mangel oder Mangelhaftigkeit einer eingetra- genen Aktiengesellschaft der Charakter einer Aktiengesellschaft abge- sprochen werden muß, will ich hier nicht eingehen, weil es mir nur darauf ankam, die rechtliche Bedeutung der zur Entstehung einer Aktiengesellschaft führenden Akte darzulegen.

Die Haftung aus Kredit-Empfehlungen nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht Von dem Herrn Dr. jur. Rosin in Breslau

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Die Haftung aus Kreditempfehlungen

13. Me Haftung aus Kredit-Empfehlungen nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. Von dem Herrn Dr. jur. Heinrich Rosin in Breslau.

Das Busch'sche Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts beginnt in seinem 35. und neuesten Bande mit einer kleinen Abhandlung des Freiherrn E. v. Völderndorsf in München über die „Haftung aus kaufmännischen Kreditempfehlungen“, welche diese über eine Grenze hinaus erstrecken will, die einzuhalten nicht allein durch die positiven Bestimmungen der gegebenen Duellen geboten, sondern auch vorn legislatorischen Standpunkte im Znteresse des Verkehrs dringend wünschenswerth er- scheinen möchte. Nach den Deduktionen des genannten Verfassers haftet nach gemeinem und Handelsrecht der Empfehlende nicht allein, wie unbestritten, für Arglist (dolus), sondern auch kraft der Empfeh- lung an sich für Fahrlässigkeit (culpa), und zwar unter allen Umstän- den für grobe, für leichte aber iurmer dann, wenn die Empfehlung ohne bezügliche Anfrage geschehen oder aus Anfrage gegen Gewährung eines Vermögensvortheils ertheilt worden ist. Diese ausgedehnte Haftung soll durch Hinzusügung der bekannten Klauseln: „ohne Obligo, ohne Präjudiz " höchstens der culpa levis gegenüber eine Ein- schränkung erfahren können. — Theils um diese Grundsätze auf das dem Verfasser des Vorliegenden allein scheinliche Maß zurückzuführen, theils unr im Anschlüsse hieran die Haftung aus Kredit-Empfehlun- gen überhaupt nach ihren verschiedenen Richtungen, wie sie sich nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht darstellt, in ihren obersten Grundsätzen kurz zu erörtern, sind die folgenden Zeilen geschrieben. I. Nach den Ausführungen des zitirten Aufsatzes tritt der Empfeh- lende zu dem, an welchen die Empfehlung gerichtet ist, stets in ein Vertrags- oder vertragsähnliches Verhältniß. Denn nicht befragt handelt der Empfehlende als negotiorum gestor des letzteren, „indem er ohne Auftrag des Kreditgebers sich in ein Darlehns- oder Waaren- borggeschäst desselben eingemischt und die zur Vorbereitung des letz-

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. 391 teren erforderlichen oder dienlichen Handlungen vorgenommen hat" — geschieht aber die Empfehlung auf vorherige Anfrage, so liegt in der Antwort eine stillschweigende Annahme des in der Frage enthal- tenen Mandats „zur Aufschlußertheilung über die Kreditwürdigkeit des Dritten", der Abschluß eines Vertrages mit dem Fragenden. Es ist ersichtlich, wie sehr diese Konstruktion über das Ziel Hinausschießl. Die Anfrage nach der Kreditwürdigkeit eines Dritten unterscheidet sich ihrem Wesen nach — stets abgesehen von äußeren, mit ihr etwa in Konnex tretenden Verhältnissen — durch Nichts von jeder anderen Anfrage über einen Gegenstand, der geeignet ist, auf die Richtung der Geschäftsthätigkeit des Anfragenden bestimmend zu wirken, und man könnte daher mit demselben Rechte in jeder Frage ein Mandat zum Antworten, in jeder Antwort eine stillschweigende Annahme dieses Mandats zur Auskunftsertheilimg erblicken wollen. Denn Jedem, der eine Antwort giebt von irgend welcher Art, könnte man mit v. Völderndorff cntgegenhalten, daß er durch Ertheilung derselben, zu der er ja nicht verpflichtet gewesen, zu dem Fragenden in ein Vertragsverhältniß getreten sei, das ihn zur Prästation nicht allein von äo1u8 sondern auch von diligentia verpflichte. Ist aber so ohne anderweitige milwirkende Umstände die Annahme eines Mandats für die Empfehlung ausgeschlossen, so fällt damit unter derselben Vor- aussetzung die Statuirung einer negotiorum gestio, deren Anwen- dung schon der Umstand entgegenstehen würde, daß dieselbe begriff- lich eine Geschäftsführung für einen Dritten, den äominus, nicht aber den Eintritt in Beziehungen mit demselben zum Inhalte hat. Im Gegensätze zu der reprobirten Auffassung wird man bei der Beurtheilung der Natur einer Kreditempfehlung an dem allgemei- nen und obersten Grundsätze festhalten müssen, daß zur Hervor- bringung von Vertragsverbindlichkeiten vor Allem ein dahin gehen- der Wille der Parteien gehört, wie sich solcher nach den Regeln der Interpretation aus ihren Erklärungen und Handlungen ent- nehmen läßt, und daß es ebensowenig der juristischen Theorie ent- spricht, die freie Aeußerung dieses Parteiwillens nach einer Richtung hin zu verstellen, wie der richterlichen Praxis, denselben in bestimm- ter Art als vorhanden zu ftngiren (vergl. Entsch. d. R.O.H.G. Bd. XIX. S. 157). Hiernach kann nicht zugegeben werden, daß die Kreditempfehlung an sich vertragsmäßige oder vertragsähnliche Beziehungen zwischen

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Die Haftung aus Kreditempfehlungen

dem Empfehlenden und dem Kreditgeber begründe. Sie stellt sich vielmehr ihrem Begriffe nach als eine rein thntsächliche Auskunft über die Vermögenslage resp. die Reellitgt (A.L.R. I. 14 § 207) eines Dritten dar. Als solche kann sie den thatsächlichen Inhalt verschiedener Rechtsbeziehungen, wie des Kreditauftrags, des Man- dats zur Auskunftertheilung bilden; allein ebensowohl vermag sie in ihrer ureigenen Gestalt als rein thalsächliches Moment in die Erscheinung zu treten, gegeben ohne jede Absicht, durch die Empfeh- lung mit dem Beauskunfteten in ein Vertragsverhältniß zu treten (vergl. Entsch. d. R.O-H.G. IX. S. 152. — Entsch. des Kammer- gerichts und O.Trib. bei Busch, Archiv Bd. XX. S. 124, 129, auch Striethorst Archiv Bd. 88 S. 3 ff. — sowie die ausführ- liche Begründung nach vorgängigem Plenarbeschluß in der Entsch. d. R-O.H.G. XIX. S. 197). — Wann das erstere, wann das letz- tere der Fall ist, ob insbesondere im speziellen Falle in der Kredit- empfehlung die Erfüllung eines Auftrages, oder aber die Ueber- nahme einer Garantie für die Kreditbewilligung zu finden, ist kei- neswegs quaestio Juris, sondern lediglich Frage der Analyse von jedesmal gegebenen Thatsachen, für die sich, wie dies in der älteren Literatur bisweilen geschehen (z. B. Mascard. de prob. 1. concl. 419), „abstrakte Entscheidungsmomente nicht ausstellen lassen" (Ende- mann: Das Deutsche Handelsrecht III. Ausl. § 148 Note 3; Zeit- schrift für Handelsrecht IV. S. 230 Note 24). Wenn ein Aus- kunftsbureau, dessen geschäftliche Thätigkeit eben lediglich in der Ertheilung möglichst sicherer Nachrichten über die Vermögenslage von Personen besteht, auf bezügliche Anfrage eine solche Auskunft gegen ein von ihm liquidirtes Honorar giebt, so wird es keinem Bedenken unterliegen können, hierin ein kontraktliches Mandatsver- hältniß zu erblicken (vergl. auch Entsch. d. R.O.H.G. XIX. S. 197), während es nach 1. 2 v. do proxenet. 50, 14 unzulässig ist, einen Geschäftsvermittler, der, um ein Darlehnsgeschäft zu Stande zu bringen, die Verhältnisse des künftigen Schuldners günstig schildert, als Mandator (Kreditmacher, cf. Endemann, Handelsrecht S. 700), oder auch ex locato conducto in Anspruch zu nehmen, quia hic monstrat magis nomen, quam mandat, tametsi laudet nomen. Nicht in allen Fällen aber ist die Reurtheilung so einfach und so von einem Punkte aus zu unternehmen; oft wirken mehrere be- gleitende Umstände ineinander, von denen jeder zur Klarlegung der

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. 393 Intentionen der Parteien, wie solche vom Standpunkte des donus pater familias resp. ordentlichen Kaufmannes zu beurtheilen sind, herangezogen werden muß. Um eins insbesondere hervorzuheben, so kann in eonereto ein solches Moment auch in dem Umstande gefunden werden, ob die Kreditempfehlung auf oder ohne vorherige Anfrage geschehen ist, indem man eher geneigt sein könnte, in einer Empfehlung ohne vorherige Anfrage, insbesondere im kaufmännischen Verkehr, die Intention auf Uebernahme einer Kreditgarantie zn suchen (Trümmer: Ueber kaufmännische Rathschläge und Empfeh- lungen in „Archiv für das Handelsrecht, herausgegeben von einigen Hamburgischen Rechtsgelehrten" I. Hamburg 1818 S. 236). In abstracto ist jedoch die rein thatsächliche Empfehlung von dieser verschiedenen Komplikation unabhängig; an und für sich ist es gleich- gültig, ob dem Kreditgeber auf sein Anfragen eine günstige Aus- kunft ertheilt, oder dem Kreditsuchenden die Berufung auf den Em- pfehlenden gestattet, oder aber gleich anticipando jenem die Em- pfehlung von diesem mitgegeben wird. (L. 12 § 12 D. mand. 17, 1 — Erk. d. Stadtger. zu Frankfurt a. M. bei Busch, Archiv VIII. S. 311). Ebensowenig nimmt nothwendig die Empfehlung einen anderen Charakter an, wenn ein Vermögensvortheil sich damit ver- bindet (1. 2 I). do proxenet. 50, 14: si [proxeneta] aliquid ph.il- antropi nomine aceeperit, nec ex locato conducto erit actio), wenn auch gerade dies Moment am allermeisten geeignet ist, der Empfeh- lung den Stempel eines bestimmten kontraktlichen Verhältnisses auf- zudrücken. Liegt so die Beurtheilung der Frage, ob eine rein thatsächliche Empfehlung oder ein kontraktliches Verhältniß im einzelnen Falle anzunehmen ist, lediglich auf dem Gebiete der Interpretation von Erklärungen und Handlungen der Parteien, so haben die im kauf- männischen Verkehr gebräuchlichen Klauseln „ohne Obligo, ohne Präjudiz u. s. w." einen hohen Werth. Nicht, wie v. Völderndorff zu meinen scheint, sind es verwerfliche Versuche, eine durch Gesetz und Sittlichkeit gegebene Haftung zur Unterstützung eigener Nach- lässigkeit von sich abzuwenden, sondern Zusätze, um seiner Intention denjenigen präzisen Ausdruck zu geben, der ihr durch dieselben zum Schutze einer aus Nebenumständen etwa herzuleitenden gegentheiligen Interpretation am besten gewährt wird. Nicht um die Haftung innerhalb eines seinem Charakter nach bestimmten Verhältnisses zu

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Die Haftung aus Kreditempfehlungen

modifiziren, sondern vielmehr um eine erst intendirte Beziehung an- deren Konstruktionen gegenüber zu bestimmen, werden jene Klauseln hinzugefügt. Sie sind daher allerdings nicht geeignet und auch nicht bestimmt, die aus der Empfehlung als solcher sich ergebende Haftung zu mindern, vielmehr nur eine über dieses Maß hinausgehende Ver- bindlichkeit nicht entstehen zu lassen. II. Aus diesen Grundsätzen sind die Regeln für die Haftung bei einfachen Kreditempfehlungen abzuleiten. 1. Nach gemeinem Rechte haftet der Empfehlende unzweifelhaft und unbestritten für äolu.8, wenn er wider besseres Wissen und in Kenntniß entgegengesetzter Umstände den Kreditsuchenden als kredit- würdig empfiehlt. Dies sagen deutlich I. 7 § H), 1. 8 I). de dolo malo 4, 3 und 1. 2 in f. I). de proxenet. 50, 14. Bemerkenswerth ist die Fassung dieser Stellen nur insofern, als in ihnen nicht voll „dolus“ schlechthin, sondern von „magna et evidens calliditas“ (1. 7 § 10 D. 4, 3) und „dolus et calliditas“ gesprochen wird, nicht als ob damit ein besonders hoher Grad von Arglist bezeichllet werdell sollte, sondern, wie ich glaube, um mit Recht auf die im einzelnen Falle erforderliche genaue Würdigung der faktischen Verhältnisse hin- zuweisen. Die schroffe Mahnung des Verfassers der an: Eingänge zitirten Abhandlung, in bedenklichen Fällen die Ertheilung einer Aus- kunft unter dem Vorwände des Nichtkönrtens abzulehnen, oder aber mit oder ohne Angabe des Grundes direkt sein Nichtwollen auszu- sprechen, scheint den Verhältnissen des Verkehrs, insbesondere des kaufmännischen, wenig Rechnung zu tragen. Wenn irgendwo, so ist gerade bei Anfragen über die Kreditwürdigkeit eines Dritten keine Antwort auch eine Antwort, und zwar die bezeichnendste, welche in ihrer starren Deutlichkeit zu geben, wohl mancher Kaufmann, ohne sich deshalb eines dolus schuldig zu fühlen, mit allgemeiner Rück- sicht auf seine geschäftlichen Beziehungen nicht für angängig erachten wird. Naturgemäß werden sich, wie in der Gesellschaft die Höflich- keitsausdrücke, so im geschäftlichen Verkehre nach der hier besprochenen Richtung gewiffe Formen herausbilden, die jeder in jenen Kreisen Stehende kennt, kennen muß und ihrem Anhalte nach zu würdigen versteht. Zn ihnen, weil sie ihrem Wortsinne nach nicht völlig mit der ungeschminkten Wirklichkeit sich decken, schon um deshalb einen

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. 395 haftbar machenden äo1u8 zu sehen, würde den thatsächlichen Ver- hältnissen entgegen sein und wird demnach durch die oben angeführte Fassung der Quellen beanstandet. Andererseits spricht 1. 8 I). de dolo 4, 3 von einer dolosen Empfehlung tui lueri gratia, mol decipiendi Aratia. Beide Bezeich- nungen sind nur als Motive des dolus, die seine Würdigung als solchen erleichtern, aufzufassen, nicht aber sind sie nothwendige Mo- mente, bei deren Nichtvorhandensein jede Haftung ausgeschlossen bliebe. Ob die wissentlich falsche Auskunft, um den Fragenden zu schädigen, oder um selbst durch die Kreditgewähr an dem Empfohlenen direkt oder indirekt einen Vortheil zu haben, ertheilt ist, ist für die Haftung des dolos Empfehlenden von keiner Bedeutung. (Entsch. d. R.O.H.G. IX S. 153.) Wann im Uebrigen ein Dolus anzunehmen ist, wird sich nur im Anschluß an einem einzelnen konkreten Fall entscheiden lassen. Abstrakte Entscheidungsmomente lasten sich hier ebensowenig, wie bei der Abgrenzung des Begriffs der Empfehlung selbst aufstellen; dem freien richterlichen Ermessen muß hier der weiteste Spielraum gewährt werden. Ohne einen solchen werden die scharfsinnigsten Auslegungsregeln stets in die unfruchtbarste Kasuistik ausarten müssen. — Für das gemeine Recht ist nun aber die Haftung des Empfeh- lenden mit der Prästation des dolus geschlossen. Die vorstehenden Erörterungen haben gezeigt, daß die Kreditempfehlung „für sich allein und in einfacher Gestalt als ein Rechtsgeschäft sich nicht darstellt" (Entsch. des R.O.H.G. IX. S. 152). Gilt nun bei außerkontrakt- lichen Verhältnissen selbst die lata culpa dem äo1u8 nicht gleich (Jhering, Jahrb. f. Dogm. IV. S. 12, Seuffert, Archiv IX. 144), so muß diese Gleichstellung um so mehr für culpa levis abgelehnt werden. Für den speziellen Fall der außerkontraktlichen Empfehlung bestätigen dies die schon oben zitirten Stellen, 1. 7 § 10, 1. 8 D. de dolo 4, 3. Wenn deren erstere ausdrücklich „non visi ex magna et evidenti calliditate11 die Entschädigungsklage verleiht, so ist da- mit deutlich und klar die Haftung für culpa lata, die nur prope dolum ist (1. 29 pr. D. mand. 17, 1), ausgeschlossen. (Entsch. b. R.O.H.G. X S. 403). — Und in der That scheint damit den Bedürfniffen des Verkehrs nach allen Seiten hin Rechnung getragen. Eine Haftung, wie sie

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v. Völderndorff statuiren will, die selbst durch Nichtmiltheiluug eines Umstandes, welchem der Empfehlende selbst keine Bedeutung zumaß, begründet werden kann, legt das Institut völlig lahm, indem sie es gegen den Willen der Parteien in den faktischen Resultaten den Charakter des Kreditauftrages annehmen läßt, von dem es nach dem Inhalte der Quellen streng zu unterscheiden ist (1. 12 § 12 D. manci. 17,1: Quum quidam talem epistolam «scripsisset amico suo: Rogo te, commendatum habeas Sextilium Crescentem amicum meum, non obligabitur mandati, quia commendandi magis hominis, quam mandandi causa scripta est). Kann man auch nicht soweit gehen, wie Gelpcke (Zeitsch. f. Handelsrecht, Berlin 1853 Heft 3 S. 51, 55), welcher dem Empfehlenden überhaupt eine Vertretung seiner Empfehlung nicht auferlegen will, und kann ihm insbesondere darin nicht beigepflichtet werden, daß ein Beweis des dolus bei der Em- pfehlung überhaupt nicht zu führen sein dürfte, so bleiben doch seine Ausführungen für die culpa, besonders für die culpa levis, unan- greifbar bestehen, und man muß mit ihm, unter Erweiterung dieses Ausspruches für den Verkehr überhaupt, die Ueberzeugung gewinnen, daß mit einer entgegengesetzten Bestimmung „im Handelsverkehr gar nicht fortzukommen ist." (Vgl. auch Trümmer a. a. O. S. 243). 2. Dies muß denn auch dem preußischen Rechte gegenüber, so- weit es über das gemeine Recht hinausgeht, behauptet werden, wie denn auch die diesen Rahmen überschreitenden Bestimmungen, gleich den entsprechenden, jetzt obsoleten, des preußischen Handelsrechts (A.L.R. II. 8 §§ 702—709) in der Praxis wohl nie zu großer Bedeutung gelangt sind (vgl. Gelpcke a. a. O- S. 50). Das A.L.R. behandelt die „bloße Empfehlung, daß der Kreditsuchende ein ehr- licher Mann und bei gutem Vermögen sei", im 14. Titel des I. Theils im Anschlüsse an die Erfordernisse der Bürgschaft und be- stimmt in § 209 a. a. O., daß durch eine solche eine weiter unten näher zu bestimmende Verantwortlichkeit dann für die Empfehlenden begründet werde, „wenn sie dem Empfohlenen dergleichen unrichtiges Zeugniß wider befferes Wiffen oder aus grobem Versehen in be- stimmten Ausdrücken schriftlich ertheilt haben." Man darf zunächst an der Fassung der Bestimmung, die von einer dem Empfohlenen gegenüber geschehenen Ertheilung des günstigen Zeugnisses redet, nicht etwa nach der Richtung hin Anstoß nehmen, als wenn eine dem Kreditgeber direkt, vielleicht sogar ohne Wissen des Kredit-

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. ZA 7 suchenden, ertheilte Empfehlung die Verantwortlichkeit nicht begründe; vielmehr werden beide Fälle gleichmäßig durch die gedachte Bestim- mung getroffen, und insbesondere ist der Umstand, ob die Empfeh- lung auf oder ohne vorherige Anfrage geschehen war, was noch in § 705 A.L.R. II. 8 geschieden wurde, auf die Haftbarkeit des Em- pfehlenden ohne Einfluß. Im Weiteren ergiebt sich, daß nack- preußischem Rechte auch der Empfehlende über die Grenzen des dolus hinaus auch für eulpa lata haftet, daß jedoch wiederum diese Vertretungspflicht nach beiden Richtungen dadurch eingeschränkt ist, daß die schriftliche Ertheilung der Empfehlung vorausgesetzt wird. Man wird selbst mit Berücksichtigung der allgemein lautenden Vor- schrift des § 10 A.L.R. I. 6 doch nach dem strikten Ausspruche der vorliegenden Bestimmungen annehmen müffett, daß eine nicht schriftlich ertheilte Empfehlung, gleichviel welche Summe sie betrifft — denn § 214 a. a. O. darf wohl nicht analog auch auf die Em- pfehlung übertragen werden —, von jeder Haftbarkeit, selbst der für eine Empfehlung wider besseres Wissen, entbindet. Die Auf- fassung des dolus, wie sie sich in § 15 A.L.R. I. 3 ausspricht, als willentliches Handeln gegen die Gesetze, wird eben bei der Em- pfehlung, die in der Form dem § 209 a. a. O. nicht entspricht, für ausgeschlossen zu erachten sein. Daß die Statuirung der Verant- wortlichkeit „als Bürge" nicht etwa die Möglichkeit einer Haftung nach anderer Richtung hin auch für nicht schriftliche Empfehlungen offen läßt, wird sich aus dem weiter unten Gesagten ergeben. 3. Für das Gebiet des Handelsrechts sind besondere Grundsätze, wie sich aus dem Eingangs Gezeigten ergiebt, weder erforderlich, noch auch durch das positive Recht gegeben (vergl. Entscheidg. des R.O.H.G. XIX. S. 199). Das Allg. D.H.G.B. enthält über die Materie der kaufmännischen Kreditempfehlungnn keine Bestimmun- gen, und es kommt demnach in Ermangelung von Handelsgebräu- chen das allgemeine bürgerliche Recht zur Anwendung (Art. 1). Dem- entsprechend sind in der Rechtsprechung des Reichs-Oberhandelsge- richts rücksichtlich der Haftung aus äo1u8 und resp. culpa auch für die kaufmännischen Kreditempfehlungen die Grundsätze des jedes- maligen Landrechts zur Anwendung gebracht worden (vgl. Entsch. des R.O.H.G. Bd. IX. S. 152 für Baden; X. S. 403 für Würtemberg; XI. S. 411 für das Preuß. A.L.R.). Dies gilt insbesondere für das Gebiet des Preußischen Allgem. Landrechts. Auch hier gelten,

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nachdem durch Art. 60 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zum Handels- gesetzbuche die mannigfach abweichenden Vorschriften der §§ 702 bis 712 A.L.R. II. 8 abgeschafft worden sind, die §§ 207, 209 I. 14 daselbst, wie dies von der Kommission des Abgeordnetenhauses bei Berathung jenes Artikels besonders hervorgehoben ist, schlechthin auch für den Handelsverkehr (vergl. hierüber Entsch. des R.O.H.G. XI. S. 411, 412). Insbesondere muß auch bei Kreditempfehlungen unter Kaufleuten die schriftliche Form als unumgängliche Voraussetzung jeder Haftung erscheinen. Der Art. 317 H.G.B. darf für den vor- liegenden Fall ohne rechtlichen Einfluß bleiben, da, wie oben ent- wickelt, die Empfehlung als solche den Charakter eines Vertrages, insbesondere auch eines Handelsgeschäftes, nicht an sich trägt (vergl. die Ausführung des Appellationsrichters in der Entsch. d. R.O.H.G. v. 20. Dez. 70 bei Busch, Archiv XXII. S. 167). III. Zst im Vorangegangenen festgestellt, wie weit der Empfehlende intensiv haftet, d. h. für welchen Grad des Verschuldens er einzu- stehen hat, so seien zum Schluß noch einige Worte über die exten- sive Erstreckung dieser Haftung und über die Realisirung derselben hinzugefügt. 1. Die Klage aus der rechtswidrigen Empfehlung ist nicht eine Ver- tragsklage noch eine Klage aus einem vertragsähnlichen Verhältnisse, sondern die auf das Faktum des doIu8 selbstständig sich stützende aetio doli, der für das preußische Recht eine analoge Ausdehnung dieser Klage wegen culpa lata an die Seite tritt (vgl. 1. 7 § 10,1. 8 D. de dolo 4, 3. Entsch. d. R.O.H.G. IX. S. 153. X. S.403; für preuß. R. Entsch. d. O.-Trib. bei Busch, Archiv XXl S. 129, För- ster, Theorie und Praxis II. S. 376). Der Gegenstand der Klage ist die Erstattung des vollen Interesses, welches sowohl den positiven Schaden wie den entgangenen Gewinn umfaßt. Dies muß für alle drei hier in Betracht gezogenen Rechtsgebiete zweifellos erscheinen. Für das gemeine Recht folgt es aus der allgemeinen Natur der actio doli mit der dieser Klage eigenthümlichen Einschränkung der 1.8 0. do dolo malo 2, 21 von selbst (vgl. auch 1.18 § 4 D. 4,3); für das Gebiet des Handelsrechts wäre es in dem allgemeinen Grundsätze des H.G.B. Art. 283 mitenthalten. Für das Gebiet des Preußischen A.L.R.'s ist die allgemeine Regel der §§ 10. 7 I. 6

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht.

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durch §212 1.14 daselbst rücksichtlich der rechtswidrigen Empfeh- lung noch besonders hervorgehoben. Daß in dieser Bestimmung unter der statuirten Verantwortlichkeit für „allen Schaden" die Lei- stung vollständiger Genugthuung zu verstehen ist, wird mit Förster a. a. O. II. S. 376 Note 154 unbedenklich angenommen werden müssen. Dagegen kann ich mich nach anderer Richtung hin einer den Inhalt des zitirten § 212 beschränkenden Interpretation, wie diese von Förster gegeben wird, nicht anschließen. Gemäß den An- fangsworten des §: „Wer aber betrüglicher Weise Jemanden zum Kreditgeben verleitet hat" und mit Beziehung auf die Entscheidung des O.-Trib. bei Striethorst Bd. 55 S. 65 ff. will er denselben nur dann in Anwendung bringen, also die Klage nur dann aus Ersatz allen Schadens gehen lassen, wenn sie sich auf Betrug (Vorsatz), nicht aber auf grobes Versehen stützt; im letzteren Falle „darf doch der Beschädigte nicht auch in leichtsinnigem Vertrauen auf die Em- pfehlung eingegangen sein, d. h. er muß Nachweisen, daß Momente die Empfehlung unterstützten, denen er vernünftiger Weise Glauben schenken konnte." Dieser Gegensatz zu § 212 soll in § 211 a. a. O. enthalten sein. — Allein ich kann einen solchen Gegensatz in den beiden §§ nicht erblicken. Der § 211 steht, wie seine ganze Fassung und insbesondere die im Texte selbst erfolgte Allegirung der §§ 209, 210 zeigt, lediglich zu diesen beiden §§ in unmittelbarer Beziehung. Nachdem in § 209 für die Empfehlung, in § 210 für die Schlies- sung simulirter Verträge der Grad der Haftung bestimmt ist, wird in § 211 für beide Fälle die Nothwendigkeit des Kausalzusammen- hanges und in § 212 die Ausdehnung der Haftung erörtert. Von einer Beschränkung des §211 auf den Fall des groben Versehens ist in ihm keine Rede, im Gegentheil muß seine Geltung auch für den Vorsatz behauptet werden (ek. 2), ebenso wie in Tit. 8 Th. II. A.L.R. der § 709 für alle Grade der Rechtswidrigkeit Normen ent- hielt; das Wörtchen „aber" soll m. E. einen Gegensatz, insbesondere einen solchen zu tz 211 durchaus nicht involviren. Das hier ent- wickelte Verhältniß der §§211 und 212 möchte ich auch in der Entsch. des Ober-Tribunals bei Busch, Archiv XX. S. 131, Strieth. Bd. 80 S. 8 ausgesprochen und anerkannt finden. Wollte man das Entgegengesetzte annehmen, so müßte es wunderbar erscheinen, daß in § 211 cit. in so allgemeiner Faffung ein Grundsatz statuirt wor- den ist, dem wieder durch den unmittelbar folgenden § der bei

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Die Haftung uns Kreditempfehlungen

weitem bedeutendste Theil seiner Anwendbarkeit entzogen wird, in sofern, als der Thatbestand des §210 nur als betrüglicher gedacht werden kann und der des § 209 ebenfalls vorzugsweise mit der Unterlage des äolus in die Erscheinung treten wird. Zch beziehe daher in § 212 die oben zitirten Worte auf alle Fälle der Haftung aus § 209, 210 a. a. O. und meine, daß hier unter dem Ausdrucke „betrüglicher Weise" auch das grobe Versehen, die lata eulxa dolo proxima zu begreifen ist, was um so weniger Bedenken hat, als, wie oben bemerkt, die Voraussetzung des dolus in § 209, 210 durch- aus überwiegt, und so das maju8 sehr wohl zugleich für das minus gesetzt werden konnte. 2. Wie bei jeder Beschädigung ist auch bei der rechtswidrigen Empfehlung nothwendige Voraussetzung jedes Schadensersatzes der Kausalzusammenhang der beschädigenden Handlung mit dem ent- standenen Schaden, insbesondere die Abwesenheit einer diesen Zu- sammenhang unterbrechenden eigenen Verschuldung des Geschädigten. Es bedarf der Hervorhebung dieses Momentes gerade für das preußische Recht aus Anlaß der bereits oben angeführten Förfter'schen Interpretation des § 211 a. a. O. Im Gegensatz zu derselben ist gemäß der obigen Ausführung für das Gebiet des A.L. R. der Grundsatz zu statuiren, daß auch bei der Kreditempfehlung jede Haftung, sowohl die aus Vorsatz, wie aus grobem Versehen, nur dann begründet ist, wenn bei ordnungsmäßiger Auffassung der Empfehlung auf Grund derselben die Kreditgewährung erfolgen konnte, wenn der „Kreditgebende aus der Empfehlung Bewegungs- gründe, sich mit dem Schuldner einzulassen, vernünftiger Weise hat entnehmen können" (vgl. die oben zitirte Ober-Tribunals-Entsch. bei Busch, Archiv XX S. 131, Striethorst Bd. 80 S. 8).*) Aber auch *) Bemerkt sei hier, daß ich trotz der oben vertretenen Ansicht das von Förster herangezogene Ober-Tribunals-Erkenntniß bei Striethorst Bd. 55 S. 65, 76 doch im Resultate rücksichtlich des hier in Betracht kommenden Punktes für durchaus unanfechtbar halte. Denn einmal konnte m. E. dem dort auf Ent- schädigung klagenden Cessionar der zwischen dem Cedenten und dem Schuldner fingirten Schuldforderung die Nichtbeachtung des § 738 AL.R. I. 11 überhaupt nicht als Versehen angerechnet werden, andererseits aber erscheint die ganze Ver- muthung des § 738 oit., ihre Beachtung oder Nichtbeachtung, nicht als etwas der Simulation Immanentes, während 8 211 A L.R. 1.14 nur von Bewegungs- gründen, die aus der Simulation (als solcher) sich vernünftiger Weise entnehmen lasten, redet.

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. 401 nur dies, nichts weiteres ist nach dieser Richtung hin zur Herstellung des Kausalzusammenhanges und Begründung der Haftung nöthig, insbesondere nicht, wie Förster aus § 211 schließt, der Erweis an- derer, die Empfehlung unterstützender Momente. Nichts anderes, als die in der rechtswidrigen Empfehlung selbst liegende Schuld bildet die Unterlage der Haftung aus derselben, nicht aber weitere, von außen an sie herangebrachte, „unterstützende Momente". Gerade diese werden im einzelnen Falle oft geeignet sein, die Kausalität der rechtswidrigen Empfehlung mit dem Vermögensnachtheil aufzuheben, indem sie letzteren eher durch andere Thatumstände. als durch die Empfehlung hervorgebracht erscheinen lassen (vgl. A.L.R. II. 8 § 706). Haftet so der Empfehlende überhaupt nur, wenn er aus der Empfehlung vernünftiger Weise Bewegungsgründe zur Kreditgewäh- rung entnehmen konnte, so haftet er auch nur, soweit die Tragweite dieser Bewegungsgründe nach ordnungsmäßigem Ermessen reichend erachtet werden kann. Diese Voraussetzung macht es m. E. noth- wendig, daß aus der Empfehlung sich eine bestimmte Grenze ent- nehmen lasse, innerhalb deren die Wirkung der ersteren sich äußern soll, m. a. W.: nur dann wird sich juristisch eine Haftung des Empfehlenden realisiren lassen, wenn sich erweisen läßt, in wie weit er bei seiner Empfehlung die Gewährung eines Kredits in be- stimmter, resp. aus den näheren Umständen zu bestimmenden Höhe im Auge gehabt hat oder im Auge haben mußte. Eine Kredit- empsehlung ohne jede Möglichkeit der Radizirung auf eine wenigstens annähernd bestimmte Summe macht einerseits den äolus (resp. die eulxa lata) des Empfehlenden zu einem völlig farblosen und un- definirbaren und giebt vernünftigerweise andererseits dem Kreditgeber nicht den genügenden Beweggrund, einen Kredit in irgend welcher Höhe zu gewähren. Für das preußische Recht möchte ich dieses Moment in der Nothwendigkeit „bestimmter Ausdrücke", wie sie in § 209 a. a. O. statuirt ist, mit enthalten finden. — Im konkreten Falle wird darüber, in welcher Höhe eine Empfehlung als gegeben zu erachten ist, gewöhnlich diese selbst oder die korrespondirende An- frage genügenden Aufschluß geben, (vgl. solche Fälle in Entsch. d. Ober-Trib. bei Busch XX S. 128, Strieth. Bd. 80 S. 5, auch Entsch. d. R.O.H.G. XIX S. 196); — ist dies nicht der Fall, so wird auf anderweite, im Einzelnen nicht festzitstellende, Momente, im Gebiete des Handelsrechts wohl auch auf örtliche Handelsgebräuche und Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft. 27

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Die Haftung aus Kreditempfehlungen

sachverständiges Gutachten zurückgegangen werden müssen. Führen diese Mittel nicht zum Ziele, vermögen sie nicht ein greifbares Etwas zu ergeben, innerhalb dessen die Rechtswidrigkeit des Empfehlenden und die Beweggründe des Geschädigten zur Kreditgewährung sich darstellen können, so muß jede Haftung und Inanspruchnahme aus solcher Empfehlung abgelehnt werden. 3. Das volle Interesse des Kreditgebers besteht darin, daß er einen zahlungsfähigen Schuldner erlange, dem ohne Gefahr Kredit gewährt werden könne, nicht aber einen überschuldeten und materiell falliten (Entsch. d. R.O.H.G. IX. S. 154, 153). Dieser dem In- halte der Empfehlung entgegengesetzte Zustand muß daher nothwen- dig zur Zeit der Empfehlung und der durch dieselbe veranlaßten Kreditgewährung vorhanden sein. Andererseits aber kann es, wenig- stens nach gemeinem Recht, die Haftung des Empfehlenden ebenso- wenig wieder beseitigen, wenn nach diesem Zeitpunkte die Insolvenz des Schuldners besseren Vermögensverhältnissen Platz macht (vergl. Entsch. d. R.O.H.G. IX. S. 154). Der Anspruch des Kreditgebers auf Erstattung des oben näher qualifizirten Interesses ist mit dem Momente der Kreditgewährung in Folge rechtswidriger Empfehlung entstanden und kann nicht durch äußere Ulnstünde rückwärts wieder aufgehoben werden. Aus demselben Umstände, daß das Interesse der Geschädigten in der Erlangung eines kreditwürdigen Schuldners, nicht aber prinei- paliter in der Rückerstattung des durch die Kreditgewährung an seiner mit dem kreditunwürdigen Schuldner kontrahirten Forderung Eingebüßten zn finden ist, ergiebt sich für das gemeine Recht (mit Berücksichtigung der Modifikationen, welche die aetio doli im heutigen Recht gegenüber dem römischen erfahren, vgl. Windscheid, Pan- dekten II. § 451 Note 10. c), daß ein Grund, die Klage gegen den Empfehlenden von einer Vorausklage gegen den Empfohlenen ab- hängig zu machen, nicht vorliegt (Entsch. d. R.O.H.G. IX. S. 154). Allerdings gehört, wie bemerkt, der Nachweis der Kreditunwürdig- keit im Momente der Empfehlung und Kreditgewährung zu der Be- gründung der Klage: allein der Beweis dafür kann einerseits aus anderen Thatsachen als der eigenen Klage des Kreditgebers gegen den Empfänger geführt werden, andererseits aber wird nach dem oben Ausgefuhrten selbst ein günstigeres Ergebniß der Vorausklage

nach gemeinem, preußischem und Handelsrecht. 403 nach jenem Momente nicht nothwendig die Beseitigung des Funda- ments der Klage zur Folge haben müssen. Zm Gegensätze hierzu macht § 209 A.L.R. I. 14 den Empfeh- lenden nur „als Bürgen verantwortlich". Es unterliegt keinem Zweifel, daß diese Bestimmung nichts anderes als eine subsidiäre Haftung des Empfehlenden statuirt, also dieselbe gemäß § 283 a. a. O. von der Vorausklage gegen den Empfohlenen abhängig macht (vergl. Erkenntniß d. Kammergerichts v. 24. Mai 1869 bei BuschXX. S. 125, 126, Förster, Theorie und Praxis II. S. 376). Entfernt sich so das preußische Recht von den Grundsätzen des ge- meinen Rechts, so wird es ihm doch praktisch dadurch wieder ge- nähert, daß in den häufigen Fällen, in welchen der kreditunwürdige Schuldner auch formell in Konkurs verfallen ist, gemäß § 300 a. a. O. das Erforderniß der Vorausklage wieder aufgehoben ist (vgl. Entsch. d. O.Trib. vom 8. März 1870 bei Busch XX. S. 132, Strieth. Bd. 80 S. 3 ff.). Eine weitere Modifikation des preußi- schen Rechts nach dieser Hinsicht scheint mir für den Rechtskreis des Handelsrechts statuirt werden zu müssen, haftet nach § 209 der Empfehlende als Bürge, so müssen auf ihn auch vorkommenden Falls analog die Bestimmungen des Handelsrechts, also Art. 281 Min. 2, Anwendung finden. Zwar kann sich nach dem oben Ent- wickelten die bloße Empfehlung als solche niemals selbst als Han- delsgeschäft darstellen, wohl aber kann das auf Grund der Empfeh- lung zwischen dem Kreditgeber und dem Empfohlenen entrirte Ge- schäft sich als ein Handelsgeschäft auf Seiten des Hauptschuldners darstellen. Und in diesem Falle wird man auch für das Gebiet des preußischen Landrechts Haftung des Empfehlenden ohne Vor- ausklage annehmen müssen.

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Ueber die Folgen einer nicht oder nicht gehörig bewirkten Publikation der Tarife und deren Abänderungen im Bereiche des Gesetzes vom 3. November 1838 Von dem Herrn Kreisgerichtsrath a. D. und Syndikus Bering in Erfurt

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Folgen nicht gehöriger Publikation

15. Uebrr die Folgen einer nicht o-er nicht gehörig bewirkten Publikation der Tarife «nd deren Abänderungen im Se- rrichr der Herrschaft des Gesetzes vom 3. November l838. Von Herrn Bering, Kreisgerichts - Rath a. D. und Syndikus der Thüringer Eisenbahn - Gesellschaft in Erfurt.

Das Gesetz vorn 3. November 1838 verpflichtet den Eisenbahn- Unternehmer im § 32: „den Tarif, sowohl für den Personen-, als für den Waaren- Transport, welcher nachher ohne Zustimmung des Handels- ministeriums nicht erhöht werden darf, sowie demnächst die innerhalb der tarifmäßigen Sätze vorgenommenen Aenderungen, und zwar im Falle einer Erhöhung früher ermäßigter Sätze sechs Wochen vor Anweisung derselben, der Regierung anzu- zeigen und öffentlich bekannt zu machen." Hieraus folgt, baff 1) jeder neue Tarif und jede auch innerhalb der tarifmäßigen Sätze vorgenommene Aenderuug ebenso wie jede Erhöhung des betreffenden Tarifs der Regierung anzuzeigen und öffent- lich bekannt zu machen ist, 2) jede Erhöhung eines Tarifs oder einzelner Sätze desselben der Zustimmung des Handelsministerii bedarf und 3) jede vom Handelsminister genehmigte Erhöhung des bisherigen Tarifs mindestens sechs Wochen vor Anwendung derselben öffentlich bekannt zu machen ist. Nur nach Beobachtung dieser gesetzlichen Erfordernisse ist der Eisenbahn-Unternehmer berechtigt, den Tarif „anzusetzen" und von den Verfrachtern resp. Adressaten oder Reisenden zu erheben. Wenn auch der Wortlaut des Art. 406 H.G.V. anscheinend die Annahme zuläßt, daß der Empfänger durch Annahme des Guts und des Frachtbriefes unbedingt, resp. nur verpflichtet sei, dem Frachtführer nach Maßgabe des Frachtbriefes Zahlung zu leisten, so ist doch eine solche Annahme, wie auch das Reichs-Oberhandels- gericht konsequent festgehalten hat, schon dadurch ausgeschlossen, daß der Frachtsatz erst nach Vollziehung des Frachtbriefes seitens des

der Eisenbahntarife und ihrer Aerrderungen.' 405 Absenders eingetragen wird, und der Frachtbrief selbst auf das be- zügliche Reglement verweist, welches für die in Rede stehende Sen- dung zur Anwendung kommen soll, mithin stets festzustellen ist, welchen Frachtsatz das bezügliche Reglement innerhalb der gesetzlichen Grenzen festgesetzt hat. Eine Erörterung der Frage über die Anwendbarkeit dieses oder jenes Tarifs ist somit trotz des Inhalts des Frachtbriefs nicht aus- geschlossen, und es bestimmt deshalb auch der § 53 des Betriebs- Reglements vom 11. Mai 1874 ausdrücklich: „Unrichtige Anwendungen des Tarifs, sowie Fehler bei der Gebührenberechnung sollen weder der Eisenbahn noch dem zur Zahlung Verpflichteten zum Nachtheil gereichen." Hieraus folgt, daß Tarife, wenn sie nicht, entsprechend dem Gesetze von 1838, öffentlich bekannt gemacht, resp. vom Handelsminister genehmigt sind, in den Frachtbriefen überhaupt nicht „angesetzt" werden dürfen, widrigenfalls die Anwendung solcher Tarifsätze dem zur Zahlung der Fracht Verpflichteten nicht zum Nachtheile gereicht. Die Entscheidung der Frage nun, ob und welcher Tarif in Be- zug auf eine Frachtbeförderung zur Anwendung kommen soll und darf, ist im § 35 des Gesetzes von 1838 der Regierung, mit Vor- behalt des Rekurses an das Handelsministerium, zugewiesen. Dies ist neuerdings aufgehoben und die Entscheidung durch § 4 des Gesetzes vom 26. Zuli 1876 über die Zuständigkeit der Verwal- tungsbehörden (G.S. de 1876 S. 297) dem ordentlichen Richter zugewiesen. Es ist daher fortan dem Richter die bisher im Ver- waltungswege erfolgte Prüfung der Frage auferlegt, ob der im Frachtbrief eingetragene oder nachgeforderte Frachtsatz dem inner- halb der gesetzlichen Schranken zu Stande gekommenen und publi- zirten Tarife entspricht. Es muß dies als ein wesentlicher Fortschritt bezeichnet werden. Denn während bisher jeder Klage auf Zahlung resp. Nachzahlung eines Frachtbetrags die Entscheidung der Frage über richtige An- wendung eines Tarifs im Verwaltungswege vorher gehen mußte, — cfr. Entscheidung des Ob.-Trib. vom 15. Nov. 1860, Strieth. 40. S. 48; Entsch. des R.O.H.G. vom 15. Febr. 1873, Entsch. Bd. 9 S. 71 ff. — bedarf es jetzt zur Substanziirung der Klage nur der Behauptung und des Beweisantritts dafür, daß der dem

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Folgen nicht gehöriger Publikation

geforderten Frachtsätze &tt Grunde liegende Tarif den gesetzlichen Er- forderniffen des § 32 1. c. entspricht. Die Nothwendigkeit dieses Beweisantritts zur Substanziirung der Klage resp. des Einwandes folgt aus der generellen Regel, daß, wer ein Recht behauptet, die Existenz desselben beweisen muß. Kann die Eisenbahnverwaltung den Beweis des legalen Zustandekommens des Tarifs nicht führen, so muß sie selbstverständlich mit ihrer Klage, resp. ihrem Einwande abgewiesen werden. Eine weitere Frage ist die, welche Wirkung einem Tarife beizu- legen ist, welcher erhöhte Frachtsätze enthält, jedoch nicht oder noch nicht die Genehmigung des Handelsministers erhalten oder nicht mit sechswöcheutlicher Frist publizirt worden ist. Der Tarif, resp. das einen neuen Tarif enthaltende Reglement schließt die Offerte an zur Zeit ihrer Person nach unbestimmte Verfrachter in sich, den Transport der einzelnen zur Verfrachtung künftig aufzugebenden Güter zu den iin Tarif für jede einzelne Art oder Gattung von Gütern einzeln bestimmten Preisen zu überneh- men. Dein einzelnen Verfrachter bleibt es überlassen, welche Art von Gütern und welche Quantitäten derselben er befördern lassen, in welcher Weise also er die Offerte nkzeptiren will, wogegen es durchaus nicht ausgeschlossen ist, daß die Eisenbahnverwaltung in Bezug auf einzelne Arten oder Gattungen von Gütern speziell Abänderungen dieses Tarifes hinsichtlich der Frachtsätze vornimmt, so lange nicht durch Abschluß des Frachtvertrags die frühere Offerte von Einzelnen akzeptirt ist. Das betreffende Reglement und der in dasselbe eingeschlossene Tarif bildet somit nur ein Konglomerat von einzelnen Offerten, aber keineswegs ein geschlossenes Ganze, welches durch den Wegfall oder Abänderung eines Theiles ohne Weiteres aufhört. Hieraus folgt, daß, sofern ein Tarif, welcher eine Erhöhung bis- her ermäßigter Sätze enthält, ohne Genehmigung des Handels- ministers bekannt gemacht ist, derselbe in so weit, als er erhöhte Sätze in sich schließt, den Verfrachtern, also generell dem Publikum gegenüber ungültig und unwirksam ist, weil in so weit die Offerte der Eisenbahnverwaltung über deren Dispositionsbefugniß hinaus- geht (A.L.R. 1. 4 § 2), wogegen diejenigen einzelnen Frachtsätze, welche in dem neuen Tarife gegen die früheren errnäßigt sind, zu Gunster: der Verfrachter in Kraft treten, weil in Bezug auf sie und

der Eisenbahntarife und ihrer Aenderungen. 407 ihre Anwendung nur die Thatsache der einfachen Publikation er- forderlich ist. An Stelle der in ungültiger Weise erhöhten Frachtsätze bleibt (oder tritt wieder) der Frachtsatz des alten Tarifs, weil derselbe in- soweit noch nicht gültig aufgehoben ist; derselbe muß sortbestehen bleiben, weil die Eisenbahnverwaltung nach Abs. 2 Nr. 2 des § 32 1. e. gesetzlich verpflichtet ist, für die angenommenen, in gültiger Weise publizirten Sätze alle zur Fortschaffung aufgegebenen Waaren zu befördern. Zst die Publikation selbst mit Beobachtung der sechswöchentlichen Frist, jedoch vor Eingang der Genehmigung des Handelsministers erfolgt, so hat diese spätere Thatsache der ministeriellen Genehmigung auf die vor Eingang der letzteren abgeschlossenen Frachtverträge keinen Einfluß, weil die „Publikation" eines Reglements oder Tarifs eine Handlung ist, deren Rechtmäßigkeit und Gültigkeit nach der Zeit, da sie vollzogen worden, beurtheilt werden muß, (6fr. A.L.R. I. 3 § 42), der früheren Publikation daher irgend eine rechtliche Wirkung nicht beigelögt werden kann. Nach den Worten des § 32 l. c. ist zu der Erhöhung des Tarifs die ministerielle Genehmigung nothwendig, also zu der an das Publi- kum gerichteten Offerte selbst; mithin ist die vorzeitige Publikation überhaupt ungültig, d. h. erst durch die erfolgte Genehmigung und von dem Zeitpunkte des Eingangs der Genehmigung ab erhält die Publikation selbst ihre Gültigkeit und Wirksamkeit; mithin läuft auch die sechswöchentliche Frist, vor deren Ablauf der erhöhte Tarif nicht zur Anwendung kommen darf, erst von dem Zeitpunkte ab, wo der vom Handelsminister genehmigte Tarif zur Publikation gelangt. Denn der bloße Beschluß der Eisenbahnverwaltung, einen Tarif zu erhöhen, ist nach der zitirten gesetzlichen Bestimmung ohne alle Wirkung, so lange nicht die nach dem Statut und Gesetz erforder- liche Zustimmung des Handelsministers zu diesem Beschluffe erfolgt ist; folglich darf die Publikation eines solchen Beschlusses überhaupt erst dann bewirkt werden, wenn derselbe von den berechtigten Faktoren allerseits die statutenmäßige resp. gesetzliche Zustimmung gefunden hat. Erst von diesem Zeitpunkte ab ist der Beschluß publikationsfähig; folglich muß, da der früheren Publikation eine rechtliche Wirkung nicht beigelegt werden kann, nach Eingang der

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Folgen nicht gehöriger Publikation

ministeriellen Genehmigung der mtnmehr erst perfekte Beschluß zur Publikation gebracht werden. Die Beschränkung der Eisenbahuen in Betreff der Selbstbestim- mung der Tarife, soweit dieselben Erhöhungen in sich schließen, ist eine gesetzliche Anomalie, da andere Korporationen in ihrer Dis- positionsfreiheit nur in Bezug auf Erwerb und Veräußerung oder Verpfändung von Grundstücken beschränkt sind, indem für diese Art von Rechtsgeschäften ebenfalls die Genehmigung der Aufsichtsbehörde, bei Vermeidung der „Nichtigkeit" vorgeschrieben ist. (cfr. §§ 82 squ. A.L.R. II. 6) Aber gerade diese Bestimmung beweist die Richtigkeit obiger Ausführung, indem das Gesetz von 1838 in seinem § 32 dasselbe Erfordernis; der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, welches im § 83 A.L.R. II. 6 vorgeschrieben ist, aus die Dispositionsfreiheit in Betreff der Tarif-Erhöhungen ausdehnt, seine Wirkung daher analog auszulegen ist. Wichtig ist hierbei noch die Frage, ob in der Publikation des Reglements oder Tarifs es eines ausdrücklichen Hinweises bedarf, daß der neue Tarif „Erhöhungen" in sich schließt. Das Gesetz schreibt vor, daß „der Frachtbrief" und „die innerhalb der tarif- mäßigen Sätze vorgenommenen Aeuderungeu" öffentlich bekannt zu machen sind. Streng genommen muß daher der ganze Wortlaut des Tarifs resp. der vorgenommeuen Aenderungen ebenso, wie dies bei Gesetzen i;nd Polizei-Verordnungen und dergleichen der Fall ist, publizirt werden. Sieht man aber von dieser strengen Form ab, so liegt es doch in der ratio legis, daß mindestens in der Bekannt- machung ausdrücklich hervorzuhebeu ist, daß der neue Tarif „Er- höhungen" in sich schließt, wodurch das Publikum darauf aufmerk- sam gemacht wird, sich in seinen Sendungen anderweit einzurichten. Die vorstehend entwickelten Grundsätze hat, wie hier hervorgehoben werden soll, bereits das Königliche Handelsministerium, ebenso wie das Reichs-Eisenbahnamt als maßgebend in verschiedenen Reskripten bezeichnet, und es dürfte im eigenen Interesse der Eisenbahnver- waltungen liegen, auf ihre Beobachtung möglichst streng zu halten, um von vornherein allen Reklamationen in Bezug auf Formmangel der Tarif-Publikationen vorzubeugen. Schließlich bedarf es noch der Erörterung der nicht unwichtigen Frage, ob die Publikation eines neuen Verbandstarifes durch die geschäftsführende Direktion des betreffenden Verbandes allein genügt.

der Eisenbahnlarife und ihrer Aenderungen.

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Das Verbandswesen ist eine innere Einrichtung der Eisenbahn- Genossenschaften unter sich; das Publikum wird dadurch in keiner Weise in rechtliche Beziehungen zu den einzelnen Eisenbahnen eines Verbandes gebracht, vielmehr bleiben demselben nur die erste und die letzte Eisenbahn, welche einen Frachttransport übernommen haben, verhaftet. (§ 62 des Betriebs-Reglern, und Puchelt, Kommentar, Anmerk, i zu Art. 429 H.G.B.) Eben deshalb ist jede Eisenbahn- verwaltung zunächst an die Routenvorschrift des Absenders gebunden, beim Mangel einer solchen aber zur Wahl derjenigen Route, welche ihr im Interesse des Absenders am zweckmäßigsten erscheint, verpflichtet, (cfr. Nr. 3 § 50 Betr.-Negl.) Dieses klare Rechtsverhältniß ergiebt die nothwendige Folgerung, daß Publikationen, welche lediglich durch die geschäftsführenden Di- rektionen der einzelnerr Verbände, also ohne jegliche äußerlich erkenn- bare Mitwirkung der Lokalbahn, erfolgen, für das verfrachtende Pu- blikum an sich ohne Einfluß, mithin in keiner Weise dergestalt bin- benb sind, daß ein Verfrachter verpflichtet wäre, nur nach Maßgabe des publizirten Verbands-Reglements zu verfrachten, weil es an dem zu einem Vertrage nothwendigen Erfordernisse eines bestimmten Of- ferenten fehlt, der Verband als solcher keinen Frachtvertrag abschließt, folglich auch keine Offerte stellen kann und somit niemals als „Kon- trahent" oder „Mitkontrahent" austritt. Andererseits aber sind die Eisenbahnen verpflichtet, principaliter die publizirten direkten Frachttarife zur Anwen- dung zu bringen und nur dann, wenn solche nicht „publi- zirt" sind, die Fracht nach den aus den publizirten Tarifen der einzelnen Bahnen, beziehungsweise der Verbände zusam- men zu stoßenden Beträgen zu berechnen. (ekr. § 52 des Betriebs-Reglements.) Hält man diese Bestimmung mit der vorerwähnten Vorschrift des §50 des Betriebs-Reglements zusammen, wonach die Eisenbahn im Interesse des Absenders die für denselben zweckmäßigste Route zu wählen hat, so kommt man zu dein Schluffe, daß der Absender al- lerdings ein Recht darauf hat, den ihm günstigsten Frachtsatz ange- wendet zu finden, wenn nur das betr. Reglement oder der betr. Tarif auf irgend eine Weise zur Publikation gebracht worden, daß also die auch nur durch die geschäftsführende Direktion eines Ver- bands bewirkte Publikation eines solchen Verbandstarifs oder einer

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Folgen nicht gehöriger Publikation der Tarife.

Abänderung eines solcheil für den Verfrachter sowohl wie für die Versandstation maßgebend ist. Deshalb enthält auch das vorge- fchriebene Frachtbrief-Formular die Bestimmung, daß der Transport „auf Grund der in dem Betriebs-Reglement für die Eisenbahnen des Vereins deutscher Eisenbahn-Verwaltungen, sowie der in den be- sonderen Reglements der betreffenden Bahnen, beziehungsweise der Verbände enthaltenen Bestimmungen" stattfindet. Es stellt sich da- her das Rechtsverhältniß zwischen der Eisenbahn und dem Verfrachter dahin, daß a) zunächst die Routenvorschrift des Absenders bindend und für diese die publizirten direkten resp. zusammengesetzten Tarife maßgebend sind; d) beim Mangel einer Routenvorschrift die Eisenbahn die dem Absender günstigste Rollte zll wählen uild den für diese Route pllblizirteil direkten resp. zusainmengesetzteil Tarif anzuwen- den hat. Mithin ist nur darauf Gewicht zu legen, daß der anzuwendende Tarif in gesetzlich vorgeschriebener Weise publizirt ist, mag die Pu- blikation selbst seiteils der einzelnen Verwaltungen oder seitens der geschäftsführenden Direktion eines oder inehrerer Verbände ausgegan- gen sein. Ueber die Art der Publikation sowie über die Wahl der Zei- tuirgen, durch welche die Publikation erfolgt, enthält leider das Be- triebs-Reglement keine Bestimmung. Es erfordert aber mindestells das nodilo officium, daß in jedem Tarif unb jedem Reglement eine Bestimmung darüber enthalten sein muß, auf welche Weise (ob durch die einzelnen Verwaltungelr oder durch den Verband) und in welchen Blättern die Abänderungen oder die Alifhebung des Tarifs bekannt gemacht werden sollen. Leider haben die meisten bisher publizirten Tarife in dieser Beziehung eine Lücke, die nur zu so sehr leicht zu vermeidenden Reklamationen Anlaß giebt.

Kritische Bemerkungen zu den Besitztheorien von Randa und Jhering in ihrem Verhältniß und Gegensatz zum Pandektenrecht Von dem Herrn Kreisrichter Kindel in Osterwieck

Die Besitztheorien von Rand« und Jhering.

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16. Kritische Oemerkimgrn -en Gesitztheorirn von Uandn nv- Jhering in ihrem Uerhättniß «nd Gegensatz zum Pandektenrecht.') Von dem Herrn Kreisrichter Kindel in Osterwieck.

§ l. Begriff des Besitzes. A. Kesttz als Eigenthum (po88688io pro 8vo). Die v. Saviguy'sche Schule kennt den Begriff des Besitzes als den eines Rechtes nicht, trotzdem sie Regeln über den Erwerb und Verlust desselben aufstellt. Ebenso wie Ulpian in der 1. 1. § 15 si Is, qui testamento 47. 4 von einer possessio, quae facti est et animi, spricht, definirt sie den Besitz nach feinen angeblichen that- sächlichen Voraussetzungen. Rauda § 1 S. 1: Im Begriffe des Besitzes liegen zwei Momente: 1) das Moment der thatsächlichen Herrschaft über die Sache, 2) der Wille, die Sache wie eigen zu behandeln. Savigny § 9 ©. 121: Besitz ist Detention, verbunden mit animus possidendi. Es wird aber auch von Randa zugegeben, daß diese Momente den Begriff des Besitzes, soweit er im Rechte von Bedeutung ist, nicht, wenigstens nicht immer treffen. Die thatsächliche Herrschaft soll nicht wirkliche physische Herrschaft sein, sondern man soll darunter nur die Möglichkeit faktischer Disposition zu verstehen haben, ') Den nachfolgenden Betrachtungen sind zu Grunde gelegt: !i) Randa, der Besitz nach österreichischem Rechte, 2. Ausl., Leipzig 1876; b) v. Jhering: Ueber den Grund des Besitzesschutzes. Eine Revifion der Lehre vom Besitz, 1869. Es wird beabsichtigt, unter kritischer Vergleichung der beiden verschiedenen Besitz- theorien, von denen die eine ihren Ausgangspunkt von Savigny nimmt (wes- halb auf diesen meistens zurückgegangen wird), die andere ihren geistreichsten Ver- treter in Jhering findet, zur Erkenntniß des Richtigen zu gelangen, daS in ihnen enthalten ist, zugleich aber im engsten Anschlüsse an das Pandektenrecht auch für das moderne Recht brauchbare Begriffe zu gewinnen.

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Kritische Bemerkungen

welche nach einmaliger Unterwerfung der Sache trotz unserer Ent- fernung von derselben soweit reicht, als man unseren Herrschafts- willen respektirt (R. Not. 2 a). Respektirt braucht aber unser Wille nur soweit zu werden, als die Gesellschaft und das von ihr geschaffene Recht ihn anerkennt, mag dies auch nur in unvollkommener Weise geschehen. Damit hat jedoch der Begriff des Besitzes den Boden des Tatsächlichen im Wesentlichen verlassen, in der Anerkennung von Seilen des Rechts liegt auch der Begriff des Rechts. Zhering S. 182: Diese Möglichkeit, soweit sie existirt, beruht nicht auf dem phy- sischen, sondern auf dem rechtlichen und moralischen Element des Besitzes. Savigny § 5 ©. 45: Es giebt Fälle, in welchen es uöthig ist, die Rechte des Be- sitzes zu gestatten, wo jenes Faktum nicht ist, oder §u versagen, wo es sich findet. In allen diesen Fällen ist es nicht bloß, wie in den übrigen, die Wirkung, was den Besitz zu einem Rechtsverhältniß macht, sondern der Besitz selbst, als die Bedingung jener Wirkung, erhält hier juristische Bestimmungen. Windscheid Pandekten §150 S. 411: Der Besitz wird aus juristischen Gründen als vorhanden oder nicht vorhanden in Widerspruch mit der Wirklichkeit an- genommen. 2) Auch läßt sich nicht verkennen, daß durch die beliebte Umschrei- bung insbesondere das corpus, das thatsächliche Moment, stark ver- flüchtigt ist. Möglichkeit faktischer Disposition oder beliebiger Re- produktion ist kein faßbarer Begriff. Wenn ich vor einen: fremden Grundstücke stehe, und mich Niemand verhindert, über daffelbe zu gehen, die Ernte.rrbzuschneiden u. s. w., habe ich dann nicht wenig- stens die Möglichkeit der faktischen Herrschaft? Daß mir, auch wenn

2) Wir stellen diesen Aussprüchen moderner Schriftsteller die der Glossatoren und des Mittelalters über die possessio civilis gegenüber: Azo: possessio civilis, quia juris civilis auctoritate retinetur; — civiliter autem dicitur possidere qqjs, cum nec est in re nec res est in conspectu. Barth. Socinus ad 1. 3 § 5 de poss: civiliter possidens fingitur esse in re. Duarenus Disp. lib X. cap. 18: possessor civilis, qui quamvis rei non insistat, civilis juris interpretatione eam tenere ac possidere intelligitur.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 413 ich die Absicht hätte, es zu thun, kein Besitz und die aus ihm resul- tirenden Vortheile zugesprochen werden, folgt lediglich aus rechtlichen Erwägungen, die nur unter bestimmten Bedingungen Befltzesschutz und die übrigen Vortheile aus dem Besitze zulaffen. Randa sagt nun freilich, in Folge der Aufnahme als Rechts- institut und der rechtlichen Verarbeitung des Besitzes werde die ursprünglich rein faktische Natur des Besitzes theils aus Gründen des Rechts, theils in» Interesse des Verkehrs vielfach modifizirt (S. 3). Aber damit ist zugestanden, daß der gegebene Begriff auf den vom Rechte anerkannten Besitz nicht paßt; und doch hat nur der letztere juristische Bedeutung, wie denn nach Seite 6 nur von dem Besitze in jener Gestaltung, welche ihm das Recht gegebeir, die Rede sein soll. Es ist wohl nicht einmal richtig, daß wenigstens in der Regel der Besitzer die thatsächliche Herrschaft über die Sache hat. Niemand trägt seine Sachen oder seine Grundstücke »nit sich herum, und es ist jedem Besitzer unmöglich, die natürliche Herrschaft in jedem Augenblicke zu reproduziren, trotzdein er dennoch besitzt, wenn er auch Tausende von Meilen von der besessenen Sache ent- fernt ist. Daher gesteht selbst Randa §22 S. 439: Zur Fortdauer des Besitzes ist es_nicht erforderlich, daß der Besitzer sich des Willens, die Sache zu beherrschen, fortdauernd bewußt sei (was schon eine psychologische Unmöglichkeit wäre) und die Jnhabung unausgesetzt fortsetze (was physisch und wirth- schaftlich undurchführbar erschiene). Z Hering aber wirft der herrschenden Theorie offen den Fehdehand- schuh hin: Es ist eine physische Herrschaft, der die Hasen, die auf meinem Felde von meinem Kohl freffen, und die Kinder, die in »neinem Heuhaufen spielen, spotten. Es ist eine physische Herrschaft ohne alle physische Realität — ein theoretisches Schattenspiel an der Wand (S. 182). Die Auffassung der Römer ist es aber überhaupt nicht, daß wir nur corpore besitzen können, im Gegentheil ist die Meinung der dies annehmenden Schule ausdrücklich reprobirt. Gaius IV. §153: quin etiam plerique putant animo quoque retineri possessio- nem, quod nostrorum praeceptoruiü sententia est. Diversae autem scholae auctoribus contrarium placet, ut animo solo, quamvis voluerimus ad rem reverti, tamen retinere possessio- nem non videamur.

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Kritische Bemerkungen

Inst. IV. 15 § 5: quin etiam animo quoque retineri possessionem placet, 1. 3 § 10 D. de poss.: et animo eum possideo, donec liber fuerit pronuntiatus, §11: animo possidemus, §8: animo retinebo possessionem, 1. 30 § 5 eodem: retinere enim animo possessionem possumus, 1. 46 eodem: possessio, quae solo animo tenetur, 1.1 § 24 D. de vi 43. 16: sive autem corpore, sive animo possidens . . . possessionem, quam animo retinebat, etsi non corpore, § 25: possessiones animo retinere, 1. 4 C. de acq. et ret. poss. 7. 32: licet possessio nudo animo acquiri non possit, tamen solo animo retineri potest. Ferner läßt sich gar nicht in Abrede stellen, daß ein Besitz ohne Willen denkbar ist. Kinder und Wahnsinnige besitzen, trotzdem sie keine Empfindung von dem Besitze haben. Ja, wenn selbst der Pu- pill faktisch den Entschluß faßt, nicht zu besitzen, bleibt er doch Be- sitzer. 1.11 D. de acq. rer. dom. 41. 1: alienare vero nullam rem potest, nisi praesente tutore auctore, et nequidem possessionem, quae est naturalis, ut Sabiuianis visum est. Ferner besitzen wir auch ohne unser Wissen Anlandungen und An- schwemmungen an unsere Grundstücke, die durch ein Naturereigniß oder durch einen Dritten separirten Früchte, die von unseren Haus- thieren geworfenen Jungen oder die von unseren Hühnern gelegten Eier, den in unseren! Netze gefangenen Eber (1. 55 I). de acq. rer. dorn. 41. 1), die in unserem Hause abgegebene Sache (I. 18 § 2 de poss.), endlich ist es ein ganz allgemeiner Grundsatz, daß wir durch Stellvertreter unwissend erwerben. Inst. II. 9 § 5: sed etiam ignorantibus vobis acquiri possessionem, 1. 34 § 1 D. de poss., 1. 49 § 2 eodem, 1. 1 C. eodem 7. 323).

3) Zu verweisen ist auch auf 1. 44 § 7 D. de usurp. 41. 3, wo ein Haussohn bloß auf Grund der Fiktion der lex Cornelia als Besitzer angesehen wird, ferner auf die 1.44 § 4 eodem, in welcher einem p|$er familias der sich für einen filins familias hält, der also nicht für sich besitzen will, dennoch Besitz zugesprochen wird. — Mit Bezug auf die im Texte gedachten Fälle, namentlich auf 1. 18 s 2 de poss. heißt es in einer viel kommentirten Stelle 1. 3 C. de poss.: vacua possessio tradita corpore quaeritur. Da nämlich eineApprehension und der

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 415 Man kann aber auch hier behaupten, daß es sogar der regel- mäßige Zustand ist, daß wir ohne Bewußtsein, also auch ohne Willen besitzen. So heißt es bei Randa S. 435 Note 4: Das fortwährende Bewußtsein eines bestimmten Willens ist eine psychologische Unmöglichkeit. Denn nicht bloß dem Wahnsinnigen, auch dem verständigsten Men- schen ist es nicht gegeben, stets seinen gesummten Besitzstand gleichsam im Kopfe All führen: man denke sich nur einen großen Kaufmann, der mit Bezug auf jede einzelne seiner Sachen wirklichen Besttz- willen hat. Es ist daher weder fortdauerndes corpus, noch fortdauernder unimus, am wenigsten aber die fortdauernde Verbindung derselben nothwendig, um den Besitz zu erhallen. Des corpus und des animus bedarf es in der Regel nur zum Besitzerwerbe, 1. 3 § 1 I). de poss.: Et adipiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore. Wie aber das Eigenthum uicht die Tradition ist, aus der es entsteht, so folgt aus der von den Römern aufgestellten Regel nicht, daß der Besitz aus corpus und animus bestehen müsse. Man sollte füglich das auseinander halten, was erworben wird, und wodurch es erworben wird. Endlich aber wird von der herrschenden Theorie zugegeben, daß beide Momente (corpus und animus) vorhanden sein können, ohne daß Besitz anzunehmen ist. (R. S. 5). Die außer 'Verkehr befind- liche Sache kann ich thatsächlich haben und haben wollen, selbst dann, wenn das Gesetz gebietet, daß sie überhaupt nicht oder nicht von mir besessen werden kann* * 4). Was ist das aber für ein Begriff, dieselbe stets begleitende Wille nicht nothwendig ist, wird auch dem infans in diesen Fällen Besitz erworben. 4) Zhering führt S. 146 mit Recht aus, daß die Vermögensfähigkeit mit dem Savigny'schen Besitzbegriff nichts zu schaffen habe. Bei dem Angriff auf die Savigny'sche Theorie setzt er freilich voraus, daß die Lehre von dem Einflüsse der Vermögensfähigkeit auf den Besitz in den Quellen begründet ist. DieS ist n«n aber nicht der Fall. Gerade mit Bezug auf die civilrechtliche Handlungsfähigkeit heißt es in der 1. 1 ZA 3,4 D. de poss. vom Besitzerwerbe: eam enim rem facti, non juris esse, quoniam res facti infirmari jure civili non potest. Wenn Savigny es (S. 127) sehr natürlich findet, daß diejenigen Personen des

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der sich bei jeder Anwendung als unzulänglich erweist? Absprechend ist das Urtheil Jhering's (S. 173): Ueberall Limitationen, Unbestimmtheiten, Widersprüche, ein be- ständiges dialektisches Sichdrehen und Winden, eine Kasuistik und Dialektik des Augenblicks, welche stets beweist, was gerade Noth thut und im folgenden Momente vergessen hat, was sie eben vorher gesagt hat. Doch läßt sich nicht behaupten, daß es ganz ungegründet sei. Der rechtliche Begriff des Besitzes ist ganz etwas Anderes, als die Momente des corpus und des animus, durch welche der Besitz erworben wird. Auf die Frage aber, was der aus Gründen des Rechts modifizirte Besitz sei, bleibt die herrschende Theorie und und auch Rauda die Antwort schuldig. Zm §3 findet sich fol- gende Definition: Er ist also das zeitlich zwischen dem Besitzerwerbe und dem Besitzverluste liegende Machtverhältniß des Rechtssubjekts zur Sache ^). Aehnlich äußert sich auch Brinz Pand. I. S. 50, Besitz sei nicht nothwendig und überall physische Gewalt, zwischen der Entstehung und dem Untergange liege das, was der Besitz ist. Die Richtigkeit dieser Definitionen läßt sich freilich nicht bestreiten, aber sie sagen nicht, worin das Machtverhältniß des Besitzers besteht, und doku- mentiren nur zur Evidenz die Unzulänglichkeit der an die Spitze gestellten Begriffsbestimmung. Die herrschende Theorie hat nicht vermocht, den Begriff des Besitzes klar hinzustellen, und kann es daher nichts helfen, wenn versichert wird, das Besitzrecht habe nur der Besitzer. Denn verstehen wir unter Besitzer den Besitzer mit corpus und animus, so ist der Satz unrichtig, und was wir uns unter dem Besitzer im rechtlichen Sinne denken sollen, erfahren wir nicht.

juristischen Besitzes unfähig seien, die überhaupt keine Rechte haben können, so ist zuzugeben, daß dies bei einer res facti sehr unnatürlich ist. Savigny hat aber ganz ohne Noth seinen Gegnern selbst die Waffen geschärft: die naturale Besitzfähigkeit ist etwas ganz anderes, als die civilrechtliche Vermögens- sähigkeit. 5) Sehr unbestimmt äußert sich Windscheid § 148 S. 404: Besitz ist ein Verhältniß zur Sache, welches vom Rechte als Verwirklichung des Aneignungswillens behandelt wird. Was ist denn dies für ein Verhältniß?

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering. 417 Bruns wird durch den Glanz der Zhering'schen Deduktionen zu dem Geständnisse bewogen, daß die herrschende Theorie auf fal- schen Grundlagen beruhe, und darum zu Resultaten führe, die dem wirklichen Leben und der Praxis nicht entsprechen^). Sehen wir daher zu, welche Auffassung Jhering an Stelle der Savigny'schen Lehre stellt. Jhering nennt S. 54 den Besitz eine Eigenthumsposition, ein Vorwerk des Eigenthums, in welchem sich der Eigenthümer gegen die ersten Angriffsversuche auf sein Recht vertheidigt, er ist eine dem Eigenthümer zugedachte Beweiserleichterung, die aber nothwen- digerweise auch dem Nichteigenthümer zu Gute kommt, S. 45, und in letzterer Beziehung eine üble Zugabe, die man mit in den Kauf nehmen muß. S. 55. Die hauptsächlichsten Konsequenzen zieht aber Jhering aus seinem Begriffe des Besitzes als der Thatsächlichkeit des Eigenthums S. 45 (hinsichtlich des Erwerbs S. 194, hinsichtlich des Verlustes S. 209). Allerdings ist es, damit wir das Bild von Jhering festhalten, eine recht üble Zugabe, wenn der Feind das Vorwerk nimmt und die eigenen Kanonen der Belagerten gegen die belagerte Stadt wendet, auch wollen wir zugeben, daß das Vorwerk deshalb nicht errichtet ist;b) was wir aber bestreiten müssen, ist, daß das Vorwerk auch in dieser Lage eine Position des Eigenthümers vorstellt. In demselben vertheidigt sich nicht mehr der Eigenthümer, sondern sein Feind, der Nichteigenthümer, und was noch viel bedenklicher ist, der Eigen- sa) Bruns, Besitzklagen. Weimar 1874 S. V. 6) Dies Thema wird von Jhering in den verschiedensten Anwendungen variirt. S. 58: Zweck des römischen Tribunals sei nicht gewesen, den Staat in Verwirrung zu setzen, Zweck des Begnadigungsrechtes sei es nicht, die Verbrecher der verdienten Strafe zu entziehen, einer der Zwecke unsrer A.D.W.O. bestehe nicht darin, Fälschungen und Entwendungen von Wechseln zu begünstigen. Man könnte noch deutlicher sich dahin ausdrücken: Zweck des Kriminalrechts sei nicht der Justizmord. Gewiß hat nicht der Prätor aus reinem Vergnügen auch den- jenigen geschützt, der ein definitives Recht an der Sache nicht hatte, daß er e8 aber dennoch im Interesse des Rechtsstaats und der Rechtsordnung beabfichtigte, läßt sich nach den bestimmten Angaben der Quellen gar nicht in Abrede stellen. Jhering spricht immer von Räubern und Dieben, oonk. auch Savigny S. 111, ohne zu berücksichtigen, daß es derartige Leute bei Grundstücken, auf welche sich die römischen Interdikte fast ausschließlich beziehen, nicht giebt, und auch darin könnte man ein literarisches Verhängniß erblicken, daß er, der Erfinder der üblen Zugabe, für die maßlose Ausdehnung derselben in die Schranken tritt. Beiträge, XXI. (III. F I.) Jahrg. 3. 4. Heft. 28

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thümer verliert das von Jhering geschilderte Vorpostengefecht (S. 54). Es wird S. 53 zugegeben, daß die prinzipielle Ausschließung der Eigenthumssrage dem Besitze seinen eigenthümlichen Charakter auf- drücke, und die Richtigkeit dieser Behauptung läßt sich auch nach den bestimmten Aussprüchen der Quellen nicht in Abrede stellen: 1. 12 § 1 D. de poss. 41, 2: nihil commune habet proprietas cum possessione, 1. 52 prine, eodem, 1.1 § 2 I). uti possidetis 43, 17: quod separata esse debet possessio a proprietate. Der Prätor will gerade, daß der Besitzer unter bestimmten Be- dingungen in dem Vorpostengefechte siege, die Natur des vorläufigen Rechts ist es gerade, daß es von anderen Bedingungen abhängig ist, als das definitive, denn sonst wären sie identisch, die üble Zugabe also, das Charaktervolle am Besitze, ist nicht eine Position des Eigenthümers, sondern des Richteigenthümers. Was aber unter der üblen Zugabe zu verstehen ist, erfahren wir von Zhering eben- falls nicht: sein Begriff der Eigenthumsposition deckt nicht dasjenige, was er selbst unter Besitz versteht, sondern letzterer ist nur eine Zu- gabe einer Eigenthumsposition. Auch abgesehen hiervon leidet die Auffassung Jherings an einem inneren, nicht zu verhüllenden Widerspruch. Sein Besitz, also die Thatsächlichkeit des Eigenthums, soll erworben werden durch die Willenserklärung, selbst der Spaziergang zum Grundstücke scheint ihm eine zwecklose Formalität, S. 195. Die Thatsächlichkeit des Eigenthums beruht daher allein auf dem Willen. Sollen wir dies als eine Rechtssiktion auffassen, oder ist es als Wirklichkeit gemeint? Zm ersteren Falle wird aber die Begriffsbestimmung des Besitzes eine bloße Fiktion. Ferner wird S. 209 folg, ausgeführt, daß der Besitz mit der Thatsächlichkeit des Eigenthums aufgehoben werde. Wird man da- durch nicht unwillkürlich zu der Behauptung gedrängt, daß der durch die bloße Willenserklärung Erwerbende den Besitz in demselben Mo- mente verliert, wo er ihn gewinnt? Daß wir die Auffaffung Zhering's nicht für römischen Ursprungs halten, brauchen wir nach den vorhergehenden Ausführungen wohl kaum besonders auszusprechen, wir wollen nur noch darauf Hin- weisen, daß der Besitz, von welchem die Römer ausdrücklich sagen,

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 419 daß er bloß durch den Willen zurückgehalten werde, gar nicht der Zhering'schen Thatsächlichkeit des Eigenthums entsprechen kann. Das Charakteristische der Savigny'schen Schule ist es, daß sie ihrer Begriffsbestimmung im Wesentlichen eine Definition zu Grunde legt, welche die Römer für die custodia aufgestellt haben: I. 3 § 13 D. de poss. res mobiles excepto homine, quatenus sub custodia nostra sint, hactenus possideri, id est, quatenus, si velimus, natu- ralem possessionem nancisci possimus; und daß sie ferner diese Definition subjektiv auffaßt, soweit der einzelne Besitzer die Sache erlangen kann. Zhering hat darin wohl Recht, daß er den Begriff der custodia objektiv faßt, als That- sächlichkeit des Eigenthums, normale Lage der Sache, wir würden sagen als den Herrschaftskreis, den der Mensch zu beherrschen pflegt. Beide Schulen scheinen uns aber darin zu irren, daß sie den be- schränkten Begriff der custodia zum Begriffe des Besitzes generali- siren, wie ja Savigny seinen gesummten Erörterungen im § 1 den Begriff der Detention zu Grunde legt, trotzdem wir von einer De- tention von Grundstücken und Latifundien höchstens im übertragenen Sinne sprechen möchten.

7) Savigny liest in der 1. 3 § 13 cit. für „id est“ „idem quatenus“. Nerva soll meinen, die Fortdauer des Besitzes könne begründet werden durch eustodia, und dadurch, daß der Besitzer im Stande ist, die natürliche Detention zu erlangen, wann er will. Aber die Lesart der Florentina ist außer Zweifel richtig (Rudorfs Nr. 104), und Nerva widerspricht sich nicht, wenn man den Begriff der eustodia objektiv faßt. Noch schärfer tritt die Savigny'sche Verwechslung der eustodia mit dem Besitz in seiner Interpretation der I. 3 § 2, 1. 5 pr. D. de acq. rer. dom. (§ 12 J. de rer. div.) hervor: Quidquid autem eorum ceperimus, eo usque nostrum esse intelligitur, donec nostra custodia coercetur; cum vero eva- serit custodiam nostram, et in naturalem libertatem se receperit: nostrum esse desinit, et rursus occupantis fit. Er meint S. 342 Note 2, hier sei der einzige Fall, in welchem der Verlust des Besitzes zugleich den Verlust des Eigen- thums zur Folge habe, während der römische Zurist sagt, im gegebenen Falle sei mit der custodia Besitz und Cigenthum verloren. Die Savigny'sche Reproduktionsmöglichkeit findet sich noch in einer anderen Stelle 1. 5 8 1 de acq. rer. dorn, „quia multa accidere possunt, ut eam non ca- piamus“. Es wird aber übersehen, daß die Möglichkeit der physischen Herrschaft nur als Motiv angesehen wird, weshalb im gegebenen Fall Erwerb des Eigen« thums und des Besitzes anzunehmen oder zu leugnen ist, und daß in einer anderen Stelle diese Möglichkeit wieder für ziemlich gleichgültig erklärt wird: 1. 55 28*

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Trotzdem leitet Savigny das Schiff der Besitzlehre auch ohne eigentlichen Leitstern durch Klippen und Brandungen, der Kurs wechselt zwar mit jedem Hauche des Windes, aber das Scheitern verhindert die Genialität des Führers, ZHering setzt an das Steuerruder einen Ueberläufer, der das Schiff auf direktestem Wege in die feindliche Flotte führt. In das Labyrinth der possessorischen Klagen des Mittelalters, welche Savigny 43 S. 466 für ebenso unbestimmt und willkürlich erklärt, als das alte Recht bestimmt und zusammenhängend war, hat er nun selbst das Eigenthumsrecht hinein geführt,* * * * * * * 8) und man könnte es auch ein literarisches Berhäng- nif39a) nennen, daß in ihm, während er das römische Recht begrün- den will, die mittelalterlichen Ideen kulminiren. Mit dem Motto der Resignation: Nultae reperiuntur äetrnitiones a, äoctoribus traditae, quae omnes mutuis telis corruunt (Alciatus.) erklärt daher Meischeider den Besitz für eine Abnormität (S. 66), das Räthsel des Besitzwillens für das der Quadratur des Zirkels (S. 19), die seit Jahrtausenden geübte Praxis erscheint ihm nur be- gründet in den politischen und sozialen Wirren des Mittelalters (S. 193), in der neuen Grundbuchgesetzgebung sucht er die einzige Heilung der kranken Verhältnisse.

eodem (utrum ita haeserit aper, ut expedire se non possit ipse, an diutius luctando expediturus se fuerit). — Daß Jhering die custodia mit dem Besitz verwechselt, ergeben auch seine Beispiele. S. 210 sagt er: Der Savigny'sche Besitzer kann die im Walde oder auf offenem Felde niedergelegte Werthsache getrost dort liegen lassen, nach Zhering soll aber auch der Jäger, der seine Jagdtasche im Walde absichtlich liegen läßt, den Besitz verlieren. S. 214. Wir verweisen hier nur auf 1. 25 D. de poss.: Si id, quod possidemus, ita perdiderimus, ut ignoremus, ubi sit, de- sinimus possidere. Die custodia ist freilich vorher aufgehoben, den Besitz erhält aber die Kenntniß. 8) Daß dieser Vorwurf nicht unbegründet sei, ergeben auch folgende Er- wägungen. Nach S. 47 soll der Rechtszustand hinsichtlich des Geldes lediglich auf den Besitz gestellt sein, ein analoges Verhältniß soll hinsichtlich des Jnhaber- papieres stattfinden. Kennt denn Jhering wirklich kein Cigenthum am Gelde, kein definitives Recht am Jnhaberpapier? Noch weiter geht allerdings Meischeider, der in der germanistischen Regel „Hand wahre Hand" einen Rechtfertigungsgrund für dm Begriff des Mobiliarbesitzes findet, als wenn nicht nach dieser Regel das definitive Recht übertragen'würde. öa) Worte Jhering's über Savigny.

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 421 Wir glauben nicht, daß die Ausführungen Meischeider's das römische Recht treffen, auch nicht, daß sie Bezug haben können auf die geordneten Zustände des römischen Rechtsstaats, in welchem der Prätor seine Interdikte zum Schutze des Besitzes aufstellte, auch müssen wir gestehen, daß wir einer Auffassung, die so gänzlich mit der historischen Grundlage bricht, ein gewisses Mißtrauen entgegen- tragen. Wir können uns denken, daß Rechtsbegriffe unrichtig for- mulirt werden, daß namentlich die von der Praxis losgelöste Theorie zu ganz extravaganten Behauptungen gelangt, und die Praxis ihrer- seits, um ein praktisches Recht zu retten, zu wunderbaren Hülfs- mitteln greift — wir hallen dies im Wesentlichen für den Charakter der mittelalterlichen Rechtsbildungen —; daß aber ein wirklich praktisch und von den Römern ausgeübtes Recht widersinnig sein sollte, davon werden wir uns so leicht nicht überzeugen. Wenn Meischeider in der Fortentwickelung Ihering'scher Zdeen weiter aus- führt, daß ein Besitzschutz ohne alle Beziehung aus das Recht zum Besitze ein juristisch nicht konstruirbares Ding sei, dessen Vorhanden- sein nur durch die in diesem Punkte mangelhafte Ausbildung des römischen Rechts erklärt werden könne, so ist er wohl nicht weit davon entfernt, die Bedeutung des römischen Rechts, des logischsten, was Menschen je gedacht haben, zu unterschätzen, und den richtigen Grundgedanken Savigny's zu verkennen, der im § 29V) nach den Folgen fragt, welche dem Besitz an sich, abgesondert von allem Eigen- thum, zugeschrieben werden können. Richtig ist ja, daß Eigenthum und Besitz in der Regel zusammenfallen, will man aber den Charakter derselben in ihrer Gleichheit und Verschiedenheit erkennen, so muß man sie trennen und gegen einander halten. Es ist aber der Besitz nicht die Möglichkeit, sondern das Recht der körperlichen Herrschaft über die Sache, er ist das Recht der Eigenmacht gegen die Eigenmacht, mag dies Recht seinem Inhalte nach noch so unvollkommen sein. Nur der Besitzer darf, ohne die Willenserklärung eines Dritten vorher zu extrahiren, ohne Richter und Uriheilsspruch physisch auf die Sache einwirken, ein anderer, und wäre er selbst der Eigenthümer, hat dies Recht nicht. Selbst

conf. auch S. 28: „in welchem Sinn hat man den Besitz vom Eigenthum abgesondert?"

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der Eigentümer, der nicht besitzt, ist zurückgedrängt auf die actio, welche das Gegentheil des unmittelbaren Rechts physischer Herrschaft bildet. Wenn daher Zustinian in der 1. 7 C. unde vi 8, 4 ver- ordnet: si quis in tantam furoris pervenerit audaciam, ut possessio- nem rerum apud fiscum vel apud homines quoslibet constitu- tarum ante eventum judicialis arbitrii violenter invaserit, do- minus quidem constitutus possessionem, quam abstulit, restituat possessori et dominium ejusdem rei amittat, so entzieht dies Gesetz das Recht unmittelbarer physischer Herrschaft sowohl dem Eigentümer wie dem Richteigenthümer, vorausgesetzt, daß sie nicht besitzen. Die Behauptung, welche sich fast in allen Lehrbüchern des Pandektenrechts findet: Sowie das Eigenthum die rechtliche Möglichkeit der ausschließ- lichen Herrschaft über eine Sache, so ist der Besitz die faktische Möglichkeit.9 c) halten wir in allen Punkten für verfehlt. Der nicht besitzende Eigentümer hat überhaupt kein Recht physischer und unmittelbarer Herrschaft, sondern ein bloßes Rttckforderungsrecht, welches die Römer als merum jus abgesondert von allem Besitze in den Titeln de rei vindicatione, de publiciana actione behandeln Rur der Besitzer sitzt gleichsam auf der Sache und von seinem Herrschersitze wirkt er auf die Sache ein, ohne erst Jemand um Er- laubniß zu fragen, oder den Konsens des Dritten durch den Richter ergänzen zu lassen. Es ist dies die positive Seite seines Rechts. Aber ebenso verhindert er mit Recht seine eigene Dejektion, die Ein- wirkung auf die Sache oder den Gebrauch derselben durch Dritte. Es ist dies die negative Seite seines Rechts. 1. 1 pr. D. de poss.: possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus, quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo, qui ei insistit; quam Graeci xaxo^v dicunt.

°°) Randa S. 13. Savigny S. 27 § 1: „Der Eigenthümer hat das Recht zu besitzen." Dies Recht hat er aber nur, wenn er zugleich besitzt, sonst hat er ein Rück- forderungsrecht. 10) Diese Titel stehen im 6. Buch der Digesten, der Besitz und das Eigen« -thum, welches mit dem Besitze zusammenfällt, wird im 41. Buche behandelt.

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering. 433 Mit den: Besitze, dem unmittelbaren Rechte der Eigenmacht gegen die Eigenmacht, kann sich das Recht verbinden, die Sache durch Vermittlung des Prätors vorläufig gegen den ersten Angriff des Berechtigten zu behalten, ja dem Besitzer kann die exceptio des defi- nitiven Rechts zustehen, 1.1 § 4 D. uti possidetis: retinendae itaque possessionis duplex via est, aut exceptio, aut interdictum; exceptio datur ex multis causis ei, qui possidet. Aber auch abgesehen von jedem vorläufigen und definitiven Rechte wird dem Besitzer sein Recht gegen die Eigenmacht garantirt durch eiire Reihe von Pönalklagen, lticht sein subjektiver Wille, sondern der allgemeine Wille und das Staatsgesetz schließen den Kreis um die besessene Sache, den ein Zeder und wäre es auch der Eigenthümer zu respektiren hat und den Niemand eigenmächtig durchbrechen darf. Es springt aber sofort in die Augen, daß der Besitz ein doppel- ter sein kann: Der Besitz mit civilem, d. h. definitivem Rechte, zu behalten, der Besitz ohne dasselbe. Die Römer scheiden in dieser Weise die possessio civilis und die possessio naturalis, zeichnen aber innerhalb der letzteren den wenlt auch nur vorläufig durch den Prätor zu schützenden Besitz als possessio, quae locum habet in interdicto Uti possidetis, vel Utrubi aus. (1. 9 D. de R.V. 6.1). Der Besitz, wie jedes Recht, ist ferner absolut oder relativ, je rrachdem er gegen Zeden ausgeübt tverden kann, oder eine bestimmte Person ausgenommen ist. Die Römer haben diese Relativität auch des Besitzes nicht verkannt, 1. 53 v. de poss.: Adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet; dagegen hat Savigny diese Unterscheidung in nicht genügender Weise gewürdigt. Denn allein der Umstand, daß neben der clan- destina possessio der frühere Besitz fortbesteht, veranlaßt ihn, den Besitz des heimlichen Besitzers überhaupt zu leugnen, so daß er nun von Jedem straflos dejizirt werden könnte, während doch Labeo selbst in der 1. 6 § 1 D. de poss. von einem derartigen Besitzer sagt, daß er clam besitze, und die Römer es bei jedem Interdikt, ja fast in jeder Znterdiktsformel betonen, daß es gleich sei, wie der Besitz entstanden, wenn er nur nicht vi, clam, precario vom Gegner er- worben sei. Dem unmittelbaren Rechte steht das mittelbare Recht an der Sache gegenüber. Es darf erst ausgeübt werden, nachdem der Be-

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sitzer seinen entsprechenden Willen erklärt hat, oder derselbe vom Richter in der vorgeschriebenen Weise durch Urtel und Exekutions- verfügung ergänzt ist. Unter biefen Begriff fallen alle Rückfor- derungs- und Forderungsrechte, mögen sie einen dinglichen Charakter an sich tragen oder nicht. Die Römer nennen in der Regel das unmittelbare Recht nicht einmal ein Recht, sondern ein Faktum, weil es mit dem Faktum zusammenfällt. Za das Eigenthum mit Besitz ist ihnen die körperliche Sache selbst. Inst. II. 2 § 2: ■ corporales hae sunt, quae sua natura tangi possunt, veluti fundus, homo, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabiles. Das mittelbare Recht, die vorläufigen sowie die definitiven Rück- sorderungs- und Forderungsrechte sind in ihren Augen das merum jus, die unkörperliche Sache. Es ist daher selbstverständlich, daß die mittelbaren Rechte, so- weit sie nicht vorläufiges oder definitives Recht sind, nicht geschützt werden können, weil sie darin ganz aufgehen, und es einen Besitz des Rückforderungs- oder Forderungsberechtigten nicht geben kann. Andererseits ist aber die Behauptung ganz unrichtig, daß die Römer derartige Rechte überhaupt nicht und namentlich nicht gegen Gewalt geschützt haben, und dürfte es nicht zu billigen sein, wenn aus dieser Behauptung die maßlose Ausdehnung, wir wollen nicht sagen, des Besitzes selbst, aber wenigstens des Namens hergeleitet wird. Trotz ihres Unterschiedes läßt sich aber die Aehnlichkeit des mit- telbaren und unmittelbaren Rechts an der Sache nicht verkennen. Nach gewonnenem Siege mit der Klage des definitiven oder vorläu- figen Rechts wird man in den Besitz eingeführt, soweit die Real- exekution zulässig ist, 1. 52 § 2 I). de poss.: Species inducendi in possessionem alicujus rei est, prohibere ingredienti vim fieri: statim enim cedere adversarium, et va- cuam relinquere possessionem jubet: quod multo plus est, quam restituere. Ja, was noch mehr ist, als die bloße Restitution: durch die defini- tive Anerkennung des Besitzes durch den Richter wird derselbe ein civiler, der auch dem Civilrecht entspricht. Sehr schön entwickelt den Gegensatz zwischen mittelbarem und unmittelbarem Rechte Zustinian in der 1. 12 6. de praescr. 7, 33: ideo enim nostri majores subtilissimo animo et divino quo-

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 423 dam motu ad actiones et earum jura pervenerunt, ut incor- porales constitutae possint ubicunque jus suum et effectum corporalem extendere. Das mittelbare Recht, obgleich selbst unkörperlich, hat einen körper- lichen Effekt. Hieraus erklärt sich auch die Stelle bei Petron Satyr, c. 13: jure civili dimicandum, ut si nollet alienam rem domino red- dere, ad interdictum veniret. Denn wenn die fremde Sache dem wirklichen Eigenthümer zuge- sprochen ist, und der Prätor zu dessen Gunsten den Besitz für er- ledigt erklärt hat, so ist er sogar Civilbesitzer und kämpft siegreich mit dem Interdikt. Wenn Savigny S. 74 ausführt, das natür- lichste sei wohl, den: Petron überhaupt alle Auttorität abzusprechen, so berichtigt er die Römer selbst zu Gunsten seiner subjektiven Auf- fassung der possessio civilis. Auch entspricht die Stelle bei Cicero aus der oratio pro Caecina cap. 12 unserer oben dargelegten An- schauung : Monet amicus meus te, L. Calpurnius, ut idem dicas quod ipse ante dixit, injuriarum. Quid? ad causam possessionis? quid? ad restituendum eum, quem oportet restitui? quid denique? ad jus civile? aut ad notionem et ad animad- versionem ages injuriarum? Cicero sagt doch hier in der That nichts Anderes, als daß mau die Rückgabe des Besitzes erzwingen könne durch die Klage des präto- rischen und des eivilen Rechts,") eine Ansicht, die ganz juristisch und nicht etwa die eines Laien ist, wie Ulpian bezeugt 1. 1 § 4 D. uti possid: Restitutae possessionis ordo aut interdicto expeditur, aut per actionem. Wenn Savignp S. 73 es offenbar findet, daß das Civilrecht in der Stelle Cicero's dem Kriminalrecht entgegengesetzt wird, so dürfte er doch wohl übersehen, daß die Worte „quid denique“ den Gegensatz nicht zum Nachfolgenden, sondern zum Vorhergehenden einleiten.12) ") Dasselbe bedeuten die Worte cap. 12: „quod agas mecum ex jure ci- vili ae praetorio non habes.“ ,2) Die Meinung Savigny's ist uns nur dadurch erklärlich, daß er prinzi- piell Jnterdiktenrecht und Besitz verwechselt. Bei dieser eingewurzelten Berwech-

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Der Besitz ist das unmittelbare Riecht der Eigenmacht gegen die Eigenmacht. Er ist zunächst nicht mit dem vorläufigen Rechte iden- tisch. Das letztere ist das Recht, die Sache, die ich habe, vorläufig zll behalten, und die ich nicht habe, vorläufig zu fordern oder zu- rückzufordern. Es ist dies also ein Recht des Besitzers und des Nichtbesitzers. Die Römer haben dieses Recht in scharfen Linien gezeichnet. L. 14 § 3 D. de exc. rei jud. 44, 2: si quis interdicto egerit de possessione, postea in rem agens non repellitur per exceptionem, quoniam in interdicto posses- sio, in actione proprietas vertitur; 1. 15 § 2 D. de quaest. 48. 18 interim domini loco habeatur, 1. 35 de poss., 1. 1 § 45 de aqua quotid. 43, 20, 1. un. C. uti pos- sidetis 8, 6, 1. 3 C. de interd. 8, 1, 1. 13 C. de rei vind. 3, 32, 1. 1 C. si de moment. poss. 7, 69, 1. 14 C. de agricolis 11, 47, 1. 10.0. de judicis 3,1, 1. un. C. Theod. Utrubi 4, 23. Der Charakter dieses Rechts aber besteht darin, daß dem Besitzer unter bestimmten Bedingungen nicht nachgewiesen werden darf, daß er nicht das definitive Recht habe, und dem Nichtbesitzer nicht ein- gewendet werden kann, daß man als Verklagter das definitive Recht habe, daß vielmehr diese Fragen der quaestio principalis Vorbehalten bleiben (conf. 1. 10 C. de judiciis). Randa schließt nun die Rechtsmittel des vorläufigen Rechts, ja mit Savigny alle interdicta adipiscendae possessionis von der Be- handlung in der Besitzlehre aus (S. 7 und 8), IHering dagegen vermißt S. 69 in den neueren Pandektenkompendien den Nachweis der wissenschaftlichen Berechtigung des Begriffs der interdict. adip. poss. als wirklich possessorischer, mit den übrigen beiden Arten der int. poss. auf eine Linie zu stellender Rechtsmittel. Es dürfte der herrschenden Theorie darin wohl beizutreten sein, daß die interd. adip. poss. kein Ausfluß des Besitzes sind, denn das Recht, den Be- sitz durch Interdikt oder Klage zu erlangen, ist eben nicht das Recht unmittelbarer physischer Herrschaft über die Sache, sondern das Ge-

selung wird es uns nicht viel helfen, wenn wir wiederholt auf 1. 12 C. de praescr. 7, 33 verweisen, nach welcher die Herstellung des körperlichen Verhält- nisses der Zweck jeder actio ist. Der Besitz soll nun einmal mit der Klage des definitiven Rechts nichts zu thun haben. Der Praktiker wird aber den so ein- fachen Satz des Ulpian, daß der Besitz durch die Klage des vorläufigen und de- finitiven Rechts wiederhergestellt werden könne, sehr begreiflich finden.

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 437 gentheil. Von diesem Standpunkte aus ist es aber unerklärbar, wie man bei Bannrechten, Realrechten, Forderungen Besitz annehmen kann. Die Natur dieser Rechte bringt es mit sich, daß sie das Ge- gentheil des Besitzes sind. Der Realberechtigte darf sich in keinem Falle die geschuldete Sache eigenmächtig nehmen, würde sich vielmehr dadurch strafbar machen, und bleibt stets zurückgedrängt auf das Klagerecht. Aber den Begriff des vorläufigen Rechts haben schon die Römer auf das Gebiet der Rückforderungs- und Forderungsrechte über- tragen, und kommen so zu den interdicta adipiscendae et recupe- randae possessionis, von denen es gar nicht zu leugnen ist, daß sie neben einander und als gleichberechtigt behandelt werden13). Das inter- dictum quorum bonorum, quod legatorum, das remedium ex leg. ult. de edicto D. Hadr. tollendo sind derartige Rechtsmittel des vorläufigen Rechts. Die moderne Rechtsentwicklung hat eine ganze Reihe solcher Klagen neu geschaffen, die vorläufige Klage des Prätendenten einer Reallast aus der einmal unter bestimmter Voraussetzung erfolgten Leistung, die Klagen aus den einer bestimmten Form entsprechenden Urkunden und Wechseln u. s. w., indem die Frage des definitiven Rechts ad separatum verwiesen wird H). Aber man muß sich hüten, diese mittelbaren Rechte Besitz zu nennen, da sie mit demselben auch nicht das Geringste zu thun haben, sondern sein Gegentheil dar- stellen. Daher ist aber auch das interdictum recuperandae possessionis nicht als Ausfluß des Besitzes, sondern als Ausfluß aufgehobenen Besitzes anzusehen, es ist ein Rechtsmittel zur Wiedererlangung des- selben, und wir müssen es als einen Widerspruch bezeichnen, dasselbe in der Besitzlehre zu behandeln, das interdictum adipiscendae poss. aber von derselben auszuschließen. Beide fließen sie nicht aus vor- handenem Besitze, beide sind vorläufige Klagen zur Erlangung des-

'3) Inst. IV. 15 § 1 werden die interdicta restitutoria und exhibitoria so- gar zusammengefaßt und als gleichartig unter dem Namen deereta den prohibi- torischen Interdikten entgegengesetzt. ") Die Keime dieser Rechtsentwicklung finden sich wohl schon in der römi- schen Kaiserzeit. 6. Theod. 9 19. 2: ut petitori possessorive momentum prolatorum instrumentorum con- ferret auctoritas.

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selben. Die Römer haben sich dieses Widerspruchs nicht schuldig ge- macht. Sie erklären ganz ausdrücklich, daß das interdictum unde vi den Besitz bekämpfe, daß es ein Rechtsmittel des Nichtbesitzers ist, 1. 1 § 4 nti possidetis D. 43. 17: illud quidem interdictum oppugnat possessorem, 1.1 § 23 D. de vi et vi armata 43. 16, interdictum autem hoc nulli competit, nisi ei, qui tunc, quum dejiceretur, possidebat. Bei noch vorhandenem Besitze wird es abgesprochen: 1.1 § 45 eodem, quia per eos (sc. meos) retineo possessio- nem, qui dejecti non sunt. Zn den Pandekten wird deshalb das unmittelbare Recht der phy- sischen Herrschaft für sich im 2. Buche des 41. Titels behandelt, die vorläufigen Rechtsmittel auf Wiedererlangung, Erhaltung, Er- langung des Besitzes im 43. Titel, wobei zu berücksichtigen bleibt, daß die Römer sehr viele Interdikte nur aus dem civilen, d. h. de- finitiven Rechte gegeben haben. Das einzige Rechtsmittel wirklichen Besitzes ist das interdictum uti possidetis in seiner nicht rekupera- torischen Funktion: hoc interdictum tuetur, ne amittatur possessio (1. 1 §4D. uti poss.) Auch Zustinian Hat sich deshalb die Frage vorgelegt, ob die übrigen Rechtsmittel des vorläufigen Rechts wirklich Interdikte seien, ihre innere Unterscheidung hat er nicht verkannt, sondern sie zu sehr be- stimmtem Ausdrucke gebracht, für die gleichartige Bezeichnung ent- schied schließlich nur ein äußerlicher Grund. Inst. IV, 15 § 1: Sunt tamen, qui putant proprie interdicta ea vocari, quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere; restitutoria autem et exhibitoria proprie decreta vocari: sed tamen obtinuit, omnia interdicta appellari, quia inter duos dicuntur. Das gesammte vorläufige Recht hat die spätere Kaiserzeit in der actio momenti zusammengefaßt: 1. 1 C. 7, 69 (possessionis reformatio), 1. 3 C. 3, 6 (momentaneae possessionis actio), Isidor: Momentum dictum a temporis brevitate, ut statim salvo negotio reformetur. (conf. sonstige Stellen bei Bruns S. 89.)

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zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. Darunter fällt nun auch das interdictum unäs vi; Las. 50, 3, 56: rcp&s po7TTjV vop.7], syouaa xb icspl ßia? n«p«77sXp.a. Wenn nun aber ZHering aus der Zusammenfassung des ge- lammten vorläufigen Klagerechts in Weiterentwicklung der Lehre des Cujacius zu beweisen sucht, daß das klassische Recht gänzlich geän- dert sei, so scheint er uns doch bei seinen Deduktionen das Eine zu übersehen, daß die Generalklage des vorläufigen Rechts eine ge- schehene Gewalt nicht immer zur Voraussetzung gehabt haben kann, weil seine einzelnen Theile, die interdicta retinendae et adipiscendae possessionis, sie niemals vorausgesetzt haben, ,3) und in der 1. 8 6. unäo vi nicht etwa das Erforderniß der Gewalt für alle Fälle ver- neint wird, was nach Jhering doch hätte geschehen müssen, sondern nur für bestimmte Fälle (non semper). Zu verkennen ist nun nicht, daß bereits das klassische Recht das vorläufige Recht als possessio bezeichnet hat. Ulpian spricht in der i. 1 § 45 de aqua quotidiana 43, 20 von einer possessio tempo- raria, in der 1. 17 pr. deposs. heißt es: Si quis vi de possessione dejectus sit, perinde haberi debet, ac si possideret, quum interdicto de vi recuperandae possessio- nis facultatem habet; in der Kaiserzeit bildet sich der Ausdruck momentanea possessio. Aber das klassische Recht ist, wie die obigen Ausführungen darthun, sich doch immer des Unterschiedes zwischen Besitz und vorläufigem Rechte bewußt gewesen, wahrscheinlich ist die Verwechselung in der späteren Kaiserzeit angebahnt, gewiß aber ist, daß die gegenwärtige Lehre Besitz und Recht der Interdikte als identisch auffaßt. Sa- vigny sagt § 12 S. 190: Da also das einzige Recht des bloßen Besitzes in den Inter- dikten besteht, so ist das Recht der Interdikte das, was hier dargestellt werden fott,13a) ,5) Die Behauptungen Savigny's (8 35) der das gesammte vorläufige Recht auf Delikte gründen will, entbehren allerdings jeder gesetzlichen und logischen Begründung. Dabei bleibt aber zu berücksichtigen, daß Savigny 8 37 S. 399 für das interdictum uti possidetis die Gewalt nur fingirt. Daß diese Fiktion ganz unbedenklich sei, können wir freilich nicht finden. Die ganze Savigny'sche Deliktstheorie wird dadurch zur Fiktion, und gerade deshalb ist auch das an ihr verkannt worden, was sie Richtiges enthält. 15a) conf. auch S. 51: „Das jus possessionis also, d. h. das Recht, welches der bloße Besitz giebt, besteht lediglich in dem Anspruch, den der Besitzer auf die Interdikte hat."

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und wird durch diese Auffassung gezwungen, den Besitz, das reinste unmittelbare Recht, dem Obligationenrecht, dem reinsten mittelbaren Rechte, zu überweisen. Es bedarf kaum der Erwähnung, daß auch das vorläufige Recht absolut oder relativ sein kann. Absolut ist es, wenn der Besitzer die Sache gegen Jeden vorläufig behalten kann, der Nichtbesitzer sie fordern oder zurückfordern und dann ebenfalls gegen Jeden behalten kann. Relativ wird das Recht, wenn es im gegebenen Falle gegen eine bestimmte Person nicht zusteht. Vollständig verschieden vom Besitze und vorläufigem Rechte ist das definitive Recht. Es ist das Recht, die Sache, die ich habe, gegen den Unberechtigten zu behalten, und die ich nicht habe, von dem Unberechtigten zu fordern, 1. 52 I). de acquir. rer. dom: Eem in bonis nostris habere intelligimur, quoties possidentes exceptionem, aut amittentes ad recuperandam eam actionem habemus. Aber dieses Recht kann ebenfalls absolut oder relativ sein. Absolut ist es, wenn ich als Besitzer die Sache gegen Jeden behalten und als Nichtbesttzer sie zurückfordern oder fordern und dann ebenfalls gegen Jeden behalten kann. Relativ wird es in dem Momente, wo mir dies Recht gegen eine bestimmte Person nicht zustehl. Das definitive, wenn auch relative Recht ist aber weder Besitz, noch vorläufiges Recht. Es kann dem Besitzer zustehen, es ist aber auch ein Recht der Nichtbesitzer. Das vorläufige Recht stellt sich selbst dem definitiv Berechtigten feindlich gegenüber, und der Nach- weis oder die exceptio definitiven eigenen Rechts ist vollständig aus- geschlossen, das definitive aber relative Recht geht nur gegen die- jenigen, welche definitiv unberechtigt sind, es schließt nicht den Nach- weis oder die exceptio des definitiven eigenen Rechts aus, sondern nur den Nachweis oder die exceptio des fremden Rechts. Besser können wir die Natur des definitiven aber relativen Rechts nicht schildern, als wenn wir die Worte des Neratius wiederholen, 1. 17 de pubi. act. D. 6, 2: Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino au- feratur; ejusque rei argumentum est primo aequitas, deinde exceptio: si ea res possessoris non sit, sed ut is, qui bona fide emit, possessionemque ejus ex ea causa nactus est, potius rem habeat.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering.

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Aber auch hier ist richtig, daß bereits das klassische Recht das de- finitive aber relative Recht mit dem Worte possessio bezeichnet hat. Wie eine Stimme aus dem Mittelalter hört sich der Ausspruch des Javolen an, 1. 115 I). de Y. 8.: quidquid enim apprehendimus, cujus proprietas ad nos non pertinet, aut nec potest pertinere, hoc possessionem appel- lamus. Alles, was nicht Eigenthum ist, ist Besitz. Zedoch sind sich die Römer der Unterscheidungen stets bewußt ge- blieben. Die 1. 10 6. de poss. erklärt, daß es Besitz von doppeltem Charakter gebe, solchen, der auf dem bloßen Rechte beruhe, und solchen, der mit dem Faktum übereinstimme, daß der eigentlich gar nicht als Besitzer angesehen werden könne, dessen Besitz durch Klage angegriffen sei. Daß diese Stelle das definitive aber relative Recht im Auge hat, kann nach dem Schlußsätze u. E. nicht füglich bezwei- felt werden, sie kennt einen körperlichen Besitz des wirklichen Be- sitzers und einen rechtlichen des Nichtbesitzers. Die 1. 7 § 6 D. de publ. act. 6. 2, erklärt, daß das definitive, aber relative Recht ein Abbild des Eigenthums, nicht aber des Besitzes sei. Auch vom vorläufigen ist das definitive aber relative Recht streng geschieden, 1. 37 de jud. D. 5. 1: si de vi et possessione quaeratur, prius cognoscendum de vi, quam de proprietate rei, divus Hadrianus xq> xoivq> xLv 0s<3<3aX«>v graece rescripsit, 1. 5 D. ad legem Juliam de vi publica 18. 6: sed et decrevit, ut prius de vi quaeratur, quam de jure do- minii, sive possessionis. Der herrschenden Theorie dürfte es freilich schwer werden, zu er- klären, weshalb in diesen Stellen Besitz gerade dem Znterdiktenrecht entgegengestellt und auf gleicher Linie mit dem Eigenthum behandelt wird. Zuzugeben ist der Zhering'schen Schule ferner, daß, wie schon die klassischen Zuristen sagen, das definitive aber relative Recht dem Eigenthume näher stehe als dem Besitze, und die spätere Kaiserzeit die Worte Besitz und Eigenthum gleichbedeutend für definitives aber relatives Recht braucht. Bald heißt es, daß der ohne justa causa vom Kläger besitzende das Eigenthumsrecht desselben nicht zerstören könne, I. 5 6. de poss.:

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inquisita fide veri, dominii tui jus convelli non sinet, 1. 12 C. eodem, bald, daß er die possessio zurückgeben solle, 1. 6 C. eodem restituere tibi possessionem cum omni causa non dubitabit, 1. 7, 1. 9 €. eodem.16) Za die 1. 11 C. de omni agro deserto spricht schließlich von einer proprietas possessionis. Aber die römischen Zuristen sind sich über die materiellen Unterscheidungen klar gewesen, das sehr zweifelhafte Verdienst des Mittelalters ist es, Besitz, vorläufiges und definitives Recht in ein buntes Chaos zusammengeworfen zu haben. Da wird gestritten, ob ein Rechtsmittel petitorisch oder possessorisch sei. Gründe, die nur für das definitive Recht passen, werden zu Gunsten des vor- läufigen verwendet, und umgekehrt, und das, worauf es allein an- kommen sollte, zunächst die Begriffe zu fixiren, wird verabsäumt. Zn dem Labyrinth der possessorischen Klagen hält es schwer, den Ariadnefaden nicht zu verlieren. Aus dem Wirrwarr widerstreitender Meinungen suchen wir un- seren Begriff des Besitzes zu r^ten. Er ist das Recht der Eigen- macht, ausgerüstet a) allein mit dem Rechte, gegen die Eigenmacht zu behalten, b) mit dem ferneren Rechte, gegen die Klage des vorläufigen Rechts zu behalten, c) endlich mit dem Rechte, gegen die Klage des definitiven Rechts zu behalten. Der Besitz zu a und b wird abgesehen von jedem definitiven Rechte nur in beschränkter Weise geschützt, auf den Besitz zu c, wenn er zugleich absolutes Recht ist, ergießt sich die ganze Fülle prätorischen und civilrechtlichen Schutzes.

B. Kesttz als Nichteigenthum (possessio pro alieno). Randa leugnet die Möglichkeit des Besitzes bei den Rechtsver- hältnissen des Usuars, Ususfruktuars, Bestandnehmers, Prekaristen,

,6) Wir glauben es daher nicht billigen zu dürfen, daß gerade aus den Worten des Codextitels sich die entgegenstehenden Schulen so heftig befehden. Zhering S. 111 folg. Savigny S. 467.

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zu den Besttztheorien von Rand« und Jhering. Leihers, Erbpächters, Faustpfandgläubigers, Verwahrers, Verwalters, Lehnsvasallen. Es muß Widerspruch erwecken, daß unter diesem Verzeichniß der Nichtbesitzer eine Anzahl solcher sich befindet, denen das römische Recht ohne Bedenken Besitz zugesprochen hat. Die Annahme des Sachbesitzes in diesen Fällen wird als römische Spezialität bezeich- net, ja im §24 (S. 478) findet sich die Behauptung, daß die Mög- lichkeit des Besitzes am Faustpfandrechte durchaus zu leugnen sei. An der gedachten Stelle begegnet uns zwar die wohl nicht ganz klare Unterscheidung zwischen Sachbesitz und Rechtsbesitz, doch dürfte auch so in ihr der Vorwurf gegen das römische Recht liegen, daß es das Unmögliche möglich gemacht hat. Es ist dies eine Folge davon, daß Savigny seinen s. g. abgeleiteten Besitz als Abnor- mität des Rechts bezeichnet, für welche die Römer keinen Namen gehabt hätten (Savigny S. 121), daß, weil die römischen Fragmente einmal nicht zu seinem Besitzbegriffe paffen, alle Mittel der Dialektik aufgeboten werden, um den s. g. abgeleiteten Besitz als Ausnahme- fall erscheinen zu lassen. Wird doch fast für jedes einzelne Rechts- institut eine Geschichte erfunden, von der man in den Pandekten nicht einmal die Ueberreste findetI7). Was Savigny sich unter „abgeleitetem Besitz" vorgestellt hat, dürfte wohl schwer zu ergründen sein, denn da nach S. 120 Note 1 von einer Sukzession in den Besitz auch hier nicht die Rede sein soll, so ist der abgeleitete Besitz eben so sehr und eben so wenig ab- geleitet, wie jeder andere. Der Savigny'sche animus domini enthält Mar eine der einschneidendstell Lehren des Civilrechts, schlimm aber ist es für sie, daß sie auch nicht ein einziges Quellenzeugniß aufzuweisen hat. Die Römer verlangen bekanntlich in den Fällen, wo sie überhaupt nothwendig ist, nicht die Absicht, Eigenthümer zll sein, sondern nur die Absicht, die vollständige körperliche Herrschaft

n) Charakteristisch für seine ganze Besitztheorie ist die Aeußerung Mei- scheider's S. 66: „Die Abnormität gebe ich zu. Sie ist aber keine Besonderheit des Be- sitzes des Sequesters, sondern eine solche des römischen Besttzschutzes überhaupt." Windscheid sagt S. 409 von den Fällen des s. g. abgeleiteten Besitzes: es find dres Ausnahmen, in welchen aus juristischen Gründen als vorhanden angenom- men wird, was in der That nicht vorhanden ist. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft.

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Über die Sache auszuüben und jeden davon auszuschließen. Sie nennen dieselbe animus possidendi, possidentis, possessionis (l. 1 § 20, 1. 3 § 1 und 12, 1. 8, 1. 18 § 3 v. de poss. 1. 4L D. de red. cred.) affectio oder affectus possidendi, tenendi, affectus animi (1.1 § 3, 1. 3 § 3 D., 1. 3 C. de poss.) sensus accipiendi possessionem (1. 32 § 2 D. eod.) propositum possidendi (1. 18 § 3 eodem) (conf. Rudorff No. 31). Savigny räumt dies auch S. 110 No. 2 selbst ein, und die Worte des Theophilus „xo Ss^Covxoc xaxsysiv“ be- weisen nichts zu seinen Gunsten, da sür gewöhnlich entthronte Herrscher nichts mehr zu beherrschen haben, und der Besitzwille sich seiner Natur nach auf nichts anders richten kann, als den Besitz. Den von Savigny mit dem Titel „abgeleitete Besitzer" bedachten Personen wird in den Duellen einfach Besitz zugeschrieben, trotzdem sie den Willen, Eigenthümer zu sein, weder haben, noch haben können; 1. 13 v. de publ. act.: illa scilicet ratione, quia neque creditor neque is, qui pre- cario rogavit, eo animo nanciscitur possessionem, ut credat se dominum esse. 1. 22 § 1 de noxalibus act. 9, 4: is, qui pignori accepit, vel qui precario rogavit, non tenetur noxali actione; licet enim juste possideant, non tamen opinione domini possident. Bon der durch Savigny aufgekommenen Abnormität des s. g. ab- geleiteten Besitzes enthaltet: die Duellen keine Spur, ja sie haben für die verschiedenen Fälle eine allgemeine Bezeichnung, leider aber eine solche, welche der herrschenden Theorie widersprechend ist, 1. 13 pr. D. de usurp. et usuc.: pignori rem acceptam usu non capimus, quia pro alieno possidemus 18). Der s. g. abgeleitete Besitz ist der Besitz als Nichteigenthümer; die römische possessio (das unmittelbare und vollständige Recht der physischen Einwirkung) scheidet sich nach zwei Richtungen, in die possessio pro suo und die possessio pro alieno. ,8) Ganz verschieden hiervon ist die possessio alieno nomino. Der possessor pro aliooo besitzt selbst, wenn auch unter Anerkennung eines sremden definitiven Rechts, der possessor aliono nowino besitzt nicht selbst, sondern nur für einen Dritten, er hält diesem den Besitz vor. Wir sprechen vom vorgehaltenen Besitze, 1. 18 D. de poss.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering.

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Auch derjenige kann besitzen, der trotz seines Besitzes das von bestimmten Bedingungen oder von dem bloßen Willen abhängige Rückforderungsrecht eines Dritten anerkennt. Zhm kann das Recht voller physischer Einwirkung übertragen werden, ihm steht das Recht zu, jede Einwirkung auf die Sache abzuwehren. Der Faustpfand- gläubiger insbesondere hat wenigstens dieses Ausschließungsrecht, da sich sein ungetheiltes Pfandrecht auf die ganze Sache erstreckt, und er somit jede physische Einwirkung auf die Sache abwehren darf. Dazu kommt freilich, daß ursprünglich auch die Nutzung dem Faust- pfandgläubiger übertragen wurde, und so selbst der Eigentümer ihm den Besitz in beschränkter Weise wieder abmiethen konnte (I. 6 § 4 de prec., 1. 15 § 4 eodem). Dem Sequester wird Besitz zugesprochen, sobald die Parteien durch besondere Verabredung das Recht unmittelbarer Einwirkung und Benutzung auf ihn übertragen. Gewöhnlich geschieht dies aber nicht, und deshalb bedarf es der ausdrücklichen Vereinbarung, 1. 17 §1 D. dep., 1. 39 de poss. Savigny faßt (§ 25 S. 301) diese Stellen dahin auf, daß die Parteien ausdrücklich bestimmen könnten, daß der Sequester den Besitz haben solle, damit durch diesen Be- sitz alle bisherige Usukapion unterbrochen werde. Wir können uns aber praktisch keinen Fall denken, in welchem den Parteien an einem dies bezweckenden Abkommen liegen könnte. Unter ihnen selbst sind die Rechtswirkungen der Usukapion so wie so ausgeschlossen, weil die Klage angestellt ist, und so sehr werden sie sich nicht in ihr eigenes Fleisch schneiden wollen, daß sie verabreden, auch gegen jeden Drit- ten solle die Usukapion ausgeschlossen sein. Die Sache liegt u. E. vielmehr dahin: Sobald die Parteien verabreden, daß der Sequester während des Streits die Sache nutzen und so auch aus eigenem Interesse jede fremde Einwirkung abwehren solle, wenn sie ihm die po88688io während des Streites verkauften oder abtraten, so war es die gesetzliche Folge, daß die Usukapion, die ohne Besitz nicht sein konnte, unterbrochen wurde. Wenn aber die Sequestration nur zur Bewachung der Sache angeordnet wurde (at si custodiae causa deponatur), trat dieser Rechtsersolg nicht ein.lö) 19) Meischeider sagt §38 S. 197: „Eine Sequestration zum Zwecke der Unterbrechung der Ersitzung (ut neutrius possessioni iä tempus procedat) ist gegenwärtig wohl unerhört." — Wir nehmen aber an, daß sie bei den Römern ebenso unerhört gewesen wäre.

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Der Prekarist besitzt unter Anerkennung des definitiven Rechts des precario rogatus, und ist es uns nicht recht erklärlich, wie man auf der einen Seite prekaristischen Sachbesitz leugnen, auf der an- dern aber prekaristischen Rechtsbesitz annehmen kann. (So Randa S. 18 und 522 Note 12. a.) Auch dem emphyteuta wird man Besitz zuzusprechen haben, da Niemand außer ihm auf die Sache einwirken darf; 1. 15 § 1 D. qui satisdare cogantur 2, 8: sed et qui vectigalem, id est emphyteuticum agrum possidet, possessor intelligitur, nicht aber dem Superfiziar, da sich dessen Recht nur auf die super- ficies erstreckt. Ganz scharf scheiden sich aber begrifflich der Besitz als Nicht- eigenthum (possessio pro alieno) und der Rechtsbesitz. Der erstere geht fast immer auch in positiver Richtung auf die vollständige Herr- schaft, der letztere geht stets auf die unvollständige Herrschaft, der erstere schließt in negativer Richtung jede Einwirkung, auch die des Eigenthümers aus, der Rechtsbesitz läßt die Einwirkung des Eigen- tümers, soweit es mit seinem Inhalte vereinbar ist, bestehen. Da- her ist der Rechtsbesitz kein Besitz.20) So heißt es in der 1. 5 § 1 I). ad exhibendum selbst vom Ususfruktuar: quamvis nec hic utique possideat, in der 1. 1 § 8 quod legatorum: movet, quod neque ususfructus neque usus possidetur, sed magis tenetur, in § 4 J. II. 9: fructuarius, quia non possidet,

20) Zn dieser Weise fassen auch die Basiliken und Theophilus den Unter- schied auf: Ba8i1. 50, 2. cap. 61: vop.'/j £<3tc cpuaixtü? yj toü Ttpctyfj-aTOs xatoyq. xa-rot §e touc v 6 [a o u c vofj.V] l<Jxi SecMtdCovxoc xaTo^V]. Theoph. III. 29 § 2. Der rechtliche Unterschied wird jetzt nur in die Seele des Besitzers verlegt, und dies ist ja auch an sich unbedenklich, da, soweit überhaupt Bewußtsein vor- handen ist, die Seele den rechtlichen Unterschied widerspiegeln wird. Theophilus hat aber wohl nicht daran gedacht, daß er mit seiner Aeußerung der Urheber des Savigny'schen animus domini und der Savigny feindlichen Willenstheorie werden würde.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 497 in der 1. 6 § 2 D. de precario: et fructuarius et colonus in praedio sunt et tamen non pos- sident, vom Kolonen in der 1. 33 § 1 de usurp.: qui nec vivo nec mortuo domino ullam possessionem habet, vom Depositar und Kommodatar in der 1. 3 § 20 de poss.: qui ne possidebat quidem, vom missus in possessionem in der 1. 1 § 9 quod leg. 43, 3: quod non possidet is, qui missus est in possessionem legato- rum causa, und in ber 1. 10 § 1 de poss.: denique rei servandae causa, legatorum, damni infecti non possident, sed sunt in possessione custodiae causa. Dennoch wird allen diesen Personen, soweit sie das corpus und den animus des Erwerbsaktes irgend eines Rechts für sich anzuführen vermögen, ein natürlicher Besitz zugeschrieben, so dem Ususfruktuar. 1. 12 pr. de poss.: Naturaliter videtur possidere is, qui usumfructum habet, so selbst dem Kolonen, dem Kommodatar und Depositar in der 1. 2 § 1 pro herede. — Besitz, das vollständige Recht physischer Ein- wirkung, und natürlicher Besitz sind durchaus nicht identisch. Zuzugeben ist dagegen, daß die Grenze zwischen Sachbesitz und Rechtsbesitz thatsächlich oft schwer zu bestimmen sein wird. Ran da ist der Ansicht, daß der Lehnsvasall nur Rechtsbesitzer sei. Wenn man aber annimmt, daß die physische Einwirkung des Lehnsherrn auf die Sache ganz ausgeschlossen ist, so dürfte sich an dem Sach- besitz des Vasallen nicht zweifeln lassen. Er besitzt dann allein, wenn auch unter Anerkennung des Rechts des Lehnsherrn. Von diesem Standpunkte läßt sich auch nichts dagegen einwenden, daß der Fidei- kommißbesitzer als Sachbesitzer bezeichnet wird (R. S. 24); denn mag das Recht der Familie bezw. der Agnaten als Eigenthum auf- gefaßt werden oder nicht, in jedem Falle steht soviel fest, daß Nie- mand das Recht der physischen Einwirkung hat außer dem Besitzer. Meint man allerdings, daß zum Besitze der Wille eines Eigenthümers gehört, nicht bloß der auf die ausschließliche physische Herrschaft ge- richtete Wille, so ließe sich gegen die Annahme des Besitzes viel ein- wenden, wenn man die Theorie des Obereigenthums der Familie billigt.

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Der Besitz als Nichteigenthum berechtigt nicht zur Usukapion, 1.1 § 15, 1. 36 D. de poss., 1. 16, 1. 13 pr. D. de usurp., vielmehr setzt diese possessio pro suo voraus, dagegen läßt sich auch hier ein Besitz scheiden, welcher ausgerüstet ist a) allein mit dem Recht gegen die Eigenmacht zu behalten, d) mit dem ferneren Recht, gegen die Klage des vorläufigen Rechts zu behalten, e) endlich mit dem Rechte, gegen die Klage des definitiven Rechts zu behalten. Es läßt sich nicht der Beweis führen, daß die Römer den Besitz zu e) gerade Civilbesitz genannt haben, da sie gewohnt waren, nur das definitive Recht als Eigenthümer zu behalten in dieser Weise zu be- zeichnen, es ist aber auch nirgends gesagt, daß z. B. der Faustpfand- besitzer, der ja ein civiles Recht zu behalten haben farm,20a) unter keinen Umständen Civilbesitzer sei. Wenn Savigny dies dennoch auf Grund der 1. 3 § 15 ad exhibendum behauptet, und es sogar für sicher hält, daß der creditor an dem Pfände keine civilis possessio habe, so ist die Interpretation der Glosse mindestens ebenso sicher: „hie civiliter possidet“. Ulpian sagt in dem gedachten Ge- setze, die actio ad exhibendum gehe gegen den Civil- und Natural- besitzer. Als eins von den vielen Beispielen wird der Kreditor an- geführt, und wird es mit Recht dahingestellt, ob er Civilbesitzer sei oder nicht, zumal es ja für die actio ad exhibendum ganz gleich- gültig ist, ob er ein wirkliches Recht hat oder nicht.

6. Dir Drtention. Randa scheint (S. 10 Rote 11) die Detention, bloße Macht oder Gewahrsam ohne Bewußtsein und Willen — wir würden sagm die Detention, welche sich nicht auf das corpus und den animus des Erwerbsaktes eines Rechtes stützt — als einen Rechtsbegriff aufzu- sassen. Er bemerkt gegen die Aeußerung Fürst er's, daß die nicht vom Willen beherrschte Gewahrsam kein Rechtsbegriff sei: Ob dies der Fall ist, hängt indeß davon ab, ob nach der Lage der Gesetzgebung nicht schon die Gewahrsam geschützt wird.

20 a) Selbstverständlich nur bis zur Zahlung der Geldsumme.

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering. 439 Die Autorität Savigny's hat Randa in diesem Falle nicht für sich, da dieser S. 26 sagt, daß die Detention an sich durchaus kein Gegenstand der Gesetzgebung und der Begriff derselben kein juristi- scher Begriff sei; die bloßen Worte der modernen Gesetzbücher könnm nicht maßgebend sein, da sie vielfach vom Znnehaben sprechen, wo Randa wohl Rechtsbesitz annehmen würde. Bewußtsein und Willen mag man immerhin als Erfordernisse des Besitzschutzes leugnen, denn es giebt eine Menge Besitz ohne Bewußtsein und Willen, will man aber auch diejenige Detention schützen, welche sich nicht auf das corpus und den animus des Erwerbsaktes irgend eines Rechtes stützen kann, so versinkt man damit ins Bodenlose. Wenn z. B. ein Stück Vieh sich auf meinen Hof verläuft, und der Eigenthümer führt es zurück, ehe ich etwas davon erfahre und das Vieh mir aneigne, wenn der in meinem Grundstück verborgene Schatz wieder heraus- genommen wird, der Gegenstand, der aus Versehen , in meiner Ge- wahrsam stehen geblieben ist, sortgeholt wird, so kann ich mich viel- leicht darüber beklagen, daß der Eigenthümer ohne meine Erlaubniß meinen Boden oder mein Haus betreten hat, niemals aber darüber, daß mir die Detention des Viehes, des Schatzes, des Gegenstandes entzogen ist (conf. 1. 5 § 5, I. 15 I). ad exhib. 10, 4). Zur Aus- übung jedes Rechtes gehört dann freilich auch Wille, denn Niemand wird geschützt, der nicht geschützt sein will. Man pflegt die Lehre von der Detention und überhaupt die ganze Besitzlehre durch die Behauptung zu verwirren, es müffe die Detention aus jedem rechtlichen Interesse geschützt werden. So fragt z. B. Bruns S. 246: Soll man den Besitzschutz der Detentoren mit eigenem Inter- esse im römischen Besitzsysteme unter den Gesichtspunkt der cor- poris oder juris possessio stellen? überall begegnet man der Auffassung, das moderne Recht habe einen Schutz für jede Detention zu eigenem Interesse erfunden (auch Randa S. 99 Note 5), ja dies wird als eine anzuerkennende Errun- genschaft germanischen Rechtssinnes gefeiert. Wir müssen gestehen, daß wir alle diese Behauptungen nicht zu begreifen vermögm. Dm Römern ist es niemals eingefallen, irgend einem rechtlichm Interesse den Schutz der Gesetze zu versagen, denn ohne Schutz giebt es kein Recht und kein rechtliches Interesse. Wenn die Behauptungen der modernen Lehrbücher wahr wären, so würden die Römer als dbr

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Kritische Bemerkungen

schwächsten Anfänger auf dem Gebiete der Rechtswissenschaft zu erachten sein. Aber gerade sie haben in vollendeter Feinheit für jedes denkbare rechtliche Interesse ein Rechtsmittel ausgebildet und schließlich die aetio ad exhibendum einem Jeden gegeben, der ein Interesse hat (1. l9 ad exhib.). Ebenso wird die Pönal- und Schadensersatzklage durch jedes Interesse begründet, selbst ein Re- tentionsrecht ist für die aetio turti ausreichend. 1. 59 de lurtis. Kein praktischer Jurist dürfte an der Richtigkeit des Satzes zweifeln, daß jedes rechtliche Interesse zu schützen ist. Aber darauf kommt es in der Besttzlehre nicht an. Hier fragt es sich vielmehr, wie weit eine Detention ohne rechtliches Interesse anerkannt wird, wie weit sie geschützt wird, abgesehen von allem civilen, d. h. definitiven Recht. Weshalb hat die eigene Schule das goldene Wort ihres Meisters verleugnet, nach welchem die Besitzlehre die Folgen zu erörtern hat, welche dem Besitze abgesehen von allem Eigenthume zugeschrieben werden können? Nicht der Schutz eines wirklichen Retentionsrechtes steht hier hx Frage, denn ihn aufheben hieße das Retentionsrecht überhaupt be- seitigen, sondern darum handelt es sich, wie weit unb unter welchen Bedingungen der bloße Prätendent eines Retentionsrechtes geschützt wird, obgleich er es nicht hat. Wenn B r rnls S. 236 sagt: „Alles Recht und alle Klagen sind zum Schutze der Interessen da, und wo ein wirkliches rechtliches Interesse ist, muß auch eine Klage möglich sein. Das ist modernes Prinzip," — so scheinen uns darin zwei Irrthümer zu liegen, a) daß es erst modernes Prinzip sein sollte, jedes rechtliche In- teresse zu schützen, b) daß jede entstehende Klage ein bereits vorhandenes rechtliches Interesse, d. h. ein definitives Recht voraussetzt. Die Besitzklagen setzen eben kein definitives Recht voraus, das recht- liche Interesse entsteht erst im Momente der Verletzung des un- mittelbaren und vorläufigen Rechts und aus derselben. Der malae fidei possessor hat vor der Verletzung kein definitives Recht, das Grundstück zu benutzen und zu gebrauchen, vielmehr hastet er selbst der Schadensersatzklage wegen des gemachten Gebrauchs, im Mo- mente der Verletzung gewinnt er aber das Recht, alles dasjenige zu fordern, was er ohne dieselbe faktisch gehabt haben würde. Am klarsten ergiebt sich diese Auffassung der zuin Schutze des Besitzes

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 441 bestimmten Klagen aus der I. 7 0. unäo vi, nach welcher der Nicht- eigenthümer aus der erlittenen Verletzung das Eigenthum der Sache erlangt. Den von der eigenen Schule theilweise verleugneten Grundsatz Savigny's glauben wir dahin aufrecht erhallen zu müssen, daß der Besitz geschützt werde, abgesehen von jedem definitiven Recht.

§ 2. Begriff des Rechtsbesitzes. Der Begriff des Rechtsbesitzes wird von Randa definiri als die einmal thatsächlich bewährte Möglichkeit der statischen Ausübung eines Rechts für sich. Sach- und Rechtsbesitz sollen als innerlich gleichartige Begriffe, als Unterarten eines höheren Gemeinbegriffes sich darstellen, deren Theilungsgrund nur in der Verschiedenheit des Objekts beruht. Der allgemeine Begriff des Besitzes wird dahin angegeben: die durch eine Handlung begründete Möglichkeit der wieder- holten Ausübung eines Rechts. Sehr gleichartig scheinen aber die Begriffe auch nach der Darstellung Randa's nicht zu sein. Der Sachbesitz erfordert nach ihm nur die Möglichkeit der faktischen Herrschaft, demgemäß heißt es auch im § 11 S. 280: Besitz setze Möglichkeit unmittelbarer und ausschließ- licher körperlicher Verfügung über die Sache voraus, dagegen wird für den Rechtsbesitz (§ 26 S. 532) wirklicher Rechtsgebrauch, d. i. wirkliche Ausübung des wesentlichen Inhalts des betreffenden Rechts erfordert. Sachbesitz ist also bloße Möglichkeit, Rechtsbesitz aus- geübte Möglichkeit physischer Herrschaft. Windscheid') vermeidet diesen greifbaren Gegensatz durch die Behauptung, daß, so wenig für den Erwerb des Sachbefftzes wirkliche Ausübung des Eigenthums erforderlich sei, für die Erwerbung des Rechtsbesitzes die wirkliche Ausübung der Servitut erforderlich sein könne, auch ist Savigny der durch Randa neu hinzugekommene Widerspruch vollständig un- bekannt. Er sagt § 12 S. 192: „wie der wahre Besitz in der Ausübung des Eigenthums be- steht, so besteht dieser nachgebildete Besitz in der Ausübung eines jus in ve.“

*) § 168 S. 453 Note 5.

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Kritische Bemerkungen

Hiernach scheint nach Savigny Sachbesitz Möglichkeit vollständiger körperlicher Herrschaft, Rechtsbesitz Möglichkeit unvollständiger körper- licher Herrschaft zu sein. Freilich zeigt sich hier der Begriff der Savigny'schen Repro- duktionsmöglichkeit in seiner ganzen Unbestimmtheit. Eine Wege- gerechtigkeit auszuüben, ist schließlich einem Jeden möglich, der nicht verhindert wird. Durch Jhering wird die Sache wenig gefördert, wenn er S. 160 nur erklärt, daß die Idee des Besitzes allgemeiner als That- sächlichkeit der mit dauernder Ausübung verbundenen Rechte zu for- muliren sei. Denn was wir uns unter Thatsächlichkeit eines Rechts namentlich in den Zwischenmomenten, in denen es nicht ausgeübt wird, denken sollen, ist nicht gesagt, auch überhaupt nicht zu begreifen. Es ist aber der Rechtsbesttz nicht die Möglichkeit, sondern das Recht der physischen Einwirkung auf die Sache innerhalb bestimmter Grenzen, sowie das Recht, die Einwirkung Dritter, auch des Eigen- thümers, innerhalb bestimmter Grenzen zu verhindern. Die Merk- inale unmittelbarer Herrschaft und der Herrschaft über die Sache müssen durchaus festgehalten werden, denn ohne sie fällt der Begriff des Besitzes in's Bodenlose. Aber selbst da, wo hierrrach Besitz denkbar ist, also z. B. bei affirmativen Servituten sprechen die Römer nur von einer possessio nec certa nec continua. Die fast allgemein gelehrte Analogie zwi- schen Sachbesitz und Rechtsbesitz scheint ihnen doch sehr fern zu lie- gen. Die Möglichkeit des Besitzes bei Rechten wird in vielen Stellen sogar direkt geleugnet, 1. 4 § 27 I). de usurp.: nec de via quis id est de raero jure detruditur nec possideri intelligitur jus corporale, 1. 3 pr. D. de poss.: possideri possunt, quae sunt corporalia. Und wenn nun die 1. 14 D. de servitutibus gerade den Charakter der Rustikalservituten darin findet, daß sie keinen sicheren und un- unterbrochenen Besitz haben, weil Niemand in der Weise dauernd gehen könne, daß sein Besitz in keinem Augenblicke unterbrochen werde, so scheinen sie das wenigstens zur Genüge anzudeuten, daß es mit dem Rechtsbesttz bei diesen Servituten seine ganz besondere Bewandniß habe. Man sucht, um der: Eindruck, den die zitirten Stellen machen,

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 443 abzuschwächen, andere Fragmente in das Vordertreffen zu stellen (Savigny S. 193 Note 2). Wenn es aber in der 1. 2D. comm. praed. 8, 4 heißt: tuendum esse eum, qui hoc jus possedit, in der 1. 7 D. de itinere 43, 19: nam ut hoc interdictum competat, jus fundi possedisse oportet, so wird in der Regel übersehen, daß diese Stellen von der Präskrip- tion der Servituten sprechen. Das interdictum de itinere refi- ciendo, von welchem die I. 7 D. de itinere handelt, was der Zu- sammenhang deutlich zeigt, soll nicht dem bloßen Besitzer, sondern nur demjenigen zustehen, der das Recht ersessen hat (conf. 1. 3 § 13 eodem). Die Interpretation, welche Cuperus der I. 10 C. de poss. giebt, müssen wir als außerordentlich bedenklich bezeichnen, wenn sie auch Savigny als den gelungensten Theil seiner Schrift betrachtet: Nemo ambigit, possessionis duplicem esse rationem, aliam, quae jure consistit, aliam quae corpore, utramque ita demum esse legitimam, quum omnium adversariorum silentio ac ta- curnitate firmetur; interpellatione vero et controversia pro- gressa, non posse eum intelligi possessorem, qui licet corpore teneat, tamen ex interposita contestatione et causa in judi- cium deducta super jure possessionis vacillet ac dubitet. Das Gesetz soll sagen, der Besitz könne ein jus oder ein corpus zum Gegenstände haben. Aber gegen eine derartige Znterpretation sprechen doch folgende Erwägungen: a) im ganzen Kodextitel de acquir. et retin. poss. ist von dem Rechtsbesitze mit keinem Worte die Rede, und jedenfalls würde der Sachbesitz in der Stelle selbst dem Rechtsbesitze voran- gestellt sein, abgesehen davon, daß letzterer als possessio schlecht- weg nie bezeichnet wird; b) es wäre ganz überflüssig, zu behaupten, zwei an sich verschie- dene Rechtsinstitute, wie Sachbesitz und Rechtsbesitz, hätten verschiedenen Charakter. Die Verschiedenheit des Charakters ist vielmehr aus dem einheitlichen Gebiete der possessio zu suchen; c) was der Kaiser will, sagt er mit voller Deutlichkeit am Schluffe der Stelle. Das körperliche Znnehaben soll den rechtlichen Besitz noch nicht ausmachen, vielmehr ist derjenige

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Kritische Bemerkungen

Besitzer, welcher, wenn auch nicht Eigenthümer, dennoch den Besitz aus Rechtsgründen dem körperlichen Besitzer ablangen kann. Es ist hier der Unterschied zwischen unmittelbarem und mittel- barem Rechte entwickelt, zu welchem letzteren auch das definitive, wenngleich relative Rückforderungsrecht gehört, die alte Erklärung der Glosse scheint ganz richtig zu sein, wenn auch zu Unrecht die Begriffe der civilis und naturalis possessio herbeigezogen werden ^). Dennoch läßt sich nach der 1. 2 v. eoimn. praed. 8. 4, 1. 7 D. de itinere 43. 19 und namentlich nach 1. 2 § 3 D. de precario 43. 26 nicht verkennen, daß schon das klassische Recht eine Art von Be- sitz bei Rechten gekannt hat, 1. 2 § 3 de prec.: habere precario videtur, qui possessionem vel corporis, vel juris adeptus est ex hac solummodo causa, quod preces ad hibuit.... Dies aber scheint uns die Auflösung des Widerspruchs: Der Rechts- besitzer wird durch exceptio und Pönalklagen nicht geschützt aus dem Besitze, sondern allein aus dem Rechte; ein besonders zu schützender Besitz wird neben dein vorläufigen und definitiven Rechte überhaupt nicht anerkannt. Rechtsbesitz ist nicht Besitz eines Rechts, sondern der Besitz, den das Recht verleiht, mag dies nun ein vorläufiges oder definitives, ein Znterdiktenrecht oder eine Klage des Civilrechts sein. Der Rechtsbesitz wird nicht geschützt abgesehen von jedem vor- läufigen oder definitiven Rechte, und deshalb giebt es keinen eigent- lichen Besitz bei jura in re, sondern nur einen solchen, der mit dem vorläufigeir oder definitiven Rechte zusammenfällt ^). Manche Inter- dikte zum Schutze des Rechtsbesitzes werden sogar nur aus dem Civil- recht, dem definitiven Rechte, gegeben, 1. 2 § 2 D. de interdictis: quaedam interdicta rei persecutionem continent, veluti de itinere actuque privato; nam proprietatis causam continet hoc interdictum; 2) Wie Savigny interpretirt auch Ran da § 2 Note 6 die 1. 10 0. 1. e. Aber schon seine Uebersetzung des „oongistere" mit „zum Gegenstände haben" ist gewagt. 2) Charakteristisch für das römische Recht ist, daß die Titel de poss. der Pandekten und des Codex des Rechtsbesitzes überhaupt nicht erwähnen, (es sei denn, daß man die 1. 10 0. 1. o. nach Savigny interpretirt). Der Rechtsbesitz hat überhaupt keine Stelle, er erscheint nur als Znterdiktenrecht oder als Vor- aussetzung der Ersitzung.

zu den Besitztheorien von Rand« und ZHering. 445 I. 3 § 13 de itinere actuque priv. 43. 19: hoc autem interdicto eum demum uti posse, qui hoc anno usus est, et jus sibi esse reficiendi doceat. 1.1 § 45 de aqua quot. 43. 20: Meminisse autem debemus, in hoc interdicto totam quaestio- nem finiri assignationis; non enim praeparat hoc interdictum causam, ut superiora interdicta, nec ad possessionem tempo- rariam pertinet, sed aut habet jus assignatum sibi, aut non habet, et interdictum totum finitur. (conf. die interdicta de glande legenda, de arboribus caedendis 43, 28 und 27). Die modernen Schulen haben aber die eine den Zusammenhang des Besitzes mit dem definitiven Rechte, die andere ihre Unterschei- dung, wie wir bei jeder einzelnen Lehre nachzuweisen suchen, nicht finden können. Vollständig verwirrend und die Brutstätte der unpraktischsten Kontroversen ist aber folgender Ausspruch Savigny's (§ 12 S. 194), trotzdem er selbst damit eine Verwechselung zu vermeiden beabsichtigt: Der Fruktuar hat keinen Besitz am corpus, allein an seinem jus usus fructus hat er juristischen Besitzt). Da wird nun gestritten, ob der Rechtsbesitz zum Objekt die Sache oder das Recht habe, da wird erörtert, welche Besitzer eine corporis und welche eine reine juris possessio haben. Daß die Praxis durch derartige Streitigkeiten nichts gewinnt, liegt auf der Hand. Sachbesitz und Rechtsbesitz scheiden sich aber nur dadurch von einander, daß a) der eine auf die vollständige Beherrschung der Sache geht, der andere auf die unvollständige, b) der eine unabhängig von jedem vorläufigen und definitiven

tz 4) Windscheid S. 451 sagt ganz richtig: „Der Ausdruck ist wenig ent- sprechend; man sagt, ein Recht werde besessen, und meint damit, daß derjenige Willensinhalt, welcher rechtlich anerkannt dieses Recht ausmachen würde, that» sächliche Geltung habe.- Mit den theilweise von Savigny, theilweise von Gans herrührenden Worten wollen wir jedoch hiermit uns nicht einverstanden erklärst.

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Kritische Bemerkungen

Rechte geschützt wird, der andere nur, wo er sich wenigstens mit dem vorläufigen Rechte verbindet ^). Rechtsbesitz heißt Besitz aus dem Rechte, oder mit dem Rechte verbundener Besitz: das Wort „Rechtsbesitz" kann auch einen sub- jektiven Genitiv enthalten5 6). — Wenn nun aber schließlich Besitz die durch eine Handlung be- gründete faktische Möglichkeit der wiederholten Ausübung eines Rechts sein soll (Randa S. 29), so sind damit alle Momente verflüchtigt, welche den Begriff des Besitzes ausmachen: das Moment unmittel- barer und eigenmächtiger Herrschaft, das Moment der Herrschaft über die Sache. Der Besitz ist vollständig in das ihm feindliche Heerlager der mittelbaren Rechte übergegangen, aber freilich nur das Wort, der Begriff ist noch stets bei seinen unveräußerlichen Merkmalen geblieben. Der Forderungsberechtigte, und mag sein Recht einen noch so dauernden Charakter haben, hat die unmittelbare körperliche Herr- schaft über die Sache nicht, sondern einzig und allein der Schuldner, der ihm die Sache zu leisten hat. Das Recht der unmittelbaren, eigenmächtigen Herrschaft und das Recht eine Sache zu fordern sind die direktesten Gegensätze, und dieser Unterschied der Begriffe wird auch dadurch nicht fortgeschafft, daß das Forderungsrecht dauernd ausgeübt oder auf ein Grundstück radizirt ist. Selbst der Gläubiger einer Reallast begeht ein Delikt, hastet auch dein Interdikt, wenn er die geschuldete Sache dem Schuldner fortnimmt. Er hat weder die Möglichkeit, noch das Recht unmittelbarer physischer Herrschaft und darum auch keinen Besitz?)

5) Es ergiebt sich hiernach, daß selbst die Savigny'sche Interpretation der I. 10 6. de poss. unserer Auffassung nicht entgegen stehen würde, da der Rechts- besitz ein auf dem Rechte beruhender Besitz ist. 6) Allerdings ist es für unsere Auffassung gleichgültig, ob man einen sub- jektiven oder objektiven Genitiv annimmt, da Recht und Besitz zusammenfallen. Wenn der Eigenthümer besitzt, kann man sowohl vom Eigenthume des Besitzers, wie vom Besitze des Eigenthümers sprechen. '•) Wenn ein s. g. Besitzer eines Realrechts sich wirklich als Besitzer gerirte, würde ihm das decretum divi Llarci entgegentreten. 1. 13 D. quod metus causa 4, 2: vis est et tunc, quoties quis id, quod deberi sibi putat, non per judicem reposcit. Er unterliegt derselben Strafe, wie der der 1. 7 6. unde vi.

zu den Besitztheorien von Randa und Zhering. 447 Bei Rechten, die auf bloßes Thun oder Nichtthun des Ver- pflichteten gehen, fehlt das Moment der Herrschaft über die Sache. Sie sind überhaupt keine Rechte an Sachen weder unmittelbare noch mittelbare, sondern Rechte an der Person. Wo eine unmittelbare Herrschaft über die Sache unmöglich ist, da ist es auch der Besitzbegriff. AHering sagt S. 158, 159 nicht mit Unrecht: Wie man dagegen von dem Gesichtspunkte der physischen Herr- schaft über die Sache aus zu einer solchen Erweiterung des Besitzbegriffes hat gelangen können, zu einer Erweiterung, welche von ihm selber gar nichts beibehält, weder das Moment der Sache, noch das der physischen Herrschaft, und was das Motiv zu dieser jene angebliche Grundidee des Besitzes bis zur äußersten Unkenntlichkeit entstellenden Karrikatur gewesm sein soll — dafür seht mir jedes Verständniß. Wir müssen gestehen, daß auch wir trotz aufgebotener Mühe es nicht begreifen können, eben so wenig, wie die Ausführungen Savigny's, der (Seite 192) Besitz überall da anzunehmen scheint, wo Gewalt überhaupt gedacht werden kann. Weshalb man dann nicht lieber gleich das ganze Strafrecht als Theil der Besitzlehre behandelt, ist nicht einzusehen. Aber — und dies geht wesentlich auch gegen Ihering — der Besitzbegriff in seiner modernen Ausdehnung enthält einen logischen Widerspruch. Eine Brücke zwischen dem unmittel- baren Rechte, mag es nun vollständig oder unvollständig sein, und dein mittelbaren giebt es nicht. Damit leugnen wir aber keineswegs die materiellen Resultate der historischen Rechtsentwicklung, wir kämpfen nur gegen die un- logische Anwendung eines Wortes, welche geeignet ist, jeden be- stimmten Rechtsbegriff in Frage zu stellen. Schon die Römer haben den Begriff des vorläufigen Rechts in den interdictis recuperandas und adipiscendae possessionis auch auf Rückforderungs- und For- derungsrechte übertragen. Das vorläufige Recht ist nicht bloß ein Recht der Besitzer, sondern auch der Nichtbesitzer. Diese Bildung des vorläufigen Rechts ist von den Kanonisten weiter sortgeführt, und wenn nun auch dem Realberechtigten Besitz zugeschrieben wird, so hat er gerade Besitz an der geschuldeten Sache oder Leistung am wenigsten, sondern nur das Recht, die unter bestimmten Bedingungm einmal erlangte Leistung so lange weiter zu fordern, bis der Gegen-

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Kritische Bemerkungen

pari die Negatorienklage durchgeführt hat. Nicht der Besitzbegriff ist trotz des Wortes auf das Gebiet der Forderungsrechte übertragen, sondern nur das Recht der Interdikte, das vorläufige Recht, das mit dem Besitze zusammenhängen, aber auch ganz unabhängig von demselben auftreten kann. Das Gleiche gilt von der Ersitzung des modernen Rechts. Wenn man nun freilich nach der herrschenden Theorie den Besitz mit dem vorläufigen Rechte, das sich auch bei jedem nicht dauernd auszuübenden Forderungsrechte, z. B. aus den: mit gewissen Förmlichkeiten versehenen Testamente, aus gerichtlichen, notariellen Urkunden oder Wechseln dahin konstruiren läßt, daß das definitive Recht ad separatum verwiesen wird, verwechselt, oder wenn man nach der mittelalterlichen, Jhering'schen Theorie Besitz fast mit jedem Rechte identisizirt, so muß man sich auch ruhig in das weite Meer eines endlosen und ganz unfaßbaren Besitzbegriffes tragen lassen.

§3. Rechtliche Natur des Besitzes. Ran da stellt S. 33 unter näherer Darlegung der vielbesproche- nen Kontroverse über die Natur des Besitzes die Behauptung auf: „Der Besitz ist ein Faktum. Er ist kein Recht — kein Unrecht — er geht neben dem Rechte einher." Doch sagt er an einer anderen Stelle S. 2: „Durch die Aufnahme in das Recht wird nun der natürliche Besitz, der seinem Wesen nach ein bloßes Faktum ist, zum Rechts- begriffe und der Besitz selbst zum Rechtsinstitute." Aehnlich führt Windscheid § 150 S. 410 aus, daß der Besitz kein Recht, aber ein Rechtsverhältniß sei, also ein Rechtsverhältniß, welches ein Nichtrecht zum Gegenstände hat. Wir können in diesen Be- hauptungen nichts als ungelöste Gegensätze erblicken, und schließlich dürfte es wohl bei der ursprünglichen Behauptung Savigny's (S. 43) verbleiben, daß er Faktum und Recht zugleich sei, trotzdem sie ebenso paradox erscheint, wie die Annahme der Identität des Seins oder Nichtseins, und trotzdem Savigny eigentlich unter Auf- gabe seiner früheren Ansicht iit der 6. Ausgabe erklärt, daß der Be- sitz in Wahrheit kein Recht sei. S. 58.')

') conf. ferner S. 119, wo es wieder heißt: Allein der Besitz wird als Recht betrachtet.

zu den Besitztheorien von Rantza und Zhering.

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IHering nennt den Besitz eine Eigenthumsposition, spricht von ' der extensiven Kongruenz des Besitzes und Eigenthums, S. 143, und fordert für seinen Besitzer den vollen Schutz der Gesetze. S. 127. 131. 135: „Der Besitz, der als rechtliches Verhältniß einmal anerkannt ist, verlangt nicht halben, sondern ganzen Schutz." Es wird daher nicht unrichtig sein, nach Jhering den Besitz für ein volles Recht zu erachten. Ob sich aber alle seine Behauptungen aus den eigentlichen Besitz, die üble Zugabe der Eigenthumsposition, be- ziehen, ob auch seine Räuber und Diebe, die doch immer an der üblen Zugabe Theil haben, mit dem ganzen Schutze der Gesetze aus- gerüstet sind, unterlassen wir hier zu erörtern. Die Schlagworte auf dem Gebiete, das wir betreten haben, sind: Der Besitz ist kein Recht, sondern ein Faktum; der Besitz ist ein Recht, kein Faktum. Sehen wir jedoch zunächst zu, was diese Worte bedeuten. Der Ge- gensatz des Faktums und Rechts ist zunächst der des unmittelbaren und mittelbaren Rechts. Die Römer nennen den Besitz des Eigen- thümers die körperliche Sache, die Rückforderungs- und Forderungs- rechte sind ihnen die reinen Rechte (jus merum). Zn dieser Weise unterscheidet die 1. 10 C. de poss. die possessio, quae jure consistit, d. h. die s. g. possessorischen Rechte der Richtbesttzer, von der possessio, quae corpore consistit, in diesem Sinne errichten die Glossatoren ihr Gebäude der possessio civilis seu ficta, so ist selbst folgende Aeuße- rung Savigny's aufzufassen (S. 45): „Es giebt Fälle, in welchen es nöthig ist, die Rechte des Be- sitzers zu gestalten, wo jenes Faktum nicht ist, oder zu versagen, wo es sich findet. Zn allen diesen Fällen ist es nicht bloß, wie in den übrigen, die Wirkung, was den Besitz zu einem Rechts- verhältniß macht, sondern der Besitz selbst, als die Bedingung jener Wirkung, erhält hier juristische Bestimmung." Wie kann man verkennen, daß hiermit unter der neuen Bezeichnung des Besitzes mit juristischer Bestimmung die possessio ficta der Glos- satoren und des Mittelalters, wenn auch nicht in der weiten Aus- dehnung, zurückgeführt ist, daß der Kampf vergeblich gewesen, da doch die Begriffe bleiben? Auch nach Savigny ist das Rechtliche am Besitze das Recht der Nichtbesitzer; während das Mittelalter dies offen einräumt, wich Beiträge, XXI. (Hl. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft. 30

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Kritische Bemerkungen

es jetzt nur verhüllt. Die Worte „Recht und Faktum" scheiden die s. g. possessorischen Rechte der Nichtbesitzer von dem wirklichen Be- sitze; der Gegensatz müßte hier dahin gefaßt werden: Der wirkliche Besitz ist ein Faktum, kein bloßes Recht.

Aber halb verschleiert wird in den Schlagworten ein anderer Gegensatz vorgetragen, der des Rechts und Unrechts. Daß der Be- sitz überall und stets ein Unrecht sei, möchte die Savigny'sche Schule denn doch nicht behaupten, und daher sträubt sie sich gegen die scharfe Präzisirung des Gegensatzes. Randa meint, der Besitz gehe neben dem Rechte einher, S. 33. Savigny sagt, daß er als ein Nicht- recht (verschieden vom Unrecht), als ein rechtlich Indifferentes er- scheine. Recht und Unrecht sind aber kontradiktorische Gegensätze, das rechtlich Indifferente gehört in kein System des Privatrechts, weder Rechtswissenschaft noch Gesetzgebung haben sich damit zu be- saffen. Die Kontroverse ist dahin zu präzisiren: Zst der Besitz ein Recht oder ein Unrecht; ist er ein Recht oder ein bloßes Faktum? Die Schule Savigny's hat sich gemäß der von ihm selbst modifizir- ten Meinung (vergl. S. 47 und 58) für die letztere Alternative ent- schieden. Die Gründe sind aber wenig überzeugend: Zunächst soll der Besitz keinen Inhalt, sondern nur rechtliche Folgen haben. Randa sagt S. 39: „Denn ist der Anspruch des Berechtigten: im Rechte nicht ge- stört zu werden, lediglich eine Folge des Rechts, so wird der analoge Anspruch des Besitzers doch wohl auch nur eine Folge des Besitzes sein." Man vergißt aber ganz, daß ein Faktum die Grundlage jedes sub- jektiven Rechts, und der Inhalt desselben gerade die Summe der Rechtsfolgen ist, welche der Gesetzgeber mit dem Faktum verknüpft. Das Eigenthum entspringt aus der Tradition; die Tradition selbst ist freilich kein Recht, sondern ein bloßes Faktum; aber die Gesammt- summe ihrer Rechtsfolgen bildet das subjektive Eigenthumsrecht. Licut ex contractu, qui est facti, resultat obligatio, quae est juris, ita ex apprehensione, quae est facti, resultat possessio, quae juris est (ßo vanis bei Förster § 157 Note 2). Wenn man freilich unter Besitz bald die Voraussetzungen versteht, unter welchen die Gesellschaft das Besitzrecht anerkennt, bald die

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 451 rechtliche Anerkennung, welche die Voraussetzungen finden, --- und dies thut man, sobald man von Erwerb und Verlust des Besttzes spricht, — so läßt sich der Kampf der Meinungen bis in's Unend- liche fortsetzen, wobei dann die Begriffe verschoben werden, wie sie gerade paffen. 1a) Ferner soll, während sonst der privatrechtliche Schutz nur dem Rechte gewährt werde, derselbe hier an das bloße Faktum geknüpft sein (R anda S. 35); die Besitzklagen sollen den Inhalt des etwai- gen Rechts nicht bilden können, da die Klagm ja keine Rechte, son- dern nur zum Schutze regelmäßig von Rechten bestimmt seien (S. 38). Aber die gerechtfertigten Klagen sind nicht nur in der Regel, son- dern immer Ausfluß von Rechten, unb deshalb ist die notwendige Folge, daß diejenige Klage abgewiesen wird, der ein Recht nicht zur Seite steht. Für die Besitzklage müßte man denn die einzige Aus- nahme dahin behaupten wollen, daß man mit ihr durchdringen könne, auch wenn sie unberechtigt ist, auch wenn ihr ein Recht nicht zu Grunde liegt. Wenn aber irgend ein Umstand, so ist der rechtliche Schutz, den das Faktum findet, das Kriterium des Rechts. Endlich soll die faktische Natur des Besitzes daraus folgen, daß die gesetzlichen Bestimmungen über Erwerb und Verlust von Rechten auf den Erwerb und Verlust des Besitzes nicht anwendbar seien, insbesondere, daß es eine Sukzession in den Besitz nicht giebt. Aber wir haben noch nirgends behauptet, daß der Besitz und das defini- tive Recht identisch sind, und daß deshalb die Grundsätze des Civil- rechts über den Erwerb des definitiven und absoluten Rechts auch für den Besitz maßgebend sein sollen. Gerade aber der Umstand, daß der Besitz, wenn auch nicht nach Civilrecht, erworben und ver- loren wird, dokumentirt seine rechtliche Natur: Fakta geschehen. Rechte werden erworben und gewonnen. Dazu kommt, daß die Be- hauptung, es gäbe keine Sukzession in den Besitz, durch nichts er- wiesen ist. Savigny hat sie auch in so schroffer Weise nicht hin- gestellt, er meint S. 44 nur, daß eine eigentliche Uebertragung des Besitzes nicht möglich sei, eine uneigentliche scheint er für 1 a) Die Basiliken nennen die römische possessio sogar Besitz im rechtlichen Sinne. Lasil. 50, 2 o. 61: xaTÄ xobs vdjxooc vopch i«Tt SeandCovros Die vofjiai Iwofxoi sind daher nicht zu verwechseln mit den V0s»«l «oXm*a(, welche letzteren den Begriff der possessio civilis ausmachen (Rudorfs S. 61A). ■.< 30*

452 Kritische Bemerkungen möglich zu hatten. Thatsache ist aber, daß die Römer die Sukzession in dm Besitz, den Eintritt in dasselbe Rechtsverhältniß, aber frei- lich nur dann anerkennen, a) wenn die Besitzergreifung erfolgt ist, der Erbe den Besitz der Erbschaftssachen erlangt hat?) Will man wegen dieser Bedingung die Sukzession überhaupt leugnen, so sollte man doch vorher erwägen, daß es aus gleichem Grunde keine Sukzession in das Eigenthum geben kann, weil dieses allein durch die Tradition oder sogar erst durch die Eintragung erzeugt wird. b) wenn sich der Wille der Kontrahenten ausdrücklich auf die Be- sitzvortheile richtet: 6t seguitur, ut et precarium, et conductio, si specialiter possessionis solius conducendae, vel precario ro- gandae animus interveniat, 1. 28 D. de poss. 1. 21 I). de usurp. 1. 4 § 3 de prec. 1. 15 dep. 1. 34 § 4 de contr. emt. 1. 37 de poss. 1. 35 § 1 de pign. act. 1. 35 § 1 eodem 1. 6 § 4, 1. 22 de prec. Und wie sollte es mir denn auch verwehrt werden können, auf die Besitzvortheile zu verzichten? Savigny sagt S. 46 freilich, die Bedeutung der Ausdrücke der zitirten Stellen sei gar nicht, daß durch diese Geschäfte der juristische Besitz übertragen werde, aber in allen Fragmenten beinahe wird es betont, daß sich der Wille speziell auf die Besitzvortheile zu richten habe, und die Zumuthung kann nicht gestellt werden, daß die Römer zu Gunsten der Savigny'schen „ Theorie gegen ihren Wortlaut zu interpretiren sind. Keine Kunst Savigny'scher Dialektik wird aber den Widerspruch zu beseitigen ver- mögen, der in den Worten liegt: ein übertragenes Faktum?) Alle diese Gründe, welche gegen die rechtliche Natur des Besitzes zur Geltung gebracht werden, daß er nicht denselben Inhalt habe,

a) Die 1. 23 D. de poss. sagt, daß der Besitz des Erblassers dem Erben gebühre, nur dann nicht, wenn er ihn nicht natürlich ergreife: possessio tamen, nisi naturaliter comprehensa, ad nos non pertinet; 1. 30 D. ex quibus caus. 4, 6: quia possessio defuncti quasi juncta descendit ad heredem. 3) Dasselbe gilt von den Fällen des f. g. abgeleiteten Besitzes. Ein abge- leitetes Faktum ist auch ein Widerspruch.

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering. 45A nicht ebenso geschützt, erworben und verloren werde, wie das defini- tive Recht, saßt Kierulss I. S. 351 in dm Satz zusammen: Wäre der Besitz Recht, so wäre der Sachmbesitz Eigenthum. Es giebt aber noch mehr Rechte als das Eigenthum, und daher ent- halten sämmtliche Schlüsse einen logischen Sprung. Wenn nun auf der anderen Seite Ahe ring seinem Besitzer den vollen Inhalt und den vollen Schutz des Rechts vindizirt, wenn er, um ganz konsequent zu sein, für den Besitz denselben Erwerbs- und Verlustakt verlangen müßte, wie für das Eigenthum, so daß sich der Besitz in dasselbe einfach auslösen würde, so ist es uns dagegm ebenso unbegreiflich, wie der Besitz des Diebes und Räubers, über- haupt des malae fidei possessori, ja jeder bloße Besitz kein Unrecht sein sollte, wie für die üble Zugabe der Eigenthumsposition der volle Schutz der Gesetze in Anspruch genommen werden kann. Die eigenm Dieb- und Räuberargumente lassen die Unrichtigkeit der Zhering'schen Deduktionen in voller Deutlichkeit erkennen. Der bloße Besitzer hat die Sache stets herauszugeben, der malae fidei possessor macht sich durch Ausübung des Besitzes sogar verantwortlich.

Der bloße Besitz ist in der Thal ein halbes Unrecht, ein halbes Recht. Denn wie der Besitzer der Klage des definitiven Rechts, ja selbst der des vorläufigen, und aus seiner etwaigen mala fides auch der Schadensersatzklage haftet, so umschließt andrerseits der Befitz- begriff die beseffene Sache mit einer Schranke, die anders als durch den Richter zu durchbrechen, ein Unrecht ist. Auch der bloße Be- sitzer befindet sich dann im Rechte, wenn er die physische Einwirkung Dritter abwehrt, selbst der Eigenthümer hat kein Recht unmittelbarer physischer Herrschaft, sondern ein bloßes Rückforderungsrecht, das ohne Willen des Besitzers oder ohne Richter thatsächlich nicht aus- geübt werden darf. Aus dem vorläufigen Rechte wird der Besitzer ferner den ersten Angriff des Berechtigten siegreich abschlagen, aber nur dann erfreut er sich der ganzen Fülle civilrechtlichen und prä- torischen Schutzes, wenn er in seiner Person das definitive Recht mit dem Besitz vereinigt. Sonst ist er insofern im Unrecht, als er der Klage des definitiven Rechts und der Schadensersatzklage unter- liegt. Wenn ZHering S. 3 fragt: Heißt dies nicht aus der einen Seite etwas billigen und unter- stützen, was man auf der anderen Seite verwirft und verfolgt?

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Kritische Bemerkungen

so charakterisirt die Bejahung dieser Frage gerade die doppelte Na- tur des Besitzes, gerade sie enthüllt das Janusgesicht desselben. Vollständig zutreffend sind die bei Schiller zitirten Worte (Zhering S. 91 No. 93): nam nullo modo posse quem sine periculo animae possessorio remedio agere, etiamsi in eo bonum faveat jus, nisi etiam in judicio proprietatis res ad eum pertineat, et aliter agendo scienter mortaliter peccari et ad omnes expensas, damna et interesse parti victae teneri. Unbegreislich ist uns, weshalb die Theorie diese Verschmelzung von Recht und Unrecht nicht anerkennen will, weshalb die eine Schule dem Besitze jedes rechtliche Moment raubt, weil er sie nicht alle in sich vereinigt, die andere ihn dagegen so mit allen rechtlichen Momenten überschüttet, daß er dabei zu Grunde gehen muß. Auch das vorläufige Recht, selbst wenn es das merum jus eines Nicht- besitzers sein sollte, ist ein halbes Recht, ein halbes Unrecht. Denn wenn es auch feine rechtliche Kraft gerade dem definitiven Rechte gegenüber erprobt, so wird es doch durch die Prinzipalklage (quaestio principalis) von ihm überwunden. Diesen Charakter trägt selbst das definitive, aber relative Recht, denn wenn auch exceptio und Klage gegen den Unberechtigten durchzuführen ist, so werden sie kraftlos gegen den absolut Berechtigten. Selbst der Civilbesitz, welcher sich mit dem definitiven Rechte zu behalten verbindet, kann noch eine Idee von Unrecht an sich tragen, indem man wie z. B. beim tignum junctum zum Schadensersätze verpflichtet ist4). Die 1. 10 C. de poss. nennt endlich nur die possessio eine legitime, welche durch die Ruhe und das Schweigen aller Gegner befestigt wird. Gerade die Natur des bloßen Rechtes der Eigenmacht gegen die Eigenmacht ist es, daß es bereits durch das vorläufige Recht überwunden wird, die des vorläufigen, daß es dem definitiven weicht, die des definitiven aber relativen, daß es durch das absolute gebrochen wird. Es mag an sich ein erhebendes Bewußtsein sein, stets im Sonnenschein absoluter Ideen und des absoluten Rechts zu wandeln, aber weder die Praxis noch das Verständniß der ein- 9 Die 1. 6 in Verbindung mit 1. 7 § 1 ad exhibendum scheint am tignum junctum Civilbesitz anzunehmen, sobald die Schadensersatzklage gewählt wird. Dies dürfte auch vollständig korrekt sein, da der Bauherr in diesem Falle das definitive Recht zu behalten erlangt.

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering. 45h zelnen Rechtsinstitute gewinnt dadurch etwas. Das einzige, was sich im praktischen Leben wirklich erreichen läßt, ist eine schnellere Entscheidung über das vorläufige Recht, und wenn sich die Parteien hierbei nicht beruhigen, die Feststellung des definitiven Rechts, aber nur des Rechts inter partes. Keine andere ist die Auffassung der Römer. Wenn die 1. 49 D. de poss. sagt: plurimum ex jure mutuatur possessio, so ist es nicht zu verstehen, wie man es Angesichts dieser Stelle leugnen will, daß dem Besitze ein Rechtscharakter beigelegt ift3). Der Jurist ver- kennt aber nicht, daß es nur der Charakter eines halben Rechts ist, indem der Besitz nur viel vom Rechte entnehmen soll. Andererseits heißt es in der 1. 19 D. ex quibus caus. maj. 4, 6: possessio autem plurimum facti habet. Viel vom Faktum, ja das Meiste mag der Besitz haben: ein bloßes Unrecht aber ist er nicht. Derselbe Papinian widerlegt in den zi- tirten Stellen sowohl die Meinung Savigny's, wie die Jhering's, er sagt eigentlich ausdrücklich, daß der Besitz ein halbes Recht, ein halbes Unrecht ist. Dabei wird man aber anzuerkennen haben, daß die Savigny'sche Schule sür die Fortentwickelung der Besitztheorie unendlich viel geleistet hat, indem sie-den verschwommenen Ideen des Mittelalters gegenüber die totale Verschiedenheit des Besitzes vom definitiven Rechte, wenn auch zu scharf, markirte. Gerade weil der Besitz ein halbes Recht, ein halbes Unrecht ist, erfreut er sich nicht des vollen Inhalts und des vollen Schutzes des definitiven Rechts. Gerade darum sind die Regeln des Civilrechts über den Erwerb und Verlust des definitiven Rechts für ihn nicht maßgebend, 1. 1 § 3 u. 4 de poss.: „eam enim rem facti, non juris esse, quoniam res facti in- firmari jure civili non potest.“ Die Römer schälen aus dem Erwerbsakte des Civilrechts nur das corpus und den animus heraus und befreien diese von Mm sonsti- gen rechtlichen Erforderniffen. Dies ist der Quell des Unterschiedes, aber auch der Aehnlichkeit der Erwerbsakte und Verlustsakte für Be- sitz und Eigenthum, 1. 17 § 1 de poss. Wenn Savigny S. 44 sagt:

5) 1. 49 § 1 de poss,: quia possessia non tantum corporis, sed et juris est.

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Kritische Bemerkungen

„Da der Besitz ursprünglich ein Faktum ist, so ist seine Exi- stenz von allen den Regeln unabhängig, welche das Civilrecht oder das jus gentium über den Erwerb und den Verlust von Rechten aufgestellt haben," so sind dies, abgesehen von der Begründung, welche wir nicht billi- gen, treffende Worte, die freilich ihre Kraft gegen sehr viele Lehren Savigny's selbst erproben dürsten. Wenn dagegen Meischeider S. V. sich dahin äußert, daß die Bestimmungen über den Erwerb, die Fortsetzung und den Verlust den Besitz zwischen dem Boden der bloßen Thatsache, auf den ihn die Dogmatik der Römer (sc. Sa- vigny's) zu stellen gesucht hat, und dem Bereiche der subjektiven Rechte hin und her schwanken lassen, so übersieht er, daß die Römer diese Zwitterstellung zwischen Recht und Unrecht dem Besitze mit vollem Bewußtsein zugetheilt haben. Gerade sie ist sein ureigenster Cha- rakter, und das Stellen des Erwerbs und Verlustes des Besitzes auf das Lorpus und den bloßen animus des Erwerbs- und Verlustaktes für das definitive Recht halten wir für das Meisterstück juristischer Logik. Da wir den Besitz für ein Recht halten, entfällt für uns nicht die Frage, welcher Klasse von Rechten er anzureihen sei. Theilt man das ganze Vermögensrecht in dingliche Rechte und Obligationen, so findet der Besitz keinen Platz. Das dingliche Recht ist das definitive, absolute, nicht obligatorische, wo möglich unzerstörbare Recht an der Sache, und es ist schon wunderbar, wie man sehr viele andere Leh- ren des Privatrechts, z. B. die publizianischen Klagen, das Pfand- recht u. s. w. in das System unterbringt. Durch die scholastische Scheidung des Systems wird Wissenschaft und Gesetzgebung ge- zwungen, sehr viele Rechtsinstitute verkümmern zu lassen, und mag es vielleicht auch daher gekommen sein, daß nach dem preußischen Grundbuchgesetze vom 5. Mai 1872 für den berechtigten Besitzer ne- ben dem Bucheigenthume sich keine Stelle finden läßt. Wir können hier selbstverständlich auf eine Kritik des Systems uns nicht ein- laffen, dies kann uns aber nicht verhindern, unsere Begriffe frei zu entwickeln?)

°) Wenn Gaius I. § 8 sagt: omne autem jus, quo utimur, vel ad per- sonas pertinet, vel ad res, vel ad actiones, so hat er gewiß nicht dingliche Rechte und Obligationen scheiden wollen. Das Eigenthum des Nichtbesitzers ist

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 457 Der Besitz, das Recht der Eigenmacht gegen die Eigenmacht- welches sich mit dem Rechte, gegen die Klage des vorläufigen und definitiven Rechts zu behalten, verbinden kann, ist ein unmittelbares Recht an der Sache, ja das einzige unmittelbare Recht körperlicher Herrschaft, welches sich denken läßt. Alle übrigen Rechte werden nur dann unmittelbar, wenn sie mit dem Besitze übereinfallen. Wenn Lenz freilich den Besitz das einzige Recht an der Sache nennt, so ist dies eine Uebertreibung, da es auch mittelbare Rechte an Sachen giebt. Die Besitzrechte sind entweder absolut oder rela- tiv, je nachdem sie Jedem gegenüber ausgeübt werden können oder nicht. Der Besitz ist seiner Natur nach nie ein obligatorisches Recht, weil er in die Konkurrenz von Obligationen nicht einzutreten ver- mag, auch ist er als Recht gegen die Eigenmacht und als Recht vor- läufig zu behalten ein unzerstörbares, d. h. durch Verfügungen Dritter nicht zu vernichtendes Recht, da selbst der Bucheigenthümer durch Auflassungen und Eintragungsbewilligungen höchstens das de- finitive Recht des Besitzers aufzuheben vermag. Dagegen sind sämmtliche vorläufige und definitive Rückforderungs- und Forderungsrechte mittelbare Rechte an Sachen, keine tacta, son- dern m6ra jura. Sie sind absolut oder relativ, je nachdem der Be- rechtigte in einem gegebenen Zeitpunkte fordern und dann vorläufig oder definitiv gegen Jeden behalten kann oder nicht. Das vorläufige Rückforderungs- oder Forderungsrecht ist aber stets ein zerstörbares Recht, da es nicht gegen den Sukzessor des Besitzers geht, auch wohl, wenn es sich nicht mit dem definitiven Rückforderungsrechte ver- bindet, ein obligatorisches Recht. Ulpian sagt in der I. I § 3 D. de interdictis: Interdicta omnia, licet in rem videantur concepta, vi tamen ipsa personalia sunt. Es ist für die Theorie Savigny's im hohen Grade bezeichnend, daß er den Besitz § 6 S. 48 in das Obligationrecht verweist. Das unmittelbare Recht geräth unter die mittelbaren, der Befitz und die

ebenfalls nur eine actio und wird unter den Aktionen behandelt, wie die Zs 1.3 u. s. w. des 4. Buches zeigen. Die Titel über den Erwerb des EigmthumS be- handeln nicht den Erwerb des dinglichen Rückforderungsrechtes, welcher sich durch Cessio« vollzieht. Gains scheidet das unmittelbare Recht, welches, well «S mit der Wirklichkeit zusammenfällt, als Faktum oder res bezeichnet wird, von de« «MD baren Rechten, den Aktionen.

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Kritische Bemerkungen

Obligation, die äußersten Gegensätze, berühren sich und gehen in einander über. Hierin liegt der klarste Beweis, daß Savigm) Besitz und Znterdiktenrecht verwechselt. Zn dem modernen Rechte vereinigt aber der Besitzbegriff eigent- lich Alles in sich: wirklichen Besitz, vorläufiges, definitives aber rela- tives Recht, unter dem Worte „dingliches Recht" kann man eben- falls Alles und Nichts verstehen, bald wird so das absolute, bald das nicht obligatorische, bald das unzerstörbare Recht an der Sache bezeichnet. Die Worte: Besitz, dingliches Recht und Obligation haben bei der Unklarheit ihrer Auffassung einen beinahe undurchdring- lichen Schleier über das ganze Sachenrecht gebreitet. § 5. Possessio civilis. Schon unsere bisherigen Erörterungeil haben gezeigt, daß die Scheidung des Besitzes in einen civilrechtlichen und naturalen nicht bloß für das römische Recht, sondern für jede, selbst die philosophische Behandlung der Besitzlehre die wichtigste ist, und läßt es sich daher nicht billigen, wenn die Streitfrage über die Natur der civilis possessio als gleichgültig und als bloße Besonderheit des römischen Rechts bei Seite geschoben wird. Die Gloffatoren und die mittelalterlichen Juristen verstanden unter possessio civilis zunächst den Besitz, welcher nach Auffassung der Römer durch den bloßen animus zurückbehalten wurde: ubi solo animo retinetur possessio, (Azo) dann aber schließlich alle angeblich possessorischen Rechte der Nicht- besitzer (possessio licta seu civilis), das gesummte vorläufige und definitive aber relative Recht, Alles endlich, was nicht gerade Eigen- thum oder Obligation ist. Gestützt wird diese Ansicht auf die 1. 10 0. de pass., in der unter der possessio, quae jure consistit, das definitive aber relative Rückforderungsrecht verstanden werden muß. ff Andere Zuristen zogen den Unterschied der possessio pro suo und pro alieno herbei: duples ratio possessionis est, alia pro suo, quae est civilis, alia pro non suo, quae est naturalis2) - (Martinus Gosia). ff Meifcheider S. 140: „Die possessio civilis ist zu einem Inbegriff der Voraussetzungen geworden, unter welchen der Besitzer die Herrschaft über die Sache, die er wider seinm Willen verloren hat, klagend zurückfordern kann." ff z.B. Pfeifer S. 6, 11, 13 folg.

zu den Besitztheorim von Randa und Jhering. 459 Sehr beliebt ist ferner die in den verschiedensten Varianten aus- trelende Auffassung, nach welcher unter Civilbesttz Besitz mit recht- licher Bedeutung verstanden wird, also vielleicht die vo^ xaxa xotk vujxou? der Basiliken, die aber freilich nicht die vo^tj itoXixtx^ (die possessio civilis) ift.3) Wir lassen uns hier auf eine Kritik der verschiedenen Ansichten nicht ein, da schon dadurch, daß wir den Schlüssen der Savigny'- schen Deduktion polemisirend folgen, unsere Auffassung klar wer- den wird. Savigny hält die possessio civilis für Usukapionsbesitz. Eigent- lich versteht er aber darunter zweierlei, denn civiliter non possidere soll heißen: a) keinen Usukapionsbesitz haben, d) überhaupt keinen Besitz haben, und zwar aus einem Grunde des Civilrechts, woraus mit fast mathematischer Nothwendigkeit folgt, daß der Be- griff der civilis possessio den bloßen Besitz auch umschließen kann, weil ihre Negation in der Bedeutung zu b. ihn ausschließt. Die possessio naturalis soll ebenfalls ein Doppeltes sein, Negation des Civilbesttzes und Negation des Znterdiktenbesitzes. Daß 'derartige Begriffe, die eigentlich in das Gegentheil ihrer ersten Bedeutung umschlagen, sehr viel Bedenkliches haben, daß man sie kaum einem Papinian oder Ulpian zumuthen kann, liegt wohl aus der Hand. Savigny hat aber auch nicht ein einziges Quellenzeugniß für sich; bei einer unbefangenen Interpretation werden gerade alle von ihm gebrauchten Stellen gegen ihn zu verwenden sein. A. Die 1. 1 § 15 D. de poss., 1. 16 D. de usurp. sprechen ausdrücklich von der possessio ad usucapionem. Nach der Savigny'- schen Theorie ist es auffallend, weshalb nicht der Ausdruck posses- sio civilis als technische Bezeichnung gebraucht wird. Wir hallen es aber in der That für unzulässig, den bloßen Usukapionsbesitzer, soweit man dabei das erst verjährende Rückforderungsrecht im Auge hat, soweit er also noch unberechtigt ist, einen Civilbesitzer zu nennen. B. Die Hauptstütze der Savigny'schen Ansicht sind die 1. 9 u. 10 O. de vi: dejicitur is, qui possidet, sive civiliter sive naturaliter possi-

3) z. B. bei Vangerow 8 99.

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Kritische Bemerkungen

deat: nam et naturalis possessio ad hoc interdictum pertinet. Denique et si maritus uxori donavit, eaque dejecta sit, pote- rit interdicto uti: non tamen si colonus. Hiernach soll die beschenkte Ehefrau Anterdiktenbesitz haben, in der 1-26 D. de don. 24, 1 wird ihr aber Civilbesitz abgesprochen (licet illa jure civili possidere non intelligatur), in der 1. 1 § 2 pro do- nato Usukapionsbesitz (cessare usucapionem), also müssen nunmehr Civilbesitz und Usukapionsbesitz identisch sein. Es ist aber einer der gewagtesten Schlüsse, aus dem Umstande, daß zwei Prädikate in Beziehung auf ein Subjekt negirt werden, die Identität beider Prä- dikate zu folgern; damit läßt sich eben die Zdentität aller Prädikate beweisen. Savigny übersieht aber auch außerdem ein Doppeltes, a) daß die vom Ehemanne beschenkte Ehefrau usukapirt, 1. 25 D. de donat.: sed et si constante matrimonio res aliena uxori a marito donata fuerit, dicendum est, confestim ad usucapionem ejus admitti, 1. 3 D. pro donato: si vir uxori, vel uxor viro donaverit, si aliena res donata fuerit, verum est, quod Trebatius putabat, si pauperior is, qui donasset, non fieret, usucapionem possidenti procedere. Diese Stellen stehen im direktesten Zusammenhänge mit den von Savigny benutzten, und soviel Ueberlegung kann man wohl Zusti- nian zumuthen, daß er sich nicht in einem Athemzuge widerspricht. Es ist aber gerade der gewöhnlichste Fall der Usukapion, daß das Eigenthum des Auktors ergänzt werden soll, daß also ein Rechts- geschäft über eine fremde Sache vorausgesetzt wird. Da also die beschenkte Ehefrau unter Umständen usukapirt, ihr aber Civilbesitz überhaupt abgesprochen wird, können possessio civilis und possessio ad usucapionem nicht identisch sein. Nur der Usukapionsbesitz der Eheleute untereinander wird geleugnet: si inter virum et uxorem donatio facta sit, cessat usu- capio ; b) daß der beschenkte Ehegatte dem anderen gegenüber noch nicht einmal besitzt: 1. 46 D. de donat, int. vir. et ux. 24, 1: inter virum et uxorem nec possessionis ulla do- natio est.

zu den Besitztheorien von Rands und Jhering. 461 Es ist das Willkürlichste an Interpretation, wie Savigny diese Stelle seinem Systeme einfügt: „Hier werde offenbar nicht der Be- sitz geleugnet, sondern die Schenkung" (S. 80 Note 1). Also das soll man dem Ulpian zumuthen, daß er zwar ausdrücklich gesagt hat, nicht einmal der Besitz könne zwischen Eheleuten verschenkt wer- den, daß er aber Alles, nur nicht den Besitz gemeint hat. Eher könnte man sich dann noch die Erklärung gefallen lassen, wo- nach die I. 46 eit. die Schenkung eines Provinzialgrundstücks im Auge haben soll. Ulpian spricht dann freilich nur eine Phrase aus. Die Sache liegt aber u. E. dahin: Zwischen den Ehe- leuten bewirkt die Schenkung weder den Usukapionsbesitz, noch den Besitz des Beschenkten überhaupt. Der Schenker kann sich einfach die Sache wieder nehmen. Frage aber war, ob er sich hierzu auch der vis atrox bedienen konnte, ob es ihm erlaubt war, den beschenk- ten Ehegatten, der doch immer natürlich besaß, gewaltsam zu deji- ziren. Dies verneint die 1. 10 v. de vi, und giebt daher der be- schenkten Ehefrau gegen ihren Mann wenigstens dann das Inter- dikt, wenn er sie selbst gewaltsam dejizirt. Ueber die Dejektion des Kolonen jedoch kann sich die Frau nicht beklagen, da der Ehemann ja das Grundstück zurücknehmen darf, und nur keine vis atrox gegen die Frau anwenden soll. Daß aber die beschenkte Ehefrau gegen Dritte besitzt und usukapirt, kann nach den Pandektensrag- menten keinem Zweifel unterliegen, 1. 1 § 4 de poss., 1. 1 § 2 pro donato, 1. 3 eodem, 1. 25 de donat.4). C. Zn der 1. 7 § 1 D. ad exhibendum heißt es: sed si rotam meam vehiculo aptaveris, teneberis ad ex- hibendum; et ita Pomponius scribit, quamvis tunc civiliter non possideas. Weshalb soll man aber ein Rad nicht usukapiren, welches man unter einer Usukapionskausa erworben und nur zufällig einem Wa- gen angesügt hat? Selbst Savigny wird sein Begriff des Civil- besitzes sehr unbequem, da er im § 22 lehrt, daß die Usukapion des Ganzen auch die Usukapion der Theile bewirke. Nun wird der 4) Wie die gesammte moderne Literatur darauf besteht, die 1. 9 u. 10 äs vi auf den Fall zu beziehen, daß die Frau von einem Dritten dejizirt wird, ist nicht ersichtlich. Dem Dritten gegenüber ist fie keine beschenkte Ehefrau, gegen den Dritten ist die causa des Besitzes grundsätzlich gleichgültig, und selbst wenn ste ihren Ehemann dejizirt hätte, würde sie das Interdikt haben, 1. 1 § 30 de vi»

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Schlußsatz der 1. 7 § 1 cit. dahin interpretirt: selbst wenn auch die civilis possessio fehlen sollte, so daß Ulpian trotz seiner Worte an- zunehmen hat, daß im Grunde possessio civilis vorhanden sei, auch muß eine stets verwendbare Kontroverse zwischen den römischen Juristen aushelfen. (S. 269 Note 3). Ulpian leugnet aber um des- halb den Civilbesitz des dem Wagen angefügten fremden Rades, weil der Besitzer des Wagens es nicht behalten darf; beim tignum junctum ist dies eine andere Sache, da es zumal nach erfolgter Schadloshaltung nicht zurückgefordert werden kann (1. 6 eodem). D. Unter den Ausdrücken civilis und naturalis possessio fassen die Römer den gesummten Besitz zusammen. Savigny führt S.77 mit Bezug aus die l. 1 § 15 D. ad exhib. treffend aus, daß dies Gesetz die Person aller Verklagter bestimmen solle, welche der actio ad exhibendum haften. Aber er übersieht, daß nach seiner Theorie ein Verklagter fehlt, der besitzende Eigenthümer und derjenige, welcher dem Kläger gegenüber das deftnitive Recht zu behalten hat. Auch diese hasten der actio ad exhibendum auf Darstellung der Sache, soweit der Kläger ein rechtliches Interesse Hat?) Gerade diese Fälle behandeln die vorhergehenden Fragmente und Paragraphen, und § 15 bildet den Uebergang von der civilis possessio zur naturalis. Hier- bei wird dann zunächst ein zweifelhafter Fall, der des Faustpfand- gläubigers, vorgetragen, von dem der Jurist wenigstens nicht ent- scheidet, ob er zur civilis oder naturalis possessio zu rechnen ist. Dieselbe Auffassung spiegeln die Stellen wieder, welche die Regel vortragen, daß Niemand sich den Titel seines Besitzes ändern könne, eine Regel, die gegen Civilbesitzer und Naturalbesitzer anwendbar sein soll. Weshalb Savigny ihre Beziehung auch auf den Besitz des Eigenthümers und des relativ Berechtigten so ganz verkennt, und statt dessen eine merkwürdige Geschichte von der Entstehung der Regel erfindet, ist schwer einzusehen, 1. 2 § 1 pro herede, 1. 33 § 1 de usurp., 1. 3 § 19. 20, l. 19 § 1 de poss., 1. 2 § 21 pro emtor., 1. 1 § 2 pro donat., 1. 6 § 3 de prec. E. Savigny sagt, unter possessio civilis müsse der Besitz ver-

°) Die 1. 9 v. de B. V., welche in gleicher Weise die Person der Verklagten für die Vindikation bestimmen will, läßt deshalb den Civilbesitzer fort, weil er der Vindikation nicht haftet.

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 463 standm werden, welchen das Civilrecht anerkennt. Der Usukapions-- besitz wird aber vom Civilrecht als Recht noch nicht anerkannt, er ist erst werdendes Recht. Die civilis possessio ist der Besitz mit dem civilen, d.h. defini- tiven Rechte zu behalten. Bei dieser Auffassung ergiebt sich die Be- deutung der besprochenen Stellen von selbst. Der Usukapionsbesitz wird noch nicht Civilbesitz genannt, weil er es erst werden soll. Trotz- dem die vom Ehemanne beschenkte Ehefrau unter Umständen, und der bonae fidei Erwerber eines Rades, der es seinem Wagen anfügt, stets usukapiren können, wird ihnen Civilbesitz abgesprochen, weil sie herausgeben müssen, jeder Besitzer, mag er das definitive Recht zu behalten haben oder nicht, haftet der actio ad exhibendum, soweit der Kläger ein Znteresse hat, und kein Besitzer, auch nicht der definitiv Berechtigte kann sich den Titel seines Besitzes ändern. Daher haben Sklaven und Haussöhne keinen civilen Besitz, weil der Herr oder Vater ihnen denselben nicht bloß durch Klage ablangen, sondern auch ohne Weiteres fortnehmen kann, hiernach erklärt sich auch eine sonst weniger beachtete Stelle 1. 20 § 1 de preeario. Wenn ein Pupill eine Sache erwirbt, so verhindert oder bewirkt erst die auetoritas des Vormundes, daß das Geschäft Rechtsgültigkeit erlangt, der erwor- bene Besitz also sich zum Civilbesitz steigert. Wenn aber der Pupill die Sache preeario erlangt hat, so haftet er so wie so nur, soweit er die Sache hat, die auetoritas des Vormundes kann den Besitz nicht noch natürlicher machen als er es schon ist; nam quo magis naturaliter possideretur, nullum locum esse tutoris auctoritati.6) Hiermit stimmen auch die Uebersetzungen und Erklärungen in den Basiliken überein. Basil. 60, 17 c. 7 § 7 zur 1. § 9 D. de vi: uoXiTixok vsp-esfiat ok dfyopaaeuK ^ Sopeac, cpucfixök 84, o)? 8 xaX-fl mafxst voaeu?’ 6 yap itoXtxixos vojaos xöv xoiouxov o5x km~ ytvwctxei vopia. Das politische Gesetz erkennt auch noch nicht den Besitz im guten

6) Wenn bic 1.1 § 4 D. de poss. sagt, daß das Civilrecht, die Regeln über dm Erwerb des definitivm Rechts, mit dem Besitzerwerbe nichts zu thun habe, so gilt dies wohl sür jedm Besitz, auch dm Usukapions besitz, da auch desim Erwerb ab- weichend vom Civilrecht normirt werdm muß, weil eS sonst der Usukapion gaff nicht mehr bedürfte.

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Kritische Bemerkungen

Glauben als begründet an, sondern nur denjenigen, welcher sich auf ein rechtsgültiges Geschäft stützt. Wenn es ferner heißt: Ttov vojxujv ai plv etel lvvo[i,oi xat TcoXtxtxal, «Scrtep ß liti oosoo- XaTTlOVl* ai 3s JJ.OVOV SVVOfAOt, «)£ iltl XU>V lVXep3tXXa>V* so wird bei Erklärung dieser Stelle doch wohl übersehen, daß der auf Usukapion beruhende Besitz zum Civilbesitz geworden ist. Aus unserer Auffassung erklären sich auch die Fragmente aus den nicht juristischen Schriftstellern (Cicero pro Caecina cap. 12, Petron. Satyr, cap.. 13), welche die Klage des civilen Rechts mit dem Besitz und den Civilbesitz mit den Interdikten in Verbindung bringen, indem auch aus ihm die Interdikte gegeben werden?) Der naturale Besitz ist aber jeder Besitz ohne das civilrechtliche Recht zu behalten: wie weit er aber trotzdem anzuerkennen und zu schützen ist, hat gerade die Besitzlehre zu zeigen. § 5. Das Recht aus der Eintragung. Den Tabularbesitz definiri Ran da als die Thatsache der bücher- lichen Verschreibung, des bücherlichen Eintrags eines Rechtes für Jemanden (S. 55), als den allerdings auch faktischen Zustand des Erscheinens eines Rechtsverhältnisses in den öffentlichen Büchern (S. 68). Auch hier ist es nicht das Recht selbst, sondern sind es die Bedingungen desselben, aus welchen die Momente der Begriffs- bestimmung entnommen werden. Das A.b.G.B. verordnet im § 322, daß das Besitzrecht aus- schließlich demjenigen zustehe, welcher als Besitzer der unbeweglichen Sache eingeschrieben ist, es saßt die Eintragung als bücherlichen Be- sitz auf, aber dennoch dürfte Randa dahin beizutreten sein, daß dem Tabularbesitzer als solchen:, d. h. wenn er nicht körperlich besitzt, nicht ein einziges Besitzrecht zusteht, daß die Besitzrechte vielmehr dem physischen Besitzer gebühren. Der bloß Eingetragene hat das Recht unmittelbarer Herrschaft überhaupt nicht, auch er macht sich strafbar

y Dafür, daß zu Gunsten der Savigny'schen Theorie gelesen werden müsse, hat Rudorff (S. 619) einen Grund wenigstens nicht angegeben. 8) Ob der Besitz mit dem relativen Rechte zu behalten als civiler zu bezeich- nen ist, wird aus der Analogie der 1.7 § 6 de publ. action. zu beurtheilen sein. Im gegebenen Falle kommt er gewiß nur als civiler in Betracht. So sagt Sa- vigny S. 35 von einem derartigen Besitze: wegen der publizianischen Klage, die schon jetzt mit ihm verbunden ist, gilt er selbst schon als Eigenthum.

zu den Besitztheorien von Randa und Ihering.

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und verfällt dem Interdikt, wenn er gegen den Willen des wirk- lichen Besitzers ohne Richter und Urtheilsspruch eigenmächtig auf die Sache einwirkt, auch er ist zurückgedrängt auf ein mittelbares Recht, ein Forderungs- oder Rückforderungsrecht. Es wäre mindestens wunderbar, wenn der eingetragene Eigenthümer, der nicht besitzt, über die Störung eines Dritten im Besitze sich beklagen könnte.') Ebenso wenig verbindet sich mit der Eintragung das vorläufige Recht. Randa spricht mit Recht dem bloßen Tabularbesitzer jedes Interdikt ab. Für das österreichische Recht stützt er sich auf den § 5 der kaiserlichen Verordnung vom 27. Oktober 1849, welcher be- stimmt, daß es im Besitzstörungsverfahren einzig auf die Erörterung und den Beweis der Thatsache des letzten faktischen Besitzstandes an- komme; doch dürfte diese Auffassung allgemeine Geltung beanspruchen können, da, wenn nicht eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift vor- liegt, es unerhört ist, einen Verkäufer, der die Rechtsgültigkeit des Geschäftes und der Jntabulation bestreitet, zur vorläufigen Räumung zu zwingen, um ihn nachher womöglich wieder in den Besitz einzu- sühren. Denken ließe sich freilich eine dahin gehende gesetzliche Be- stimmung, daß der Tabularbesitzer vor Allem in den Besitz einzu- weisen sei. Besitz Jemandem zuzusprechen, der nicht besitzt, ist ein logischer Widerspruch, und eine derartige Behauptung kann nur auf einer Rechtsfiktion beruhen, welche deutlich zeigt, daß es der Wissenschaft nicht gelungen ist, einen den wirklichen Verhältnissen entsprechenden Ausdruck zu finden; ja nicht einmal das materielle Recht, den Besitz zurückzufordern, zu behalten oder zu fordern, braucht sich mit der Eintragung zu verbinden, wenn ihre euusa ungültig ist. Ebenso richtig wird ausgeführt, daß der physische Besitz zur Er- sitzung berechtigt, daß er selbst der Eintragung gegenüber das mate- rielle Recht an sich zu ziehen geeignet ist, so daß selbst der einge- tragene Eigenthümer, der den entgegenstehenden Besitz die Ersitzungs- zeit über duldet, zur Umschreibungsbewilligung verpflichtet ist. Es

') Der §7 des preußischen Gesetzes vom 5. Mai 1872 verordnet zwar, daß der eingetragene Eigenthümer kraft seiner Eintragung befugt sei, alle Klagerechte des Eigenthümers auszuüben, ob aber der bloß Eingetragene, trotzdem er gar nicht im Besitze gestört werden kann, dennoch die Klage wegen Besitzstörung hoch und nicht vielmehr der daneben stehende Natural- oder Civilbesitzer, dürfte sich sehr bezweifeln lassen. »ettr&ge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft.

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Kritische Bemerkungen

läßt sich in der Thai nur als eine Ueberspannung des Rechts aus der Eintragung bezeichnen, wenn man von dem Gedanken ausgehl, daß die bloß formale Eintragung alles materielle Recht und so auch das werdende Recht in sich vereinigen soll. Wenn ein dreißigjähriger Besitz und eine dreißigjährige Eintragung sich gegenüber stehen, dürfte es jedem Rechtsgefühle widersprechen, das materielle Recht der langdauernden Eintragung, nicht aber dem Besitze zuzuweisen, und die Besitzer, die schon so lange besitzen, daß sich der Grund ihres Rechts nicht mehr feststellen läßt, zu Gunsten der formalen Eintragung zu expropriiren. Erwerb und Verlust des Rechts aus der Eintragung und des Besitzes regeln sich endlich nach ganz anderen Prinzipien. Trotzdem also das A. b. G.B. im § 322 Tabularbesitz und wirk- lichen Besitz identifizirt, trotzdem nach § 321 der rechtmäßige Besitz eines dinglichen Rechts durch die ordentliche Eintragung in die öffent- lichen Bücher erlangt werden soll, ist doch wirklicher Besitz hiermit am allerwenigsten gemeint. Der preußische Gesetzgeber fällt in dem Gesetze vom 5. Mai 1872 in das entgegengesetzte Extrem: er nennt das Recht aus der Ein- tragung Eigenthum, trotzdem es mit diesen: noch weniger zu thun hat, als mit dem Besitze. Der s. g. eingetragene Eigenthümer braucht kein materielles Recht an der Sache zu haben, weder ein unmittelbares noch ein mittelbares. Wenn er aus einem rechts- ungültigen Geschäfte die Eintragung ohne den Besitz erlangt hat, wird ihm die exooxtio aus der Ungültigkeit des Geschäfts mit vollem Recht entgegengesetzt, mag man auch formell den Besitzer zur An- stellung der Rekonvention auf Rückauflassung zwingen^). Sollte der

2) conf. § 7 1. c. Abs. 2. Dies Gesetz spricht zwar nur von dem Rechte auf Bewilligung der Eintragung aus einem Rechtsgeschäfte, dürfte aber analog auch aus das Recht auf Rückgewähr der Eintragung zu beziehen sein. Daß es aber an sich nur eine zwecklose und sogar gefährliche Formalität enthält, dürfte sich schwerlich leugnen lassen, da sich der Besitzer trotz angestellter Rekonvention nicht eintragen zu lassen braucht. Ja man könnte zweifeln, ob, wenn Jemand (A.) in Folge einer nichtigen Auflassung eingetragen ist, und der noch berechtigte Be- sitzer (B.) das Grundstück einem Dritten (0.) rechtsgültig tradirt hat, diesem Dritten (6.) die Rekonvention auf Bewilligung der Eintragung gegen A. zusteht, da C. und A. in keinem obligatorischen Verhältniß zu einander stehen. Daß aber die Klage des A. auf Tradition des Grundstücks unbegründet ist, dürfte nicht zweifelhaft sein.

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 467 s. g. eingetragwe Eigenthümer den Besitz in dem Bewußtsein seines Unrechts erlangt haben, so hastet er der Rücksorderungsklage sogar als malae fidei possessor, und wenn er bei bestehender Eintragung über das Grundstück verfügt, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß er sich wenigstens eivilrechtlich verantwortlich macht. Es ist aber ein sonderbares Eigenthum, dessen Ausübung Schadensersatz- klagen erzeugt, trotz dessen man der Restitutionsklage wo möglich als malae fidei possessor unterworfen bleibt. Durch die nicht gebilligte Auffassung ist der preußische Gesetzgeber u. E. verleitet worden, die materiellen Rechte des Besitzes, sowohl des naturalen wie des civilen, zu verkennen, die für das materielle Recht unbedingt erforderliche Ersitzung aus dem Rechtssysteme zu entfernen und die Regeln für den Erwerb und Verlust des Rechts aus der Eintragung dem civilen Rechte zu entlehnen. Ahm gegen- über scheint uns Ran da Recht zu haben, wenn er S. 61 bemerkt, daß das dem Erwerbe und Verluste des Tabularbesitzes zu Grunde liegende Prinzip lediglich das Erscheinen des Rechtsverhältnisses in den öffentlichen Büchern sein könne, ihm dürften in analoger An- wendung die Aussprüche der Römer entgegenzustellen sein, daß Ein- tragung und Eigenthum nicht verwechselt werden dürfen (1. 52 v. de poss.), daß der Erwerb der naturalen Eintragung eine res facti sei und mit den Regeln des Civilrechts nichts zu thun habe (1. 1 § 3. 4 eodem)3). Der österreichische Gesetzgeber nennt also das Recht aus der Ein- tragung Besitz und meint die Besitzrechte damit am wenigsten, der preußische Gesetzgeber nennt es Eigenthum, kann aber das materielle Recht gar nicht damit meinen. Trotzdem, daß das Recht aus der

3) Die Entstehungsgeschichte dieser Verwechselung scheint uns klar zu liegen. Zm römischen Rechte stand das formale Recht der Verfügung in festester Berbin» düng mit dem materiellen Rechte, und diese Auffassung findet ihren entsprechen- den Ausdruck in dem Satze, daß Niemand mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hat. I. 20 pr. D. de acq. rer. dom. Das preußische Landrecht definirt das Eigenthum in erster Stelle als formales Verfügungsrecht. (I. 8 ß 1). Die mo- dernen Gesetzbücher kennen nun gar leinen Unterschied mehr zwffchen dem for- malen Verfügungsrechte und dem materiellen Eigenthume, und dadurch ist der nicht gerade bewundernswerthe Rechtszustand herbeigeführt, in dem die Bestim- mungen über formales und materielles Recht in einander laufen und sich w* wirren.

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Kritische Bemerkungen

Eintragung die schönste Frucht moderner Rechtsentwicklung ist, scheint doch die wissenschaftliche Erkenntniß und Beherrschung desselben nicht sehr sicher zu sein.

Es giebt zwei unmittelbare Rechte an Sachen, das Recht der körper- lichen Einwirkung, den Besitz, das Recht der rechtlichen Verfügung, die Eintragung. Das Recht aus der Eintragung ist das formale Verfügungsrecht, welches zu der in den gesetzlichen Formen auszu- übenden Bestimmung berechtigt, wer das materielle Recht haben fott4). Auch hinsichtlich der formalen Eintragung ist die Frage aufzu- wersen: ist sie ein Recht oder ein bloßes Faktum? Da Ran da den wirklichen Besitz ebenfalls als bloßes Faktum ansieht, ist es kon- sequent, wenn er in dem Tabularbesitze nur die Thatsache der bücherlichen Verschreibung erblickt. Da aber der preußische Gesetz- geber die Eintragung als Eigenthum bezeichnet, sie also zum Range des vollsten Rechtes erhebt, scheiden sich selbst hier die Schulen Savignp's und Zhering's. Zwar wird auch hier der praktische Er- folg zu Gunsten der Savigny'schen Richtung sprechen, weil sie allein im Stande ist, die Unterschiede der Eintragung und des civilen Rechts auseinander zu Hallen, die Wahrheit dürfte aber trotzdem wieder in der Mitte liegen. Die bloße Eintragung ist ein halbes Recht, ein halbes Unrecht. Die Gesellschaft garantirt dem als Eigenthümer Eingetragenen unter aller: Umständen das Verfügurrgsrecht. Seine Verfügungen haben Rechtskraft, mag ihn: auch nicht die Ahnung eines materiellen Rechts zustehen. Er befindet sich aber insofern im Unrecht, als er dem Be- rechtigten wo rnöglich als malae fidei possessor herauszugeben hat

4) Die Verwechselung der beiden unmittelbaren Rechte, des Rechts der kör- perlichen Einwirkung und des formalen Verfügungsrechtes, ist übrigens eine sehr alte. So sagt Leyser Noä. ad pa»d. sp. 452 Nr. 6. 7: „Possessor chirogra- phi nomen possidere videtur.“ Unseres Erachtens nur in Folge dieser Ver- wechselung findet Zhering S. 55 eine schlagende Parallele zwischen dem Besitze und den Jnhaberpapieren. Vollständig aber wird der Gegensatz von Meischei- der verkannt, wenn er S. 369 sagt: „Die in Rede stehenden Sätze des römischen Rechts müssen, sobald die angebahnte Rechtsentwicklung mit der Anlegung von Grundbüchern im Sinne der preußischen Gesetzgebung Boden gefunden haben wird, zu den Antiquitäten (?) gelegt werden." Selbst Ran da, welcher § 1 Note 2 den Besitz als die Möglichkeit faktischer Disposition (anstatt: körperlicher oder physischer Herrschaft) definirt, scheint der Verwechselung nicht ganz fern zu stehen.

zu den Besitztheorien von Rands und Jhering. 469 und sich durch feine an sich rechtsgültigen Verfügungen verantwort- lich macht. Gerade die rechtliche Anerkennung von der einen Seite, die Mißbilligung von der anderen ist das Charakteristische wie beim Besitze, so auch bei der Eintragung?). Mit der letzteren mag man die Vermuthung des Rechts ver- binden, es läßt sich aber nicht billigen, wenn man in ihr das ge- sammte materielle Recht, selbst das werdende zu vereinigen sucht. Materielles Recht und Recht aus der Eintragung sind vielmehr sorg- fältig zu scheiden. Die Auffassung des Gesetzgebers, daß Eigenthum und Eintragung zusammenfallen, hat keine tiefere philosophische Be- gründung, als der Satz, daß alle Besitzer Eigenthümer seien. Die Regeln über Erwerb und Verlust des Rechts aus der Ein- tragung sind abgesehen von jedem Civilrecht aufzustellen. Der Glaube des Grundbuchs fordert, daß lediglich das Faktum der Ein- tragung und Löschung entscheidend ist, und selbst der mangelnde Wille des Veräußerers das Verfügungsrecht nicht zerstört. Das in den preußischen Gesetzen vom 5. Mai 1872 adoptirte Konsensprinzip und die Auslastung dürften keine weitere Bedeutung zu beanspruchen haben, als die von Znstruktionsvorschristen bezw. der Intabulations- klausel. Das alt germanische Recht stellte freilich durch das in der Auflassung liegende Aufgebot all der Dingstatt das nicht anfechtbare Verfügungsrecht des Veräußerers erst fest/) jetzt ist das Versügungs-

5) Die Eintragung kann daher ebenfalls eine civile oder naturale sein, je nachdem sich mit ihr das definitive Recht verbindet oder nicht. Die letztere Eigen- thum zu nennen, dürfte denn doch ein logischer Widerspruch sein. «) Die Reste dieser Aufsaffung haben sich in den Bestimmungen erhalten, nach welchen die Verfügungen des materiell Unberechtigten erst nach einer be- stimmten Zeit Rechtsgültigkeit erlangen sollen. So hält z. B. Rand« (S. 69) derartige Verfügungen nach österreichischem Rechte zwar dann für sofort rechts- gültig, wenn das materiell und formell gültig erworbene bücherliche Recht durch nachträgliche, nicht eingetragene Thatsachen geändert oder ausgehoben wurde, bei ursprünglicher Ungültigkeit des eingetragenen Rechts aber nur dann, wenn der durch den Eintrag verkürzte und gehörig verständigte Interessent binnen der Rekursfrist nicht um die Streitanmerkung angesucht hat. (conf. dagegen die Meinung von Unger und Exner in der Note 25.) Bei einer derartigen Auf« faffung könnte der öffentliche Akt der Auflaffung wenigstens eine rechtliche Be- deutung haben, vorausgesetzt, daß er überhaupt kündbar würde, und der materiell Berechtigte dadurch die Gelegenheit gewönne, sein Recht geltend zu machen. Wen« ihm aber der Widerspruch gegen die erfolgte Auflaffung so wie so abgeschnitten wird, ist es ganz gleichgültig, ob er sie erfährt.

470 Kritische Bemerkungen zu dm Besitztheorien rc. recht allein in dem Faktum der Eintragung begründet, und die Auf- lassung ist mindestens überflüssig. Dagegen ist es richtig, daß nunmehr auch durch die Eintragung das Recht an der Sache dem Kreise der Obligationen entzogen, und daß es durch sie zum unzerstörbaren Recht wird, indem ihm jede Verfügung des Auktors, Tradition oder Vertrag, unschädlich ist. Nicht richtig aber dürfte es sein, wenn man meint, daß dadurch die Tradition ihrer derartigen Funktionen gänzlich entsetzt ist. Auch jetzt darf das durch Besitz gesicherte unmittelbare Recht nicht auf gleicher Linie mit der Obligation behandelt werden, auch jetzt muß es gesichert sein gegen die Verfügungen des Auktors durch Vertrag. Nur wenn man ängstlich festhält an der Zweigliederung des ge- summten Vermögensrechtes, wird man zur Verkennung der scharfen Unterscheidungen der einzelnen Rechtbildungen genöthigt werden?) _ (Fortsetzung folgt.) ’) Wir stellen hier die im Texte dargestellten Unterscheidungen zusammen: a) unmittelbares und mittelbares Recht, Recht der Besitzer und der Nichtbesitzer (eingetragmes und nicht eingetragenes Recht); d) vorläufiges und definitives Recht; o) absolutes und relatives Recht, je nachdem der Besitzer gegen Jeden behalten, der Forderungs- oder Rückforderungsberechtigte fordern und dann eben- falls gegen Jeden behalten kann oder nicht; d) nicht obligatorisches oder obligatorisches Rückforderungs- oder Forderungs- recht, je nachdem das Recht mit den Obligationen in Konkurrenz steht oder nicht; o) unzerstörbares und zerstörbares Recht, je nachdem es durch die Verfügung eines Dritten vernichtet werden kann oder nicht. Nammtlich die Unterschiede zu e und e verschwinden unter der Bezeichnung „dingliches Recht". So sagt auch Randa S. 54 Note 2: „Es ist eine natür- liche Folge der Dinglichkeit eines Rechts, daß dasselbe gegen jeden Drittm wirk- sam — absolut — ist." Aber bei der Unterscheidung zu o hat man die Ver- gangenheit und Gegenwart des Rechts im Auge, bei der zu o die Zukunft des- selben, bei der Unterscheidung zu c wird gefragt, ob dem Rechte ein materielles Recht, den Besitz zu fordern oder zu behalten, bei der zu e, ob ihm ein formales Verfügungsrecht entgegensteht. Es kann ein Recht absolut sein, wie das Forde- rungsrecht, wenn der Berechtigte fordern und dann gegen Jeden behalten kann, es braucht aber nicht unzerstörbar zu sein, wie das nicht eingetragene Forderungs- recht, es kann ein Recht relativ sein, wie das Rückfovderungsrecht aus der publi- zianischen Klage und dennoch ist es nicht zerstörbar, sondern unzerstörbar. Wir wagen es Lmm zu hoffen, bei den durch Einfügung des Rechtes aus der Ein- tragung noch komplizirter werdenden Rechtsverhältnissen zur Klarheit zu gelangen, so lange die Worte: dingliches Recht und Obligation alle wirklichen Unterschiede verdecken.

Unterbricht Streitverkündigung die aufhebende Verjährung, und wann beginnt die durch Streitverkündigung unterbrochene Verjährung von Neuem? Von dem Stadtgerichtsrath Küntzel in Berlin

Unterbrechung der Verjährung durch Streitverkündigung.

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17. Unterbricht ÄtreitverKnndignng -ie avfhebende Verjährung, nnd wann beginnt -ie Lurch Streilverkündigung unter- brochene Verjährung von Neuem? Von dem Stadtgerichtsrath Küntzel in Berlin.

Die Frage, ob die Streilverkündigung die aufhebende Verjährung unterbricht, ist durch positive Gesetzesvorschrift nur für das Wechsel- recht geordnet. Art. 80 der Allgem. Deutschen Wechsel-Ordnung bestimmt, daß die Verjährung der Wechselansprüche nur durch Be- händigung der Klage und nur in Beziehung auf denjenigen unter- brochen wird, gegen welchen die Klage gerichtet ist; daß jedoch in dieser Hinsicht die vom Verklagten geschehene Streitverkündigung die Stelle der Klage vertritt. Es unterliegt daher keinem Zweifel, daß a) mit Zustellung der von dem Wechselverklagten ausgehenden Streitverkündigung an seine Vormänner die Verjährung der Regreßansprüche gegen die letzteren unterbrochen wird, daß dagegen b) die Streitverkündigung des Wechselklägers an andere Wechsel- verpflichtete als den Verklagten die Verjährung des Anspruches an jene nicht unterbricht. Ueber den Wiederbeginn der durch Zustellung der Streitver- kündigung unterbrochenen Verjährung der Wechselansprüche enthält die W.O. keine Vorschrift. Eine solche wurde bei der Redaktion des Gesetzes nicht für erforderlich erachtet, vielmehr in dieser Be- ziehung auf die allgemeinen Rechtsgrundsätze verwiesen.') In Anwendung dieser allgemeinen Rechtsgrundsätze haben so- wohl das preußische Ober-Tribunals, als auch das Reichs-Ober- handelsgerichtb) angenommen, daß die Rechtskraft der Entscheidung des Prozesses, in welchem die Streitverkündigung geschehen, als derjenige Zeitpunkt zu erachten ist, mit welchem die unterbrochene Verjährung von Neuem beginnt. ') Motive zum Preuß. Entwurf S. 63 (Hirfchfeld'sche Ausgabe), Entschd. des R.O.H.G. Bd. 16 S. 363. -) Striethorst's Archiv Bd. 33 S. 114. ->) Entschdg. Bd. 16 S. 362.

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Ueber Streitverkündigung als Mittel

Der vom Reichs-Oberhandelsgerichte entschiedene Fall betraf eine Sache aus dem Gebiete des gemeinen Rechtes. Die Gründe der Entscheidung sind aber nicht aus eigenthümlichen Bestimmungen des gemeinen Rechtes entwickelt, vielmehr nehmen sie ihren Ausgang von Grundsätzen, in denen das gemeine und preußische Recht überein- stimmen, und stützen sich dann aus die Wechselordnung sowie auf den aus den Motiven ersichtlichen Zweck der Vorschrift des Art. 80 der W.O. Es ist daher anzunehmen, daß der vom Reichs-Ober- handelsgerichte aufgestellte Rechtssatz nach der Ansicht dieses Gerichts- hofes gleiche Geltung für das Gebiet des gemeinen Rechts als für das des preußischen Landrechts hat?) Ueber die Frage, ob die für das Wechselrecht gesetzlich festge- stellten und resp. in der Praxis gleichmäßig entwickelten Grundsätze auch für den Bereich des sonstigen Civilrechtes richtig sind, herrscht Streit. Derselbe beschränkt sich freilich aus das Gebiet des preu- ßischen Landrechts, während im Gebiete des gemeinen Rechts kaum ernstlich bezweifelt zu werden scheint, daß die Streitverkündigung kein Mittel zur Unterbrechung der aufhebenden Verjährung ist. Die gangbaren Lehrbücher der Pandekten, selbst das so reichhaltige Wind- scheid'sche erwähnen die Frage überhaupt nicht; auch aus der Praxis des gemeinen Rechtes sind Sprüche, welche sich mit jener Frage beschäftigen, unseres Wissens nicht veröffentlicht. Besprochen ist die- selbe in der Scheele'schen Erörterung II Band 16. S. 123 dieser Beiträge und neuerdings von Stegemann in der Zeitschrift für hannöversches Recht Bd. 8. S. 232. Beide Abhandlungen gelangen für das gemeine Recht entschieden zur verneinenden Beantwortung der gedachten Frage. Für das Landrecht dagegen Haberl sowohl das preußische Ober- Tribunal als auch das Reichs-Oberhandelsgericht, der erstere Gerichts- hof nach früherem Schwanken durch Plenarbeschluß vom 6. Juni 1853^), das Reichs-Oberhandelsgericht in dem Urtel vom 4. November 18734 5 6) die Frage, ob Streitverkündigung die aufhebende Verjährung unter-

4) Anders Kowalzig, Allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch Seite 425 Anm. 52 d, der in dem Erkenntnisse Bd. 16, S. 363 eine nur für das gemeine Recht, hier aber für das gesammte Civilrecht, nicht nur das Wechselrecht, Geltung bean- spruchende Entscheidung sieht. 5) Entscheidungen des Ober-Tribunals Bd. 25. S. 327. °) Entscheidungen des R-O H.G. Bd. 11. S. 289.

zur Unterbrechung der Verjährung.

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bricht, allgemein und ohne die in der Wechselordnung eingesührte Beschränkung auf die vom Verklagten ausgehmde Litisdenunziation bejaht, und die Praxis der Znstanzgerichte hat sich soviel bekannt der Auffassung der beiden höchsten Gerichtshöfe angeschloffen. In der Theorie ist dagegen die Frage streitig geblieben. Dern- b u r g 7) erachtet die bejahende Beantwortung für gerechtfertigt, Koch8) und Förster9 0 *) vertreten die entgegengesetzte Auffassung. Aber auch die Uebereinstimmung der Praxis bezieht sich nur auf die Lösung der Frage, ob eine Unterbrechung der Verjährung durch Streitverkündigung herbeigeführt wird, während die weitere Frage, mit welchem Zeitpunkte die so unterbrochene Verjährung von Neuem zu laufen beginnt, von dem preußischen Ober-Tribunale anders als von dem Reichs-Oberhandelsgerichte beurtheilt wird. Das Ober-Tribunal hatte schon in dem Erkenntniffe vom 17. No- vember 1859 '0) übereinstimmend mit der für das Wechselrecht auf- gestellten Norm angenommen, daß auch im Gebiete des sonstigen Civilrechtes die neue Verjährung gegen den Litisdenunzianten erst von der Rechtskraft der gegen ihn im Hauptprozeffe getroffenen Ent- scheidung beginne. Dagegen hat das Reichs-Oberhandelsgericht in dem Erkenntnisse vom 4. November 1873") entschieden, daß in dem Falle, wenn der Litisdenunziat den Regreß bestreitet oder sich nicht erklärt, sofort ohne Rücksicht auf den Gang des Prozeffes mit dem Gegner des Litisdenunzianten eine neue Verjährung der Regreßklage beginne. In diesem Erkenntniß geschieht der abweichenden Ansicht des preußischen Ober-Tribunals keine Erwähnung; sie scheint also wohl nicht bemerkt worden zu sein. Dagegen hat sich das Ober-Tribunal in neuester Zeit, in dem Urtel vom 26. Oktober 1876,12) in bewußten Gegensatz zu der Auffassung des Reichs-Oberhandelsgerichts gestellt und ihr gegenüber die in dem Erkenntnisse vom 17. November 1859 vertretene Ansicht aufrecht erhalten. Diese Verschiedenheit der Auffassung regt zu einer Vergleichung

y Preuh. Privatrecht Bd. 1 S. 343. 8) Kommentar zu A L R. 1 9 8 551, Anm. 81. «) Theorie und Praxis rc. Bd. 1 S. 301 sä. 3. l0) Striethorst's Archiv Bd. 36 S. 18. ") Bergl. Anm. 6. ") Entscheids, des Ober-TribunalS Bd. 78 S. 259.

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Ueber Streitverkündigung als Mittel

und Abwägung der beiderseitigen Argumente an, die jedoch in er- schöpfender Weise nicht geschehen kann, ohne vorerst der Frage näher zu treten, ob und warum der Streitverkündigung eine die Verjäh- rung unterbrechende Wirkung überhaupt beizulegen ist. I. Die Streitverkündigung ist in den römischen Rechtsquellen eben- sowenig als im preußischen Landrechte unter den Rechtsvorgängen ausdrücklich erwähnt, welche die Verjährung unterbrechen. Es fragt sich daher, ob nicht schon dieser Umstand genügt, um ihr unter- brechende Kraft zu versagen. Koch und Förster sind dieser Ansicht; sie gehen davon ails, daß die Verjährung ein Institut des positiven Rechtes sei, und deshalb Analogien innerhalb desselben überhaupt ausgeschlossen bleiben müßten. Man wird dieser Argumentation jedoch nicht beitreten können. Es kann immerhin zugegeben werden, daß der zur Zeit der Re- daktion des Landrechts lebhaft geführte Streit, ob die Verjährung im Naturrechte begründet sei^), mit den Redaktoren des Land- rechtes'^) im verneinenden Sinne zu entscheiden ist; es kann auch keinem Zweifel unterliegen, daß das Institut der aushebenden Ver- jährung in seiner historischen Entwicklung von Ausnahmegesetzen sei- nen Ausgang genommen und als Abweichung von dem regelmäßigen Rechte hervorgetreten ist. Allein das kann für die Frage, ob Ana- logien zuzulassen, nicht für entscheidend erachtet werden. Zunächst ist festzuhalteu, daß die aufhebende Verjährung zu der Zeit, als das römische Recht in Deutschland rezipirt wurde, keine Singularität, vielmehr schon seit Theodosius ein als Regel alle Aktionen umfassendes Rechtsinstitut war. Sodann aber verdankt dasselbe seine Entstehung und Ausbildung, wennschon es nicht aus dem Raturrecht hervorgegangen, nicht einer gesetzgeberischen Willkür oder dem Einfluß vorübergehender Verhältnisse, sondern dem allge- mein anerkannten Bedürfnisse einer gesicherten Rechtspflege, und die darüber ergangenen Gesetze lassen sich nicht als zusammenhangslose, aus dem Belieben des Gesetzgebers entsprungene, ihrer Gestaltung 13) Vergl. Bornemann, Systematische Darstellung rc> 1. Aust. Bd. 2 S. 73. w) Vergl. die Note zu § 520 Thl. II Sit. 6 des Entwurfs eines allgem. Gesetzbuches für die Preuß. Staaten S. 217.

zur Unterbrechung der Verjährung.

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nach von dem Zufall abhängige Sätze charakteristren, vielmehr hat sich das Institut auf der Grundlage bestimmter Prinzipien entwickelt/ die sich aus den seiner Entstehung zum Grunde liegenden Wahrheiten von selbst ergaben. Auf diese Weise hat dasselbe seinen ursprünglichen Charakter als anomales, positives Recht mehr und mehr verlorm und stellt sich im heutigen Recht als ein organisches, im Wesentlichen dem regu- lären Rechte angehöriges Rechtsganzes dar. Soweit der ursprüngliche anomale Charakter noch hervortritt, mag man daher Analogien mit Recht ausschließen: es werden bei- spielsweise die Festsetzungen über die zur Verjährung geeigneten Zeit- räume als positive, einer analogen Anwendung unfähige Normen anzuerkennen sein; es wird in den Rechtsgebieten, in denen gesetzlich nur bestimmte Rechte als solche bezeichnet sind, welche der Verjährung unterliegen, eine Erweiterung des Geltungsbereiches nicht stattfinden dürfen; es mag auch die Anwendung der dem Institute der Ver- jährung eigenthümlichen Rechtssätze auf andere ähnliche Rechtsinsti- tute mit Grund abgelehnt werden. Allein wenn innerhalb seines unzweifelhaften Geltungsbereiches in solchen Beziehungen, welche nach bestimmten erkennbaren Grund- sätzen organisch geordnet sind, neue Fragen hervortreten, so wird man zu ihrer Lösung die Gedanken, von welchen der Gesetzgeber bei gleichartigen Fragen sich hat leiten lassen, sehr wohl benutzen dürfen. So haben schon die römischen Gesetzgeber die Sache angesehen. Zustinian erörtert in der 1. 7 § 5 C. 7, 39 die Frage, ob der Um- stand, daß der Gläubiger ros sibi suppositas sine violentia tenuerit, also das Vorenthalten von Sachen, die der Gläubiger zur Siche- rung seines Anspruches hinter sich hat, die Verjährung zu unter- brechen geeignet sei, und er bejaht diese Frage, quum litiscontestationem imitetur ea detentio. Der Gesetzgeber entnimmt also seine Festsetzung selbst aus der Ana- logie mit dem bereits bestehenden Gesetze. Auch haben Praxis und Wissenschaft niemals Bedenken getragen, auf dem Wege der Analogie die Theorie von der aufhebenden Ver- jährung auszubauen und fortzubilden. Rechtssätze, wie: agere non valenti non currit praescriptio; toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas ejus est in potestate creditoris — glei^

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Ueber Streitverkündigung als Mittel

viel ob sie richtig oder falsch —, beweisen das Bestreben der Rechts- wissenschaft, die Lehre von der aufhebenden Verjährung des Charak- ters eines der Entwickelung unfähigen positiven Rechts immer mehr zu entkleiden, und in den heutigen Lehrbüchern des gemeinen Rechts ist die Theorie von der aufhebenden Verjährung fast durchweg nach leitenden Gesichtspunkten entwickelt, welche die Norm auch für neu entstehende Fragen geben. ,5)

15) Vergl. Savigny, System I 8 16 S. 64: '„ein dem Recht ursprünglich fremdes Prinzip kann von demselben assimilirt werden, so daß das, was ursprüng- lich als utilitas“ — (Entstehungsgrund des jus singulare, ©.61a. a. O.) — galt, im Laufe der Zeit als ratio juris aufgefaßt wird. Savigny spricht sich S. 293 a. a. O. nicht nur gegen die Erweiterung eines jus singulare über seine unmittelbaren Grenzen, sondern auch gegen die Be- nutzung desselben zur Entscheidung einer ähnlichen, wirklich unentschiedenen Rechts- frage aus. Er will zu diesem Zwecke einen verwandten Satz des regelmäßigen Rechts aufgesucht wissen. — Ob auch dann, wenn es sich um Ergänzung einer Lücke gerade innerhalb eines anomalischen Rechtsinstituts handelt, ist nicht gesagt. Puchta, Pandekten § 16, läßt die Erschließung des anzuwendenden Rechts- satzes aus den Prinzipien des bestehenden Rechts, unter welche der Fall seiner Natur nach gehört, ohne Hervorhebung von Ausnahmen zu. Aehnlich Gerber, System des deutschen Privatrechts § 30. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I. ß 29 S. 66, 67, 3. Aust., sagt: Von dem regelwidrigen Recht heißt es in dm Quellen, daß es nicht aus- gedehnt werden dürfe. Das will sagen, daß es nicht weiter ausgedehnt werdm dürfe, als der eigentliche Gedanke der Bestimmung reicht; der Satz sagt also nichts, was sich nicht von selbst versteht. Note 3: Man ist einverstanden, daß der Sinn des Satzes nicht sei, daß bei dem jus singulare die ausdehnende Aus- legung im engeren Sinne ausgeschlossen sei; man wird aber noch weiter gehen und auch die ausdehnende Auslegung im weiteren Sinne (Analogie) zulasten müssen. Sonst würde man dieselbe überhaupt in Frage stellen; denn jeder neu auftretende Rechtssatz stellt sich gegenüber den vorhandenen Rechtsregeln als regelwidriges Recht dar. Das Landrecht verweist den Richter 8 49 Ein!, nicht bloß auf die angenom- menen allgemeinen Grundsätze, sondern auch auf die wegen ähnlicher Fälle vor- handenm Verordnungen. Unger, österreichisches Privatrecht I. 8 10 S. 64, 65 will das singuläre Recht nicht analogisch erweitert wisten. Handelt es sich aber um Lücken, welche darin bestehen, daß das Gesetz ein Rechtsinstitut nicht nach allen Seitm hin aus- gebaut hat, so soll man „das Wesen deö fraglichm Rechtsinstituts ergründen, die Prinzipien erforschen, welche die Träger desselben bilden, die Konsequenzen ableiten, welche sich mit innerer Nothwendigkeit aus den gefundenen Prinzipien ergeben und insbesondere die gesetzliche Ausbildung verwandter Rechtsinstitute in'S Auge fastend

zur Unterbrechung der Verjährung. 477 Stegemann behandelt in seinem oben zitirten Aufsatze die Frage, ob Litisdenunziation die Verjährung unterbreche, im Zusam- menhänge mit der Frage, ob die Aufstellung einer excoxtio diese Wirkung hat, und verneint beide Fragen für das römische Recht aus einem anderen Gesichtspunkte. „Nach römischein Rechte," so führt er aus, „verjährt die Klage und nicht das Recht. Seine Lehre ist einfach die, daß die Klage verjährt, wenn sie eine gewisse Zeit hindurch nicht gebraucht wird, und daß sie durch den Gebrauch kon- servirt wird; m. a. W., es geht eben das nicht Gebrauchte verloren, und das Gebrauchte bleibt konservirt. Hat nun der Gläubiger wei- ter nichts gethan, als aus seinem Rechte exzipirt oder litem denun- ziirt, so hat er eben nicht geklagt, mithin sein Klagerecht nicht durch Gebrauch konservirt, sondern durch Nichtgebrauch verloren." Aber auch diese Deduktion möchte nicht für durchschlagend zu erachten sein. Zunächst herrscht ja im gemeinen Rechte keineswegs eine Ueber- einstimmung der Ansichten darüber, was Gegenstand der Verjährung, der Aufhebung durch Zeitablauf ist. Hatte auch die Autorität Sa- vigny's den bis dahin lebhaft geführten Streit zum Stillstand ge- bracht, so hat ihm doch Windscheid mit seiner Theorie von den An- sprüchen und der Anspruchsverjährung neue Nahrung gegeben. Nimmt man mit Windscheid an, daß der Anspruch, also die mate- rielle Berechtigung, — die actio in diesem Sinne, — und nicht nur die Befugniß, den Allspruch im Wege der actio (im formellen Sinne) vor Gericht geltend zu machen, Gegenstand der Verjährung und der aufhebenden Wirkung der letzteren ist,,6) so ist die Stegemann'sche Deduktion ersichtlich hinfällig. Denn die Schlußfolgerung: die actio wird durch den Gebrauch konservirt urrd geht durch Nichtgebrauch verloren, exceptio und litisäenunciatio sind nicht actio, folglich konservirt man durch ihren Gebrauch nicht die actio, ist nicht logisch, wenn man ilnter actio im Vorder- und Schlußsätze die materielle Berechtigung, im Mittelsatze aber die Thatsache der Klageerhebung verficht. Aber auch wenn man mit Stegemann davon ausgeht, daß nach römischem Rechte nur die Klage verjährt, so scheitert seine Beweis-

>°) Windscheid a. a. O. §§ 44, 106, S. 98, 276.

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Ueber Streitverkündigung als Mttel

führung daran, daß er stillschweigend unterstellt, die actio werde nach römischem Rechte nur durch ihren Gebrauch konservirt, während doch in den Quellen des römischen Rechtes und in der gemeinrechtlichen Theorie und Praxis als unzweifelhaft anerkannt ist, daß die Erhe- bung der Klage nicht das einzige Mittel zur Unterbrechung der Ver- jährung ist. Gleiche Wirkung bringen vielmehr unbestritten zunächst Handlungen des Schuldners hervor, welche ein Anerkenntniß des sortbestehenden Rechtes enthalten, als Ausstellung eines neuen Schuld- scheines, Zins- oder Abschlagszahlungen, constitutum, Bestellung eines Pfandes, eines Bürgen rc., und wenn die 1. 7 § 5 6. 7, 39 die de- tentio rerum suppositarum wegen der Aehnlichkeit, den dieser Vor- gang mit der litis contestatio hat, als Unterbrechungsmittel aner- kennt, so wird man sogar nicht einmal sagen können, daß im römischen Rechte anerkanntermaßen keine andere Handlung des Berechtigten, als der Gebrauch der actio deren Verjährung verhindert.") Für das preußische Recht trifft die Stegemann'sche Ausführung, wie er anerkennt, jedenfalls nicht zu, weil hier das Recht, nicht die Klage verjährt. Stegemann räumt sogar ein, daß es vielleicht kon- sequent gewesen wäre, zu bestimmen, daß das Recht verloren gehe, wenn es nicht innerhalb der gesetzlichen Zeit vor dem Richter ge- braucht werde, gleichviel ob agendo oder excipiendo oder litem de- nuntiando, daß es aber erhalten bleibe, wenn es in der einen oder anderen Weise vor dem Richter gebraucht werde. Indessen meint Stegemann, daß, „solange das preußische Recht lediglich die Bestim- mungen des römischen Rechts wiederhole — die Verwandlung der gemeinrechtlichen Klagezustellung in die Klageanmeldung relevire nicht — m. a. W., solange es den § 551 A.L.R. I. 9 enthalte, über den Wortlaut desselben nicht hinauszukommen sei, am allerwenigsten mit Hülfe des ziemlich unschuldigen §561 a. a. Q." Auch dieser Argumentation läßt sich aber nicht beitreten. Das Landrecht hat in der vorliegenden Materie allerdings wesentlich das gemeine Recht kodifizirt, wie es zur Zeit der Redaktion des Land- rechts aufgefaßt wurde. Aber in der damaligen Doktrin herrschte gerade darüber, daß Klageerhebung und Anerkenntniß als ausschließ- liche, keiner Ausdehnung fähige Unterbrechungsgründe zu erachten seien, keine Einigkeit. Am Gegentheil hatte selbst die Ansicht, daß

”) Vergleiche darüber Windscheid a.a.O. ß 108 u. Note 3 dazuS.284.285.

zur Unterbrechung der Verjährung. 479 schon eine außergerichtliche Mahnung zur Unterbrechung der Ver- jährung hinreiche, ihre Anhänger. Die Vertreter der letzteren Meinung mußten konsequenter Weise Ereignissen, welche eine noch intensivere Erklärung des Berechtigtm, von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen, enthalten, also z. B. der Erhebung einer Einrede aus diesem Rechte, der Streitverkündi- gung dieselbe Kraft und Wirkung wie der Mahnung beimessen, während von denjenigen, welche der außergerichtlichen Mahnung den Erfolg versagten, nach dem damaligen Stande der Doktrin nicht ohne Weiteres gesagt werden kann, daß sie damit auch die unter- brechende Kraft von Vorgängen verneinten, welche zwischen der außergerichtlichen Mahnung und der Klageanstellung in der Mitte liegen. Ein Einverständniß der damaligen Theorie in dieser Be- ziehung läßt sich nicht Nachweisen. Die vorliegende Frage, ob Litis- denunziation die Verjährung unterbreche, ist überhaupt nicht erörtert worden, eine Erörterung derselben hat auch nicht einmal nahe ge- legen. Man muß erwägen, daß in den Quellen des römischen Rechtes der Litisdenunziation überhaupt nur im Falle der Eviktion Erwähnung geschieht, in diesem Falle aber die aetio auf Leistung des Interesses erst mit der vollendeten Entwährung entstand, die Verjährung daher erst mit diesem Zeitpunkte beginnen, und die Frage, ob die Litisdenunziation sie unterbreche, gar nicht aufgeworfen werden konnte. Zst aus diesem Grunde für das römische Recht der Satz, daß Litisdenunziation die Verjährung nicht unterbreche, weil die Rechts- quellen ihrer unter den unterbrechenden Ereignissen nicht Erwähnung thun, nicht für richtig zu erachten, so läßt sich derselbe für das Landrecht auch nicht daraus ableiten, daß dasselbe die gemeinrecht- liche Kontroverse, ob außergerichtliche Mahnung die Verjährung unterbreche, int verneinenden Sinne entschieden hat. Für das preußische Recht läßt sich im Gegentheil mit einiger Sicherheit Nachweisen, daß die Redaktoren bei Aufstellung des Satzes, daß Klageanmeldung die Verjährung unterbreche, ein Gewicht darauf, daß sich der anmeldende Schriftsatz gerade als Klage- anmeldung charakterisiren müsse, nicht gelegt und nicht beabsichtigt

'**) Vergl. Unterholzner, Berjähnmgslehre H.Aufi. Bd.2 @.807 Md Note 743. a daselbst.

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lieber Streitverkün-igung als Mttel

haben, einer anderweilen Prozeßschrift die Wirkung der Klage- anmeldung abzusprechen. Ursprünglich hat man nämlich bei Abfassung der preußischen Gesetzbücher die Vorschrift des gemeinen Rechtes, daß nicht schon die Anrufung des Richters, sondern erst die Insinuation der darauf erfolgenden Ladung des Verklagten die Verjährung unterbreche, fest- gehalten. Sie findet sich noch im Oorpus juris Fridericianum im Thl. IV. Tit. 4 § 16. Der Tit. 4 des IV. Theiles dieses Gesetzbuches handelt aber ganz allgemein „von Vorladungen", keinesweges nur von Vorladungen auf eine Klage. Es ergiebt sich dies, obwohl er sich nach der Ueberschrift an die von der Verordnung auf die Klage sprechenden §§ 8 ff. Thl. I. Tit. 4 anschließt, unzweideutig aus seinem Inhalte: § 1 besagt: die Vorladungen können am füglichsten nach einem dreifachen Gesichtspunkte eingetheilt werden, nachdem man entweder auf die Art, wie solche dem Vorgeladenen bekannt werden, oder auf den Endzweck der Vorladung, oder auf die darin be- stimmte Frist Rücksicht nimmt. § 8 erörtert den Unterschied zwischen citatio monitoria und arctatoria und zwischen citatio dilatoria und peremptoria oder prae- judicialis und bezeichnet als peremptoriae citationes diejenigen, welche den Ausbleibenden nicht nur zum Ersätze der durch die Ver- säumniß entstehenden Kosten verpflichten, sondern auf die Rechts- angelegenheit selbst Einfluß haben. Die §§ 14 ff. handeln dann von den „Wirkungen einer gehörig bekannt gemachten Citation" ohne Beschränkung auf die Citation zur Klagebeantwortung, und in derselben Allgemeinheit rechnet § 16 zu 2 zu den „die Person des Vorgeladenen" betreffenden Wirkungen der „insinuirten Citation" diejenige, daß der Lauf der Verjährung unterbrochen wird. Mag man dabei auch vor Allem an die erste Citation im Pro - zeffe gedacht haben, so beweist doch die ganz gleichmäßige Behand- lung aller Citationen, daß es den Redaktoren dabei nicht auf einen bestimmten prozessualischen Charakter des die Vorladung veranlassen- den Antrages, sondern wesentlich nur darauf ankam, daß letzterer überhaupt eine Ladung des Verklagten zur gerichtlichen Verhandlung über den der Verjährung unterliegenden Anspruch zur Folge habe.

zur Unterbrechung der Verjährung, 481 Freilich ist demnächst im Landrechte die Theorie des gemeinen Rechtes, daß die Unterbrechung der Verjährung durch die Ladung erfolge, für die aufhebende Verjährung verlassen, und der Ladung hier die Klageanmeldung substituirt, und es sind dem entsprechend auch die angezogenen Bestimmungen des 6orxus juris Priäsricismiw in den §§ 43 A.G.O. I. 7 verändert worden; aber diese Aenderung hatte nur die Tendenz, den Zeitpunkt der Unterbrechung schon in ein der Citation vorangehendes Ereigniß zu verlegen, nicht aber nur die Klageanmeldung im Gegensätze zu anderen prozessualischen Schriften als Unterbrechungsgrund zuzulassen,9). Wie weit man davon entfernt war, zeigt die Bestimmung der A.G.O. I. 19 § 6, welche im Anschluß an § 1 daselbst den Richter anweist, den Kläger, beut der Verklagte nur oxeipisnäo, nicht roeou- veniendo aus dem der Klage zum Grunde liegenden Geschäfte eine den Klageanspruch übersteigende Gegenforderung entgegen- gestellt hat, in die Bezahlung der übersteigenden Summe zu verurtheilen, und als Grund hinzufügt: allermaaßen es auf den bisherigen Unterschied: ob der Ver- klagte dergleichen Gegenforderung bloß in seiner Exzeption an- gebracht, oder ob er deshalb eine förmliche Widerklage ange- stellt habe, als eine bloße Formalität nicht weiter an- kommen soll20). Der Gesetzgeber, welcher es für eine bloße Formalität erachtet, ob ein Anspruch in Form einer Klage oder einer Exzeption geltend ge- macht wird, kann bei Normirung der materiellen Rechtsfolgen der Klageerhchung resp. Klageanmeldung nicht beabsichtigt haben, diese Rechtsfolgen von dem prozessualen Charakter der betreffenden Schrift abhängig zu machen. Damit sind wir für das gemeine und für das preußische Recht zu dem Resultate gelangt, daß durch die gesetzlichen Vorschriften, wonach

19) Vergl. die Mittheilungen aus den Materialien bei Koch Kommentar zu A.L.R. I. 9 8 551 Anm. 80. 20) Diese Bestimmung findet sich auch schon im 6orpus juris k'riäsrioisLwV 1. 19 § 6. Beiträge, XXI. (UI. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft.

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Ueber Streitvsrkündigung als Mttel

Anerkennlniß und Klageanstellung (resp. Klageanmeldung) die aufhebende Verjährung unterbrechen, die Frage, ob anderen Vorgängen, insbesondere der Streitverkün- digung gleiche Wirkung beizumessen, nicht implieito im verneinenden Sinne entschieden ist, daß ihre Lösung vielmehr auf dem Wege der Analogie zu suchen ist.

II. Das preußische Ober-Tribunal hat in dem Plenarbeschlüsse vom 6. Zuni 1853 der Litisdenunziation die unterbrechende Wirkung aus zwei Gründen vindizirt: 1) weil die Litisdenunziation in Beziehung auf dasjenige, worauf es bei der Unterbrechung der Verjährung ankomme, der Klage- anmeldung gleich zu stellen sei, d. h. die Elemente der Klage- anmeldung enthalte und deren Bestimmung erfülle, und 2) weil die Litisdenunziation jedenfalls keine bloß außergericht- liche Erinnerung, sondern ein bei Gericht anzubringender Akt und also eine gerichtliche Erinnerung sei, und mit Rücksicht darauf, daß die §§ 551 und 561 A.L.R. I. 9 nur Klageanmeldung und bloß außergerichtliche Erinnerung in Gegensatz stellen, der der Litisdenunziation inwohnende Cha- rakter einer gerichtlichen Mahnung sie geeignet mache, die Verjährung zu unterbrechen. Gegen das zweite Argument wendet sich die Koch'sche Polemik und zwar aus doppeltem Grunde, weil a) es sehr mißlich sei, einen Rechtssatz nur durch das trügerische argumentum 6 contrario beweisen zu wollen, und weil d) die Litisdenunziation einen ganz anderen Anhalt und Gegen- stand habe, als die Mahnung und insbesondere als die gericht- liche Mahnung. Die Schwächen des zweiten Argumentes sind in der That wohl nicht zu verkennen. Der Gegensatz zwischen den §§ 551 ff. und 561 ff. A.L.R. I. 9. kann nicht darin gefunden werden, daß jene die gerichtliche, diese die außergerichtliche Mahnung behandeln. Der Gedankengang der Redaktoren ergiebt sich aus einer Vergleichung der allegirten Vorschriften mit den entsprechenden Bestimmungen be- züglich der erwerbenden Verjährung. Hier sind in den §§ 603 ff. Klageanmeldung und Einlegung einer gerichtlichen Protestalion in

zur Unterbrechung der Verjährung. 483 Gegensatz gestellt zu den außergerichtlichen Handlungen, von denen in den §§ 611 ff. die Rede ist. Dieselbe Disposition liegt den §§ 551 ff. und 561 ff. zum Grunde. Bei beiden Arten der Ver- jährung wird also verordnet, 1) inwiefern gerichtliche Handlungen und sodann 2) inwiefern außergerichtliche Handlungen eine Unterbrechung bewirken, und unter den außergerichtlichm Hand- lungen geschieht zunächst der Erinnerung Erwähnung nicht im Gegen- sätze zu der Klage als gerichtlicher Erinnerung, sondern im Gegen- sätze zu dem gegenseitigen Anerkenntnisse des § 562, also der Er- innerung als einseitiger Handlung des Berechtigten zu dem gegen- seitigen Anerkenntnisse als einer Handlung, bei welcher Beide, der Berechtigte und der Verpflichtete, Zusammenwirken. Dies wird klar, wenn man beachtet, daß der § 562 mit dem § 561 durch die gegen- sätzliche Konjunktion „aber" in Verbindung gebracht ist, beide Paragraphen also nur Glieder eines Gedankens sind, die, wenn man den Gedankengang der Redaktoren erforschen will, nicht von einander getrennt werden dürfen. Es ist bemerkenswerth, daß in den Gründen des Plenarbeschlusses bei Darlegung des Gegensatzes zwischen den §§ 551 und 561 die letztere Bestimmung nicht wortgetreu, sondern mit einer charakte- ristischen Aenderung wiedergegeben ist. Es heißt darin: den Gegensatz gegen dieselben (nämlich die §§ 551 — 560) namentlich gegen § 551 bildet der § 561, welcher verordnet: „Eine bloß außergerichtliche Erinnerung ist für sich allein die Verjährung zu unterbrechen noch nicht hinreichend." Eine bloß außergerichtliche Erinnerung ist die Litis- denunziation gewiß nicht rc. # Der richtige Text des §561 lautet aber: „Eine bloßr außergerichtliche Erinnerung ist für sich allein die Verjährung zu unterbrechen noch nicht hinreichend." Das Wort bloß ist also nach dem Texte nicht ein Attribut zu „außergerichtlich", wie im Plenarbeschlüsse behauptet wird, sondern ein Attribut zu Erinnerung, und diese Verbindung ergiebt, daß der Gegensatz, den dieses Wort andeutet, in seinem Attribute Erinne- rung zu suchen und mit den dazu gehörigen Worten „für sich allein" seine ergänzende Beziehung in dm Worten des § 562: „durch gegenseitiges Anerkenntniß aber" findet.

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Heber Streitverkündigung als Mittel

Wie sollten auch die Redaktoren dazu gekommen sein, in der Darstellung des materiellen Rechtes einen Gegensatz zwischen gericht- licher und außergerichtlicher Erinnerung aufzustellen, da doch von einer gerichtlichen Erinnerung als einem Institute des Prozeßrechts in der Gerichtsordnung nirgend die Rede ist, und die Kontroverse des gemeinen Rechts, die § 561 a. a. O. entscheidet, auch nicht die war, ob eine außergerichtliche Mahnung im Gegensätze zur gericht- lichen Mahnung die Verjährung unterbreche, sondern dahin ging, ob die interpellatio oxtrajuäioialis im Gegensätze zur Klage- anstellung (interpellatio apull jnäioeni oelobrata)2') diese Wirkung Ijabe.22) Die Worte „außergerichtliche Erinnerung" in § 561 geben nur eine Uebersetzung des gemeinrechtlich gerade bei Behandlung der in Rede stehenden Streitfrage üblichen lateinischen Ausdrucks, und es darf daher in denselben auch nichts Anderes ge- sucht werden, als der Sinn des Originales. Einwenden könnte man hiergegen, daß A.G.O. 1. 28 § 16 die gerichtliche Aufkündigung eines noch nicht fälligen Kapitales gestattet. Allein daß die Redaktoren bei der Fassung des § 561 a. a. O. nicht an diese singuläre Bestimmung gedacht haben, erhellt schon daraus, daß sie die Frage, ob die Verjährung eines erst durch Kündigung fällig werdenden Anspruches schon mit dem Zeitpunkte der Künd- barkeit überhaupt beginne, nicht entschieden haben, ihnen daher nicht die Absicht imputirt werden kaun, für Fälle dieser Art in der gerichtlichen Aufkündigung ein Unterbrechungs mittel zu sanktio- niren. Es kommt dazu, daß es lediglich von dein Willen des Gläu- bigers abhängt, der gerichtlichen Auskündigung den prozessualeil Cha- rakter der Klage zu geben (tz 16 alinoa 2 und 3 a. a. O.), für diejenigen Fälle also, in denen der Gläubiger ausdrücklich diesen Charakter ablehnt und lediglich „mit einem Bescheinigungsmittel über die zu rechter Zeit erfolgte Kündigung versehen fein will", kein Be- dürsniß vorlag, über diese Absicht hinaus Wirkungen eintreten zu lassen, und es ist endlich sicher, daß das Wort „Aufkündigung" nach dem Sprachgebrauche der Redaktorerl ein technischer Ausdruck für diejenige Willenserklärung ist, durch welche der Gläubiger die Be-

21) So wird die Klage in 1.3 6.4, 46 genannt, in 1.17 6.12, 1 wird die Klage als privata interpellatio civilis vel criminalis bezeichnet. 22) Vergleiche die Allegate Bd. 7 S. 576 dieser Beiträge.

zur Unterbrechung der Verjährung.

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endigung von Rechtsverhältnissen, deren Zeitdauer von seinem Willen abhängig sind23), erst herbeiführt, das Wort „Erinnerung" dagegen sprachgebräuchlich die Aufforderung zur Erfüllung einer bereits fäl- ligen Verbindlichkeit bedeutet. Es steht sonach auch die grammatische Interpretation der Auffassung entgegen, als sei in § 561 a. a. O. an die gerichtliche Aufkündigung gedacht worden. Aus diesen Gründen dürste das arZumontum 6 contrario, welches in den Motiven des Plenarbeschlusses aus § 561 a. a. O. entnommen wird, in der That nicht zutreffen. Viel schwerer wiegt dagegen der Grund, daß die Streitverkün- digung nach dem Gesetze den wesentlichen Inhalt der Klageanmel- dung enthalten muß, und daß sie bezüglich dessen, worauf es bei der Unterbrechung der Verjährung ankommt, deren Bestimmung erfüllt. Zn ersterer Hinsicht hebt das Ober-Tribunal mit Recht hervor, daß, während die Klageanmeldung nach A.G.O. I. 4 § 2 nur den Grund und Gegenstand der Klage im Allgemeinen ent- halten muß, damit der Richter vorläufig beurtheilen könne, ob die Sache zu seiner oder einer anderen Gerichtsbarkeit ge- höre, zur Substanziirung der Litisdenunziation nach A.G.O. I. 17 § 13 mit Beziehung auf das Hauptfaktum, aus welchem der Prozeß entstanden ist, diejenigen Thalsachen, durch welche die Verbind- lichkeit des Litisdenunziaten zur Vertretung begründet werden soll, nebft den darüber anzugebenden Beweismitteln gehörig aus- einandergesetzt werden müssen, daß demnach die Litisdenunziation bezüglich des einzuklagenden An- spruches mindestens dasjenige enthalten muß, was zu einer dem Ge- setze entsprechenden Klageanmeldung gehört, ja mehr als dieses: die Elemente der Klage selbst. Sodann leitet das Ober-Tribunal aus dem in dm §§ 551.554. 555 a. a. O. aufgestellten Grundsätze, wonach die Unterbrechung der Verjährung durch die Klagean- meldung selbst dann eintritt, wenn der Richter die Sache liegm läßt, oder der Kläger selbst die Sache nicht weiter verfolgt, die Folgerung ab, daß der Gesetzgeber zur Abwmdung des Bsr»

I. 11 8 761 ff. 435 ff. I. 13 83 159 ff., 1. 14 § 318, I. 21 88 343 ff.

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Wurfes der Säumniß, als deren Folge die Verjährung anzusehen, schon die beim Richter erfolgende Manifestation der Absicht, den An- spruch gellend machen zu wollen, für hinreichend erachtet. Eine solche Manifestation aber findet das Ober-Tribunal auch in der Anbringung der Litisdenunziation und zwar um so mehr, als diese — was bei der Klageanmeldung nicht nothwendig der Fall — immer ein Prozeßverfahren zwischen bent Litisdenunzianten und Litisdenunziaten, die Vernehmung des letzte- ren darüber, ob er den Grund des Regresses für bekannt annehme rc., zur Folge habe, und die demnächst im Hauptprozesse ergehende Ent- scheidung insofern auch res juclieata zwischen dem Litisdenunzianten und Litisdenunziaten mache, als sie einen für die Regreßklage er- heblichen Präjudizialpunkt definitiv erledige. Hiergegen macht Koch geltend: die Litisdenunziation geschehe nicht, wie die Klageanmeldung, dem Richter, sondern dem Gewährs- mann; es sei nur eine im Bevormundungsprinzip liegende Zufällig- keit, daß dem Richter dabei die Rolle des Briefträgers zugewiesen sei, und ferner: die Litisdenunziation mache nicht, wie die Klage- anmeldung, eine bestimmte Forderung unmittelbar und geradezu geltend, sondern fordere nur zum Beistände behufs Abwehr des An spruches eines Dritten aus, enthalte also nicht „die Kundgebung bei dem Richter, den Anspruch (welchen'<) geltend machen zu wollen." Diese Einwürfe sind aber nicht berechtigt. Daß die gerichtliche Anbringung der Litisdenunziation keineswegs die Bedeutung hat, daß der Richter die Briefträgerrolle übernimmt, geht ganz klar a) aus der Vorschrift des § 9 A.G.O. 1. 17 hervor, wonach die Litisdenunziation, um rechtswirksam zu sein, auch dann ge- richtlich erfolgen muß, wenn dem Vormanne bereits außer- gerichtlich von dem obschwebenden Prozesse Nachricht gegeben worden ist, und d) aus der Bestimmung des § 16 a. a. O., wonach für die Zn- sinuation der auf die Streitverkündigung ergehenden Verord- nung der Litisdenunziant selbst Sorge zu tragen hat. Gerade das, was Koch dem Richter zuweist, und worin er die Be- deutung der gerichtlichen Mitwirkung findet, liegt dem Richter hier- nach, nicht ob. Ebensowenig ist anzuerkennen, daß die Litisdenunziation die Regreßforderung nicht unmittelbar und geradezu geltend mache, son-

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dern im Gegensätze dazu etwas ganz anderes, nämlich Abwehr des Anspruches eines Dritten bezwecke. Wäre dies richtig, so könnte die Litisdenunziation und die in dem Prozesse, in welchem sie er- folgt, ergehende Entscheidung niemals zu einem exekutiven Titel für den Regreßanspruch führen. So sieht Koch die Sache in der That auch an, indem er in der Anm. 12 zu A.G.O. I. 17 § 23 bemerkt: Im Falle der Anerkennung der Regreßverbindlichkeit muß die Regreßklage bis zum Ausgange des Hauptprozesses auf sich beruhen. Gerade das Gegentheil verordnet aber, der § 33 a. a. O. In dem Falle des § 21 Nr. l, d. h. also, wenn der Litisdenunziat bei seiner ersten Vernehmung auf die Streitverkündigung das Fundament des gegen ihn vorbehalte- nen Regresses für bekannt annimmt und, wenn ersterer den Pro- zeß verlieren sollte, ihm das Objekt desselben zu vertreten für schuldig bekennt, kann nicht nur der Kläger nach erstrittenem Judikate die Exekution unmittelbar gegen den Litisdenunziaten suchen, sondern es darf auch der Litisdenunziant, sofern sich der Kläger an ihn hält, „seines Orts die Exekution gegen den Litisdenunziaten sofort verlangen." Die Koch'schen Argumente verstoßen hiernach gegen klare aus- drückliche Bestimmungen der Gesetze. Erheblicher erscheint der Einwurf 23a), daß, wenn es wirklich nur auf eine Manifestation bei Gericht ankäme, den Anspruch geltend machen zu wollen, alsdann zur Unterbrechung der Verjährung auch jede in irgend einem dein Gerichte übergebmen Schriftsätze eines beliebigen Prozesses gelegentlich erklärte Aeußerung dieses Inhaltes dazu für genügend zu erachten wäre. Zu einer solchen Ausdehnung kann allerdings die Gesetzesanalogie unmöglich führen. Allein das ist auch sicherlich nicht der Gedanke, dem das Ober- Tribunal Ausdruck geben wollte; es ist vielmehr die erforderliche Beschränkung des Prinzips zu suchen. Dazu genügt es jedoch nicht, nur einseitig die Natur des einen gesetzlichen Unterbrechungsmittels, der Klageanmeldung, ins Auge zu fassen. Die Rechtsauffaffung des Gesetzgebers läßt sich vielmehr nur aus einer vergleichendm Betrach- tung der beiden Vorgänge, welche er als Unterbrechungsgründe be-

23a) Förster deutet denselben wenigstens an.

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zeichnet, unter Berücksichtigung desjenigen Faktums, dem er diese Wirksamkeit abspricht, erkennen. Faßt man kurz die Gesichtspunkte zusammen, welche das Institut der aufhebenden Verjährung überhaupt rechtfertigen, so ist es 1) die Macht der Zeit2*), deren Wirkungen der Gesetzgeber Rechnung tragen muß; sie verwischt die Beweise und Spuren von Thalsachen: die Beweismittel sind vergänglich, Zeugen sterben, das menschliche Gedächtniß ist ein beschränktes, Urkunden sind der Gefahr des Verlustes und der Vernichtung ausgesetzt. Die Objekte der Be- rechtigungen, die Sachen, unterliegen Veränderungen, deren Ursachen sich nach Verlauf einer längeren Zeit der Feststellung entziehen. Die Untersuchung über das Vorhandensein oder den Untergang eines Rechtes wird um so unsicherer, je länger sie ausgesetzt wird, zuletzt unmöglich. Darum ist es ungerecht, dem Prätendenten eines Rech- tes zu gestatten, dessen Ausübung ohne Nachtheil für ihn so lange aufzuschieben, bis die Macht der Zeit seinen Gegner der Vortheile be- raubt hat, die ihm bei früherer Geltendmachung vielleicht zu Gebote gestanden hätten; 2) Recht und Billigkeit erfordern also, demjenigen, welcher in der Lage war, sein Recht gellend gu machen, die Anerkennung des- selben zu versagen, wenn er grundlos eine lange Zeit hindurch einen Zustand geduldet hat, der nach seiner Meinung dem Rechte nicht entsprach; es ist eine billige Folge feiner Nachlässigkeit, daß ihm schließlich der Schutz für ein Recht versagt wird, dessen Feststellung mit Sicherheit nicht mehr möglich ist; 3) um so mehr, als sein Verhalten die Vermuthung begründet, daß sein Recht entweder nie bestanden hat oder bereits unter- gegangen ist. Diese Gesichtspunkte, insbesondere die zu 2 und 3, waren es, von denen die Redaktoren des Landrechts bei Normirung der Lehre von der Verjährung sich haben leiten lassen. Der Gesichtspunkt zu 3 hat in dem § 568 A.L.R. I. 9 gesetzlichen Ausdruck gefunden, der zu 2 ist in den Materialien von den Redaktoren vielfach her- vorgehoben 25).

24) Vergl. Windscheid, Pandekten ß 105. 25) Vergl. Bornemann, Systematische Darstellung Bd. 2 S. 74 (1. Auf- lage) und Koch, Kommentar, Anm. 79, 80, 89, 90 rc. zu I. 9 88 551, 555, 556.

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Von allen diesen Gesichtspunkten kann aber nicht die Rede sein, so lange der fragliche Anspruch von dem Verpflichteten erweislich anerkannt wird. Geschieht dies, so bedarf derselbe der Konservirung von Vertheidigungsmitteln nicht, von einer die Unsicherheit der Rechtsfeststellung bewirkenden Nachlässigkeit kann keine Rede sein, und die Vermuthung des Unterganges oder von Mängeln in der Entstehung des Rechts nicht Platz greifen. Darum ist die Bestimmung, daß das Anerkenntniß des An- spruches die Verjährung unterbricht, konsequent und nothwendig. Im Gegensätze zum Anerkenntniß, welches den Beweis liefert, daß der Anspruch ein unangefochtener ist, stellt sich der Prozeß als das gesetzliche Mittel dar, um den Anspruch der Anfechtbarkeit zu entziehen, um das Anerkenntniß desselben durch den Verpflichteten, eventuell durch den Richter herbeizuführen. Der Gebrauch dieses Mittels soll nach der Vorschrift des Ge- setzes wie das Anerkenntniß wirken; den Handlungen, welche sich als geeignete Mittel zu jenem Zwecke nicht charakterisiren, wie außer- gerichtliche Erinnerung, kommt eine gleiche Wirksamkeit nicht zu. Der Anfang des Gebrauches jenes Mittels genügt, um die Wirkung herbeizuführen: seine Durchführung ist nicht erforderlich. Der Verpflichtete, der von der erfolgten Anrufung des Richters zu dem gedachten Zwecke Kenntniß erlangt, erfährt damit, daß der Be- rechtigte die ernste Absicht hat, seinen Anspruch zur Anerkennung zu bringen; er kann sich gegen den Verlust von Vertheidigungsmitteln schützen, indem er Beweisaufnahmen zum ewigen Gedächtnisse extra- hirt, ad agendum provozirt, die negatorische Klage seinerseits an- stellt; der Vorwurf der Nachlässigkeit in der Rechtsverfolgung wird beseitigt, und es kann nur von einem Wiederbeginne derselben ge- sprochen werden; die Vermuthung, welche sich an die stillschweigende Duldung angeblichen Unrechts knüpfte, wird gehoben und kann nur aus dem ferneren Verhalten von Neuem sich bilden. Dieses dürfte die aus der gesummten Gestaltung der in Frage stehenden Lehre sich ergebende Auffassung der Gesetzgeber sein, und daß dies, was die Bedeutung der Klageanmeldung betrifft, zutrifft, ergiebt sich aus der bei Koch, Anm. 80 zu § 551 a. a. O., mitge- theilten, darauf bezüglichen Aeußerung Suarez's, wonach der Be- rechtigte aufhöre, N6g1jgen8 zu fern.

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wenn er sein Recht gerichtlich amneldet und den Richter implorirt, ihn dazu zu verhelfen, und aus der Formulirung desselben Gedankens im § 2346 A.L.R. II. 8: Kann der Versicherte zu seiner Befriedigung nicht gelangen, so muß er deshalb richterliche Hülfe nachsuchen. Dem in dem Plenarbeschlüsse des Ober-Tribunals ausgestellten Satze: zur Unterbrechung der Verjährung genüge die beim Richter erfolgende Manifestation der Absicht, den Anspruch geltend machen zu wollen, wird hiernach die Beschränkung hinzuzufügen sein, daß jene Mani- festation genüge, sofern sie den Zweck erkennen lasse, die Thätigkeit des Richters nach der Richtung hin in Anspruch zu nehmen, um das angemeldete Recht zur Anerkennung zu bringeil. Eine Manifestation, welche diesen Zweck nicht erkennen läßt oder jede richterliche Thätigkeit von vorn herein verbittet, würde sich als eine Anmeldung der Klage im Sinne der Gerichtsordnung nicht charakterisiren lassen; der Anmeldende wird erst zum Kläger und der Verpflichtete ziml Beklagtell, wenir die Manifestation als der Beginn der Prozedur aufgesaßt werden kann, in welcher es einen Kläger und einen Verklagteil giebt, lind die Bezeichnung des Klägers und des Beklagten inllß die Klageanmeldung nach A.G.O. I. 4 § 2 Nr. 1 u. 3 enthalten. ~~ Es bleibt hiernach zu prüfen, ob unser Prozeßrecht die Streitverkündigung als Grundlage eines Verfahrens behandelt, welches dem Zwecke dient, den angemeldeten Anspruch zur Anerkennung zu bringen. Dies ist aber in der Thal der Fall. Die Litisdenunziatioll des preußischen Prozesses unterscheidet sich in dieser Beziehung ebenso sehr von derjenigen des gemeinen Pro- zesses, als derjenigen des französischen Prozesses. Zm gemeinen Prozesse hat dieselbe lediglich die Bedeutung einer Handlung, wodurch ein streitender Theil, der im Falle des Unter- liegens von einem Dritten Entschädigurrg zu fordern berechtigt ist, diesen von dem Rechtsstreite in Kenlltniß setzt und ihn zur Theilnahme an denselben auffordert, damit derselbe im Falle des später gegen ihn genommenen Regresses nicht einwenden könne, daß in jenem Prozesse etwas versäumt sei. Diese Anzeige ist eine Ankündigung des Streites, welcher zwischen dem Litisdenunzianten und seinem Prozeßgegner

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entstanden ist, nicht aber die Ankündigung eines Streites, den der Litisdenunziant gegen den Litisdenunziaten beginnen will. Sie kann mit voller Wirkung außergerichtlich erfolgen. Wird, was zulässig, die gerichtliche Vermittlung in Anspruch genommen, so dient diese nur dem Zwecke, den Beweis zu sichern. Die Ver- pflichtung des Litisdenunziaten zum Regresse festzustellen, liegt völlig außerhalb des Zweckes der Streitverkündigung; sie hat daher auch keinerlei richterliche Thätigkeit in dieser Richtung zur Folget) Gerade entgegengesetzt wird die Streitverkündung im französischen Prozesse behandelt. Wer berechtigt zu sein glaubt, Jemanden auf Gewährleistung beizuladen, und dies am Tage des ersten Erscheinens geltend macht, hat das Recht, vom Richter eine hinreichende Frist zur Beiladung zu erbitten. Diejenigen, welche in dieser Weise auf Gewährleistung vorgeladen werden, sind gehalten, sich bei dem Ge- richte einzulassen, bei welchen! die ursprüngliche Klage anhängig ist. Beide Sachen werden neben einander verhandelt und, wenn dies nach ihrer prozessualen Lage angänglich, zusammen entschieden, even- tuell erfolgt die Entscheidung iiber die Klage auf Gewährleistung hinterher.^) Die Beiladung des Gewährslnannes erscheint hier also nicht als eine an diesen in seinem Interesse gerichtete Benachrichtigung von einem angestrengten Prozesse zum Zwecke seiner Theilnahme an dem- selben, sondern sie eröffnet das Prozeßverfahren zur Entscheidung über den Gewährleistungsanspruch. Einen Mittelweg hat die preußische Prozeßordnung eingeschlagen. Die Litisdenunziation geschieht danach in der Absicht, daß der Vormann bei der Instruktion und Verhandlung der Sache er- scheine, dem Litisdenunzianten in Ausführung seiner Gerechtsame beistehe und ihn also wider seinen Gegentheil vertrete (§2 b. t). Sie soll die Erklärung der Partei enthalten, daß sie von ihrem Regreßrechte Gebrauch zu machen gedenke und also ver- lange, daß der Adzitat (Litisdenunziat) sie im Prozesse ver- treten solle (§ 7). Damit ist die Substanziirung des Regreß- anspruches durch gehörige Auseinandersetzung der dmselben be-

26) Schmid, Handbuch des gemeinen deutschen Civilprozeffes Thl.I.S. 159 8 64. Wetzell, System des ordentlichen Civilprozeffes, 8 7 S- 30 sä. I. Ooäs äs procsänrs civile Art. 32. 33, Art. 175 ff.

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gründenden Thatsachen und Beweismittel zu verbinden (§ 13). Es erfolgt darauf die Vorladung des Litisdenunziaten nicht nur, um ihm Gelegenheit zu geben, an dem Hauptprozesse Theil zu nehmen, sondern auch zu seiner Vernehmung darüber, ob er das Fundament des Regreffes und seine Vertretungspflicht für den Fall, daß der Litisdenunziant im Hauptprozeffe unterliegt, anerkennt (§ 21). Das demgemäß erklärte Anerkenntniß hat in Verbindung mit dem in der Hauptsache ergehenden Urtel, wie schon gezeigt, exekutive Wirkungen. Nur dann, wenn dieses Anerkenntniß ausdrücklich oder stillschweigend durch Nichtbeachtung der Vorladung versagt wird, wird die Frage, ob dem Litisdenunzianten der behauptete Re- greß wirklich zustehe, zu einer besonderen Verhandlung vor der ordentlichen Instanz des Litisdenunziaten oder dem sonst in der Sache kompetenten Gerichte verwiesen, worin der Litisdenun- ziant Klägers Stelle vertritt, und welche so wie jeder andere Prozeß besonders instruirt werden muß. Es hängt alsdann von dem Litisdenunzianten ab: ob er die Regreßklage sofort an- stellen oder damit den Ansgang des Hauptprozesses abwarten wolle (§§ 22—24 h. t.). Die Litisdenunziation erscheint demnach auch im preußischen Pro- zesse keineswegs nur als eine an den Litisdenunziaten ergehende Nach- richt von dem Streite zwischen den Hauptparteien, sondern als eine Ankündigung des Willens, Regreß zu nehmen; — das Verfahren, welches sie zur Folge hat, beschränkt sich nicht aus Entgegennahme von Erklärungen, welche für das in dem Hauptprozeffe streitige Recht von Erheblichkeit sind; vielmehr hat der Richter eine Thätigkeit in der Richtung zu üben, um auch den Regreßanspruch zur Anerken- nung zu bringen. Erfolgt diese durch den Verklagten, so erledigt der Richter die Frage des Regresses definitiv; andernfalls trennt er beide Streitfragen und verweist den Regreßstreit vor die ordentliche Instanz oder den kompetenten Richter. Eine derartige Verweisung an ein anderes Gericht ist keine Singu- larität in dem Streitverkündigungsverfahren. Nach A.G.O. I. 4 § 5 ist der Kläger, welcher seine Klage bei dem inkompetenten Gerichte anmeldet, an die gehörige Instanz zu verweisen. Nach A.G.O. I. 13 § 43 steht es dem instruirenden Richter frei, wenn es bei der Sache auf Präjudizialfragen ankommt, von deren

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Entscheidung die Hauptsache abhängt, ingleichen wenn ein Theil der Forderung, oder ein dagegen gerichteter Einwand sich zur Erörterung nach den Vorschriften einer besonderen Prozeßart qualifizirt, welche mit dem Hauptprozeffe, ohne Verwirrung und wahrscheinlich frucht- losen Aufenthalt zu veranlassen, nicht füglich verbunden werden kann, — dergleichen Punkte von den übrigen abzusondern und zur Erörterung in einem besonderen Prozesse zu verweisen. Die Widerklage, welche Forderungen aus einem anderen als dem der Klage zum Grunde liegenden Geschäfte geltend macht, soll zwar regelmäßig bei dem Gerichte der Konvention verhandelt werden; allein nach A.G.O. I. 19 § 16 ist der Widerkläger, wenn er seine Gegenforderung zu spät rügt, nach § 17 Nr. 2 und 3, tuemt die Gegenforderung vor ein besonde- res privilegirtes Gericht gehört, oder die Klage vor einem solchen angestellt worden, die Widerklage aber vor die ordent- lichen Gerichte gehört, ingleichen dann, wenn der Richter fin- det, daß die Gegenforderung eine weitläufige Instruktion erfordern würde, die in dem ordentlichen Gerichtsstände mit weniger Aufenthalt und Kosten als bei ihm würde erfolgen können, an den ordentlichen Gerichtsstand des Klägers zu verweisen. Im Wechselsepäratum sollen Gegenforderungen, welche nicht im Wechselverfahren gerügt worden sind, nach A.G.O. I. 27 § 54 an des Wechselklägers ordentliche Obrigkeit verwiesen werden. Im schleunigen Arrestprozesse soll der Richter, wenn er die vor- läufige Regulirung nach A.G.O. I. 29 tztz 36 ff. besorgt hat, die verhandelten Protokolle dem in der Hauptsache kompetenten Richter kommuniziren und die Parteien zur weiteren Betreibung der Sache und Beobachtung ihrer Nothdurft an ihn verweisen (§ 43 a. a. O. u. I. 2 § 118). Im Konkursprozesse mußten nach A.G.O. I. 50 § 27 alle Spe- zialprozesse, welche zur Zeit des eröffneten Prozesses gegen den Ge- meinschuldner, es sei bei dem Konkursgerichte oder irgend einem anderen Gerichte schwebten, sistirt, und die fernere Fortsetzung der- selben zum Konkurse verwiesen werden. Im Liquidationsprozesse über Grundstücke sollten Personalgläu- biger, welche sich dabei meldeten, der Regel nach an den ordentlichen

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persönlichen Gerichtsstand des Gemeinschuldners verwiesen werden (A.G.O. I. 51 § 8). Aehnliche Verweisungen sind in den Fällen der §§ 19, 104, 114, 171 b., 178 A.G.O. I. 51 angeordnet. Eine Vergleichung dieser Vorschriften zeigt, daß der Verweisungs- beschluß überall voraussetzt, daß die Rechtshülfe des verweisenden Richters von der Partei in Anspruch genommen sein, und daß also dasjenige Moment vorliegen muß, in welchem die für die Unter- brechung der Verjährung erhebliche Bedeutung der Klageanmeldung beruht. Damit sind wir für das preußische Recht zu dem Resultate ge- langt, daß die Litisdenunziation nach der deutlich ausgesprochenen Anschauung der Gesetzgeber eine Rechtshandlung ist, welche nicht nur in formeller Beziehung die Erfordernisse der Klageanmeldung enthalten muß, sondern auch materiell deren Bestimmung erfüllt und, wie diese, eine gerichtliche Prozedur zur Folge hat, als deren Ten- denz die Feststellung des angemeldeten Regreßanspruches erscheint. Aus diesem Grunde ist unseres Erachtens die Bejahung der Frage, ob Streitverkündigung die aufhebende Verjährung unterbricht, nach preußischem Rechte, so lange dasselbe nach der preußischen Ge- richtsordnung zu handhaben, geboten, wie andererseits für das ge- meine Recht und den gemeinen Prozeß die verneinende Beantwor- tung derselben aus der dort hervortretenden, im Wesentlichen von dem preußischen Rechte abweichenden Bedeutung und Behandlung der Litisdenunziation zu folgern sein möchte. III. Wenden wir uns nun zu der Frage, wann eine durch Litis- denunziation unterbrochene Verjährung von Neuem beginnt, so kann diese nach den im vorigen Abschnitte gewonnenen Resultaten für das gemeinrechtliche Gebiet nur im Wechselrechte entstehen, während sie für das landrechtliche Gebiet allgemein zu beantworten ist. Für diese Antwort gewährt die Erkenntniß, daß die unterbrechende Wirkung der StreitveMndigung nicht ihrer Bedeutung als gerichtlicher Mahnung, sondern dem ihr inwohnenden Charakter der Klageanmeldung zuzu- schreiben ist, eine sichere Grundlage. Wäre dies anders, verdankte sie ihre Wirkung bezüglich der Verjährung ihrer Natur als gericht- licher Mahnung, so könnte schwerlich ein Zweifel darüber entstehen, daß mit dem Zeitpunkte, wo sie diese ihre Funktion erfüllt hat, der

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Lauf einer neuen Verjährung begönne, daß diese neue Verjährung durch ein auf die Streitverkündigung erklärtes Anerkenntniß wiederum eine Unterbrechung erlitte, und daß diesem Anerkenntnisse sofort der abermalige Anfang der Verjährung folgte (A.L.R. I. 9 § 563). Weniger einfach aber liegt die Sache, wenn man davon ausgeht, daß die Litisdenunziation Anmeldung der Klage ist und darum die Verjährung des Anspruchs unterbricht. Für Fälle dieser Art ist die landrechtliche Lehre von dem Wiederbeginne der Verjährung diese: Es kommt zunächst darauf an, ob die Klage bei dem gehörigen Richter angebracht ist oder nicht. Die Klage bei dein inkompetenten Richter unterbricht die Verjährung nur bedingungsweise, nämlich dann, wenn sie binnen Jahresfrist nach erfolgter Zurückweisung bei dem zuständigen Richter von Neuem angemeldet wird. Erfolgt eine solche Zurückweisung nicht, nimmt vielmehr der unzuständige Richter die Klage an, so treten dieselben Folgen ein, wie wenn die Klage bei dem zuständigen Richter angebracht worden wäre. In dem letzteren Falle wird unterschieden, ob die Klage durch ein Dekret abgewiesen, ob sie durch ein wirkliches Erkenntniß ver- worfen oder zugesprochen wird und endlich, ob die gehörig angemel- dete Klage nicht nach Vorschrift der Gesetze verfolgt wird. Läßt der Kläger die Sache liegen, so soll von dem Tage an, wo er sie hätte fortsetzen können und sollen, die neue Verjährung wider ihn an- fangen. (A.L.R. I. 9 §§ 551—560.) Erkennt der Litisdenunziat den Regreßanspruch an, so hat, wie wir gesehen haben, das im Hauptprozesse ergehende Judikat zugleich die Wirkung eines Erkenntnisses über die Regreßforderung. Die Durchführung des Hauptprozesses enthält daher in diesem Falle auch die Durchführung des Regreßprozesses; von einem Wiederbeginne der Verjährung innerhalb desselben kann keine Rede sein, sonst könnte der Gesetzgeber dem Litisdenunzianten nicht exekutive Rechte ge- währen. Für den Fall des Anerkenntnisses kann daher die neue Verjährung nur nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 558 ff. be- ginnen, d. h. bei Leistungen, die nur zu einer gewissen Zeit oder bei einer gewissen Gelegenheit gemacht werden sollen, mit dem Tage, wo sie nach der Rechtskraft des im Hauptprozesse ergehenden Er- kenntnisses zum ersten Male fällig warm, sonst nach einem Jahre von der Rechtskraft des Urtels ab gerechnet. Erkennt der Litisdenunziat den Grund des Regresses nicht an.

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Hefter Streitverkündigung als Mittel

so gelangt die Frage, ob dem Litisdenunzianten der behauptete Re- greß zustehe, im Hauptprozesse nicht zur Entscheidung, diese Frage wird vielmehr zur besonderen Verhandlung, beziehungsweise an den kompetenten Richter verwiesen. Es ist daher zunächst zu untersuchen, ob diese Verweisung die Bedeutung einer Zurückweisung der Klage wegen Inkompetenz des angerufenen Richters im Sinne des § 552 a. a. O. hat. Dies dürfte zu verneinen sein. Die Litisdenunziation muß nach dem Gesetze bei dem Gerichte des Hauptprozesses angebracht werden (§ 14 h. t.), und der Richter dieses Hauptprozesses ist verpflichtet, sie entgegenzunehmen und die Vorladung resp. Vernehmung des Litisdenunziaten zu veranlassen; die Nichtauslastung des letzteren vor dein Richter des Hauptprozeffes hat für ihn die Kontumazialfolge, daß sie als negative Litiskontesta- tion erachtet wird (§§ 16. 21. 23 h. t.). Die Litisdenunziation erfolgt daher, wenn sie iur Hauptprozesse angebracht wird, bei dem gehörigen Richter, uird dieser Richter bleibt auch in dem darauf folgenden Verfahren der zur Verhandlung nicht nur über die Assistenz-, sondern auch über die Regreß-Frage zu- ständige, bis eine negative Litiskontestation erfolgt ift.2Sa) Der Fall liegt also nicht analog demjenigen, für welchen A.G.O. I. 4 § 5 die Norm angiebt, d. h. es ist nicht ein zum Schutze des geltend gemachten Anspruches von vornherein unzuständiger Richter angerufen, sondern analog den Fällen A.G.O. I. 2 § 118, I. 13 § 43 und I. 50 § 27, in welchen der Richter die Fortsetzung der von ihm innerhalb seiner Zuständigkeit begonnenen Verhandlungen dem zu dieser Fortsetzung zuständigen Richter zu überlassen hat. Beide stehen derselben Sache nicht so gegenüber, daß nur der eine der zuständige, der andere der unzuständige ist, sondern beide sind nacheinander kompetente Richter. Die Verweisung von dem einen an den anderen ist daher auch keine Zurückweisung des irrig angerufenen Richters, sondern sie bildet nur den vorgeschriebenen Abschluß eines vor dem bis dahin zuständigen Richter stattgehabten Verfahrens. 28 8) Danach halten wir es auch nicht für zutreffend, wenn Förster zur Rechtfertigung seiner Ansicht, daß Litisdenunziation überhaupt nicht die Verjähmng unterbreche, geltend macht, daß der vom Litisdenunzianten angerufene Richter nicht immer der „gehörige" Richter im Sinne des § 551 a. a. O. sei.

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Maßgebend für die Frage, wann die neue Verjährung im Falle dieser Verweisung beginnt, ist demgemäß nicht § 552, sondern §. 554, nach welchem, wenn die gehörig angemeldete Klage nicht nach Vorschrift der Gesetze verfolgt wird, der Wiederanfang der Verjährung von dem Tage datirt, wo der Kläger die Sache hätte fortsetzen können und sollen. Von diesem Standpunkte aus wird die Frage denn auch in den im Eingänge erwähnten Erkenntnissen des Reichs-Oberhandelsgerichtes und des preußischen Ober-Tribunals beurtheilt. Gleichwohl gelangen beide Gerichtshöfe zu verschiedenen Resultaten. Zum Theil beruht die Verschiedenheit allerdings, wie sich zeigen wird, aus der Ver- schiedenheit der zu entscheidenden Fälle; es ist jedoch auch ein prinzipieller Gegensatz in den Urteln nicht zu verkennen. Das Reichs-Oberhandelsgericht führt^) Folgendes aus: Die Litisdenunziation macht dem Litisdenunziaten zur Pflicht, sich zu erklären, ob er die Regreßpflicht anerkenne und dem Litisdenunziaten assistiren wolle. Erklärt er sich nicht und lei- stet er die Assistenz nicht, so beginnt die Verjährung der Regreß- klage sofort ihren neuen Lauf; um sie abzuwenden, muß alsdann der Litisdenunziant rechtzeitig und ohne Rücksicht auf die etwaige Dauer des gegen ihn anhängigen Prozesses Klage gegen den Litisdenunziaten erheben, — sei es auf Befreiung von dem Hauptanspruche, sei es auf präjudizielle Feststellung der Regreßpflicht des Litisdenunziaten, vorbehaltlich der Er- mittlung des Betrages der Regreßforderung durch den Haupt- prozeß. — Dieselbe Diligenz zur Abwehr der Verjährung liegt dem Litisdenunzianten dann ob, wenn der Litisdenunziat aus- drücklich seine Regreßpflicht bestreitet, dennoch aber jenem in der Hauptsache assistirt. Denn dies Bestreiten der Regreßpflicht gegenüber der wider den Litisdenunzianten bereits erhobenen Hauptklage berechtigt den letzteren zur Klage gegen den Litis- denunziaten aus Liberation resp. Feststellung der Regreßpflicht. Die Assistenz des Litisdenunziaten aber geschieht vornehmlich in seinem Interesse, nämlich um seine Unterwerfung unter das ohne seine Zuziehung im Hauptprozeffe Verhandelte und Er-

28) Entsch. Bd. 11. S. 289. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft.

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mittelte zu verhüten. Die Assistenz bewirkt daher wohl, daß der Litisdenunziat gleich dem Litisdenunzianten dessen Prozeß- gegner im Hauptprozesse wie eine Prozeßpartei gegenüberstehl: sie bewirkt aber nicht, daß der Hauptprozeß auch als ein vom Litisdenunzianten wider betx Litisdenunziaten geführter Prozeß behandelt, und der Wiederbeginn der durch die Litisdenunziation unterbrochenen Regreßverjährung bis zur Beendigung des Hauptprozesses verneint werden dürfte. A.G.O. I. 17 §§ 23, 24, 25 ff. Die Ausführung ist so allgemein und ohne Beziehung auf den veranlassenden Streitfall gehalten, daß das darin aufgestellte Prinzip augenscheinlich für alle durch Litisdermnziation vorbereitete Regreß- klagen als maßgebend erachtet xvorden ist; — allerdings mit Aus- nahme der Wechselregreßklagen; denn bezüglich der letzteren ist in dein Erkenntnisse vom 15. April 1875 29) Folgendes gesagt: Die Anwendung des Grundsatzes des § 554 A.L.R. I. 9 auf den vorliegenden Fall der Streitverkündigung (Art. 80 Abs. 2 W.O.) ergiebt, daß auch die durch eine solche herbeigesührte Unterbrechung der Klageverjährung ihre Wirkung bis Zur rechtskräftigen Entscheidung des Prozesses äußern xnuß, in welchem die Streitverkündigung erfolgt ist. Denn erst mit dieser Entscheidung war für den Litisdenunzianten, der sich in den Prozeß eingelassen hat, die Frage, ob und eventuell in welchem Umfange er seinen Regreß an die Litisdenunziaten zu machen habe, entschieden; erst xnit seiner Verurtheilung im Vorprozesse war der zwingende Moment der Einlösung der Wechsel eingetreten; erst nachdern er durch die Einlösung in den Besitz der Wechsel gelangt, war er in die Lage versetzt, wo er den Regreßanspruch erheben konnte und zur Vermei- dung einer — den Lauf der Verjährung von Neuem begrün- denden — Säumniß erheben mußte. Die Entscheidung des Ober - Tribunals, welche dem für den Wechselprozeß angenommenen Grundsätze auch im Gebiete des sonstigen Civilrechts Geltung beitegt30), knüpft an den Spezialfall an. Der Kläger hatte vom Verklagten am 26. März 1873 eiix

-v) Entsch. des R.O.H.G. Bd. 16 0. 364. M) Entsch. des Ober-Trib. Bd. 78 S. 263.

zur Unterbrechung der Verjährung. 499 Pferd gekauft und dasselbe eine Stunde später an M. verkauft. Dasselbe war am 27. März 1873 krepirt. Auf die Klage des M. war der Kläger zur Rückzahlung des von M. erhaltenen Kaufgeldes gegen Herausgabe der Haut des Pferdes, event. Erstattung ihres Werthes verurtheilt worden, und in diesem Prozesse hatte er dem Verklagten den Streit verkündet. Dieser hatte den Regreßanspruch nicht anerkannt, aber assistirt. Die Regreßklage war nach Ablauf von 6 Monaten seit der den Regreß ablehnenden Erklärung, aber innerhalb 6 Monaten seit der Rechtskraft des in dem Prozesse mit M. ergangenen Erkenntnisses angestellt. Den gegen dieselbe erho- benen Einwand der Verjährung verwirft das Ober - Tribunal aus folgenden zwei Gesichtspunkten: 1) Die Wandelklage konnte der Kläger nicht früher anstellen, als bis der Prozeß mit M. entschieden war. Bezüglich der Fehler- haftigkeit des Pferdes, welche die nothwendige Voraussetzung derselben bildet, bestand, so lange der Vorprozeß nicht ent- schieden war, Litispendenz. Zwar standen sich die gegenwär- tigen Parteien in dem Vorprozesse nicht als Gegner gegen- über, sie bildeten vielmehr eine Partei; nichtsdestoweniger macht die Entscheidung des Vorprozesses auch zwischen ihnen als Litisdenunzianten und Litisdenunziaten Recht; denn nach A.G.O. I. 17 § 19 wird der Litisdenunziat bei dem gegen ihn zu nehmenden Regresse mit keinen Gründen, Allegaten oder Einwendungen, welche auf die streitig gewesene Haupt- sache Beziehung haben, weiter gehört. Ueber die Fehlerhaftig- keit des Pferdes wurde im Vorprozesse, auch dem Litis- denunziaten gegenüber, entschieden. In diesem Sinne war zwischen den gegenwärtigen Parteien Litispendenz vorhanden. Mit Recht verweist der Appellationsrichter auch auf § 27 a. a. O., um darzuthun, daß durch die Litisdenunziation der Vorprozeß für den Litisdenunzianten und Litisdenunziaten präjudizieller Natur war. 2) Die neue Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkte, in welchem der Litisdenunziant die Klage hätte anstellen können und sollen, d. h. sobald er wieder n6§IiZ6v8 zu sein anfängt. Das ist er nicht, wenn er die Entscheidung über die Fehlerhaftigkeit des Pferdes abwartete, nachdem dem Verklagten durch die Litisdenun- ziation Gelegenheit gegeben war, sein Interesse wahrzunehmen. 33*

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Während er im Vorprozesse mit Zustimmung des Ver- klagten die Fehlerhaftigkeit des Pferdes bestritt, konnte er nicht gleichzeitig im Widerspruche hiermit mit einer Klage gegen den Verklagten auftreten, in welcher er die Fehler- haftigkeit behauptete. Auch konnte er sich nicht früher, als nach Erledigung des Vorprozesses zur Rückgabe des Pferdes resp. der Haut erbieten. Die Bestimmung A.G.O. I. 17 § 23: es hängt alsdann von dem Litisdenunzianten ab, ob er die Regreßklage sofort anstellen, oder damit den Ausgang des Hauptprozesses abwarten wolle, ist nur in Fällen anwendbar, in welchen sich die Regreßklage, unabhängig von denjenigen, was Gegenstand der Entscheidung in dem Hauptprozesse ist, anstellen läßt. Das trifft, wie gezeigt, bei der Wandelklage nicht zu. Auch auf Liberirung oder auf Anerkennung der Regreßpflicht konnte nicht geklagt werden: denn zur Liberirung des Klägers von Ansprüchen, welche ein Dritter aus dem mit ihm dm gegangenen Rechtsgeschäfte herleitete, war der Verklagte, — auch wenn er sich die Aufhebung des von ihm mit dem Klä- ger geschlossenen Kaufvertrages gefallen lassen mußte, — nicht verpflichtet; — für einen eventuellen Fall aber anzuerkennen, daß er sich die Aufhebung dieses Vertrages gefallen lassen müsse, dazu konnte er im Prozeßwege nicht angehalten wer- den. Präparatorische Klagen über einen Entschädigungs- anspruch, unter Vorbehalt der Ermittelung des Betrages, werden zwar zugelassen; stets aber ist in solchen Prozessen die Feststellung der Beschädigung, der unbedingten Pflicht zu ent- schädigen, erforderlich. Eine solche Trennung ist bei der Wandlungsklage nicht ausführbar. Bei dem Vergleiche dieser Entscheidungen ergiebt sich, daß beide Gerichtshöfe übereinstimmend von der Alffchauung ausgehen, daß 1) der Wiederbeginn der unterbrochenen Verjährung erneute Re- gligenz voraussetzt, und daß diese mit dem Zeitpunkte eintritt, wenn der Berechtigte die Regreßklage anstellen kann, die An- stellung aber unterläßt; 2) daß es Fälle giebt, in denen die Anstellung der Regreßklage vor Beendigung des Hauptprozesses unthunlich, und deshalb

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die Verjährung erst mit der Erledigung des letzteren wieder beginnt. Prinzipiell verschieden aber ist ihre Rechtsanschauung insofern, als das Ober-Tribunal die Anstellung der Regreßklage nur dann, wenn der Regreßanspruch unabhängig von dem, was Gegen- stand der Entscheidung des Hauptprozesses ist, geltend gemacht werden kann, während der Dauer des letzteren für ausführbar, in den anderen Fällen dagegen wegen Litispendenz und wegen der prozessualen Unzulässigkeit von Klagen zum Zwecke bedin- gungsweiser Feststellung von Ansprüchen, resp. von bedingten Ansprüchen vor Eintritt der Bedingung für unthunlich erachtet, während das Reichs Oberhandelsgericht eine präjudizielle Fest- stellung der Regreßpflicht auch während des Laufes des konnexen Hauptprozesses grundsätzlich — abgesehen von Fällen, wo der Nichtbesitz der Urkunde die Klageanstellung hindert — für zu- lässig hält. Geht man zunächst aus das prozessuale Bedenken des Ober-Tri- bunals ein, so muß mail darauf verzichten, einen Anhalt für die Beurtheilung desselben im gemeinen Prozesse zu suchen, dem Bestim- mungen wie die §§ 22—24 A.G.O. I. 17 allerdings fremd sind. Aber für den preußischen Prozeß dürfte die einschränkende Inter- pretation, welche das Ober-Tribunal diesen Bestimmungen giebt, nicht gerechtfertigt sein. Gründe, welche diese Auslegung bedingten, sind rächt milgelheilt; denn die schließliche Behauptung von der Unzuläs- sigkeit bedingungsweiser Feststellung von Ansprüchen oder der Fest- stellung bedingter Ansprüche entbehrt ihrerseits ebenfalls des Nach- weises und fällt, wenn jene einschränkende Auslegung der §§ 22 bis 24 nicht zutrifft. Der letzteren aber steht zuvörderst entgegen, daß der Wortlaut der §§ 22—24 eine Andeutung der Beschränkung nicht erkennen läßt. Der § 22 verordnet, daß im Falle der Nichtanerkennung des Re- gresses seitens des Litisdenunziaten die Frage, ob dem Litisdenun- zianten der behauptete Regreß wirklich zustehe, zur besonderen Ver- handlung verwiesen werden soll, in welcher der Litisdmunziat mit Gründen und Einwendungen, welche auf den Hauptprozeß Bezug haben, nicht gehört werden soll. § 23 fährt dann, ebenso all- gemein, fort: Es hängt alsdann von dem LitiSdenunzianten ab, ob er die

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Regreßklage sogleich anstellen, oder damit den Ausgang des Haupt- prozesses abwarten wolle. § 24 endlich beläßt es bei dieser Anweisung auch in dem Falle, wenn der Litisdenunziat neben der Nichtanerkennung des Regreß- anspruches die Assistenz zusagt. Die Suppeditirung der vom Ober-Tribunal hinzugefügten Be- schränkung würde ferner dem Gesetzgeber eine Trivialität zur Last legen. Denn daß der Litisdenunziant, wenn er bei Lage der Sache klagen kann, die Klage nach seinem Belieben jetzt oder später auch anstellen darf, versteht sich so sehr von selbst, daß es einer gesetz- lichen Sanktion dieses Gedankens wahrlich nicht bedarf. Man wird daher annehmen müssen, daß der Gesetzgeber durch die Be- stimmung des § 23 a. a. O. ihrem Wortlaute entsprechend die Be- fugniß zur Klage in allen Fällen des § 22 gewähren wollte, und nicht nur unter Voraussetzungen, unter denen sie selbstverständlich ist. Dies ist um so unzweifelhafter, weil in den Fällen, welche der Gesetzgeber nachweislich im Auge hatte, jene beschränkenden Voraus- setzungen überall nicht zutreffen. Welche Fälle dies sind, ergeben die §§ 2 — 4 1i. t.; es sind diejenigen, in denen die Streitverkündigung als zulässig ausdrücklich hervorgehoben ist, nämlich 1) wenn einem Kläger die eingeklagte, von einem Dritten an ihn gediehene Forderung streitig gemacht wird, also der Fall des im § 4 ausdrücklich angezogenen § 420 A.L.R. I. 11, 2) wenn ein Beklagter wegen einer von einem Dritter: an ihn gediehenen Sache oder Befugniß angesochten wird, also die Fälle der Eviktionsleistung, die im § 4 gleichfalls besonders zitirt sind, 3) wenn eine Partei aus den Fall, wenn sie durch den Prozeß ihre Intention nicht erreichen sollte, wegen des Gegenstandes desselben sich an einen Dritten halten will, z. B. der Gläubiger an einen Bürgen, der Bürge an den Hauptschuldner oder an den Rückbürgen (A.L.R. I. 14 §§ 311, 342, 380). Zn allen diesen Fällen ist aber der Regreßanspruch von dem Aus- gange des Hauptprozeffes abhängig, und eben diese Abhängigkeit ja der alleinige Grund, aus dem die Litisdenunziation erforderlich ist. Hat der Gesetzgeber diese Fälle bei der Regelung des Znstitutes der Litisdenunziation vorzugsweise im Auge gehabt, so kann unmöglich angenommen werden, er habe sich gerade ihrer bei den Bestimmungen

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der §§ 22—24 nicht erinnert. Sieht man von der Singularität des Wechselprozesses ab, so möchte es überhaupt schwierig sein, einen Fall, der den Voraussetzungen des Ober-Tribunals entspricht, zu konstruiren, also einen Regreßanspruch, der unabhängig ist von dem Resultate des Hauptprozesses, in welcher» eine Litisdenunziation zulässiger- oder gar nothwendigerweise erfolgt ist. Am ehesten aber läßt sich noch in dieser Weise gerade der Fall auffaffen, welcher die Entscheidung des Ober-Tribunals veranlaßt hat; denn gerade bei ihrn trifft wohl arn wenigsten die Behauptung zu, daß die im Haupt- prozesse über die Fehlerhaftigkeit ergehende Entscheidung für die Entscheidung über den Regreßanspruch durchaus präjudiziell ist. Zm Hauptprozesse ist nämlich festzustellen, ob die verkaufte Sache zur Zeit, als der Litisdenunziant sie dem Gewährleistungskläger übergab, fehlerhaft war, während die Regreßpflicht des Litisdenunziaten davon abhängt, ob zu der Zeit, als dieser sie dem Litisdenunzianten übergab, bereits fehlerhaft war. Daß diese beiden Zeitpunkte so zusammenfallen, daß die Feststellung der einen Frage zugleich die zweite erledigt, ist keinesweges noth- wendig, und ob dies in dem vom Ober-Tribunale entschiedenen Streitfälle zutraf, läßt sich aus den Miltheilungen über die Sach- lage, welche dem Erkenntniß vorangestellt sind, nicht mit Sicherheit ersehen. Das verkaufte Pferd war am Tage nach der Uebergabe an den Kläger des Hauptprozesses gestorben, die Uebergabe an den Litisdenunzianten war zwar an demselben Tage erfolgt, wie die Uebergabe an jenen; jedoch eine Stunde später. Der § 202 A.L.R. I. 11, auf den allem Anscheine nach die Klage des Vorprozeffes ge- stützt war, bestimmt: Stirbt das Vieh binnen 24 Stunden nach der Uebergabe: so ist der Verkäufer zur Vertretung verpflichtet, wenn nicht klar ausgemittelt werden kann, daß die Krankheit erst nach der Uebergabe entstanden ist. Die Frist von 24 Stunden wird vom Ober-Tribunale selbst a mo- mento ad momentum gerechnet. ^') War daher die Uebergabe des Pferdes an den Kläger des Vorprozeffes am 26. März um zehn Uhr, die Uebergabe an den Litisdenunzianten um neun Uhr erfolgt.

31) Entscheid. Bd. 17 S. 152.

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und der Tod des Thieres am 27. März zwischen neun und zehn Uhr eingetreten, so präjudizirte die Feststellung der Fehlerhaftigkeit des Pferdes in dem Vorprozesse keineswegs dem Regreßverklagten; vielmehr hatte der Regreßkläger gemäß A.L.R. I. 11 §§ 199 ff., 203 ff. weitere Beweise für die Fehlerhaftigkeit zur Zeit der an ihn geschehenen Uebergabc zu erbringen. Daß die vor der Entscheidung des Hauptprozesses in Gemäßheit des § 23 a. a. O. airgestellte Regreßklage für sich allein die Regreß- frage nicht definitiv erledigt und insofern die Natur einer präjudi- ziellen, einer in gewissenr Sinne bedingten hat, ergiebt sich allerdings unzweideutig alls dem Schlltsse des § 22, wonach in diesem Prozesse der Verklagte mit Gründen und Einreden, welche mit dem Gegen- stände der Entscheidung des Hallptprozesses in Beziehung stehen, in der Regel nicht weiter zu hören ist. Dessell ist sich aber auch der Gesetzgeber bewußt gewesen; denn die entsprechende, sonst gleichlau- tende Stelle des eorpiw juris Friderieianum Thl. I. Tit. 17 § 18 bezeichnet die Klage ausdrücklich als „eventuelle Regreßklage". Wenn trotzdeu: eine solche Klage im Gesetze als statthaft erachtet ist, so ist das Argument des Ober-Tribuuals, daß dergleichen Kla- gen bedingten Charakters lmgutäffig seien, nicht stichhaltig. Wie es auch gemeint ist, ob in dein Sinne, daß Klagen behufs Feststellung bedingter Ansprüche während des Schwedens der Bedingung, oder daß bedingungsweise Entscheidungen über unbedingte Ansprüche unzu- lässig seien; in keinen: Falle läßt sich dasselbe — auch abgesehen vor: dem § 23 a. a. O. — aus der Gerichtsordnung begründen. Diese bestimmt Einl. § 1: Alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegen- stand des Privateigenthums ausmachen, müssen, wenn kein güt- liches Uebereinkommen stattfindet, durch richterlichen Ausspruch entschieden werden. Auch bedingte Ansprüche äußern in verschiedener Weise ihr Dasein (— vergl. A.L.R. I. 4 §§ 103 ff. —), können Gegenstand der Rechts- verletzung und des Streites sein; verlangt das Gesetz, daß unter gewissen Voraussetzungen der bedingt Verpflichtete diese seine bedingte Verbindlichkeit dem Berechtigten gegenüber anzuerkennen hat, so ist die Versagung des Anerkenntnisses rechtsverletzend, und aus der Natur der Sache folgt keinesfalls, daß gegenüber dieser Rechtsver- letzung richterliche Hülfe nicht sollte eintreten dürfen. Wenn es,

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wie das Ober-Tribunal anerkennt, nach preußischem Prozeßrechte zulässig ist, über die abstrakte Frage, ob ein Vertrag oder ein Testa- ment für ungültig zu erachten, ob eilt Fideikommiß zu Recht besteht oder nicht, ob ein Rechtsverhältniß nach diesem oder jenem Rechte zu beurtheilen, ein richterliches Uriheil zu begehren, so möchte nicht abzusehen sein, warum gleichwohl die Frage, ob unter bestimmten Voraussetzungen dem Kläger ein Anspruch gegen den Verklagten zusteht, nicht zum Gegenstände richterlicher Entscheidung sollte ge- macht werden können. Andrerseits steht nach den: Gesetze auch nichts entgegen, über einen gegenwärtig bereits wirksamen Anspruch bedingt zu erkennen. Wenn § 43 A.G.O. 1. 13 den Richter ermächtigt, einen gegen die Klage erhobenen Einwand unter Umständen zum besonderen Pro- zesse zu verweisen, unb „nach dieser bei der Instruktion gemachtm Einleitung sich das im Hauptprozesse ergehende Urtel richten muß," so hat letzteres doch eben nur die Natur einer bedingten Entschei- dung, und eine ebenso bedingte Entscheidung ordnet § 40 a. a. O. durch die Vorschrift an, daß, wenn die Instruktion sich auf den Grund unb Betrag der Forderung bezogen hat, der Richter, selbst wenn er beit Grund derselben verwirft, also auf gänzliche Abwei- sung erkennt, dennoch auch über den Betrag erkennen soll, welcher dem Kläger zukommen würde, wenn der Grund des Anspruches in den folgenden Instanzen für richtig angenommen werden sollte. Diesen Fällen liegt der hier erörterte wesentlich analog. Die Entscheidung darüber, ob dem Regreßkläger der behauptete Regreß- anspruch zusteht, hängt der Regel nach gleichmäßig von zwei Fra- gen ab, nämlich a) von der Frage, ob die gegen ihn geltend gemachte Forderung begründet, b) von der Frage, ob die Erstaltungspflicht des Regreßverklagten anzuerkennen ist. Beide Fragen sind nicht im Verhältnisse zu einander, sondern nur im Verhältnisse zu der ihnen übergeordneten Frage, ob der Regreß- verklagte schuldig, dem Regreßkläger eine bestimmte Leistung zu machen, präjudiziell. Den Anspruch auf diese Leistung meldet, wenn anders die Litisdenunziation eine Klageanmeldung ist, der Litisde- nunziant bei dem Richter an. Dieser muß, um über den angemel- deten Anspruch zu entscheiden, beide für denselben präjudizielle Fragen

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erörtern, und über beide muß dem Regreßverklagten gegenüber er- kannt werden. Die erste derselben wird in Folge der Streitverkün- digung in dem gegen den Litisdenunzianten anhängigen Prozesse gleichzeitig auch mit rechtlicher Wirksamkeit gegen den Regreßver- klagten entschieden; die zweite Präjudizialfrage soll wie im Falle des § 43 A.G.O. I. 13 — wenn sie nicht durch Agnition erledigt wird — zur Entscheidung im besonderen Prozesse, event. an den ordent- lichen Richter des Regreßverklagten verwiesen werden. Beide Prä- judizialentscheidungen zusammen geben die maßgebenden Elemente für die Definitiventscheidung über den Regreßanspruch. So faßt auch der Gesetzgeber die Sache auf, der nach §22 a. a.O. nur die Frage, ob dem Litisdenunzianten der behauptete Regreß wirklich zusteht, all separatum verwiesen wissen will, und der die Vermischung derselben mit der im Hauptprozesse den Gegenstand der Entscheidung bildenden verbietet. Rur in diesem Sinne kann auch von einer Litispendenz gesprochen werden. Der Einwand der Litispendenz beruht auf dem Satze, daß eine einmal an den Richter gebrachte Streitsache nicht gleichzeitig zum Gegenstände eines zweiten Verfahrens gemacht werden kann. Die Voraussetzungen desselben werden sich daher wesentlich mit den Vor- aussetzmrgen der exceptio rei judicatae decken müssen; er ist also nur begründet, wenn der schwebende Prozeß unter denselben Per- sonen und über denselben Streitgegenstand geführt wirb.32) Zm vor- liegenden Falle soll sich der Separatprozeß nur auf solche Fragen erstrecken, welche nicht Gegenstand der Entscheidung des Hauptpro- zesses sind; es kann daher die Entscheidung der Regreßfrage in dieser Beschränkung nicht wegen Litispendenz abgelehnt werden. Auch aus A.G.O. I. 17 § 27 kann ein Bedenken gegen die Zu- lässigkeit der gesonderten und gleichzeitigen Verhandlung der beiden für den Regreßanspruch präjudiziellen Prozesse nicht entnommen werden. § 27 bestimmt, daß der Litisdenunziant trotz der erfolgten Streitverkündigung a) im Falle der Nichtleistung eines ihm über sein eigenes Faktum de- oder referirten oder auferlegten Eides niemals, d) im Falle der Richtleistung eines Eides über die Handlung eines Dritten unter Umständen

32) Gruchot in diesen Beiträgen Band 12 S. 798 ff.

zur Unterbrechung der Verjährung.

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sich nicht auf die Entscheidung des Hauptprozesses behufs Begrün- dung des Regresses soll berufen dürfen. Diese Bestimmung ist für alle Fälle maßgebend, in denen der Litisdenunziat assistirt, nach § 24 auch dann, wenn er gleichzeitig den Regreß anerkennt. Wie dem aus dem Anerkenntnisse hervorgehenden Exekutionsrechte gegenüber der Einwand ox § 27 geltend zu machen ist, so bleibt er auch dem richterlichen Anerkenntnisse des Regreßanspruches gegenüber noch zu- lässig ; die Frage, ob ein Fall des § 27 vorliegt, gehört zu den Ge- genständen, welchen durch die im § 23 gedachte Separatentscheidung nicht präjudizirt wird. Treten ihre thatsächlichen Voraussetzungen erst nach dieser Entscheidung hervor, so muß über den daraus ab- geleiteten Einwand event. in der Exekutionsinstanz erkannt werden. Gleiche Bewandtniß hat es mit dem Einwande aus § 20 a. a. O-, der dem nicht assistirenden Litisdenunziaten zustehl. Das aus der speziellen Lage der Streitsache vom Ober-Tribu- nale hergeleitete Bedenken endlich, daß der Kläger vor Entscheidung des Hauptprozesses nicht in der Lage war, die Rückgabe der Haut des Pferdes anzubieten, dürfte der Klage, welche § 23 A.G.0.1.17 gestattet, auch nicht entgegenstehen. Abgesehen davon, daß es frag- lich ist, ob der Kläger nicht erst dann, wenn der Verklagte die Rück- gabe der Gegenleistung erbietet,^) sich in der Lage zu befinden braucht, Zug um Zug das Empfangene zurückzugewähren, so kann wohl auch nicht gesagt werden, daß bei Lage der Sache der Kläger zur Zeit der Litisdenunziation verhindert gewesen wäre, die Rück- gabe der Pferdehaut anzubieten; sie war ihm durch seinen Käufer nicht nur zur Verfügung gestellt, sondern er war von ihm auf Rück- nahme verklagt; wenn die Ablehnung des Regresses seitens des Ver- klagten den Kläger bestimmte, die Haut seinem Käufer bis zur Ent- scheidung des Hauptprozesses zu belassen, so wird man hieraus dem Verklagten einen Einwand nicht gestatten dürfen. Zn dem Prä- judizium zumal, als welches das Verfahren des § 23 a. a. O. nach obiger Ausführung sich charakterisirt, wird es auf eine Erörterung des gedachten Einwandes gar nicht ankommen können; auch trifft bei ihm die Voraussetzung nicht zu, daß der Kläger etwas behaupten müßte, was er in dem gleichzeitigen Hauptprozesse mit Zustimmung des Litisdenunziaten bestreitet.

M) Entsch. des R.O.H.G. Bd. 20 S. 17.

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Ueber Streitverkündigung als Mittel

Die Argumente des Ober-Tribunals sind hiermit erschöpft. Zm Gegensätze zu diesem Gerichtshöfe sind mir zu dem Resultate gelangt, daß in keinem der regulären Regreßfälle der Litisdenunziant rechtlich verhindert ist, die Frage des Regresses, dessen Grund von dem Litis- denunziaten nicht anerkannt wird, schon während der Dauer des Hauptprozesses präjudiziell im Wege der Klage zum Austrage zu bringen. Daraus folgt indessen noch nicht, daß, wie das Reichs-Oberhandels- gericht annimmt, die unterbrochene Verjährung sofort wieder beginnt, wenn der Litisdenunziant es unterläßt, diese Präjudizialklage anzu- stellen, sobald ihm dies lnöglich ist. Nach A.L.R. I. 9 § 554 äußert die Klageanmeldung ihre Wirk- samkeit als Mittel zur Unterbrechung der Verjährung so lange, als die Klage nach Vorschrift der Gesetze verfolgt wird, nach § 555 a. a. O. sogar über diese Zeit hinaus, wenn und solange die Sache nur durch die Schuld des Richters liegen bleibt. Den Gegen- satz zur Schuld des Richters bildet die Schuld des Klägers. Eine solche also muß vorliegen und das Liegenbleiben der Sache ver- ursachen, wenn die Verjährung wieder beginnen soll. Diese Voraus- setzung bezeichnet der § 554 mit den Worten: die Verjährung fängt mit dem Tage an, wo der Kläger die Sache hätte sortsetzen können und sollen. Die Möglichkeit der Anstrengung der Präjudizialklage — das Können — ist also für den Wiederbeginn der Verjährung nicht allein entscheidend; es muß sich die Nichtanstrengung derselben auch als ein den Vorschriften der Gesetze zuwider erfolgendes Liegenlassen der Sache, als eine Verschuldung, eine erneute noAliAtzntia. des Klägers in der Rechtsverfolgung charakterisiren. Diese aus dem Wortlaute und dem Zusammenhänge der §§ 554, 555 gewonnene Auslegung ist auch die rationelle. Den Gesetzgeber würde der Vorwurf einer Inkonsequenz treffen, wenn er dem Gesichtspunkte, von dem er sich bei Festsetzung der Normen über den ersten Anfang der Verjährung leiten ließ, Anerkennung in dem Falle versagt hätte, wo ein unterbrechendes Ereigniß die Wirkungen des bisherigen Zeitverlaufes völlig beseitigt und die Sache in diejenige Lage zurückgeführt hat, in welcher sie sich beim ersten Beginn der Verjährung befand.

zur Unterbrechung der Verjährung.

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Zn der That Hai Suarez diesem Gedanken auch zur Recht- fertigung des § 554 a. a. O. Ausdruck gegeben, indem er bemerkte: „Hat der Berechtigte einmal durch Anmeldung der Klage seine äiljgentiam erwiesen, so ist nicht abzusehen, warum solches ohne alle Wirkung sein solle, weil er ex post wieder angesangen hat, negligens zu sein. Genug, wenn er für diese neue Negligenz dadurch bestraft wird, daß eine neue Verjährung wider ihn zu laufen anfängt."31) Das Reichs-Oberhandelsgericht stellt sich in dem den Wechsel- regreß betreffenden Erkenntnisse vom 15. April 1875 auf den gleichen Standpunkt. Es sagt: „Die Säumniß in der Rechtsverfolgung ist das Requisit der Klageverjährung. Der Lauf der Verjährung wird daher durch Hebung der Säumniß, durch Klaganstellung, unterbrochen und zwar auf solange, als der rechtliche Grund der Unterbrechung, die durch Klagerhebung bewiesene Diligenz in der Rechts- verfolgung dauert. Wird also der angestrengte Prozeß ge- hörig fortgesetzt, so wirkt die Unterbrechung der Verjährung bis zu seiner rechtskräftigen Beendigung. Wird dagegen die an- hängig gemachte Klage liegen gelassen, oder zurückgenommen, so beginnt eine neue Säumniß in der Rechtsverfolgung und damit eine neue Verjährung/' Geht man hiervon aus, so muß das Reichs-Oberhandelsgericht zur Rechtfertigung seines Grundsatzes von der Rothwendigkeit der so- fortigen Anstrengung der Präjudizialklage den Nachweis führen: daß der Litisdenunziant, welcher diese Klageanstellung nicht so- gleich nach Konstatirung der Nichtanerkennung des Regreßgrundes bewirkt, a) den durch die Litisdenunziation begonnenen Regreßprozeß liegen läßt und zwar d) über den Zeitpunkt hinaus, in welchem er ihn nach Vor- schrift der Gesetze hätte fortsetzen sollen. Zur Rechtfertigung der Annahme zu a ist in dem Erkenntnisse vom 4. November 1873 ausgeführt, daß sich der zwischen dem Litis- denunzianten und dessen Prozeßgegner geführte Prozeß gleichviel, ob der Litisdenunziat assistirt oder nicht, als ein Prozeß zwischen diesem

34) Simon, Materialien S. 527, Koch, Anm. 83 ad h. §.

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und dem Litisdenunzianten nicht ansehen lasse; zumal die Assistenz des Litisdenunziaten vornehmlich in seinem Interesse, nämlich um seine Unterwerfung unter das ohne seine Zuziehung im Hauptpro- zesse Verhandelte auszuschließen, erfolge. Dieser Grund scheint uns nicht zutreffend zu sein. Das pro- zessualische Verfahren hat ja gerade die Bestimmung, jeder Partei Gelegenheit zu geben, ihr Interesse, nicht fremde Interessen, wahr- zunehmen, und die Theilnahme am Prozesse zu diesem Zwecke kann daher nicht wohl ein Kriterium dafür sein, daß es sich um keinen gegen den Teilnehmer gerichteten Prozeß handelt. Allerdings tritt während der Dauer des Hauptprozesses nicht immer eine Kollision zwischen dem Interesse des Litisdenunzianten und dem des Litisdenunziaten hervor, ja im Falle der Assistenzleistung nimmt der Litisdenunziat sogar ausschließlich solche Interessen wahr, welche mit denen des Litisdenunzianten, soweit dessen Verhältniß zu seinem Prozeßgegner in Betracht kommt, identisch sind, und er wird deshalb auch in diesem Falle, wie das Reichs-Oberhandelsgericht mit Recht hervorhebt, prozessualisch als Streitgenosse des Litisdenun- zianten behandelt. Allein damit ist doch nur das Verhältniß beider zu dem Gegner des Litisdenunzianten charakterisirt, nicht aber er- wiesen, daß dem Hauptprozesse die Eigenschaft auch eines Prozesses zwischen Litisdenunzianten mtb Litisdenunziaten, also die Tendenz und Wirkung fehle, auch in dem Verhältnisse zwischen diesen beiden Personen Recht zu schaffen. Die Interessenkollision zwischen Litisdenunzianten und Litisde- nunziaten lregt in dein Falle, wenn der Regreßanspruch des ersteren von einer demselben günstigen Entscheidung des Hauptprozesses abhängt — also z. B. wenn der Gläubiger in dem Prozesse mit dem Hauptschuldner dem Bürgen den Streit verkündet, auf der Hand. Im entgegengesetzten Falle, d. h. wenn der Litisdenunziant sich für den Fall seines Unterliegens im Hauptprozesse an den Litisdenunziaten halten will, ist sie nur durch die prozessuale Ver- einigung des Verfahrens gegen beide Gegner des Litisdenunzianten verdeckt. Beansprucht A. von B. eine Sache als sein Eigenthum, die der letztere von 0. gekauft hat, so hat B. ein rechtliches Interesse daran, die Frage, ob die Sache dem A. gehört, sowohl dem A. als dem C. gegenüber entschieden zu sehen. Dies kann er sukzessiv thun

zur Unterbrechung der Verjährung.

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lassen, indem er zunächst dem A. gegenüber von den ihm zu Gebote stehenden Vertheidigungsmitteln Gebrauch macht, und, wenn dies ohne Erfolg geblieben ist, sich gegen 6. mit der Behauptung wendet, daß er ihm eine fremde Sache verkauft habe. Zn diesem Falle stützt er seinen Angriff gegen 6. auf das Gegentheil dessen, was er in dem Prozesse mit A. vertheidigungsweise geltend gemacht hat. Niemand wird darin etwas Unzulässiges finden, und Niemand die Znteressenkollision zwischen B. und A. einerseits und B. und C. andrerseits vermissen. Nun setzt sich aber B. bei einem derartigen Verhallen der Ge- fahr aus, daß die Streitfrage in beiden Prozessen entgegengesetzt entschieden wird, und es tritt deshalb das Bedürfniß hervor, dem B. zu gestatten, beide Prozesse zu kombiniren, um die Streitfrage gleichzeitig und in gleichem Sinne sowohl dem A. als dem 0. gegen- über zum Austrage zu bringen, und diesen Erfolg erreicht er durch die Litisdenunziation. Die Kombination ändert materiell in der Sachlage und den rechtlichen Beziehungen zwischen dem Litisdenunzianten und Litis- denunziaten nichts. Der Litisdenunziat wird mit seinen Verthei- digungsmitteln in gleicher Weise und zu gleichem Zwecke gehört, wie wenn der Litisdenunziant gegen ihn besonders geklagt hätte; wie immer der Litisdenunziat seine Rechtsvertheidigung gestaltet, ob er es in seinem Interesse findet, Vertheidigungsmittel zu wählen, welche gleichzeitig dem Litisdenunzianten in dessen Beziehungen zu seinem Gegner von Nutzen sind, oder ob er umgekehrt gemeinschaft- liche Sache mit diesem Gegner macht (A.G.O. I. 18 § 9), in jedem Falle hat sie den Zweck, den vom Litisdenunzianten angemeldeten Regreß abzuwehren, und in jedem Falle ist das demnächst ergehende Erkenntniß sachlich auch ein Uriheil zwischen dem Litisdenunzianten und Litisdenunziaten; es entscheidet regelmäßig mit Rechtswirkung gegen und für den Litisdenunziaten über die Existenz oder Nicht- existenz einer der Voraussetzungen des gegen ihn angemeldeten Regreßanspruches. Für das preußische Prozeßrecht wenigstens läßt stch gegen diese Auffassung gewiß nichts einwenden, weil, wie oben hervorgehobm, dem im Hauptprozeffe ergehenden Urtel im Falle der Anerkennung des zweiten Elementes des Regreßanspruches exekutive Wirkung be-

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züglich des letzteren in seinem ganzen Umfange auch gegen den Litis- denunziaten ausdrücklich beigelegt ist. Der Hauptprozeß erscheint hiernach auch im Falle der negativen Litiskontestation des Litisdenunziaten allerdings als ein auch zwischen ihm und dem Litisdenunzianten verhandelter, und zwar stellt er sich als eine Fortsetzung des durch die Litisdenunziation begonnenen Verfahrens dar, aus dem nur eine der beiden präjudiziellen Fragen ausgeschieden und ad separatum verwiesen ist. Eine Fortsetzung des Prozesses in dieser Beschränkung aber wen- det von dem Litisdenunzianten jedenfalls den Vorwurf ab, daß er die Sache liegen lasse, und eben das völlige Liegenlassen ist er- forderlich, damit die Verjährung wieder beginne. Gesetzt aber auch, es wäre mit dem Reichs - Oberhandelsgericht anzunehmen, daß von dem Zeitpunkte, in welchem gemäß A.G.O. I. 17 § 22 der Richter des Hauptprozesses die Frage, ob dem Litis- denunzianten der behauptete Regreß wirklich zustehe, an die ordent- liche Instanz oder den sonst in der Sache kompetenten Richter ver- weist, der Regreßprozeß liegen bleibt, bis der Litisdenunziant die neue Klage anstellt, so würde es nach der obigen Entwickelung doch noch auf die Beantwortung der Frage ankommen, ob sich der Litis- denunziant der den Wiederanfang der Verjährung zur Folge haben- den Säumniß schuldig macht, wenn er die Anstellung der Klage bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Hauptprozesses unterläßt. In dieser Beziehung stehen die Erkenntnisse vom 4. November 1873 und 15. April 1875 nicht völlig auf gleichem Boden. Das erstere beruht augenscheinlich auf dem Gedanken, daß die Pflicht zur Fortsetzung des liegengebliebenen Prozesses eintritt, so- bald dem Regreßkläger die Möglichkeit dazu gewährt ist, daß ferner die Pflicht soweit reicht, als die Möglichkeit, und daß also, wenn das Recht zwar nicht die Geltendmachung des Anspruches in seinem ganzen Inhalte, wohl aber der Anstellung der Klage auf präjudizielle Fest- stellung seines Grundes gestattet, die Richtanstellung der letzteren den Vorwurf einer den Wiederbeginn der Verjährung zur Folge habenden Säumniß begründet. Das Erkenntniß vom 15. April 1875 geht in seinen Erwägun- gen weiter: es motivirt die für den Wechselregreßprozeß im Resul- tate von dem früheren Erkenntnisse abweichende Entscheidung nicht allein durch den nahe liegenden Hinweis daraus, daß der Regreß-

zur Unterbrechung der Verjährung.

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klüger erst durch den Besitz des Wechsels in die Lage versetzt werde, die Regreßklage anzustellen, und von dem kraejudicium der §§ 22. 23 A.G.O. I. 17 im Wechselprozesse nicht die Rede sein könne, es' wird vielmehr auch erwogen: daß erst durch den Hauptprozeß die Frage entschieden werde, ob und eventuell in welchem Umfange der Litisdenunziant seinen Regreßanspruch zu machen habe, und erst mit seiner Verurthei- lung im Hauptprozesse der zwingende Moment zur Einlösung des Wechsels eintrete. Zu diesen Erwägungen lag volle Veranlasstlng vor, und sie konsta- tiren eine Abweichung von dem Standpunkte, auf den sich das Reichs- Oberhandelsgericht irr dem früherer: Erkenntnisse gestellt hat. Der Grundsatz: daß Pflicht und Möglichkeit der Klageanstel- lung Hand in Harrd gehen, führt nämlich zu der weiteren Frage, rrnter welcher: Voraussetzrrngen eine Unmöglichkeit und ob sie nament- lich auch dann anzunehmen sei, wenn es in der Macht des Klägers steht, das vorhandene Hinderniß zu beseitigen. Die Verfolgung dieses Gesichtspunktes hätte aber für den Wechselprozeß zu einem anderen Resultate führen müssen. Wie sehr oder wie wenig man nämlich auch sonst dem Satze: toties praescribitur actioni nondum natae, quoties nativitas est in potestate creditoris Berechtigung zugestehen mag, für die Verjährung der Wechselregreßansprüche des Indossanten gegen den Aussteller und die übrigen Vormänner ist er jedenfalls dadurch anerkannt, daß Art. 79 der W.O. den Beginn der Verjährung auf den Tag der dem Indossanten geschehenen Behändigung der Klage oder Ladung setzt, also nicht auf den Tag, wo er durch den Besitz des Wechsels in die Lage gebracht ist, die Regreßklage anzustellen, sondern aus die Zeit, zu der ihm die Möglichkeit gegeben ist, durch Einlösung des Wechsels das Klagerecht zu erwerben. Diesen Grundsatz bei der Frage des Wiederbeginns der unter- brochenen Verjährung zu verleugnen, wäre doch äußerst bedenklich, und die Konsequenz des in dem Erkenntnisse vom 4. November 1873 angenommenen Prinzipes würde daher für den Wechselprozeß die Deduktion sein: die angemeldete Regreßklage hört auf, ihre Wirksamkeit zu äus- sern, wenn sie liegen gelaffen wird. Der Regreßanspruch bleibt Beiträge, XXI. (IU. F. I.) Jahrg. 3. 4 Heft. 34

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mit der auf die negative Litiskontestation des Litisdenunziaten folgenden Verweisung an den kompetenten Richter liegen. Die neue Verjährung beginnt mit der dem Regreßnehmer sich eröff- nenden Möglichkeit, die Regreßklage anzustrengen; diese Mög- lichkeit kann sich der Indossant jeden Augenblick durch Einlö- sung des Wechsels verschaffen; folglich fängt mit jener Ver- weisung an den zuständigen Richter eine neue Verjährung an. Die Erkenntniß aber, daß diese Konsequenz der früheren Ent- scheidung mit dem gesetzgeberischen Zwecke der Gleichstellung der Unterbrechnng der Klageverjährung durch Anstellung der Wechselklage mit der durch Streitverkündigung sich nicht vereinigen tä|gt35), nö- thigte dazu, die Negligenz nicht schon mit der Möglichkeit der Klage- anstellung anzunehmen, sondern Erwägungen Raum zu geben, welche sich mit der Frage beschäftigen, ob der Indossant vor Erledigung des gegen ihn geführten Pro- zesses auch eine „zwingende Veranlassung" zur Einlösung des Wechsels und der Klageanstellung habe; mit anderen Worten: der Unterschied beider Entscheidungen beruht darin, daß die erste den § 554 A.L.R. I. 9 dahin auslegt: die zur Vermeidung des Wiederbeginnes der Verjährung erfor- derliche Fortsetzung der Sache ist zu bewirken, sobald der Klä- ger kann; denn dann soll er auch, während die neuere Entscheidung zum Wiederbeginn der Verjährung den Nachweis erfordert, daß der Kläger die Sache fortsetzen kann und außerdem soll (d. h. abgesehen vom Können auch zwingende Veranlassung dazu hat). Wir haben schon oben die Gründe angegeben, aus denen uns die zweite Auffassung als die richtigere erscheint; es bleibt aber noch übrig, das Prinzip zu finden, nach welchem zu entscheiden ist, ob eine „zwingende Veranlassung" vorliegt, die Sache fortzusetzen. Der § 554 a. a. O. setzt, wie sein Wortlaut besagt, den Fall voraus, wenn die angemeldete Klage nicht nach Vorschrift der Gesetze verfolgt wird. Unter diesen Gesetzen können nur die Prozeßgesetze

35) Dies ist der zweite Grund, den das Erkenntniß vom 15. April 1875 auf- stellt (ok. S. 864 der Entsch. Bd. 16).

zur Unterbrechung der Verjährung. 915 verstanden werden,-da eben diese die Vorschriften über die Art, wie Prozesse gehörig geführt werden, enthalten. Dafür spricht auch die analoge Vorschrift des § 605, nach welcher durch die zugestellte Klageanmeldung eine Unterbrechung der Acquisivverjährung nicht erfolgt, wenn Kläger die Klage zurückgenommen oder den Betrieb der Sache hat liegen lassen, „dergestalt daß der Richter nach Vor- schrift der Prozeßordnung mit Reposition der Akten zu verfah- ren berechtigt gewesen. Nach den Prozeßgesetzen also muß beurtheilt werden, wann der Kläger eine Thätigkeit entwickeln muß, um sich nicht dem Vorwurfe auszusetzen, daß er die Sache liegen gelassen habe, obwohl er sie hätte sortsetzen sollen. In den gewöhnlichen Fällen wird dieser Grundsatz auch keinem Widerspruche begegnen. Es wird Niemand bezweifeln, daß der Klä- ger, dem die Klagebeantwortung unter Gewährung einer sechswöchent- lichen Frist zur Replik mitgetheilt ist, die Sache nicht liegen läßt, wenn er auch erst mit dem letzten Tage dieser Frist die Replik ein- reicht. Niemand wird dem Kläger den Vorwurf einer die Anwen- dung des § 554 a. a. O. gestattenden Nachlässigkeit machen, wenn er auf Grund z. B. des § 13 A.G.O. I. 20 die Suspension des Prozesses wegen seiner Abwesenheit erwirkt. Zn beiden Fällen wird man zugeben, daß für die Beurtheilung der Frage die Prozeßgesetze maßgebend sind. Eben diese Gesetze sind für die Frage des § 555 a. a. £)., also dafür entscheidend, ob eine Sache durch die Schuld des Richters liegen bleibt, und letzteres ist anzunehmen, wenn der Richter, dem gesetzlich die Pflicht oblag, seinerseits in der Sache eine Thätigkeit zu üben, diese Thätigkeit Unterlasten hat. Wir müffen hiernach fragen, ob die Prozeßgesetze in Fällen der vorliegenden Art dem Regreßkläger die Verpflichtung auferlegen, be- hufs gehöriger Fortsetzung des mit der (die Klageanmeldung ent- haltenden) Litisdenunziation begonnenen Regreßprozesses die Klage wegen Feststellung des Regreßgrundes schon vor der rechtskräftigen Entscheidung des Hauptprozesses anzustellen. Für diese Pflicht spricht die in § 18 A.G.O. I. 20 anerkannte Regel, daß — abgesehen von den in den §§ 1—17 a. a. O. abge- handelten, hier nicht in Frage stehmden Fällen — ein einmal im 34* #

516 Ueber Streitverkündigung als Mittel Gange befindlicher Prozeß unter keinerlei Vorwand suspendirt wer- den soll. Allein diese Vorschrift bezieht sich nicht auf solche Fälle, in denen es sich um den Aufschub des Betriebes einer Sache aus dem Grunde handelt, weil ein Präjudizialstreit schwebt, dessen Ausgang entweder die Beurtheilung jener Sache bedingt oder deren Fortsetzilng vielleicht ganz erübrigt. Für Fälle solcher Art, und §u ihnen gehört der vorliegende, stellt es das Gesetz im Allgemeinen in das vernünftige Ermessen des Richters, die Reihenfolge zu bestiurmen, in welcher die konnexen Streitigkeiten zu erörtern und zu entscheiden sind, und den Zeitpunkt festzusetzen, ramm die Fortsetzung der all separatum verwiesenen Punkte zu erfolgen hat. Von dem Richter, welcher diesen gesetzlichen Vorschriften gemäße handelt, kann unmöglich gesagt werden, daß er die Sache durch seine Schuld liegen lasse; inacht er voll seinen prozeßordnungsmäßigen Befugnissen Gebrauch, so verletzt er keine ihm obliegende Pflicht; er „verfolgt" vielmehr die bis zur Entscheidung des Präjudiziums aus- gesetzte Sache „nach Vorschrift der Gesetze", wenn er sie nach der Rechtskraft des in dein Präjudizialstreite ergehenden Erkennt- nisses ohne Verzug wieder aufnimmt. In gleicher Lage aber befindet sich in beut dieser Untersuchung zum Grunde liegenden Falle der Kläger. Der Richter, der die Frage über ben Regreßgrund ud separatum verweist, thut dies nicht in dem Silme, daß er dem Kläger die sofortige Anstellung der Regreßklage aufgiebt. Dazu fehlt ihm sogar die Befugniß: er kann die Verweisung nur so anordlten, wie es das Gesetz vorschreibt, also auch nur mit der im § 23 A.G.0.1. 17 vorgeschriebenen Maßgabe, daß es dem Ermessen des Klägers überlassen sei, die Regreßklage sogleich oder nach Beendigutlg des Hauptprozesses allzustellen. Damit ist die Endfrist fixirt, welche der Regreßkläger inne zu halten hat, um den Prozeß im Sinne der maßgebenden prozessualischen Vor- schriften sortzusetzen, itnb jedenfalls wird soviel zugegeben werden müssen, daß es an jedem gesetzlichen Anhalte fehlt, der dazu führen könnte, dem Kläger, der die Beertdigung des Hauptprozesses ab-

38) A.G.O. I. 5 §§ 29. 30, 1.10 § 8U, 1.13 § 43; Koch, Anleitung zur Prozeßpraxis I. s§ 23. 24 (S- 93 ff.).

zur Unterbrechung der Verjährung.

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wartet, den Vorwurf der Verletzung einer prozessualischen Pflicht, die ihm das Gesetz oder in Gemäßheil desselben der Richter auf- erlegte, zu machen. Er setzt vielmehr seine Sache nach den Vor- schriften der Gesetze fort, er ist in der Verfolgung seiner An- sprüche nicht negligens, wenn er die ad separatum verwiesene Frage sogleich nach Erledigung des Präjudiziums wieder aufnimmt, und es können ihn daher nicht Rechtsnachtheile treffen, welche das Gesetz an eine nachlässige Prozeßführung knüpft?') Aus diesen Gründen sind wir der Ansicht, daß die Frage, wann die durch Streitverkündigung unterbrochene Verjährung wieder be- ginnt, nicht nur im Wechselprozeffe, sondern auch in allen sonstigen Regreßprozeffen mit dem Ober-Tribunale dahin zu beantworten ist, daß der Anfang der neuen Verjährung erst auf den Zeitpunkt der Rechtskraft des im Hauptprozeffe ergehenden Erkenntnisses zu setzen ist. Fragen wir zum Schluffe, wie die erörterten Kontroversen nach der Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich zu beantworten sein werden, und ob ein Bedürfniß vorhanden ist, in dem deutschen bürgerlichen Gesetzbuche die Streitverkündigung als geeignetes Mittel zur Unterbrechung der Verjährung anzuerkennen, so möchte Folgendes hervorzuheben sein: 1. Wir waren zu dem Resultate gelangt, daß die Streitverkün- digung von dem Gesichtspunkte einer gerichtlichen Mahnung aus be- trachtet, als ein Mittel zur Unterbrechung der Verjährung nicht zu erachten ist; daß ferner die prozessuale Bedeutung und Gestaltung der Litisdenunziation des gemeinen Prozesses auch die wesentlichen Kriterien einer Klageanmeldung oder Klageanstellung vermissen läßt, daß dagegen umgekehrt die preußische Prozeßordnung die Streit- verkündigung prozessualisch in einer Weise geregelt hat, daß in der- selben das Anrufen richterlicher Hülfe bezüglich des Regreßanspruches

3:) Unger a. a. O. Bd. 2 § 121 S. 431 läßt sich dahin aus: es fehlt (im bürgerlichen Gesetzbuchs) an einer Bestimmung, wie lange der Prozeß liegen ge- blieben sein muß, damit die Unterbrechung als nicht geschehen zu betrachten sei: es wird also wohl das richterliche Ermessen mit sorgfältiger Berückfichtigung der Beschaffenheit des konkreten Falles darüber zu entscheiden haben, ob der wieder aufgenommme Rechtsstreit in Folge der eine Zeit lang dauernden Unthätigkeit des Klägers als liegen geblieben anzusehen sei.

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Weber Streitverkündigung als Mittel

erkannt, und damit die wesentliche Bedeutung der Klageanmeldung als erfüllt angesehen werden muß. Von diesem Standpunkt aus halten wir die Frage, ob die Streitverkündigung die Verjährung der Regreßklage unterbricht, für das Gebiet des gemeinrechtlichen Prozesses verneint, für das Gebiet der preußischen Gerichtsordnung bejaht. Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich ist in der nach unserer Ansicht wesentlichen Beziehung der preußischen Gerichtsord- nung nicht gefolgt. Zwar muß der Schriftsatz, durch dessen Zustellmrg die Streit- verkündung erfolgt, nach § 70 daselbst den Grund der letzteren enthalten, auch hat die Streitverkündung nach § 69 gerichtlich zu geschehen; allein das darauf folgende gerichtliche Verfahren hat keinerlei Beziehung zu dem Grunde des Regresses, vielmehr beschränkt sich die prozessuale Folge der Streitverkündung nach § 71 lediglich daraus, daß dem Litisdenunziateu freistehl, als Rebenintervenient an dem Hauptprozesse Theil zu nehmen. Die Streitverkündung der deutschen Civilprozeßordnung ist daher als Erhebung einer Klage nicht anzusehen. Nach § 285 derselben wird durch die Erhe- bung der Klage die Rechtshängigkeit begründet, und nach § 239 treten alle Wirklingen, welche durch die Vorschriften des bürgerlichen Rechts an die Anstellung, Mittheilung oder gerichtliche Anmeldung der Klage, an die Ladung oder Einlassung des Beklagten geknüpft werden, mit der Erhebung der Klage ein. Nach den von uns vertheidigten Grundsätzen wird daher mit dem Inkrafttreten der deutschen Civilprozeßordnung auch für das landrechtliche Gebiet der Litisdenunziation die Wirkung der Unter- brechung der aufhebenden Verjährung zu versagen sein. 2. Es ist schon oben oft daraus hingewiesen, daß für das römi- sche Recht, welches der Streitverkündung nur in den Eviktionsfällen Erwähnung thut, kein Bedürfniß vorlag, derselben die Wirkung der Unterbrechung der Verjährung beizulegen, weil die Verjährung der Znteressenklage wegen Entwährung erst mit der letzteren beginnt. Wie im gemeinen Prozesse so ist auch in der preußischen Gerichts- ordnung das Anwendungsgebiet der Streitverkündigung erheblich er- weitert, und noch mehr geschieht dies im § 69 der Civilprozeßordnung

»ft S. 479.

zur Unterbrechung der Verjährung.

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für das deutsche Reich, nach welchem die Befugniß zur Streitver- kündung der Partei gewährt ist, welche für den Fall des ihr ungünstigen Ausganges des Rechts- streits einen Anspruch auf Gewährleistung oder Schadloshaltung gegen einen Dritten erheben zu können glaubt oder den Anspruch eines Dritten besorgt. Zn den der zweiten Alternative angehörenden Fällen handelt es sich nicht um Erhaltung eines Klagerechts, sondern um Abwehr eines dem Litisdenunzianten drohenden Anspruches. Von der Funktion der Streitverkündung als Mittel zur Unterbrechung der Verjährung kann daher hier nicht die Rede sein. Gleiches gilt aber im Wesentlichen auch von den Fällen der ersten Kategorie; sie charakterisiren sich fast durchweg als solche, in denen das Klagerecht erst durch den Ausgang des Hauptprozesses begründet wird, der Anspruch erst mit dem ungünstigen Erfolge des letzteren entsteht. Dies erhellt, wenn man die in der preußischen Gerichtsordnung hervorgehobenen Fälle durchgeht. Der Fall, wenn Jemand wegen einer von einem Dritten auf ihn gediehenen Sache oder Befugniß angefochten wird, ist der schon erwähnte Fall der Eviktion; ihm völlig gleich steht in der hier in- teressirenden Beziehung der Fall des Klägers, dem die eingeklagte von einem Dritten an ihn gelangte Forderung streitig gemacht wird: die Regreßklage des Cessionars wegen Gewähr des nomen verum entsteht erst, wenn der Cessionar mit seinem Ansprüche gegen dm äeditor eessue abgewiesen wird. Der Gläubiger ferner, der sich an den subsidiär haftendm Bürgen halten will, muß zunächst seine Ansprüche gegm den Haupt- schuldner fruchtlos verfolgt haben, ehe ihm die aetio gegen den Bürgen gewährt wird. Der Bürge, der seinen Regreß gegen den Hauptschuldner nehmen will, muß zunächst den Gläubiger befriedigen, ehe er Erstattung verlangen kann. Der davon verschiedene, schon vorher mögliche Anspruch aus Befreiung^) steht zwar nicht auf gleicher Linie mit jenen subsidiarischen Forderungsrechten; aber die Zulässigkeit, ihn im Wege der Klage jeder Zeit geltend zu machen, und die gewöhnlich gar nicht vorhandene Gelegenheit, ihn durch

38) Windscheid. Pandekten II. § 481. Note 5, A.L.R. I. 14 § 366.

520 Unterbrechung der Verjährung durch Streitverkündigung. Litisdenunzialion vorzubereiten, schließt auch hier das Bedürfniß völlig aus, die Litisdenunzialion in Beziehung auf die Unterbrechung der Verjährung der Klage gleich zu stellen. Zn ähnlicher Weise ist die Lage des Gläubigers zu beurtheilen, dem außer dem Hauptschuldner ein selbstschuldnerischer Bürge haftet; er kann letzteren allein oder zugleich mit dem Hauptschuldner ver- klagen, bedarf also des Hülfsmittels der Streitverkündigung zur Wahrung seiner Rechte nicht. Die aus der Rückbürgschaft hervorgehenden Klagerechte sind eben- falls subsidiarisch; sie liegen für die vorliegende Frage nicht anders als die bereits besprochenen. Es sind also im Wesentlichen nur die Gewährleistungsklagen wegen Mängel der überlieferten Sache und die Wechselregreßansprüche übrig. Für die letzteren muß es, solange es bei der Norm, welche Art. 79 der W.O. für den Beginn der Verjährung der Regreßan- sprüche des Indossanten aufstellt, verbleibt, auch bei der im Art. 80 daselbst ausgesprochenen, durch die Civilprozeßordnung unseres Er- achtens nicht berührten Spezialvorschrift über die ausnahmsweise Gleichstellung der Streitverkündigung und Klage bewenden, weil anderen Falls unter Umständen dein Indossanten jede Möglichkeit fehlen würde, der Verjährung der Regreßklage vorzubeugen. Dem Käufer einer fehlerhaften Sache, der über dieselbe verfügt hat und von dem neuen Erwerber in Anspruch genommen wird, kommt § 231 der Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich zu Hülse, indem er ihm — ähnlich wie A.G.O I. 17 § 22 — eine Klage auf Feststellung des Bestehens des den Regreß begründenden Rechtsverhältnisses für den Fall, daß er ein rechtliches Interesse an dieser Feststellung hat, gewährt. Daß die Anstellung dieser Aner- kennungsklage die Verjährung des Anspruches aus dem Rechtsver- hältnisse überhaupt unterbricht, erachten wir mit Struckmann und Koches nicht für zweifelhaft. Es fragt sich aber, ob diese Klage ausreicht. Das ist u. E. dann nicht der Fall, wenn der Regreßpflichtige das Bestehen des Rechts- verhältnisses, aus welchem der Gewährsanspruch hergeleitet wird.

39) Struckmanu und Koch, die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich, Anm. 9 zu s 231 S. 175.

Auslegung der §§ 133. 135. 136 A.L.R. I. 12. Von dem Herrn Kreisrichter Zitelmann in Pyritz

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 521 also seine Gewährspflicht in abstraeto nicht bestreitet und also zur Anstrengung der Anerkennungsklage keinen Anlaß giebt, wohl aber in Abrede stellt, daß in concreto die Voraussetzungen der Ausübung und Geltendmachung des Gewährleistungsanspruches eingetreten sind. Unterbricht in solchem Falle Streitverkündigung nicht ferner die Verjährung des Gewährsanspruches, so ist der Berechtigte gleich schutzlos, wie es der Wechselindossant sein würde, wenn Art. 80 der W.O. nicht existirte. Für die singulären von uns vorausgesetzten Fälle, in denen der Regreßnehmer ohne seine Schuld verhindert ist, die Regreßklage vor der Entscheidung des Hauptprozesses anzustellen, gleichwohl aber die Verjährung des Regreßanspruches nach gesetzlicher Vorschrift schon vor dieser Entscheidung zu laufen beginnt, scheint es uns daher empfehlenswerth, dem Vorgänge der Wechselordnung zu folgen und dem Grundsätze des Art. 80 auch im übrigen Civilrechte Geltung zu verschaffen, bezw. wiederzugewähren.

18. Wie stnd die §§ 133, 135, 136 A.K.N. Th. I. TU. 12 a«K- zulegeri? # Von dem Herrn Kreisrichter Zitelmann in Pyritz.

I. Einleitung. Eine Anzahl von Rechtsmaterien wurden schon bei Abfassung des Allgem. Landrechts von den Redaktoren selbst als „sehr streitige" bezeichnet, und ist auch heute noch bei den meisten derselben dies Epi- theton zutreffend geblieben, trotzdem die gute Absicht der Verfasser, dieselben zu „simplifiziren" und auf „einfache Grundsätze zurückzu- bringen", nicht verkannt werden kann, und trotzdem Wissenschaft und Praxis mit redlichem Eifer bemüht gewesen sind, den Streit beizu- legen, auszugleichen und das Dunkel zu hellen. Zu diesen „streitigen Materien" rechnet Suarez ausdrücklich auch die Bestimmungen, welche in den §§ 133, 135, 136 A.L.R. Th. I. Tit. 12 ihren Ausdruck gesunden haben, und die trotz sorgfältiger Erwägungen seitens der Redaktoren keineswegs so simplifizirt sind.

522 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. daß dadurch jeder Anlaß zum Streit beseitigt, jede Verschiedenheit der Auffassung ausgeschlossen wäre. Die Folge wird das Gegen- theil lehren! Gerade durch die beliebte Fassung der §§ ist Del ins Feuer gegossen, der Streit von Neuem entfacht und die Zahl der Kontroversen eher vermehrt als vermindert. Erhebt auch die gegenwärtige Abhandlung nicht den Anspruch, den Abschluß des Streites herbeizuführen, so soll doch der Versuch gemacht werden, die Streitpunkte klar zu legen, auf breiterer Grund- lage, als es bisher geschehen, die Auslegung zu versuchen und die Mängel und Lücken der Bestimmungen ins Licht zu stellen. Es lauten: §133: Zn einem schriftlich und versiegelt übergebenen Testamente können dem Richter, sowie jeder andern bei der Handlung der Abnahme mitwirkenden Person Erbschaften und Ver- mächtnisse gültig zugewendet werden, ohne daß es weiter einer besonderen Form bedarf. Nachdem im § 134 der Richter, welcher in einem mündlichen Testa- mente zum Erben eingesetzt werden soll, von dessen Aufnahme ausge- schlossen wird, verordnet § 135: Soll nur eine der übrigen bei der Handlung von Amts- wegen mitwirkenden Personen zum Erben eingesetzt werden, so muß der Richter dieselbe sofort entfernen und ihre Stelle nach den obigen Vorschriften (§ 83, 84) durch andere ersetzen. § 136: Soll in einem solchen mündlichen Testamente dem Richter oder einer der übrigen bei der Handlung mitwirkenden Personen nur ein Vermächtniß ausgesetzt werden, so muß der Testator, daß solches wirklich seine Absicht sei, entweder bei der Unterschrift oder am Rande bei der gehörigen Stelle eigenhändig bezeugen. Streitig ist, welche Personen im Sinn der vorerwähnten §§ überhaupt bei Aufnahme eines Testaments mitwirkende sind, streitig, welche von diesen mitwirkenden Personen jeder der drei §§ bezeich- nen will, wie die Bestimmungen im Uebrigen auszulegen sind und in welchem Zusammenhang sie zu einander stehen. Sämmtliche Schriftsteller, welche die Frage einer eingehenden Erörterung unterzogen haben, weichen in ihren Ansichten in nicht unwesentlichen Punkten ab, und auch in den Entscheidungen des

Auslegung der KZ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 523 König!. Ober-Tribunals ist ein Schwanken und eine Verschiedenheit im Einzelnen nicht zu verkennen'). Um aber an diesen Ansichten Kritik üben zu können, um selbst- ständig zu prüfen, wo die Grenze der Anwendbarkeit zu ziehen ist, durch welche festen Merkmale sie bestimmt wird, müffm alle die- jenigen Hebel in Bewegung gesetzt werden, welche das A.L.R. im § 46 der Einleitung behufs Auslegung der Bestimmungen des Ge- setzbuchs an die Hand giebt. Nicht bei der rein grammatischen Aus- legung, die bei dem Mangel an fester und präziser Ausdrucksweise des Allg. Landrechts allein einen hinreichend sichern Maßstab nicht abgeben kann, darf stehen geblieben werden, es muß neben der Wort- auslegung auch „der Sinn ermittelt werden, der sich aus dem Zu- sammenhänge und dem nächsten unzweifelhaften Grunde des Gesetzes ergiebt"; eine Bestimmung die Förster^) mit Recht dahin versteht, daß der § 46 nicht nur die grammatische und logische Znlerpretation für zulässig erachte, sondern auch die Befugniß gebe, den Zusammen- hang aufzusuchen, in welchem das A.L.R. zu dem vorangegangenen Rechtszustand stehe. Hierdurch ist der Gang der Untersuchung vorgeschrieben, und darf, um zu einem annähernd sicheren Resultat zu kommen, keins dieser Hülfsmittel außer Anwendung bleiben. Als nächstes Ziel wird daher die Darstellung des Rechtszustandes zur Zeit der Redaktion des A.L.R. in's Auge zu fassen sein, welchem sich die Entstehungs- geschichte der in Rede stehenden Paragraphen anzuschließen hat; daraus wird sich der legislatorische Zweck ergeben und die Begriffs- bestimmung der Mitwirkung bei Testaments-Aufnahmen entwickeln laffen. Unter Zugrundelegung dieses Begriffs wird dann aus den Wortlaut des Gesetzes einzugehen, die Tragweite zu ermessm, die Grenze im Einzelnen zu bestimmen und der Zusammenhang aufzu- suchen sein. II. Rechtszustand vor Redaktion des A.L.R. 1. Geschichtliches. Der Jahrhunderte währende Kampf, in welchem das aus dem lebendigen Rechtsverkehr hervorgegangene jus honorarium mit dem

') Präj. des Kgl. Ober-Trib. vom 10. Dezember 1851 bei Striethorst Archiv Bd. 4 S. 163 und Erkenntnitz vom 22. April 1870, Entscheids- Bd. 63 S. 117 ff. *) Förster: Theorie und Praxis des gem. preuH. Recht- Th. I. S. 68.

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Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12.

starren Formalismus des jus civile um Existenz und Vorrang stritt, ist auf dem Gebiete des Erbrechts und namentlich in Beziehung auf Erleichterung und Abschwächung der althergebrachten Formen von tief eingreifender Bedeutung gewesen. Das testamentum per aes et libram, eine zwar privatschriftliche, aber immerhin noch weitläufige und umständliche Form der Testa- ments-Errichtung, verdrängte das testamentum calatis comitiis und in procinctu. An Stelle des Ersteren trat, durch das prätorische Edikt eingeführt und durch kaiserliche Konstitutionen ausgebildet, das testamentum septem siguis signatum, welches neben den beiden öffentlichen Arten der Testamente, dem testamentum principi oblatum und actis magistratus insinuatum, ausschließlich die Oberhand ge- wann. °). Bei der hohen Bedeutung, welche bei den Römern der erklärte letzte Wille hatte, der ursprünglich einer lex gleichkam und wie diese errichtet werden mußte,* 4) gaben die freieren und namentlich die jede amtliche Mitwirkung ausschließenden Formen des testamentum sep- tem signis signatum nicht mehr hinreichende Gewähr dafür, daß die Urkunde mit dem wahren Willen des Testators übereinstimmte,5 6 7) um so weniger, als es dem Testator freistand, den Aufsatz, in welchem er seinen letzten Willen niederlegte, einem Andern, einem s. g. tabellarius oder testamentarius, in die Feder zu diktiren. Es wurde daher verordnet, daß der Erblasser wenigstens den Namen des Erben mit eigner Hand schreiben oder, wenn er dieses nicht ver- möchte, denselben in Gegenwart der Zeugen mündlich aussprechen, und diese den Namen bei ihrer Unterschrift mit bemerken sollten.8) Während diese Vorschrift noch, obgleich unvollständig, in den Insti- tutionen enthalten ist,') hat Zustinian dieselbe „quia ex subtilitate plurima testamenta destructa fuerint“ 8) aufgehoben. Ausgenommen in die Digesten und durch spätere kaiserliche Kon- stitutionen, namentlich das edictum Claudii, ergänzt und verschärft

s) § 2 u. 3 Inst. II. 10 de test. ordin. 4) Bering: römisches Erbrecht S. 72. b) Seuffert: Archiv für civilist. Praxis Bd. XVII. S. 260. 6) 1. 29 cod. de test. 6, 23. — Glück: Commentar Bd. 34 S. 385. — v. Vangeroiv: Lehrbuch der Pandekten Bd. II. S. 168 Anm. 1. 7) § 4 Inst, de test. ord. 8) Nov. 119 cap. 9.

Auslegung der 88 133, 135, 136 A.L.R. I. 12.

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ist das unter Kaiser Nero im Jahr 769 der Stadt erlaffme 8.6. Libonianum, welches bis heute seine praktische Bedeutung nicht ver- loren hat.°) Hierdurch wurde verfügt, daß jede zu Gunsten des testamenta- rius gereichende, von diesem selbst niedergeschriebene Verfügung un- gültig sein, und den Schreiber noch außerdem die Strafe der lex Cori)6lia de falsis treffen sollte. Von den einzelnen Vorschriften des Senatsbeschluffes, welche zum Theil zu lebhaften Kontroversen Anlaß gegeben haben, '0) mag hier nur soviel erwähnt werden, um den Zweck und Grund desselben näher zu beleuchten, und soweit einzelne Bestimmungen für das preu- ßische Recht von Wichtigkeit sind. Dem 8.6. Libonianum ist jede Verfügung unterworfen, durch welche der Schreiber eines Testamentes mittelbar oder unmittelbar einen Vortheil erhält, sei es, daß ihm selbst") oder einer in seiner Gewalt befindlichen Person ein Legat ausgesetzt wird,n) sei es, daß er als eingesetzter Erbe die Enterbung der Kinder des Erblassers") oder die Ademtion eines Legats niederschreibt.") Ist gegen das Gesetz gehandelt, tritt die Strafe der Nichtigkeit ein.") Das Gesetz fand keine Anwendung, wenn der Schreiber in der potestas des Testators stand, weil dieser dem Befehle des Gewalt- habers unbedingt Folge leisten mußte; aber auch für diesen Fall mußte der Befehl aus einer eigenhändigen Unterschrift des Gewalthabers erhellen. "') Kaiserliche Konstitutionen bestimmten dann weiter, daß auch bei einem extraneus das Legat gültig sein solle, wenn der Erblasser eigenhändig bezeuge, daß er ihm das Legat hinterlassen habe. Es heißt wörtlich:") Plane constitutionibus principalibus cavetur, ut si testator w) v. Vangerow: 1. c. S. 121, 122. ,0) Bachofen: Ausgewählte Lehren S. 273. — Daniels: äe 8.6. Libo- niano ejusque usu hodierno. — Marcart: de his qui sibi adscribunt in testamento. u) 1. 6 dig. de lege Cornei, de falsis et de 8.6. Libon. 48, 10. u) 1. 14 pr. 1. 10 pr. dig. h. t. ,3) 1. 6 § 1 h. t. 14) 1. 22 S 6, 1. 6 8 2 h. t. 15) 1. 3 cod. de his qui sibi adscribunt in test. 9, 23. '°) 1. 14 pr. 1. 15 § 1, 3, 1. 22 8 9 cod. h. t. ”) 1. 15 8 1 dig. 1. c.

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Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12.

specialiter subscriptione sua declaraverit, dictasse servo ali- cujus, ut domino ejus legatum ab heredibus suis daretur, id valere etc. Ist der Schreiber des Testaments der einzige Zntestaterbe des Testa- tors, soll das ganze Gesetz außer Anwendung bleiben,8). Das sind die wesentlichen Bestimmungen, welche mit der Rezep- tion des römischen Rechts in Deutschland, wo die absolute, willkür- liche Herrschaft des Einzelnen über sein Vermögen unbekannt war 19),. Eingang fanden, und das war der Rechtszustand, der den preußischen Gesetzgebem vorlag. 2. Legislatorischer Zweck. Es ist eine geschichtlich bekannte Thalsache, daß zur Zeit des Kaisers Nero und später die Erbschleicherei in Rom einen solchen Grad erlangt hatte, daß sie geradezu gewerbsmäßig betrieben wurde. Schon dieser Umstand würde hinreichen, um erkennen zu lassen, daß die Bestimmungen des 8.6. Libonianum gegen diesen Unfug gerichtet wareu. Die Quellen geben uns aber auch darüber bestimmte Aus- kunft. Die Bestrafung des testamentarius, qui sibi adscribit als falsor, Ausdrücke wie „poena falsitatis“, „ut nulla fraus adhibeatur“, die Bestimmung, daß das Gesetz keine Anwendung finden solle, wenn der testamentarius der alleinige Intestaterbe des Erblassers ist, lassen hinreichend erkennen, daß den Bestimmungen die Idee zu Grunde lag, daß es für einen ehrliebenden Mann ungeziemend sei, dadurch, daß er in einem von ihm geschriebenen Testamente eines Andern sich selbst bedenke, den Verdacht der Erbschleicherei auf sich zu laden20). II. Das Allgemeine Landrecht. 1. Geschichtliches. Rach der Kabinets-Ordre vom 14. April 1780 sollte bekanntlich „das corpus juris vom Kaiser Zustinian" die Grundlage für die Kodifikation eines neuen allgemeinen Gesetzbuches für die preußischen Staaten bilden, „weil es das vollständigste Recht und der Billigkeit gemäß sei." Rur aus triftigen und jedesmal von den Redaktoren 18) 1. 1 cod. h. t. '») Förster: 1. c. Bd. II. S. 11. Bering: 1. c. S. 303. 20) v. Bangerow Bd. II. S. 123.

Auslegung der M 133. 135, 186 A.L.R. I. 12,

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ausführlich erörterten Gründen ist inan von den Bestimmungen des römischen Rechts abgewichen. Nachdem schon das corpus juris Fridericianum21) vorgeschrieben hatte, daß die allein gültige Form für Errichtung der Testamente die gerichtliche sein sollte, weil die bisherigen Testamente mehrentheils „von unerfahrenen Notariis, Priestern, Prokuratoren und anderen Umläufern fabriziret werden", erschienen auch den Verfassern des Allg. Landrechts die Formen des römischen Privattestaments als keine genügende Bürgschaft für die Wahrheit und Richtigkeit der letzt- willigen Verfügungen. Sie folgten daher den Bestimmungen des corpus juris Fridericianum und setzten als regelmäßige Form die der Auf- und Abnahme der Testamente vor Gericht fest. . Damit mußten naturgemäß auch die Bestimmungen des 8.6. Libonianum eine Aenderung erfahren. Zn dem ungedruckten Entwurf des Gesetz- buches war desselben keine Erwähnung geschehen. Suarez22) kommt in der revisio monitorum darauf zurück und bemerkt: „das jus Romanum verordnet auch, daß, wenn Zemand sich ein Erbtheil oder Vermächtniß selbst zugeschrieben hat, solches ungültig sei. Quaeritur, wie weit dies beizubehalten? Suarez konstruirt sich nun einen doppelten Fall im Anschluß an die beiden möglichen Arten der Errichtung einer letztwilligen Verfügung. Er ist der Ansicht, daß der Konzipient eines ex post gerichtlich über- gebenen Testaments, welcher sich ein Erbtheil oder Vermächtniß zu- geschrieben, dies gültig thun könne, weil der Testator dasselbe ex post eigenhändig unterschreibe und dadurch seine Intention, daß der Kon- zipient das Legat wirklich haben solle, deutlich genug äußere. Wemr jedoch in einem testamento nuncupativo der solches ausnehmenden Gerichtsperson ein Erbtheil oder Legat angewiesen würde, so will er das nicht gelten lassen, wenn nicht der Testator entweder bei der Unterschrift des Protokolls eigenhändig bemerke, daß dies Legat wirklich seine Intention sei, oder, wenn außer dem Richter und Aktuarius noch ein glaubwürdiger Zeuge zugezogen werde und bei seiner Unterschrift ein Gleiches versichere. Die Ansicht von Suarez wurde, wie das darunter befindliche

21) Corp. jur. Frideric. Pars II. lib. VII. tit. 2 § 13. M) Bornemann: Systemat. Darstell, des preuß. Civilrechts Bd. VI. S. 50 ff.

528 Auslegung der 88 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. Konklusum ergiebt, mit der Maßgabe genehmigt, daß es genug sei, wenn die Bemerkung im Testamente geschähe. Zn den gedruckten Entwurf ging jedoch im § 82 nur folgende Bestimmung über: Soll in einem mündlichen Testamente einer von den die Hand- lung vollziehenden Gerichtspersonen ein Vermächtniß ausgesetzt werden, so muß der Testator, daß solches wirklich seine Absicht sei, entweder bei der Unterschrift oder am Rande bei der ge- hörigen Stelle eigenhändig bezeugen. Auf die Erinnerung, daß die Vorschriften unvollständig seien, ließ sich Suarez in der revisio monitoruni dahin aus: a) Zn einem schriftlich abgefaßten und versiegelt übergebenen Testamente kann der Richter und jede Gerichtsperson zum Erben eingesetzt werden, ohne daß es einer besonderen Form bedarf. b) Ein testamentum nuncupativum, worin er selbst zum Erben eingesetzt ist, darf kein Richter aufnehmen. c) Soll in einem dergleichen Testamente eine andere der konkur- rirenden Gerichtspersonen zum Erben eingesetzt werden, so muß der Richter dieselben bei dem Akte nicht zuziehen. d) Sollen aber dem Richter oder einer konkurrirenden Gerichts- person nur Legate verschafft werden, so findet der § 82 statt. Diese Grundsätze haben bei Abfassung des allgemeinen Gesetzbuchs für die preußischen Staaten vom Zahr 1791 in den §§ 133—136 Thl. I. Tit. 12 ihren Ausdruck gefunden und sind demnächst in der- selben Fassung in das Allgem. Landrecht übergegangen. 2. Legislatorischer Zweck. Wenn die Verfasser des Allg. Landrechts auch über den Zweck und Grund der in den §§ 133, 135, 136 1. c. enthaltenen Be- stimmungen geradezu eine Auskunft nicht geben, so folgen dieselben doch einestheils aus dem Zweck der Förmlichkeiten überhaupt, worüber wir in den Materialien umständlichen Auslassungen begegnen, als auch daraus, daß die Bestimmungen in den Vorschriften des römischen Rechts ihre Duelle haben und theilweise wörtlich aus den- selben entnommen sind. Der Zweck der Förmlichkeiten bei rechtlichen Handlungen über- haupt kann vernünftiger Weise kein anderer sein, als um das vor-

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12.

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zuschreiben, was dienlich ist, den Willen der Parteien mit Gewißheit zu erkennen und Betrug, heimlichen Zwang und andre dem Staate schädliche Mißbräuche zu verhüten.^) Gerade bei letztwilligen Ver- fügungen, sagt Suarez, ist eine genaue Beobachtung der Formen im höchsten Maße erforderlich, weil die Wahrheit und Richtigkeit der Testamente immer erst nach dem Tode des Erblassers zur Sprache kommt, wo Niemand vorhanden ist, welcher über die Sache Aus- kunft geben und die Mittel vorgefallener Betrügereien und Unrichtig- keiten an's Licht bringen und suppeditiren kann?Z Den Redaktoren des A.L.R. schienen daher weder die Formen des römischen Rechts, welche „wegen der vielen dabei zu beob- achtenden Pointillen zu Prozessen und frivolen Anfechtungen Anlaß geben," noch „die Simplizität der alten deutschen Vorfahren bei Er- richtung ihrer letzter: Willen" genügend, um das Vermögen und die Verlassenschaften der Verstorberren den Erdichtungen, Unterschiebungen, Verfälschungen und andern Kunstgriffen listiger Betrüger und Erb- schleicher Preis zu geben.Zn demselben Sinn hebt Suarez^) bei Gelegenheit der Vorschriften über das Testiren von Minder- jähriger: hervor, daß die vorgeschriebene Form nützlich sei, weil der Richter eher Gelegenheit habe, „die Nonees solcher Erbschleicher zu entdecken". Es folgt hieraus und liegt auf der Hand, daß der Zweck der Bestimmungen auch irn A.L.R. darin beruht, daß Erbschleichereien und Unredlichkeiten und der Verdacht derselbe:: verhütet werden sollten. Es braucht dabei nicht immer an Zwang und Betrug gedacht zu werden, dagegen schützt meist die Gegenwart des Richters,^) ob- gleich die Vorschriften auch hiergegen, namentlich gegen Verfälschung und Verwechselung28) gerichtet sind, weil ein Einwand dieser Art gegen gerichtlich aufgenommene Testamente nicht stattfindet — A.L.R. I. 12 § 23 — sondern es soll auch der bloße Verdacht, daß der

23) Klein, Annalen der Gesetzgebung und RechtsgelehrsamkeitBd.22 S.311. 29 v. Kamptz, a. a. O. Bd. 41 S.77. 23) v. Kamptz, a. a. O. S. 78. 2°) Ebenda: S. 79. 2T) Präj. des Kgl. Ober-Trib. v. 10. Dezbr. 1851. 1. e. 2») Gesetz-Revisionen: Pens. XVI. S. 107 ff. Beiträge, XXI (IU. F I) Iahrg. 3. 4. Heft.

530 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. Testator nicht völlig frei und unbefangen seinen letzten Willen erklärt habe, entfernt werden?") II. Die bei Auf- oder Abnahme eines Testaments thätigen Personen. Das Allgem. Landrecht erwähnt in den die Form der Testamente und Kodizille behandelnden §§ 66—136 Th. I. Tit. 12 sehr verschie- dene Personen, welche in irgend einer Weise bei der Testaments- Auf- oder Abnahme thätig sein können. Es ist dabei jedoch gu berücksichtigen, daß, während unter der Testaments-Abnahme nur derjenige Akt zu verstehen ist, welcher sich umnittelbar vor dem Gericht vollzieht, der Begriff der Testaments-Aufnahme alle diejenigen Handlungen umfaßt, welche im konkreten Falle nothwendig sind, um ein gültiges Testament zu Staude zu bringen und in mehreren zeit- lich und räumlich getrennten Handlungen bestehen kann, und daß alle diejenigen Personen, welche dabei in einer oder der andern Weise in Funktion treten, als mitthätige aufzufaffeu sind. Was diese Personen im Einzelnen betrifft, so entfaltet überall und stets der Richter oder, wie § 82 sich ausdrückt, „eine zur Justiz verpflichtete Gerichtsperson", die Hauptthätigkeit. Ein Testament braucht nicht immer nur von einem Richter aus- genommen zu werden, vielmehr kann die Aufnahme auch während einer der ordentlichen Versammlungen des Gerichts stattfiuden, und sind die alsdann anwesenden Personen die Handlung gültig vorzunehmen befugt — § 87. Auch von einem nicht zuni Gerichtsbezirk des Testators gehörigen Richter kann eine letztwillige Verordnung aufgenonunen werden — § 72 —, doch ist derselbe alsdann verpflichtet, sie innerhalb 8 Tagen an den ordentlichen Richter zur Aufbewahrung zu übersenden — § 79. An Stelle des Richters treten, wenn Gefahr im Verzüge ist, nach § 93 Dorfgerichte, welche aus einem Schulzen und zwei ver- eideten Schöppen bestehen sollen. Auch in diesem Falle kann der ordentliche Richter oder, wie das A.L.R. sagt, „der Gerichtshalter" mitthätig werden, indem er das Dorfgericht über den Hergang der Sache umständlich vernehmen und dieses Protokoll dem Testator,

Präj. des Ober-Trib. a. a. O. — Bornemann, a. a. O. Bd. VI, S. 45.

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. IS. 531 falls derselbe noch am Leben ist, vorlegen und es von ihm ge- nehmigen lassen soll — § 95, 96. Der § 99 läßt endlich in Abwesenheit des Richters in kleinen Städten die Aufnahme von Testamenten durch die Polizei-Magistrate, an deren Stelle nach der Kabinets-Ordre vom 21. Januar 183330) der Bürgermeister und zwei Magistratsmitglieder getreten sind, zu. Zu einem gehörig besetzten Gerichte ist ferner nach § 82 ein ver- eideter Protokollführer nothwendig, an dessen Stelle sowohl ständige, wie bloß zu dieser Handlung vereidete Schöppen treten können — § 83, 84. Bei einem Dorfgerichte kann die Stelle des vereideten Gerichts- schreibers auch ein Zustiz-Kommissarius oder bloßer Notarius oder ein Prediger ersetzen — § 94. Bei Stadtmagistraten vertritt die eine Magistralsperson oder der Stadtsekretär oder ein vereideter Gerichtsschreiber oder die bei Dorfgerichten statt desselben erwähnten Personen die Stelle des Pro- tokollführers — Kab.-Ordre vom 21. Jan. 1833. Diese aus Richter und Protokollführer bestehende Deputation wird vorr dern Vorsitzenden des Gerichts oder dem, welcher an seine Stelle tritt, ernannt — § 88. Als in dem einen oder anderen Fall mitthätig werden ferner folgende Personen erwähnt: Das Gesuch um Aufnahme eines Testaments vor Gericht braucht der Testator nicht nothwendig selbst zu stellen, sondern es kann durch zwei vom Testator abgeordnete Personen bei dem Richter angebracht werden — § 68. Wenn der Testator das Protokoll über die Erklärung des letzten Willens oder dessen Uebergabe nicht selbst unterschreiben kann, muß sein Handzeichen durch zwei zugezogene glaubwürdige Männer be- zeugt werden — § 115 —, welche auch dann hinreichend sind, wenn der Testator sein Handzeichen nicht beizufügen im Stande ist — §§116,137. Kann der Testator sich dem Gerichte nicht verständlich machen, so ist die Zuziehung eines Dolmetschers erforderlich — Gesetz vom 28. August 1876 30) Gesetz-Sammlung von 1833 S. 13. 30a) Gef.-Sammlung de 1876 S. 389 ff., wodurch die Bestimmungen des A.L.N. I. 12 125 ff. aufgehoben sind.

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532 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. Es wird dann ferner im § 142 dem Richter zur Pflicht ge- nmcht, sich die Ueberzeugung zu verschaffen, daß der Testirende wirk- lich derjenige sei, für den er sich ausgiebt. Die Mittel, wodurch er zu dieser Ueberzeugung kommen soll, giebt das A.L.R. nicht an, dagegen bestimmt die Allg. Ger.Ordn. Th. II. Tit. 2 § 2, daß sich der Richter bekannte und unverdächtige Leute stellen lassen solle, welche die Identität aus eigner Kenntniß bezeugen können. Auch über die Verstandeskrüfte des Testators soll der Richter sich vergewissern und in zweifelhaften Fällen einen Sachverständigen zur Untersuchung der Testirfähigkeit zuziehen — §§ 147, 148. Schließlich muß der Konzipient eines Testaments Erwähnung finden, welcher in drei verschiedenen Fällen eine Thätigkeit entfalten kann. Wenn nämlich der Testator sein Testament dem Gericht ver- siegelt übergiebt, so braucht er dasselbe nur unterschrieben zu haben, geschrieben kann es von anderer Hand sein — § 101. Ueber- giebt der Testator sein Testament offen und unversiegelt, so kann ein solcher Aufsatz entweder als ein schriftliches Testament gelten — § 107 —, oder dasselbe gilt nur als Entwurf und wird dem gerichtlich aufzunehmenden Testamente zu Grunde gelegt — §111. Zn beiden Fällen kann der Aufsatz selbst von einem Andern, als vom Testator geschrieben sein. All' diese Personen zählt das A.L.R. als bei der Testaments- Aufnahme thätige auf. Die Reihe kann damit aber nicht als ab- geschlossen gelten. Theils kann die Thätigkeit der aufgeführten Per- sonen an sich im Einzelnen Modifikationen erfahren, theils können noch andere Personen, wenn auch in untergeordneter Art thätig sein, deren Thätigkeit speziell nicht erwähnt ist. Es mag beispiels- weise darauf hingedeutet werden, daß dem Boten resp. der Post- anstalt, welche ein vor einem Dorfgericht aufgenommenes Testament oder die vor einem inkompetenten Richter erklärte letztwillige Ver- fügung an den ordentlichen Richter befördert, eine gewisse Thätig- keit bei der Handlung der Testaments-Errichtung nicht abzusprechen sein wird, daß auch der Deposital-Beamte, welcher das Testament in Verwahrung nimmt, als eine thätige Person angesehen wer- den muß. Erschöpfend ist also die vom Gesetzbuch gegebene Aufzählung nicht.

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 533 IV. Begriff der Mitwirkung im Sinne der §§ 133, 135, 136 A.L.N. I. 12. Daß nicht alle diejenigen Personen, welche nach den Bestimmun- gen des A.L.N. bei der Aufnahme eines Testaments mitthätig fein können, auch als mitwirkende im Sinne der §§ 133, 135, 136 1. c. zu bezeichnen sind, muß von vornherein einleuchten. Es fragt sich demnach, wo die Grenze zwischen Mitthätigkeit und Mitwirkung zu ziehen, welcher Maßstab bei der Scheidung an- zulegen ist. Die meisten Schriftsteller, welche die Frage nur vorübergehend behandeln, sprechen sich dahin aus, daß diejenigen Personen mit- wirkende feien, welche ein Interesse bei der Aufnahme des Testa- ments hätten. Bornemann verlangt ein erhebliches Interesse,^) ohne anzu- geben, was er für erheblich hält; THümmel^) spricht von mittel- barem und unmittelbarem, das Königl. Ober-Tribunal 3°) von kolli- direndem Interesse. Förster3*) hält diejenigen für mitwirkende Personen, welche vom Testator oder Richter zugezogen werden müssen, um den Akt der Testamentsaufnahme gültig zu Stande zu bringen. In seiner letzten Entscheidung führt das Ober-Tribunal33) aus, daß alle diejenigen mitwirkten, welche in der einen oder an- dern Weise thätig seien, das Zustandekommen eines gültigen Testa- ments herbeizuführen. Alle diese Ansichten sind zwar im Wesentlichen nicht verfehlt, treffen aber nicht den Kern der Sache. Der Hauptmangel liegt in der zu großen Dehnbarkeit der Definitionen, mit denen man nicht weiter kommt, weil sie selbst im Einzelnen zu sehr der Interpreta- tion bedürfen und zu sehr verschiedenen Auffaffungen führen können und geführt haben. Es muß daher versucht werden, einen Rahmen zu finden, welcher der historischen Entstehung und dem legislatorischen Zweck ent- sprechend, so fest und eng anschließend gefügt ist, daß die einzelnen

3I) Bornemann a a. O. Bd. VI. S. 49. :n) Thümmel: Die Errichtung des letzten Willens nach preuß. Recht S. 11. 33) Präjud. des Ober-Trib. v. 10. Dezember 1851 1. o. 34) Förster a. a. O. S. 99. 35) Entscheid. Bd. 63 S. 117.

534 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. Bilder mit Leichtigkeit hineingepaßt und die passenden von den un- paffenden gesondert werden können. Es ist dargestellt worden, daß die dem römischen Recht ent- lehnten Vorschriften der §§ 133, 135, 136 1. c. in das Gesetzbuch aus- genommen wurden, um die letztwillige Disposition gegen alle Ein- flüffe zu schützen, welche dem wahren Willen des Testators nicht entsprechen, demselben eine Richtung geben, die er nicht einschlagen wollte, ja, selbst dem Verdachte zuvorzukommen, daß ein solcher Ein- fluß obgewaltet. Diese Einflüsse können verschiedene Zwecke verfolgen und auf verschiedene Weise ins Werk gesetzt werden. Sie können sowohl darauf gerichtet sein, daß der Testator ein Testament errichte oder daß er es unterlasse, als auch dahin zielen, daß dem Inhalt eine bestimmte Richtung gegeben werde, Personen zu Erben eingesetzt oder mit Ver- mächtnissen bedacht werden, welche der Testator zu bedenken nicht Willens war, Enterbungen ausgesprochen oder Personen im Testament übergangen werden, welche darin eingesetzt werden sollten. Die Mittel zur Erreichung dieses Zweckes können theils unmittel- bare sein, indem geradezu gegen den Willen des Testators in einen: Testament Bestimmungen eingefügt oder weggelassen werden, oder un- mittelbare, psychologische, indem durch Ueberredung oder List auf den Willen des Testators ein Einfluß geübt wird. Beide Arten der Beeinflussung sind gleich gefährlich, jedoch kann vernünftiger Weise gegen dieselben nur dann ein Schutz vom Gesetz gewährt werden, wenn wenigstens die Möglichkeit eines Erfolges ge- geben ist. Ein Erfolg wird aber nur dann möglich sein, wenn die beeinfXuffenbe Person bei dem Akt der Testamentsaufnahme zu einer solchen Thätigkeit berufen ist, vermöge deren sie das von ihr Ge- wollte, dem wahren Willen des Testators entgegen, in rechtsgültiger Form zum Ausdruck bringen und wirksam machen kann. Die Thä- tigkeit muß also so einflußreich und dazu so unabhängig und selbst- ständig sein, daß sie unbemerkt den Ausdruck der Willensmeinung des Testators nach eigenen: Ermessen :n:d eigenen: Willen zu ge- stalten vermag. Nur die so thätigen Persone:: können nach der Entstehung und dem Zweck der Bestimmungen als mitwirkende im Sinne der §§ 133, 135, 136 angesehen werden, nicht auch diejenigen, deren Thätigkeit eine so untergeordnete ist, daß sie ihrem eigenen Willen bei der Testaments-Aufnahine keine Geltung verschaffen können.

Auslegung der §§ 133, 135, 1.36 A.L.R. I. 12. 535 oder deren Thätigkeit durch die Gegenwart und Aufsicht des Richters kontrolirt und paralysirt wird. Der Begriff der Mitwirkung ist daher dahin zu definiren: Unter den bei Aufnahme eines Testaments milwirkenden Per- sonen im Sinne der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12 sind die- jenigen zu verstehen, welche in der einen oder andern Weise thätig sind, das Zustandekommen eines gültigen Testaments her- beizuftthren und deren Thätigkeit eine solche ist, daß ihnen in Folge derselben die Möglichkeit gegeben ist, entweder auf die Errichtung des letzten Willens überhaupt oder auf den Inhalt desselben mit Aussicht auf Erfolg Einfluß zu üben. V. Die bei der Aufnahme eines Testaments mitwirken- den Personen. Bei der Verschiedenheit der Definition des Begriffs der Mit- wirkung gehen die Ansichten der Schriftsteller bei Aufzählung der einzelnen bei der Aufnahme eines Testaments mitwirkenden Personen weit auseinander. Während Bornemann^), Thümmel^), Gruchot^) eine spe- zielle Liste nicht aufstellen, das Ober-Tribunal in dem erwähnten Plenarbeschluß vom 10. Dezember 1851 ausführt, daß der Begriff der Mitwirkung nur in jedem einzelnen Falle, je nach den beson- deren Umständen festgestellt werden könne und dem Richter obliege, nach vernünftigem Ermesse!^ Wesentliches von Unwesentlichem zu scheiden, zieht von denjenigen Schriftstellern, welche eine spezielle Auf- zählung der einzelnen Personen unternommen haben, den engsten Kreis Koch^), indem er nur den Richter, den Protokollführer und die an des Letzteren Stelle tretenden Personen als mitwirkende auf- führt. Förster^) hat den Kreis erweitert. Er zählt.außer dem Richter uvd Protokollführer oder den Schöppen auch die Zeugen, die Dolmetscher und den Sachverständigen für Feststellung der zweifel- haften Verstandeskraft des Testators dahin, schließt dagegen diejeni-

3fl) Bornemann a. a.O. Bd. VI. S.49. 30 Thümmel a. a. O. S. 11. 3«) Gruchot: Erbrecht Bd.I. S. 483. 30) Koch: preuß. Erbrecht S. 576 ff. — Derselbe: Kommentar zum A.L.R. Anmerk. 27. 28. 29 zu § 133 ff. I. 12. 40) Förster a. a. O. Bd.IV. S. 99. 100.

530 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A-L.R, L 12. gen Personen, welche der Richter zur Auskunft über die Identität des Testators herbeiruft, aus, weil sie bei der Testaments-Auf- oder Abnahme nicht mehr Mitwirken. Zn dem Erkenntniß vom 22. April 1870 rechnet das Ober-Tri- bunal im weitesten Umfange alle vom Allg. Landrecht als thätig aufgeführten Personen vom Richter bis zum Schreiber des Testa- ments zu den milwirkenden. Gehen wir an der Hand des gewonnenen Begriffs der Mitwirkung die Reihe der als thätig aufgeführten Personen durch, so werden wir bei der Scheidung auf nur geringe Schwierigkeiten stoßen. Zunächst treffen alle Ansichten dahin zusammen, daß Richter und Protokollführer oder deren Stellvertreter unter allen Umständen als mitwirkende Personen zu bezeichnen seien. Abgesehen davon, daß der Richter ausdrücklich namhaft gemacht und neben den übrigen mitwirkenden Personen besonders hervorgehoben wird, ist die Thätig- keit beider Gerichtspersouen eine so intensive und unbeschränkte, die Gefahr einer erfolgreichen Beeinflussung liegt so nahe, daß füglich darüber Zweifel nicht entstehen können. Es fragt sich jedoch weiter, ob auch derjenige Richter, welchem das Testament von dem inkompetenten Richter zugesendet wird, ob derjenige, welcher nach § 1)4 und 95 1. c. das vom Dorfgericht über- sendete Testament in Empfang nimmt, letzteres über den Hergang vernimmt und das Protokoll dem Testator vorliest, als mitwirkeude Personen angesehen werden müssen. ,Die Frage muß entschieden verneint werden, denn, wenn durch ihre Thätigkeit die Handlung der Testaments-Auf- oder Abnahme auch erst vollendet wird, so ist dieselbe doch nur aus die Prüfung der formellen Erfordernisse be- schränkt und nicht so geartet, daß dadurch ein Einfluß aus die Er- richtung des letzten Willens überhaupt oder auf den ihnen gänzlich unbekannten Inhalt desselben ausgeübt werden könnte. Wenn die §§ 133, 136 daher vom Richter sprechen, so ist nur derjenige darunter zu verstehen, welcher den letzten Willen selbst auf- oder annimmt. Als mitthätige Personen sind ferner diejenigen erwähnt, welche an Stelle des Testators um Abordnung einer Deputation behufs Errichtung eines letzten Willens bei Gericht bitten. Einer beson- deren Vollmacht bedürfen sie dazu nicht, und könnte daher an die Möglichkeit einer Beeinflussung insofern gedacht werden, als es vor-

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 537 kommen könnte, daß sie den Antrag aus eigenem Antriebe und ohne Auftrag stellten. Es leuchtet aber ein, daß dieser scheinbare Ein- fluß ohne Aussicht auf Erfolg ist und die Gefahr ohne Bedeutung. Die Thätigkeit des demnächst abgeordneten Richters würde jeden Versuch einer Täuschung illusorisch machen. Der Testaments-Depu- tation gegenüber hat der Testator den Wunsch und die Absicht, eine letztwillige Disposition zu treffen, zu wiederholen und zu erklären, daß die Bitte um Abordnung einer Deputation von ihm den Antrag- stellern ausgetragen sei. Von einer erfolgreichen Thätigkeit kann daher keine Rede sein, und mangelt demnach das zum Begriff der Mitwirkung nothwendige Requisit. Entgegen der Entscheidung des Ober-Tribunals läßt auch die Praxis der meisten Gerichte Erben und Legatare ohne Weiteres zur Stellung des Antrags auf Errichtung eines Testaments ihres Erb- lassers zu, und würde die Ausschließung derselben auch praktisch zu großen Schwierigkeiten führen, weil der Antrag auf Abordnung einer Deputation meist nur in schweren Erkrankungsfällen gestellt wird, wo die höchste Eile erforderlich, und ein unbetheiligter Bote nicht immer zu haben ist, auch nicht jeder Dritte gerne mit einer solchen internen Mission betraut wird. Streitiger ist jedoch die Frage, ob die Zeugen und der Dol- metscher zur Kategorie der mitwirkenden Personen zu zählen sein werden. An und für sich ist unter Zugrundelegung des gewonnenen Begriffs der Mitwirkung die Entscheidung nicht bedenklich. Es tritt . jedoch ein Umstand hinzu, der vielleicht zu Bedenken Anlaß geben könnte. Das A.L.R. bestimmt in Beziehung auf die Thätigkeit der zuzu- ziehenden Testamentszeugen, daß sie, wenn der Testator blind, des Lesens und Schreibens unkundig, an den Händen gelähmt oder deren beraubt ist, zugegen sein sollen, wenn der Testator sein Hand- zeichen zieht oder, falls er dazu nicht im Stande ist, auch nur im Allgemeinen erklärt, daß ihm das Testament vorgelesen sei und er den Inhalt desselben genehmige. Weitere Funktionen haben die Zeugen nicht. Ihre ganze Thätigkeit besteht in einer Beglaubigung der Unterschrift, welche unter den Augen und der Aufsicht des Richters stattfindet, ohne daß den Zeugen in den meisten Fällen der Inhalt des Testaments vorher bekannt ist, und ohne daß sie wissen, daß sie überhaupt ein Zeugniß ablegen sollen. Es ist hiernach klar, daß eine Mitwirkung im angedeuteten Sinn nicht vorliegt.

538 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. Wesentlich anders gestaltet sich die Frage nach der Mitwirkung des Dolmetschers. Die §§ 125—130, 132 I. 12 und Anhang § 31 u. 32, welche die Thätigkeit derselben regelten, sind aufgehoben, und an ihre Stelle die Bestimmungen des Gesetzes vom 28. August 1876 getreten. Anstatt der zwei Dolmetscher oder Zeugen, welche das Allg. Landrecht verlangte, genügt jetzt ein Dolmetscher, und die Zu- ziehung auch dieses kann unterbleiben, wenn der Protokollführer selbst als Dolmetscher angestellt ist, oder Richter und Protokollführer der fremden Sprache mächtig sind. Der Führung eines Neben- protokolls in der fremden Sprache bedarf es nicht, und wird das nur in deutscher Sprache abgefaßte Protokoll dem Testator in der fremden Sprache durch den Dolmetscher, falls ein solcher zuzuziehen ist, oder andernfalls durch eine der amtlich mitwirkenden Personen vorgelesen. § 4 «. 7 a. a. O. Für die gegenwärtige Frage interessirt nur der Fall, wenn ein Dolmetscher zugezogen werden muß, und Richter und Protokollführer der fremden Sprache nicht mächtig sind. Die Thätigkeit des Dolmetschers ist in diesem Falle eine höchst hervorragende. Er ist die Mittelsperson, durch welche die Testa- ments-Deputirten den Willen des Testators erfahren, durch welche der Testator seinen Willen kundgiebt; nach seiner Uebersetzung wird das Protokoll abgefaßt und von ihm dem Testator in einer dem Richter unverständlichen Sprache vorgelesen. Zn dieser Thätigkeit ist recht eigentlich der Begriff der Mitwirkung enthalten. Ohne daß Testator oder Richter es hindern können, ist der Dolmetscher im Stande, den letzten Willen nach seinem Ermessen zu gestalten, zu seinem oder Andrer Vortheil zu verfälschen, ja, seine Thätigkeit ist fast noch einflußreicher und selbstständiger, wie die des Richters, weil weder dieser noch der Testator sie kontroliren und rektifiziren kann. Die Mitwirkung des Dolmetschers kann daher nicht in Zweifel ge- zogen werden. An diesen klaren Entscheidungen scheint jedoch ein Umstand zu rütteln, der einer kurzen Betrachtung bedarf. Das A.L.R. schreibt nämlich im § 119 I. 12 vor: Wer selbst in einem Testamente oder Kodizille zum Erben ein- gesetzt oder mit einem Vermächtniß darin bedacht worden, der kann bei diesem Testament oder Kodizille als Zeuge nicht ge- braucht werden.

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 589 Ebenmäßig ist für Dolmetscher im § 131 1. 6. bestimmt, daß sie die §§ 117—120 nothwendigen Erfordernisse gültiger Testaments-Zeugen haben müßten, mithin auch sie, falls sie Erben oder Vermächtniß- nehmer sind, nicht zugezogen werden sollen. Es würde also nach diesen Vorschriften die Zuziehung eines zum Erben eingesetzten oder mit einem Legat bedachten Dolmetschers un- zulässig sein, während § 136 l. c. das Hinterlassen von Vermächt- nissen an mitwirkende Personen, zu welchen der Dolmetscher zu rechnen ist, unter den daselbst vorgeschriebenen Förmlichkeiten gestattet. Das Ober-Tribunal hat sich durch diesen anscheinenden Wider- spruch in dem mehrerwähnten Plenarbeschluß auch bestimmen lassen, die Dolmetscher von der Zahl der mitwirkenden Personen ausdrück- lich auszuschließen, während es in dem späteren Erkenntniß die Lö- sung in anderer, zutreffender Weise versucht hat. Der Widerspruch ist in der That auch nur ein scheinbarer und läßt sich ohne besonderen Zwang beseitigen. Geht man davon aus, daß, %)ie es von den Redaktoren mehr- fach ausgesprochen ist, das Allg. Landrecht eben so wohl als Lehr- buch, wie als Gesetzbuch dienen sollte, daß es oft bis ins kleinste Detail gehende Vorschriften und Verhaltungsmaßregeln für den Richter enthält, welche bezwecken, spätere Bedenken zu beseitigen und „verderbliche und weitläufige Prozesse zu vermeiden", so wird man nicht fehl gehen, wenn man annimmt, daß es sich in den § 119 ff. 1. e. in der That nur um eine solche Verhaltungsmaßregel und An- weisung für den Richter handelt, bei dem wichtigen Akt der Testa- rnents-Aufnahme die größte Sorgsalt zu verwenden und nur solche Personen als Zeugen oder Dolmetscher zuzuziehen, die gültige Zn- strumentszeugen sein können und namentlich nicht Erben oder Lega- tare dazu zu verwenden. Der § 136 giebt dann die Umstände an, unter denen die Zuziehung dennoch erfolgen kann. Die Bestim- mung stellt sich also als eine unter besonders erschwerenden Formen zugelaffene Ausnahme des in den früheren §§ ausgesprochenen all- gemeinen Verbots dar. Man kommt bei dieser Auslegung allerdings zu dem immerhin auffallenden Resultat, daß Zeugen, welche zu Erben oder Legataren eingesetzt werden sollen, überhaupt nicht, Dolmetscher, welchen ein Vermächtniß hinterlassen wird, unter bestimmten Formen bei der

540

Auslegung der §§ 183, 135, 136 A.L.R. I. 12.

Testamentsaufnahme thätig sein können, obgleich den Letzteren eine, me erwähnt, bei weitem einflußreichere Thätigkeit zugewiesen ist. Wir haben es hier offenbar mit einer derjenigen Inkonsequenzen zu thun, an welchen das A.L.R. nicht arm ist, die wir jedoch durch künstliche und erzwungene Interpretationen nicht bemänteln dürfen, weil wir dadurch das mühsam errichtete Gebäude selbst wieder zerstören oder doch schwankend machen, indem wir ihm eine wichtige Stütze nehmen. Vielleicht ist eine Erklärung auch darin zu finden, daß die Einsetzung eines Dolmetschers als Legatar nur deshalb nach- gelassen ist, weil es im einzelnen Fall für den Richter schwieriger wäre, eine derartige sprachkundige Person durch eine andere zu er- setzen, während bloße Unterschriftszeugen leichter zu beschaffen sind. Die Materialien geben darüber keinen Aufschluß. Förster rechnet ferner, wie bemerkt, den Sachverständigen, welcher zur Untersuchung der Verstandeskräfte des Testators zuge- zogen werden kann, zu den mitwirkenden Personen. Die Frage ist zwar praktisch nicht bedeutend, indeß muß sie doch erörtert werden. • Das A.L.R. ordnet die Zuziehung eines Sachverständigen nur in dem §147 1. c. angegebenen Falle, wenn dem Richter bekannt ist, daß der Testator zuweilen an Abwesenheit des Verstandes leide, an und nur dann, wenn er zweifelhaft ist, ob er seines Verstandes wirklich mächtig sei. Die Frage nach der Mitwirkung eines solchen Sachverständigen ist also nur dann bedeutend, wenn ein periodisch Geisteskranker innerhalb eines lichten Zwischenraumes letztwillig ver- fügen will. Zn den bei weitem meisten Fällen wird der Richter sich selbst- ständig entscheiden können und falls er Bedenken trägt, wenn mög- lich, den Arzt zuziehen, welcher schon früher Gelegenheit gehabt hat, den Testator zu beobachten. Diese für den einzelnen Fall gegebene Vorschrift ist aber unbe- denklich auszudehnen und auch dann in Anwendung zu bringen, wenn der Richter bei anderen schweren Krankheiten über die Testir- sähigkeit im Zweifel ist. Hat der Richter also gegründete Bedenken und zieht er einen Sachverständigen zu, so hängt von seinem Gutachten die rechtsver- bindliche Kraft der letztwilligen Verfügung ab. Sein Ausspruch giebt den Ausschlag, ob das Testament ausgenommen werden kann

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 541 und hindert andernfalls die Errichtung deffelben. Diese Thätigkeit, welche erfolgreich genug ist, um durch dieselbe den Willen des Testa- tors zu durchkreuzen, ist als Mitwirkung aufzufassen und Förster beizutreten, daß er zu der Reihe der mitwirkenden Personen gehöre. Ein bloßer Rekognoszent, welchen der Richter zur Feststellung der Identität zuzieht, ist dagegen nicht als Mitwirkender anzusehen. Wenn auch der von Förster angegebene Grund, daß derselbe des- halb nicht mitwirke, weil er bei der Testaments-Aufnahme nicht mehr mitthätig sei, nicht durchgreift, so ist doch an eine aus den Inhalt des Testaments selbst Einfluß übende Thätigkeit nicht zll denken. Der Richter befindet selbst darüber, wen er als Rekogno- szenten zuziehen will, und diesen selbst, welcher vorher überhaupt keine Kenntniß davon hat, daß er thätig werden soll, hat er nur zu befragen, ob die ihm unbekannte Person diejenige sei, für welche sie sich ausgäbe, ohne daß ihm bekannt zu machen ist, weshalb er berufen werde, die Identität festzustellen. Seine Thätigkeit endet mit der Unterschrift des Rekognitionsvermerks. Was schließlich die Thätigkeitqßes Schreibers eines Testanientes und die Frage betrifft, ob dieser zu den mitwirkenden Personen ge - höre, so hat dieselbe, wie später zu erörtern ist, nur prinzipielle Be- deutung, weil sie praktisch nicht zur Anwendung gelangt. Es erscheint aber um deswegen nicht überflüssig, darauf einzugehen, weil sich eine Lücke in den Bestimmungen daraus ergeben wird, die nur mit Zwang nusgesüllt werden kann. Wir hatten drei Fälle unterschieden, in welchen der Schreiber einer letztwilligen Verfügung thätig werden kann. Der Testator kann sein Testament dem Gericht versiegelt über- geben, und der Richter hat dann nur zu fragen, ob es der Testator eigenhändig unterschrieben habe, nicht aber, von wem es geschrieben sei. Ebenso ist auch bei einem offen übergebenen Testamente zuvörderst das Augenmerk auf das Vorhandensein der Unterschrift zu richten, und dann unter demselben die Erklärung des Testators, daß dieser Aufsatz seine letzte Willensmeinung enthalte, zu verzeichnen. Zn bei- den Fällen hat der Richter sich aller Fragen über den Inhalt des Testaments zu enthalten und ist nicht in der Lage, etwaige Unrichtig- keiten zu kontroliren. Der Schreiber hat in beiden Fällen eine selbstständige und einflußreiche Thätigkeit auszuüben, und die Gefahr, diese zu seinen Gunsten mit Erfolg zu benutzen, liegt so nahe, daß

542 Auslegung der §§ 183, 135, 136 A.L.R. I. 12. man nicht anstehen darf, denselben zu den mitwirkenden Personen zu rechnen. Gilt dagegen der privatschriftliche Aufsatz nur als Entwurf zum letzten Willen, wird er dein aufzunehmenden Testamente nur zu Grunde gelegt, dann ist der Richter und der Testator in der Lage, die Thä- tigkeit des Konzipienten zu kontroliren und etwaige Unrichtigkeiten zu beseitigen. In diesem Falle ist der Konzipient nicht mitwirkend. Weitere Personen, deren Thätigkeit auch nur annähernd mit den voraufgeführten verglichen werden könnte, kommen bei der Testa- ments-Auf- oder Abnahme nicht in Funktion, und ist eine nähere Darlegung der Thätigkeiten für unseren Zweck ohne Werth. Die Reihe der mitwirkenden Personen schließt also mit dem Richter, dem Protokollführer und deren Stellvertreter, dem Dolmetscher, dem Sachverständigen zur Feststellung der Testirfähigkeit und dein Schreiber des Testaments in den angedeuteten Fällen ab. Alle übrigen vom A.L.R. ermähnten und sonst nach bem Geschäftsgänge nothwendigen Personen, die bei der Testaments-Aufnahme Funktionen ausübeu, sind nur als mitthätige zu bezeichnen und bleiben bei Anwendung der Bestimmungen der §§ 133, 135, 136 I. 12 außer Betracht. VI. Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12 und ihr Zusammenhang. Der § 133 schreibt vor, daß bei einem schriftlich und versiegelt übergebenen Testamente dem Richter und jeder bei der Handlung der Abnahme mitwirkenden Person Erbschaften und Vermächtnisse ohne besondere Form gültig zugewendet werden können. Diejenigen Schrift- steller, welche das Interesse zum Maßstab der Anwendbarkeit gemacht haben, rechtfertigen die Vorschrift des § 133 dadurch, daß sie aus- führen, das Interesse sei in diesem Falle ein präsumtiv unbewußtes, und müsse daher die Amtsthätigkeit des Richters und der übrigen bei der Handlung mitwirkenden Personen ausnahmsweise aufrecht erhalten werden.") Der Grund der Vorschrift ist jedoch nach dem oben aufgestellten Begriff der Mitwirkung ein andrer und die Be- stimmung im Ganzen konsequent. Das Testament wird fertig über- geben, der Richter hat sich aller Fragen über den Inhalt zu enthalten und nur das Vorhandensein der Unterschrift festzustellen, das aufge-

41) Thümmel: a. a. O. S. 20.

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. 543 nominelle Protokoll hat sich nur auf diese rein formalen Requisite zu erstrecken. Keiner der mitwirkenden Personen ist in Folge seiner Thätigkeit die Möglichkeit gegeben, in irgend einer Weise einen er- folgreicheli Einfluß zu üben, und bedurfte es daher der Vorsichts- maßregeln der §§ 135, 136 nicht. Zm Einzelnen ist jedoch zu bemerken, daß diese Vorschrift nur die bei der Abnahme mitwirkenden Personen betrifft und daher die bei der Aufnahme thätig gewesenen, d. h. namentlich den Konzipienten nicht erwähnt. Da nun die §§ 135, 136 nur von mündlichen d. h. zu gerichtlichem Protokoll aufgenommenen Testamenten handeln, so giebt das Gesetz gegen die Mitwirkung des Schreibers keinen Schutz. Es ist nun die weitere Frage, ob der Fall, in welchem ein privat- schriftliches Testament offen übergeben wird und in Gemäßheit des § 108 I. 12 als schriftliches Testament angesehen werden soll, eben- falls unter die Bestimmung des § 133 zu bringen ist. Hier ist offen- bar eine Lücke im Gesetz. Versiegelt ist das Testament nicht, wie § 133 ausdrücklich verlangt, und als mündliches Testament ist es ebenfalls nicht anzusehen. Man wird jedoch, da es sich auch hier nur um eine Abnahme handelt, und die Mitwirkung sich in denselben Schranken halten muß, wie bei einem versiegelt übergebenen Testa- ment, den § 133 analog anwenden müssen. Nachdem der § 134 den Richter ausschließt, der zum Erben ein- gesetzt werden soll, macht § 135 demselben zur Pflicht, jede der übri- gen bei der Handlung von Amtswegen mitwirkende Person, wenn sie zum Erben eingesetzt werden soll, davon sofort zu entfernen und ihre Stelle nach den obigen Vorschriften (§ 83, 84) durch andere zu ersetzen. Kochi2) und das Königl. Ober-Tribunal in dem mehrerwähntm Plenar-Beschluß rechnen zu denjenigen Personen, welche in diesem § als von Amtswegen mitwirkend bezeichnet werden, nur den Pro- tokollführer und dessen Stellvertreter. Die Ansicht verdient entschiedene Billigung, weil sie einestheils der historischen Entstehung entsprechend ist, anderntheils auch der Wortlaut des Gesetzes dieselbe unterstützt. Scheint auch der Ausdruck „eine der übrigen mitwirkenden Per-

42) Koch: Kommentar zum ALR. Note 29 zu § 136.

544 Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. forten" auf eine Mehrheit zu deuten, so bietet derselbe doch keinen Grund zu einer weiteren Ausdehnung, weil die Erklärung desselben aus der Herbeiziehung der §§ 83 u. 84 folgt und sich auf diejenigen Personen bezieht, welche die Stelle des Protokollführers vertreten können. Auch das Citat selbst spricht für die Richtigkeit der Ansicht. Die Bezeichnung „von Arntsmegen mitwirkende Personen" läßt aber auch keinen Zweifel, daß man darunter nur solche zu verstehen hat, die kraft ihres Amtes zur Aufnahme des Testaments berufen sind, zu deren Berufs- und Amtspflichten die Aufnahme letztwilliger Verfügungen gehört. Wenn man auch bei einem Dolmetscher von Amts- pflichten spricht, und er einen Amtseid leistet, so wirkt er doch nicht von Amtswegen mit, fonbtra wird vom Richter nach Belieben zugezogen. Läßt schon der Wortsinn keinen Zweifel, so bietet auch die historische Entstehung Gewähr für die Nichtigkeit. Suarez spricht, wie bemerkt, in diesem Fall von „konkurrirenden Gerichtspersonen", und der letztere Ausdruck ist unmöglich auf aubre Personen, wie Richter und Protokollführer und deren Stellvertreter auszudehnen. Es mag auch noch erwähnt werden, daß das Ges. vom 28. August 1876 im § 7 von anttlich mitwirkenden Personen spricht und darunter nur Richter und Protokollführer versteht. Zm § 136 ist dagegen von Vermächtnissen für den Richter wie für alle übrigen bei der Handlung der Testaments-Errichtung mitwirkenden Personen die Rede, ohne daß dabei einer amtlichen Mitwirkung gedacht wird. Koch, augenscheinlich in dem Bestreben, den Kreis der mitwirkenden Personen möglichst einzuschränken und eine später zu erörternde In- konsequenz zu beseitigen, will das „von Amtswegen" aus dem § 135 mit in den § 136 herüberziehen und unter den in letzterem Para- graphen aufgeführten Personen ebenfalls nur Richter und Protokoll- führer verstanden wissen. Das Königl. Ober-Tribunal hat jedoch in beiden Entscheidungen diese Ansicht verworfen und den § 136 ganz unabhängig von dem vorhergehenden Paragraphen betrachtet. Diese Auslegung ist auch die allein richtige. Zunächst ist nach § 46 der Einleitung zum A.L.R. der Wort- sinn bei der Auslegung eines Gesetzes in Betracht zu ziehen, und ist dieser klar und besteht die Probe auch vor den übrigen Auslegungs- mitteln, so muß ihm die erste Stelle bewahrt bleiben. Die Koch'sche Auslegung ist aber dem Wortsinn zuwider und folgt weder aus dem Zusammenhang, noch ist sie aus der ratio legis zu entnehmen.

Auslegung der §§ 133, 135, 136 A.L.R. I. 12.

545

Es ist festgestellt worden, daß außer dem Richter und Protokoll- führer noch andre Personen bei der Aufnahme des Testaments Mit- wirken, und daß der Zweck des Gesetzes dahin geht, zu verhüten, daß diese Mitwirkung zu einem dem wahren Willen des Testators nicht entsprechenden Testamente Veranlassung gäbe; der Wortlaut des § 136 stimmt mit diesen Ermittlungen vollständig überein, indem derselbe „den Richter und eine der übrigen bei der Handlung mit- wirkenden Personen" umfaßt und im Wesentlichen die Ausdrucksweise des § 133 wiedergiebt. Woher nun Koch das Recht nimmt, allen diesen Momenten entgegen aus § 135 den Begriff des „von Amts- wegen" in den § 136 herüberzuziehen, ist nicht einzusehen. Es muß vielmehr unbedenklich angenommen werden, daß der den drei Paragraphen überhaupt zu Grunde liegende Begriff der Mit- wirkung im § 136 ganz allgemein zur Anwendung gebracht und auf alle diejenigen Personen gu beziehen ist, welche als mitwirkende über- haupt ermittelt sind und in Thätigkeit kommen. Betrachten wir nun die §§ 135 und 136 in ihrem Zusammenhang, so gelangen wir allerdings zu einem Resultat, dessen Konsequenzen den Redaktoren scheinbar nicht zum Bewußtsein gekommen sind, und das mit ihrer Absicht, „zu simplifiziren" und „auf einfache Grundsätze zurückzu- führen", wenig im Einklang steht. Es ergiebt sich, daß der Richter und Protokollführer, falls sie in einem Testament zu Erben eingesetzt werden sollen, die Ausnahme desselben nicht vornehmen können, daß jedoch alle übrigen mit- wirkenden Personen ohne Weiteres und ohne irgend eine besondre Form zu Erben berufen werden können, daß bei Hinterlassung von Legaten an irgend eine der mitwirkenden Personen jedoch die im § 136 vorgeschriebene Form beobachtet werden muß. d Daß bei Aussetzung von Legaten eine Entfernung der Gerichts- personen nicht erforderlich, vielmehr das eigenhändige Bezeugen des Testators, daß dies sein Wille sei, für hinreichend gehalten ist, darf, wenn auch sonst im Wesentlichen für Erbeinsetzungen und Be- stimmungen von Legaten gleiche Formen verlangt werden, nicht auf- fallen und ist auch durch den Zusatz: „Soll nur ein Vermächtniß ausgesetzt werden" gerechtfertigt, daß aber für die außer den Gerichts- beamten als mitwirkend bezeichneten Personen bei Erbeinsetzungen nicht einmal diese Form vorgeschrieben ist, dieselben vielmehr in dieser Beziehung wie extranei behandelt werden, ist eine Anomalie, Beiträge, XXI. (III. F. I.) Aahrg. 3. 4. Heft. 36

546 Auslegung der Zs 133, 135, 136 A.L.R. I. 12. über welche uns die Redaktoren in den Materialien die Rechenschaft schuldig geblieben sind. Koch umschifft durch seine Auslegung diese Klippe, verstößt indeffen damit, wie angedeutet, so gegen alle Znter- pretationsregeln, daß wir ihm auf diesem gefahrvollen Wege nicht folgen können. Ob eine Erklärung darin zu finden ist, daß man annahm, es sei weniger zu fürchten, daß eine mitwirkende Person sich gegen den Willen des Erblassers auf unredliche Weise zum Erben einsetzen würde, als sich ein Legat verschaffen, oder ob man annehmen muß, daß die Worte „von Amtswegen" im § 135 ein lapsus pennae oder ein in seinen Konsequenzen nicht erkannter Ausdruck sind, das zu untersuchen ist nicht Sache des Interpreten, welcher nur mit ge- gebenen Größen rechnen darf. VII. Schluß. Ein frischer, scharfer Hauch weht durch unsre Gesetzgebung, der schonungslos vernichtet, was nicht mehr lebensfähig ist und Dunkles klärt und Veraltetes in neues Gewand kleidet. Schon werden die Fundamente zu dem stolzen Bau eines nationalen deutschen Rechts gelegt, und mehr denn je muß es daher Aufgabe der Wiffenschaft und Praxis sein, denselben durch Herbeischaffung von Materialien, seien sie auch nur negativer Natur, zu fördern. Aus der vorstehenden Abhandlung wird jedenfalls die Ueber- zeugung gewonnen werden müssen, daß es bei Neuschaffung der in den tztz 133—136 enthaltenen Bestimmungen der bessernden und ändernden Hand gar sehr bedarf. Ganz zu entbehren werden die Vorschriften kaum sein, jedenfalls müßte der mysteriöse Begriff der Mitwirkung durch Namhaftmachung der Personen deklarirt, und der Meis derselben bei Erbeinsetzungen und Hinterlassung von Legaten gleichmäßig gezogen werden. Angemessener erscheint es auch, in beiden Fällen die Entfernung solcher Personen anzuordnen, weil die verschärften Formen des § 136 eine genügende Garantie nicht geben. Das bürgerliche Gesetzbuch für das Königreich Sachsen trifft vielleicht das Richtige, wenn es § 2076 verordnet: Personen, welche bei Errichtung eines letzten Willens als Ge- richts- oder Urkundspersonen oder als Zeugen thätig gewesen sind, können aus diesem letzten Willen nichts erwerben. Für weitere Erwägungen in Beziehung auf Neugestaltung dieser Bestimmungen ist hier nicht der Ort.

Kann es vorkommen, dass Personen ein Grundstück an sich selbst auflassen müssen? Von dem Herrn Geh. Justiz- und Appellationsgerichtsrath v. Kraewel in Naumburg

Auflafsungserforderniß Bei Gründung einer Genossenschaft.

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19. Kann es Vorkommen, -aß Personen rin Grundstück an stch selbst anflasten müssen? Von dem Herrn Geheimen Justiz- und Appellationsgerichtsrath v. Kräwel in Naumburg.

Man sollte nicht glauben, daß diese Frage überhaupt aufgeworfen werden kann. Die Auslastung ist so unzweifelhaft ein Geschäft, welches zwei verschiedene Personen, eine, die aufläßt, und die andere, für welche aufgelassen wird, voraussetzt, daß es geradezu unsinnig erscheint, die obige Frage aufzuwerfen. Dennoch ist diese Frage in Folge von zwei erhobenen Beschwer- den darüber, daß den Beschwerdeführern solche Auslastung an sich selbst zugemuthet werde, beim Appellationsgericht zu Naumburg zur Erörterung und Entscheidung gekommen. Zn dem ersten Falle vereinigten sich zwei Grundstücksbesitzer zu einer offenen Handelsgesellschaft und erklärten in dem Gesellschafts- vertrage, daß ihre Grundstücke zum Vermögen der Handelsgesell- schaft gehören sollten. Das Grundbuchamt verweigerte ihnen aber die Umschreibung des Besitztitels der Grundstücke auf die offene Handelsgesellschaft. Es verlangte, daß die beiden Grundstücksbesitzer zuvor die Grundstücke an sich, als die einzigen Vertreter der offenen Handelsgesellschaft auflassen sollten. Das Appellationsgericht wies die Beschwerde zurück. Dieser Fall ist Band 20 Seite 240 ff. dieser Beiträge mitgetheilt, und es sind dort die Gründe erörtert, welche den Motiven des Beschwerdebeschei- des entgegenzustehen scheinen. Zndeß ist damals ein Gesichtspunkt außer Acht gelassen, welcher doch wohl die Zurückweisung der Beschwerde rechtfertigt: denn vor der Eingehung der Handelsgesellschaft war jeder der beiden Gesell- schafter alleiniger Eigenthümer des eingebrachten Grundstücks. Durch den Abschluß des Gesellschaftsvertrags erwarb aber ein jeder das Miteigenthum an dem Grundstücke des Anderen. Insofern fand also eine Veräußerung dieses Miteigenthums statt, welche nicht ohne Auslastung erfolgen konnte.

36*

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Ist Auflassung erforderlich,

Dieser Gesichtspunkt konnte aber in dem zweiten zur Entschei- dung gekommenen Falle nicht maßgebend sein. Zn diesem Falle hatten die sämmtlichen eingetragenen Miteigenthümer einer Zucker- fabrik beantragt: die von ihnen errichtete „eingetragene Genossen- schaft" als Eigenthümerin der Zuckerfabrik in das Grundbuch ein- zutragen. Auch hier verlangte das Grundbuchamt vorherige Auflassung. Die deshalb erhobene Beschwerde ist aber wieder, und zwar aus folgenden Gründen zurückgewiesen: „Zufolge des § l A.L.R. I. 8 heißt Eigenthümer derjenige, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechts mit Ausschließung Anderer aus eigener Macht durch sich selbst oder einen Drittelt zu verfügen, und nach § 9 a. a. O. gehört zum vollen Eigenthume das Recht, die Sache zu besitzen, zu gebrauchen und sich derselben zu begeben. Aus den Bestinunungen der §§ 9, 10, 13 bis 16 und 39 des Gesetzes voln 4. Zuli 1868 geht nult hervor, daß die vorgedachten Rechte tmd Befugnisse nicht den Genossenschaftern als solchen, son- derri der eingetragenen Genossenschaft, welche das Eigenthum des betreffeildelt Grundstücks erworben hat, ztikommen nnb voll dieser ausgeübt werden. Ueber den Besitz und den Gebrauch, über die Verwendung und die Nutzung, sowie über die Veräußerung hat die Genossenschaft zu entscheiden, was zufolge des § 10 a. a. £>. durch Beschlüsse in der Generalversammlung der Genossenschafter geschieht. Es findet aber solches auf Seiten der Genossenschafter nicht von dem Gesichtspunkte eines Miteigenthums statt, denn ein solches kommt denselben nach § 9 a. a. O. nicht zu, weshalb auch zufolge des § 39 a. a. O. der ausscheidende Gesellschafter nur berechtigt ist, zu verlangen, daß ihm sein Geschäftsantheil, wie er sich aus den Büchern ergiebt, beim Ausscheiden ausgezahlt wird. Demnach vollzieht sich in Folge der Uebereignung der Zucker- fabrik von Seiten der bisherigen Eigenthümer an die eingetragene Genossenschaft keine bloß formelle Aenderung, wie in der Beschwerde- schrift vorgebracht wird, sondern es hören damit die Eigenthums- rechte der Uebereigner auf, und findet deren Uebertragung auf ein anderes Rechtssubjekt statt. Die ideellen Antheilsrechte aber, welche den Nebereignern verbleiben, bestehen zufolge des § 10 des, Gesetzes vom 4. Zuli 1868 in dem Antheile an dem Gewinnbetrage der

wenn die Miteigenthümer eine Genossenschaft gründen? 549 Genossenschaft, dagegen sind die Genossenschafter keineswegs Mit- eigenthümer des der Genossenschaft gehörigen Grundstücks nach ideellen Antheilen. Aus diesen Gründen wurde angenommen, es liege eine frei- willige Veräußerung vor, weshalb es einer Auslassung nach § 1 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 bedürfe." Zunächst ist es aber wohl nicht richtig, wenn daraus, daß einem Gesellschafter nicht die freie Befugniß zusteht, über das Gesellschafts- vermögen zu verfügen, gefolgert wird, es stehe ihm deshalb auch kein Miteigenthum an dein Gesellschaftsvermögen zu. Wäre das richtig, so wäre der geschäftsführende Gesellschafter der alleinige Eigenthümer des Gesellschaftsvermögens. Die Regulirung der Ge- schäftsführung bei den Gesellschaften gehört zu ihrer Organisation. Man kann deshalb aus dem größeren oder geringeren Antheile eines Gesellschafters an der Geschäftsführung keine Folgerung für den größeren oder geringeren Eigenthumsantheil desselben an dem Gesellschaftsvermögen ziehen. Eben so wenig bestimmt § 9 des Gesetzes vom 4. Juli 1868, welcher lautet: Das Rechtsverhältniß der Gesellschafter unter einander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage. Letzterer darf von den Bestimmungen der nachfolgenden Paragraphen nur in denjenigen Punkten abweichen, bei welchen dies aus- drücklich für zulässig erklärt ist. Zn Ermangelung einer anderen Bestimmung des Gefell- schaftsvertrages wird der Gewinn unter die Genossenschafter nach Höhe von deren Geschäftsantheilen vertheilt, ebenso der Verlust, soweit diese Antheile zusammen zu dessen Deckung ausreichen, wogegen ein nach Erschöpfung des Genoffenschafts- vermögens noch zu deckender Rest gleichmäßig nach Köpfen von sämmtlichen Genossenschaftern aufgebracht wird. Genossenschafter, welche auf ihre Geschäftsanteile die ihnen statutenmäßig obliegenden Einzahlungen geleistet haben, können von anderen Gesellschaftern nicht aus dem Grunde, weil letztere auf ihre Antheile mehr eingezahlt haben, im Wege des Rück- griffs in Anspruch genommen werden, sofern nicht der Gesell- schaftsvertrag ein Anderes festsetzt, — daß den Genossenschaftern nicht das Eigenthum an dem Genoffm-

550 Auflassungserforderniß bei Gründung einer Genossenschaft. schaftsvermögen zustehe. Er regulirt nur in angemessener Weise die Vertheilung des durch den Geschäftsbetrieb erzielten Gewinnes oder erlittenen Verlustes. Es entspricht dem Wesen jeder Erwerbsgesell- schaft, daß nur der Reinertrag, nicht aber die Substanz des Gesell- schaftsvermögens als Gewinn vertheilt werde. Wenn ferner im § 39 a. a. O. vorgeschrieben wird, daß dem ausscheidenden Genossenschafter sein Geschäftsantheil, wie er sich aus den Büchern ergiebt, ausgezahlt werden solle, so ist dies ein Beweis dafür, daß der ausscheidende Genossenschafter bis dahin Miteigen- thümer des Genossenschaftsvermögens war. Der § 39 bestimmt nämlich den Preis, welcher dem Ausscheidenden für sein bisheriges Mileigenthum gezahlt werden soll. Wäre er nicht Miteigenthümer gewesen, so hätte er so wenig eine Abfindung zu beanspruchen, wie das ausscheidende Mitglied einer Stadtgemeinde. Gerade hierin liegt der Unterschied zwischen Gesellschafts- und Korporations- Vermögen. Mit Unrecht ist aber auch bei der Begründung der die Beschwerde zurückweisenden Verfügung alles Gewicht auf die Folgen gelegt, welche das abgeschlossene Rechtsgeschäft auf die Geschäftsführung und die künftige Auseinandersetzung der Miteigenthümer äußert. Die Frage: ob ein Wechsel in der Person des Eigenthümers eintritt, ist aber nicht nach diesen künftigen Folgen, sondern danach zu beurtheilen, welche Wirkung das Rechtsgeschäft zur Zeit seines Abschlusses hat. Unzweifelhaft ändern sich die Rechtsverhältnisse der Miteigen- thümer nach Umschaffung des Miteigenthums in eine Genossenschaft, aber es tritt damit kein Wechsel in der Person der Miteigenthümer ein; — so ändern sich auch die Befugnisse eines Gemeinschuldners nach Eröffnung des Konkurses, ohne daß das Eigenthum seines Vermö- gens auf seine Gläubiger übergeht. Gehörte das Eigenthum der Fabrik nach Eingehung der Genossen- schaft nicht mehr den Genossenschaftern, sondern nur der eingetra- genen Genossenschaft als solcher, so würde damit der letzteren die Eigenschaft einer juristischen Person beigelegt. Dazu bedarf es aber einer Bestimmung des Gesetzes, an der es, wie bei der offenen Handelsgesellschaft, fehlt. Rur einzelne Befugnisse, welche den ju- ristischen Personen zustehen, sind den offenen Handelsgesellschaften wie den Genossenschaften beigelegt, wie schon oben ausgeführt ist.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich : (Fortsetzung folgt) Von dem Herrn Kreisrichter Albert Westerburg in Brilon

Glossen zur Civilprozetzordnung für das Deutsche Reich. 551 Wäre diese Ansicht richtig, daß das Eigenthum an dem Gesell- schaftsvermögen nicht den offenen Handelsgesellschaftern und den Ge- nossenschaftern zustehe, sondern daß die offene Handelsgesellschaft und die Genossenschaft ein besonderes Rechtssubjekt sei, so fände auch in dem Falle eine Übertragung des Eigenthums statt, wenn die Mit- glieder einer gewöhnlichen Gesellschaft beschließen: auch Handelsge- schäfte betreiben zu wollen. Auch in diesem Falle müßten also die bisherigen Gesellschafter ihre Grundstücke an sich selbst als nunmeh- rige Handelsgesellschafter auslassen. Man sieht, zu welchen Unzuträglichkeilen die entgegengesetzte An- sicht führt. Aber auch, wenn man sich nur an die Worte des § 1 des Ge- setzes vom 5. Mai 1872 hält: Im Falle einer freiwilligen Veräußerung wird das Eigenthum an einem Grundstücke nur durch die auf Grund einer Auf- lassung erfolgte Eintragung des Grundeigenthums im Grundbuch erworben, kann man nicht annehmen, daß die Veräußerung eines Grundstücks vorliegt, wenn dieses in denselben Händen bleibt. In den besproche- nen Fällen sind aber die angeblichen Veräußerer und Erwerber die- selben Personen. * Es liegt in der That keine Veräußerung des Eigenthums, sondern nur eine Verabredung der Miteigenthümer vor, daß sie ihrem nach wie vor gemeinschaftlichen Rechte eine andere Gestaltung geben wollen. Dies ist, wie die erhobenen Beschwerden beweisen, auch die Auffassung der Beiheiligten, die nicht in die juristischen Feinheiten eingeweiht sind, welche nur zu oft dazu dienen, die Geschäfte bei den Grundbuchämtern unnütz zu erschweren.

20. Glossen zur CivilprozeßorLmmg für dap Deutsche Deich. Von Herrn Albert Westerburg, Kreisrichter zu Brilon. I. Vorbemerkungen: Stellung des neuen Civilprozeßrechts zu dem bestehenden Rechte. Wenn auch die neuen Iustizgesetze voraussichtlich erst mit dem 1. Oktober 1879 in Wirksamkeit treten, so ist doch schon jetzt für

552 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. jeden deutschen Praktiker Veranlassung genug vorhanden, sich mit dem Studium derselben zu beschäftigen. Er muß dies, wenn er bei der bevorstehenden Organisation nicht Hammer und Kelle niederlegen will, schon deshalb thun, um sofort dem neuen mündlichen Verfahren wohlgerüstet gegenüber zu stehen — jenem Verfahren, vor dessen leicht- geschürzter Schnellfertigkeit so mancher aktenfeste Jurist der alten Schule ohnehin ein wahres Gruseln hat. Ueber Mangel an Hülfsmitteln zu diesem Studium braucht sich nun freilich Niemand zu beklagen. Die „Ausgaben" und „Kommen- tare" folgen den neuen Gesetzen so dicht auf dem Fuße, daß man an Alles eher als an das Horazische nonum prematur in annum, weit mehr an das moderne „Geschwindigkeit ist keine Hexerei" erin- nert wird. Ebendeshalb wird aber vielleicht Mancher sich mit der Anschaffung von größeren Konrinentaren nicht allzusehr beeilen und einstweilen auch die nachfolgenden Glossen nicht ungelesen lassen. Dieselben haben namentlich ben Zweck, das neue Prozeßrecht in seiner zukünftigen Gestaltung auf preußisch-rechtlichem Boden zu schildern, machen übrigens begreiflicher Weise weder in extensiver noch inten- siver Richtung irgendwie auf Vollständigkeit Anspruch. Bevpr wir uns jedoch zur Erläuterung einzelner Abschnitte der Civilprozeßordnung wenden, wird es zweckmäßig sein, die äußere Stellung des neuen Rechts zn dem bisherigeil preußischen Rechte zu skizziren. Das neue Civilprozeßrecht, wie es aus ben Bestimmungen der Civilprozeßordnung, der Konkursordnuilg und des Gerichtsverfassungs- gesetzes nebst ben drei Einführungsgesetzen zu diesen umfassenden Gesetzbüchern beruht, ist noch nicht als ganz abgeschlossen zu be- trachten. Es bedarf, auch nachdem inzwischell das Gesetz über den Sitz des Reichsgerichts perfekt geworden ist, immerhin noch der Er- gänzung durch mehrere Reichsgesetze, wie die Anwaltsordnung und die Gebührenordnung') (Kostengesetz). Endlich sind auch partikularrechtliche Einführungsgesetze für die einzelnen Staaten, namentlich für Preußen, dringend nöthig. Dies ist einleuchtend bei dem Gerichtsverfassungsgesetz. Die neue Gesetzgebung hat sich nur auf den Strafprozeß und aus die eigentliche streitige Civiljurisdiktion (Civilprozeß und Konkursprozeß) beschränkt, dagegen das ganze weite

') Einf.-Gesetz zur C.P.O. § 2.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 553 Gebiet der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit einschließlich des Grund- buch- und Vormundschastswesens, ferner die Justizadministration (einschließlich des Kassenwesens, Depositenwesens u. s. w.) ausge- schloffen. Alle diese Gebiete müssen aber selbstverständlich in den Rahmen der neuen Gerichtsorganisation eingefügt werden. Aber auch für die Civilprozeßordnung erscheint neben dem Reichs-Ein- führungsgesetz ein preußisches Einführungsgesetz dringend nöthig, wie denn auch bereits im vorigen Sommer der Entwurf eines solchen Einführungsgesetzes (64 Paragraphen, ohne Motive) den preußischen Appellationsgerichten vom Justizminister zur Begutachtung zugeschickt worden ist. Die Nothwendigkeit ergiebt sich aus der reichsgesetzlich angeordneten Stellung des neuen Rechtes zu dem alten Rechte. Dieselbe ist verschieden geordnet, je nachdem das bestehende Recht auf reichsgesetzlichen2) oder landesgesetzlichen Quellen beruht. 1. Reichsrecht. Die Reichsgesetze enthalten eine große Anzahl theilweise sehr wichtiger prozeßrechtlicher Vorschriften. Namentlich gehören hierher die zahlreichen Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs und der Wechsel- ordnung, außerdem aber auch des Genossenschaftsgesetzes vom 4. Juli 1868, des Nachdrucksgesetzes, des Postgesetzes u. s. xth Für das Verhältniß aller dieser Bestimmungen zu dem neuen Rechte ist nun durch § 13 des Reichs-Einführungsgesetzes zur C.P.O. als Regel aufgestellt: daß die prozeßrechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze durch die Civilprozeßordnung nicht berührt werden. Die Motive rechtfertigen dies in folgender Weise: „Die prozeßrechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze lassen sich in ihrem Verhältnisse zu den Vorschriften der C.P.O. aufgefaßt in drei Kategorien zerlegen: 1) Normen, welche mit den Vorschriften der C.P.O. überein- stimmen; 2) Normen, welche den Vorschriften der C.P.O. widersprechen; 3) Normen, welche in ein prozessuales Gewand gekleidet mate- rielles Recht enthalten. Die Normen sub 3 bleiben sortbestehen, wie auch immer das Ver-

a) Unter Reichsgesetzen sind selbstverständlich nur Gesetze des jetzigen deutschen Reichs, nicht etwa auch solche des alten deutschen Reichs zu verstehen.

554 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. hältniß der C.P.O. zu den Reichsgesetzen festgestelll wird. Für die Normen 8ub 1 ist es nur von sekundärer Bedeutung, ob sie aufgehoben werden oder nicht, da auch in Zukunft in Gemäßheit derselben verfahren werden muß. Rücksichtlich der Normen sud 2 ist es praktisch ohne Einfluß, ob die Aufhebung oder Aufrecht- haltung derselben erfolgt, vorausgesetzt, daß a) in dem ersteren Fall diejenigen prozeßrechtlichen Normen, welche als Ausfluß oder integrirender Bestandtheil der Zn- stitute anzusehen sind, rücksichtlich deren sie erlassen worden, von der Aufhebung und b) in dem letzteren Fall diejenigen prozeßrechtlichen Normen, welche durch Rücksichten auf die bisher mangelnde Einheit des deutschen Prozeßrechts veranlaßt worden sind oder welche ihre Aufnahme Anschauungen verdanken, die mit den Grund- prinzipien der C.P.O. in Widerspruch stehen, von der Auf- rechterhaltung ausgenommen werden. Unleugbar wäre es erwünscht, neben der C.P.O. die prozeß- rechtlichen Vorschriften der Reichsgesetze zu beseitigen, insoweit dieselben nicht ausdrücklich aufrecht gehalten werden müssen, denn der praktische Vortheil, alle Prozeßrechtssätze in ein Gesetz zu- sammengefaßt zu haben, ist nicht zu unterschätzen. Allein anderer- seits darf nicht übersehen werden, daß dieser Vortheil vorüber- gehender Natur ist, da die Weiterentwicklung des materiellen Rechts auch nach dem Inkrafttreten der C.P.O. zur Aufstellung neuer abweichender prozessualer Nonnen führen muß, ohne daß es in allen Fällen möglich sein wird, dieselben in ähnlicher Weise, wie es bei dem Strafgesetzbuch und bei dem Reichsgesetze über die Aktiengesellschaften geschehen ist, in die C.P.O. einzufügen. Für die Entscheidung muß daher die Erwägung den Ausschlag geben, daß die Aufrechthaltung der prozeßrechtlichen Normen die An- wendung der Reichsgesetze nicht nur erleichtern, sondern auch deren richtige Anwendung sicherstellen wird. Der Richter ist dadurch der intrikaten Prüfung überhoben, ob die Normen der Kategorie sud 3 angehören, und kann die Normen sub 1 anwenden, ohne in jedem einzelnen Fall untersuchen zu müssen, ob dieselben den Vorschriften der C.P.O. entsprechen. Ueberdies kommt in Betracht, daß es legislativ mit geringeren Schwierigkeiten verbunden ist, auszu- sprechen, was aufgehoben werden kann, als festzustellen, was auf-

Glossen zur EivilprozeHordnung für das Deutsche Reich. 555 recht erhalten werden muß. Insbesondere kann bei genereller Aufhebung der reichsgesetzlichen Vorschriften prozessualen Inhalts jedes Uebersehen von Bestimmungen, deren Aufrechthaltung noth- wendig war, die in der Wechselordnung und dem Handelsgesetz- buch normirten Institute auf's Empfindlichste schädigen. Geschont werden daher die berechtigten Interessen am sichersten, wenn der- jenige Modus gewählt wird, welcher in Vorschlag gebracht ist." Die Prozeßbestimmungen der Reichsgesetze, welche ausnahmsweise aufgehoben sind, sind in § 13 des R.E.G. zur C.P.O. aufgezählt. Ihr Katalog ist nicht sehr umfangreich, würde indessen hier zu weit führen. 2. Landesrecht. Gerade im entgegengesetzten Verhältnisse steht das neue Civil- prozeßrecht zu der Partikulargesetzgebung der einzelnen Staaten, speziell Preußens. Der Grundsatz des modernen Reichsrechts: „Reichsrecht bricht Landrecht" tritt hier in seiner ganzen Schärfe hervor. Nach § 3 Abs. 1 des R.E.G. zur C.P.O. findet die letztere aus alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten Anwendung, welche vor die ordent- lichen Gerichte gehören. Prinzipiell unberührt bleiben sonach a) das Gebiet des materiellen Rechts, einerlei, auf welcher Quelle es beruht, ob auf Gewohnheitsrecht oder Gesetz und letzterenfalls, ob die gesetzliche Bestimmung äußerlich in einem Kodex des Civilrechts oder Prozeßrechts (z. B. auch der A.G.O.) enthalten ist. Hierdurch ist aber selbstverständlich nicht ausgeschlossen, daß die C.P.O. ausnahmsweise auch in Betreff einzelner an der Grenze des Prozeßrechts liegenden materiellen Rechtsinstitute im Interesse der Rechtseinheil oder aus praktischen Gründen legislativ einge- schritten ist. Insoweit wird dann ausnahmsweise auch das mate- rielle Landesrecht durch sie abgeändert; d) das Verfahren der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit einschließlich des Vormundschaftswesens, Hypotheken- und Grundbuch- wesens und der Bestimmungen über die Führung der Handels-, Genossenschafts- und Schiffsregisters) 3) Dagegen ist das Entmündigungsverfahren wegen Geisteskrankheit oder Verschwendung von der C.P.O. erschöpfend geregelt, ok. §§ 593 — 627 C.P.O. und § 10 E.G. zur C.P.O.

556 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. e) das Verfahren vor allen Verwaltungsbehörden einschließ- lich der Verwaltungsgerichte, sowie vor den nach § 14 des G.V.G. auch in Zukunst zugelassenen besonderen Gerichten, also in Preußen der Rheinschifffahrts- und Elbzollgerichte, den General-Kom- missionen und den rheinischen Gewerbegerichten. Hier bleibt es also überall beim Alten. Was dagegen den eigentlichen Civilprozeß anlangt, so ist derselbe durch die C.P.O. im Wesentlichen erschöpfend geregelt. Das hier- durch eingeführte neue Verfahren ist ein von dem bisherigen grund- sätzlich verschiedenes, in sich vollendetes und abgeschlossenes. Es ist deshalb die zwingende Nöthigung gegeben, mit dem bisherigen Prozeß- rechte tabula ra8a zu machen. Der § 14 des R.E.G. zur C.P.O. bestimmt daher auch, daß die prozeßrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze außer Kraft treten sollen, soweit nicht a) in der C.P.O. auf sie verwiesen ist oder b) ausdrücklich bestimmt worden, daß sie nicht ausgehoben sein sollen (ek. §§ 15 u. 16 des R.E.G. zur C.P.O.). Diejenigen landesgesetzlichen prozessualen Bestimmungen, welche hier- nach ausnahmsweise in die neue Aera mit übergehen, hier einzeln aufzuzählen, würde nicht geeignet sein. Es mögen daher nur als besonders wichtig hervorgehoben werden das ganze Subhastati ons- verfahren*), das erbschaftliche Liquidationsverfahren^), das Verfahren bei Erhebung eines Kompetenzkonfliktes^), die Zwangsvollstreckung gegen den Fiskus und gegen politische Korporationen.') Auch das landesgesetzliche Aufgebotsversahren ist insoweit konservirt, als die C.P.O. hierfür nur einen gemein- schaftlichen Rahmen aufgestellt hat, innerhalb dessen im Uebrigen die bisherigen Verschiedenheiten ganz und gar bestehen bleiben?) Sache des preußischen Einsührungsgesetzes wird es nun sein, in Ausführung dieser reichsgesetzlichen Grundsätze festzustellen, welche Theile des alten Prozeßrechts, namentlich der A.G.O. und der zur Abänderung, Ergänzung und Erläuterung derselben erlassene»! spä- 4) C P.O. § 757 ff. Nur die sachliche und örtliche Kompetenz des Gerichts (Amtsgerichts) ist geregelt. § 755. 756. °) E.G. zur C.P.O. § 15 Nr. 3. °) a. a. O. s 15 Nr. 1. ') a. a. O. ß 15 Nr. 4; cf. ferner § 16 Nr. 4 u. 5. 8) C.P.O. § 823 ff.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 557 teren Gesetze und Verordnungen aufgehoben sind und welche nicht. Es ist dies nicht so leicht, als es auf den ersten Blick scheinm könnte, zumal namentlich die A.G.O. neben und zwischen den pro- zeßrechtlichen Bestimmungen eine erhebliche Reihe von Vorschriften enthält, die entweder (wie z. B. die Bestimmungen in Th. I Tit. 2 §§ 9 ff. über das Domizil, Th. I Tit. 10 § 186 über die Regreß- pflicht ungehorsamer Zeugen, Th. I Tit. 22 §§ 28 ff. über die Ver- pflichtung zur Manifestation) dem materiellen Rechte oder (wie z. B. Th. I Tit. 10 § 125, Tit. 25 §§ 51—56, Anhang §§ 67—73, 75, 78) dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit an- gehören und also bestehen bleiben. Andererseits erscheint aber eine derartige ausdrückliche Feststellung durchaus nothwendig. Bei der außerordentlichen Buntscheckigkeit und Zerrissenheit der Quellen, auf denen in Folge der früher beliebten Novellengesetzgebung das preußische Prozeßrecht beruht, wäre es geradezu als ein heil- loser Rechtszustand zu bezeichnen, wenn der preußische Richter in Zukunft bei jeder einzelnen Bestimmung feststellen müßte, ob sie als durch die Reichsgesetzgebung aufgehoben anzusehen sei oder nicht. Rechtsfindung und Rechtsanwendung würden dadurch sehr erschwert, eine reichhaltige Quelle von Kontroversen eröffnet, und selbst die Gefahr nicht ausgeschlossen sein, daß eine gewisse konservative und partikularistische Richtung möglichst große Stücke des alten Prozeß- rechts unter der Firma „materielles Recht in prozessualem Gewand" zu erhalten suchen würde. Der bereits oben erwähnte Entwurf eines preußischen G.G. hat es denn auch mit Recht unternommen, wenigstens für das Rechtsgebiet der A.G.O. erschöpfend und be- stimmt darüber zu disponiren, welche Bestimmungen des bisherigen Rechts aufgehoben sein und welche bestehen bleiben sollen. Dies ist in dem gedachten Entwurf in der Weise geschehen, daß die einzelnen Titel der A.G.O. „nebst den zu ihrer Abänderung, Ergänzung oder Erläuterung erlassenen Gesetzen" — also Koch's ganze Civilprozeß- ordnung — namentlich aufgehoben, und nur einzelne Bestimmungen nach Titel und Paragraph ebenfalls namentlich konservirt werden. Es dürfte sich jedoch empfehlen, noch einen Schritt weiter zu gehen, nämlich sämmtliche bestehen bleibende Bestimmungen in dem preußischen E.G. neu zu kodiftziren. Hierdurch würde der große Vortheil einer übersichtlichen, in sich selbst vollständigen und aus sich selbst klaren Gesetzgebung erreicht, der letzte Anklang an die

558 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. frühere leidige Novellengesetzgebung beseitigt und die Möglichkeit ge- wonnen, diejenigen Bestimmungen, welche aufrecht erhalten werden müssen, wie z. B. die breiten Bestimmungen der A.G.O. über das Domizil, in exakterer und den Vorschriften des neuen Prozeßrechts mehr konformer Weise zu formuliren. Solchen überwiegenden Vor- theilen gegenüber würde man es sich gerne gefallen lassen, daß das preußische E.G. auf diese Weise allerdings zu einem ziemlich statt- lichen Umfange anwachsen würde. Uebrigens ist ein preußisches E.G. nicht nur aus dem bisher erörterten Grunde nothwendig. Die Erlassung eines solchen ist auch geboten, um Uebergangsbestimmungen mancherlei Art innerhalb der durch die Reichsgesetzgebung gezogenen Schranken zu treffen, um diejenigen Gebiete, welche der Landesgesetzgebung ausdrücklich über- lassen sind, zu regeln, sowie endlich, um das bestehen bleibende materielle Recht überall in Einklang mit den Grundsätzen des neuen Prozeßrechts zu setzen und so Dissonanzen zu verhüten, die ohnedies unvermeidlich eintreten würden. So bedürfen z. B. namentlich einige Bestimmungen der Grundbuchordnung mit Rücksicht auf das Vollstreckungsverfahren und die landrechtlichen Bestimmungen über gefundene Sachen in Folge der Grundsätze des Aufgebotsverfahrens einer theilweisen Aenderung. Endlich ist für die Landesgesetzgebung da ein Feld eröffnet, wo bisher, wie namentlich in dem Verfahren nach Tit. 46 der A.G.O., ein Mittelding zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit be- stand. Ein solches Verfahren kann angesichts des Reichsprozeßrechts selbstverständlich nicht als Ganzes konservirt bleiben, auch muß es an sich als Wohlthat angesehen werden, wenn die unklare Ver- quickung von streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit wegfällt. Andererseits würde es aber doch bedenklich sein, wenn jene Vor- schriften xuro beseitigt werden sollten. Es würde hierdurch für das Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit, speziell der Erbtheilungen, eine sehr fühlbare Lücke entstehen. Wenden wir uns nunmehr zur näheren Betrachtung einzelner Abschnitte der C.P.O. Dieselbe enthält in zehn Büchern zusammen 872 §§, (der Entwurf zählte nur 813 §§>. Das erste Buch (§§ 1 bis 229) enthält die allgemeinen Bestimmungen, das zweite Buch handelt von dem Verfahren in erster Anstanz (erster Abschnitt: von dem Verfahren vor den Landgerichten, zweiter Abschnitt: von dem

Glossen zur Civilprozeßordnung sür daS Deutsche Reich. 559 Verfahren vor den Amtsgerichten), das dritte Buch von den Rechts- mitteln (Berufung, Revision und Beschwerde), das vierte Buch von der Wiederaufnahme des Verfahrens (Restitutions- und Nichtig- keitsklage gegen rechtskräftige Erkenntnisse), das fünfte Buch vom Urkunden- und Wechselprozeß, das sechste von Ehe- und Entmün- digungssachen, das siebente Buch regelt das „Mahnverfahren", das achte die Zwangsvollstreckung einschließlich des Arrestverfahrens, das neunte das Aufgebotsverfahren und das zehnte das schiedsrichterliche Verfahren. Das erste Buch, welches also die allgemeinen Lehren enthält, zerfällt in drei Abschnitte mit den Ueberschristen „Gerichte", „Parteien" und „Verfahren." Der erste Abschnitt hat wieder vier Unterabtheilungen („Titel"), von denen der erste Titel (§§ 1—11) die sachliche Zuständigkeit der Gerichte, der zweite Titel (§§ 12 bis 37) deren örtliche Zuständigkeit (Gerichtsstand), der dritte Titel (§§ 38—40) die Prorogation eines Gerichtsstandes („Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte") regelt, während der letzte Titel (§§ 41—49) von der „Ausschließung und Ablehnung der Gerichts- personen" handelt. II. Glossen zum ersten Titel des ersten Abschnittes des ersten Buches der Civilprozeßordnnng. Sachliche Zuständigkeit der Gerichte. sZ 1—11. 38-40 der C.P.O. 1. Sachliche Zuständigkeit der Gerichte überhaupt. Indem der § 1 der C.P.O. bestimmt: „die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird durch das Ge- setz über die Gerichtsverfassung bestimmt", läßt er dieses Gesetz in zwiefacher Richtung entscheiden; sowohl über die Kompetenz der einzelnen Gerichte als auch namentlich darüber, welche Sachen überhaupt vor die ordentlichen Gerichte gehören. Die letztere Frage — also die nach der Kompetenz der Gerichte überhaupt — steht selbstverständlich in erster Linie. Sie ist bekannt- lich so alt, wie die Theorie des Civilprozesses selbst; es hat sich hier von jeher für die Doktrin die bis jetzt ungelöste Schwierigkeit er- geben, durch eine bestimmte Definition klar und erschöpfend sestzu- stellen, welche Sachen Civilprozeßsachen sind und welche nicht. Nament- lich erschien es

560 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 1) immer sehr schwierig, die Grenze zwischen den dem Civil- prozesse unterliegenden sog. bürgerlichen Rechtssachen („Privatrechts- streitigkeiten" u. s. w.) und den sog. Verwaltungssachen (im weitesten Sinne dieses Wortes) zu finden — eine Schwierigkeit, welche nament- lich in unserem Jahrhundert mit der fortschreitenden Entwicklung des öffentlichen Rechts, mit der Ausdehnung und Vervollkommnung der Administration und ihrer völligen Trennung von der Justiz, mit der Ausbildung ihrer Organe und ihres Verfahrens bis zu der Schaffung von sog. Verwaltungsgerichtshöfen immer mehr gestiegen und zuletzt auch noch durch politische Parteiströmungen und Ten- denzen vermehrt worden ist. Es giebt eine ganze Reihe von Ange- legenheiten, die auf der Grenze zwischen öffentlichem und Privatrechte ruhen; andere (wie z. B. das Verhältniß der Beamten zum Staat oder zu Dritten) gehören gleichzeitig zu beiden Kategorien. Die Uebergänge sind hier oft fast verschwindend, die Nuancen außer- ordentlich fein. Manche Prozeßlehrer, wie z. B. Baier, dessen Stärke allerdings keineswegs begriffliche Bestimmtheit war, haben da- her ganz darauf verzichtet, eine Grenze zwischen Justiz- und Ver- waltungssachen zu ziehen, und diese Resignation scheint beinahe ge- rechtfertigt, wenn man die Definitionen anderer Theoretiker liest. Wenn z. B. Renaud^) definirt: „Civilprozeßsachen sind nur solche Streitverhältnisse, bei welchen es sich um rechtliche Ansprüche und beziehungsweise Verbindlichkeiten privatrechtlicher Natur handelt, und die sich gegenüberstehenden Parteien den Gerichten unterworfen sind," so bleibt eben die Frage: welche Rechtsstreitigkeiten sind privatrecht- licher Natur, und welche Parteien sind den Gerichten unterworfen? Dasselbe gilt von Begriffsbestimmungen, die sich in Gesetzbüchern finden. Wenn z. B. der § 1 der Einleitung in die preußische A.G.O. sagt: „Alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegen- stand des Privateigenthums ausmachen, müssen, wenn kein güt- liches Übereinkommen stattfindet, durch richterlichen Ausspruch entschieden werden," so ist damit an sich auch wenig gewonnen, während andererseits die Definition wenigstens mit dem jetzigen preußischen Rechte keineswegs mehr im Einklang steht. Es sind nämlich

“) Lehrbuch des gemeinen Civilprozesses § 2.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 561 2) — und dies ist eine weitere Schwierigkeit bei der Abgrenzung der Civilprozeßsachen — fast in allen Staaten, namentlich auch in Preußen, meist durch die Gesetzgebung dieses Jahrhunderts eine ganze Reihe von Sachen, die an sich unzweifelhaft privatrechtlicher Natur sind, theils wegen des konkurrirenden öffentlichen Interesses, theils weil man auf diesem Wege eine schnellere und praktischere Rechtshülfe zu erreichen hoffte, der Kompetenz der ordentlichen Ge- richte entzogen und Verwaltungsbehörden überwiesen. Und zwar sind diese letzteren theils ausschließlich zuständig, theils entscheiden sie vorbehaltlich der Berufung an das ordentliche Gericht. Hierüber wird in Rönne's Ergänzungen und Erläuterungen der preußischen Rechtsbücher'0) bemerkt: „Die Administrativ-Justiz ist diejenige Staats-Einrichtung, kraft deren gewisse Privatangelegenheiten der Staatsangehörigen mit Ausschließung der ordentlichen Gerichte von Verwaltungsbeamten nach Grundsätzen der öffentlichen Verwaltung entschieden werden. Wenn daher die A.G.O. im § 1 der Einleitung den Grundsatz an ihre Spitze stellt, daß alle Streitigkeiten über Sachen und Rechte, welche einen Gegenstand des Privateigenthums ausmachen, der richterlichen Kognition unterliegen sollen, so würde hiernach die Administrativ-Justiz nach preußischem Recht grundsätzlich ausge- schlossen sein, — allein zur Zeit der Publikation der A.G.O. war eine durchgreifende und vollständige Trennung der Justiz von der Verwal- tung im Organismus der Staats-Administration noch gar nicht erfolgt, die Grenzen beider Staatsgewaltszweige waren daher auch nicht scharf gesondert, und insbesondere die Frage über die Zweck- mäßigkeit der sog. Administrativ-Justiz deshalb weniger zur Sprache gekommen, weil die Verwaltung zum großen Therl in den Händen der Justizbehörden ruhte. Die neuere Zeit sah indessen eine Trennung der Justiz und der Verwaltung für nothwendig an. In Preußen erfolgte sie bei der Reorganisation der Staatsverwaltung im Jahre 1808. Die Grenzen beider Gewalten sind durch eine Reihe von gesetzlichen Vorschriften gesondert, insbesondere auch die Fälle der sog. Ad- ministrativ-Justiz festgestellt worden. Diese Fälle sind theils solche, in welchen der Rechtsweg völlig ausgeschlossen ist, theils solche, in

'0) 3. Band 4. Aufl. (1860) S. 75. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. 4. Heft.

562 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. welchen den Verwaltungsbehörden zwar die interimistische Aus- führung ihrer Anordnungen nach erfolgter administrativer Prü- fung zusteht, den Betheiligten aber die Ergreifung des Rechtsweges in der Sache unbenommen bleibt." Diese Fälle der sog. administrativen Justiz aufzuzählen, ist natür- lich hier nicht der Ort; ihre kasuistische Darstellung füllt bei Rönne 1. e. viele Bogen"), und es mag daher nur ganz beispielsweise an die Kompetenz der Verwaltungsbehörden in Rechtsstreitigkeiten zwischen Herrschaft und Gesinde nach der Gesindeordnung vom 8. November 1810, an die §§ 53 — 67 der Feldpolizeiordnung, an das Gesetz vom 11. Mai 1842 über die Zulässigkeit des Rechtswegs in Bezug auf polizeiliche Verfügungen, an das Wasser-Gesetz vom 28. Februar 1843, an das frühere preuß. Gesetz vom 31. Dezember 1842 und das Bundesgesetz von: 6. Juni 1870 über den Unter- stützungswohnsitz u. s. w. erinnert werden. Rur ist noch hervorzu- heben, daß auch diejenigen Sachen hierher zu zählen sind, welche durch besonderes Gesetz eigenlhümlich zusammengesetzten Behörden zugewiesen sind, die an der Grenze zwischen Justiz und Verwaltung stehen — sog. Verwaltungsgerichten, wie sie in Preußen namentlich durch die Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 ge- schaffen und hoffentlich dazu bestimmt sind, eine neue Epoche der Entwicklung des Verwaltungsrechtes einzuleiten. Endlich sind 3) im Lause der geschichtlichen Entwicklung auch noch eine Reihe von bürgerlichen Rechtssachen nicht an die ordentlichen Gerichte, vor die sie an sich unzweifelhaft gehören würden, sondern an besondere Gerichte verwiesen. Namentlich spielte in dieser Beziehung früher und bis in die neueste Zeit hinein die geistliche Gerichtsbar- keit (in Preußen freilich schon längst beseitigt, zuletzt in der Pro- vinz Hannover) eine bedeutende Rolle, ferner kamen Berggerichte, Gewerbegerichte, Gemeindegerichte, Auseinandersetzungsbehörden für landwirthschaftliche Verkoppelung (in Preußen: die sog. General- Kommissionen) u. dgl. mehr in Betracht. Welchen Standpunkt hat nun in allen diesen drei Beziehungen die neue Gesetzgebung dem bestehenden Rechte gegenüber eingenommen? Der § 13 des Ger.Verf.Ges. giebt die Antwort, indem er be- stimmt :

") Seite 75-106.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 563 „Vor die ordentlichen Gerichte gehören alle bürgerlichen Rechts- streitigkeiten und Strafsachen, für welche nicht entweder die Zu- ständigkeit von Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten begründet ist, oder reichsgesetzlich besondere Gerichte bestellt oder zugelassen sind." Hiernach bleibt es in Preußen im Wesentlichen ganz bei dem be- stehenden Zustande. Es sind nämlich durch § 13 eit. a) zwar über die besonderen Gerichte erschöpfende Bestimmungen getroffen. Dieselben sind sämmtlich abgeschafft und auch in Zukunft für unzulässig erklärt, soweit sie nicht reichsgesetzlich bestellt oder zu- gelassen sind. So eingreifend aber auch diese Bestimmungen, namentlich die Aufhebung der geistlichen wie der Patrimonialgerichts- barkeit für andere Staaten sein mögen: für Preußen wird hier- durch an dem bestehenden Rechtszustande Nichts geändert, da hier keinerlei besondere Gerichte existiren, die nicht auch in Zukunft be- stehen bleiben. Zu den durch § 13 konservirten, bereits reichsgesetzlich bestellten Gerichten gehören namentlich die Konsulargerichte (Bundesgesetz vom 8. November 1867); zu den zugelassenen die bereits durch § 108 der Gewerbeordnung konzedirten gewerblichen Schiedsgerichte für Streitigkeiten zwischen selbstständigen Gewerbe- treibenden und ihren Gehülfen oder Lehrlingen, sowie ferner die durch § 14 des Ger.Verf.Ges. zugelassenen besonderen Gerichte. Die Hier- selbst unter 3) aufgeführten, sehr verklausulirten Gemeindegerichte interessiren nur für Würtemberg, für Preußen kommen in Betracht 1) die auf besonderen Staatsverträgen beruhenden Rheinschiff- fahrts- und Elbzollgerichte (§ 14 Nr. 1); 2) die General-Kommissionen resp. die deren Stelle vertretenden Regierungsabtheilungen (§ 14 Nr. 2); 3) die Gewerbegerichte. Diese über die Zuständigkeit der in § 108 der Gewerbeordnung zugelassenen Schiedsgerichte weit hinaus- gehenden Spezialgerichte bestehen unseres Wissens zur Zeit nur noch in der Rheinprovinz, in den übrigen Provinzen hat man keine guten Erfahrungen damit gemacht und sie wieder abgeschafft. Ihrer Wiedereinführung durch Land es gesetz steht aber hiernach Nichts im Wege. n) § 15 des G.B.G. - Für Ehesachen hat übrigens schon der §76 des Reichsgesetzes über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 die bürgerlichen Gerichte für ausschließlich zuständig erklärt. * 37* *

564 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Für diese besonderen Gerichte bleibt auch das bisherige Ver- fahren bestehen, so daß also z. B. für die General-Kommissionen der uralte Prozeß der A.G.O. sein gespenstisches Dasein weiterführt. Was indessen b) die Grenze zwischen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Ver- waltungssachen anlangt, so ist es hierbei im Reiche ganz bei dem bestehenden Rechte geblieben. Die Zustizgesetze haben sich enthalten, hier irgendwie materiell einzugreifen oder auch nur formell den Be- griff der bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zu definiren. Es entscheidet also hierüber lediglich das bestehende Reichs- und Landesrecht. Ebenso bleibt es c) in Betreff der anderen Frage: ob und welche an sich privatrechtliche Sachen der Kompe- tenz der ordentlichen Gerichte entzogen und an gewisse Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichte verwiesen sein sollend in jedem Staate ganz bei den: bisherigen Zustande. Die Reichs- Iustizgesetze lassen hier lediglich das bestehende Reichs- und Landes- recht entscheiden und taffen ferner auch der zukünftigen Gesetzgebung ganz freien Spielraum, — nicht bloß der Reichs-, sondern auch der Landesgesetzgebung, letzterer jedoch selbstverständlich nur soweit, als sie nicht nach der Verfassung des deutschen Reichs durch die Reichs- gesetzgebung beschränkt oder ausgeschlossen ist. Zn Preußen bleibt also die jetzige Kompetenz der Verwaltungsbehörden ganz unversehrt, ebenso die Art des Verfahrens vor denselben. Die Motive rechtfertigen dies in folgender Weise: „Die Frage, welche Sachen den Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten zuzuweisen sind, steht mit dem materieller: Recht und dem inneren Staatsrecht der einzelnen Länder in un- lösbarer Verbindung (ef. nordd. Prot. Y. S. 2255), sie ist in den verschiedenen Staaten verschieden beantwortet, und es mußte in dem Gerichtsverfassungsgesetz, welches in den inneren Staats- organismus der einzelnen Bundesstaaten und in das materielle Recht nicht eingreisen darf, von einer gemeinsamen Regelung dieser Frage Abstand genommen werden. Der Entwurf beschränkt sich daher auch auf die Bestimmung, daß diejenigen bürgerlichen Rechts-

») § 3 E.G. zur C.P.O.

Glossen zur Civilprozeßordmmg für das Deutsche Reich. 565 streiügkeiten, für welche (reichs- oder landes) gesetzlich die Zustän- digkeit der Verwaltungsbehörden einschließlich der Verwaltungs- gerichte begründet ist, vor die ordentlichen Gerichte nicht gehören. Darnach werden die bestehenden Grenzen zwischen Justiz und Ver- waltung aufrecht erhalten." In der Justiz-Kommission des Reichstags wurden nun freilich viel weiter gehende Anträge gestellt — Anträge, die keineswegs nur den doktrinären Zweck halten, den Begriff der bürgerlichen Rechts- sachen positiv sestzustellen, sondern deren materielle Tendenz dahin ging, ein möglichst großes Gebiet von dem im Laufe der Entwick- lung dieses Jahrhunderts an die Verwaltungsbehörden verloren ge- gangenen Terrain zurückzuerobern und dadurch das Ansehen und die Gewalt der Justiz, namentlich den Verwaltungsbehörden gegenüber, zu vermehren und den Rechtsschutz zu verstärken. Am weitesten gingen in dieser Beziehung die Anträge des bekannten, um die Ent- wicklung unseres Civilrechts so hoch verdienten Abgeordneten Bähr, der durch sein Werk über den „Rechtsstaat" gleichsam zum Refor- mator in dieser Richtung berufen schien. Bähr beantragte, statt des § 5 des Entwurfs (jetzigen § 13 des G.V.G.'s) folgende §§ ein- zuschallen: „§ 5. a: Die gerichtliche Klage findet statt wegen jeder Ver- letzung eines Privatrechts, deren Widerrechtlichkeit nach Rechtsgrundsätzen erkennbar ist, ohne Unterschied, ob die verletzende Handlung von einer Privatperson oder von der Staatsgewalt in Ausübung der Staatsverwaltung oder von einer anderen öffentliche Rechte ausübenden Persönlichkeit ausgeht. §5. b: Rechtsstreitigkeiten, bei welchen eine in Ausübung des öffentlichen Rechts geübte Rechtsverletzung in Frage steht, können durch die Landesgesetzgebung besonderen Verwaltungsgerichten mit besonders geordnetem Verfahren überwiesen werden. §5.e: Verfügungen und Entscheidungen der gesetzlich zustän- digen Behörden über die Heranziehung zu allgemeinen, aus einem Verband des öffentlichen Rechtes beruhenden Lasten unterliegen der Anfechtung im Rechtswege nur insoweit, als die Reichs- oder Landesgesetze dieselbe zulaffen. §5. ä: Ueber die Frage, ob in einer Sache der ordentliche Rechtsweg zulässig sei, entscheiden die ordentlichen Gerichte. Besondere Gerichte zur Entscheidung über die Zulässigkeit des

566 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Rechtswegs (Kompetenzgerichtshöfe) sind nur statthaft, soweit es sich um das Zuständigkeitsverhältniß zwischen ordentlichen Gerichten und Verwaltungsgerichten handelt." Nach sehr interessanten Debatten in der Reichstags-Justiz-Kom- mission fielen aber sowohl die Anträge Bähr als die lange nicht so weit gehenden Anträge Struckmann, weil man einerseits Bedenken trug, eine lediglich doktrinäre, nach den bisherigen Erfahrungen vor- aussichtlich im einzelnen Fall doch praktisch ziemlich werthlose Defi- nition der „bürgerlichen Rechtssachen" in das Gesetz aufzunehmen, und weil man andererseits annahm, daß durch eine materielle Aus- dehnung der Kompetenz der bürgerlichen Gerichte in dem innern Staats- und Verwaltungsrecht der einzelnen Bundesstaaten eine voll- ständige, in ihren praktischen Folgen unübersehbare Revolution her- beigesührt, und hiermit die Zuständigkeit der Reichsgesetzgebung, wenn nicht überschritten, so doch in bedenklicher Weise gestreift werden würde. Nur eine Bestimmung wurde schließlich im Hinblick auf französisch-rechtliche Verhältnisse der Reichslande ausgenommen, die aber für Preußen nichts Neues enthält, nämlich der § 4 des R.E.G. zur C.P.O.: „Für bürgerliche Rechtssachen, für welche nach dem Gegen- stand oder nach der Art des Anspruchs der Rechtsweg zulässig ist, darf aus dem'Grunde, weil als Partei der Fiskus, eine Gemeinde oder eine andere öffentliche Korporation beiheiligt ist, der Rechtsweg durch die Landesgesetzgebung nicht ausge- schlossen werden." Im Einklang mit diesen: hier überall festgehaltenen konservativen Standpunkte ist endlich auch das preußische Verfahren zur Schlich- tung der sog. Kompetenzkonflikte zwischen Justiz- und Verwaltungs- behörden im Wesentlichen beibehalten worden. Anträge, dieses ganze Institut zu kassiren, wurden verworfen, und nur einige Garantien für die Besetzung des Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte durch § 17 des G.V.G. geschaffen, wonach namentlich die Hälfte der Mitglieder dem Reichsgerichte, obersten Landesgerichte oder einem Oberlandes- gerichte angehören muß, und die nicht-richterlichen Mitglieder entweder lebenslänglich oder doch auf die Dauer ihres Hauptamtes angestellt werden müssen. Im Uebrigen bestimmt der bereits oben erwähnte § 15 des R.E.G. zur C.P.O. in Nr. 1 ausdrücklich: „Unberührt bleiben die landesgesetzlichen Vorschriften über die

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 567 Einstellung des Verfahrens für den Fall, daß ein Kompetenz- konflikt zwischen den Gerichten und den Verwaltungsbehörden oder Verwaltungsgerichten entsteht. Das Resultat unserer Ausführungen ist also: In Preußen wird durch die Reichsjustizgesetze die sachliche Kompe- tenz der ordentlichen Gerichte, namentlich den Verwal- tungsbehörden, Verwaltungsgerichten und besonderen Gerichten gegenüber, in keiner Weise geändert. L. Sachliche Inständigkeit der einzelnen Gerichte in Civilprozeßsachen. Der § 1 der E.P.O. bestimmt: „Die sachliche Zuständigkeit der Gerichte wird durch das Ge- setz über die Gerichtsverfassung bestimmt" und nimmt also hiernach anscheinend lediglich auf dieses Bezug. In der That enthält das G.V.G. die wesentlichsten Bestimmungen.") Es sind jedoch auch in der Civilprozeßordnung eine Reihe von Vor- schriften enthalten, welche das Gerichtsverfassungsgesetz in dieser Rich- tung vervollständigen.15) Endlich kommt auch noch der § 64 der Konkursordnung in Betracht. Das Ergebniß aller dieser Bestimmungen ist folgendes: In erster Instanz entscheiden Amtsgerichte und Landgerichte. Besondere Handelsgerichte, wie sie der Entwurf fakultativ einsühren wollte, sind nicht zugelassen. Eine sehr starke Partei in der Reichs- tags-Justiz-Kommission war bekanntlich gegen jedes Sondergericht utib gegen jede Mitwirkung von Laien in der Eivilrechtsprechung. Man ging endlich ein Kompromiß ein. Rach § 100 des G.V.G. können, soweit die Landesjustizverwaltung, — also in Preußen das preußische Justizministerium — ein Bedürfniß hierzu als vorhanden annimmt, bei den Landgerichten besondere Kammern für Handels- sachen errichtet werden. Diese Handelskammern der Landgerichte, die übrigens auch örtlich detachirt werden können,^) sind jedoch keine besonderen Gerichte, sondern nur eigenthümlich organisirte Ab-

«) cf. besonders §§ 12, 23, 70, 71, 101, 123, 135 und 157 des G.V.G. sowie die 88 3, 8 u. 17 des E.G. hierzu. >°) cf. z. B. 8s 448, 571. 594, 606, 617, 629, 684, 755, 799, 820, 834 C.P.O. 18) G.V.G. § 100 Abs. 2.

568 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. theilungen der Landgerichte, ihre Kompetenz setzt diejenige des Land- gerichts überhaupt voraus, sie verhandeln in den Formen des land- gerichtlichen (Anwaltsprozesses), nicht, wie der Entwurf wollte, in den Formen des Parteien- (amtsgerichtlichen) Prozesses, und es kann kein Erkenntniß der Civil- oder Handelskammer eines Landgerichts etwa deshalb angefochten werden, weil die Kompetenz der anderen Kammer desselben Gerichte begründet gewesen wäre. Die zweite Instanz bilden dieselben Landgerichte (die also gleichzeitig als Gericht erster und zweiter Instanz, als letzteres für die Amtsgerichte, fungiren) und die Oberlandesgerichte. Als Gericht dritter Instanz besteht nach dem G.V.G. nur das Reichsgericht, dessen Sitz nach dem inzwischen zwischen Bundes- rath und Reichstag vereinbarten Gesetze Leipzig sein wird. Mit Rücksicht namentlich auf die besonderen Verhältnisse in Bayern, wo eine außerordentliche Verschiedenheit des Privatrechts besteht, auch wohl aus einer gewissen Nachgiebigkeit gegen partikularistische Vel- leitäten ist jedoch durch § 8 des E.G. zum G.V.G. (der dem § 7 des Entwurfs wörtlich entspricht) nach lebhaften Debatten in der Reichstags-Iustiz-Kommission nachgelassen, daß ein Bundesstaat, in dem in Zukunft mehrere Oberlandesgerichte bestehen"), sich durch Landesgesetz einen besonderen höchsten Gerichtshof dritter Instanz für bürgerliche Rechtssachen kreiren und demselben alle, an sich zur Kompetenz des Reichsgerichts gehörige Civilsachen tiberweisen kann; ausgenommen sind mit die bereits jetzt zur Kompetenz des Reichs- Oberhandelsgerichts gehörigen bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, sowie diejenigen Sachen, welche in Zukunft durch besonderes Reichsgesetz dem Reichsgericht überwiesen werden.'Z Hiernach kann also auch in Preußen durch die Landesgesetzgebung ein partikularer preußischer höchster Gerichtshof eingerichtet werden. Nach den öfters kund ge- gebenen Absichten des preußischen Justizministeriums ist jedoch ein solcher Schritt, der auch wohl kaum die nothwendige Zustimmung des Landtags finden würde, nicht zu erwarten, und dürfen wir also hier von einer solchen Eventualität ganz absehen. Nur Sachsen nicht nach dem zu dem Gesetz über den Sitz des Reichs- gerichts angenommenen Amendement. ,8) Dieser Vorbehalt bildet die Handhabe, um die partikularen obersten Gerichts- höfe hoffentlich recht bald zu beseitigen, und wird dies jedenfalls spätestens mit Emanation des in der Vorbereitung begriffenen bürgerlichen Gesetzbuchs für das deutsche Reich geschehen.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 569 Mithin ist die sachliche Kompetenz in Civilprozeßsachen in Zu- kunft eine sehr einfache: in erster Instanz entscheiden die Amtsgerichte oder Landgerichte (und zwar bei letzteren unter Umständen die Kammern für Handelssachen), in zweiter Instanz die Landgerichte und Oberlandesgerichte und in dritter Instanz nur das Reichs- gericht. I. Gerichte erster Instanz. 1) Amtsgerichte. Dieselben sind mit einem oder mehreren Amts- richtern besetzt, die als Einzelrichter fungiren'O). Wo mehrere Amtsrichter an einem Amtsgerichte sind, können die Geschäfte ent- weder lokal oder nach Geschäftszweigen vertheilt werden. Es ist dies Sache der Aussichtsbehörde. Der Gedanke, hierüber eine gesetzliche Bestimmung zu erlassen, fand in der Reichstags-Zustiz-Kommission keinen Anklang, und mit Recht, weil dadurch die Justizverwaltung viel zu sehr beengt werden würde. Man muß bedenken, daß die Amtsgerichte nicht nur als Gerichte der streitigen Gerichtsbarkeit in Civilsachen, sondern auch als Straf- resp. Schöffengerichte, Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Grundbuchämter, Vormundschafts- Berichte u. s. w. in Betracht kommen werden, und außerdem die Verhältnisse großer Städte berücksichtigen. So empfehlenswerth es auch vom Standpunkte einer gewissen patriarchalischen Justiz, auf dem ja das Institut der Amtsgerichte theilweise beruht, erscheinm mag, daß da, wo mehrere Amtsrichter in einer kleinen Stadt an- gestellt sind, doch jeder Einzelne von ihnen einen getrennten örtlichen Bezirk zur Bearbeitung aller darin vorkommenden Angelegenheiten überwiesen erhält: so wenig würde eine solche Geschäftsvertheilung etwa für Berlin oder Breslau paffen. Uebrigens sind nach dm bisherigen Erfahrungen bei den altpreußischen Doppel-Kommissionen wie den neupreußischen Amtsgerichten die Praktiker sehr getheilter Ansicht darüber, welches System vorzuziehen ist. Nach unserer Mei- nung dürfte sich aber allerdings in allen mehr ländlichen Bezirken, wo also überhaupt eine gewisse Kontinuität der Verhältnisse herrscht, und daher ein patriarchalisches und Vertrauensverhältniß zwischen Amtsrichter und Gerichtseingesesienen erwartet werden darf, das System der lokalen Abtheilung bei weitem empfehlen. Der Amts- richter soll nicht wie der Spruchrichter bloß den abstrakten einzelnm

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570 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Rechtsfall ex eatkoära. entscheiden, er soll mit den lebendigen Personen rechnen und wird mehr Segen stiften und seinem Berufe besser ge- recht werden, wenn er zwischen Eltern und Kindern, Gutsherrn und Tagelöhner, Nachbar und Nachbar einen friedlichen Vergleich stiftet, als wenn er ihnen ein mit aller juristischen Kunst ausgearbeitetes Urtheil spricht. Zu einer solchen Thätigkeit gehört aber meist Be- kanntschaft mit den gesammten persönlichen und rechtlichen Ver- hältnissen der Parteien, ja es ist sogar eine segensreiche Klärung und Ordnung verworrener Rechtsverhältnisse in jenem Sinne oft überhaupt nur für denjenigen Richter möglich, der die Kompetenz in der gesammten Justiz einschließlich der Vormundschaftssachen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit hat. Doch kehren wir wieder zu der Kompetenz der Amtsgerichte in Civilprozeßsachen zurück. Dieselbe ist theils eine ausschließliche, theils eine elektive. A. Ausschließlich^) ist das Amtsgericht zuständig: 1) für alle Streitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche, deren Gegenstand an Geld oder Geldeswerth die Summe von 300 Mark nicht übersteigt^'), mit Ausnahme jedoch der in § 70 G.V.G.'s er- wähnten Forderungen gegen den Fiskus oder Beamte, welche hier-' nach ohne Rücksicht auf den Vermögenswerth den Landgerichten entweder überwiesen sind oder landesgesetzlich überwiesen werden können. In der Zustiz-Kommission des Reichstags wurde der Antrag (Pfafferott) gestellt und von vielen Seiten unterstützt, die Kompetenz der Amtsgerichte bis auf 500 Mark zu erhöhen. Namentlich' wurde auf das Vorbild Hannovers hingewiesen, wo auch zuletzt die Kom- petenz bis zu 150 Thalern ging, und ferner geltend gemacht, daß es nur auf diese Weise möglich gemacht werden könne, daß sich auch an Amtsgerichten Anwälte mit ausreichender Praxis niederlassen könnten. Andererseits wurde jedoch das Bedenken erhoben, daß bei einer dermaßen erweiterten Zuständigkeit der Amtsgerichte die Land- gerichte zu wenig Beschäftigung erhalten würden, und gegen das Vorbild Hannovers erinnert, daß in vielen ärmeren Gegenden Deutsch- 2°) Dies „ausschließlich" ist cum grano salis zu nehmen. Es wird dadurch in den Fällen sub 1 und 2 die Möglichkeit der Prorogation an das Land- gericht nicht ausgeschlossen, ct. weiter unten. 2') s 23 Nr. 1 des G.V.G.

Glossen zur Civilprozeßordnung sür das Deutsche Reich. 571 lands der Geldwerth ein größerer sei. Auch wies man darauf hin, daß der Geschäftskreis der Amtsgerichte durch die so liberal behandelte Prorogation ohnehin erheblich erweitert werden würde, und äußerte Bedenken, Prozesse über Objekte von mehr als 300 Mark gesetzlich dem Einzelrichter zu überweisen, dessen Rechtsprechung präsumtiv doch schlechter sei-, als die des Kollegiums. So verblieb es denn bei der Grenze von 300 Mark. Ueber die Berechnung des Werthes handeln die §§2—9 der Civilprozeßordnung. Hierauf mag im Allgemeinen verwiesen sein, und sollen nur folgende Hauptabweichungen vom bisherigen preußi- schen Rechte speziell hervorgehoben werden: a) Die ganz freie Stellung des Gerichts bei Feststellung des Werthes, vorbehaltlich der Bestimmungen in den §§ 4—9 der C.P.O. — frei sowohl in der Würdigung des Werthes als auch in der völligen Unabhängigkeit von den Angaben der Parteien. Hiermit ist der spezifisch preußische Begriff der „unschätzbaren" Sachen ebenso wie die Beweispflicht des „Minderwerthes" beseitigt. d) Früchte, Nutzungen, Zinsen (auch vertragsmäßige), Schäden und Kosten bleiben unberücksichtigt, wenn sie neben der Hauptforderung als Nebenforderung geltend gemacht werden — eine Bestimmung, wodurch die Kompetenz der Amtsgerichte ganz außer- ordentlich erweitert wird, dazugleich mit der Hauptforderung sogar solche Nebenforderungen (an Zinsen, Schadensersatz rc.) an das Amtsgericht gebracht werden können, welche an und für sich schon die amts- gerichtliche Zuständigkeit überschreiten würden. o) Eine Zusammenrechnung des Gegenstandes der Klage und Widerklage findet nicht statt. Jedoch muß selbstverständlich das Ob- jekt der Widerklage nicht über die amtsgerichtliche Kompetenz hinaus- gehen. ^) 2) Ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes sind den Amtsgerichten eine größere Anzahl von Rechtsstreitigkeiten über- wiesen, theils weil sie (wie z. B. die Ansprüche aus einem außer- ehelichen Beischlaf) regelmäßig sehr einfacher Natur sind, theils weil sie zweckmäßiger vor dem mit den Verhältniffen persönlich bekannten, eher einen Vergleich herbeisührenden Amtsrichter und im Partei- prozesse als in den Formen des Anwaltsprozeffes bei dem fernen

M) Cf. § 467 C.P.O.

572 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. und fremden Landgericht verhandelt und entschieden werden. Der ziemlich große Katalog ist in § 23 des G.V.G. unter Nr. 2 gegeben. Hervorzuheben ist, daß die Besitzklagen, welche in Hessen-Nassau und Schleswig-Holstein ebenfalls vor die Amtsgerichte gehörten, nicht mit ausgenommen sind, sondern, insoweit ihr Gegenstand 300 Mark übersteigt, zur Kompetenz der Landgerichte gehören. In den Motiven wird dies damit gerechtfertigt, daß bei den Besitzklagen vielfach die intrikatesten Rechtsfragen spielen, und in der Reichstags- Zustiz-Kommission wurde darauf hingewiesen, daß es sich bei Besitz- streitigkeiten um Objekte im Werthe von Millionen handeln könne, und daß das Uriheil in po88688orio, insofern es über die Partei- rolle und die Beweislast im demnächstigen petitorio entscheide, häufig auch für dieses letztere thatsächlich präjudizire. Dagegen wurde andererseits ein Antrag Herz, ähnlich wie in Bayern alle Prozesse über Immobilien, auch bei einem Werthe von weniger als 300 Mark, vor die Landgerichte zu verweisen, von der Reichstags-Zuftiz-Kom- mission abgelehnt. 3) Für das Mahnverfahren.^) Dasselbe beruht aus dem- selben Gedanken, auf welchem der bisherige preußische bedingte Mandatsprozeß basirte, ist aber nunmehr für jede Forderung auf Geld oder Fungibilien ohne Grenze in der Höhe des Betrags zu- lässig. Wird gegen den „Zahlungsbefehl" rechtzeitig Widerspruch erhoben, so verliert er seine Kraft, und es ist der ordentliche Prozeß, also bei Objekten von mehr als 300 Mark mit Ausnahme der 8ud 2 angegebenen beim Landgericht, einzuleiten. 4) Für die Beweisaufnahme zum ewigen Gedächtnisse, sei es durch Vernehmung von Zeugen oder Sachverständigen, sei es durch Einnahme des Augenscheins, jedoch nur dann, wenn der Rechtsstreit noch nicht anhängig ist?*) 5) Für das Verfahren in Entmündigungssachen und den darin zu erlassenden Beschluß, wodurch Jemand, vorbehaltlich der- An- fechtungsklage an das Landgericht, für einen Geisteskranken oder Verschwender erklärt, oder die Entmündigung aufgehoben wird?Z 6) Für den Sühneversuch in Ehesachen.^) *>) § 629 C.P.O. ") § 448 letzter Abs. C.P.O. ») 8s 593 ff. C.P.O. -«) § 571 C.P.O.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 573 7) Für das Exekutionswesen, insofern und insoweit es überhaupt den Gerichten und nicht den Gerichtsvollziehern obliegt27), sowie namentlich auch das Subhastationsverfahren28). 8) Für das ganze Konkursverfahren23). 9) Für das Aufgebotsverfahren33). 10) Für die gesammte Rechtshülfe3'), also alle Requisitionen um Vernehmung von Zeugen, Erhebung von Eiden u. s. w. B. Elektiv neben dem Gerichte der Hauptsache, auch wmn das letztere ein Landgericht ist, sind die Amtsgerichte zuständig: 1) Für Arreste auf Sachen oder Personen, die sich im Bezirk des Amtsgerichts befinden32). Der Antragsteller hat die Wahl, einer besonderen Dringlichkeit bedarf es nicht, um die Kompetenz des Amtsgerichts zu begründen, das, einmal angegangen, für das ganze Arrestverfahren zuständig bleibt. 2) Für einstweilige (arrestähnliche33) Verfügungen. Diese können jedoch nur in dringenden Fällen von dem Amtsgerichte, in dessen Bezirk sich der Streitgegenstand befindet, erlassen werden, unter Bestimmung einer Frist, binnen welcher der Gegner zur münd- lichen Verhandlung über die Rechtmäßigkeil der einstweiligen Ver- fügung vor das Gericht der Hauptsache zu laden ift34). Die Tätig- keit des Amtsgerichts hat also hier nur einen ganz provisorischen Charakter. 3) Für Beweisaufnahmen zum ewigen Gedächtnisse, wenn der Hauptprozeß schon anhängig ist, nur in Fällen dringender Gefahr33), während sonst das Prozeßgericht kompetent ist, das übrigens selbst- verständlich das Amtsgericht requiriren kann. 2. Landgerichte33). Dieselben sind zuständig für alle bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten, welche nicht den Amtsgerichten überwiesen sind. Die Regel ist also die Kompetenz der Landgerichte. Zm Einzelnen gehören mithin vor dieselben: 1) Alle Prozesse über vermögensrechtliche Ansprüche, deren Gegen- stand mehr als 300 Mark beträgt, soweit nicht ausnahmsweise (siehe oben!) die Zuständigkeit des Amtsgerichts ohne Rücksicht auf die Höhe des Streitobjekts begründet ist. 27) §684 C.P.O. — r°) §755 C.P.O. - -«) §64 Konk.-Ordn. — so) §23 Nr. 2 G.V.G. — § 157 G.V.G. — 32) § 799 C.P.O. — *») § 814 ff. C.P.O. - **) § 820 C.P.O. - --°) § 448 C.P.O. — »«) § 58 ff. G.V.G.

574 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 2) Eine landesgesetzlich zu erweiternde Anzahl von Ansprüchen gegen Fiskus oder gegen Beamte, die aus der Ueberschreitung ihrer amtlichen Befugnisse rc. hervorgehen (§ 70 G.V.G.). Diese Aus- nahmebestimmung beruht wesentlich auf der Absicht, die Möglichkeit zu gewinnen, daß solche oft für das öffentliche Recht sehr wichtige Prozesse an das Reichsgericht gebracht werden können, welches nach dem System der Civilprozeßordnung für amtsgerichtliche Sachen unzugänglich ist^). Es ist noch hervorzuheben, daß hier die Land- gerichte ausschließlich zuständig sind. 3) Alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, welche Ansprüche be- treffen, die nicht vermögensrechtlicher Natur sind, wie z. B. Klagen auf Anerkennung oder Aberkennung der ehelichen Vater- schaft, überhaupt alle sog. Statusklagen, Klagen über Patronats- berechtigungen, Ehrenrechte, auf Ehevollzug, auf Konsens zur Ehe u. dgl. m., — namentlich auch 4) Alle Ehesachen, d. h. alle Rechtsstreitigkeiten, welche die Trennung, Ungültigkeit oder Nichtigkeit einer Ehe oder die Herstellung des ehelichen Lebens zum Gegenstand haben39). 5) Die Klagen, durch welche der die Entmündigung wegen Geisteskrankheit oder die Erklärung zum Verschwender aussprechende Beschluß des Amtsgerichts oder ein die Wiederaufhebung der Ent- mündigung ablehnender Beschluß desselben angefochten werden^). 6) Die Klagen, durch welche ein Ausschlußurtheil des Amts- gerichts im Aufgebotsverfahren angefochten wird 4I). Die Landgerichte verhandeln und entscheiden kollegialisch in der Besetzung von drei Mitgliedern und in den Formen des Anwalt- prozesses 42). Die Regel bilden die aus drei rechtsgelehrten Richtern bestehenden Civilkammern^). Es können jedoch, wie bereits oben bemerkt, da, wo die Landesjustizverwaltung ein Bedürfniß als vor- handen annimmt, Kammern für Handelssachen errichtet werden. Dieselben bestehen aus einem Mitglieds des Landgerichts — bei ört- lich detachirten Kammern kann es auch ein Amtsrichter sein")

Das Fehlen der summa revisibilis schadet ausnahmsweise Nichts, ek. 8 509 Nr. 2 C.PO. und wegen der Kosten 8 92 Abs. 3 C.P.O. 39) So die Legaldefinition in 8 568 C.P.O. 40) 88 606, 620, 624, 626 C.P.O. 4t) 8 834 C.P.O. — ") 8 47, 230 ff. C.P.O. - «) 8 70, 75 G.V.G. - «) 8 HO G.V.G. - «) 8 109 G.V.G. Bemerke den Absatz 3 dieses 8: »2«

Glossen zur Civilprozeßordnung sür das Deutsche Reich. 575 als Vorsitzendem und zwei kaufmännischen Handelsrichtern als Bei- sitzern^^). Da, wo also solche Kammern für Handelssachen errichtet werden, sind ihnen folgende, an sich überhaupt zur Kompetenz der Landgerichte erwachsene, mithin namentlich mehr als 300 Mark ausmachende Sachen überwiesen: 1) die Klagen gegen einen Kaufmann (Art. 4 H.G.B.) aus Geschäften, welche auf Seiten beider Kontrahenten Handelsgeschäfte (Art. 271—276 H.G.B.) sind 4°); 2) alle Ansprüche aus einem Wechsel (im Sinne der Wechsel- ordnung), einerlei, ob der Verklagte ein Kaufmann ist oder nicht; 3) gleichfalls ohne Rücksicht auf Stand und Gewerbe der Par- teien die Ansprüche aus einer Reihe von spezifisch handelsrechtlichen, im § 101 Nr. 3 G.V.G. aufgezählten Rechtsverhältnissen, deren Katalog hier zu weit führen würde. Es ist übrigens hervorzuheben, daß alle diese Prozesse nur aus rechtzeitigen Alltrag des Klägers oder Verklagten an die Kammer für Handelssachen gebracht werden können; findet sich diese aber un- zuständig, so ist sie, so lange noch nicht eine Verhandlung zur Haupt- sache stattgefunden hat, und auf dieselbe ein Beschluß verkündet ist, befugt, die Sache von Amts wegen an die Civilkammer zu ver- weisen. Nur soll sie dies nicht lediglich aus dem Grunde thun dür- fen, weil der Verklagte nicht Kaufmann sei"). II. Gerichte zweiter Instanz 1) Die Civilkammern der Landgerichte in der gewöhn- lichen Besetzung von drei Mitgliedern sind die Berufungs- und Be- schwerdeinstanz für alle vor den Amtsgerichten verhandelten bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten. Es ist dabei hervorzuheben, daß eine summa appellabilis nicht mehr besteht, so daß also im Gegensatz zu dem bisherigen preußischen Rechte, welches für Sachen bis öO Thaler nur das beschränkte Rechtsmittel des Rekurses hatte, Streitigkeiten, welche sich auf das Rechtsverhältniß zwischen Rheder oder Schiffer und Schiffsmannschaft beziehen, kann die Entscheidung durch den Vorsitzenden allein erfolgen." — 46) Der Verklagte muß also hier Kaufmann fein. Dagegen braucht es der Kläger nicht zu sein, es genügt, wenn das Geschäft aus seiner Seite ein sog. absolutes Handelsgeschäft (Art.271 H.G.B.) gewesen ist. — 47) § 103 Abs. 2 G.V.G. 48) § 71 G.V.G. — Nur eine Ausnahme: Beschwerden über verweigerte oder gewährte Rechtshülfe gehen direkt an das Oberlandesgericht. § 160 G.V.G.

576 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. die kleinste Sache mittelst der Berufung in die zweite Instanz ge- bracht werden kann, wo alsdann auch bei dem geringsten Objekte die nämliche freie Nachprüfung in jure und in facto unter Zulassung von nova49) stattfindet. Zn der Zustiz-Kommission des Reichstags wurde allerdings lebhaft die Einführung einer 8umwa appellabilis befürwortet und zur Be- gründung dieses Antrags namentlich auf das Mißverhältniß zwischen ganz kleinen Prozeßobjekten und den Kosten zweier Instanzen, auf die vom nationalökonomischen wie sittlichen Standpunkte gleichmäßig zu befürchtende Vermehrung und Verlängerung der Prozesse und auf die hierdurch vergrößerte Arbeitslast der Landgerichte hingewiesen. Für die Mehrheit der Kommission und die Regierungen war jedoch die Erwägung durchschlagend, daß es der deutschen Rechtsanschauung ganz widersprechen und auch an sich ungeeignet sein würde, Urtheile des Einzelrichters über Objekte bis zu einem gewissen Betrag für ganz unanfechtbar zu erklären, und daß man somit bei Festsetzung einer summa appellabilis für die nicht appellabelen Sachen wieder ein besonderes beschränktes Rechtsmittel einführen müßte, was bei den schlechten Erfahrungen, die man bisher mit derartigen halben Rechtsmitteln gemacht, nicht räthlich erschien. Auch wurde betont, daß gerade die formlose Verhandlung vor dem Einzelrichter ein Korrektiv doppelt wünschenswerth erscheinen lasse. Endlich sprach sich fast allgemein ein starker Widerwillen gegen die so häufig noth- wendig werdende Feststellung der summa appellabilis durch beson- dere Beweiserhebung aus. Gegen die Berufungsurtheile der Landgerichte findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt; gegen eine Entscheidung des Landgerichts als Beschwerdegericht eine weitere Beschwerde nur dann und in so weit, als in derselben ein neuer selbstständiger Beschwerdegrund ent- halten ift.50) 2) Die Civilkammern der Oberlandesgerichte in der Besetzung von fünf Richtern sind die Berufungs- und Beschwerde- instanz für die Landgerichte?') Auch hier besteht bei der Berufung keinerlei summa appellabilis, ist freie Nachprüfung in jure und in facto, und sind nova zulässig. 4°) § 491 C.P.O. °°) § 531 C.P.O. M) § 123 Nr. 1 und 4 G.V.G. § 124 ibid,

Glossen zur Civilprozeßordnung für da- Deutsche Reich. 577 Der bekannte Streit, ob gegen die Erkenntnisse der Landgerichte überhaupt eine Berufung oder nur eine revisio in jure stattfinden solle, ist also im Sinne des letzten Regierungsentwurfes voll und ganz zu Gunsten der Berufung entschieden worden, während be- kanntlich die früheren Entwürfe in Civilsachen eben so wenig als in Kriminalsachen eine Berufung gegen die Thatfrage zuließen. Die auch in der Reichstags-Zustiz-Kommission nochmals ausführlich er- örterte Kontroverse mag daher hier auf sich beruhen bleiben. III. Als Gericht dritter Instanz wird, falls Preußen, wie zu erwarten, keinen besonderen höchsten Gerichtshof für sich einführt, nur das Reichsgericht fungiren. Dasselbe ist alsdann in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten zuständig:^) 1) für die Revision gegen Endurtheile der Oberlandesgerichte, 2) für die Beschwerde gegen Entscheidungen der Oberlandesgerichte. Die Entscheidungen des Oberlandesgerichts als Beschwerdeinstanz (2) sind übrigens endgültig, soweit nicht in denselben ein neuer selbst- ständiger Beschwerdegrund enthalten ist (§ 531 C.P.O). Hat das Oberlandesgericht als Beschwerdeinstanz in Rechtshülfesachen entschieden (dem einzigen Fall in Civilsachen, wo es die zweite In- stanz für amtsgerichtliche Angelegenheiten bildet), so ist eine Be- schwerde an das Reichsgericht überhaupt nur statthaft, wenn das Oberlandesgericht die Rechtshülfe für unzulässig erklärt, und das ersuchende und das ersuchte Gericht den Bezirken verschiedener Ober- landesgerichte angehören.^) Was die Revision anlangt, so ist sie nur eine revisio in jure, aber keineswegs mit der formalistischen französisch - preußischen Nichtigkeitsbeschwerde zu verwechseln, sondern ein, wie die Berufung frei gestaltetes, jedoch aus die rechtliche Würdigung des Rechtsstreites beschränktes Rechtsmittel. Die Zulässigkeit der Revision ist in dreifacher Richtung be- schränkt : 1) Ist sie überhaupt nur zulässig gegen die Urtheile btx Oberlandesgerichte. Die in erster Instanz bei den Amts- gerichten entschiedenen Sachen können also niemals zur dritten In- stanz erwachsen. 2) Die Revssion kann nur daraus gestützt werden, daß die Ent- M) § 135 G.V.G. — »3) § 160 G.V.G. Beiträge, XXI. (TU. F. I.) Zahrg. 3. i. Heft.

578 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. scheidung auf der Verletzung eines Reichsgesetzes oder eines Ge- setzes, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt, beruhe?*) „Gesetz" ist jede Rechtsnorm,55) also auch jeder gewohnheitsrechtliche Satz, namentlich auch Handelsgewohnheitsrecht.36) Ausländisches Recht gehört aber nicht hierher. Diese Einschränkung beruht auf dem Gedanken, daß das Institut der Revision wesentlich im öffentlichen Interesse der Rechtseinheit eingeführt ist, also überflüssig erscheint, wo schon die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts ausreicht, um die Rechtseinheit herzustellen. Die Motive drücken diesen Gedanken in folgender Weise aus: „Den Anforderungen, welche die Prozeßparteien an den Staat stellen können, dürfte völlig genügt sein, wenn der Staat den Prozeß- parteien die Möglichkeit gewährt, ihren Rechtsstreit in einem wohl geordneten Verfahren zweimal verhandeln und die Entscheidung zweier wohl besetzter Gerichte zu erwirken, vorausgesetzt, daß in Fällen unheilbarer Nichtigkeit oder prätorischer Restitution den Parteien nachgelassen wird, durch Nichtigkcits- oder Restitutions- klage die Wiederaufnahme des durch rechtskräftiges Endurtheil ge- schlossenen Verfahrens herbeizuführen. Dennoch fattu ein Staat, dessen Gebiet zu umfangreich ist, als daß die Einsetzung eines einzigen Oberlandesgerichts zulässig wäre, für geboten oder doch für wünschenswerth erachten, int Interesse der freilich nie voll- ständig zu erreichenden, aber doch thunlichst zu erstrebenden Einheit des Rechts und der Rechtsprechung eine dritte Instanz vor einem oberster: Gerichtshöfe zu gestatten. Wenn die Herbeifüh- rung dieser Einheit arrch vorzugsweise Aufgabe der Wissenschaft ist, so kann dieselbe durch den einen einzelner: Rechtsstreit bezie« lenden richterlichen Spruch, wenngleich nicht direkt, so doch folge- weise gefördert werden." Selbstverständlich wird diese Schranke der Zulässigkeit der Re- vision in demselben Grade sich erweitern, als der Kreis der privat- rechtlichen Gesetzgebung des Reichs ausgedehnt wird. Bei dem gegen- M) § 511 C.P.O — 55) § 12 E.G. zur C P O. 56) Handelsgesetzbuch Art. 1. Diese objektiven Rechtsnormen des Handels- gewohnheitsrechts dürfen nicht mit den thatsächlichen Geschäfts- oder Börsen- bräuchen verwechselt werden (Art. 279 H.G.B.). cf. Entsch. des R.O.H.G. VI. S. 368.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 579 wärtigen Rechtszustand begründet sowohl die Verletzung eines land- rechtlichen (preußischen), als die eines gemeinrechtlichen oder sranzösisch- rechtlichen Satzes die Revision, weil alle jene Rechtssysteme sich über das Gebiet mehrerer Oberlandesgerichte erstrecken werden. Dasselbe gilt selbstverständlich von den für die ganze preußische Monarchie erlassenen Gesetzen, z. B. der Vormundschaftsordnung oder von preußischen Gesetzen von so weitem Geltungsgebiete wie die Gesetze vom 5. Mai 1872 über das Grundeigenthum u. s. w. Urn jedoch einerseits zu verhüten, daß die Verletzung wesentlich partikulärer Rechte, die zufällig in mehreren Oberlandesgerichts- bezirken gelten, aber ihrer Natur nach eines einheitlichen Rechtsschutzes durch das Reichsgericht nicht bedürftig oder würdig fütb57), gleich- wohl die Revision begründen, und andererseits zu ermöglichen, daß bedeutende Rechtssysteme, obwohl sie nur innerhalb eines Oberlandes- gerichtsbezirks gelten^), dem Bereiche der Revision überwiesen werden: ist in § 6 des E.G. zur C.P.O. folgende Bestimmung ge- troffen: „Mit Zustimmung des Bundesraths kann durch Kaiserliche Ver- ordnung bestimurt werden: 1) daß die Verletzung von Gesetzen, obgleich deren Geltungs- bereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt, die Revision nicht begründe; 2) daß die Verletzung von Gesetzen, obgleich deren Geltungs- bezirk sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus er- streckt, die Revision begri'mde. Die auf Grund vorstehender Bestimmungen erlassenen Ver- ordnungen sind dem Reichstag bei dessen nächstem Zusammentreten zur Genehmigung vorzulegen. Dieselben treten, soweit der Reichs- tag die Genehmigung versagt, für die am Tage des Reichslags- beschlusses noch nicht anhängigen Prozesse außer Kraft. Die ge-

57) Die Motive erwähnen beispielsweise das Lübffche Recht, die const. Joa- chimica rc. “) Die Motive weisen namentlich auf das badische Landrecht hin, das ma- teriell mit dem französischen Rechte übereinstimmt. Zn der Reichs-Zustiz-Kom- misston wurde seitens würtembergischer Abgeordneter namentlich auch auf das würtembergische Landrecht hingewiesen, welches wesentlich Kodifikation des gemeinen Rechtes sei. Uebrigens gilt dieses würtembergische Landrecht auch in einigen bayerischen Dörfern und fällt also schon unter § 511 C.P.O. 38*

580 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. nehmigten Verordnungen können nur durch Reichsgesetz geändert oder aufgehoben werden." 3) Als dritte Voraussetzung war im Entwurf eine Difformität der zwei Vorerkenntnisse aufgestellt. Es erscheint nämlich nöthig, daß das Rechtsmittel der Revision, auch abgesehen von den Schranken sud 1 und 2, noch weiter ein- gegrenzt wird, wenn nicht der oberste Gerichtshof zu sehr belastet und mit zu vielen Mitgliedern besetzt, eben damit aber die durch denselben erstrebte Rechtseinheit wieder illusorisch gemacht werden soll. Man hatte die Wahl zwischen drei Wegen: dem französischen System der Sukkumbenzgelder, der Einführung einer Revisions- summe und endlich der Voraussetzung der Difformität der beiden ersten Erkenntnisse. Die Verwerflichkeit des erstell Systems konnte kaum fraglich erscheinen. Die Motive benierken hierüber: „Die wirksalne Erhebllllg des Kassationsrekllrses des französi- schen Rechts ist von der vorgängigeir Niederlegung eines Snkkum- benzgeldes abhängig. Obwohl diese Vorschrift im System des Kassationsrekurses einer Rechtfertigung nicht ganz entbehrt, so ist sie doch für eine bedenkliche erachtet, aufgehoben und dann ivieder hergestellt worden, weil sie als eine nothwendige sich erwies, nur den Kassationshof vor Ueberbürdung mit Geschäften zu schützen. Zm System der Revision als eines ordentlichen civilprozessualischen Rechtsmittels würde eine solche Vorschrift nicht allein Rechtsprin- zipien widersprechen, sondern auch das Rechtsgefühl schwer ver- letzen. Uebrigens ist das Mittel ein grobes und deshalb wirk- sames; es kommt nur auf die Höhe der Sukkumbenzsumme an, itm das Rechtsmittel faktisch zu einem Privilegium der Reicheir und der Armen, sofern man nämlich die letzteren von der Vefol- guilg der Vorschrift entbindet, umzugestalten." Der Entwurf wollte aber auch keine Revisionssumme. Wie er eine summa appellabilis verworfen hatte, so sollte auch die Zulässig- keit der Revision nicht voll einer willkürlichen Sllmme abhängen, die Revision für alle in erster Instanz beim Landgericht verhandelten Sachen, ob groß, ob klein, gleich zulässig sein. Der Entwurf mußte mithin die Difformität der beiden ersten Erkenntnisse als Voraussetzung ailfstellen. Die Justiz - Kommission hat sich jedoch diese»! Vorschläge nicht angeschlossen.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 581 Gegen das Erforderniß der Difformität wurde eingewandt, daß die Gleichförmigkeit der beiden Vorerkenntnisse oft nur eine äußer- liche, auf ganz verschiedenen Entscheidungsgründen beruhende fei, sodann aber namentlich, daß das Interesse der Rechtseinheil, auf dem ja wesentlich das ganze Institut der Revision beruhe, eine solche Schranke nicht zulasse. Diesen Erwägungen gegenüber er- schien es der Mehrheit der Kommission als ein weit erträglicheres Nebel, daß bei Annahme der Revisionssumme für alle vermögens- rechtlichen Ansprüche unter diesem Betrage überhaupt ein Rechts- mittel dritter Instanz ausgeschlossen ist, während hierfür in Preltßen bisher doch wenigstens das beschränkte Rechtsmittel der Nichtigkeits- beschwerde gegolten hatte. Hiernach ist also das Erforderniß der Difformität verworfen, dagegen unter Durchbrechung des dem Entwurf zu Grunde liegen- den Prinzips, daß die Zulässigkeit eines Rechtsmittels nicht von der Größe des Streitobjekts abhängen solle, die Zulässigkeit der Revision bei vermögensrechtlichen Ansprüchen davon abhängig gemacht, daß der Werth des Beschwerdegegenstandes den Betrag von 1500 Mark übersteigt^). Dem Erfordernisse der Revisionssumme nicht unterworfen sind nur: 1) alle nicht vermögensrechtlichen Ansprüche, z. B. Ehesachen, Statutssragen, Klagen auf Ertheilung des Konsenses zur Ehe, aus Ehevollzug, die Anfechtungsklagen gegen einen Entmündi- gungsbeschluß u. dergl.; 2) ausnahmsweise auch Klagen vermögensrechtlicher Natur: a) insoweit es sich um die Unzuständigkeit des Gerichts oder die Unzulässigkeit des Rechtswegs oder die Unzulässigkeit der Be- rufung handelt; d) in den Rechtsstreitigkeiten über Ansprüche, für welche die Landgerichte ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegen- standes ausschließlich zuständig finb.60) 3. Prorogation eines sachlich ««zuständigen Gerichts. (8 38—40 C.P.O.) Die Bestimmungen über die sachliche Kompetenz der Gerichte werden dadurch sehr modifizirt, daß in erster Instanz nicht nur bei 59) § 508 C.P.O. °°) 8 509 C.P.O.

582 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. örtlicher, sondern auch bei sachlicher Inkompetenz Prorogation zu- lässig ist. Demgemäß stehen die Bestimmungen über die „Verein- barung der Zuständigkeit der Gerichte" nicht in dem zweiten Titel der C.P.O., der über die örtliche Zuständigkeit handelt, sondern in einem besonderen dritten Titel, welcher sich also gleichmäßig auf den ersten Titel (sachliche Zuständigkeit) und den zweiten Titel bezieht. Diese Neuerung hat für den gemeinrechtlichen wie den landrecht- lichen Juristen etwas fremdartig Anmuthendes, da man gewöhnt war, die sachliche Kompetenz der Gerichte als eine durch die Dis- position der Parteien nicht abänderliche Ordnung des öffentlichen Rechts anzusehen.E") Nach genreinem Recht war dies wenigsterrs die herrschende An- sicht. Bai er, Vorträge über den ordentlichen Civilprozeß/^) lehrte: „Ob der gewählte Richter gerade auch irr Ansehung desjenigen Gegenstandes Jurisdiktion haben müsse, welcher durch die Proro- gation an ihn gebracht werden soll, ist zwar bestritten. Richtiger scheint es indessen zu sein, eine sog. prorogatio de re ad rem nicht zuzulassen, d. h. nicht zu gestatten, daß eine Streitsache, die ihrer eigenthümlicherr Beschaffenheit halber aus Gründen des öffentlichen Rechts an einen eigenen Gerichtshof gewiesen ist, durch Prorogation an ein solches Gericht gebracht werde, welches eine Jurisdiktion in Ansehung solcher Sachen gar nicht besitzt. arg. 1. 61 § 1 D. (5,1), c. 1 C. (3, 26), c. 12 C. (2, 2). Nicht entgegen ist: 1. 1 I). (5, 1), 1. 74 § 1 D. eod., 1. 28 D. (50, 1), c. 1 C. (3, 13). A. M. Thibaut P. S. § 1086 Nr. 7. Strüben, rechtl. Bedenken I. 14. cf. über diesen Punkt besonders Busch, im Arch. für civ. Praxis Bd. XIX. S. 26 ff." Im Wesentlichen übereinstimmend: Wetzell, System des ord. Civilproz. §39. Renaud, Lehrbuch des gem. ord. Civilpr. § 42: „Auch kann eine Prorogation nur an eine Gerichtsbehörde statt- finden, welche mit ordentlicher Civilgerichtsbarkeit in Sachen der «') „Pactis privatorum jus publicum minime derogari“ heißt es in c. 12 X. de foro comp. (2, 2). 62) Citirt nach einer älteren (7.) Auflage. Die frühere gemeinrechtl. Lite- ratur ist ausführlich dargestellt bei Glück, Komment. 111. S. 211 ff.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 583 Art, wie diejenige, auf welche die Prorogation sich bezieht, ver- sehen ist." Wagner, Grundzüge der Gerichtsverfassung u. s. w. in Kurhessen (1859). § 1 Note a: „Es wird stets erfordert, daß der angegangene Richter überhaupt zur Ausübung der Rechtspflege über solche Gegenstände, wozu der vorliegende gehört, kompetent sei" — unter Berufung auf Vs Cannegiesser, Collect, notabil. decis. supr. tribun. Hasso-Cass. Dec. 148 No. 4 pag. 620. Doch war man freilich auch schon nach gemeinem Recht unter Bezugnahme auf die 1. 74 § 1 D. de jud. u. 1. 28 D. ad munic. meistens geneigt, die Prorogation an ein sachlich unzuständiges Ge- richt dann zuzulassen, wenn die Abgrenzung der Kompetenz nur durch die Summe bedingt war. So Renaud a. a. O. (der jedoch die unmittelbare Berufung auf jene Stellen ablehnt), Wetzell a. a. O., Seuffert, Archiv Bd. VIII. No. 295. Für das preußische Recht bestimmte der § 161 A.G.O. Th. I. Tit. 2 ausdrücklich: „Hiervon (von der Zulässigkeit der Prorogation) findet jedoch eine Ausnahme statt: 1) wenn dem Gerichte, dessen Gerichts- stand durch die Prorogation begründet werden soll, die Besugniß nicht zusteht, über solche Gegenstände und Geschäfte, als die im Streit befangen sind, zu erkennen." Die neueren Prozeßordnungen und Entwürfe63) gewährten den Parteien dagegen meist schon einen sehr freien Spielraum, und dieser Entwicklung hat sich denn auch die C.P.O. angeschlossen. Anträge in der Zustizkommission des Reichstags, die Prorogation eines sachlich unzuständigen Gerichts zu verbieten oder wenigstens die Kollegialgerichte dagegen zu schützen, daß ganz kleine Sachen an sie gebracht werden könnten, fanden wenig Anklang. Die Motive bemerken:64) 63) Die Motive zur C.P.O. citiren hier: Hannover s 19, Oldenburg Art. 27, Baden §8 46 ff., Würtemberg Art. 59 —64, Bayern Art. 38. 39, preuß . Entw. 8 34—38, hannoversch. Entw. 88 27. 28, nordd. Entw. 88 76—78. 64) Zn Reproduktion der Motive für die hannoversche Prozeßordnung Leon- hardt, die bürgerl. Prozeßordnung 4. Aufl. S. 31.

584 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. „Der ... Einwurf, daß ... die Ueberhäufung einzelner Gerichte zu befürchten, dürfte rein theoretischer Natur fein. Das Interesse der Parteien führt sie in der Regel auch vor den an sich zu- ständigen Richter, eben weil das Gesetz bei der Ordnung der Gerichtsstände durch lokale Verhältnisse tmb das Interesse des rechtsuchenden Publikums geleitet wird. Hiervon aber ganz ab- gesehen, ist zu erwägeil, daß llnr der übereinstimmende Willen der Parteien entscheidet, und der Erfahrungssatz zu beachten, daß die Parteien der Regel llach sich mit Mißtrauen begegnen und in dem gegenseitigen Anerbieten Gefahr für sich erblicken, daß selbst die Sachführer derartige Gesinnungen, auch wenn sie die- selben nicht theilen, nicht nrlberücksichtigt lassen dürfen", und an einer andereil Stelle: „Dagegen greift der obige Gesichtspunkt (der Unzulässigkeit der Prorogatioil) rücksichtlich der soustigeil Vorschriften über die sach- liche Zuständigkeit der Gerichte, iilsbesoildere ilach Suinmen, nicht in dem Maße Platz, daß sich der Gesetzgeber genöthigt seheii müßte, dieselberl von der Prorogation auszullehmen. Es wäre dies um so welliger augemeffen, als gerade hier in der Erweite- rung der Privatwillkür ein bedeutendes Mittel gegeben ist, um die Nachtheile und Schwierigkeiteil §u hebeil, welche mit der Abgren- zung der Zuständigkeit verkllüpft sind. Denn inag auch der Ge- setzgeber bei der Abgrenzung rwch so sehr die Interessen der Par- teien in Betracht ziehen, so bleibt doch eine gewisse Willkür un- vermeidlich, so daß im Einzelnen zahlreiche Fälle Vorkommen können, in denen die Abgrerlzung keineswegs dem Interesse der Parteien entspricht. Insoweit z. B. die Zuständigkeit der Gerichte von dem Werth des Streitgegenstandes abhängt, liegt kein genügender Grund vor, die Parteien zu hindern, die Summe von 100 Thalern nicht übersteigende aber schwierige Sachen vor dem Landgericht zu ver- handeln und sich auf diesern Wege für die Rechtsmittelinstanzen den Zutritt zu den höheren Gerichten (Oberlandesgericht, Reichs- gericht 64 a) zu eröffnen oder umgekehrt die amtsgerichtliche Kom- petenz überschreitende aber einfache Sachen in dem weniger kost- spieligen, dem Anwaltszwang nicht unterworfenen, mit dem Vor- theil der sofortigen Vollstreckbarkeit des Urtheils ausgestatteten B4a) des Reichsgerichts vom Standpunkt des Entwurfs, welchem eine summa revisibilis fremd war.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 585 amtsgerichtlichm Verfahret: zur Erledigung zu bringen. Der Aus- schluß der Prorogation in derartigen Fällen würde das Gericht verpflichten, in jedem einzelnen Fall den Werth des Streitgegen- standes zu prüfen und festzustellen. Damit würde die Veranlas- sung zu zahlreichen Kompetenzstreitigkeiten gegeben sein. Besonders würde die Znkonvenienz beim Ausschluß der Prorogation in dm §§ 447 (jetzt § 467), 448 (jetzt weggefallen, bezog sich auf Han- delsgerichte) behandelten Fällen hervortreten. Wäre z. B. das Amtsgericht in diesen: Falle stets genöthigt, seine Kompetenz zu untersuchen, so würde jede Partei ein Mittel haben, durch Erhe- bung eines die amtsgerichtliche Kompetenz überschreitenden An- spruchs den durchverhandelten Prozeß auf seinen Anfang zurück» zuwerfen." Die andere fast noch wesentlichere Neuerung gegenüber dem bis- herigen gen:einen :n:d preußischen Rechte besteht darin, daß der Richter kein Widerspruchsrecht gegen die Prorogation mehr hat. Nach gemeinem Rechte hatte der Richter ein solches Recht wenig- stens nach der herrschenden Ansicht unbedingt und insbesondere auch bei der örtlichen Inkompetenz, cf. Baier, Renaud, Wetzell a. a.£>.' Nur wenn er die Sache einmal angenommen, mußte erste auch zu Ende führen und konnte sie alsdann selbst wegen seines früheren Irrthums über.seine Kompetenz nicht mehr von sich weisen — wie dies klar hervorgeht aus 1. 2 § 1 D. de jud. (5, 1): Convenire autem utrum inter pri- vatos sufficit, an vero etiam ipsius Praetoris consensus neces- sarius est? Lex Julia judiciorum ait: quominus inter privatos conveniat; sufficit ergo privatorum consensus. Pro- inde si privati conveniant, Praetor autem ignoret consentire et putet suam jurisdictionem, an legi satisfactum sit, viden- dum est. Et puto posse defendi, ejus esse jurisdictionem65). 65) Aus dieser Stelle haben einige gemeinrechtliche Schriftsteller sogar dedu- ziren wollen, daß der Richter überhaupt kein Widerspruchsrecht habe. Mit Un- recht. „Die lex Julia hatte den Konsens des angegangenen Richters nicht vor- geschrieben, dennoch konnte man ihm die Abweisung der an ihn gebrachten Sache nicht versagen; daß er aber nicht dissentire, stand auch dann fest, wenn er im Zrrthum war. Ein ähnlicher Unterschied zwischen consentire und non dis- sentire wird bei der Adoption und Emanzipation gemacht und eine ähnliche Folge daraus gezogen. I. 5, 1. 42 de adopt. (1,7), 1.5 in An. C. de emancip, (8, 49).“ Wetzell, Civilprozeß §39 Note 37.

586 Glossen zur (Zivilprozeßordnung für das Deutsche Reich. Bei Beginn des Streites war der Richter sogar ex officio ver- pflichtet, seine Kompetenz zu prüfen und eine Klage, für die ihm offenbar die Zuständigkeit fehlte, a limine per decretum „als dahier nicht stallhabend" abzuweisen. Auch nach preußischem Recht mußte bekanntlich der Richter bei der Verfügung auf die Klage seine Zuständigkeit ex officio prüfen und durfte die Klage bei mangelnder Kompetenz nicht einleiten, son- dern mußte sie entweder zurückweisen oder an das kompetente inlän- dische Gericht brevi manu abgeben. § 162 A.G.O. 1.2: Ein jedes Gericht ist schuldig, sorgfältig zu prüfen, ob die angebrachte Klage vor seinen Gerichtsstand „ gehöre, widrigenfalls es dieselbe sogleich an den kompetenten Richter verweisen muß, und nicht den Versuch machen darf, ob etwa seine Gerichtsbarkeit durch Prorogation begründet werden möchte"67). Hatte jedoch nach preußischem Recht eininal der Verklagte die Klage beantwortet, ohne die Unzuständigkeit zu rügen, so war das forum proragatum begründet, und es durfte von nuir an, gerade wie im gemeinen Rechte, auch der Richter die weitere Entscheidung der Sache nicht mehr ablehnen; wenigstens hat die Praxis die Be- stimmungen der A.G.O. konstant so aufgefaßt, obgleich dieselben allerdings genau betrachtet eine derartige ausdrückliche Vorschrift nicht enthalten, sondern nur von der Gebundenheit des Verklagten an das forum prorogatum sprechen Daß nach dem neuen Rechte der C.P.O. der Richter gar kein Widerspruchsrecht gegen die Prorogation hat (soweit dieselbe über- haupt zulässig ist), wird in den Motiven gerechtfertigt: „Abgesehen davon, daß es nicht passend sein dürfte, wenn die richterliche Thätigkeit nicht durch feste Regeln bestimmt ist, viel- mehr nach Willkür geübt werden darf, scheint es dem bei An- ordnung der Rechtspflege in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten vorherr- schenden Gesichtspunkte aus das Interesse der Parteien, die Er- leichterung und Beförderung der Rechtsprechung zu entsprechen, wenn dem übereinstimmenden Willen der Parteien auch in Be- treff der Bestimmung der Gerichtszuständigkeit Berücksichtigung geschenkt wird." 6«) Renaud a.a.O. — J.R.A. §119. 87) cf. A G O. I. 2 § 163 und hierzu Koch, Civilprozeßordnung Note 54. b. m) A.G.O. I. 2 § 160.

Glossen zur Civilprozeßordnung sür das Deutsche Reich. 587 Die ganzen Bestimmungen des dritten Titels der C.P.O. „über die Vereinbarung über die Zuständigkeit der Gerichte" bestehen in den drei Paragraphen 38—40, welche, wie wir schon oben bemerk- ten, gleichzeitig die Prorogation an ein sachlich und an ein örtlich inkompetentes Gericht regeln. Auch bei unserer näheren Untersuchung nach dem Inhalte dieser lakonischen Vorschriften wird es nicht an- gehen, sachliche und örtliche Unzuständigkeit von einander zu halten, und müssen wir also insofern hier etwas vorgreifen. Die §§ 38—40 C.P.O. lauten: § 38. Ein an sich unzuständiges Gericht erster Instanz wird durch ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung der Parteien zuständig. § 39. Stillschweigende Vereinbarung ist anzunehmen, wenn der Beklagte ohne die Unzuständigkeit gellend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt hat. § 40. Die Vereinbarung hat keine rechtliche Wirkung, wenn sie nicht auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß und die aus demsel- ben entspringenden Rechtsstreitigkeiten sich bezieht. Die Vereinbarung ist unzulässig, wenn der Rechtsstreit andere als vermögensrechtliche Ansprüche betrifft, oder wenn sür die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist. 1) Bei allen vermögensrechtlichen Klagen ist eine Proroga- tion also nicht nur an das örtlich, sondern auch an das sachlich unzuständige Gericht zulässig. Mithin können alle an die Amts- gerichte gewiesenen Sachen (die ja sämmtlich vermögensrechtlicher Natur sind), selbst wenn das Objekt nur ein Pfennig ist, im Wege der Prorogation an das Landgericht und umgekehrt diejenigen an sich zur Kompetenz des Landgerichts gehörigen Sachen, die ver- mögensrechtlicher Natur sind, ohne alle Rücksicht auf die Höhe des Objekts im Wege der Prorogation an das Amtsgericht gebracht werden. Ferner kann die Prorogation eines gleichzeitig sachlich und örtlich unzuständigen Gerichts erfolgen, so daß z. B. ein Prozeß über ein Objekt von 100,000 Mark, der eigentlich an das Land- gericht B. gehört, vor dem im Bezirke des Landgerichts B. liegen- den Amtsgerichte C. verhandelt und entschieden wird. 2) Ausgeschlossen ist jedoch die Prorogation: a) wo ein „ausschließlicher" Gerichtsstand vorliegt, sei es ein zugleich örtlich und sachlich ausschließlicher, wie z. B. bei Ehe-

588 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. sachen69) und bei der Klage an das Landgericht auf Aufhebung des amtsgerichllichen Entmündigungsbeschlusses70), im Exekutionsverfah- ren 7'), beim Mahnverfahren 72) u. dxgl., sei es ein nur örtlich aus- schließlicher, z. B. der dingliche Gerichtsstand des § 25, sei es ein nur sachlich ausschließlicher, wie der Gerichtsstand des Landgerichts in den Fällen des § 70 G.V.G.; d) bei allen Klagen, die nicht vermögensrechtlicher Natur sind. Hierher gehöret: nicht nur die Ehe- und Entmündigungssachen, welche, da für sie auch ein ausschließlicher Gerichtsstand besteht, schon unter a. fallen, sondern auch alle sonstigen Klagen nicht ver- mögensrechtlicher Natur (z. B. Status klagen, Klagen auf Er- theilung des Ehekonsenses u. drgl.). Hier entsteht jedoch noch folgendes Bedenken: Wo ein sachlich und örtlich ausschließlicher Gerichtsstand vor- liegt, ist selbstverständlich jede Prorogation unzulässig. Kann aber da, wo nur ein örtlich ausschließlicher Gerichtsstand vorliegt (z. B. beim dinglichen Gerichtsstand des § 25), nicht eine Prorogation des sachlich unzuständigen Gerichts (Amtsgerichts statt Landgericht oder umgekehrt), und kann da, wo nur ein sachlich aus- schließlicher Gerichtsstand vorliegt (wie in den Fällen des § 70 G.V.G.), nicht eine Prorogation des örtlich unzuständigen Gerichts derselben Kategorie erfolgen? Und ist ferner bei Klagen nicht- vermögensrechtlicher Natur, insofern nicht, wie z. B. bei Ehesachen, ein örtlich ausschließlicher Gerichtsstand konkurrirt, wenigstens eine örtliche Prorogation an ein anderes Landgericht zulässig? Die letzte Frage ist offenbar zu verneinen. Der § 40 der C.P.O. sagt bestimmt und ohne Unterscheidung, daß die Proroga- tion bei nicht-vermögensrechtlichen Klagen unzulässig sein soll. Es wäre reine Willkür, wenn man dies nur auf die Prorogation eines Amtsgerichts beziehen wollte. Auch sprechen gute innere Gründe dafür, daß, wie Ehesachen, so auch Statussragen und ähnliche Pro- zesse vor dem gesetzlich zuständigen heimathlichen Richter und nicht etwa in einem entlegenen Winkel des deutschen Reichs ausgetrageu werden; ja es erscheint dies um so nothwendiger, weil Urtheile über Statusfragen sowohl nach gemeinem7^) als nach preußischemu) °») § 568 C.P.O. — •«) § 606 C.P.O. «) §§ 707, 684 C.P.O. - ») § 629 C.P.O. J3> Vangeroiv I. ©.287 (7.Ausl.), Windscheid I. § 132 ©.397 (4.Ausl.). '*) Förster, Theorie u. Praxis I. S. 281 (3. Aufl.).

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 589 Rechte ausnahmsweise über die Parteien hinaus wirken, also auch eine gewisse Publizität erlangen müssen. Anders liegt dagegen die Sache bei denjenigen vermögens- rechtlichen Klagen, wo entweder nur ein örtlich oder nur ein sach- lich ausschließlicher Gerichtsstand vorliegt. Es ist gar kein Grund denkbar, weshalb den Parteien verwehrt sein sollte, einen Eigen- thumsstreit über ein Grundstück von einigen hundert Thalern Werth am Amtsgericht auszusechten, während sie daselbst doch einen Erb- schafts- oder Forderungsprozeß von mehreren Millionen beliebig ent- scheiden lassen können. Dasselbe gilt in Betreff der örtlichen Pro- rogation bei Klagen nach § 70 G.V.G.; es ist nicht einzusehen, warum gerade das Landgericht A. und nicht das Landgericht B. entscheiden soll. In der Thal würde jene Auslegung auch keines- wegs den Willen des Gesetzgebers richtig wiedergeben. Es heißt zwar in § 40: „Die Vereinbarung ist unzulässig .. . ., wenn sür die Klage ein ausschließlicher Gerichtsstand begründet ist." Dieses „wenn" ist aber nach dem Ausgeführten offenbar nur ein inkorrekter Ausdruck statt des richtigen „insoweit"; die Prorogation soll nur insoweit unzulässig sein, als der Gesetzgeber sie durch Statuirung eines „ausschließlichen" Gerichtsstandes ausgeschlossen hat. 3) Eine Prorogation findet nur in erster Instanz statt. Dies hat einen doppelten Sinn: a) Es kann niemals unter Ueberspringung der ersten Instanz eine Klage bei dem Oberlandesgericht oder dem Reichsgericht ange- stellt werden. Nach gemeinem Recht konnte ein solches Verfahren nicht als un- zulässig nachgewiesen werden^), und auch für das preußische Recht war es durch A.G.O. Anh. § 100 zu I. 12 § 20 zugelaffen, wenn auch freilich in letzter Zeit in Folge der Gesetzgebung von 1833 nur noch in beschränktem Maße.^) b) Ein Rechtsmittel kann niemals an ein anderes Gericht gebracht werden, als wohin es sachlich und örtlich gehört; Proro- gation ist hier in jeder Richtung ausgeschlossen. Dagegen wirkt aber die in erster Instanz stattgehabte Proroga- tion insofern für die höheren Instanzen nach, als sich die Kompetenz ,5) Renaud, Lehrb. des gem. deutsch. Civilpr. § 42 Note 22. Hannoversche Proz.-Ord. 8 19. ™) Koch, Prozeßordnung zu diesem §.

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des Berufungsgerichts sachlich und örtlich nicht nach demjenigen Gerichte richtet, das an sich zuständig gewesen wäre, sondern nach demjenigen, das in Wirklichkeit erkannt hat, also nach dem proro- girten Gericht. Wird also beim Amtsgericht als torum prorogatum ein Prozeß über eine Million verhandelt, so entscheidet endgültig das Landgericht. Andererseits geht ein in erster Instanz per pro- rogationem am Landgericht verhandelter Prozeß über eine Mark in zweiter Instanz an das Oberlandesgericht; nur die dritte Znstanz ist hier verschlossen, weil diese nach der Aendernng der Reichstags- Zustizkommission eine summa revisibilis von 1500 Mark voraussetzt. Indessen ist die Möglichkeit, daß eine an und für sich zur amts- gerichtlichen Kompetenz gehörige und mithin m zweiter Znstanz end- gültig zu entscheidende Sache durch Prorogation an das Landgericht, schließlich auch zur Kompetenz des Reichsgerichts erwachsen kann, nicht ausgeschlossen, nämlich bei denjenigen Prozessen, die ohne Rücksicht auf den Werth des Streitgegenstandes den Amtsgerichten überwiesen sind, wenn hier das Objekt mehr als 1500 Mark beträgt. 4) Voraussetzung der Prorogation ist eine Vereinbarung der Parteien. Diese Vereinbarung muß sich auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß beziehen. Eine Uebereinkunft zweier Personen, alle gegenwärtigen und zukünftigen Rechtsstreitigkeiten zwischen ihnen an dem Gerichte 36. zu verhandeln, würde also unverbindlich fein. Andererseits ist aber zu beachten, daß die Vereinbarung nur auf ein bestimmtes Rechtsverhältniß („und die daraus entspringenden Rechtsstreitigkeiten"), nicht auf einen bestimmten Rechtsanspruch oder Rechtsstreit beschränkt sein muß. Hiernach fiiib also Klauseln in Vertragsformularen von Versicherungsgesellschaften, Statuten von Aktiengesellschaften u. s. w., wodurch für alle zukünftigen Rechts- streitigkeiten ein bestimmtes Gericht prorogirt wird, unbedenklich gültig. ”)• 5) Die Vereinbarung kann entweder dahin gehen, daß unter Ausschluß der gesetzlichen Gerichtsstände ein ausschließlicher Gerichtsstand zwischen den Parteien festgesetzt wird, oder dahin, daß Verklagter sich neben dem gesetzlichen Gerichtsstände bei dem toruw xroroZutum belangen zu lassen verpflichtet. Zm ersteren Fall steht dem Kläger bei jedem anderen Gerichte

") Ganz dasselbe Prinzip gilt für Kompromisse. 8 858 C.P.O.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 591 die Einrede der Unzuständigkeit entgegen. Zwar ist über die der- artige Begründung eines ausschließlichen Gerichtsstandes in der C.P.O. Nichts ausdrücklich bestimmt, sie ist aber darin auch nicht verboten und muß um so mehr zugelaffen werden, als sogar den Parteien unbenommen ist, durch Schiedsvertrag den Rechtsweg ganz abzuschneiden.78) Im letzteren Fall hat der Kläger die Wahl. Hat er aber die Klage durch Zustellung der Klageschrift an den Verklagten erhoben, (§ 230 C.P.O.), so ist er hieran gebunden, weil nunmehr die Rechtshängigkeit als Folge der Klageerhebung eingetreten ist. (§ 235 C.P.O.) Ob die Festsetzung eines gewillkürten Gerichtsstandes eine aus- schließliche oder fakultative für den Kläger ist, ist guacstio facti. Was ist int Zweifel anzunehmen? Man kömtte geneigt sein, für die fakultative zu präsumiren, weil Kläger durch die ausschließliche Feststellttng eines Gerichtsstattdes ein Recht verliert, und Verzichte nicht zu präsumiren sind. Es wird aber doch richtiger sein, für die Ausschließlichkeit zu vermachen, weil nach der Natur des Vertrags- rechtes pacta im Zweifel so ausgelegt werden müffen, daß sie beide Theile gleichmäßig binden. 6) Die Vereinbarung famt entweder ausdrücklich oder stillschwei- gend abgeschlossett werden. Da die stillschweigende, also ganz form- lose Vereinbarung der ausdrücklichen überall als gleichwerthig zur Seite gesetzt ist, so bedarf es mithin auch für den ausdrücklichen Prorogationsvertrag im landrechtlichen Gebiet niemals einer schrift- lichen Form. Es liegt also hier ein Fall vor, wo die C.P.O. aus- nahmsweise in das Civilrecht eingmft.79) 78) § 851 C.P.O. — Für das gemeine Recht besteht hier eine Kontroverse. Während die Meisten einen Vertrag, wodurch ein Gerichtsstand im Voraus fest- gesetzt wird, für ganz gültig halten und sich zur Begründung dieser Ansicht, ab- gesehen von allgemeinen Grundsätzen, schon für das röm. R. auf o. 29 6. äo paet. (2, 3), c. 51 C. de episc. et der. (1, 3) berufen, behaupten Andere (wie z. B. Wetzell § 39 Note 31), daß eine solche vorher abgeschlossene Uebereinkunft nur indirekt durch Beifügung einer Konventionalstrafe wirksam gemacht werden könne, und berufen sich hierfür auf 1.18 D. de jurisd. (2, 1), wo sie die Worte nrntata voluntas auf einseitigen Rücktritt deuten. 5Ö) Es ist dies nicht der einzige Fall. cf. z. B. § 51, 65, 231 C.P.O. § 17 E.K. zur C.P.O. u. s. w.

592 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 7) Eine stillschweigende Vereinbarung kann natürlich in der ver- schiedensten Weise zu Stande kommen; ob sie besteht, ist quaestio facti. Und zwar kann sie stillschweigend sowohl vorher für alle zukünftigen Rechtsstreitigkeiten aus eurem bestimmten Verhältnisse, als auch für den gegenwärtigen speziellen Rechtsstreit selbst geschehen. Ein Fall letzterer Art wird in der C.P.O. besonders hervorgehoben: wenn der Verklagte, ohne die Unzuständigkeit geltend zu machen, zur Hauptsache mündlich verhandelt hat. Dies entspricht auch dem bis- herigen Rechte, nur daß in dem gemeinrechtlichen und preußischen (schriftlichen) Prozesse statt der mündlichen Verhandlung natur- gemäß die Klagebeantwortung (Einlassrrng) der maßgebende Zeit- punkt war. Es wäre übrigens unrichtig, in dem § 89 nur eine Präsumption zu ersehen, die also durch Gegenbeweis entkräftet werden könnte. So war es allerdings nach gemeinem Recht. Hatte sich hier der Verklagte dem inkompetenten Gericht lediglich aus Irrthum unter- worfen, so trat die Regel ein: errantis nulla est volnntas; der Schluß aus der Thalsache der freiwilligen Unterwerfung auf den Willen, sich freiwillig zu unterwerfen, und somit auf einen stillschwei- genden Prorogationsvertrag, wurde durch den dazwischen kommenden Irrthum unmöglich gemacht, und es war ebendaher — da es sich um einen Fall des von Savignp sog. unechten Zrrthums handelte, wo der Irrthum nicht als solcher, sondern nur als Erkenntnißgrund des mangelnden Willens in Betracht kommt — auch ganz gleichgültig, ob der Irrthum ein entschuldbarer oder unentschuldbarer, ein thal- sächlicher oder Rechtsirrthum war. l. 15 D. (2, 1) (Ulpian): Si per errorem alius pro alio Praetor fuerit aditus, nihil valebit, quod actum est; nec enim ferendus est, qui dicat, consensisse eos in Praesidem, cum (ut Julianus scribit) non consentiant, qui errent. Quid enim tam contrarium consensui est, quam error, qui imperitiam detegit? Nach der preußischen A.G.O. war jedoch die gemeinrechtliche Prä- sumption schon zu einer Fiktion verstärkt: § 160 A.G.O. I. 2: „Wenn ein Verklagter sich auf die Vorla- dung des Gerichts, welches nicht das gehörige ist, gestellt und ohne die Inkompetenz zu rügen, die Klage beantwortet hat, so muß er diesen Gerichtsstand auch im Fortgang des Prozesses anerkennen und

Glossen zur Civilprozeßordnung sür das Deutsche Reich. 593 kann in der Folge nicht mehr verlangen, daß die Sache an das ge- hörige Gericht verwiesen werde." Als Fiktion faßt sie auch der § 39 C.P.O. auf, wie dies durch die Worte „ist anzunehmen", d. h. muß unter allen Um- ständen angenommen werden, zweifellos ausgedrückt ist. Diese durch keinen Gegenbeweis des Irrthums angreifbare Fiktion tritt also ein, wenn nicht der Verklagte vor der Verhandlung zur Hauptsache die Einrede der Unzuständigkeit erhebt. Es gilt dies gleichmäßig für das landgerichtliche, wie für das amtsgerichtliche Verfahren, für die sachliche, wie für die örtliche Inkompetenz. Cf. § 465 C.P.O. Dagegen sind aber folgende Unterscheidungen zu bemerken: a) In dem landgerichtlichen Prozesse begründet der Einwand der sachlichen oder örtlichen Unzuständigkeit zugleich eine prozeßhin- dernde Einrede^), d. h. der Verklagte hat das Recht, auf Grund derselben und — vorbehaltlich der Bestimmung im letzten Satze des § 248 C.P.O. — bis zur rechtskräftigen Entscheidung hierüber, jede Einlassung auf die Hauptsache zu verweigern. Im amtsgerichtlichen Prozesse darf dagegen die gleichzeitige (eventuelle) Verhandlung zur Hauptsache auf Grund einer prozeß- hindernden Einrede nicht verweigert werden; es steht nur dem Gericht die Befugniß zu, die abgesonderte Verhandlung anzu- ordnen?') b) Ist das Amtsgericht sachlich nicht kompetent, so hat es vor der Verhandlung des Verklagten zur Hauptsache denselben von Arnis wegen auf seine Unzuständigkeit aufmerksam zu machen82) Diese von der Justiz-Kommission des Reichstags eingefügte Vor- schrift beruht auf einem Anträge Grimm. Sie wurde namentlich damit gerechtfertigt, daß die Parteien durch die Prorogation an das Amtsgericht in Fällen, wo die Revision an sich zulässig gewesen wäre, eine Instanz verlieren, und daß ohnedies der Uebelstand zu befürchten lei, daß Personen, die aus der Vertretung der Parteien vor den Amtsgerichten ein Gewerbe machten,^) gewohnheitsmäßig Klagen, 8°) § 247 C.P.O. — »') § 465 Abs. 3 C.P.O. - «*) § 465 Abs. 2 C.P.O. 83) Nach dem System der C.P.O. ist bei den Landgerichten Anwaltszwang, während bei den Amtsgerichten jeder prozeßfähige (§ 50 ff. C.P.O.) Mensch als Vertreter einer Partei auftreten kann. Z 74. 75 C.P.O. Daß diese Zulassung ^ Winkeladvokatenthums höchst bedenklich ist, wird Niemand bestreiten; eine Beiträge, XXT. (HI. F. I.) Zahrg. 3. 4. Heft. 39

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die der Summe nach an die Landgerichte gehörten, in Spekulation auf stillschweigende Einlassung rechtsunkundiger Gegner vor die Amts- gerichte bringen würden. Uebrigens ist die Vorschrift des § 465 Abs. 2 eine lex imper- loeta; wird sie nicht befolgt, so kann sich der Verklagte nicht daraus berufen und etwa noch nachträglich oder in höherer Instanz die Inkompetenzeinrede vorschützen; die Fiktion des § 39 ist ausnahmslos. Für die Landgerichte und für die örtliche Unzuständigkeit existirt eine solche Vorschrift aber überhaupt nicht. 8) Die sachliche Unzuständigkeit eines Amtsgerichts kann auch erst durch Erhebung einer Widerklage mit einem die amtsgerichtliche Kompetenz überschreitenden Objekte 84) oder durch Erweiterung des Klageantrags^) oder durch Erbebung des dem neuen Civilprozeß- recht eigenthümlichen Anspruchs auf Feststellung eines Rechts- verhältnisses^) nachträglich eintreten. In diesen Fällen wird aber in Anwendung des allgemeinen Prinzips des § 39 C.P.O. ebenfalls wieder Prorogation fingirt, sofern nicht eine Partei vor weiterer Verhandlung zur Hauptsache auf Unzuständigkeitserklärung anträgt.^) 9) Erscheint jedoch der Verklagte gar nicht in dem Termin zur mündlichen Verhandlung, so ist keine stillschweigende Prorogation anzunehmen, da das Gesetz nur bei der vorbehaltlosen mündlichen Verhandlung zur Hauptsache eine solche fingirt, und dergleichen Fiktionen strikt zu interpretiren sind. Die Motive bemerken hierüber in fast wörtlicher Reproduktion der Motive zum preußischen Ent- wurf : „Dagegen bestimmt der Entwurf nicht, daß eine stillschweigende Vereinbarung auch dann anzunehuren, wenn der Beklagte in dem Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint, denn aus der Thatsache des Nicht-Erscheinens ist eine Unterwerfung unter das an sich unzuständige Gericht nicht zu folgern; der nicht erschienene Verklagte darf erwarten, daß das Gericht die Unzuständigkeit von

Schutzmauer bildet übrigens der § 143 C.P.O., wonach das Gericht Bevoll- mächtigte und Beistände, welche das mündliche Verhandeln vor Gericht geschäfts- mäßig betreiben, zurückweisen kann, ohne daß eine Anfechtung dieser Anordnung statthaft ist. M) Eine Zusammenrechnung des Objektes der Klage und Widerklage findet nicht statt. C.P.O. 8 5. — «5) § 240 Nr. 2 u. 3 C.P.O. - 8C) § 231 u. 253 C.P.O. - 8') § 467 C.P.O.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 595 Amtswegen aussprechen werde. Er thut dies jedoch auf seine Gefahr; hat das Gericht, seiner Unzuständigkeit ungeachtet, gegen ihn in eonturnaeiarn erkannt, so muß er rechtzeitig dm Einspruch bez. die Berufung einlegen und die Aufhebung des Urtheils wegen Mangels der Zuständigkeit beantragen, widrigenfalls das Uriheil, obgleich von einem an sich unzuständigen Richter erlassen, in Rechtskraft übergeht." 10) Das angegangene Gericht hat, wie bereits oben erörtert, kein Widerspruchsrecht gegen die Prorogation. Namentlich kann es nicht mehr eine Klage wegen mangelnder Kompetenz per äeereturn a limine abweisen oder gar br. m. an das zuständige Gericht ab- geben — Verfahrensarten, welche überhaupt in der jetzigen Struktur des Prozesses, dem eine richterliche Vorprüfung der Klage fremd ist, keinen Raum mehr haben. Das Gericht muß vielmehr abwarten, ob demnächst der Verklagte den Einwand der Unzuständigkeit vor- bringt. Dies gilt sowohl für die örtliche als für die sachliche Inkom- petenz, und ist auch Alles ganz unbedenklich in den Fällen, wo die Prorogation überhaupt zulässig ist. Soll es aber auch da gelten, wo, weil ein ausschließlicher Gerichtsstand vorliegt, oder ein Anspruch nicht-vermögensrechtlicher Natur im Spiele ist, überhaupt eine Pro- rogation unstatthaft ist? Die Frage ist in folgender Weise zu be- antworten : Handelt es sich um besondere Prozedurarten mit eigenem Ge- richtsstand, so ergiebt sich regelmäßig von selbst, daß ein bei dem verkehrten Gerichte angebrachter Antrag zurückgewiesen werden mich. So z. B. wenn ein bedingter Zahlungsbefehl im Mahnverfahren beim Landgericht beantragt werden sollte. Ein solcher Antrag würde selbstverständlich zurückgewiesen werden müssen, da das Landgericht gar nicht die Möglichkeit hat, Prozedurarten dieser Art in Szene zu setzen.^) Zn ähnlicher Weise wird sich die Sache ohne Schwierigkeiten im Exekutionsverfahren, beim Antrag auf Einleitung des Ent- mündigungsverfahrens u. dergl. erledigen. Handelt es sich dagegen um eine eigentliche Klage, so wird es nicht möglich sein, dieselbe a limine zurückzuweisen, trotzdem von

88) Uebrigens ist auch das örtlich inkompetente Amtsgericht zur Zurück« ' Weisung eines derartigen Antrags befugt und verpflichtet, s 63l C.P.O. 39*

596 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. vornherein feststeht, daß eine Prorogation gar nicht zulässig ist, und daß die Klage also doch demnächst abgewiesen werden muß. Denn die Bestimmung des Termins zur mündlichen Verhandlung, welche im landgerichtlichen wie im amtsgerichtlichen Prozesse gleichmäßig die Folge der in formell genügender Weise 89) geschehenen Klage- erhebung ist (§§ 193. 233. 458. 456 C.P.O.), ist, wie die Motive sagen, „ein lediglich formeller Akt; wie sich aus der Konstruktion des Verfahrens ergiebt, ist eine sachliche Prüfung der Klage vor Bestimmung des Termins ausgeschlossen." Diese Struktur des Verfahrens hat freilich für den gemeinrechtlichen und altpreußischen Juristen etwas durchaus Fremdartiges; aber sie ist eben eine nothwendige Konsequenz der Prinzipien der Mündlich- keit und Unmittelbarkeit, sowie der Selbstthätigkeit der Parteien, auf denen der ganze Prozeß der C.P.O. beruht. Es kann hiernach eine richterliche Entscheidung erst nach der mündlichen Verhandlung er- folgen, die vorhergehende Prozedur hat lediglich den Zweck, diese mündliche Verhandlung vorzubereiten und zugleich durch die Klage- schrift, welche also insofern eine Doppelnatur hat, die Grundlage des Rechtsstreites zu bestimmen; und es erscheint mithin von diesem Standpunkte aus eine materielle Verfügung des Richters vor der mündlichen Verhandlung (abgesehen von vorläufigen Sicherungs- maßregeln, Arresten u. s. w.) ganz undenkbar. Der § 10 des allgemeinen Theils der Motive zur C.P.O. stellt dies in anschaulicher Weise so dar: „Das Verfahren des Entwurfs beruht auf der folgenden ein- fachen Regel. Wer eine richterliche Entscheidung erwirken will, welche auf Grund einer mündlichen Verhandlung erfolgen muß, hat die Gegenpartei in eine bestimmte, vom Vorsitzenden des Ge- richts bezeichnet Sitzung laden zu lassen, und zwar mittelst Zu- stellung eines Schriftsatzes, in welchem die Gegenpartei von dem in der Sitzung zu stellenden Gesuche und den für dasselbe sprechenden Gründen in Kenntniß gesetzt wird. Die Gegenpartei ist bei Vermeidung der Kosten des verzögerten Prozesses verpflich- tet, der vorladenden Partei vor dem Termine eine Gegenerklärung b°) Dazu gehört also bei der landgerichtlichen Klage die Unterschrift eines bevollmächtigten Rechtsanwalts (Anwaltszwang), bei Ehescheidungsklagen ferner der vorherige amtsgerichtliche Sühneversuch (§ 570 C P O.) u. dergl.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 597 zustellen zu lassen, in welcher sie mittheilt, ob und welche Gründe sie dem in der Sitzung zu stellenden Gesuche entgegenzusetzen be- absichtige. Zn dem anberaumten Termine stellen die Parteien ihre Gesuche und verhandeln zur Sache. Diese einfache Regel ist aber auch eine allgemeine. Sie gilt für alle Rechtsstreitigkeiten, für jede Anstanz, deren Verfahren überhaupt ein mündliches ist, für die Hauptsache, wie für Zwischenstreitigkeiten, für jede Art der mündlichen Prozedur. Für das Verfahren vor den Amtsgerichten99) ist eine Ab- weichung insofern zugelassen, als die Gegenpartei auf einen or- dentlichen Gerichtstag ohne vorgängige Bestimmung desselben durch den Vorsitzenden geladen werden kann, die Gegenpartei auch nicht bei Vermeidung der Kosten des verzögerten Prozesses verpflichtet ist, der Partei vor dem Termine eine Gegenerklärung zustellen zu lassen." 11) Bei den Kammern für Handelssachen, wo solche bei einem Landgericht eingerichtet werden, ist das Prinzip der freien Prorogation durchbrochen. Zwar kann jede Sache, die eigentlich vor die Kauuner für Handelssachen gehört, durch das Einverständ- niß beider Parteien vor die Civilkammer gebracht und vor ihr ver- handelt und entschieden werden, ohne daß der Civilkammer das Recht zusteht, sie an die Handelskammer zu verweisen. Dagegen hat aber die Kammer für Handelssachen das Recht (sie „kann"), Sachen, die nicht vor sie gehören, von Am 1swegen an die Civil- kammer zu verweisen. Rur ist hierbei die zweifache Schranke: a) es darf noch keine Verhandlung zur Hauptsache erfolgt, und auf dieselbe ein Beschluß verkündet sein, d) die Verweisung darf nicht lediglich aus dein Grunde erfolgen, weil der Verklagte nicht Kaufmann fei91). Uebrigens ist auch bei dieser Gelegenheit nochmals zu betonen, daß die Civilkammer und die Kammer für Handelssachen keines- wegs in dem Verhältnisse getrennter Gerichte zu einander stehen, sondern lediglich als Abtheilungen desselben Gerichts erscheinen. Demgemäß ist darüber, ob ein Rechtsstreit an eine andere Kammer

ao) In den Motiven steht „Handelsgerichten und Amtsgerichten", weil der Entwurf auch noch besondere Handelsgerichte kannte. "') §§ 102—105 G.V.G.

598 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. zu verweisen, zwar vorab zu entscheiden92), diese Entscheidung ist aber in jeder Hinsicht unanfechtbar und für alle Detheiligte bindend. Es ist weder ein Rechtsmittel dagegen zugelassen 93), noch kann die Kammer, wenn sie sich für zuständig erklärt und in der Sache ver- handelt hat, selbst wieder von ihrer Entscheidung abgehen94), endlich ist, wenn die Verweisung an eine andere Kammer erfolgt, die Ent- scheidung auch für diese letztere bindend. 4. folgen der Anstellung eines Prozesses bei einem sachlich unzuständigen Gerichte. Wird eine Klage bei einem sachlich unzuständigen Gerichte ein- geleitet, und tritt auch nicht nachträglich durch ausdrückliche oder stillschweigende zulässige Prorogation Zuständigkeit ein: so muß selbstverständlich das p Unrecht angegangene Amts- oder Landgericht die Klage wegen mangelnder sachlicher Zuständigkeit zurückweisen, i. 6. in der Sprache der C.P.O. sich für sachlich unzuständig erklären. Unterläßt oder thut es dies zu Unrecht, so folgt aus allgemeinen Grundsätzen, daß die gewöhnlichen Rechtsmittel der Berufung und falls die Sache in erster Instanz beim Landgerichte schwebte, auch noch dasjenige der Revision stattsinden müssen. Es kommen hier jedoch folgende besondere Vorschriften in Betracht, wodurch die all- gemeinen Prinzipien in geioissen Richtungen durchbrochen werden: 1) Zunächst bestimmt der § 10 C.P.O.: „Das Urthcil eines Landgerichts kann nicht aus dem Grunde angefochten werden, weil die Zuständigkeit des Amtsgerichts be- gründet gewesen sei." Hat sich also ein Landgericht positiv für seine Kompetenz int Gegensatz zur amtsgerichtlichen Kompetenz ausgesprochen, so müssen sich die Parteien dabei beruhigen; die Rechtsprechung des Landge- richts muß ihnen genügen. „Bei der präsumtiv besseren Rechtsprechung des Kollegialgerichts — bemerken die Motive — fehlt es an einem sachlichen Grunde, dem Verklagten dieserhalb ein Rechtsmittel zu gestatten." Diese singuläre Bestimmung des § 10 darf aber selbstverständlich nicht ausgedehnt werden. Hat sich also ein Landgericht sachlich für unzuständig erklärt, weil das Amtsgericht kompetent sei, so ist Berufung hiergegen zulässig. «0 8 106 G.V.G. - M) § 107 G.V.G. — M) § 103 G.V.G.

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 599 Ebenso kann jedes Uriheil des Amtsgerichts durch Berufung an- gegriffen werden: a) sowohl wenn sich das Amtsgericht sachlich für unzuständig erklärt, als auch d) wenn das Amtsgericht in der Sache erkannt hat, obwohl die Kompetenz des Landgerichts begründet gewesen wäre — selbstver- ständlich immer vorausgesetzt, daß eine Prorogation nicht stattge- funden hat oder unzulässig war. Zn dem Fall sud d) muß das Landgericht in seiner Eigenschaft als Berufungsgericht das amtsgerichtliche Erkenntniß wegen. Unzu- ständigkeit desselben aufheben, und es muß dann die Sache bei dem Landgericht als Gericht erster Instanz in den Formen des Anwalts- prozeffes neu angebracht und verhandelt worden. 2) Um die Möglichkeit eines negativen Kompetenzkonflikts (§ 36 Nr. 6 C.P.O.) wenigstens aus Gründen der sachlichen Kompetenz zwischen Amtsgericht und Landgericht zu verhüten, bestimmt § 11 C.P.O.: „Ist die Unzuständigkeit eines Gerichts auf Grund der Be- stimmungen über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte rechts- kräftig ausgesprochen, so ist diese Entscheidung für das Gericht bindend, bei welchem die Sache später anhängig wird." Hat sich also ein Landgericht für unzuständig erklärt, weil das Amtsgericht zuständig sei, oder ein Amtsgericht, weil das Landgericht zuständig sei: so stellt dieses Uriheil, rechtskräftig geworden, nicht nur negativ die Unzuständigkeit des einen, sondern auch positiv die sachliche Zuständigkeit des anderen Gerichts fest. Analoge Bestimmungen, wie sie die §§10 und 11 enthalten, waren auch schon in den neuen Provinzen durch § 4 des Gesetzes vom 15. März 1869 für das Verhältniß zwischen Kreisgericht und Amtsgericht gegeben. 3) Endlich sind durch die Justiz-Kommission des Reichstags auf Antrag B ähr's unter Beifall der Bundesregierungen noch folgende §§ in die 'C.P.O. eingesügt worden, welche sich als zweckmäßige Ausführung des dem § 11 zu Grunde liegenden Gedankens er- weisen. § 249 C.P.O. bestimmt für das Verfahren vor dem Landge- richt als Gericht erster Instanz: „Wird die Unzuständigkeit des Gerichts auf Grund der Be-

600 Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. stimmungen über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte aus- gesprochen, so ist zugleich auf Antrag des Klägers der Rechts- streit an ein bestimmtes Amtsgericht des Bezirks zu verweisen. Ist das Urtheil rechtskräftig, so gilt der Rechtsstreit als bei dem" (also diesen: bestimmte::) „Amtsgericht anhängig." Analog bestinunt der § 466 C.P.O. für das Verfahren vor den: Amtsgericht: „Wird die Unzuständigkeit des Gerichts auf Grund der Be- stimmungen über die sachliche Zuständigkeit der Gerichte ausge- sprochen, so ist zugleich auf Antrag des Klägers der Rechtsstreit an das Landgericht zu verweisen. Ist das Urtheil rechtskräftig, so gilt der Rechtsstreit als bei den: Landgericht anhängig." Zu beiden §§ ist hervorzuheben, daß die gleichzeitig mit der Unzuständigkeitserklürnng erfolgende Verweisung an das zuständige Gericht nur auf besonderen Antrag des Klägers erfolgt. Wird die amtsgerichtliche Koinpetenz erst hinterher hinfällig, so kommt der bereits oben erwähnte § 467 E.P.O. in Betracht, welcher lautet: „Wird in einem bei dem Amtsgerichte anhängigen Prozesse durch Widerklage oder durch Erweiterung des Klagantrages (§ 240 Nr. 2, 3) ein Anspruch erhoben, welcher zur Zuständig- keit der Landgerichte gehört, oder wird in Gemäßheil des § 253 die Feststellung eines Rechtsverhältnisses beantragt, für welches die Landgerichte zuständig sind, so hat das Amtsgericht, sofern eine Partei vor weiterer Verhandlung zur Hauptsache daraus anträgt, seine Unzuständigkeit auszusprechen und den Rechts- streit an das Landgericht zu verweisen. Ist das Urtheil rechtskräftig, so gilt der Rechtsstreit als bei den: Landgerichte anhängig. Die im Verfahren vor dem Amts- gerichte erwachsenen Kosten werden als Theil der bei dem Amts- gerichte erwachsenen Kosten behandelt." Es ist hervorzuheben, daß in dem hier vorgesehenen Fall der ex post eingetretenen sachlichen Unzuständigkeit des Amtsgerichts das letztere sich auf den Protest einer Partei gegen seine fernere Kompetenz nicht nur sachlich für unzuständig zu erklären, sondern gleichzeitig auch ex oüioio den Rechtsstreit an das Landgericht zu verweisen hat. Es besteht also hier eine wesentliche Verschiedenheit

Glossen zur Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 601 des Verfahrens gegenüber den Fällen, wo von vorn herein die Klage bei einem sachlich unzuständigen Gerichte erhoben ist. Denn hier hat sich das angegangene inkompetente Gericht auf den Einwand des Ver- klagten (oder, wo die Prorogation ausgeschlossen, auch von selbst) nur für sachlich unzuständig zu erklären, während die fernere Ver- weisung der Sache an das sachlich zuständige Gericht einen darauf gerichteten besonderen Antrag des Klägers voraussetzt. Hat übrigens, sei es im Fall des § 467, sei es in den Fällen der §§ 249 und 466, einmal eine urtheilsmäßige Verweisung an ein anderes Gericht stattgefunden, so hat dies die Wirkung, daß mit Eintritt der Rechtskraft des Erkenntnisses der Rechtsstreit bei jenem anderen Gerichte als definitiv anhängig gilt?°) Es braucht also keine neue Klage angestellt zu werden, sondern es erfolgt eine sog. Umleitung des Verfahrens, der Prozeß geht ohne Weiteres auf das neue Gericht über, und die Sache wird nun so angesehen, als wäre die Klage von vorn herein beim rechten Gericht angestellt gewesen.

ö5) Die Folgen der „Anhängigkeit" sind im § 235 C.P.O. festgesetzt.

Rechtsfälle

Haftung der Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft. Auslegung des Art. 241 Abs. 2 H.G.B.

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Rechtsfälle.

Nr. 8. Auslegung -es Art. 241 Abs. 2 H.G.G. Wenn ein Mitglied des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, welches nur kollektiv mit einem Andern den Vorstand bildet, allein Namens der Gesellschaft mit einem Dritten kontrahirt, und die Gesellschaft den Vertrag nicht genehmigt, so haftet das Vor- standsmitglied dem dritten Kontrahenten für den ihm aus dem Vertragsschlusse entstandenen Schaden persönlich, sofern letzterer von dem Legitimationsmangel keine Kenntniß hatte. Diese Kmntniß wird dadurch nicht ersetzt, daß der Legitimations- mangel aus dem Handelsregister ersichtlich war. Erkenntniß des vierten Senates des Ober-Tribunals in Sachen des Holzhändlers Louis D. wider den Direktor R. Rh. vom 16. No- vember 1876. Der Kaufmann Louis D. verkaufte au M). in seiner Eigenschaft als Direktor einer Berliner Aktiengesellschaft durch Vertrag vom 30. November 1872 eine .Kahnladung Klobenholz, übergab ihm den auf die Gesellschaft indossirten Ladeschein und empfing dagegen von Rh. den Ausladeschein zur Behändigung an den mit dem Transport des Holzes beauftragten Schiffer. Die Aktiengesellschaft verweigerte die Abnahme des Holzes und die Zahlung des Kaufpreises. Der Kaufmann Louis D. klagte darauf gegen sie auf Zahlung des Kaufpreises, wurde aber abgewiesen, weil die Gesellschaft, wie sie geltend machte, durch den Direktor Rh. allein nicht verpflichtet wer- den konnte, ihr zur Vertretung berechtigter Vorstand vielmehr aus dem Direktor Rh. und einem Mitgliede des Aufsichtsrathes bestand. Nunmehr nahm der Kaufmann Louis D. den Direktor Rh. per- sönlich auf Ersatz des ihm aus dem Geschäfte entstandenen Schadens in Anspruch. Der Verklagte wandte ein, daß der Mangel seiner Befugniß zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft aus dem ver- öffentlichten Inhalte des Handelsregisters zu ersehen, und die Prü- fung seiner Legitimation Sache des Klägers gewesen sei.

Auslegung des Art. 241 Abs. 2 H.G.B. 603 Das Stadtgericht zu Berlin trat dem Verklagten im Wesent- lichen bei und erkannte auf Abweisung der Klage. Das Kammer- gericht verurtheilte dagegen den Verklagten zum Schadensersatz und wies die Sache zur Feststellung des Schadensbetrages in die erste Instanz zurück. Die hiergegen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde blieb ohne Erfolg. , Gründe: Der Appellaiionsrichter erachtet die Verbindlichkeit des Verklagten zum Schadensersatz wie aus Art. 241 des H.G.B. so aus A.L.R. I. 3 §§ 38, 39 und I. 5 §§ 284 ff. für begründet und zieht dabei die §§ 9, 96, 150, 151 A.L.R. I. 13 wie die Art. 13, 45, 55, 227 H.G.B. in den Kreis der Erörterung. Die Nichtigkeitsbeschwerde bezeichnet diese Vorschriften, statt des Art. 227 die Art. 228, 229 H.G.B. als verletzt. Da Kläger Kaufmann ist, und fein Anspruch sich auf Handels- geschäfte gründet, so ist schon deshalb der Rechtsstreit nach den Vor- schriften des H.G.B. zu beurtheilen. Der Erfolg des Angriffs in dieser Richtung hängt davon ab, ob eine Verletzung des Art. 241 H.G.B. dargethan ist. Die Nichtigkeitsbeschwerde sieht mit Recht in Anwendung dieser Vorschrift die Basis der Entscheidung des Appel- lationsrichters. Sie stellt die Ansicht auf, daß Art. 241 Abs. 2 das Verhältniß der Vorstandsmitglieder zu Dritten nicht regelt, vielmehr das Verhältniß nach Innen betrifft, und deshalb mit Unrecht von dem Appellationsrichter angewendet ist. Die Nichtigkeitsbeschwerde beruft sich für ihre Ansicht auf v. Hahn, Kommentar zu H.G.B. Art. 241. Anderer Meinung sind dagegen: Puchelt, Handelsgesetzbuch, 2. Ausl. S. 490, Renaud, Aktiengesellschaften, S. 546, Anschütz und v. Völderndorff, S. 533, Endemann, Handelsrecht, S. 286, 289, Thöl, Handelsrecht, S. 292, Koch, Handelsgesetzbuch, S. 261. (Vergl. auch Entscheid, des Reichs-Oberhandelsgerichts Bd. 19 S. 181). Die von der Nichtigkeitsbeschwerde vertretene Ansicht kann nicht für richtig erachtet werden. Zn Abs. 2 Art. 241 wird allgemein hin- gestellt, daß Mitglieder des Vorstandes, welche außer den Grenzen ihres Auftrages, oder den Vorschriften dieses Titels oder des Gesell-

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Rechtsfälle.

schaftsvertrages entgegen handeln, persönlich und solidarisch für den Schaden haften. Wenn nicht hinzugefügt ist, wem gegenüber sie haften sollen, so folgt daraus, daß sie Jedem, der beschädigt ist, also auch dem Dritten haften sollen, wofern die Haftbarkeit nicht sonst durch gesetzliche Bestimmung eingeschränkt wird. Abs. 1 Art. 241 bestimmt, daß die Mitglieder des Vorstandes aus den von ihnen im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtshandlungen Dritten gegenüber für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich nicht verpflichtet sind. Hieraus ergiebt sich zunächst nur, daß die Haftbarkeit Dritten gegenüber ausgeschloffen ist, falls dem Dritten die Gesellschaft verpflichtet ist. Für alle die- jenigen Fälle, in welchen diese Verbindlichkeit nicht vorhanden ist, wird daher durch Abs. 1 Art. 241 die Haftbarkeit der Vorstands- mitglieder nicht ausgeschlossen. Eine andere Frage wäre es sodann, ob nach Abs. 1 Art. 24 l in Verbindung mit Abs. 2 die Haftbarkeit der Vorstandsmitglieder nur für die Fälle, in denen sie innerhalb der Grenzen ihres Auf- trages handeln, Dritten gegenüber ausgeschlossen sein soll, wobei zu erwägen ist, daß den: Dritten gegenüber, mit welchen: der Vorstand ohne Einhaltung der ihm auferlegten Beschränkungen kontrahirt (Art. 231), die Gesellschaft haftet. Diese Frage kann hier jedoch unerörtert bleiben. In dem vor- liegenden Falle ist die Gesellschaft, in deren Flamen der Verklagte mit dem Kläger kontrahirt hat, nicht obligirt. Der Verklagte war zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft, als deren Vorstand, wie von dem Appellationsrichter thatsüchlich festgestellt ist, nicht befugt. Die Befugniß, welche nach Art. 230 dem Vorstande eingeräumt ist, die Gesellschaft zu obligiren, steht nicht dem einzelnen Mitgliede des Vorstandes zu, wenn die Mitglieder des Vorstandes nur kollektiv mit der Vertretung beauftragt sind. Die Anordnung einer Kollek- tivvertretung ist nicht eine Beschränkung des Vorstandes, wie sie nach Art. 231 gegen dritte Personen keine Wirkung hat. (ok. Puchelt a. a. £).). Wenn daher ein Mitglied des Vorstandes, welches nur kollektiv mit einem Anderen den Vorstand bildet, allein Namens der Gesellschaft mit einem Dritten kontrahirt, so ist die Gesellschaft nicht verpflichtet. Für diesen Fall, und ein solcher liegt vor, haftet das Vorstandsmitglied, welches außer den Grenzen seines Auftrages ge- handelt hat, dem dritten Kontrahenten persönlich.

Bedingung zur Ausübung des Retentionsrechts aus Art. 313 H.G.B.

Bedingung zur Ausübung des Retentionsrechtes. 605 Zn Frage kommt zwar, ob diese Haftbarkeit dadurch ausgeschlossen * wird, daß der Dritte sich selbst eines Versehens schuldig gemacht hat, weil er aus dem Handelsregister ersehen konnte, daß der Verklagte den Vorstand zu vertreten allein nicht legitimirt war. Es muß je- doch dem Appellationsrichter darin beigetreten werden, daß die Ein- tragung in das Handelsregister, wenngleich durch dieselbe dem Dritten die Möglichkeit geboten wird, sich über die Personen, welche die Ge- sellschaft als Vorstand zu vertreten berechtigt sind, Gewißheit zu ver- schaffen, dem Dritten von dem Vorstandsmitgliede nicht entgegen- gehalten werden kann, welches außerhalb der Grenzen seines Auf- trages handelt, ohne dem Dritten von dem Legitimationsinangel Kenntniß zu geben. Wenn auch der Nichtigkeitsbeschwerde einzuräu- men ist, daß der Verklagte nicht als Prokurist der Gesellschaft mit dem Kläger kontrahirt hat, so darf doch auf die Analogie des Art. 55 verwiesen werden, nach welcher Bestimmung derjenige, welcher ein Handelsgeschäft als Prokurist schließt, ohne Prokura zu haben, Schadensersatz oder selbst Erfüllung leisten muß, es sei denn, daß der Dritte den Mangel der Prokura kannte. Diese Vorschrift steht im Handelsrecht auch nicht singulär da, sie wird in Art. 298 ausgenommen, in welchem von Vollmachten zu Handelsgeschäften im Allgemeinen die Rede ist. Es mag auch auf die Nürnberger Pro- tokolle S. 357 ff. verwiesen werden, welche ergeben, daß bei Bera- thung über den gegenwärtigen Art. 241 das Rechtsverhältniß des Prokuristen in Betracht gezogen ist. Der Appellationsrichter hat hiernach, indem er davon ausgeht, daß dem Kläger der Mangel der Legitimation des Verklagten nicht bekannt war, seine Entscheidung mit Recht auf Art. 241 gestützt.-

Nr. 9. Krdingung zur Ausübung -es Retentionsrechtes. Art. 313 des Handelsgesetzbuchs. Erkenntniß des dritten Senats des Ober-Tribunals in Sachen des Kaufmanns B. in B. wider den früheren Agenten H. in M. vom 19. De- zember 1876. Kläger ist Kaufmann in B. Verklagter fungirte 1874 als Agent des Klägers in M. Zn dieser Eigenschaft war auf Grund von Handelsgeschäften und mit Willen des Klägers ein Faß Rum in

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Rechtsfälle.

" seinen Besitz gekommen. Er relinirte dasselbe, nachdem die Verbindung mit dem Kläger gelöst, und Verklagter nicht mehr Kaufinann war, wegen einer ihm aus dem Geschäftsverkehr mit dem Kläger angeblich zustehenden Forderung. Kläger stellte die Eigenthumsklage auf Her- ausgabe des Fasses Rum an und erreichte in zwei Instanzen ein obsiegliches Erkenntniß. Die vom Verklagten erhobene Nichtigkeits- beschwerde wies das Ober-Tribunal aus folgenden Gründen zurück: Der Appellationsrichter verwirft die auf Art. 313 des Handels- gesetzbuchs gestützte Retentionseinrede des Verklagten schon aus dem Grunde, weil derselbe als Kaufmann jetzt nicht angesehen werden könne, m. a. W. weil sich aus seinen Anführungen nicht ergebe, daß er noch während des Rechtsstreits zur Zeit der Geltendmachung jener Einrede Kaufinann gewesen sei. Diese Annahme kann auch als eine rechtsirrthümliche nicht bezeichnet werden, denn nach Art. 4 H.G.B. ist nur als Kaufmann anzusehen, wer gewerbemäßig Han- delsgeschäfte betreibt, nicht aber, wer dieses nur früher gethan hat. Nach der thatsächlichen Unterstellung des Appellationsrichters be- hauptet jedoch der Verklagte nur, daß er der Agent des Klägers für den Verkauf seiner Geschäftsartikel gewesen sei, und mit Recht wird angenommen, daß hieraus allein noch nicht folge, daß derselbe fortwährend die Vermittlung und Abschließung von Handelsgeschäften für Andere gewerbemäßig betreibt. Es fragt sich hiernach nur, ob die von der Nichtigkeitsbeschwerde gerügte Verletzung des Art. 313 darin zu finden ist, daß der Appel- lationsrichter die Einrede des Verklagten von seiner zur Zeit der Geltendmachung noch fortbestehenden Eigenschaft als Kaufmann ab- hängig macht. Dies muß verneint werden. Das Zurückbehaltungsrecht ist an sich nur eine gesetzliche Befug- niß, welche dem Gläubiger unter gewissen Voraussetzungen zusteht und mit diesen Voraussetzungen wegfällt. Zu einem erworbenen (unabhängig von den Bedingungen seiner Entstehung fortdauernden) Rechte wird es erst durch seine Ausübung. Diese aber erfolgt nur im Wege der Einrede, Dernburg, Preuß. Privatrecht I. S. 804 oder durch die außergerichtliche Erklärung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner, daß er die in seinem Gewahrsam befindliche Sache des letzteren zu seiner Sicherung zurückbehalten wolle. Durch den

Auslegung des § 55 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 (Nr. 8-10 Erkenntnisse des Ober-Tribunals)

Auslegung des § 55 deS Enteignungsgesetzes. 607 hierauf gerichteten nicht ausgesprochenen Willen allein kann die recht- liche Natur des Gewahrsams nicht geändert werden. arZum. A.L.R. I. 7 § 70. Das Zurückbehaltungsrecht ist insoweit dem Kompensationsrechte zu vergleichen, welches zunächst nur als gesetzliche Befugniß besteht, und erst durch seine Ausübung, d. h. durch Anrechnung der Gegen- forderung (A.L.R. I. 16 § 300) konkrete Wirksamkeit erlangt. Wenn nach Art. 313 eit. ein Kaufmann unter bestimmten Bedingungen ein Zurückbehaltungsrecht an den von ihm besessenen Sachen seines Schuldners haben soll, so ist damit dem Vorstehenden zufolge nur gesagt, daß er unter jenen Bedingungen, zu denen seine Eigenschaft als Kaufmann ebenfalls gehört, gesetzlich befugt fei, die bezeichneten Sachen zurückzubehalten. Er kann also diese Befugniß ausüben, so lange er Kaufmann ist, verliert sie aber von selbst mit dieser Eigen- schaft, während ihm das Recht, welches er durch die Ausübung seiner Befugniß erworben hat, ungeachtet des Verlustes des letzlern bleibt. Der Appellaiionsrichter geht offenbar von der Voraussetzung aus, daß der Verklagte sein angebliches Zurückbehaltungsrecht erst in dem gegenwärtigen Rechtsstreit durch die in der Klagebeantwortung von ihm geltend gemachte Einrede ausgeübt hat. Von diesem Stand- punkt aus mußte er daher nach dem Obigen auch die Darlegung, daß er damals noch fortwährend Kaufmann gewesen sei, verlangen. Er macht sich somit durch diese Forderung, welcher der Verklagte nicht genügt hat, der gerügten Verletzung (des Art. 313) nicht schuldig.

Rr. 10. Auslegung -es 8 35 -es Enteignungsgrsrtzes vom 11. Juni 1874. Die in dem § 15 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 angeordnete vorläufige Feststellung des Plans des Unternehmens und die in den §§ 16. 17 erörterte freiwillige Abtretung des Eigenthums sind als Bestandtheile des Enteignungsverfahrens im Sinne des § 55 nicht zu erachten; das letztere nimmt seinen

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Rechtsfälle.

Anfang vielmehr erst mit dem im § 18 erwähnten Anträge des Unternehmers. (Erkenntniß des dritten Senats des Ober-Tribunals vom 16. Februar 1877.)

Die Magdeburg-Halberstädter Eisenbahngesellschaft beabsichtigte im Jahre 1872 den Bau einer Eisenbahnlinie Sondersleben-Erfurt. Durch Reskript des Ministers für Handel, Gewerbe und öffentliche Arbeiten vom 5. Februar 1874, also vor der am 3. Juli 1874 ein- getretenen Gesetzeskraft des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874, wurde die Ausführung des Projektes genehmigt. Die Gesellschaft bedurfte zu diesem Zwecke einer Parzelle der Königl. Domaine Kloster-Mansfeld. Ueber die Ueberlasjung derselben wurde auch eine Einigung mit dem Domainenfiskus erzielt, dagegen die Feststellung des Kaufpreises dem Enteignungsverfahren Vorbehalten. Die Ein- leitung des letzteren beantragte das Direktorium der gedachten Eisen- bahngesellschaft am 25. August 1874, also nach eingetretener Gesetzes- kraft des Enteignungsgesetzes, bei dem Regierungs-Präsidenten zu Dt. Die Königl. Regierung, Abth. des Innern zu M. setzte durch Resolut vom 24. November 1874 fest, daß der Domainenfiskus für verpflichtet zu erachten, das beanspruchte Terrain gegen Zahlung oder gerichtliche Hinterlegung einer Entschädigung von gegen 8600 Thlr. an die Eisenbahngesellschaft eigenthümlich abzutreten und zu über- geben. Die letztere erachtete die Entschädigung für zu hoch gegriffen und klagte gegen den Domainenfiskus mit dein Anträge, ihn zu dem Anerkenntnis zu verurtheilen, daß sie für die gedachte Fläche nur eine Entschädigung von ca. 3000 Thlr. zu zahlen habe. Der Verklagte setzte der Klage den Einwand der Unzulässigkeit des Rechtsweges entgegen. Das Kreisgericht zu Cisleben und das Appellationsgericht zu Naumburg verwarfen jedoch diesen Einwand, und die vom Verklagten noch eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wurde zurückgewiesen. Gründe: Während der § 11 des Gesetzes vom 3. November 1838 bezüg- lich der Entschädigung des Expropriaten nur diesem den Rechtsweg gestattet, ist derselbe im § 30 des Enteignungsgesetzes vom 11. Juni 1874 auch dem Unternehmer der betreffenden Anlage zugestanden. Der § 55 des letzteren bestimmt jedoch, daß bereits eingeleitete Ent-

Auslegung des § 55 des Enteignungsgesetzes. 609 eignungsverfahren nach den bisherigen Vorschriften zu Ende geführt werden sollen. Nach der Sachdarstellung des ersten Richters war die von der Klägerin projektirte Eisenbahnanlage bereits vor der mit dem 3. Juli 1874 eintretenden Gesetzeskraft dieses Gesetzes durch Reskript des Handelsministers vom 5. Februar jenes Jahres genehmigt. Aber erst nach dem gedachten Zeitpunkte, am 25. August 1874, beantragte die Klägerin bezüglich des zu der Anlage erforderlichen Terrains des Verklagten ein Enteignungsverfahren behufs Feststellung der Ent- schädigung in Gemäßheit der §§ 24 ff. des Gesetzes, während sie an- führte, daß vom Verklagten auf das Verfahren der §§ 15—23 (behufs Feststellung des Gegenstandes der Enteignung) verzichtet sei. Gegen die in Anlaß dieses Antrages seitens der Königl. Re- gierung in M. erfolgte Feststellung der Entschädigung ist ihre Klage gerichtet. Der Appellationsrichter hüll den Rechtsweg für zulässig, weil das Enteignungsverfahren erst durch den bezeichneten Antrag einge- leitet sei, und die von der Nichtigkeitsbeschwerde hiergegen erhobenen Angriffe erscheinen unbegründet. Enteignung ist die Entziehung des Eigenthums durch erzwun- genen Verkauf (A.L.R. I. 11 § 3) im Gegensätze zu freiwilliger Abtretung desselben, Enteignungsverfahren daher das gegen den Eigenthümer eingeleitete Zwangsverfahren, in welchem der Gegen- stand des Zwangskaufs und dessen Vergütung festgestellt wird, inso- weit darüber unter den Betheiligten eine Einigung nicht erfolgt. Demgemäß handelt auch der Tit. III. des Enteignungsgesetzes unter der Ueberfchrift „Enteignungsverfahren" im Abschnitt 1 von der Feststellung des Planes des beabsichtigten Unternehmens mit Rücksicht auf die Gegenstände der Enteignung (§§ 15—23), und im Abschnitt 2 von der Feststellung der Entschädigung für dieselben (§§ 24 ff.) Zn den §§ 15—17 des ersten Abschnitts ist nun zwar von einem Zwangsverfahren gegen den Eigenthümer noch nicht die Rede, viel- mehr bestimmt der § 15 nur, daß zunächst ein Plan (ohne Zu- ziehung der betr. Eigenthümer) vorläufig festzustellen ist, und die §§ 16 u. 17 beziehen sich auf die „freiwillige Abtretung" des Eigen- thums (§17 Abs. 1) im Gegensätze zu dem „förmlichen Ent- eignungsverfahren" (§ 16 a. E.). Allein hieraus läßt sich nicht Beiträge, XXI (III. F. 7.) Iahrg. 3. 4. Heft. 40

Voraussetzungen des Klagerechts auf Ergänzung des elterlichen Ehekonsenses (zwei Fälle)

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Rechtsfälle.

folgern, daß das Gesetz jene vorläufige Feststellung und diese frei- willige Abtretung schon als Bestandtheile des Enteignungs- verfahrens betrachte. Das letztere wird durch dieselben vielmehr auch nach der Auffassung des Gesetzgebers offenbar nur vorbereitet, bczw. begrenzt, nimmt aber seinen Anfang erst mit dem im § 18 erwähnten Anträge des Unternehmers auf (definitive und) zwangsweise Fest- stellung des Plans, welche nach vollständiger Erörterung der Sache mittelst der im §21 erwähnten Entscheidung erfolgt. Die Ueber- schrift des Tit. III. deutet hiernach nur an, daß in demselben nicht bloß von den Bestandtheilen des Enteignungsverfahrens, sondern von dem Enteignungsverfahren überhaupt mit Einschluß der dasselbe vorbereitenden Akte gehandelt wird. Ist daher die Einleitung des hier in Frage stehenden Enteignungs- verfahrens erst durch den Antrag der Klägerin vom 25. August 1874 erfolgt, so ergiebt sich daraus die Zulässigkeit des Rechtsweges nach § 55 des Gesetzes von selbst. Unbegründet ist es auch, daß ein Enteignungsverfahren schon dann vorliege, wenn über den Gegenstand der Enteignung oder über die Entschädigung unter den Betheiligten Streit besteht. Vielmehr kann von Einleitung eines solchen Verfahrens erst dann die Rede sein, wenn jener Streit durch den Antrag des Unternehmers bei der zuständigen Behörde anhängig gemacht ist.

Nr. 11?) Unter rvelchen Voraussetzungen ist im Falle der Versagung der elterlichen Einwilligung zur Eheschließung der im § 32 des Nrichsgesetzrs vom 6. Februar 1873 vorgesehenen Klage auf richterliche Ergänzung zu deferiren?

1. Fall. Urtheil des Appellhoses zu Köln vom 19. April 1876 in Sachen Esser wider Esser. Am 22. Januar 1876 erhob die Bertha Esser gegen ihren Vater Franz Esser Klage zum Landgerichte in Aachen auf richterliche Er- - *) Nr. 11 bis 13 mitgetheilt von dem Herrn Landgerichtsrath Br eit Hardt in Aachen.

Klagerecht auf Ergänzung des Ehekonsenses. 611 gänzung der vom Verklagten verweigerten Einwilligung zur Ver- ehelichung der Klägerin mit dem Ackerer Paul Thelen. Motivirt wurde die Klage durch die Behauptung, daß der 31 Jahre alte Bräutigam sich bislang gut geführt und sich als ein fleißiger und strebsamer Mann bewiesen habe; daß er in seinen seitherigen Stel- lungen als Bergarbeiter und Knecht Ersparnisse im Betrage von 897 Mark gemacht habe, welche Umstände darthäten, daß er eine Frau ernähren und eine Familie gründen könne. Ueberdies sei die Mutter der Braut verstorben, und habe Letztere von Erfterer ein nicht unbedeutendes Vermögen geerbt, welches der Verklagte noch im Besitze habe, und welcher Umstand mit eine Veranlassung zur Ver- weigerung der Einwilligung sei. Endlich sei die Klägerin von ihrem Bräutigam schwanger, und habe dieselbe daher abgesehen von Allem ein Recht, daß ihre Ehre durch eine baldige Heirath mit jenem, worauf er auch dringe, vor den Augen der Welt wiederhergestellt, und die Rechte des zu erwartenden Kindes gesichert würden. Klä- gerin erbot event. über die behauptete Schwangerschaft den Beweis durch Experten. — Verklagter bestritt die sämmtlichen klägerischen Aus- führungen und offerirte den Beweis, daß Thelen bis zur Zeit, wo er vor einem Jahre in seine, des Verklagten, Dienste getreten, Gruben- arbeiter und niemals Ackerer gewesen, kein Vermögen besitze und außer Stande sei, eine Frau zu alimentiren. Aus diesen Thatsachen, behauptete Verklagter, erhelle zur Genüge, daß die Ehe eine unglück- liche sein würde, und nur deshalb versage er seinen Konsens. Das Landgericht, von der Anschauung ausgehend, daß die Behaup- tung der Klägerin, von ihrem Bräutigam bereits geschwängert zu sein, schwerwiegend sei, daß selbstredend, wenn dies wirklich der Fall sei, schon Rücksichten der Ehre sowohl, wie auch die Rücksichten auf die da- durch in hohem Grade geminderten Aussichten auf Gewinnung einer anderweiten entsprechenden ehelichen Versorgung dem Vater die Pflicht auferlegen würden, über, wenn schon an und für sich be- gründete, indessen verhältnißmäßig weniger erhebliche Bedenken hin- wegzusehen, erkannte durch Urtheil vom 25. Januar 1876 auf den artikulirten Beweis der Schwangerschaft. Hiergegen ergriff die Klä- gerin das Rechtsmittel der Berufung, weil nicht ihrem Hauptantrage gemäß der Klage stattgegeben worden, und der Verklagte Inzident- Appell, weil die Klage nicht sofort abgewiesen wordw sei. Der Appellhof wies unter Reformation des Urtheils a quo die

612 Rechtfälle. Klage zurück. Die Entscheidungsgründe sind im Wesentlichen fol- gende : „Das Reichsgesetz vom 6. Februar 1875, welches die Eheschließung einer Tochter vor vollendetem 24. Lebensjahr von der Einwilligung ihres Vaters abhängig mache, lasse dies nicht lediglich als ein der väterlichen Gewalt entspringendes Privatrecht auffassen, sondern lege im Geiste der neuern Gesetzgebung dem Vater auch im öffentlichen Interesse einen Beruf bei, auf dem Grunde beruhend, daß dem Vater am zuverlässigsteil die Sorge für das Wohl seiner Tochter und die genaue Vertrautheit mit den in Betracht kommenden Per- sönlichkeiten tutb Verhältnissen beizumeffen sei. Wenn das Gesetz in § 32, im Falle die Einwilligung von den: Vater versagt werde, bem großjährigen Kinde die Klage ans richterliche Ergänzung zuschreibe, so könne dies die Bedeutung nicht haben, daß lediglich auf Klage des Kindes der Richter an die Stelle des Vaters trete, während der Richter den betreffendeil Familien unb Verhältnissen fern stehe, und ihm in der Regel rmr ein unsicheres Bild davon beigebracht werden könne. Auch beim Reichstage sei der Satz des Entwurfs, wonach der Richter dabei llach freiem Ermessen entscheiden solle, reprobirt lvorden. Es sei sonach davon auszugehen, daß der Richter auf die Klage des Kindes nicht lediglich llach einem auf allgemeinen Auf- fassungen beruhenden Ermessen zu entscheiden, sondern zunächst den dem Vater von dein Gesetze beigelegten, die Sorge für die Wohl- fahrt der Kinder umfassendeil Berus anzuerkennen habe, und daß ihm, damit er der Weigerung des Vaters entgegen die Einwilligung zur Eheschließung ertheile, positiv dargethan werden müsse, daß der Vater in dem gegebenen Falle seinen Beruf mißbrauche oder ver- kenne, und aus verwerflichen oder nichtigen Grüllden, aus egoistischeil Motiven oder doch in ungerechtfertigter Würdigung der in Betracht kommenden konkreten Verhältnisse die Einwilligung versage. — Wenn im vorliegenden Falle die Klägerin ihrem Vater vorwerfe, daß er ihre Heirath verhindern wolle, um ihr Mütterliches nicht herausgeben zu müssen, so sei das nur eine nackte Behauptung, und sei aus den Schriftstücken, welche über die Vermögensverhältnisse vorgelegt worden, die Wahrscheinlichkeit eines solchen Motivs bei dem Vater nicht zu entnehmen. Es lasse sich nicht verkennen, daß nach Maßgabe dessen, was voll der einen oder andern Seite vorgetragen worden, sowohl die soziale Stellllllg nnb Bildungsstufe des Bräuti-

Klagerecht auf Ergänzung des Ehekonsenses. 613 gams, wie seine geringen VermögensverhältMe und seine Er- werbsfähigkeit, mit welcher er während ungefähr 7 Jahren nur 300 Thaler erspart habe, dem Vater der Klägerin allen Grund zu dem Urtheil böten, daß sich die Wohlfahrt seiner Tochter in einer Ehe mit ihm nicht erwarten lasse. Dem gegenüber könne die nach den jetzt vorliegenden ärztlichen Attesten nicht weiter zu bezweifelnde Schwangerschaft der Klägerin nicht für entscheidend erachtet werden. Diese Unsittlichkeit, verbunden mit der Hintansetzung aller Rück- sichten, welche ein Knecht seinem Dienstherrn und dessen Angehörigen, namentlich so jungen Kindern desselben schulde, gebe dem Vater ge- rechten Grund dazu, in dem Charakter des re. Thelen die Bürgschaft für das künftige Glück der Klägerin bei einer Ehe mit ihm zu ver- missen, und von seiner Aufnahme in die Familie eine Zerrüttung derselben zu besorgen. Es sei nicht gerechtfertigt, wenn die Klägerin aus ihren Vergehungen und den Folgen derselben ein Recht auf die Einwilligung zu dieser Eheschließung für sich und ihr Kind Herzu- leilen suche, es würde vielmehr die Wohlfahrt der Familien und die öffentliche Ordnung schwer gefährdet sein, wenn es nur der Zucht- losigkeit der Töchter und ihrer natürlichen Folgen bedürfte, um das gesetzliche Requisit der väterlichen Einwilligung zur Eheschließung zu beseitigen oder dieselbe zu erzwingen." — 2. Fall: Urtheil desselben Appellhofes vom 12. November 1875 in Sachen Cremer wider Cremer. Hier wurde in gleichem Sinne ent- schieden. Das Thatsächliche ergiebt sich aus den Motiven, welche also lauten: „Wie aus den Verhandlungen zu dem Reichsgesetze vom 6. Fe- bruar 1875 hervorgehe, sei man dabei von der Betrachtung geleitet worden- daß der Richter nicht nach freiem Ermessen die Zweckmäßig- keit der Ehe zu beurtheilen, sondern lediglich zu entscheiden habe, ob in concreto die Gründe der Verweigerung für einen vernünftigen Menschen irgend einen Maßstab geben könnten, oder ob sie aus der Sache fern liegenden und ungünstigen persönlichen Motiven herzu- leiten seien, und durch Mißbrauch der väterlichen Gewalt das Natur- recht des Kindes, sich über die Gründung der künftigen Familie zu entschließen, aufgehoben würde. Im untergebenen Falle habe die Appellatin heimlich ein Verhältniß mit dem Elementarlehrer K.

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Rechtsfälle.

angeknüpft und so^gesetzt, sich ohne Wissen ihrer Eltern mit dem- selben verlobt, und noch während ihrer Minderjährigkeit das elter- liche Haus verlassen, sei mit ihrem Bräutigam nach B. gezogen, und habe nun von hier aus erst die Genehmigung ihres Vaters zu ihrer Verehelichung mit K. nachgesucht. Appellatin führe zur Recht- fertigung ihrer Handlungsweise lediglich an, daß sie von ihren Eltern die Einwilligung zur Eheschließung mit K. nicht zu erwarten gehabt habe. Letzteres werde ausdrücklich bestritten, und sei ein Beweis hierfür weder erboten, noch weniger erbracht. Dieses habe aber auch, selbst wenn erwiesen, die Appellatin wohl zur Klage auf richter- liche Supplirung der Genehmigung bestimmen, indessen keinen Grund abgeben können, das elterliche Haus heimlich mit ihrem Bräutigam zu verlassen und mit demselben nach B. zu ziehen. Diese Hand- lungsweise scheine vielmehr einzig und allein den Zweck gehabt zu haben, von ihrem Vater die vorher nicht einmal erbetene Einwilli- gung zu erzwingen. Ein solches alle Pflichten eines Kindes grob verletzende Benehmen der Appellatin ihren Ellern gegenüber, voll welchen sie, wie aus ihrem eigenen Briese vom 8. Mai d. I. korrstire, stets mit Liebe behandelt worden, gebe unbedingt dein tiefgekränkten Vater das Recht, seine Einwilligllng zu einer Ehe zu versagen, die durch solche verwerfliche Mittel von ihln zu erzwingen versucht wor- den sei. Daher erscheine auch ohile weitere Berücksichtigung der ferneren bestrittenen Frage, ob K. hinreichendes Vermögen habe, um eine Familie zu begründell, und ob fein früheres Leben auch in moralischer Beziehung tadelfrei gewesen, die Verweigerung der Ein- willigung des Appellanteil zur Eheschließung seiner Tochter lnit K. gerechtfertigt und sei sonach unter Anilahme der Berufung die Klage abzuweisen." Anmerkung des Einsenders: Für den Geltungsbereich des Preuß. Landrechts dürften im gegebenen Falle bei Beurtheilung der angeregten Frage die bezüglichen Bestimmungen, Theil II. Tit. 1 Zs 59—72, herangezogen werden können. Gemeinrechtlich und im Gebiete des rheinisch-französischen Rechts waren bis dahin in den Gesetzen keine Prinzipien oder Gesichtspunkte aufgestellt, nach welchen die Ergänzung des erforderlichen Konsenses des Vaters zur Eheschließung vom Gericht ertheilt werden soll. —

Die Testirfähigkeit einer Nonne nach Allg. Preuß. Landrechte

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Testirfähigkeit einer Nonne nach A L R. Nr. 12. Die Testirfähigkeit einer Nonne nach Allg. Prruß. Lan-rechte. Urtheil des Appellhofes zu Köln vom 3. März 1873 in Sachen Schnitzler wider Lossen u. Lützeler. Die Witlwe Schnitzler setzte durch ein vor der Kreisgerichts- Kommission zu Münster am 3. August 1868 errichtetes Testament den Rentner Lossen zum Universalerben und den Notar Lützeler zum Testamentsvollstrecker ein. Dieselbe war zu jener Zeit Ober- lehrerin in der geistlichen Genossenschaft zum heiligen Herzen Jesu auf dem Hause Marienthal bei Münster, woselbst sie auch im Jahre 1870 mit Tode abgegangen ist. Die Vorgenannten ließen auf Grund des Testamentes und einer notariellen Schuldurkunde am 12. Juli 187 l dem Baumeister Schnitzler zu Düsseldorf Zahlbefehl für eine darin näher spezifizirte Summe notifiziren. Dieser erhob Einspruch dagegen, behauptend, daß das Testament ungültig und wirkungslos sei, weil die Testatrix zur Zeit der Testamentsaufnahme das Klostergelübde abgelegt, und als Nonne nach Theil ll. Titel 11 §§ 1199, 1200 des Allg. Preuß. Landrechts die Testirfähigkeit ver- loren habe. Derselbe erbot sich zu dem Beweise, daß die Testirerin im Jahre 1856 zu Paris die Klostergelübde abgelegt und seitdem sich in dem Kloster zum heiligen Herzen Jesu als Ordenssrau aufgehalten habe und als solche in dem Kloster Marienthal gestorben sei/ Eventuell beantragte er, ein Gutachten des General - Vikariats zu Münster darüber zu veranlassen, daß die Anstalt-Marienthal ein Kloster, die darin befindlichen Ordenssrauen sich zu gemeinschaftlichem Leben und gemeinschaftlicher Religionsübung nach gewissen von der Kirche bestätigten Regeln nach Ablegung feierlicher Gelübde verpflichtet und vereinigt hätten, und daß dieses speziell mit der Testatrix geschehen sei. Das Landgericht zu Düsseldorf verwarf.den Einspruch, indem es annahm, daß Marienthal kein vom Staate anerkanntes, mit Korporationsrechten ausgestattetes Kloster sei, und die Wittwe Schnitzler auch nicht Nonne im Sinne des Allg. Landrechts ge- wesen wäre. Der Appellhof erkannte konfirmatorisch, indem er erwog, wie folgt:

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Rechtsfälle.

„Was die Testirsähigkeit der int Hause Marienthal bei Münster verstorbenen Erblasserin und die Rechtsgültigkeit des daselbst auf- genonnnenen gerichtlichen Testamentes betreffe, so sei hier ausschließ- lich die am letzten Wohnorte resp. am Orte der Testamentserrich- tung gellende Gesetzgebung maßgebend. Das Allg. Landrecht handle im 11. Titel des 2. Theils von den geistlichen Gesellschaften §§ 12, 939 ff., deren Unterart, den Klostergesellschaften, §§ 1057 ff., sodann von den Mitgliedern der letzteren, den Mönchen und Ordensleuten, §§ 1160 ff. in einem vollständig geschloffenen Rechtssysteme. Nach den Bestimmungen des Landrechts bildeten die Klostergesellschaften geistliche Korporationen, die eine staatlich genehmigte Verfassung und Regel hätten, unb nach allen Seiten hin, namentlich auch, was das Vermögen und die Rechte der Oberen und Mitglieder betreffe, unter der Aufsicht des Staates ständen, ohne dessen Erlaubniß der Eintritt in dieselbert gesetzlich nicht geschehen könne. Wenn in dem land- rechtlichen Systeme die §§ 1199 ff. verfügten, „daß Mönche und Nonnen nach abgelegtem Klostergelübde in Ansehung aller weltlichen Geschäfte als verstorben anzusehen unb Eigenthum oder andere Rechte zu erwerben, zu besitzen und dariiber ztl disponiren, unfähig seien", so finde diese denselben so gesetzlich auferlegte Vermögens- losigkeit ihr Korrelat und eine Ausgleichung darin, daß sie in der Korporation unter den: Schutze des Staates ihre Existenz und rechtliche Stellung hätten. Nach allgemein anerkamtten Rechtsgrund- sätzen könnten derartige singuläre, die Rechtsfähigkeit beschränkenden Gesetzesbestimmungen über ihren Fall und dessen Voraussetzungen hinaus keine Anwendung finden. Wenn man auch alles das, was der Appellant bezüglich der klösterlichen Dualität des Hauses Marien- thal und der Testatrix erweiseir wolle, im vollen Umfange als richtig unterstelle, so wäre damit zunächst doch nicht für jene Anstalt der juristische Charakter eines Klosters im landrechtlichen Sinne begrün- det, da derselben das nach dem Vorstehenden wesentliche Erforderniß, die Eigenschaft einer anerkannten Korporation und das damit zu- sammenhängende rechtliche Verhältniß zum Staate unbestritten fehle. Ueberdies würde, selbst wenn man das Haus Marienthal als ein Kloster in jenem Sinne qualifiziren wollte, immerhin noch der Nach- weis mangeln, daß die Erblasserin, welche zu Paris die Ordens- gelübde abgelegt habe, unter den landrechtlichen Voraussetzungen in dieses Kloster zu Marienthal als Nonne eingetreten sei. Appellant

Jus standi in judicio einer ausländischen Aktiengesellschaft (Nr. 11-13 Erkenntnisse des Appellhofes zu Köln)

Prozeßfähigkeit ausländischer Aktiengesellschaften. 617 mache zwar geltend, daß die Anwendung der bezogenen Gesetzesvor- schriften sich hier rechtfertige, da der Grund derselben, die Verhütung von Zuwendungen an die tobte Hand, auf das Haus Marienthal und dessen Konventualen um so mehr paffe, als dieselben einem ausländischen staatsfeindlichen Orden angehörten, für diese Frage aber der Umstand, ob jene Anstalt Korporationsrechte habe oder nicht, gänzlich ohne Bedeutung sei. Diese behauptete Gleichheit des Grundes könne indessen den Richter nicht berechtigen, jene singulären Bestimmungen auf den vorliegenden Fall zur Anwendung zu bringen, da bezüglich desselben mit Rücksicht aus die hier maßgebenden Grund- sätze der Verfassungsurkunde Art. 12, 13 und 30 ein von dein land- rechtlichen prinzipiell verschiedener Rechtszustand obwalte. Es sei sohin mit dem ersten Richter die Rechtsgültigkeit des frag- lichen Testaments anzuerkennen."

Nr. 13. Eine ausländische Aktiengesellschaft, welche nach dem Ge- setze ihres Sitzes rechtsgültig zu Stande gekommen ist, hat auch in Preußen ohne Beobachtung der dort für Aktien- gesellschaften vorgeschriedenen Formen das M 8lanäi in judicio.

Urtheil des Appellhofes zu Köln vom 26. Mai 1876 in Sachen Holthausen, Schmidt u. Comp, wider Comptoir ä'oseompto. Die zu Paris domizilirte anonyme Gesellschaft Comptoir d’es- eompte belangte beim Handelsgerichte zu Crefeld das dortige Haus Holthausen, Schmidt u. Comp, wegen einer Wechselforderung. Die Verklagte exzipirte, daß der Klägerin die Fähigkeit abgehe, im In- lands vor Gericht aufzutreten. Die juristische Persönlichkeit, welche die Klägerin für sich geltend mache, werde nur verliehen durch be- sondere Akte der Staatsgewalt oder durch Beobachtung der ein für alle Mal von der Staatsgewalt vorgeschriebenen Formen, sei mithin stets nur das Produkt positiver Gesetzgebung. Daraus folge, daß sie über das Gebiet derjenigen Gesetzgebung hinaus, unter welcher sie entstanden und der sie genügt habe, keine Geltung beanspruchen könne, es fei denn, daß durch besondere, im untergebenen Falle sch-

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Rechtsfälle.

lende Staatsverträge auch der auswärtige Staat die nach der Ge- setzgebung des Inlandes entstandenen Gesellschaften anerkenne oder eine spezielle gesetzliche Bestimmung, deren Zulässigkeit von der Be- obachtung bestimmter Vorschriften abhängig, gestellt habe. Die Klägerin führte dagegen aus, daß ihre Fähigkeit, vor den hiesigen Gerichten klagend aufzutreten, nicht bezweifelt werden könne, da sie zufolge des vorgelegten Statuts eine in aller Form Rechtens konftruirte Aktiengesellschaft sei, und die Anwendung des von der Verklagten behaupteten Rechtssatzes allen internationalen Handels- verkehr illusorisch machen würde. Das Handelsgericht erkannte durch Uriheil vom 23. Oktober 1874 die Aktivlegitimation der Klägerin an und willfahrte zur Sache dem klägerischen Ansprüche. Die Verklagte appellirte, wiederholte in Betreff der der Klägerin bestrittenen Fähigkeit, hier vor Gericht git stehen, die in I. Instanz gemachte Argumentation und bezog sich weiter dieserhalb darauf, daß erst in neuerer Zeit zwischen Deutschland und einzelnen auswärtigen Staaten Vereinbarungen bezüglich wechsel- seitiger Anerkennung der Aktiengesellschaften und insbesondere des Rechtes derselben, vor Gericht aufzutreten, getroffen worden seien, so mit England am 27. März 1874 (Goldschmidt Zeitschrift, Bd. 20, pag. 132; Preuß. Handels-Archiv 1874 I. Rr. 20), mit Italien (Cen- tralblatt für das deutsche Reich, I. Jahrgang Nr. 27), mit Belgien am 26. November 1873, nicht aber mit Frankreich. Die Appellatin bemerkte dagegen, daß durch Artikel 1! des Pariser Friedens vom 10. Mai 1871 den französischen Aktiengesellschaften das Recht, im deut- schen Reiche vor Gericht zu stehen, verliehen worden sei. Der Appellationsgerichtshof bestätigte das erstinstanzliche Er- kenntniß. Die Erwägungsgründe gehen dahin: „Die Fähigkeit einer Person vor Gericht aufzutreten sei ein Aus- fluß ihrer privatrechtlichen Rechtsfähigkeit, diese aber nach den Ge- setzen des Staates zu beurtheilen, welchem sie angehöre. Dieser Grundsatz habe für physische und juristische Personen im heutigen Völkerrechte allgemeine und unbedingte Anerkennung gefunden. Der neuere internationale Verkehr lasse aber auch dessen Anwendung aus willkürlich geschaffene juristische Personen dringend nothwendig er- scheinen. Zu letzteren seien insbesondere die Aktiengesellschaften zu zählen, wenn man denselben auch nicht in jeder Beziehung den Charakter einer juristischen Persönlichkeit zuerkennen möge. Hiernach

Prozeßfähigkeit ausländischer Aktiengesellschaften. 619 seien für die privalrechtliche Rechtsfähigkeit der klägerischen Aktien- gesellschaft und insbesondere für ihre Fähigkeit vor Gericht zu stehen, einzig die französischen Gesetze normgebend, nach welchen ausweislich des in notariell beglaubigter Form vorliegenden Statuts die Konsti- tuirung der Gesellschaft irr rechtsgültiger Weise stattgefunden habe. Die diesseitige Gesetzgebung enthalte keine Bestimmungen, welche zu der Annahme nöthigten, daß die Klägerin ohne staatliche Autori- sation, sei es in Folge eines mit Frankreich geschlossenen Staats- vertrages oder einer der Klägerin speziell erlheilten Ermächtigung zum Geschäftsbetrieb, nicht die Fähigkeit besitze, in den hiesigen Landen vor Gericht zu stehen. Bei der Diskussion zum Artikel 181 des Entwurfs zum Allg. Deutschen Handelsgesetzbuche habe sich vielmehr die Auffassung geltend gemacht, daß die für erforderlich erachtete staatliche Genehmigung nur auf die Aktiengesellschaften des Landes sich beziehe, in welchen das Handelsgesetzbuch eingeführt werde, keineswegs aber eine auch für ausländische Aktiengesellschaften zu ihrer rechtlichen Existenz nöthige polizeiliche Maßregel darstelle; daß unterschieden werden müsse zwischen der Frage nach der privatrechtlichen Rechtsfähigkeit der ausländischen Aktiengesellschaft und der Frage, ob dieselbe in einem Lande auch außerdem als berechtigt angesehen und zum Geschäftsbetriebe zugelassen werden könnte; daß wenn es sich bloß darum handle, die civilrechtliche Rechtsbeständigkeit einer im Auslande domizilirten Aktien- gesellschaft anzuerkennen, also z. B. zu entscheiden, ob dieselbe in einem andern Lande klagen könne, kein Bedenken vorhanden sei, diese Anerkennung auszusprechen; daß hingegen die andere Frage, ob der ausländischen Gesellschaft auch das Recht konzedirt werden könne, in einem anderen Lande Geschäfte zu machen, ihr Papiergeld daselbst zu verbreiten re., wesentlich staatspolizeilicher Natur sei, und deren Entscheidung nicht zur Aufgabe der Konferenz gehöre (ek. Protokolle I, pag. 371). Lediglich auf diese letztere Frage be- ziehe sich die Bestimmung des gemäß Art. 12 der Gewerbe-Ordnung vom 21. Zuni 1869 in Kraft gebliebenen Gesetzes vom 22. Zuni 1861, wonach, sofern nicht durch Staatsvertrag ein anderes bestimmt sei, juristische Personen des Auslandes nur mit Erlaubniß der Ministerien in Preußen ein stehendes Gewerbe betreiben dürften. Was nach dem Gesagten von der staatlichen Genehmigung gelte, müsse offenbar auch für die Förmlichkeiten gelten, an deren Beobachtung das Handels-

Ueber Litispendenz und res judicata (aus zwei Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts)

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Rechtsfälle.

gesetzbuch und die Novelle vom 11. Zuni 1870 das Zustandekoinrnen einer inländischen Aktiengesellschaft knüpften. Der einer Entscheidung des Pariser Kassalionshofes (ok. Sirey, 60. I. 865) zum Grunde liegenden Anschauung, daß eine aus- ländische Aktiengesellschaft, wenn sie auch nach dem Gesetze des Ortes, wo sie ihren Sitz habe, rechtsgültig konstituirt sei, in Frankreich nur mit Genehmigung der Staatsregierung vor Gericht auftreten könne, sei nicht beizupflichten, da sie den Prinzipien des treueren Völker- rechts (ek. Bar, internationales Privat- und Strafrecht, pag. 135; Entscheidungen des Ober-Tribunals, Band 20, pag. 326) ent- schieden wiederspreche und dem internationalen Handelsverkehr Hemm- nisse entgegenstelle, welche mit den Bedürfnissen der Gegenwart sich nicht in Einklang bringen ließen." —

Nr. 14. Hebe? Litispendenz und res judicata. (Aus zwei Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts.) A. Unter dem 4. April 1873 schloß die Handelsgesellschaft P. & Co. mit der Aktiengesellschaft für öffentliches Fuhrwesen in B. einen Ver- trag über die Lieferung und Reparatur von Droschken. Die letztere bestellte bei der ersteren zunächst 400 Wagen zu bestimmten Preisen und sicherte ihr ferner für den Fall rechtzeitiger und der Bestellung entsprechender Lieferung derselben die Bestellung weiterer 400 Wagen unter gleichen Bedingungen zu. Sie übertrug ihr endlich für eine Reihe von Jahren die Ausführung der an den gelieferten Wagen vorkommenden Reparaturen gegen eine näher festgesetzte Vergüti- gung. Nachdem die Lieferung von 401 Wagen seitens der Gesellschaft P. & Co. erfolgt war, zeigte diese der Bestellerin ihren Rücktritt von dem Vertrage brieflich an und klagte dann zunächst als Rest des Preises für die gelieferten Wagen und die bis dahin ausgeführten Reparaturen einen Betrag von mehreren Tausend Thalern nebst Zinsen seit 1. Oktober 1874 gegen dieselbe ein. Während dieser Pro- zeß noch anhängig war, erhob sie eine zweite Klage, in welcher sie den Antrag stellte, ihren Rücktritt von dem Vertrage vom 4. April

Ueber Litispendenz, res judicata.

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1873 für begründet zu erachten und die Verklagte zur Zahlung einer Entschädigung von 18,550 Thlr. zu verurtheilen. Diesen Anspruch gründete sie u. a. auf die verzögerte und verweigerte Zahlung des Restpreises für die gelieferten Wagen und der vertragsmäßig festge- setzten Beträge für Reparaturen. Das Stadtgericht zu Berlin und das Kammergericht verwarfen dieses Fundament, indem sie den von der Verklagten erhobenen Ein- wand der Rechtshängigkeit für gerechtfertigt erachteten. Das Kammergericht führte in dieser Beziehung aus: in Betreff des Kaufpreises für die bereits gelieferten Wagen und der Vergü- tung für die geleisteten Reparaturarbeiten schwebe bereits ein beson- derer Prozeß und werde in demselben seiner Zeit darüber entschieden werderr, ob Klägerir: noch der: geltend gemachten Anspruch habe oder rricht; es könne daher die Frage, ob Verklagte im Verzüge oder deren Zahlungsverweigerung begründet sei, hier überall nicht erörtert wer- det:, vielmehr sei die rechtskräftige Entscheidung des darüber anhän- gigen besonderen Prozesses abzuwarten. Der dritte Senat des Reichs-Oberhandelsgerichts erachtete die gegen dieser: Entscheidungspunkt gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde in seinem Erkenntnisse vom 30. November 1876 für begründet. Gründe: Klägerin hat in einem Prozesse, welcher vor dem jetzigen an- hängig geworden ist, auf Zahlung der 5138 Thlr. 10Sgr. geklagt, wegen deren angeblich nicht rechtzeitig erfolgter und sogar verweigerter Zahlung jetzt Rücktritt vom Vertrage und ein Anspruch auf 18,550 Thlr. 6 Pf. geltend gemacht wird. Litispendenz setzt wie 168 judicata Iden- tität des Gegenstandes und des Anspruchs voraus, ctr. Striethorst, Archiv Bd. 9 S. 133, Bd. 32 S. 179. Im vorliegenden Falle fehlt es an der Identität des Gegen- standes, da im jetzigen Prozesse etwas ganz anderes als im Vor- prozesse gefordert wird, auch im Vorprozesse nicht präjudiziell eine Entscheidung darüber gefordert ist, daß Verklagte ihren Vertrags- pflichten nicht nachgekommen sei. Es ist aber auch der Grund des Anspruchs jetzt ein anderer, als im früher angestellten Prozesse, denn dort handelt es sich darum, ob Verklagte vertragsmäßig zur Zah- lung der geforderten Summe schuldig geworden, hier aber darum, ob sie die schuldige Zahlung verzögert oder verweigert, und dadurch

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Rechtsfälle.

Klägerin andere Rechte erworben hat. Daß im jetzigen Prozesse, wie in dem anderen, von der Klägerin nach ihrer Intention die Er- füllung des Vertrages ihrerseits zu erweisen ist, kann die Gleichheit des rechtlichen Anspruchs nicht begründen. Hiernach ist der Einwand der Litispendenz auch wegen des An- spruchs der Klägerin, soweit sie ihn auf die Verzögerung und Ver- weigerung der Zahlung der im Vorprozesse eingeklagten Summe stützt, unbegründet.

B. Der Graf v. A. fungirte seit Anfang 1872 als Botschafter in Paris. Durch Kaiserliche Kabinets-Ordre vom 2. März 1874 wurde er von diesem Posten abberufen und durch Kaiserliche Ordre vom 19. desselben Monats zum Botschafter in Konstantinopel ernannt. Er begab sich, nachdem er dem Marschall Mac Mahon am 29. April 1874 sein Abberufungsschreiben überreicht hatte, zunächst nach Berlin. Hier wurde ihm die Kaiserliche Kabinets-Ordre vom 15. Mai ejd. zugestellt, welche ihn unter Gewährung des gesetzlichen Warlegeldes in ben einstweiligen Ruhestand versetzte. Etatsmäßig bezog 1874 der Botschafter in Paris ein baares Diensteinkommen von 36,000 Thlr., der in Konstantinopel von 20,000 Thlr.; je 6000 Thlr. dieser Bezüge bildeten nach dem Etat „das persönliche, pensionssähige Gehalt" des Botschafters, während der Ueberschuß, also 30,000 Thlr. resp. 14,000 Thlr., in „Repräsen- tationskosten" bestand. Bis zum 1. September 1874 hatte Graf v. A. gemäß § 27 des Gesetzes vom 31. März 1873 sein Gehalt fort zu beziehen. Vor- schußweise hatte er pro Mai und Juni bereits 6000 Thlr. gezahlt erhalten. Er war der Ansicht, daß ihm für die ganze Zeit vom I.Mai bis 1. September 1874 das volle Pariser Diensteinkom- men von 36,000 Thlr. mit monatlich 3000 Thlr. gebühre. Durch Erlaß des Reichskanzlers wurde ihm jedoch für diese Zeit nur das persönliche Gehalt von 6000Thlr. jährlich oder 500Thlr. mo- natlich zugebilligt. Er klagte deshalb gegen den Reichsfiskus auf Zahlung von noch 6000 Thlr. Das Stadtgericht zu Berlin erkannte auf Abweisung des Klä- gers. In den Gründen führte es aus, daß dem Kläger für die

Hebet Litispendenz und res judicata.

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gedachten vier Monate nur das persönliche Gehalt des Botschafters von monatlich 500 Thlr zustehe. Das Kammergericht bestätigte im Tenor das Erkenntniß erster Instanz, führte aber in den Gründen Folgendes aus: Kläger sei als „Botschafter für Konstantinopel" in den einstwei- ligen Ruhestand gesetzt und habe bis zum Beginn des Wartegeld- bezuges das volle Einkommen zwar nicht des Pariser Botschafters, wohl aber des Botschafters für Konstantinopel zu fordern, daher für vier Monate 6666% Thlr. Darauf habe er sich die empfangenen 6000 Thlr. und eine von ihm anerkannte, vom Fiskus eventuell zur Kompensation gestellte, den Betrag von 666% Thlr. übersteigende Gegenforderung anzurechnen; er habe also eine weitere Zahlung nicht zu fordern. Gegen das kammergerichtliche Erkenntniß erhob der Kläger die Nichtigkeitsbeschwerde, der Fiskus legte ein Rechtsmittel nicht ein. Der erste Senat des Reichs-Oberhandelsgerichts erachtete in seinem Erkenntnisse vom 16. Februar 1877 die Nichtigkeitsbeschwerde zwar für begründet, erhielt aber das Appellationserkenntniß seinem ganzen Inhalte nach aufrecht. Das Reichs-Oberhandelsgericht trat in den Gründen seines Er- kenntnisses dem ersten Richter dahin bei, daß der Kläger auf die vier Monate vom 1. Mai bis 1. September 1874 nicht mehr zu fordern habe, als monatlich 500 Thlr., daß ihm also bereits 4000 Thlr. zu viel gewährt seien. Zugleich wurde aber über die Wirkung der relativen Rechtskraft des vom Fiskus nicht angegriffenen Appellations- urtels Folgendes ausgeführt: Er (Kläger) ist also vom ersten Richter mit Recht abgewiesen. Der Appellationsrichter hat zwar die Abweisung bestätigt, in Wahr- heit aber das erste Urtheil zum Nachtheil des Beklagten abgeändert; denn er hat dem Kläger für jene vier Monate nicht 2000 Thlr., wie ihm gebührt, sondern 6666% Thlr. zugesprochen und diesen An- spruch nur durch die dem Kläger im Voraus pro Mai und Juni geleistete Gehaltszahlung (6000 Thlr.) und den zu erstattenden Reise- kostenvorschuß für getilgt erachtet. Bei dem ganzen Inhalt dieser zwar vom Kläger, nicht aber vom beklagten Fiskus mittelst eines Rechtsmittels angegriffenen Entscheidung muß es zu Gunsten des Klägers verbleiben, so daß also die dem Kläger opponirten Gegen-

Auslegung des § 156 A.L.R. I. 5

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Rechtsfälle.

forderungen des Beklagten dem Kläger gegenüber soweit, als das Appellationsurtel angiebt, durch Kompensation verbraucht, resp. ge- tilgt sind.

Nr. 15. Auslegung des § 156 A.L.N. I. 5. Die einseitige Erfüllung eines der schriftlichen Abfassung bedürfenden, jedoch nur mündlich geschlossenen Vertrages begründet für den Empfänger die einfache Obligation zur Rückgabe des Erhaltenen. Erklärt sich aber der Geber bereit, statt dessen auch die Erfüllung des Vertrages anzunehmen, so entsteht für den Empfänger die alternative Befugniß, die Rückgabe durch thatsächliche Leistung der Erfüllung abzuwenden. Seine bloße Bereiterklärung zur Erfüllung hebt dagegen seine Verpflichtung zur Rückgabe nicht auf. (Aus dem Erkenntnisse des dritten Senats des Ober-Tribunals in Sachen des Kossäthen K. wider den Oekonom O. vom 15. September 1876) Kläger verkaufte und übergab laut gerichtlichen Vertrages vorn 25. Zuli 1866 sein Kossäthengut dem Verklagten für nominell 3800 Thlr., behauptete aber bald darauf in einer Klage bei dem Kreisgerichte in H., daß rnündlich ein höherer Preis verabredet sei. Seinem Anträge gemäß wurde Verklagter auch verurtheilt, ent- weder unter Aushebung des Vertrages gegen Erstattung des in Erfüllung desselben Geleisteten das gekaufte Grundstück nebst Nutzun- gen zurückzugeben, oder (auf den rnündlich bedungenen Mehrpreis) 400 Thlr. zu zahlen und den Kläger von einer Schuld von 100 Thlr. (für die Verklagter sich verbürgt hatte), zu befreien. Behufs Exekution des Erkenntnisses schlug Kläger verschiedene Wege ein. Zunächst trug er auf Exmission des Verklagten und Eintragung einer Protestation an; nach erfolgter Eintragung der Protestation änderte er seine Entschließung und stellte Exekutions- anträge wegen der ihm nach der zweiten Alternative des Urtels zn- ftehenden Leistungen. Die Exekution führte wegen Mangels an Ob- jekten nicht zum Ziele; doch erklärte sich Verklagter bereit, den Kläger wegen der zur Exekution gestellten Leistungen zu befriedigen, bat aber, behufs Beschaffung von Zahlungsmitteln den Kläger zur Löschung der Protestation zu veranlassen. Diese erfolgte, nicht aber

Auslegung des § 156 A.L.R. I. 5.

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die Befriedigung des Klägers. Zn Folge dessen ließ Kläger im Juni 1872 die Exmission des Verklagten vollstrecken. Der gericht- liche Beamte übergab dem Kläger das Grundstück; doch gestattete dieser der Ehefrau des Verklagten auf deren Bitte bis auf beliebigen Widerruf den fortdauernden Aufenthalt im Wohnhause. Thatsäch- lich blieben trotz des Exmissionsaktes der Verklagte und feine Ehe- frau im Besitze des Grundstücks. Erneute Exmissionsanträge des Klägers wurden abgelehnt. Dieser stellte deshalb eine Eigenthums- klage gegen Verklagten an, die er darauf gründete, daß ihm das Vorerkenntniß einen Eigenthumstitel gewährt habe, und im Wege der Exekution die Uebergabe an ihn erfolgt sei.- Das Appellationsgericht zu Naumburg wies die Klage ab und zwar u. A. aus dem Grunde, weil die Exmission des Ver- klagten zu Unrecht erfolgt fei. Dies nahm der Appellationsrichter deshalb an, weil der Verklagte sich vorher zur Erfüllung der zweiten Alternative des Urtels bereit erklärt und die nach A.L.R. I. 5 § 156 begründete alternative Obligation hierdurch in eine einfache verwandelt habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers, welche diesen Grund als rechtsirrthümlich angriff, wurde für begründet erachtet. Die hierauf bezüglichen Urtelsgründe lauten: Das Wesen der alternativen oder Wahl-Obligation besteht nach preußischem wie nach gemeinem Rechte in der Unbestimmtheit des* geschuldeten Gegenstandes, indem dabei zwar mehrere Gegen- stände in MiZationo sind, aber nur einer derselben, dessen Bestim- mung noch Vorbehalten bleibt, wirklich geschuldet werden soll, weshalb auch die bezüglichen Vorschriften der §§ 33 ff. A.L.R. 1.11 mit den §§ 30—32 daselbst von der „Bestimmung" des Kaufgegen- standes im nahen Zusammenhänge stehen. Jene vorbehaltene Bestimmung des Kaufgegenstandes erfolgt nach gemeinem Rechte bei der Wahlbefugniß des Gläubigers durch deffen Klage, bei der des Schuldners, abgesehen von neuen Verträgen, erst durch die Leistung eines der in der Obligation alternativ bezeich- nten Gegenstände (also gleichzeitig mit ihrer Tilgung), wenn nicht ausnahmsweise einer bloßen Erklärung des Schuldners dieselbe Wirkung besonders beigelegt ist. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 3. i. Heft. '

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Rechtsfälle.

(Vergl. Windscheid Pandekten II. § 255, des. Note 9 und 1.106, 138 § 1 v. äo V. 0. 45, 1). Nimmt man für das A.L.R. bei dem Mangel abweichender Vor- schriften desselben gleiche Grundsätze an, so würde also die Ansicht des Appellationsrichters, daß die Vollstreckung des fr. Judikats in seiner ersten Alternative durch Erklärungen des Verklagten aus- geschlossen sei, schon danach als irrig erscheinen, selbst wenn es sich hier wirklich um eine alternative Obligation und nicht bloß, wie in der Thal der Fall, nur um eine alternative Befugniß dessel- ben handelte. Die letztere setzt, im direkten Gegensätze zu jener, einen von vornherein bestimmten Schuldgegenstand, also eine einfache Obligation voraus und soll dem Schuldner nur die Möglichkeit ge- währen, die Erfüllung derselben durch Leistung eines anderen (nicht geschuldeten) Gegenstandes abzuwcnden, mit anderen Worten sich auch durch die Leistung dieses Gegenstandes von der Schuld zu befreien. Es ist daher hier nur ein Gegenstand von vornherein in Obligation«, aber neben demselben noch ein zweiter in solutione, und eine Un- bestimmtheit besteht nicht in Betreff des Schuldgegenstandes, sondern nur bezüglich der künftigen Tilgung der vorhandenen einfachen Obli- gation, weil es ungewiß ist, ob sich der Schuldner der ihm einge- räumten Befugniß (der gedachten Wahl eines zweiten Erfüllung s- gegenstandes) wirklich bedienen wird. (Vergl. Mühlenbruch, Pandek- , ten II. § 325 a. E.). Wenn nach § 156 A.L.R. I. 5 bei der einseitig erfolgten Erfül- lung eines mündlichen Vertrages der Empfänger entweder den Vertrag auch von seiner Seite erfüllen, oder das Erhaltene zurück- geben soll, so kann dies dem Wortausdruck nach ebensowohl von einer Wahl des Erfüllungs- wie des Schuldgegenstandes, also nicht bloß von einer alternativen Obligation, sondern auch lediglich von einer alternativen Befugniß des Empfängers verstanden werden. Daß aber die gedachte Vorschrift nur in dem letzteren Sinne auf- zufassen ist, ergiebt sich aus folgenden Erwägungen: Aus der einseitigen Erfüllung eines unverbindlichen Vertrages entsteht nach allgemeinen Grundsätzen die Verpflichtung des Em- pfängers zur Rückgewähr des ohne Rechtsgrund Gegebenen, also eine einfache Obligation mit völlig bestimmtem Schuldgegenstande. Der § 161 a. a. O. sagt auch ganz im Einklänge damit:

Auslegung des § 156 A.L.R. I. 5.

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„Hat der, welcher den Vertrag nicht erfüllen will, dem an- deren Kontrahenten auf Rechnung desselben etwas gegeben, so kann er dasselbe — zurückfordern", erkennt also für den Geber ausdrücklich ein Recht auf Rückgewähr des ohne Grund Gegebenen an, welches nur von seinem eigenen Willen — (wenn er den Vertrag nicht weiter erfüllen will) —, aber in keiner Weise von der Willkür des Empfängers abhängig ist. Im Gegensatz zu der bezeichneten Vorschrift ist der § 156 a.a.O. von dem besonderen Falle zu verstehen, wenn der Geber bei dem unverbindlichen Vertrage stehen bleiben will und daher selbst damit einverstanden ist, daß der Empfänger nicht die geschuldete Rück- gabe, sondern statt derselben die bedungene Gegenleistung gewähre. Aus diesem Einverständniß folgt nun allerdings eine hierauf gerich- tete alternative Befugniß des letzteren ganz von selbst; aber es folgt daraus nicht noch etwas Weiteres. Die natürlichste Auffassung des § 156 ist daher die, daß in dem- selben auch nur diese Befugniß anerkannt sei, während für die An- nahme, daß dadurch über das Bedürfniß hinaus und im Wider- spruch mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen die einfache Verpflichtung des Empfängers in eine alternative Obligation (gleichsam ver- mittelst gesetzlicher Novation) habe um geschaffen werden sollen, jeder Anhalt fehlt. Der § 156 ist deshalb nur so zu verstehen, daß bei einseitiger Erfüllung eines mündlichen Vertrages dem Empfänger neben der für ihn allgemein begründeten einfachen Obligation zur Rückgabe des Erhaltenen in dem besonderen Falle des von dem Geber erklär- ten Einverständnisses die alternative Befugniß zustehen soll, den Vertrag auch seinerseits zu erfüllen, also jene Rückgabe durch diese Erfüllung, — nicht aber durch eine bloße Bereiterklärung dazu abzuwenden. (Vergl. auch Striethorst's Arch. Bd. 56 S. 201). Dazu kommt noch Folgendes: Bei einer alternativen Obligation wären auch die §§ 33 und 37 A.L.R. 1.11, da sich für die Singularität derselben nichts anführen läßt, analog anzuwenden. Danach würde aber im Falle des § 156 der nur alternativ obligirte Empfänger von jeder Verpflichtung be- freit werden, wenn das Empfangene zufällig unterginge und deshalb nicht in dem bisherigen Stande zurückgegeben werden könnte. Da die §§ 156 und 159 A.L.R. I. 5 das Gegentheil sagen, so kann 41*

Auslegung des § 332 A.L.R. I. 9 (Inädifikation) (Nr. 15 und 16 Erkenntnisse des Ober-Tribunals)

628 Rechtsfälle. nur angenommen werden, daß sie eine alternative Obligation nicht im Auge haben. Was aber die weitere Annahme des Appellaiionsrichters anlangt, daß diese (von ihm vorausgesetzte) Obligation durch eine bloße Er- klärung des Schuldners in eine einfache verwandelt werden könne, so würde dieselbe konsequent dahin führen, daß die Erklärung des Schuldners, den unverbindlichen Vertrag erfüllen zu wollen, (also jede wiederholte unzuverlässige Zusicherung solcher Erfüllung) als ausreichend zu erachten wäre, nicht bloß, um die vollständige Ver- bindlichkeit jenes Vertrages herzustellen, sondern auch, was daraus nothwendig folgt, um die Verbindlichkeit zur Rückgabe des Em- pfangenen definitiv auszuschließen. Daß diese Konsequenzen im augenscheinlichen Widerspruche mit dem Zwecke der betreffenden Vor- schriften sich befinden, liegt auf der Hand. Die bezeichnte Ansicht des Appellationsrichters erscheint nach alledem nicht haltbar.

Nr. 16. Auslegung -es 8 332 A.L.R. I. 9. — Bezieht sich -lese Vor- schrift nur auf -en Grund und Boden, oder auch auf Ju- drhörungrn, namentlich den Hofraum? (Erkenntniß des dritten Senats des Ober-Tribunals in Sachen des Oekonomen B. wider den Kaufmann H. vom 15. Dezember 1876.) Der Verklagte kaufte mittels außergerichtlichen Vertrages vom 1. Juli 1854 von dem Kläger eine Grundstücksparzelle und er- richtete darauf unmittelbar an der Grenze des klägerischen Restgrund- stücks zwei Stallgebäude mit einem eingefriedigten Hofraum. Zn einem Vorprozesse klagte der Kläger, ohne die Gültigkeit des Ver- trages zu bestreiten, auf Zurückziehung des einen Stallgebäudes um 1 '/2 Fuß. Er erreichte ein obsiegliches Erkenntniß, worauf Ver- klagter die Zurückziehung bewirkte. Zn der gegenwärtigen Klage macht Kläger die Nichtigkeit des Parzellirungsvertrages gellend und verlangt Rückgabe des dem Verklagten übergebenen Grund und Bodens mit Ausnahme desjenigen Theiles, auf welchem die Stall- gebäude stehen. Der Verklagte bittet um Abweisung der Klage und

Auslegung des § 332 A L.R. I. 9.

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wendet ein, daß er jedenfalls auch den zu den Stallgebäuden ge- hörigen umfriedeten Hofraum und den durch Zurückziehung des Stallgebäudes zwischen den beiderseitigen Grundstücken gebildeten Streifen zurückbehalten dürfe. Der erste Richter verurtheilte den Verklagten nach dem Klageanträge. Das Appellationsgericht zu N. reformirte dahin, daß der Verklagte zum Zurückbehalten der von ihm eventuell beanspruchten Grundstückstheile berechtigt, und nur zur Herausgabe des Restes gegen einen besonders zu ermittelnden ver- hältnißmäßrgen Theil des Kaufgeldes verpflichtet sei. Die gegen letzteres Erkenntniß eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde hat das Ober-Tribunal zurückgewiesen. Die Gründe lauten: Der Appellationsrichter hält den Kläger nach A.L.R. 1.9 § 332 für verpflichtet, dem Verklagten von der ihm durch den außergerichtlichen Vertrag vom 1. Juli 1854 verkauften Parzelle außer den Baustellen der von demselben errichteten Stallgebäude auch den gegenwärtig unbebauten Streifen von 18 Zoll Breite, auf welchen sich das Stall- gebäude früher erstreckt hat, und den Hofraum vor beiden Stall- gebäuden zu belassen. Bezüglich des bezeichneten Streifens führt er aus, daß der Ver- klagte das ganze von dem Stallgebäude ursprünglich bedeckte Terrain nach der gedachten Vorschrift dadurch, daß Kläger die Errichtung eines Gebäudes geschehen ließ, zu Eigenthum erworben, dieses aber durch dessen Zurückziehung an dem fraglichen Streifen nicht wieder verloren habe. Die Nichtigkeitsbeschwerde rügt, daß diese Ausführung den § 332 a. a. O. und den § 28 A.G.O. I. 13 verletze, ferner wegen der akten- widrigen Annahme, daß Kläger den Bau habe geschehen lassen, gegen Artikel 3 Nr. 1 der Deklaration vom 6. April 1839 und wegen Omission der durch die Vorprozeßakten unter Beweis gestellten Be- hauptung desselben, daß er beim Beginn des Baues widersprochen habe, gegen § 5 Nr. 10 a der Verordnung vom 14. Dezember 1833, beziehungsweise Artikel 3 Nr. 4 der Deklaration vom 6. April 1839 verstoße. Die bezeichneten Rügen erscheinen jedoch nicht als begründet. Zunächst ist der Sinn des § 332 A.L.R. I. 9 näher in's Auge zu fassen. Die Vorschriften der §§ 327 ff. A.L.R. I. 9 über den Bau auf fremdem Grund und Boden gehen von der rechtlichen Voraussetzung

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Rechtsfälle.

aus, daß die Bebauung allein (kraft des Gesetzes) keine Eigenthums- Aenderung bewirkt, daß also an sich das Eigenthum des bebauten Bodens dem bisherigen Eigenthümer bleibt und das des Gebäudes dem Bauenden zufällt; sie bezwecken aber, die Vereinigung dieses getrennten Eigenthums durch die Betheiligten selbst herbeizuführen. Zunächst kann nach der Regel des § 329 der Grundeigenthümer sich das Gebäude entweder selbst zueignen oder es mit dem dazu gehörenden Grund und Boden dem Bauenden überlassen. Er ist also zu der Zeit, wo er die Wahl ausübt — nach dem Bau — noch immer Grundeigenthümer und noch nicht Eigenthümer des Ge- bäudes, da er dies andernfalls nicht mehr „sich zueignen" d. h. in sein Eigenthum bringen könnte. Allerdings gehört der Erwerb durch Bebauung zu den unmittel- baren Erwerbungen des Eigenthums. Der § 5 a. a. O. versteht aber darunter nicht solche, welche kraft des Gesetzes von selbst, also auch gegen den Willen des Erwerbers eintreten, sondern die, welche auf einer einseitigen Besitznahme des letzteren beruhen. Nach dem Vorstehenden und im Anschluß an diese Bestimmung ist der § 329 nur von der Befugniß des Grundeigenthümers zu verstehen, entweder seinerseits das Eigenthum des Gebäudes durch Besitznahme zu erwerben, oder den Erwerb des Bodens durch Be- sitznahme dem Bauenden zu überlassen. Sofern der letztere schon Inhaber des Bodens ist, genügt zu dieser Besitznahme seine ausdrückliche oder stillschweigende Willens- erklärung. Aus der andern Seite ist aber eine solche hierzu auch erforderlich. Etwas Entgegenstehendes ist in dem §§ 330 und 331, welche die Regel des § 329 nur näher ausführen, nicht zu finden, namentlich auch nicht in den Worten des § 330: „Will der Grundeigenthümer das Gebäude behalten rc.", da der Grundeigenthümer als recht- mäßiger Besitzer des Bodens thatsächlich auch das Gebäude schon hat, also insofern dieses, um es sich zuzueignen, nur zu behalten braucht, während vor: einem Behalten des Eigenthums daran nicht die Rede ist. Dagegen enthält der § 332 eine Ausnahme von der Regel, in- dem er bestimmt: „Hat der Eigenthümer des Grundes und Bodens um den Bau gewußt, und nicht sogleich, als er davon Nachricht erhalten, —

Auslegung des § 332 A L.R. I. 9.

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widersprochen, so muß er sich mit der Entschädigung für den Grund und Boden begnügen." Allein auch damit ist keineswegs gesagt, daß der Bauende in diesem Falle schon kraft des Gesetzes (ohne seinen Willen oder gar gegen denselben) Grundeigenthümer werde. Schon der Wortlaut der gedachten Vorschrift schließt diese Annahme aus, weil von einer Entschädigung für den Boden erst nach dem Baue die Rede sein kann, durch die Beschränkung des „Eigenthümers" (nicht „des bis- herigen Eigenthümers") auf Entschädigung daher ausgesprochen ist, daß derselbe auch nach dem Bau noch Eigenthümer bleibt. Auch ist nicht anzunehmen, daß dem Bauenden durch einen un- freiwillig eintretenden Eigenthumserwerb an dem bebauten Boden mit der Verpflichtung, den bisherigen Eigenthümer zu entschädigen, das Recht habe entzogen werden sollen, diesen Boden nach Abbruch des Gebäudes an den letzteren einfach zurückzugeben. Der § 332 kann daher, im Zusammenhänge mit § 329, nur so verstanden werden, daß der Bauende unter den angegebenen Vor- aussetzungen auch unabhängig von dem Willen des Grund eigenthümers befugt sein soll, den Boden durch Besitznahme, d. h. durch eine be- zügliche Erklärung gegenüber dem letzteren, zu erwerben, und daß er denselben zu entschädigen hat. Oder mit andern Worten: der Eigenthümer des bebauten Bodens wird nach § 332 durch den ohne Widerspruch geduldeten Bau zur käuflichen Ueberlassung desselben an den Bauenden verpflichtet, (Ent- scheidungen Band 21, Seite 91), also der letztere berechtigt, wenn er will, ihn käuflich zu erwerben. Mag man daher in diesem Falle immerhin von einem Eigenthums- erwerbe durch den Bau sprechen, so ist doch hierbei hinzuzudenken, daß derselbe erst durch die Erklärung des Bauenden, von seinem Rechte Gebrauch machen zu wollen, mag dieselbe ausdrücklich oder durch konkludente Handlungen stillschweigend erfolgen, wirklich vol- lendet wird. Andererseits aber genügt die bezeichnete Erklärung, um den fraglichen Grunderwerb unwiderruflich herbeizuführen, und kann da- her eine nachträgliche Beseitigung des errichteten Gebäudes den' Verlust des einmal erworbenen Eigenthums an Grund und Boden nicht zur Folge haben. Die Frage ob der Bauende eine auf den Erwerb dieses Eigen-

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Rechtsfälle.

Ihums gerichtete Erklärung wirklich abgegeben hat, erscheint als eine thatsächliche. Die Ausführung des Appellaiionsrichters läßt nun aber die Auffassung zu, daß dieselbe voll ihm hat bejaht werden sollen, und kann daher von einem rechtsgrundsätzlichen Verstoße gegen § 332 a. a. O. nicht die Rede sein. Auch daraus läßt sich ein solcher nicht herleiten, daß in dem vorliegenden Falle der § 333 das. anzuwenden gewesen wäre, da die Voraussetzung desselben um so weniger zutrifft, als der Kläger die Herausgabe des fraglichen Grundstücks mit den darauf errichteten Gebäuden selbst nicht beansprucht. Den § 28 A.G.O. I 13 hat der Appellationsrichter ebenfalls nicht verletzt, weil eine unzulässige Vermuthung von ihm nicht auf- gestellt ist. Endlich sind die gerügten prozessualischen Verstöße unerfindlich, da die Annahme, daß Kläger den fraglichen Bau ohne Widerspruch habe geschehen lassen, offenbar nicht den Sinn hat, daß derselbe dem Bau auf der Grenze keinen Widerspruch entgegen gesetzt habe, sondern nur den, daß er mit dem Erwerbe des Eigenthums an dem bebauten Grund und Boden von Seiten des Verklagten ein- verstanden gewesen sei, was weder als aktenwidrig erscheint, noch durch die Vorprozeßakteil widerlegt werden kann. Anlangend sodann ben streitigen Höfraum, so sagt der Appellaiions- richter zur Begründung seiner Annahme, daß der Verklagte auch diesen zu behalten berechtigt sei, wörtlich: „Der Theil 0. D.H. N. ist nach der nicht speziell bestrittenen, also feststehenden Behauptung des Verklagten ringsum mit Bauwerken: Ställen, Hofthor und Staketenzaun vom Verklagten umbaut und ganz und gar mit Steinen gepflastert worden. Es ist außerdem von dem Kläger wenigstens soviel zugegeben, daß die Gebäude F. und E. überhaupt einen Zugang nur über den Theil G.D.H.N. haben. Unter diesen Umständen muß angenommen werden, daß im vorliegenden Falle die Bauthätigkeit des Verklagten nicht bloß die Herstellung der beiden Stallgebäude, sondem auch die Ein- fassung und Pflasterung des Hofraumes umfaßt hat. Dieser zum Zweck der Benutzung für die Stallgebäude mit Mauer resp. Staket und Hofthor eingefaßte und gepflasterte Hof- raum kann nur als Zubehör der Gebäude, als Theil der Inädi-

Auslegung des § 332 A.L.R. I. 9.

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fikalion angesehen werden. Folgeweise hat der Verklagte an ihnen nach § 332 A.L.R. I. 9 Eigenthum erworben." Der auf diese Vorschrift gestützte Angriff der Nichtigkeitsbeschwerde mußte auch hier für unbegründet erachtet werden. Denn, wenn der Appellationsrichter den fraglichen Hofraum den Umständen nach als einen Theil der Znädifikation, d. h. des von dem Verklagten herge- stellten Baues ansieht, so liegt darin eine thatsächliche Feststellung, welche auf einer rechtsirrthümlichen Anschauung nicht beruht. Da aber durch diese Feststellung allein seine Entscheidung schon gehalten wird, so kommt es auf eine Prüfung der Frage, ob er den streitigen Raum mit Recht auch als ein „Zubehör" der fraglichen Gebäude bezeichnet, oder hierdurch gegen die §§ 42 und 75 A.L.R. 1. 2 verstößt, nicht weiter an. —

Literatur

Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch mit Kommentar herausgegeben von H. Makower, Rechtsanwalt und Notar

Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche von Dr. Leopold Pfaff und Dr. Franz Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität

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Literatur.

9. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesehbuch mit Kommentar, herausgege- ben von H. Makower, Rechtsanwalt und Notar. Siebente vermehrte und verbesserte Ausl. Berlin, Verlag von I. Guttentag (2. Collin). 1877. Die Brauchbarkeit des Makower'schen Kommentars ist von Anfang an seitens der Fachgenossen in hohem Grade gewürdigt. Den besten Beweis dafür liefert der Umstand, daß schon die siebente Auflage dessel- ben nöthig geworden ist. Einer eingehenderen Besprechung des in den weitesten Kreisen bekannten Buches wird es nicht bedürfen. Der Ver- fasser hat das seit der sechsten Auflage durch Literatur und Praxis neu dargebotene Material zum Verständniß und zur richtigen Anwendung des Handelsgesetzbuches in zweckmäßiger Weise seinen Noten eingereiht. Wir zweifeln nicht, daß die vorliegende siebente Auflage vom juristischen Publikum dankbar ausgenommen wird. Rassow.

10. Kommentar zum österreichischen allgemrinen bürgerlichen Gesehbuche von vr. Leopold Pfaff und vr. Franz Hoffmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität. — Erster Band, erste Abtheilung. Wien 1877. Manz'sche K. K. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. Es sind jetzt 22 Jahre her, daß Unger*) seine Klage über die Stagnation in der österreichischen Jurisprudenz und die wenig wissen- schaftliche Behandlung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches ver- öffentlichte. Er konnte damals berichten, wie nach dem Abgang der- jenigen Männer, welche ihre Ausbildung vor dem Erscheinen des Gesetz- buchs in der Schule des gemeinen Rechts erhalten hatten und welche das Gesetzbuch als den gesättigten Niederschlag der Theorie ihrer Zeit ansahen, eine zweite Periode in dem Entwickelungsgang der österreichi- schen Rechtswissenschaft eingetreten sei, in welcher die exegetische Methode in vollster Einseitigkeit zur Anwendung gelangte. Die Blüthezeit der-

*) Siehe den Aufsatz : Ueber den Entwickelungsgang der österreichischen Civil- jurisprudenz seit der Einführung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs in Schletter's Jahrbüchern Bd. I. S. 353.

Pfaff u. Hoffman«: Kommentar zum österr. allg. bürgerl. G.B. tzZA selben sind die Jahre 1830- 1840 gewesen. Jedoch bezeugt Unger, daß sie noch 1855 ihre drückende Herrschaft zu bewahrheiten gewußt habe. In dieser zweiten Periode herrschte der Buchstabendienst, und aller Scharfsinn wurde angewendet, aus dem einen oder andern Worte des kritiklos als vollendet angenommenen Gesetzbuchs eine neue Inter- pretation zu gewinnen. An die Stelle der Bearbeitung des Rechtsstoffs in seiner organischen Totalität trat eine, an die Manier der Scholastiker erinnernde logische Analyse der einzelnen Paragraphen. Von „Savigny und seinen wenigen Anhängern" wurde versichert, daß ihnen, da sie sich nur mit dem römischen Recht beschäftigten, das Verständniß des bürgerlichen Gesetzbuches gänzlich fehle. Unger konnte bereits damals konstatiren, daß für Oesterreich der Beginn einer dritten Periode herandämmere, in der die Rechtswissen- schaft durch innige und dauernde Verbindung mit der deutschen Juris- prudenz einer segensreichen Zukunft entgegengeführt werde. Namentlich wurde diese Richtung durch die Aenderung des Unterrichtssystems, welche in Oesterreich seit 1848 eintrat, unterstützt. In Folge Beseitigung der Schranken, welche der frühere Lehrplan für die wissenschaftliche Behand- lung des Rechts darbot, hatte bereits 1855 auf den Universitäten die rechtshistorische Methode die exegetische überflügelt. Der Sieg wurde auch über die Universitätskreise hinaus entschieden, als Unger (1856) mit seinem System des österreichischen allgemeinen Privatrechts auftrat. In Betreff der Ziele, welche er mit diesem bahnbrechenden, leider nicht vollendeten Werke verfolgte, hatte er sich bereits früher ausgesprochen. Es müssen, sagt er in dem oben zitirten Aufsatze, die einzelnen Rechts- institute in ihrem Wesen ergründet, der Zusammenhang, in welchem das österreichische Recht mit dem römischen und deutschen Recht steht, erforscht, und die Geschichte jedes einzelnen Rechtssatzes dargestellt werden. Im Interesse der Dogmatik verlangt er, daß die Werke der älteren Civil- rechtslehrer und Praktiker genau studirt werden, um die Ansichten und deren Genesis kennen zu lernen, welche über die fragliche Materie zu jener Zeit galten, als die Verfasser des bürgerlichen Gesetzbuches gebil- det wurden, da die Bestimmungen desselben in ihrer überwiegenden Mehrzahl nichts Anderes als die Wiedergabe der Doktrin jener Zeit sind. Hieran soll sich ein tüchtiges Studium der neuern und neuesten gemeinrechtlichen Literatur schließen, um den Vergleich ziehen zu können zwischen der heutigen Auffassung eines Rechtsinstituts und der im Ge- setzbuch enthaltenen Ausprägung desselben. Unger hat es vorgezogen, ein Lehrbuch und nicht einen Kommen- tar zu schreiben. Er hält letztere Darstellungsform nur da für die ge- eignetere, wo das Gesetz selbst in ausführlicher Kasuistik alle Detail- fragen zu lösen sucht, oder wo die Literatur an Monographien reich ist, und jede wichtigere Frage eine Reihe von Spezialuntersuchungen veran- laßt hat. Bei einer solchen Ueberfülle des Stoffes möge es zweckmäßig sein, die leitenden Rechtsgrundsätze in knapper Form darzustellen, um

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Literatur.

den Einzelnen der Mühe zu überheben, sich durch das ganze von der Wissenschaft gebotene Material durchzuarbeiten (siehe Einleitung zum System Seite IX). Dennoch haben die Professoren Pfaff und H offmann es unter- nommen, den uns jetzt in der ersten Lieferung vorliegenden Kommentar erscheinen zu lassen. Angesichts der Thatsache, daß schon eine große Reihe von Kommentaren des bürgerlichen Gesetzbuches vorhanden sind, und im Hinblick auf das mustergültige Unger'sche Lehrbuch erachten sie es für geboten, die Gründe für ihr Unternehmen näher darzulegen. Für uns bedarf es keines Beweises, daß die systematische und die exegetische Methode gleichberechtigt sind. Mit Recht sagen die Verfasser, daß System und Kommentar sich ergänzen sollen, und daß allein die wissen- schaftliche Förderung des Rechts, nicht die Frage, ob Exegese oder Syste- matik, heute in erster Reihe stehe. Die Berechtigung zur Herausgabe des vorliegenden Werkes wird schon durch die Thatsache dargethan, daß bisher kein größer angelegter Kommentar zum österreichischen Gesetzbuch in voller Beherrschung der modernen Wissenschaft unternommen ist. Dem Bedürfniß hiernach wollen die Verfasser abhelfen, und die Art, wie sie ihre Aufgabe nach dem bis jetzt gelieferten Anfang erfassen, verdient Dank und Anerkennung im vollsten Maße. Die wissenschaftliche Rich- tung der Verfasser ist wesentlich dieselbe, welche Unger als die Methode der dritten Periode der österreichischen Rechtsentwicklung bezeichnet und selbst in hervorragender Weise vertritt. Sie gehen davon aus, daß den Boden, auf dem das österreichische Gesetzbuch entstanden ist, das gemeine Recht bildet, wie es zu Ende des vorigen und zu Anfang des jetzigen Jahrhunderts gelehrt wurde. Um von diesem Boden aus das Verständ- niß des Gesetzbuchs zu erleichtern, haben die Verfasser der altern ge- meinrechtlichen Literatur eine eingehendere Berücksichtigung zu Theil wer- den lassen, als ihr wissenschaftlicher Gehalt zu verdienen scheint. Wir brauchen nicht zu bemerken, daß auch die späteren Forschungen auf dem Gebiete des gemeinen Rechts für den Kommentar verwerthet sind. Den Standpunkt der Verfasser bezeichnet am besten der von ihnen ausge- sprochene Grundsatz, daß es eine besondere Wissenschaft eines Partikular- rechts nicht giebt, und daß die Beziehungen auf gemeines und sonstiges ausländisches Recht nicht mehr als todtes Material in den Anmerkungen figuriren dürfen. In einzelnen Beziehungen ist die Lage der Verfasser bei Heraus- gabe des Kommentars eine günstigere, als die Unger's bei seinem Lehr- buche gewesen. Es hat ihnen namentlich das österreichische Justiz- ministerium die offiziellen Materialien zu dem bürgerlichen Gesetzbuch, insbesondere die Sitzungsprotokolle der Hofkommission, von welcher die letzte Gestalt des Gesetzes festgestellt wurde, zugänglich gemacht. Ferner haben sie die Spruchpraxis in umfassenderer Weise als Unger verwerthen können. Das bis jetzt erschienene erste Heft des Kommentars giebt in der

Pfaff u. Hofsmann: Kommentar zum österr. allg. bürgerl. G.B. 637 Einleitung die Vorgeschichte und die Entstehungsgeschichte des bürger- lichen Gesetzbuches vom Jahre 1811, woran sich eine Uebersicht der Literatur desselben schließt. Der Kommentar selbst beginnt mit dem Kundmachungspatent vom 11. Juni 1811 (S. 77 bis 112). Demnächst werden aus der Einleitung zum Gesetzbuchs die Atz 1 bis I I erläutert (S. 113 bis 240). Wir können nicht leugnen, daß uns das Studium des Kommentars mit großer Freude erfüllt hat. Es ist ja bekannt, ein wie reges wissen- schaftliches Streben auf den österreichischen Universitäten herrscht. Daß die Ausbeute desselben in so hervorragendem Umfange dem vaterlän- dischen Rechte zu Theil wird, erscheint aber besonders erfreulich. Unger hat von dem Standpunkte aus, daß in jedem Partikularrechte zugleich das Recht bearbeitet werden müsse, seine besten Kräfte auf die wissen- schaftliche Auslegung des bürgerlichen Gesetzbuches verwendet. Jetzt folgen zwei Männer, deren hervorragende wissenschaftliche Bedeutung wir nicht zu betonen brauchen, auf demselben Wege nach.*) Es kann bei Wahrnehmung dieser Erscheinung manchen Deutschen ein Gefühl des Neides beschleichen. Förster**) sagt bei Erwähnung des Unger'schen Systems: Die rechtswissenschaftlichen Leistungen, die sich an das österreichische Gesetzbuch geknüpft haben, sind bis in die neueste Zeit hinter der Literatur des preußischen Rechts zurückgeblieben. Durch das leider noch unvollendete Werk von Unger aber ist die preußische Literatur bedeutend überholt. Eine ähnliche Anerkennung wird bei Vergleichung des Kommentars von Pfaff und Hoffmann mit den Kommentaren zum Allg. Landrecht unfern Nachbarn nicht zu versagen sein. Die Thatsache, daß diejenigen Männer, denen die Pflege der Wissenschaft durch ihren Beruf am nächsten liegt, in Preußen sich nicht gleich eingehend mit dem Landrecht beschäftigen, als dies in Oesterreich mit dem bürgerlichen Gesetzbuch geschieht, läßt sich nicht verhehlen. Wir haben auf einzelnen Gebieten des geltenden Rechts allerdings unfern Rechtslehrern Arbeiten zu verdanken, welche für alle Zeiten als mustergültig gelten werden. Aber man darf doch nicht verkennen, daß die Schwerkraft der Thätigkeit unserer deutschen Rechts- lehrer fernliegenden historischen Untersuchungen zu Gute kommt, und daß die Pflege und Fortbildung des preußischen Partikularrechts im Ganzen vorzugsweise durch wissenschaftlich gebildete Praktiker und durch die Ju- dikatur erfolgt. Eine theilweise Erklärung dieser Erscheinung liefert die Form, in welcher das Landrecht abgefaßt ist. Unger hat ausgesprochen, daß es schwer fallen dürfte, ein Gesetzbuch der neuern Zeit namhaft zu machen, welches zu dem gegenwärtigen Stande der Wiffenschaft in so

*) Es bedarf keiner Bemerkung, daß wir nur einzelne Beispiele anführen, und daß wir die Bedeutung anderer Arbeiten, z. B. von Randa's Besitz, für das österreichische Recht nicht unterschätzen. **) Theorie und Praxis des preuß. Rechts Ausg. 3 Bd. I. S. 28 Rote 7.

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Literatur.

günstigem Verhältnisse stände, wie das bürgerliche Gesetzbuch ja der Jurisprudenz seiner Zeit. Sollte darin nicht der Schlüssel liegen, wes- halb es Unger und den Verfassern unsers Kommentars in höherm Maße gelungen ist, die Resultate der Rechtswissenschaft für das österreichische Recht zu verwerthen? Der durch die Kasuistik des Landrechts gesetzlich fixirte Rechtszustand bildet den Hemmschuh in Preußen. Koch hatte schon im Jahre 1835 in der Einleitung zu seinem Recht der Forde- rungen, ähnlich wie 1855 Unger, ausgesprochen, daß die abgeschnittene Verbindung zwischen dem preußischen Recht und der gemeinrechtlichen Literatur wiederhergestellt werden müsse. Dadurch werde die Trennung eines Zweiges von seinem Stamm aufgehoben, bei welcher der Zweig unmöglich gedeihen könne, sondern trotz aller künstlichen Mittel abwelken müsse. Durch die gemeinrechtliche Literatur werde dem Praktiker ein Schatz tausendjähriger, durch den geübtesten Scharfsinn erprobter und durch vielfachen Gebrauch bewährter Erfahrungen aufgeschlossen, welche man damals wie abgenutztes, für den Rechtszustand unbrauchbares altes Geräth anzusehen gewohnt gewesen sei. Drei und dreißig Zahre, nachdem Koch dieses geschrieben, mußte Förster gestehen, man dürfe sich der Einsicht nicht verschließen, daß die preußische Rechtswissenschaft sich auf dem Standpunkt der gemeinrecht- lichen noch nicht befinde. Zum Theil mag Koch's Mißerfolg darin seinen Grund haben, daß er über den wissenschaftlichen Standpunkt der dreißiger Zahre unsers Jahrhunderts nicht hinausgekommen ist. Aber auch die neuern Versuche von Förster und Dernburg haben für die Ver- schmelzung des Landrechts und gemeinen Rechts nicht ähnliche Resultate geliefert, wie wir sie in Oesterreich wahrnehmen. Hoffentlich bringt hier das in Aussicht stehende bürgerliche Gesetzbuch für Deutschland Abhülfe. Wo die preußische Gesetzgebung die kasuistische, bevormundende Richtung aufgegeben hat*), ist von der preußischen Jurisprudenz bewiesen, wie große Kräfte für die wissenschaftliche Bearbeitung des Rechts gefesselt waren. Der Kommentar erörtert, soweit dies für einen größern Leserkreis von Interesse ist, zu § 1 der Einleitung des bürgerlichen Gesetzbuchs die Unterschiede zwischen bürgerlichem, Privat- und öffentlichem Recht, die Bedeutung der Legaldefinition und die Quellen des Rechts. Bei

*) Die Verfasser des Kommentars äußern sich in treffender Weise über diese Art der Gesetzgebung S. 168: ,Am schlimmsten freilich, wo der Gesetzgeber — der eigenen Einsicht und Voraussicht zu viel, dem beschränkten Unterthanenver- stande des Richters zu wenig vertrauend — die Auslegung ganz verbietet oder doch unnatürlich einschränkt. Es geschah solches in Zeiten verfallender Wissen- schaft, wie es denn nicht selten die impotente Wissenschaft selbst war, welche den Gesetzgeber so übel berieth, für ein Element der Gesetzgebung erklärend, was Sache der Gesetz an Wendung ist. In Zeiten, wo man von der Wissenschaft Ver- wirrung, von den Rechtsfreunden, die man als Rechtsfeinde denkt, nur Rabu- listerei erwartet, ist es folgerecht, von den Richtern nur mechanische Gesetzanwen- dung zu verlangen, damit sie nicht ihre Willkür an die Stelle des Rechtes setzen."

Pfaff u. Hoffmann: Kommentar zum österr. allg. bürgerl. G.B. 6A9 §§ 2 und 5 werden die Begriffe Recht, Gesetz und Verordnung definirt. Es folgen dann Untersuchungen über das richterliche Prüfungsrecht der Gesetze, die Publikation der Gesetze, und die Lehre von der Anwendbar- keit der Gesetze auf Rechtsunwissende. Zu den §§ 4 und 5 wird die Frage nach den zeitlichen Grenzen» der Rechtsnormen in umfassender Weise, unter Anwendung der gefundenen Resultate für die einzelnen Rechtszweige, bei den §§ 6 und 7 in noch ausführlicherer Weise die Auslegung der Gesetze behandelt. Daran schließt sich (§ 8) die Lehre von der authentischen Interpretation. Zu § 9 wird die Dauer der Ge- setze und bei ß 10. 11 die (noch nicht abgeschlossene) Lehre vom Gewohn- heitsrecht und den Provinzial-Statuten vorgetragen. Diese kurze Uebersicht kann nur entfernt andeuten, welche Reichhal- tigkeit des Inhalts der bisher veröffentlichte Theil des Kommentars dar- bietet. Wir sind zwar nicht von allen Ausführungen in gleichem Maße befriedigt, aber es wird Niemand den Verfassern den Ruhm streitig machen, daß sie in voller Kenntniß aller wissenschaftlichen Erscheinungen die erwähnten Fragen behandelt haben. Beispielsweise enthalten die Erörterungen über die Auslegung der Gesetze (§§ 6. 7, S. 166—211) wohlgeordnet das umfassendste Material. Dieser Abschnitt hat gleiche Bedeutung für das österreichische wie für jedes fremde Recht. Die Ver- fasser mögen es uns nicht verargen, wenn wir gerade an diese Abhand- lung eine Befürchtung, welche wir nicht ganz haben unterdrücken können, knüpfen. Wird es möglich sein, den Kommentar in dem Umfange, wie er angelegt ist, zu Ende zu führen? Wir gestehen, daß wir Bedenken tragen, die Frage zu bejahen. Es läßt sich nicht verkennen, daß in der Einleitung zum bürgerlichen Gesetzbuche vorzugsweise allgemeine Lehren behandelt sind, deren Erörterung im Verhältniß zu den wenigen Worten des Textes einen unverhältnißmäßigen Umfang einnehmen muß. Anderer- seits hat aber gerade auf diesem Gebiete Unger vorgearbeitet. Seine systematische Darstellung erleichtert die Aufgabe der Verfasser in vielen Beziehungen. Die Erörterungen über das Verhältniß des österreichischen zum gemeinen Recht werden im speziellen Theile weit umfassender ge- geben werden müssen, und deshalb erscheint nach dem bis jetzt befolgten Plane eine erhebliche Kürzung des Kommentars auch später nicht möglich. Ist dies aber nicht der Fall, so fürchten wir, daß das Werk, falls den Verfassern dessen Vollendung vergönnt ist, ganz ungewöhnliche Dimen- sionen annehmen muß. Die Verfasser wollen, um dies zu vermeiden, einzelne Aufsätze, bei denen die Beweisführung einen zu breiten Raum erfordert, zu einem eigenen Werke mit dem Titel: „Exkurse" verweisen. Dadurch wird allerdings etwas geholfen. Wir würden aber nicht für unrichtig halten, wenn noch weiter bei Fortsetzung des Kommentars so- wohl die allgemeinen Ausführungen als die historischen Notizen etwas gekürzt werden. Nach unserer Auffassung unterscheiden sich Lehrbuch und Kommentar dadurch, daß ersteres, von der Theorie ausgehend, das Ver- standniß der einzelnen Rechtssätze fördern, letzterer im Anschluß an die

Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Einführungsgesetzen, erläutert von Struckmann, Ober-Tribunalsrath, und Koch, Geh. Ober-Finanzrath

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Gesetzesworte deren Zusammenhang mit der Wissenschaft darlegen soll. Beim Lehrbuch wird deshalb mehr die synthetische, beim Kommentar die analytische Methode anzuwenden sein. Das Lehrbuch erfordert vielfach umfassende allgemeine Deduktionen, der Kommentar größere Berücksichti- gung der Kasuistik. Wir kennen vorzügliche Kommentare, welche ohne Beeinträchtigung ihres wissenschaftlichen Werths die Hinweisungen auf die Geschichte des Gesetzes und die Mittheilungen aus der Literatur des einzelnen Rechtssatzes in kürzerer Form, als der vorliegende Kommentar bringen. Wir sind den Verfassern persönlich für ihre 45 Seiten um- fassende Ausführung über die Auslegung der Gesetze sehr dankbar. Ob es aber den Zwecken des Kommentars entspricht, daß der Darstellung des Naturrechts und der historischen Schule, sowie der Würdigung dieser beiden Richtungen ein so großer Umfang (S. 199 bis 206) gegeben ist, könnte vielleicht bezweifelt werden. Wenn durch diese Ausdehnung der Gebrauch des Buches in der Praxis leiden sollte, so würden wir dies bei der überaus großen wissenschaftlichen Anregung, welche es darbietet, lebhaft bedauern. Wir gestehen aber, daß uns die österreichischen Ver- hältnisse zu fern liegen, um beurtheilen zu können, ob für diese das Maß des Gegebenen richtig abgemessen ist. Für den deutschen Juristen bieten gerade umfassende Erörterungen der erwähnten Art ein vorzugs- weises Interesse, und von diesem Standpunkt aus wünschen wir, daß das Werk so, wie es begonnen ist, auch vollendet werden möge. Daß ihm der Leserkreis über die Grenzen Oesterreichs hinaus nicht fehlen wird, davon sind wir fest überzeugt. Rassow.

11. Die CivUprozehordnung für das Deutsche Reich nebst den auf den Civilprozeß bezüglichen Bestimmungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und den Cin- führungsgesetzen, erläutert von Struckmann, Ober-Tribunalsrath, und Koch, Geheimem Ober-Finanzrath. — Erste bis vierte Lieferung. — Berlin, Verlag von I. Guttentag. 1877. Unter den ausführlicheren Kommentaren zu der neuen Reichs-Civil- prozeßordnung, welche sämmtlich noch im Erscheinen begriffen sind, ist der Kommentar von Struckmann und Koch der am weitesten vor- geschrittene. Durch die Ausgabe der vierten Lieferung liegen die Er- läuterungen zur Civilprozeßordnung selbst vollständig vor; die Schluß- lieferung, deren Erscheinen „in Kurzem" zugesagt ist, wird den Kom- mentar zu den die Civilprozeßordnung ergänzenden Gesetzen, zunächst zu dem Einführungsgesetze, bringen. Wir beabsichtigen, die größeren Kommentare zur Civilprozeßordnung später in einem Artikel eingehend zu besprechen; augenblicklich scheint uns dazu der Zeitpunkt noch nicht gekommen zu sein, weil ein defini- tives Urtheil über ihren Werth sich erst bilden läßt, wenn diejenigen

Struckmann u. Koch: Die Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 641 Abschnitte der Kommentare vollständig vorliegen werden, welche das eigentliche Verfahren (das formelle Prozeßrecht) betreffen; denn in der Erläuterung dieser Vorschriften der Civilprozeßordnung liegt unseres Er- achtens die wesentliche Aufgabe, aber auch die größte Schwierigkeit für die Kommentatoren, wenn anders ihre Werke den Zweck erfüllen sollen, die Prinzipien des neuen Verfahrens klar zu machen für Juristen, denen die abweichenden Grundsätze des schriftlichen Prozesses in Fleisch und Blut übergegangen sind, und diese Juristen mit dem neuen Verfahren zu befreunden. Bei der späteren ausführlicheren Besprechung der Kommentare werden wir auch den von Struckmann und Koch einer näheren Betrachtung unterziehen; für jetzt mögen zur Empfehlung dieses dankenswerthen Buches einige kurze allgemeine Bemerkungen genügen. Die Ziele, welche die Verfasser sich vorgesetzt haben: „die Sichtung und Verarbeitung der Materialien, insonderheit der einschlagenden Stellen der Motive", auch — wenigstens soweit als es die Einzeln- vorschriften angeht — „die Anknüpfung an das bestehende Recht und an die Praxis namentlich in den Gebieten des preußischen Rechts und in den gemeinrechtlichen Bezirken Preußens, der Nachweis des Zu- sammenhangs zerstreuter Bestimmungen, die Lösung nahe liegender Zweifel, welche sich hauptsächlich bei Anwendung der Rechtsregel: Reichs- recht geht vor Landrecht zahlreich ergeben," sind, soweit als dies bei einem Gesetze möglich ist, welches noch nicht die Feuerprobe der praktischen Anwendung bestanden hat, in der anerkennenswerthesten Weise ange- strebt und meistens erreicht worden. Die in Motiven, Verhandlungen der Reichstags-Kommission und in den übrigen Vorarbeiten zerstreuten Materialien sind in den meistens kurzen Anmerkungen in solcher Weise zusammengedrängt, daß diejenigen, welche die Prozeßordnung studiren oder praktisch anwenden wollen, durch den Kommentar eine so aus- reichende und zuverlässige Erläuterung der Vorschriften der Prozeßordnung erhalten, daß sie selten nöthig haben werden, auf jene weitschichtigen Materialien selbst zurückzugehen. Was insbesondere die Brauchbarkeft des Kommentars für diejenigen Juristen betrifft, welche bisher in der Praxis des preußischen Prozeßrechts gestanden haben, so scheint es uns nach einer Vergleichung desjenigen, was bisher von den Arbeiten der übrigen Kommentatoren vorliegt, nicht zweifelhaft, daß die Erläuterungen von Struckmann und Koch am meisten geeignet sind", diesen Juristen das Verständniß der neuen Civilprozeßordnung zu erleichtern. Wenngleich wir den Wunsch nicht unterdrücken können, daß der Kommentar zum Zwecke der Erschöpfung aller Mittel „zur theoretisch- praktischen Erläuterung" und zur richtigen Anwendung des Gesetzes die Prinzipien des Verfahrens: den Grundsatz der Mündlichkeit oder (richtiger?) Unmittelbarkeit und den damit im engsten Zusammenhangs stehenden Grundsatz der freien Würdigung der Beweise etwas eingehender be- handelt haben möchte — vielleicht in einem Exkurse zum zweiten Buche oer Civilprozeßordnung —, so müssen wir doch anerkennen, daß die Beiträge, XXI. (HI. F. I.) Zahrg. 3. 4. Heft. 42

Ueber den Einfluß neuer Gesetze auf die zur Zeit ihrer Emanation bestehenden Rechtsverhältnisse (rückwirkende Kraft der Gesetze) nach Römischem und Preußischem Rechte von V. Rintelen, Appellationsgerichtsrath

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Verfasser, indem sie die Form des Kommentars zu den einzelnen Para- graphen im Gegensätze zu einem systematischen Lehrbuche streng fest- hielten, in dankenswerther Weise sich ihrer Aufgabe entledigt haben. Deshalb sei der Juristenwelt, insbesondere aber den preußischen Praktikern dieser Kommentar warm empfohlen! Khe.

12. Acbrr den Einfluß neuer Gesetze ans die zur Zeit ihrer Emanation be- stehenden Rechtsverhältnisse (rückwirkende Kraft Ser Gesetze) nach Römischem und Preußischem Rechte von V. Rintelen, Appellations- gerichtsrath in Hamm. Breslau bei Maruschke und Berendt. 1877. Der Verfasser, der durch verschiedene Arbeiten, auch als langjähriger Mitarbeiter dieser Beiträge, in juristischen Kreisen wohlbekannt ist, will durch diese seine Schrift die Anregung geben, die bis dahin von nur wenigen Rechtslehrern eingehend behandelte, im Titel aufgeworfene Frage von Neuem zu erörtern, da augenblicklich in der wissenschaftlichen Behandlung derselben ein gewisser Stillstand eingetreten sei, „während doch die Gefahr nahe liege, entweder, daß die Gerichte auf Grund un- richtiger Theorieen durch Anwendung der neuen Gesetze auf wohlbegrün- dete Rechtsverhältnisse in diese einen Bruch bringen, welcher vom Gesetz- geber nicht beabsichtigt war, oder daß sie einem falschen Theorem von vermeintlichen wohlerworbenen Rechten zuliebe die gewollte Schaffung neuer Rechtszustände auf lange Zeit hintanhalten." Ausgehend von der Bestimmung des Begriffs der „rückwirkenden Kraft der Gesetze", welche ihn dahin führt, von dem „eigentlich rückwirkenden" das „sofort wirkende" Gesetz zu unterscheiden, geht er zu einer Beurtheilung der bekannten, auf L. 7 C. de legibus (1, 14) gestützten, von S avigny in seinem System (§§ 384 ff.) aufgestellten einschlägigen Rechtsregeln über, analysirt die angezogene Stelle und vindizirt derselben folgende Bedeutung: Begebenheiten, Handlungen und Unterlassungen (zusammengefaßt: rechterzeugende Thatsachen) wirken dasjenige, was das Gesetz be- stimmt, welches zur Zeit ihrer Vollendung in Kraft gestanden hat. Ist ein dauernder Rechtszustand gewirkt, so ist dessen Dauer auch durch die Vollendung von Thatsachen begrenzt, denen das zur Zeit ihrer Vollendung geltende Gesetz aushebende Wirkung beilegt, und dauert er auch nur so lange, bis ein späteres Gesetz ausdrücklich durch sich selbst die Wirkung aufhebt. Hieraus leitet dann der Verfasser statt der zwei Regeln Savigny's zwölf in der That erschöpfende Thesen ab, vergleicht sie mit jenen bei- den Regeln und zeigt an einer Reihe von Rechtsverhältnissen beziehlich an den darin begründeten absoluten und relativen Rechten, an welchen auch Savigny seine Regeln erprobt hat, wie dieselben nicht allein häu- fig unzutreffend sind, sondern auch in nicht wenigen Fällen den Dienst

Rintelen: Meter den Einfluß neuer Gesetze re.

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versagen. Vom römischen zum preußischen Rechte sich wendend weist der Verfasser nunmehr aus den positiven Bestimmungen der KZ 14, 15, 16, 17, 19, 82, 85, 87, 90, 94 der Einleitung und der KZ 42, 43 Theil 1 Titel 3 des Landrechts nach, wie dieselben Thesen mit einer näher dargelegten Modifikation auch für das letztere maßgebend sind, und geht im weiteren Verlaufe in einem speziellen Theile über zur An- wendung seiner Thesen auf das Gesetz vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb rc. nebst Grundbuchordnung, so jedoch, daß er vor- weg unter eingehender Heranziehung der für die Hauptfrage in vielen Punkten äußerst wichtigen verschiedenen Einführungsgesetze, darunter namentlich desjenigen für den Bezirk des Appellationsgerichts zu Kassel, aus- scheidet, was nur als transitorische Bestimmung zu betrachten sei. Dann aber zur Behandlung des Gesetzes selbst gelangend, kritisirt er zunächst unter eingehender Darlegung ihrer Gründe die Entscheidungen des Ober-Tribunals vom 15. Dezember 1873 (Entscheid. Bd. 71 S. 243), welche ausspricht: daß dem vor den 1. Oktober 1872 eingetragenen Eigenthümer bei den das Grundstück betreffenden Prozessen die im Z 7 d. Ges. statuirte Sachlegitimation nicht zu statten komme, daher die Ein- tragung des Besitztitels allein ihn nicht zur Vindikationsklage be- rechtige, und vom 12. März 1875 (Entscheid. Bd. 75 S. 15), nach welcher derjenige, welchem der Bucheigenthümer ein Grundstück aufgelassen hat, mit der Vindikationsklage gegen denjenigen nicht durchdringt, welcher ohne eingetragener Besitzer zu sein, das Eigenthum vor dem 1. Oktober 1872 erworben hatte, und legt an der Hand der Entstehungsgeschichte des Gesetzes und unter steter Anwendung seiner Thesen in einer, wenn die letzteren richtig sind, schlagenden Weise die Unhaltbarkeit namentlich der letzteren Entscheidung und vielmehr dar, daß die Bestimmungen des Gesetzes auf den Buch- eigenthümer des früheren Rechtes unbeschränkte Anwendung finden, und daß auch dieser durch Auflassung wahres Eigenthum überträgt, indem die rechtswirkende Thatsache der Auflassung durch ihre Vollendung auch hier dasjenige wirkt, was das zur Zeit ihrer Vollendung geltende Gesetz als Wirkung dieser Thatsache vorschreibt (These 1). Zn einem Schlußparagraphen unterzieht der Verfasser endlich noch die übrigen Bestimmungen des Gesetzes, soweit ihre rückwirkende Kraft in Frage kommen kann, einer Prüfung, welche zu theils eingehmderen, theils kürzeren Bemerkungen zu den K§ 12, 15, 17, 18, 19, 24, 30 — 34, 41, 45, 63, 64 des Ges. und K 49 der Grundbuchordnung Veranlassung giebt. Da es nicht unsere Absicht ist, eine eingehende Kritik zu üben, wir vielmehr nur auf die Schrift aufmerksam machen wollen, begnügen wir uns mit dieser kurzen Inhaltsangabe und versagen es uns, näher auf den Inhalt der interessanten Schrift einzugehen. Aber schon unsere kurzen Bemerkungen ergeben, daß sie sich nicht begnügt, eine Erörterung dieser so überaus wichtigen Frage nur anzuregen, daß sie auch nicht 42*

Das Urheberrecht an Schrift- und Kunstwerken, Abbildungen und Kompositionen, Photographien, Mustern und Modellen, nach deutschem und internationalem Rechte von Dr. R. Klostermann, Geh. Bergrath und Professor

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bloß, obgleich jene Ober-Tribunals-Entscheidungen sie hervorgerufen haben, eine bloße Streitschrift ist, sondern daß sie die Frage auch be- reits selbst eingehend erörtert und zu wichtigen, positiven Resultaten ge- langt. Manches zwar mag der aufmerksame Leser finden, worin er dem Verfasser zu folgen nicht geneigt ist. Vielleicht ist in einzelnen Punkten die Beurtheilung (Verurtheilung?) der Savigny'schen Regeln etwas schroff. Auch wir sind in Einzelnem mit dem Verfasser nicht einverstanden. So scheint uns unter Anderem die Ausführung über den Fruchterwerb (S. 31 Abs. 2 am Schluffe) nicht zutreffend, denn die Separation ist generisch immer dieselbe (vergl. auch S. 47). So vermissen wir in der Ausführung S. 48 im Eingänge das wirkende thatsächliche Moment, welches nach Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sein soll, so daß nunmehr die Verjährung als eine vollendete erschien. So ferner sind wir mit der ebenda befindlichen Anwendung auf die durch Gesetz vom 2. März 1850 vorgesehenen und geregelten Verhältnisse nicht einverstanden, der Verfasser übersieht dabei u. E. die Wirkung der erlöschenden Ver- jährung in Verbindung mit dem Gesetze gegenüber dem bisherigen Obereigenthümer bezw. Eigenthümer. Endlich hegen wir schwere Be- denken gegen die Folgerung (S. l64), welche die Zuschreibung eines Grundstücks als Zubehör zu einem anderen, sobald sie nach dem 1. Oktober 1872 geschehen, als eine rechtserzeugende Thatsache so wirken läßt, daß das zugeschriebene Grundstück (nach § 32 des Ges.) nun auch dem vor dem 1. Oktober 1872 eingetragenen Gläubiger eingetragen wäre — die eigene These 1 des Verfassers auf die Thatsache der Ein- tragung der Hypothek bezogen steht dem entgegen. — Aber dergleichen in Einzelnem abweichende Meinung kann uns nicht abhalten, das Buch jedem Juristen, dem Praktiker wie dem Theo- retiker, zum eigenem Studium zu empfehlen. Mag der Leser schließlich mit dem Verfasser einverstanden sein oder nicht, in dem Einen wird er uns jedenfalls zustimmen, daß nicht allein die zwölf Thesen des Verfassers mit logischer Schärfe gedacht und aufgestellt sind, sondern daß auch von Anfang an die Spitze jedes Satzes in konsequenter Durch- führung nach dem Ziele hingebogen ist, welches der Verfasser erreichen will und unseres Erachtens erreicht hat. Grosse.

13. Das Urheberrecht an Schrift- und Kunstwerken, Abbildungen, Lompo- sttionen, Photographien, Mustern und Modesten, nach deutschem und internationalem Rechte systematisch dargestellt von Dr. R. Klostermann, Geheimem Bergrath und Professor der Rechte. Berlin, 1876. Verlag von Franz Vahlen. 282 S. Oktav. Bekanntlich hat der Verfasser im Jahre 1867 ein größeres systema- tisches Werk über das geistige Eigenthum an Schriften, Kunstwerken und Erfindungen herausgegeben, dessen zweiter Band sich mit der Patent-

Klostermann: Das Urheberrecht an Schrift- u. Kunstwerken rc. 645 gesetzgebung, dem Musterschutze und den Warenbezeichnungen beschäftigt (m. s. die Anzeigen in den „Beiträgen" Jahrg. 12 S. 921 und Jahrg. 13 S. 613). An dasselbe schloß sich an des Verfassers Werk „das Urheberrecht von Schriftwerken, Abbildungen, musikalischen Kompositionen und dramatischen Werken nach dem Reichsgesetze vom 11. Juni 1870, Berlin 1871 („Beiträge" Jahrg. 16 S. 536), hervorgerufen durch die damals ins Leben getretene einheitliche Regelung des s. g. geistigen Eigenthums für den Norddeutschen Bund. Jnmittelst hat die Kodifika- tion dieser Rechtsmaterie in den Gesetzen vom 9., 10. und 11. Januar 1876 vorerst ihren Abschluß gefunden, und die Praxis, namentlich die Judikatur des Reichs - Oberhandelsgerichls Gelegenheit gehabt, sich über wichtige Fragen des Urheberrechts auszusprechen; auch hat sich die Wissen- schaft in den letzten Jahren mehr und mehr für die Bearbeitung dieses Rechtszweiges interessirt, weshalb eine systematische Behandlung dieser zum Theil schwierigen Materie durch den hierzu vermöge seiner gründ- lichen Kenntnisse besonders berufenen Herrn Verfasser gewiß allseitig als ein dankenswerthes Unternehmen begrüßt werden muß. In der durch Klarheit und Präzision sich auszeichnenden Darstellung des kodifizirten Rechts ist stets auf die die Grundlage desselben bildende ältere Rechts- entwickelung Rücksicht genommen, und die Aufgabe, „den Inhalt des Reichsgesetzes vom 11.Juni 1870 mit den dasselbe ergänzenden Gesetzen über das Urheberrecht an Kunstwerken, Photographien, Mustern und Modellen in systematische Verbindung zu bringen", in durchaus befrie- digender Weise gelöst. Das Werk zerfällt in 5 Abtheilungen. In der ersten (der Einlei- tung) wird gezeigt, daß schon bei den Römern ein gewerbmäßiger Ver- lag existirte, daß nach Erfindung der Buchdruckerkunst das Interesse der Verleger Schutz für das Recht der ausschließlichen Vervielfältigung for- derte, welcher in der Gestalt von Privilegien (seit 1501) ertheilt wurde, daß diese Privilegien der Buchhändler zum Abschluß von Verlags- Verträgen und Gewährung eines Schriftsteller-Honorars, zu einem mittel- baren Schutze des Urheberrechts führten, gegen Ende des vorigen Jahr- hunderts aber auf dem Kontinente nach dem Vorgänge Englands statt der Privilegien der gesetzliche Schutz gegen den Nachdruck eingeführt wurde, und statt der Interessen der Verleger das Recht des Schriftstellers auf ausschließliche Vervielfältigung seiner Geisteswerke in den Vorder- grund trat. Nach den Ausführungen des Verfassers beruht der Rechts- schutz der geistigen Arbeit seinem Wesen nach auf der Anschauung, daß Jedem der seiner Arbeitsleistung entsprechende Antheil an der gemein- samen Erwerbthätigkeit gesichert werde, daß es im Belieben des Autors steht, das Geisteswerk Anderen mitzutheilen, und der Autor für diese Mittheilung ein Entgelt bedingen kann. Das Recht des Urhebers ist kein uneingeschränktes, sondern erstreckt sich nur auf gewisse, äußerlich den Privilegien entlehnte Schutzfristen, nach deren Ablauf das Geistes- werk gemeinsam wird; denn „das öffentliche Jntereffe an der möglichst allgemeinen Verbreitung solcher Werke überwiegt den privatrechtlichen

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Anspruch der Erben des Verfassers auf die vermögensrechtliche Nutzung an denselben." Die S. 9 ff. dargestellte Geschichte des Rechtsinstituts beginnt mit den Nachdruck - Privilegien und den Bestimmungen des preußischen Landrechts über den Verlagsvertrag, sie gedenkt sodann der vom vormaligen deutschen Bunde gegen den Nachdruck erlassenen Be- schlüsse, des trefflichen preußischen Gesetzes, vom 11.Zuni 1837, welches der heutigen Gesetzgebung Vorbild war, der Reichsgesetze vom 11. Zum 1870 und 9., 10. und 11. Januar 1876, der mit Großbritannien, Frankreich, Belgien, Italien und der Schweiz geschlossenen Literar-Kon- ventionen und der einschlägigen Literatur. Als Ziel unserer Bestre- bungen auf diesem Gebiete wird bezeichnet „den übrigen europäischen Staaten und den vereinigten Staaten von Nordamerika gegenüber den Rechtsschutz des deutschen Urheberrechts zu erkämpfen und die deutsche Literatur gegen eine empfindliche Ausbeutung durch Nachdruck und un- befugte Uebersetzung zu schützen." Den Schluß der Einleitung bildet die Begriffsbestimmung des Urheberrechts als eines mit dem Rechte der Persönlichkeit in Berührung kommenden Vermögensrechts, der ausschließ- lichen Befugniß zur Vornahme gewisser Handlungen. Der zweite Abschnitt (S. 30) behandelt die Gegenstände des Urheber- rechts, deren Erfordernisse und die Eintheilung in Schriften, Kunstwerke und zwar Werke der zeichnenden und malenden Künste und Werke der plastischen Kunst, im Gegensatz zu den technischen Erzeugnissen: Photo- graphien, Mustern und Modellen. Nach Feststellung des Begriffs eines Schriftwerks werden die Arten der Schriftwerke, die Ausnahmen von Verboten des Nachdrucks, das Recht der Uebersetzung und der öffent- lichen Aufführung dramatischer und musikalischer Werke, die Abbildungen und musikalischen Kompositionen, das ausschließliche Recht des Künstlers an Kunstwerken, das Recht des Photographen an den Photographien und besonders eingehend der aus Frankreich stammende Schutz von Mustern und Modellen erörtert. Der Verfasser war früher ein Gegner des Musterschutzes, gesteht aber zu, daß die Einführung des Muster- schutzes wegen der dadurch bedingten Beförderung des Wetteifers in der Industrie gerechtfertigt war, indem er in ihm einen mächtigen Hebel des Fortschritts der Industrie, welcher aus national-ökonomischen Grün- den vollberechtigt, erkennt. Die dritte Abtheilung „vom Erwerb und Verlust des Urheberrechts" (S. 103) handelt zunächst von der Person des Urhebers, welche das Urheberrecht durch Hervorbringung eines Geisteswerks erwirbt, von der Perpetuirung des Rechts durch Anmeldung, der Wahrnehmung der Ur- heberrechte bei anonymen und pseudonymen Werken, von dem im Ge- setze nur lückenhaft geregelten Miturheberrecht, vom Urheberrecht juristischer Personen, vom Zndigenate oder Erscheinen des Werks im Znlande oder in vertragsmäßig geschütztem Gebiete als wesentliche Voraussetzungen des Rechtsschutzes, von der Uebersetzung, musikalischen Bearbeitung und künstlerischen Reproduktion. Hieran reiht sich die Vererbung und Ueber- tragung des Urheberrechts und die Kontroverse, ob eine Veräußerung

Klostermann: Das Urheberrecht an Schrift- u. Kunstwerken rc. 647 des Urheberrechts im Wege der Exekution statthaft sei, welche für den Fall, daß die Schrift bereits veröffentlicht oder doch vom Autor in einer definitiv abgeschlossenen Gestalt zum Gegenstand eines Verlagsrechts bestimmt ist, bejaht wird. Der Verfaffer geht sodann über zum Ver- lags-Vertrag und Verlagsrechts, einem vom Urheberrechte abgeleiteten, auch die Erlaubniß zu öffentlichen Aufführungen enthaltenden Rechte von beschränktem Inhalt, zu den einzelnen gesetzlichen Schutzfristen und der Eintragung des wahren Namens des Urhebers eines anonym oder pseudonym erschienenen Werks. Daran knüpft sich eine Darstellung des s. g. Leipziger Theater-Prozesses. In Beziehung auf das Recht der öffentlichen Aufführung war durch das Gesetz vom 11. Juni 1870 die gesetzliche Schutzfrist verlängert, und nahm hieraus eine Genossenschaft dramatischer Autoren und Komponisten Anlaß, in einem Prozesse gegen den Unternehmer des Leipziger Stadttheaters für 135 veranstaltete, an- geblich unbefugte Ausführungen verschiedener dramatischer und musikalisch- dramatischer Werke, zu welchen vor Erlaß des Gesetzes gegen Entrichtung eines einmaligen Honorars Erlaubniß ertheilt war, Entschädigung zu verlangen, indem die Kläger der Ansicht waren, daß für die seitdem durch die neuere Gesetzgebung dem Urheber beigelegte resp. verlängerte Dauer der Schutzfrist die Erlaubniß zur Aufführung noch besonders habe nachgesucht werden müssen. Durch Erkenntniß des Reichs-Ober- handelsgerichts vom 21. April 1874 (Entsch. Bd. 12 S. 342) sind sie indeß mit ihrer Klage abgewiesen. In einer Schrift von Hillern „Streitfragen aus dem Autorrecht" ist die Entscheidung lebhaft bekämpft, und sieht der Verfasser auch seinerseits sich zu einer Kritik der Ent- scheidungsgründe veranlaßt. Im Resultate kommt er indeß mit der Entscheidung dahin überein, daß die gegen ein einmaliges Honorar un- beschränkt ertheilte Erlaubniß zur öffentlichen Aufführung auch für die Dauer der verlängerten Schutzfrist fortwirkt, räumt aber ein, daß es als ein Mangel des Gesetzes zu bezeichnen, daß man bei der Berathung sich nicht von vornherein über die Wirkungen des Gesetzes gegenüber den bestehenden Erlaubniß - Verträgen Rechenschaft gegeben, und daß es äs lege ferenda billig gewesen wäre, diese Wirkung durch eine Uebergangs- bestimmung in einem den dramatischen Autoren und Komponisten günstigen Sinne zu regeln. Auf die Schutzfristen folgen die für die Erhaltung des Rechtsschutzes vorgeschriebenen Förmlichkeiten: der Vorbehalt des Rechts der Ueber- setzung und der öffentlichen Aufführung, die Eintragung in die Eintrags- rollen, die Bezeichnung der Photographien, die Eintragung in's Muster- register und die Niederlegung eines Exemplars oder einer Abbildung des Musters beim Handelsgerichte. Der vierte Abschnitt (S. 200) beschäftigt sich mit der Verletzung des Urheberrechts durch Nachdruck, Nachbildung, unbefugte Aufführung, mit fon Fragen, inwiefern Uebersetzungen und das Abschreiben als Nach- druck gelten, wann das Vergehen des Nachdrucks vollendet, und welche Benutzung der Kunstwerke, Muster und Modelle erlaubt sei. Als be-

Jahrbuch für endgültige Entscheidungen der preußischen Appellationsgerichte, herausgegeben von Reinhold Johow, Ober-Tribunalsrath, sechster Band

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sonderes Vergehen erscheint die Verbreitung von Exemplaren des Nach- drucks und der Nachbildung. Sodann wird die Zurechnung: entweder rechtswidriger Vorsatz oder bloße Fahrlässigkeit mit der Absicht, den Nachdruck zu verbreiten, die Entschädigung des Verletzten, Einziehung und Vernichtung der gesetzwidrig angefertigten Exemplare u. s. w., die öffentliche Strafe und Privatbuße erörtert und auf die Unbilligkeit und Härte der Bestimmungen über die dem Beschädigten gegenüber dem gut- gläubigen Besitzer eingeräumten Befugnisse hingewiesen. Den Schluß dieses Abschnitts bildet die Darstellung des Verfahrens, die Bildung von literarischen, musikalischen, künstlerischen u. s. w. Sachverständigen- Vereinen zur Begutachtung technischer Fragen und die Verjährung. Der letzte Abschnitt (S. 272) behandelt die internationalen Be- ziehungen, den den Schriftstellern und Verlegern im ehemaligen deutschen Bundesgebiete unter der Voraussetzung der Gegenseitigkeit gewährten Rechtsschutz, endlich den in anderen Gebieten im Wege der Literar- Konventionen geschaffenen Rechtsschutz. Die neuere Literatur hat in der Darstellung überall Berücksichtigung gefunden, und der dieselbe durchwehende wissenschaftliche Geist sichert dem Werke eine hervorragende Stelle in der neueren Rechtsliteratur. Hopf.

14. Jahrbuch für endgültige Entscheidungen der preußischen Appellations- gerichte, herausgegeben von Reinhold Johow, Ober-Tribunalsrath. Sechster Band. Berlin 1877, Verlag von Franz Vahlen. Die von dem Geheimrath Di-. Gruchot bei dem ersten Erscheinen des Jahrbuches (vergl. Beiträge Bd. XVI. S. 531» ausgesprochene Hoff- nung, daß das Zntereffe an dem Unternehmen sich immer mehr steigern, und daß dasselbe Anerkennung und Unterstützung in immer größeren Kreisen finden werde, scheint in Erfüllung zu gehen. In dem vorlie- genden sechsten Bande werden unter 186 Nummern Entscheidungen der Appellationsgerichte, betreffend Fälle aus den Rechtsgebieten der Han- dels- und Zeichenregister, der Subhastation und des Konkurses, der Nachlaßsachen und Akte der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der Vormund- schafts- und Grundbuchsachen und der Bagatellsachen mitgetheilt. Der Anhang enthält neben einigen amtlichen Verfügungen Aufsätze nament- lich des Appellationsgerichtsraths Rintelen über die Legitimation zur Beschwerde gegen das Zuschlagsurtheil, die Bedingung des servitutfreien Verkaufs und die Prioritätseinräumung für künftig einzutragende Po- sten, ferner des Stadtgerichtsraths Achilles über Anfechtung der Grund- schuld, des Kreisgerichtsraths Beling über die Zulässigkeit hypotheka- rischer Eintragungen für eine Deszendenz und des Kreisrichters Schulzen st ein zur Auslegung der ss 94, 23 und 24 der Grundbuch- ordnung. Zum Schluffe folgen Anzeigen über die Literatur des Grund- buchs- und des Vormundschastsrechts. Die Vorrede bemerkt, daß wegen

Johow: Jahrbuch für endgültige Entscheidungm der Pr. App.-Ger. 649 andauernder Verhinderung des Herausgebers der Stadtgerichtsrath Küntzel die Redaktion dieses Bandes besorgt hat. Das Interesse an den veröffentlichten Entscheidungen der Appella- tionsgerichte ist ein doppeltes. Es liegt einerseits in den materiellen Rechtsausführungen, welche den Beweis dafür liefern, mit welcher Sorg- falt und Gewissenhaftigkeit der preußische Richterstand das Recht zu finden bestrebt ist. Vielleicht noch größere Bedeutung hat der andere Umstand, daß die Entscheidungen, weil sie endgültige sind, uns ein ge- treues Bild des bestehenden Rechtszustandes gewähren. Es gilt dies am wenigsten von den Erkenntnissen in Bagatellsachen, weil die darin verhandelten Rechtsfragen auch in großen Prozessen Vorkommen und also der Judikatur des höchsten Gerichtshofes unterbreitet werden kön- nen. Anders bei denjenigen Rechtsgebieten, wo die Beschwerde an das Ober-Tribunal oder an die höchste Zustizverwaltungsbehörde ausgeschlossen ist, also namentlich bei Rechtsfällen, welche der nichtstreitigen Gerichts- barkeit angehören. Der große Umfang der mitgetheilten Entscheidungen aus den Gebieten des Vormundschafts- und Grundbuchrechts (42 resp. 103 von zusammen 186) weist darauf hin, daß sie den Schwerpunkt bilden. Und in der That sind die Jahrbücher für denjenigen Richter oder Anwalt, welcher mit Vormundschafts- oder Grundbuchsachen be- schäftigt ist, ein kaum zu entbehrendes Hülfsmittel. Sie geben ihm einen sichern Anhalt für die von den einzelnen Appellationsgerichten in zweifelhaften Fragen beobachtete Praxis. Leider konstatirt jeder neue Band der Jahrbücher, daß diese Praxis oft eine verschiedene ist. Bei- spielsweise faßt das Kammergericht den § 19 der Grundbuchordnung dahin auf, daß öffentlichen Behörden nur die Einsicht der Grundbücher und Extrahirung einfacher Abschriften zufteht, während das Appella- tionsgericht zu Hamm ihnen auch das Recht auf beglaubigte Ab- schriften zuspricht (Band VI. Seite 94, 95). Nach der Ansicht des Kammergerichts ist, wenn mehrere Miterben bei der Nachlaßtheilung einem von ihnen das Alleineigenthum eines Grundstücks zuweisen, die Auflaffung erforderlich, nach der Ansicht des Appellationsgerichts zu Marienwerder bedarf es derselben nicht (idiä. S. 119, 121). Das Kammergericht verlangt, daß der Erbschaftskäufer, um das Eigenthum des Verkäufers an den zum Nachlasse gehörigen Grundstücken zu erwer- ben, eine Auflaffung vornimmt; das Appellationsgericht zu NaumbMg sieht von diesem Erforderniß ab (ibici. S. 123, 126). Diese wenigen Seiten des Jahrbuchs entnommene Auslese von entgegengesetzten Ent- scheidungen wird genügend beweisen, wie verschieden sich der Rechtszu- stand in demselben Staate gestalten kann, wenn es an einem höchsten Gerichtshöfe zur Entscheidung der Streitfragen fehlt. Wir gehören nicht zu denjenigen, welche dies Erforderniß zur Entwickelung nament- lich des materiellen Rechts für unumgänglich nöthig halten. Die Praxis des gemeinen Rechts Hai es trotz der vielen deutschen obersten Gerichts- höfe vermocht, bei den meisten Kontroversen eine communis opinio her- zustellen. Die innere Kraft der Gründe hat hier den einen Richter

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Literatur.

nach dem andern überzeugt, nicht das Ansehen eines höchsten Gerichts- hofes. Die in den letzten Dezennien in der altpreußischen Judikatur so sehr überhandnehmende Methode, ein Präjudikat des Ober-Tribunals zu zitiren und sich dann das eigne Denken zu ersparen, hat die Aus- bildung unseres Richterstandes sicher nicht gefördert. Wir verkennen aber keineswegs, daß die jetzige Zeitrichtung stark dahin drängt, die einheitliche Rechtssprechung zu befördern. Hat doch das unabweisliche Bedürfniß schon vor der Existenz des deutschen Reiches zur Errichtung des Ober-Handelsgerichts geführt. Es läßt sich auch nicht leugnen, daß in vielen Rechtszweigen, wo jetzt die Appellationsgerichte definitiv ent- scheiden, der Mangel einer Beschwerde-Instanz sich sehr fühlbar macht. Dahin gehören namentlich die Fälle, wo es sich um formales Recht oder um die Vornahme von Justiz-Verwaltungsakten handelt. Zu letz- teren rechnen wir die meisten Geschäfte des Grundbuchrichters, denn diese sind nur aus Zweckmäßigkeitsgründen den Richtern übertragen und werden vielfach in Deutschland von Magistraten und Verwaltungs- beamten ausgeführt. Für den Notar, welcher in Berlin Urkunden auf- nimmt, auf Grund deren in andern Provinzen Eintragungen erfolgen sollen, ist es von größter Wichtigkeit, daß die einzelnen Grundbuchämter nicht verschiedene Erfordernisse für die Vornahme der von ihnen ver- langten Amtshandlungen ausstellen. Sind die Urkunden nicht genügend, so erwachsen den Parteien nicht bloß Kosten und Zögerungen, sondern die Berichtigung wird in manchen Füllen gar nicht möglich sein. Noch stärker als bei Grundbuchsachen kann das Bedürfniß einer Remedur in Vormundschaftsangelegenheiten hervortreten, wenn ein einzelnes Appella- tionsgericht, an irrthümlicher Rechtsauslegung festhaltend, Verwaltungs- maßregeln anordnet oder ablehnt. Doch genug. Die Frage, ob eine höchste Instanz in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit erforderlich sei, ist ja für keinen unserer Leser eine neue. Bei den Vorverhand- lungen über die Hypothekengesetze wurde sie im Landtage angeregt, aber von der Regierung nicht günstig ausgenommen und nicht weiter verfolgt. Wir meinen, daß die jetzt nach dem Erlaß der Reichsjustizgesetze be- vorstehende Gerichtsorganisation zu einer erneuerten Prüfung, ob? und in welchem Umfange? eine Beschwerde in nicht streitigen Rechtsangelegen- heiten zuzulassen sei, Veranlassung bietet. Das Gerichtsverfassungsgesetz und die Civilprozeßordnung regeln bekanntlich nur die streitige Rechts- pflege. Der Landesgesetzgebung bleibt also die Bestimmung überlassen, welchen Organen die Erledigung der Geschäfte der freiwilligen Gerichts- barkeit obliegt. Vermuthlich werden dies die Amtsgerichte sein. Die Beschwerde-Instanz für diese können entweder die Landgerichte oder die Oberlandesgerichte bilden. Legt man mehr Gewicht darauf, daß ein mit Kenntniß der Verhältnisse betrauter, möglichst leicht und bequem zu er- reichender Gerichtshof entscheidet, so wird man das Landgericht wählen. Die genauere rechtliche Prüfung dürfte vom Ober-Landesgericht zu er- warten sein. Weist man die Beschwerden über die Amtsgerichte letzteren zu, so darf eine Aenderung des jetzigen Zustandes durch Errichtung einer

Die Gewerbesteuer-Verfassung des Preußischen Staates in ihrer neuesten Gestaltung. Nach amtlichen Quellen bearbeitet von M. v. Oesfeld

v. Oesfeld: Die Gewerbesteuer-Verfassung d. Preuß. Staates. 651 gemeinschaftlichen obersten Beschwerdeinstanz kaum erwartet werden. Das Reichsgericht kann diese nicht bilden. Einen eigenen preußischen Gerichts- hof zu diesem Zwecke zu schaffen, dürste sehr bedenklich sein, und deffen Einfluß auf künftige Entscheidungen der großen Ober-Landesgerichte nicht schwer wiegen. Einen Senat eines einzelnen Ober-Landesgerichts zur Beschwerdeinstanz für alle übrigen Gerichte gleichen Ranges zu machen, erscheint aus denselben Gründen kaum ausführbar. Viel eher würde uns deshalb die Konstruktion denkbar erscheinen, daß Beschwerden über Amtsgerichte in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit an die zustän- digen Landgerichte gehen, und daß man, soweit es sich um Entscheidung von Rechtsfragen oder wenigstens um Auslegung der für den ganzen preußischen Staat erlassenen Gesetze handelt, die Beschwerde über die Verfügungen aller Landgerichte an ein Oberlandesgericht verweist. Wir zweifeln nicht, daß unsere Justizverwaltung die Frage, in welcher Weise Abhülfe zu schaffen sei, in Ueberlegung nehmen wird. Für die Jahrbücher hat, worauf wir zum Schluffe Hinweisen wollen, das Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze noch in anderer Beziehung Be- deutung. §511 der Civilprozeßordnung bestimmt, die Revision könne nur darauf gestützt werden, daß die Entscheidung auf der Verletzung eines Reichsgesetzes oder eines Gesetzes, dessen Geltungsbereich sich über den Bezirk des Berufungsgerichtes hinaus erstreckt, beruht. Für die- jenigen Territorialrechte, welche nur im Bezirke eines Ober-Landesgerichts gelten, bildet sonach dieses die höchste Instanz. Seine Entscheidungen sind endgültige. Sie werden also nach der bei der Herausgabe der Jahrbücher befolgten Methode Aufnahme in diese finden, und es wird dadurch bewirkt werden, daß diese das Organ für Publikation der Judi- katur in den meisten deutschen Territorialrechten bilden. Wir find über- zeugt, daß unter so günstigen Auspizien der Leserkreis der Jahrbücher sich immer vergrößern wird. Rassow.

15. Nie Gerverdesteuer-Verfassttng des preußischen Staates in ihrer neuesten Gestaltung. Nach amtlichen Quellen bearbeitet von M. v. Oesfeld. Breslau, I. U. Kern's Verlag (Max Müller) 1877. Die Einleitung giebt eine kurze Geschichte der Gewerbesteuer-Gesetz- gebung in Preußen seit dem Edikte vom 2. November 1810 bis zum Gesetze vom 3. Juli 1876. In der ersten Abtheilung des Buches wird die Gewerbesteuer vom Handel und den stehenden Gewerben, in der zweiten die Steuer vom Gewerbebetriebe im Umherziehen behandelt. Die Darstellung schließt sich in Form eines Kommentars an die maß- gebenden Gesetze an, also in der ersten Abtheilung zunächst an das Ge- setz wegen Entrichtung der Gewerbesteuer vom 30. Mai 1820, bringt dann das einzelne Abänderungen enthaltende Gesetz vom 19. Juli 1861, hierauf das Gesetz, betreffend die Besteuerung des Gewerbes der Bäcker re. vom 5. Juni 1874, und endlich das Gesetz vom 20. März 1872, be»

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treffend einige Abänderungen der Gesetze de 1820 und 1861. Zwi- schen die einzelnen Gesetze sind die Ausführungsvorschriften des Finanz- ministers eingefügt. Für die zweite Abtheilung wird das Gesetz vom 3. Juli 1876 zu Grunde gelegt. Dann folgen die Ministerial-Anwei- sungen zu diesem Gesetze und zu den Vorschriften der Reichs-Gewerbe- ordnung über das Hausirgewerbe. Eine dritte Abtheilung enthält all- gemeine für die Gewerbesteuer überhaupt maßgebende Bestimmungen, namentlich über Verjährung der Abgaben und Steuern, exekutivische Beitreibung der Steuer und das administrative Strafverfahren. Zum Schluß werden noch ein chronologisches Register der Erlasse, Reskripte re. und ein alphabetisches Sachregister hinzugefügt. Obwohl die Steuergesetzgebung ein sehr fruchtbares Feld für Kom- mentare und systematische Darstellungen bildet, kann man dem Verfasser für diese Schrift nur Dank aussprechen. Zn Folge des Gesetzes vom 3. Juli 1876 war das Bedürfniß hervorgetreten, die Vorschriften über Besteuerung des Gewerbebetriebes im Umherziehen unter Aussonderung des obsolet Gewordenen neu darzustellen. Wer jemals Gelegenheit ge- habt hat, sich mit diesem Theil der Steuergesetzgebung zu beschäftigen, wird froh sein, daß der Verfasser den Wust von Reskripten, durch welchen man sich mühsam durcharbeiten mußte, bei Seite geschoben und nur das zum Verständniß Nöthige aus ihnen und den ergänzenden Gesetzen mitgetheilt hat. Auch die Darstellung der Gewerbesteuer von den stehenden Gewerben ist eine sorgfältige und brauchbare. Daß wir sie nicht auch als eine leicht übersichtliche bezeichnen können, darf nicht dem Verfasser zur Last gelegt werden. Die Kritik des Systems unserer preußischen Steuergesetzgebung, welche er in der Einleitung aus- spricht, mag scharf erscheinen, wird aber im Wesentlichen als richtig be- zeichnet werden müssen. Er sagt: Unterzieht man dieses ganze System der preußischen Steuergesetz- gebung in seinem gegenwärtigen Bestände einer näheren Prüfung, so wird man kaum leugnen können, daß der Zustand derselben in dieser komplizirten Gestaltung ein so verworrener ist, daß die Beherrschung des Stoffes schwierig, und eine gleichmäßige und sichere Anwendung der bestehenden Vorschriften vielfach vermißt wird. Für den Laien und den Gewerbetreibenden selbst ist er ein kaum verständlicher ge- blieben, für den Sachverständigen aber muß er erst ein Gegenstand eines förmlichen Studiums werden, will er im Stande sein, sich aus dem Wust von Reskripten und Verfügungen, welche die vielfach in- einander greifenden, dann aber auch theilweise sich widersprechenden Bestimmungen der Gesetze zu erläutern bestimmt sind, ein klares Bild zu machen. Dadurch wird aber eine Vermehrung der Kontraventio- nen, ebenso wie eine Erschwerung der Untersuchung und Entscheidung derselben von der untersten bis zur höchsten Instanz herbeigeführt. Eine Untersuchung, inwiefern der Grund zu diesem gewiß nicht erwünsch- ten Zustande in den von der Steuergesetzgebung befolgten finanziellen Prinzipien liegt, würde sich für die Spalten der Beiträge nicht eignen.

v. Oesfeld: Die Gewerbesteuer-Verfassung d. Preuß. Staates. 653 Der Verfasser unterzieht diese schwierige Frage auch keiner erschöpfenden Erörterung, sondern giebt nur einzelne Andeutungen für seine Ansicht. Er durfte sich auch füglich hierauf beschränken, da die preußische Staats- regierung das Bedürfnis der Reform selbst anerkannt und deren Her- beiführung nach Erlaß einer Bundes-Gewerbeordnung in Aussicht gestellt hat.*) Leider ist dieselbe, obwohl die Reichs-Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 seit dem 1. Zanuar 1870 gilt, noch nicht bis zu einer Vorlage an den Landtag gefördert worden. Die einheitliche Regelung der Gewerbesteuer für das ganze deutsche Reich, oder wenigstens der Steuer für das Gewerbe im Umherziehen, welche schon 1871 seitens des Reichstages in Anregung gebracht wurde, darf nach den von der Regierung abgegebenen Erklärungen kaum erwartet werden. So muß die Judikatur darauf gefaßt sein, daß die jetzige äußerst komplizirte Gesetzgebung noch längere Zeit von Bestand bleibt. Da die preußische Regierung, soweit man aus öffentlichen Blättern erfährt, die Vorberei- tungen zu der neuen Steuergesetzgebung noch immer fortsetzt, können wir es uns nicht versagen, dem Wunsche Ausdruck zu geben, daß auf die Redaktion der Strafvorschriften eine größere Sorgfalt, als bisher geschehen ist, verwendet werden möge. Wir erlauben uns, diese Bitte näher zu begründen. Es würde zu weit führen, wenn wir eine um- fassende Darstellung aller Mängel in den Strafvorschriften unserer Steuergesetzgebung liefern wollten. Wir beschränken uns auf einige Bemerkungen über einen für die Rechtsprechung besonders wichtigen Punkt, nämlich über die Grundsätze beim Zusammentreffen mehrerer Vergehen in einer Strafhandlung. Zur Zeit der ersten Ausbildung unsers Steuersystems galten in Preußen für den Fall der Konkurrenz von Verbrechen die Bestimmun- gen des zwanzigsten Titels Thl. II. A.L.R. (namentlich also §A 54 bis 57). Daß dieselben keinem bestimmten System entnommen und in sich unklar waren, bedarf keiner nähern Ausführung. Das Landrecht schwankte zwischen den verschiedenen Theorien umher; bald sollten die mehreren Strafen kumulirt, bald absorbirt werden, bald eine Schärfung — also Erhöhung — der strengsten eintreten. **) Das Gewerbesteuer- Gesetz vom 30. Mai 1820 hat den Fall des Zusammentreffens meh- rerer Gesetzesverletzungen nicht speziell erörtert. Es kamen deshalb die landrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung. Auf diese verwies auch die kurz vorher erlassene Steuerordnung vom 8. Februar 1819 (G.-S. S. 102) ausdrücklich. § 84 derselben lautet:

*) Vergl. Sitzung des Abgeordnetenhauses vom 7. Jan. 1869. Sten. Ber. 1868—69 Bd. II. S. 969—970. **) In Betreff der Fälle einer idealen Konkurrenz bemerkte 1827 der Gesetz- revisor zu den zitirten Vorschriften des Landrechts, daß sich im zwanzigsten Titel eme Bestimmung über ideale Konkurrenz nicht finde. Streng genommen müffe deshalb Zusammenrechnung der Strafen stattfinden. In der Praxis sei die- ledoch niemals geschehen, vielmehr habe man stets nur die Strafe des schwersten durch die Handlung verübten Verbrechens mit Schärfung zur Anwendung gebracht.

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Treten bei einer Kontravention gegen die Steuerverordnungen an- dere Verbrechen hinzu, so kommen die Vorschriften des Allg. Land- rechts II. 20 ZK 54—57 in Anwendung. Wenn dann § 85 hinzufügt: Ist mit einer Defraudation zugleich eine Verletzung besonderer Vorschriften dieser Ordnung verbunden, so tritt die darauf gesetzte Strafe in der Regel der Strafe der Defraudation hinzu, so gewinnt es allerdings den Anschein, als ob im Steuerinteresse die Kumulation auch für den Fall der idealen Konkurrenz zugelassen wer- den sollte. Bei den bald darauf beginnenden Gesetzgebungs-Revisionsarbeiten trat das lebhafte Bestreben hervor, die strafrechtlichen Vorschriften über die Konkurrenz von Verbrechen systematischer und den Ansprüchen der Wissenschaft mehr entsprechend zu gestalten. Schon 1827 wurde der Grundsatz angenommen, daß im Falle der idealen Konkurrenz die Strafe des schwersten Verbrechens angewendet, bei deren Zumessung aber der Zusammenfluß als ein Erschwerungsgrund berücksichtigt werden solle. Dieser Grundsatz wurde bei den späteren Gesetzgebungsarbeiten bis 1845 unverändert beibehalten. § 79 des revidirten Entwurfs eines Strafgesetzbuchs äo 1845 lautete: Wenn durch eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze über- treten werden, so hat der Richter auf die Strafe des schwersten Verbrechens zu erkennen und die übrigen in der Handlung ent- haltenen Verbrechen nur bei Zumessung der Strafe zu berücksichtigen. Darnach wurde der Richter zwar mit den sämmtlichen in der That ent- haltenen strafrechtlichen Beziehungen befaßt, sollte jedoch das Zusammen- treffen derselben nicht als einen Grund für Kumulation oder Schärfung der Strafen, sondern als Zumesfungsgrund innerhalb des Rahmens der vom Gesetze bestimmten Strafgrenzen behandeln. Dieser legislativen Auffassung entsprach die preußische allgemeine Gewerbeordnung vom 17. Januar 1845, wenn sie im Z 177 Abs. 2 verordnete: Enthält die Handlung zugleich ein Steuervergehen, so soll nicht außerdem noch auf eine Steuerstrafe erkannt werden, es ist aber darauf bei Zumessung der Strafe Rücksicht zu nehmen. Weiter geht die Vorschrift im K 176 Abs. 2 ibid.: Diese Strafe bleibt jedoch ausgeschlossen, wenn das Vergehen eine Steuerdefraudationsstrafe nach sich zieht. Die Gesetzgebung hat es später überhaupt aufgegeben, bestimmte Strafzumessungsgründe aufzustellen, und so enthalten sowohl das preu- ßische Strafgesetzbuch vom 14. April 1851 (K 55), als das Reichs- Strafgesetzbuch (K 74) nur die Bestimmung, daß bei idealer Konkurrenz dasjenige Strafgesetz zur Anwendung kommt, welches die schwerste Strafe androht, selbstverständlich ohne damit auszuschließen, daß der Richter bei Abmessung der Strafe die mehrfachen Gesetzesverletzungen berück- sichtigt.

v. Oesfeld: Die Gewerbesteuer-Verfassung d. Preuß. Staates. 655 Trotz dieser Lage der allgemeinen Strafgesetzgebung übernahm die Reichs-Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 in den §§ 147 Abs. 2 und 148 Abs. 2 fast wörtlich die oben angeführten Bestimmungen der preußischen Gewerbeordnung. Darnach ist es nicht zweifelhaft, daß bei idealer Konkurrenz in denjenigen Fällen, wo der Gesetzgeber das Gewerbesteuervergehen im Verhältniß zu dem Polizeivergehen als das schwerere erachtete (§ 148 eit.), die Absorbtionstheorie im Widerspruch mit § 74 des R. Strafgesetzbuchs sanktionirt ist. Ob dies auch in dem umgekehrten Falle, wenn das Gewerbepolizei-Vergehen das schwerere ist (§ 147 ibid.), stattfindet, hängt davon ab, ob man den Ausdruck: Strafzumessungsgrund in dem Sinne auslegen darf, wie er 1845 von der preußischen Gesetzgebungs-Revision verstanden wurde, oder ob man darin ausgedrückt finden will, daß das geringere Vergehen den Charakter einer selbstständigen Gesetzesverletzung verliert, und nur als Moment für Ausmessung der Strafe berücksichtigt werden soll. In letzerem Falle würden allerdings beide Paragraphen mit einander harmoniren, dagegen gelangt man zu der Konsequenz, daß beim Fortfall der einen straf- rechtlichen Beziehung (z. B. des Gewerbepolizei-Vergehens) die Straf- verfolgung wegen der andern (also des Steuerdelikts) ausgeschlossen ist. Darin liegt nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen eine Anomalie, welche durch den Umstand noch verschärft wird, daß die im 8 147 eit. mit Strafe bedrohten Handlungen (Gewerbe-Polizei- und Steuer- Kontraventionen), obwohl sie nach K 1 des R.St.G.Buchs Vergehen sind, und also nach § 67 ibiä. in drei Jahren verjähren würden, nach § 145 der R.-Gewerbeordnung einer Verjährungszeit von nur drei Monaten unter- liegen, obgleich die konkurrirende Steuerkontravention (sowohl Vergehen als Uebertretung) allein erst in fünf Jahren verjährt, (ek. Art. V des Gesetzes vom 22. Mai 1852). Nimmt man nun an, daß zufolge § 147 Abs. 2 der R. Gew. O. das in der Strasthat enthaltene Steuervergehen durch das vom Gesetz- geber als das schwerere erachtete Polizeivergehen absorbirt wird, so ist die Strafverfolgung wegen des letztern nach drei Monaten ausgeschlossen, während dieselbe Handlung, wenn sie nur ein Steuerstrafgesetz verletzt, fünf Jahre lang verfolgt werden kann. Will man dagegen diese Konsequenz durch die oben gedachte Interpretation des Ausdrucks: Straf- zumessungsgrund vermeiden und die Bestrafung des Steuervergehens trotz der Verjährung des Polizeivergehens zulassen, so erwachsen andere Schwierigkeiten. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß das Polizeivergehen zugleich eine Steuerkontravention enthält, die Strafe auf höchstens 300 Man begrenzt, obwohl die Steuerstrafe allein (ek. das Ges. v. 19. Juli 1861) diesen Betrag überschreiten kann. Gilt diese Vorschrift auch dann, wenn die eine strafrechtliche Beziehung der That — das Polizeivergehen — in Folge von Verjährung weggefallen ist? Für den Fall der gleich- zeitigen Bestrafung wegen beider konkurrirenden Vergehen ist der Richer durch das positive Gesetz gebunden. Wenn diese Verbindung, auf welche

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allein sich der § 147 bezieht, wegfällt, darf dann der Richter doch die darin angeordnete mildere Strafe anwenden, obwohl die Reichs-Gewerbe- ordnung Aenderungen der Steuergesetzgebung nicht beabsichtigt hat? Oder soll er den Kontravenienten aus dem Grunde, daß die eine straf- rechtliche Beziehung der That weggefallen ist, wegen der verbleibenden härter bestrafen, als wegen beider möglich gewesen wäre? Bei solcher Lage der Gesetzgebung — und es ließen sich leicht an- dere ähnliche Fälle anführen — darf es nicht Wunder nehmen, daß die Judikatur sich vergeblich abmüht, zu einer klaren und festen Aus- legung der Steuerstrafgesetze zu gelangen, und daß ein Plenarbeschluß des Ober-Tribunals nach dem andern erforderlich ist, um die immer wieder auftauchenden Zweifel zu erledigen. Wir wiederholen deshalb, daß es bei der bevorstehenden Revision der Steuergesetze dringende Pflicht der Regierung ist, auf die Formulirung der Strafvorschriften, deren richtiges und leicht faßliches Verständniß für sichere Handhabung der Gesetze von größter Bedeutung ist, viel mehr Gewicht als früher zu legen und namentlich in Betreff der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze keine Abweichungen vom Reichs-Strafgesetzbuch eintreten zu lassen.*) Als ein bedauerliches Zeichen, daß die Nothwendigkeit der Uebereinstimmung mit dem Strafgesetzbuch nicht anerkannt wird, darf wohl die Thatsache erwähnt werden, daß noch das Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 für den Fall der idealen Konkurrenz die Kumulation der Strafen eintreten läßt (§ 159 R.G.Bl. äo 1869 S. 363). Wir würden es für einen Fortschritt halten, wenn die Rubrik: „Zusammen- treffen mit andern strafbaren Handlungen" aus den Strafbestimmungen der Steuergesetze ganz gestrichen würde. Erfreulich ist es, daß in dem Gesetze vom 3. Juli 1876 über das Hausirgewerbe das administrative Strafverfahren eingeschränkt und in derselben Weise wie bei den Ge- setzen über die Einkommen-, Gebäude- und Grundsteuer regulirt ist. Wir hoffen, daß dieses Verfahren bei allen Steuergesetzen als Regel eingeführt wird. R a s s o w.

*) Mit Recht rügte in einem ähnlichen Falle der Abgeordnete Kann- gießer bei der Berathung des Brausteuergesetzes in der Sitzung des Reichstages vom 15. April 1872, daß von den Strafbestimmungen der Regierungsvorlage ein Theil überflüssig, ein anderer sachwidrig sei, und fügte hinzu: „Ich wieder- hole, daß die Reichs-Strafgesetzgebung sich gegenwärtig halten muß, daß das deutsche Strafgesetzbuch die Spezial-Strafgesetzgebung beherrscht, und daß von den Grundsätzen desselben nur abgewichen werden darf, wenn die in dem Spezialgesetz behandelte Materie eine zwingende Veranlassung zur Abweichung ergiebt. Auf solche Ausnahmebestimmungen hat sich das Spezial-Strafgesetz zu beschränken, eine Wiederholung der allgemeinen Grundsätze des Strafgesetzbuchs ist schädlich."

Abhandlungen

Das Recht des elterlichen und vormundschaftlichen Heirathskonsenses im Gebiete des Landrechts, unter dem Einflusse des Reichsgesetzes vom 6. Februar 1875 Von dem Herrn Gerichtsassessor Dr. Goldenring

Abhandlungen.

21. Das Recht -es elterlichen und vormnndschafilichen Heiraths- konsenseK im Gebiete des Landrechts, unter dem Einstusse des Rrichsgefetzes vom 6. Februar 1875. Von dem Herrn Gerichtsassessor vr. Goldenring.

Allg. Landrecht II, 1 Zs 45-72 und 994-1000. Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 (züirt R.G.) ss 29-32, 36 und 39. Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 (zitirt V O.) s 48. G. L. Böhmer, de necessario parentum consensu in nuptiis liberorum cum legitimorum tum legitimatorum (in dessen electa juris civilis I. 1767 exerc. XVI, S. 642—744, schon 1747 als besondere Dissertation erschienen). I. G. Hennig, über die Rechte und Befugnisse der Eltern bei der Verheirathung ihrer Kinder 1797, 612 S. Pfeiffer, über die rechtlichen Erfordernisse der richterlichen Ergänzung der von den Eltern verweigerten Einwilligung zur Verheirathung ihrer Kinder, in s. „Praktischen Ausführungen" V. 1838 Nr. IV. S. 148—165 (mit Beispielen aus der Praxis des O.A.G. Cassel). Sutro, über die Befugnisse der Eltern zur Ertheilung und Verweigerung des Konsenses in die Ehen ihrer Kinder (in der Anwalts-Zeitung 1862 S. 81—85), besonders das Landrecht behandelnd. Guft. Heyer, dissert. inauguralis de consensu parentum in matrimoniis li- berorum contrahendis necessario, Vratisl. 1863, das preußische Recht zum Schluß kurz berührend, 44 S. Gänzlich werthlos ist Eh L. Paalz ow, in nuptiis an matris an tutorum ju- dicium praevaleat? in dessen observat, ad jus Lorussicum Iase. VI 1799 obs. 136. S. 186 -188.

Hinsichtlich der Anwendung des hier behandelten Rechts ist zu beachten, daß, da es sich um eine Frage der Handlungsfähigkeit handelt, für jeden der beiden Eheschließenden das Recht seines Wohnorts zur Anwendung kommt, nicht dagegen das des Ehemannes allein oder gar des Konsens berechtigten (vgl. Bartels, Ehe Beiträge, XXI. (Hl. F. I.) Jahrg. 5. 6 Heft. _ 43

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Recht des elterlichen und vormundschaftlichen

und Verlöbniß nach gem. und pari. Recht in der Provinz Hannover 1871 § 3 Bef. S. 86; Stützet, Deutsches Eheschließungsrecht 3. Ausg 1876 S. 3-, S euffert's Archiv XXIV Nr. 2 Celle; ferner A.L R. II. I Zs 144 und 170, § 3 Pr. Ges. v. 3. April 1854 über die Eheschließung evangel. preuß. Unterthanen in außereuropäischen Ländern, Z 3 B.G. v. 4. Mai 1870 über die Eheschließung im Auslande, § 47 31.©.). § 1. Geschichtliche Entwickelung. Bei allen Völkern scheint der''älteste Rechts- und Sittenzustand in Bezug auf das Verhältniß zwischen Eltern und Kindern bei der Eheschließung der letzteren dahin gegangen zn sein, daß die Eltern ihre Kinder, insbesondere die Töchter, nach Gutdünken verheiratheten. Der Wille der Kinder kam dabei nur in untergeordneter Weise zur Geltung. Meistens hat sich dann je mehr der freien Bewegung des Einzelnen gegenüber den: Familienprinzip der älteren Anschauung Raum gewährt wurde, das absolute Berheirathungsrecht der Eltern zu einem bloßen Einwilligungsrecht in die Ehen der Kinder ab- geschwächt. Im römischen Recht knüpfte dies Recht an die agnatische Familie an und bildete einen Bestandtheil der dieselbe zusammenhaltenden patria potestas. Ohne die Zustimmung des Inhabers der väterlichen Gewalt konnte kein Familienglied eine gültige Ehe schließen. Andere Verwandte, insbesondere auch die Mutter, hatten eine nur berathende Stimme. Der Kurator hatte mit der persönlichem Verfügungsfähigkeit des Pflegebefohlenen überhaupt nichts zu schaffen. Auch im deutschen Recht knüpfte das Einwilligungsrecht an den Familienverband an. Der Eheschluß, welcher im altdeutschen Recht mit der Verlobung (desponsatio) zusammenfiel (wie So hm. Recht der Eheschließung 1875 S. 75 ff. nachgewiesen hat), geschah durch Kauf der Braut oder vielmehr ihres Mundiums von dem bisherigen Inhaber des Mundiums, welcher sowohl der Vater, als auch weitere Blutsverwandte sein konnten. Die ohne diesen Kauf geschlossene - Ehe war aber nicht ungültig und wurde nur durch Strafen, namentlich Enterbung geahndet (vgl. So hm a. a. O. S. 52). Dieses Recht der Verwandten sank dann allmählich zu einem bloßen Konsensrecht herab. Söhne, die zu ihren Jahren gekommen waren, konnten, so scheint es, sich selbstständig verheirathen. Das Konsensrecht gewährten aber nianche Volksrechte nicht nur dem

Heirathskonsenses nach L R. und Reichs-R.

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Vater, sondern auch der Mutter. Spätere Partikularrechte haben dies regelmäßig festgesetzt, der deutschen Volksanschauung folgend, welche auch der Mutter elterliche Gewalt gewährte. (Glück, Er- läuterung der Pandekten XXVIII. S. 53; Friedberg, Recht der Eheschließung, 1865 S. 103; G. L. Böhmer a. a. O. § 35, auch Kraut, Grundriß 4. Ausl. S. 187, 188, — bei welchen Stellen zu beachten ist, daß die dort angeführten parontos des älteren Rechts nicht die Eltern, sondern der Vater und die Agnaten sind, die Mutter also nicht mit einbegriffen ist). Das kanonische Recht knüpfte hier, wie überall, zunächst an das rönnsche Recht an, nahm aber bald den deutschrechtlichen Grundsatz auf, wonach der Mutter neben dem Vater ein bestimmender Einfluß bei der Heirath der Kinder zukam. Je mehr aber die Auffassung der Ehe als eines Sakraments durchdrang, desto mehr befestigte sich auch die Ueberzeugung von der Unauflösbarkeit der auch ohne Konsens der Eltern abgeschlossenen Ehe. Die Reformatoren hingegen hielten au der absoluten Ungültigkeit der heimlichen, d. h. zunächst der ohne Konsens der Eltern geschlossenen Verlöbnisse fest und wollten diese auch nicht durch nachfolgenden Eheschluß geheilt wissen. In ab- sichtlichem Gegensätze zu dieser Anschauung fixirte das tridentinische Konzil jene kanonische Ansicht mit voller Entschiedenheit. Und so hält noch heute die katholische Kirche an der Auffassung fest, daß Kinder zwar die sittliche Pflicht haben, den Konsens der Ellern zu ihrer Verheirathung einzuholen, daß die ohne Konsens abgeschlossene Ehe aber dennoch gültig bleibt, ja daß der Pfarrer, wenn seine Ermahnungen zur Einholung desselben fruchtlos bleiben, großjährigen Kindern gegenüber nicht einmal seine Assistenz zur Eheschließung auf die Dauer verweigern könne. Der Mangel des elterlichen Kon- senses bildet sonach im kanonischen Recht der richtigen Ansicht nach nicht einmal ein iuapöäimtzntuw Lmpeäieiw (Schulte, kath. Ehe- recht S. 285). Das gemeine protestantische Kirchenrecht schloß sich nach einigem Schwanken, besonders durch Justus Henning Böhmer bestimmt, der Ansicht der Reformatoren an und verlangte den elterlichen Konsens nicht bloß äe honestate, wie man sich ausdrückte, sondern auch äe N66688itnt6, d. h. das ohne Konsens geschlossene Verlöbniß galt als ungültig. Darüber herrschte jedoch Streit, ob ein solches Verlöbniß lucht durch priesterliche Trauung allgemein oder wenigstens in ge- 43*

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wissen Fällen oder auch schon durch Beischlaf konvaleszire. Insbe- sondere wollten Manche bei Kindern außerhalb der väterlichen Ge- walt die ohne Konsens geschlossenen Ehen für gültig erachten (vgl. G. L. Böhmer a. a. O. §§ 53—57). Am Allgemeinen war jedoch die strenge Anschauung im 17. und 18. Jahrhundert vorherrschend, was sich auch in den partikularen Kirchen- und Eheordnungen ab- spiegelt. Dieselben nehmen auch fast allgemein den Konsens des Vormundes als nothwendig an, was das gemeine katholische und protestantische Kirchenrecht, das letztere jedoch nicht unbestritten, nicht anerkannte. Die partikularen Rechte verlangten ferner auch die Einwilligung weiterer Verwandter, insbesondere der Großeltern, wenn die Eltern verstorben waren (vgl. G. L. Böhmer a. a. O. §§ 56 und 57). Auf dem geschilderter: Standpunkte der partikularen Ordnungen stehen auch die märkischer: und preußischen vorlandrechtlichen Gesetz- gebungen. Die Konsiftorial-Ordnung v. 1573 (6. 6. M. I Abth. 1 Nr. VII S. 320 ff.), die renovirte Konstitution von Verlöbniß und Ehesachen vom 15. Dezember 1694 nebst ihrer Deklaration vom 2. September 1717 (6. 6. N. I Abth. 2 Nr. LVIII S. 117 ff. und 217), endlich das Projekt des eorpus juris Fi idericiani (Pars I lib. II tit. V §§ 18—27) — sie erklären übereinstimmend heimliche, d. h. hier ohne der Eltern, Großeltern und Vormünder Einwilligung abgeschlossene Verlöbnisse überall für ungültig, dergestalt daß sie auch weder durch Beischlaf, noch durch heimliche Kopulation Gültigkeit erlangen sollten. Das Landrecht hat es sich nach dem Ausspruche von Suarez (Jahrbücher f. d. preuß. Gesetzg. 41 S. 107) zur Aufgabe gemacht, die in dieser Materie herrschenden Widersprüche „zwischen den Vor- schriften der Gesetze und der Praxis, sowie zwischen den Meinungen der Rechtslehrer so zu konziliiren, wie es den wirklich bestehenden Landesgesetzen, der Analogie und dem Zwecke, zu welchem der Konsens erfordert wird, am gemäßesten zu sein geschienen hat." Es hat im Wesentlichen die früheren Vorschriften gemildert. Es forderte zwar den Konsens des Vaters noch absolut; auf die Gültigkeit der Ehe ist der Mangel desselben jedoch nur dann von Einfluß, wenn der Sohn noch unter väterlicher Gewalt, die Tochter noch minderjährig war. Es verlangte ferner bei Vaterlosen den Konsens der Mutter, sowie in deren Ermangelung der Großeltern, nur während der Minderjährigkeit des Kindes. Das Erforderniß des Konsenses des

Heirathskonsenses nach L.R. und Reichs-R. 661 Vormundes neben Mutter und Großeltern behält es bei. Der Mangel des Konsenses in diesen Fällen ist Ungültigkeilsgrund. Noch weiter in der Emanzipation der Kinder schreitet das R.G. vom 6. Februar 1875, indem es die Einwilligung der Großeltern überhaupt beseitigt, besonders aber dadurch, daß es auch die Ein- willigung des Vaters nur noch bis zum vollendeten 25. Lebensjahre bei Söhnen (nach dem Entwurf noch bis zum 30.), bis zum 24. bei Töchtern verlangt. Nur insofern tritt eine Erschwerung ein, als (abweichend vom Entwurf) auch die Einwilligung der Mutter über das Großjährigkeilsalter hinaus bis zu derselben Altersstufe wie die des Vaters verlangt wird. Hinsichtlich der rechtlichen Folgen einer ohne elterlichen oder vormundschaftlichen Konsens geschlossenen Ehe bleibt es bei den Vorschriften des Landrechts. Die V.O. hat eine Aenderung hierin nicht bezweckt. § 2. Prinzipielle Stellung des Allgemeinen Landrechts und des Reichsgesetzes. Die legislatorischen Gesichtspunkte, aus welchen die Gesetzgebung den Ehekonsens des Vormundes verlangt, ergeben sich aus folgender Betrachtung. Die Minderjährigkeit ist nach modernem Recht diejenige Alters- stufe, in welcher das Gesetz dem Menschen die nöthige geistige Reife abspricht, um sich selbstständig durch Rechtsgeschäfte zu verpflichten und Rechte aufzugeben. Es ist daher natürlich und konsequent, wenn dem Minderjährigen auch nach Erlangung der physischen Fä- higkeit zum Eheschluß („Ehemündigkeit," R.G. § 28) die rechtliche Fähigkeit zur selbstständigen Eingehung eines Lebensverhältnisses ver- sagt wird, welches in hervorragender Weise auch Rechtsverhältniß ist und einerseits, wenn auch nicht selbst Vertragsverhältniß, doch durch Vertrag entsteht, andererseits nicht nur die durchgreifendsten persönlichen, sondern auch vermögensrechtlichen Folgen nach sich zieht. Wenn daher das römische Recht seinem Rechtssystem gemäß ganz folgerichtig den pude8, welcher sui juris war, entsprechend seiner als Regel gellenden vollen Handlungsfähigkeit und der Einflußlosigkeit der römischen Ehe auf das Vermögen der Eheschließenden, nicht an die Zustimmung des Eurator band, so handeln Landrecht und R.G. ebenso konsequent, indem sie bei vaterlosen Minderjährigen die Zu-

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stimmung des Vormunds zur Eheschließung verlangen (vergl. Eich- horn^ Kirchenrecht 1833 II. S. 371)*) Hieraus ergiebt sich zugleich, daß diese Vorschriften, welche den vormundschaftlichen Konsens erfordern, wesentlich im Interesse des Eheschließenden selbst gegeben, also privatrechtlichen Charakters sind. Daher giebt das L.R. — und dies ist durch das R.G. nicht ge- ändert — folgerichtig lediglich dem vaterlosen Kinde selbst, und während seiner Minderjährigkeit der Vormundschaftsbehörde für das- selbe, das Recht, die ohne Konsens des Vormunds geschlossene Ehe anzufechten. Der angegebene Gesichtspunkt trifft auch beim Ver- schwender zu, den das L.R. daher auch denselben Vorschriften unter wirft. Das R.G. hat dies freilich beseitigt. Was die Stellung des Vaters anbelangt, so werden als rechts- philosophische Gründe, um dessen Einwilligung zu den Ehen der Kinder zu verlangen, folgende angeführt: 1) Zunächst im Interesse des Kindes selbst: a, während seiner Minderjährigkeit der schon erörterte Grund seiner Verpflichtungsunfähigkeit. Dies hat kein Bedenken, da der Vater nach deutscher und heutiger, auch im preußischen Rechte an- erkannter Rechtsauffassung neben weitergehenden Rechten und Pflichten auch die Stellung eines natürlichen Vormunds einnimmt. d. Auch über die Minderjährigkeit hinaus verlangt man im Interesse des Kindes den Konsens des Vaters. Die Ehe sei ein Verhältniß von so tiefgehender, für das ganze Lebensglück ent scheidender Bedeutung, daß es sich rechtfertige, so lange der Vater lebe, das Kind an dessen, seines besten Berathers, Zustimmung zu binden. Wer dies für den entscheidenden Gesichtspunkt hält, wird jedenfalls dieser Handlungsunfähigkeit des Kindes eine Grenze setzen müssen, sei es durch Erreichen eines bestimmten Alters, sei es durch Austreten aus der väterlichen Gewalt. 2) Daneben treffen wir Gründe, die aus der Rechtsstellung des Vaters genommen sind: a. Zunächst sein allgemeines Recht der väterlichen Gewalt. Dies nahmen die Römer zum Ausgangspunkt, indem ihre anderen Völkern

*) Es ist daher auch nicht zu rechtfertigen, wenn die im gem. Rechte herrschende Meinung trotz R.P.O. v. 1548 und den meist veränderten güterrechtlichen Folgen der Ehe noch heute den Konsens des Vormundes für entbehrlich hält.

Heirathskonssnses nach L.R. und Reichs-R. 663 in dieser Ausdehnung unbekannte patria potestas (Gajus I. 55) eine fast unbeschränkte Herrschaft über die Gew allunterworfenen, ins- besondere auch ein ausgedehntes Verheirathungsrecht gewährte. Eine solche patria potestas kennen wir nicht mehr. Dagegen meinen Manche (z. B. I. H. Böhmer jus eeeles. Protest, lib. IV tit. II § 9 gegen Carpzow jurisprud. ecci. seu consistorialis lib. II tit. III def. 89, G. L. Böhmer a. a. O. §§ 54 und 55, Stölzel, das Recht der väterlichen Gewalt in Preußen, im Z.M.Bl. 1874 S. 160) an das heutige elterliche und das in demselben ruhende Erziehungs- recht anknüpsen zu können, welchem die Pflicht zum Gehorsam seitens des Kindes entspricht. Das hieraus fließende Konsensrecht würde dann auch der Mutter zustehen und mit beendeter Erziehung, jedenfalls mit Beendigung der elterlichen Gewalt sein Ende erreichen müssen. Das elterliche Recht soll nach der Ansicht Vieler der Aus- gangspunkt des gemeinen Rechts sein. b. Allgemein wird als maßgebender Grund das natürliche Recht des Vaters auf Ehrerbietung und Dankbarkeit seitens seiner Kinder angeführt. Es sei religiöse und sittliche Pflicht der Kinder, den wichtigster: Schritt ihres Lebens, der zugleich für das Familienleben des elterlichen Hauses von weittragendstem Einfluß ist, indem ein neues Glied in dasselbe eingeführt wird, nicht ohne den Beirath und die Zustimnmng desjenigen zu thun, dem sie ihr Leben und ihre Auferziehung verdanken. Ueber die sittliche Pflicht an sich kann ein Zweifel nicht sein. Gestritten wird aber darüber, inwiefern das Recht diese Pflicht zu einem rechtlichen Gebot machen soll. Sowohl die meisten Lehrer des Naturrechts, besonders seit Grotius (de jure belli ac pacis lib. II c. V §§ 1—7, bes. § 10), auch Lauter- bach, Stryk, Leyser, als auch die neueren Kanonisten seit dem Tridentinum (z. B. Schulte, kath. Eherecht S. 285) verneinen die Berechtigung der Ausdehnung des Sittengesetzes auf das Gebiet des Rechts. Sie wollen die Befugniß des an sich frei willensfähigen Kindes, sich im Nothfalle auch ohne Zustimmung des Vaters einen eigenen Hausstand zu gründen, nicht verkümmert wissen. Die meisten Schriftsteller des protestantischen Kirchenrechts dagegen halten mit Luther an der Rechtspflicht der Kinder zur Einholung des väter- lichen Konsenses fest (vgl. Böhmer, jus eccles. Protest, a. a. O. § 9, Hennig a. a. O. S. 1 ff.). Legt man diese sittliche Pflicht zu Grunde, so bleibt sie, da sie naturgemäß mit keiner Alters- oder

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Lebensstufe der Kinder aufhören soll, während ihrer ganzen Lebens- zeit fortwirkend (vgl. Eichhorn, Kirchenrecht II. S. 371). Dasselbe gilt dann auch hinsichtlich der Mutter. Es ist dies der Standpunkt vieler Partikularrechte (vgl. G. L. Böhmer a. a. O. § 57). 6. Mit Unrecht werden gewöhnlich die vermögensrechtlichen Folgen der Ehen seiner Kinder für den Vater außer Acht gelassen. Zu- nächst seine Alimentationspflicht, wenn arlch nicht dem Schwieger- kinde gegenüber (Entsch. des Ober-Trib. Bd. 29 S. 380), so doch gegen seine ehelichen Enkel (L.R. II. 3 tz 14). Vor allem aber er- wachsen ihm in den Enkeln Pflichterben, und diese kann er nicht enterben, wenn ihm auch die Gesetze das Recht hierzu hinsichtlich des ungehorsamen Kindes selbst öfters zusprechen. Diesen Grund scheinen auch die Römer im Auge gehabt zu haben (vgl. 1. 12 tz 3 I). äe eaptivis 49, 15). Was den Konsens der Mutier anbetrifft, so treffen alle für das Konsensrecht des Vaters angeführten Gründe bis auf den aus der Stellung des Vaters als natürlichen Vormilnds hergenommenen auch hier zu, wenn auch meist in schwächerem Grade. Allsbesondere entspricht es der deutschen Sittenanschauung, daß ihr in gleichem Umfange wie dem Vater Ehrerbietung gezollt werde, und daß die persönlichen Befugnisse der elterlichen Gewalt auch ihr zukommen, wenn auch der Vater ein natürliches Uebergcwicht dabei hat („ob sexus praestantiam“, Grotius II. c. 5 § 1). Bei weitem abgeschwächter erscheinen diese Gründe bei den Groß- eltern. Weitere Blutsfreuude können nur als Vormünder in Be- tracht kommen, seitdem das Familienprinzip als solches seinen be- herrschenden Einfluß im deutschen Recht verloren hat. Was nun die Stellung des Landrechts anbetrifft, so hebt es ausdrücklich mehrfach das Recht der Eltern auf Ehrerbietung im Zusammenhänge mit ihrem Konsensrecht hervor (vgl. Bornemann, syst. Darstellung des preuß. Civilrechts V. 1. Ausl. S. 63). So II. 2 § 249: „Auch nach aufgehobener väterlicher Gewalt sind die Kinder den Ellern kindliche Ehrerbietung schuldig." § 250: „Die Pflicht, ihre Einwilligung zu einer Heirath nach- zusuchen, wird durch Endigung der väterlichen Gewalt nicht aufge- hoben." Zn Wahrheit hat aber das L.R. diesen Gesichtspunkt nur hin-

Heirathskonsenses nach L.R. und Reichs-R. 665 sichtlich des Vaters durchgeführt. Daher denn auch sein Konsens während der ganzen Lebenszeit des Kindes verlangt wird; daher auch nur dem Vater, nicht dem Kinde selbst ein Recht aus An- nullation der Ehe gegeben wird. Nach dem Entwurf eines Allg. Gesetzb. für die Pr. Staaten (I, 1 § 738) hatte der Vater das letzterwähnte Recht konsequent auch ganz allgemein. Wenn das L.R. es ihm bei Söhnen nur während der Dauer der väterlichen Gewalt gewährt, die der Großjährige jederzeit verlassen kann (II. 2 §§ 210, 211 ff.), bei Töchtern ausdrücklich nur während der Minderjährigkeit, so hat offensichtlich der oben besprochene Gesichtspunkt der elterlichen Gewalt hier die Oberhand gewonnen. Es schließen auch die §§ 119, 120 II. 2, welche vom Recht der Eltern bei der Verheirathung der Kinder sprechen, sich unmittelbar an die vom Erziehungsrecht han- delnden an. Der Gesichtspunkt, welcher hinsichtlich der Minder- jährigen zu beachten gewesen wäre, daß sie sich ohne Konsens des Vaters nicht verpflichten durften, ist hier ganz übersehen. Daher die verschiedene und inkonsequente Behandlung der Minderjährigen unter väterlicher Gewalt und der unter Vormundschaft, indem nur die letzteren ein selbstständiges Recht haben, auf Annullation der Ehe anzutragen. Bei der Mutter hat das L.R. den Gesichtspunkt der sittlichen Pflicht zur Ehrerbietung nur insofern beibehalten, als sie allgemein wider ihren Willen heirathende Kinder auf den halben Pflichttheil, gleich dem Vater, setzen kann. Im Uebrigen wird ihr Konsens nur im Interesse des unselbstständigen minderjährigen Kindes gewisser- maßen als des natürlichen Beiraths des Vormunds verlangt. Da- her auch nicht sie, sondern lediglich das Kind selbst oder der Vor- mund ffür das Kind ein Anfechtungsrecht hat. Das Gleiche gilt vom Konsense der Großeltern, bei denen der hier auch sonst nicht hervorgehobene Gesichtspunkt der Ehrerbietung sogar ganz verschwindet, da ihnen selbst das Enterbungsrecht genommen ist. Weitere Ver- wandte hat das Landrecht überhaupt nicht mehr berücksichtigt. Aus dein Vorgetragenen ergiebt sich, daß das Erforderniß des elterlichen Konsenses ebenfalls privatrechtlichen Charakters ist, und daß die Einwilligung der Mutier und der Großeltern gleich der des Vormunds nur im Interesse des Kindes, der Konsens des Vaters dagegen wesentlich im Interesse des väterlichen Rechts ge- geben ist.

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Auf einem durchaus anderen Standpunkt steht das Reichsgesetz. Indem es das Einwilligungsrecht der Großeltern ganz beseitigt und das beider Eltern gleichmäßig bis zürn 25. und 24. Lebensjahre erstreckt, giebt es deutlich zu erkennen, was auch in den Reichstags- verhalldlungen hauptsächlich betont wurde (vgl. Drucksachen des deutschen Reichstags 1874/75 II. S. 968 ff., 1018 ff., 1238 ff.), daß aller Nachdruck gelegt wird einerseits auf die elterliche Gewalt, welche deutscher Anschauung gemäß beiden Eltern gleichmäßig zusteht, andererseits auf die Fürsorge für das Wohl der Kinder, denen, bis sie ihre volle geistige Reife und Selbstständigkeit erlangt haben, ihre natürlichen Bcrather bei der Wahl des Galten zur Seite stehen sollen. Das gewählte Lebensalter wurde ausdrücklich damit gerechtfertigt, daß mit demselben Kinder ihre volle Selbstständigkeit zu erlangen pflegten. Freilich stimmen mit diesen Gesichtspunkten die Folgen nicht überein, mit denen die landrechtlichen Vorschriften die ohne Konsens geschlossene Ehe bedrohen, und bei welchen es auch nach dem Reichs- gesetz bis auf Weiteres sein Bewenden behält. § 3. Die Konsensberechtigten und die Konsenspflichtigen. Es sollen im Folgenden zunächst diejenigen Fälle erörtert werden, in welchen dem Standesbeamten die Ertheilung des elterlichen und vormundschaftlichen Heirathskonsenfes nachgewiesen fein muß, bevor er zur Eheschließung schreiten darf; wobei diejenigen Fälle außer Betracht bleiben, in welchen an die unterlassene Einholung des Konsenses lediglich andere Wirkungen geknüpft sind, wie z. B. ein Enterbungsrecht des Konsensberechtigteu. Hierfür sind jetzt die Bestimmungen des R.G. maßgebend. Es verordnet § 29 Abs. 1 und 2 daselbst: „Eheliche Kinder bedürfen zur Eheschließung, so lange der Soffn das fünfundzwanzigste, die Tochter das vierundzwanzigste Lebensjahr nicht vollendet hat, der Einwilligung des Vaters, nach dem Tode des Vaters der Einwilligung der Mutter und, wenn sie minderjährig sind, auch des Vormundes. Sind beide Ellern verstorben, so bedürfen Minderjährige der Einwilligung des Vormundes."

Heirathskonsenses nach L R. und ^Reichs-R. 667 Konsensberechtigt sind danach der Vater, die Mutter, die Vor- mundschaft. I- Das Konsensrecht des Vaters. Es bedürfen des Konsenses des leiblichen Vaters in dem ange- gebenen Umfange: a) Kinder aus einer Ehe zur rechten Hand (vgl. L.R. II. 1 § 45). Dres auch, wem: die Ehe geschieden, und dem für schuldig erklärten Vater die Erziehung des Kindes genommen war (L.R. II. 2 §§ 92 ff.). Dem väterlichen Konsensrecht sind auch Kinder aus für nichtig oder ungültig erklärten Ehen unterworfen, da sie als eheliche gelten (§tz 50, 57 a. a. £>.). Die beschränkende Be- stimmung des L.R.'s, wonach nur der gutgläubige Vater väterliche Rechte erlangt (§ 54 a. a. O.), ist dem R.G. gegenüber wirkungslos, welches alle „ehelichen Kinder" ohne Unterschied für konsenspflichtig erklärt (vgl. Stiegele, R.G. Anm. 118 zum § 29, auch Borne- mann a. a. O. S. 295). d) Auch Kinder aus einer Ehe zur linken Hand bedürfen des väterlichen Konsenses. Dies bestimmt das L.R. ausdrücklich (§ 46 d. T.). Dasselbe muß auch nach R.G. gellen, da eine Ehe zur linken Hand eine wirkliche Ehe ist (§ 835 d. T-), und die daraus geborenen Kinder eheliche sind (II. 2 § 555). e) Uneheliche Kinder bedürfen der Genehmigung ihres Vaters nicht. Dies schon nach L.R., welches von dem Erforderniß der väterlichen Einwilligung nur bei ehelichen Kindern spricht und von den unehelichen Kindern verordnet, daß sie nicht unter der Gewalt des Vaters, sondern nur unter der vom Staate für sie verordnten Vormundschaft stehen; ferner, daß die persönlichen Rechte der Eltern über sie sich nicht weiter erstrecken, als es der Zweck der Erziehung erfordert (II. 2 § 644, 645). Dies entspricht auch der gemein- rechtlichen Auffassung schon zur Zeit der Redaktion des L.R.'s (vgl. Hennig a. a. O. S. 298). Das R.G. hat ausdrücklich in diesem Sinne entschieden, indem es auf uneheliche Kinder die für vaterlose eheliche Kinder gegebenen Bestimmungen anwenden läßt (§ 30). Werden uneheliche Kinder aber legitimirt, sei es durch nachfolgende Ehe oder durch obrigkeitliche Deklaration, so erlangen sie „alle Rechte und Pflichten von ehelichen" (L.R. II. 2 §§ 596 und 603), be- dürfen also sowohl nach L.R. wie R.G. des väterlichen Konsenses

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(vgl. Hinschius Kommentar z. R.G. 2. Aufl. § 29, Anm. 67, Stölzel a. a. O. S. 20 Anm. 3). Dem leiblichen Vater steht gleich der Adoptivvater; bei einer Kollision beider geht er ihm sogar vor. So bestimmt ausdrücklich §31 R.G.: „Bei angenommenen Kindern tritt an Stelle des Vaters (§ 29) derjenige, welcher an Kindesstatt angenommen hat. Diese Be- stimmlmg findet in denjenigen Theilen des Bundesgebiets keine Anwendung, in welchen durch eine Annahme an Kindesstatt die Rechte der väterlichen Gewalt nicht begründet werden können." Es kommt also nicht darauf an, ob im einzelnen Falle väterliche Gewalt begründet wird, sondern ob eine solche überhaupt durch Adoption begründet wird. Dies ist aber nach L.R. der Fall (II. 2 §§ 681 und 716), Denselben Grundsatz hatte schon das L.R. (§ 47 d. T.), ent- sprechend der Stellung des Adoptivvaters in seinem System als Vertreter des leiblichen Vaters. Nach gemeinem Recht dagegen (Seuffert I. 70 Dresden) konkurriren beide neben einander; und so hatte es auch noch der erste schriftliche Entwurf zum L.R. (nach Miltheilung des Gesetz-Revisors?6N8. XV Motive S. 75). Da nun nach L.R. II. 2 § 674 auch Personen weiblichen Ge- schlechts an Kindesstatt annehmen können, so entstand die Frage, ob nach L.R. auch die Adoptivmutter an Stelle des leiblichen Vaters tritt, oder welche Rechte sonst sie erlangt. Die Meisten verneinten die erste Frage, und wohl mit Recht, waren aber hinsichtlich der zweiten verschiedener Ansicht. Einige ließen die Adoptivmutter an Stelle der leiblichen Mutter treten (vgl. Koch, Komm. z. L.R. 5. Aufl. III. Anm. 71 zu § 47 d. T.; Sutro a. a. O. S. 82); Andere wollen ihr überhaupt kein Konsensrecht geben (vgl. Hinschius, Komm. z. preuß. G. v. 9. März 1874 S. 124; Stölzel, Pr. Eheschl. S. 13, vgl. auch Gesetz-Revisor a. a. O. S. 75, Borne- mann a. a. O. S. 64—66). Durch das R.G. sind diese Kontroversen beseitigt, indem es offensichtlich im § 31 nur den Adoptivvater, nicht aber auch die Adoptivmutter im Auge hat. Dies ergiebt sich zwar nicht aus dem Worte „derjenige" (wie u. A. Bornemann zum gleichgefaßten § 47 L.R. d. T. annimmt, vgl. dagegen 1. 1 I). äo V. 8.), wohl aber aus dem zweiten Satze des § 31, womit auch die Motive übereinstimmen (Drucks, d. Reichstags 1874/75 III. Nr. 153).

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Hört das Adoptionsverhältniß auf, sei es durch Tod des Adop- tirenden oder durch Aufhebung, so treten die natürlichen Rechte der leiblichen Eltern wieder ein. Also bedarf das Kind beim Wegfall des Adoptivvaters wiederum der Einwilligung seines leiblichen Vaters (vgl. L.R. II. 2 § 715, Resk. v. 10. Januar 1803 im Neuen Archiv III. S. 27, auch Rabe VII. S. 291, dessen Begründung indessen nicht zutreffend ist, Ges.-Rev. a. a. O. S. 76, Borne- mann a. a. O. S. 66, Motive S. 28). Das L.R. gab das Konsensrecht in gleichem Umfang wie dem Adoptivvater auch dem Pflegevater (§ 48 d. T.). Auch hier war wiederum streitig, ob und inwiefern auch der Pflegemutter dieses Recht zustand (vgl. § 48 d. T., II. 2 §§ 753, 769 einerseits; II. 2 § 757 andererseits). Dies ist durch das R.G. § 39 beseitigt: „Alle Vorschriften, welche das Recht der Eheschließung weiter beschränken, als es durch dieses Gesetz geschieht, werden aufgehoben" (vgl. Motive a. a. O. S. 27, 28). Der Stiefvater hat an sich nicht das Recht des väterlichen Konsenses. Er erlangte dieses Recht aber nach L.R. wohl durch Einkindschaftsvertrag. Zwar ist dies nirgends ausdrücklich erklärt, es folgt aber aus der ganzen Stellung der Einkindschaft im land- rechtlichen System, welches sie als eine Art der Adoption auffaßt, im Gegensatz zu derjenigen gemeinrechtlichen Anschauung, welche in ihr nur einen Erbvertrag sieht (Förster Theorie und Praxis III. 3. Aufl. §221, a. A. Stölzel, väterl. Gewalt S. 149). Da sonach der Stiefvater alle Rechte eines leiblichen Vaters erlangt (II. 2 §§ 720, 732), so mußte ihm auch das Konsensrecht gewährt werden, falls dies nicht in dem Einkindschaftsvertrage ausdrücklich anders be- stimmt ist (§ 731 ebenda). Er schloß sonach die Mutter aus. (Vgl. Gründe des Erk. bei Seuffert II. Nr. 64. Lübeck, Hennig a. a. O. S. 354). Es ist nicht ganz unzweifelhaft, ob auch dies jetzt beseitigt ist, wie denn auch das sachsen-meiningensche Ges. v. 27. November 1875 betreffend die Ausführung des R.G. Art. 10 und Jnstr. dazu v. 26. Februar 1876 §49 (bei Hinschius a. a. O. S. 360, 461) den Konsens des Einkindschaftsvaters in der That erfordert. Hierfür spricht auch, daß nach der V.O. § 61 der Einkindschaftsvater gleich dem Adoptivvater der Bevormundung des Kindes (abweichend von L.R. II. 18 § 814) ein Ende macht (vgl. Dernburg V.O. § 88

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Nr. 3), daß sonach hier auch das Konsensrecht des Vormunds fort- fällt. Es kann indessen in R.G. § 29 unter dem „Vater", dessen Einwilligung eheliche Kinder bedürfen, nur der leibliche Vater ver- standen werden, wie sich auch aus § 31 ebenda ergiebt. Da nun das R.G. seiner ganzen Tendenz nach den Kreis der Konsensbe- rechtigten und Konsenspflichtigen ohne Rücksicht auf die Landesgesetz- gebung fest abgrenzen will, so kann außer dem leiblichen und dem angenommenen Vater, welche allein das R.G. crlvähnt, kein weiterer Vater als konsensberechtigt gellen (so auch Hinschirls Anm. 86 §u § 31). Die wichtigste Veränderung, welche das Konsensrecht des Vaters durch das R.G. erlitten hat, besteht darin, daß während das .And nach L.R. während seiner ganzen Lebenszeck diesem Recht unter- worfen war, es dies nach R.G. tz 29 nur bis zu feinem vollendeten sünfundzwanzigften oder vierundzwanzigsten Lebensjahre ist. II. Das Konsensrecht der Mutter. a. So lange das Konsensrecht des Vaters in Wirksamkeit ist, schließt es jedes andere aus. Erst wenn es wegfällt, kommt die Mutter in Frage. Das R.G. hat sich hierin dem L.R. angeschlossen, während andere Partikularrechte die Mutier neben dem Vater kon- kurriren ließen (vgl. Hinschius a. a. O. S. 103). Und zwar dauert das mütterliche Konsensrecht jetzt ebenfalls bis zum vollendeten 25. oder 24. Lebensjahre des Kindes (R.G. § 29 Abs. 1), während dies nach L.R. (§ 49) nur bis zur Großjährigkeit der Fall war. Der Unterschied ist indessen bis zum pr. Ges. v. 9. Dezember 186!» wenig erheblich, da erst seitdem das Großjährigkeilsalter vom 24. auf das vollendete 21. Jahr herabgesetzt worden ist. Zm Uebrigen bedürfen alle diejenigen, welche des väterlichen Konsenses bedürfen, auch des mütterlichen. Also nicht nur Kinder aus einer Ehe zur rechten Hand, sondern auch solche aus einer Ehe zur linken Hand, aus geschiedenen und für nichtig erklärten Ehen, sowie legitimirte. Hinzu treten die unehelichen, nicht legitimirten Kinder. Dies war nach L.R. zweifelhaft und wohl eher zu ver- neinen (so auch Sutro a. a. O. S. 85, Bielitz, Kommentar z. L.R. V. S. 34). Das R.G. § 30 dagegen verordnet ausdrücklich: „Auf uneheliche Kinder finden die im vorhergehenden Para- graphen für vaterlose eheliche Kinder gegebenen Bestimmungen Anwendung."

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Sie bedürfen also, gleich ehelichen, bis zum 25. oder 24. Jahre der mütterlichen Einwilligung. Nach L.R., wie auch nach anderen Rechten, war, wenn auch die Mutter verstorben war, oder ihr Konsens sonst nicht in Betracht kam, noch die Einwilligung der Großeltern zur Eheschließung des minderjährigen Kindes erforderlich (§§ 50—52 d. T.). Dies Recht der Großeltern ist im R.G. nicht erwähnt und also aufgehoben. Indessen ist zu bemerken, daß nach der V.O. § 17 die Großväter väterlicher- und mütterlicherseits bei elternlosen Waisen in erster Reihe zur Vormundschaft berufen sind, wenn die Ellern nicht selbst andere Vormünder ernennen; ja daß bei unehelichen Kindern der mütterliche Großvater sogar gesetzlicher Vormund ist (§ 12). Auch steht es den Eltern frei, die Großeltern zur Vormundschaft zu berufen (§ 21). Hierdurch wird das Konsensrecht der Großeltern erhalten, soweit es die Eltern erhalten zu sehen wünschen. III. Das Lonsensrecht der Vormundschaft. Vaterlose Minderjährige, welchen uneheliche Minderjährige gleich- gestellt sind, bedürfen zur Ehe neben der Einwilligung der Mutter der des Vormunds, welche letztere ausreicht, wenn die Mutter ver- storben, oder ihr Konsens sonst nicht erforderlich ist. Dies galt schon nach L.R. (§§ 49 ff., 53), wenn auch hinsichtlich der unehelichen Kinder eine ausdrückliche Bestimurung fehlte. (Vgl. II. 2, § 644 II. 18 §§ 231, 232, 240, 241, 338, auch Sutro S. 85). Das vormundschaftliche Konsensrecht erlischt mit der Großjährigkeit des Kindes, welcher die Großjährigkeitserklärung gleichsteht (V.O. §§ 98, 97, 61). Elternlose Personen können also unter Umständen schon mit 18 Jahren konsensfrei werden. Das L.R. erklärt ferner abweichend vom gemeinen Recht im 8 54: „Der Vormund kann seinen Konsens ohne Genehmigung des vormundschaftlichen Gerichts nicht ertheilen." Dies ist nach § 29 Abs. 5 des R.G. beibehalten: „Inwiefern die Wirksamkeit einer Vormundschaftsbehörde oder eines Familienraths stattfindet, bestimmt sich nach Landesrecht." Auch die V-O. hat hierin nichts geändert. § 48: „Die bestehenden Vorschriften über das Erforderniß der Einwilli- gung des Vormundes, des Vormundschaftsgerichts und des Fa- milienraths zur Eheschließung des Mündels und über die Wir- kungen des Mangels dieser Einwilligung bleiben in Kraft."

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Dies ist nicht bloß eine instruktionelle Vorschrift für den Vormund (wie Koch Komm. Anm. 90 zu § 71 d. T. meint), der Standes- beamte darf vielmehr, wenn die Genehmigung des Vormundschasts- gerichts fehlt, nicht zur Eheschließung schreiten (Hinschius Anm. 80 zu § 29 Abs. 5 und die bei Borck, Handbuch über die Kirchen- und Schulgesetzgebung im pr. Staate I. S. 311 zu § 54 angeführten Reskripte). Da, wo ein Familienrath gemäß V.O. § 75 an die Stelle des Vormundschaftsgerichts tritt, wird auch den Verwandten des Mündels, welche den Familienrath hauptsächlich bilden (V.O. § 72), eine ge- wisse Mitwirkung bei der Verheirathung des Kindes gesichert. Ist die Mutter Vormünderin, so genügt ihr Konsens (Stölzel S. 20 Anm. 5); doch bedarf sie der Mitwirkung des Vormundschaftsge- richts wie jeder andere Vormund, falls sie den Konsens ertheilen will. Der Abs. 4 § 29 R.G.: „Eine Einwilligung des Vormundes ist für diejenigen Minderjährigen nicht erforderlich, welche nach Landes recht einer Vormundschaft nicht unterliegen," ist für das landrecht- liche Gebiet im Ganzen gegenstandslos. Die früher denkbare Mög- lichkeit der Anwendung in Folge des Anh. § 95 zu II. 2 § 614 ist durch V.O. § 12 Abs. 2 beseitigt. Die Bestimmung kommt jedoch dann zur Anwendung, wenn der Stiefvater durch Einkindschafts- vertrag die väterliche Gewalt erlangt und somit der Vormundschaft ein Ende macht (V.O. § 61). Stirbt dann auch die leibliche Mutter, so ist das noch minderjährige Kind konsensfrei. Im Falle des § 13 V.O. ist der Vorstand der Verpflegungsanstalt der konsensbe- rechtigte Vormund, also unter Umständen eine kollegialifche Behörde. Nach einer ausdrücklichen Bestimmung des L.R.'s im § 55 d. D (welche öfters übersehen worden ist, z. B. von Förster a. a. O. HI- S. 502 Anm. 19, Entsch. des Ob.Trib. 70 S. 102) waren be- vormundete Verschwender den Minderjährigen gleichgestellt. Seit dem Reichsgesetz, welches darüber nichts enthält, ist diese Bestimmung beseitigt. Da nun die gesetzlichen vermögensrechtlichen Folgen einer Ehe eines Verschwenders von selbst eintreten, während es zu ab- ändernden Verträgen der vormundschaftlichen Genehmigung bedarf (vgl. Völk R.G. Anm. 5 zu § 29), so erscheint die Beseitigung nicht zweckmäßig. Andere Bevormundete bedürfen weder nach L.R. noch nach R.G.

HeirathskonsenseS nach L.R. und Reichs,R. 673 des vormundschaftlichen HeirathskonsenseS. Geisteskranke sind schon an sich eheunfähig. So lange die Kinder sich in dem konsenspflichtigen Alter be- finden, so lange bedürfen sie auch des Konsenses. Also auch dann, wenn sie sich bereits außerhalb der elterlichen Gewalt befinden, oder wenn sie zur zweiten Ehe schreiten. Dies hatte das L.R. (§ 46) sogar ausdrücklich hervorgehoben, im Gegensätze zu der Anschauung vieler Schriftsteller der damaligen Zeit und zur märkischen Konstitution v. 1694 Nr. 12, wie auch zum Projekt des e. j. I'ridorio. a. a. O. § 26, welche die zweite Ehe unter Umständen auch ohne Konsens gestatteten. (Vgl. auch K.O. v. 22. März 1844 in den Jahrb. 63 S. 460, Entsch. des Ober-Trib. 3. S. 360, 12. S. 299). Und zwar steht das Konsensrecht dem Vater, so lange er lebt oder sein Recht aus ganz bestimmten noch zu erwähnenden Gründen nicht ausgeschlossen ist, ausschließlich zu, wenn auch das Kind sich ander- weit unter Vormundschaft befinden sollte. Das Konsensrecht der Eltern ist überhaupt von der Dauer ihrer übrigen Rechte unabhängig, gilt also auch dann, wenn sie z. B. durch Mißhandlungen oder sonstiges schlechtes Verhalten das Er- ziehungsrecht verloren haben (L.R. II. 2 §§ 90, 91) oder wenn sie wegen schwerer Verbrechen, selbst wegen Blutschande mit den konsens- pflichtigen Kindern, verurtheilt worden sind (vgl. Carpzow, jurispr. 60118181. II. tit. III. def. 43); heute auch, wenn die Eltern ihr Kind vollständig preisgegeben haben, und dieses von Anderen als Pflegekind aufgezogen worden ist (o. 16 6. de nuptiis 5, 4). Natürlich werden aber Erwägungen dieser Art eine entscheidende Rolle spielen, wenn auf Ergänzung des Konsenses geklagt werden muß. Der Genehmigung des Berechtigten bedarf das Kind übrigens nicht nur zu einer Ehe zur rechten Hand, sondern auch wenn es eine Ehe zur linken Hand schließen will (L.R. § 844 d. T.). Dies ist durch das R.G. nicht geändert, da auch eine Ehe zur linken Hand eine wirkliche Ehe ist (§ 835 d. T.), nur mit modifizirten Wirkungen. Daraus folgt, daß auch nach R.G. eine Ehe zur linken Hand gültig geschlossen werden kann, da das R.G. über die Wir- kungen der Eheschließung keine Bestimmungen enthält (Boche, der preuß. legale evangel. Pfarrer 5. Ausg. S. 558). Uebrigens sind solche Ehen äußerst selten (vgl. Bornemann a. a. O. S. 277). Halten die Berechtigten nur in eine Ehe zur Beiträge, XXI. (111. F. I.) Zahrg. 5. 6. Hest. 44

674 Recht des elterlichen und vormundschaftlichen linken Hand gewilligt, so ist deren Konsens wiederum nöthig, wenn jene Ehe in eine „vollgültige" verwandelt werden soll (L.R. § 911 d. T.) Es bedarf dieses Konsenses natürlich auch dann, wenn bereits rechtskräftig geschiedene oder wegen Nichtigkeit der Ehe getrennte Galten sich voir Neuem heirathen wollen. (Ngl. I. 18 D. de ritu nuptiarum 23, 2; nicht abweichend 1. 33 ib., § 732 d. T-, R. v. 23. Januar 1832 Jahrb. 39 S. 132.). Entscheidend für die Frage, wer im einzelnen Falle der Konsens- berechtigte ist, erscheint der Moment der Eheschließung selbst. Stirbt also z. B. der Vater, nachdem er seinen Konsens bereits erklärt hat, aber vor geschlossener Ehe, so bedarf es der Genehmigung der Mutter, und diese kann dieselbe immer noch versagen (Seyfried Komm, zum R.G. Anm. 10 S. 93. Bartels a. a. O. S. 139). Das Recht der Ellern erlischt durch ihren Tod. Dem Tode steht gleich die gerichtliche Todeserklärung (Hinschius Amu. 70 zu § 29). Es bedarf des Konsenses der Eltern ferner auch dann nicht, und diese werden in dieser Beziehung gleich Verstorbenen geachtet: a) „wenn dieselben zur Abgabe einer Erklärung dauernd außer Stande sind" (R.G. § 29 Abs. 3). Das L.R. schloß den Kousens- berechtigten dann mtö, wen»: er selbst unter Vorumndschaft stand. Hiernach ist der bevormundete Verschwender jetzt kousensberechtigt geworden. Meist aber ist die Bestimmung des R.G. eine weiter- gehende. Sie schließt nicht nur, wie schon das L.R., Wahn- und Blödsinnige aus (vgl. 1. 9 pr. D. 1. c. 23, 2), sondern alle die, welche geistig, z. B. durch andauernde mit Bewußtlosigkeit verknüpfte Krankheit, oder physisch, z. B. durch Kriegsgefangenschaft, wobei jede Kommunikation abgeschnitten wird (1. 9 § 1 1. o.), zur Abgabe einer Erklärung dauernd, d. h. nicht bloß vorübergehend, unfähig sind (Hinschius a. a. O. Anm. 77). b) ferner: „wenn ihr Aufenthalt dauernd unbekannt ist" (R.G. ebenda, L.R. § 56 übereinstimmend). Das römische Recht verlangte als Regel dreijährige Abwesenheit (1. 10, 1. 11 v. 1. 6.); jetzt kommt es auf die Umstände an. Einer Vormundschaftsbestellung wegen Abwesenheit (V.O. § 82) oder gar einer Todeserklärung bedarf es nicht. Die Bestimmung des L.R.'s (§ 57), wonach „die Einwilligung solcher Eltern und Großeltern, welche arlßerhalb Europa leben, wenn das Beste des §u verheirathenden Kindes durch deren Abwartung

Heirathskorrsenses nach LR. und Reichs-R. 675 leiden würde, von dem vormundschaftlichen Gericht ergänzt werden" könne, ist nicht rezipirt. Der Standesbeamte hat selbstständig zu prüfen, ob die Vor- aussetzungen der beiden oben erwähnten Fälle vorliegen, und muß deren Richtigkeit gemäß § 45 R.G. sich Nachweisen lassen (vgl. R. d. I.M. für Hessen v. 9. November 1875 zu § 29 bei Hinschius S. 299). Wenn er das Vorhandensein der Voraussetzungen ver- neint und demgemäß die Eheschließung ablehnt, so ist gemäß § 11 Abs. 3 R.G. Beschwerde an die Abtheilung des kompetenten Gerichts erster Instanz gestattet. Endgültig entscheidet das Appellaiions- gericht. Das vorstehend Vorgetragene gilt nur von den Eltern. Ist da- gegen der Vormund in dieser Lage, so muß ein anderer bestellt werden. Der Standesbeamte darf die Eheschließung nicht ablehnen, sobald das Kind das im Gesetz bestimmte konsenspfiichtige Alter überschritten hat, wenn auch die sittliche Pflicht der Kinder §ur Einholung der elterlichen Genehnügung sortdauert, und Verletzung dieser Pflicht an- derweitige gesetzliche Nachtheile nach sich zieht (Hinschius in der Anwalts-Zeitung 1866 S. 662 ff.). § 4. Rechtsmittel gegen unbegründete Verweigerung desHei- rathskonsenses. Schon im römischen Recht findet sich eine Andeutung, daß der Vater seinen Konsens nicht willkürlich verweigern dürfe, daß es vielmehr seine Pflicht sei, für die Verheirathung seiner Kinder zu sorgen (1. 19 D. de ritu nupt. 23, 2, eine Bestimmung der lex Julia). Die gemeinrechtliche Praxis stellte dies dahin fest, daß, wenn die Ellern keine triftigen Gründe der Versagung des Konsenses an- zugeben wüßten, die geistlichen Gerichte diesen Konsens ergänzen könnten, „quia patria potestas in pietate, non in atrocitate consi- stere debet“ (vgl. Carpzow a. a. O. def. 53, Böhmer jus. eccl. Prot. lib. IV. tit. II. § 18). Dies ist in die Partikularrechte und auch in das L.R. und R.G. übergegangen, nur daß an Stelle der geistlichen die weltlichen Gerichte getreten sind. Und zwar steht bei uns theils Klage beim ordentlichen Prozeßrichter, theils Beschwerde an das Vormundschaftsgericht offen.

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1. Die Klage ist zulässig seitens des konsenspflichtigen Kindes gegenüber den Ellern, nicht gegenüber dem Vormunde (§ 68 d. T.). Und zwar halten nach L.R. auch minderjährige Kinder unter Zu- ziehung des Vormunds oder eines Kurators ad hoc das Klagerecht. Dagegen bestimmt R.G. § 32: „Zm Falle der Versagung der Einwilligung zur Eheschließung steht großjährigen Kindern die Klage auf richterliche Er- gänzung zu." Den Großjährigen stehen auch hier die für großjährig Erklärten gleich. Dagegen ist (abweichend vonr Entwurf) den Minderjährigen das Klagerecht hierdurch genommen. Nach L.R. konnte auch, abweichend vom gemeinen Rechte (vgl. G. L. Böhmer, xrinc. zur. can. § 370) und den meisten Partikular- rechten, „der andere Theil" auf Ergänzung des Konsenses klagen, und zwar nicht nur den Eltern (§ 68 d. £.), sondern auch dem Vormund und den: Vormundschaftsgericht gegenüber, wenn die Be- schwerde erfolglos gewesen war (§ 71). Dieses Klagerecht des an- deren Theils ist durch den erwähnten § 32 des R.G. beseitigt (vgl. Reichstags-Verh. a. a. O. S. 1027, 1030). Hierdurch sind auch die Bestimmungen der A.G.O. I. 40 §§ 13—19 gegenstandslos ge- worden. Seit dem R.G. sind sonach Eltern gegenüber minder- jährigen Kindern in Bezug auf Ertheilung und Verweigerung des Ehekonsenses ganz frei gestellt, so daß sie den Konsens ohne jeden Grund verweigern dürfen. Wenn von Manchen (z. B. Schulte, Eherecht S. 324) früher dem Mangel des elterlichen und vormund- schaftlichen Konsenses die Eigenschaft eines wahren Ehehindernisses abgesprochen wurde, weil ein solches voraussetzen würde, daß die Konsensertheilung nur vom freien Belieben des Berechtigten abhinge, so ist jetzt auch in diesem strengen Sinne der Mangel des elterlichen Konsenses gegenüber minderjährigen Kindern ein wahres Ehehinderniß. Das Verfahren ist das gewöhnliche bei dem Prozeßgericht erster Instanz, nach dem neuen Gerichtsverfassungsgesetz § 70 bei dem Landgericht. Gegen das Erkenntniß sind die ordentlichen Rechtsmittel, allgemein auch Revision, zulässig (V. v. 14. Dezember 1833 § 1), ebenso die Revision der neuen Eivilprozeßordnung (§ 507). Der Gerichtsstand ist der persönliche des Verklagten (Anh. § 37 zu A.G.O- I. 2 §128; Eivilprozeßordnung § 12). Die Klage erscheint be- gründet, wenn der Verklagte überhaupt keine Gründe der Versagung

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angiebt, wenn die von ihm angegebenen nicht genügend erscheinen, oder wenn die thatsächliche Unterlage der angegebenen nicht bewiesen wird. Die Beweislast hierfür trifft den Verklagten (Carpzow a. a. O. def. 53, Hellfeld, jurispr. forensis § 1196, v. Hartitzsch Gerecht S. 139, Wiese Kirchenrecht III. S. 385, Bartels a. a. O. S. 137 bei Anm. 5). Nur wenn als Grund Mangel des nöthigen Auskommens angegeben wird, trifft den Kläger der Be- weis, daß es an diesem nicht fehle. (Seuffert XX. 137. Darm- stadt). Die Klage ist aber auch schon dann begründet, wenn der Verklagte zwar den Konsens nicht verweigert, aber überhaupt auf die an ihn gerichtete Bitte entweder gar keine Erklärung abgiebt oder sie ungebührlich verzögert (Bartels a. a. O. S. 137), oder seine Einwilligung an unzulässige oder im konkreten Falle zu hart erscheinende Bedingungen knüpft (Striethorst Archiv 63 S. 56). Ferner, wenn er die Einwilligung in der für den Standesbeamten erforderlichen Form verweigert oder den bereits ertheilten Konsens grundlos zurücknimmt und gegen die Eheschließung Einsprache erhebt. Die Klage ist nur zulässig vor geschloffener Ehe. (Dies ergiebt sich auch aus § 67 d. T. — Bartels a. a. O. S. 138). Ist eine ohne Konsens der Eltern geschlossene Ehe anullirt worden, so steht zwar der Klage des Kindes auf Konsensertheilung zur Heirath mit der- selben Person nicht der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache, wohl aber der Einwand aus § 67 d. T. entgegen, und dieser Ein- wand kann nur dann für gehoben gelten, wenn der Verklagte die Kränkung inzwischen verziehen hätte (vgl. Strieth. 63 S. 51). Es ist kaum nöthig, noch darauf besonders hinzuweisen, daß der Richter bei Prozessen dieser Art besonders vorsichtig und diskret ver- fahren muß und auch in den Entscheidungsgründen den verklagten Eltern nicht zu nahe treten darf (vgl. Reichstags-Verh. S. 1030, 1031). Die Konst, v. 1694 Nr. 4 und das Projekt des e. j. Frid. § 22 hatten sogar die Bestimmung, daß in das Erkenntniß ausdrücklich aufzunehmen sei, daß die Eheschließenden des richterlich ergänzten Konsenses ungeachtet „den diffentirenden Vater oder Mutter nichts destoweniger zu ehren, zu lieben und denenselben allen Gehorsam zu leisten schuldig sein sollen." Uebrigens dürfte der Richter heute, wo die Kinder vom 25. oder 24. Lebensjahre an des Konsenses über- haupt nicht mehr bedürfen, nicht leicht geneigt sein, gegen die Eltern zu entscheiden. Der Tenor eines verurtheilenden Erkenntniffes wird

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am besten den Prozeßregeln und den Worten des Gesetzes gemäß (L.R. Marginale zu § 68 ff. d. T. und A.G.O. I. 40 § 13 ff., R.G. § 32) dahin zu fassen sein: „daß Beklagter schuldig, seine Einwilligung zu ertheilen, und diese deshalb hiermit richterlich zu cr- ganzen." (Nur letzteres will Reusch in der Anw.-Ztg. 1866 S. 171). Ein rechtskräftiges Erkenntniß dieser Art hat mit der ertheilten Ein- willigung gleiche Kraft. Ein Vertrag zwischen dem Kinde und den Eltern dahin, daß das Kind eine bestimmte Person nicht heirathen solle, ist verbindlich und steht der Ergänznngsklage entgegen (Seuffert IX. 40. Celle). Un- verbindlich wäre dagegen die Unterwerfung unter die Willkür der Eltern überhaupt mit Ausschluß des Rechtswegs, z. B. ein Vertrag, daß das Kind ohne Konsens der Eltern überhaupt nicht heirathen solle. Die Ergänzungsklage ist hier dennoch zulässig. Wird jedoch der Vertrag auf Söhne bis zum 30. und Töchter bis zum 25. Jahr beschränkt, so ist er verbindlich (L.R. I. 4 § 10, vgl. v. Rönne, 5. Aust. Ergänzungen hierzu). 2. Eine Beschwerde wegen unbegründet verweigerten Konsenses kann gegen den versagenden Vormund gerichtet werden und zwar an das Vormundschastsgericht, welches die Einwilligung des Vor- munds durch ein bloßes Dekret ersetzen kann (L.R. § 69 d. Ohne Beschwerde kommt das Vormundschastsgericht, wenn der Vormund den Konsens versagt, nicht in die Lage, sich über den Konsens auszusprechen, da der Vormund nur, wenn er den Konsens ertheilen will, verpflichtet ist, die Genehmigung des vormundschaft- lichen Gerichts hierzu einzuholen (§ 54). Zn letzterem Falle fungirt das Vormundschaftsgericht lediglich als Obervormund, bei versagtem Konsens dagegen auch als richtende Beschwerdeinstanz. Zur Be- schwerde berechtigt ist nicht nur, wie aus den landrechtlichen Vor- schriften sich ergiebt, der Mündel selbst und der andere Theil, sondern auch sonst jeder, dessen Interessen durch die Versagung gekränkt werden. Also auch die Mutter, welche den Konsens ertheilen will, früher auch die Großeltern. Ergänzt das Vormundschaftsgericht den vormund- schaftlichen Konsens, so kann wiederum der Vormund sich beschwerde- führend an das Appellationsgericht wenden; im entgegengesetzten Falle und ebenso wenn das Vormundschaftsgericht dem vom Vormund er- lheilten Konsens die Zustimmung verweigert, die schon angegebenen Znteressenten. Bei der Entscheidung des Appellationsgerichts hat es

Heirathskonsenses nach LR. und Reichs-R. ßfg heute sein Bewenden (V.O. § 10, vgl. allgemein Dernburg V.O. § 23). Die Beschwerde-Instanz hat in selbstständiger Weise zu prüfen, ob die vom Vormund oder Obervormund angegebenen Gründe der Versagung begründet erscheinen (vgl. R. d. I.M. v. 30. Juni 1834 bei v. Rönne zu § 69 d. T.). Es bleiben hier im Allgemeinen die hinsichtlich der Klage entwickelten Grundsätze maßgebend. Nur ist der Richter hier freier gestellt, sowohl materiell als formell (vgl. N. d. I.M. v. 23. November 1835 bei v. Rönne, Ergänzungen zu § 338 II. 18). Das die vormundschaftliche Einwilligung ergänzende Dekret des Vormundschafts- oder Appellationsgerichts hat mit der vom Vormundschafts- oder Appellationsgericht gebilligten Einwilligung des Vormunds gleiche Wirkung (vgl. Koch Anm. 90). Diese Bestimmungen sind auch nach dem R.G. als gellendes Recht zu betrachten. Denn der § 29 Abs. 5 desselben: „Inwiefern die Wirksamkeit einer Vormundschaftsbehörde oder eines Familienraths stattfindet, bestimmt sich nach Landesrecht" hat nicht nur den Fall im Auge, wo die Vormundschaftsbehörde neben dem Vormunde wirkt, sondern auch den, wo sie statt desselben eintritt (vgl. Motive S. 27, Dernburg V.O. Zus. II. S. 274, Hinschius Anm. 80). Ebenso hat der bereits erwähnte § 48 V.O. den bestehenden Zustand hinsichtlich der Beschwerde an das Vor- mundschaftsgericht aufrechterhalten. Sonach erscheint seit dem R.G. als ein wesentlicher Unterschied zwischen der Klage und der Beschwerde, daß hier auch das minderjährige Kind und der andere Theil zur Beschwerde berechtigt ist. Es bestimmt das L.R. ferner § 70: „Beharret aber der Vor- mund auf seiner Weigerung, so steht ihm frei, auf richterliches Gehör und Erkenntniß darüber anzutragen," wenn nämlich die von ihm verweigerte Einwilligung durch ein Dekret des Vormundschafts- oder Appellationsgerichts ergänzt worden ist (§ 69). Daß hier zu- nächst an eine wirkliche Klage und nicht an eine Beschwerde gedacht ist (wie Dernburg § 64 Anm. 4 mit Hinweis auf die Entscheidung des O.Trib. bei Strieth. 33 S. 5 zu L.R. II. 18 § 200 annimmt), ergiebt sich aus den (vom Gesetzrevisor a. a. O. S. 82 und Borne- mann a. a. O. S. 70 mitgetheilten) Materialien. Während der Entwurf § 52 nämlich nur die Beschwerde zuließ, wurde gegen die Ansicht von Suarez ausdrücklich konkludirt: „der Vormund kann aä vmm juris provoziren", und hiernach der Entwurf abgeändert.

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Streitig ist ferner, wer hier der Verklagte ist. Viele (z. B. Ges.-Revisor S. 82, Bornemann S. 71, Schmidt, das preuß. Familienrecht S. 46) betrachten dem Wortlaut des Gesetzes gemäß als solchen das Vormundschaftsgericht und folglich unter Umständen auch das Appellationsgericht. Dies wäre indessen eine so merk- würdige Anomalie, daß es ohne ausdrückliche gesetzliche Anerkennung nicht wohl anzunehmen ist. Richtiger dürfte es sein, als Beklagten den Mündel hinzustellen, welchem vom Vormundschaftsgericht ein Kurator aä lloe zu bestellen ist (vgl. Koch Anm. 89, v. Oesfeld, das pr. G. v. 9. März 1874 S. 128, Hinschius Anm. 93). Ein Klagerecht des zustimmenden Vormunds, wenn das Vormundschafts- gericht die Einwilligung verweigert, ist nirgends anerkannt. (Koch Anm. 90, zweifelnd Ges.-Rev. S. 81). Hier steht ihm nur eine Beschwerde zu, und bei der Entscheidung hierüber muß er sich be- ruhigen. Nach dem R.G. ist es zweifelhaft geworden, ob das Klagerecht des Vormunds jetzt noch fortbesteht. Die Meisten (z. B. Stölzel S. 22 Anm. 2, Hinschius Anm. 93 zu § 32) halten es für be- seitigt, weil das R.G. eine richterliche Ergänzung des Konsenses bei Minderjährigen überhaupt uicht mehr zulasse. Hierbei wird indessen übersehen, daß es sich gar nicht um das allerdings beseitigte Klage- recht des Minderjährigen, sondern um ein solches des Vormunds gegenüber dem Minderjährigen handelt. Denn hält man den zitirten § 70 für beseitigt, so ist die Wirkung nicht etwa die, daß nun der Standesbeamte trotz des durch das Vormundschaftsgericht ergänzten Konsenses des Vormunds bei fortdauernder Weigerung des letzteren die Eheschließung ablehnen muß (wie freilich Stölzel S. 25 Anm. 5 annimmt). Denn dann wäre der ganze tz 69 L.R. d. T. illusorisch gemacht, was nach § 29 Abs. 5 nicht die Absicht des R.G. gewesen ist. Da vielmehr die obervormundschaftliche Ergänzung eine wirk- liche „Ergänzung" bleibt, so würde die Ehe trotz der ferneren Wei- gerung des Vormunds geschlossen werden müssen. Dies wäre auch sicherlich ganz vernünftig (vgl. Bornemann S. 71) und ist im R.G. anscheinend nur übersehen worden. Da das R.G. aber von den Rechten des Vormunds gar nicht handelt, es hierbei vielmehr bei den landrechtlichen Vorschriften sein Bewenden behält, gemäß § 29 Abs. 5 R.G. und § 48 V.O., so bleibt auch das Klagerecht des Vormunds erhalten. (So auch Völk Komm. z. R.G. 3. Aufl. S. 96).

Heirathskonsenses nach LR und Reichs-R 6K1 Der Standesbeamte darf sonach die Eheschließung trotz des ober- vormundschaftlichen Dekrets nicht vornehmen, wenn das Gericht ihm von der eingegangenen Klage oder Klageanmeldung des Vormunds auf dessen Antrag Anzeige macht. Die bloße Widerspruchserklärung des Vormunds bei dem Standesbeamten hat diese Wirkung wohl richtiger noch nicht, da an sich das Dekret seine Einwilligung ersetzt, und er erst durch „Antrag auf richterliches Gehör und Erkenntniß" (§ 70 eit.), d. h. durch Klage diese Wirkung beseitigt (vgl. über die verschiedenen Ansichten Bornemann S. 71, Koch Anm. 89). Der Fall dürfte übrigens kaum praktisch werden. „Sind mehrere Vormünder unter sich nicht einig, so giebt unter ihnen bloß der Schluß des vormundschaftlichen Gerichts den Aus- schlag", bestimmt L.R. § 72. Zn diesem Falle hatte also weder der sich weigernde Vormund noch der andere Theil ein Klagerecht (Ges.- Rev. S. 93). Keinesfalls ist aber hierdurch einem der Interessenten, wozu auch der sich weigernde Vormund gehört, das Recht der Be- schwerde genommen (anders Koch Anm. 91). Dies ergiebt sich sowohl aus der Stellung des § 72 im L.R. als auch des korrespondirenden § 43 des „Entwurfs eines allg. Gesetzbuchs für die Preuß. Staaten" Theil I. 1784 Abth. I. Tit. 1, der dort sich an den mit dem § 54 L.R. korrespondirenden § 42 anschließt. Von dem allgemeinen Beschwerde- recht gegen Beschlüsse des Vormundschaftsgerichts handeln die land- rechtlichen Bestimmungen überhaupt nicht. § 72 eit. gilt gemäß § 29 Abs. 5 R.G. und § 48 V.O. noch heute. Keinesfalls darf man hierauf (wie es v. Rönne, Ergänzungen zu § 72 thut) den lediglich von der Vermögensverwaltung handelnden § 30 V.O. anwenden wollen, wonach unter den mehreren Vormündern Stimmenmehrheit entscheidet. Besteht zwischen der Mutter und der Vormundschaft eine Meinungs- verschiedenheit hinsichtlich des Konsenses, so hat die Mutter, auch das Kind und der andere Theil, wenn der Vormund oder das Vormund- schaftsgericht die Einwilligung versagen, zunächst ein Recht der Be- schwerde. Bleibt aber die Differenz auch nach ergangener Endent- scheidung, so kann die Ehe nicht geschlossen werden. Ist die Mutter die Versagende, so kann die Ehe ebensowenig geschlossen werden, ohne daß die Mutter sich erst über die Einwilligung der Vormundschaft zu beschweren nöthig hätte. Ein Klagerecht der Mutter gegen die Vormundschaft ist nicht anerkannt (vgl. H a u b e r Württembergisches

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Eherecht der Evangel. 2. Aust. 1876 S. 10, a. A. Paalzow a. a. O. S. 188). Ebensowenig jetzt ein Klagerecht des Vormunds gegen die Mutter, während früher das Kind unter Beitritt des Vor- munds gegen die sich weigernde Mutter klagen konnte. *) Jetzt muß das Kind hierzu seine Großjährigkeit abwarten. Schließlich mag schon an dieser Stelle erwähnt werden, daß auch in Fällen, wo der mangelnde Konsens überhaupt kein Ehehiudernis; mehr ist, die Ergänzungsklage zulässig sein kann. Nämlich nach L.N. bei großjährigen Kindern, jetzt bei Kindern von inehr als 25 mtb 24 Jahren gegenüber beiden Eltern, wenn sich diese gegen die Ent- erbung auf den halben Pflichttheil sichern wollen. § 5. Gerechtfertigte Verweigerung des Heirathskousenses. Das R.G. hat jetzt eigentlich eine Lücke hinsichtlich der Frage, wann der Richter die im § 32 zugelassene Klage für begründet halteil soll. Der Entwurf ließ freies richterliches Ermessen wallen und wollte damit die landesgesetzlich normirten Versagungsgründe beseitigen (vgl. Motive S. 29), was sicherlich das Zweckmäßigste gewesen wäre. Diese Bestimmung wurde aber gestrichen in der von mehreren Seiten, auch von der Regierung, ausdrücklich konstatirten Meinung, daß hier- nach sowohl die landrechtlichen Versagungsgründe als auch das bis- herige Beweisverfahren über die thatsüchliche Richtigkeit derselben er- halten blieben (vgl. Reichstags-Verh. S. 1028, 1034). Da sich aus dem Gesetze selbst oder anderswoher nichts ergiebt, wie die Lücke sonst zu ergänzen wäre, so wird man jener Meinung beistimmm müssen, obschon sie keineswegs so selbstverständlich ist, wie in den Verhandlungen des Reichstags mehrfach behauptet wurde. Die sonach auch jetzt noch gellenden Bestimmungen des L.R.'s über die gerechtfertigten Gründe zur Versagung des Heirathskousenses zerfallen in solche, welche alle Berechtigten geltend machen können (§§ 59—65 d. T.), und in solche, welche nur Ellern (und nach L.R. auch Großeltern), nicht aber dem Vormunde zustehen (§§ 66 u. 67 d. T.). Die ersterwähnten Gründe haben übrigens Wirkung sowohl der Klage als der Beschwerde gegenüber.

*) Nach dem Entwurf z. A.B.G. a. a. O. § 43 sollte auch bei einer Differenz zwischen Mutter und Vormund das Vormundschaftsgericht entscheiden.

Heirathskonsenses nach L.R. und ReichS->R.

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I. Versagungsgründe, welche allen Krrrchttgtr« znstehrn. Den gemeinsamen Grundsatz für dieselben spricht § 59 d. T. aus: §58: „Diejenigen, deren Einwilligung erfordert wird, sollen dieselbe nicht ohne erheblichen Grund versagen." §59: „Erhebliche Gründe sind alle diejenigen, aus welchen eine vernünftige und wahrscheinliche Besorgniß, daß die künftige Ehe unglücklich und mißvergnügt sein dürfte, entspringt." Es sind hiernach nur solche Gründe zulässig, welche aus der Be- sorgniß für das Wohl des Kindes hergenommen sind, nicht aber solche, welche einem vielleicht sonst berechtigten Egoismus des Ver- sagenden entspringen, z. B. Unlust zur Aufgabe des Nießbrauchs am Kindesgut, zur Gewährung einer Aussteuer, einer Mitgift, auch zur Aufgabe der häuslichen Dienste der Kinder (vgl. L.R. II. 2 § 769, ferner Stiegele R.G. Anm. 135 zu § 32). Ferner sind aber nicht einmal alle Gründe zulässig, welche einer an sich gegründeten Be- sorgniß für des Kindes Wohl entspringen, sondern nur solche, aus welchen sich entnehmen läßt, daß die zu schließende Ehe unglücklich sein werde. Also ist der Grund nicht erheblich, daß es dem Kinde vortheilhafter sein werde, wenn es noch einige Zeit bei fremden Leuten lerne (vgl. Seussert XX. Nr. 182. Kiel), oder daß sich demselben eine vortheilhaftere Partie biete. Das L.R. führt selbst in den §§ 60—65 d. T. einige zulässige Gründe der Versagung an, nämlich: a) „Gegründete Besorgniß, daß den künftigen Eheleuten das nöthige Auskommen fehlen würde" (§ 60). Hierunter ist nicht nur das nothdürftige Auskommen für die Personen der Eheschließenden selbst zur Zeit der Heirath zu verstehen, sondern auch die Mittel zur Bestreitung weiterer durch die Ehe voraussichtlich hervorgerufener Bedürfnisse, namentlich also auch für zu erwartende Kinder (Striet- horst 17. S. 338). Es ist aber nicht nöthig, daß die Mittel schon zur Zeit der Eheschließung selbst vorhanden sind, wenn nur anzu- nehmen ist, daß sie nicht fehlen werden. Armuth eines oder beider Theile ist also kein triftiger Versagungsgrund, wenn nur der Mann soweit arbeitsfähig ist und voraussichtlich Arbeitsgelegenheit hat, daß er das nöthige, d. h. standesgemäße Auskommen sich verdienen kann

6g4 Recht des elterlichen und vormundschaftlichen (vgl. Seuffert XIII. 259. Jena, XX. 137. Darmstadt, Reu sch i. Anw.-Z. 1862 S. 171, Carpzow a. a. O. def. 55).*) b) § 61: „Oder wenn der andere Theil zu einer infamirendm oder auch nur sonst nach der gemeinen Meinung schimpflichen Strafe durch ein rechtskräftiges Kriminalerkenntniß verurtheilt worden." Welche Strafen damit gemeint sind, kann nur im einzelnen Falle festgesetzt werden, da nach der heutigen gemeinen Meinung die Schimpflichkeit einer Strafe häufig von der Art des Vergehens ab- hängt, wegen welcher sie erfolgt. So wird eine wegen Duell, Preß- vergehen, vieler politischen, auch Fahrlässigkeitsvergehen verhängte Strafe in der Regel nicht für beschimpfend angesehen werden. Zucht- haus, Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte werden immer als be- schimpfende Strafen gellen, Geldstrafen nicht. e) § 62: „Ferner, wenn derselbe der Verschwendung, Trunken- heit, Liederlichkeit oder sonst einem groben Laster ergeben ist." Bei Verschwendung ist natürlich nicht bloß an eine förmliche Prodigalitätserklärung zu denken (Koch Anm. 82). 6) §63: „Desgleichen, wenn er schon einmal geschieden und in dem Scheidungsurtel für den schuldigen Theil erklärt worden ist," d. h. entweder für den allein schuldigen (Koch Anm. 83) oder aber für denjenigen, welchen ein Uebergewicht der Schuld trifft (vgl. §751 d. T. und Marginale dazu). 0) § 64: „oder wenn er mit epileptischen Zufällen, der Schwind- sucht, venerischen oder andern ansteckenden Krankheiten behaftet ist." Auch andere schwere nicht ansteckende Krankheiten werden einen triftigen Versagungsgrund abgeben. Unter Umständen auch Krank- heit des konsenspflichtigen Kindes selbst. 1) § 65: „Endlich wenn eine minderjährige Person des Adels oder höheren Bürgerstandes sich mit einer solchen, die nach obigen Bestimmungen (§§ 30, 31) zu einer niedrigeren Klasse gehört, ver- heirathen will." Da nun durch Gesetz v. 22. Februar 1869 die Bestimmungen

*) Daher ist das zitirte Erk. d. O.Trib. v. 6. Juli 1855 bei Striethorst 17. S. 388, welches von den beiden Vorerkenntnissen abwich, im praktischen Ergebnis; sicherlich unrichtig. Bei den dort angenommenen Grundsätzen kann, wie das Appell.-Ger. richtig hervorhebt, ein Arbeiter in der Regel überhaupt nicht heirathen. Der Rath S. 342, bemittelte Frauen zu wählen, ist ein eigenthümliches Aus- kunstsmittel.

Heirathskonsenses nach L R. und Reichs-R. 686 der tztz 30 ff., welche die Ehe zwischen Männern von Adel mit Weibern aus geringerem Bürger- und Bauerstande verboten, aufgehoben worden sind, so fragt es sich, ob auch § 65 daneben noch bestehen kann. Dies wird allgemein und mit Recht bejaht. Denn § 65 deckt sich nicht mit § 30, da er einen weiteren Kreis von Personen umfaßt, und hat nach einer (vom G.R. S. 80 berichteten) Aeußerung von Suarez in der revisio monitorum nicht die im § 3O gemeinten Mesallianzen des Adels im Auge, sondern Ehen, bei welchen wegen der Standes- verschiedenheit Reue und Unzufriedenheit zu befürchten steht. § 31 führt die Klassen auf, welche zum höheren Bürgerstand ge- hören: „alle öffentliche Beamte, ausgenommen geringere Subalterne, Gelehrte, Künstler, Kaufleute, Unternehmer erheblicher Fabriken und diejenigen, welche gleiche Achtung mit diesen in der bürgerlichen Ge- sellschaft genießen." Die richterliche Bestimmung bleibt nach der Schlußwendung im Einzelnen maßgebend. Da § 65 übrigens nur von minderjährigen Kindern spricht, diese aber nicht und ebensowenig der andere Theil nach R.G. ein Klage- recht haben, so bleibt die praktische Bedeutung des § 65 auf die Be- schwerde an das Vormundschaftsgericht beschränkt. Im Allgemeinen wird geringerer Stand der Familie des anderen Theils kein genügender Versagungsgrund sein (Carpzow a. a. O. «tek. 56, Konst, v. 1694 Nr. 3, Proj. des eorp. juris Fricter. a. a. O. § 21, Seuffert XIII. 259. Jena), wohl aber unter Umständen allzu große Ungleichheit der Bildung. g) Gewissermaßen gehört auch die Bestimmung des § 845 II. 2 hierher, wonach, wenn die Einwilligung der Ellern oder Vormünder zu einer Ehe zur linken Hand verweigert wird, diese von dem Richter niemals ergänzt werden kann. Daß die im L.R. ausdrücklich erwähnten Fälle nur Beispiele sind, ergiebt sich aus den Einleitungsworten des § 60 („dahin ist besonders zu rechnen"), nach dem Zeugnisse des Gesetz-Revisors (S. 79) auch aus den Materialien. Man wird auch keineswegs annehmen müssen, daß, wenn ein Versagungsgrund angegeben wird, der zu einer im L.R. ausdrücklich hervorgehobenen Kategorie gehört, mindestms der dort angegebene Fall vorliegen müsse, um ihn als triftig er- scheinen zu lassen (so Erk. d. Ostpr. Trib. bei Reusch, Anw.-Z. 1862 S. 171). Das L.R. überläßt vielmehr das Uebrige zweckmäßig dem richterlichen Ermessen, ob eine Besorgniß anzunehmen, daß die

686 Recht des elterlichen und vormundschaftlichen zu schließende Ehe unglücklich sein werde. Daher lassen sich allge- meine Regeln hier gar nicht weiter aufstellen. Es kommt vielmehr alles auf den konkreten Fall an. Derselbe Grund, der in einem Falle als triftiger Versagungsgrund erscheint, kann in einem andern Falle, namentlich in Verbindung mit anderen Umständen unbegründet sein (vgl. Bartels a. a. O. S. 138). So z. B. kann Armuth des andern Theils sehr wohl ein triftiger Versagungsgrund sein, wenn die konsenssuchende Tochter sehr verwöhnt und anzunehmen ist, daß bei ihr eine bloße Laune den Ausschlag gegeben habe (anders Reusch a. a. £).). Zm Allgemeinen wird man als triftige Ver- sagungsgründe beispielsweise noch anführen können: allzu ungleiches Alter (Seuffert VII. 187. Celle, Hennig a. a. O. S. 502), kör- perliche Untüchtigkeit zur Ehe, z. B. wegen zu großer Zugend der Tochter, schlechter Charakter des andern Theils, der die Ehe nur sucht, um die Mitgift zu erlangen (Lop Protest. Eherecht S. 185). Dagegen ist wohl kein triftiger Versagungsgrund an sich Vorliegen eines gesetzlichen Ehehindernisses, wenn davon Dispensation erlangt werden kann (Bartels S. 138 Anm. 1, anders Hennig S. 491), außerehelicher Geschlechtsverkehr zwischen den Nupturienten, wenn hierdurch nicht etwa die elterliche Einwilligung erzwungen werden soll (Seuffert XI. 47. Cassel, Bartels a. a. £).). Zweifelhaft erscheint, ob Religionsverschiedenheit, seitdem sie ein gesetzliches Ehe- hinderniß nicht mehr ist (seit pr. G. über die Beurkundung des Personenstandes vom 9. März 1874 § 56), noch ein genügender Versagungsgrund ist (wie die Leipziger Juristensakultät in einem Crkenntniß bei Seuffert XXI. 119. Lübeck 14. März 1863, Akten- versendung angenommen hat). Nichtiger wird man wohl auch hier nach den Umständen des Falls, insbesondere nach der Individualität der Eheschließenden beurtheilen müssen, ob Grund zur Annahme einer unglücklichen Ehe vorliegt. Dasselbe wird bei Konfessionsver- schiedenheiten anzunehmen sein. Unter Umständen kann bei allen diesen Fragen auch die Indivi- dualität der Ellern dafür entscheidend sein, ob bei ihnen eine solche auf Liebe beruhende Kenntniß des Charakters ihrer Kinder anzu- nehmen ist, daß die vorgebrachten Gründe als triftige erscheinen. Dagegen wird z. B. sprechen, wenn die Eltern lieblos, eigennützig, vielleicht verbrecherisch gewesen sind, oder ihnen die Erziehung der Kinder entzogen worden ist. Ferner kann entscheidend sein, wenn

Heirathskonsenses nach LR und ReichS-R.

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z. B. der Vater den Konsens bereits erlheilt hat und vor der Ehe- schließung verstirbt, die Mutier ihn aber verweigert; oder der Kon- sens schon formlos oder stillschweigend ertheilt war, nachher aber in der zum Eheschluß erforderlichen Form verweigert wird, oder auch der schon ertheilte Konsens vor dem Eheschluß widerrufen wird (vgl. Pfeiffer a. a. O. S. 155 und das dort S. 161 mitgetheilte Erk. des O.A.G. Cassel). II. Gründe, am welchen nur die Eltern ihre Ginwillignng versagen dürfen. Es sind dies Gründe,- welche nicht der Rücksicht auf das Wohl des Kindes entspringen, sondern solche, welche gewissermaßen eine Genugthuung für eine den Eltern widerfahrene Kränkung bilden sollen. Hieraus erklärt sich auch ihre Nichtanwendbarkeit auf den Vormund. a) § 66: „Eltern und Großeltern versagen ihre Einwilligung mit Grunde, wenn sie von dein anderen Theile mit Beschimpfungen oder Tätlichkeiten gröblich beleidigt werden." Es ist genügend, wenn diese Beleidigung auch erst im Laufe des gerichtlichen Verfahrens selbst, auch in der Appellationsinstanz, sich ereignet, da eine bereits ertheilte Einwilligung aus diesem Grunde immer noch bis zur Eheschließung zurückgenommen werden könnte (§ 111 d. T., Striethorst 18. S. 157). Haben die Ellern die ihnen widerfahrene Kränkung verziehen, so können sie dieselbe nicht mehr als Versagungsgrund geltend machen, weil sie dann nicht mehr vorhanden ist. Es wäre ersichtlich dieser Versagungsgrund dann nur ein vorgeschützter (Striethorst 63. S. 54). b) § 67: „Oder wenn die Kinder die nicht erbetene oder ver- weigerte Einwilligung durch heimliche Ehegelöbnisse, Entführung oder andere unerlaubte Mittel zu erzwingen gesucht haben." Es sind dies diejenigen Versagungsgründe, welche die älteren Zuristen mit der allgemeinen Bezeichnung „contemptus consensus parentum" umfaßten (Carpzow def. 57, Böhmer jus eccl. Prost, a. a. O. § 17 und 18, Lauterbach, Collegium theoretico practicum II. ad lib. 23 tit. 2 § 29, Loy a. a. O. S. 183). Die Vernach- lässigung der Eltern bei den Verlöbnissen sollte für sich allein den Ellern einen genügenden Versagungsgrund geben (vgl. auch Kon- stitution v. 1694 Nr. 5). Der Grund ist, wie im vorhergehend^

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Falle, die den Ellern widerfahrene Kränkung. Daher sind unter den im § 67 genannten „heimlichen Ehegelöbnissen" keineswegs bloß förmliche Verlöbnisse im Sinne des § 82 ff. d. T. oder wenigstens durch einmaliges Aufgebot (Anh. § 67 zu § 92 d. T.) bekräftigte zu verstehen (wie das O. Trib. annimmt, Entsch. 3. S. 360, 32. S. 295; zustimmend Koch Anm. 86 und die Meisten; anders und richtig Sommer in Ulrich's Archiv 6. S. 611). Denn „heimliche Ehegelöbnisse" (sponsalia clandestina) im Sprachgebrauchs der da- maligen Zeit sind schon alle ohne Vorwiffen und Einwilligung der Eltern und Vormünder eingegangene (s. die Zitatein Entsch. 3. S. 360, auch Sohm, Recht der Eheschließung S. 206). Die Kränkung aber ist nicht größer, wenn das Kind heimlich vor dem Notar ein ohne elterlichen Konsens doch unverbindliches Verlöbniß schließt, als wenn es z. B. öffentlich Verlobungskarlen herumschickt, und die Eltern erst hierdurch von der Verlobung erfahreil. Der dagegen angeführte Grund, daß jede Klage auf richterliche Ergänzung eine Verabredlmg der Nupturienten und also ein heimliches Ehegelöbniß voraussctzt, ist nicht stichhaltig. Denn § 67 erklärt nur solche heiniliche Ver- löbnisse für präjudizirlich, wodurch die elterliche Einwilligung er- zwungen werden soll. Es muß ein absichtliches Sichhinwegsetzeu (contemptus) über den elterlichen Konsens vorliegeir. Es schaden also solche heimliche Verlöbnisse nicht, welche in der allerdings nicht bloß äußerlich erklärteil (vgl. Stryk, nsns modernus Pandect. ad lib. 23 tit. 1 § 25) Absicht geschlossen werden, den elterlichen Konsens bei gelegener Zeit nachzuholen, oder gar unter der Bedingung, daß die Eltern einwilligen (vgl. Carpzow def. 57, Hennig S. 540, Bartels S. 138 und Anm. 2). Das L.R. erwähnt hier als Versagurlgsgrund mich „Entführung," welche nach römischem und kanonischem Rechte bekanntlich ein selbst- ständiges Ehehinderniß ist (vgl. Schulte Eherecht § 34 und Richter Kirchenrecht 7. Ausl. § 271). Rach preußischem Recht dagegen fällt sie, soweit nicht etwa auch mangelnde Einwilligllng des andern Theils vorliegt, also wenn sie mit dem Willen der Entführten ge- schieht, nur unter den Gesichtspunkt des mangelnden elterlichen und vormundschaftlichen Konsenses. Sie ist abgesehen von strafrechtlicher Ahndung (Str.G.B. §§ 237 und 238) nur dadurch ausgezeichnet, daß sie den Ellern, nicht aber dem Vormunde einen genügenden Versagungsgrund zur Eheschließung abgiebt. Unter die „anderen

Heirathskonsenses nach L R- und Reichs-R. 689 unerlaubten Mittel" des § 67 fällt auch Beischlaf, wenn er nämlich in der Absicht erfolgte, dadurch den elterlichen Konsens zu erzwingen (vgl. II. 2 § 413, G.R. S. 81), welches Mittel außerdem durch die Enterbung auf den halben Pflichttheil von den Eltern geahndet werden kann. (II. 2 § 413). Aus dem § 67 ergiebt sich auch, daß die Kinder die Eltern um den Konsens, und zwar geziemend, gebeten haben müssen („nicht erbetene Einwilligung"), so daß wenn die Klage auf Ergänzung des Konsenses ohne jene Bitte angestellt wird, sie ohne Weiteres zurückzuweisen ist (vgl. Böhmer, j. e. P. § 18, Pufendorf ob- servat. juris univ. IV. obs. 99, Hennig S. 601). Da die in ben §§ 66 und 67 angeführten Versagungsgründe nicht bloß Beispiele sind, so müssen hier allerdings mindestens die angegebenen Gründe vorliegen. Es genügt also nicht, wenn z. B. der aubere Th eil den Eltern gegenüber es an den gesellschaftlich erforderten Achtungsbezeugungen hat fehlen lassen (vgl. den Fall bei Reusch in Anw.-Ztg. 1866 S. 172). § 6. Beschaffenheit des Konsenses. Bei der Frage, wie der Heirathskonsens der Ellern und der Vor- mundschaft beschaffen sein muß, ist zu unterscheiden zwischen den Anforderungen, welche der Standesbeamte an den Konsens stellen soll, damit er zur Eheschließung schreiten darf, und den Anforderungen, welchen in allen übrigen Beziehungen genügt sein muß, damit der Konsens als ertheilt anzusehen ist. Man könnte hiernach von der formellen und von der materiellen Beschaffenheit des Konsenses sprechen. 1. Nach dem R.G. § 45 muß sich der Standesbeamte, bevor er zum Aufgebot schreitet, die zustimmende Erklärung derjenigen vor- legen lassen, deren Einwilligung nach dem Gesetze erforderlich ist, und zwar in beglaubigter Form. Wie diese Beglaubigung geschehen soll, ist nicht bestimmt, und deshalb wohl anzunehmen, daß nicht grade gerichtliche oder notarielle Beglaubigung erforderlich ist. Es genügt eine solche durch jeden öffentlichen Beamten (Amtsvorsteher, Polizeibehörde u. s. w. — Hinschius Anm. 46). Die elterliche Einwilligung wird durch das mit dem Attest der Rechtskraft ver- sehene Ergänzungserkenntniß, die des Vormunds durch das Resolut Beiträge, XXI. (Ul. F. I.) Zahrg. S. 6. Heft. 45

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des Vormundschaftsgerichts ersetzt, welches letztere auch neben der zustimmenden Erklärung des Vormunds vorgelegt werden soll. Der Standesbeamte kann die Beibringung dieser Urkunden erlassen, wenn ihm die Konsensertheilung persönlich bekannt oder sonst glaubhaft nachgewiesen wird, also namentlich wenn die Berechtigten ihre Ein- willigung mündlich vor ihm erklärten (vgl. pr. G. v. 3. Mai 1854 über Eheschl. in außereurop. Ländern § 3). Diese muß natürlich protokollirt werden. Sind die Urkunden nicht ganz in Ordnung, oder sind sonst Bedenken, so kann der Beamte auch die eidesstattliche Versicherung der Verlobten zur Hebung derselben erfordern, obschon er hierin sehr vorsichtig sein wird. Zn gleicher Weise hat sich der Standesbeamte zu vergewissern, ob ein Konsensrecht vorliegt, unb wer der Berechtigte ist. Also sind zu erfordern, außer den schon gesetzlich (§ 45) erforderten Geburts- urkunden, die Todtenscheine der Eltern, deren Tod behauptet wird (vgl. Borck a. a. O. S. 312), auch die Adoptionsurkunde, sowie die Bestallung des Vormunds (v. Oesfeld a. a. O. S. 128, Hin- schius a. a. O. Anm. 76 zu § 29). Der Standesbeamte kann gitr Eheschließung auch dann schreiten, wenn ihnr der Konsens erst nach dein Aufgebot nachgewiesen wird. Entscheidend ist für die formelle Beschaffenheit des Konsenses über- haupt, ob er als genügend konstatirt im Augenblick des Eheschlusses anzunehmen ist. Verweigert also der Berechtigte in diesem Augen- blicke den Konsens, obschon behauptet wird, daß er ihn früher be- reits ertheilt habe, oder zieht er selbst den von ihm schon förmlich ertheilten Konsens zurück, so kann die Eheschließung nicht vor sich gehen, und es muß dem Kinde überlassen bleiben zu klagen. Denn der Standesbeamte ist nicht in der Lage, darüber urtheilen zu können, ob der Widerruf des Konsenses nicht ein berechtigter (L.R. § 111 d. T-), oder ob nicht der Konsens wegen Betrugs, Zwangs oder Jrrthums oder sonst unverbindlich war. Ebenso muß der Standes- beamte die Eheschließung ablehnen, wenn an Stelle des früheren Konsensberechtigten ein anderer getreten ist, und dessen Einwilligung nicht vorliegt. Dagegen muß er sie vornehmen, wenn der sich wei- gernde Berechtigte durch Tod fortfällt. Der Konsens muß endlich, um dem Standesbeamten zu genügen, ein unbedingter sein. Denn der Standesbeamte ist ebenfalls nicht in der Lage, prüfen zu können, ob die Bedingung erfüllt ist. Da-

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gegen wird eine Betagung nicht unzulässig erscheinen. Selbstver- ständlich muß der Konsens auf eine bestimmte Person lauten. Eine allgemeine Ermächtigung für das Kind, eine beliebige Person heirathen zu dürfen, oder von mehreren Benannten sich eine auszuwählen, wird dem Standesbeamten nicht genügen. Die Abgabe der Er- klärung durch einen Sozialbevollmächtigten wird zulässig sein. Da aber diese Vollnmcht selbst beglaubigt fein und auf eine ganz be- stimmte Persoll tauten müßte, so wird in der Regel in der Voll- macht schon der Konsens selbst liegen. II. Was die materiellen Erfordernisse des Konsenses anlangt, so hat das R.G. hierüber keine Bestirnmungen. Es bleibt sonach hier bei den sich aus den: L.R. ergebenden Grundsätzen. 1. Was mm zunächst die Form des Konsenses betrifft, so ist schon ausgeführt, in welcher Form der Konsens dem Standesbeamten vorliegeri lnuß. Verschieden davon ist die Frage, welchen Formvor- schriften der Koilsens genügen soll, damit der denselben Ertheilende daran gebunden ist, und der Konseilspflichtige, sowie in gewisser Be- ziehung auch der andere Theil, ein Recht hierdurch erlangt, damit also die Verlobung und die geschlossene Ehe als konsentirte erscheinen. Zunächst könnte es scheinen, als ob hier L.R. I. 5 § 133 An- wendung sällde: „Auch andere bloß einseitige Willenserklärungen müssen bei Gegenständell über 50 Thaler, sobald ihre Folgen sich auf die Zukunft hinaus erstrecken sollen, schriftlich abgefaßt werden." Hierauf scheinen auch die Materialien (mitgetheilt vom Ges.-Rev. ?6v8. XIV S. 140) zu führen. Während nämlich der Entwurf (Th. II. Abth. I. Tit. 2 § 100) die Schriftlichkeit nur bei Verträgen über 50 Thlr. erfordert, war dagegen monirt worden, daß auch der bloß einseitigen Erklärungen und Versprechungen erwähnt werden könne, z. B. auch der Konsense. Suarez bemerkte hierzu in der revwio monitorum u. A.: „es gebe noch viele einseitige Erklärungen, wodurch weder etwas versprochen noch eine Verbindlichkeit erlassen werde, z. B. die Konsense der Agnaten in Lehnssachen, der Konsens der Eltern in die Verheirathung der Kinder, die Ent- lassung eines Kindes aus der väterlichen Gewalt. Da dergleichen Erklärungen gewöhnlich weiter hinaus gehende Folgen hätten, so dürfte es rathsam sein, die Regel zu etabliren, daß auch einseitige Erklärungen, insofern die Folgen sich auf die Zukunft hinaus er- 45*

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strecken, nur durch die schriftliche Abfassung verbindliche Kraft er- hielten. Die etwaigen Ausnahmen würden bei den einzelnen Ge- schäften zu bestimmen sein." Hieraus ist der zitirte § 133 hervor- gegangen. Trotzdem wird man annehmen dürfen, daß der Heirathskonsens einer Form nicht bedarf. Der zitirte § 133 kann trotz der aus- drücklichen Erwähnung von Suarez nicht daraus bezogen werden, ' da die in der revisio monitorum allerdings hervortretende Absicht im Gesetze selbst feinen Ausdruck gefunden hat, ja ihr der Wortlaut desselben widerspricht. § 133 spricht zunächst von Gegenständen über 50 Thaler, und hieraus ergiebt sich schon, daß nur von Willens- erklärungen über Vermögensrechte die Rede ist. Auch kanil der Heirathskonsens nicht als eine Willenserklärung betrachtet werden, deren Folgen „sich auf die 3ufunft hinaus erstrecken sollen." Hier- unter sind solche Willenserklärungen zu verstehen, welche dein Er- klärenden eine Verpflichtllng auch für die Zukunft auferlcgen. Der Heirathskonsens wird aber wesentlich, wie schon hervorgehoben, ans dem Grunde verlangt, weil die Pflicht der Ehrerbietung gegen die Eltern oder die Rücksicht auf das Wohl der Kinder ihn verlangt. Der Konsens soll nur konstatiren, daß die Eltern und Vormünder gegen die Wahl der Kinder nichts einznwenden haben. Die Rücksicht auf etwaige vermögensrechtliche Folgen der Ehe für die Eltern tritt im neueren Recht, wie erwähnt, ganz zurück. Die Ehrerbietung der Kinder ist sicherlich keine geringere, wenn sie sich unter mündlicher Zustimnrung ihrer Eltern verloben, als wenn sie auf schriftliche Ein- willigung dringen. Ebensowenig kann ein Kind als ein „ungehor- sames" (§ 996 d. T.) gellen und deshalb auf den halben Pflicht- theil gesetzt werden, wenn es unter mündlicher Einwilligung seiner Eltern heirathet (vgl. auch G. v. 24. April 1854 § 2 Nr. 1, wo keine schriftliche Zustimmung der Eltern oder Vormünder voraus- gesetzt ist). Offenbar haben die Redaktoren die Tragweite des nachträglich eingeschobenen § 133 und den Zusammenhang desselben mit dem ganzen Rechtssystem übersehen, namentlich auch versäumt, die ein- zelnen Rechtsgeschäfte darauf hin zu prüfen, ob hier nicht die in Aussicht genommene Ausnahme festzusetzen wäre. Wie wenig Werth aber auf die gelegentliche Hervorhebung des Heirathskonsenses zu legen ist, ergiebt sich z. B. daraus, daß bei der in der revisio eben-

Heirathskonseilses nach L R. und Reichs-R. 693 falls hervorgehobenen Entlassung aus der väterlichen Gewalt still- schweigende Erklärung ausdrücklich für zulässig erklärt ist (L.R. II. 2 § 218). Man wird daher mit dein Ober-Tribunal (Plenar- beschluß v. I. März 1847 Entsch. 14. S. 34 ff., vgl. .hierüber übrigens Dernburg Lehrb. d. preuß. Privatrechts I. § 96 Anm. 4) an- nehmen dürfen, daß hinsichtlich der Konsense im Allgemeinen L.R. 1. 4 § 94 maßgebend bleibt, wonach Willenserklärungen, bei denen eine bestimmte Form nicht vorgeschrieben ist, einer solchen nicht bcbürfcn. 2. Es bedarf aber auch nicht einmal einer ausdrücklichen Einwilli- gung; es genügt eine stillschweigende durch konkludente Handlungen (L.R. I. 4 §§ 58, 59; vgl. 1. 5 0. de nuptiw 5, 4, Carpzow a. a. O. det'. 42, Leyser med. ad Pand. ad lib. 23 tit. 1 sp. 291 med. 5, Wiese a. a. O. S. 380, Bartels a. a. O. S. 124). Daher be- darf es z. B. keiner besonderen Einwilligung mehr, wenn der Vater dem Bräutigam seine Tochter vorher angeboten hatte (Loy a. a. O. S. 175). Ebenso genügt auch nachträgliche ausdrückliche oder still- schweigende Genehmigung sowohl der geschlossenen Verlobung als auch der Ehe (vgl. L.R. 1. 5 §§ 188, 189, Carpzow des. 47, Leyser 8p. 291 med. 4, Bartels S. 124, Seyfried R.G. § 67 Anm. 14, auch sächsisches G. v. 5. November 1875 aus Anlaß des R.G. § 6 bei Hinschius S. 248). Die Genehmigung wirkt zurück, und die Verlobung und Ehe gilt als von Anfang an gültig geschloffen. Dies Alles war früher bestritten (vgl. Cocceji, jn8 oontrov. lib. 23 tit. 2 qu. 3). Namentlich brach darüber zwischen Luther und den Wittenberger Juristen ein heftiger Streit aus, indem Luther die Un- gültigkeit des ohne väterlichen Konsens eingegangenen Verlöbnisses trotz nachträglicher Genehmigung behauptete (vgl. Mejer Kirchen- recht 3. Aust. § 227 Anm. 2 a. E.). Die Richtigkeit der vorgetragenen Ansicht ergiebt sich indessen ohne Weiteres aus der Betrachtung der Ursachen, aus welchen der Konsens gefordert wird. Auch folgt dies aus der Bestimmung des § 975 d. T. hinsichtlich ungültiger Ehen: „Wird aber das Ehehinder- niß in der Folge gehoben, so muß angenommen werden, daß die Ehe von Anfang an gültig gewesen sei.* Auch bestimmte das Pro- jekt des e. j. Frider. § 18 a. E.: „Wenn die Eltern dergleichen ohne ihre Einwilligung geschehenes

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Ehegelöbniß oder wohl gar vollzogene Heirath nachher appro- biren, sind beide ratro vor gültig zu achten." Es ist sonach nicht anzunchmen, daß das L.R. hier von denr all- gemeinen Grundsatz der Rückwirkung der Ratihabition (I. 5 § 189) hat abweichen wollen. Der Konsens zur Ehe wird also ohne neu hinzutretenden Grund nicht verweigert werden bilrfen, wenn er bereits gunt Verlöbnis, wenn auch nachträglich und stillschweigend, ertheilt war. Ebenso kann die ohne Einwilligung geschlossene Ehe nicht angefochten werden, wenn der Konsens nachträglich, wenn auch stillschweigend, ertheilt ist, (anders Gitzler, preuß. Kirchen- und Eherecht S. 116). Das bloße Schweigen allein zu der Verlobung oder Ehe ist allerdings für eine stillschweigende Genehmigung nach preuß. Recht nicht ui halten (I. 4 § 61, § 996 d. T., vgl. Projekt des e. j. Frider. § 18 Abs. 3). 3. Der Konsens unterliegt denselben Regeln wie alle Willens erklärungen. Er muß ernst, frei und gewiß sein und kann wegen Zwang, Betrug und Irrthum nach allgemeinen Grundsätzen ange fochten werden. Im Uebrigen kann der einmal ertheilte Konsens nicht widerrufen werden, außer werm sich Umstünde ereigne!: oder nachträglich bekannt werdeir, weswegen der Konsens überhaupt hätte verweigert werden können (§111 d. T., vgl. Konst, v. 1694 Rr. <!, Projekt des e. j. Frider. § 25, Carpzow def. 59, Pfeiffer a. a. ?. S. 151). Denn durch den einmal ertheilten Ko::sens hat sowohl das Kind selbst als auch der andere Theil ein Recht erworben. Daher kann auch das Kind selbst, wofern ein förmliches Verlöbnis vorliegt oder ein Aufgebot erfolgt ist, nachher nicht ungestraft zu- rücktreten, muß vielmehr die in den §§ 112 ff. d. T. festgesetzte Ab- findung entrichten, wofür auch die Eltern subsidiär haften, wenn sie den Rücktritt gutgeheißen haben (§ 117 d. T.). Unter Umständen tritt sogar Geld- und Gefängnißstrafe ein (§ 119). Selbst wem: kein förmliches Verlöbniß im Sinne des L.R. vorliegt, sonderi: die Ehe nur überhaupt von einem konsenspflichtigen Manne mit Zu- stimmung der Eltern oder des Vormundes einem Mädchen versprochen, nachher aber verweigert wird, nachdem sie geschwängert worden, so kann die verlassene Braut sogar die in den §§ 786—808 d. T. L.R. bezeichnte Abfindung verlangen (G. v. 24. April 1854 §§ 2 und 3

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Nr. 1). Nach geschlossener Ehe kann der Konsens überhaupt nicht mehr zurückgenommen werden, außer wo er angefochten werden kann. Der Konsens kann auch bedingt oder betagt erlheilt werden, und hierdurch ist der den Konsens Ertheilende gebunden (Hennig S. 441, Loy S. 172). Es gelten hierüber die allgemeinen Regeln von Be- dingungen und Fristbestimmungen. Erscheinen diese als zu hart, so kann auf Ertheilung eines definitiven Konsenses geklagt werden. Der Konsens kann auch vor der Willenseinigung der Brautleute er- theilt werden. Er muß aber auf eine bestimmte Person gerichtet sein. Es genügt auch hier nicht eine allgemeine Ermächtigung an das Kind, sich zu verheirathen. Der Konsensberechtigte ist durch eine solche Erklärung nicht gebunden; vgl. I. 34 pr. D. d. ritu nupt. 23, 2 (Papinianus): generali mandato quaerendi mariti filiaefami- lias non lieri nuptias rationis est; itaque personam ejus patri de- monstrari, qui matrimonio consenserit, ut nuptiae contrahantur, necesse est. 4. Das Recht auf Konsensertheilung ist ein höchst persönliches, und also nicht vererblich und übertragbar. Doch können die Eltern immerhin durch Ernennung eines Vormunds (V.O. § 17, früher unvollkommen L.R. II. 18 § 172 ff.), sowie durch vermögensrechtliche Verfügungen im Testament für den Fall einer bestimmten Heirath sich auch nach ihrem Tode einen Einfluß auf die Verheirathung ihrer Kinder sichern. Es erscheint aber fraglich, ob der Berechtigte sein Recht nicht durch einen Anderen ausüben könne. Sicherlich nicht durch einen Generalbevollmächtigten, dem allgemein aufgetragen wird, einen Gatten für das Kind auszusuchen. Hier muß noch die be- sondere Einwilligung des Berechtigten hinzutreten, wenn ein Gatte gefunden worden ist (vgl. die obige 1. 34 pr.). Wohl aber dürfte es zulässig erscheinen, daß der Berechtigte einen Spezialbevollmäch- tigten beauftragt, für ihn und statt seiner zur Heirath des Kindes mit einer bestimmten Person den Konsens zu ertheilen, z. B. nach- dem er Erkundigungen über die Person des anderen Theils einge- zogen habe. Der Konsens des Bevollmächtigten würde in einem solchen Falle den Berechtigten binden (so Weber, Syst. Darstell, d. in Sachsen geltenden Kirchenrechts II. Abth. 3 § 124, a. A. Dern- burg, Pr. Privatrecht I. § 113 a. E.). Genügt nach den vorstehend entwickelten Grundsätzen der Konsens in materieller Beziehung den an denselben zu stellenden Anforderungen,

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nicht aber in formeller, wie ihn der eheschließende Beamte verlangt, so muß auf Ergänzung des Konsenses geklagt oder Beschwerde er- hoben werden, da nur der Richter dazu berufen ist, §u prüfen, ob die materiellen Anforderungen erfüllt sind. § 7- Wirkung des Mangels des elterlicher: oder vormund- schaftlichen Konsenses auf die Gültigkeit des Ehever- sprechens und der Ehe. Das R.G. enthält in § 36 die Bcftinlmung: „Hinsichtlich der rechtlichen Folgen einer gegen die Bestimmungen der §§ 25—35 geschlossenen Ehe sind die Vorschriften des Landes- rechts maßgebend." Wie es mit den Folgen eines gegen diese Bestimmungen geschlosseneu Verlöbnisses sein soll, ist nicht gesagt. Es wird deßhalb auch in dieser Beziehung bei den laudrechtlichen Vorschriften sein Bewenden behalten. Wenn man von einem Ehehinderniß des elterlichen und vor- mundschaftlichen Konsenses spricht, so ist dies so zu verstehen: Einer jeden Eheschließung liegt ein Vertrag der beiden Eheschließenden zu Grunde, dahin, daß sie die Ehe eingehen wollen, also ein beider- seitiges Eheversprechen (§ 38 d. T., § 28 R.G., vgl. Striethorst 14 S. 357). Dieses Eheversprecher: setzt zu seiner Gültigkeit in ben gesetzlich normirten Fällen die Zustimmung der Eltern oder Vor- münder voraus. Hieraus folgt ohne Weiteres, daß ein ohne Konsens abgegebenes, also Ungültiges Eheversprechen nicht dadurch gültig werde:: kann, daß es in Formen abgegeben wird, welche nach gesetz- licher Vorschrift an sich eine gewisse Verpflichtung des Versprechenden zur Eheschließung begründen würden (das Verlöbniß im gesetzlichen Sinne), noch selbst dadurch, daß Formen hinzutreten, welche an sich eine Ehe zu Stande bringen. Prinzipiell wäre darnach sowohl das konsenslose Verlöbniß als die konsenslose Ehe ungültig. Aus nahe- liegender: Gründen des öffentlichen Interesses indessen hat das Gesetz der Eheschließung in vielen Fällen die Wirkung beigelegt, daß das konsenslose Eheversprechen dadurch gültig wird, die einmal geschloffene Ehe also nicht wieder aufgelöst werden kann. Dagegen ist dem ehe- schließenden Beamten besonders zur Pflicht gemacht, eine Eheschließung da nicht vorzunehmen, wo ein konsensloses ungültiges Eheversprechen

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vorliegt. DerMangel des elterlichen und vormundschaftlichen Heiraths- konsenses ist demnach stets ein s. g. aufschiebendes, nicht dagegen immer auch ein trennendes Ehehinderniß. Es soll jetzt im Einzelnen untersucht werden, welche Folgen der Mangel des elterlichen und vormundschaftlichen Konsenses vor ge- schlossener und nach geschlossener Ehe auf die Gültigkeit des Ehe- versprechens äußert. I. Das Eheversprechen erzeugt nach L.R. (§ 82 ff. d. T.) — und dies gilt noch heute fort, da das R.G. über Verlöbnisse über- haupt nichts bestiinmt — eine rechtliche Verpflichtung nur dann, wenn es gerichtlich oder notariell abgegeben (eine Ausnahme § 83 d. T.), oder bereits ein Aufgebot erfolgt ist. Das unförmliche Ehe-- versprechen hat nur dann gewisse rechtliche Wirkung, wenn Schwän- gerung hinzutritt. Auch diese Wirkung fällt aber fort, wenn auch nur einer der beiden Verlobten des elterlichen oder vormundschaftlichen Konsenses bedurfte und dieser fehlte (G. v. 24. April 1854 §§ 2 und 3, Striethorst 86 S. 282). Aber auch das formelle Eheversprechen ist für den unverbindlich, welcher, obschon konsenspflichtig, es ohne Konsens abgegeben hat. Der andere Theil kann aber diesen Mangel zunächst nicht für sich geltend machen. Er ist seinerseits an sein Versprechen so lange ge- bunden, bis der Konsensberechtigte sich erklärt hat (L.N. §§78, 79 d. T., ebenso im gem. R. Böhmer, jn8. aecl. kr. § 17, Wiese S. 385, Seufsert VII. 324. Kiel). Hierzu kann dem Berechtigten eine Frist gestellt werden, nach deren Ablauf der andere Theil frei wird (Allegat bei § 79: L.R. I. 5 § 13). Auch durch hinzutretenden Beischlaf wird der Mangel des Konsenses nicht ausgeglichen (§ 93). Die zur Sicherung des Eheversprechens stipulirte Konventionalstrafe kann nicht gefordert werden, wenn das Eheversprechen selbst wegen mangelnden Konsenses unverbindlich ist (§ 113 d. T., I. 5 § 310, vgl. Seufsert XXVII Nr. 116. Stuttgart). II. Wie schon wiederholt erwähnt wurde, soll der Standesbeamte keine Ehe schließen, wenn es an dem Konsense der Berechtigten fehlt. Ist aber dennoch die Eheschließung erfolgt, so erklärt das L.R. eine solche Ehe allgemein für ungültig (§ 972 d. T.). Es ist also die konsenslose Ehe nach preußischem Recht keine nichtige, wie im römischen Recht. Die Ehe kann vielmehr nur auf Klage desjenigen, welcher

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„das Ehehinderniß zu rügen nach den Gesetzen berechtigt ist", als nichtig aufgehoben werden (§ 973). Wenn nun auch der zitirte § 972 allgemein verordnet: „Eben das (d. h. sie sind ungültig) findet von Ehen statt, bei welchen die Einwilligung derjenigen, bereit Konsens die Gesetze zur Gültigkeit einer Ehe erfordern, nicht beigebracht ist (§§ 45, 49, 50, 52)" — so ist dies in dieser Allgemeinheit nicht richtig. Die einmal ge- schlossene Ehe wird vielmehr unter Umständen als gültig behandelt. Im Uebrigen ist nach preußischem Recht ein wesentlicher Unterschied zwischen dem Falle des mangelnden Koilsenses des Vaters und dem der übrigen Berechtigten. Denn den Mangel des ersteren kann mtr der Vater selbst rügen, des letzteren nur das Kind, oder zwar während der Minderjährigkeit desselben die Vorinnndschaft, diese aber auch nur da, wo es der Wmstch oder das Wohl des Kindes erheischt. Der Vater dagegen ist ganz frei gestellt; es hängt durchaus von seinem Belieben ab, ob er die Ehe fortbestehen lassen will oder nicht. Hier- aus sieht man am deutlichsten, was schon oben hervorgehoben ist, daß der Konsens des Vaters (wenigstens nach L.R.) wesentlich in dessen Interesse, der der übrigen Berechtigten im Interesse des Kindes vom Gesetz statuirt ist. Hierauf ist jetzt im Einzelnen einzngehen. A. 1) Der Mangel des väterlichen Konsenses ist nach preußischen! Recht nicht ilnmer Ungültigkeitsgrund. Im gemeinen protestantischen Kirchenrecht herrschte zur Zeit der Redaktion des Landrechts, wie schon erwähnt, über diese Frage Streit. Namentlich wurde auch darüber gestritten, ob die Ungültigkeit auch bei Kindern außer väter- licher Gewalt oder überhaupt bei Großjährigen eintrete (vgl. hierüber Böhmer, stm. eecl. Prot.. § 22, G. L. Böhmer § 63, und sein 6. juri8 canonici § 369, Glück a. a. O. S. 47 ff.). Die Konstitution v. 1694 Nr. 9. 10. 12 ließ Ungültigkeit nur bei noch in väterlicher Gewalt befindlichen Kindern eintreten, wogegen das Projekt des e. j. Fridericiani § 23 und 26 nur dann die Ehe nicht ungültig werden ließ, wenn ein selbstständiges Kind zur zweiten Ehe schritt. Auch noch der Entwurf § 73 nahm allgemein Ungültigkeit an. Das L.R- dagegen nähert sich derjenigen auf dem späteren römischen Recht be- ruhenden gemeinen Ansicht, welche bei Söhnen die väterliche Gewalt (I. 2 v. do ritu nupt. 23, 2), bei Töchtern die Großjährigkeit (1. 18, 20 C. de nupt. 5, 4) entscheiden ließ (vgl. die Mittheilung aus den Materialien in Entsch. 22, S. 260). Es bestimmt § 997:

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„Hat ein Sohn, der nicht mehr unter väterlicher Gewalt sich befindet, oder eine Tochter nach zurückgelegtem vierundzwanzigsten Jahre ohne väterliche Einwilligung geheirathet, so bewirkt dieser Mangel keine Ungültigkeit der Ehe." Da unter dem 24. Zahr bei Töchtern das damalige Großjährigkeils- alter gemeint war, so muß es seit dem G. v. 9. Dezember 1869 statt dessen „nach zurückgelegtem 21. Jahre" heißen (Entsch. 71 S. 282*), vgl. § 46 d. T.). Dasselbe wird auch bei für großjährig erklärten Töchtern gelten müssen. Bei Söhnen ist entscheidend, ob sie zur Zeit der Eheschließung noch unter väterlicher Gewalt standen, nicht aber, ob sie in Folge der Ehe durch Einrichtung einer abgesonderten Wirthschaft (separata oeconomia) aus der väterlichen Gewalt scheiden (wie Schmidt a. a.O. S. 43 meint). Es macht sonach einen erheblichen Unterschied, ob der Sohn kurz vor der Verheirathung einen eigenen Hausstand sich gründet — und hierzu ist er nach erlangter Großjährigkeit in der Regel auch gegen den Widerspruch des Vaters befugt (II. 2 §§ 210, 211) — oder ob erst in Folge der Heirath. Hieraus schon sieht man, wie wenig die Unterscheidung des Landrechts in unser modernes Rechtssystem paßt. In der Regel wird die Ehe eines minderjährigen Sohnes un- gültig sein, da der heut bei weitem gewöhnlichste Fall des Aus- scheidens aus der väterlichen Gewalt durch abgesonderte Wirthschaft, eigenes Gewerbe oder öffentliches Amt nur bei Großjährigen ohne Weiteres, auch wider den Willen des Vaters, eintritt (II. 2 §§ 210 bis 213). Die väterliche Gewalt hört ferner für immer auf, und die nachher geschlossene Ehe des Kindes ist also gültig, wenn der Vater wegen grober Verbrechen zu harter oder schmählicher Zuchthaus- oder Festungsarbeit oder mindestens doch zu zehnjährigem Gefängnisse verurtheilt wird, wenn er gerichtlich für einen Verschwender erklärt wird, wenn er unbefugt auswandert und wenn er vorsätzlich die Kinder hülflos und ohne Aufsicht' verlassen hat (II. 2 §§ 255—259), endlich wenn er das Klostergelübde abgelegt hat (II. 2 § 270, II. 11 § 1199). Der Sohn befindet sich auch nicht mehr unter väterlicher Gewalt, wenn dieselbe auch nur ruht (vgl. § 265 II. 2). Die nicht konsen-

*) Dies übersehen die Motive S. 26.

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tirte Ehe bleibt also gültig, wenn der Vater zur Zeit des Eheschluffes zu Gefängniß oder Festungshaft von mindestens 2 Jahren verurtheilt war (II. 2 § 260). Dagegen befindet sich der Sohn noch unter väterlicher Gewalt, wenn dieselbe nur eingeschränkt wird, also wenn der Vater die Erziehung des Sohnes vernachlässigt, ihn grausain inißhandelt, ihn zum Bösen verleitet oder ihm den nöthigen Unterhalt versagt, wenn er die gesetzliche Sicherheit für das Vermögen des Sohnes nicht bestellt und wenn er in Konkurs verfällt oder sonst den Sohn zu erziehen unvermögend wird (II. 2 §§ 266—268). Hinsichtlich der Geltendmachung der Ungültigkeit der Ehe, lvo diese wegen mangelnden väterlichen Konsenses eintritt, verordnet L.R. § 994 d. T-: „Die Ungültigkeit einer Ehe, bei welcher es von der eineit oder andern Seite an der Einwilliguilg des leiblicheil Vaters er- inangelt, lnuß von diesem innerhalb sechs Neonaten nach er- haltener Nachricht von der Vollziehung der Ehe gerichtlich ge- rügt werden." Geschieht dies nicht, so bleibt die Ehe gültig (§ 995). Nur der Vater selbst, nicht einer der Ehegatten, kanir die Ungültigkeit geltend inacheu (Entsch. 44 S. 140). Es findet hier abweichend von allen andereil Ehehindernissen gewissermaßen eine Intervention eines Dritten statt (Bartels S. 125). Da in dem zitirten § 994 nur des „leiblichen" Vaters gedacht wird, so haben Manche (z. B. Schmidt S. 45, Hinschius S. 124) den Mangel des Konsenses des Adoptivvaters nur als aufschiebendes Ehehinderniß betrachten wollen. Mit Unrecht. Das Gesetz erklärt alle nicht konsentirten Ehen für ungültig (tz 972 d. T.) und nimmt ausdrücklich nur den Fall aus, da das Kind selbst- ständig oder großjährig ist. Die Regel bildet also die Ungültigkeit und nicht die Gültigkeit der nicht konsentirten Ehe. In Ermangelung ausdrücklicher Bestimmungen muß angenommen werden, daß hinsicht- lich des Adoptivvaters, welcher an Stelle des leiblichen tritt und überhaupt alle Rechte eines solchen haben soll (§ 681 II. 2), die- selben Bestimmungen wie hinsichtlich des leiblichen gelten. Aus den Materialien ergiebt sich auch (nach der Mittheilung des G.R. S. 473) nicht, daß man die Vorschrift absichtlich auf den leiblichen Vater beschränkt habe, und scheint sonach nur eine Vergeßlichkeit obzuwalten; zumal wenn man berücksichtigt, daß das L.R. sich hier dein römischen Recht genähert hat (vgl. G.R. a. a. O., Sutro S. 84). Daraus,

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daß in dem zitirten § 972 nur die §§ 45, 49, 50 und 52 d. T. allegirt sind, kann gegenüber dem deutlichen Inhalt des Paragraphen um so weniger etwas gefolgert werden, als die allegirten §§ die einzelnen Kategorien der Konsensberechtigten enthalten (Vater, Mutier, Großeltern, Vormund, während die übrigen §§ die Einzelbestimmungen verordnen; statt § 52 sollte sicherlich § 53 allegirt sein). Man hat ferner daraus, daß beim zitirten § 972 nicht § 46 allegirt ist („Auch solche Kinder, die schon verheirathet gewesen, ingleichen Söhne, die aus der väterlichen Gewalt entlassen, utib Töchter, die über 25 Jahre*) alt sind, sowie Kinder aus einer Ehe zur linken Hand, müssen die väterliche Einwilligung nachsuchen"), gefolgert, daß außer bei den im § 997 ausdrücklich hervorgehobenen Ehen von selbstständigen Söhnen und großjährigen Töchtern auch in den beiden anderen Fällen des § 46, also bei Ehen von Kindern, die schon einmal verheirathet gewesen, und aus Ehen zur linken Hand, der Mangel des väterlichen Konsenses stets nur ein ausschiebendes Ehehinderniß ist (vgl. Bielitz a. a. O. S. 335, Koch Anm. 68 zu § 46, Förster III. S. 502). Der allegirte § 45 erfordert indessen den väterlichen Konsens ganz allgemein, wozu dann §16 noch einige Fälle besonders hervorhebt. Da ferner bei nicht konsentirter Ehe die Regel Ungültigkeit ist, auch § 994 ganz allgemein dein Vater das Anfechtungsrecht zuspricht, so muß die Ausnahmebestimmung des § 997 auf die dort angegebenen Fälle beschränkt bleiben. 2) Im öffentlichen Interesse der Aufrechterhaltung der Ehen ist dem Vater das Anfechtungsrecht nur innerhalb 6 Monaten (ab- weichend vom „Entwurf" § 738) nach erhaltener Nachricht von der Vollziehung der Ehe gegeben. Das gemeine Recht kennt keine solche Frist; doch wird bei längerem Schweigen des Vaters dort gewöhnlich Genehmigung der Ehe angenommen (vgl. Bartels a. a. O. S. 124). Die Frist ist eine Erklärungsfrist; nach Ablauf derselben wird an- genommen, daß der Vater die Ehe fortbestehen lassen wolle, keines- wegs steht aber Ablauf der Frist in allen Beziehungen einer nach- träglichen Konsensertheilung gleich (vgl. §§ 976, 996 d. T.). Die Frist läuft von der erhaltenen Nachricht an, wobei es gleichgültig ist, ob der Nachricht die Beweise von der Richtigkeit der Nachricht

*) Statt dessen muß es „24 Jahre" heißen, vgl. Reskript des J.M. v. 30. Juni 1823 und 29. Dezember 1837 in Jahrb. 22 S. 69 u. 50 S. 469.

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beigefügt werden (Entsch. 29 S. 380, auch abgedruckt Striethorst 14 S. 350). Doch muß die Nachricht so beschaffen sein, daß der Vater nicht Grund hat, dieselbe für unwahr Zu halten. Bloße Gerüchte sind ebenfalls unzureichend. Die Ungültigkeit muß innerhalb der 6 Monate „gerichtlich gerügt sein," worunter Klage oder wenigstens Klageanmeldung zu versteheir ist (Entsch. d. O. Trib. 20 S. 245, Koch Anm. 63 zu § 42 d. T-). Das Recht des Vaters, auf Annullation der uukonseutirteu Ehe anzutragen, ist ein absolutes. Es hängt nicht davon ab, ob die Fortsetzung der Ehe dem Kinde schädlich ist. Es kann daher weder widerklagend noch auch eiilredeweisc gellend gemacht werden, daß der Vater den Konsens zu ertheilen verbunden sei. Letzteres wird von Bielen für das gemeine Recht angenounuen (vgl. Wiese III. § 418 n. E., Hartitzsch S. 139). Die Konstitution v. 1694 Nr. 9 ließ wenigstens daun die Ehe bestehell, wenn Griillde „der hochsteil Billig- keit" es zweckinäßig erscheinen ließen. Das L.R. erivähilt solcher Einredell nicht, und sie müsseil für lluzlllässig gehalteir werderl, weil sogar schon dirrch ein heimliches Verlöbniß der Vater berechtigt wird, seinen Konsens zu versagen (§ 67 d. T.). Daß dies auch die Mei- llung der Redaktoren war, ergiebt sich alls den Materialien (G.R. S. 474, a. A. Schmidt S. 45). Das Klagerecht des Vaters ist ein höchst persönliches, da es mit seinem Konsensrecht zusammenhängt. Es erlischt daher mit seinem Tode, auch lvenil er vor Ablaitf der s> Monate stirbt (vgl. Schmidt S. 44, Glück a. a. O. S. 56). Also auch bei einem minderjährigen Kinde kann daun nicht die Vor- limndschaft und auch das Kind nicht nach erlangter Großjährigkeit die Ehe anfechten — eine offenbare Lücke des Gesetzes. Dasselbe wird selbst dann gelten müssen, wenn der Vater die Klage bereits rechtzeitig angestellt hat, aber vor rechtskräftigeln Urtel verstirbt. Die Klage ist gegen beide Eheleute zu richten und im ordentlichen Gerichtsstände des Ehelllannes anzubriugen, wenn auch das konsens- pflichtige Kind die Ehefrau ist. (Anh. § 37 zu A.G.O. I. 2 § 128, Civilprozeßordnung § 568). Dies alles gilt natürlich auch jetzt noch, nur daß die Konseus- pflicht des Kindes jetzt überhaupt mit einem bestimmten Alter auf- hört. Hinsichtlich der Tochter ist der Mangel des väterlichen Ehe- konsenses demnach heute bis zum 21. Jahre trennendes, vom 21. bis 24. Jahre aufschiebendes Ehehinderniß. Beilll Sohne hängt dies

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bis zum 25. Jahre von dem Dasein der väterlichen Gewalt ab. Ist er älter als 25 Jahre, so bedarf er des Konsenses überhaupt nicht mehr, auch wenn er dann noch unter väterlicher Gewalt steht. Hat der Sohn unter väterlicher Gewalt innerhalb des konsenspflichtigen Alters geheirathet, so wird die Ehe dadurch nicht gültig, daß der Sohn 25 Jahre alt wird, bevor die Anfechtungsklage erhoben oder die Ehe für nichtig erklärt worden ist (anders das sächs. Ges. v. 5. November 1875 § 6 bei Hinschius S. 248). Freilich können sich dann die eben Getrennten sofort wieder verheirathen. Es bleibt indessen die Möglichkeit, daß das konsenspflichtige Kind sich inzwischen eines Andern besonnen hat. Wohl aber sind mit dem Inkrafttreten der reichsgesetzlichen Bestimmungen alle diejenigen Ehen gültig geworden, welche vorher von noch unselbstständigen Söhnen über 25 Jahre ohne väterlichen Konsens geschlossen waren (vgl. das zitirte sächs. G. § 8, auch Erk d. A.G. Celle v. 14. Juli 1876 bei Gruchot, Bei- träge XXI. S. 121). Dies wird als Absicht des N.G. angenommen werden dürfen. B. Der mangelnde Konsens der Mutter oder des Vormundes ist bei minderjährigen vaterlosen Waisen nach L.R. Ungültigkeits- grund, und zwar soll hier eben das stattfinden, was bei einer zwischen dem Vormunde und seinen Pflegebefohlenen ohne obervormund- schaftliche*) Erlaubniß geschlossenen Ehe §§ 978—984 verordnet ist (§ 999). Hiernach soll, was die Gültigkeit der Ehe anbetrifft, der Vormund „unter Aufsicht des vormundschaftlichen Gerichts genau prüfen, ob die Pflegebefohlene Person die Ehe fortsetzen wolle, und ob ihr deren Fortsetzung zuträglich sei" (§ 978). „Findet sich dabei eine wirkliche Abneigung der Pflegebefohlenen oder sonst ein über- wiegender Nachtheil für sie, so muß auf die förmliche Nichtigkeits- erklärung bei dem Richter angelragen werden" (§ 979). „Ist während der Minderjährigkeit einer solchergestalt verheiratheten Pflegebefohlenen Person die Ungültigkeit der Ehe nicht gerügt worden, so bleibt ihr selbst das Recht dazu noch innerhalb sechs Monaten nach zurück- gelegtem 24. Jahre Vorbehalten." Hieraus ergiebt sich:

*) So sagt richtig § 999, da nach § 14' b. T. die Erlaubniß des vormund- schaftlichen Gerichts (des Obervormundes) zu einer solchen Ehe nöthig ist. Die Bemerkung von Koch Anm. 34 zu § 999 beruht daher auf einer Verwechselung.

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a. Die Annullationsklage steht nur dem Vormunde zu, der hier- zu einer der Klage beizufügenden Autorisation des Vormundschafts- gerichts bedarf. Der Vormund hat die Klage nur, während die Vormundschaft noch dauert. Auch die während der Minderjährigkeit geschlossene Ehe kann von dein Vormund nach beendeter Vormund- schaft nicht mehr gerügt werden, selbst wenn er noch nicht Rechnung gelegt hätte (Dernburg S. 170, Pufendorf a. a. O. III. obs.44). Nach erreichter Großjährigkeit, also jetzt nach vollendetem 21. Jahre (vgl. Koch Anm. 26.a zu § 984) oder nach Großjährigkeitserklärung hat das Kind selbst*) noch die Klage innerhalb sechs Monaten**) — eine Abweichung von der gemeinen Ansicht, wonach das Kind selbst den Mangel nicht rügen kann (Dernburg V.O. S. 170). Die Klage hat aber nicht die Mutter. d. Der Grund der Ungültigkeit ist der mangelnde Konsens nicht nur des Vormundes selbst, sondern auch der Mutter (und früher der Großeltern). Man kann also nicht sagen, daß der Mangel des mütterlichen Konsenses immer nur ein aufschiebendes Ehehinderniß sei (vgl. Bornemann S. 68). Denn die Vormundschaft kann sehr wohl die Ehe dieserhalb vernichten lassen, auch wenn sie selbst zugestimmt hat, was z. B. dann vorkonunen kann, wenn früher ein pflichtwidriger Vormund gewesen ist. Ebenso kann das Kind auch jenen Mangel geltend machen. Natürlich kanir aber auch hier der Klage entgegengesetzt werden, daß der Betreffende den Konsens nachträglich, auch stillschweigend, ertheilt hat. Da das R.G. an diesen Bestinnnungen nichts geändert hat, so entsteht jetzt eine Lücke hinsichtlich der Frage, welchen Einfluß der Mangel des Konsenses der Mutter bei schon großjährigen Kindern bis zu deren 25. und 24. Jahre hat. Da es als Absicht des Ge- setzes (vgl. auch die ausdrückliche Erklärung des Regierungskommissars in den Reichstagsverh. S. 1013) angenommen werden muß, daß hier dieselben Folgen eintreten sollen, wie bei minderjährigen Kindern, so ergiebt sich das merkwürdige Resultat, daß die Ehe an sich un- gültig fein soll, daß aber Niemand das Recht hat, diese Ungültigkeit gellend zu machen. Denn die Vormundschaft hat dies Recht nur während der Minderjährigkeit des Kindes, das Kind selbst nur 6 Mo- nate nach erlangter Großjährigkeit, wofür man nicht ohne Weiteres *) Hinschius S. 124 will dieses Recht ohne Grund nur der Frau geben. **) Dernburg S. 170 spricht irrthümlich von 6 Wochen,

Heirathskonsenses nach L-R. und ReichS-R. 705 das 25. oder 24. Jahr setzen darf. Also ist nach R.G. der Mangel des mütterlichen -Konsenses nur bei nünderjährigen Kindern ein trennendes Chehinderniß, wenn es auch als solches selten geltend gemacht werden wird; bei großjährigen dagegen nur ein aufschiebendes. Der Mangel des obervormundschaftlichen Konsenses ist kein Un- gültigkeitsgrund, da er im zitirten § 999 als solcher nicht aufgeführt ist, und § 54 mehr eine Anweisung für den Vormund enthält (vgl. Erkenntniß des O.Trib. in den Rechtsfällen aus der Praxis d. O. Trib. 3 S. 335, Koch Anm. 76,17 zu § 54, a. A. Bielitz S. 34). Dieser Mangel war nach L.R. aber dann doch Ungültigkeilsgrund, wenn der Vormund selbst oder sein Kind das Mündel heirathete (§§ 14, 977 ff. d. T.). Nach R.G. ist zwar eine solche Ehe, selbst mit Zustimmung des Vormundschaftsgerichts, unzulässig; die gleich- wohl geschlossene Ehe bleibt aber gültig (tz 37). Also ist auch diese Ausnahme jetzt beseitigt. e. Das Kind ist hinsichtlich der Klageanstellung lediglich an sein Belieben verwiesen. Die Vormundschaft dagegen soll nur dann klagen, wenn entweder das Kind selbst die Auflösung der Ehe wünscht, oder aber mit der Fortsetzung der Ehe überwiegende Nachtheile für das- selbe verknüpft sind. Diese Prüfung liegt jedoch lediglich dem Vor- mund und Vormundschaftsgericht, nicht aber dem Prozeßgericht ob, bei dem auf Annullation geklagt ist. Dieses muß die Ehe in allen Fällen trennen, sobald der Vormund auf Nichtigkeitserklärung ge- klagt hat, ganz ebenso, wie wenn das Kind selbst oder der Vater geklagt hätte (§§ 978, 979; vgl. im § 980 die Worte „wird aber die Fortsetzung der Ehe von dem vormundschaftlichen Gericht nachgegeben"; a. A. O.Trib. in Entsch. 73 S. 250). Das Kind muß natürlich die Klage gegen den anderen Gatten richten, der Vormund aber, wenn er nicht unter Beitritt des Kindes klagt, gegen beide Eheleute. Denn in diesem Falle klagt er zwar auch im Interesse des Mündels und für denselben, aber nicht in dessen Namen und statt desselben (zitirte Entsch. 73 S. 250; so auch Civilprozeßordnung § 586). Das Kind muß die Klage innerhalb 6 Monaten anstellen, gleich dem Vater, der Vormund dagegen ist inkonsequenter Weise an keine Frist gebunden. Er kann während der ganzen Minderjährigkeit klagen.

BettrS" XXL, (UI. F. I.) Jahrg. 5. 6. Heft.

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§ 8- Andere Folgen einer nicht konsentirten Eheschließung. I. Vermögensrrchtliche folgen: Daß auch die landesgesetzlichen Bestimmungen über die vermögens- rechtlichen Folgen einer ohne Konsens geschlossenen Ehe nach dem R. G. bestehen bleiben, versteht sich von selbst (§ 36, vgl. Motive S. 32). Diese Folgen haben das Gemeinsame, daß sie beim Mangel des elterlichen, nicht aber des vormundschaftlichen Konsenses eintreten. A. Die Eltern sollen berechtigt sein, ein ohne ihre Einwilligung heirathendes Kind auf den halben Pflichttheil zu setzen. Schon im justinianischen Rechte finbct sich eine Spur hiervon (ar§. Nov. 115 c. III. § 11). Nach deutschem Rechte verloren Kinder durch Schließung einer unkonsentirten Ehe ihr Erbrecht (Sohm a. a. O. S. 52). Dies erhielt sich in verschiedener Gestalt in manchen Partikularrechten (vgl. Pufendorf a. a. O. III. obs. 43). Insbesondere ließ das sächsische Recht eine Enterbung, entweder zur Hälfte oder ganz, zu (Carpzow a. a. O. def. 54). Im Anschluß hieran gab die mär- kische Konstitution v. 1694 Nr. 14 und das Pros, des e. j. Frider. § 23 den Eltern das Recht, ihre ungehorsamen Kinder auf den halben Pflichttheil zu setzen. Auf demselben Boden steht das L.R. (welches demnach nicht neues Recht giebt, wie Koch, pr. Erbrecht S. 505 u. Förster IV. S. 70 annehmen; vgl. Hinschius in Anw.-Ztg. 1866 S. 665 Anm. 4 und Gruchot, preuß. Erbrecht III. S. 164). Das L.R. verordnet, daß, wenn der Vater die Ungültigkeit der ohne seine Einwilligung geschlossenen Ehe nicht innerhalb 6 Monaten gerügt habe, die Ehe zwar selbst ihre volle Wirkung behalte (§ 995 d. T.); „doch ist der Vater alsdann das ungehorsame Kind bis aus die Hälfte des Pflichttheils zu enterben berechtigt" (§ 996). Auch wenn ein selbstständiger Sohn oder eine großjährige Tochter heirathet, soll die unkonsentirte Ehe gültig bleiben (§ 997). „Dem Vater bleibt aber auch in diesem Falle das Recht zur Enterbung bis auf die Hälfte des Pflichttheils Vorbehalten" (§ 998). Ferner: „Die Mutter kann ein nach des Vaters Tode ohne ihre Einwilligung hei- rathendes minder- oder großjähriges Kind auf die Hälfte des Pflicht- theils gleich dem Vater enterben" (§ 1000). Hieraus folgt: a. Der Grund dieser Enterbung ist die Undankbarkeit der ohne

Heirathskonsenses nach L.R. und ReichS-R.

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den Konsens der Eltern heirathenden Kinder; wie überhaupt Un- dankbarkeit das gemeinsame Kennzeichen aller gesetzlichen Enterbungs- gründe der Eltern gegen die Kinder ist (vgl. Nov. 115 c. III. pr. „ingrati“; vgl. § 996 d. T. „das ungehorsame Kind"). Daher decken sich die Fälle nicht ganz mit denen, in denen gesetzlich der elterliche Konsens zur Eheschließung verlangt wird. Es soll nämlich die Mutier nach ausdrücklicher Vorschrift das Enterbungsrecht auch hinsichtlich großjähriger Kinder haben (§ 1000 d. T.). Hieraus folgt dann ferner, daß auch nach dem R.G. sowohl Vater als Mutter auch Kinder über 25 und 24 Jahre enterben können, wenn diese ohne deren Konsens heirathen. Denn die sittliche Verpflichtung der Kinder zur Einholung des Konsenses bleibt auch jetzt bestehen, so lange die Kinder leben, und eine Verletzung dieser Pflicht ist auch noch heute Lieb- losigkeit und Undankbarkeit (vgl. Hinschius S. 125, Stiegele R. G. Anm. 128 zu § 29, a. A. die Motive S. 26). d. Das Enterbungsrecht steht beiden Eltern zu, aber der Mutter nur, wenn ihre Einwilligung rechtlich überhaupt in Frage kommt, also regelmäßig erst nach des Vaters Tode (§ 1000). Die leiblichen Ellern haben es auch nur dann, wenn sie die Konsensberechtigten sind und nicht durch einen Adoptivvater ausgeschlossen werden. An Stelle der leiblichen Ellern und in gleichem Umfange wie ihnen muß man das Enterbungsrecht auch dem Adoptivvater zu- sprechen (G.R. S. 474).*) Auch die uneheliche Mutter hat heute ein Enterbungsrecht in gleichem Umfange wie die eheliche. Ein Ent- erbungsrecht des Vaters aus einer Ehe zur linken Hand kann nicht in Frage kommen, da er nicht pflichttheilspflichtig ist (II. 2 § 585). Die Großeltern hatten das Enterbungsrecht schon nach L.R. nicht, da ihrer im § 1000 nicht gedacht ist (G.R. S. 77, Bornemann S. 68, a. A. Bielitz S. 34). 6. Das' Enterbungsrecht fällt fort, nicht nur wenn der Konsens von den Eltern ertheilt ist, sondern auch wenn er gerichtlich ergänzt ist (vgl. II. 2 § 412).**) Dies ist eine Abweichung vom älteren sächsischen Recht, der Quelle der landrechtlichen Bestimmungen *) Ob es früher auch die Adoptivmutter hatte, war sehr bestritten (vgl. Bornemann S. 66, Gitzler S. 114, Sutro S> 84, Koch Anm. 71 zu 8 47. **) Dies ist also nicht zweifelhaft, wie Sutro S. 84 meint. Auch braucht man sich hierfür nicht mit Borne mann S. 72 auf die Materialien zu berufen; . es steht im Gesetzbuch selbst: II. 2 8 412.

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Recht des elterlichen und vormundschaftlichen

(Carpzow äek. 54, vgl. G.R. S. 475). Es fragt sich, wie es in den Fällen zu halten ist, wo der Mangel des Konsenses kein Ehe- hinderniß, wohl aber ein Enterbungsgrund ist; also heute bei beiden Eltern hinsichtlich der Kinder über 25 und 24 Jahre. Hier bedarf es offenbar einer richterlichen Ergänzung nicht, wenn auch eine solche, wie schon erwähnt, zulässig erscheint. Man kann aber offenbar dem Kinde nicht zumuthen, wenn es zur Eheschließung des Konsenses nicht rnehr bedarf, doch noch gegen die Eltern auf richterliche Er- gänzung zu klagen, bloß um sich gegen die Möglichkeit der Ent- erbung zu schützen. Man wird hier, um nicht gegen die Absicht des Gesetzes zu verstoßen, annehmen müssen, daß in solchen Fällen, aber nur in diesen, mit der Pflichttheilsklage geltend gemacht werden könne, der Konsens sei zu Unrecht verweigert worden. Die Beweis- last des Gegentheils wird meist die Erben treffen, weil diese über- haupt die Richtigkeit der angegebenen Enterbungsursache (Koch Anm. 88 zu II. 2 § 432) und also auch, gleich den auf Ertheilung des Konsenses Beklagten, die Triftigkeit des Weigerungsgrundes be- weisen müssen. Bei eigentlich konsenspslichtigen Kindern aber ist diese Einrede unzulässig (vgl. Materialien beim G.R. S. 474, Gruchot pr. Erbrecht III. S. 168). 6. Nach dem Wortlaut des zitirten § 996 (vgl. insbes. das Wort „alsdann") könnte es scheinen, als ob das Enterbungsrecht dem Vater nur dann zusteht, wenn die Ehe nicht angefochten, nicht aber, wenn sie auf sein Anrufen vernichtet wird (so Gruchot a. a. O. S. 168, der sich mit Unrecht auf das corp. jur. Frider. § 23 beruft, welches ebenso wie die Konst, v. 1694 Nr. 14 eher für die gegentheilige Ansicht spricht). Dies erscheint jedoch nicht haltbar. Der Grund der Enterbung ist die Undankbarkeit und Lieblosigkeit des Kindes, und diese wird dadurch nicht geringer, daß die Ehe kassirt wird. Entscheidend ist aber, daß bei der Muttes ein Unter- schied nicht gemacht wird, ob die Ehe vernichtet wird oder nicht (§ 1000); vor allem, daß den Eltern das Enterbungsrecht sogar schon dann eingeräumt ist, wenn es überhaupt nicht einmal zu einer Ehe kommt, sondern das Kind nur versucht hat, die elterliche Ein- willigung durch unehelichen Beischlaf zu erzwingen (II. 2 §413, so auch anscheinend Heydemann Grundriß S. 170). e. Hinsichtlich der Enterbung wegen mangelnden Konsenses gilt nach preußischem Recht noch das Besondere, daß in einer nachträglichen.

Heirathskonsenses nach LR. und Reichs-R. 709 selbst ausdrücklichen Genehmigung der einmal geschlossenen Ehe noch kein Verzicht auf das Enterbungsrecht liegt (II. 2 §416, auch § 996 d. T.). B. Die übrigen vermögensrechtlichen Folgen beziehen sich nur auf Töchter. Nämlich: 1) L.R. II. 2 § 228 verordnet: „Wenn eine Tochter unter ertheilter oder von dem Richter er- gänzter Einwilligung des Vaters heirathet, so hört die väter- liche Gewalt über sie auf." Hieraus folgt, daß bei nicht konsentirter Ehe die väterliche Gewalt nicht aufhört. Und dies gilt auch von großjährigen Töchtern, und minderjährigen auch für den Fall, daß der Vater die Ungültigkeit nicht gerügt hat (so Entsch. 30 S. 114, auch abgedruckt Strieth. 15 S. 280, und Förster III. § 224 S. 606 Anm. 21, a. A. Koch Anm. 22 zum § 228). Folglich behält der Vater dem Ehemann gegenüber in einem solche Falle Verwaltung und Nießbrauch des nicht freien Vermögens der Tochter. Der Grund dieser Bestimmung ist, daß Töchter nicht wider den Willen des Vaters aus der väterlichen Gewalt scheiden sollen (vgl. II. 2 § 230 und zitirte Entsch.). Es fragt sich daher, ob diese Be- stimmung nicht auch heute noch bei Töchtern über 24 Jahre gilt. Dies wird indessen richtiger zu verneinen sein. Denn das R.G. läßt jetzt zu, daß Töchter über 24 Jahre sich auch ohne väterlichen Konsens durch Heirath selbstständig stellen dürfen, und damit ist eine Fortdauer der väterlichen Gewalt unvereinbar. 2) Hat ein Mädchen ohne Konsens der Mutter oder des Vor- munds geheirathet, und die Ungültigkeit der Ehe wird nicht gerügt, so bleibt das Vermögen der Frau bis zur Volljährigkeit dennoch unter vormundschaftlicher Verwaltung (§§ 999. 980 d. T.; unrichtig Koch Anm. 26 zu § 890), und der Ehemann erhält die Einkünfte dieses Vermögens auch nur soweit, als dieselben nach dem Ermeffm des vormundschaftlichen Gerichts zum standesgemäßen Unterhalt der Frau nothwendig sind (§ 981). Es sind auch alle Zuwendungen, welche die Frau ihrem Ehemanne in einem vor erreichter Volljährigkeit gemachten Vertrage oder Testamente bestimmt hat, ungültig (§ 982). Hat die Frau nach erreichter Volljährigkeit die Ehe fortbestehen lassen, so wird dadurch das Testament für wirksam gemacht erachtet werden können (Koch Anm. 25 zu § 982). Auch hängt es von dem freien

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Entschlüsse der Frau nach erreichter Volljährigkeit ab, was sie von ihrem Vermögen ihrem Ehemanne einbringen, oder sich Vorbehalten wolle (§ 983). Der Mangel des mütterlichen Konsenses bei einer großjährigen Tochter unter 24 Zähren wird, auch nach R.G., diese Wirkungen nicht haben können, da sie sich mlr bis zur Volljährigkeit der Tochter erstrecken. 3) Von vielen Schriftstellern (vgl. G. L. Böhmer a. a. O. § 65) und manchen Partikularrechten (vgl. Konstitution v. 1694 Nr. 14, Roth bayrisch. Civilrecht I. § 77 Anm. 9) wird als Folge des mangelnden Konsenses bei Töchtern auch Verlust des Anspruchs auf Dotation anerkannt. Das L.R. hat eine ausdrückliche Bestimmung hierüber nicht, verordnet vielmehr allgemein, daß den heirathenden Töchtern eine Ausstattung seitens der Eltern gebühre, soweit dieselbe zur Hochzeit und zur ersten Einrichtung des Hauswesens erforderlich ist (II. 2 §§ 233, 236). Es erscheint aber ganz selbstverständlich, daß diese Verpflichtung fortfällt, wenn die Tochter ohne Konsens heirathet. Daß dies die Meinung der Redaktoren war, ergiebt sich auch aus den Materialien. Denn Suarez rovisio monitorum (beim R.G. ?en8. XV. zu II. 2 S. 114) bemerkt, daß obige Bestimmung des § 233 billig sei, „wenn die Verheirathung der Tochter volonto xatre geschieht" oder „der Vater keinen vernünftigen Grund hat . . . der Heirath zu widersprechen." Da das R.G. den Töchtern über 24 Zahre gestaltet, sich auch wider den Willen der Eltern selbstständig zu machen, so tritt diese Folge künftig auch dem Vater gegenüber nur bei Töchtern unter 24 Zähren ein (a. A. Hinschius S. 125). II. Strafrechtliche Dolgen. 1. Die älterem Kirchen- und Eheordnungen bestraften diejenigen, welche ohne den Konsens der Berechtigten Heiratheien, mit Gefängniß, auch wohl Landesverweisung (vgl. Carpzow äot. 61, Konstit. v. 1694 Rr. 14). Das L.R. straft allgemein denjenigen, welcher ein Ehegesetz wissent- lich Übertritt, mit Geldstrafe von 10 bis 300 Thalern oder ver- hältnißmäßigem Gefängniß (§§ 1008, 1010, 170 d. T-). Die Be- strafung ist aber nur dann zulässig, wenn die Ehe ungültig ist und getrennt wird (§§ 1011 und 1012). Zwar verordnet § 1011 nur:

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„Wird in den Fällen des § 971, 972 die Ungültigkeit der Ehe selbst von dem unschuldigen Theile oder von dem Vater nicht gerügt, so ist der Richter Untersuchung und Bestrafung von Amtswegen zu verfügen nicht berechtigt." Hiebei ist der Fall nicht erwähnt, wo die Vormundschaft die Ungültigkeit rügt. Es wird dieser Fall indessen subintelligirt werden müssen, da die Vormundschaft für den „un- schuldigen Theil" eintritt. Deshalb spricht § 1012 auch allgemein: „Ueberhaupt fällt die Strafe weg, sobald das Recht zur Rüge der Ehe selbst erloschen ist" (S chmidt S. 55, vgl. G.R. S. 476). Diese Bestimmungen sind auch durch das preußische (Art. II. Einf.G.) und das Reichs-Strafgesetzbuch (§ 2 Eins. G.) nicht aufgehoben (vgl. Oppenhoff Kommentar z. R.S1.G.B. z. §2 E.G. 5. Ausg. Nr. 27) und durch das R.G. nicht berührt worden. Das Verfahren ist heute das gewöhnliche Strafverfahren auf Grund staatsanwaltlicher Anklage (R. v. 4. April 1837 bei v. Rönne zu § 1009 ff.). 2. Wenn der eine Ehegatte dem anderen arglistig verschwiegen hat, daß er des Konsenses der Eltern oder des Vormundes bedürfe, so wird er, wenn wegen Mangels des Konsenses die Ehe für ungültig erklärt wird, auf Antrag des anderen Theils mit Gefängniß von 3 Monaten bis 5 Zähren bestraft (Reichs-Str.G.B. § 170; mit Unrecht meint Oppenhoff a. a. O. 3. § 170 Rote 5, daß die Ehe gerade auf Antrag des anderen Ehegatten vernichtet sein muß). 3. Hat Jemand eine minderjährige unverehelichte Frauensperson mit ihrem Willen, jedoch ohne Einwilligung ihrer Eltern oder ihres Vormunds entführt und sie geheirathet, so wird er auf Antrag der Eltern oder des Vormunds, wenn die Ehe vernichtet worden ist, mit Gefängniß von einem Tage bis zu 5 Jahren bestraft. Die Entführung ist jedoch auch schon dann in gleichem Umfange straf- bar, wenn es zur Eheschließung nicht gekommen ist (Reichs-Str.G.B. §§ 237, 238).

Kritische Bemerkungen zu den Besitztheorien von Randa und Jhering in ihrem Verhältniß und Gegensatz zum Pandektenrecht : (Fortsetzung von Nr. 16) Von dem Herrn Kreisrichter Kindel in Osterwieck

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Kritische Bemerkungen

22. Kritische Bemerkungen zu den Gesitztheorien von Runda und IHering in ihrem Verhältnis und Gegensatz zum Pandektenrecht. (Fortsetzung) Von dem Herrn Kreisrichter Kindel in Osterwieck.

Inhalt und Schuh des Besitzes und der possessorischen Rechte. § 6. Inhalt des Besitzrechtes. Savigny und seine Nachfolger kennen einen Inhalt des Be- sitzes nicht, sie sprechen von rechtlichen Folgen und vom Schutze desselben, trotzdem sich schwer enträthseln läßt, weshalb der römische Prätor dieses rechtlich Indifferente, also dieses rechtliche Nichts geschützt hat.') IHering vindizirt dem Besitze zwar einen Inhalt, indem er ihn eine Eigenthumsposition, ein Vorwerk des Eigenthums, die Thatsächlichkeit desselben nennt, wir glauben aber schwerlich, daß Jemand aus diesen Worten eine klare Vorstellung vom Inhalte des Besitzrechtes wird entnehmen können. Die Eigenthumsposition, die doch nicht das Eigenthum ist, das Vorwerk des Eigenthums, das aber doch nicht zur Festung des Eigenthums gehört, die Thatsächlich- keit des Rechts, die aber doch nicht mit dem Rechte zusammenfällt, sind widersprechende Begriffe, sie decken den Inhalt des Besitzes nicht auf, sondern verhüllen durch ein geistreiches Wort die sich gegenseitig verschiebenden Vorstellungen, welche die mittelalterliche Jurisprudenz sich vom Besitze gemacht hat.^)

') Die Behauptung Savigny's § 5 S. 43, daß der Besitz um deshalb Faktum und Recht zugleich sei, weil rechtliche Folgen damit verbunden seien, ist von seinen Nachfolgern fallen gelassen. Ein Faktum z. B. die Tradition wird auch in der That deshalb noch nicht zum Rechte, weil mit ihr Rechtsfolgen ver- knüpft sind. 2) S. 131 nennt Jhering den Besitz eine Schutzwehr des Eigenthümers gegen Alle, welche unmittelbar in die Thatsächlichkeit seines Rechts eingreifen. Es ist dies eine Schutzwehr des Eigenthümers, hinter der auch der Nichteigent hümer stecken kann.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 713 A. Das Recht durch Eigenmacht gegen die Eigenmacht zu behalte«. Der Besitz ist zunächst das Recht, gegm die Eigenmacht durch Eigenmacht zu behalten. Mag auch der Besitzer durch die Ein- wirkung auf die Sache in Folge seines etwaigen schlechten Glaubens sich selbst verantwortlich machen, dennoch leistet er mit Recht sogar dem definitiv Berechtigten Widerstand, wenn er dijizirt oder im Gebrauche der Sache verhindert, oder wenn gegen seinen Willen auf dieselbe eingewirkt oder sie benutzt werden soll. Bei der Be- hauptung des Besitzes ist es erlaubt, Gewalt zu gebrauchen. 1. 5 tz 10 äo 0. N. N.: Meminisse autem oportebit, quoties quis in nostro aedificare, vel in nostrum immittere, vel projicere vult, melius esse, eum per Praetorem, vel per manum, id est lapilli ictum prohibere, quam operis novi nuntiatione. 1. 6 § 1 si servitus vindic. 7. 6: Idem et si lapilli ictu impedierit. Die zitirten Stellen behandeln die eigenmächtige Aufrechterhaltung des Besitzes und diejenige, welche sich durch Vermittlung des Prätors vollzieht, auf einer Linie; nach der modernen Auffaffung der herrschenden Theorie soll es aber nicht einmal als eine Folge des Besitzes aufzustellen sein, daß der Besitzer mit Gewalt seinen Besitz vertheidigen darf. Savigny wie Randa meinen, daß dieses an- gebliche Recht des Besitzers kein civilrechtlicher Schutz desselben sei.3 4) Jedoch gerade der Besitz ist das Recht unmittelbarer Herrschaft über die Sache, in positiver und negativer Beziehung, die Haupt- aufgabe der Besitztheorie ist es, festzustellen, wie weit wir eigmmächtig auf die Sache einzuwirken vermögen, wie weit dies nur zulässig ist nach erfolgter oder durch den Richter ergänzter Willenserklärung

3) Dies Recht wird übrigens auch von Savigny anerkannt: „Der Besitzer hat das Recht von jedem zu fordern, daß er überhaupt keine Gewalt gegen ihn brauche." 0 Savigny S. 37. — Randa S. 77. L)er letztere spricht von dem Rechte des Besitzers, wenn richterliche Hülfe zu spät käme, Gewalt mit Gewalt abzuwehren. Darin läßt sich keine Verbesserung der im Texte gegebenen Savigny'schen Formulirung erblicken, da die gewaltsame Abwehr de- Eingriffs in die Besitzsphäre erlaubt ist, mag richterliche Hilfe zu erlangen sein oder nicht. Vielleicht beruht die abweichende Formulirung auf der Faffung der östreichifchm Gesetzbücher.

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Kritische Bemerkungen

des Besitzers, die Lehre vom Besitze zieht die scharfe Grenzlinie zwischen dem unmittelbaren und mittelbaren Rechte der physischen Herrschaft, zwischen dem Rechte der Eigenmacht und dem durch den Richter auszuübenden Rechte. Schärfer als Zustinian in der 1. 7 und 1. 11 6. miete vi kann man es gar nicht betonen, daß das „invadere possessionem ante eventum judicialis arbitrii“ „usurpare possessiones per suam auctoritatem“ auch ein civilrechtliches Unrecht ist, daß ihm also mit Recht Wider- stand geleistet wird, ch Die Römer fassen das Recht, sich im Besitze eigenmächtig zu behaupten, als ein Recht des Besitzers auf, 1. 1 0. unde vi:5 6) recte possidenti ad defendendam possessionem, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet. Celsus sagt in der 1. 18 § 3 1). de poss.: si, dum in alia parte fundi sum, alius quis clam animo pos- sessoris intraverit: non illico desiisse possidere existimandus sum facite expulsurus finibus, simul sciero. Das Recht der eigenmächtigen Selbsthülfe wird hier sogar als die einzige Rechtswirkung des als noch vorhanden angenommenen Besitzes aufgefaßt. Die gleiche Anschauung findet sich in der 1. 1 § 24, § 27, 1. 3 § 9 de vi wieder. Der hiergegen geltend gemachte Grund, daß schon das Straf- gesetz die Nothwehr als straflos erkläre, daß der Satz, der u. E. dm Inhalt des Besitzrechtes zum Ausdruck bringt, in das Kriminalrecht gehöre, hat seine gläubige Aufnahme wohl nur der absoluten Auto- rität Savigny's zu verdanken. Das Recht eigenmächtiger Ein- wirkung und Abwehr mit Bezug auf die Sache beruht sowohl auf dem Civilrechte wie auf dem Kriminalrechte, in derselben Weise, wie das Eigenthum civilrechtlich und kriminalrechtlich geschützt wird.

5) So heißt es in 1. 1 § 2 I). Quod vi aut clam selbst von dem desinitiv Berechtigten, der eigenmächtig auf das von einem Dritten besessene Grundstück einwirkt: tueri enim jua suum debuit, non injuriam comminisci, 1.7 D. ad leg. Jul. 48. 7: quidquam non jure facere. «) Die 1. 1 pr. de poss., welche an die Spitze der ganzen Lehre gestellt ist, definiri das Recht der Eigenmacht nach seiner positiven Seite, 1.1 6. eit., welche an der Spitze des Titels unde vi steht, defimrt dasselbe nach seiner negativen Seite.

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering.

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Warum wird das letztere nicht auch dem Kriminalrechte überwiesen, da die meisten Strafen wesentlich zum Schutze des Eigmthums be- stimmt sind? Daß aber auch das unmittelbare Recht des Besitzers sich eines civilrechtlichen Schutzes zu erfreuen hat, dürfte nicht zu bestreiten sein, da derjenige, welcher der berechtigten Selbsthülfe Wider- stand leistet, ein Delikt begeht und daraus mit seinem Vermögen haftbar wird, wie dies die 1. 1 § 25 D. de vi und 1. 17 eodem deutlich ergeben. Der zweite Grund, daß die Nothwehr überhaupt bei der bloßen Detention ebensowohl möglich und erlaubt sei als beim juristischen Besitze, erscheint noch weniger stichhaltig. Denn verstehen wir mit Randa unter Znhabung das nur thatsächliche Verhältniß ohne Be- wußtsein und Willen, so wissen wir nicht, wie wir uns dabei eine Selbsthülfe vorstellen sollen, die doch wenigstens eine bewußte Handlung des sich Wehrenden voraussetzt. Dagegen ist zuzugeben, daß kein Detentor, dessen Detention sich auf das corpus und den animus des Erwerbsaktes irgend eines Rechts stützt, mit anderen Worten kein natürlicher Besitzer sich dejiziren zu lassen braucht. Aber nur der vollständige Besitzer — und diesem wird ja, wie wir gesehen haben, im römischen Rechte allein Besitz zugesprochen — verhindert mit Recht jede Einwirkung auf die Sache, die natürlichen Besitzer wehren die Gewalt nur soweit mit Recht ab, als in ihre Besitzsphäre übergegriffen wird; überschreiten sie aber dieselbe, so machen sie sich selbst strafbar, und ihnen kann bei diesem Unterfangen straflos Widerstand geleistet werden. Der Kolon, welcher den Verpächter oder dessen Käufer nicht zuläßt, macht sich strafbar, und daß wenigstens der Verpächter selbst ihn im Momente der Usurpation gewaltsam daran verhindern durfte, o») ergiebt die Motivirung der 1. 18 I). de vi, in der nur dem Käufer das Interdikt abgesprochen wird, weil nicht von ihm, sondern von seinem Verkäufer der gewaltsame Besitz des Kolonen sich herleite: non enim ab ipso, sed a venditore per vim fundum esse pos- sessum, cui possessio esset ablata, (conf. 1. 12 eodem, 1. 10 C. unde vi). Gerade in der Vollständigkeit oder Unvollständigkeil des Rechtes der Eigenmacht über die Sache in seiner positiven und negativen Richtung 8 a) „Die gegen die Erstreckung deS Besitzes eines Rechts über deffen bisherige Grenzen hinaus gerichtete thätliche Abwehr ist nicht als Befitzstörung anzusehen.* (Crk. des Pr. O.T. vom 1. Mai 1857, Entsch. Bd. 36 S. 29).

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Kritische Bemerkungen

ist die römische Unterscheidung des Besitzes und Nichtbesitzes zu suchen, und nun soll das vollständige Recht eigenmächtiger Einwirkung und eigenmächtiger Abwehr noch nicht einmal eine Folge des Besitzes sein?) Das freilich ist zuzugeben, daß überhaupt kein Recht dem Unrechte zu weichen braucht, daß sich das Recht dem Unrechte gegenüber eigenmächtig durchzusetzen im Stande ist. Aber die Nichtbesitzer, mögen sie vorläufig oder definitiv berechtigt sein, haben nur ein Forderungs- oder Rückforderungsrecht (ein jus morum). Niemand darf sie hindern, dieses Recht in der vorgeschriebenen Weise durch den Richter auszuüben, geschieht dies dennoch, so leisten sie nicht bloß mit Recht Widerstand, sondern der Prätor hat eigene Edikte zu ihrem Schutze aufgestellt (conk. z. B. 1. 1 D. ne quis eum 2. 7). Es ist dies aber kein Widerstand und kein Schutz mit Beziehung auf den Besitz, sondern auf ein Klagerecht: das Recht, sich eigenmächtig im Besitze zu behaupten, das Recht, die Sache gegen die Eigenmacht zu behalten, kann doch nur dem Besitzer zustehen, und zwar das vollständige Recht nur dem eigentlichen Besitzer?) Der Dejektion und dem Eingriffe in seine Besitzsphäre kann jeder Besitzer Widerstand leisten, auch der, welcher vi, clam, precario be- sitzt. Man könnte dies bezweifeln wegen der Worte der 1.1 6. undevi: recte possidenti.possessionem, quam sine vitio tenebat, aber die 1. 3 § 9 und die I. 17 D. de vi gestatten es ganz aus- drücklich nur, den Defizienten im Momente der Dejektion (in conti- nenti) wieder zu dejiziren, spätestens aber sofort nach erhaltener Kenntniß von der Okkupation; vom praktischen Gesichtspunkte wäre es kaum zu verstehen, wenn die Römer das Recht der eigenmächtigen

') Wir müssen schon hier auf einen Widerspruch in der herrschenden Theorie aufmerksam machen. Savigny lehrt, daß jeder Detentor seine Detention mit Recht gegen Eigenmacht vertheidige, demnach soll seine Dejektion straflos sein. Rudorfs sagt S. 567 direkt: es erfolgt dieser Schutz nicht durch petitorische oder possessorische Klagen, sondern durch Einspruch oder thätlichen Widerstand. Die 1. 6 Z 1 D. si serv. 8. 5 und I. 5 § 10 D de 0. N. N. 39 1. behandeln aber den Widerstand per praetorem und per manum (lapilli jaotu) auf einer Linie. 8) Wenn Bethmann- Hollweg (Jahrbuch für wiff. Kritik 1838 Nr. 35 S. 276) meint, daß das Recht der Eigenmacht mit dem Schutze der possessorischen Interdikte zusammenfalle, und deshalb nicht als besondere Folge des Besitzes aufgezählt werden dürfe, so giebt er damit zu, daß das Recht der Eigenmacht ebenso wie das Jnterdiktenrecht aus dem Besitze folge. (Rudorff Note II).

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 717 Zurücknahme dem dejectus zu jeder Zeit offen gehalten hätten, auch hätten sie damit ihrer Theorie vom Verluste des Besitzes wider- sprochen, da er mit der Kenntniß von der fremden Okkupation ver- loren geht. Für das justinianische Recht kann überdies unsere Auf- fassung wegen § 6 J. de interdictis einem Bedenken nicht unterliegen, und ist die I. 1 6. unde vi in Übereinstimmung mit den sonstigen unzweifelhaften Quellenzeugnissen dahin zu interpretiren, daß in den angegebenen Fällen dem früheren Besitzer nur das Recht sofortiger eigenmächtiger Zurücknahme Vorbehalten werden soll.o) Das Recht, sich in der Detention zu behaupten, gebührt ferner jedem natürlichen Besitzer. Es ist wohl kein größeres Delikt, einen Dieb und Räuber zn spoliiren, als einen Miether und Pächter eigen- mächtig zu exmittiren. Bei einer gegentheiligen Auffassung würden plötzlich alle Exmissionsprozesse überflüssig werden, und schon dies erscheint uns als eine arge Zumuthung, welche die herrschende Theorie einem so hoch kultivirten Rechte wie dem römischen macht, daß nach ihm alle unvollständigen Besitzer wie Miether und Pächter straflos, wenigstens ohne Furcht vor dem interdictum unde vi sollten dejizirt werden können. Daß sie sich einem derartigen Verfahren widersetzen, scheint freilich auch die herrschende Theorie ihnen zu erlauben. L. Das Recht durch und gegen die Klage des vorläufigen Rechts zu behalten.,0) Der Besitzer braucht sich nicht eigenmächtig gegen den fremden Angriff zu vertheidigen, er kann sich hierzu der Vermittelung des Prätors bedienen. Das denuntiare und prodidere bildet den Inhalt jedes prohibitorischen Interdiktes, wie des interdictum uti possidetis: prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere, Inst. IV 15 § 1. Mit demselben verbittet sich der Besitzer die drohende Dejektion: 1.1 §4 D. uti possidetis: hoc interdictum tuetur, ne amittatur possessio, 8) So scheint auch Savigny S. 38 die 1. 1 6. unde vi aufzufafsen, trotz- dem er beim interdictum unde vi die einschlagenden Stellen wieder so inter- pretirt, als wenn die Dejektion des Defizienten zu jeder Zeit erlaubt wäre und straflos erfolgen könne. S. 449. 10) Das Recht zu A, wenn es sich nicht mit dem desinitiven Rechte ver- bindet, ist zwar auch ein nur vorläufiges Recht. Da aber das Recht eigenmäch- tiger Einwirkung und Abwehr nie ohne Besitz auftreten kann, wird es vorzüglich Besitz genannt.

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Kritische Bemerkungen

jede Einwirkung auf die Sache: 1. 5 § 10 D. de 0. N. N. 39. 1: meminisse autem oportebit, quoties quis in nostro aedificare, vel in nostrum immittere, vel projicere vult, melius esse, eum per Praetorem, vel per manum, id est lapilli ictum prohi- bere, quam operis novi nuntiatione, auch die Wiederherstellung einer bereits vorhanden gewesenen, aber fortgenommenen Anlage: 1. 14 si servit, vind. D. 8. 5: si nova velis immittere, prohiberi a me potes,n) jede Verhinderung des eigenen Gebrauchs: 1. 8 § 5 D. si servitus vindicetur 8. 5: sed et interdictum uti possidetis poterit locum habere, si quis prohibeatur, qualiter velit suo uti, 1. 3 § 2 D. uti possid.: etenim videris mihi possessionis controversiam facere, qui prohibes me uti mea possessione, jeden Gebrauch der Sache durch Dritte: 1. 3 § 9 D. uti possid.: si vicinus meus in pariete meo tectoria habeat, et in pariete suo, Uti possidetis mihi efficax est, ut ea tollere compellatur. Bruns sagt u. E. S. 62 treffend, daß das interdictum uti possi- detis als actio, quae tuetur possessionem, ne amittatur, ne in- quietetur, ne vis Hat possidenti, also als Klage auf künftigen Schutz des Besitzes gegen drohende Störung oder Entziehung aufzu- fassen sei. Mit dem Besitze verbindet sich das Recht, die Sache gegen jeden zukünftigen Eingriff in die Besitzsphäre durch den Prätor zu ver- theidigen, ja sie selbst der Klage aus dem vorläufigen Rechte gegen- über vorläufig zu behalten. Dem interdictum uti possidetis, wenn es von einem Nichtbesitzer angestellt wird, setzt der Besitzer dasselbe Interdikt aus seinem Besitze entgegen. Jedoch hat dies Recht nur derjenige Besitzer, welcher nicht vi, clam, precario vom Gegner besitzt, und außerdem nur der voll- ständige Besitzer als Eigenthümer oder Richteigenthümer, denn nur n) conf. 1. 2 § 7 ne quid in loco publ. 43. 8: Si quis, quod in publico loco positum habuit, reficere voluit, huic interdicto locum esse Aristo ait, ad prohibendum eum reficere.

zu den Besitztheorien von Randa und Jhering.

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er hat das Recht, jede Einwirkung von der Sache abzuwehren. Es ist daher in jedem Falle zu untersuchm, wer besitzt, und ent- scheidet die 1. 3 § 7 uti possidetis diese Frage zu Gunsten des- jenigen, der das ganze Haus nebst dem Zugänge von der Straße aus benutzt, und zu Ungunsten desjenigen, der nur eine versteckte Kellerwohnung hat. Kein Nichtbesitzer, und mag ihm selbst eine juris quasi possessio zugeschrieben werden, also weder Ususfruktuar, Servitutberechtigter u. s. w., noch Kolon und Inquilin haben ein direktes interdictum uti possidetis. Sie können dem vollständigen Besitzer nur das eigene Interdikt entgegenstellen, soweit ihnen ein solches gegeben tft.12) Dies gilt selbst vom Superfiziar: 1. 3 § 7 U. uti possidetis: dominus autem soli tam adversus alium quam adversus superficiarium potior erit interdicto uti possidetis: sed prae- tor superficiarium tuebitur secundum legem locationis. In gleicher Weise stützt sich der Ususfruktuar auf das angewandte (utile) Interdikt der 1. 4 1). uti possidetis, der Rechtsbesitzer eines Wegerechts auf das interdictum de itinere u. s. w. Deshalb giebt der Prätor das interdictum uti possidetis nicht gegen denjenigen, welcher eine Kloake reinigt oder wiederherstellt, denn dieser hat unter

’2) Derjenige, welcher dem Interdikte des vollständigen Besitzers ein eigenes Interdikt entgegenstellen konnte, gewann so das Recht, vorläufig zu behalten und weiter zu gebrauchen, bis der Gegner die Klage des definitiven Rechts durchge- führt hatte, die er erwarten konnte. Im Falle ihrer Anstellung mußte er aber die cautio pro restituendo bestellen; cf. namentlich 1. un. C. uti possid. 8. 6 und 1. 60 § 1 D. de usufr. 7. 1, für welche letztere man doch wohl die Lesart der Florentina zu akzeptiren hat (interim ususfructus ejus offertur), da in der 1. 5 § 7 si ususfructus pet. dem Fruktuarius dem die Negatorienklage anstelle«« den Eigenthümer gegenüber Besitz und vorläufiges Recht zugesprochen wird (stehe auch die von Rudorfs S. 568 Roten 1—4 zitirten Stellen). Fm Falle der Kontumaz wird das vorläufige Recht auf den Gegner übertragen, I. 15 D. de O.N.N. 39. 1. — Von der Regel, daß der vorläufig Berechtigte die Klage des definitiven Rechts von Seiten des Gegners erwarten kann, giebt es eine Aus- nahme. Man kann das Höherbauen des Nachbarn zwar vorläufig verhindern, ist aber dennoch gezwungen, sofort die Klage über das definitive Recht anzustellen (eonf. 1. 6 § 1 D. si servitus vind. 8 5 und § 2 J. IV. 6). Die Entscheidung über das vorläufige Recht enthält noch keine Entscheidung über das vermuthete Recht, also über die Beweislast, wie vielfach behauptet wird. eonf. Windscheid s 198 Note 16. .

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Kritische Bemerkungen

allen Umständen ein eigenes Interdikt (Tit. 23 Buch 43), welches er dem Kläger aus dem intord. uti poss. siegreich entgegenstellt, de cloacis hoc interdictum (sc. uti poss.) non dabo.13) Hatte derjenige, welcher mit dem interdictum uti possidetis ange- griffen wurde, kein eigenes Interdikt,. und wäre es auch nur das interdictum unde vi gewesen, durch welches er wenigstens gegen die Dejektion oder die Verhinderung des Gebrauchs geschützt war,") so mußte er sich der Ausübung der physischen Herrschaft enthalten, bis er die Klage des definitiven Rechts angestellt und gewonnen hatte, mochte das definitive Recht auch immerhin auf seiner Seite sein. Hieraus ergiebt sich auch ganz klar die Bedeutung der viel be- bestrittenen 1. 3 § 5 D. uti possidetis. Sobald der Nachbar die Balken des Vorbaues eingelegt hatte, gewann er nach der 1. 8 § 3 si servit, vind. mit dem Besitze das allerdings beschränkte Recht vor- läufig zu behalten, und wenn nun auch gegen ihn das interdictum uti possidetis sonst mit Erfolg angestellt werden konnte, so setzte er ihm das eigene Interdikt de superficie gegenüber '3), wodurch er

Diese Worte hat man dahin u. E. mißverstanden, daß dem Kloakenbauer das interdictum uti possidetis nicht gegeben werden sollte, weil er ein eigenes besonders geartetes Interdikt habe. Dies wurde nun als Ausnahmebestimmung aufgefaßt, und so erschien der ganze Rechtsbesitz quellenmäßig gerechtfertigt. Der Prätor meint aber, daß der Bau einer Kloake durch das interdictum uti possi- detis nicht gehindert werden könne, conk. auch i. 5 § 11 de O.N. N.: si quis rivos vel cloacas velit reficere, vel purgare, operis novi nun- tiatio merite prohibetur, quum publicae salutis et securitatis inter- sit, et cloacas et rivos purgari; conf. ferner 1. 1 § 13 de cloacis. (Die bekämpfte Auffassung findet sich auch noch bei Savigny S-497 Note 1.) ") Auch der Kolon und Inquilin dürfen daher zwar nicht eigenmächtig dejizirt und am Gebrauche verhindert werden, weil sie immerhin natürlich besitzen, sie dürfen aber andrerseits auch den Verpächter und Vermiether nicht an der Ein- wirkung auf die Sache und am Gebrauche derselben unbeschadet des ihnen über- lassenen Gebrauchs verhindern, auch nicht schädigend auf die Sache einwirken, 1. 3 8 3 uti possidetis: quum inquilinus dominum aedes reficere volentem prohiberet, aeque competere interdictum uti possidetis placuit, testarique dominum, non prohibere inquilinum, ne habitaret, sed ne possideret, 1. 25 § 5 locati 19. 2. i») Die Existenz dieses besonderen Interdikts folgt wohl aus der Zusammen- stellung der 3 Stellen: 1. 8 8 3 si servit. 8. 5, 1. 20 de serv. Pr. U. 8- % 1, 3 g 7 uti poss. (in fine).

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erreichte, daß der Gegner die Balkenlage liegen lassen mußte, bis er mit der Negatorienklage gesiegt hatte.16) Soweit das vorläufige Recht in Frage kam, konnte das interdictum uti possidetis keinerlei Wirkung äußern, I. 3 § 5 uti poss.: et est apud Cassium relatum utrique esse inutile, quia alter solum possidet, alter cum aedibus superficiem. Das Charakteristische des vorläufigen Rechts zu behalten ist es aber, daß dem interdictum uti possidetis des Besitzers jedes defini- tive Recht, Eigenthum, Servitut vorläufig weichen muß, wenn es sich nicht selbst mit einem Znterdiktenrechte verbindet. 6. Nap definitive aber relative Recht zu behalten. Der Besitzer hat das Recht, die Sache jedem Unberechtigten gegen- über definitiv zu behalten, mag er auch absolut nicht berechtigt, sein definitives Recht also nur ein relatives sein, n) 1. 5 pr. D. si ususfructus petatur: quod si forte qui agit, dominus proprietatis non sit, quamvis fructuarius jus utendi non habet, vincet tamen jure, quo pos- sessores sunt potiores, licet nullum jus habeant; 1. 2 uti possidetis: qualiscunque enim possessor hoc ipso, quod possessor est, plus juris habet, quam ille qui non possidet.18) ,6) Selbstverständlich ist, a) daß der Besitzer die erste Anlegung der Balken eigenmächtig und durch den Prätor verhindern konnte, b) daß er die Fortschaffung des gegen Verbot eingelegten Balkens mit dem interdictum fordern konnte, I. 5 § 10 de O.N.N.: et si forte in nostro aliquid facere quis perseverat, aequissimum erit adversus eum Quod vi aut clam aut uti possidetis uti, 1. 14 D. 8. 5. Sonst aber mußte der eingelegte Balken bis zum Definitiverkenntniß liegen blei- ben. — Sehr gekünstelt ist die Interpretation Meischeider'8 S. 376, 377. n) Förster drückt diesen Gedanken dahin aus § 157: „Selbst der unredliche Besitzer ist also Besitzer für Alle, nur nicht für den, gegen welchen er unredlich gewesen." 18) Die letzte Stelle bezieht sich wohl nur auf das vorläufige Recht, entwickelt aber doch zugleich den Charakter des relativen Rechts. Die Stellen scheinen in- sofern einen logischen Widerspruch zu enthalten, als sie zunächst dem Besitzer das Recht absprechen, nachher aber erklären, daß der Besitzer mehr Recht habe, als der Nichtbesitzer. Es kommt dies daher, daß das Wort „jus" bald für definitiv^ Beiträge, XXI. (UI. F, I.) Zahrg. 5. 6. Heft. 47

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Randa meint S. 92, der Vortheil, daß der Besitzer im Vindi- kationsprozesse auch dann, wenn von keiner Seite Eigenthumsrecht bewiesen werde, obsiege, sei lediglich eine Folge des allgemeinen pro- zessualischen Grundsatzes, daß der Geklagte gewinnt, wenn der Kläger nicht sein Recht beweist, dieser Erfolg trete auch bei dem bloßen In- haber ein. Aber nur der vollständige Besitzer hat das Recht, jeden Angriff des Unberechtigten abzuwehren, die Deduktionen der Savigny- schen Schule laufen immer darauf hinaus, daß die wirkliche pos- 868810 der Römer nicht gehörig von der possessio naturalis gesondert wird. Der Besitz ist vom nicht besitzenden Kläger anzugreifen, und erst aus diesem Satze ergeben sich in umgekehrter Schlußfolge die prozessualischen Beweisregeln, 1. 28 6. äs R. V. 3. 32: res alienas possidens, licet justam causam tenendi nullam ha- beat, non nisi suam intentionem implenti restituere cogitur.I9) Das vorläufige Recht zu behalten und das definitive wenn auch relative Recht zu behalten sind ihrem Wesen nach verschieden. Es ist merkwürdig, daß gerade die Savigny'sche Schule, die doch sonst den Unterschied zwischen Besitz und definitivem Recht zu scharf betont, diesen Gegensatz verkannt hat. Savigny sagt S. 400: „Es gehen .... die Interdikte völlig parallel mit der Nega- torienklage, und dieser Parallelismus wird ausdrücklich aner- kannt 1. 8 § 5 si servit. Randa spricht S. 166 von der „korrespondirenden Seite der actio negatoria." Aber das interdictum uti possidetis ist in der Hauptsache ein Rechtsmittel des vorläufigen Rechts und geht als solches selbst gegen den definitiv Berechtigten, die actio negatoria ist eine Klage des und absolutes, bald für vorläufiges und relatives Recht gebraucht wird. In gleicher Weise ist die Aeußerung Savigny's aufzufassen S. 32: „Wer bloß den Besitz einer Sache hat, hat damit gar kein Recht auf die Detention, aber er hat das Recht von jedem zu fordern, daß er über- haupt keine Gewalt gegen ihn brauche." '») So auch A.L.R. I. 7, Z 176: „Gegm jeden Anderen (außer dem wahren Eigenthümer) hat er alle Rechte des Eigenthümers." Weshalb dies- nach 8 177 sich nur auf den redlichen Besitzer beziehen soll, ist nicht ersichtlich, denn auch der unredliche Besitzer kann von einem Richtberechtigten weder durch Klage noch durch Eigenmacht entsetzt werden.

zu den Besitztheorien von Randa und ZHering.

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definitiven Rechts und geht niemals gegen den definitiv Berechtigten. Daraus folgt, daß das interdictum, dem ja auch der definitiv Be- rechtigte haftet, in einer geringeren Ausdehnung zu geben ist, als die Negatorienklage. Mit dem Interdikt verbittet man sich nur den wirklichen Eingriff in die Besitzsphäre, daher zwar, daß man beim Abschneiden der hin- übergewachsenen Reben verhindert werde, 1. 3 § 4 uti possidetis, daß in Folge von Anlagen oder sonstigen willkürlichen Handlungen Sand, Rauch, Splitter in unser Besitzthum hinübergeführt werden oder hinüberfliegen, 1. 8 § 5 8i servitus;10 a) will man sich aber sonst eine dem Besitze schädliche Handlung, die nicht direkt den Ge- brauch der Sache verhindert oder in die Besitzsphäre übergreift, ver- bitten, so bedarf es dazu der Negatorienklage oder eines sonstigen Rechtsmittels, der operis novi nuntiatio, des Edikts de damno in- fecto, welchem stets das definitive Recht zu Grunde zu legen ist, 1. 5 § 10 de 0. N. N.: at si in suo quid faciat, quod nobis noceat, tunc operis novi denuntiatio erit necessaria.20) Wenn daher der Nachbar einen Misthaufen derartig gegen die Mauer meines Grundstücks legt, daß sie von Nässe durchdrungen wird, so habe ich nicht das Interdikt, sondern die Negatorienklage, 1. 17 § 2 si servitus: respondi, si in loco publico id fecisset, per interdictum cogi posse, sed si in privato, de servitute agere oportere. Der locus publicus freilich wird überhaupt nur durch das Inter- dikt geschützt, daß aber gegen den Privatbesitzer zur Verhinderung

19 a) Auch die derartige Anhäufung von Sandmassen, daß dieselben durch den Wind hinübergeweht werden, also das durch eine willkürliche Handlung ver- anlaßte Ueberführen von Sand verbittet man sich mit dem Interdikt (oonk. Bruns S. 72). 9°) Mit der O.N.N. kann man nur Kaution verlangen, in keinem Falle aber, wenn die Kaution geleistet ist, die Aufrechterhaltung des Zustandes. Nur aus dem definitiven Rechte läßt sich die Zurücksührung des alten Zustandes und die demnächstige Aufrechterhaltung desielben erzwingen, 1. 8 8 4 äe 0. N. N.: tunc enim, si jus aedificandi habet, recte aedificabit; 1. 1 § 2 de remissionibus 43. 25: et nuntiationem ibi demum voluisse Praetorem tenere, ubi jus est nuntianti prohibere ne se invito fiat. 1. 1 pr. de O. N. N. 47*

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von Handlungen, die er innerhalb seines Besitzes vornimmt, das interdictum uti possidetis grundsätzlich nicht anwendbar sein soll, zeigt die scharfe Gegenüberstellung von Interdikt und actio; und der Umstand, daß der Jurist gerade wegen der zu gebrauchenden Klage konsultirt worden ist, ergiebt, daß die Gegenüberstellung von inter- dictr.m und actio mit vollem Bewußsein erfolgt ist. Praktisch wird ja die Frage, ob es sich unr eine durch willkürliche Handlungen ver- anlaßte Einwirkung handelt, oft schwer zu lösen sein, nnd läßt sich selbst im Falle der I. 17 § 2 1. c. der Zweifel aufwerfen, ob nicht der Nachbar durch eine willkürliche Handlung Nässe in meine Mauer einführt, grundsätzlich ist aber für das römische Recht die Regel fest- zuhallen, daß der Besitzer innerhalb seiner Besitzsphäre vorläufig wenigstens machen kann, was ihm beliebt, daß nur in den gesetzlich vorgeschriebenen Fällen Kaution zu verlängert ist, und die Verhin- derung derartiger Handlungen nur mit der Klage des definitiven Rechts erfolgen fott.21) Die Frage aber, wie weit einem Nachbar gegen den anderen ein definitives Verbietungsrecht zusteht, ist in der Besitzlehre, soweit man darunter die Lehren des vorläufigen Rechts versteht, nicht weiter zrr erörtern, und wenn Randa S. 170 ff. von einer Besitzstörung durch Bauführungen auf dem Nachbargrundstücke handelt, so ist dies, wie er auch selbst nicht zu verkennen scheint, kein römisches Recht. Eine derartige Bausührung kann aus dein vorläufigen Rechte über- haupt nicht verhindert werden. Das Interdikt auf Anerkennung des vorläufigen Rechts hat ferner einen rein prohibitorischen Charakter. Wie seine materiellen Unter- lagen geringer sind als die des materiellen Rechts, ist auch sein Umfang ein beschränkterer. Es ist schon genügend, daß der möglicher Weise definitiv Unberechtigte für die Zukunft vorläufig geschützt wird. Sehr schön wird dieser Gedanke in der 1. 3 § 13 de itinere 43. 19 entwickelt:

*') In den modernen Bau- und Gewerbegesetzgebungen ist für gewisse Fälle vorgeschrieben, daß Jemand nicht früher bauen darf, als bis durch eine öffent- liche Bekanntmachung oder sonst den Berechtigten die Gelegenheit geboten ist, ihr Recht auszuführen. Diese Vorschriften haben aber in der That mit dem vor- läufigen oder definitiven Rechte der Nachbarn nichts zu thun, denn sie müssen auch beobachtet werden, wenn keiner der Nachbarn irgend ein Recht haben sollte oder auch nur beansprucht.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 725 qui enim vult ire agere tantisper, quoad de servitute constet, non debet de jure suo docere. Auch mit dem interdictum uti possidetis erlangt der Besitzer nur rechtlichen Schutz für die Zukunft, daß er im Gebrauche nicht ferner verhindert werde, daß der Dritte nicht mehr auf die Sache einwirke: nam bujus rei causa redditur, ne vis fiat ei, quipossidet;... hoc interdictum tuetur, ne amittatur possessio, 1. 1 § 4 uti posssidetis. Die bereits geschehene Gewalt schließt freilich nicht den Schutz für die Zukunft gegen fernere willkürliche Handlungen aus, aber Schadens- ersatz und Beseitigung der Anlage22) kann mit keinem prohibitorischen Interdikt gefordert werden, 1. 2 § 17 ne quid in loco publico: si quis nemine prohibente in publico aedificaverit, non esse eum cogendum tollere, ne ruinis urbs deformetur, et quia prohibitorium23) est interdictum, non restitutorium. Es ist daher gewiß unrichtig, wenn man trotz des Wortlautes der 1. 3 § 5 u. 6 uti possidetis, in der ausdrücklich das interdictum uti possidetis für inutile erklärt wird, es dennoch für geeignet hält, die Fortschaffung eines bereits eingelegten Balkens zu erzwingen, und noch unrichtiger scheint es zu sein, wenn Savignr» S. 400 im Sinne der prohibitorischen Interdikte die Gewalt schon für vorhanden erachtet, wenn nur der freie Gebrauch beschränkt wird, mag dieses auch selbst durch die Sache des Nachbars geschehen, z. B. durch eine überhangende Mauer. Denn abgesehen davon, daß der Natur der prohibitorischen Interdikte gemäß die geschehene Gewalt für wenigstens unerheblich erachtet werden muß, sie auch von Savigny zum wesenlosen Scheine verflüchtigt ist, widerspricht seine Behauptung der von ihm selbst zitirten Stelle 1. 14 § 1 si servitus vindic. 8. 5: si paries communis opere abs te facto in aedes meas se in- clinaverit, potero tecum agere, jus tibi non esse parietem illum ita habere.

21) Dagegen mit der actio negatoria und confessoria: 1. 4 § 2 si servit, vindic. 8. 5, 1. 29 de 8. Pr. U. 8. 2, 1. 3. C. de servit. 3. 34; Windscheid 8 198 Note 5. 23) Hiermit ist nicht zu verwechseln, daß die Beseitigung der nach erlassenem Interdikt dennoch errichteten Anlage durch ein interdictam secatoriam gefordert werden kann; alioquin inane et lusorium Praetoris imperium erit, 1. 7 D. ne qnid in loco public. 43. 8.

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Die Beseitigung der in der Vergangenheit erfolgten Einsenkung kann man nur mit der Klage des definitiven Rechts, der Negatorien- klage, erzwingen, bei der es dem Gegner erlaubt ist, sein etwaiges Recht auszuführen. Daß aber dem so sei, zeigt deutlich die Vergleichung des Anfangs der Lex mit dem § 1. Die künftige Einlegung von Balken, mögen auch früher Balken in meiner Mauer gesessen haben, kann ich mir mit dem Interdikt verbitten, vermag auch die Nega- torienklage anzustellen, die Zurückziehung der bereits gesenkten Mauer fordere ich mit der Klage des definitiven Rechts.24) Das interdictum uti possidetis ist ein Rechtsmittel des vorläu- figen Rechts, die Negatorienklage setzt definitives Recht voraus; das erstere geht selbst gegen den Berechtigten, die zweite nur gegen den Unberechtigten; das erstere wehrt nur die direkte Verhinderung des Gebrauches und den willkürlichen Eingriff in die Besitzsphäre ab, die zweite jedes Unrecht; das erstere giebt nur Schutz für die Zukunft und wirkt rein prohibitorisch,2^) die zweite erzwingt auch die Besei- seitigung der Anlage und den Schadensersatz und wirkt in dieser Weise prohibitorisch und restitutorisch. Die grundsätzliche Gleichstellung des interdictum uti possidetis und der Negatorienklage können wir nur für einen Nachklang mittelalterlicher Anschauungen erachten, die vorläufiges und definitives Recht vollständig vermischen, deren man sich aber gerade vom Standpunkte der Savigny'schen Schule am leichtesten erwehren sollte. D. Das vermuthetr Recht zu behalten. Da der Besitz das Recht ist, gegen den Berechtigten vorläufig, gegen den Unberechtigten definitiv zu behalten, so verbindet sich mit ihm naturgemäß das vermuthete Recht. Trotzdem hält Ran da S. 80 „die rechtliche Vermuthung des gültigen Titels" noch nicht einmal für eine Folge des Besitzes, Savigny meint S. 36, der Vortheil, daß der Gegner beweisen müsse, um zu gewinnen, der Besitzer aber auch dann gewinne, wenn M) Zweifel könnte die 1. 3 8 9 uti xoseidetis erwecken, wonach ich die Fort- nahme der auf meiner Mauer liegenden tectoria mit dem interä. uti xoss. for- dern kann. Cs wird aber das Liegenlassen der tectoria als ein fortgesetzter zu- künftiger Gebrauch meiner Mauer angesehen; coof. auch 1. 7 ß 2 de damno in- fecto 39. 2. aB) Ueber die anscheinend entgegenstehende Praxis bei der Spolienklage covk. Bruns S. 255.

zu den Besitztheorien von Randa und Zhering. 727 von keiner Seite etwas bewiesen werden könne, sei bloß das natür- liche Vorrecht des Beklagten, angewendet auf den Fall der Vindi- kation. Zhering läßt sich durch die Opposition gegen die herrschende Meinung zu der Behauptung verleiten, daß der Besitz nicht bloß vermuthetes Recht sei (er spricht S. 75 von interimistischem Eigen- thume), sondern daß er als Position des Eigenthums selbst zu gelten habe. Daß aber der Besitz vermuthetes Recht sei, ist ein uralter Satz. Schon Aristoteles sagt: 8ÄV TÖV XSXTYJJilvOV, «V xptd'fl. Gerade wegen dieses Beweisvortheils pflegte in den römischen Ge- richten um den Besitz aufs heftigste gestritten zu werden. Inst. IV. 15 § 4, Gaius IV. § 148: et quia longe commodius est possidere potius quam petere, ideo plerumque et fere semper ingens existit contentio de ipsa possessione; commodum autem possidendi in eo est, quod etiamsi ejus res non sit qui possidet, si modo actor non potuerit suam esse probare, remanet suo loco possessio; 1.1 § 3 D. uti possid., 1. 62 D. de judiciis 5. 1, 1. 3 C. de interdictis, 1. 35 D. de poss.26) Und wir sollen meinen, daß dieser wesentliche Vortheil des Sach- besitzes, der, wie Gaius und Ulpianus bezeugen, der Hauptzweck des interdictum utis possidetis gewesen ist, mit dem Besitze Überhaupt nichts zu thun habe? Mit Randa § 7.b Note 48 können wir uns 2°) Auch die modernen Gesetzbücher erkennen die Richtigkeit des Satzes an. A.L.R. I. 7 8 179: „Zeder Besitzer hat in der Regel die Vermuthung der Rechtmähigkeit und Redlichkeit seines Besitzes für sich.« A. b. G. B. 8 323: „Der Besitzer einer Sache hat die rechtliche Vermuthung eines gültigen Titels für sich.« Förster sagt 8 157 S. 15: „Es ist unrichtig, wenn in solchen Aussprüchen (8 18. 179 A.L.R. I. 7) ein besonderer Besitzvortheil, eine dem Besitz besonders verliehene Wirkung gesehen wird. Sie sagen vielmehr, daß der subjektive Wille als überein- stimmend mit der allgemeinen Ordnung des Rechts angenommen wird, wenn nicht besondere Momente nachgewiesen werden, welche diese Annahme aufheben.« Hier hebt doch wohl der zweite Satz den ersten auf, und die Rechtsvermuthung wird nur in einer Formel der Willenstheorie Wiedergegeben."

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unmöglich dabei beruhigen, daß die Molivirung eines Gaius und Ulpianus jedenfalls einseitig sei. Man wolle nur bedenken, daß gerade um das Interdikt in seinem Wesen zu charakterisiren, die Ausführungen Ulpians in den Digesten sofort hinter der Formel folgen. Der Kaiser Antoninus fällt dann schließlich in die Theorie Zhering's, 1. 2 6. de probat. 4. 19: quum te in probatione cessante, dominium apud eum remaneat, während Zustinian wahrscheinlich nach Muster der klassischen Zuristen im § 4 1. c. sich vorsichtiger dahin ausdrückt, daß der Besitz beim Verklagten zurückbleibe. Diesen übereinstimmenden Zeugnissen der römischen Rechtsquellen und der modernen Gesetzbücher gegenüber können die Gegengründe selbst eines Savigny nicht von Belang sein. Er meint, die Rechts- vermuthung sei kein Vorrecht des Besitzes, sondern der bloßen Detention. Savigny wird aber nicht behaupten wollen, daß der Rechtsbesitzer oder gar ein bloßer Detentor, der nicht einmal und auch dem Kläger gegenüber nicht besitzeir will, ein vermuthetes Recht, ja ein vermuthetes Eigenthumsrecht habe. Randa, wenn wir ihn recht verstehen, kehrt deshalb (S. 81 und besonders Note 10. a) den Savigny'schen Grund einfach um: wenn aus dem Besitze die Rechts- vermuthung folge, müsse dies auch für den Rechtsbesitzer gelten, so daß ihm der Beweis des Nichtvorhandenseins des Servilutrechts geführt werden müsse, eine Ansicht, die doch entschieden falsch und von höchst verderblichen Folgen begleitet sei.27) Randa vergißt aber u. E., daß sein Rechtsbesitz nicht die römische possessio ist, daß Besitz nach den Gesetzen nur der vollständige Besitz genannt werden kann, und daß die Römer den Unterschied zwischen Sachbesitz und Rechtsbesitz in voller Schärfe gezeichnet haben. Noch weniger beweisend ist die dahin gehende Molivirung Randa's, daß derjenige, der die actio Publiciana anstellt, nebst dem Besitze auch den gültigen Titel und die echte Art, wie er zum Besitze gelangt sei, zu beweisen habe. Die actio Publiciana ist Über- haupt^ kein Besitzrecht, sondern wie die rei vindicatio ein Recht des Nichtbesitzers; das relative Rückforderungsrecht haben die Römer

27) S. 92 und 93 erscheint der Grund wieder in Savigny'scher Fassung.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 729 freilich nur zu Gunsten des vormaligen Besitzers im guten Glauben anerkannt; daraus folgt aber nicht, ist auch noch nie behauptet worden, daß der gegenwärtige Besitzer irgend einer Klage gegenüber sein Recht zu beweisen habe, daß er ohne den Nachweis seines Un- rechts entsetzt werden könne. Trotz der Grundsätze der publizianischen Klage bleibt der gegenwärtige Besitz das erst durch den Nachweis des Unrechts zu brechende Recht.28) Die Berufung Savigny's auf die 1. 9 D. de ß. Y. können wir für gerechtfertigt nicht erachten. Ulpian weist den Richter zunächst ausdrücklich an, zu untersuchen, ob der Verklagte besitzt: officium autem judicis in hoc actione in hoc erit, ut judex inspiciat, an reus possideat. Wenn nun der Verklagte in der Klagebeantwortung das Eigenthum des Klägers bestreitet, indem er für sich oder einen Dritten behalten will, so tritt dem Kläger immer ein wirklicher Besitz entgegen, der im zweiten Falle nur durch einen Prokurator ausgeübt wird. Nur in diesen beiden Fällen ist ein eigentlicher Streit über das Eigen- thum denkbar. Sobald der Besitzer erklärt, aus einem anderen Interesse die Herausgabe zu verweigern, soll freilich die Vindikation nicht abgewiesen werden, sie verwandelt sich aber ihrem inneren Wesen nach in eine Negatorienklage, bei der von einer Rechtsver- muthung zu Gunsten des Verklagten nicht mehr die Rede sein kann.29) Auch wird es für die moderne Praxis kaum einem Zweifel unterliegen, den Verklagten zu verurtheilen, wenn er zur Anstellung der Vindikation schuldbar z. B. durch Verweigerung der Herausgabe Veranlassung gegeben hat, sollte er nunmehr auch erklären, gar nicht besitzen zu wollen. Einen Streit über Eigenthum entscheidet der Richter dann freilich auch nicht, sondern nur eine Schadensersatz- forderung in Beziehung auf die Kosten des Prozesses. In diesem Sinne erklärt denn Ulpian ganz richtig am Schluffe der Stelle: Puto autem, ah omnibus, qui tenent et habent restituendi facultatem, peti posse.30)

s8) conf. A.L.R. I. 7 §§ 175.176. — »Zu dem Schutze, welchen die 88 175, 176. d. t. dem vollständigen Besitzer gewähren, wird nicht ein titulirter Besitz erfordert.- Erk. des O.T. vom 12. Zuli 1867. Gruch., Beiträge Bd. 14 S. 900. 29) So wird in der 1. 1 §4 D. de superf. 43. 18 die Vindikation auch gegm den Superfiziar zugelassen (oonf. auch 1. 10 6. de pign. act. 4. 24). 30) Derselbe Vorgang wiederholt sich bei der Negatorienklage. Ein Urtheil

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Daraus aber, daß die Römer aus gewiß zu billigenden praktischen Erwägungen die angestellte Vindikation diese Wandlungen durch- machen lassen, ohne den Kläger abzuweisen, folgt nicht, daß das vermuthete Eigenthum ein anderer habe, als der vollständige Besitzer. Noch weniger als die 1. 9 D. de ß. V. kann Savigny die 1. 21 I). de probationibus: sompor nocossitas probandi incumbit illi, qui agit, für seine Ansicht verwerthen. Bei den Prozessen um das definitive Recht ergiebt sich eben erst aus dem Besitze Verklagtenverhältniß und Rechtsvermuthung, für andere Prozesse sind andere Regeln maßgebend. Es ist uns niemals begreiflich gewesen, wie Savigny das natürliche Verhältniß gerade umkehren und den Inhalt des Besitzrechts aus dem in der Luft schwebenden Verklagtenverhältniß und unfaßbaren prozessualischen Grundsätzen entwickeln kann. Um den Besitz als das unmittelbare Recht gruppiren sich Rückforderungs- und Forderungsrechte auf den Besitz, und haben sich ihm gegenüber erst durchzusetzen.31) Rur der Sachbesitzer, der nicht vi, clam, precario vom Gegner besitzt, hat die Vermuthung des Rechts vollständiger physischer Herr- schaft für sich. Neben dieser umfassenden Vermuthung kann die Vermuthung zu Gunsten eines jus in re, also eines beschränkten

über die Freiheit des Eigenthums hat der Richter auch nur dann auszusprechen, wenn der Gegner sie bestreitet. Wenn der Gegner aber zur Anstellung der Ne- gatorienklage Veranlassung gegeben hat, wird der Kläger doch nicht abgewiesen. (Die verschiedenen Meinungen über diese Frage bei Windscheid 8 198 Note 8 S. 561.) Dasselbe gilt von der actio confessoria. »') In gleicher Weise stehen dem zweiten unmittelbaren Rechte, dem Rechte der Eintragung, überhaupt dem Verfügungsrechte, die Rückforderungs- und Forde- rungsrechte auf die Eintragung bezw. auf das Verfügungsrecht gegenüber. Schon das römische Recht zeigt die Anfänge der Rechtsentwicklung, wenn es auch das zweite unmittelbare Recht nur mangelhaft ausgebildet hat. Der Erbschaftsbesitzer kann auf Cession der Erbschaftsforderungen verklagt werden, 1. 9 D. de hered. pet.: regulariter definiendum est, eum demum teneri petitione hereditatis, qui vel jus pro herede, vel pro possessore possidet, vel rem here- ditariam, 1. 18 § 1, 1. 16 § 4, 1. 35, 1. 34 § 1 eodem. — Es ergiebt sich aber aus diesen Stellen auch hier, daß sich die moderne Verwechselung zwischen den beiden un- mittelbaren Rechten auf klassische Aussprüche zurückführen läßt. (Ganz abweichend ist die Darstellung bei Savigny S. 105. 106.)

zu den Besitztheorim von Rand« und Jhering. 731 Rechts nicht aufkommen und zwei Rechtsvermuthungen, die auf den- selben Inhalt gehen, nebeneinander sind ein Widersinn. Mag daher dem Rechtsbesitzer die Berechtigung zustehen, vorläufig weiter zu be- halten und weiter zu gebrauchen, bis der Gegner die Klage des definitiven Rechts angestellt und gewonnen hat, so streitet doch gegen ihn die Rechtsvermuthung, und er hat der Negatorienklage gegen- über sein Recht zu beweisen. Daher unterliegt selbst der Super- fiziar dem interdictum uti possidetis, 1. 3 § 7 uti possidetis: ceterum superficiarii proprio interdicto et actionibus a Prae- tore utentur; dominus autem soli tam adversus alium, quam adversus superficiarium potior erit interdicto Uti possidetis. Sein besonderes Interdikt mag er entgegenftellen, das interdictum uti possidetis kann er gar nicht haben, weil in demselben über das vermuthete Recht entschieden wird, das selbst dem Superfiziar nicht zusteht?«) Wenn daher ein Balken bereits eingelegt ist, und dem Besitzer desselben so das Recht zusteht, ihn vorläufig so zu habm, bis ihm das Recht definitiv aberkannt ist, wenn daher auch die 1. 3 § 7 uti possidetis ihm das besondere Interdikt über die Super- fizies giebt, und die 1. 8 § 3 si servitus vindicetur ihn Besitzer nennt, so hat er doch weder vermuthetes Recht noch das interdictam uti possidetis, dessen hauptsächlichste Aufgabe es ist, über das ver- muthete Recht zu entscheiden, wie uns fast von allen römischm Juristen bezeugt wird. Wir können es daher nur für eine will- kürliche Annahme Savigny's erachten, daß zum Schutze der Urban- servituten das interdictum uti possidetis verwendet worden sei, trotzdem doch Cassius, Labeo, Ulpian in der 1. 3 § 5. 6 uti possi- detis übereinstimmend erklären, daß dem Besitzer der projectio das interdictum uti possidetis inutile sei. Der Zusammenhang der §§ 5. 6 und 7 des zitirten Gesetzes ist aber u. E. folgender: Es wird die Frage aufgeworfen, ob der Besitzer des dienenden Grund- stücks die Fortschaffung des bereits eingelegten Balkens oder der projectio mit dem interdictum uti possidetis erzwingen, oder ob andrerseits der Besitzer des herrschenden Grundstücks jeden Angriff auf den Balken oder die projectio vorläufig abwehren könne?«) 32) Hieraus ergiebt sich, daß auch das in der 1. 4 nt! xossiästis erwählte Interdikt des FruktuariuS kein direktes Interdikt sein kann. 33) Randa bemerkt S. 113 Rote 6 über die 1. 3 8 5. 8. v. 1. ,Da«

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Kritische Bemerkungen

Cassius meint, daß hierzu keiner das Interdikt gebrauchen könne, weil der eine den Boden, der andere mit dem Hause die Super- fizies besitze. Diese Ansicht billigt Labeo, welcher in den Zusätzen, die er zu dem etwa anzustellenden Interdikte macht, seine Gründe angiebt. Willst Du, Besitzer des dienenden Grundstücks, mit mir das Interdikt etwa so anstellen: Wenn wir den Ort besitzen, der durch den Vorbau bedeckt werden soll? Dies ist eine Unmöglich- keit. Denn wenn die gewählte Fassung auch an sich zulässig sein sollte, weil das InterZietum uti possidetis ein rein prohibitorisches Interdikt ist, so handelt es sich doch um einen bereits angelegten Vorbau, und die Voraussetzungen des rein prohibitorischen Interdikts liegen also nicht vor. Oder kann ich, damit ich den Besitz des Vorbaus zurückbehalte, mit Dir so interdiziren: Wie ihr jetzt'") das Haus besitzet, aus dem und über dessen Grenzen der Vorbau angelegt ist? Auch dies ist eine Unmöglichkeit, denn das Interdikt dient nur zum Schutze der Besitzsphäre selbst, nicht aber wenn die- selbe, und sei es auch durch eine Anlage, überschritten ist. Cassius und Labeo sind also dahin einig, daß zu dem angegebenen Zwecke für keinen der Nachbarn das Interdikt verwendbar sei.35) Nunmehr folgt ein Fall, in welchem man meinen könnte, daß der Superfiziar dennoch das interdictum uti possidetis habe, nämlich wenn er die ganze Superfizies wie ein Eigenthümer benutzt und den Zugang von der Straße her hat. Dann aber liegt nicht sowohl super- fiziarischer, sondern eigentlicher Besitz vor. Endlich aber folgt für alle angegebenen Fälle die endgültige Entscheidung. Wenn auch der Hineinragen eines Projectum ist keine Handlung; nur der Besitzer, der ihn baute, könnte geklagt werden." — Das Gesetz unterscheidet aber überhaupt nicht, ob der Verklagte die Projectio selbst gebaut hat oder etwa ein Vorbesitzer, (conf. auch Bruns S. 81.) 34) Hierdurch wird auch der scharfe Gegensatz des Futurums „tegetur“ und des „nunc possidetis“ in das gehörige Licht gestellt. Meischeider wird durch das Futurum tegetur veranlaßt, dem Gesetze ganz verschiedene Fälle unterzu- schieben und die Einheit des Gesetzes vollständig aufzuheben. 35) Gewöhnlich nimmt man an, daß dem superfiziarischen Besitzer ein beson- deres Interdikt gegeben sei: sicuti nunc possidetis eas aedes, ex quibus pro- jectum est. Daß dies unsrer Theorie nicht widerspricht, liegt auf der Hand, da wir für den superfiziarischen Besitzer ebenfalls ein besonderes Interdikt de super- ficie in Anspruch nehmen. Aber die in dieser Weise aufgestellte Interpretation der I. 3 8s 5. 6. 7. 1. c. ist ohne Emendation kaum durchzuführen und zerreißt den logischen Zusammenhang der Stelle, (eonf. Rudorfs S. 718.)

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 783 Eigenthümer des Bodens die Fortschaffung der superücies mit dem interdictum uti possidetis nicht erzwingen kann, so hat er das letztere doch so weit, als er durch den superfiziarischen Besitz nicht beschränkt wird, und als ihm das vermuthete Recht zur Seite steht, den Superfiziar (also auch den supersiziarischen Besitzer einer Servitut) schützt der Prätor nur auf Grund eines besonderen Interdikts. Aus unsrer Auffassung des interdictum uti possidetis als der Klage auf Anerkennung des vermutheten Rechts ergiebt sich aber zur Evidenz, daß die gemeine Meinung über die Beweislast bei der Negatorienklage das Richtige getroffen hat. Der Rechtsbesitzer hat immer zu beweisen, weil er ein interdictum uti possidetis und mit ihm das vermuthete Recht nicht hat. 36) Nach dem Obigen können wir es Randa nicht zugeben, daß der § 323 A. b. G. B. und die §§ 179—183 A. L. R. I. 7 nur dem Besitze gegenüber die Auffordernngsklage ausschließen wollen. Der § 323 A. b. G. B. sagt im Anfänge ganz ausdrücklich, daß der Be- sitzer einer Sache die rechtliche Vermuthung eines gültigen Titels für sich habe, und zieht daraus nur eine der Konsequenzen, daß der Besitzer also zur Angabe seines Titels nicht aufgefordert werden könne. Die Vermuthung der §§ 180—183 A.L.R. 1.7 wird vom preu- ßischen Ober-Tribunal mit Recht dahin interpretirt, daß es zur Be- gründung der Negatorienklage gegen denjenigen, welcher im Besitze eines Rechts geschützt ist, des Beweises des besseren Rechts nicht bedürfe (Koch Note 6).

Aus der Rechtsvermuthung folgt mit Konsequenz, daß der Sach- besitzer nicht zur Klageanstellung aufgefordert werden kann. Er stützt sich auf sein vermuthetes Recht, hat selbst keine Klage, sondern 36) Selbst der possessor pro alieno hat nur das vorläufige Recht, nicht das vermuthete Recht, 1. 10 6. de pign. act. 4. 24: ut autem creditor pignoris defensione se tueri possit, extorquetur ei necessitas probandi debiti. Noch weniger kann das letztere also der bloße Rechtsbesitzer haben. Das ver- muthete Recht duldet seiner Natur nach keine Ausdehnung, und deshalb ist auch das interdictum uti possid. von den Römern in seiner Beschränkung festgehalten, das vorläufige Recht ist dagegen in den Spezialinterdikten ausgedehnt, wenn man auch zugeben muß, daß hierzu auch das interd, uti poss. in gewissen Fällen Ver- wendet ist.

734 Kritische Bemerkungen kann die Klage des Nichtbesitzers erwarten, 1. 1 § 6 uti possidetis: actio enim nunquam ultro possessori datur, quippe sufficit ei, quod possideat. Die Aufforderungsklage ist vielmehr die einzige, ausnahmsweise ge- stattete Klage des vermutheten Rechts gegen denjenigen, welcher trotz der Vermuthung sich eines Rechts berühmt. Trotzdem der österreichische Gesetzgeber diesen Gedanken in dem § 323 A. b. G. B. folgerichtig entwickelt, meint Ran da dennoch, es sei keine Folge des Sachbesitzes, sondern allein des Rechtsbesitzes, daß der Besitzer eines Rechtes nicht mit der Aufforderungsklage zur Darthuung dieses Rechts provozirt werden könne. Allerdings heißt es im § 324 wirklich: „Diese Aufforderung findet auch dann noch nicht Statt, wenn Jemand behauptet, daß der Besitz seines Gegners mit anderen rechtlichen Vermuthungen, z. B. mit der Freiheit des Eigen- thums sich nicht vereinbaren lasse;" aber es ist für die Theorie des Besitzes im hohen Grade verwirrend, dies als Konsequenz des Rechtsbesitzes aufzufassen. Der Rechtsbesitzer ist der umfassendsten Aufforderungsklage unter- worfen, der Negatorienklage, und hat dieser gegenüber stets sein Recht darzuthun. Die Aufforderungsklage kann allein deshalb gegen ihn versagt werden, weil zwei denselben Zweck verfolgende Rechts- mittel überflüssig sind, und sie nur als subsidiarisches Rechtsmittel angesehen wird. Aus der Natur des Rechtsbesitzes ist aber diese Konsequenz am allerwenigsten abzuleiten. Die von Randa S. 91 angeregte Frage, ob dem Tabular- besitzer gegen den wirklichen Besitzer und umgekehrt die Aufforderungs- klage zustehe, dürste im Sinne Randa's aus dem Grund verneinend zu beantworten sein, weil dem Tabularbesitzer bereits die Klage aus Herausgabe des Besitzes, dem wirklichen Besitzer die Klage auf Bewilligung der Umschreibung gegeben ist, so daß sie beide einer weiteren Klage nicht bedürfen. E. Das absolute und definitive Recht zu behalten und die Rechtswirkungen des Äesttzrs. Nach den vorhergehenden Ausführungen ist der Besitz das voll- ständige Recht, gegen die Eigenmacht, gegen die Klage des vorläufigen Rechts, gegen die Klage des definitiven Rechts seitens der Unbe- rechtigten zu behalten, und so schließlich vermuthetes Eigenthums-

zu den Besitztheorien von Rands und Zhering. 7AA recht. Zn dieser Gestalt behält er, obgleich er in einer bestimmten Beziehung Recht ist, einen Theil vom Unrecht, sein Inhalt ver- größert sich zwar nach dem Mehr seiner rechtlichen Bedingungen, aber der ursprünglich gegebene Inhalt bleibt doch stets erhalten. Zum definitiven und absoluten Rechte steigert sich der Besitz nur dann, wenn alle Rückforderungs- und Forderungsrechte ihm gegen- über fortfallen, I. 10 0. de poss.: utramque autem ita demum esse legitimam, quum omnium adversariorum silentio ac taciturnitate firmetur.38) Von dem rechtlichen Inhalte des Besitzes, dem Rechte zu behalten, sind seine Rechtswirkungen zu sondern. Savigny erklärt § 2 S. 29 die Usukapion für eine Rechts- folge des Besitzes, weil es der Besitz an sich abgesondert von jedem anderen rechtlichen Verhältniß sei, wovon die Usukapion, also der Erwerb des Eigcnthums abhange. Zwar ist der angegebene Grund durchaus unrichtig, da die Usukapion außer dem Besitze Zeitablauf, Titel, guten Glauben voraussetzt; und deshalb scheint Ran da die Ersitzung von den Rechtswirkungen des Besitzes ganz ausschließen zu wollen. Aber dennoch bleibt es wenigstens für das römische Recht dabei, daß der Besitz eine der nothwendigen Bedingungen der Ersitzung ist, und daß sie in dem Verhältniß von Ursache und Wirkung stehen, wenn der Besitz auch nicht die einzige Quelle der Usukapion genannt werden kann. Daher heißt es in 1. 25 D. de usurp. et usuc.: sine possessione usucapio contingere non potest, die Römer sprechen wiederholt von einer possessio ad usucapionem (1. 1 § 15 v. de A. vel A. P.), und es läßt sich nicht leugnen,

2') Als Recht zu behalten bleibt er auch insofern ein Faktum, als er mit der Wirklichkeit zusammenfällt. 38) Förster sagt § 162: „Wenn nun zwar hiernach der vollständige Besitzer berechtigt ist, wie ein Eigenthümer die Sache sich zu unterwerfen, so unterscheidet er sich doch von diesem sehr wesentlich dadurch, daß das Recht des Eigenthümers das absolute Recht über die Sache, das des Besitzers immer nur noch ei« relatives ist — insofern nämlich, als neben und gegen das Eigenthum ein höheres, besseres Recht nicht gedacht werden kann." Hier wird der Unterschied des Natural- und Civilbesitzes als der des relativen und absoluten Rechtes bezeichnet, während die Besitzrechte insofern sehr wohl ab- solut sein können, als sie gegen Jeden ausgeübt werden, (oonk. S. 457 u 4700

736 Kritische Bemerkungen daß das Hauptthema der Titel 2—10 des 41. Buches der Usukapions- besitz bildet. Aa man könnte sich versucht sühlen, in der Usukapion den In- halt des Besitzrechtes zu finden, indem man den Usukapionsbesitz als werdendes absolutes Recht bezeichnet. Wir halten diese Auf- fassung aber doch für irrthümlich: ein werdendes Recht hat noch keinen Inhalt, derselbe soll vielmehr erst entstehen.^) Es ist eine fernere Rechtswirkung des Besitzes, daß er das Ver- tragsrecht, eine Sache zu fordern, aus seiner Abhängigkeit vom Vertrage und von der Obligation erlöst, daß er dasselbe aus der Konkurrenz mit den sonstigen Obligationen des Auktors emporhebt und ein unzerstörbares Recht schafft, indem die nunmehrigen Tradi- tionen des Auktors theils unmöglich gemacht, theils jeden rechtlichen Effekts beraubt werden, 1. 20 6. de pactis 2. 3: traditionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur. Savigny und Randa scheinen uns diese Rechtswirkung des Be- sitzes denn doch zu verkennen. Der erstere sagt: allein der Besitz als eigener dauernder Zustand ist keineswegs der Grund dieses erworbenen Rechts, da er selbst erst in dem Momente anfängt, mit welchem das Eigenthum erworben wird. Wir sollten doch aber meinen, daß der Umstand, daß der Eigen- thumserwerb in bestimmten Fällen nur durch den Besitzerwerb sich vollzieht, sie also vereint auftreten können, auf das Berhältniß von Ursache zur Wirkung hinweist. Umgekehrt, wenn sie niemals gleich- zeitig auftreten, wäre zu folgern, daß sie auch nichts mit einander zu thun habenZO) Auch hier ist nur richtig, daß der Besitzerwerb nicht die einzige Bedingung des Eigenthumserwerbes ist. Noch weniger kann man sich mit der Behauptung Savigny's einverstanden erklären, daß der Erwerb des Besitzes und der Erwerb des Eigenthums, was die Natur der erwerbenden Handlung betrifft,

2») Man pflegt unter den Rechtswirkungen des Besitzes auch das Retentions- recht zu nennen. Aber das Retentionsrecht folgt nicht aus dem Besitze. Viel- mehr erhebt die Inanspruchnahme eines Retentionsrechtes die Detention erst zum natürlichen Besitze, der nun nicht anders als durch den Richter aufgehoben wer- den darf. 40) Randa S. 93: „Besitz und Eigenthum werden hier zu gleicher Zeit er- worben, und ist daher (?) Letzteres keine Folge des Ersteren."

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering.

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in den Fällen der Okkupation und Tradition unzertrennlich ver- bunden seien. Besitzerwerb und Tradition ist eine Quelle des Eigen- thumserwerbs, aber nicht die einzige, sie können sich vereint voll- ziehen, brauchen es aber nicht. Savigny sagt S. 44 selbst, daß die Existenz des Besitzes von allen den Regeln unabhängig sei, welche das Civilrecht oder auch das jus gentium über den Erwerb und Verlust von Rechten aufgestellt haben; wie kommt er nun dazu, die unzertrennliche Verbindung von Besitzerwerb und Eigenthumserwerb zu behaupten?") Die 1. 8 0. de possess. wird von Savigny un- richtig aufgefaßt. Der Kaiser verordnet, daß wir aus Nützlichkeits- gründen durch einen Stellvertreter Besitz erwerben, daß der Eigen- thumserwerb nur dann eintreten solle, wenn er sich vom Besitzerwerbe nicht trennen lasse. Die Möglichkeit der Trennung wird gerade aus- gesprochen, wie es ganz unbezweifelter Grundsatz des römischen Rechts ist, daß wir durch eine freie Person außer Besitz in der Regel nichts erwerben können, 1. 1 6. per quas personas 4. 27: excepta possessionis causa per liberam personam . . . nihil acquiri posse, indubitati juris est.42) In noch größerer Gefahr befindet sich der moderne Gesetzgeber, die geschilderte Rechtswirkung des Besitzes zu verkennen. Ueberall in der neueren Literatur begegnet man der Behauptung, daß der Eigenthumserwerb sich durch die Eintragung allein vollziehe, daß der Besitz in seinen Funktionen durch die Eintragung ersetzt sei, ja es ist bekannt, daß der preußische Gesetzgeber in dem Gesetze vom 5. Mai 1872 die s. g. dinglichen Wirkungen der Tradition ganz zu beseitigen beabsichtigt. Aber auch jetzt muß der Besitz das Recht aus der Ab- hängigkeit von der Vertragsobligation und den sonstigen Obligationen des Auktors erlösen, auch jetzt muß er das Recht wenigstens gegen Traditionen sichern. Diese Wirkungen sind freilich nunmehr auch der Eintragung beizulegen, und hat sie den ferneren Rechtseffekt, daß sie das erworbene Recht auch gegen fernere Eintragungsbewilligungen sichert. Wie aber hieraus folgen soll, daß die Tradition, welche sich

«>) So spricht Zhering S. 143 von der extensiven Kongruenz des Besitzes und Eigenthums. 42) Richtig ist, daß es im Falle der Okkupation und Tradition ohne Besitz- erwerb keinen Eigenthumserwerb giebt, daraus folgt aber nicht umgekehrt, daß es ohne Eigenthumserwerb keinen Besitzerwerb giebt. Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 5. 6 Heft.

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Kritische Bemerkungen

auf eine Rechtspraxis von Jahrtausenden stützen kann, überflüssig geworden sein sollte, ist nicht einzusehen, man müßte sich denn ganz von dem wenig klaren Satze durchdringen lassen, daß es außer einem einheitlichen Eigenthume, d. h. dem definitiven, absoluten, nicht obli- gatorischen und unzerstörbaren Rechte und der reinen Obligation ein weiteres Recht nicht geben soll, ein Satz, dessen Richtigkeit aber schon seine Auflösung in reale Begriffe zeigt. Der Besitz äußert auch Rechtswirkungen auf dem Gebiete des zweiten unmittelbaren Rechtes, dem des Verfügungsrechts. Für das römische Recht läßt sich dies freilich mit guten Gründen bestreiten, weil nach demselben materielles Recht und Verfügungsrecht in fester Verbindung stehen, aber nach der Praxis des gemeinen Rechts hat man anzunehmen, daß derjenige Besitzer rechtsgültig über die Sache verfügen kann, der sie mit dem Willen des Auktors, Eigenthun: zu übertragen, erworben hat. Auch hier hat das moderne Recht ein Verfügungsrecht auf Grund der Eintragung konstruirt, aber auch hier ist kein Grund ersichtlich, weshalb das Verfügungsrecht auf Grund des Besitzes beseitigt werden sollte. Wir halten es gerade für die Aufgabe der modernen Gesetzgebung und Wissenschaft, die Grenzen zwischen Besitz und Eintragung genau sestzustellen, es dürfte aber ein nicht zum Leber: führendes Radikalmittel sein, eins der beiden Rechtsinstitute einfach fortzuschneiden. § 7. Inhalt der s. g. possessorischen Rechte der Nichtbesitzer. Savigny und Randa Hallen Recht des Besitzes, jus posses- sionis, und Jnterdiktenrecht für identisch. Daß dies nicht zu billigen sei, haben wir schon oben gesehen. Die vorläufigen Rückforderungs- und Forderungsrechte, und vollends die definitiven aber relativen Rückforderungs- und Forderungsrechte sind keine Rechtsmittel der Besitzer, sondern der Nichtbesitzer. Unmittelbares und mittelbares Recht sind Gegensätze. Als possessorische Klagen bezeichnet nun Savigny S. 382 § 35 die, welche auf den Besitz des Klägers sich gründen, d. h. die unter der Bedingung angestellt werden können, daß der Kläger ein jus possessionis wirklich erworben hat;

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 739 S. 395: die, welche durch den bloßen Besitz begründet sind.') Es wird S. 383 ausdrücklich davor gewarnt, das Merkmal der possessorischen Klagen in ihrem Zwecke zu suchen. Trotzdem aber diese Auffassung Savigny's von Allen, selbst von seinen heftigsten Gegnern gläubig ausgenommen wird, ist sie dennoch für die wundeste Stelle der gesummten Savigny'schen Besitztheorie zu erachten, ja geradezu für die Quelle, aus welcher die vollständigste Verwirrung auf dem Gebiete der possessorischen Klagen geflossen ist. Savigny hält § 42 das interdictum de precario für ein possefso- risches Interdikt, und wir meinen nach seiner Definition mit vollem Rechte, denn es wird allein auf den früheren Besitz gestützt, und es ist gleichgültig, ob der precario rogatus Eigenthum gehabt hat, oder nicht, 1. 7 D. de precario 43. 26: sed et si eam rem, cujus possessionem per interdictum uti possidetis retinere possim, quamvis futurum esset, ut tenear de proprietate, precario tibi concesserim, teneberis hoc interdicto; 1. 8 D. eodem: ei demum competere interdictum, a quo quis precario rogavit, non cujus res est. Aber es unterliegt keinem Zweifel, daß dem Prekaristen die Einrede des eigenen Eigenthums gegeben ist, 1. 4 § 3 eodem: idcirco quia receptum est rei suae precarium non esse.* 2 3) Savigny lehrt aber, daß der Besitz geschützt werden soll abgesehen von allem Eigenthum, auch nach ihm ist es der Charakter der pos- sessorischen Klagen, daß der Einwand definitiven Rechts ausgeschlossen ist.2) Wir vermögen es hiernach nicht zu bestreiten, daß Savigny mit sich selbst in dem schärfsten Konflikte steht. Jh ering (S. 96 ff.) und Bruns (S. 182 ff.) vindiziren des- q Dies soll doch wohl heißen: Klagen, welche auf den bloßen, zu Unrecht aufgehobenen Besitz gegründet werden. Denn Klagen werden in der Regel dem Besitzer nicht gegeben, 1. 1 § 6 uti possid.: actio enim nunquam ultro possessori datur. 2) Randa meint S. 123 Note 26, die sog. Einrede des Eigenthums sei viel- mehr negative litis contestatio. Der Empfänger des Prekariums wird aber wohl sein Recht zu erweisen haben. 3) Bruns ©.257: Die altdeutsche Mobilienklage war keine reine Besttzklage, da sie ja jedenfalls die Einrede des Eigenthums zuließ.

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Kritische Bemerkungen

halb dem interdictum de precario einen petitorischen Charakter. *) Wenn aber Zhering fragt: „Was bleibt für den possessorischen Charakter des interd. de precario noch übrig, wenn es denselben in allen wesentlichen Punkten verleugnet? Nichts als der Umstand, daß es auf Herausgabe des Besitzes gerichtet ist," so ist ihm zu antworten: dasjenige, was er selbst für das Kriterium der possessorischen Klage hält, daß es gestützt wird allein auf den Besitz, 1. 7 I. c. Bruns nennt die s. g. Besitzkondiktionen und die actio spolii des Mittelalters possessorische Rechtsmittel, trotzdem die Akten noch lange nicht zu seinen Gunsten dahin geschlossen sind, daß gegen diese Klagen die Einrede des eigenen definitiven Rechts nicht stattfinde. Za, Zhering versteigt sich zu der kühnen Behauptung, daß die hereditatis petitio ein possessorisches Rechtsmittel enthalte, er meint S. 87: es fehlt hier zwar der Besitz, aber nicht die Besitzidee. Eine gewisse Konsequenz wollen wir diesem Gedanken nicht absprechen, denn es ist sicher, daß die Erbschaftsklage allein auf den Besitz des Erblassers gestützt wird, 1. 19 pr. de her. pet. 5. 3, nicht so sicher aber ist es, daß gegen die hereditatis petitio der Einwand eigenen Rechts nicht gegeben ist. Da aber auch nach Zhering die prin- zipielle Ausschließung der Eigenthumsfrage, also der Frage des definitiven Rechts, dem Besitze seinen eigenthümlichen Charakter auf- drückt, so ist der Gegensatz, in welchem die Behauptungen Zhering's stehen, ebenfalls nicht zu verkennen. 9 Außer der 1. 4 § 3 de precario wird als Grund gegen die possessorische Natur des intcrä. äs prscario angeführt, a) daß es als intsrä. recup. poss. niemals bezeichnet werde; die bloße Stellung in den Pandekten kann aber nicht entscheidend sein; d) daß es nicht nothwendig Besitz in der Person des Konzedenten voraussetze, I. 18 äs prsc.; diese Voraussetzung ist aber unbedingt bei keiner Besitzübertragung nothwendig, I. 21 äs poss. Der Besitzer kann stets durch seine bloße Erklärung den Besitz auf einen Nichtbesitzer übertragen und sich so ihm gegenüber in das Verhältniß eines bloßen Stellvertreters und Prekaristen stellen; c) daß es nicht neben der Stipulationsklage gegeben werde, 1.15 § 3 de precario. ®) Zhering S. 137. 138 hält daher die Besitzkondiktionen nicht für pofsesso- rifche Rechtsmittel. 6) couf. Bruns S. 16.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering.

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Was meint endlich die herrschende Theorie zu der Negatorien- klage? Man wird nicht bestreiten, daß die Praxis sie in der Regel auf den bloßen vollständigen Besitz gründet. T) Ist sie in dieser Gestalt possessorisch oder petitorisch? Z Hering steht voll und ganz unter dem Banne des Savigny'schen Gedankens über die Natur der possessorischen Rechtsmittel. Er sagt S. 85: „Gleich den possessorischen Klagen setzt auch die beroä. petitio den Beweis des thalsächlichen Habens an die Stelle des Be- weises des Rechts. Der Begriff des possessorischen Schutzes bestimmt sich darnach, ob ein thatsächliches Berhältniß ohne Beweis des Rechts anerkannt und geschützt wird." 2) Za, seine gesammten Deduktionen und selbst seine Besitztheorie finden ihre Berechtigung nur in dem Savigny'schen Begriffe. Rur wenn man davon ausgeht, daß der Charakter der Besitzklage in dem Fundamente und allein darin zu suchen sei, daß sie auf den Besitz gestützt wird, kann man für die maßlose Ausdehnung derselben in die Schranken treten, denn auch wir vermögen nicht einzusehen, wie man den Bestohlenen zwingen kann, bei Verlust seines Rechts den diabolischen Eigenthumsbeweis der Glossatoren zu führen, der unter Umständen nicht bloß unmöglich, sondern auch stets überflüssig ist; nur unter dieser Bedingung läßt sich verstehen, daß man das Wesen des Besitzes 0) in der Beweiserleichterung findet. So wird uns freilich klar, weshalb die ßereäitatis petitio die Rolle eines possesso- rischen Rechtsmittels übernehmen muß, wir stehen aber bei dieser Auffassung nicht an, selbst die Vindikation so zu bezeichnen, soweit man sie auf Grund des Verlustes des Besitzes wider Willen zuläßt. 'Q) 7) Pr. Nr. 2008 des Pr. O.Tr. vom 29. April 1848 und die bei Rönne zu A.L. R. I. 7 ZZ 175. 176 sub Nr. 4 und 5 angegebenen Erkenntnisse. 8) S. 106: „ein Besitzrechtsmittel d. h. ein solches, welches nichts als dm Beweis des Besitzes und der behaupteten Entziehung desselben voraussetzt/ 8) Jhering ©.127: „Man lege sich unbefangen die Frage vor, ob es dmn irgendwie zu rechtfertigen ist, daß in solchen Fällm, wo die Entziehung des Be- sitzes unter den Begriff der vis fällt, der Beweis des bloßen Besitzes genügm, dagegen in allen anderen Fällen der des Eigmthums erfordert werdm soll. (oonk. S. 130. 131.) 10) Bruns spricht S. 214 von einer Vindikation der Sache aus bloßem Besitze, ja aus bloßer Detention. Legt man den Savigny'schen Begriff der possessorischen Klagen zu Grunde, so ist dies offenbar eine contradictio in adjecto.

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Kritische Bemerkungen

Aber auch I Hering huldigt der Dialektik des Augenblicks, welche er Savigny in so scharfer Weise zum Vorwurfe macht. Bald ist ihm das possessorische Rechtsmittel dasjenige, welches allein auf den Besitz gestützt wird, bald dasjenige, welches durch die Einrede eigenen Rechts nicht gebrochen werden kann.") A. Das vorläufige Recht zurückzufordern oder zu fordern. Es ist überhaupt nicht zu billigen, das possessorische Recht nach seinen Bedingungen, nicht nach seinem Inhalte zu definiren. Den Charakter desselben hat man nicht im Fundamente der Klage, sondern im Petitum zu suchen. Darin hatten die von Savigny bekämpften Juristen wohl Recht, daß sie die Natur der possessorischen Interdikte aus ihrem Zwecke zu entwickeln suchten.,2) Die possessorische Klage ist die Klage auf Anerkennung des vor- läufigen, des vermutheten, des definitiven wenn auch relativen Rechts, wobei zuzugeben ist, daß sie in letzter Beziehung der Eigen- thumsklage näher stehe, als der eigentlichen Besitzklage, 1. 7 § 6 de Public, act. Das vorläufige Recht zu behalten hat nur der Besitzer, welcher nicht vi oder clam von dem Gegner besitzt. Daraus folgt mit ab- soluter Rothwendigkeit, daß das vorläufige Recht zurückzufordern derjenige hat, von welchem der Besitzer vi oder clam besitzt, denn sonst würde der Prozeß gar keinen Ausgang haben, während doch eine Entscheidung über das vorläufige Recht abgegeben werden muß. Savigny erkennt zwar das vorläufige Rückforderungsrecht in Gestalt des interdictum unde vi an, leugnet aber die s. g. rekupera- torische Wirkung des interdictum uti possidetis, b. h. das vorläufige Rückforderungsrecht des Nichtbesitzers, jedoch aus so bedenklichen Gründen, daß seine eigene Schule ihm hierin nicht gefolgt ist. (Rudorff Note 137, Randa S. 114). Seinen Hauptgrund entnimmt er aus der Natur des interdictum uti possidetis als eines interdictum retinendae possessionis. Er ") Die Quelle der Verwirrung scheint uns nach dem im Texte Gesagten klar zu liegen. Die auf den bloßen, zu Unrecht aufgehobenen Besitz gestützte Rück- forderungsklage schließt ihrer Natur nach weder die Einrede eigenen noch die fremden Rechts aus. Sie braucht in materieller Beziehung weder eine Klage vor- läufigen noch eine Klage definitiven aber relativen Rechts zu sein. Sie läßt sich selbst als Klage absoluten und definitiven Rechts denken. 12) conf. Savigny 383. 387.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 748 meint S. 407, die Bedingung, daß der Kläger noch gegenwärtig Besitzer sein müsse, sei gerade bei dem interd. uti possidetis so klar bestimmt, daß sie eben hier am wenigsten hätte bezweifelt werden sollen. Trotzdem glauben wir, daß gerade von ihm die Natur der prohibitorischen Interdikte verkannt wird. Sie gehen auf Aner- kennung des vorläufigen Rechts auch desjenigen, der nicht mehr be- sitzt, und demnächstigen Schutz für die Zukunft, das restitutorische Interdikt ist die Schadensersatzklage wegen erlittener Verletzung.") Daß dies die Auffassung der Römer gewesen ist, ergiebt am deut- lichsten der Umstand, daß sie das interdiotum Utrubi als ein pro- hibitorisches und als interdiotum retinendae possessionis") bezeich- nen, trotzdem doch derjenige siegt und in Zukunft geschützt wird, welcher die Sache in dem größeren Theile des vorhergehenden Jahres besessen hat. Savigny meint ganz nach Art der sonst von ihm bekämpften Lehre der Glossatoren über die possessio fiota, daß da- bei durch eine besondere Fiktion der Besitz der major anni pars für den gegenwärtigen Besitz genommen werde. Man macht ferner geltend, daß ein Besitz mehrerer in solidum nicht denkbar sei, 1. 3 § 5 de poss.15) Ein solidarischer Mitbesitz steht aber hier überhaupt nicht in Frage, das vorläufige Rück- forderungsrecht hat der Nichtbesitzer gegenüber demjenigen, der von ihm vi oder clam besitzt, 1. 1 § 9, 1. 3 D. uti possid. Es wird die Annahme der s. g. rekuperatorischen Wirkung des interdiotum uti possidetis auch für überflüssig erachtet.") Jedoch ist das interdiotum unde vi nur im Falle der vis atrox begründet, d. h. wenn der Besitzer selbst dejizirt oder beim Versuch der Wieder- besetzung des okkupirten Grundstücks nicht zugelassen wird, sonst liegt die vis schon in dem Handeln gegen Verbot, I. 1 § 5. 6, 1.20 § 1 D. quod vi aut clam 43. 24. Auch dürften die übrigen Be- sitzfehler einige Berücksichtigung verdienen, und endlich der Umstand, So ist das interd. de aqua quotidiana an sich prohibitorisch, 1. 1 8 I D. 43. 20, es wird aber restitutorisch und geht auf Schadensersatz, sobald durch die Verhinderung ein definitives Recht verloren geht, 1.1 8 23 eodem. «) Gaius IV § 148, Paul. 8. E. V. 6 § 1. 15) Rudorfs sagt Note 137: „Die rekuperatorische Wirkung verlangt nicht sowohl die Annahme eines solidarischen, als die völlig unbedenkliche eines rela- tiven Besitzes." — Wir halten es aber durchaus nicht für unbedenklich, einem Nichtbesitzer Besitz zuzuschreiben, und wäre es auch nur einen relativen. - i«) So bei Meischeider S. 441.

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Kritische Bemerkungen

daß das interdictum unde vi in einem Jahre verjährt, daß aber auch später eine Entscheidung über das vorläufige Recht abgegeben werden muß, und daher die Rückforderungsklage aus dem interdi- ctum uti possidetis gemäß I. 1 § 5 uti possidetis nicht verjähren soll. Die Auffassung Savigny's ist ferner nicht nur im hohen Grade unpraktisch, sondern in sich widersprechend. Der Hauptfall des Interdikts ist es offenbar, wo beide Parteien Besitzhandlungen in Bezug auf das Grundstück ausgeübt haben, und nun zwar zu Gunsten der letzten Besitzhandlung gesprochen werden soll, so aber, daß die vi, clam, precario erfolgte nicht mitgerechnet wird. Wenn also ein Grenzstreifen zwischen den Parteien streitig ist, und der eine Nachbar sich die fernere Einwirkung des anderen verbitten will, soll er nun etwa bloß deshalb unterliegen, weil die letzte gewaltsame Handlung der Nachbar unternommen hat? Dann wäre das interdictum uti possidetis eine höchst überflüssige Einrichtung, wenn man die fernere gewaltsame Einwirkung eines Eigenthumsprätendenten mit demselben doch nicht verhindern könnte. n) Auch würde der gewaltsame Be- sitzer seinen Besitz auch ferner mit Gewalt aufrecht erhalten und sich wohl hüten, das interdictum uti possidetis anzustellen, da ihn Savigny S. 404 belehrt, daß er nur als Kläger zur Herausgabe des Besitzes verurtheilt werden kann. Dem nicht besitzenden Kläger wird das interdictum uti possidetis von Savigny verweigert, dem nicht besitzenden Verklagten wird es zugesprochen. Es ist aber doch wohl eine durch keine Analogie zu rechtfertigende Neuerung, die Rekonvention für begründet zu erachten, wo sie als Konvention unbegründet wäre. 18) Den Wortlaut der römischen Rechtsquellen hat Savigny keines- wegs für sich. Der Prätor sagt: Ich gebiete Euch,9) hiermit so n) Man beachte auch den nicht zu verhüllenden Widerspruch in der herrschen- den Theorie. Das interdictum uti possidetis soll eine bereits geschehene Ge- walt voraussetzen. Durch diese erwirbt aber der Eigenthumsprätendent den wenn auch vitiösen Besitz, gegen welchen das interdictum uti possidetis nun wieder nicht zulässig sein soll. ,8) Die Gründe Savigny's S. 405 passen daher nicht weniger auf den nichtbesitzenden Kläger als auf den nichtbesitzenden Verklagten. '0 Die Glosse meint, der Prätor habe den Besitzer aus Höflichkeit mit .Sie" angeredet. Daß sich aber das hypothetische Gebot und Verbot auf beide Parteien bezieht, ergiebt sich aus Oaius IV. § 160: quippe Praetor pari sermone cum utroque loquitur.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 745 zu besitzen, d. h. dem einen zu besitzen, dem anderen sich des Besitzes zu enthalten, wie ihr besitzt, wenn man die vi, clam, precario vom Gegner sich herleitende Besitzhandlung nicht mitrechnet, 1. 1 pr. uti possid., ich spreche in dieser Weise demjenigen von Euch beiden den Besitz zu, der nicht vi, clam, precario vom Gegner besitzt,und werde ihn von nun ab wenigstens solange schützen, bis ein definitives Recht erwiesen ist. Zn dieser Weise wird auch der judex instruirt. Gaius IV. § 166: judex, apud quem de ea re agitur, illud scilicet requirit, quod Praetor interdicto complexus est, id est, uter eorum eum fundum easve aedes per id tempus quo interdictum redditur nec vi nec clam nec precario possideret. Er hat zu Gunsten desjenigen zu sprechen, der nicht vi, clam, pre- cario vom Gegner besitzt, oder zu Gunsten desjenigen, von dem der Gegner vi, clam, precario besitzt. Einen Ausgang muß der Streit über das vorläufige und vermuthete Recht haben, er kann gar nicht mit einer bloßen Verneinung endigen, und es wäre unerhört, dem gewaltsamen Besitzer noch obenein die Summen der doppelseitigen Stipulationen zuzusprechen. Die römischen Juristen drücken sich denn auch so bestimmt aus, daß ein Zweifel an dem vorläufigen Rückforderungsrechte des vitiose entsetzten Besitzers nicht auskommen sollte, 1. 1 § 8 uti possid.: ut, si quis possidet vi, aut clam, aut precario, si quidem ab alio, prosit ei possessio, si vero ab adversario suo, non debeat eum propter hoc, quod ab eo possidet, vincere; has enim possessiones non debere proficere, palam est. Wenn aber der Kläger abgewiesen würde, würde sein Gegner immer- hin zum Besitzer konstituirt, gerade sein vitiöser Besitz würde ihm zum Vortheil gereichen. Ulpian sagt in der 1. 3 pr. uti possid. ferner: si quis proponeret possessionem justam et injustam; ego possideo ex justa causa, tu vi, aut clam; si a me possides, superior sum interdicto. Hierin muß man doch wohl die ganz klare Bestimmung finden, daß

2°) Hieraus erklärt sich auch der Gebrauch des Präsens: uti posoiäotis, da der Prätor im Momente des Interdikts auch dem Nichtbesitzer den Besitz wieder zuspricht.

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Kritische Bemerkungen

ich denjenigen überwinden soll, der von mir fehlerhaft besitzt; ein Unterschied zwischen Kläger und Verklagten ist nicht gemacht.^') Und in der That ist das interdictum uti poss. ein interdictum duplex. Es ist seine Eigenthümlichkeit, daß wie der Prätor unter einer Bedingung den beiden Parteien gebietet und verbietet, sie auch beide das interdictum für sich in Anspruch nehmen und einander entgegen stellen. Daher sind die Rollen der Parteien die gleichen, jede ist Kläger und Verklagter, beide haben sie gleiche Rechte (§ 7 J. de interd., Gaius IV. § 160, 1. 10 fin. reg.); und wenn nun Savigny S. 408 unsrer Meinung vorwirft, daß man dabei die Gleichheit der Parteien in dem int. duplex in zu großer Ausdehnung genommen habe, so wird wohl seine Schule zu zeigen haben, was sie zu der Beschränkung der von den Römern klar bezeugten Du- plizität berechtigt. Der bei Savigny im Hintergründe stehende Ge- danke ist stets der, daß Jnterdiktenrecht und Besitz identisch seien, und daß deshalb das erstere auf den letzteren zurückgedrängt werden müsse. Und wenn nun selbstverständlich für das interdictum unde xi noch nicht einmal der Versuch gewagt werden konnte, es auf den Besitz zu beschränken und dem Nichtbesitzer es zu entziehen, so ist doch das interdictum uti possidetis in unerträgliche Fesseln geschnürt, Das vorläufige Rücksorderungsrecht steht uns gegen denjenigen zu, der den Besitz mit Gewalt von uns erlangt hat. Es kann geltend gemacht werden mit dem interdictum unde vi im Falle der vi8 atrox, überhaupt soweit die aus demselben hervorgehende Pönalklage be- 2») Windscheid, welcher § 159 Note 10 die sog. rekuperatorische Wirkung des interd. uti poss. auch auf Seiten des Verklagten leugnet, hält konsequenter als Savigny die Meinung des letzteren fest, daß Besitz und Jnterdiktenrecht identisch seien, und daß daher nur der Besitzer das Interdikt haben könne. Er sagt: „Die Annahme der rekuperatorischen Wirkung ist haltbar nur auf dem Standpunkte derjenigen, welche neben der injusta possessio den Besitz des eigen- mächtig Entsetzten fortdauern lassen." — Besitz und Jnterdiktenrecht sind aber nicht identisch, Besitz und das wenn auch nur vorläufige Rückforderungsrecht sind sogar Gegensätze, und von den Römern ist das interdictum uti possiä. aus- drücklich dem Nichtbesitzer gegeben, von welchem der Gegner vi, clam, precario besitzt. 2Y Uebrigens ist die Meinung, daß das interdictum uti poss. hierdurch zu einem rekuperatorischen und restitutorischen Interdikt werde, nicht gerechtfertigt. Es ist die Klage des Besitzers und Nichtbesitzers aus Anerkennung des von nun ab ihm zustehenden und für die Zukunft zu schützenden Besitzes. Die Restitution selbst erzwingen die interd. secutoria. Gaius IV § 166.

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering.

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gründet und noch nicht verjährt ist. Vi aber besitzt nicht bloß der- jenige, welcher den früheren Besitzer direkt dejizirt oder beim Versuche der Zurücknahme nicht zugelassen hat, sondern jeder, welcher gegm Protest besitzt, 1. 73 I). de reg. jur. 50. 17: vi factum id videtur esse, qua de re quis, quum prohibetur, fecit, 1. 20 § 1 quod vi aut clam 43. 24: prohibitus autem intelligitur quolibet prohibentis actu, id est vel dicentis, se prohibere, vel manum opponentis, lapillumve jactantis prohibendi gratia: 1. 1 § 7 eodem: sed et si contra testationem denuntiationemve fecerit, idem esse Cascellius et Trebatius putant; quod verum est. Für das Rückforderungsrecht aus dem interd. uti possidetis ist eine besondere Art von Gewalt nicht vorgeschrieben, also ist der gewöhn- liche Begriff derselben anzuwenden.23) Das vorläufige Rückforderungsrecht ist unter Umständen auch gegen den heimlichen Besitzer begründet. Clam aber besitzt, wer sich heimlicher Weise in den Besitz eingeschlichen hat, 1. 73 de divers, reg. jur.: clam, quod quisque quum controversiam haberet, habiturumve se putaret, fecit; 1. 6 § 1 D. de poss.: clam nanciscitur possessionem, qui luturam controversiam metuens, ignorante eo, quem metuit, furtive in possessionem ingreditur; 1. 3 § 7 unb 8 quod vi aut clam. Nicht heimlich besitzt also derjenige, a) welcher mit Wissen oder Willen des Vorbesitzers den Besitz er- langt hat, qui sciente aut volente eo, ad quem res pertinet, b) oder zwar ohne Vorwissen desselben, jedoch so, daß man nach den Umständen die Okkupation für eine gutgläubige ansehen muß, aut aliqua ratione bonae Mei possessionem nanciscitur. Der heimliche Besitzer gilt nun als gewaltsamer Besitzer, wenn er dem zurückkehrenden Vorbesitzer die Sache nicht herausgiebt, 1. 6 § 1 de poss.:

23) Zm Gegensätze hierzu sieht I. 1 8 3 äs vi: aä solam autem atrocem vim pertinet hoc interdictum.

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Kritische Bemerkungen

verum si revertentem dominum non admiserit, vi magis in- telligi possidere, non clam. Er haftet daher auch der Klage des vorläufigen Rechts, und wird es für das interdiotum uti possidetis genügen, daß der Vorbesitzer gegen die heimliche Okkupation nur protestirt, so daß ihm also die Möglichkeit des Protestes bis zur Kenntniß von der Okkupation offen gehalten ist. Erfolgt aber diese Aufforderung zur Zurückgabe nicht sofort bei der Kenntniß, so vermag sich der heimliche Besitz in einen gewaltsamen nicht zu verwandeln, es muß die Regel der 1. 40 § 3 de poss. angewendet werden, und von einem vorläufigen Rückforderungsrechte, mag selbst das interdiotum uti possid. noch verwendbar sein, ist keine Rede inehr:2Z si servum meum bonae fidei emtori clam abduxerim, respon- dit, non videri me clam possidere, quia neque precario roga- tione, neque conductione suae rei dominum teneri et non posse clandestinae possessionis ab his duabus causis se- parari. Gegen den heimlichen Besitzer, dessen Besitz sich nicht in einen ge- waltsamen verwandelt Ijat,25) kann also das interdictum uti possid. nur dann gerichtet werden, wenn er selbst unberechtigt ist, d. h.

24) Wie praktisch diese Bestimmung des römischen Rechts ist, ergeben auch die bei Bruns S. 128 angestellten Betrachtungen: Unterläßt der frühere Besitzer aus Nachlässigkeit oder aus Zweifel an seinem Rechte den Versuch zur Rückkehr zu machen, so kann er sich natürlich nicht als dejizirt ansehen, sondern giebt ein- fach seinen Besitz auf. Dann ist aber auch gar kein Grund, ihm eine Besitzklage zu geben. Der Fiskus vermag die von einem Stadtmagistrat vor längerer Zeit okkupirte Burgruine in possessorio nicht mit der Behauptung zurückzufordern, die Stadt habe die Ruine heimlich okkupirt, und sein Förster nicht gewagt, den Pächter der Stadt zu vertreiben. Bruns findet es sogar klar, daß diese Be- hauptung lächerlich sei, was ihn aber doch nicht verhindert, für die maßlose Er- weiterung der Befitzklage einzutreten. M) Für den Besitzerwerb ist der Anfang entscheidend: non enim ratio ob- tinendae possessionis, sed origo nanciscendae exquirenda est. (conf. auch 1. 40 § 2 de poss.) Beim Besitzverluste kommt es aber auf die Kenntniß von der Okkupation an, I. 3 § 6 de poss. Absolut vollendet ist der Erwerb auch erst in diesem Momente, und daher wird für die Frage, ob ein gewaltsamer oder nur heimlicher Besitz vorliegt, der Moment berücksichtigt, wo der Vorbesitzer die Okkupation erfahren hat. Daß die Römer diese Regeln für nicht widersprechend erachtet haben, ergiebt der Umstand, daß sie Ulpian in der 1. 6 de poss. ver- eint vorträgt.

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 749 dasselbe fungirt nicht mehr als Klage des vorläufigen, sondern des definitiven wenn auch relativen Rechts. Randa S. 192 Note 17 hält es für eine Singularität des römischen Rechts, daß der Eigen- thümer der Sache niemals (?)26) als klandestiner Besitzer angesehen wird, aber nur das strenge Festhallen an der so vielfach übersehenen römischen Regel (1. 40 § 3, 1. 6 de poss.) dürfte auf dem dunklen Gebiete der possessorischen Klagen zu einiger Klarheit führen. Der Prekarist haftet niemals der Klage des vorläufigen Rechts, 1. 4 § 3 de precario: idcirco quia receptum est, rei suae precarium non esse, 1. 6 § 4 eodem, 1. 45 pr. D. de K. J. 50. 17, 1. 15 dep. vel contr. 16. 3. Mag daher dem precario rogatus selbst das interd. uti possid. zustehen (1. 17 de precario), so ist doch dieses und das interd. de precario kein Rechtsmittel vorläufigen Rechts, sondern des definitiven aber relativen, das unter Umständen auch auf den bloßen Besitz gegründet werden kann, 1. 7, 8 de prec.

Fast die ganze moderne Besitzliteratur ist darüber einig, daß das possessorische Rückforderungsrecht weit über die dargestellten Fälle von den Römern ausgedehnt sei: es wird das Erforderniß der Ge- walt und der Heimlichkeit verflüchtigt, die Interdikte werden gegen die Sukzessoren gegeben, und endlich selbst demjenigen, der zur Zeit der Okkupation selbst nicht besaß. Man befindet sich allen diesen Behauptungen gegenüber in einer üblen Lage, man kann nie wissen, ob man sich als Gegner oder Anhänger bekennen soll, denn der Begriff der possessorischen Klagen verwandelt sich unter den Händen, da sie bald als Klagen des vorläufigen Rechts, bald als Klagen des definitiven aber relativen Rechts auftreten. Wir hallen es aber für unrichtig, daß das vorläufige Rück- sorderungsrecht von den Römern erweitert sei, ja daß es überhaupt die von der Theorie angenommene allgemeine Ausdehnung ertrage. Schon Savigny findet es S. 431 sehr klar, daß der Besitzer, dessen Haus in seiner Abwesenheit besetzt wird, als dejectus das 26) Dies soll heißen, daß der Eigenthümer, welcher sein Grundstück heimlich okkupirt, unter leinen Umständen vorläufig zur Herausgabe verurtheilt werde« kann. Dies scheint jedoch für den Fall, daß der heimliche Besitz in einen grrvüW samen sich verwandelt, nicht richtig zu sein.

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Kritische Bemerkungen

Interdikt gebrauchen könne, wenn er gleich nicht den Versuch macht, seinen Besitz mit Gewalt zu behaupten. Selbst der sofortige Protest bei der Kenntniß erscheint ihm überflüssig, da er ja die Besitzklage aus der heimlichen Okkupation ohne jede Beschränkung zuläßt. Bei den klassischen Juristen findet sich aber keine Spur einer derartigen Auffassung, I. 1 § 24 de vi: idcircoque si quis de agro suo, vel de domo processisset nemine suorum relicto, mox revertens prohibitus sit ingredi vel ipsum praedium, vel si quis eum in medio itinere de- tinuerit, et ipse possederit, vi dejectus videtur. L. 6 und 7 de poss. Cicero orat, pro Caecina cap. 46: omnis enim vis est, quae periculo aut decedere nos alicunde cogit aut prohibet accedere. Die gewöhnliche Gewalt ist das Handeln gegen Verbot. Eine andere Auffassung als die geschilderte der Römer erscheint auch ganz un- praktisch. Denn will man wirklich auch demjenigen ein vorläufiges Rückforderungsrecht geben, dessen Grundstück zwar heimlich okkupirt ist, der sich aber nachher ohne den Versuch der Rückkehr zu machen und ohne Protest gegen die Okkupation dieselbe hat gefallen lassend Wir sollten meinen, es wäre genügend, daß ihm ein definitives Rück- forderungsrecht gegeben ist. IHering gießt zwar (S. 123) eine ganze Fülle geistreichen Spottes auf die Auffassung Savigny's herab, indem er sie als eine Karikatur seines eigenen Begriffs der vis als der unmittelbar persönlichen Gewaltthätigkeit bezeichnet, und meint, daß Savigny dem dejectus zwei unmögliche Beweise aufgebürdet habe; dies ver- hindert ihn aber nicht in unmittelbarem Anschluß hieran zu erklären, daß Zustinian eine in seinen Augen unzweifelhafte Lücke durch die 1. 11 C. unde vi ausfüllte, wenn er dem Besitzer die Mühe und Gefahr ersparte, sich erst persönlich dejiziren zu taffen,27) d. h., daß er die Savigny'sche Auffassung gesetzlich sanktionirte. Aber auch

”) Auch nach Randa S. 120 Note 19 soll die Singularität der 1. 11 6. darin liegen, daß das Erforderniß der vis atrox restringirt wird. Von dieser Restriktion der vis gerade enthält die Stelle kein Wort, die vis wird vielmehr ohne Weiteres geleugnet: violentia in ablatam possessionem minime praecedente.

zu den Besitztheorien von Rand« und Zhering. 751 die 1. I I 0. und6 vi enthält kein Rechtsmittel vorläufigen Rechts. Iustinian sagt mit voller Bestimmtheit: ornnes aut6m scire debent, quod suum non est, hoc ad alios modis omnibus pertinere. Der Eigenthümer, der die vacua possessio eines Abwesenden okkupirt, wird also nicht zur vorläufigen Herausgabe verurtheilt, es wäre ja auch ganz wunderbar, wenn nicht einmal der Berechtigte in den leer stehenden Besitz eintreten könnte, wenn man ihn überhaupt und selbst dann, wenn er ein Immissionsdekret von Kaiser und Richter erhalten hat, als praedo nach der 1. 11 cit. behandeln wollte. Randa S. 149,28) Bruns S. 146, IHering S. 102 sind dahin einverstanden, daß eine Besitzstörung und Entsetzung ohne Zweifel auch dann vorliege und durch possessorische Rechtsmittel wieder unschädlich gemacht werden könne, wenn der Störende im guten Glauben gehandelt hat. Der Begriff der Heimlichkeit soll objektiv zu nehmen sein als das objektive Geheimsein (Bruns S. 136)?°) Diese Auffassung ist in Beziehung auf das vorläufige Rückforderungs- recht auf das entschiedendste zurückzuweisen. Die Römer definiren den Begriff des ciam als die subjektive Verheimlichung: qui futuram controversiam metuens, ignorante eo, quem me- tuit, furtive in possessionem ingreditur, 1. 6 pr. de poss.; qui celandi animo habet eum, quem prohibiturum se intellexerit, 1. 3 § 8 quod vi aut clam, 1. 73 § 3 de ß. J. A. Der gute Glaube schließt die heimliche Okkupation aus: nec quemquam clam possidere incipere, qui aliqua ratione bonae fidei possessionem nanciscitur.30) Nur die subjektiv heimliche Okkupation vermag sich bei erfolglern Protest in eine gewaltsame zu verwandeln, sonst haftet selbst der subjektiv heimliche Okkupant der Rückforderungsklage des vor- läufigen Rechts nicht; es scheint daher unmöglich, daß jeder Besitzer im guten Glauben dem vorläufigen Rückforderungsrechte unter-

28) conf. auch Randa S. 192 Note 16. 2#) S. 72 spricht Bruns von dem objektiven Störungsprinzipe des gemeinen Rechts. Allerdings ist es überhaupt verboten, die im fremden Besitze befindliche eigene Sache zu okkupiren, und allein damit kann sich der Okkupant nicht ent» schuldigen, daß er seine eigene Sache okkupirt habe, § 1. J. de vi bonorum rapt. 4. 2.

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Kritische Bemerkungen

worfen sei. Wir wollen den Deliktsstandpunkt Savigny's keines- wegs vertheidigen, behaupten aber im engsten Anschlüsse an die römischen Quellen, daß nur demjenigen ein vorläufiges Rück- forderungsrecht zusteht, welcher durch konkludente Handlungen oder ausdrücklich gegen die Okkupation sofort oder bei erhaltener Kenntniß protestirt. Bruns hält die s. g. Besitzkondiktionen für Rechtsmittel des vorläufigen Rechts. Sie beruhen aber auf dem ganz allgemeinen Gedanken, daß derjenige, welcher aus einem Kontrakt oder kontrakts- ähnlichen Verhältniß zur Rückgewähr oder Gewähr einer Sache mit seinem Vermögen haftbar ist, selbstverständlich nicht einwenden kann, daß die Sache einem Dritten gehöre. Sie haben durchaus nichts Auffallendes. Andererseits ist es aber ein ebenso gemeingültiger Satz, daß der Vertrag über die eigene Sache ungültig ist, 1. 15 dep. vel 6ontra 16. 3, 1. 16. 18 pr. 18. 1, 1. 45 § 1 de R. J.: neque pignus, neque depositum, neque precarium, neque emtio, neque locatio rei suae consistere potest. Die Regel der 1. 6 § 1 de precario beschränkt sich daher nicht bloß auf das precarium, wie Bruns S. 183 auszuführen scheint. Es dürfte ein logischer Widerspruch sein, die Kondiktionen für possesso- rische Rechtsmittel zu erklären, während man das interdictum de precario für petitorisch hält. Die 1. 15 § 1 de condict. indeb. 12. 6 sagt: sed etsi numi alieni dati sint, condictio competet . . . , sie setzt also gerade voraus, daß Geld hingegeben ist, welches weder dem Empfänger, noch dem Geber gehört. Der Eigenthümer, der sein eigenes Geld zurückenrpfängt, dürfte schwerlich zur Herausgabe zu verurtheilen sein, wer das seinige zurückerhält, kontrahirt kein Kontraktsverhältniß aus einem indebitum. Zn der 1. 33 I). de condict. indebiti 12. 6 heißt es: sed et si is, qui in aliena area aedificasset, ipse possessio- nem tradidisset, condictionem non habebit, quia nihil ac- cipientis faceret, sed suam rem dominus habere incipiat. Bruns meint zwar: Offenbar handle es sich hier gar nicht um eine condictio possessionis in Betreff des tradirten Bodenbesitzes, sondern um die condictio rei in Betreff des Werthes der Znädi- fikation. Wenn aber schon wegen der letzteren, die der Kläger auf seine Kosten geschaffen, und auf Grund deren er ein Retentionsrecht

zu den Besitztheorien von Rands und Jhering.

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haben würde, ihm die condictio indebiti gegen den Eigentümer abgesprochen wird, so ist schwer einzusehen, wie er sie wegen des Grund und Bodens gegen den Eigenthümer haben sollte, da er ja an sich gar kein Recht auf den Grund und Boden hat. Die 1. 31 § 1 depos. vel contra 16. 3 widerlegt ferner die An- sicht von Bruns fast direkt: recte dicetur, non contrahi depositum, quia non est ex fide bona, rem suam dominum praedoni restituere compelli, ja die actio quod metus causa ist gegen den Forderungsberechtigten ausgeschlossen, 1. 12 § 2 1). 4. 2: Julianus ait, eum, qui vim adhibuit debitori suo, ut ei sol- veret, hoc Edicto non teneri propter naturam metus causa actionis, quae damnum exigit. Die s. g. Besitzkondiktionen sind daher keine Klagen vorläufigen, sondern definitiven Rechts, mögen sie auf einem Kontrakte oder kontraktsähnlichen Verhältniß, auf einem Delikt oder Quasi-Delikt beruhen, sie schließen, wie dies bei jeder Obligation der Fall ist, nur den Einwand aus, daß ein Dritter berechtigt sei. Am entschiedendsten hat sich aber für die maßlose Ausdehnung der Besitzklagen ZHering ausgesprochen. Er erblickt in der Ent- wicklung, welche sich in den wenigen selbstständigen werthvollen Leistungen der späteren Kaiserzeit vollzieht, den Uebergang von der auf die bloße vis beschränkten Form des Unrechts zu dem Gedanken des Unrechts schlechthin, der „quaecunque injusta causa amis- sionis“, wie es bei der actio spolii hieß, S. 126, die Befreiung der Besitzidee von einem inneren Widerspruche, S. 128, in der Ent- bindung des rekuperatorischen Besitzschutzes von der Voraussetzung der vis nur einen durch die Interessen des praktischen Lebens und die Idee des Besitzschutzes gerechtfertigten werthvollen Fortschritt, die Erlösung von der Willkür und gleichsam einer fixen Idee des römischen Rechts und der sich auf dasselbe stützenden Theorie. S. 135. Wir meinen jedoch, daß Zhering sowohl dem römischen Rechte wie Savigny gerechter geworden wäre, wenn er selbst erst festgestellt hätte, was er unter einer Besitzklage versteht, wenn nicht auch bei ihm wie im Mittelalter und selbst bei Savigny der Begriff der Besitzklage stets nach Bedürfniß umschlüge. Wir bestreiten auch ihm, daß die Rückforderungsklage des vorläufigen Rechts in der Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 5. 6 Heft. 49

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Kritische Bemerkungen

späteren Kaiserzeit eine Ausdehnung erfahren habe, am entschiedensten aber, daß in dieser Ausdehnung ein werthvoller Fortschritt der Wissenschaft zu erblicken sei. Wenn Zhering die Begriffe sezirt und streng festgehalten hätte, würde es ihm wohl nicht entgangen sein, daß die mittelalterlichen Rechtsbildungen vielfach unter dem Einfluß der Sprachverwilderung stehen, die er selbst S. 107 der späteren römischen Kaiserzeit nicht mit Unrecht zum Vorwurfe macht. Er zitirt Stellen, welche sich zwar auf das vorläufige Rück- forderungsrecht beziehen, die aber u. E. nicht ganz richtig aufgefaßt werden, dann aber auch solche, welche mit dem vorläufigen Rück- forderungsrechte nicht das Geringste zu thun haben. Von der elftere« Art sind folgende Gesetze: 1. 8 0. unde vi: momentariae possessionis interdictum, quod non semper ad vim publicam pertinet vel privatam, mox audiri, interdum etiam sine inscriptione, meretur. 1. un. C. ubi de poss. 3. 16: ubi aut vis facta dicitur, aut momentaria possessio postu- landa est, ibi loci judicem adversus eum, qui possessionem turbavit, convenit judicare. Allerdings halten wir mit Zhering die Erklärungen von Savigny und Bruns^) nicht für befriedigend, welche auf die Fälle Hinweisen, in welchen zwar das Interdikt, aber keine accusatio ex lege Julia möglich wäre, ferner auf solche, in denen zwar keine Gewalt des Verklagten selbst in Rede steht, er vielmehr nur auf dasjenige ver- klagt wird, was auf ihn gekommen ist. Denn auch in diesen Fällen bildet die wenn auch nicht vom Verklagten selbst ausgeübte Gewalt den Klagegrund, und namentlich sondert die 1. un. C cit. durch die Worte aut — aut ganz augenscheinlich die Fälle, in denen eine Gewalt geschehen ist, von denen, wo dies Erforderniß nicht zutrifft. Za die Aeußerung von Bruns S. 102, daß man zur Zeit des vorliegenden Gesetzes von Arkadius eine andere Besitzklage als das interdictum II. V. überhaupt noch gar nicht gekannt habe, kann wohl als eine sehr vorsichtige nicht bezeichnet werden??) Nichts desto weniger erscheint der Schluß Zhering's, daß irr diesen Gesetzen 31) Savigny S. 468, Bruns S. 100. 32) Diese Behauptung wird durch die bloße Hinweisung auf das 43. Buch der Digesten widerlegt.

zu den Besitztheorien von Randä und Zhering.

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die Verrichtung zur vorläufigen Restitution eines unrechtmäßig ergriffenen Besitzes anerkannt sei, die sich durchaus nicht unter den Gesichtspunkt der vis bringen lasse, nicht gerechtfertigt. Die aetio momenti der späteren Kaiserzeit umfaßt das ganze vorläufige Recht, das interäietum reeuperanäae, retinenäae, aäixiseenäae possessionis, von denen die beiden letzteren eine geschehene Gewalt niemals zur Voraussetzung gehabt .habend) Gerade der Umstand, daß die aotio momonti nicht immer die geschehene Gewalt zur Voraussetzung ge- habt hat, zeigt, daß in der Regel oder wenigstens unter Um- ständen die geschehene Gewalt das Klagefundament bildete, und daß das interäietum unde vi und das vorläufige Rückforderungs- recht aus dem interä. uti poss. ohne Modifikationen in das all- gemeine Klagerecht ausgenommen sind, wie es denn in den Basiliken auch heißt: ff Trpö? poTr/jv voij/rj, e/ouaa xb Ttepl ßtas uapaY^aXp-a. Nach Zhering brauchte die Gewalt nie das Klagefundament zu bilden, da selbst das vorläufige Rückforderungsrecht dieses Erfordernisses entbehren könnte. Die Gesetze bestimmen für das gesammte vorläufige Recht ein schleuniges Verfahren und den dinglichen Gerichtsstand, so daß es schon an sich im hohen Grade unwahrscheinlich ist, daß die Kaiser

33) Goth ofred meint, momentum bedeute das interdictum retinendae vel recuperandae possessionis. Er übersieht wohl zu Unrecht das vorläufige For- derungsrecht, 0. Theod. 9. 19. 2: ut petitori possessorive momentum prolatorum instrumentorum con- ferret auctoritas; C. Theod. 2. 4. 6: Si quis — momentariam possessionem pervasione violatam vel quodlibet interdictum efflagitet. Es sind auch die ganz allgemeinen Definitionen bei Isidor. Orig. 5. 24. 25. 33 zu vergleichen: momentum dictum a temporis brevitate, ut statim salvo negotio re- formetur. Interdictum est, quod a judice non in perpetuum, sed pro refor- mando momento ad tempus interim dicitur. (Bruns S. 88. 89.) — Jhering S. 68 bezieht selbst die 1. 14 § 3 de exc. rei jud. 44. 2 auf sämmtliche Interdikte; weshalb er nun bei den Codexstellen diese Beziehung wieder leugnet, oder vielmehr nicht berücksichtigt, ist nicht ersichtlich. 49*

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Kritische Bemerkungen

ganz nebenbei die einschneidendste Reform des vorläufigen Rechts vorgenommen haben sollten. Auf das vorläufige Rückforderungsrecht beziehen sich gar nicht folgende Gesetze: a) 1. 5 C. h. t.: Invasor locorum poena teneatur legitima, si tamen vi loca eadem invasisse constiterit. Nam si per errorem aut in- curiam domini loca ab aliis possessa sunt, sine poena possessio restitui debet. (Fall des Zrrthums.) Dies wird vollständig klar aus dem, was Bruns S. 93 über die ursprüngliche Gestalt dieses Gesetzes aus der Sammlung der Agri- mensoren mittheilt. Zuerst wird der Streit über den Besitz, d. h. über das vorläufige Recht beendet: prius super possessione quaestio finiatur. Der Feldmesser hat mit diesem Streite, der auf Grund des Inter- dikts geführt wird, nichts zu thun: boc non est disciplinae nostrae judicium. (Aggenus Urbicus Römisch. Feldmesser nach Lachmann S. 16. 19.) Nunmehr erst wird der Agrimensor an Ort ilnd Stelle gesandt, und nach seinem Gutachten ist auf Grund der 1. 5 C. eit. zu befinden, d. h. es ist definitives, nicht vorläufiges Recht zwischen den Parteien festzustellen. b) 1. 6 § 1 C. unde vi: sin autem, habito plerumque colludio, curatores vel tutores minorum his rem debitam ea occasione pervadant, ut pupillis vel adultis jurgandi copia et fructus adimatur, his eatenus subvenimus, ut eosdem non atterat damno culpa temeritatis alienae, sed illico quidem possessio ei, a quo est ablata, reddatur, curatores autem vel tutores aeterna deportatione punitos bonorum quoque publicatio persequatur. (Untreue des Vormundes.) Zm Anfänge der Stelle haben die Kaiser bestimmt, daß alle, welche Ansprüche an ein Grundstück machen, die Besitzer in legaler Weise zu verklagen haben und sich nicht auf Grund eines erschlichenen Reskripts in den Besitz setzen dürfen. Wenn nun, fahren sie fort, Pfleger oder Vormünder und zwar meistens in Folge eines heimlichen Einverständnisses ihnen die Sache wie eine geschuldete bei dieser Gelegenheit überlassen, so daß ihren Mündeln die Gelegenheit zur

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 757 Klage und der Fruchtgenuß entzogen wird, so sollen diese aus der fremden Nachlässigkeit keinen Schaden leiden, ihnen soll vielmehr der Besitz fofort33a) zurückgegeben werden, und Pfleger und Vormünder sollen mit ewiger Deportation und Konfiskation der Güter bestraft werden. Meint Jhering nun wirklich, daß Pfleger und Vormünder, die nicht dem Unberechtigten, sondern dem Eigenthümer die Sache überlassen, tritt Deportation und Konfiskation der Güter bestraft werden sollen, daß den Mündeln auch dann das Grundstück zurück- gegeben werden soll, wenn es dem Eigenthümer auf Grund des definitiven Rechts überlassen ist, und sie gar keinen Schaden leiden? Auch hier steht offenbar keine Klage des vorläufigen Rechts in Rede, wie schon aus der Voraussetzung erhellt, daß den Mündeln aus der Nachlässigkeit der Vormünder ein wirklicher Schade entstanden ist. Ferner werden die Verordnungen angezogen, in denen bestimmt ist, daß die vacua possessio der Abwesenden, die possessio der Minderjährigen u. s. w., auch wenn sie in Folge eines erschlichenen kaiserlichen Reskripts oder in Folge eines obsieglichen Erkenntnisses in der actio momenti erlangt sei, dennoch zurückgegeben werden solle, e) 1. 3 0. qui legit, pers. 3. 6: Momentaneae possessionis actio exerceri potest per quarn- cunque personam. Sub colore autem adipiscendae posses- sionis obreptitia petitio alteri obesse non debet, maxime quum absque conventione personae legitimae initiatum jur- gium videatur. Nihil autem opitulatur conventio circa minorem habita, quum id rectius circa curatorem debuerit custodiri; 1. 2 C. si per vim 8. 5, 1. 11 C. unde vi. . Jhering schließt aus diesen Stellen, daß die etwaige Vollziehung des Einweisungsbefehles mittelst der actio momentaneae possessionis rückgängig gemacht werden solle, auch Bruns S. 105 bezieht die ganze Stelle auf die actio momenti, und soll nach ihm der Kaiser die nicht gerade neue Verordnung getroffen haben, daß der Verklagte

33 a) S- 114 legt Zhering alles Gewicht aus die Worte „illico reddatur“, indem er ausführt, daß sie nach späterem Sprachgebrauch das sichere Kennzeichen der aet. morn. poss. seien. Ueberzeugend würde seine Argumentation nur sein, wenn der Kaiser das Wort „interim“ gebraucht hätte. Auch jetzt tenorirt die Praxis säst in allen Erkenntnissen: »sofort bei Vermeidung der Exekution*; daraus folgt aber nicht, daß ein vorläufiges Recht in Rede steht.

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Kritische Bemerkungen

seine Minderjährigkeit und das Erschleichen des Reskripts oder der Klage einwenden könne. Aber die Interpretation von Zhering so- wohl wie von Bruns erscheint doch willkürlich. Der Kaiser setzt voraus, daß der Prozeß über die momentanea xo88688io bereits stattgefunden habe (conventio babita), und verordnet, daß ein der- artiger Prozeß dem Sieger nichts nutzen solle, zumal wenn eine nicht legitimirte Person oder gar ein Minderjähriger verklagt worden ist, da die Klage gegen den Vormund zu richten gewesen wäre. Auch die 1. 2 6. si per vim 8. 5 hat ihrem Wortlaute nach zur Voraussetzung, daß der Besitz auf Grund des kaiserlichen Reskripts bereits erlangt ist, und wird dies um so klarer, wenn man den im Cod. Tlieod. 4. 22. 5 stehenden Schluß der Stelle berücksichtigt, in dem von dem vitiösen Besitz des Sukzessors gesprochen wird: vitia autem a ma,joril)U8 eontraeta perdurant, et 8U66688orem auetorw 8ui culpa eomitatur. Bei der 1. 11 C. nnde vi kann es nun vollends keinem Zweifel unterliegen, daß der dein Abwesenden gehörige Besitz wirklich okkupirt ist. Die Sache liegt aber u. E. dahin: Gerade weil die aetio mo- menti immer mehr den Charakter einer Popularklage angenommen hatte, oder vielmehr es bei ihr mit der Aktiv- urtb Passivlegitimation der Parteien nicht so genau genommen wurde (1. 3 C. 3. 6, 1. 1 C. 8. 5), gerade weil bei ihr eine wenigstens schnellere Kognition stattfand (I. 8 0. unde vi), lag die Gefahr nahe, daß durch sie Jemand den Besitz erlangte, der selbst kein definitives Recht hatte. Frage war, ob durch einen derartigen Prozeß dem früheren Besitzer, wenn er auch nicht gerade Eigenthum beanspruchte oder beanspruchen konnte, der Besitz definitiv entzogen war. Diese Frage wird ver- neint, indem dem früheren Besitzer nicht etwa die actio momeuti, sondern die Klage des definitiven Rechts auf Restitution gegeben wurde. Für diese Auffassung scheint auch der Schlußsatz der 1. 1 0. 8i per vim 8. 5 zu sprechen: judicio servato justis legitimisque personis, quum valde suf- ficiat, possessionem tenentibus absentium nomine contra prae- sentium violentiam subveniri. Es vollzieht sich ganz naturgemäß die Trennung des Prozesses über das vorläufige Recht von dem über das definitive, und ganz im Gegensätze zu den Zhering'schen Deduktionen wird verordnet, daß

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 759 die Entscheidung in dem einen auf die in dem anderer: von keinem Einflüsse sein solle. Daher konnte denn auch schon die 1. 5 § 1 ad. legem Juliam 48. 6 verordnen, daß eher über die Gewalt, als über das Recht des Eigenthums oder des Besitzes entschieden werden solle (1. 37 v. de jud. 5. 1). Auch kann Jhering selbst unmöglich annehmen, daß im Falle der 1. 2 6. si per vim 8. 5 der Eigenthümer, der auf Grund eines kaiserlichen Reskripts den Besitz erhielt, als Erschleicher ange- sehen wurde, und daß alle seine Sukzessoren, auf die das definitive Recht doch übergegangen war, als vitiöse Besitzer galten, ja in der 1. 11 0. mide vi ist es, wie wir oben gesehen haben, direkt ausge- sprochen, daß sich die Verordnung gegen die definitiv Berechtigten nicht richten soll. d) Nichts desto weniger meint Jhering, gestützt auf die 1. 12 0. de p088. in Verbindung mit 1. 5 eodem, daß das possessorische Rückforderungsrecht gegen den dritten, wo möglich gutgläubigen Erwerber ausgedehnt sei, also wenn ein Pächter oder sonstiger Stell- vertreter das Grundstück verkauft und tradirt. Wir bestreiten auch hier, daß es sich um ein vorläufiges Rückforderungsrecht handelt, und daß so ohne Weiteres die intakte Formel der Interdikte, nach welcher nur der unmittelbare Sukzessor getroffen wird, außer Wirk- samkeit gesetzt sein könnte. Die Kaiser verordnen ausdrücklich, daß das Eigenthumsrecht nicht vernichtet werden, daß dem Eigen- thümer kein Präjudiz erwachsen solle, damit er aus fremder Schlechtigkeit keinen Schaden leide. Wir sind weit von der Inter- pretation von Bruns und Savigny entfernt, welche die Gesetze lediglich auf die rel vindicatio beziehen, wodurch ihnen allerdings jede Bedeutung und jeder Sinn geraubt würde, wir vermögen aber uns davon nicht zu überzeugen, daß die Kaiser einen Nichteigen- thümer auch gegenüber dem wirklichen Eigenthümer dennoch Eigen- thümer genannt haben, mit anderen Worten, daß sie den Dritten, der ein definitives Recht an dem Grundstücke hatte und dies geltend machte, zu Gunsten des früheren Besitzers vorläufig des Besitzes entsetzt haben. Wir weisen auch aus die Faffung der 1. 12 6. eit. hin, wonach nur der Schade, der aus dem definitiven Rechte allein erwachsen kann, von dem Verpächter abgewendet werden soll, während doch der Nichteigenthümer durch die Tradition an den Eigen- thümer keinen Schaden erleidet.

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Kritische Bemerkungen

e) Am Weitesten in der Ausdehnung des possessorischen Rück- sorderungsrechts geht allerdings Savigny. Gestützt aus die 1. 11 6. unde vi behauptet er, daß ein Besitzschutz gegeben worden sei, wo vor der Okkupation der Besitz schon verloren war. Dadurch ist die Znterdiktsformel vollständig zerstört, nach welcher der Eine vom Andern besitzen mußte. Nicht mit Unrecht richtet Zhering gegen diese Savigny'sche Ansicht die volle Schärfe seiner Dialektik (S. 120): Savigny bürde Zustinian die Ungeheuerlichkeit auf, für einen vom Besitzer selber aufgegebenen Besitz einen Besitzesschutz geschaffen zu haben, die danach anzunehmende Ansicht der alten Zuristen, welche im gegebenen Falle nur die geschehene Gewalt ge- leugnet hätten, sei um nichts besser, als wollte sich Zemand gegen die Anschuldigung, einen bereits von einem Anderen Erschlagenen erschlagen zu haben, nicht damit vertheidigen, daß derselbe bereits todt gewesen, sondern damit, daß der von ihm geführte Schlag ihn nicht hätte tödten können. Freilich nimmt sich diese Polemik im Munde von Zhering wunderbar aus, denn er erklärt ja selbst die kereditatw petitio für ein possessorisches Rechtsmittel, trotzdem schon der Tod nach römischer Auffassung den Besitz aufhebt. Er ist also keineswegs sehr weit von der Savigny zum Vorwurf gemachten Ungeheuerlichkeit entfernt, auch könnte man ihm seine eigenen Worte entgegenhalten, es fehle zwar der Besitz, nicht aber die Besitzidee; wir begnügen uns aber an dieser Stelle damit, der Savigny'schen Auffassung gegenüber wiederholt geltend zu machen, daß der Wort- laut des Gesetzes voraussetzt, daß der Okkupant unberechtigt ist, daß der Eigentümer, der den leer stehenden Besitz wieder einnimmt, kein praedo ift.34) Wenn nun Bruns offenbar unter dem Einflüsse der Zhering- schen Deduktionen sich dahin ausspricht, daß die Grundidee des Be- sitzes und der legislative Zweck seines Schutzes eine derartige Aus- dehnung fordere (S. 85), Zhering es eine fixe Idee nennt, daß die Welt über das interdictum unde vi des römischen Prätors nicht hinausgehen dürfe, daß vielmehr das prätorische Edikt für ewige Zeiten den Kanon des juristisch Denkbaren und Zulässigen abgebe, so stellen wir ihnen den Satz gegenüber: Die Natur des vorläufigen 34) Das Preuß. Ob. Tr. sagt in dem Erk. vom 25. Sept. 1863 (Striethorst's A. Bd. 51 S. 127): „Darin allein, daß Jemand ein Grundstück ohne Weiteres in Besitz nimmt, kann ein Akt unerlaubter Privatgewalt nicht gefunden werden."

zu den Besitztheorien von Rand« und Jhering. 761 Rückforderungsrechtes spottet der behaupteten Ausdehnung nach allen drei Richtungen hin, soweit es zugelassen wird aus jeder injusta causa, ferner gegen den dritten Besitzer, endlich wo bereits vor der Okkupation der Besitz aufgehoben war. Läßt man eine derartige Ausdehnung zu, so vermögen die Parteien schon in possessorio jedm Rechtsgrund gegen einander geltend zu machen, vorläufiges und definitives Recht verschmelzen, und das erstere stürzt in das durch seine Ausdehnung selbst geschaffene Grab. Der Charakter des vor- läufigen Rechts neben dem definitiven beruht in seiner Beschränkung auf bestimmte konkrete Fälle, und der römische Prätor, der diese Fälle in scharfer Weise fixirte, hat sich dem in der modernen Lite- ratur gegen ihn geschleuderten Verdammungsurtheil nicht zu unter- werfen. Auch Zustinian hat das alte Recht in Pandekten und Institutionen vollständig vorgetragen, so daß die Behauptung der totalen Beseitigung desselben stets einem berechtigten Mißtrauen begegnen wird. Zum vorläufigen Rechte gehört auch das Recht vorläufig zu fordern, die interdicta adipiscendae possessionis des römischen Rechts, die vorläufigen Forderungsrechte aus bereits geschehenen Leistungen, oder aus mit bestimmter Form versehenen Urkunden u. s. w. im modernen Recht.35) Savigny hält zwar konsequent an seinem Begriffe der possessorischen Klagen fest, wenn er sie von der Be- handlung in der Besitzlehre deshalb ausschließt, weil bei ihnen der Kläger weder jetzt zu besitzen, noch ehemals den Besitz gehabt zu haben, behauptet; er verkennt aber den organischen Zusammenhang des gesammten vorläufigen Rechts und andrerseits seine Verschieden- er) Die interd. adip. und recup. poss. werden von den Römern auf eine Linie gestellt, § 1 I. de interd. 4. 15. Manche Interdikte sind sogar in der Weise duplicia, daß mit ihnen der Besitz zu erlangen und wieder zu erlangen ist, 1. 2 § 3 D. de interdictis 43. 1: Sunt interdicta, ut diximus, duplicia, tam recuperandae, quam ad- ipiscendae possessionis. Dazu scheinen zu gehören: a) das interdictum Quorum donor. Tit. II. (Hoc interdictum restitutorium est-et est adipiscendae possessionis universorum donorum); d) das interdict. quod legat. Tit. III. (Est autem et ipsum adipiscendae possessionis § 1; id restituat heredi § 2). Es ist nämlich gleich, ob der Erbe bereits vorher Besitz gehabt hat oder nicht, 1. 1 A 13 1. c. Illud tenendum, sive a te, sive ab eo, in cujus locum suc- cessisti, possideri aliquid coeptum est et cet.

Die Interzession der Ehefrau zu Gunsten ihres Gatten Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Kraewel in Naumburg

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Die Jnterzession der Ehefrau

heit vom Besitz, ZHering verkennt zwar diesen Zusammenhang nicht, ist aber inkonsequent, indem der Begriff der possessorischen Klage als eines auf Besitz gegründeten Rechtsmittels bei dieser Gelegenheit vollständig aufgegeben ist. Wir glauben aber im vollen Gegensatz zu Bruns, welcher § 12 S. 134 die aetio momevti der späteren Kaiserzeit ruhig wieder in die alte Vergessenheit versenken möchte, daß sie in der That einen werthvollen Fortschritt der Rechts- wissenschaft enthält, und daß es gerade Aufgabe der modernen Legislationen sein wird, sie in scharfen Umrissen aus der Besitzlehre herauszuheben, sie aber ebenso streng von dem definitiven Rechte abzusondern, und nicht gleich dem Mittelalter Besitz, vorläufiges und definitives Recht zu vermischen.^) (Fortsetzung folgt.)

23. Die Jnterzession -er Ehefrau zu Gunsten ihres Gatten. Von dem Herrn Geheimen Zustizrath v. Kräwel in Naumburg. Zn der Abhandlung, welche in der Zeitschrift für Gesetzgebung und Rechtspflege in -Preußen Bd. 4 S. 113 ff. abgedruckt ist, habe ich auszuführen gesucht, daß die Znterzessionen der Ehefrauen für ihre Gatten nicht durch das Gesetz vom 1. Dezember 1869 betroffen werden, welches die erschwerenden Formen für die Znterzessionen der Frauenzimmer aufhebt. Diese Auffassung erfreut sich aber nicht der Billigung des Ober- Tribunals, wie auch das Bd. 16 S. 98 ff. dieses Archivs abgedruckte Erkenntniß darthut. Dagegen nimmt das Ober-Tribunal doch in seinem Erkenntniß vom 30. Oktober 1876 (Entscheidungen Bd. 78 S. 239) an, daß die Vorschriften der §§ 195—200 A.L.R. II. 1 noch immer Anwendung finden, wenn keine Jnterzession in Frage steht; daß also in allen übrigen Fällen, in denen die Frau in stehender Ehe zu etwas, wozu 36) Für das vorläufige Recht sind gemeinsame Bestimmungen getroffen: a) die Erweiterung der Aktivlegitimation, 1. 3 6. 3. 6; b) die Vorschrift des toruni rei sitae, 1. un. C. 3. 16; c) die Schleunigkeit des Verfahrens, 1. 8 6. unäe vi; d) Entziehung der Appellation, 1. 1 6. 7. 69. Daß diese Bestimmungen nicht für ein definitives Rückforderungsrecht paffen, liegt wohl auf der Hand.

zu Gunsten ihres Gatten.

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sie die Gesetze nicht verpflichten, dem Manne, oder zu deffm Vor- theile verbindlich gemacht werden soll, das Rechtsgeschäft gerichtlich und unter Zuziehung eines Beistandes der Ehefrau abgeschlossen werden muß. Es ist dies von mir a. a. £). als eine beklagenswerthe Inkon- sequenz bezeichnet. Dagegen sagt Herr Rechtsanwalt Möller, welcher Bd. 16 S. 212 ff. dieses Archivs meine Auslegung des Gesetzes vom 1. Dezember 1869 bekämpft, zum Schluffe: „Das Gesetz vom 1. Dezember 1869 hat sich lediglich die Ausgabe gestellt, die Frauen in Beziehung auf die Eingehung der Jnterzessionen den Männern gleichzustellen. Wenn die Frauen auch noch in anderer Beziehung Förmlichkeiten unterworfen sind, welche entbehrlicher er- scheinen, als die jetzt beseitigten, so mag damit eine Inkonsequenz geschaffen sein, wie sie jede einseitige Reform in der Gesetzgebung mehr oder weniger mit sich bringen dürfte. „Die Beseitigung dieser Inkonsequenz muß der Zukunft über- lassen werden. „Wir begnügen uns gern mit dem erfreulichen Resultate, welches jetzt erreicht ist, und danken dem Gesetzgeber dafür, daß er sich durch die Furcht vor einer Inkonsequenz nicht hat zurückschrecken lassen, diese werthvolle Abschlagszahlung zu leisten." — Damit ist aber unserer sich im Werke befindenden deutschen Gesetz- gebung der wünschenswerthe Weg dahin angedeutet: daß die Ehe- frauen des Schutzes ganz beraubt werden, welchen ihnen die er- schwerenden Formen des A.L.R.'s gewähren. Berechtigter dürfte aber m. E. der Wunsch sein, daß unser deutsches Gesetzbuch diese Inkonsequenz dadurch beseitige, daß man für die Znterzession der Ehefrau zu Gunsten ihres Ehemannes dieselben schützenden Formen vorschreibt, die für alle Rechtsgeschäfte nöthig sind, welche die Ehefrau zu ihrem Nachtheil und zu Gunsten ihres Ehemannes eingehl. Dies thun auch die §§ 1650 und 1651 des sächsichen bürgerlichen Gesetzbuchs. Es schmeckt sehr nach dem grünen Tisch, wenn in den Regierungs- motiven zu dem Gesetze gesagt wird: daß die Rothwendigkeit oder der Einfluß des Mannes auf die Frau alle formellen Schwierigkeiten beseitigen wird, welche die Gesetzgebung der Bürgschaftsleistung der Frauen etwa in den Weg legt.

Ueber die Wirkung des Separationsrezesses gegenüber dem Grundbuche Von dem Herrn Kreisgerichtsrath Evers in Paderborn

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Wirkung der Separationsrezesse.

Man könne hiernach nicht annehmen, daß die Festhaltung der gerichtlichen oder notariellen Form bei der Znterzession der Frauen denselben einen wirksamen Rechtsschutz gewähren werde. Zndeß lehrt die Erfahrung, daß diese umständliche gerichtliche Form viele Ehefrauen von unüberlegten und gefährlichen Verfügungen zu Gunsten ihres Ehemanns abhält. Theils scheut der Ehemann die gerichtliche Einmischung und diese Veröffentlichung, theils ent- schließt sich die Ehefrau schwerer zu einem gerichtlichen Akt. Gerade die deutsche Frau bedarf wegen ihrer zur Aufopferung geneigten Hingabe an den Gatten eines besonderen Schutzes in ver- mögensrechtlicher Beziehung. Derselbe kann ihr aber nur durch An- ordnung der gerichtlichen Form gewährt werden. Nun wird sich aber die Ehefrau zu einer Znterzession um so leichter zu Gunsten ihres Ehemannes verstehen, wenn der drohende Nachtheil ein zukünftiger ist, welcher möglicher Weise gar nicht eintritt. Deshalb ist es nicht nur eine Inkonsequenz, sondern m. E. ein Fehler, wenn man gerade für die gefährlichste Gattung der Rechts- geschäfte die schützende Form abgeschafft hat.

24. Uebrr die Wirkung -es Srparationsrezrffes gegenüber dem Grundbuche. Von Herrn Kreisgerichtsrath Evers in Paderborn. Zwischen der General-Kommission zu Münster und dem Grund- buchamte zu Paderborn hat sich eine Kontroverse über folgende Frage entwickelt: Ist bei Separationen die Auseinandersetzungsbehörde verpflichtet, ihre Requisition auf die Eintragung des zum Rezesse Legiti- mirten als Eigenthümers der neuen Abfindung zu richten? oder kann sie solche auf die Eintragung der neuen Abfindung beschränken? mit andern Worten: Zst der betreffende Interessent als Eigenthümer der neuen Ab- findung lediglich auf Grund des bestätigten Rezesses und der daran sich knüpfenden Requisition der Auseinandersetzungsbehörde im Grundbuche einzutragen? oder

Wirkung der Separationsrezesse.

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hat der Grundbuchrichter die Eigenthumsfrage selbstständig zu prüfen und die neue Abfindung demjenigen zuzuschreiben, welcher sich als Eigenthümer der alter: eingeworsenen Grundstücke nach den Vorschriften der Grundbuch-Ordnung ausweist? Die Praxis ist irr Bejahung der ersten Alternative wohl kaum zweifelhaft gewesen. Auch die General-Kommission scheint derselben Ansicht früher gehuldigt zu haben, da sie regelmäßig dem Grund- buchamte die bestätigten Rezesse mit der Requisition übersandte: die Eintragungen in das Grundbuch nach Maßgabe des § ... des Rezesses — (worin die Interessenten die Eintragung ihrer Abfirrdung bewilligen und beantragen) — zu bewirken. In jüngster Zeit hat sie sich für die zweite Alternative entschieden und dieser Ansicht entsprechend ihre frühere Requisition, womit der Paderborner Rezeß dem dortigen Grundbuchamte übersandt worden war, dahin abgeändert: daß nur bei den Grundstücken des alten Besitzstandes zu ver- merken, daß an deren Stelle die in der betreffenden Spalte aufgeführten Abfindungen getreten sind, nicht aber, daß der Besitztitel überall für die im § 7 bezeichneten Interessenten be- richtigt werde. Dieser Antrag, welcher sich von der obigen zweiten Alternative noch dadurch unterscheidet, daß die letztere die Frage, wem die Ab- findung im Grundbuche zuzuschreiben, offen läßt resp. dem Grund- buchrichter überweist, stellt sich auf den ersten Blick als unausführbar dar. Denn 1) es würde, wenn die Abfindung oder ihr ideeller Theil nicht dem Rezeß-Interessenten, sondern ohne Weiteres dem Grund- buch - Eigenthümer des alten Grundstücks zugeschrieben wird, die rechtliche Beziehung des letzteren zu der Abfindung völlig unvermittelt sein; dieser würde die Dispositionsbefugniß über ein Grundstück erlangen, die ihm nach keiner Seite hin zusteht, und die er mit der größten Wahrscheinlichkeit gar nicht in An- spruch nimmt. 2) Der Antrag stellt sich mit dem im Rezesse gestellten, gesetzlich völlig begründeten Anträge der Interessenten in direkten Wider- spruch, verletzt ohne irgend welche Nöthigung ihre Interessen, indem er ihnen die Disposition über ihre Abfindung entzieht, und öffnet das Thor zu unabsehbarm Verwirrungen. Der

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Wirkung der Separationsrezefse.

Paderborner Rezeß ist im Jahre 1874 bestätigt, die Uebergabe der Abfindungen aber schon im Zahre 1860 erfolgt, und viel- fach sind die Abfindungen verpfändet oder bereits veräußert. Diese Veräußerungen sind vollkommen gültig, würden aber bei einem dem Anträge entsprechenden Verfahren nicht etwa bloß ignorirt, sondern ohne Zweck und gegen den Willen aller Zn- teressenten bei dem Grundbuche annullirt. 3) Es fehlt der General-Kommission zu dem gestellten Anträge an der Kompetenz. Wie der Subhastationsrichter zum Anträge auf Umschreibung des Eigenthums nur befugt ist auf Grund und nach Znhalt des Zuschlagsbescheids, so ist die General- Kommission zu einem solchen Anträge nur befugt auf Grund und nach Inhalt des Rezesses. Sie kann nicht Anträge stellen, welche sich mit dessen Inhalt und dem Willen der Interessenten in Widerspruch setzen. Bei der Unzulässigkeit der modifizirten Requisition hat das Grund- buchamt deren Erledigung abgelehnt. Zu der Bejahung der Eingangs formulirten zweiten Alternative ist man vermittelst einer künstlichen Deduktion gelangt, welche die altern Gesetze ignorirt und die neuern irrig auslegt. Die General-Kommission sagt: Wer Eigenthümer der eingeworfenen Grundstücke ist, wird von der Auseinandersetzungsbehörde nicht sestgestellt, sondern es wird von ihr nur geprüft, wer für die Rezeßvollziehung vorschriftsmäßig legitimirt erscheint. Der nicht zugezogene Eigenthümer bleibt nach wie vor Eigenthümer und muß sich nur gefallen lassen, statt des eingeworfenen Stückes die dafür ausgewiesene Abfindung zu nehmen; er verliert die Einwendung, die Abfindung sei nicht ausreichend oder nicht wirthschaftlich. Im Rezesse steht auch nirgends, der Besitztitel solle von dein Grundbuchbesitzer des alten Grundstücks auf den Erwerber um- geschrieben werden; dazu wäre selbstverständlich die ausdrückliche oder durch Erkenntniß ergänzte Einwilligung des eingetragenen Eigenthümers erforderlich. Eine Bestätigung ihrer Ansicht findet die General-Kommission in der Entscheidung des Ober-Tribunals vom 10. November 1860, deren Gründe aussühren: der Rezeß ist seinem Wesen nach ein Vergleich, mithin ein lästiger Vertrag. Er schafft daher auch kein

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Eigenthum in dem Sinne, wie es bei einer originären Grwerbs- art geschieht, sondern er überträgt Eigenthum von dem einen Theilnehmer auf den andern, indem er seine Wirkung überhaupt nur unter den zur Sache zugezogenen Interessenten äußert. Die Ansicht der General-Kommission hat bei dem landwirth- schaftlichen Ministerium Unterstützung gefunden, welches dieselbe in einem ausführlichen dem Herrn Zustizminister mitgetheilten Prome- moria weiter zu begründen versucht. Das Promemoria führt Fol- gendes aus: Es kann darüber kein Zweifel sein und ist bisher von den Aus- einandersetzungsbehörden nicht bezweifelt worden, daß der § 109 des Gesetzes vom 2. März 1850 nur eine Erleichterung der Legi- timationsführung für die Auseinandersetzungs-Interessenten und für die Zwecke der Auseinandersetzung, nicht auch die Feststellung des Eigenthums-Ueberganges auf den in dieser Weise legitimirten Interessenten beabsichtigt hat. Die Wirkung der Legitimations- führung nach §109 ist eben nur die, daß der wahre Eigenthümer, wenn er ein anderer ist, als der nach § 109 Legitimirte, Alles gegen sich gelten lassen muß, was mit diesem verhandelt worden ist. Es ist eine für den Zweck der Auseinandersetzung den übrigen Theilnehmer» des Geschäfts, nicht auch Dritten gegenüber wirkende Legitimationsführung, bei welcher die Auseinandersetzungs- behörde sich beruhigen, und welche das Grundbuchamt aus dem Inhalte des Grundbuchs nicht bemängeln darf. Auch der bestätigte Rezeß hat keine andere Wirkung und kann in der in Rede stehenden Beziehung keine andere Wirkung haben, als den für das Ziel des Auseinandersetzungsgeschäfts — den Rezeß — genügenden Nach- weis der Legitimation des betreffenden Interessenten zur Rezeß- vollziehung sestzustellen. Dem steht auch die Bestimmung des § 169 der V. vom 20. Juni 1817, wonach der Rezeß die Wirkung einer gerichtlich bestätigten Urkunde haben soll, nicht entgegen, da sich die Wirkung nur auf die Theilnehmer an der Auseinander- setzung, so wie auf die Zwecke derselben, zu welchen die Eigen- thums-Uebertragung nicht gehört, bezieht. Wollte man das Gesetz so verstehen, daß aus dem Rezesse auch der nach § 109 Legitimirte als Eigenthümer in das Grundbuch einzutragen sei, so würde man dem Gesetze über seinen Zweck hinaus Wirkung auf Rechtsverhältnisse beilegen, über welche es gar nicht disponiren

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Wirkung der Separationsrezesse.

konnte und wollte. Berücksichtigt man hierbei noch die Rechte, welche das Gesetz dem eingetragenen Eigenthümer gewährt, so würde der Gesetzgeber, wenn er dem § 109 eine so exorbitante, mit den damals bestehenden Vorschriften über die Eintragung des Eigen- thümers in das Hypothekenbuch in Widerspruch stehende Wirkung hätte einräumen wollen, diese Absicht zweifellos bestimmt zun: Ausdruck gebracht haben. Da die Auseinandersetzungsbehörden nach § 197 der V. v. 20. Zuni 1817 die erforderlichen Eintragungen aus den Re- zessen bei den Grundbuchämtern zu veranlassen haben, nach § 62* der V. v. 30. Zuni 1834 für die zu stellenden Anträge, deren Legalität und Vollständigkeit allein verantwortlich sind, so folgt daraus, daß die Grundbuchämter nicht selbstständig noch andere Eintragungen in das Grundbuch als die von den Auseinander- setzungsbehörden beantragten lediglich auf die Rezesse gründen können. Wollen sie noch weitere Eintragungen gleichzeitig und in Verbindung mit der beantragten Eintragung der Resultate einer Auseinandersetzung, insbesondere die Umschreibung des Eigenthums auf den Namen der im Rezesse aufgeführten Interessenten vor- nehmen, so kann dies nur auf Grund eigener Prüfung und bei eigener Verantwortung nach Maßgabe der allgemeinen gesetzlichen Vorschriften geschehen. Hiernach darf die Auseinandersetzungsbehörde bei dem an das Grundbuchamt zu richtenden Ersuchen um Uebernahme des Rezesses zum Grundbuche sich darauf beschränken, lediglich die Eintragung der substituirten Abfindungspläne zu beantragen, und ist nicht verpflichtet, zugleich den Antrag auf Berichtigung des Besitztitels für den im Auseinandersetzungsverfahren legitimirten Eigenthümer zu stellen; folglich darf das Grundbuchamt die Eintragung des substituirten Abfindungsplans nicht ablehnen, wenn das Ersuchen nicht zugleich auf Berichtigung des Besitztitels gestellt ist. Beide Deduktionen basiren auf dem Satze, die Aufgabe der Aus- einandersetzungsbehörde sei nicht die Ermittelung des Eigenthümers, sondern nur des zur Vollziehung des Rezesses Legitimirten; dem- gemäß übertrage der Rezeß nicht das Eigenthum der Abfindung. Prüfen wir diesen Satz an der Hand der Gesetze. Der § 30 der Gemeinheitstheilungsordnung vom 7. Zuni 1821 bestimmt:

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Bei jeder Auseinandersetzung müssen die Betheiligten nach ihrem Theilnehmungsrecht abgesunden werden. Nach § 57 ib. ist Niemand eine Entschädigung anzunehmen ver- pflichtet, in deren freiem Gebrauch er gehindert sein würde. Der § 141 ib. bestimmt: Die auseinandergesetzten Theilnehmer erhalten die ihnen an- gewiesene Entschädigung zur ausschließlichen Benutzung und freien Verfügung, insofern ihr Besitzrecht (z. B. Lehn-, Fidei- kommißeigenschaft) und ihre Schuldenverbindung keine Ein- schränkung begründen. Nach § 169 der V. v. 20. Zuni 1817 hat der von der General- Kommission bestätigte Rezeß die Wirkung einer gerichtlich bestätigten Urkunde; es bedarf dessen Verlautbarung vor dem Richter der Sache nicht, und es kann auf dessen Grund die Exekution verfügt werden. Nach § 170 ib. wird durch den Rezeß das Auseinandersetzungs- verfahren dergestalt abgeschlossen, daß die zur Sache gezogenen Interessenten nicht nur mit keinen Einwendungen wegen der hierin bestimmten Gegenstände, sondern auch mit keinen Nachforderungen auf Rechte, welche ihnen wegen dieser Regulirung zuständig gewesen wären und dabei übergangen sind, weiter gehört werden können. Demgemäß ist Keiner der Interessenten irgend eine Einschränkung seines Eigenthums weiter, als diejenigen, welche entweder durch all- gemeine Gesetze bestimmt oder im Rezesse ausdrücklich Vorbehalten sind, zu dulden gehalten. Gleichmäßig verbleiben alle Grundstücke, welche nicht Anderen überwiesen sind, dem bisherigen Besitzer. Diese gesetzlichen Bestimmungen entsprechen vollkommen der Natur der Auseinandersetzung. Der Rezeß enthält im Wesentlichen einen gegenseitigen Austausch von Grundstücken; das Eigenthum der alten Grundstücke wird aufgegeben, andere werden dafür als Eigenthum überwiesen und zwar mit exekutorischer Kraft. Die bloße einseitige Entziehung des Eigenthums ohne Gewährung des neuen würde keinen Vertrag involviren; die bloße Ausmittelung neuer Pläne an Stelle alter Grundstücke ohne Entziehung und Gewährung von Eigenthum — (hieraus reduzirt die Ansicht des Promemoria die Wirkung des Rezesses) — würde einen ganz anomalen Akt dar- stellen, jedenfalls auf den Namen „Auseinandersetzung" keinen An- spruch machen können. (A.L.R. Th. I. Tit. 5 § 1, 11. § 363, 16. § 105, 17. §§ 311. 317 ff.; Gem.TH.O. v. 7. Zuni 1821 § 5). Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 5. 6. Heft. 50

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Wirkung der Separationsrezesse.

Es ist unmöglich, mit den vorstehenden der Natur der Ausein- andersetzung entsprechenden Gesetzen die Aeußerung des gedachten Promemoria in Einklang zu bringen: Die Feststellung des Eigenthumsübergangs auf die legitimirten Interessenten hat das Gesetz nicht beabsichtigt, die Eigenthums- übertragung gehört nicht zu den Zwecken der Auseinander- setzung. Ohne diese Aufstellung hätte man aber zu der irrigen Interpretation des einen neuen Grundsatz einführenden Gesetzes vom 2. März 1850 nicht gelangen können. Die ältere Gesetzgebung hatte nämlich eine Schwierigkeit insofern bestehen lassen, als der § 62 der V. v. 30. Juni 1834 bei der Uebernahme des Rezesses in das Hypothekenbuch die aus dem Hypo- thekenbuche sich ergebenden Anstände berücksichtigt wissen wollte. Die Beseitigung dieser Schwierigkeit war der ausgesprochene Zweck des § 109 jenes Gesetzes von 1850. Die Motive zu diesem § wie auch der Wortlaut geben zu erkennen, daß die Absicht dahin ging, behufs Herbeiführung einer schleunigeren Abwickelung des Ausein- andersetzungsverfahrens die Nothwendigkeit der Besitztitelberichtigung für den sich meldenden Interessenten vor seiner Zulassung zum Aus- einandersetzungsversahren zu beseitigen und eine erleichterte Legiti- mationsführung (Eigenthums-Nachweisung) einzuführen, neben welcher der Inhalt des Grundbuchs seine Bedeutung verlor. Die Motive heben ausdrücklich hervor, daß, wie in Betreff der unbekannten Interessenten durch die §§ 26. 27 der V. vom 30. Juni 1834 gesorgt sei, durch die neuen Bestimmungen in Betreff der be- kannten Interessenten Abhülfe geschaffen werden solle. Dieses wurde im genannten § 109 dadurch erzielt, daß er in Betreff der Legiti- mationsführung ähnliche Bestimmungen für die Auseinandersetzungs- behörde traf, wie sie in der Kab.-O. v. 9. Mai 1839 (vgl. § 135 der Grundbuchordnung) und dem Gesetze vom 7. März 1845 in Betreff der Besitztitelberichtigung für die Hypothekenrichter bestanden, und außerdem die spezielle Benachrichtigung der aus dem Hypotheken- buche ersichtlichen Eigenthums-Prätendenten anordnete. Der § 109 bestimmt nämlich: Die Legitimation jedes bei einem Auseinandersetzungsgeschäfte sich meldenden Interessenten, dessen Besitztitel im Hypotheken- buche noch nicht berichtigt worden, ist als geführt zu erachten:

Wirkung der Separationsrezefse. 771 a) wenn demselben von der betr. Gemeindebehörde bescheinigt wird, daß er das Grundstück, um welches es sich handelt, eigenthümlich besitze, oder wenn er eine auf die Erwerbung des Eigenthums daran lautende öffentliche Urkunde vor- zulegen im Stande ist, d) wenn dabei die übrigen Theilnehmer des Geschäfts die Legitimation nicht bestreiten, und e) nach geschehener öffentlicher Bekanntmachung der Ausein- andersetzung und Benachrichtigung der aus dem Hypo- thekenbuche etwa ersichtlichen Eigenthums-Prätendenten bis zur Rezeßvollziehung kein Anderer bei dem Spezial-Kom- missarius oder bei der Auseinandersetzungsbehörde Besitz- ansprüche erhoben hat. Wer sich nach Ablauf des in der öffentlichen Bekanntmachung angegebenen Termins bis zur Rezeßvollziehung als Besitzer meldet und legitimirt, muß Alles gegen sich gelten lassen, was bis zu dem Zeitpunkte seiner Meldung mit dem nach den obigen 11t. a. u. b. vorläufig legitimirten Inhaber des Grundstücks fest- gestellt worden ist. Der Hypothekenrichter darf die Eintragung des von der Auseinandersetzungsbehörde bestätigten Rezesses in das Hypo- thekenbuch nicht versagen, auch wenn der Rezeß mit einem andern als dem eingetragenen Besitzer abgeschlossen, bei der Be- stätigung aber von der Auseinandersetzungsbehörde bescheinigt ist, daß die Legitimation der noch nicht titulirten Besitzer in obiger Weise ergänzt sei. Es ist richtig, daß in diesem § die Uebertragung des Eigenthums der neuen Abfindung nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Es be- durfte dessen aber auch nicht. Denn die Aufgabe und die Absicht des § war nur, die Voraussetzungen der Eigenthumsübertragung zu präzisiren, und die Schwierigkeiten, welche das Grundbuch bot, zu beseitigen. Daß die durch die bereits vorhandenenen Gesetze und die Natur der Auseinandersetzung festgestellte, früher nie angefochtene Wirkung des Rezesses, die der Eigenthumsübertragung selbst bestehen blieb, ergiebt sich unzweideutig aus den Worten: daß das Vorhanden- sein der Erfordernisse des § 109 die Legitimation der noch nicht titulirten Besitzer ergänzt, also den Eigenthums-Nachweis des Hypo- thekenbuchs ersetzt, und daß der Hypothekenrichter denRezeß — also 50*

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Wirkung der Separationsrezesse.

auch den Rezeß-Interessenten, ohne welchen ein Rezeß überhaupt nicht denkbar ist, — in das Hypothekenbuch eintragen soll, wenn dieses auch einen andern Eigenthümer des eingeworfenen Grundstücks enthält. Der § 109 unterscheidet ferner den vorläufig Legimirten, bei dem die Erfordernisse unter a. und b. vorliegen, von dem, welcher sich nach erfolgter Bekanntmachung (lit. c) meldet und legitimirt. Dieser Letztere muß Alles gegen sich gelten lassen, was mit dem vorläufig Legitimirten verhandelt worden, ist aber im Uebrigen der rechte Eigenthümer. Diesem steht in der Wirkung jener vollkommen gleich, wenn nach Erledigung des Erfordernisses lit. c. sich kein Anderer meldet. Er gilt, wie dieser, als der wahre Eigenthümer, er ist nunmehr definitiv legitimirt und zur Vollziehung des Rezesses zuzulassen, auch in das Grundbuch einzutragen ohne Rücksicht auf dessen abweichenden Inhalt, wenn der Rezeß demnächst bestätigt und die nach lit. a. b. c. bewirkte Beschaffung der Legitimation von der Auseinandersetzungsbehörde bescheinigt ist. Es kann dem Promemoria zugegeben werden, daß die Legitima- tionsführung des § 109 keinen weitern Zweck hat, als den betreffenden Interessenten zur Vollziehung des Rezesses zu legitimiren. An diese Vollziehung, — womit die Interessenten sich gegenseitig als Eigen- thümer der ihnen überwiesenen Abfindungen anerkennen —, knüpft sich aber als nothwendige gesetzliche Folge die Bestätigung des Rezesses und damit die Eigenthums-Uebertragung. *) Die Ausschließung dieser Folge, welche das Promemoria will, widerspricht den Grundregeln über Auslegung der Gesetze. Nach dem § 59 der Einleitung zum A.L.R. behalten Gesetze so lauge ihre Kraft, bis sie von dem Gesetz- geber ausdrücklich wieder aufgehoben werden. Unzweifelhaft hätte der § 109 selbst es aussprechen lnüssen, wenn die nach ihm bewirkte Legitimationsführung die alte Wirkung jedes Rezesses, die der Eigen- thumsübertragung nicht hätte haben sollen. Wenn die General-Kommission zur Motivirung ihrer Ansicht hervorhebt, zur Umschreibung des Besitztitels gehöre selbstverständlich die ausdrückliche oder durch Erkenntniß ergänzte Einwilligung des eingetragenen Eigenthümers, so ist das richtig; allein sie übersieht, daß die Zuziehung des Grundbucheigenthümers eben zu den Er- fordernissen des § 109 gehört, daß also diese Einwilligung vorliegt

*) Vgl. Entsch. des O.Trib. vom 15. Dezbr. 1870, Präjud. 2762.

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und vorliegen muß, bevor die Bestätigung des Rezesses erfolgt. Möchte etwa die Zuziehung in einem einzelnen Falle aus Versehen nicht erfolgt sein, so wird die Auseinandersetzungsbehörde den Rezeß nicht bestätigen oder diesen Fall von der Bestätigung ausschließen; sicher kann sie nicht die Bescheinigung ausstellen, daß dem § 109 genügt worden sei. Zst das aber gleichwohl geschehen, so bleibt zwar dem übersehenen Grundbucheigenthümer der Weg Rechtens eben so unverschlossen, wie demjenigen, welcher etwa sonst durch Jrrthum oder Betrug im Auseinandersetzungsversahren geschädigt ist;*) — auch eine gerichtliche Auflassung und vermittelst der Nullitätsklage selbst ein rechtskräftiges gerichtliches Erkenntniß ist in gewissen Fällen anfechtbar; — aber für den Grundbuchrichter liegen alle Requisite vor, den Rezeß-Eigenthümer als legitimirt anzunehmen und in das Grundbuch einzutragen. Jedenfalls ist der scheinbar einfache Aus- weg, von der an den bestätigten und mit der vorgeschriebenen Be- scheinigung versehenen Rezeß sich knüpfenden Requisition die Person des Eigenthümers auszuschließen und die unzweifelhaft der Aus- einandersetzungsbehörde obliegende Ermittelung des Eigenthümers dem Grundbuchrichter anheimzugeben, unzulässig und mit den bestehenden Gesetzen in Widerspruch. Die General-Kommission legt ein Hauptgewicht für ihre neue Ansicht auf die Entscheidung des Ober-Tribunals vom 20. Novbr. 1860, wonach der Rezeß nicht Eigenthum schafft in dem Sinne, wie dieses bei einer originären Erwerbart geschieht. Das ist allerdings vollkommen richtig. Allein der Rezeß überträgt Eigenthum; er schafft — gleich einem Vertrage und einem Erkenntnisse — jus inter partes, also Eigenthum gegenüber allen bekannten und unbekannten Inter- essenten; bei seiner exekutorischen Kraft schafft er Eigenthum gleich einem Zuschlagsbescheide und gleich einem Ausschluß-Erkenntnisse. Der durch ein solches Erkenntniß Legitimirte wird ebenso als Eigen- thümer in das Grundbuch eingetragen (Grundbuch-Ordnung § 135 Nr. 1. 2.), wie derjenige, welcher sich nach Nr. 3 id. resp. nach dem Gesetze vom 7. März 1845 legitimirt; keiner von diesen ist genöthigt, sein Eigenthum bis auf den Grundbucheigenthümer zurückzuführen. Hiernach ist die Legitimationsführung im Auseinanderfetzungsver-

*) Vgl. Entsch. des O.Trib. v. 10. März 1857 u. 5. Juli 1854. Bd. 36 S. 96 u. Bd. 28 S. 276.

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Wirkung der Separationsrezesse.

fahren allerdings, gleich dem zur Berichtigung des Besitztitels er- forderlichen Nachweise, eine auch gegen jeden Dritten wirkende Le- gitimationsführung.*) Was der § 26 der V. v. 30. Juni 1834 in Betreff der unbekannten Interessenten anordnet, daß sie nämlich die Auseinandersetzung selbst im Falle der Verletzung gegen sich gellen lassen müssen, gilt nunmehr auch in Betreff der bekannten, insbe- sondere der im Hypothekenbuch Eingetragenen. Daß dem Rezesse eine solche Wirkung beigelegt worden, ist durchaus nicht, wie das Promemoria meint, exorbitant, um so weniger, als im Auseinander- setzungsverfahren der öffentlichen Bekanntmachung und der speziellen Benachrichtigung des Grundbucheigenthümers noch das — beim Grund - buchamte wegfallende — Erforderniß lit. b. des § 109 (Anerkenntniß aller übrigen Teilnehmer) hinzukommt. Gleichwie in das Grund- buch nicht nothwendig der wahre Eigenthümer eingetragen wird, sondern derjenige, welcher sich als solcher nach den für das Grund- buch gegebenen Vorschriften legitimirt, **) so wird auch beim Alls- einandersetzungsverfahren demjenigen das neue Eigenthum überwiesen, welcher sich nach Vorschrift des § 109 als Eigenthümer der alten Grundstücke ausweist, und dieser gilt gesetzlich als der wahre Eigen- thümer so lange, bis ein Dritter sein besseres Recht im geeigneten Wege zur Geltung bringt. So viel steht unbestreitbar fest, daß die Auseinandersetzungsbehörde berechtigt und verpflichtet ist, dem nach § 109 Legitimirten die neue Abfindung als Eigenthum zu überweisen, wie dieses denn auch überall ohne Ausnahme seither geschehen ist. Alle dem Paderborner Grundbuchamt bisher zugegangenen Separa- tionsrezesse enthalten ähnliche Bestimmungen, wie der bestätigte und mit der vorgeschriebenen Bescheinigung versehene Paderborner Rezeß in den §§ 17 und 18, welche lauten: § 17. Die Ausführung des Landumtausches durch Ueber- weisung der zugetheilten Abfindungen unter Aufhebung der Gemeinheiten ist im Monat November 1860 erfolgt, und sind alle Interessenten in das freie, nur den allgemeinen gesetzlichen und den in diesem Rezesse besonders vorbehaltenen Einschränkungen unterliegende Eigenthum ihrer Abfindungen getreten. § 18. Die Interessenten beantragen und bewilligen, daß die *) Vgl. V. v. 20. Zum 1817 § 90. **) Vgl. Hyp.-Ordn. 88 55. 76. 92. 94. A.LR. Tit. 10 8 7 .8. 9. Tit. 15 8 I ff. Tit. 20 8 410.

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Abfindungen § 7 in der Grundsteuer-Mutterrolle und im Grund- buche auf den Namen der neuen Erwerber umgeschrieben werden. Vom 1. Januar des auf die Umschreibung in der Mutterrolle folgenden Zahres ab übernimmt jeder Interessent die auf die neu erworbenen Flächen fallende Grundsteuer. Aus der Verpflichtung der Auseinandersetzungsbehörde, dem le- gitirnirten Interessenten die neue Abfindung zu überweisen, folgt von selbst — und hiermit kommen wir aus den eigentlichen Streitpunkt — die weitere Verpflichtung, die Eintragung des Interessenten als Eigen- thümers der Abfindung in das Grundbuch zu beantragen. Das Promemoria sagt selbst, das Grundbuchamt dürfe nicht selbstständig noch andere Eintragungen als die von der Auseinandersetzungs- behörde beantragten lediglich auf die Rezesse gründen. Ist das richtig, so folgt daraus mit Nothwendigkeit, daß die Auseinandersetzungs- behörde nicht bloß die Eintragung der Abfindung, sondern auch des von ihr ermittelten Eigentümers derselben beim Grundbuchamte beantragen muß. Sie ist überhaupt nicht befugt, Requisitionen zu erlassen, welche mit dem von ihr bestätigten Rezesse und den darin gestellten An- trägen der Interessenten sich in Widerspruch setzen. Dieser Wider- spruch liegt aber vor, wenn die Requisition nur auf Eintragung der Abfindung unter Ausschluß des Rezeß-Interessenten gerichtet wird. Denn da Eigenthum nicht ohne einen Eigenthümer in das Grund- buch eingetragen werden kann, so würde nothwendig die Ermittelung des Letzter» dem Grundbuchrichter zufallen, und das ist, was das Promemoria will. Der Rezeß-Interessent hat aber ein begründetes bestätigtes Recht, seine Eintragung zu verlangen, und diesem Rechte steht die Pflicht der Auseinandersetzungs-Behörde gegenüber, seine Eintragung zu beantragen. Es wäre in der That exorbitant, wenn die Gesetzgebung es zu- ließe, daß — nachdem der Rezeß bereits bestätigt ist —, erst der Grundbuchrichter den rechten Eigenthümer, also den, welcher auch für das Auseinandersetzungs-Verfahren der eigentlich Berechtigte ge- wesen sein würde, nachträglich ermitteln sollte, und zwar mit ganz ähnlichen Mitteln, wie sie die Auseinandersetzungs-Behörde bereits angewendet hat. Wenn dieses erneuerte Verfahren nicht von vorn- herein als überflüssig erscheinen soll, so muß der Fall als möglich gedacht werden, daß der Grundbuchrichter einen andern Eigenthümer

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ermittelt, als die Auseinandersetzungs-Behörde ermittelt hat. Wie aber, wenn der Letztere gegen den Erster» während des Auseinander- setzungs-Verfahrens sein besseres Recht im Prozeßwege vielleicht durch drei Instanzen erstritten hat? So wie der Grundbuchrichter diese rechtskräftige Entscheidung — wenn sie ihm vorgelegt ist — nicht würde ignoriren dürfen, eben so wenig darf er auch die in anderer Art durch die Auseinandersetzungs-Behörde erfolgte Feststellung des Eigenthümers ignoriren. Demgemäß untersagt der gedachte § 109 dem Hypothekenrichter die selbstständige Ermittelung des Eigenthü- mers, indem er sowohl die wesentlichen Mittel, wie den Erfolg ihrer Anwendung für die Auseinandersetzungs-Behörde und für den Hypo- thekenrichter identifizirt. Es verordnen ferner die §§ 196 und 197 der V. vom 30. Juni 1817: Die Ausfi'lhrung der Allseinandersetzung begreift nicht allein die Uebergabe der jedem Theile gebührenden Grllndantheile und definitive Lokalbestilnmung der Grenzen derselben, sondern auch die Berichtiguilg der in Folge der Auseinandersetzung erforder- lichen Eintragungell in das Hy; othekenbuch. Die Kolnmission lnuß unter Ueberreichung der Ausfertigun- gen der Rezesse bei der Hypothekenbehörde die erforderlichen Eintragullgen und die Errichtling neuer Hypothekenbücher ver- anlassen. An diese Bestimmungen schließt sich das Gesetz vorn 26. Juni 1875: Dessen Zweck war zwar zunächst nur die Fixirung des Zeit- punkts des Eigenthumsübergangs. Aber gerade darill, daß ohne die Absicht, einen neuen Rechtszustand einzusühren, in einer keine ein- schränkende Auslegung duldenden Weise von der Uebertragung des Eigenthums auf den Besitznehmer, ferner im § 3 von dem Anträge des Eigenthümers — selbstredend des Rezeß - Eigenthümers — auf Berichtigung des Grundbuchs und im § 4 von dem bei den Aus- einandersetzungs-Akten legitimirten Eigenthümer gesprochen wird, liegt die Anerkenlmng, daß schon nach dem bisherigen Rechte der im Aus- einandersetzungs-Verfahren legitimirte Interessent zur Eintragung in das Grundbuch geeignetes Eigenthum an den ihm zugewiesenen Ab- findungen erhält, und der § 3 verpflichtet, gleich dem allegirten § 197, die Auseinandersetzungs-Behörde, diese Eintragung beim Grundbuch- Amte zu beantragen.

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Bei dieser Lage der Gesetzgebung kann von einer Ermittelung des Eigenthümers einer Abfindung durch den Grundbuchrichter außer- halb des Rezesses keine Rede sein. Rezeß-Eigenthum und Rezeß- Eigenthümer sind untrennbar. Durch das Auseinandersetzungs-Ver- fahren sind die neuen Abfindungen mit den betreffenden Interessen- ten verbunden, — die Auseinandersetzung selbst und eine wesentliche Aufgabe derselben: die Berücksichtigung der wirthschaftlichen Inter- essen würde ohne diese Verbindung nicht möglich sein —, und diese Verbindung ist durch die Bestätigung des Rezesses mit exekutorischer Kraft rechtskräftig geworden. Die Auseinandersetzungs-Behörde darf bei dem Ersuchen um Aufnahme des Rezesses in das Grundbuch diese Verbindung nicht dadurch lösen, daß sie die Ausmittelung der zu der Abfindung berechtigten Person dem Grundbuchrichter über- weist. Sie würde damit die durch die Verordnung vom 2. März 1850 glücklich beseitigten Uebelftände wieder zurückführen,*) (— eine solche Überweisung der Eigenthums - Ermittelung nach bestätigtem Rezesse war übrigens selbst der früheren Gesetzgebung unbekannt —); sie würde ihre gesetzliche Verpflichtung zur Beantragung der erfor- derlichen Eintragungen nicht vollständig erfüllen und ihre fernere Aufgabe, die Berücksichtigung der wirthschaftlichen Interessen, bei Seite setzen. (Vergl. Dernburg Preuß. Priv.-Recht I. S. 449.) Eine über die Ablehnung der modifizirten Requisition über das Grundbuch-Amt geführte Beschwerde hat das Appellationsgericht zu Paderborn am 5. April 1877 zurückgewiesen. Die General-Kom- mission hat ungeachtet dieser endgültigen Entscheidung die Modifika- tion der ursprünglichen Requisition bis jetzt nicht zurückgenommen.

*) Die General-Kommission hat in der Thal dem Grundbuch-Amte mitgetheilt, daß sie ihre Kommissare anweisen werde, in Zukunft die Interessenten schon wäh- rend des Separations-Verfahrens möglichst zur Berichtigung des Besitztitels und zur Vereinigung aller ihrer Grundstücke auf ein Folium zu bestimmen, eventuell aber die Abfindungen für Grundstücke verschiedener Folien reell zu sondern.

Die Verwendung des Stempels zu Geld-Fideikommissen von demjenigen Betrage, welcher erst durch Einnahmen des Fideikommisses gewonnen werden soll Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Kraewel in Naumburg

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Stempel zu Geld-Fideikommissen.

25. Die Verwendung des Stempels zu Grld-FideiKommissen von demjenigen betrage, welcher erst durch Einnahmen des Fideikommisses gewonnen werden soll. Von dem Herrn Geheimen Justizrath v. Kramel in Naumburg.

Band 19 S. 567 dieses Archivs habe ich bereits auf die sich widersprechenden Entscheidungen des Ober-Tribunals über diese Stem- pelfrage aufmerksam gemacht. Am 3. März 1877 ist in dieser Beziehung das folgende Zustiz- ministerial-Reskript ergangen: Zn Betreff der Verstempelung von Fideikommiß- und Familien- stiftungen, für welche von dem Stifter ein weiteres Anwachsen des Grundvermögens, sei es durch in Aussicht genommene Zu- wendungen freigebiger Art, sei es durch eine angeordnete Zuschla- gung von Zinsen zum Kapital, vorgesehen worden ist, wurde bis- her daran festgehalten, daß grundsätzlich die Steinpelsteuer gemäß der Allerh. Ordre vom 18. Juli 1845 (G. S. S. 506), bezw. den Nrn. 27, 26 der Tarife zu den Verordnungen vom 19. Zuli und 7. August 1867 (G. S. S. 1191 und 1277) sofort nach der Er- richtung der Stiftungsurkunden von dem Stiftungskapitale zu der vollen Höhe, auf welche dasselbe anwachsen sollte, zu berechnen und zu berichtigen sei, und es ist nur in der Verwaltungspraxis der Ministerien der Finanzen und der Justiz aus Billigkeilsrück- sichten nachgelassen worden, daß die Versteuerung in Betreff des sich erst nach und nach ansammelnden Theils des Stiftungsfonds nur allmählich nach Maßgabe des Zuwachses zu erfolgen brauchte. Bei einer erneuten Erörterung des Gegenstandes zwischen den beiden Ministerien ist es in Hinblick auf die aus den §§ 2 und 12 des Erbschaftssteuer-Gesetzes vom 30. Mai 1873 (G. S. S. 329) auch für die Versteuerung der Fideikommiß- und Familienstiftun- gen sich ergebenden Folgerungen für dem wiMchen Sachverhalt wie der Absicht des Gesetzgebers gleichmäßig entsprechend erachtet worden, in Zukunft bei Stiftungen der erwähnten Art den Werth- stempel überhaupt nicht anders, als lediglich von dem sich all- mählich ansammelnden Stiftungsfonds zu erheben.

Stempel zu Geld-Fideikornmiffen.

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Das Appellationsgericht zu Naumburg hat demnächst bei der Be- rathung über die Verwendung solchen Stempels sich der Ausführung des Ober-Tribunals in dessen Erkenntnisse vom 27. November 1868 (Entsch. Bd. 61 S. 256) angeschlossen und in Uebereinstimmung mit dem obigen Ministerialreskript angenommen, daß der Stempel von 3 Prozent auch dann zu verwenden ist, wenn die Vermehrung des Stiftungsfonds aus den eigenen Einnahmen der Stiftung un- geordnet ist. Man theilte das in dem späteren Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 14. September 1874 hervorgehobene Bedenken nicht: daß die Vermehrung des Stiftungsvermögens lediglich aus den eigenen Revenüen der als selbstständige juristische Persönlichkeit bereits bestehenden, keineswegs bedingten oder betagten Stiftung erfolgt. Man nahm vielmehr an, daß, wenn die spätere Vermehrung des Stiftungskapitals auf der Verordnung des Stifters beruhe, diese Verordnung auch die später erhöhten Stiftungsfonds dem allgemeinen Verkehr entziehe. Diese Verkehrsentziehung sei aber der Grund der besonderen Stempelpflicht des ganzen Stiftungsvermögens. Deshalb sei es gleichgültig, ob die Vermehrrrng aus den eigenen Einnahmen der Stiftung oder anderswoher erfolgt. Die Stempelgesetze kennten und machten einen solchen Unterschied nicht. Besondere Zweifel entstanden noch bei einem Familienfideikommiß, bei welchem der Stifter verordnet hatte, daß ein Theil des Preises, welcher durch den Verkauf des unter den zum Fideikommiß gehören- den Ländereien etwa befindlichen Braunkohlenlagers gelöst werden sollte, dem Familienfideikommiß Zuwachsen solle. Es wurde die Stempelpflichtigkeit dieses Erlöses bestritten, weil das Braunkohlenlager ein Theil der Substanz des Gutes und des- halb schon durch denjenigen Stempel gedeckt sei, welcher bereits bei der Bestätigung des Fideikommisses verwendet worden. Man hat jedoch auch diesen Erlös für stempelpflichtig erachtet, weil bei der früherer: Verwendung des Stempels dies Braunkohlen- lager außer Betracht geblieben sei, denn man kannte damals weder dessen Umfang, noch war dessen Vorhandensein gewiß. Auch fänden auf diesen Zuwachs des Fideikommißvermögens aus , dem Fideikommißgute selbst die vorstehend hervorgehobenen Erwägun- gen Anwendung. Endlich hatte der Stifter auch angeordnet, daß die übrigen Theile

Die Zustellung nach den Vorschriften der Civilprozeßordnung für das deutsche Reich Von dem Herrn Rechtsanwalt Dr. Fritz Meyer in Frankfurt a. M.

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Die Zustellung nach der deutschen C.P O.

des Erlöses zu zwei anderen von ihm gleichzeitig errichteten, aber im Auslande gelegenen Majoraten geschlagen werden und demselben Zuwachsen sollten. Zn Beziehung hierauf ist angenommen, daß diesseits der Fidei- kommißstempel nicht zu verwenden sei, weil diese Theile des Erlöses ihre Eigenschaft als Familien-Fideikommiß erst durch die Zuschlagung zu den im Auslande liegenden Majoraten erhalten. Deshalb sei deren Stempelpflichtigkeit nach den dort gellenden gesetzlichen Vor- schriften zu beurtheilen.

26. Die Zustellung nach Len Vorschriften der CivttprozeßorLnung für das Deutsche Reich vom 30. Januar 1877 (Ruch 1 Abschnitt 3 Titel 2). Von dem Herrn Rechtsanwalt vr. jur. Fritz Meyer in Frankfurt a. Main.

I. Unter den von der neuen Eivilprozeßordnung aufgestellten pro- zessualischen Prinzipien hat unzweifelhaft keines für den mit der Muttermilch der Allgemeinen Gerichtsordnung aufgezogenen altpreu- ßischen Juristen etwas Fremdartigeres, als das des freien Betriebs- rechts der Parteien bei dem für jedes Stadium des Prozesses, zu- mal in dem auf der Prozeßmaxime der reinen Mündlichkeit aufge- bauten Verfahren, so hochwichtigen und für dessen Brauchbarkeit beinahe entscheidenden') Akte der Zustellungen der auf den Beginn ') Die hohe prozessualische Bedeutung des Zustellungsaktes im Prozeßsysteme der neuen Eivilprozeßordnung zeigt sich hinsichtlich: der Ladungen (§ 192), des Beginns richterlicher Fristen (§ 198), der vorbereitenden Schriftsätze (Zs 123, 124, 462), der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (Z 214), der Wiederauf- nahme des Verfahrens (§§ 227), der Klage (ZZ 230—233, 239-243, 460), der Klagebeantwortung (Z 244), der Urtheile (Z 288), des Berichtigungs- und Ergän- zungsverfahrens (ZZ 291, 292), der richterlichen Beschlüsse und Verfügungen (Z 294 Abs. 3, 540), des Einspruchs (ZZ 304, 305), des Beweises (ZZ 243, 454), der Rechtsmittel (ZZ 476—479 , 484 , 514 , 515-540), der Ehesachen (Z 571 Abs. 2), des Mahnverfahrens (Z 633), des Arrestverfahrens (§ 809), des schieds- richterlichen Verfahrens (ZZ 865—871), der Zwangsvollstreckung (ZZ 671, 730, 736, 744, 754).

Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. 781 und die Fortführung des Rechtsstreits bezüglichen Verfügungen und Parteierklärungen. Der in Preußen seit nahezu einem Jahrhundert bewährte Grundsatz der Gerichtsleitung beim Zustellungsgeschäfte, die inkarnirte Beamtengewohnheit, die vom Empfänger gezeichneten und hinsichtlich ihrer Rechtsgültigkeit geprüften Behändigungsscheine über jeden nur annähernd für den Geschäftsbetrieb im Prozesse er- heblichen Vorgang wohl geborgen in den, freilich gerade hierdurch recht dickleibigen, Akten zu wissen, kann sich nur schwer mit einer Einrichtung versöhnen, bei welcher fast ausnahmslos die Herbei- führung und Bescheinigung der Zustellungen der richterlichen Aus- sicht entzogen und der Thätigkeit untergeordneter Beamtenkategorien anvertraut wird, die ohne Spezial-Instruktion für jeden Fall, die ihnen von den Prozeßparteien ertheilten Aufträge selbstständig unter eigner Prüfung der Zulässigkeit und eigner unmittelbarer Verant- wortlichkeit gegen den Auftraggeber ausführen sollen. Die Mehrzahl der altpreußischen Praktiker ist — es läßt sich nicht läugnen — seit lange gewöhnt, mit einem — keineswegs überall begründeten — Mißtrauen die Neigung der Gesetzgebung zur Nach- bildung der auch für die Neubildung des Zustellungsgeschäfts vor- bildlich gewesenen Einrichtungen des rheinisch-französischen, hannö- verschen und bayerischen Prozeßverfahrens zu betrachten — eine Anschauung, die zum Theil wenigstens der im Allgemeinen nicht sehr tief gehenden Kenntniß jener Prozeßsysteme und ihrer in vielen Beziehungen das preußische Verfahren an praktischer Brauchbarkeit überragenden Einrichtungen entspringt. So nur wenigstens ist es zu erklären, daß gerade das Zustellungsverfahren der C.P.O., dem man die außerordentlichste Bewährung in der Praxis prognostiziren darf, in welchem bei aller den Parteien eingeräumten Selbstständigkeit in maßvollster Weise jede Uebertreibung in den Konsequenzen des Prinzips der Befreiung des Richteramts von mechanischen Sub- alterngeschäften vermieden ist, gerade aus den Kreisen preußischer Praktikers so heftige Anfeindungen erfahren hat. Vielleicht vermag der nachstehende Versuch einer systematischen Darstellung dieses Abschnitts der neuen C.P.O. dazu beizutragen, eine unbefangnere Würdigung der neuen legislatorischen Konstruk- tionen anzubahnen.

2) Motive Seite 36. Gutachten des Anwaltsvereins Seite 165.

782 Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. II. Die Konstruktion des Zustellungsverfahrens, welche die gesetz- geberische Aufgabe in sich schließt, den Beginn und die Fortführung des Rechtsstreits, die Geschäftsvermittelung zwischen Gericht und Parteien und unter den Parteien in einfachster, sicherster und zu- gleich schleunigster Weise zu erreichen, steht in keinerlei Zusammen- hänge mit dem Grundgedanken des Prozeßsystems, der sogenannten Prozeßmaxime; es sind vielmehr für diese Einrichtung im Allge- meinen nur Zweckmäßigkeitsgründe entscheidend, die sich selbst nicht einmal als Konsequenzen aus den Grundprinzipien der Prozeßge- staltung ableiten lassen. Auch die Motive der C.P.O. (Seite 139) heben zutreffend hervor, daß jedes, an sich zweckmäßige Zustellungs- verfahren sich mit jedem wie immer gestalteten Prozeßsysteme ver- binden lasse, und die Unmittelbarkeit der Verhandlung völlig unab- hängig sei von der gleichen Dualität des Prozeßbetriebs. Wenn man sonach allerdings nur vom Utilitätsstandpunkte von Prinzipien des Prozeßbetriebes sprechen kann, so hat sich die neuere Gesetz- gebung gleichsam zentrifugal um die Pole der diametral verschie- denen Grundsätze des sogenannten Offizialbetriebes durch die Gerichte und des unmittelbaren Prozeßbetriebs durch die Parteien, auch Prinzip der Passivität der Gerichte genannt, herumbewegt. Der grundsätzliche Unterschied beider Betriebsarten besteht darin, daß beim Offizialbetrieb die Vornahme der für die Zustellung erforder- lichen Prozeßhandlungen unter die Leitung des Richters gestellt und durch bloße Werkzeuge desselben nach Maßgabe der für jeden ein- zelnen Fall ertheilten Weisungen des Gerichts ausgeführt wird, während beim unmittelbaren Parteibetrieb die Herbeiführung der Zustellungen der direkten Thätigkeit der Prozeßparteien mittels eigener ihnen verantwortlicher Organe — gewöhnlich Gerichtsvollzieher ge- nannt — überlassen ist, welche eine innerhalb ihres gesetzlichen Wirkungskreises selbstständige Stellung einnehmen. Die äußersten Grenzpole dieser Prinzipien bezeichnen auf Seiten des Offizialbetriebes die preußische allgemeine und die österreichische josephinische Gerichtsordnung; auf Seiten des unmittelbaren Prozeß- betriebes die französische Gesetzgebung (Cocte de procedure), in welcher

3) Preuß. Ges. Rev. Pens. IV Theil II Seite 30—31. — Endemann Civ. Arch. Band 49 Seite 40.

Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. 783 das Institut selbst seinen Ursprung genommen hat, und von wo aus es in das rheinische Verfahren übergegangen ist. Zn modifizirter Weise haben sich dem französischen Prinzips die Prozeßgesetzgebungen Bayerns, Sachsens, Württembergs und Hannovers angeschlossen, während die badische Gerichtsordnung dem Prinzip des Offizialbetriebes mit wenigen untergeordneten Ausnahmen zu Gunsten des Parteienbe- triebes (§ 232 der bad. P.O.) huldigt. Das nunmehr im Prinzipe auch von der neuen C.P.O. adop- tirte System des unmittelbaren Parteienbetriebes zeigt in seinen Einzelheiten so vieles Eigenthümliche und von den bestehenden Ge- setzgebungen Abweichende, daß zum Verständnisse desselben, der histo- rischen Anknüpfungen und charakteristischen Neubildungen ein kurzer Ueberblick über die Gestaltung des Zustellungsverfahrens nach den bedeutendsten vom Prinzipe des unmittelbaren Parteienbetriebes be- herrschten Gesetzgebungen und Prozeßgesetzentwürfen erforderlich er- scheint. Es sind die Prozeßgesetze Frankreichs, Bayerns und Han- novers sowie die drei gesetzlichen Vorarbeiten der Civilprozeßordnung. A. Das Zustellungsverfahren nach dem Code de pro- cedure und im rheinisch-französischen Verfahren. Wie im französischen Prozesse die Gerichte überhaupt nur als Spruchgerichte 4) erscheinen, welche von jeder andern Thätigkeit be- freit sind, so ist auch die Passivität derselben hinsichtlich des Prozeß- betriebes bis in die äußersten Konsequenzen verfolgt. Schon der erste, den Prozeß einleitende schriftliche Akt (exploit d’ajournement) wird, ohne nur bei Gericht präsentirt zu werden, dem Beklagten auf Betreiben des Klägers zugestellt. Die Anzeige der Anwaltsbe- stellung seitens des Beklagten, der Schriftenwechsel vor der münd- lichen Verhandlung, die Ladung zu derselben, sowie die der Zeugen und Sachverständigen, die Mittheilung gerichtlicher Verfügungen und Urtheile, die Anfertigung der Einspruchs- und Berufungsakte sowie deren Mittheilung an die Gegner, Alles dies ist lediglich Sache des Parteienbetriebs, ohne daß im mindesten eine Mitwirkung des Richteramts stattfindet. Da indessen alle diese Akte und Handlungen einer öffentlich

4) Dernbur g, Abhandlungen aus dem Gebiete des französischen CivilrechtK Seite 263, 264. — Motive S. 36.

784 Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. beglaubten Nachweisung bedürfen, so sind in den Huissiers (Gerichts- vollziehern) besondere öffentliche Beamte geschaffen, welche unabhängig von den Gerichten und mit eigner Amtsgewalt ausgerüstet, im Auf- träge der Parteien alle jene Akte vollziehen und öffentlich beurkunden, mit der Verpflichtung, kraft ihres Amtes zu prüfen, ob die Aus- führung eines Parteiauftrages gesetzlich zulässig ist oder nicht. Die Huissiers, welche übrigens auch den Sitzungsdienst bei den Gerichten zu besorgen haben, beziehen keinerlei Gehalt aus der Staatskaffe, sie stehen unter der Disziplinaraufsicht der Prokuratoren, und können wegen von ihnen begangener Fehler von den Gerichten in Strafe genommen werden. ^) Die sämmtlichen Zustellungen — von unter- geordneten Ausnahmefällen der Insinuation im Aufträge der Ge- richte (Code Artikel 780, 832) abgesehen — haben die Huissiers ohne Vermittelung anderer Organe, und zwar persönlich, entweder durch einfache Uebergabe des Schriftstücks zu vollziehen, oder so, daß mit dem Zustellungsakt zugleich die Klage, Berufungs- oder Ein- spruchsakte zu fertigen sind (Cocte Art. 61—78). Nur bei Zustellungen im Auslande oder durch öffentliche Vorladung tritt eine vermittelnde Thätigkeit des Oberprokurators ein (Cocte Art. 69 Nr. 9). Zustellungen von Anwalt zu Anwalt werden von besonderen Audienzgerichtsvoll- ziehern besorgt. Eine Mitwirkung der Post bei der Zustellung findet nicht statt. B. Das Zustellungsverfahren in Bayern. Nach der im Wesentlichen den Grundsätzen des französischen Verfahrens folgenden Civilprozeßordnung von 1869 ist die Passi- vität der Gerichte die nämliche wie im französischen Verfahren. Der Geschäftskreis der Gerichtsvollzieher als Zustellungsbeamten ist jedoch insofern eingeschränkt, als ihnen ,die Zustellungen von Anwalt zu Anwalt entzogen sind, und ihre Befugniß zur Anfertigung von Klagen und Ladungsurkunden auf das Verfahren vor Einzel- und Handels- gerichten begrenzt ist. C. Das Zustellungsverfahren in Hannover. Zn diesem Prozeßsysteme erscheint der unmittelbare Prozeßbetrieb der Parteien wesentlich abgeschwächt. Zustellungen erfolgen nicht nur im Aufträge der Parteien, sondern auch auf Anordnung der Ge-

6) Z 60 Gesetz vom 21. Juli 1852. 6oäs de Proc. Artikel 1070, 1071.

785

Die Zustellung nach der deutschm C.P O. richte und werden dann von besonderen Zustellungsbeamten (Amts- diener) besorgt. Nur sür die im direkten Parteiauftrage erfolgenden Zustellungen sind selbstständige Zustellungsbeamte (Gerichtsvögte) an- gestellt, welche jedoch im unmittelbaren Staatsdienste stehen, auch einen Staatsgehalt beziehen und nicht nur den Parteien verant- wortlich sind. Neben der Zustellung haben dieselben keine weitere Befugniß, namentlich steht ihnen die Fertigung von Ladungen und Klageschriften nicht zu. ^) D. Das Zustellungsverfahren nach dem preußischen, hannöverschen und norddeutschen Entwurf einer Civilprozeßordnung. Zn diesen drei gesetzgeberischen Vorarbeiten tritt das Prinzip des unmittelbaren Prozeßbetriebes zwar unzweifelhaft als Grundsatz her- vor, es erscheint aber dasselbe von Entwurf zu Entwurf in seinem Umfange und hinsichtlich der Funktionen der Gerichtsvollzieher ab- geschwächt. «* Nach dem preußischen Entwurf werden alle Zustellungen und Ladungen abgesehen von unwesentlichen Ausnahmen ausschließlich von Gerichtsvollziehern im Aufträge der Parteien vorgenommen. Die Erhebung der Klage durch Gerichtsvollzieherurkunde findet jedoch nur im Verfahren vor den Amtsgerichten und Handelsgerichten statt (§§ 142 ff., 397, 406, 573). Auch nach dem hannöverschen Entwurf, obgleich derselbe das System des unmittelbaren Prozeßbetriebes durch die Partei wesentlich modifizirt (§§ 287, 289, 302, 330), haben die Gerichtsvollzieher von einzelnen Ausnahmezustellungen abgesehen ausschließlich alle Zu- stellungen vorzunehmen, und sie können die Ladungen, Aufforde- rungen oder Mittheilungen in Verbindung mit der Zustellung selbst fertigen (§§155 ff., 168). Zm Verfahren vor den Handelsgerichten kann auch die Klage durch Behändigung der Vorladungsurkunde des Gerichtsvollziehers erhoben werden (§ 465). Die weitgehendste Abschwächung endlich zeigt sich im norddeutschen Entwürfe. Der Grundsatz des unmittelbaren Prozeßbetriebes selbst ist zwar ausdrücklich anerkannt (§ 235), aber durch die wesentlichsten Ausnahmen eingeschränkt. Zunächst nämlich erfolgen Zustellungen Han. C.P.O. 88 118 ff. Gerichtsverfassungsgesetz v. 8. Mai 1850 88 31, 67, 89. Dienstregl. v. 24. Mai 1859. Beiträge, XXI. (IN. F. I.) Jahrg. 5. 6. Heft.

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Die Zustellung nach der deutschen

.O.

an Exterritoriale und durch öffentliche Bekanntmachung stets unter Gerichtsleitung (§§ 265—267, 270, 271 , 272). Ferner aber ist die Zustellung durch besondere nur von der Partei beauftragte Zu- stellungsbeamte und die Anstellung solcher Beamten nur zulässig, nicht nothwendig (§ 257), während im Allgemeinen und Mangels einer entgegengesetzten Parteierklärung (§§ 257, 261) der Gerichts- schreiber als mit der Vornahme der Zustellung beauftragt gilt. Der Gerichtsschreiber hat dann auch die Richtigkeit der zugestellten Abschrift und die Art und Weise der Zustellung zu bescheinigen (§§ 250—254), während die wirkliche Uebergabe und die Anferti- gung der Zustellungsurkunde im Aufträge des Gerichtsschreibers durch den Gerichtsboten oder durch die Post vorgenommen werden (§ 250), welche letztere hier wiederum als Zustellungsorgan aus- genommen ist, während sie als solches in allen früheren Entwürfen nach dem Vorbilde des französischen Verfahrens verworfen war. Daneben ist endlich noch die notarielle Zustellung (§ 262) und die Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 263) zulässig. E. Die Grundsätze der Civilprozeßordnung über das Zustellungsverfahren im Allgemeinen. Unter Benutzung der in sämmtlichen zu A. bis D. angeführten Prozeßgesetzen und Prozeßgesetzentwürfen enthaltenen Vorschriften ist nun in der Civilprozeßordnung ein ganz eigenartiges Zustellungs- verfahren geschaffen, welches sich eben so von den äußersten Kon- sequenzen des französischen Betriebs-Systemes wie von der zu weit- greifenden Abschwächung des Prinzips der Passivität der Gerichte im norddeutschen Entwürfe fernhält und in den Motiven S. 36, 138—140 zutreffend als modifizirter Prozeßbetrieb durch die Parteien bezeichnet wird. Grundsätzlich und regelmäßig liegen die Zustellungen den Parteien selbst ob. Dies Prinzip aber ist abgesehen von den Einschränkungen, welche der Parteienbetrieb durch die dem Gerichte hinsichtlich der Einleitung und Fortführung des Rechtsstreites ein- geräumten Befugnisse in seinem prozeffualischen Umfange erlitten ') Dieselben bestehen: a) hinsichtlich der Einleitung des Prozesses in der formellen Mit- wirkung des Vorsitzenden des Gerichts durch Anberaumung des Verhandlungs- termins (§§ 140, 193, 283, 456, 479, 515, 548, 570, 597); b) hinsichtlich der Fortführung des Rechtsstreites: 1) in der von Amtswegen erfolgenden Anberaumung der nothwendig

Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. 787 hat, bezüglich der Zustellungen durch drei bedeutungsvolle Ausnahmen durchbrochen: 1. Für die Ausführung der Zustellungen im Auslande, an Exterritoriale und mittete öffentlicher Bekanntmachung gilt das Prinzip des Offizialbetriebes, d. h. die Zustellung erfolgt von Amts- wegen und ohne Zuziehung von Gerichtsvollziehern (§§ 182 ff. 186 ff.). 2. Nicht verkündete Beschlüsse und Verfügungen der Gerichte werden den Parteien von Amtswegen zugestellt. 3. Zm Parteienprozesse kann der Auftrag zur Vornahme der Zustellung durch Vermittelung des Gerichtsschreibers ertheilt werden (§ 152 Abs. 2), wofür in Ermangelung gegentheiliger Partei- erklärung eine gesetzliche Vermuthung streitet (tztz 155, 463). Als Zustellungsbeamte fungiren — soweit nicht Zustellung von Anwalt zu Anwalt (§ 181) erfolgt — Gerichtsvollzieher uud Post- boten (§ 176), die Letzteren unter Mithülfe entweder des Gerichts- vollziehers (§ 177) oder des Gerichtsschreibers (§ 179), jedoch sind die Gerichtsvollzieher zur Anfertigung von Ladungsurkunden selbst im Parteienprozeffe nicht befugt.

III. Das nach seinen historischen Anknüpfungen und nach seinem prinzipiellen Standpunkte entwickelte Zustellungsverfahren der Civil- prozeßordnung wird nunmehr systematisch näher zu erläutern sein. 1. Begriff, Art und Weise der Zustellung. Unter Zustellung wird in der Civilprozeßordnung die Uebergabe einer beglaubigten Abschrift oder Ausfertigung des einer Prozeß- partei zu übermittelnden Schriftstückes unter Beurkundung der er- folgten Uebergabe desselben verstanden (§ 156 Abs. 1; § 173). Die Uebergabe einer Abschrift bildet die Regel, die Zustellung von Ausfertigungen erfolgt nur in den besonders bestimmten Fällen, z. B. bei der Zustellung des einen Arrest anordnenden Beschluffes(tz 802). Der Regel nach, also soweit Abschriften zugestellt werden, besteht der Zustellungsakt demnach in der Beglaubigung des zuzustellenden werdenden weitern Termine (KZ 127, 281, 314, 316, 317, 323, 326—328, 485, 520, 548); 2) in der Erhebung des Beweises von Amtswegen §§ 332, 333); 3) in der von Amtswegen erfolgenden Ladung der Zeugen und Sachver, ständigen (Zs 342, 367, 395).

51*

788 Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. Schriftstücks, der körperlichen Tradition desselben und der Beurkundung dieses Vorganges. Bei Zustellung von Ausfertigungen bedarf es selbstverständlich keiner Beglaubigung. Zur Ausstellung der letzteren ist regelmäßig der Gerichtsvollzieher, im Anwaltsprozesse der Anwalt, bei allen von Amtswegen erfolgenden Zustellungen (§§ 294, 582, 602, 603, 619) der Gerichtsschreiber befugt. Die Mittheilung von Schriftstücken an die -Prozeßparteien hat nur, soweit prozessualische Folgen an die Zustellung geknüpft sind (siehe oben Note 1), oder das Gesetz Zustellung vorschreibt, in den Formen derselben zu erfolgen. Dies ergiebt sich daraus, daß das Gesetz außer den Zustellungen auch sog. „Benachrichtigungen" kennt, welche formlos entweder seitens des Gerichts (§ 634 Abs. 2) oder des Gerichtsschreibers (§§ 327, 330, 351 Abs. 4, 669 Abs. 3) an die Parteien ergehen, oder von diesen untereinander gewechselt werden (§ 463 Abs. 2). In den Formen der Zustellung n.üssen vor Allem die Ladungen (§ 191), d. h. die Aufforderungen an die Prozeßgegner, Streitgenossen oder Litisdenunziaten, in einem Termine zu erscheinen, erfolgen. Ladungen bilden danach einen hauptsächlichen und wichtigen Gegen- stand der Zustellungen, namentlich weil dieselben bei Zustellung von Schriftsätzen in die letzteren ausgenommen werden inüssen (§ 191 Abs. 2). Offenbar irrig ist es aber, die Begriffe Ladung und Zu- stellung als identisch, oder die Ladung als eine besondere Art der Zustellung zu bezeichnen (wie dies z. B. von Struckmann und Koch Kommentar zur C.P.O. Seite 138 Note 1 geschieht). Zustellung und Ladung verhalten sich vielmehr wie die Form zum Inhalte. 2. Zustellungsbeamte. Die Ausführung der Zustellung erfolgt durch die im Gesetze für zuständig erklärten Zustellungsbeamten, soweit nicht durch ausdrückliche Vorschrift die Mitwirkung derselben ausgeschloffen ist, oder ausge- schlossen werden kann. Das Letztere kann in allen Prozessen, in denen die Parteien durch Anwälte vertreten sind (also nicht bloß im Anwaltsprozeffe) durch Einverständniß der Anwälte geschehen, in welchem Falle die Zustellung unmittelbar von Anwalt zu Anwalt erfolgt. Das Einverständniß muß durch schriftliches Empfangsbe- kenntniß des die Zustellung empfangenden Anwaltes nachgewiesen

Die Zustellung nach der deutschen C.PO.

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werden, falls dieses verweigert wird, tritt Zustellung durch einen gesetzlichen Zustellungsbeamten ein (§ 181, Motive S. 71, 531, 532). Gesetzlich unzulässig ist die Mitwirkung von Zustellungsbeamten bei allen dem Offizialbetrieb der Gerichte unterliegenden Zustellungen (§§182 ff., 186ff., cf. unten sub 7). In allen übrigen Fällen wird im Parteianstrage durch Zustellungsbeamte die Zustellung voll- zogen. Nach der Civilprozeßordnung giebt es "zwei Kategorien von Zustellungsbeamten: Gerichtsvollzieher und Postboten. Beide stehen den Parteien in gleicher Weise und mit gleicher Zuständigkeit zu Gebote. Zwar scheint dieser Auffassung der § 152 zu widersprechen, welcher den kategorischen Grundsatz aufstellt: die Zustellungen er- folgen durch Gerichtsvollzieher, während es hinsichtlich der Post im § 176 heißt: Zustellungen können auch durch die Post erfolgen, so daß anscheinend nach der Absicht des Gesetzgebers die Zustellung durch die Post nur ausnahmsweise eintreten sollte. Allein nicht nur erklären die Motive ausdrücklich, daß die Zustellung durch die Post sogar in der Mehrzahl der Fülle erfolgen werde (S. 141,143), nicht nur war die ganze Zustizkonunission (Protokolle S. 430, 431) über die Gleichberechtigung des Gerichtsvollziehers und der Post einver- standen, sondern das Gesetz selbst enthält im § 180 eine Vorschrift, welche beweist, daß man sogar gerade der Post den Vorrang vor dem Gerichtsvollzieher einzuräumen beabsichtigte. 8) Der § 180 be- stimmt nämlich, daß die Mehrkosten einer durch den Gerichtsvoll- zieher bewirkten Zustellung, wenn dieselbe durch die Post hätte er- folgen können, vom Prozeßgegner in keinem Falle erstattet zu werden brauchen. — 8) Ueber die Zustellung durch die Post bemerken die Motive S. 142: Die Vortheile, welche sich mit der Zustellung durch die Post verbinden, sind unver- kennbar. Die Partei oder der mit der Vermittelung der Zustellung beauftragte Gerichtsschreiber werden der Mühe überhoben, einen für den Ort der Zustellung zuständigen Gerichtsvollzieher aufzusuchen. Die Partei kann durch jeden Gerichts- vollzieher die Post um Ausführung der Zustellung an jedem Ort des deutschen Reichs angehen, und der Gerichtsschreiber vermag unmittelbar die Post zu ersuchen, die Zustellung einem Postboten des Bestimmungsorts aufzutragen. Die Zu- stellung selbst wird dadurch ungemein beschleunigt — und, was nicht hoch genug angeschlagen werden kann, in zahllosen Fällen weniger kostspielig, als wenn sie von einem Gerichtsvollzieher bewirkt werden müßte. Zn letzterer Beziehung kommen insbesondere diejenigen Zustellungen in Betracht, welche außerhalb des Wohnsitzes des zuständigen Gerichtsvollziehers zu erfolgen haben — und deren Zahl wird eine sehr erhebliche sein.

790 Die Zustellung nach der deutschen C- P O. Gerichtsvollzieher und Postbote unterscheiden sich in ihrer Thätig- keit als Zustellungsbeamte dadurch, daß der Erstere selbstständig nach Maßgabe der Gesetze im unmittelbaren Auftrag der Partei oder des dieselbe repräsentirenden Gerichtsschreibers (§ 155), der Postbote da- gegen stets nur uuter Mitwirkung des Gerichtsvollziehers oder Ge- richtsschreibers Zustellungen ausführt. Demgemäß ist auch das Verfahren bei der Zustellung durch Ge- richtsvollzieher und die Post verschieden (et. unten zu 6). — Die Regelung der Dienst- und Geschäftsverhältnisse der Gerichts- vollzieher, namentlich der örtlichen Kompetenz derselben ist gesetzlich nicht erfolgt, sondern den Landesjustizverwaltungen, für das Reichs- gericht dem Reichskanzler Vorbehalten (Ger.-Verf.-Gesetz § 155). Zur Mitwirkung bei Zustellungen durch die Post ist jeder im deutschen Reiche angestellte Gerichtsvollzieher, auch wenn derselbe zur Ausführung der Zustellung am Bestimmungsorte sonst nicht zu- ständig sein würde, unbedingt kompetent. Für die Thätigkeit des Zustellungsbeamten kommen nun als die bei jeder Zustellung betheiligten Personen in Betracht: a) derjenige, für welchen die Zustellung gemacht wird — der betreibende Theil —, b) derjenige, an welchen die Zustellung erfolgen soll — der Re- quisit —. Für die Erwirkung der Zustellung seitens des betreibenden Theils ist zunächst von Bedeutung: 3. Der Zustellungsauftrag. Die Thätigkeit des Gerichtsvollziehers oder Zustellungsbeamten oder die Beauftragung des letzteren durch den Gerichtsschreiber, endlich selbst die Offizialthätigkeit der Gerichte bei Zustellungen im Auslande, an Exterritoriale oder durch öffentliche Bekanntmachung tritt nie von Amtswegen, sondern nur auf einen bezüglichen Partei- auftrag resp. Antrag ein (§§ 152, 153, 154, 182, 186). Was die Form des Auftrags betrifft, so genügt mündliche Er- klärung des Auftraggebers (§ 153 Abs. 1); dem Requisiten gegen- über bedarf der Zustellungsbeamte eines Nachweises seines Auftrags überhaupt nicht. Die Ertheilung deffelben wird bis zum Beweise des Gegentheils vermuthet (§ 153 Abs. 2). Die Auftragserteilung muß im Anwaltsprozesse unmittelbar an den Gerichtsvollzieher (§ 152) erfolgen; im Parteiprozeffe kann

Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. 791 dieselbe nach Wahl der Partei entweder bei diesem oder bei dem Gerichtsschreiber nachgesucht werden. Dem Ermessen des letzteren bleibt es in diesem Falle, sofern die Partei die Zustellungsbeamten (Post oder Gerichtsvollzieher) nicht ausdrücklich bezeichnet hat, über- lassen, die Ausführung der Zustellung entweder durch einen Gerichts- vollzieher (§ 154) oder unter Mitwirkung eines solchen durch die Post (§ 177) oder durch unmittelbare Requisition der Post (§ 179) herbeiznführen. Bei der Ertheilung des Auftrages hat die betreibende Partei dem Zustellungsbeamten außer dem zuzustellenden Schriftstücke eine der Zahl der Personen, denen zuzustellen ist, entsprechende Anzahl von Abschriften (§ 155) und, wenn die Zustellung unter Mitwirkung des Gerichtsschreibers bewirkt werden soll, auch noch eine für das Prozeßgericht bestimmte Abschrift (§ 124) zu übergeben. Der Znstellungsauftrag muß, auch wenn durch die Post zugestellt werden soll, stets an die Gerichtsvollzieher oder Gerichtsschreiber (§ 177) ertheilt werden; eine unmittelbare Beauftragung der Post durch die Partei ist unzulässig. Der legislatorische Grund dieser Vorschrift ist darin zu ftnben, daß die Wirksamkeit der Zustellung den Nachweis voraussetzt, daß ein Schriftstück bestimmten Inhalts zugestellt worden sei. Der Identitätsbeweis kann aber nur durch die mit öffentlichem Glauben ausgestattete Bescheinigung des Gerichtsvollziehers oder Gerichtsschreibers geführt werden. 4. Der Zustellungsrequisit und die Ersatzzustellung. Hinsichtlich der Personen, an welche die Zustellung erfolgen kann, weichen die Vorschriften der C.P.O. am wenigsten vom bestehenden Rechte in Preußen ab. Die Zustellung soll womöglich zu eigenen Händen der prozeßfähigen Partei erfolgen, und namentlich gilt dies auch im Anwaltsprozesse von denjenigen Zustellungen, welche den Rechtsstreit anhängig machen (z. B. die Klage). Ist dagegen ein Prozeßbevollmächtigter bestellt, so ergehen sämmtliche Zustellungen nur an diesen, niemals findet eine doppelte Zustellung9) (an die Partei und den Prozeßbevollmächtigten) statt10) — §§157; 162 —. 9) Alleinige Ausnahmen dieser Regeln enthaltm die §8 217 u. 223. '0) In dieser Allgemeinheit widerspricht der Grundsatz des A 162 dem preutzischm Rechte, insofern dort nicht nur zur Empfangnahme des Urtheils Spezialvollmacht erforderlich ist (§ 46 d. Verord. v. 5. Mai 1838), sondern auch alle für die

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Die Zustellung nach der deutschen C.P.O.

Die Zustellungen für nicht prozeßfähige -Parteien ergehen an deren gesetzliche Vertreter"); für Behörden, Gemeinden und Kor- porationen an deren Vorsteher oder einen Vorsteher derselben (§ 157); für Soldaten niederer Grade (Unteroffiziere und Gemeine) an den Chef der zunächst Vorgesetzten Kommandobehörde (Kompagniechef) — § 158 —. Gleiche Wirkung mit der Zustellung an die Partei selbst hat die an den Generalbevollmächtigten und in den durch den Betrieb eines Handelsgeschäftes hervorgerufenen Streitigkeiten an den Prokuristen desselben (§ 159). Für den Fall, daß der Zustellungsrequisit in seiner Wohnung oder feinem Geschäftslokal sich nicht betreffen läßt, tritt, wie auch nach preußischem Rechte, eine sogenannte Ersatzzustellung ein, welche kraft gesetzlicher Fiktion die Wirkung der erfolgten Zustellung an den Adressaten hat, selbst wenn derselbe faktisch von der Zustellung keine Kenntniß erlangt haben sollte (§§ 166—1(59). Voraussetzung der Zulässigkeit einer Ersatzzustellung ist, daß der Requisit am Orte der Zustellung eine Wohnung (§§ 105, 107), oder ein Geschäftslokal (§§ 168, 169) hat. Als Ersatzpersonen nun unterscheidet das Gesetz solche, die kraft Gesetzes die Zustellung für den Adressaten annehmen müssen, d. h. also deren Annahmeweigerung die Gültigkeit der Zu- stellung nicht beeinträchtigt, und solche, au welche die Zustellung er- folgen kann, wenn sie die Annahme derselben nicht verweigern (§ 166). Für den Fall einer in der Wohnung erfolgenden Zustellung gehören zu den ersteren alle der Familie ungehörigen und im Hause wohnhaften Personen, ferner die in der Familie dienenden Personen, die letzteren also auch dann, wenn sie nicht im Hause wohnen 12) (§ 166 Absatz 1). Für Zustellungen an Gewerbetreibende, Rechtsanwälte und Ver- Partei erheblichen Zustellungen namentlich in Betreff prozessualischer Akte, die ein persönliches Handeln derselben (z. B. Eidesleistung) erfordern, an den Prozeß- bevollmächtigten und die Partei ergehen (A.G.O. I. 3 § 31; Erk. d. Ob. Trib. vom 31. Oktober 1851 (Entsch. Bd. 21 S. 271) und vom 17. September 1861 (Entsch. Bd. 46 S. 306). ") An Ehefrauen also persönlich, da diese nach C.P O. § 51 prozeßfähig sind; jedoch ist die Zustellung an den Ehemann als Ersatzperson nach § 166 zulässig. ") Nach preußischem Rechte (A.G.O. 1.7 § 20) kam es auf die Hausgenossen- schaft nicht an.

Die Zustellung nach der deutschen C.P O.

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treter einer Korporation, einer Behörde oder anderer Personenver- eine sind als Ersatzpersonen der Zustellungsrequisiten deren Gewerbe- gehülfen resp. Schreiber (§ 168), bei den Behörden deren Beamte oder Bedienstete (§ 169), sofern dieselben im Geschäftslokale anwesend sind, zugelassen. Als letztes Auskunftsmittel, d. h. wenn die Zustellung weder an den Requisiten selbst noch an eine in der Wohnung,3) desselben an- wesende Ersatzperson möglich ist, tritt eine der im preußischen Ver- fahren für diesen Fall erfolgenden Anheftung an die Thür (A.G.O. 1. 7 § 21) nachgebildete Ersatzzustellung ein, bestehend in der Nieder- legung des zuzustellenden Schriftstücks auf der Gerichtsschreiberei des Amtsgerichtes, eventuell bei der Postanstalt oder bei dem Ge- meindevorsteher oder Polizeivorsteher des Bestimmungsortes, ver- bunden mit Anheftung einer die Niederlegung bezeichnenden Anzeige an die Wohnungsthür (§ 167). Ein Rückblick über dieses System der Ersahzustellung nach der E.P.O. ergiebt, daß iin Vergleich zum preußischen Verfahren nur zwei auch schon von der preußischen Jurisprudenz für bedenklich u) erachtete Fälle der Ersatzzustellung übergangen sind, nämlich: 1) die Insinuation an die Erben im Sterbehause (A.G.O. I. 7 § 32), 2) die Insinuation an den Landgutspächter oder Administrator für dessen außerhalb der Provinz wohnenden Verpächter oder Brodherrn (§ 22 daselbst). Der letztere Fall ist jedoch durch § 166 gedeckt, der erstere da- gegen praktisch überhaupt entbehrlich. Eine besonders eingehende gesetzliche Regelung hat endlich die systematisch unter den Gesichts- punkt der Ersatzzustellung fallende Zustellung an die sog. Jnsinua- tionsmandatare (Zustellungsbevollmächtigte) (§§ 160, 161) erfahren. Die Vorschriften der E.P.O. über dieses auch dem allpreußischen Verfahren nicht unbekannte, hier aber den Grundsätzen des französi-

13) Die in den §§ 168, 169 zugelassenen Ersatzpersonen sind nicht obligatorisch für den Zustellungsbeamten, vielmehr ist es seinem Ermessen überlassen, bei Un- ausführbarkeit der Zustellung gemäß 8 166 sofort die Zustellungsart des 8 167 zu wählen; nur bei Zustellungen an Behörden und Personenvereine soll vor Anwendung der Zustellungsarten der 8s 166, 167 festgestellt werden, daß ein besonderes Geschäftslokal nicht vorhanden ist (8 169 Absatz 2). w) Ges. Rev. Pens. IV. Thl. III. Abs. I. S. 93. -

794 Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. schen Rechtes über das domicile elu nachgebildete Institut stützen sich auf die lesgislatorische Erwägung, daß bei Zustellungen im Aus- lande regelmäßig, ausnahmsweise auch schon bei Zustellung außer- halb des Prozeßgerichtsbezirks Schwierigkeiten entstehen können, denen die betreibende Partei nicht ausgesetzt werden darf, und welche durch die dem Requisiten auferlegte Verpflichtung vermieden werden, am Orte des Prozeßgerichts selbst eine Person als Zustellungsbevoll- mächtigteu zu bezeichnen, dem dann bis zur anderweitigen Ernennung eines solchen alle Zustellungen aller Instanzen einschließlich der Zwangsvollstreckung statt des Requisiten behändigt werden (§ 161). Allgemeine Voraussetzung ist jedoch, daß der Requisit nicht etwa durch einen am Orte oder im Bezirke des Prozeßgerichts wohnhaften Prozeßbevollmächtigten vertreten ist. In diesem Falle findet die Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten überhaupt nicht statt. Dies vorausgesetzt wird unterschieden: 1) Wohnt der Requisit nicht im deutschen Reiche, so muß der- selbe mit dem nächsten Schriftsatz oder bei der nächsten Gerichts- verhandlung (§ 161) ohne Gerichtsanordnung einen Zustellungs- bevollmächtigten im Bezirk des Prozeßgerichts bezeichnen (§ 160 Absatz 2). 2) Wohut dagegen der Requisit zwar im deutschen Reiche, aber außerhalb des Prozeßgerichtsbezirks, so kann derselbe auf Antrag der betreibenden Partei (niemals von Amtswegen) durch Gerichts- anordnung zur Bezeichnung eines Prozeßbevollmächtigten angehalten werden (§ 160 Abs. I)15). Die Folge der unterlassenen Bestellung oder rechtzeitigen Be- stellung eines Zustellungsbevollmächtigten besteht darin, daß alle Zustellungen an die säumige Partei "h durch Aufgabe seitens des Gerichtsvollziehers zur Post erfolgen und zwar unter der gesetzlichen 15) Ob die Nothwendigkeit zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten vorliegt, entscheidet das Gericht nach freiem Ermessen. Nach der Absicht des Gesetzgebers soll dieselbe bei inländischen Parteien nur dann stattfinden, wenn die Zustellung an den Requisiten selbst auf erhebliche Schwierigkeiten stoßen würde (z. B. wenn derselbe sehr oft den Wohnsitz wechselt). 16) Die Zustellung durch Aufgabe zur Post muß unter der richtigen Adresse des Requisiten erfolgen; eine angezeigte Aenderung derselben muß daher be- rücksichtigt werden. Hat die Partei einen außerhalb des im § 160 bezeichnten Kreises wohnhaften Prozeßbevollmächtigten, so muß die Zustellung an diesen adressirt werden (§ 162).

Die Zustellung nach der deutschen C.P.O.

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Fiktion, daß mit der Aufgabe zur Post die Zustellung als bewirkt gilt, und die prozessualischen Folgen derselben (ek. oben Note 1) eintreten, selbst wenn die Sendung als unbestellbar zurückkommt. Es tritt also die Post bei dieser Strafinsinuation als gesetzlicher Zustellungsbevollmächtigter an die Stelle desjenigen, den die Partei zu bezeichnen unterlassen hat. Die Verpflichtung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten ist dem Requisiten jedoch überhaupt nur im Interesse der betreibenden Partei auferlegt, — welcher es daher, auch wenn ein Zustellungs- bevollmächtigter bezeichnet ist, unbenommen bleibt, an den Requisiten persönlich zuzustellen (Motive S. 148). — Bezüglich der Zustellungen an die Landesherren, deren Familien, sowie der Mitglieder des hohenzollerschen Fürstenhauses ist endlich zu bemerken, daß auf sie die Vorschriften über die Zustellung nur in soweit zur Anwendung kommen, als nicht Hausverfassung oder Landesgesetz Abweichendes verordnen (§ 5 des Einführungsgesetzes zur C.P.O.). — 5. Zeit und Ort der Zustellung. Als selbstverständliche, daher auch im Gesetze nicht besonders ausgedrückte Regel gilt, daß Zeit itttb Ort der Zustellung angemessen sein müssen (Motive S. 151). Ob danach zur Nachtzeit Zustellungen erfolgen dürfen, wird sich generell schon deshalb nicht entscheiden lassen, weil eine gesetzliche Fixirung der Tageszeit nicht erfolgt ist. Soweit nicht bereits durch die in fast allen deutschen Staaten 17) bestehenden Gesetze zum Schutze der persönlichen Freiheit die Zu- stellung zur Nachtzeit ausgeschlossen ist, wird hierüber durch die den Landesgesetzgebungen vorbehaltenen Dienstreglements der Gerichts- vollzieher entschieden werden müssen. — Zustellungen an Sonn- und Feiertagen sind nur zulässig ent- weder auf Grund richterlicher, bei der Zustellung abschriftlich mitzu- theilender Erlaubniß (§171 Abs. 1 und 3), oder wenn die Partei die Annahme nicht verweigert (§171 Abs. 4), oder es sich endlich nur um Zustellung durch Aufgabe zur Post (§ 161) handelt. Unter allgemeinen Feiertagen, die nicht nothwendig kirchliche zu sein brauchen, werden alle diejenigen zu verstehen sein, welche es nach dem Rechte des Orts der Zustellung sind. 1S) — Eine gesetzliche Fixirung des '9 In Preußen: Ges. vom 12. Febr. 1850 (Ges.-S. Seite 45). ,8) Ganz ebenso H.G.B. Art. 329, 330, 574, 598 und W.O. Art. 92. In Preußen gelten als allgemeine Feiertage alle durch staatliche Anordnung als solche

796 Die Zustellung nach der deutschen CH O. Begriffs ist absichtlich vermieden worden, weil dieselbe mit Rücksicht auf die Verschiedenheit der Feiertagsverhältnisse Deutschlands un- möglich erschien. (Motive zum Gerichtsverfassungsgesetz Seite 68). — Was den Ort der Zustellung betrifft, so ist derselbe vollkommen unabhängig vom Domizil des Requisiten oder irgend welchen anderen dessen Gerichtsstand bestimmenden Momenten. Zeder in Deutschland belegene Ort (räumlich aufgefaßt Stadt, Dorf), an welchem der Adreffat, sei er In- oder Ausländer, sich be- treffen läßt, ist gesetzlicher Zustellungsort, 1. c. § 165. Hat derselbe an diesem Orte eine Wohnung oder ein Geschäftslokal, so kann außerhalb desselben nur mit Zustimmung desselben zugestellt werden (1. e. Abs. 2), an Orten, wo der Adressat weder Wohnung noch Geschüftslokal hat, kann natürlich nur ihm persönlich zugestellt werden, und eine Ersatzzustellung (cf. oben sub 4) selbst dann nicht stattfinden, wenn an dem Orte geeignete Ersatzpersonen zugegen sind. Daß in Kirchen und anderen gottesdienstlichen Gebäuden nicht zugestellt werden darf, ist als selbstverständlich übergangen. — 6. Das Zustell ungs versah reu und die Zustellungsurkunde. Soweit die Zustellungen überhaupt im unmittelbaren Partei- auftrage erfolgen (et. oben sub 2), zeigt sich eine Verschiedenheit des Verfahrens, je nachdem die Zustellung durch den Gerichtsvollzieher oder Postboten erfolgt. A. Bei der Zustellung durch Gerichtsvollzieher über- giebt der letztere das Schrifistück nach vorheriger Beglaubigung der Abschrift und fertigt die Zustellungsurkunde, deren Abschrift er auf das zuzustellende Schriftstück setzt, während das Original an die be- treibende Partei zurückgegeben wird (§ 173). B. Bei der Zustellung durch die Post tritt ein abweichendes Verfahren deshalb ein, weil stets eine Mitwirkung entweder des Gerichtsvollziehers oder des Gerichtsschreibers oder Beider statt- findet. a) Wirkt der Gerichtsvollzieher mit, so besteht seine vermittelnde Thätigkeit darin, daß er die beglaubigte Abschrift des mitzutheilenden Schriftstücks in ein Kouvert legt, das letztere mit der Adresse und einer Expeditionsnummer versieht, mit seinem Dienstsiegel verschließt, festgesetzten (Erk. d. Ob. Trib. vom 7. Januar 1858 — Strieth. Arch. Bd. 27. S. 246).

Die Zustellung nach der deutschen C.P.O. 797 und sodann das Kouvert mit seinem Inhalte zur Post befördert. — Diesen Vorgang bescheinigt er auf der zurückgebliebenen Urschrift des mitzutheilenden Schriftstücks (§ 177). Die Zustellung des auf die Post gegebenen Kouverts erfolgt demnächst durch den Post- boten. Dieser letztere fertigt auch die Zustellungsurkunde, in welcher derselbe aber nur bescheinigt, daß er das ihm übergebene (näher zu bezeichnende) geschlossene Kouvert nebst Abschrift der Zustellungs- Urkunde dem Adressaten behändigt habe. Die Urkunde geht durch den Postboten der Postanstalt, durch diese dem Gerichtsvollzieher zu, welcher letztere dieselbe der betreibenben Partei zurückstellt.,9) b) Erfolgt die Zustellung unter Mitwirkung des Gerichtsschreibers durch die Post, so sind die sonst vom Gerichtsvollzieher auszuführenden Vornahmen vom Gerichtsschreiber zu besorgen, wenn derselbe nämlich die Post um Zustellung unmittelbar requirirt (§ 179). c) Wenn nun endlich der Gerichtsschreiber bei erfolgender Zu- stellung zur Post das zuzuftellende Schriftstück nicht persönlich zur Post trägt, sondern durch sein Hülfspersonal,20) (welches dann aber die Qualifikation eines Gerichtsschreibers haben muß), bei der Post aufgeben läßt, so tritt eine Mitwirkung des Gerichtsschreibers und des Gerichtsvollziehers neben dem Postboten in der Weise ein, daß die Bescheinigung der Uebergabe zur Post vom Gerichtsvollzieher, die Zustellungsurkunde vom Postboten, alles Uebrige vom Gerichts- schreiber gefertigt wird. Was die Zustellungsurkunde selbst betrifft, so sind die einzelnen Erfordernisse derselben im § 174 zu 1—7 auf- geführt. Unter denselben ist abweichend vom preußischen Rechte (A.G.O. I. 7 §§ 38, 39) die Unterschrift des Empfängers in der Zustellungsurkunde nicht für erforderlich erachtet. Bei Zustellungen durch die Post ist die Angabe der Person, für welche zugestellt wird, und die Bemerkung, daß eine Abschrift oder Ausfertigung des zu- zustellenden Schriftstücks übergeben sei, nicht möglich, weil der Post- bote nur das geschloffene Kouvert des Gerichtsvollziehers, der auch den Auftrag entgegengenommen hat, erhält. Bei Zustellungen durch w) Hiermit ist nicht zu verwechseln die Zustellung mittels Aufgabe zur Post (oben 8ub 4) § 161. Bei dieser ist der Gerichtsvollzieher, hier der Postbote Zustellungsbeamter. '0) Daß der Gerichtsschreiber auch im Falle des § 179 sich zur Uebergabe der Schriftstücke bei der Post eines Gerichtsvollziehers als seines Organs be- dienen dürfe, wurde in der Justizkommission unter Zustimmung des Regierungs- vertreters ausdrücklich sestgestellt (Protokolle Seite 530 ff., 666 ff.).

798 Die Zustellung nach der deutschen C.P O. Aufgabe zur Post genügt die Bezeichnung des Requirenten, des Requisiten und die Unterschrift des Gerichtsvollziehers. Die Zu- stellungsurkunde ist eine öffentliche und in Bezug auf ihre Beweis- kraft nach allgemeinen Grundsätzen als vollbeweisend zu erachten (§§ 380 ff.). Bei Abweichungen des Originals der Zustellungs- urkunde von der dem Requisiten übergebenen Abschrift entscheidet für den letzteren selbstverständlich der Inhalt der Abschrift, welche ja für ihn das Original bildet, da die Urschrift an die betreibende Partei zurückgeht (§ 373 Abs. 4). Die im § 174 aufgeführten Erfordernisse der Zustellungsurkunde sind, wie schon der Ausdruck „muß enthalten" im § 174 beweist, sämmtlich wesentliche. Trotz- dem wird die Zustellung durch der: Mangel eines oder mehrerer dieser Erfordernisse nicht unbedingt nichtig, vielmehr bleibt dieselbe wirksam, wenn die Partei der Zustellung nachkommt, ohne bei nächster Gelegenheit den Mangel zu rügen (§ 267). Daß die Zustellungsurkunde abweichend vom preußischen Rechte nicht zu den Gerichtsakten genommen, sondern dem betreibenden Theile zugestellt wird, soweit es sich nicht um Zustellungen von Amtswegen handelt, ist bereits oben erwähnt worden. 7. Zustellungen, welche dem Offizial-Betriebe der Gerichte unterliegen. Für Zustellungen im Auslande, an deutsche Exterritoriale und durch öffentliche Bekanntmachung ist der Parteienbetrieb vollkommen ausgeschlossen, und ein der Gerichtsleitung unterstelltes Verfahren eingeführt (§§ 182 ff. §§ 186 ff.). Nicht einmal fakultativ ist neben dem vom Gesetze aufgestellten Zustellungsmodus der Parteienbetrieb zulässig (wie z. B. im nordd. Entwürfe §§ 265ff.); dagegen kann eine Zustellung, weil sie im Auslande erfolgen müßte, in einzelnen Fällen ganz unterbleiben (§§ 740, 743, 761). Als legislatorischer Grund der vollkommenen Ausschließung des Parteibetriebes erscheint für die Zustellungen im Auslande und an Exterritoriale der Umstand, daß die kompetente Zustellungsbehörde dem Gerichte besser als der Partei sowohl bekannt als erreichbar fein wird (Motive S. 54). Eine öffentliche Zustellung setzt schon begriffsmäßig die Leitung der Behörde voraus. Was das Verfahren bei Zustellungen im Auslande und an Exterritoriale betrifft, so besteht dasselbe in dem Erlaß eines Ersuchs- schreibens um Behändigung an die zuständige Behörde (§§ 183, 184),

Die Zustellung nach der deutschen C.P O. 799 welches von dem Gerichtsvorsitzenden erlassen wird (§ 185 Abs. 1). Als Beweis der erfolgten Zustellung gilt das schriftliche Zeugniß der zuständigen ersuchten Behörde (§ 185 Abs. 2). Die öffentliche Zustellung endlich ist nur in 3 Fällen zulässig (§ 186): a) wenn der Aufenhalt einer Person vollkommen unbekannt ist, b) wenn bei einer im Auslande zu bewirkenden Zustellung die Befolgung der für diese bestehenden Vorschriften unausführbar ist (z. B. weil die fremde Behörde nicht zu erreichen ist), e) wenn im nämlichen Falle die Anwendung der bestehenden Vorschriften keinen Erfolg verspricht (z. B. wenn es seststeht, daß die Nechtshülfe verweigert wird). Die öffentliche Zustellung muß auf besondern Parteiantrag durch einen nicht nothwendig auf mündliche Verhandlung ergehenden Ge- richtsbeschluß zugelassen werden. Die Ausführung der Zustellung selbst erfolgt von Amtswegen durch den Gerichtsschreiber und besteht regelmäßig nur in der An- heftung einer beglaubigten Abschrift des zuzustellenden Schriftstücks an die Gerichtstafel; für alle eine Ladung enthaltenden Zustellungen außerdem noch in mindestens zweimaliger Einrückung eines Auszugs des Schriftstücks (nicht bloß der Ladung) in das für den Sitz- des Prozeßgerichts zur Veröffentlichung amtlicher Bekanntmachungerl bestirnmte Blatt und einmaliger Einrückung des Auszugs in den Deutscherr Reichsanzeiger, der hierdurch zum allgerneinen Central- organ für alle gerichtlichen Bekanntmachungen erhoben ist (§ 187). Die Zustellung gilt — von einer etwaigen anderen, dem richter- lichen Arbitrium überlassenen Fristverlängerung abgesehen — als bewirkt, wenn seit der Anheftung des Schriftstücks zwei Wochen, so- fern dasselbe eine Ladung enthält, seit der letzten Einrückung des Auszugs in die öffentlichen Blätter ein Monat verstrichen ist (§ 189). Eine zu frühe Entfernung des angehefteten Schriftstücks ist auf die Gültigkeit der Zustellung ohne Einfluß. Um schließlich jede Möglichkeit der Benachtheiligung einer Partei durch den Offizialbetrieb der Gerichte bei der Zustellung zu ver- meiden, welche derselben durch die Verhinderung, auf die Recht- zeitigkeit der Zustellung einzuwirken, entstehen könnte, ist hin- sichtlich des Eiiltritts der prozeffualischen Wirkuilgen der unter

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Die Zustellung nach der deutschen C.P.O.

Gerichtsleitung bewirkten Zustellungen in § 190 eine von den all- gemeinen Grundsätzen abweichende Vorschrift getroffen. Während nämlich für alle dem Parteibetriebe unterliegenden Zu- stellungen die Wahrung einer Frist oder die Unterbrechung des Fristenlaufs oder der Verjährung, soweit dieselben überhaupt von der Zustellung abhängen, erst mit dem Zeitpunkte der wirklich erfolgten Behändigung an den Requisiten eintreten (§§ 214, 230, 239, 305, 479, 515, 540, 806, Einführungsges. § 13 Abs. 2 u. 3), soll hier diese Wirkung schon mit dem Zeitpunkte der Ueberreichung des Gesuchs um Zustellung als eingetreten angesehen werden, jedoch nur unter der Voraussetzung, daß die Zustellung demnächst wirklich bewirkt wird. Es tritt also gleichsam eine Zurückdatirung der Wirkungen der Zustellung ein.^') Diese Begrenzung der Ausnahme- Vorschrift des § 190 erscheint als eine sehr paffende, die Interessen beider Theile in gerechter Weise berücksichtigende. Während närnlich bei denmächst wirklich eintretender Zustellung jede Härte gegenüber dem Requisiten vermieden wird, schadet diese Bedingung den Interessen des betreibenden Theils ebenfalls in keiner Weise, weil derselbe, falls die Zustellung nicht bewirkt werden kann, seinen Zweck und die Rechtswohlthat des § 120 stets durch öffent- liche Zustellung (§ 186 ff.) erreichen kann, bei welcher kraft gesetzlicher Fiktion die Zustellung mit Ablauf der Fristen des § 189 als be- wirkt angesehen wird. IV. Bei einer objektiven Prüfung des im vorstehenden entwickelten Zustellungsverfahrens der Civilprozeßordnung werden sowohl gegen das Betriebssystem als Ganzes, wie auch gegen die einzelnen Vor- schriften wesentliche Bedenken nicht erhoben werden können, welche ja auch dem eben erst zum Abschlüsse gelangten Gesetze gegenüber wenig zeitgemäß erscheinen müßten. Daß bei aller Vortrefflichkeit der objektiven Vorschriften die subjektive Wirksamkeit des Verfahrens hier wie im ganzen Gebiete der Civilprozeßordnung von den Voll- zugsorganen desselben — hier namentlich von den Gerichtsvoll- ziehern — abhängt, kann immerhin nicht verkannt werden. Die 2') Der Antrag, die Vorschriften des § 190 auch auf Nothfristen auszudehnen, wurde ausdrücklich (Prot. S. 74) verworfen, weil für die Versäumung derselben durch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (8 213) genügend Sorge ge- tragen ist.

Modifikationen der materiellen Grundsätze der Hypotheken-Ordnung und des A.L.R. über Protestationen durch die Gesetze v. 5. Mai 1872. Von dem Herrn Kreisrichter Rosenbaum in Lublinitz

Modifikationen des Protestationen-SystemS. 801 ck Obliegenheiten der Gerichtsvollzieher, wenn auch bei Weitem nicht den Umfang der Funktionen der französischen Zustellungsbeamten erreichend, sind auch nach Beseitigung der Befugniß zur Anfertigung von Ladungsurkunden immer noch erheblich genug, um die Befürchtung, daß das derzeit zu Gebote stehende, an die Gerichtsleitung gewöhnte Subalternpersonal sich als ungenügend erweisen möchte, nicht gerade als grundlos erscheinen zu lassen. Zur Beseitigung dieser dem neuen Prozeßgesetze drohenden Gefahr werden alle betheiligten Kreise, die Justizverwaltungen durch die Fürsorge für gehörige Vorbildung und scharfe Kontrole, am meisten die Parteien und deren Anwälte selbst durch eine geeignete Achtsamkeit auf die Thätigkeit der Gerichtsvoll- zieher Mitwirken können. Bei einem unzweifelhaft auf dem Grund- sätze des vigilantibus scriptum esse aufgebauten Verfahren ist es eben Sache der Partei selbst, für die Wahrung ihrer Rechte zu sorgen. Im Uebrigen mag man getrost auch hinsichtlich des Zustellungs- Verfahrens die treffenden Worte akzeptiren, mit welchen der Bericht des Referenten über den Entwurf der gegenwärtigen Civilprozeß- ordnung an den Reichstag schließt: Die Kommission ist darauf gefaßt, daß der neue Prozeß in den ersten Zeiten seiner Wirksamkeit großen Schwierigkeiten be- gegnen und dem Vorwurfe eines unpraktischen, zu ideal ange- legten Werkes nicht entgehen wird. Aber wir halten die Ueberzeugung fest, daß nach Ueberwindung solcher Uebergangs- periode derselbe dem deutschen Volke zum Segen gereichen wird.

27. Modifikationen der materiellen Grundsätze der Hypothekrn- Ordnung und des Allgemeinen Landrechts über Prote- statione« durch die Gesetze vom 5. Mai 1872. Von dem Herrn Kreisrichter Rosenbaum in Lublinitz.

Das Prinzip der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs führt zu dem Grundsatz, daß die Angaben desselben richtig und vollständig sein müssen. Diesem Prinzip zufolge wird der eingetragene Eigen- thümer oder Realberechtigte bei Verfügungen über das eingetragene Recht als der eigentliche Berechtigte angesehen. Der Dritte findet Beiträge, XXI. (IN. F. I.) Jahrg. 5. 6 Heft. 52

802 Modifikationen der Grundsätze über Protestationen bei den im Vertrauen auf das Hypothekenbuch erworbenen Rechten Schutz. Das formelle Recht des Hypothekenbuchs entspricht aber nicht nothwendig dem materiellen, wenn Veränderungen in den ein- getragenen Rechten eintreten oder ungültige Rechtsgeschäfte zur Ein- tragung gelangen. In diesen Fällen fehlt es an der Uebereinstimmung des Hypothekenbuchs mit den wahren Rechtsverhältnissen, das materielle Recht ist bedroht. Zur Sicherung desselben sind Prolestationen eingeführt. Ihre Lehre ist von je her viel bestritten gewesen, weil die Hy- pothekenordnung und das Landrecht weder technische Bezeichnungen der verschiedenen Arten der Protestationen angenommen, noch ihre Wirkungen nach bestimmten Kategorien festgesetzt haben. Mit dem Ausdrucke „Protestationen" wurden sowohl Rechtsverwahrungen zur Erhaltung eines Realrechts (Hyp. O. § 289) als auch Dispositions- Beschränkungen (§18 eocl., A.L.R. I. 17 § 153.) bezeichnet, ohne daß ihre Geltung näher bestimmt worden wäre. Zn diesem Mangel an Bestimmtheit ist auch zum Theil der Grund zu suchen, warum die Theorie darüber zu verschiedenen Resultaten gelangt ist. Man hatte von der Reform des Hypothekenwescns eine Lösung erwartet.r) Diese ist jedoch durch die beiden Grundgesetze vom 5. Mai 1872 nicht erfolgt. Zn den Motiven wird vielmehr ausdrücklich hervorgehoben, daß die bestrittene Theorie über Protestationen nicht ausgenommen ist. Die neuen Gesetze führen dagegen statt der Protestationen die „Vormerkungen" ein, zählen aber diejenigen bisher in Geltung ge- wesenen materiell-rechtlichen Bestimmungen nicht auf, welche durch sie aufgehobeu sind. Die Schwierigkeit einer solchen Aufzählung ist bei der Berathung der Gesetze nicht verkannt, und die Untersuchung der Wissenschaft und Judikatur übertaffen worden. Diese Unter- suchung führt zu positiven Ergebnisten, da, wenn diese Lehre auch nicht systematisch behandelt ist, die leitenden Gedanken darüber doch in einzelnen Bestimmungen der neuen Gesetze ausgeprägt oder an- gedeutet sind. Bevor diese Modifikationen untersucht werden, dürfte eine kurze Darstellung des früheren und jetzigen Rechtszustandes über diese Lehre zweckmäßig sein.

') Förster, Theorie und Praxis des gemeinen Preußischen Privatrechts II. Aufl. Bd. 3 S. 441.

durch die Gesetze vom 5. Mai 1872.

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I. Aeltrres Recht. Nach der Hypotheken-Ordnung, welche allein im sechsten Abschnitt des zweiten Titels die Protestationen systematisch behandelt, bezwecken dieselben die Sicherung eines bereits bestehenden Realrechts, d. h. eines Rechts an der Sache oder, wie der landrechtliche Ausdruck im § 127 I. 2 ist, auf die Sache. Es sind dies die Protestationen zur Erhaltung des Eigenthums (Hyp.-O. II. § 57. 72), eines Real- rechts überhaupt (§ 107), eines Hypothekenrechts (§ 153) und zur Erhaltung von Einreden (§ 177). Die in der Praxis übliche Ein- theilung in protestationes äe non disponendo, pro conservando jure et loco und pro conservandis exceptionibus ist ungenau, weil zu den ersteren auch solche gehören, deren Zweck dahin geht, die freie Disposition des Eigenthümers über das Grundstück oder des dinglich Berechtigten über sein dingliches Recht zum Nachtheil des Gläubigers zu verhüten, wie z. B. eingetragene Arreste zur Sicherung persön- licher Forderungen (A.G.O. I. 29 §§ 81—87), die Vermerke nach I. 38 § 21 und I. 20 § 10 eod., Subh.-Ord. § 10, Konk.-Ord. § 150. Solche Vermerke haben nur einen arrestatorischen Charakter und geben dem Gläubiger für seinen Anspruch kein Realrecht. Will man technische Bezeichnungen aufstellen, so wäre die Eintheilung der hypothekarischen Protestationen in protestationes pro conservando jure (zur Erhaltung des Eigenthums), jure et loco (zur Erhaltung eines dinglichen Rechts) und pro conservandis exceptionibus (zur Erhaltung von Einreden) zutreffender. Bei den letzteren, zu denen noch die im A.L.R. I. 11 §§ 738—739, I. 20 §§ 422—426, 523 und Anhangs § 53 erwähnten gehören, soll es sich zwar nur um einen Arrest auf eingetragene Forderungen handeln, und der oben angegebene Begriff nicht rein erhalten sein.^) Indessen das ist nicht richtig. Denn jene Einreden sind entweder gegen die Entstehung oder gegen das Fortbestehen des Rechts ge- richtet. Zn beiden Fällen dient die Protestation zum Schutze des freien Eigenthums, da sich der Anspruch des Eigenthümers auf Wegschaffung der Hypothek als actio negatoria qualifizirt. Zu gleichem Resultat, daß es sich um Schutz eines Realrechts handle, gelangt man bei Anwendung des Anh. § 52 zum A.L.R. Derselbe

2) Schreiner, über Begriff und Wirkungen der prot. 6« non amplius intadulanäo in Kamptz Jahrbücher Bd. 21 S. 14.

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804 Modifikationen der Grundsätze über Protestationen berechtigt den Eigentümer, die Post auf Grund der Löschungs- bewilligung des Gläubigers auf seinen Namen umschreiben zu lassen und darüber zu verfügen. Da er hienach in der That durch Til- gung der Post die Hypothek selbst erwirbt, so dient auch die zur Sicherung seiner Berechtigung gestattete Protestation dazu, ein vor- handenes, aber noch nicht tiquib gestelltes dingliches Recht zu schützen. Nur in einem Falle ist der Begriff der Protestation nicht rein er- halten, und ihr Schutz auf das Recht zur Sache ausgedehnt. Dieser durch § 418 A.L.R. I. 20 eingeführte Fall findet seinen Grund in der Vorschrift des § 411 eod., wonach das Hypothekenrecht nur durch die Eintragung selbst erworben wird. Prinz 3 4 * * * 8) verwirft auch diese Ausnahme, indem er deduzirt: „die Protestationen sind selbst Vermerke im Hypothekenbuch, sie enthalten also ebenfalls das Mo- ment der Eintragung in sich, und da nun die Eintragung gerade die Titel zu wirklich existirenden Sachenrechten erhebt, so entstehen diese gleichzeitig mit der protestativischen Eintragung: die Prolestation schützt nunmehr ein bereits bestehendes Sachenrecht." Prinz über- sieht aber, daß es bei Beurtheilung des Rechts, das protestativisch geschützt werden soll, auf den Zeitpunkt vor der Eintragung der Prolestation ankommt, daß also diejenigen Rechte, welche erst durch Eintragung Dinglichkeit erlangen, bis dahin nur Rechte zur Sache bilden. Wenn ein vorläufiger Rechtsschutz statthaft sein soll, muß das Recht liquide und bescheinigt sein (Hyp.Ord. II. §§ 289, 291, A. L. R. 1. 20. § 418.) Von dem Erforderniß der Bescheinigung sind nur die Protestationen zur Erhaltung von Einreden befreit. Graevell^) verlangt sie auch bei ihnen mit Rücksicht auf die allge- meine Bestimmung Hyp.Ord. II. § 291. Indessen ist doch maß- gebend, daß bei allen diese Protestationen betreffenden Vorschrif- ten Hyp.Ord. II. § 177, A.L.R. I. 11 § 738, I. 20 § 424, 523 von Bescheinigung des Widerspruchs nicht die Rede ist, 3) Jaeckel^die Vormerkung nach den Gesetzen vom 5. Mai 1872 bei Gruchot Bd. 18 S. 49 räumt dem Gläubiger nur den Anspruch auf Erwerb eines Real- rechts ein. Ein solcher Anspruch auf Erwerb eines Realrechts ist aber noch kein bestehendes Realrecht. 0 Der Einfluß der Hypothekenbuchsverfassung auf das Sachenrecht, Berlin 1858 S. 62. 8) Entwicklung der Theorie der hypothekarischen Protestation 1815 S. 44. contra Kamptz Jahrbücher Bd. 2l S. 14 und Bd. 25 S. 219.

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während sie für die andern Prolestationen noch speziell erfordert ist. So spricht Hyp.Ord. II. § 18 von Prüfung des Gesuchs, § 57 von Bescheinigen des Rechts, § 72 von Beglaubigen durch ge- richtliche Atteste und § 152 von Rekognition des Instruments. End- lich ist bei allen durch Vermittlung des Prozeßrichters einzutragenden Prolestationen erforderlich, daß die Klage hinsichtlich des behaupteten Anspruchs wenigstens angemeldet ist (Hyp. Nov. § 46). Es ist dies nicht eine Frage bloß formeller Natur, weil die ohne diese Voraus- setzung zur Eintragung gelangte Protestalion als den gesetzlichen Bestimmungen entgegen der Wirkung entbehren würde. Ze nachdem nun Eigenthum, ein dingliches Recht oder ein Wider- spruch geschützt werden soll, ist die Wirkung der Protestation ver- schieden. Sie hängt von dem Einflüsse ab, den die Hypothekenbuchs- Verfassung auf das Sachenrecht ausübt, und wird unten bei der vergleichenden Darstellung dieses Einflusses des früheren und jetzigen Grundbuchrechts ihre Erörterung finden. II. Jetziges Recht. Im Anschluß an die Rechtssprache in anderen deutschen Gesetz- gebungen führen die Gesetze vom 5. Mai 1872 statt der Protesta- tionen die „Vormerkungen" ein. Solche sind gegeben zur Erhaltung des Rechts auf Auslassung oder auf Eintragung des Eigenthums- überganges (Eig.Ges. § 8), auf Wiedereintragung des Eigenthums (§ 9), auf Eintragung eines dinglichen Rechts (§ 16), auf Eintra- gung einer Hypothek oder Grundschuld (§ 22), zur Sicherung der Löschungsbewilligung (§ 60), zur Erhaltung des Rechts auf Auf- lassung einer Parzelle (G. B. O. § 64) oder eines eingetragenen Rechts hinsichtlich etwaiger Rückstände (§ 102 al. 2). Danach ist der Schutz durch Vormerkungen nicht auf bereits bestehende Realrechte beschränkt, sondern auf Rechte zur Sache ausgedehnt worden. Zu den letzteren gehört die Vormerkung des § 8 E. G. zur Erhaltung des Rechts auf Auflassung des ganzen Grundstücks, des § 64 G.B.O. einer Parzelle, des § 10 E.G. zur Sicherung der Anfechtungsbefugniß gegen die Eintragung des Eigenthums wegen Mängel des veran- lassenden Rechtsgeschäfts oder der Kondiktion, des § 22 zur Erhal- tung des Rechts auf Eintragung einer Hypothek oder Grundschuld. Alle diese Rechte fetzen einen rechtsgültigen Titel voraus, der ge- eignet ist, das Recht zur Sache in das entsprechende Recht an der Sache zu verwandeln.

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Modifikationen der Grundsätze über Protestationen

Rechte an der Sache schützt die Vormerkung des § 8 des E.G. zur Erhaltung des Rechts auf Eintragung des Eigenthumsüber- ganges, des § 9 zur Sicheruilg der Anfechtungsbefngniß gegen die Eintragung des Eigenthums oder der Vindikation, des § 16 zur Er- haltung des Rechts auf Eintragung eines dinglichen Rechts, des § 60 zur Sicheruilg der Löschungsbewilligung unb des § 102 al. 2 der G.B.O. Mit Unrecht zählt Behrendt) die im § 16 des E.G. vormerkungsweise geschlitzten Rechte den Rechten zur Sache bei. Denn nach § 12 al. 1 daselbst hängt von der Eintragung nicht die Entstehung der dinglichen Rechte, sondern nur ihre Wirksamkeit ge- gen Dritte ab. Der Begriff der Vormerkullg ist dadurch eilt technischer geworden. Er wird auch nicht durchbrochen durch E.G. § 70 und G. B.O. § 88, welche das in: § 60 des E.G. zugelassene Widerspruchsrecht als Vormerkllng bezeichnen. Hier trifft zir, ivas bereits hervorge- hoben ist, daß das Widerspruchsrecht mntcriell darauf hinausläuft, daß cs das unbelastete Eigenthulll, die aetio negatoria, oder das dingliche Recht selbst (E.G. § 64) sichern soll. Es bezweckt nicht eine bloße Einschränkung des Verfügungsrechts über die eingetragene Post. Försters, der zuerst eine Abweichung von dem Begriff der Vormerkung in ben §§ 60. 70 des E.G. erblickt hat, hat seine An- sicht nachträglich aufgegeben. Von Kindels wird ferner die Meinung vertreten, daß der § 22 E. G. das Vorhandensein eines Titels für die Eilltragung der Vormerkung nicht erfordere, also auch auf persönliche Ansprüche Anwendung finde. Dieser Meinung widersprechen die Motive zu § 22, welche diese Vormerkung ausdrücklich mit prot68tatio pro son- ssrvanäo zms st loeo bezeichnen. Daraus erhellt, daß dieselbe an Stelle der Protestation aus A.L.R. I. 20 §418, welche einen Titel voraussetzt, getreten ist. Für das Erforderniß eines Titels spricht

6) In seiner und Dahn's Zeitschrift für die deutsche Gesetzgebung Bd. 7 S. 118. ’) Grundbuchrecht, S. 68. Seine Theorie und Praxis III. Aufl. S. 462. Seiner früheren Ansicht sind jetzt noch Achilles, die preußischen Gesetze über Grundeigenthum und Hypothekenrecht, II. Ausg. S. 70 und Turnau, die Grund- buchordnung S. 394. b) Das formelle und das materielle Recht bei Gruchot Bd. 20 S. 109. Achil- les, der dieselbe Ansicht vertrat, hat sie in dem Koch'schen Landrecht 6. Aufl. (An- merkung 32 zu E. G. 8 22, Separatabdruck S. 100) wieder aufgegeben.

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mich der Zusammenhang, in welchem der Absatz 1 zu dem Absatz 2 des § 22 steht; die Zusammenstellung der Behörden, „welche die Eintragung einer Hypothek nachzusuchen gesetzlich berechtigt sind", mit „dem Gläubiger" rechtfertigt die Folgerung, daß auch unter dem letzteren nicht der bloß persönliche zu verstehen ist. Für die Kindel'sche Ansicht spricht auch nicht der Umstand, daß im Formu- lar I. Abtheilung III. Nr. 9 die Beschränkung des Gläubigers in der Verfügung über die Grundschuld eine Vormerkung genannt ist. Der Wille des Protestaten, auf den sich nach dem Konsensprinzip die Vormerkungen gründen, braucht nicht gerade der des eingetragenen Eigenthümers zu sein. Auch um den Anspruch eines Dritten auf Erwerb einer bereits eingetragenen Post namentlich für den Fall zu sichern, daß eine außergerichtliche Cession vorliegt, kann eine Vor- merkung nachgesucht werden, und eine solche weist jenes Formular auf. Für alle Vormerkungen verlangt § 70 des E. G. die Glaubhaft- machung des Anspruchs. III. Vergleichende Varstellung beider Nechte. Aus dieser Gegenüberstellung ergeben sich schon mannichfache Abänderungen in der Lehre über die Protestationen. Was zunächst die Voraussetzungen zu ihrer Einlegung betrifft, so war nach früherem Recht ein bereits bestehendes Realrecht erforderlich. Nur ausnahmsweise bei Hypo- theken schützten sie ein Recht zur Sache. Nach den neuen Gesetzen unterliegen beim Vorhandensein eines Titels dem Schutz durch Vor- merkungen auch schon Rechte zur Sache. Ferner ist an die Stelle der Bescheinigung des Anspruchs die Glaubhaftmachung getreten. Dies ist eine nicht unbedeutende Modifikation. Denn die Ver- schiedenheit der Ausdrücke erhellt aus der sprachlichen Bedeutung der Worte und aus den besonderen Bescheinigungsweisen, welche die Gesetze aufführen, wie eidesstattliche Versicherungen von Zeugen (A.G.O. I. 10 §§ 294, 298.), notarielle Protokolle (III. 7 §§83, 85 daselbst), unverdächtige Beläge (A.L.R. II. 18 § 883) und Er- kenntnisie (Reskript vom 30. November 1805, Verord. vom 4. März 1834 § 22). Bescheinigen ist danach ein technisch juristischer Aus- druck, während Glaubhaftmachen das Mittel ist, durch das in dem Richter die Ueberzeugung von der Wahrscheinlichkeit des Anspruchs hervorgerufen wird. Einige meinen, daß man jenen technischen Be-

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griff durch Glaubhaftmachen ersetzen wollte. Dies ist indessen nicht anzunehmen. Denn das Wort „Bescheinigung" wird in den §§ 39. 40. 107 der G. V. O. iit dem obigen technischen Sinne ge- braucht, im § 135 Nr. 3 eod. das Bescheinigen durch öffentliche Urkunden dem Glaubhaftmachen durch Zeugen sogar gegenüber ge- stellt und dadurch ihre Verschiedenheit konstatirt. Das neue Gesetz nimmt danach von dem Erforderniß der Bescheinigung Abstand, entbindet den Richter von positiven formalen Beweisregeln und ap- pellirt lediglich an sein Ermessen. * *) Das Erforderniß der Klageanbriugung oder Anmeldung des früheren Rechts hat das neue Gesetz fallen gelassen, und ist die Ein- tragung einer Vormerkung ohne Rücksicht auf ein prozessuales Ver- fahren für zulässig zu erachten. Zwar sind in der Praxis Zweifel darüber aufgetaucht. Das Appellatiousgericht zu Marienwerder ,0) läßt die Vormerkung ohne Klageanmeldung nicht zu, weil es andern- falls als Erweiterung der richterlichen Kompetenz ausdrücklich Hütte ausgesprochen werden müssen, überdies das Wort „Partei" im § 70 des E.G. auf einen Prozeß hindeute. Hinsichtlich des ersten Argu- ments ist das alte Recht durch § 143 der G. B.O. aufgehoben, die Frage muß also aus den neuen Gesetzen heraus beantwortet werden. Das Wort „Partei im § 70 und selbst „Aufechtungskläger" im § 9 ist nicht im strengen prozessualen Sinn zu uehmen. Denn eine Partei giebt es auch außerhalb des Prozeßverfahrens, rurd der An- fechtungsberechtigte kann sein Recht auch einwandsweise geltend machen. Erwägt man dagegen, daß im § 60 des E. G. zur Ein- tragung der Vormerkung behufs Sicherung der Löschungsbewilligung ausnahmsweise die Anbringung der Klage vorgeschrieben, daß in der Kommission des Abgeordnetenhauses hervorgehoben worden ist, daß von dem bisherigen Erforderniß, daß die Klage mindestens angemel- det sein müsse, Abstand genommen sei, so dürfte man auch hier eine Aenderung des früheren Rechts verzeichnen. Nicht mindere Abweichungen treten hinsichtlich der

8) So Dernburg, Lehrbuch des preußischen Privatrechts S. 383. 428 und Bahlmann, das preußische Grundbuchrecht, II. Ausgabe S. 161. *) Anm. der Redaktion: Vergl. auch Entschd. des Ober-Trib. Bd. 79 S. 267. ,0) In der Verfügung vom 23. September 1873, bei Zohow, Jahrbücher Bd. 4 S.' 159.

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Wirkungen zwischen dem alten und neuen Rechte hervor. Der Anschaulichkeit wegen werden die einzelnen dem protestalivischen Schutz unterliegenden Rechte getrennt erörtert werden. 1. Eigenthum. Früher wurde Grundeigenthum im Falle freiwilliger Veräußerung durch Titel und Uebergabe erworben. Die Eintragung bildete kein Moment zum Eigenthumserwerb, sie gab nur eine Legitimation zu Verfügungen. War eine Eigenthumsübertragung ohne Besitztitelbe- richtigung erfolgt, so gab es zwei Eigenthümer, welche nach verschie- dener Richtung verfügen konnten. Der wahre Eigenthümer konnte Eigenthum übertragen, das Grundstück aber nicht verpfänden, der fingirte Eigenthümer dagegen verpfänden, nicht aber sonst veräußern.") Nach E.G. § 1 wird der Erwerb von Grundeigenthum bei freiwilliger Veräußerung durch Auflassung und Eintragung vollendet. Die Duplizität des Eigenthums ist beseitigt, und zugleich die Wirkung der Prolestationen eine andere geworden. Während früher nur der vollendete Eigenthumserwerb der Protestation unterlag (Hyp.Ord. II § 57), das Recht vor der Uebergabe — als ein bloß persönliches — nur im Wege des Arrestes geschützt werden konnte, ist nach § 8 des Eigenthumsgesetzes schon der zur Sache Berechtigte, wenn ein gültiger Titel vorliegt, gur Nachsuchung einer Vormerkung befugt. Die Wirkung der Protestation ging also früher nur dahin, daß dem eingetragenen Eigenthümer die Legitimation zu Verfügungen über das Grundstück zum Schutze des wahren Eigenthümers genommen wurde. Die Vor- merkung dagegen verhütet, daß Verfügungen über das Grundstück getroffen werden, durch welche die Umwandlung des Rechts zur Sache in das Eigenthum vereitelt wird. Demgemäß haben die Vormer- kungen eine extensive Anwendung erhallen. Der Titel des Rechts zur Sache kann in einer Willenserklärung des Eigenthümers bestehen oder wider dessen Willen durch das Gesetz begründet sein, letzteres überall da, wo die Eintragung des Eigenthumsüberganges an sich gültig, das durch dieselbe übertragene Eigenthum aber zum früheren Besitzer zurückgebracht werden kann. Dahin gehören nicht nur die Kondiktionen, sondern auch alle Fälle, in denen Rechtsgeschäfte wegen Zwangs, Irrthums, Betrugs und Affekts der Anfechtung unterliegm.

u) Plenarbeschluß des Ober-Trib. vom 6. März 1864.

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Alle diese Fälle sind unter E.G. § 10 zu subsnmiren. Die bei ihnen zulässige Vormerkung ist schon im § 8 vorgesehen. Es bedarf keines Hinüberziehens der Vormerkung aus § 9, die nur statt hat, wenn der eingetragene Eigenthümer nicht wahrer Eigenthümer ist. Wenn trotzdem von Einigenl2) das Gegentheil vertheidigt wird, so entspringt dies nur aus der irrigen Annahme, daß § 10 auch die actio Pau- liana einschließe. Ter zur Paulianischen Klage Berechtigte verfolgt aber weder ein Realrecht, noch hat er einen Titel. Derjenige Titel, den das vollstreckbare Erkenntiliß gewährt, ist nur gegen seinen Schuldner gerichtet und kann höchstens zur Eintragung einer Hypo- thek führen. Dahin geht aber die Absicht des anfechtenden Gläubigers nicht. Er bezweckt nur, die Wirkungen der Auflassung seines Schuldners, soweit sie ihm nachtheilig, zu beseitigen und sich wegen seines An- spruchs aus dem Grundstücke zu befriedigen (Ges. vom 9. Mai 1855 §12). Der Gläubiger wird daher zu seiner Sicherung nur einen Arrest ausbringen dürfen. Die actio Pauliana füllt auch nicht, wie Tu rn au (a. a. O. S. 396) meint, unter E.G. §9. Dieser setzt voraus, daß der Vorgemerkte wahrer Eigenthümer ist, nicht aber ein solcher, der gar keine Eigenthumsansprüche erhebt. Der § 9 steht überdies im ersten Abschnitt des Gesetzes, welcher nur von Erwerb und Verlust des Grundeigenthmns bandelt. Es sind daher dort nicht Vorschriften über die Rechte zu suchen, die mit der actio Pau- liana verfolgt werden. Wie wir oben gezeigt haben, sind die Vormerkungen nicht aus bloß persönliche, sondern auf titulirte Rechte zur Sache erweitert. Damit ist aber zugleich die Rothwendigkeit ihrer Einlegung er- höht, weil das durch sie geschützte Recht vor der protestativischen Eintragung gegen Dritte ohne Rücksicht auf ihre Kenntniß keine Wirkung äußert, während nach A.L.R. I. 10 § 25 die Kenntniß des früher entstandenen Titels eines Andern dem Rechtserwerbe des Dritten entgegen stand. Die frühere Eigenthumsprotestation tritt jetzt hauptsächlich bei Erwerb außerhalb der freiwilligen Veräußerung, hinsichtlich dessen das bisherige Recht in Geltung geblieben ist, als Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf Eintragung des Eigenthumsüberganges

n) So Förster, Grundbuchrecht S. 185; Jäckel a. a. O. S. 47 und Beh- rend a. a. O. S 117.

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auf. Ihre Voraussetzung ist nach beiden Rechten das Eigenthum dessen, der die Vormerkung nachsucht. Nur ist durch E.G. § 5, wo- nach dem Eigenthümer erst durch Eintragung das Recht zur Auf- lassuug gewährt wird, die Aenderung eingetreten, daß der Vorge- merkte vor der definitiven Eintragung als Eigenthümer nicht legitimirt ist, das Eigenthum einem Anderen aufzulassen. Dagegen war das Recht aus der bisherigen Eigenthumsprotestation nach dem allgemeinen Grundsätze des § 382 A.L.R. I. 11. der Art cessibel, daß der Besitz- titel nach Klarstellung des Rechts sofort für den Cessionar berichtigt werden konnte. (Turnau a. a. O. S. 335, 489). Bei der Vormerkung aus § 9 ist der Vorgemerkte wahrer Eigen- thümer, er will durch Anfechtung die Umschreibung auf sich erzwingen. Sein Eigenthum wirkt aber nach beiden Rechten schon vor der pro- testativischen Eintragung gegen diejenigen, welche unredlich oder unent- geltlich Rechte am Grundstück erworben haben (A.L.R. I. 10 §§ 10 24, I. 15 § 24, I. 19 § 5; E.G. § 9 al. 2.). Die Gutgläubigkeit des Dritteu muß bis zur Vollendung seines Rechtserwerbs dauern, eine nachher erlangte Kenntniß von dem Mangel des Rechts feines Autors würde unschädlich sein. Bei der Frage aber, wann sich der Erwerb vollende, hat die Grundbuchverfassung ändernd eingegriffen. Früher wurde das Eigenthum durch wirkliche Uebergabe, dingliche Rechte wurden durch Besitzeinräumung übertragen und gegen Dritte wirksam (A.L.R. I. 10 § 2, I. 21 §§ 2. 4). Bei beiden bestimmte also die Tradition die Grenze für die Existenz der Redlichkeit. Rach E.G. §§ 1. 12. al. 1 vollendet sich hingegen der Erwerb, beziehungs- weise die Wirksamkeit dieser Rechte gegen Dritte erst mit der Ein- tragung. Nur bei Hypotheken, die auch früher allein durch Ein- tragung dinglich wurden, und bei den Rechten des § 12 al. 2 des E.G., welche auch ohne Eintragung ausnahmsweise Wirksamkeit äußern, ist der Rechtszustand unverändert geblieben. Zn dem Anfechtungsprozeffe ist ferner die Beweislast modifizirt. Nach A.L.R. I. 15 § 34 ist, sobald Kläger nachgewiesen, daß das in Anspruch genommene Grundstück seinem rechtmäßigen Besitze ohne seinen Willen entkommen sei, der Verklagte seinen Besttztitel aufzu- decken und seinen Autor anzugeben schuldig. Da fortan der Titel nicht mehr die causa des Eigenthumsüberganges ist, so hat der Ver- klagte weder die Redlichkeit noch Lästigkeit seines Titels zu beweisen. Der Nachweis des Gegentheils liegt jetzt dein Anfechtungskläger ob.

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Sobald die Protestation eingetragen ist, kann der Dritte auch jetzt zum Nachtheil des Protestanten Rechte an dem Grundstück nicht erwerben (A.L.R. I. 4 § 19, Hyp.-O. II. § 298, E.G. §§ 8, 9). Gleichwohl ist die protestalivische Wirkung alterirt worden. Da nämlich früher Eigenthum außerhalb des Hppothekenbuchs übertragen wurde, so versetzte die darin vermerkte Protestalion den Erwerber des Grundstücks, falls er keine Keirntniß von ihr hatte, nicht in malam fidem. Er blieb redlicher Besitzer itnd behielt als solcher bei der Rückgabe alle während seines redlichen Besitzes gezogenen Nutzungen und Früchte (A.L.R. I. 7 §§ 10, 189, I. 15 § 57). Nun- mehr geht Grundeigenthum durch Auslassung und Eintragung über. Wer daher ein Grundstück auf Grund eines Titels ohne Rücksicht auf die für einen Andern ingrossirte, ihm unbekannte Vormerkung bloß übergeben erhallen hat, wird unredlicher oder, falls er hierbei aus Unwissenheit der Gesetze geirrt hat, unrechtfertiger Besitzer. In beiden Fällen muß er alle Nutzungen und Früchte herausgeben (A.L.R. I. 7 §§ 11, 14, 233, 239).' Schließlich ist noch der Frage zu gedenken, ob der Vorgemerkte nach Liquidemachung seines Rechts wie früher befugt ist, ohne Weiteres die Herstellung desjenigen Realzustandes zu verlangen, in dem sich das Grundbuch bei der Eintragung der Vormerkung be- funden hat. Achilles'0) hält es für unbedenklich, das Erkenntnis durch welches der zur Zeit der Einschreibung der Vormerkung als Eigenthümer Eingetragene verurtheilt worden ist, auch gegen dessen Nachfolger zu vollstrecken, d. h. auf Grund dieses Urtels alle späteren Eintragungen zu löschen. Dies widerspricht dem in den §§ 30 und 92 der G.B.O. aufgestellten Prinzip, wonach eine Löschung nur in den im Gesetze vorgesehenen Fällen erfolgen darf. Eine solche Aus- nahme hat das Gesetz aber hier nicht statuirt. Der vorgemerkte Eigenthümer wird jetzt vielmehr, sobald sich sein Recht zum defini- tiven Eigenthum gestaltet hat, aus Löschungsbewilligung klagen müssen. 2. Dingliche Rechte. Auch bei den dinglichen Rechten ist die Nachsuchung von Vor- merkungen nothwendiger geworden, weil die Kenntniß des Rechts

'2) a. a. O. S. 47. Auch Heidenfeld, das preußische Jmmobiliarrecht nach den Gesetzen vom 5. Mai 1872 S. 35, ist der Achilles'schen Ansicht.

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eines Andern auf Eintragung eines widerstreitenden dinglichen Rechts dem Dritten nicht mehr entgegenstehl (E.G. § 15). Selbst die unter der Herrschaft des früheren Rechts entstandenen dinglichen Rechte haben ihre Wirksamkeit gegen Dritte eingebüßt, wenn sie nicht bis zum 1. Oktober 1873, wenn auch nur vormerkungsweise, zur Ein- tragung gelangt sind (G.B.O. § 73). Während früher die Pro- testation zur Erhaltung eines dinglichen Rechts eines von mehreren Mitteln war, um den Eigenthumserwerb eines Dritten als an einem unbelasteten Grundstück zu verhüten, ist jetzt die Vormerkung das alleinige Schutzmittel, um Verfügungen über das Grundstück zu hindern, durch welche die Wirksamkeit des dinglichen Rechts gegen Dritte erlischt. Nur die im § 12 al. 2 des E.G. aufgesührten Rechte wirken auch jetzt ohne Eintragung. Das erhöhte Bedürfniß zu protestativischem Schutze tritt ins- besondere hervor: u) bei dem Nießbrauchs, dem im Gegensätze zu E.G. § 12 nach A.L.R. I. 21 § 2 schon der Besitz der Sache dingliche Wirk- samkeit verlieh, und bei dem die Bestimmungen A.L.R. I. 19 §§ 5 und 6 und I. 21 § 6 im Gegensätze von E.G. § 15 die Verlustgefahr erheblich verringerten, d) bei den nicht gesetzlichen Vorkaufsrechten, die zwar nach A.L.R. I. 20 § 570 auch nur durch Eintragung die Eigenschaft eines dinglichen Rechtes erlangten, aber durch den nunmehr aufge- hobenen § 630 a. a. O. auch ohne Eintragung gegen wala ficl63 gesichert waren, c) bei den privatrechtlichen Reallasten, bei denen der auch ohne Eintragung bestehende dingliche Charakter nur demjenigen gegenüber erlosch, welcher entgegenstehende Realrechte ohne Kenntniß von der Reallast erwarb.") Hierher gehört auch ä) der Fall des § 102 der G.B.O. Während nach § 34 des Gesetzes vom 24. Mai 1853 die Löschung solcher subjektiv- persönlichen, unvererblichen dinglichen Rechte, bei denen die ") Erk. des Ober-Tribunals vom 29. November 1849, Entsch. Bd. 18 S. 316 und vom 14. Zanuar 1856, Entsch. Bd. 31 S. 390. Förster, Theorie und Praxis S. 355, Dernburg a. a. O. S. 677. — A. M. Prinz a. a. O. S. 178, der die Reallasten bezüglich ihrer Entstehung und Wirkung aus gleiche Stufe mit den Hypotheken stellt.

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Möglichkeit von Rückständen besteht, wie Altentheils-, Ver- pflegungsrechten, Leibrenten, erst mit Ablauf der Verjährungs- frist der etwaigen Rückstände zu erfolgen hatte, ist nunmehr schon nach Jahresfrist seit dem Tode des Berechtigten die Eintragung einer Vormerkung erforderlich, um die Löschung und damit die Aufhebung der dinglichen Wirksamkeit zu ver- hindern. — Einer Modifikation des älteren Rechtes ist endlich noch Erwäh- nung zu thun: die Umschreibung der vorgemerkten Post mit der Priorität nach der Zeit der Eintragung darf jetzt nur auf Ersuchen des Prozeßrichters erfolgen (E.G. §§ 14. 19 al. 2). Beantragt der Berechtigte selbst direkt beim Grundbuchrichter unter Vorlegung des rechtskräftigen Erkenntnisses die Umschreibung der Vormerkung, so muß die Eintragung im Gegensätze zu dem früheren Recht (H.O. II. § 299, A.L.R. I. 20 §421) ohne Rücksicht auf die Vormerkung post omnes erfolgen. 8. Hypotheken- und Grundfchulden. Die frühere Bestimmung, daß Hypothekenrcchte nur durch Ein- tragung erworben werden, ist durch E.G. § 18 sanktionirt und zu- gleich auf Grundschulden ausgedehnt. Die neue Grundbuchverfassung wirkt daher nur da, wo sie das Hypothekenrecht selbst alterirt hat, auch auf die Vormerkungen ein, weil diese nach eingetretener Liqui- dität des Rechts ganz die rechtliche Itatur der Hypotheken, bez. der Grundfchulden theilen. Aus der früheren Traditionstheorie folgte, daß der Titel zur Hypothek sowohl gegen den eingetragenen, als gegen den uneinge- tragenen wahren Eigenthümer zustehen konnte. War letzteres der Fall, so war die Eintragung einer Protestation zur Erhaltung einer Hypothek zwar nicht sofort zulässig. Sobald aber der Besitztitel auf den Namen des wahren Eigenthümers, gegen den der Titel zur Hypothek sich richtete, berichtigt war, so erlangte jener Antrag Wirksamkeit mit Rückwirkung auf die Zeit der Anmeldung (A.L.R. I. 20 §§ 406, 16). Jetzt würde ein Gesuch um Eintragung einer Vormerkung, wenn der Titel gegen den wahren, aber noch nicht ein- geschriebenen Besitzer gerichtet wäre, ohne Weiteres zurückzuweisen sein, da nur der eingetragene oder die Eintragung gleichzeitig er- langende Eigenthümer zu Verfügungen berechtigt ist (E.G. § 19 al. 1). Eine fernere wesentliche Aenderung ist, daß Hypotheken und

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Grundschulden nur auf eine bestimmte Summe in gesetzlicher Währung eintragbar sind. Dies trifft in gleicher Weise Vormerkungen. Da- für spricht nicht nur die Stellung des § 23 des E.G. hinter § 22, sondern auch das Prinzip der Spezialität und hauptsächlich der Um- stand, daß bei Vormerkungen der Gläubiger nach Wegfall des der definitiven Eintragung entgegenstehenden Hindernisses alle Rechte und Pflichten hat wie bei der deMtiven Eintragung selbst.,5) Auch der Eigenthümer kann nach Befriedigung des Gläubigers über das Recht aus der Vormerkung disponiren. Während dem Vorgemerkten aber nach A.L.R. Anh. § 52 und Deklaration vom 3. April 1824 nur die Ertheilung einer löschungsfähigen Quittung oblag, ist er jetzt gemäß E.G. § 63 auf Verlangen des Eigenthümers selbst zur Abtretung der Rechte aus der Vormerkung — ohne Ge- währ — verpflichtet. Weitere Modifikationen greifen bei dein neu in das System des Privatrechts eingeführten Institut der Gruudschuld Platz. Dieselbe entsteht durch Eintragung einer Schuldsumme ohne Anführung des Schuldgrundes. Schon in Folge dieses formalen Charakters kann eine Vormerkung niemals auf Grund einer gesetzlichen, sondern nur einer ausdrücklich eingegangenen Verpflichtung eingetragen werden, weil bei der Grundschuld der Konsens allein den Titel zu bilden vermag. Zm Kommissionsbericht des Herrenhauses (1872 S. 43) wird zwar betont, daß eine Grundschuld sowohl durch Konsens als durch eine dahin getroffene letztwillige Verordnung bestellt werden könne. Indessen liegt im zweiten Falle auch nur Konsens (nämlich der des Testators) vor. Aus gleichem Grunde muß einer sonst zur Rachsuchung der Ein- tragung einer Vormerkung befugten zuständigen Behörde das Vor- merkungsrecht für Grundschulden versagt werden, weil bei den gegen den Willen des Eigenthümers durch eine solche Behörde nachgesuchten Eintragungen ein Schuldgrund vorhanden sein und aufgedeckt werden muß. Aus dem Begriffe der Grundschuld als eines Formalrechts aus die Leistung einer Sumine folgt ferner die Nothwendigkeit, den sonst bedeutsamen Unterschied zwischen Entgeltlichkeit und Unentgeltlichkeit fallen zu lassen (E.G. § 38 al. 1). Daher kann der nach E.G. § 9

15) Dernburg a. a. O. S. 710 hält die Angabe eines Maximalbetrages nicht für erforderlich.

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zur Anfechtung der Eintragung des Eigenthumsüberganges berech- tigte Eigentümer diejenigen Grundschulden, welche vor Eintragung einer Vormerkung auf das Grundstück gelegt sind, aus dem Fundament unentgeltlichen Erwerbs nicht anfechten. Die Berechtigung des Vorgemerkten, seinen Anspruch aus der Vormerkung zur Sicherung der Eintragung einer Hypothek abzu- treten, steht in gleicher Weise denp.Vorgemerkten bei der Grundschuld nicht zu, weil er das Dispositionsrecht erst mit Aushändigung des Grundschuldbriefs erlangt, der Grundschuldbrief aber erst über die definitive Eintragung, nicht über die Vormerkung gebildet wird (E.G. § 20, G.B.O. §§119,122). Dagegen erhält der Hypothekengläubiger das Uebertragungsrecht gleichzeitig mit der Eintragung (E.G. § 18), und dies muß auch für Vormerkungen gellen. 4. Widerspruchsrechte. Wie schon im Eingang hervorgehoben, richten sich die Protesta- tionen zur Erhaltung von Einwendungen entweder gegen die Ent- stehung oder gegen das Fortbestehen des Rechts. Nach früherem Recht bezogen sich auf jene § 177 Hyp.Ord. II, A.L.R. I. 11 §§ 738—739, I. 20 §§ 422—426; auf diese die §§ 520—523 A.L.R. I. 20 und Anh. § 53. Das neue Gesetz hat in der Beschaffenheit der Einreden selbst nichts geändert. Nur saßt § 60 des E.G. beide Arten zu- sammen und gestattet die Vormerkung überall dann, wenn der ein- getragene Anspruch, sei es wegen materieller Ungültigkeit, sei es wegen erfolgter Tilgung löschungsreif ist, und der Gläubiger die Löschungsbewilligung verweigert. Hingegen hat es nicht die Besonder- heiten übernommen, welche das frühere Recht den Protestationen zur Erhaltung der gegen die Entstehung des Rechts gerichteten Ein- wendungen beigelegt hat. Hinsichtlich der prot68tatio non numeratae xeeuniae lassen sich die früheren Vorschriften in Kürze dahin an- geben : wurde sie innerhalb 38 Tagen nach der Eintragung des Dar- lehns im Hypothekenbuch vermerkt, so hob sie ohne Rücksicht auf eine etwa bereits vollzogene Cession die Vermuthung der Darlehns- zahlung dergestalt rückwärts auf, daß das Schuldinstrument für alle Zeiten, d. h. so lange die Protestation ungelöscht blieb, der Beweis- kraft entbehrte, und dem Darleiher, beziehungsweise dessen Rechts- nachfolger der Beweis oblag, daß das Darlehn in Wirklichkeit gegeben worden ist. Zufolge dieses Grundsatzes konnte die ac-tio liypothe-

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caria binnen der 38tägigen Frist nur unter der Voraussetzung an- gestellt werden, daß gleichzeitig ohne Rücksicht auf die Schuldurkunde Beweis über Zahlung der Valuta geführt wurde. Bei der Eintragung der Protestalion nach Verlauf jener Frist gestaltete sich dagegen ihr Inhalt zu einer wahren exeoxtio, d. h. die Beweislast des Instruments blieb erhalten, und der Schuldner mußte die Nichtzahlung darthun. Ihre Wirkung lag nur in der Erhaltung der Einrede gegen jedm späteren Erwerber. Was die übrigen gegen die Entstehung der Hy- pothek gerichteten Einwendungen betrifft, so entkräftete die eingelegte Protestation nicht die Beweiskraft des Instruments, sondern erhielt die Einwendung, falls sie binnen 28 Tagen zur Eintragung gelangt war, gegen jeden Gläubiger, mochte auch die Post inzwischen auf einen Dritten übergegangen sein (A.L.R. I. 20 § 425). Ihre Ein- tragung nach Ablauf der vierwöchentlichen Frist hatte nur Wirkung, wenn der Einwand gegen den eingetragenen Gläubiger gerichtet, und dieser noch Inhaber der Post war. Dieser Rechtszustand ist nunmehr wesentlich alterirt. Das neue Gesetz läßt die Eigenthümlichkeit der innerhalb der gedachten Fristen eingetragenen Protestationen fallen, weil der dazu Anlaß gebende Grund des § 177 Hyp.-Ord. II: „es könnte häufig die Eintragung des Instruments vor der Zahlung erfolgen," beseitigt ist. Denn da G.B.O. § 122 die Zustellung der Hypotheken- und Grundschuld- briefe an den Eigenthümer vorschreibt, so hat dieser es in seiner Gewalt, das Instrument dem Gläubiger nur gegen Zahlung der Valuta auszuhändigen. Das neue Gesetz hebt ferner die die Prä- sumtion für die Hingabe des Darlehns beseitigende Wirkung des § 738 A.L.R. I. 11 auf. Alle diese Protestationen sind jetzt nur zu- lässig, wenn der Eigenthümer Löschung zu verlangen befugt ist. Sie theilen ganz die Natur der übrigen Einreden: die dingliche Klage entsteht also sofort mit der Eintragung der Post, die Vormerkung wirkt ohne Rücksicht auf eine besondere Frist zu ihrer Nachsuchung nur unter der Voraussetzung, daß die Einrede gegen den eingetra- genen Gläubiger gerichtet, und derselbe noch Inhaber der Post ist. Da in allen diesen Fällen für den Eigenthümer die aotio negatoria, Eo ein Realrecht, gesichert wird, so ist nicht zutreffend, wenn Einige 'Q) aus diesen Einreden nicht eine Vormerkung, sondern nur Turnau a. a. O. S. 498; Strützki bei Gruchot Bd. 17 S. 776; Ritt» telen bei Zohow Bd. 4 S. 296. Beiträge, XXI. (III. F i.) Jahrg. S. 6. Heft.

818 Modifikationen der Grundsätze über Protestationen eine Beschränkung unter den Erfordernissen des Arrestes zulassen wollen. Der § 60 des E.G. unterscheidet überdies nicht einmal, ob die Löschung zufolge Tilgung oder wegen mangelnder Rechtsgültigkeit beansprucht wird. Zum Antrag auf Eintragung einer Protestation war nach früherem Recht nicht der bloße titulirte Besitzer, sondern nur der wahre Eigen- thümer befugt (A.L.R. I. 20 §§ 422, 523), weil die Protestation nur ihm die actio negatoria gegen die Rechtsnachfolger sicherte. Streitig war, ob er zum Nachweise seiner Legitimation gleichzeitig eine Prolestation zur Erhaltung des Eigenthums vermerken lassen mußte. ,7). Fortan wird eine dahin gehende Vormerkung nur dem eingetragenen Eigenthümer zu bewilligen sein, da nur ihm die Klagen aus § 63 des E.G. zustehen. Das Bedürfniß nach protestalivischem Schutz macht sich nach beiden Rechten nur für den Fall geltend, daß der Cessionar des eingetragenen Gläubigers die Forderung im red- lichen Glauben und durch lästigen Titel an sich bringt (A.L.R. I. 20 §§ 423, 522, E.G. § 38 al. 2). Die einzige Ausnahme des § 53 Anhangs zum A.L.R., wonach bei der Einrede der Kompensation die Unentgeltlichkeit des Erwerbs ohne Einfluß war, ist bei Hypotheken jetzt aufgehoben. Dagegen ist das Erforderniß der Entgeltlichkeit bei Grundschulden überhaupt einflußlos (E.G. § 38 al. 1), so daß die Gefahr des Verlustes auch bei dem Vorhandensein eines titulus gratuitus auf Seiten des Cessionars eintritt und durch Vormerkung zu beseitigen ist. Es steht nichts im Wege, die Widerspruchsvormerkung zuzulassen, wenn nur eine Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf eine Hy- pothek eingetragen, der Eigenthümer aber bereits rechtskräftig ver- urteilt ist, so daß der Gläubiger jeder Zeit die Umschreibung nach- suchen und auch ohne diese das Recht aus der Vormerkung abtreten kann. Nach dem Wortlaut des § 422 in Verbindung mit dem § 421 A.L.R. I. 20 war die Protestalion nur gegen die definitive Hypothek einschreibbar. Dagegen gehen Bahlmann (a. a. O. S. 147) und Achilles (a. a. O. S. 119) zu weit, wenn sie den § 60 des E.G. auch bei der bloßen Vormerkung zur Erhaltung des Rechts auf eine Grundschuld in Anwendung bringen wollen. Bei dieser macht sich eine Gefahr des Verlustes gar nicht gellend, da der

") Vergl. Just -Minist.-Blatt 1847 S 206.

durch die Gesetze vom 5. Mai 1872. 819 Vorgemerkte über die Grundschuld erst nach Umschreibung und Aus- händigung des Grundschuldbriefs verfügen kann (E.G. § 20). Es fragt sich ferner, ob der Grund des Widerspruchs speziell angegeben und eingetragen werden müsse. Die unter der Herrschaft des früheren Rechts hierüber bestandene Kontroverse ist nicht ab- geschlossen. Die Einen18) verlangen eine spezialisirte Angabe der einzutragenden Einreden, da sonst seitens des Gläubigers eine Prü- fung und Widerlegung unmöglich gemacht, und über das Interesse des Schuldners hinaus das Dispositionsrecht des Gläubigers ver- eitelt würde. Nach Andern bedarf es zur Erhaltung der Einwendung nicht, dieselbe nach Grund und Gegenstand in dem Hypothekenbuch vermerken zu lassen, der Schuldner könne von ihr Gebrauch machen, wenn auch nur eingetragen werde, daß er Einwendungen zu haben behaupte19). Noch Andere verlangen wenigstens eine so spezielle Be- zeichnung, daß sich die Identität der Einrede, welche der Eigenthümer im Prozesse erhebt, mit der eingetragenen seststellen läßt"). In der Thal lasten hier die landrechtlichen Vorschriften im Stich. Da- gegen ist nach neuem Recht die Frage wohl dahin zu beantworten, daß der Einwand speziell eingetragen werden muß. Dafür dürften namentlich die §§ 38 und 49 des E.G. sprechen. Nach der ersteren Bestimmung können dem Cessionar einer Hypothek Einreden nur entgegen gestellt werden, wenn sie, d. h. die Einreden, ihm vorher bekannt gemacht worden sind oder sich aus dem Grund- buche ergeben. Wie die allgemeine Mittheilung an den Erwerber: daß der Eigenthümer die Hypothek nicht anerkenne, nicht die Kenntniß von Einreden vermittelt, so kann auch die der Be- kanntmachung in Rücksicht der Wirkung gleichgestellte Eintragung nur dann genügen, wenn sie die Einrede, welche geschützt werden soll, so bezeichnet, daß die Einsicht des Hypothekenbuches eine Kenntniß derselben hervorbringt. Zn gleicher Weise verlangt § 49 a. a. O. die Eintragung der Beschränkungen des Gläubigers in der Ver- fügung über die Hypothek, wenn sie gegen Dritte wirken sollen. Nach der Hypothekenordnung bedurfte es der Notirung der Protestation zur Erhaltung der Einwendungen auf den Instrumenten 18) Dr. K. über die Erfordernisse der hypothekarischen Protestationm zur Er- haltung der Einredm, Zustiz-Minist.-Bl. 1847 S. 207. '») Prinz a. a. O. S. 91. Entscheid. Bd. 26 S. 324. 20) Koch's Kommentar des Landrechts zu I. 20 § 424.

53»

820

Modifikationen des Protestationen-Systems.

nicht (II §§ 177, 179), der bloße Vermerk im Hypothekenbuch war zufolge des Grundsatzes des § 19 L.R. I. 4 hinreichend. Der § 237 Hyp. Ord. II schrieb nur noch als Vorsichtsmaßregel die Beibringung des Instruments vor. Nach § 91 der G.B.O. muß dagegen jede Beschränkung eines eingetragenen Rechts auf den darüber gebildeten Urkunden notirt werden. Daraus folgt, daß auch die Eintragung der Vormerkung zur Erhaltung des Widerspruchs nur unter gleichzeitiger 21) Bei- bringung des Hypotheken- resp. Grundschuld-Briefs und Notirung aus demselben vorgenommen werden soll.

21) Förster, Grundbuchrecht S. 202; Turnau a. a. O. S. 406; Ver- fügungen des Kammergerichts bei Johow Bd. 5 S. 151, Bd. 6 S. 362. — Von den Appellationsgerichten zu Cöslin und Posen ist für Hypotheken die Unzu- lässigkeit der Eintragung ohne gleichzeitige Vorlegung des Hypothekenbriefes in Abrede gestellt (Zohow Bd. 5 S. 154 und Bd. 6 S. 352). Bei Grundschulden würde einer solchen Ansicht schon E.G. 8 38 Abs. 1 durchgreifend entgegenstehen.

Rechtsfälle

Oertliche Anwendung der Gesetze (Schwängerung und Verlöbniß). (Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.)

Rechtsfälle.

A. Entscheidungen von Gerichten. Nr. 17. OerMche Anwendung -er Gesetze. 1. Für die Existenz, die Voraussetzungen und den Umfang der Ansprüche einer durch unehelichen Beischlaf Geschwängerten ist das Recht des Ortes maßgebend, an welchem die Schwängerung stattgefunden hat. 2. Die Frage dagegen, ob ein Brautstand im Sinne des § 3 Nr. 2.a des Gesetzes vom 24. April 1854 vorhanden war, ob es also zu der erfolgten Verabredung einer ehelichen Verbindung zwischen dem Schwängerer und der Geschwängerten der Zu- stimmung der Eltern bedurfte, ist nach dem Rechte des Wohn- orts zu beurtheilen. _ Erkenntniß des sechsten Senats des Ober-Tribunals vom 27. September 1875 in Sachen E. wider W.

Der Verklagte, 1844 in Eisenach, wo seine Mutter noch lebt, geboren, hat seit 1871 seinen Wohnsitz in Cassel. Kurz vor seiner Anstellung daselbst verlobte er sich mit der Klägerin, welche damals in Sch. wohnte und noch jetzt daselbst wohnt. Sch. liegt im Gel- tungsbereiche des A.L.R. und des Gesetzes vom 24. April 1854. Bei Gelegenheit eines besuchsweisen Aufenthalts daselbst Ende 1872 und Anfang 1873 pflog er mit der Klägerin geschlechtlichen Umgang, in Folge deffen sie im September 1873 ein Kind gebar. Sie erhob gegen ihn wegen Anerkennung der Vaterschaft, Ali- mentation und Zahlung einer Abfindung Klage und gründete den letzteren Anspruch auf die §§ 2 und 3 Nr. 2 a des Gesetzes vom 24. April 1854. Der Verklagte bestritt das Vorhandensein eines Brautstandes im Sinne dieser Bestimmungen, weil seine Muttzp zu seiner Verlobung ihre Zustimmung nicht gegeben, und es dieser nach dem Rechte seines Heimathsortes bedurft habe.

822 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. Klägerin machte dagegen geltend, daß es nach A.L.R. II. 1 § 49 der Einwilligung der Mutter des Verklagten zu seiner nach erreichter Großjährigkeit erfolgten Verlobung nicht bedurft habe, und für die Frage, ob die Voraussetzungen des § 3 Nr. 2 a des Gesetzes vom 24. April 1854 vorliegen, wie für die Beurtheilung des ganzen Anspruches aus der Schwängerung das Recht des Ortes der letzteren, der zugleich ihr und des Kindes Wohnsitz zur Zeit der Schwänge- rung und Geburt gewesen, maßgebend sei. Das Appellationsgericht in Cassel bestätigte das den Verklagten verurtheilende Erkenntniß erster Instanz. Der Verklagte erhob die Nichtigkeitsbeschwerde. Klägerin suchte das Appellationsurtheil noch durch folgende Ausführung zu recht- fertigen : Die Voraussetzungen des Gesetzes vom 24. April 1854 gehörten, soweit es sich um die Voraussetzungen der Alimentationsverbindlich- keil und deren Höhe für Mutter und Kind handelt, dem öffentlichen Rechte an. Der Gesetzgeber habe die Materie einheitlich regeln wollen, aus Gründen der Moral und mit Rücksicht auf die Ver- pflichtungen des Staates und der Gemeinde zur Armenfürsorge; es sei deshalb unter der Zustimmung des H 3 Nr. 1 und 2 die- jenige zu verstehen, welche die landrechtlichen Bestimmungen für eine zwischen Personen, die im Rechtsgebiete des A.L.R. wohnen, verabredete eheliche Verbindung erfordern. Es wurde jedoch das Appellationsurtel vernichtet, und die Kläge- rin mit dem Ansprüche aus Zuerkennung einer lebenslänglichen Verpflegung abgewiesen. Gründe: Die Anwendbarkeit des Gesetzes vom 24. April 1854 auf den Anspruch der Klägerin und Zmploratin aus dem außerehelichen Geschlechtsumgange mit dem Verklagten wird mit Unrecht in Frage gestellt. Wenn auch nicht für die Rechte des unehelichen Kindes gegen den Schwängerer, so sind doch für die Entschädigungspflicht gegenüber der Mutter, wie das Appellationsgericht mit Recht ange- nommen hat, die Gesetze entscheidend, welche am Orte des gepflo- genen Beischlafs gellen; denn während jene in dem durch die Zeu- gung begründeten persönlichen Verhältniß des Kindes zu dem natür- lichen Vater ihren Grund haben, und für die aus der persönlichen Rechtsstellung hervorgehenden Beziehungen das Recht des Wohnorts

Oertliche Anwendung der Gesetze.

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maßgebend ist, beruht der Anspruch der Geschwächten oder Geschwän- gerten lediglich auf der ihr durch das Uebergewichl des männlichen Willens zugefügten Schädigung, und wenn durch Gesetz oder Ge- wohnheitsrecht der hierin gefundenen Verschuldung des Stuprators die Wirkung eines obligatorischen Bandes beigelegt wird, so wird doch nach gemeinem, bzw. hessischem Rechte durch Schwächung oder Schwängerung eine dauernde Lebensbeziehung überall nicht begründet/ und kann deshalb für die Existenz, die Voraussetzungen und den Umfang der Ansprüche der zum Beischlaf verleiteten Frauensperson nur das Recht des Ortes zur Anwendung kommen, wo dieser statt- gesunden, der Anspruch seine Entstehung gefunden hat. Dagegen ist die Nichtigkeitsbeschwerde begründet, insoweit sie die Verurtheilung aus § 3 des genannten Gesetzes angreist. Indem dieser § eine geschwängerte Frauensperson in bestimmten Fällen einer Braut gleichstellt, normirt er überall nichts für den Eintritt einer Gesetzeskollision. Für die Frage, wann es der elterlichen Zu- stimmung zu einer ehelichen Verbindung nicht bedürfe, giebt der § 23 der Einl. zum A. L. R. Entscheidung dahin, daß die persön- lichen Befugnisse eines Menschen nach den Gesetzen seines Wohnorts zu beurtheilen sind. Das Appellaiionsgericht, welches annimmt, daß der § 3 eit. auch für den Brautstand eines nicht im Geltungsbereich des A. L. R. Wohnenden die Bestimmungen in Thl. II. Tit. 1. §§ 45—51 entscheidend sein lasse, irrt im Rechte, und seine Ent- scheidung unterliegt daher der Vernichtung. Es war vielmehr das Amtsgerichts-Erkenntniß der Appellaiions- beschwerde gemäß aufzuheben. Denn der Verklagte bedurfte nach den Gesetzen seines Wohnorts zur Zeit seiner Verlobung und bzw. des vollzogenen Beischlafs der Einwilligung seiner Mutter zu einer ehelichen Verbindung mit der Klägerin, die nicht ertheilt worden ist." Mit Unrecht ist in der mündlichen Verhandlung aus § 35 der Einl. die Folgerung versucht, daß, weil nach dem Rechte des gepflogenen Beischlafs ein Brautstand vorhanden gewesen sein würde, zur Auf- rechterhaltung der daraus erwachsenden Ansprüche seine Existenz trotz entgegenstehendem Personalrecht anzunehmen sei, da dieser eine Ausnahme vom Landrecht wie vom gemeinen Rechte enthaltende Satz auf den Verlöbnißvertrag keine Anwendung leidet. Ein Brautstand war sonach für die Parteien aus § 3 eit. «tcht Herzuleilen, und der auf solchen gegründete Anspruch hinfällig.

Aktiengesellschaft. Sonderrechte der Aktionäre. (Erk. des R.O.H.G.)

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

Nr. 18. Aktiengesellschaft. Sonderrechte -er Aktionäre. Die Verfügung über das Vermögen der Aktiengesellschaft ist dem Willen des Einzelaktionärs als solchen unbedingt entzogen. Der Einzelaktionär kann daher den Anspruch der Aktiengesellschaft auf Ersatzleistung für durch statutenwidriges Verhallen der Aufsichts- rathsmitglieder geschwundenes Grundkapital nicht geltend machen, und zwar auch nicht während der Liquidation der Aktiengesellschaft. HG.B. Art. 213, 216, 195, 226, 244, 144, 140. Erkenntniß des Reichs-Oberhandelsgerichts v. 15. Mai 1877 in Sachen M. w. F. u. Gen. Der Kaufmann M. ist Aktionär einer Aktiengesellschaft, deren Zweck in der Ausführung von Vermittlungsgeschäften an der Börse besteht. Er behauptete, daß die Gesellschaft erheblich geschädigt worden sei, weil der Vorstand derselben statutenwidrig vielfache Propregeschäfte mit ungünstigem Erfolge für die Gesellschaft gemacht, und daß die Mitglieder des Aufsichtsraths wegen ungenügender Ausübung ihrer Kontrolpflichten und wegen einer ausdrücklichen Ermächtigung, die sie dem Vorstande in dieser Beziehung ertheilt, zum Schadensersatz verpflichtet seien. Während sich die Aktiengesell- schaft in Liquidation befand, klagte er gegen die Mitglieder des Aufsichtsrathes mit dem Anträge, sie zu verurtheilen, a) sogleich 4000 M. und Zinsen — einen Theilbetrag des der Gesellschaft erwachsenen Schadens — zur Liquidationsmasse an die Liquidatoren zu bezahlen, b) ihm, dem Kläger, das Interesse in Höhe des im Separat- verfahren festzustellenden Betrages zu leisten, welches nach Verhältniß der ihm gehörigen Aktien zum ganzen Aktienkapi- tale der Gesellschaft auf seine Aktien bei gleichmäßiger Ver- theilung des im Separatverfahren sestzustellenden Ersatzes des- jenigen Schadens entfällt, welcher der Gesellschaft durch die von dem Vorstande geschlossenen Propregeschäfte entstanden ist, abzüglich derjenigen Summen, welche die Verklagten inzwischen zur Deckung dieses Schadens zur Liquidationsmasse zahlen möchten. Das Stadtgericht zu Berlin und das Kammergericht wiesen die Klage zurück. Auch die Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen und zwar mit folgenden

Sonderrechte der Aktionäre.

Gründen: Den erhobenen Anspruch faßt der zweite Richter unangegriffen als den von Kläger als Einzelaktionär geltend gemachten Anspruch der Aktiengesellschaft auf Leistung des Ersatzes für durch statutenwidriges Verhalten der Auffichtsrathsmitglieder geschwundenes Grundkapital zur Liquidalionsmasse, zunächst in Höhe eines Theil- betrages, auf. Abgetreten zur eigenen Verfolgung im Zntereffe der Gesellschaft hat die Gesellschaft, bezw. deren Liquidator den Anspruch dem Kläger nicht. Ob dem Kläger ein Recht zusteht, die Gesellschaft, bezw. den Liquidator auf Verfolgung des Anspruchs wider die Aussichtsraths- mitglieder oder auf Abtretung des Anspruchs an Kläger zur eigenen Verfolgung im Interesse der Gesellschaft zu verklagen, stand im vorliegenden Prozesse nicht in Frage und ist vom zweiten Richter weder bejaht noch geleugnet worden, kann also hier außer Betracht bleiben. Das im Anschluß an die Ausdrucksweise des Klägers als „Son- derrecht" bezeichnte Recht, welches der zweite Richter leugnet, ist das Recht des Einzelaktionärs, jene Ansprüche der Gesellschaft deshalb, weil diese sie nicht verfolgt, und es sich um Ansprüche auf Ersatz durch Statutenwidrigkeiten verloren gegangenen Grundkapitals han- delt, selbst zu verfolgen. Gegen diese Annahme kämpft die Nichtigkeitsbeschwerde vergeb- lich an. Nur wenn man den Artikel 216 Abs. 1 des H. G. B. im Sinne der Anerkennung eines condominium der einzelnen Aktionäre an den Gesellschaftsobjekten zu ideellen Theilen auffaßte, könnte an der Hand der preußischen Praxis, soweit diese dem Miteigenthümer das Recht zuerkennt, die im Miteigenthum stehenden Aktiven behufs Einziehung zur Gemeinschaftsmasse selbstständig zu verfolgen, dies Klagerecht des Einzelaktionärs konstruirt werden. Allein diese Auffassung des Art. 216 eit. wäre durchaus unzu- treffend. Auch diejenigen, welche unter Leugnung der Qualität der Aktiengesellschaft als einer juristischen Person dieselbe für eine So- zietät erachten, geben doch entweder ausdrücklich — vergl. Iolly, Zeitschrift für deutsches Recht, Bd. XI. S. 322, 425 — oder durch Annahme einer Sozietät mit formeller oder kollektiver PersonmM- heit — vergl. Unger, kritische Ueberfchau, Bd. VI S. 85 ff., Sü'tv

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

kowski, Bemerkungen zur Lehre von den juristischen Personen, auch v. Gerber, System des deutschen Privatrechts, 12. Aust. S. 540 — oder durch Anerkennung deutschrechtlicher Abweichungen, vermöge deren sie zugleich unter den Begriff der Genossenschaft fallen soll, — vergl. Thöl, Handelsrecht, 5. Auflage Bd. 1 S. 404 — selbst zu, daß ein eigentliches condominium der einzelnen Gesellschafts- mitglieder am Gesellschaftsvermögen mit selbstständigen Befugnissen nach Maßgabe des ideellen Eigenthumsantheils während des Be- stehens der Gesellschaft nicht vorhanden ist. Noch weniger erscheint jene Annahme mit denjenigen Anschauungen verträglich, nach welchen die Aktiengesellschaft eine Genossenschaft — vergl. Beseler, System des gemeinen deutschen Privatrechts, 2. Aust. S. 923 und Bluntschli, Deutsches Privatrecht, 3. Aust. S. 90 und 416 — oder ein mit juristischer Persönlichkeit begabtes Zweckvermögen — vergl. Becker in Zeitschrift für Handelsrecht Bd. 17 S. 383 ff., 389 ff. und 443 ff. — sein soll. Entscheidend für die Auffassung des H. G.B. ist nicht der Art. 216 Abs. 1, sondern der unter dem ersten Abschnitt: „Von den all- gemeinen Grundsätzen" stehende Art. 213; der Versuch, den Satz: „die Aktiengesellschaft als solche hat selbstständig ihre Rechte und Pflichten" dahin zu deuten, daß damit nur ausgedrückt sei, es könne die Aktiengesellschaft Rechte und Pflichten haben unabhängig von der rechtlichen Möglichkeit der einzelnen Gesellschafter, solche Rechte und Pflichten zu haben, steht weder mit dem Wortlaut des Satzes, noch mit seiner Entstehungsgeschichte im Einklang. Erwägt man, daß die vom preußischen Entwurf im Art. 87 für alle Handelsge- sellschaften vorgeschlagene entsprechende Fassung für die offene Han- delsgesellschaft und die stille Gesellschaft abgelehnt wurde, um die daraus zu folgernde gesetzliche Anerkennung der Eigenschaft der Han- delsgesellschaften als juristischer Personen auszuschließen, daß sie da- gegen für die Aktiengesellschaft wegen ihrer besonderen Natur akzep- tirt wurde, vergl. Protokolle, S. 155 —159, 373, 1039, 1040 und die Fassung der Art. 111, 164 des H.G.B. gegenüber Art. 213, so kann, wenn auch ein Theil der im Sinne jener Akzeptation stim- menden Konferenzmitglieder von der Meinung ausgegangen ist, es werde damit noch nicht die Aktiengesellschaft als juristische Person anerkannt, die betreffende Fassung nur als der Ausdruck des Ge-

Sonderrechte der Aktionäre.

dankens angesehen werden, daß bei der Aktiengesellschaft die Rechte und Verbindlichkeiten, welche dem Gesellschastszwecke dienen, nicht als Quoten-Rechte und Verbindlichkeiten der einzelnen im Verein befindlichen physischen Rechtssubjekte angesehen werden, bezw. zur Ausübung gelangen sollen, daß demnach die Verfügung über das Gesellschaftsvermögen dem Willen des Einzelnen als solchen unbedingt entzogen ist. Dieses Ergebniß genügt für die Entscheidung des vorliegenden Falles, und es kann dahin gestellt bleiben, ob nicht in der Thal der Art. 213 eit. die Aktiengesellschaft als einheitliches Rechtssubjekt für alle der Realisation des Gesellschaftszwecks dienendem Rechte und Verbindlichkeiten hinstellt, und demnach ebenso wie das wahre Wesen der Aktiengesellschaft zur Annahme der juristischen Person nöthigt, und ob nicht zu dieser Annahme insbesondere diejenigen genöthigt sind, welche die Natur der Aktiengesellschaft als Sozietät leugnen, vergl. Entschd. des preuß. Ober-Tribunals Bd. 76 S. 47 ff., einer Annahme übrigens, welche für das preußische Recht nach der weg- gefallenen Staatsgenehmigung nicht durch A.L.R. II. 6 § 25, der sich nur auf öffentliche Korporationen — Gesellschaften zu fort- dauerndem gemeinnützigem Zwecke — bezieht, verhindert wird. Wenn im Abschnitt: „Rechtsverhältniß der Aktionäre" der Ar- tikel 216 Abs. 1 sagt: „Zeder Aktionär hat einen verhältnißmäßigen Antheil am Vermögen der Gesellschaft", so ist dadurch das Vereins- vermögen nicht aufgelöst in ein ideelles Miteigenthum aller Vereins- milglieder. Vielmehr wird hierdurch nur ausgedrückt, daß auf das Vermögen der Gesellschaft die vorbehaltlich des vorhandmen Eigen- thums der Gesellschaft Erhebungsberechtigten die Aktionäre sind, daß also insbesondere bei Wegfall der Gesellschaft das Gesellschaftsgut nicht etwa donum vacans wird, und daß diese Erhebungsrechte des einzelnen Aktionärs im Verhältniß zu den anderen verhältnißmäßige, d. i. der Höhe der Aktienbetheiligung entsprechende sind. Die den Aktionären danach zustehenden Antheilsrechte am Gesellschaftsver- mögen sind im Art. 216 Abs. 2 und 245 Abs. 1 näher dahin be- zeichnet, daß sie, so lange die Aktiengesellschaft besteht, nur einen Anspruch auf den reinen Gewinn und nach Auflösung der Gesell- schaft auf Vertheilung des nach Tilgung der Schulden verbleibmden Vermögens nach Verhältniß ihrer Aktien haben. Die Bedeutung des Art. 216 Abs. 1 wird insbesondere klar aus der Faffung des

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

§112 des revidirten österreichischen Entwurfs zum H.G.B., dessen erster Satz durch gedachten Absatz 1 des Art. 216 hat adoptirt werden sollen, vergl. Protokolle S. 345, und welcher vollständig lautet: „Zeder Teilnehmer erwirbt einen verhältnißmäßigen Antheil an dem Vermögen des Vereins, soweit die Statuten nichts anderes bestimmen; er sowohl als seine Rechtsnachfolger haben aber, so lange die Gesellschaft besteht, nur einen Anspruch auf den reinen Ertrag, insoweit dieser nach den Statuten zur Ver- theilung unter die Aktionäre bestimmt ist. Es steht daher den überstimmten oder abwesenden Theilnehmern auch das Recht nicht zu, -gegen gültig gefaßte Beschlüsse des Vereins Sicherheit für künftigen Schaden oder den Austritt aus der Gesellschaft zu verlangen", vergl. auch Entschd. des preuß. Ober - Tribunals Bd. 75 S. 171, Bd. 76 S. 52 ff. *) Daß sich die Aktiengesellschaft hier bereits im Zustand der Liquida- tion befunden hat, ändert an der rechtlichen Beurtheilung nichts. Das Gesetz erachtet auch während der Liquidation die Aktiengesell- schaft, wenn auch nur zur Realisirung ihres Vermögens für fort- bestehend. Der Liquidator allein hat die Aktiva einzuziehen und zwar für die Gesellschaft, nicht für die einzelnen Aktionäre als eon- domini, vergl. H.G.B. Art. 244, 144, 140. Anweisungen an den Liquidator ertheilen die Aktionäre durch Generalversammlungsbeschluß. Es kann demnach von einer bloßen Kommunionsmasse, bezw. von einem ideellen Miteigenthum der Aktionäre an den einzelnen Objekten der Liquidalionsmasse nicht die Rede sein, sofern der Liquidator nicht etwa Objekte als vertheilungsfähig aus der Liquidalionsmasse ausgeschieden hat. Die Nichtigkeitsbeschwerde giebt selbst zu, daß dem Einzelaktionär ein Antheil an den einzelnen zum Gesammtvermögen der Gesellschaft gehörigen Gegenständen und Forderungen nicht zuzuschreiben sein möge, aber sie meint, das Anrecht auf das Gesammtvermögen, welches Art. 216 eit. statuire, sei doch ein Sonderrecht des Aktionärs, welches ihm durch die anderen Aktionäre, die Generalversammlung und den Liquidator nicht entzogen werden könne. Wenn aber der

*) Vergl. hiermit die Ausführungen in dem Aussatze S. 149 ff. dieses Bandes.

Sonderrechte der Aktionäre.

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Aktionär ein Dispositionsrecht in Betreff der zum GesellschastSver- mögen gehörigen Aktiva nicht hat, wenn er speziell zu den Mit- gliedern des Aufsichtsraths in keinem Vertragsverhältniß steht, vergl. Entsch. des R.O.H.G. Bd. 19 S. 178 ff., so ist nicht ersichtlich, wie ihm ein Sonderrecht gegen den Gesellschaftsschuldner, bezw. die Aus- sichtsrathsmitglieder zustehen soll. Wenn auch mit dem Ausdruck „Sonderrecht" im Allgemeinen jedes trotz Eintritts in die Gesellschaft vorbehaltene eigene Recht des Eintretenden bezeichnet werden könnte, so ist doch begrifflich das Sonderrecht ein dem Einzelnen der Gesellschaft gegenüber be- stehendes Recht. Zn Frage stehen kann auch nicht ein eigentliches Individualrecht, sondern ein qualifizirtes gesellschaftliches Recht, das Recht, daß der Gesellschaftswille sich durch Verfolgung jenes Anspruchs gegen die Aufsichtsrathsmitglieder bethätige, und ob, bezw. welche Mittel der einzelne Aktionär hat, ein solches Recht, wenn es besteht, zur Durchführung zu bringen. Nun mag hier dahingestellt bleiben, ob sich aus Art. 216 eit. ein solches besonderes Mitgliedschaftsrecht darauf, daß der Gesellschaftswille sich durch Verfolgung des Anspruchs auf Ersatz statutenwidrig verwandten Kapitals bethätige, herleiten ließe. Jedenfalls ist ein Mittel zur Durchführung dieses Rechts dahin, daß der Einzelaktionär selbst die Verfolgung übernehmen, seinen Willen als den Gesellschaftswillen bethätigen dürfe, im be- stehenden Gesetze nicht gegeben. Daß in Fällen, in welchen Jemand ein Recht darauf hat, daß ein Anderer einen Anspruch verfolge oder ihm zur Verfolgung abtrete, er bloß auf Grund dieses Rechts den Anspruch, als wäre er ihm abgetreten, verfolgen könne, ist, von be- sonderen, hier nicht interessirenden positiven Ausnahmen abgesehen, weder im preußischen, noch — wenigstens nach neuerer Ansicht, vergk. Windscheid, Pandekten § 330 Note 12 — im gemeinen Rechte, noch im H.G.B., vergl. Art. 368 desselben, anerkannt, noch ein Satz des gellenden deutschen Aktienrechts. Gedachter Satz ist auch insbesondere aus H.G.B. Art. 195, 226 nicht herzuleiten. Zm Art. 195 Abs. 1 eit. sind als die die Verfolgung Beschließenden die Aktionäre in Gesammt- heit und im gemeinschaftlichen Interesse vorausgesetzt, und nur unter dieser Voraussetzung kann für die beschlossene Verfolgung im FM der Verhinderung der Wahl der Prozeßbevollmächtigten durch Ae Generalversammlung auf Antrag einzelner Aktionäre deren richter- liche Ernennung erfolgen, während die einzelnen Aktionäre "beim

Vertrag über Beschränkung der Gewerbefreiheit

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

Prozeffe nur akzessorisch interveniren können. Ueber diese Auffaffung läßt der Wortlaut des Art. 195 keinen Zweifel. Der im Art. 168 des preuß. Entwurfs zum H.G. B. enthaltene Abs. 2, welcher den Fall der Verfolgung durch einzelne stille Gesellschafter vorsah, ist nach den Protokollen, S. 1126, gestrichen worden. Indem aber dem einzelnen Aktionär nur die Nebenintervention — nur solche ist im Art. 195 Abs. 3 gemeint — gestattet wird, ist klar erkennbar, wie das Gesetz den einzelnen Aktionär nur als akzessorisch berechtigt ansieht.. Eine Aenderung dieser Sachlage wegen des eingetretenen Liqui- dalionszustandes behauptet die Nichtigkeitsbeschwerde ohne Grund, da die gesellschaftliche Organisation, insbesondere die Bethätigung des Gesellschaftswillens lediglich durch die Generalversammlung, während desselben sortdauert, vergl. H.G.B. Art. 244, 144, 140, Entsch. des R.O.H.G. Bd. 16 S. 286. Von einer Verletzung des § 89 der Einl. zum A.L.R. kann nicht die Rede sein. Hätte selbst Kläger gegen die Gesellschaft ein Recht, die Verfolgung des Anspruchs gegen die Auffichtsraths-Mit- glieder zu verlangen, so folgt doch daraus, bezw. aus § 89 eit. nicht, daß er deshalb befugt sein müßte, diese Verfolgung selbst zu übernehmen. Hiernach erscheinen sämmtliche erhobene Angriffe unbegründet.

Nr. 19?) Hat die Vertragsklausel, wodurch rin Kaufmann feinem Handlnugsgehütfrn die Errichtung eines Konkurrenz-Ge- schäftes oder die kethriligung an einem fotchen für einen bestimmten Iritranm bei einer Konventionalstrafe verbietet, rechtliche Gültigkeit? Urtheil des Appellhofes zu Köln vom 9. Oktober 1876 in Sachen Koch wider Grede. K. trat im Dezember 1873 bei dem Liqueurfabrikanten G. zu Bonn als Buchhalter und Korrespondent ein und verpflichtete sich in dem desfallsigen Dienstvertrage, nach dem Austritte aus dem Ge- schäfte des G. binnen 4 Zähren ohne dessen Genehmigung ein ähn- liches oder Liqueur-Geschäft selbst oder mit einem Andern nicht an- *) Nr. 19 bis 21 mitgetheilt von dem Herrn Landgerichtsrath Breidthardt in Aachen.

Verträge, welche die Gewerbefreiheit beschränken. 831 zufangen, noch eine Stelle in einem der genannten Geschäfte anzu- nehmen bei einer Konventionalstrafe von 3000 Mark. K. trat am 4. Zuni 1875 aus dem Dienste des G. und etablirte am 1. Juli ejusd. zu Düsseldorf ein Konkurrenz-Geschäft. G. klagte darauf gegen K. bei dem Handelsgericht zu Düsseldorf die ausbedungene Konventional- strafe ein. Verklagter begehrte die Abweisung der Klage, weil die betreffende Vertragsklausel gesetzlich unzulässig sei. Das Handels- gericht verurtheilte den Verklagten zur Zahlung des verlangten Be- trages. Auf die Berufung des Verklagten erkannte der Appellhof konfirmatorisch, indem er erwog: „I. E., daß eine Uebereinkunft, mittelst welcher ein Kaufmann beim Dienstvertrag mit einem von ihm angenommenen Handlungs- gehülfen sich in dem gewerblichen Interesse dagegen sichert, daß die Kenntniß der Bezugsquellen und der Kundschaft seines Geschäftes, welche der Handlungsgehülfe in seinen Diensten erlangt, von dem- selben nicht später zur Beschädigung seines Geschäfts verwerthet werde, gegen die gesetzlich gewährleistete Gewerbefreiheit oder die öffentliche Ordnung nicht verstößt, vorausgesetzt, daß die Beschrän- kung im Gewerbebetrieb, zu welcher sich der Handlungsgehülfe für die Zukunft verpflichtet, über jenen Zweck und jenes berechtigte Interesse nicht hinausgeht, also in entsprechender sachlicher und zeit- licher Begrenzung stipulirt ist; daß diese Voraussetzung in oonereto zutrifft, indem das Verbot auf die nach Austritt aus dem Geschäfte des Appellatm folgenden 4 Jahre beschränkt ist, und nur ein dem Geschäfte des Appellaien ähnliches oder Liqueur-Geschäft zum Gegenstände hat, wobei auch in örtlicher Beziehung nach der unverkennbaren Absicht der Parteien, mit Rücksicht auf welche die Stipulation aufzufassen und auszulegm ist, derselben stillschweigend und selbstverständlich die Begrenzung bei- wohnt, daß das Geschäft, welches sie dem Appellanten verbietet, ge- eignet sei, dem Geschäft des Appellaten Konkurrenz zu machm, also in den örtlichen Geschäftsbereich des letzteren eingreifen; daß auch wegen der geringm Entfernung der Stadt Düffeldorf von Bonn und nach den übrigm Verhältnissen das von dem Appellanten dort betriebene Geschäft ein solches ist, wodurch er dem Appellaten vertragswidrig Konkurrenz macht und die Konventional- strafe verwirkt hat." (cf. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts, Band VH. ■ S. 418, Band XII. S. 29.

Antheilscheine einer sogn. Bohrgesellschaft als Gegenstand eines Verkaufs

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

Nr. 20. In wiefern können Antheilfcheine einer sogenannten Lohr- gesellschaft Gegenstand eines rrchtswirksamrn Verkaufs fein? Urtheil des Appellationsgerichtshofes zu Köln vom 4. April 1877 in Sachen Kappert wider Winter. Am 18. November 1873 belangte der Kaufmann Kappert zu Essen den Kaufmann Winter zu Homburg beim Landgericht zu Cleve und beantragte: „den Verklagten für gehalten zu erklären, von dem Kläger 5 Antheilfcheine bei der in der Umgegend von Essen unter der Benennung „Kaiser Wilhelm" gegründeten Bohrgesellschaft und 6 Antheilfcheine der daselbst unter der Bezeichnung: „Großherzog von Baden" konstituirten Bohrgesellschaft zu übernehmen, und den- selben zur Zahlung des dafür vereinbarten Preises von 1225 und 960 Thalern nebst Zinsen und Kosten zu verurtheilen." Verklagter exzipirte: er habe zwar 6 Stück Antheilfcheine „Groß- herzog von Baden" vom Kläger gekauft, indessen unter der Bedin- gung, daß dieser ihm dieselben gleich nach dem Erscheinen zugehen lassen sollte. Diese Verbindlichkeit habe Kläger bis jetzt nicht erfüllt. Derselbe habe ihn nicht einmal davon benachrichtigt, ob und wann die Antheilfcheine erschienen seien. Ueberdies wurde auch bestritten, daß die fraglichen Bohrantheile und die in Rede stehende Bohrgesell- schaft rechtlich existirten. Der angebliche Ankauf von Antheilen der Bohrgesellschaft: „Kaiser Wilhelm" wurde schlechthin in Abrede gestellt. Das Landgericht ließ durch Erkenntniß vom 17. Zuni 1874 den Kläger zu dem erbotenen Zeugenbeweise darüber zu, daß er dem Verklagten am 31. März 1873 an der Börse zu Essen die 6 Stück „Großherzog von Baden" zur Akzeptation angeboten, und dieses Anerbieten kurze Zeit darauf in der Wohnung des Verklagten wieder- holt habe; sodann wurde dem Kläger aufgegeben, diejenigen Doku- mente vorzulegen, woraus sich die Existenz der rechtlich konstituirten Bohrgesellschaft „Großherzog von Baden" zu Mors und der rechtlich durch Verkauf übertragsfähigen Bohrantheile derselben ergebe; in Betreff der Bohrantheile von „Kaiser Wilhelm" wurde die Klage Mangels schriftlicher Abfassung des angeblich zu Essen zu Stande gekommenen Kaufvertrages als unbegründet abgewiesen. — Die gegen dieses Erkenntniß eingelegte Hauptberufung wurde demnächst ver-

Kauf von Anteilscheinen einer Bohrgesellschaft. 833 worfen, und auf die ergriffene Znzidentberufung des Verklagten unter Reformation des Urtheils a quo die Klage auch bezüglich der 6 Bohr- antheilscheine „Großherzog von Baden" kostenfällig abgewiesen. Der Appellhof ging dabei von nachstehender Rechtsanfchauung aus: „Appellat räume ein, den Vertrag über die Bohrantheilscheine „Großherzog von Baden" geschloffen zu haben, jedoch unter einer Bedingung, welche nach seiner Aufstellung der Appellant nicht erfüllt habe und nicht erfüllen könne; dagegen kontestire Appellat den Ver- trag über Bohrantheile „Kaiser Wilhelm" und setze in beiden Be- ziehungen den Ansprüchen des Appellanten entgegen, daß die gedachten Antheilscheine keine rechtliche Existenz hätten, daher nicht Gegenstand von Kaufgeschäften sein und nicht geliefert werden könnten. In Folge der letzteren Einwendung habe der Appellant in dieser Instanz als von dem Appellaten zu empfangende Scheine 2 Kuxscheine über 2, beziehungsweise 4 Kuxe des Steinkohlenbergwerks „Großherzog von Baden," ausgestellt von dem Grubenvorstande im Jahre 1874, und 5 Scheine betitelt „Antheilscheine der Bohrgesellschaft „Kaiser Wilhelm", ausgestellt voll dem Vorstand am 1. März 1872, vor- gelegt und auch ein gedrucktes Statut der Bohrgesellschaft „Kaiser Wilhelm zu Essen" produzirt. Soviel null zunächst die angeblich von dem Appellanten an den Appellaten verkallften 5 Bohrantheilscheine „Kaiser Wilhelm" be- treffe, so habe gemäß dem von dem Appellanten vorgelegten Statut die Bohrgesellschaft „Kaiser Wilhelm", konstituirt durch notariellen Vertrag vorn 18. März 1872, zum Zweck, auf Kohlen und andere beleihbare Mineralien zu schürfen unb demnächst auf Grund der gemachten Funde Muthung einzulegen und Felder zu erwerben. Sie sei also keine Gewerkschaft, indem eine solche durch das Vor- handensein eines gemeinschaftlichen Bergwerkseigenthums bedingt sei; die Antheile an der Gesellschaft seien mithin auch keine Kuxe, und hätten die sog. Bohrantheile folgeweise nicht die rechtliche Qualität der Kuxe. Aus dem Inhalt des Statuts ergebe sich des Näheren, daß die Gesellschaft das Wesen der Aktiengesellschaft habe, indem sich die Gesellschafter nur mit Einlagen betheiligen, — (gemäß § 2 und § 7 des Statuts seien 1000 Antheile und auf jeden vor und nach im Ganzen bis zu 70 Thaler einzuzahlen) — indem ferner die Antheilscheine auf den Namen lauten und in der Weise, wie in dem Artikel 223 des H.G.B. für die Aktien auf Namen vorgesehen fei, Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 5. 6. Hest. 54

834 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. übertragbar sein sollten (§ 3 des Statuts), die Gesellschaft das Recht habe, die Antheile wegen Mangels der Einzahlung für verfallen zu erklären (§ 7), wobei auch die Formen in Betreff der Vertretung der Gesellschaft durch einen gewählten Vorstand, der Beschlüsse der Generalversammlung nach Stimmenmehrheit der anwesenden Inhaber der Antheile u. s. w. beobachtet seien, überall aber der Name Aktie vermieden sei. Es komme aber nicht auf den Namen und die Verkleidung, sondern auf das Wesen der Gesellschaft an, wenn es sich darum handele, ob die Bedingungen zur rechtlichen Existenz vorlägen. Nach dem Bundes- gesetz vom 11. Zuni 1870 Art. 208 ff. habe eine Aktiengesellschaft, auch wenn der Gegenstand des Unternehmens nicht in Handels- geschäften bestehe, vor erfolgter Eintragung in das Handels- register nicht die rechtliche Existenz als Aktiengesellschaft, und seien die vor der Eintragung ausgegebenen Aktien nichtig. Appellant habe, ungeachtet es ihm bei dein entschiedenen Bestrei- ten der Rechtsbeständigkeit obgelegen hätte, die Nachweise zu erbrin- gen, nur das gedachte Statut beigebracht, und weder dargethan noch behauptet, daß die Bohrgesellschaft iit das Handelsregister eingetragen sei, und daß den gesetzlichen Erfordernissen, wie solche in den Arti- keln 210a., 209a. — c, insbesondere in Betreff Feststellung der Zeich- nungen und Einzahlungen vorgeschrieben seien, genügt worden sei. Zudem gebe der § 7 des Statuts, wonach Muthungen und Er- wirkungen der Verleihung von Feldern auf den Namen eines Vor- standsmitgliedes erfolgen, und von diesem Reverse darüber ausge- stellt w erd eil sollten, die Absicht zu erkennen, die EintragUllg der Gesellschaft zu umgehen. Die Vorschrift des Art. 211 des H.G.B., wonach die vor der Eintragung emittirten Aktieil nichtig feien, müsse als das wesentliche Mittel des Gesetzes, unr das Publikum vor Täuschung und Ueber- vortheiluilg bei Gründung von Kapitalgesellschaften zu wahren, ge- handhabt werden, und könne inan das Gesetz weder durch die Ein- wendung entkräften und beseitigen, daß die Gesellschaft eine Aktien- gesellschaft nicht sein wolle, unb daher ihre rechtliche Existenz nach Civilrecht zu bemessen sei, während sie doch nach ihrem Wesen eine Aktiengesellschaft im Sinne des Gesetzes sei, noch könne es darauf ankommen, ob, wie der Appellant behaupte, zu Essen im Zahre 1873 solche Bohrantheilstücke vielfach zum Gegenstand von Verkäufen ge-

Kauf von Anteilscheinen einer Bohrgesellschaft.

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macht worden seien, und ob sich auch auf sie die Spekulationen auf den Kurs erstreckt hätten, wie es auch anderwärts mit nichtigen Papieren von Konsortien und Gesellschaftsgründungen ohne Statut und ohne Grundkapital und Grundeigenthum der Fall gewesen sei. Diesemnach seien die von der Bohrgesellschaft „Kaiser Wilhelm" ausgegebenen Antheilscheine nichtig und ohne rechtliche Existenz, und würde das von dem Appellanten seiner Klage zu Grunde ge- legte Kaufgeschäft über solche Antheilscheine, selbst wenn es erweislich bestände, des übertragsfähigen Gegenstandes entbehren und keine rechtliche Wirkung haben, so daß in eine Erörterung der verschiede- nen Fragen, welche den Beweis des angeblichen Verkaufs beträfen, nicht einzugehen sei, und der Appellant durch die erstrichterliche Entscheidung nicht beschwert erscheine. Anlangend den weiteren Klageanspruch aus dem Verkauf von 6 Antheilscheinen an einer §u Essen unter der Benennung „Groß- herzog von Baden" gegründeten Bohrgesellschaft, so habe der Appellat den Abschluß eines solchen Kaufs nur mit der Einschränkung zu- gegeben, daß die Lieferung der beim Vertragsabschluß noch nicht vorhandenen Scheine gleich nach ihrem Erscheinen vertraglich zu er- folgen gehabt habe, diese Vertragsbestimmung aber von der Gegen- seite nicht erfüllt worden sei, und auch nicht habe erfüllt werden können, weil solche Antheilscheine nie existirt hätten, also nie erschie- nen wären, jedenfalls aber, wenn sie existirt hätten, keine rechtliche Existenz gehabt haben würden. Die von dem Appellanten vorgelegten, zu Essen unter dem 25. März 1872 von I. Samsohn Söhne und vom Appellanten selbst ausge- stellten Verkaufsbescheinigungen ließen erkennen, daß die in Rede stehenden Scheine jedenfalls damals noch nicht erschienen gewesen seien. Appellant habe zur Begründung des Klagefundaments und zur Beseitigung der appellatischen Einlassung vor allem darzuthun gehabt, daß eine Bohrgesellschaft „Großherzog von Baden" rechtlich be- standen habe, und Antheilscheine derselben rechtsgültig ausgegeben wor- den seien. Derselbe habe in dieser wie in erster Instanz weder einen die Konstituirung einer Gesellschaft „Großherzog von Baden" ent- haltenden Vertrag noch ein Statut produzirt, und seien die Scheine, welche er als von dem Appellaten in Empfang zu nehmen vorge- legt habe, etwas Anderes, nämlich Kuxscheine einer Gewerkschaft „Großherzog von Baden".

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836 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. Der von ihm erbotene Zeugen- und Experten-Beweis könne den Mangel der erwähnten Urkunden nicht ersetzen. Ferner würde der Nachweis einer thatsächlichen Verausgabung von Antheilscheinen der Gesellschaft die Rechtsgültigkeit der Existenz dieser Scheine und ihre Uebertragbarkeit nicht bedingen. Der Beweissatz, wonach die Er- bohrung eines Steinkohlenfeldes, welchem der Name „Großherzog von Baden" gegeben worden sei, von einer Gewerkschaft oder Gesell- schaft „Verein" bewirkt worden, und die in 1000 Theilen bestehenden Betheiligungen an dieser Erbohrung unter der Bezeichnung „Bohr- antheile oder Antheile oder Stücke „Großherzog von Baden" itu März 1873 zu Essen vielfach Gegenstand des Verkaufs und Ueber- trags gewesen, diene rächt einmal zum Nachweise eines Geschäfts- verkehrs mit Antheilen an einer Bohrgesellschaft, fonbent würde den Betrieb von Geschäften mit Antheilen einer Gewerkschaft oder Ge- sellschaft „Verein" entnehmen lassen, wobei noch die Erbohrung eines Feldes und die Betheilignng an der bewirkten Erbohrung eines Fel- des ein räthselhafter unb znr Unterlage eines Rechtsgeschäfts nicht geeigneter Begriff sei. Auch würde ans der weiter von dem Appel- lanten zum Beweise verstellten Lhatsache der im Januar 1874 er- folgten oberbergamtlichen Bestätigung einer Gewerkschaft „Großher- zog von Baden" und eines denmüchstigen Austausches der fraglichen Betheiligungsscheine gegen Kuxe dieser Gewerkschaft kein Rückschluß auf die gesetzlich begründete Existenz der Bohrgesellschaft „Großherzog von Baden" und ihrer Antheilscheine gerechtfertigt sein, da Antheil- scheine an einer sogenannten Bohrgesellschaft, bereu tatsächliche und rechtliche Existenz nicht einmal dargethan sei, ganz füglich sehr ver- schieden sein könnten von Kuxscheinen einer unter demselben Namen gegründeten Gewerkschaft. Wie aus den Gründen eines Urtheils des Reichs-Oberhandelsgerichts vorn 21. Oktober 1875 in Sachen Schücking wider Bisping (Entscheidungen Bd. 18 S. 262) zu ersehen sei, sei die durch Beschluß des Oberbergamts vorn 29. Zanuar 1874 bestätigte Gewerkschaft „Großherzog von Baden" eine Abzweigung der Gewerkschaft „Verein", und hätte diese letztere am 3. April 1873 den Beschluß gefaßt, von ihrem Felde einen Theil als selbstständiges Bergwerk unter dem Namen: „Großherzog von Baden" abzutrennen und sich für dieses neugebildete Bergwerk als eine selbstständige Ge- werkschaft zu konstituiren. Es sei von dem Appellanten völlig im Dunkel gelassen, wie sich

Unzulässige statutarische Bestimmung über die Vertretung einer Aktiengesellschaft. (Nr. 19-21 Erk. des Appellhofes zu Köln.)

Ungültige Bestimmungen über die Vertretung von Akt. Ges.

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zu der beschlossenen Feldeslheilung der Gewerkschaft eine sog. Bohr- gesellschaft verhalte, und wie solche konstituirt worden und rechts- gültig Antheilscheine ausgegeben habe, und in welchem recht- lichen Zusammenhänge eine angebliche Auswechselung von Antheilen bei einer solchen Gesellschaft mit Kuxen der Gewerkschaft „Groß- herzog von Baden" stehe. Bei dieser Sachlage zerfalle nicht nur die Hauptberufung, da es dem Appellanten ähnlich wie bei dem erstell Streitpunkt an dem Nachweis der Wirklichkeit des Vertrags- objekts mangle, und er nur Kuxscheine der Gewerkschaft „Großherzog voll Baden" zu liefern erkläre, sondern es rechtfertige sich auch auf die Inzidentberufung die sofortige Abweisung der Klage mit Um- gehung der noch vor dem ersten Richter angeordneten, nicht zu- reichenden Beweise.

Nr. 21. a. Kann die Bestimmung des Statuts einer Aktiengesellschaft, daß zur Gültigkeit der Firmenzeichuung seitens eines Direk- tors die Unterschrift eines von dem Aufsichtsrathe mit der Kontrasignatur beauftragten Beamten der Gesellschaft erforderlich sei, in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht werden? b. Giebt die Beftimmrlng des Statuts, daß der Vorstand der Gesellschaft aus einem oder mehreren Direktoren bestehe, dem Ausstchtsrath die Befugniß, die Zahl der Direktoren beliebig fest- zusetzen, wenn ihm die Wahl der Mitglieder der Direktion zusteht? Beide Fragen hat der Appellationsgerichtshof zu Köln durch Rathskammerbeschluß vom 26. März 1877 verneint. Der Fall lag so: Die Statuten der zu Köln unter der Firma „Rheinische Wasser- werks-Gesellschaft" bestehenden Aktiengesellschaft besagen: § 12. Vorstand der Gesellschaft ist die Direktion, welche aus einem oder mehreren Direktoren besteht. Die Mitglieder der Direktion werden von dem Aufsichtsrathe ernannt und legitimiren sich durch einen Auszug aus dem Protokolle des- selben, welches ihre Wahl konstatirt. § 13. Zur Gültigkeit der Firmenzeichnung seitens der Direk- tion ist die Ullterschrift zweier Direktoren oder eines Direktors und eines vordem Ailfsichtsrathe mit der Kontrasignatur be- trauten Beamten erforderlich.

838 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. Ursprünglich waren zwei Direktoren ernannt. Der eine schied demnächst aus, und beschloß der Aussichtsrath am 28. Dezember 1876, daß die Direktion in Zukunst aus einer Person bestehen solle, daß dies zur Zeit der Direktor Franz Thonretzeck sein, der Buchhalter Zoseph Kaufmann aber die Kontrasignatur bewirken solle. Die Eintragung dieses Beschlusses wurde voll dem Handels- gerichts-Sekretair zrl Köln beanstandet. Auf desfallsige Beschwerde erkamrte das Handelsgericht an: 19. Januar 1877, daß dein Be- schlüsse des Aufsichtsrathes vom 28. Dezember 1876, wonach der Vorstand der Gesellschaft nunmehr bloß aus einem Mitglieds be- stehen solle, keine Folge zu geben sei, indem es erwog: „daß die Bestimmung des Absatzes 2 des § 13 des Statuts nur danrr gültig sei, wenn zwei Direktoren bestäirden, und die Unterschrift des einen bei Abwesenheit oder Verhinderung des anderen durch die Unter- schrift jenes Beamten ergänzt werden solle (H.G.B. Art. 234); daß aber, wenn nur ein Direktor bestehe, durch einen solchen Beamten nicht ein Vorstandsmitglied ersetzt werden könne, indem die Bestim- mung des Statuts, wonach §nr Gültigkeit der Firmenzeichnung außer der Unterschrift des Direktors noch diejenige eines Beamten der Gesellschaft nöthig sein solle, unstatthaft sei, nnb selbst, wenn sie in's Handelsregister eingetragen worden, dritten Personell gegen- über ohne rechtliche Bedeutung nnb unverbindlich sein würde, da eine solche Beschränkllllg der Befugniß eines Vorstandes nach Art. 231 H.G.B. unwirksam sei; daß auch nur die Mitglieder des Vorstandes in das Handelsregister einzutragen seien, und daß also die bean- tragte Eintragung, daß der Vorstand der Gesellschaft nur aus dem Direktor Franz Thometzeck bestehe, nicht eher erfolgen könne, bis der § 13 des Statuts durch die Geileralversamlnlmlg aufgehoben oder entsprechend abgeändert worden sei." Auf eingelegte Berufung ernannte der Appellhof konfirmatorisch. Die Entscheidungsgründe lauten, wie folgt: „Soviel zuvörderst das Verlangen der Appellanten betreffe, daß die Bestellung des Buchhalters Kaufmann als des nach § 13 des Statuts von dem Aufsichtsrath mit der Konirasignatur der Unter- schrift eines Direktors betrauten Beamten in das Handelsregister eingetragen werde, so bestimme das Handelsgesetzbuch genau, was in das Handelsregister einzutragen und zu veröffentlichen sei, und knüpfte das Gesetz an diese Eintragungen besondere rechtliche Wir-

Ungültige Bestimmungen über die Vertretung von Akt. Ges. 839 kungen. In dem Handelsgesetzbuch seien der Vorstand der Aktien- gesellschafl und seine Mitglieder strenge von bloßen Beamten der Gesellschaft unterschieden, und sei für jene die Eintragung in das Handelsregister angeordnet, dagegen die Eintragung und Veröffent- lichung der Bestellung oder des Ausscheidens von Bevollmächtigten oder Beamten der Gesellschaft dem Handelsregister fremd, in Folge dessen auch die formalen Einrichtungen des Handelsregisters zu Ein- tragungen der letzteren Art keinen Raum ließen. Schon hierdurch allein werde die Anmeldung einer Person als des mit der Kontra- signatur beauftragten Beamten behufs Eintragung in das Handels- register ausgeschlossen. Außerdem stehe aber auch der in dem ange- griffenen Beschluß des Handelsgerichts berührte materielle Grund einer solchen Eintragung entgegen. Die Eintragung und Veröffent- lichung betreffe das Verhältniß der Gesellschaft nach außen, und bestimme das Handelsgesetzbuch in Art. 231, daß der Vorstand einer Aktiengesellschaft in der Besugniß, die Gesellschaft bei den Geschäften zu vertreten, mit rechtlicher Wirkung gegen Dritte nicht beschränkt werden könne, bei welcher Bestimmung, wie sich aus den Konferenz-Protokollen über die Abfassung des Handels- gesetzbuches ergebe, der maßgebende Gesichtspunkt des Gesetzes sei, daß die Sicherstellung des ganzen Publikums im Verkehr den Vorzug verdiene vor der Wahrung geschäftlicher Interessen der Firmeninhaber und der Gesellschaften. Es könne nicht statthaft sein, die Vorschrift des Art. 231 dadurch zu umgehen und zu vereiteln, daß man die Beschränkung der Vertretungsbefugniß in einer statu- tarischen Bestimmung über die Form der Willenserklärung des Vor- standes anbringe oder unter eine solche verstecke. Dies geschehe in § 13 des vorliegenden Statuts, insoweit darin bestimmt sei, daß zur Gültigkeit der Firmenzeichnung seitens eines Direktors die Unter- schrift eines von dem Aufsichtsrath dazu beauftragten Beamten er- forderlich sei, indem darin die Beschränkung liege, daß die bei der Firmenzeichnung vor sich gehende Vertretung der Gesellschaft durch ein Mitglied des Vorstandes nur unter dem Umstande gültig statt- finden solle, daß ein gewisser außerhalb des Vorstandes stehender Beamter davon Kenntniß erhalte und kontrasignire, und indem sich darin auch ferner, wenn man erwäge, daß der betreffende Beamte sich dazu bestimmt sehen könne, die Kontrasignatur zu verweigern, das Erforderniß der Mitwirkung und der Zustimmung eines nicht

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

zum Vorstand gehörenden, von dem Aufsichtsrath dazu bestimmten Organs der Gesellschaft aufgestellt finde. Der letzte Absatz des Art. 210 des H.G.B. ermächtige nicht zu dieser mit dem Inhalt des Art. 231 entschieden in Widerspruch tretenben Bestimmung und könne auf eine solche nicht erstreckt werden, da jener Absatz von der Form der Willenserklärungen des Vorstandes selber spreche, aber eine Zeichnung oder Mitzeichnung eines Dritten keine Form der Zeichnung des Vorstandes sei. Die Behauptung der Appellanten, bei der Kontrasignatur handle es sich nur um eine den Beweis sichernde Maßregel, sei nicht zutreffend, weil der in Rede stehende Theil des § 13 die Gültigkeit der Firmenzeichnung von der Kontra- signatur abhängig mache, und der Einwand, eine Wechselzeichnung sei nicht gültig, sehr viel weiter greife, als der Einwand, die Zeichnung des Wechsels durch den Vorstand sei nicht bewiesen. Auf den Zweck, welchen die Gesellschaft im Auge habe, komme es nicht an, sondern auf die Zwecke und den Willen des Gesetzes, welches bei der Aktien- gesellschaft, wie bei dem Einzelkaufmann und bei jeder Handels- gesellschaft die Vorschrift durchführe, daß eine aus einer oder mehreren Personen bestehende Vertretung vorhanden, unb diese Personen so- wie ihre Firmenzeichnung beim Handelsregister zu finden sein sollten, und daran die Vorschrift knüpfe, daß dritte Personen, welche mit diesen Personen kontrahirten, über ihre durch kein sonstiges Erfor- derniß bedingte Besugniß gesichert sein sollten (Art. 19, 86, 87, 227, 228, 115, 116, 231 Abs. 2), womit in Widerspruch trete, wenn vermöge §13 des Statuts diejenigen, welche mit dem Vorstand kon- trahirten, in der verfänglichen und unter Umständen gefährlichen Lage wären, daß sie davon, daß die Kontrasignatur von dem zur Zeit von dem Aufsichtsrath wirklich dazu beauftragten Beamten der Gesellschaft erfolgt sei, sich äußerlich vergewissern, in der Zukunft den Beweis dafür liefern und auf ihrer Seite mißliche Prozesse da- rüber führen müßten. Auch das Reichs-Oberhandelsgericht habe so entschieden (Entscheidungen Bd. 6, S. 113), während in den von der Berufungsschrift angezogenen beiden Urtheilen des Appellations- gerichtshofes vom 24. Juli 1875 und des Reichs-Oberhandelsgerichts vom 28. Oktober 1876 diese Rechtsfrage unerörtert und unentschieden geblieben sei. Was sodann den Antrag betreffe, daß in das Handels- register eingetragen werde, daß der Vorstand der Gesellschaft nun- mehr nur aus einen: Mitglieds bestehe, so ergebe sich aus einer Ein-

Ungültige Bestimmungen über die Vertretung von Akt. Ges. 841 sicht des hiesigen Handelsregisters, daß für die Rheinische Wasser- werks-Gesellschaft eingetragen und veröffentlicht sei: „der Vorstand der Gesellschaft ist die Direktion, welche aus einem oder mehreren Direktoren besteht; die Mitglieder der Direktion werden von dem Aufsichtsrath ernannt; zur Gültigkeit der Firmenzeichnung seitens der Direktion ist die Unterschrift zweier Direktoren erforderlich." Die Abweichung dieses letzten Satzes von dem § 13 des Statuts erkläre sich ohne Zweifel dadurch, daß man den die Kontrasignatur betreffenden Passus als nach außen hin nicht statthaft weggelassen habe. Dieser letzte Satz der veröffentlichten Eintragung fei aber nicht vereinbar mit einer Eintragung, daß der Vorstand nur aus einem Direktor bestehen solle. Die von den Appellanten beantragte Eintragung und Veröffentlichung würde mithin bei der jetzigen Sach- lage, wie sie wesentlich durch die von der Gesellschaft beliebten, dem Handelsgesetzbuch nicht konformen Besonderheiten hervorgerufen sei, zur Verwirrung des Plublikums gereichen. Das Handelsgericht habe mit Recht eine vorherige Aenderung des § 13 des Statuts von Seiten der Generalversammlung erfordert. Wenn nämlich in dem ersten Satze des § 13 die in Artikel 223 für alle Aktiengesellschaften überhaupt aufgestellte Regel: „der Vorstand kann aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen" einfach wiederholt sei, so sei hierdurch in diesem Punkte für die konkrete Aktiengesellschaft die statutarische Verfassungsbestimmung nicht ausreichend. Der Satz des § 13, wonach die Mitglieder der Direktion von dem Aufsichtsrath ernannt werden sollten, stehe keineswegs der Bestimmung gleich, daß dem Aufsichts- rath statutarisch die Befugniß übertragen fei, jenen Punkt der Ver- fassung der Gesellschaft durch seine Beschlüsse festzustellen und von Zeit zu Zeit zu ändern. Vielmehr bestehe in dieser Beziehung eine Lücke des Statuts, welche nur durch Beschluß der Generalversammlung auszufüllen sei, dagegen könne dem hier in Rede stehenden Verlangen des Aufsichtsraths noch um so weniger nachgegeben werden, als nach dem jetzigen Inhalte des Statuts nicht für beabsichtigt zu er- achten sei, daß lediglich ein einzelner Direktor gültig zeichne, und als es ferner darauf ankomme, daß die Gesellschaft in dieser Be- ziehung ihr Verhältniß nach außen mit den legalen Bestimmungen und Einrichtungen in Einklang setze, während sogar dann, wenn die Bestimmung über die Kontrasignatur eines Beamten mit rechtlicher

Verträge über die Erbschaft eines noch Lebenden nach gemeinem Rechte

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

Wirkung nach außen hin statthaft wäre, das Statut hinsichtlich der- jenigen Willenserklärungen des Vorstandes, welche nicht schriftlich geschähen, räthselhaft sein würde." —

Nr. 22. Verträge über -re Erbschaft eines noch Vrbenbrn nach gemeinem Rechte. 1. Die Vorschriften des römischen Rechtes, wonach Verträge über die Erbschaft eines noch lebenden Dritten ungültig sind, stehen mit der heutigen Rechtsanschaurrng irr Widerspruch und sind daher nicht mehr zur Anwendung zu bringen.*) 2. Unter den Erbverträgen, bezüglich deren § 10 des kurhessischen Gesetzes vom 20. Dezember 1840 zur Gültigkeit gerichtliche An- zeige erfordert, sind nur solche Vertrüge zu verstehen, welche die Erbschaft eines der Kontrahenten zum Gegenstände haben. Erkenntniß des sechsten Senates des Ober-Tribunals vom 28. November 1876 in Sachen B. wider K. Den Gebrüdern K. war wegen einer ihnen gegen Earl B. zu- stehenden Forderung im Wege der Exekution das angeblich dem Verklagten aus dem Nachlasse seines im September 1870 verstor- benen Vaters zugefallene Vermögen im Betrage von mehr als 5000 Thlr., welches bei dem Stadtgerichte zu E. verwaltet wird, über- eignet. Ein Bruder des Carl B. ist deshalb zwischenklagend aufgetreten und hat das fragliche Vermögen zur Befriedigung einer ihm selbst gegen Carl B. zustehenden Forderung in Anspruch genommen. Er stützte seinen Anspruch auf einen schon am 30. Mai 1864 schriftlich, aber nicht gerichtlich geschlossenen Vertrag, in welchem ihm sein Bruder Carl zur Befriedigung wegen einer Schuld seine sämmtlichen

*) Vergleiche über die Frage Heuser's Annalen Bd. 9 S. 287 ff. und die dort mitgetheilte Literatur. In neuerer Zeit erklären sich danach die Schriftsteller überwiegend für die Ungültigkeit solcher Verträge, jetzt auch Windscheid, Pand. III. 8 529 Note 4. Die Praxis schwankt. Gegen die Gültigkeit siehe Seuffert Archiv Bd. 13 Nr. 141 (Lübeck), Bd. 28 Nr. 153 (Celle), Bd. 31 Nr. 249 (München). Für die Gültigkeit ebenda Bd. 1 Nr. 252 (Stuttgart), Bd. 13 Nr. 44 (Wiesbaden), Bd. 20 Nr. 31 (Dresden) und Bd. 14 Nr. 216 (Cassel).

Verträge über die Erbschaft eines Lebenden. 843 Ansprüche, welche er an den dereinstigen väterlichen Nachlaß zu machen rechtlich befugt sei, abtrat. Obwohl der Verklagte die Rechtsgültigkeit dieses Vertrages be- stritt, so erkannte doch das Appellationsgericht zu Cassel nach dem Klageanträge. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verklagten blieb ohne Erfolg. Gründe: Die Gültigkeit des (oben bezeichneten) Vertrages ist aus dem dop- pelten Grunde angefochten, weil derselbe als Vertrag über die Erb- schaft eines noch lebenden Dritten nur mit dessen Zustimmung habe geschlossen werden können, und weil derselbe der Wahrung der Form bedurft hätte, welche durch § 10 des Kurhessischen Gesetzes vom 20. Dezember 1840 für Erbverträge vorgeschrieben ist. Was den ersten Anfechtungsgrund betrifft, so haben mit Recht die Vorinstanzen angenommen, daß die beschränkenden Vorschriften des römischen Rechts bezüglich der eine Erbschaft zum Gegenstand habenden Verträge als mit der heutigen Rechtsanschauung, wie sie namentlich auch in der Ausbildung der Lehre von den eigentlichen Erbverträgen sich bethätigt hat, unvereinbar, nicht mehr zur Anwen- dung zu bringen seien. Was die Anwendbarkeit des § 10 des Ges. v. 20. Dezember 1840 betrifft, so schreibt dieser vor, daß alle einen künftigen Privatnachlaß oder einzelne Bestand- theile desselben betreffenden Erbverträge einschließlich der Schen- kungen von Todes wegen zu ihrer Gültigkeit der gerichtlichen Anzeige bedürfen. Unter Erbverträgen können aber nach dem in der Rechtswissen- schaft zur Geltung gekommenen Sprachgebrauche nur solche Verträge, welche die Erbschaft eines der Kontrahenten zum Gegenstände haben, nicht aber auch solche Verträge, welche die Erbschaft eines Dritten betreffen, verstanden werden. Auf diese Erbverträge im eigentlichen Sinne ist die gedachte Formvorschrist um so mehr zu beschränkm, als auch der muthmaßliche Grund des Gesetzes — die Sicherung des Nachlasses eines Verstorbenen gegen Ansprüche, die von ihm abgeleitet werden — nur auf solche Verträge hinweist. Zn beiden Beziehungen erscheint daher die Anfechtung der Ent- scheidungen der Vorinstanzen ungegründet.

Ersitzung auf Grund eines putativen Titels nach gemeinem Rechte

844 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. Nr. 28. Ersitzung auf Grund eines putativen Titels nach gemeinem Rechte. Nach gemeinem Rechte ist zur Ersitzung auch ein Putativtitel genügend, wenn die irrthümliche Annahme eines wahren und gülti- gen Erwerbsgrundes durch besondere Umstände gerechtfertigt wird, also ein entschuldbarer Zrrthum vorliegt. Erkenntniß des sechsten Senats des Ober-Tribunals vom 18. November 1876 in Sachen H. wider Str. Die Wittwe des Oberförsters H. klagte gegen die Wittwe Str. auf Anerkennung des Eigenthums an einer Fläche Landes. Sie gründete die Klage darauf, daß ihr Erblasser das Streitstück 1829 oder 1830 von dem Ehemann der Verklagten, der es mit seiner Ehefrau gemeinschaftlich erworben hatte, unter Zustinrmung und nachträglicher Genehmigung der Verklagten selbst erkauft habe, und ihr Erblasser, sowie nach seinem Tode sie, die Klägerin, in den Be- sitz desselben gelangt und darin geblieben sei, eventuell aber auf gut- gläubigen Erwerb und Ersitzung. Die Verklagte bestritt den Kauf, ihre Zustimmung und Geneh- migung zu demselben und den Besitz der Klägerin resp. ihres Erb- lassers. Das Appellationsgericht zu Wiesbaden legte der Klägerin einen Erfüllungseid über zehnjährigen Verjährungsbesitz auf. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde verworfen, und zwar aus nach- stehenden, das weitere Sachverhältniß ergebenden Gründen: Die ordentliche Ersitzung erfordert zwar regelmäßig, daß ein Erwerbstitel mit allen Voraussetzungen der Gültigkeit vorhanden sei (titu1u8 voru8); insbesondere bei einem Eigenthumsübergange durch Kauf, daß ein Kaufvertrag nach seinen gesetzlichen Erfordernissen in Wirklichkeit abgeschlossen worden ist, während es nicht genügt, daß der Erwerber bloß die Meinung hatte, die Sache als Käufer zu be- sitzen (1. 2 xr. D. pro emtore 41, 4). Allein dieses ist nur die Regel; denn es wird auch in Ermange- lung eines wahren und gültigen Erwerbsgrundes Ersitzung zuge- lassen, wenn nur die irrthümliche Annahme eines solchen durch besondere Umstände gerechtfertigt wird (sogen, putativer Titel).

Einfluß der Statutenveränderung einer Versicherungsgesellschaft auf die Rechte der Versicherten

Ersitzung auf Grund eines Putativtitels.

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Bezüglich dessen ist gerade ein Beispiel von dem im Verkehrs- leben bei weitem wichtigsten Geschäfte — dem Kaufe — entnommen, bei welchem der Erwerber des Besitzes in entschuldbarem Jrrthume einen gültigen Kauf unterstellte, welcher in Wirklichkeit nicht bestand. 1. 11 D. pro emtore (41, 4) vergl. mit 1. 2 §§ 15. 16 D. eod., 1. 9 D. pro leg. (41, 8), 1. 44 pr. und § 4 i. f. D. de usucap. (41, 3). Es ist deshalb nach der zu billigenden richtigen Ansicht*) irrig, wenn die Nichtigkeitsbeschwerde behauptet, daß die Ersitzung auf einen putativen Titel lucht möglich sei, und daß von dem Vorhan- denseill eines gültigen Erwerbstitels auch danrr keine Ausnahme ein- trete, wenn ein rechtlicher Erwerbsgrund auö einem Jrrthume unter- stellt würde, und dieser Irrthum entschuldbar sei. Der Vorderrichter hat zwar allerdings festgestellt, daß nach den Ergebnissen der Beweisaufnahme nicht erwiesen sei, daß der frag- liche vom verlebten Ehemanne der Verklagten abgeschlossene Kauf- vertrag über eine Zmmobiliarparzelle die erforderliche Zustimmung der Verklagten erhallen habe, unb daß deshalb der Vertrag an und für sich nicht als gültig angesehen werden könne. Er hat aber weiter festgestellt, daß anzunehmen sei, daß der Rechtsvorgänger der Klägeriir sich bei Eingehung des Vertrages nach den besonderen Ver- hältnissen des Falles in dem durch die Handlungen der Beklagten bestärkten entschuldbaren Jrrthume befand, daß die Beklagte zu die- sem von ihrem Ehemanne eingegangenen Geschäfte ihre Zustimmung gebe. Diese thatsächliche Feststellung ist nicht, wie die Beklagte ver- sucht, durch die Nichtigkeitsbeschwerde angreifbar, weder rücksichtlich der Annahme eines Irrthums, rroch rücksichtlich der Entschuldbarkeit desselben.

Nr. 24. Statutenänderungen -er Versicherungsgesellschaften. Statutenänderungen der auf Gegenseitigkeit gegründeten Ver- sicherungsgesellschaften üben zwar auf erworbene Individualrechte der Mitglieder keinen beschränkenden Einfluß; ein neuer Rechtserwerb *) Damit stimmen überein Thibaut, System II, Wening-Zngenheim, Civ.R. II. 2 s 43, M ühlenbruch, Pandekten 4. Aust. II. 8 262 Note 22. 23. Unterholzner, Verjährungslehre 1. Aust. I. S. 359, Savigny, System III. S. 371 ff., Vangerow, Pandekten I. 8 319 Anm., Brinz, Pandekten S. 210,

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

gegen die Gesellschaft kann jedoch nur nach Maßgabe des zur Zeit bestehenden Statuts erfolgen, ohne daß die Kenntniß des Versicherten von der eingetretenen Statutenänderung erheblich ist.

Erkenntniß des sechsten Senats des Ober-Tribunals vom 9. November 1876 in Sachen Z. wider Nat. V. G. zu C.

Kläger hatte im Jahre 1873 fünf Pferde bei der Verklagten, einer auf Gegenseitigkeit gegründeten Vieh-Versicherungsgesellschaft, versichert und die Versicherung in den Jahren 1874 und 1875 jedes- mal auf ein Jahr verlängert. Gleichzeitig waren auf einer anderen Polize bis zum 1. Januar 1875 vier weitere Pferde vom Kläger bei derselben Gesellschaft versichert, diese letztere Versicherung war aber nach vorausgegangeuer Kündigung vom 1. Januar 1875 ab auf eine andere Versicherungsgesellschaft übertragen. Die Pferde der beiden Polizei: standen in demselben Stalle und blieben auch nach Uebertragung der zuletzt gedachten Versicherung auf die andere Gesellschaft in dein nämlichen Stalle stehen. An: 6. Mai 1875 siel eines der bei der Verklagten versicherten Pferde; diese weigerte sich, die Versicherungssumme zu bezahlen. Sie berief sich auf §17 ihres Statuts in seiner durch die Generalversammlung voin 15. Mürz 1873 und die ministerielle Genehmigung vom 27. Mai 1873 ver- änderten Fassung. § 17 lautet in seiner neuer: Fassung: Wenn aus einem versichertei: Bichstand Thiere derselben Gat- tung eine gemeinsame Stallung mit bei der rc. (Klägerin) nicht versichertem Vieh erhalten, so tritt die Entschädigungs- pflicht der Gesellschaft bis nach eingeholter Genehmigung der Direktion außer Kraft. In der alten Fassung hieß es statt der gesperrt gedruckten Worte „mit unversichertem Vieh". Kläger wollte die neue Fassung nicht gegen sich gellen lassen, weil er erst im Juni 1875 durch Zustellung eines Exemplars der ver- änderten Statuten Kenntniß davon erhalten, und die Aenderung erst von dieser Zeit an auf ihn Anwendung finden könnte. Arndts, Pandekten 5. Aufl. 8 159 S. 238, Puchta, Pandekten § 157 Not. k, Windscheid, Pandekten 2. Aufl. § 178 Note 6, Seufsert Arch. 1. 405, II. 138, IX. 265. Dagegen Sinten is, Civil-R. 2. Aufl. I. S. 508. 509.

Statutenänderungen von Versicherungsgesellschaften.

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Der erste Richter trat in diesem Streite der Verklagten bei, das Appellaiionsgericht zu Cassel dem Kläger. Das zweite Urtheil wurde jedoch vernichtet, und das erste be- stätigt. Gründe: Das Urtheil des Appellaiionsgerichts wird aus dem doppelten Grunde angefochten: 1) weil das Gericht aktenwidrig übersehen habe, daß eine dem hier fraglichen Entschädigungsfalle vorgängige Kenntnißnahme des Klägers von der im Mai 1873 eingetretenen Statuten- veränderung verklagterseits behauptet sei, und 2) weil die Annahme, daß die fragliche Statutenänderung nur dann den Kläger binde, wenn sie demselben vor dem hier fraglichen Entschädigungsfalle bekannt gemacht worden sei, auf einem irrigen Rechtsgrundsatze beruhe. Es kommt auf die durch den ersten Nichtigkeitsgrund angeregte Frage nicht weiter an, wenn der zweite Grund für gerechtfertigt zu halten ist. Letzteres ist auzunehmm. Während es in der Natur der Sache liegt, daß eine Aenderung der Statuten auf die von den Mitgliedern einer Gesellschaft dieser gegenüber bereits erworbenen Individualrechte (Privatrechte) im Zweifel keinen diese Rechte beschränkenden Einfluß zu üben vermag, liegt es ebenso sehr in der Natur der Sache, daß jede neue Er- werbung solcher Rechte nur nach Maßgabe des Inhalts der zur Zeit bestehenden Statuten erfolgen kann, und daß daher — je- denfalls bei einer auf Gegenseitigkeit gegründeten Gesellschaft, bei welcher die Inhaber der gegen die Gesellschaft begründeten Indivi- dualrechte zugleich Mitglieder der Gesellschaft sind — eine Statuten- änderung, welche für diese Rechte von Bedeutung ist, für die nach derselben neu eingegangenen Vertragsverhältnisse unbedingt maß- gebend sein muß, auch wenn eine ausdrückliche Bekanntmachung der Aenderung an die einzelnen Mitglieder nicht erfolgt sein sollte. Dieser Grundsatz ist vorliegend noch überdies in dem § 8 der Statuten*),

*) wonach sich »jeder Antragsteller schon hierdurch allein, ohne daß es einer weiteren Erklärung bedarf, verpflichtet, dem gegenwärtigen Statut und etwaigen Nachträgen und Abänderungen zu demselben sich zu unterwerfen."

Verjährung der Einreden nach gemeinem Rechte (Nr. 22-25 Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.)

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

auf deren Grundlage hin Kläger ursprünglich der Gesellschaft bei- getreten ist, ausdrücklich ausgesprochen. Wenn daher Kläger nach der bereits im Mai 1873 eingetretenen Statutenänderung seine mit Schluß jenes Zahres ablaufende Ver- sicherung zuerst für das Jahr 1874 und wiederum für das Jahr 1875 erneuerte, so geschah dies auf Grund der geänderten Statuten, ohne daß es darauf ankommen kann, ob ihm die Aenderung besonders bekannt gemacht worden oder nicht. Kläger war daher im Zahre 1875 verpflichtet, die Bedingungen einzuhalten, an welche nach diesen geänderten Statuten ein Entschädigungsanspruch geknüpft ist. Daß aber Kläger diese Bedingungen nicht eingehalten, hat das Kreisgericht mit Recht angenommen. Denn wenn die bei der ver- klagten Gesellschaft versicherten Pferde des Klägers mit den bei der- selben nicht versicherten Pferden eine gemeinsame Stallung behalten haben, so haben sie eine solche auch unzweifelhaft ün Sinne des §17 der Statuten erhalten. Der vom Kläger erhobene Entschädigungsanspruch erscheint da- her ungegründet.

Nr. 25. Verjährung -er Einreden nach gemeinem Rechte. Einreden an sich verjähren zwar nicht; ist aber das Recht, auf dem sie beruhen, durch Klagverjährung erloschen, so kann aus diesem nicht mehr bestehenden Rechte auch kein Einwand mehr gegen einen klagend verfolgten Anspruch entnommen werden. Ansprüche aus dem ädilitischen Edikte wegen Mängel der verkauften Sache können daher, weil sie mittelst selbstständiger Klage verfolgt werden können, nach Verjährung der letzteren auch nicht mehr im Wege der Einrede gegen die Klage des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises gellend gemacht werden.*) Erkenntniß des sechsten Senats des Ober-Tribunals vom 3. Mai 1877 in Sachen Weissel wider Leptien. Der Kläger verkaufte am 7. Oktober 1873 dem Verklagten seine zu Kiel belegene Brauerei nebst Inventarium und Biervorräthen für *) Den § 345 AL.R. I. 5: läßt der Uebernehmer diese Fristen verstreichen, ohne die Klage wider den Geber gerichtlich anzumelden, so geht sein Recht verloren — legt das Ober-Tribunal bekanntlich anders, nämlich dahin aus, daß der Ablauf

Verjährung der Einreden nach gem. Rechte.

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24000 M. In einer im Juli 1875 erhobenen Klage forderte er einen Rest des Kaufgeldes von 550 M. nebst Zinsen. Verklagter erkannte die Forderung an sich an, machte aber compensando und reconveniendo eine Gegenforderung von 6000 M. gellend. Es ist dies eine Znteressenforderung, gestützt im Wesentlichen auf die Be- hauptung, daß Kläger bei den Verkaufsunterhandlungen eine unwahre Angabe über den Betrag der Brandversicherungssumme gemacht habe. Seine weiter gehende Behauptung, daß Verklagter diese An- gabe wider besseres Wissen gemacht, widerlegte Kläger durch Ableistung eines ihm darüber zugeschobenen Eides. Das Appellaiionsgericht zu Kiel wies darauf die Gegenforderung des Verklagten zurück. Es führte aus: zur Begründung der actio emti genüge es abgesehen von dem Falle des dolus nicht, wenn der Widerbeklagte bei den Kaufverhandlungen den Brandkassenwerth auf eine bestimmte Summe angegeben habe, sondern es nlüsse diese Angabe in die Form eines Versprechens gekleidet sein; als Anspruch aus dem ädilitischen Edikt aber sei er verjährt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Verklagten wurde verworfen. G r ü n d e: ! Der erste, auf Verletzung der II. 11 §§ 1 und 7, 13 pr. und § 1 D. de act. emti et vend. (19, 1) gestützte Angriff ist nicht gerecht- fertigt, weil der Appellationsrichter thatsächlich feststellt, daß nur eine unwahre Angabe des Klägers über die Brandversicherungssumme der verkauften Gebäude, nicht eine Zusage in Frage stehe, daß es also nicht um das Versprechen einer bestimmten Eigenschaft der ver- kauften Sache sich handelt, und weil von dieser Grundlage aus die Beurtheilung des Appellationsrichters nicht rechtsirrthümlich erscheint, insbesondere die über die actio emti geltenden Rechtsgrundsätze nicht verletzt sind. Der zweite Angriff, welcher sich gegen den Ausspruch des Appellallationsgerichts wendet, daß die aus einem solchen dictum dem Käufer zustehenden ädilitischen Rechtsmittel im vorliegenden Falle unanwendbar seien, weil sowohl die Klagen aus dem Edikte der Fristen den Verlust nur des Rechts nach sich zieht, welches der Uebernehmer der Sache durch Klage verfolgen kann, nicht aber dasjenige Recht trifft, welches der Empfänger der Sache auf den zurückbehaltenen Theil der Gegenleistung, namentlich des Kaufgeldes auch im Wege der Einrede geltend zu machen vermag. (Entschdg. Bd. 1 S. 127. 134. Rechtsfälle Bd. III. S. 323). Beiträge, XXI. (III. F. I.) Zahrg. 5. 6. Heft. 55

850 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. als auch richtiger Ansicht nach die Einreden verjährt seien, da der Kaufvertrag im Oktober 1873 abgeschlossen, die Einredehandlung und Widerklage erst im Oktober 1875 eingereicht sei, und Verletzung des Rechtsgrundsatzes „quae temporalia sunt ad agendum perpetua sunt ad excipiendum“ sowie der 1. 19 § 6 D. de aedil. edicto (21, 1) durch unrichtige Anwendung rügt, kann gleichfalls nicht für begründet erachtet werden. In dem in Doktrin und Praxis über die Verjährbarkeit der Einreden bestehenden Streite ist der Ansicht beizutreten, daß Ein- reden, welche auch im Wege der Klage gellend gemacht werden können, mit dem Ablauf der für die ihnen entsprechenden Klagen bestimmten Verjährungsfrist erlöschen. Ninunt man an, daß die Verjährung des obligatorischen Anspruchs das obligatorische Recht nicht vollständig beseitigt, sondern daß eine natürliche Verbindlichkeit bestehen bleibt, so folgt daraus allerdings die Unverjährbarkeit der Einreden, weil diese übrig bleibende natürliche Verbindlichkeit ge- nügen würde, eine Einrede zu begründen. Mag ferner auch zuge- geben werden, daß aus der Annahme der entgegengesetzten Meinung, wonach die Klagverjährung die stärkere Wirkung des vollständigen Unterganges des persönlichen Anspruchs herbeiführt, nicht ohne Weiteres die Entscheidung der Streitfrage über die Verjährbarkeit der Einreden im entgegengesetzten Sinne gegeben sei, so muß doch unter Zugrundelegung der für das heutige Recht für die richtigere zu hallenden Ansicht, daß die Verjährung den obligatorischen An- spruch völlig aufhebt, angenommen werden, daß, wenn auch Ein- reden als solche der Verjährung nicht unterworfen sind, doch Ein- reden nicht mehr geltend gemacht werden können, wenn das Recht, auf welchem sie beruhen, durch Ablauf der Verjährungsfrist voll- ständig erloschen ist, da aus einem nicht mehr bestehenden Recht auch ein Einwand gegen einen klagend verfolgten Anspruch nicht entnommen werden kann. Die entgegenstehende Meinung wird durch die dafür angezogenen Ouellenstellen nicht bewiesen, und können die im Uebrigen für dieselbe geltend gemachten Gründe für durch- schlagend nicht angesehen werden. Ist demnach der der Nichtigkeitsbeschwerde zu Grunde liegende allgemeine Rechtssatz, daß alle Einreden ohne Ausnahme unver- jährbar seien, als bestehend nicht anzuerkennen, so liegt auch in dem angefochtenen Urtheil kein Verstoß gegen 1. 19 § 6 D. cit. durch

Gewerbebetrieb im Sinne des § 1 Ges. v. 31. März 1838. (Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.)

Gewerbebetrieb im Sinne des Ges. v. 31. März 1838. 831 unrichtige Anwendung. Denn die Ansprüche des Käufers wegen Mängel der verkauften Sache können von demselben ohne Rücksicht auf die Klage des Verkäufers selbstständig mittelst Klage verfolgt werden, sie erlöschen daher mit dem Ablauf der für ihre Geltend- machung durch das ädilitische Edikt bestimmten Verjährungsfristen, und kann dem Käufer nicht gestattet werden, nach Ablauf dieser Fristen der Klage des Verkäufers auf Zahlung des Kaufpreises während der Verjährungsfrist dieser letzteren Klage den Einwand aus dem ädilitischen Edikte einwandweise entgegenzusetzen.

Nr. 26. Gewerbebetrieb im Sinne -es 8 1 -es Gesetzes vom 31. März 1838. Auch die Thätigkeit eines Künstlers fällt, wenn sie fortgesetzt auf Erzielung von Gewinn mittelst Verwerthung der Produkte seiner Kunst gerichtet ist, unter den Begriff des Gewerbes. Die Anwen- dung des Absatzes 2 § 1 Nr. 1 des Gesetzes vom 31. März 1838 ist davon unabhängig, ob jene Produkte Kunstwerke sind, oder durch handwerksmäßige Thätigkeit hervorgebracht sind. Erkenntniß des vierten Senats des Ober-Tribunals in Sachen P. wider F. vom 31. Mai 1877. Der Hofvergolder P. hatte dem Landschaftsmaler F. in den Zähren 1860 bis 1874 verschiedene Arbeiten, insbesondere Rahmen zu seinen Bildern auf seine Bestellung geliefert. Die Wittwe des inzwischen verstorbenen P. klagte im Jahre 1876 gegen F. auf Zah- lung des Preises derselben, der Verklagte setzte den Ansprüchen aus den Jahren bis einschließlich 1869 den Einwand der Verjährung entgegen. Klägerin erachtete den Einwand für unbegründet, weil der Verklagte die streitigen Arbeiten zu seinem Gewerbebetriebe em- pfangen habe, wogegen der Verklagte geltend machte, daß er als Landschaftsmaler Künstler und nicht Gewerbetreibender sei. Das Stadtgericht zu Berlin verwarf den Einwand der Verjäh- rung, das Kammergericht hielt ihn für durchgreifend. Es führte aus: „Die Replikation der Klägerin scheitert daran, daß der Verklagte als Landschaftsmaler ein Künstler ist, welcher aus seiner Kunst kein Gewerbe macht. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, nachzuweisen, daß der Verklagte nicht künstlerisch, sondern handwerksmäßig male. 55*

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Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten.

Daraus, daß die Forderungen der Künstler hinsichtlich der kurzen Verjährung in alin. 1 § 1 des Ges. vom 31. März 1838 mit denen der Handwerker, Kaufleute und Apotheker gleichgestellt werden, folgt nicht, daß ein Künstler vom Gesetzgeber zu einen: Gewerbetreibenden habe gestempelt werden sollen, vielmehr ist es quaestio facti, ob der Fall eines Gewerbebetriebes auf Seiten des Schuldners vorliegt. Zm vorliegenden Falle ist ein Gewerbebetrieb des Verklagten als jetzt vorhanden resp. zur Zeit der Entnahme der Waaren rc. vor- handen gewesen nicht airzunehmen, und deshalb hat Verklagter die- selben auch zu einem solchen Gewerbebetriebe nicht entnommen. — Das Ober-Tribunal hat übrigens in dem Erkenntnisse vorn 22. Zuni 1861 (Striethorst's Archiv Bd. 41 S. 358) betreffs eines Schrift- stellers denselben Grundsatz angenonrmen, indem es ausführt, daß ein Schriftsteller als Gewerbetreibender nicht anzusehen sei, selbst dann nicht, wenn er ein vor: ihn: verfaßtes Buch in Selbstverlag nehme." Aus die von der Klägerii: eingelegte Revision hat jedoch das Ober-Tribunal das zweite Erkenntniß, soweit es die Klägerin mit den Klageposten aus de:: Jahren 1860 bis 1869 abweist, aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung in die zweite Instanz zurückgewiesen. G r tt n d e: Der Appellationsrichter verwirft die Replik in der Erwägung, daß der Beklagte als Landschaftsnmler ein Künstler sei, welcher aus seiner Kunst kein Gewerbe rnache, und der Klägerin der Nachweis ob- gelegen habe, daß er nicht künstlerisch, sonder:: handwerksmäßig male. Diese Argumentation kann nicht gebilligt werden. Sie beruht, obgleich die richtige Bemerkung hinzugesügt ist, es sei quaestio facti, ob ein Gewerbebetrieb vorliege, nicht etwa aus einer Würdigung der konkreten Verhältnisse des Beklagten und der Art und Weise, wie er seine Kunst nutzbar macht, sondern geht von der unhaltbaren Ansicht aus, es forme überhaupt ein Landschaftsmaler nur, wenn er handwerksmäßig male, als Gewerbetreibender angesehen werden. Seine Thätigkeit fällt nämlich ohne Zweifel unter den Begriff des Gewerbes, wenn sie fortgesetzt auf Erzielung von Gewinn mittelst Verwerthung hervorgebrachter Gemälde gerichtet war. Ob die letz- teren wirklich Kunstwerke sind oder nicht, davon ist die Anwendbar- keit des zit. § unabhängig.

Erwerb einer servitus discontinua durch Verjährung. Unterschied zwischen Gerichtspraxis und Gewohnheitsrecht. (Erk. des VI. Sen. des Ober-Tribunals.)

Erwerb einer servitus discontinua durch Verjährung.

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Es hat dem Gesetzgeber fern gelegen, eine solche nothwendig zu regelmäßigen Streitigkeiten über die Qualität der Maaren oder Arbeiten führende Unterscheidung zu statuiren, und es fehlt aller und jeder Grund zu der Annahme, er setze auf Seilen des Empfän- gers einen handwerksmäßigen Betrieb seiner Thätigkeit voraus. Hat also der Beklagte seine Kunst im obengedachten Sinne als Gewerbe betrieben und zu Zwecken desselben die auf der Klagerech- nung verzeichneten Bilderrahmen und Arbeiten rc. gekauft oder be- stellt, so greift der die kurze Verjährung ausschließende § 1 Nr. 1 Absatz 2 des Ges. vom 31. März 1838 Platz. Die Klägerin hat in der Replikschrift behauptet: der Beklagte verdiene sich durch die Ausübung seiner Kunst den Lebensunterhalt, was die Steuerbehörde und das Polizei- präsidium Hierselbst bestätigen werden. Zm Revisionsbericht sind, und zwar nach A.G.O. I. 15 § 12 zulässiger Weise, folgende Personen: (folgen die Namen) als Zeugen darüber benannt, daß Beklagter seit dem Zahre 1860 bis jetzt ununterbrochen Bilder auf Bestellung gegen Geld angefertigt und von ihm gemalte Bilder zum Zweck des Verkaufs vorräthig gehalten habe. Da der Beklagte die vorstehenden, die Voraussetzungen des Ge- werbebetriebes in sich schließenden Behauptungen bestritten hat, so bedarf es der Beweisaufnahme über dieselben, sowie der anderwei- tigen Verhandlung und Entscheidung durch den zweiten Richter, welcher, wenn der Beweis gelingt, nach den Umständen und der Qualität der Klageposten zu ermessen haben wird, ob der Fall des zitirten § 1 Nr. 1 Abs. 2 zutrifft (vgl. Striethorst, Archiv Bd. 70 S. 275, Bd. 82 S. 322).

Nr. 27. Erwerb einer servitus discontinua durch Verjährung. — Unterschied zwischen Gerichtspraxis und Gewohnheitsrecht. Erkenntniß des sechsten Senats des Ober-Tribunals in Sachen des Bauern S. in U. wider den Bauern B. vom 26. Juni 1877. Der Kläger hat gegen den Verklagten mit der actio negatoria geklagt, weil letzterer sich das Recht angemaßt, seinen Wagen auf

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Rechtsfälle A. Entscheidungen von Gerichten.

dem klägerischen Hofraum stehen zu lassen. Vom ersten Richter ist dem Verklagten der Beweis eines zehnjährigen Besitzstandes auferlegt, und nach Erhebung des angetretenen Beweises auf einen Erfüllungs- eid für den Verklagten erkannt. Der zweite Richter (das Appella- iionsgericht in Cassel) hat den Verklagten verurtheilt, weil für die in Anspruch genommene servitus discontinua unvordenkliche Verjährung als Erwerbsart erfordert werde. Aus die Nichtigkeitsbeschwerde des Verklagten hat das Ober- Tribunal das zweite Erkenntniß vernichtet. Gründe: Die in dein zweiten Erkenntnisse zur Geltung gebrachte Ansicht, daß nach den: in Kurhessen geltenden Rechte der Erwerb einer servitus discontinua nicht durch ordentliche Ersitzung, sondern nur durch unvordenkliche Ausübung vermittelt werden könne, läßt sich nicht aufrecht erhalten. Insbesondere muß der Versuch, der desfallsigeu Rechtsprechung der kurhessischen Gerichte die Bedeutung eines selbstständigen hessischen Gewohnheitsrechts beizulegen, als ver- fehlt bezeichnet werden, da es an jedem Anhalt dafür gebricht, daß die gedachte Rechtsprechung unter dem bestimmenden Einflüsse parti- kularrechtlicher Normen oder Gestaltungen als ein Bestandtheil des besonderen Landesrechts sich ausgebildet habe, vielmehr die eigenen Anführungen des Appellationsrichters, daß sich das vorhinnige Ober- Apf ellationsgericht in Cassel gerade im Anschluß att die damalige gemeinrechtliche Doktrin und eine weit verbreitete Praxis und die Rechtsprechung des Reichskammergerichts zu dem Erfordernisse der Unvordenklichkeil bekannt habe, den Beweis liefern, daß es sich bei Entscheidung der gedachten Streitfrage lediglich um Anwendung und Auslegung des gemeinen Rechts gehandelt habe, und daraus allein, daß an dieser Entscheidung unabänderlich sestgehalten worden ist, läßt sich noch nicht der Schluß rechtfertigen, daß die befolgte Ansicht sich zu einer partikularrechtlichen Norm gestaltet habe. (Es folgt so- dann eine Ausführung, daß die Praxis der hessischen Gerichte nicht auf Grund des § 13 Tit. V. der Ober-Appellationsgerichts-Ordnung vom 15. Februar 1746 ein jus certum geschaffen habe, sondern daß das Ober-Tribunal zu dieser Frage wie zu jeder andern gemein- rechtlichen Streitfrage stehe. Dann wird fortgefahren): Bei dieser Prüfung muß aber bei den wiederholten diesseitigen Aussprüchen stehen geblieben werden, daß zufolge richtigen Verständ-

Erwerb einer servitus discontinua durch Verjährung. 855 nisses des gemeinen Rechts unvordenkliche Verjährung für den Ser- vituten-Erwerb nur insoweit zu erfordern sei, als es sich um Dienst- barkeitsverhältnisse handelt, die ihrer Natur nach nur eine so vereinzelte Ausübung gestatten, daß, wenn man nur einen zehnjährigen Besitz- stand in's Auge fassen wollte, ein Besitz überhaupt kaum zu erkennen oder darzulegen wäre, während in allen übrigen Fällen unständiger Ausübung eine Verjährung von zehn, bezüglich zwanzig Zähren genügt. —

Anmerkung der Redaktion. Die von dem Ober-Tribunal in obiger Sache ausgesprochene Rechtsansicht, daß nach gemeinem Recht der Erwerb von servitutes disecmtiuuae durch Ver- jährung in zehn und unter Abwesenden in zwanzig Jahren stattfindet, ist jetzt sowohl in der Theorie als in der Praxis die allein herrschende. Nach Seuffert's Archiv wird sie von den höchsten Gerichshöfen zu München und Celle (I. 408. b.), Jena (XIII. 83), Lübeck (XV. 108. I.). Dresden (II. 141 und XVII. 213), Darmstadt (XXI. 107) und Wolfenbüttel (XXV11I. 15) getheilt. Nichts desto weniger hat das Ober-Tribunal in einer anderen gemeinrechtlichen Sache aus dein Greifswalder Bezirke das Gegentheil auf Grund einer konstanten Gerichts- praxis angenommen. Die betreffende Entscheidung ist vom fünften Senat am 19. Juni 1855 erlassen und im Band 32 Seite 47 der Entscheidungen abgedruckt. Da die in letzterer Sache ausgesprochene Ansicht von der verbindlichen Kraft der Gerichtspraxis mit den Ausführungen in der obigen Sache nicht überall harmo- nirt, lassen wir die betreffenden Sätze hier folgen: Es wird zunächst erörtert, daß nach richtigem Verständniß der Rechtsquellen zum Erwerb von servitutes diseoutiuuae durch Verjährung Jmmemorialverjäh- rung zwar nicht erforderlich sei, daß sich dies in den betreffenden Gesetzesstellen jedoch keineswegs völlig unzweifelhaft und klar ausgesprochen finde. Dann ist weiter erwogen: „daß daher, wenn sich der Gerichtsgebrauch eines Landes für die Noth- wendigkeit der Jmmemorialverjährung entschieden hat, von einem solchen .Gerichtsgebrauche sich nicht sagen läßt, daß derselbe wider klare Gesetze verstoße, daß demgemäß auch, wohin die Ansicht der größeren Zahl der Rechts- lehrer geht, einem usus fori dieser Art, ohne daß derselbe gerade mit den Erfordernissen eines partikulären Gewohnheitsrechts versehen zu sein braucht, eine verbindende, die Gerichte auch zu deffen fernerer Befolgung verpflichtende Kraft beigelegt werden muß." Man darf wohl zweifeln, ob zur Zeit des Erlaffes dieses zweiten Erkennt- nisses (1855) die größere Zahl der Rechtslehrer dem usus fori eine derartige verbindliche Kraft beilegte. Das Ober-Tribunal bezieht sich in einer Note auf Pfeiffer, Prakt. Auss. II. 114 und von Holzschuher, Theorie und Kasuistik II. 1 S. 257. Aber Holzschuher (2. Ausg. Bd. I. S. 13 Note 6) hat die beide« Bedeutungen des Wortes Gerichtsgebrauch, nämlich

856 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. a) als das durch Urtheilssprüche bekundete wahre Gewohnheitsrecht, wenn die res judicatae nicht eine consuetudo machen, sondern nur bezeugen, und d) als Kontinuität der Geltendmachung gewisser Rechtssätze durch gleichmäßige Aussprüche eines und desselben Gerichts scharf getrennt, und dem Gerichtsgebrauch in letzterer Beziehung eine verbindende Kraft in der Regel nicht, sondern nur dann vindizirt, wenn die Staatsgewalt im Interesse der Festigkeit des Rechts ihm eine solche beilegt. Aber auch abgesehen hiervon darf man von einer communis opinio doctorum wohl nicht reden, wenn die bedeutendsten Vertreter der Wissenschaft, z. B, Savigny und Wächter in ihren 1855 bereits erschienenen Schriften dissentiren. Ersterer sagt (System I. Seite 249), daß Präjudizien an sich selbst ohne Einfluß, als Zeugnisse für ein Gewohnheitsrecht aber von dem höchsten Einflüsse sind. Noch weiter geht Wächter (Württb. Priv.-R. II. 40). Nach dem jetzigen Stande der Wissenschaft darf die Kontroverse der früheren Jahrhunderte im Wesentlichen für abgeschlossen gelten. Mit Recht führt Unger (Oesterr. Priv.-Recht I. 43) aus, daß diejenige Thätigkeit des Juristenstandes, durch welche das bestehende Recht zum wissen- schaftlichen Bewußtsein gebracht wird, nur die Aufgabe hat, Lehrsätze nicht Rechtssätze zu finden. Selbst die übereinstimmende Ansicht der Rechtsgelehrten hat keine äußere Autorität, sondern kann nur insofern Anspruch auf Beachtung machen, als sie auf innern Gründen beruht. In gleicher Weise, sagt Unger weiter, verhält es sich mit der praktischen Thätigkeit der Juristen. Die einzelnen Entscheidungen eines Gerichts (Präjudizien), mögen sie auch in langer Reihe gleichförmig wiedergekehrt sein (Gerichtsgebrauch, Praxis), haben niemals vim legis. Mit dieser Ansicht Unger's stimmen, abgesehen von geringfügigen Modi- fikationen, fast alle neuern Rechtslehrer überein, und sie hat sich auch in der Praxis der deutschen Gerichtshöfe Geltung verschafft (vgl. Seuffert's Archiv I. 210. Dresden, XII. 91. Jena, XVII. 112. Oldenburg, XXVIII. 1. Rostock). Aber schon Unger warnt, daß der Richter die Gleichförmigkeit der Rechtssprüche nicht leichtsinniger Weise, sondern nur dann unterbrechen möge, wenn er ganz entschieden die Ueberzeugung von der Unrichtigkeit der früheren Deduktion ge- wonnen hat. Minime sunt mutanda, quae interpretationem certam habue- runt, 1. 23 Dig. de leg, 1. 3. Solche Vorsicht wird in erhöhtem Maße geboten sein, wenn ein Rechtssatz als solcher, ohne Bewußtsein von den wissenschaftlichen Gründen, aus denen er zuerst aufgestellt worden ist, dauernd geübt wird. Durch eine derartige Usualinterpretation entsteht im Laufe der Zeit wirkliches Gewohn- heitsrecht (Seuffert's Arch. XVII. 113. Oldenburg). Die Abweichung von einer feststehenden Praxis wird ferner dann zu vermeiden sein, wenn der durch miß- verstandene Auslegung der Quellen gebildete Rechtssatz die Grundlage zu einer weitern Rechtsbildung geworden ist. Hier wird durch das neu entstandene Ge- wohnheits- oder Gesetzesrecht die Wurzel desselben ebenfalls sanktionirt. (Analog Seuffert Arch. XV. 217. Stuttgart). Auf diese Weise kann es bei den verwor- renen deutschen Rechtszuständen allerdings Vorkommen, daß in einzelnen Territo- rien auf Grund derselben Rechtsquellen verschiedenes Recht besteht. Die Irra- tionalität, welche hierin liegt, würde sich allerdings vermindern, wenn das Ober-Tribuual an der neuern, vom sechsten Senat aufgestellten Ansicht festhält. Noch wirksamere Hülfe darf man aber von dem bürgerlichen Gesetzbuch für Deutschland erwarten.

Nach welchen Grundsätzen sind die Kaufgelder mehrerer für ein Gesammtgebot zugeschlagenen Grundstücke zu vertheilen?

Vertheilung der Kaufgelder bei einem Gesammtgebot.

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Nr. 28. Vertheilung -er Laufgelder mehrerer für rin Grfarnrnt- gebot zugeschlagener Grundstücke. Werden vom Subhastationsrichler mehrere Grundstücke für ein Gesammtgebot zugeschlagen, so entsteht zwischen den Gläubiger- schaften derselben eine zufällige Gemeinschaft. Der Gesammterlös ist daher nach Maßgabe der in dem Werthe der Grundstücke be- stehenden Beiträge zu vertheilen; ist dieser nicht zu ermitteln, so spricht die Vermuthung für die Gleichheit der Antheile der ein- zelnen Gläubigerschaften. (Erkenntniß des dritten Senats des Ober-Tribunals vom 16. Februar 1877.)

Die Stolberg'sche Bergbau- und Hüttengesellschaft erwarb im Jahre 1861 zwei aneinander grenzende Grundstücke, die Kibitzmühle und das sogen. Pochwerk. Sie benutzte beide Grundstücke gemein- schaftlich zu einer neuen Fabrikanlage und errichtete namentlich ein Gebäude so, daß es aus beiderseitigem Areal stand. Im Jahre 1874 erfolgte die nothwendige Subhastation beider Grundstücke gemeinschaftlich. Im Lizitationstermin betrugen die höchsten Einzelgebote: a) für die Kibitzmühle 3500 Thlr., d) für das Pochwerk 3000 Thlr. Dann gab S. ein Gesammtgebot von 7000 Thlr. ab und erhielt auf dasselbe den Zuschlag. Bei der Kaufgelderbelegung wurden einige geringere Liquidate auf das Gesammtkaufgeld angewiesen, der Rest aber nach Maßgabe der Steuer rollen so vertheilt, daß auf die Kibitzmühle 765 Thlr. 12 Sgr. 1 Pf., aus das Pochwerk 6123 Thlr. 6 Sgr. 7 Pf. fielen. Die Mühlengläubiger, welche bei dieser Vertheilung größtentheils aussielen, widersprachen derselben. In der gegen die Gläubiger des Pochwerks erhobenen Klage verlangten sie, daß die Vertheilung des Gesammtkaufgeldes in Höhe von 6500 Thlr. nach den letzten diesen Betrag erreichenden Einzelgeboten, in Höhe des Restes von 500 Thlr. — (eventuell in Höhe des ganzen Betrages von 7000 Thlr.) — nach dem Einzelwerthe der Grundstücke, bezüglich deren sie Beweis antraten, erfolge. Der erste Richter erkannte, daß zunächst 6500 Thlr. nach den

858 Rechtfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. Einzelgeboten, der Rest nach Maßgabe der Steuerrollen zu ver- theilen sei. In zweiter Instanz wurde eine Beweisaufnahme über den Werth der beiden Grundstücke zur Zeit der Subhastation veranlaßt. Diese führte jedoch zu keinem Ergebniß, da die Grenzen der Grundstücke nicht festzustellen, inzwischen auch wesentliche Veränderungen vorge- nommen waren, und der frühere Zustand sich nicht mehr ermitteln ließ. Das Appellaiionsgericht zu Naumburg bestätigte darauf das Erkenntniß erster Instanz. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde der Ver- klagten wurde das Appellationsurtel vernichtet, und das erste Er- kenntniß dahin geändert, daß von dem Gesammtkaufgelde von 7000 Thlr. die eine Hälfte als Antheil der Kibitzmühle, die andere Hälfte als Antheil des Pochwerks festzufetzen. Gründe: Auf die Klage der Mühlengläubiger ist von dein ersten Richter angeordnet, daß für jedes Grundstück zunächst der Betrag des dar- auf kabgegebenen Einzelgebots als Kaufgeld-Antheil festzusetzen, und nur der Ueberschuß des Gesammtgebots von 500 Thlr. nach dem Steuerverhältnisfe zu vertheilen sei. Der Appellationsrichter nimmt nun zwar abweichend hiervon an, daß der Vertheilung des Gesammtkaufpreifes der wirkliche Werth der Einzelgrundstücke zu Grunde zu legen sei, bestätigt aber dennoch das erste Erkenntniß, weil dieser Werth nicht zu ermitteln sei, indem er ausführt: das den Klägern verpfändete Grundstück (die Kibitz- mühle) sei mit einem anderen (dem Pochwerk) ununterscheidbar ver- bunden, auf welches daher die bestellte Hypothek mit übergehe, es seien deshalb die auf beiden Grundstücken haftenden Hypotheken nach ihrem Alter aus der Gesammtkaufsumme zu befriedigen. Mit Grund rügt die Nichtigkeitsbeschwerde, daß hierdurch die §§ 436. 443 und 448 A.L.R. I. 20 verletzt feien, weil nach den- selben dem Pfandgläubiger nur die verpfändete Sache haftet. Der Appellaiionsrichter begegnet zwar diesem Vorwurfe mit der Bemerkung: Es könne nicht angenommen werden, daß die Kläger auf die angegebene Weise aus den Kaufgeldern eines Grundstücks befriedigt werden, welches nicht für ihre Forderung hafte, da nicht auszumitteln sei, welche Summe davon auf das verhaftete Grund- stück falle. Allein daraus, daß dies nicht ausgemittelt werden kann, folgt nur, daß es nicht ersichtlich ist, ob sie wirklich ihre Befrie-

Vertheilung der Kaufgelder bei einem Gesammtgebot.

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digung aus dem ihnen nicht verpfändeten Grundstücke erhallen. Der Appellationsrichter läßt also doch die Möglichkeit zu, daß solches ge- schieht, und hält dies für rechtlich statthaft, da er nach dem un- mittelbar vorher Gesagten geradezu den Uebergänz der den Klä- gern bestellten Hypothek auf das denselben nicht verpfändete Grund- stück anninnnt. Da aber die gedachten Vorschriften das Recht des Pfandgläubigers auf die Pfandsache schlechthin beschränken, also auch jene Möglichkeit nicht Massen, so sind dieselben vom Appellations- richter verletzt. Das Appellationserkenntniß war daher zu vernichten. Zn der Sache selbst läßt sich die erhobene Klage nur als actio communi dividundo auffassen (vgl. 1. 29 D. 10, 2; 1.7 § 6.12. 13 D. 10, 3; 1. 2 C. 3, 37). Bei der Subhastation eines Pfaudgrundstücks erscheint die Gläu- bigerschaft (die Gesammtheit der „verkaufenden Gläubiger" A.G.O. I. 52 § 12) als Verkäufer desselben, und der Subhastationsrichter, insoweit er für sie den Verkauf leitet, nur als ihr Vertreter. (Vergl. Förster, Theorie und Praxis II. § 130 (S. 138), III. § 194 (S. 399), Entscheidg. Bd. 58 S. 86ff., Striethorst's Archiv Bd. 76 S. 343, Bd. 78 S. 21, Bd.79 S. 188, Bd.80 S. 135). Die freiwillige Verbindung der Gläubigerschasten verschiedener Pfand- grundstücke zu deren gemeinsamer Subhastation enthält daher eine vertragsmäßige Vereinigung verschiedener Verkäufer zu dem gemein- schaftlichen Zwecke, den Gesammterlös zu erzielen, mithin einen Ge- sellschaftsvertrag, auf welchen die §§ 169, 171, 251 und 2 A.L.R. I. 17 Anwendung finden. Ein solcher ist nun zwar im vorliegenden Falle nicht abgeschlossen. Dadurch, daß der Subhastationsrichter den gemeinschaftlichen Verkauf der Pfandgrundstücke angeordnet und schließlich ohne Widerspruch der Beiheiligten ausgeführt hat, ist je- doch eine zufällige Gemeinschaft beider Gläubigerschasten entstanden, welche nach den Vorschriften des ersten Abschnitts A.L.R. I. 17 zu beurtheilen ist (§ 8 a. a. £).). Der durch diesen Verkauf erzielte ge- meinschaftliche Gewinn, welcher in dem Gesammtkaufgelde von 7000 Thlr. besteht, würde danach unter denselben nach Verhältniß ihres Beitrages, der durch den Werth der Pfandgrundstücke gebildet wird, zu vertheilen sein (vergl. Striethorst's Archiv Bd. 93 S. 295), wenn letzterer zu ermitteln wäre, während nach § 2 a. a. O. im All-

Haftungsgrenze von Kautionshypotheken (Nr. 28, 29 Erk. des III. Sen. des Ober-Tribunals)

860 Rechtsfälle. A. Entscheidungen von Gerichten. gemeinen die Gleichheit ihrer Antheilsrechte zu vermuthen ist. Für diese Gleichheit spricht noch besonders der annähernd gleiche Preis, der bei dem zunächst versuchten Einzelnausgebote der Grundstücke geboten wurde, welcher den aus dem Grundbuche erhellenden letzten Kaufpreis für das Mühlengrundstück noch nicht einmal erreichte. Es erscheint daher gerechtfertigt, als den Antheil jeder Gläubiger- schaft an der gemeinsamen Kaufgeldermasse an sich die Hälfte der- selben (3500 Thlr.) anzunehmen. Zur Feststellung eines anderen Theilnahmeverhältnisses wäre der Nachweis erforderlich gewesen, daß das eine Pfandgrundstück (die Kibitzmühle) zur Zeit der Subhastation einen höheren Werth, als das andere (das Pochwerk) gehabt habe. (Die weiteren Gründe, welche darlegen, daß der in dieser Rich- tung erhobene Beweis mißlungen ist, interessiren hier nicht.) Nr. 29. Haftungsgrenze von Kautionshypothrken. Aus Kaulionshypotheken von bestimmt abgegrenzter Höhe haftete das Pfandgrundstück schon nach dem Allg. Landrechte auch für Zins- ansprüche nur bis zu dem konsentirten und eingetragenen Höchst- betrage. Derselbe Rechtssatz gilt für die unter der Herrschaft der Gesetze vom 5. Mai 3 872 bestellten Kautionshypotheken *). A LR. I. 20 88 14, 411, 482. Ges. v. 5. Mai 1872 8 24. (Erkenntniß des dritten Senats des Ober-Tribunals vom 23. Oktober 1876). Auf zwei Berliner Grundstücken waren eingetragen: a) Abth. III Nr. 1 zufolge Verfügung vom 13. August 1872 eine Kausgelderhypothek von 35,760 Thlrn. und 5 Prozent Zinsen für den Rathszimmermeister T., d) Abth. III Nr. 2 zufolge Verfügung vom 21. September 1872 für den Kaufmann E., welcher einem Vorbesitzer der Grund- stücke N. einen laufenden Kredit bis zur Höhe von 5000 Tha- lern eröffnet hatte, eine wegen aller daraus erwachsenden An- sprüche und zwar wegen der Hauptschuld, Zinsen, Kosten und Spesen bestellte Kaution von 5000 Thalern, *) Vergleiche die abweichenden Ausführungen der Appellationsgerichte zu Posen und Naumburg in Johow's Jahrbuch Bd. 3 S. 163, Bd 4 S. 181 und Bd. 6 S. 168 und die obigem Rechtssatze zustimmende Verfügung des Appellations- gerichts zu Hamm ebendas. Bd. 6 S. 167.

Haftungsgrenze von Kautionshypotheken.

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e) Abth. III Nr. 3 und 4 am 10. Februar 1873 zwei Kapitalien von je 8000 Thalern. Den Posten Nr. 3 und 4 war das Vorzugsrecht vor der Post Nr. 1 eingeräumt, und dies im Grundbuche am 10. Februar 1873 vermerkt. Dann hatte der Eigenthümer in der Verhandlung vom 6. No- vember 1873 sich in Höhe von 5000 Thalern als Schuldner des Kaufmanns E. bekannt und beantragt, die Kaution Abth. III Nr. 2 in eine zu sechs Prozent vom 1. Oktober 1873 ab verzinsliche Hy- pothek umzuschreiben. E. hatte diese Forderung an den Kaufmann Sch. abgetreten. Für letzteren schrieb das Grundbuchamt am 15. De- zember 1873 die Kaution Abth. 3 Nr. 2 in Spalte Veränderungen in eine förmliche Hypothek von 5000 Thalern nebst 5 Prozent Zin- sen sei 1. Oktober 1873 um, das sechste Zinsprozent wurde unter einer neuen Nummer eingetragen. Die Pfandgrundstücke gelangten Schulden halber zur Subhasta- tion. Aus den Kaufgeldern des erstsubhastirten Grundstücks wurden die Posten Nr. 3 uttb 4 und ein Theil der Post Nr. 1 befriedigt. Bei Belegung der Kaufgelder des zweiten Grundstücks liquidirte T. seine Restforderung aus der Post Nr. 1 im Betrage von circa 34,400 Thlrn., Sch. aus der Post Nr. 2 außer dem Kapitale circa 320 Thaler Zinsen. Die Kaufgelder reichten zur Befriedigung dieser Liquidate nicht ans. T. bewilligte zwar die Auszahlung des Ka- pitales von 5000 Thalern auf die Post Nr. 2, bestritt dagegen das Vorrecht der Zinsansprüche. Die 320 Thaler wurden deshalb zu einer Spezialstreitmasse genommen. Auf die von T. erhobene Klage sprach das Stadtgericht zu Ber- lin die Streitmasse nicht ihm, sondern dem Kaufmann Sch. zu, in- dem es den § 25 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 für anwendbar er- achtete, weil Kläger nur an Stelle der erst nach dem 1. Oktober 1872 eingetragenen Posten Nr. 3 und 4 Befriedigung zu erhalten habe, und diese sich die Eintragung der Zinsen an der Stelle des Kapi- tales bei der Post Nr. 2 hätten gefallen lassen müssen. Das Kammergericht erkannte dagegen abändernd das Eigenthum der Streitmasse dem Kläger zu. Es führte aus: Der erste Richter übersehe, daß es sich nicht um ein zinsloses Kapital, sondern um eine Kaution handle. Bei Kautionshypotheken müsse nach § 24 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 der höchste Betrag eingetragen werden,

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Rechtsfälle A. Entscheidungen von Gerichten.

bis zu welchem das Grundstück haften solle. Diese Vorschrift könne nur so verstanden werden, daß in dem höchsten Betrage auch die Zinsansprüche mit einbegriffen seien. In diesem Sinne sei auch die Kautionsurkunde ausgestellt. Allerdings seien im vorliegenden Falle die am 21. September 1872, dem Tage der Kautionseintragung, gel- tenden Gesetze zur Anwendung zu bringen. Aber auch diese stimmten mit dem Grundsätze des § 24 a. a. O. überein. Wie das Gesetz, so stehe dem Kläger auch der Glaube des Hypothekenbuches zur Seite. Zur Zeit der Prioritätseinräumung zu Gunsten der Posten Nr. 3 und 4 sei die Post Nr. 2 noch nicht in eine definitive Hypothek um- geschrieben gewesen, Kläger habe darauf rechnen können, daß ihm einschließlich der Zinsen nur 5000 Thaler vorgehen würden; der Erwerber der Post Nr. 2 dagegen habe aus dem Grundbuche und der Hypothekenurkunde ersehen, daß nur eine Kautionshypothek ein- getragen sei, und sich darum kümnrern müssen, ob den nachträglich versprochenen Zinsen das Vorzugsrecht vor ben Posten Nr. 3 und 4 beschafft sei; ein solches sei bei diesen Posten aber nicht eingetragen. Die gegen das Appellationserkenntniß eingelegte Nichtigkeits- beschwerde wurde zurückgewiesen. Gründe: Nach der Feststellung des Appellaiionsrichters sind nach Ausweis der Kautionsurkunde vom 22. August 1872 die Grundstücke nur in Höhe von 5000 Thalern zur Kaution für alle Ansprüche bestellt, welche dem Gläubiger wegen der Hauptschuld, der Zinsen, Kosten und Spesen erwachsen würden. Seine daraus gezogene Folgerung, daß an der Stelle der Post Nr. 2 nicht mehr als 5000 Thaler ein- schließlich der Zinsen und sonstigen Nebenansprüche gefordert werden dürfen, entspricht den Grundsätzen über den Umfang des durch die Eintragung erworbenen Hypothekenrechts (Entsch. Bd. 51 S. 207). Die auf der bestandenen Befugniß der Eintragung unbestimmter Hypotheken und deren Umschreibung in eine bestimmte Hypothek be- ruhenden Rechtssätze über den Erwerb des Hypothekenrechts sind auf Kautionshypotheken in bestimmt abgegrenzter Höhe überhaupt nicht anwendbar (Entscheid. Bd. 46 S. 136). Demgemäß verletzt auch der Appellationsrichter durch seine Aus- führung, daß Verklagter weder nach dem Gesetze vom 5. Mai 1872 über den Eigenthumserwerb noch nach der zur Zeit der Eintragung der Kaution im September 1872 in Geltung gewesenen Gesetzgebung

Fortführung der Firma einer offenen Handelsgesellschaft im Falle des Todes eines Gesellschafters

B. Rechts gutachten. Tod eines offenen Gesellschafters. 863 die Priorität für die streitigen Zinsen beanspruchen könne, weder die §§ 24, 25, 30 und 67 des zitirten Gesetzes, noch die §§ 56 ff. Dt. 1 und 194 ff. Tit. 2 der Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 und § 178 Tit. 14 und § 482 Tit. 20 Thl. I. A.L.R. Denn die angezogenen Vorschriften der Hypothekenordnung können nur dahin verstanden werden, daß der Erwerb einer Kautionshypothek nur nach Maßgabe des Konsenses und des demselben entsprechenden Eintragungsvermerks erfolgt (A.L.R. I. 20 §§ 14 und 411). Danach bestimmt sich die Anwendbarkeit des § 482 daselbst auf Kautionshypotheken dahin, daß auch für Zinsansprüche die Hypo- thek nur bis zu km konsentirten Betrage erworben wird. Und denselben Rechtssatz leitet der Appellaiionsrichter zutreffend aus § 24 des Ges. v. 5. Mai 1872 ab. Verklagter, welcher danach das Hypothekenrecht auf fünfprozentige Zinsen der in eine förmliche Hypothek von 5000 Thaler umgeschrie- benen Kaulionshypothek erst durch die Eintragung erworben hat, kann dasselbe zum Nachtheile der vorher eingetragenen Gläubiger nicht geltend machen. Bei dieser aus dem Hypothekenbuche ersicht- lichen rechtlichen Natur der Post Nr. 2 und ihres Verhältnisses zu den nacheingetragenen Posten steht auch, wie der Appellaiionsrichter zutreffend ausführt, der Glaube des Hypothekenbuchs dem Kläger zur Seite. _ B. Rechtsgutachten des Herrn Jnstizraths Mako wer in Berlin. Nr. 30. Offene Handelsgesellschaft. To- eines Gesellschafters. Zst im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß durch den Tod eines Gesellschafters die Sozietät nicht aufgelöst werden soll, so ist der nach dem Vertrage zur Geschäftsführung allein befugte überlebende Gesellschafter zur Fortführung der Firma auch dann berechtigt, wenn die Personen der Erben des verstorbenen Gesellschafters noch nicht feststehen. Liegt ein formgerechtes Testament des verstorbenen Ge- sellschafters vor, so sind nach preußischem Rechte die darin einge- setzten Erben als Mitgesellschafter in das Register einzutragen, auch wenn das Testament als inoffiziös angefochten ist. H.G.B. Art. 87. 88. A L.R. I. 12 8 213. 214. A. und B. haben einen Vertrag über die Errichtung, einer offenen Handelsgesellschaft geschlossen und darin bedungen, daß die SozieM

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Rechtsfälle. B. Gutachten.

50 Jahre dauern und durch einen inzwischen einlretenden Tod des A. nicht aufgelöst werden solle, daß für diesen Fall vielmehr die Sozietät mit den Erben des A. fortgesetzt werden, und 6. allein zur Geschäftsführung befugt sein solle. Die Firma der Gesellschaft ist eingetragen, und A. und B. sind als die alleinigen Inhaber derselben ohne Einschränkung hinsichtlich der Geschäftsführung vermerkt. Während jener 50 Jahre starb A. mit Hinterlassung eines form- gültigen Testaments, in welchem gewisse Personen zu seinen Erben eingesetzt, die Wittwe und ein Sohn des A. aber exheredirt sind. Diese Jntestaterben haben das Testament als inoffiziös angefochteu. Der Streit über das Erbrecht ist noch unentschieden. Es entstand die Frage, ob B. bei dieser Sachlage die Firma fortführen kann, und was bei den: Handelsregister zu veranlassen ist? Das Gutachten führt aus: Das H.G.B. hat in bewußter Absicht den gemeinrechtlichen Satz, daß der Tod eines Gesellschafters ipso jure die Sozietät auflöse, dahin beschränkt, daß die Auflösung nur dann eintritt, wenn nicht der Vertrag bestimmt, daß die Gesellschaft mit den Erben des Ver- storbenen fortbestehen solle. Diese Ausnahmebestimmung ist in dem Vertrage zwischen A. u. B. getroffen. Unter diesen Uinständen hat der Tod des A. nicht die Wirkung, daß die Gesellschaft aufgelöst ist, vielmehr nur die, daß die Gesellschaft mit den Erben des A. fortbestehl. Fortbestehen kann aber nur eine früher bestandene Ge- sellschaft, folglich dauert diese fort, wenngleich neue Gesellschafter eingetreten sind (die Erben). Der Fall liegt hinsichtlich der Ver- tretungsbefugniß des B. ganz ebenso, als wenn von zwei eingetra- genen Gesellschaftern ein dritter aber nicht eingetragener Gesellschafter in die Gesellschaft ausgenommen wäre. Das Zeichnungsrecht der ersteren hinsichtlich der Firma ist von der Eintragung des neu hinzu- getretenen Gesellschafters um so mehr unabhängig, als es durch die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister überhaupt nicht bedingt ist. Es scheint nur daher, daß im vorliegenden Falle B. nach wie vor die Firma rechtsgültig zeichnen kann, selbst wenn noch nicht feststeht, welche Personen seine neuen Gesellschafter geworden sind. Vorhanden sind sie, nur ist noch nicht außer allem Zweifel, wer die einzelnen Personen sind. Da überdies vertraglich bedungen

Tod eines offenen Gesellschafters.

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ist, daß nur er, und nicht die Erben, die Firma sollen zeichnen dürfen, so kann ihm gegenüber ein Zweifel an seiner Befugniß, zu firmiren, nicht wohl entstehen. Ob seine Rechtshandlungen für die Testaments- oder die Zntestaterben verbindlich sind, wird erst aus der späteren Entscheidung des Erbschaftsstreites zu ersehen sein. Wer auch immer als wahrer Erbe erklärt wird, haftet; denn der Sozietätsvertrag verbindet ihn, gleichviel ob er Testaments- oder Intestaterbe ist, und zwar sowohl gegenüber dem B. als auch Dritten gegenüber. Verwickelter wird die Sache durch das Handelsregister und die möglichen Konsequenzen, welche in Folge einer Eintragung der Testa- mentserben entstehen könnten, falls später das Testament für hin- fällig erklärt würde. Zndeß die Wirkungen, welche theils durch die eigene Anmeldung der Testamentserben hinsichtlich ihrer Theilhaber- schaft, theils durch die M68 des Handelsregisters für Dritte ent- stehen könnten, sind hier nicht in Frage. Es frägt sich vielmehr nur, was soll und muß formell bei dem Handelsregister geschehen? Der Art. 87 des H.G.V. bestimmt, daß zum Handelsregister anzumelden ist: der Eintritt neuer Gesellschafter und die nachträg- lich einem Gesellschafter erlheilte Befugniß, die Gesellschaft zu ver- treten (woraus implicite der Ausschluß der übrigen von dieser Befugniß folgt). Diese Anmeldung'muß gemäß Art. 88 a. a. O. von allen Ge- sellschaftern erfolgen, jedoch hat nur der Geschäftsführende allein die Firma und seinen Namen zu zeichnen. Fraglich kann hiernach nur sein, wer außer B. anzumelden hat. Zn dieser Beziehung scheint es mir auf das materielle Recht anzukommen. Das in Preußen gültige Allg. Landrecht bestimmt I. 12 § 213: Wer auf den Grund eines Erbrechts, es sei aus einem Testamente oder vermöge der gesetzlichen Erbfolge, zum Besitz einer Erbschaft redlicher Weise gelangt ist, der muß dabei so lange geschützt werden, bis die Unrichtigkeit seines Besitztitels und das bessere Recht der Erbschaftsprätendenten ausgemittelt sind. § 214. Ist noch Niemand im Besitze der Erbschaft, so muß der Richter denselben dem in einem förmlichen gerichtlichen Beiträge, XXI. (III. F I.) Zahrg. 5. 6. Heft. 56

Stimmrecht der Aktionäre und Inhaber von Interimsscheinen

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Rechtsfälle. B. Gutachten

Testamente eingesetzten Erben, wenn auch sein Erbrecht noch bestritten wird, bis zum Austrage des Streites einräumen. Diese Bestimmungen enthalten eine Nachbildung der I. ult. 0. äs sä. D. Hadr. toll, mit der Abweichung, daß der Besitz der Erb- schaft, nicht der einzelnen Stücke übertragen wird; sie enthalten den Rechtsgedanken, daß der in einem förmlichen Testamente eingesetzte Erbe so lange als der Berechtigte anzusehen ist, bis sein Rechstitel (das Testament) für kraftlos erklärt ist. Hiernach würde der Richter (auch der das Handelsregister führende) die instituirten Erben vorläufig als die Berechtigten anzusehen und deren Anmeldung zu erfordern, dieser aber stattzugeben haben. Die Erheredirten mögen das Testament anfechten, und wenn sie damit durchdringen, die Aenderung der Eintragung bewirken. Mir scheint, daß nicht einmal des schwebenden Erbschaftsstreites in der Eintragung Erwähnung zu thun ist; denn das Handelsregister soll nur die ausdrücklich im Ge- setze bestimmten Eintragungen, nicht alles Wissenswerthe enthalten, und ebenso wenig als jener Vermerk einzutragen wäre, wenn die gusrela inofficiosi nach der Eintragung der Testamentserben er- hoben wäre, dürfte er aufzunehmen sein, wenn die Klage vorher erhoben ist.

Nr. 31. Aktiengesellschaft. Ätirnrnkerechtigurig. Konkurriren in einer Aktiengesellschaft Aktionäre, welche ihre — älteren — Aktien voll eingezahlt haben, mit solchen Aktionären, welche aus ihre — jüngeren — Aktien erst Teilzahlungen geleistet und darüber Znterimsscheine erhalten haben, so steht beim Mangel gegentheiliger Bestimmungen des Statuts den Inhabern der Jnterims- scheine gleiches Stimmrecht mit den Inhabern der Vollaktien zu. Die.Aktiengesellschaft war im Jahre 1871 mit einem Grundkapitals von 1 Million Thaler gegründet, und es waren die Aktien ratenweise, und zwar bis zum September 1872 voll, ein- gezahlt worden. Am 16. September 1872 beschloß die Generalver- sammlung die Erhöhung des Aktienkapitals um eine weitere Million Thaler, zerfallend in 5000 Aktien ä 200 Thaler. Auf die jüngeren Aktien waren bis zum Mai 1875 ratenweise 55 Prozent eingezahlt, und darüber Znterimsscheine ertheilt worden. Das Grundkapital

Stimmberechtigung in der Aktiengesellschaft.

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bestand also damals aus zwei Millionen Thalern, worauf 5000 voll eingezahlte Aktien ä 200 Thlr. und 5000 Interimsscheine ä 110 Thlr. ausgegeben waren. Zum 14. Mai 1875 war eine Generalversammlung berufen, um Beschluß zu fassen über den von einer Anzahl von Aktionären gestellten Antrag, das Grundkapital auf iy2 Million Thaler zu reduziren, und zu diesem Zwecke 1) 250,000 Thlr. Aktien zweiter Emission zum Kurse von höchstens 80 Prozent zurückzukaufen, 2) die übrigen 750,000 Aktien zweiter Emission in der Weise zusammenzulegen, daß darauf zunächst eine weitere Ein- zahlung von lla/3 Prozent erhoben, und sodann für je drei 662/gprozentige Interimsscheine zwei Vollaktien ge- währt würden. In der Generalversammlung traten aber verschiedene Ansichten über das Stimmrecht der Besitzer der Interimsscheine hervor. Nach den §§ 24 u. 25 des Statuts sollte nämlich nur der nach- gewiesene Besitz von fünf Aktien eine Stimme gewähren, und es wurde geltend gemacht, daß, da der Besitz von fünf Aktien eine Betheiligung mit 1000 Thalern, der Besitz von fünf Interimsscheinen dagegen nur eine solche von 550 Thalern repräsentire, die Besitzer der letzteren ein Stünmrecht nicht beanspruchen könnten. Eventuell stehe ihnen ein solches wenigstens nicht bezüglich des vorliegenden Antrages zu, weil der letztere eine Begünstigung der Inhaber der Interimsscheine in sich schließe, indem dieselben von der Verpflichtung entbunden werden sollten, eine Aktie, welche zur Zeit etwa einen Kurs von nur 70 Prozent habe, durch Volleinzahlung ihrer Zn- terimsscheine, also durch Parizahlung zu erwerben (A.L.R. II. 6 §§ 68. 69. 89). Andererseits wurden diese Ausführungen durch Hinweis auf Art. 224 des H.G.B. und auf § 7 Abs. 3 des Statuts, wonach, wo in dem Statut von Aktien die Rede ist, die Jnterims- scheine an deren Stelle treten, bis die Aktien ausgegeben sind, bekämpft. Ein über diesen Streit erbetenes Gutachten stimmte der Ansicht derjenigen Aktionäre bei, welche den Interimsscheinen dieselben ReDe gewähren wollten, wie den Vollaktien.

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Rechtsfälle. B. Gutachten.

Aus den Gründen: Der für mich entscheidende Grund ist der, daß Jnterimsscheine und Vollaktien Urkunden über das Maß der Betheiligung an einem Aktienunternehmen sind und sich nur dadurch unterscheiden, daß die letzteren zugleich die Quittung enthalten, die Verpflichtungen aus der betreffenden Betheiligung seien bereits voll erledigt, während die Jnterimsscheine besagen, zum Th eil sei der Verpflichtung genügt, zum anderen Theile sei ihr noch nachzukommen. Es wäre daher keinesweges richtig, einen Interimsschein über 50 Prozent Einzahlung etwa einer halben Vollaktie (einem Aktienantheile im Sinne H.G.B. Art. 207 Abs. 3) ganz gleich zu stellen; denn ich wiederhole, daß ein solcher Znterimsschein eine gerade so große Betheiligung wie die Vollaktie beurkundet. Da nun nirgends ein Gebot vorhanden ist, daß alle gezeichneten Aktien sofort voll eingezahlt sein müssen, so ist als Aktionär derjenige anzusehen und zu behandeln, welcher sich rechtsgültig mit einer be- stimmten Quote an einem Aktienunternehmen betheiligt hat, gleichviel welches Quantum er auf seine Betheiligung gezahlt hat, und ob über- haupt, geschweige denn welche Art von Urkunden über seine Bethei- ligung und über die Erledigung seiner Verpflichtungen gegen die Gesellschaft ausgefertigt worden sind. Der Abs. 3 des § 7 des Statuts hat nur den Sinn, daß die Aktienurkunden, wo sie im Statut erwähnt sind, bis zu ihrer Emission durch die Interims urkunden vertreten werden sollen, wie z. B. nach § 24 bei der Hinterlegung, um Stimmrecht für die Ge- neralversammlung zu habeu. Jener Absatz 3 entscheidet aber nicht, ob Aktionäre, welche noch nicht voll eingezahlt haben, stimmberechtigt sind, oder nicht; mit anderen Worten, jene Statutenbestimmung hat nur rein formale, keine materielle Bedeutung. In letzterer Hinsicht entscheiden die §§ 24 und 25 des Statuts, welche ich, soweit sie hier interessiren, dahin verstehe: jeder (bei der Gesellschaft Beiheiligte) Aktionär muß seine Le- gitimation (durch die Aktie oder den „Interimsschein") führen; jeder, der nachgewiesen hat, daß er mit wenigstens fünf Aktien, (das heißt Antheilen) betheiligt ist, hat für je fünf Betheiligungen eine Stimme. Nach dieser Interpretation kann kein Zweifel darüber aufkommen, daß in der Frage des Stimmrechts Aktie und Jnterimsschein gleich

Stimmberechtigung in der Aktiengesellschaft. 869 stehen. Will man den Absatz 3 des § 7 zur Erklärung des § 25 heranziehen, so würde er wörtlich genommen zu gleichem Resultate führen. Willkürlich erscheint mir die Annahme, daß er nur für die erste Million Aktien, nicht aber sür die zweite Million gegolten haben, und in diesem Sinne transitorisch sein soll; denn der Nachtrag vom 16. September 1872 ist nicht anders zu verstehen, als daß sür die neuen Aktien und die neuen Interimsscheine dieselben statutarischen Bestimmungen, wie für die alten gellen sollen, zumal § 5 Abs. 2 des Statuts eine Erhöhung von Anfang an für zulässig erklärt hat. Zu jener Interpretation wird man nur verführt, wenn man von der stillschweigenden Voraussetzung ausgeht, es könne doch nicht Jemand, der 100 eingezahlt hat, mit demjenigen gleich stehen, der 55 eingezahlt und 45 versprochen hat. Hierauf entgegnet man mit Recht, es sei noch viel ungerechter, den, welcher 55 gezahlt hat und zu 45 verpflichtet ist, von allem Stimmrecht auszuschließen, zumal er nichts dafür kann, wenn die Gesellschaft die 45 nicht einfordert, also sie nicht annehmen will, daß aber auch das Stimmrecht durchaus nicht pro rata der Einzahlung bestimmt ist (da selbst 4 Vollaktien keine Stimme geben), vielmehr nur die Beiheiligung an dem Aktienunternehmen mit 5/10,ooo (ursprünglich 5/s0oo) eine Stimme gewährt. In den mir milgelheilten Zweifelsgründen wird bemerkt: fünf Aktien repräsentiren eine Beiheiligung von 1000 Thlr., 5 Interims- scheine nur von 550 Thlr. Dies scheint mir gerade irrig zu sein; sie repräsentiren jene verschiedenen Einzahlungen, aber ganz gleiche Betheiligungen. Eine Liberation von weiteren Einzahlungen ist, wie ich aus dem vorliegenden Anträge entnehme, bisher nicht beschlossen. Steht man einmal auf meinem Standpunkte, so wird man kon- sequent auch die Aktionäre, welche noch nicht voll eingezahlt haben, bei der Frage der Reduktion des Grundkapitales durch Zusammen- legung von 3 Interimsscheinen zu 2 Aktien so wie die Vollaktionäre milstimmen lassen. Es ist wahr, daß den ersteren dies zur Zeit vor- theihaft ist. Allein dies verhindert die Ausübung ihres Stimmrechts nicht, zumal vielleicht bei Ausführung des Beschlusses nach einem Jahre (H.G.B. Art. 248, 245 Abs. 2) in Folge einer Kursverän- derung die Maßregel ihnen nachtheilig ist. Die angezogenen land- rechtlichen Bestimmungen (II. 6. §§ 68, 69, 89) scheinen mir auf den Beschluß, ob eine Reduktion des Grundkapitales, und wie sie

Ankauf eigener Aktien durch die Aktiengesellschaft

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Rechtsfälle. B. Gutachten.

erfolgen soll, nicht zu paffen. Dieser Beschluß ist eine Angelegenheit der ganzen Gesellschaft und kann dieser von Nutzen sein, wenngleich er für die einzelnen Betheiligten noch spezielle Vortheile mit sich bringt.

Nr. 32. Aktiengesellschaft. Ankauf eigener Aktien. Kann eine Aktiengesellschaft, deren Statut nichts über eine Amor- tisation ihrer Aktien enthält, zum Zwecke der Reduktion des Grund- kapitals den Ankauf und die Vernichtung eines Theiles ihrer eigenen Aktien beschließen? H.G.B. Art. 215. 243. 245. 248. Die bejahende Antwort der obigen Frage wird in einem Anfang 1875 erstatteten Gutachten in folgender Weise begründet: Der Art. 248 des H.G.B. erklärt die theilweise Zurückzahlung des Grundkapitals an die Aktionäre für zulässig und unterscheidet nicht, wie dieselbe erfolgt, ob durch gleichmäßige Rückzahlungen auf alle Aktien, oder durch gänzliche Bezahlung einzelner Aktien. Zn beiden Fällen müssen die Vorschriften H.G.B. Art. 243, 245 zum Schutze der Gläubiger beobachtet werden, folglich der Beschluß drei Mal bekannt gemacht, in das Handelsregister eingetragen, die Gläubiger gedeckt und der Beschluß erst nach einem Jahre ausge- sührt werden. Zn der Bilanz des Geschäftsjahres, in welchem der Beschluß gefaßt wurde, muß noch das ganze Grundkapital als Pas- sivum siguriren (Art. 239. a zu 3). Hiergegen wird aus Art. 215 Abs. 3 ein Bedenken hergeleitet; jedoch m. E. mit Unrecht. Jene Bestimmung beschäftigt sich nicht mit der Frage der gänz- lichen Zurückzahlung des Grundkapitals, noch mit der theilweisen, auf ein Mal erfolgenden Rückzahlung. Was zunächst den Satz betrifft: die Aktiengesellschaft darf eigene Aktien nicht erwerben, so scheint mir darunter nur verstanden zu sein: der Erwerb durch lästigen Titel (Kauf, Tausch, Annahme an Zahlungsstatt re.), nicht durch Schenkung, Fund rc. ohne Gegen- leistung, und auch im ersteren Falle nur ein Erwerb zu dem Zwecke, die Aktien als Werthobjekt zu benutzen und zu verwerthen, nicht aber, um sie als werthlos zu vernichten.

Aktiengesellschaft. Ankauf eigener Aktien. 87 t Die ratio legis ist nach den Motiven, daß die Gläubiger nicht statt reeller Werthobjekte eigene Aktien der Gesellschaft, der Schuld- nerin, in deren Portefeuille finden. Sind in Folge einer Reduktion des Grundkapitals Aktien an die Gesellschaft zurückgelangt, so ist hinsichtlich der Reduktion das Interesse der Gläubiger durch gesetz- liche Sicherungsmaßregeln gewahrt; gleichgültig aber ist es, ob der bezahlte Aktionär seine Aktien vernichtet, oder die Gesellschaft sie als werthlose, kassirte oder bezahlte aufbewahrt; sie sind als Aktien, d. h. als Träger eines Rechts, werthlos, folglich kein Gegenstand des Er- werbes, höchstens als Urkunden, deren Besitz die Tilgung des Rechts beweist, von Interesse. Jener Art. 215 Abs. 3 verbietet aber ferner die Amortisation eigener Aktien, wenn diese nicht vor Ausgabe derselben durch Statut oder Beschluß zugelassen ist. Die Motive meinen: „Eine Operation letzterer Art läßt sich als eine im Voraus angekündigte allmähliche Auflösung der Gesell- schaft charakterisiren." Dies erläutert, was hier unter Amortisation zu verstehen ist: die regelmäßig wiederkehrende, allmähliche, plan- mäßige Tilgung des Grundkapitals zum Zwecke der Auflösung der Gesellschaft. Verschieden hiervon ist die einmalige Rückzahlung eines Theiles des Grundkapitales zum Zwecke der dauernden Erhaltung der Gesellschaft. Allerdings kann bei häufigen Wiederholungen dieser Operation dieselbe einer Amortisation der ersteren Art sehr ähnlich werden und dem Effekte nach ziemlich gleichstehen, indeß nur in seltenen Fällen wird es zweifelhaft sein, ob eine Maßregel die Aus- lösung oder die Erhaltung der Gesellschaft bezweckt. Alle Kommentatoren des H.G. B. sind darüber einig, daß der Art. 215 Abs. 3 nicht in seiner abstrakten Fassung anwmdbar ist, sondern Limitationen unterliegt, deren Grenzen freilich streitig sind. Immerhin scheint mir auch die Vorschrift über die Amortisation im Wesentlichen nur zur Sicherung der Gläubiger gegeben, und dem einzelnen Aktionär würde ich auf Grund der Fassung der Bestim- mung kein weiteres Recht einräumen, als daß er wider seinen Willen sich die Amortisation seiner Aktien nicht gefallen zu lassen braucht, wenn sie nicht vor Emission der Aktie vorgesehen war.

Sicherheitsbestellung für die Gläubiger einer liquidirenden Aktiengesellschaft

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Rechtfälle. B. Gutachten.

Nr. 33. Aktiengesellschaft. Liquidation. Die Sicherheilsbestellung, welche zu Gunsten der Gläubiger schwe- bender Verbindlichkeiten oder streitiger Forderungen erfolgen muß, ehe eine Vertheilung des Gesellschaftsvermögens unter die Aktionäre statthaft ist, wird durch bloße Reservation eines entsprechenden Be- trages nicht bewirkt. Wird eine Aktiengesellschaft solidarisch mit Anderen von einem Gläubiger in Anspruch genommen, so ist der ganze Betrag der Forderung sicher zu stellen oder zu deponiren. H.G.B. Art. 202. 245. Ueber die Auslegllng des Art. 202 ist in einem Gutachten vom 3. Juli 1875 Folgendes ausgeführt: Einzelne Kaufleute hafteil für ihre Schuldeil bis zur Klagver- jährung; für offene Handelsgesellschaften ist die Haftung der aus- tretenden Gesellschafter im Wesentlichen auf 5 Jahre nach dem Aus- tritte oder der Auflösung der Gesellschaft beschränkt. Bei Aktien- gesellschaften ging Ulan davon aus, daß die Haftung illusorisch sei, wenn das Bermögerl den einzelnerl, vielleicht gar nicht inehr zu er- mittelnden Aktionären ausgezahlt worden sei. Deshalb schrieb man eine Zeit (ein Jahr) vor, innerhalb bereu nach Bekanntmachung, daß die Auszahlung erfolgen werde, die Gläubiger sich melden soll- ten, und bestimmte, daß Liquidatoreil lind Auffichtsrath haften sollten, wenn sie früher vertheilteil, und dadurch ein Gläubiger verkürzt werde. Es entstand die Frage, für wen refervirt werden müsse. Art. 202 Abs. 2 antwortet: alle bekannten Gläubiger, gleichviel ob sie aus den Büchern hervorgehen, oder in anderer Weise bekannt sind, müssen gedeckt werden. Melden sie sich, so kann mit ihnen ver- handelt werden, melden sie sich nicht, so muß der Betrag deponirt werden. Der dritte Absatz jenes Artikels fügt hinzu, daß es nicht darauf ankommt, ob jene Dritten bereits Gläubiger sind, daß es vielmehr genügt, wenn sie nach Lage der Sache Gläubiger werden können (schwebende Verbindlichkeiten, Engagements), und daß es auch nicht darauf ankommt, ob die liquidirende Gesellschaft die Forderung an- erkennt oder bestreitet (streitige Forderung). Alle diese Personen müssen gedeckt werden durch baare Deposi-

Haftung aus der Girirung indossabler Anweisungen im kaufmännischen Verkehre

Aktiengesellschaft, Liquidation; kaufmännische Anweisungen. 873 tion oder durch angemessene Sicherheit; letzteres verstehe ich dahin,' daß diesen Gläubigern eine spezielle Kaution durch Pfänder (Vg des Taxwerths der Mobilien, Hypotheken innerhalb der ersten % des Werthes von Landgütern, innerhalb der ersten Hälfte bei städtischen Grundstücken) bestellt wird. Das Gesetz verlangt Zahlung aä äo- p08itm» oder Sicherheitsbestellung, nicht aber bloße Reservation eines entsprechenden Betrages seitens der liquidirenden Gesellschaft. Der Grund beruht darin, daß der Gläubiger nur durch die erstere ge- deckt ist, nicht aber durch bloße Reservation eines entsprechenden Betrages; denn wenn nur letztere geschieht, und noch ein Gläubiger nachträglich auftritt, so würde er pro rata partizipiren und jener frühere Gläubiger nicht gedeckt sein. In Erwägung jedoch, daß manchmal die laufenden Risiken (z. B. bei Seeassekuranzen) oder streitige Forderungen so bedeutend sein können, daß die Deposition ttnb die Pfandbestellungen die liquidirende Gesellschaft zu ruiniren vermöchten, gestattet das Gesetz, die Bertheilung des Gesellschafts- vermögens bis zur Erledigung der Risiken und Prozesse auszusetzen. Wird die liquidirende Aktiengesellschaft solidarisch mit Anderen in Anspruch genommen, dann mnß der ganze Betrag, nicht pro rata, deponirt werden. Dies folgt aus der Solidarhaft Dritten gegenüber. Nur dann, wenn alle bekannten oder angemeldeten oder einge- klagten Forderungen baar durch Deposition oder durch ihnen bestellte Pfänder gedeckt sind, kann etwas vertheilt werden.

Nr. 34. Zn-ossable Anweisungen im kaufmännischen Verkehre. Aus der Girirung kaufmännischer Anweisungen erwächst dem Empfänger nicht die Verpflichtung, dem Giranten für Verzögerun- gen seiner Nachmänner bei Einziehung des angewiesenen Betrages Schadensersatz zu leisten. A.L.R. I. 16 § 280. H.G.B. Art. 300. 301.

Die Gebrüder P. in Cz. stellten am 13. Mai 1875 an Zigene Ordre ein Akkreditif aus, worin sie Z. Ph. in St. an- wiesen, gegen Auslieferung des Akkreditifs am 20. Mai 1875 1700 M. zu zahlen und ihnen solche in Rechnung zu stellen. Dieses Akkreditif girirten sie sofort an die Filiale der.Aktien-

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Rechtsfälle. B. Gutachten.

Hypothekenbank in Cz., welche es an demselben Tage dem Zk.'schen Bankverein girirte. Letzterer kreditirte die Filiale aus- drücklich unter Vorbehalt des Eingangs für den Betrag und indossirte am 15. Mai jenen Brief an das Direktorium der re. Privatbank. Der Angewiesene I. Ph. verlangte, als ihm am 20. Mai das Akkreditif präsentirt wurde, Frist bis zum 22. Mai (Sonnabend) und erklärte an letzterem Tage, die Sache werde am Montag den 24. Mai von ihm geordnet werden. Als er aber alsdann aufs Neue eine Frist begehrte, sandte die ritterschaftliche Privatbank am 25. Mai das Akkreditif dem Schlesischen Bankverein zur Entlastung zurück. Dieser retournirte am folgenden Tage das Papier an die Filiale unter Belastungsausgabe. Letztere fragt an, ob sie gegen den L'.schen Bankverein oder die rc. Privatbank aus diesem Sachverhalte in Verbindung mit dem Umstande Rechte herleiten kann, daß die Gebrüder P. inzwischen in Konkurs verfallen sind, und (wie behauptet wird) bei sofortiger Rücksendung des Akkreditifs die Einlösung von Gebrüder P. noch bewirkt worden wäre. Das Gutachten verneint diese Frage mit folgender Begründung: Die Frage ist nach preußischem Recht zu entscheiden; denn es fragt sich, ob die preußischen Inhaber (die Banken in B. und St.) durch Zögerung einen Schaden angerichtet haben, der sie zum Ersätze verpflichtet. Zunächst ist festzuhalten, daß nach preußischem Rechte eine be- stimmte kurze Präsentationsfrist bei Verlust des Regresses zwar bei Wechseln, nicht aber bei anderen Urkunden vorgeschrieben ist, durch welche der kaufmännische Verkehr die Zahlung durch einen Dritten zu leisten pflegt. Kaufmännische Assignationen als ein be- sonderes Rechtsinstitut sind dem preußischen Rechte unbekannt; sie folgen den allgemeinen Grundsätzen von Assignationen. Für diese gilt der Rechtssatz (A.L.R. I. 16 § 280), daß, wenn der Assignat die Annahme verweigert, der Angewiesene dem Anweiser sofort davon Nachricht ertheilen und ihm die weitere Verfügung überlassen muß. Der höchste Gerichtshof folgert hieraus, daß die Unterlassung der sofortigen Anzeige nicht den Verlust des Regresses, sondern die Pflicht zum Schadenersätze zur Folge hat (Striethorst Archiv Bd. 40

Dauer der Leibrente im letzten Lebensjahre des Rentenkäufers bei bedungenen monatlichen Raten

Dauer der Leibrente während des letzten JahreS. 875 S. 146). Daß dem X.'schen Bankverein ein Schade durch die Zögerung erwachsen sei, erhellt überhaupt nicht; er hat das Papier nur unter Vorbehalt des Einganges angenommen, und da es nicht eingegangen ist, zurückgegeben. Die rc. Privat- bank haftet aber nur ihm und steht mit den weiteren Vormän- nern desselben in keinem unmittelbaren Rechtsverhältnisse. Unstreitig aber hat der X.'sche Bankverein nichts versäumt, und deshalb kann gegen ihn die Filiale der.Hypothekenbank keinen Regreß nehmen; es wäre denn, daß man sagte, es sei ihm ein am 20. Mai einlösbares Papier gegeben, und wenn er es seinen Zwecken entsprechend fand, es weiter zu giriren, so müssen die Versäumnisse seines Nachmannes so angesehen werden (im Verhältniß zur bezeich- neten Filiale), als hätte er selbst versäumt. Dem scheint jedoch die Natur eines indoffablen, zum Umlauf bestimmten Papiers eutgegen- zustehen. Erwägt man überdies, daß die angezogene Stelle des preußischen Rechts von der Anzeige der verweigerten Annahme spricht, wäh- rend das Akkreditif auf eine Annahme überhaupt nicht abzielte, sondern auf Zahlung, und daß man ohne positive Vorschrift in dem Abwarten der Zahlung während einiger Tage keine schuldhafte Zö- gerung finden kann, so ist klar, daß, wenn auch der Beweis erbracht werden könnte, die Gebrüder P. hätten bei rechtzeitigem Avis das Akkreditif eingelöst, doch nur äußerst geringe Aussicht vorhanden wäre, den Ausfall, welchen die Filiale der Aktien-Hypothekenbank im Konkurse von Gebrüder P. erleiden wird, von dem X.'schen Bankverein im Prozesse zu erstreiten. Nr. 35. Dauer der Leibrente betreffs des letzten Lebensjahres -es Uentenbkufers. Stirbt der Rentenkäufer im Laufe des Rentenjahres, so muß der Verkäufer die Rente des ganzen Jahres auch dann bezahlen, wenn nach dem Vertrage die Rente in monatlichen Raten praonu- moranäo zahlbar war.*) A L.R. I. II. §8 619. 620. 649, I. 16 88 61. 62. *) Von dem gleichen Grundsätze geht das R.O.H.G. in dem Erkenntnisse v. 6. März 1877, Entsch. Bd. 21 S. 400 aus, welches während des Druckes dieses Heftes veröffentlicht ist.

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Rechtsfälle. B. Gutachten.

Durch Vertrag vom 20. April 1839 kaufte W. von seiner Schwester eine lebenslängliche Leibrente von 1200 Thlr. jährlich, vom 1. April 1839 ab in monatlichen Raten von 100 Thlr. xrao- numeranäo zahlbar. Am 30. August 1876 starb W. Es ist in Frage gekommen, bis wann die Rente zu zahlen ist. Das Gutachten darüber lautet: Wegen des letzten Lebensjahres ist im Vertrage nichts bestimmt. Es gilt daher der § 649 A.L.R. I. 11, wonach der Käufer die Rente des ganzen Jahres bezahlen muß, wenn auch der Todesfall gleich zu Anfang desselben sich ereignet hätte. Die Rente begann am 1. April 1839, W. starb am 30. August 1876, das letzte Todesjahr läuft also vom 1. April 1876 bis 1. April 1877 (§ 650 a. a. £).). Rach jenen gesetzlichen Bestimmungen könnte kein Zweifel sein, daß die Rente bis 1. April 1877 ztl Zahlen ist, wenn nicht vorbe- dungen wäre, daß die Rente monatlich zu entrichten sei. Den mit Rücksicht hierauf angeregten Zweifel halte ich indeß nicht für begründet. Die Leibrente ist die Sache, für welche der Kaufpreis bezahlt ist; zu dieser Sache gehört nach der gesetzlichen Bestimmung die Rente des letzten Jahres. An diesem Kaufobjekte ist durch den Ver- trag nichts geändert, vielmehr ist nur bestimmt, in welchen Raten das Objekt geleistet werden soll. Ich bezweifle, daß die Note 56 von Koch zu § 649 a. a. O. richtig ist, in welcher bemerkt wird, es enthalte dieser § zugleich die Bestimmung über die Zahlungs- termine, welche danach ganzjährig seien. Meines Erachtens ent- scheidet er nur, für welche Zeit, nicht wann die Rente zu zahlen ist. Deshalb meine ich, daß die Rente für das Todesjahr zu leisten ist, gleichviel wann sie nach dem Gesetze oder einem Vertrage zahlbar ist. Der § 619 A.L.R. 1. II ist m. E. von keinem Einfluß auf die Entscheidung der vorliegenden Frage. Er sagt, was im Grunde selbstverständlich, daß die Rente mit dem Tode erlischt; aber gerade die Konsequenz, daß sie pro rata tomporw für das Todesjahr zu zahlen, allenfalls ein Theil der vorausbezahlten Rente rückzuvergüten wäre, beseitigt der § 649 a. a. O. und besagt, daß die Jahresrenten Einheiten und mit dem Beginne des Jahres erworben sind. Die §§ 61, 62 A. L. R. I. 16 ändern nichts an der gesetzlichen Bestimmung, daß bei Leibrenten das Jahr die Einheit bildet. Mir scheint daher, daß im vorliegenden Falle die Renten (monat- lich) bis zum 1. April 1877 zu entrichten sind.

Kompensation im Konkurse (Nr. 30 bis 36 Rechtsgutachten des Herrn Justizraths Makower in Berlin)

Kompensation im Konkurse. 877 Nr. 36. Kompensation im Konkurse. Wird der Kridar während des Konkurses Miterbe eines Konkurs- gläubigers, so muß bei der Theilung des Nachlasses eine Sonderung der zu demselben gehörigen Forderung gegen die Konkursmasse von dem sonstigen Nachlasse erfolgen. Der Antheil des Kridars an der letzteren ist zur Konkursmasse abzuführen, und aus dieser können die übrigen Erben Befriedigung wegen der ihren Erbquoten ent- sprechenden Antheile an dem Aktivum nur als Konkursgläubiger fordern. K.O. 8 97, A.L.R. I. 16 8s 321, 343, 344.

Der Gastwirth H. und seine Frau errichteten am 14. August 1859 ein wechselseitiges Testament, in welchem sie einander und ihre 3 Kinder I., G. und E. zu Erben einsetzten, dem Ueberlebenden freie Verfügung einräumten und die Kinder auf das anwiesen, was nach dessen Tode vorhanden sein würde. H. borgte seinem ältesten Sohne 18,000 Thlr. und starb am 26. Juni 1868. Als demnächst am 7. Juli 1869 der Konkurs über das Vermö- gen des I. H. (des ältesten Sohnes des Erblassers) ausbrach, meldete die Wittwe H. die Forderung von 18,000 Thlr. an, welche aner- kannt wurde. Sie empfing daraus in 2 Raten bei einstweiligen Vertheilungen 13 pCt., so daß ihre Restforderung noch 6a. 15,660 Thlr. beträgt. Im März 1875, während der Konkurs über das Vermögen des Sohnes noch schwebte, starb die Mutter. Der Kridar entsagte, und die beiden Brüder desselben, G. und E., theilten sich die Erbschaft. Der Massenverwalter wollte jedoch die Entsagung nicht gellen lassen und klagte gegen die Brüder auf Legung eines Inventars und dessen Beeidigung. Sie wurden verurtheilt. Der ermittelte Nachlaß beträgt einschließlich der obenerwähnten Rest- forderung von 15,660 Thlr. 6a. 55,625 M. und nach Abzug dieser Forderung nicht volle 9000 M. Es entstand die Frage, ob die beiden Brüder V3 dieses Nach- lasses zur Konkursmasse zu zahlen haben oder dagegen mit der Rest- forderung an die Konkursmasse von 15,660 Thlr. kompenstren können. Das darüber ertheilte Gutachten spricht sich im Sinne der er- steren Alternative aus, und zwar mit folgender

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Rechtsfälle. B. Gutachten.

Begründung: Als der Gastwirth H. starb, erwarb der Kridar bereits ein Recht auf Vg besten, was bei dem Tode der Mutier vorhanden sein würde, und nachdem diese gestorben war, wurde er ohne Weiteres Miteigen- thümer der Nachlaßgegenstände (Sachen und Forderungen) zu '/3. Die Klage gegen die beiden Brüder ist daher im Grunde eine Klage auf Auseinandersetzung wegen des Mileigenthums an einer Erbschaft und Auskehrung dessen, was hiernach auf den Kridar fällt. In Er- mangelung einer Einigung würde er von jeder Sache und Forde- rung V3 beanspruchen können; dieses Recht ist jedoch kein Forderungs- recht, sondern eine Vindikation von Eigenthum, und gegen vindizirtes Eigenthum an Sachen kann mit einer Forderung auf Geld nicht kompensirt werden, weil die Gleichartigkeit fehlt (A.L.R. 1. 16 §§ 343, 344). Nun könnte ein Bedenken daraus entstehen, daß die Brüder vielleicht den Nachlaß versilbert haben, und daher nur noch Geld zu theilen wäre; aber selbst wenn man das, was sie hiernach zu theilen hätten, als eine Geldschuld derselben ansieht, die an sich zur Kompensation gegen ihre Forderung (2/3 von 15,660 Thlr.) geeignet wäre, so würde die Kompensation doch unzulässig sein we- gen § 91 zu 1. der Konk.O. (A.L. R. I. 16 § 321); denn die Brü- der wären erst nach der Konkurseröffnung etwas dem Gemein- schuldner schuldig geworden. Setzt man den Fall, daß der Kridar oder die Konkursmasse sich in den Besitz des Nachlasses gesetzt hätte, so wäre doch klar, daß sie nur 2/3 an die Brüder hätten zurück- geben müssen, das '/3 aber behalten hätten. Auch die gedachte Nachlaßforderung wäre nur zu 2/3 den beiden Brüdern zu über- weisen gewesen, und das letzte Drittel würde durch Konfusion er- loschen sein. Die beiden Brüder konnten dann auf die 2/3, wie jeder andere Gläubiger, ihre Raten verlangen. — An dieser Sach- lage kann dadurch nichts geändert werden, daß sich die beiden Brüder thatsächlich in den Besitz der Erbschaft gesetzt haben.

Literatur

a. Die deutsche Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz nebst den betreffenden Einführungsgesetzen. Mit Kommentar in Anmerkungen von A. Dalcke, Ober-Staatsanwalt b. die Strafprozeßordnung für das deutsche Reich nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze, mit Kommentar von E. Löwe, Appellationsgerichtsrath

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Literatur.

16. 1. Die deutsche Strafprozeßordnung und das Gerichtsurrfassungsgefetz nebst den betreffenden Einführungsgesetzen. Mit Kommentar in Anmerkungen von A. Dalcke, Ober-Staatsanwalt. Berlin 1878, Verlag von Franz Vahlen. 2. Nie Strafprozeßordnung für das deutsche Reich nebst dem Gerichts- verfaffungsgrsetz und den das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichsgesetze, mit Kommentar von E. Löwe, Appellations- gerichtsrath in Frankfurt a./O. Berlin 1877, Verlag von Z. Guttentag (D. Collin). Der Dalcke'sche Kommentar ist abgeschlossen. Er umfaßt die in dem Titel bezeichneten Gesetze und zwar in der Reihenfolge, daß zunächst das Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung, dann diese, und hieraus das Gerichtsverfassungsgesetz nebst Einführungsgesetz abgedruckt und er- läutert sind. Der Löwe'sche Kommentar wird nach einer dem ersten Hefte vor- gedruckten Notiz in 5 bis 6 Lieferungen erscheinen und soll in 3 Abtheilungen zerfallen, von denen die erste das Gerichtsverfassungs- und Einführungsgesetz, soweit es für das Strafverfahren von Bedeutung ist, die zweite die Strafprozeßordnung nebst Einführungsgesetz, die dritte die das Strafverfahren betreffenden Bestimmungen der übrigen Reichs- gesetze enthalten. Eine die Entstehungsgeschichte und die Prinzipien der Strafprozeßordnung behandelnde Einleitung ist für die Schlußlieferung zugesagt. Zn den bis jetzt vorliegenden beiden ersten Heften sind das Gerichtsverfassungsgesetz nebst Einführungsgesetz, ferner das Einführungs- gesetz zur Strafprozeßordnung und die §§ 1 bis 23 der letzteren be- handelt. — Es gehört zur Signatur unserer Zeit, daß sogleich nach dem Er- lasse eines Gesetzes auch eine Reihe von Kommentaren zu demselben erscheint. Bei den Reichsjustizgesetzen ist dies in einem Umfange ge- schehen, daß es dem Einzelnen kaum möglich sein wird, alle diese li- terarischen Produkte zu verfolgen. Wir verkennen nicht, daß diese Erscheinung eine gewisse Berechtigung hat. Sowohl die Reichs- als die Territorial-Gefetzgebung ist in der letzten Zeit so fruchtbar und so ein- schneidend gewesen, daß selbst der geschulte Zurist ihr nicht immer zu folgen und sich ein klares Bild von den Umwälzungen, welche unser

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Literatur.

Rechtsleben erlitten hat, zu gestalten vermochte. Das Bedürfniß einer Aushülfe, um nicht die Uebersicht zu verlieren, liegt klar vor. Dem- selben verdanken die Kommentare ihren Erfolg. Sie suchen nicht bloß das Verständniß des gegebenen Gesetzes zu fördern, sondern auch die Einwirkung desselben auf das Rechtssystem im Ganzen klar zu legen. Und dies erscheint bei der Art, wie unsere Gesetze gegenwärtig zu Stande kommen, in erhöhtem Maße nothwendig. Wenn auch aus politischen Gründen die Mitwirkung mehrerer Faktoren bei der Gesetzgebung noth- wendig ist, so zeigt doch die Erfahrung, daß die vielfachen Umwandlungen, welche die Gesetzentwürfe in den nach deutschem Staatsrecht zu durch- laufenden Stadien erleiden, nicht immer zu ihrer Verbesserung in tech- nischer Beziehung beitragen. Sie entspringen zweifellos aus dem Streben, an Stelle des Guten das Bessere zu setzen, aber der gute Wille allein macht nicht zum Gesetzgeber. Aenderungen, welche aus den ersten Blick als Verbesserungen erscheinen, bereiten später bei der Anwendung des Gesetzes, weil sie mit dessen Struktur im Ganzen nicht harmoniren, oft ungeahnte Schwierigkeiten. Daß die Reichs - Zustizgesetze mit solchen in ihrem Ursprung wur- zelnden Mängeln in hervorragender Weise behaftet sind, und daß also das Bedürfniß, auf jede Weise ihr Verständniß zu erleichtern, besonders stark ist, wird jedem aufmerksamen Leser derselben vor die Augen treten. Zn der Strafprozeßordnung und dem Gerichtsverfassungsgesetze, welche uns hier zunächst interessiren, besitzen wir nur einen Rumpf, dem zur Lebensfähigkeit noch viele Glieder fehlen. Wir wollen an der Hand der beiden angezeigten Kommentare nur ein Beispiel anführen, indem wir auf die Lücken Hinweisen, welche jetzt in Betreff des Begnadigungs- rechts entstanden sind.*) Nach dem bisherigen Rechte gebührte das Begnadigungsrecht den Landesherren als Ausfluß der Zustizhoheit. Ob dieser Rechtszustand überhaupt noch haltbar bleibt, nachdem die Gesetzgebung in Betreff des Strafrechts und des gerichtlichen Verfahrens dem Reiche zugefallen ist, (Art. 4 Nr. 13 der R. V.), kann vielleicht bezweifelt werden. Man scheint bei der Berathung der Reichs-Zustizgesetze, um das Hoheitsrecht der Landesherren zu schonen, das Begnadigungsrecht als ein noll wo tan§6i-6 behandelt zu haben. In denjenigen Sachen, welche in erster Instanz zur Kompetenz des Reichsgerichts gehören, steht jetzt nach St.P.O. § 484 das Begnadigungsrecht dem Kaiser zu. Dagegen wird bei Beleidigungen des Kaisers, eines Mitgliedes des Bundesraths, des Reichs- tages (R. V. Art. 74), wo das Reichsgericht nicht in erster Instanz ent- scheidet (G.V. G. § 136), der einzelne Landesherr zu befinden haben, ob bei solchen den Kaiser und das Reich in erster Linie berührenden Vergehen Grund zur Begnadigung vorliegt. Daffelbe gilt im Falle eines von einem Reichsbeamten begangenen Amtsverbrechens, da das

*) cf. Löwe S. 25 bis 28.

A. Dalcke und E. Löwe, Strafprozeßordnung rc. 881 Reichsbeamtengesetz vom 31. März 1873 § 118 nur für Disziplinarsachen dem Kaiser ein Begnadigungsrecht beigelegt hat. Ferner hat bei Kontra- ventionen gegen Reichs-Zoll- und Steuergesetze ein Uebergang des Be- gnadigungsrechtes auf die Reichsgewalt bisher noch nicht stattgefunden, und bei den der Gerichtsbarkeit der Reichskonsuln unterliegenden Straf- sachen fehlt jede gesetzliche Bestimmung über die Ausübung des Begna- digungsrechts. Noch schwieriger gestaltet sich die Sache, wenn durch die bevorstehende Gerichtsorganisation Landgerichte geschaffen werden, welche aus Gebietstheilen mehrerer Bundesstaaten zusammengefügt sind. Man setze den Fall, daß dieses Landgericht in erster Instanz erkannt hat, demnächst aber die Strafsache durch Einlegung von Rechtsmitteln an das noch andere Territorien umfassende Oberlandesgericht und schließ- lich an das Reichsgericht gelangt ist. Löwe nimmt an, daß das Be- gnadigungsrecht dem Staate desjenigen Gerichts, welches in erster Instanz erkannt hat, gebührt. Welches ist aber der Staat des Gerichtes erster Instanz, wenn z. B. zwei kleine thüringische Fürstenthümer sich zur Er- richtung eines ihre gesummten Gebiete umfassenden Landgerichts geeinigt habend Dalcke will (S.310) die Begnadigung demjenigen Souverain gestatten, in dessen Territorium die Verurteilung erfolgt ist. Einen Grund giebt er nicht an. Soll aber der zufällige Umstand, in welchem Territorium das für zwei Bundesstaaten errichtete Landgericht liegt, im Stande sein, die Justizhoheit der einzelnen Landesherren zu alteriren? Es kann unsers Erachtens nur durch Verträge oder durch die Reichs- gesetzgebung geholfen werden. Doch genug an dem einen Beispiel. Es würde den Zweck dieser Zeilen überschreiten, wenn wir die lange Reihe von Gesetzen, welche noch zum Ausbau der Reichs-Justizgesetze erforderlich sind, aufzählen wollten. Der angeführte Fall beweist zur Genüge, wie einschneidend die neue Organisation alle Rechtsverhältnisse berührt, und wie nothwen- dig es ist, den lückenhaften Zustand derselben namentlich juristischen Kreisen zum klaren Bewußtsein zu bringen. Die Kommentare haben die Aufgabe übernommen, neben der Förderung des Verständnisses der Gesetze diese Aufklärung zu bewirken, und so ist eine gewisse Berechti- gung zu ihrem Erscheinen nicht zu bestreiten. Ob aber dieser Zweck der Herausgeber in anderer Form nicht besser zu erreichen wäre, ob es nicht leichter durchführbar sein würde, den Rechtszustand, welcher beim Inkrafttreten der Reichs-Justizgesetze in Deutschland bestehen wird, durch ein Lehrbuch des Strafverfahrens zur Anschauung zu bringen, unterliegt großen Bedenken. Wir haben uns wiederholt die Frage vorgelegt, wes- halb unsers Wissens noch kein Rechtsverständiger diesen Weg betreten hat? Es läßt sich allerdings nicht verkennen, daß jedes kodifizirte Recht die Kommentar-Literatur begünstigt. Wenn der Gesetzgeber den einzel- nen Rechtssatz selbst fixirt ausspricht, liegt es vielleicht näher, die Ver- bindung der Einzelnorm mit dem System im Ganzen nachzuweisen, als eine Darstellung des durch das Gesetz geschaffenen allgemeinen Rechts- zustandes zu versuchen. Es erleichtert scheinbar die praktische Anwendung Beiträge, XXI. (III. F. I.) Jahrg. 5. 6. Hest. 57

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Literatur.

des Gesetzes, wenn der Richter der Mühe überhoben wird, aus dem System den der Entscheidung zu Grunde zu legenden Rechtssatz mit Hülfe eines Lehrbuchs zu finden. Namentlich wird das Bedürfniß nach einem Kommentar empfunden werden, wenn eine Gesetzgebung, wie z. B. das Landrecht, sich zum Ziele gesetzt hat, für alle vorkommenden Fälle im voraus die Entscheidung dem Richter an die Hand zu geben. Ob aber die Kommentare, welche diesem Bedürfniß der Praxis Rechnung tragen, für das Gedeihen unserer altpreußischen Jurisprudenz, und na- mentlich für die Ausbildung des Richterstandes förderlich gewirkt haben, muß sehr bezweifelt werden. In der neuern Literatur wird häufig über den „Niedergang" der territorialen Praxis geklagt. Soweit die Klage begründet ist, wurzelt sie vorzugsweise in der Gewöhnung, zunächst nach induktiver Methode den einzelnen Gesetzesparagraphen, welcher Anwen- dung finden könnte, herauszusuchen und ihn durch Wortdeutung dem Sachverhalt anzupassen, statt vor Allem sich zunächst die allgemeinen Rechtsregeln klar zu machen und den Fall mit Berücksichtigung des ge- gebenen Gesetzes unter dieselben zu subsumiren. Jener unrichtigen Arbeitsmethode wird durch die Kommentare in bedenklicher Weise Vor- schub geleistet. Um ihr entgegen zu wirken, würden wir gerade jetzt, wo die neue Reichs-Justizgesetzgebung «namentlich im Civilprozesse) mit der frühern Kasuistik gebrochen hat, und also dem preußischen Juristen- stande Gelegenheit geboten ist, im Wetteifer mit den übrigen deutschen Juristen den Beweis seiner Leistungsfähigkeit zu liefern, das Erscheinen von Lehrbüchern des Civil- und Strafprozesses mit doppelter Freude begrüßen. Die Arbeit ist allerdings keine leichte, aber nach der Probe, welche uns in dem Löwe'schen Kommentar vorliegt, zweifeln wir nicht, daß der Verfasser des preußischen Strafprozesses auch den Beruf hätte, ein Lehrbuch des neuen deutschen Strafverfahrens zu schreiben. Und viele Umstände, so sollte man meinen, begünstigen mehr das Erscheinen eines Lehrbuches, als eines Kommentars. Sowohl die oben berührten Lücken der Reichsgesetzgebung, als die Ergänzung derselben, welche der territorialen Gesetzgebung Vorbehalten ist, betreffen weniger die allgemeinen Grundsätze selbst, als ihre Durchführung unter Ver- hältnissen, an deren Regelung die Reichsgesetzgebung überhaupt kein Interesse, oder wenigstens kein augenblicklich dringendes Interesse hat. Es ist deshalb jetzt leichter, in einem Lehrbuche die allgemeinen Rechts- regeln annähernd vollständig darzustellen, als einen für die spätere Praxis brauchbaren Kommentar zu liefern. Alle bisher erschienenen Kommentare werden vor dem Inkrafttreten der Reichsgesetze erheblichen Modifikationen und Ergänzungen unterworfen werden müssen. Dazu kommt ferner, daß das werthvolle Material, welches alle Kommentare aus der Judikatur entnehmen, jetzt noch ganz fehlt. Der besondere Streitfall liefert Gedanken und dient zur Probe, sagt Mohl sehr richtig. Es ist viel schwieriger, die für den Kommentar nöthige Kasuistik eines Gesetzes sich theoretisch zu konstruiren, als dieselbe an der Hand der Praxis zu liefern. Wir erkennen gern an, daß Löwe in dieser

A. Dalcke und E. Löwe, Strafprozeßordnung rc. 883 Beziehung viel geleistet hat, aber auch sein Kommentar wird, wenn eine mehrjährige Judikatur vorliegt, eine ganz andere Gestalt annehmen. Wir meinen, daß hiernach der Wunsch, es möge sich einer unserer Berufsgenossen zu einer systematischen Bearbeitung des Strafverfahrens entschließen, ein wahlberechtigter ist. Wenn er aber vorerst nicht in Erfüllung geht, vielmehr, wie wir hören, noch weitere Kommentare zur Strafprozeßordnung zu erwarten sind, so möchten wir wenigstens vor einigen Versuchungen, denen nach den bisherigen Erfahrungen viele Kommentatoren erliegen, warnen. Zunächst ist es fast zur Unsitte geworden, in den Kommentaren die Motive des Gesetzes in möglichster Breite zu reproduziren. Welchen Nutzen gewährt es aber, daß bei jeder selbst unwichtigen Vorschrift die Entstehungsgeschichte derselben mitgetheilt wird? Ist das Gesetz an sich klar, so enthält jenes Verfahren eine ermüdende und abstumpfende Tautologie; ist das Gesetz dunkel, so verschaffen uns auch die Motive in vielen Fällen keine Klarheit.*) Selbst die Absicht des Gesetzgebers wird nicht immer festzustellen sein, weil die einzelnen beim Erlaß des Gesetzes mitwirkenden Faktoren oft diametral verschiedene Zwecke ver- folgen. Wir würden es für einen Vortheil halten, wenn die Kommen- tare von diesem Verfahren abgehen, und nur in denjenigen Fällen, wo dadurch wirklich ein Nutzen für das Verständniß geschaffen wird, die Materialien aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes mittheilen wollten. Wir erkennen zugleich gern an, daß die beiden von uns angezeigten Kommentare von diesem Fehler wesentlich frei geblieben sind. Noch viel größer ist für den Kommentator die Gefahr, sich in zu starker Weise an das bisher geltende Recht anzulehnen. Sie findet theilweise ihre Erklärung darin, daß in früheren Jahrzehnten die preußische Gesetzgebung vor umfassenden Organisationsgesetzen zurückscheute und die Besserung von Schäden durch Novellen zu dem bestehenden Rechte zu erreichen suchte. Der aufgesetzte neue Flicken mußte dem alten Kleide möglichst angepaßt werden. Die Reichsgesetzgebung hat einen anderen Weg eingeschlagen. Bei Berathung des deutschen Strafgesetzbuchs sprach der jetzige Staatssekretär vr. Friedberg am 21. März 1870 folgende Worte: „Wenn ich anerkenne, daß der neue Entwurf, weil er sich dem alten preußischen Strafgesetzbuch anschließt, wohl für solche Richter, die ent- weder nicht gern selbstständig denken wollen, oder die sonst geneigt sind, in den alten breitgetretenen Bahnen zu gehen, die Versuchung sehr nahe legt, auf die Jurisprudenz des Ober-Tribunals zurückzu- greifen, so meine ich doch, daß es in diesem Hause, wo Gesetzgeber das Gesetz für die Zukunft schaffen, nicht wohlgethan ist, auf eine Jurisprudenz zurückzugehen, die wenn der Entwurf Geltung bekommt, in einem beseitigten Partikular-Gesetzbuche wurzelte." (Stenogr. Ber. von 1870 I. S. 442.)

*) siehe z. B. Löwe zu § 136 G.V.G. 57*

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Literatur.

Die hierin ausgesprochene Mahnung, welche die Bedeutung des historischen Momentes für die juristische Hermeneutik nicht ausschließt, sondern nur auf ein gewisses Maßhalten gegenüber den Reichsgesetzen Hinweisen will, wird leider nicht überall genügend beachtet, und dieser Vorwurf trifft unsers Erachtens den Dalcke'schen Kommentar. Dalcke führt selbst (S. 7 bis 8) eine lange Reihe zum Theil fundamentaler Neuerungen aus und erkennt im Vorwort an, daß die deutsche Straf- prozeßordnung im Wesentlichen ein neues Gesetz ist, dessen Erklärung der Hauptsache nach aus den ihm eigenthümlichen gesetzgeberischen Mate- rialien entnommen werden muß. Es bedurfte deshalb einer strengen Prüfung, ob die von der preußischen, also im Verhältniß zu dem Reichs- gesetz einer partikularen Judikatur aus eine andere Grundlage hin an- genommenen Rechtssätze übertragbar waren. Eine solche Prüfung hat aber nicht überall stattgefunden. Am wenigsten ist Dalcke mit der veränderten Stellung der Staatsanwaltschaft einverstanden. Einige Bei- spiele, wie er das frühere Uebergewicht derselben, namentlich im Vorver- fahren, durch Heranziehen älterer Ober-Tribunalsbeschlüsse aufrecht zu erhalten sucht, mögen unsere Behauptung rechtfertigen. Nach § 160 St.P.O. hat der Staatsanwalt, wenn er die Vor- nahme einer richterlichen Untersuchungshandlung für erforderlich erachtet, Anträge beim Amtsrichter zu stellen, und hat dieser zu prüfen, ob die beantragte Handlung nach den Umstünden des Falles gesetzlich zulässig ist. Daß durch diese Bestimmung, namentlich den Schlußsatz, eine Aenderung des bisher in Preußen geltenden Rechts beabsichtigt ist, giebt Dalcke zu. Dennoch kommt er zu der Ansicht, daß die Amtsrichter allen Requisitionen der Staatsanwaltschaft Folge zu leisten haben, die dem Gesetze nicht zuwiderlaufen, und daß sie einen Antrag auf Zeugenvernehmung nicht ablehnen können, weil sie der Ansicht sind, daß die vom Staatsanwalt inkriminirte Handlung nicht strafbar sei, denn hierüber haben sie eben nicht zu befinden. Dalcke will also dem Amtsrichter eine Prüfung nur in abstracto, nicht in concreto gestatten. Wir halten diese Auslegung des § 160 nicht für richtig. Wäre sie es aber, so läßt sie sich doch gewiß nicht durch den von Dalcke angezogenen Beschluß des Ober-Tribunals vom 4. De- zember 1873 beweisen. Glaubte Dalcke, daß in diesem Beschlüsse all- gemeine Gründe für seine Ansicht enthalten sind, so mußte er diese anführen. Dies ist jedoch nicht der Fall. Eine Einsicht des Beschlusses ergiebt, daß die Entscheidung des Ober-Tribunals aus der Stellung der Staatsanwaltschaft zu der Anklage und aus deren Befugnissen im Skrutinialverfahren nach Maßgabe der ZK 2 u. 5 der V.O. 3. Jan. 1849, sowie den allgemeinen Grundsätzen des Gesetzes über Gewährung der Rechtshülfe gefolgert ist. § 105 St.P.O. regelt ferner das Verfahren bei Haussuchungen. Die Anordnung derselben steht dem Richter, bei Gefahr im Verzüge der Staatsanwaltschaft und denjenigen Polizei- und Sicherheitsbeamten

A. Dalcke und E. Löwe, Strafprozeßordnung rc. 885 zu, welche als Hülfsbeamte der Staatsanwaltschaft den Anordnungen derselben Folge zu leisten haben. Demnächst wird weiter bestimmt, welche Gemeindebeamten im Falle der Abwesenheit des Richters oder Staatsanwalts wo möglich zuzuziehen sind, in welchen Fällen die schützenden Beschränkungen keine Anwendung finden, und wie bei Haussuchungen in militärischen Dienstgebäuden zu verfahren ist. Dalcke erörtert in Note 2, daß es sowohl nach der preußischen Gesetzgebung als nach der deutschen Strafprozeßordnung an einer Bestimmung darüber fehlt, welche Polizeibeamten zur Anordnung von Haussuchungen berechtigt sind. Die s. g. Polizeiunterbeamten schließt er aus. „Dies hindert jedoch nicht, daß diesen letzteren Beamten die that- sächliche Ausführung der Haussuchung übertragen wird, dieselben dürfen nur nicht eigenmächtig und ohne ausdrücklichen Auftrag ihrer unmittelbar Vorgesetzten Dienstbehörde eine Haussuchung vor- nehmen." Wenn wir diesen Satz recht verstehen, so hält Dalcke jede Haussuchung eines Polizeiunterbeamten für legal, sobald derselbe nur im Aufträge seiner Vorgesetzten Behörde handelt. Zum Beweise beruft er sich auf ein Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 29. Oktober 1852 (G.A. I. 476). Daß das Ober-Tribunal in spätern überzeugend motivirten Entscheidungen (R. Ob.Tr. XIV. 627) seine Ansicht geändert und ausgesprochen hat, daß ein untergeordneter Polizeibeamter (Gensdarm) eine Haussuchung nur unter persönlicher Mitwirkung der Ortspolizeibehörde vornehmen darf, und daß ein für den Einzelfall ertheilter höherer Auftrag dazu nicht genügt, ist Dalcke gewiß nicht entgangen. Wäre aber auch die frühere Ansicht des Ober-Tribunals die richtige, so kann sie doch für den Geltungsbereich der deutschen Strafprozeßordnung, welche die Materie generell regelt, nur aus diesem Gesetze selbst hergeleitet werden. Das Ober-Tribunal stützt sich dagegen in dem Erkenntnisse von 1852 lediglich auf das preußische Gesetz vom 12. Februar 1850. Daß dieses für die nicht zu Preußen gehörigen Bundesstaaten keine Bedeutung hat, liegt auf der Hand, und daß es dem Reichsgesetze nicht derogiren kann, bedarf ebenfalls keiner Ausführung. Weshalb wird also eine Ent- scheidung für die ausgesprochene Ansicht herangezogen, welche vielleicht für das jetzige preußische Recht eine gewisse Autorität, dagegen für die Auslegung des Reichsgesetzes keinen Werth besitzt? Ferner: § 242 St.P.O. schließt die Verlesung der Anklage im Haupt- verfahren aus. Dalcke meint jedoch, daß der Vorsitzende dadurch nicht behindert wird, den Geschworenen vor dem Eintritt in das Beweisver- fahren eine Darstellung des Sachverhalts zu geben, und beruft sich hier- für auf zwei Erkenntnisse des Ober-Tribunals, welche die Zulässigkeit dieses Verfahrens aus dem preußischen Gesetze vom 3. Mai 1852 herleiten. Die Prüfung, ob behufs eines einzuleitenden Disziplinarverfahrens die Vernehmung eines Zeugen überhaupt erforderlich sei, steht nach Dalcke (Seite 45) der Disziplinarbehörde, nicht dem requirirten Gericht zu. Als einziger Belag für diese Behauptung wird der Beschluß des

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Literatur.

Ober-Tribunals vom 17. April 1874 <R. Ob.Tr. XV. 242) angeführt. Zn diesem Beschlüsse spricht das Ober-Tribunal aus, daß nach dem preußischen Gesetze vom 21. Zuli 1852 der zuständigen Disziplinar- behörde, und nicht dem requirirten Gericht die Prüfung zusteht, ob Anlaß zu einem Disziplinarverfahren vorliegt. Von dieser ganz un- bedenklichen Vorbedingung der Requisition ist jedoch die Frage verschieden, ob der Richter einer jeden Requisition um Zeugenvernehmung stattgeben müsse. Den in letzterer Beziehung gemachten Einwand des Zeugen, daß § 309 Krim.O. eine Zeugenvernehmung nur nach Einleitung der Untersuchung gestatte, verwirft das Ober-Tribunal als unbegründet. Jetzt ist die Stellung des Richters bei Beweisanträgen, welche im Vor- verfahren an ihn gelangen, anderweit regulirt (ek. den oben gedachten §160 St.P.O.». Zn dem vorbereitenden Verfahren soll ferner die Ver- eidigung von Zeugen nur ausnahmsweise, unter ganz bestimmten vom Gesetze angeführten Umständen stattfinden «K 65 St.P.O.) Kann mit Rücksicht auf diese Aenderungen des Rechtszustandes die Bezugnahme auf ein Tribunals - Erkenntniß die in einer so bestrittenen Frage aus- gesprochene Ansicht rechtfertigend Doch genug. Wenn Dalcke in seinem Vorwort sagt, die deutsche Strasprozeßordnung habe kein absolut neues Recht geschaffen, welches unvermittelt neben dem alten Recht stehe, so geben wir dies gern zu. Wir wollen keineswegs unbedingt mit der Vergangenheit brechen. Eine lange Reihe allgemeiner Rechtssätze, welche Theorie und Praxis in Zahre langer ernster Arbeit entwickelt hat, darf für die Auslegung und An- wendung des neuen Rechts nicht verloren gehen. Wenn hierbei aber nicht die größte Vorsicht angewendet, und in jedem Falle untersucht wird, ob die Grundlagen des früheren Rechts durch die deutsche Strasprozeß- ordnung geändert sind, so geräth man in Gefahr, einer denkfaulen Praxis Vorschub zu leisten, welche nur zu geneigt ist, jede Vorschrift darauf zu untersuchen, ob sie nicht einen Anklang an das bisherige Recht enthält, und ob nicht die dazu ergangenen Präjudikate der Mühe einer selbst- ständigen Auslegung überheben. Ze sester wir überzeugt sind, daß auch Dalcke diese Gefahr würdigt, und daß er keineswegs beabsichtigt hat, die Reichsgesetze mit ihrer vielfach verbessernden Gestaltung des Verfahrens auf die Grundsätze eines beseitigten Partikularrechts und die sich daran anschließende, oft nicht unbedenkliche Praxis zurückzuschrauben, um so weniger haben wir unsere abweichende Meinung in Betreff des von ihm mehrfach beobachteten Verfahrens zurückgehalten. Der Löwe'sche Kommentar vermeidet die Heranziehung der früheren Spruchpraxis viel mehr. Wir vermissen bei demselben noch eine Er- örterung über den historischen und systematischen Zusammenhang des alten und neuen Rechts, hoffen aber, daß dieselbe in dem Schlußhefte Nachfolgen wird. Rassow.

Strafprozeßordnung für das 1. Februar 1877 und Gerichtsverfassungsgesetz vom 27. Januar 1877 mit den Einführungsgesetzen. Textausgabe von C. Hahn, K. Preuß. Obertribunalsrath

Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Mit Kommentar von Hans Rüdorff, Geh. Ober-Finanzrath. II. Auflage

Die Strafgesetz-Novelle vom 26. Februar 1876 etc. Eingeleitet und kommentirt von Oskar Meves, königl. Appellationsgerichtsrath

C. Hahn, St.P.O. — Rüdorff, St.G.B. — Meves, St.G.Nov. 887

17. Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877 und Grrichtsvrrfassungsgesrtz vom 27. Januar 1877 mit den Einführungsgesetzen. Textausgabe mit Anmerkungen und vollständigem Sachregister von C. Hahn, Kgl. Preuß. Ober-Tribunalsrath. Berlin, Verlag von I. Guttentag (D. Collin) 1877. Wie der Titel besagt, ist das vorliegende Buch wesentlich nur eine Textausgabe. Bei den einzelnen Paragraphen wird auf erläuternde oder analoge Gesetzesbestimmungen verwiesen. Die Einleitung enthält die Entstehungsgeschichte der herausgegebenen beiden Gesetze. Mit be- sonderer Sorgfalt ist das Sachregister gearbeitet. Rassow.

18. Strafgesetzbuch für das deutsche Neich. Mit Kommentar von Hans Rüdorff, Geh. Ober-Finanzrath. Zweite Auflage. Berlin. Verlag von I. Guttentag (D. Collin) 1877. Wie uns die Vorrede berichtet, hat die Novelle vom 26. Februar 1876 den äußern Anlaß geboten zur Herausgabe der vorliegenden zweiten Auflage dieses seit langer Zeit im Buchhandel vergriffenen Kommentars. Wir sind dem Verfasser zu großem Dank verpflichtet, daß er trotz viel- facher anderweiter Alntsgeschäste es unternommen hat, seinen Kommen- tar unter Hinweis auf die neuen Forschungen der Wissenschaft und die Spruchpraxis zu ergänzen, und soweit es die Novelle erforderlich macht, umzuarbeiten. Von den uns bekannten Kommentaren giebt der vorlie- gende am genauesten die Entstehungsgeschichte des Strafgesetzbuchs. Ebenso wird mit besonderer Sorgfalt der erste Theil desselben, welcher die allgemeinen Lehren enthält, erörtert. Der Verfasser erinnert in der Vorrede an das Wort Savigny's, daß die richtig aufgefaßte Rechts- wissenschaft nichts Anderes ist, als die Zusammenfassung desjenigen, was der praktische Jurist im Einzelnen sich zum Bewußtsein bringen und anwenden soll. Das Zeugniß, die Rechtswissenschaft in dieser Auf- fassung gefördert zu haben, wird wohl kein Leser des Kommentars dem Verfasser streitig machen. Rassow.

19. Nie Ätrafgrsetz-NoveUe vom 26. Februar 1876. Nebst vollständigem alphabe- tischem Sachregister zum Reichsstrafgesetzbuch in seiner jetzigen Fassung. Eingeleitet und kommentirt von Oscar Meves, königl. Appellations- gerichtsrath. Separatabdruck aus der „Gesetzgebung des deutsches Reiches mit Erläuterungen." Erlangen 1876. Verlag von Palm und Enke (Adolph Enke). In der Einleitung wird die Entstehungsgeschichte der Novelle nebst einer kurzen Kritik derselben gegeben. Hierauf sind das Strafgesetzbuch in seiner jetzigen Fassung und ein Sachregister zu demselben abgedruckt. Seite 83 bis 375 folgt der Kommentar zu der Novelle. Den Schluß bildet ein Sachregister zu diesem Kommentar. Es wird mancher Leser

Das deutsche Strafgesetzbuch und polizeilich konzessionirte Bordelle

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gleich uns das Gefühl haben, ob es räthlich sei, in so umfangreicher Weise ein im Verhältnis; zum ganzen Strafgesetzbuch doch nur kurzes Nachtragsgesetz zu kommentiren. Wir befürchteten namentlich, daß der Verfasser der Versuchung erlegen wäre, über das selbst gesteckte Ziel hinaus nicht bloß die Aenderungen, sondern auch die in Geltung ge- bliebenen Theile der geänderten Paragraphen zu erläutern und somit einen Theilkommentar zu liefern. Wir sind jedoch durch die nähere Einsicht des Buches angenehm überrascht. Soweit es zum Verständnisse der Aenderungen nöthig ist, geht der Verfasser auf die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze ein, im Uebrigen beschränkt er sich auf einen Kommentar der Novelle. Und dieser Kommentar ist mit solcher sichern Beherrschung der Wissenschaft und solcher kasuistischen Schärfe geschrieben, daß wir ihn zu den hervorragendsten wissenschaftlichen Arbeiten auf dem Gebiete des neueren Strafrechts rechnen dürfen. Wir würden sehr gern unser Urtheil im Einzelnen näher begründen, nehmen jedoch mit Rück- sicht auf den vorwiegend civilistischen Charakter der Beiträge Abstand davon. Wer sich in Kürze von der Art, wie der Verfasser kommentirt, überzeugen will, denr stellen wir anheinr, z. B. die Ausführungen über den neuen § 49.^ St.G.B. «erfolglose Anstiftung» Seite 927 bis 341 zu lesen. Wir zweifeln nicht, das; Wissenschaft und Praxis sich der großen Arbeit des Verfassers dankbar beinächtigen werden. R a s s o w.

2o. Das deutsche Strafgesetzbuch und polizeilich bouzessionirte Uordelle. Akten- stücke einer Meinungsverschiedenheit zwischen dein deutschen Reichskanzleramt und dem Senat von Hamburg nüt Rechtsgutachten von sechszehn deutschen Universitäten. Hamburg, Verlag I. F. Richter. 1877. Die Schrift enthält ein äußerst interessantes Material über mehrere Fragen des Strafrechts und des Reichsstaatsrechts. Zn Hamburg bestehen bekanntlich seit langer Zeit in ausgedehntem Umfange Bordellwirthschaften. Die hamburgischen Behörden sahen in der Existenz derselben das einzige wirksame Mittel zur thunlichsten Ab- wendung der mit der nicht zu unterdrückenden öffentlichen Unsittlichkeit verknüpften Nachtheile. Das hamburgische Kriminalgesetzbuch vom Zahre 1869 hatte dieser Auffassung dadurch Rechnung getragen, daß es die einfache Kuppelei nur dann für strafbar erklärte, wenn es sich bei der- selben um unbescholtene Personen handelte, womit natürlich die Straf- barkeit der Bordellinhaber ausgeschlossen war. Das deutsche Reichs- Strafgesetzbuch bestimmt im K 180: Wer gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz durch seine Vermittelung oder durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit der Un- zucht Vorschub leistet, wird wegen Kuppelei bestraft rc. Die Hamburger Behörden waren nicht der Ansicht, daß diese Vorschrift sie verpflichtete, mit dem Inkrafttreten des Reichs-Strafgesetzbuches die Bordellwirthschaften aufzuheben. Ein Ehepaar, welches sich durch eine

Das deutsche St.G.B. und die konz. Bordelle. 889 in seiner Nachbarschaft etablirte derartige Wirthschaft belästigt fühlte, wandte sich im Jahre 1871 an die Hamburger Staatsanwaltschaft mit dem Anträge, den Inhaber der Wirthschaft auf Grund des § 180 wegen Kuppelei zu bestrafen. Dieses Gesuch wurde seitens der Staats- anwaltschaft abgelehnt, und die nach Hamburger Verfassung zulässigen Beschwerden an das Obergericht und den Senat blieben fruchtlos. Der Bescheid des Staatsanwalts sprach aus, daß alle Handlungen, welche mit der obrigkeitlichen Kontrolle der geduldeten oder konzessionirten Un- zucht direkt oder indirekt zusammen hängen, gleichviel ob sie ein ge- wohnheitsmäßiges oder eigennütziges Vorschubleisten der Unzucht mit enthalten oder nicht, der Bestimmung der § 180 St.G.B. nicht unter- liegen , weil der Mangel jedes strafbaren Bewußtseins die Verfolgung ausschließe. Diesen Entscheidungsgrund billigte das Obergericht nicht, weil territoriale Gesetzgebung und Polizeiverordnung solche Handlungen nicht zu schützen vermögen, welche durch das deutsche Strafgesetzbuch mit Strafe bedroht werden. Dagegen entwickelte es aus der Entstehungs- geschichte des § 180, namentlich unter Hinweis auf die legislativen Verhandlungen bei Erlaß des § 147 des frühern preußischen Straf- gesetzbuchs, und aus der Vorschrift des § 361 Nr. 6 des Reichs-Straf- gesetzbuchs die Ansicht, daß eine Strafverfolgung gegen Inhaber polizeilich geduldeter Bordelle weder beabsichtigt noch zulässig sei. Das erwähnte Ehepaar beruhigte sich bei dieser Entscheidung nicht, sondern beschaffte Gutachten von 16 deutschen Juristenfakultäten über die Fragen: 1) Ist § 180 des deutschen St.G.B. auch auf die Inhaber polizeilich konzessionirter Bordelle anwendbar? 2) Sind die Reichsgewalten kompetent, die Landesregierungen zur Anwendung des § 180 des deutschen St.G.B. gegen Inhaber polizeilich konzessionirter Bordelle anzuhalten? Diese Gutachten sind ebenso wie die erwähnten Bescheide der Hamburger Behörden in vollem Umfange abgedruckt. Zwölf Fakultäten haben die erste Frage bejaht. Die umfassende Motivirung der Konklusa, welche sich speziell mit Widerlegung der von den Hamburger Behörden an- geführten Gründe beschäftigt, können wir wegen Mangels an Raum, so interessante Fragen dabei Vorkommen, hier nicht wiedergeben. Daß auch die Judikatur, namentlich das preußische Ober-Tribunal seit langer Zeit konstant in demselben Sinne erkannt hat, werden unsere Leser wissen. Die erheblichste Differenz tritt in den Gutachten darüber hervor, was zum äo1u8 des Bordellwirths behufs Anwendung des § 180 er- forderlich sei. Die Straßburger Fakultät stellt den Satz auf, der Kuppler müsse wissen, daß die Beförderung der Unzucht verboten sei, und po- lemisirt gegen die in neuerer Zeit von Theorie und Praxis überwiegend vertretene Ansicht, es genüge, um etwas Geschehenes zum Vorsatz, zu- rechnen zu können, daß der Thäter es sich richtig vorgestellt und es dennoch gewollt habe. Von diesem Standpunkte aus will sie die Frage, ob der Bordellwirth den zur Kuppelei nöthigen Vorsatz besessen hat,

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insbesondere ob er sich ihrer Widerrechtlichkeit bewußt gewesen ist, durch die Beweisaufnahme im einzelnen Falle festgestellt wissen. Die genaueste und unsers Erachtens überzeugende Widerlegung dieser Ansicht vom äolus findet sich in dem Freiburger Gutachten. Dasselbe führt näher aus, daß das Reichs-Strafgesetzbuch den Rechtsirrthum unbedingt aus- schließt, und daß die wenigen Schriftsteller, welche den Rechtsirrthum für zulässig erachten, weder darüber einig find, bei welchen Verbrechen der Einwand statthaft sein solle, noch, ob nur Unkenntniß des Straf- gesetzes oder auch Jrrthum über die Subsumtion der konkreten That unter das Gesetz entschuldigen, noch endlich, ob der Jrrthum, um in Berück- sichtigung gezogen zu werden, ein unvermeidlicher, unüberwindlicher ge- wesen sein müsse. Auch die zweite den Fakultäten vorgelegte Frage ist von der über- wiegenden Mehrzahl derselben unter Hinweis auf Art. 4 und 17 der Reichsverfassung bejaht worden. Wir müssen es uns leider versagen, auch diese interessante Argumentation näher wiederzugeben. Gestützt auf diese Gutachten wandte sich das Hamburger Ehepaar im November 1872 an das Reichskanzleramt mit der Bitte, den Ham- burger Senat aufzufordern, das mit den Reichsgesetzen unvereinbare Bordellwesen alsbald zu beseitigen und die auf dasselbe bezüglichen Verordnungen aufzuheben. Im Juni 1873 erwiderte das Reichskanzler- amt, daß der Antrag dem Bundesrath zur Beschlußnahme vorgelegt sei, und am 27. Juni 1876 theilte es den Bittstellern mit, daß der Bundesrath beschlossen habe, den Hamburger Senat zu ersuchen, wegen Abschaffung der daselbst bestehenden Bordelle das Geeignete zu verfügen. Darnach hat der Bundesrath angenommen, daß mit § 180 St.G.B. das Fortbestehen der Bordelle nicht vereinbar, und ferner, daß das Reich kompetent ist, die Durchführung dieses Reichsgesetzes von dem Einzelstaate zu erzwingen. Was seitdem der Hamburger Senat gethan hat, sagt die Schrift nicht. Inzwischen ist eines der Argumente, welches namentlich die Ham- burger Behörden für ihre Ansicht geltend machten, weggefallen, da nach der Novelle zum St.G.B. vom 26. Februar 1876 der § 361 Nr. 6 eine Fassung erlangt hat, aus der klar hervorgeht, daß die Strafbarkeit der gewerbmäßigen Unzucht die Regel bildet, und nur ausnahmsweise deren Straflosigkeit da eintreten soll, wo die Polizeibehörde spezielle Duldung unter Kontrolle gewährt. Wir bemerken zum Schluffe, daß nach der Strafprozeßordnung vom 1. Februar 1877 die Beschwerde-Instanzen für das ganze Reich dahin regulirt sind, daß dem Verletzten gegen ablehnende Bescheide der Staas- anwaltschaft binnen zwei Wochen die Beschwerde an den Vorgesetzten Beamten der Staatsanwaltschaft, und gegen dessen ablehnenden Bescheid binnen einem Monat der Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Oberlandesgericht zusteht (§ 170). Darnach fällt in Zukunft die Be- fugniß des Hamburger Senats zur definitiven Entscheidung weg, und an Stelle des Hamburger Obergerichts tritt das Oberlandesgericht, dem

Die Justizgesetze für das deutsche Reich. Textausgabe mit Sachregister. II. Aufl. Carl Heymann's Verlag

Corpus juris civilis für das deutsche Reich und Oesterreich etc., herausgegeben von Dr. Richard Schroeder, Professor an der Universität Würzburg. I. Theil: Die handelsrechtlichen Gesetze

Das Patentgesetz für das deutsche Reich vom 25. Mai 1877 nebst Einleitung und Kommentar und mit vergleichender Uebersicht der ausländischen Patentgesetze von Dr. R. Klostermann, Geh. Bergrath und Professor der Rechte

Justizgesetze — Schröder, corp. jur. — Klostermann, Patent-Ges. 891 Hamburg zugehört. Wir glauben, daß durch diese Bestimmung der Strafprozeßordnung die Gefahr, daß eine Entscheidung von einem ein- seitigen territorialen Standpunkte beeinflußt werden könne, wesentlich verringert ist. — Rassow.

21. Dir Iustizgesetze für das deutsche Reich: 1) das Gerichtsverfassungs-Gesetz, 2) die Civilprozeß-Ordnung. 3) die Strafprozeß-Ordnung, 4) die Konkurs-Ordnung. Text-Ausgabe mit Sachregister. Zweite Auslage. Berlin 1877. Carl Heymann's Verlag. Der Umstand, daß diese Textausgabe bereits die zweite Auflage erlebt, kann wohl als Beweis für deren zweckmäßige Ausstattung gelten. Wir bemerken, daß die auf dem Titelblatt nicht speziell erwähnten Ein- führungsgesetze ebenfalls abgedruckt sind. Rassow. 22. Corpus juris civilis für das deutsche Reich und Oesterreich, Sammlung der das bürgerliche Recht betreffenden deutschen und österreichischen Spezial- gesetze, herausgegeben von vr. Richard Schröder, Professor an der Uni- versität zu Würzburg. Erster Theil; die handelsrechtlichen Gesetze. Bonn, Eduard Weber's Verlags-Buchhandlung (Rudolf Weber). 1876. Der Verfasser bezeichnet in der Vorrede als das von ihm erstrebte Ziel, ein corpus juris erscheinen zu lassen, welches die das bürgerliche Recht betreffenden Spezialgesetze Deutschlands und Oesterreichs zusammen- fassen soll. Es sind zu diesem Zwecke das Handelsgesetzbuch und die Wechselordnung mit den deutschen Einführungsgesetzen und dem Gesetze über Errichtung eines obersten Gerichtshofes in Handelssachen, ferner die deutschen und österreichischen Gesetze über Markenschutz und die Stellung der Erwerbs- und Wirthschafts-Genossenschaften, das Münz- und Bankgesetz, die Seemanns- und Strandungs-Ordnung und noch einige andere Gesetze abgedruckt. Der Nutzen eines solchen Kollektan- werkes, namentlich um die Entwicklung zu vergleichen, welche das Handels- recht in Deutschland und Oesterreich durch Literatur und Praxis ge- nommen hat, ist nicht zu verkennen. Besonders sorgfältig und zweck- mäßig ist das Sachregister eingerichtet. Durch die darin enthaltenen kurzen Angaben und Hinweisungen wird das Nachschlagen wesentlich erleichtert. Rassow.

23. Das Patentgesetz für das deutsche Reich vom 25. Mai 1877 nebst Einleitung und Commentar und mit vergleichender Uebersicht der ausländischen Pa- tentgesetze von Dr. R. Klostermann, Geh. Bergrath und Professor der Rechte. Erste und zweite Hälfte. Berlin 1877. Verlag von Nnnz Vahlen. Der Verfasser war zu dieser Arbeit durch seine Betheiligung an dem

Der Deutsche Concursproceß. Von Dr. Carl Fuchs, Professor der Rechte in Marburg

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Zustandekommen des Gesetzes in dessen Vorbereitungsstadien, namentlich auch an dem internationalen Patentverein in Wien (1873) vorzugsweise berufen. Er giebt zunächst eine kurze historische Einleitung, dann (§§ 3 bis 12) eine Ueberficht der Patentgesetzgebung aller erheblichen Kultur- staaten in Europa und Amerika, hierauf den eigentlichen Kommentar zu dem Reichspatentgesetze und endlich als Anhang einen Abdruck dieses Gesetzes sowie der Verordnung über die Einrichtung des Verfahrens und den Geschäftsgang des Patentamtes. Die Einleitung zu dem eigent- lichen Kommentar, welche eine Uebersicht der Patentgesetzgebung in Preu- ßen und Deutschland seit 1815 enthält, ist uns von großem Interesse gewesen. Man ersieht daraus, wie sehr die Ansichten über den Nutzen von Patenten geschwankt und in kürzester Zeit gewechselt haben. Nach der Darstellung des Verfassers entsprang die der Patentgesetzgebung feindliche Strömung aus einer theoretischen Uebertreibung des Freihan- delsprinzips. So lange der Patentschutz in Deutschland mangelhaft und nicht in allen Staaten gleichmäßig geregelt war, mußte die deutsche Erfindung, wie der Verfasser an einer andern Stelle sagt, auswandern, um einen Markt für die Verwerthung ihrer Erzeugnisse zu finden, und Deutschland blieb in der Benutzung der neu erfundenen Hülfsmittel des Gewerbfleißes meistens um ein halbes Decennium gegen die Nachbar- länder zurück. Jetzt ist jedem Erfinder die Erlangung eines ausgiebigen Patentschutzes eröffnet, und der Verfasser spricht die hoffentlich begründete Ueberzeugung aus, daß Deutschland nicht länger die Stätte der aus- beutenden Nachahmung sein, sondern die Erfindung, die Wurzel des industriellen Gedeihens, schützend pflegen wird. Zu diesem Ziele bei- getragen zu haben, ist ein Verdienst des Verfassers, indem er den Werth und das Verständniß des Patentgesetzes weiten Kreisen zugänglich gemacht hat. Der Kommentar ist, wie wir uns in einem speziellen Falle über- zeugt haben, recht sorgfältig und brauchbar gearbeitet, so daß wir das Buch sowohl Juristen als Industriellen zur Benutzung empfehlen können. Rassow.

24. Der Deutsche CoururSproceß. Von Dr. Carl Fuchs, Professor der Rechte in Marburg. Leipzig bei Breitkopf und Härtel. 1877. Die an die großen deutschen Gesetzgebungswerke sich knüpfende Hoffnung, daß sie zu einer fruchtbaren Wechselwirkung zwischen der Schule und den Gerichtshöfen anregen werde, fängt an, sich zu erfüllen. In der vorliegenden Schrift bietet uns der auf dem Gebiete des Kon- kursprozesses schon durch seine frühere Arbeit (das Concursverfahren. Marburg, 1863) bekannte Rechtslehrer eine auf historischer Grundlage aufgebaute, systematische Bearbeitung des materiellen und formellen Konkursrechts, wie es sich nach der Reichs-Konkurs-Ordnung gestaltet, und es ist dankbar anzuerkennen, daß er der Praxis eine für das Studium und die wissenschaftliche Beherrschung des Gesetzes geeignete

Fuchs, der deutsche Concursproceß. 893 Grundlage so schnell, der Publikation fast auf den Fuß folgend dar- geboten hat. Vorzugsweise willkommen wird das Buch den gemeinrechtlichen deut- schen Juristen sein; denn es giebt eine sorgfältige und erschöpfende Darlegung der tiefgreifenden Aenderungen, welche das neue Gesetz gegenüber der gemeinrechtlichen Konstruktion des Konkursrechts und Konkursverfahrens einführt. Nicht in gleichem Maße dürfte es die preußischen Praktiker befriedigen, welche seit 1855 ein in den wesent- lichsten Theilen in der deutschen Konkursordnung erhaltenes Recht be- reits anwenden, in der vorliegenden Schrift aber eine vergleichende Darstellung der Konkursordnungen vom 8. Mai 1855 und 10. Februar 1877 vermissen und dafür einen hinreichenden Ersatz in der historischen, auch das System der preußischen Konkursordnung in ihren Grundzügen beleuchtenden Einleitung nicht finden werden. Der Verfasser rechtfertigt diese Unterlassung damit, daß eine aus der eingehenderen Berücksichtigung der partikularen und außerdeutschen Gesetzgebungen resultirende Vermehrung des Stoffes dem Zwecke der Arbeit eine möglichst kurze und dem Studium wie der Anwendung des neuen Gesetzes förderliche Darstellung zu liefern, nicht entsprochen haben würde. Ob dieser Gesichtspunkt trotz der wohl unbestreitbaren Thatsache, daß nicht sowohl der gemeinrechtliche, wie der preußische Konkurs der Reichs-Konkurs-Ordnung zur Grundlage gedient hat, durchgreifend ist, oder ob es sich empfohlen hätte, gerade der preußischen Konkurs-Ord- nung als einer Etappe für die Reichs-Ordnung ausführlicher zu ge- denken, darüber läßt sich gewiß streiten. Indessen ist die Beschränkung, welche sich der Verfasser auserlegt hat, eine bewußte und gewollte, und in den Grenzen, die er sich hiernach selbst gesteckt, hat er seine Aufgabe in würdigster Weise gelöst. Eine vom justinianischen Rechte ausgehende, dessen Entwickelung im mittelalterlichen Italien, im gemeinen deutschen Konkursverfahren und den neueren Partikulargesetzgebungen schildernde und die Vorarbeiten der Reichs-Konkurs-Ordnung erwähnende Einleitung schließt mit einer Darlegung des Begriffes und der Eintheilung des Konkursverfahrens. Ihr folgt die Darstellung des Reichs-Konkursrechts in fünf Abschnitten. Zn dem ersten, vom Objekte und den Subjekten des Konkursverfahrens handelnden Abschnitte werden die allgemeinen materiellrechtlichen Lehren vorgetragen, der zweite stellt das mit der Vertheilung der Konkursmasse endigende regelmäßige Verfahren, der dritte die Vorschriften über den Zwangsvergleich und die Einstellung des Verfahrens dar, der vierte behandelt die Modifikationen, welche in den Konkursen über die Aktien- und sonstigen Handels-Gesellschaften, Genossenschaften, einen Nachlaß und über das inländische Vermögen eines Ausländers eintreten, wäh- rend der letzte Abschnitt die Strafbestimmungen der Konkurs-Ordnung enthält. Von Einzelheiten heben wir hervor: 1. Die 42, 49 der K.-O. handeln von den Fällen, wenn ein

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Konkursgläubiger seine Konkursforderung einem Ausländer abtritt, welcher entweder einen zur Konkursmasse gehörigen Gegenstand besitzt oder sonst der Masse etwas schuldet und durch jene Abtretung nach dem Rechte des Auslandes in die Lage kommt, entgegen den Bestimmungen der R.-K.-O. an dem in seinen Händen befindlichen Gegenstände ein Absonderungsrecht auszuüben oder mit seiner Schuld aufzurechnen. In beiden Fällen soll der Cedent für denjenigen Betrag ersatzpflichtig sein, welcher der Masse durch die Ausübung des Absonderungs- oder Kom- pensations-Rechts entgeht. An diese Bestimmungen knüpft der Verfasser die Bemerkung: wegen der Analogie der Cession mit einer anfechtbaren Leistung werde anzunehmen sein, daß nach Leistung des Schadensersatzes der Cedent seine Konkursforderung wieder anmelden könne, weil andernfalls die übrigen Konkursgläubiger einen ungerechtfertigten Vortheil haben würden (S. 68 und 88). Der Verfasser ist danach der Ansicht, daß der Cedent, welcher seine Konkursforderung von 1000 M. dem ausländischen Schuldner von 1000 M. abtritt, an Stelle des letzteren 1000 M. zur Masse zu zahlen und dafür die cedirte Forderung trotz der Cession für sich als Konkursgläubiger zu liquidiren hat. Sollte nicht vielmehr gemeint sein, daß überhaupt nur derjenige Betrag von dem Cedenten zu erstatten ist, um welchen die Masse bei Berücksichtigung des Umstan- des, daß durch die Absonderung und resp. Kompensation auch die Passivmasse sich verringert, sich als beschädigt erweist? Beträgt also ohne Rücksicht auf die cedirte und kompensirte Forderung die Masse. 10,000 M. und die Summe der Konkurssorderungen .... 20,000 M., so würde ohne die Cession an den Ausländer die Masse auf. 11,000 M., die Summe der Konkursforderungen aber auf . . . 21,000 M. anwachsen; dem Cedenten selbst würden von den 11,000 M. 1100%, M. = ca. 523 M. 81 Pf. gebühren; durch die Cession an den Ausländer wäre daher die Masse um nur 476 M. 19 Pf. beschädigt, und dieser Betrag von dem Cedenten zur Masse zu bezahlen. 2. Berechtigtem Zweifel dürfte die S. 54 aufgestellte Ansicht unterliegen, daß die Anfechtungsklage der R.-K.-O. auch gegen den Gemein- schuldner gehe, und der Konkursverwalter sie auch gegen ihn anstellen könne, wenn er nach der Konkurseröffnung neues, zur Konkursmasse nicht gehöriges Vermögen erworben hat. Mit dieser Behauptung scheint uns zunächst die eigene Anschauung des Verfassers, wonach der Verwalter Vertreter nicht der Gläubigerschaft, sondern des Kridars ist (S. 103), in Widerspruch zu stehen. Mag es sich mit dieser Anschaunng auch vereinigen lassen, daß der Konkurs- verwalter Rechtshandlungen des Kridars zu dem Zwecke anzufechten hat, um den Dritten zur Restitution des fraudulos Empfangenen zu

Die Reichs-Konkursordnung nebst Einführungsgesetz. Grosser'sche Gesetzsammlung Nr. 45

Reichs-Konkursordnung (Grosser).

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nöthigen, so ließe sich doch rechtlich die Funktion des Verwalters, den Gemeinschuldner zu einer Entschädigung für fraudulose Geschäfte aus solchem Vermögen, welches unstreitig nicht zur Konkursmasse gehört, anzuhalten, als eine ihm in Vertretung des Gemeinschuldners ob- liegende Handlung sicher nicht konstruiren. Aber davon abgesehen dürfte jene Ansicht auch mit dem Grundsätze in Widerspruch treten, daß das Konkursverfahren nur dasjenige Vermögen des Gemeinschuldners umfaßt, welches ihm zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört (K.-O. § 1). Ist durch unstatthafte, der Ungültigkeitserklärung unterliegende Rechts- handlungen Vermögen, welches ohne diese Handlungen einen Bestand- theil der Konkursmasse bilden würde, in die Hand eines Dritten ge- langt, so vertrügt sich mit dem Grundsätze des K 1 cit. wohl die Be- fugniß des Verwalters, von dem dritten unberechtigten Inhaber dieses Vermögens dessen Herausgabe oder Erstattung zur Masse zu fordern; aber es scheint doch eine unzulässige Fiktion zu sein, daß der Kridar aus solchen Geschäften Entschädigungsansprüche gegen sich selbst erworben haben sollte, welche in Folge der Konkurseröffnung von dem Verwalter geltend zu machen seien. Soll, wie es die R. K.-O. will, Gegenstand der Vertheilung unter die Gläubiger nur dasjenige Ver- mögen sein, welches der Kridar bei Eröffnung des Konkurses besitzt, und soll davon dasjenige Vermögen ausgeschlossen sein, welches er nach dieser Zeit erwirbt, so kann das letztere u. E. auch nicht von dem Gesichtspunkte aus zur Masse gezogen werden, weil der Kridar durch sein frauduloses Verhalten vor der Konkurseröffnung die Masse verkürzt hat. Zu seinem Vermögen gehört in dem entscheidenden Zeitpunkte ein Entschädigungsanspruch solcher Art nicht, und folglich kann ihn auch der Verwalter nicht geltend machen. Küntzel. 25. Die Neichs-KonkurSordnung nebst Einführungsgesetz. Grossersche Gesetzsamm- lung Nr. 45. Berlin 1877. Verlag von Eugen Grosser. Es ist anzuerkennen, daß die Grossersche Gesetzsammlung eine er- hebliche Reihe von Gesetzen in handlicher Form dem Publikum leicht zugänglich macht. Dieser Tendenz wird auch durch die vorliegende Ausgabe der Konkursordnung und das derselben beigefügte genaue Sach- register entsprochen. Wir glauben jedoch, es wäre zweckmäßiger gewesen, den Text des Gesetzes allein zu geben, und die beigefügten Noten fort- zulassen. Letztere enthalten fast nur die auf die frühere preußische Konkursordnung bezügliche Judikatur des Ober-Tribunals. Diese auf das neue Gesetz, welches trotz mancher Uebereinstimmungen doch mehrfach von andern Prinzipien ausgeht, ganz unvermittelt zu übertragen, er- scheint bedenklich, und kann leicht den Laien wie den Richter zu einem Mißverständniß oder einer unrichtigen Anwendung verleiten. Wenn in der Vorrede gesagt wird, von dem Eingehen auf die Motive sei abge- sehen worden, weil das für den Handgebrauch Wissenswertheste gegeben

Die Lehre von der Genossenschaft. Rechtsgutachten etc. von Dr. Paul von Roth, Professor und Oberbibliothekar in München

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werden solle, so ist schwer ersichtlich, weshalb nicht das zum Verständnisse des neuen Gesetzes Erforderliche besser aus den Motiven und den Reichs- tagsverhandlungen, als aus den Urtheilen des Ober-Tribunals zusammen- gestellt werden kann. Ganz unverständlich ist uns der Satz der Vor- rede, daß selbstverständlich auf den Abdruck der Allegate aus der neuen Civil- prozeßordnung verzichtet werde, weil solche noch nicht Gesetzeskraft hat. Nach § 1 des Einführungsgesetzes zur Konkursordnung vom 10, Fe- bruar 1877 lR.G.Bl. S. 890) tritt die Konkursordnung gleichzeitig mit dem Gerichtsverfassungsgesetze in Kraft. Dieselbe Vorschrift findet sich für die Civilprozeßordnung im § 1 des Einführungsgesetzes zu derselben vom 30. Januar 1877 iR.G.Bl. S. 244). Beide Gesetze gelten also von demselben Zeitpunkte ab. Die allgemeinen prozessualischen Regeln, welche die Konkursordnung voraussetzt, sind darnach nicht aus den Partikularrechten, z. B. der Allgemeinen Gerichtsordnung und deren Ergänzungen, sondern aus der neuen Civilprozeßordnuug zu entnehmen. Wie leicht das hier beobachtete Verfahren, allein auf die frühern Gesetze und deren Auslegung Rücksicht zu nehmen, Mißverständnisse veranlassen kann, möge ein Beispiel beweisen. Zu der Bestimmung des § 11 der Konkursordnung, daß während der Dauer des Konkursverfahrens Arreste und Zwangsvollstreckungen weder in die Masse noch in das sonstige Vermögen des Schuldners statlfinden, wird auf drei Erkenntnisse des Ober-Tribunals verwiesen, wonach Zwangsvollstreckung an sich kein Pfandrecht oder Recht auf abgesonderte Befriedigung gewährt. Wäre es hier nicht an der Stelle gewesen, die Abweichung zu er- örtern, welche in Zukunft durch die §§ 709 und 810 der Civilprozeß- Ordnung eintritt, welche vorschreiben: §. 709. Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfand- recht an dem gepfändeten Gegenstände. Das Pfandrecht gewährt dem Gläubiger im Verhältniß zu andern Gläubigern dieselben Rechte, wie ein durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht; es geht Pfand- und Vorzugsrechten vor, welche für den Fall eines Konkurses den Faustpfandrechten nicht gleich gestellt sind. §. 810. Die Vollziehung des Arrestes in bewegliches Vermögen wird durch Pfändung bewirkt. Die Pfändung — begründet ein Pfandrecht mit den im § 709 bestimmten Wirkungen. Rassow.

26. Jur Lehre von der Genossenschaft. Rechtsgutachten in der Streitsache der Gemeinde Burgsien gegen die Freiherren von Thüngen, von Dr. Paul von Roth, Professor und Oberbibliothekar in München. München, Theo- dor Ackermann. 1876. Die Schrift ist, wie der Titel es ausspricht, ein Rechtsgutachten, wel-

v. Roth, zur Lehre von der Genossenschaft.

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ches der durch hervorragende literarische Leistungen,^ insbesondere durch sein Bayrisches Civilrecht bekannte, auch der Kommission zur Ausarbeitung unseres deutschen (Zivilgesetzbuchs angehörende Verfasser in einem von der bayrischen Gemeinde Burgsien gegen die Familie der Freiherren von Thüngen angestrengten Prozesse ertheilt hat, dessen Ursprung bis in das sechzehnte Jahrhundert zurückreicht. Ein Vorfahr der Verklagten hatte das Rittergut Burgsien im Fahre 1405 erworben, und seine Söhne hatten dasselbe im Fahre 1438 dem Markgrafen von Ansbach als Lehen offerirt. Die Lehnsbesitzer geriethen mit der benachbarten Gemeinde Burgsien in Rechtshändel, weil sie ihre gutsherrlichen Rechte auch auf diese Gemeinde auszudehnen versuchten, während die letztere Reichsun- mittelbarkeit in Anspruch nahm. Die Gemeinde wurde jedoch nicht nur in possessorio im Besitze der streitigen Rechte und Besitzungen geschützt, sondern es wurde den Freiherren v. Thüngen im Fahre 1622 auch in petitorio durch ein Kontumazialerkenntniß ewiges Stillschweigen mit ihren Ansprüchen auferlegt. Die Herren von Thüngen leisteten diesem Urtheile keine Folge. Deshalb wurde im Fahre 1626 über sie die Reichsacht verhängt, und im Fahre 1630 die Gemeinde Burgsien wegen ihrer Schadensforderungen in das Lehngut Burgsien immittirt. Nachdem jedoch die Deszendenz der geächteten Lehnsbesitzer ausgestorben war, strengten die zur Sukzession berufenen Agnaten einen Revokatorienprozeß an, in welchem 1677 die Gemeinde Burgsien zur Restitution der Lehns- güter verurtheilt wurde. Bei Vollstreckung dieses Erkenntnisses waren die alten Prozeßakten nicht zugänglich, und so kam es, daß den v. Thün- genschen Agnaten nicht nur ihre Lehnsgüter, sondern auch diejenigen Besitzungen übergeben wurden, bezüglich deren die Freiherren v. Thüngen im Fahre 1622 mit ihren Ansprüchen präkludirt waren. Nach Wiederbeschaffung der alten Akten suchte die Gemeinde Burg- sien hiergegen Restitution nach, und diese gewährte ihr ein Erkenntniß des Reichskammergerichts vom Fahre 1755 insofern, als es verordnete, daß die Gemeinde „bei allem deme in Possessione zu schützen und zu manuteniren, auch in all „Dasjenige wieder zu setzen, was sie durch Urtheil und Recht vorhin" (1622) „erhalten, worin sie vormals gesetzt und wobei sie geschützt worden und darin bis aci annum 1693 ver- blieben. " Zugleich wurden die Freiherren von Thüngen verurtheilt, die gezoge- nen Nutzungen herauszugeben und Schadensersatz zu leisten und „mit ihrer Klage aä Petitorium und zu besserem Beweiß, und zwar beson- ders der qualitatis Feudalis" verwiesen. Zwar legten die Freiherren von Thüngen gegen dieses Erkenntniß Restitution ein; allein von den bayrischen Gerichten, an welche der Pro- zeß nach Auflösung des Reichskammergerichts übergegangen war, wurde in den Jahren 1841 bis 1846 das Urtheil des Reichskammergerichts von 1755 lediglich bestätigt. Nachdem dann im Jahre 1862 die Gemeinde Burgsien endlich wie- Beiträge, XXI. (III F. I.) Zahrg. 5. 6. Heft. 58

Zur Kritik der neuesten wirthschaftlichen Entwickelung im deutschen Reiche. Gutachten im Auftrage der Handels- und Gewerbekammer zu Zittau verfaßt von Dr. jur. Karl Roscher, Sekretär der Kammer

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Literatur.

der in den Besitz h§r streitigen Besitzungen gelangt war, stellte sie gegen die frei herrliche Familie von Thüngen noch eine Klage aus Er- stattung der gezogenen Nutzungen und wegen Schadensersatz an. Zn diesem Prozesse hat das bayrische Bezirksgericht Lohr am 28. Oktober 1875 im Wesentlichen zu Gunsten der Klägerin erkannt, und eine kri- tische Beleuchtung der Gründe, mit denen das Bezirksgericht sein Urtheil gerechtfertigt hat, bildet neben dem angegriffenen Urtheile selbst den In- halt der vorliegenden Schrift. Das Gericht ist in seiner Entscheidung davon ausgegangen, daß die Beklagten eine Genossenschaft des neueren Rechts bilden, bei welcher neben dem Gesammtvermögen auch die einzelnen Mitglieder hasten. Die Bekämpfung dieser Annahme giebt dein Verfasser Veranlassung zu einer eingehenden Darstellung der literarischen Geschichte des Genoffen- schaftsbegriffs aus dem Gebiete des gemeinen Rechts, zu einer Unter- suchung über die Bedeutung der einschlagenden bayrischen Gesetze und zur Erörterung der weiteren Frage, ob und wie weit sich der moderne Genossenschaftsbegriff auf lehnrechtliche Institutionen amvenden läßt. Dann entwickelt der Verfasser seine eigene Ansicht über die Rechts- lage des Falles. Die Darlegung, daß das von der Gemeinde Burgsien gegen das ihr durch unrichtige Vollstreckung des Revokatorienerkenntnisses zugesügte Unrecht gerichtete Restitutionsgesuch vom Reichskammergerichte von dem Gesichtspunkte einer actio spolii angesehen worden sei, und in diesem Sinne das Erkenntniß von 1755 beurtheilt werden müsse, führt ihn zu einer Entwickelung der Voraussetzungen und des Umfangs der Haftbarkeit der Universal- und Singular-Sukzessoren bei der actio spolii und dem interdictum unde vi und zu einer Beleuchtung der Frage, ob die Lehnsfolger der Spolianten als deren Universal- oder Singular- Sukzessoren sich charakterisiren. Die Schrift hat hiernach einen viel reicheren Inhalt, als ihr Titel verspricht. Die mit großem Scharfsinn und unter Benutzung des ein- schlagenden literarischen Materials geführten Untersuchungen betreffen eine nicht geringe Anzahl allgemein-interessanter Fragen und gewähren der Schrift einen Werth, der weit über den nächsten Zweck derselben hinausreicht. Für die Leser dieser Beiträge wirv es von Interesse sein, den Ab- schnitt über die Entwickelung des Genossenschaftsbegriffes mit dem Auf- sätze über den Rechtscharakter der Aktiengesellschaft Seite 149 ff. dieses Bandes und den Abschnitt über das interdictum undo vi und der actio spolii mit den kritischen Bemerkungen zu den Besitztheorien rc. S. 321 ff., 712 ff. zu vergleichen. Küntzel.

27. Jur Kritik der neuesten wirthschastlichrn Entwicklung im deutschen Neiche. Gutachten im Aufträge der Handels- und Gewerbekammer zu Zittau verfaßt von Dr. jur. Karl Roscher, Sekretär der Kammer. Zittau 1876. Kommissionsverlag der Pahl'schm Buchhandlung (Cr. Arnold). Der Hauptzweck dieser Schrift ist eine Erörterung der wirthschaftlichen

Roscher, zur Kritik der wirthschaftlichen Entwickelung rc. 899 Entwicklung im deutschen Reiche, namentlich in den Jahren 1871 bis 1875. In wieweit der Verfasser hierbei einen unbefangenen Stand- punkt einnimmt, oder mehr die Sonderinteressen der Mitglieder der Handels- und Gewerbekammer, in deren Auftrag das Gutachten ver- faßt ist, vertritt, entzieht sich der Prüfung in diesen Blättern. Unsere Besprechung gilt nur den juristischen Abhandlungen, welche sowohl über allgemeine Fragen der Gesetzgebung als über die besondern Rechtsnormen der dargestellten Handels- und Gewerbs-Jnstitute eingeflochten sind. Der Verfasser ist mit der neuern Rechtsentwicklung, namentlich mit der Reichsgesetzgebung wenig einverstanden. Von dem Satze ausgehend, daß die Hinausschiebung einer nothwendigen Reform in der Regel ein weit geringeres Nebel sei, als die vorschnelle Durchführung einer un- weisen Maßregel, preist er den Art. 78 der Reichsverfassung, wonach 14 Stimmen im Bundesrath jede Verfassungsänderung hindern können, als wohlthätige Garantie dafür, daß die Reformen niemals auf Grund einer bloß formalen Legalisirung (?), sondern immer nur auf Grund wirklicher Uebereinstimmung der überwiegenden Mehrheit der Bundes- glieder vorgenommen werden können (Seite 3). Mit großer Besorgniß erfüllen ihn die Bestimmungen der Reichsprozeßgesetze über die Bildung der Landgerichte und die dadurch bedingte Einziehung der kleinen Kreis- gerichte, weil diejenigen Orte, denen ihre Aemter abgenommen werden sollten, hierdurch eine schwere, ja wohl gar unersetzliche Schädigung ihrer materiellen Interessen erleiden würden (Seite 4). Die Ausdehnung der Wechselfähigkeit durch die A. d. W.O. wird als Fortschritt von zweifel- hafter Ersprießlichkeit (Seite 507) bezeichnet. Aus den Debatten des Reichstags über die Gewerbeordnung ist entnommen, daß von den ein- flußreichsten Abgeordneten der Begriff der Gewerbefreiheit bis zur Weite „der Vagabunden- und Spitzbubenfreiheit" aufgefaßt wurde (Seite 281). Ja ein Seufzer klingt der aufgehobenen Prügelstrafe nach: .... „Die Thatsache, daß Gefängniß und Zuchthaus für gewisse abgestumpfte Naturen ihre Schrecken verloren haben, während letztere doch noch eine bedeutende Scheu vor der Prügelstrafe hegen, und die Erfahrungen aus früherer Zeit haben einen großen Theil der bisherigen Bedenken gegen diese Strafart verscheucht." Diese Proben werden genügen, um den Beruf des Verfassers und der von ihm vertretenen Kreise zur Gesetzgebung und zur Fortbildung des deutschen Rechts als recht zweifelhaft erkennen zu laffen. Viel bester gelungen erscheinen uns diejenigen Theile der Schrift, in denen der Verfasser einzelne Bildungen des Handels und der Industrie nach ihrer rechtlichen Seite darstellt. So haben wir nicht ohne Interesse seine Ausführungen über Lagerscheine (Seite 47 6) und Lagerpfandscheine (Seite 484), auch über Kreditauskünfte, wenn gleich letztere in Betreff der civilrechtlichen Behandlung wenig ausgiebig sind (Seite 117), ge- lesen. Wozu es aber in einem Gutachten über die wirthschaftliche Entwicklung einer Erörterung bedurfte, ob die Eidesformel des religiösen Moments entkleidet werden solle, wird selbst derjenige, der die Ansicht 58*

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des Verfassers für richtig hält, schwer begreifen. (Seite 14 bis 16). Am meisten haben wir den Eindruck, daß der Verfasser durch die von ihm vertretenen Interessen in seinem Urtheil beeinflußt sei, bei seinen Lobsprüchen über die Handelsgerichte gewonnen. Die Frage der Zweck- mäßigkeit von Handelsgerichten ist in der Literatur vielfach erörtert und hat jetzt einen vorläufigen legislativen Abschluß gefunden, so daß wir uns auf eine kurze Erwiderung beschränken. Die Analogie zwischen dem gerichtlichen Erkenntnisse und dem Syllogismus ist bekannt. Um einen Rechtsstreit zu entscheiden, bedarf es der Feststellung des Faktums und der Subsumtion desselben unter das Gesetz. Alles was der Ver- fasser zu Gunsten der Handelsgerichte sagt, beweist aber nur die Noth- wendigkeit der Mitwirkung von Kaufleuten oder Industriellen bei jener ersten Funktion. Es mag richtig sein, daß es bei den im kaufmännischen Verkehr beobachteten knappen Formen schwieriger ist als auf andern Gebieten, den Willen der Kontrahenten und die Bedeutung der von ihnen gebrauchten Ausdrücke zu verstehen, und daß es eine vornehme Ueber- schätzung der eigenen Kenntnisse darstellt, wenn der Richter meint, daß er durch seine Rechtskenntnisse oder durch Benutzung von Schriften über das Handelsrecht des sachverständigen Beiraths überhoben werde. Wir zweifeln nicht daran, daß ein Jurist nach zehnjähriger Praxis und vier überstandenen Examen beim Eintritt in ein Börsenschiedsgericht sagen kann: „Ich lernte die thatsächlichen Verhältnisse, die den Rechtsstreitigkeiten „zu Grunde lagen, eigentlich dort erst kennen. Bedenklicher erscheint schon eine ebenfalls mitgetheilte Aeußerung des Senators Or. Versmann in Hamburg: „Der Kaufmann wird ohne Weiteres aus der Totalität der Ver- „handlung sein Urtheil fällen. Der Jurist dagegen muß sich „ — das ist seine Pflicht der rechtlichen Gründe bewußt sein, „er muß auf dem Wege der logischen Gedankenverbindung zu „seinem Schlüsse kommen. Wenn damit nur gesagt sein soll, daß der Kaufmann als Handelsrichter aus der Totalität der Verhandlung leichter das Faktum feststellen wird, so geben wir diesen Vorzug vor dem gelehrten Richter zu. Wenn man aber weiter daraus entnehmen dürste, daß der Kaufmann ohne logische Gedankenverbindung, und ohne sich der rechtlichen Gründe bewußt zu sein, seine Entscheidung treffen solle, so glauben wir, daß auch die größten Anhänger der Handelsgerichte diese Konsequenz perhorresziren werden. Wie es möglich ist, daß Jemand, ohne das Studium der Gesetze zu seiner Lebensaufgabe gemacht zu haben, in irgend schwierigen Handels- sachen das zur Anwendung zu bringende Recht finden und verstehen kann, wird von dem Verfasser nicht näher erörtert. Wir halten schon dies für unmöglich. Vollkommen unbegreiflich wird uns aber die Lage eines Kaufmannes, der z. B. wegen erhobener Einreden über das Gebiet des Handelsrecht hinaus auf andern, leider in Deutschland so vielfach verworrenen Rechtsgebieten eine Entscheidung abzugeben gezwungen ist.

Bulletin de la société de législation comparée. Tome VII. Nr. 1-7.

Bulletin de la societe de legislation comparee.

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Er wird entweder der von dem rechtsverständigen Mitgliede ausge- sprochenen Ansicht beitreten, oder, was wir für noch bedenklicher halten, seinem s. g. gesunden Menschenverstand folgen. Wir bedauern, daß es der Gesetzgebung nicht gelungen ist, die kaufmännischen Sachverständigen bei Handelsstreitigkeiten auf den ihnen gebührenden Einfluß bei Fest- stellung der Thatfrage zu beschränken. Wir meinen, daß dies im Civil- prozesse leichter zu erreichen gewesen wäre, als die Scheidung zwischen That- und Rechtsfrage im Strafprozesse. Die Unhaltbarkeit des Zu- standes, daß der Kaufmann bei der Rechtsfindung und Anwendung gleichen Einfluß auf die Entscheidung hat, wie der rechtsgelehrte Richter, wird unseres Erachtens in immer weiteren Kreisen erkannt, und die Ausführungen des Verfassers dürsten schwerlich Jemand zu seiner Ansicht bekehren. — Rassow.

28. Bulletin de la societe de legislation comparee. Tome septieme. Nro. 1 - 7. Paris 1876. 584 S. 8. Zu Paris besteht eine .societe de legislation comparee, welche sich das Studium der Gesetze der zivilisirten Länder und die Erforschung der praktischen Mittel, die verschiedenen Zweige der Gesetzgebung zu ver- bessern, zur Aufgabe gestellt hat. Die societe, welcher von hervorragen- den deutschen Juristen Professor Goldschmidt zu Berlin als korre- spondirendes Mitglied angehört, giebt seit 1869 ein Bulletin und seit 1872 ein Annuaire de legislation etrangere — eine Uebersetzung der in den letzten parlamentarischen Sessionen votirten wichtigeren Gesetze — heraus. Der zur Besprechung vorliegende 7. Band des Bulletin enthält im 7. Hefte (Januar bis Juli 1876) die in den einzelnen Sitzungen gehaltenen Vortrüge (rapports, etudcs, Communications), namentlich die Geschäftsordnungen des deutschen Reichstags, des österreichischen Reichs- raths, des italienischen und englischen Parlaments, der belgischen Kam- mern, des dänischen und schwedischen Reichstags, des norwegischen Storthings, der portugiesischen Kammern, des Parlaments von Canada, der beiden Häuser der Vereinigten Staaten von Nordamerika, der spa- nischen Cortes, ferner eine Abhandlung über die Arten der Publikation und Verbreitung der parlamentarischen Arbeiten in den Hauptstaaten Europas. Die Vorträge sollen den Mitgliedern Kenntniß geben von den auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung, des Civil- und Strafrechts sich vollziehenden Reformen. In einer „chronique legislatoire“ bietet das Bulletin summarische Berichte über die Gesetzgebungsarbeiten der verschiedenen Staaten, desgleichen eine Analyse der neu erschienenen bedeutenderen Werke über fremde Gesetzgebung, z. B. von Laband's Staatsrecht des Deutschen Reichs, Band 1. Die vergleichende Rechtswissenschaft verdient ganz besondere Beachtung, so daß es angezeigt sein wird, die Leser der „Beiträge" mit dem In- halte der einzelnen Hefte des Bulletin bekannt zu machen. Heft 1 beginnt mit einem kurzen Vortrage über die Nothwendigkeit

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Literatur.

der Verwaltungsgerichte, deren Gerichtsbarkeit in Frankreich in höchster Instanz vom eonsoil d'etat geübt wird; sodann folgt ein ausführlicher Bericht betr. das italienische Gesetz über die Ausübung des Berufs der avooats und avoues, ein Aussatz über die Verfassung Finnlands und über die im belgischen Strafgesetze vorgesehene Anrechnung der clatention preventive auf erkannte Freiheitsstrafen. Heft 2 enthält einen Aufsatz über die in England gemachten Ver- suche, für die Strafverfolgung ein öffentliches Ministerium zu schaffen. Diese sind bisher daran gescheitert, daß man es zu bedenklich fand, die Verfolgung der Delikte königlichen Beamten anzuvertrauen, von welchen man willkürliche Maßregeln und einen Mißbrauch der Gewalt besorgte; man glaubte, der Exekutivgewalt eine zu mächtige Waffe in die Hand zu geben, wodurch die Gleichheit zwischen der Anklage und Vertheidigung gestört werde. Einige Stimmen haben sich für eine vollständig neue Organisation ausgesprochen, andere befürworten nur eine theilweise und sukzessive Reform, bei welcher die jetzige Organisation thunlichst be- wahrt werde. Der folgende Aufsatz des Hrn. Dubarle, Substituten am Tribunal zu Jvigny (S. 103), beschäftigt sich mit dem dem deutschen Reichstage vorgelegten Entwurf des Gerichtsversassungsgesetzes, und wenngleich der- selbe uns keine neuen Gesichtspunkte vorführt, wird es doch von Inter- esse sein, das Urtheil eines französischen Juristen über unser neuestes einheitliches Organisationswerk zu erfahren. Daß dasselbe im Allge- meinen ein abfälliges ist, kann nicht Wunder nehmen, ist doch auch Hr. Dubarle von den Fehlern und Vorurtheilen seiner Ration nicht frei. Schon die Einleitung enthält mannigfache Unrichtigkeiten: der Tag der Proklamation des deutschen Reichs wird aus den 8. Dezember 1870 verlegt; das deutsche Volk soll u. a. auch in seinem Hasse gegen Frank- reich das Bewußtsein seiner selbst erlangt haben; die deutschen Dichter, Historiker und Philosophen sollen ein einiges, „Welt beherrschendes" Deutschland gefordert haben. Uhland wird als Sänger der Freiheits- kriege, als Zeitgenosse Fichte's und Körner's behandelt. Nicht die Wie- deraufrichtung des deutschen Reichs, sondern der Zollverein erscheint Herrn Dubarle als die größte Thal des modernen Deutschlands, und dessen Einheit als das künstliche Produkt der deutschen Wissenschaft, als das Werk eines „Gewaltakts". Das Gesetz über den Landsturm soll weniger die Vertheidigung als den Angriff organisiren. Zm weiteren Verlaufe stimmt er in die Klagen der Ultramontanen und Partikula- risten über „Gewissensbedrückung" und „prussilleativn" ein. Er beklagt es, daß das Gerichtsverfassungsgesetz den souverainen deutschen Fürsten die Zustizhoheit nehme, und das bayerische Königshaus in 25 Zähren dieselbe Lage haben werde, wie das Haus Hohenlohe. Die Aufhebung der besondern Standesgerichte nennt er eine atteinto trop - brutale ä des droits. Besondern Anstoß nimmt er am Reichsgerichte, einem „mit der Unabhängigkeit der deutschen Staaten unvereinbaren" Institute; aber „die Nationalliberalen wollen die deutschen Fürsten der Justiz-Souve-

Bulletin de la societe de legislation comparee.

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rainität berauben (!)". Unrichtig ist auch die Behauptung, daß einem von mehreren Amtsrichtern eine Disciplinargewalt über die anderen ein- geräumt sei. Hr. Dubarle tadelt an dem Gesetze, daß es einen varaetsre inoomplet habe, unlogisch und kein oouvre d’ensemble sei; er vermißt Bestimmungen über die Befähigung zum Richteramt, über die Anstellung der Richter, über die Advokatur und deren Freigebung, über die Grenzen zwischen Justiz und Verwaltung, über die Beibehaltung der in Frank- reich den Notarien zugewiesenen Geschäfte bei den Gerichten. Die Be- stimmungen über die Zuständigkeit der Strafkammern, Schöffengerichte u. f. w. sollen sich von jeder juristischen Regel und von jedem theoreti- schen Prinzips entfernen. Er bezweifelt, ob die Schöffengerichte, welche unter dem Beifall der nationalliberalen Partei gegen die Unabhängig- keits- und partikularistischen Bestrebungen der gemäßigten (!) Parteien" in das Rechtsleben Deutschlands eingeführt würden, sich bewähren wer- den, und fragt, ob sie nicht die Garantien, auf welche die Gesellschaft Anspruch habe, schwächen werden, ob nicht die Unparteilichkeit des Rich- ters verdächtigt werden, ob die Schöffen ihre Aufgabe lösen, oder als stumme Personen dem gesetzkundigen Richter gehorchen werden, oder ob der Richter gegenüber den Inkonsequenzen, der Unwissenheit und den Leidenschaften seiner allmächtigen Beisitzer ohnmächtig sein werde? Hin- sichtlich der Frage nach dem Sitze des Reichsgerichts hat er sich in sei- ner Annahme geirrt, daß „Preußen sich diese Gelegenheit, seine Herr- schaft zu befestigen, nicht entgehen lassen werde". Bei Besprechung des Titels von der Gerichtssprache (§ 150 ff. des Entwurfs) erklärt er die Vorschrift, daß die Gerichtssprache die deutsche sei, für eine „douloureuse allusion1- auf die „unglücklichen" Provinzen, welche Frankreich verloren habe. Er behauptet, der deutsche Reichstag wolle Lothringen und der polnischen Bevölkerung eine Sprache auferlegen, welche sie nicht verstehen könnten; der K 150 des Entwurfs sei gegen sie allein gerichtet und lasse den fremden Nationalitäten, gleich wie § 152 den Tauben und Stummen, nur das Recht, sich eines Dolmetschers zu bedienen. Kann man ihm nun darin beipflichten, daß die Justizgesetze die Krönung unsers nationalen Einheitsstaates sind, so gereicht es ihm — von seinem dieser Einheit feindlichen Standpunkte — sehr zur Beruhi- gung, daß größere Staaten, welche mindestens 2 Oberlandesgerichte haben, sich der „domination judiciaire“ des Reichs entziehen können. Aus Heft 3 ist ein objektiv gehaltener Aufsatz des Professor Buf- noir zu Paris über die Systeme der ehelichen Gütergemeinschaft in Deutschland (S. 163), aus Heft 4 eine Mittheilung über die Verfassung, Gesetzgebung und Gerichtsorganisation der Republik S. Salvador hervor- zuheben. — Heft 5 beschäftigt sich mit dem Grundeigenthum in Bosnien, dem Strafsystem des Entwurfs eines österreichischen Strafgesetzbuchs (insbesondere Einzelhaft und vorläufige Entlassung», endlich mit dem Grundbuchwesen in Oesterreich. Der Autor dieser letzten Abhandlung muß anerkennen, daß das deutsche System, die Führung der Grund- bücher dem Richter zu übertragen, dem französischen vorzuziehen ist.

Die Einführung eines internationalen Eisenbahnfrachtrechts. Von Dr. jur. Georg Eger, Regierungs-Assessor in der Kgl. Preuß. Direktion der Oberschlesischen Eisenbahn

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Literatur.

Das 6. Hest bringt eine Abhandlung über die gesetzliche Lage der Industrie-Arbeiter in England zufolge einer neuen Enquete, ferner über den Entwurf eines gemeinsamen italienischen Strafgesetzbuchs Buch I., zerfallend in 3 Titel: von den Strafen (Strafarten, Strafmaß, Ab- messung, Wirkung und Vollstreckung der Strafen), von der Zurechnung (den Gründen der Ausschließung oder Minderung der Strafen, vom Ver- suche, der Theilnahme, der Konkurrenz mehrerer strafbaren Handlungen oder Strafen, vom Rückfall), endlich vom Erlöschen der Strafverfolgung und Strafe. Das 7. Heft behandelt die Organisation der Friedensgerichte in Ruß- land, die Gerichtsverfassung in Mexico und den Entwurf eines griechi- schen Civilgesetzbuchs. Hopf.

29. Die Einführung eines internationalen Eisenbahnfrachtrechts. Von I)> . jur. Georg Eger, Regierungs-Assessor in der Kgl. Preuß. Direktion der Oberschlesischen Eisenbahn. Breslau, 1877. I. U. Kern's Verlag (Mar Müller). Während man in der Schweiz im Jahre 1874 mit der Vorbereitung eines für das Bundesgebiet bestimmten Gesetzentwurfs über das Eisen- bahn- und Transportwesen beschäftigt war, regten die Rechtsanwälte G. de Seigneux in Genf und Di'. H. Christ in Basel in einer der Bundesversammlung überreichten Petition und Gedenkschrift den Gedanken an, den Versuch zu machen, die wichtigsten Prinzipienfragen bezüglich des internationalen Eisenbahntransportes durch eine internationale Ver- einbarung zu regeln und zu diesem Zwecke aus den Zusammentritt einer internationalen Konferenz hinzuwirken. Der schweizerische Bundesrath, dem diese Petition überwiesen wurde, trat dieserhalb mit den Regierungen von Deutschland, Oesterreich, Frankreich und Italien in Verbindung und fand überall Geneigtheit zur Theilnahme an der Konferenz. Die deutsche Reichsregierung erachtete jedoch zunächst die Aufstellung eines speziellen Entwurfes der zu vereinbarenden Vorschriften für geboten und in ähnlichem Sinne äußerte sich die österreichische Regierung. Der schweizerische Bundesrath trug diesen Wünschen Rechnung, ließ einen vollständigen Entwurf der in Aussicht genommenen Vereinbarung ausar- beiten und legte denselben nebst Motiven den betheiligten Regierungen vor. Der durch seine trefflichen Kommentare zum Reichsgesetze über den Unterstützungswohnsitz und zum Reichs-Haftpflicht-Gesetze bereits bekannte Verfasser der vorliegenden Schrift hat die ebenso interessante und dank- bare als schwierige Aufgabe unternommen, den schweizerischen Entwurf einer eingehenden Kritik zu unterziehen und einen artikulirten Gegen- entwurf aufzustellen. Er veröffentlicht in der vorliegenden Schrift 1) die Seigneux-Christ'sche Petition und Denkschrift, 2) den schweizerischen vorläufigen Entwurf für eine Vereinbarung über den internationalen Eisenbahnfrachtverkehr nebst den den- selben begleitenden Motiven,

Kommentar zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche von Dr. Leopold Pfaff und Dr. Franz Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität. Zweiter Band, I. Abtheilung

Pfaff u. Hofmann, Kommentar zum österr. a. b. GB. 905 3) seine Kritik dieses Entwurfs und 4) den von ihm ausgearbeiteten Gegenentwurf. Dem Ganzen vorangestellt ist eine chronologisch und sachlich geordnete Uebersicht der von obersten deutschen Gerichtshöfen einschließlich des Reichs-Oberhandelsgerichts aus dem Gebiete des Frachtrechts seit Ein- führung des deutschen Handelsgesetzbuchs ausgesprochenen Rechtsgrundsätze. Das Buch darf schon wegen der hohen Wichtigkeit der in Aussicht genommenen internationalen einheitlichen Regelung des Frachtrechts das erheblichste Interesse in der Juristen- und Handelswelt in Anspruch nehmen. Dieses Interesse wird aber durch die Art und Weise, wie der Verfasser seine Aufgabe erledigt hat, in hohem Maße gesteigert. In den Motiven des schweizerischen Entwurfes ist zwar anerkannt, daß die Erreichung eines umfassenden, nach Form und Inhalt einheitlichen Eisenbahntransportgesetzes das Ideal sei, das, sofern die einzelnen Staaten sich hiezu entschließen können, erst eine vollkommen klare Situation und eine unbedingte Abhülse schaffen würde. Allein man hegt in der Schweiz die Besorgniß, daß der sofortigen Erreichung dieses Zieles unüber- windliche Schwierigkeiten entgegenstehen möchten, und man hat die Vor- schläge daher auf die Regelung einer Anzahl prinzipieller Fragen be- schränkt: sie erstrecken sich zunächst nur auf den externen Verkehr und den Gütertransport und haben selbst in dieser Beschränkung wichtige Ab- schnitte theils ganz unberücksichtigt gelassen, theils nicht prinzipiell ge- ordnet. Dagegen tritt der Verfasser für den Versuch ein, auch das interne Eisenbahnsrachtrecht und sowohl den Güter- als Personen-Trans- port nicht bloß in einzelnen Grundprinzipien, sondern umfassend zu regeln, und er leitet die Hoffnung des Gelingens eines solchen Werkes daraus ab, daß in dem europäischen Frachtrecht nur in wenigen Beziehungen tief greifende Unterschiede bestehen. Die dies nachweisende vergleichende Darstellung der in den bedeu- tenderen europäischen Gesetzgebungen — der deutschen, französischen, holländischen, belgischen, italienischen, englischen, schweizerischen, österreich- ungarischen — enthaltenen Rechtsnormen über alle wichtigen Fragen des Frachtrechts verleiht dem Buche einen bleibenden, von dem nächsten Zwecke desselben ganz unabhängigen Werth. Wir begrüßen daffelbe als eine sehr willkommene Bereicherung der juristischen Literatur. Küntzel.

30. Kommentar zum österreichischen allgemeine» bürgerlichen Grsrtzbnche von vr. Leopold Pfaff und Dr. Franz Hofmann, Professoren der Rechte an der Wiener Universität. Wien 1877, Manz'sche K. K. Hof-, Verlags- und Universitäts-Buchhandlung. Zweiter Band, I. Abtheilung. Wir haben bereits (Seite 634 dieses Bandes der Beiträge) auf das Erscheinen dieses Kommentars aufmerksam gemacht. Die Verlagsbuch- handlung hat der eben erschienenen ersten Abtheilung des ersten Bandes jetzt den Anfang des zweiten Bandes folgen lassen, verspricht jedoch,

Lehrbuch des Preußischen Privatrechts von Dr. Heinrich Dernburg, Geheimem Justizrath, Professor an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. Zweiter Band, erste Abtheilung

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Literatur.

daß die Fortsetzung des ersten nicht verzögert, und die zweite Abtheilung desselben, sowie das erste Heft der Exkurse noch im Laufe des Jahres 1877 erscheinen sollen. In dem vorliegenden Theile des zweiten Bandes werden die §§ 531 bis 581 des Gesetzbuches, welche das Erbrecht behandeln, kommentirt. Die kurzen Vorbemerkungen beschränken sich auf eine Erörterung über die Stellung des Erbrechts im System und das Wesen der Erbfolge. Im Anschluß an die §§ 531 bis 551 werden dann die allgemeinen Lehren über Verlaffenschaft, hereditas jacens, Erwerb des Erbrechts, Zeit des Anfalls, Erbfähigkeit, Wirkung der Annahme der Erbschaft, Verhältniß mehrerer Erben und Erbverzicht vorgetragen. Hierauf folgt im neunten Hauptstück (§§ 552 bis 581) die Lehre von den Testa- menten. Es werden namentlich die Grundsätze des österreichischen Rechts über Erklärung des letzten Willens, über die s. g. innere und äußere Form, über die Fähigkeit zur Errichtung von Testamenten, über die Erbeseinsetzung, das Anwachsungsrecht und den Zeitpunkt der Gültig- keit von Testamenten näher erörtert. Der Leser des Kommentars wird sich überzeugen, daß die begonnene Bearbeitung des speziellen Theiles des Rechtssystems den Anforderungen entspricht, welche man nach dem Erscheinen des ersten Heftes stellen durfte. Dem Bedenken, welches wir bei unserer früheren Besprechung in Betreff des Umfanges des Werkes hervorgehoben, scheinen die Ver- fasser selbst Rechnung getragen zu haben. Die Darstellung ist kürzer, und die Hinweisungen auf das gemeine Recht enthalten weniger um- fangreiche Ausführungen. Recht zweckmäßig erscheint uns, daß bei An- gabe der Quellen, z. B. (Seite 3) der französischen und gemeinrechtlichen Literatur, auf diejenigen Schriftsteller, bei welchen dieselbe am genauesten zusammengestellt ist, hingedeutet, und der Wiederabdruck vermieden wird, ferner, daß die Interpretation von Gesetzesbestimmungen, welche nur für Oesterreich Bedeutung haben, oder selbst dort im Absterben begriffen sind, den Exkursen Vorbehalten ist (cf. § 544 S. 29, § 574 S. 126). In der jetzt behandelten Lehre vom Erbrecht tritt zwar die spezielle Rechtsbildung, welche dieser Theil des Rechtssystems durch die öster- reichische Gesetzgebung erhalten hat, mehr in den Vordergrund, als dies bei dem allgemeinen Theile der Fall war. Die Verfasser weisen jedoch überall auf die Unterschiede zwischen dem österreichischen und römischen Erbrecht und auf die Verwandtschaft des ersteren mit dem preußischen hin. Eine nähere Besprechung des Inhalts scheint uns jetzt, wo die Darstellung des Erbrechts noch unvollendet ist, nicht angebracht. Wir behalten sie uns für spätere Zeit vor. Rassow. 31. Lehrbuch des Preußischen Privatrechts vonvr. Heinrich Dernburg, Geheime,n Justizrath, Professor an der Universität Berlin, Mitglied des Herrenhauses. Zweiter Band, erste Abthlg. Halle 1877 (Buchhandlung des Waisenhauses). Dem in den Jahren 1871 und 1872 erschienenen ersten Bande

Dernburg, Lehrbuch des Preuß. Privatrechts. 907 des Dernburg'schen Werkes ist nunmehr die erste Abtheilung des zweiten Bandes gefolgt, — später als es der Verfasser zu ermöglichen hoffte, und viel später, als es die zahlreichen Freunde, welche sich das Buch schnell erworben hat, mit Ungeduld gewünscht hatten. Der vorliegende Halbband enthält den allgemeinen Theil des Ob- ligationenrechtes und den Anfang der Lehre vom Kauf. Die zweite Hälfte des begonnenen Bandes, welcher den speziellen Theil des Obligationen- rechts zu Ende führen soll, ist binnen Jahresfrist zu erwarten, und auch den dritten Band mit dem Familien- und Erbrechte stellt der Verfasser für eine nicht allzu ferne Zeit in Aussicht. Die Kritik hat den ersten Band des Lehrbuches allgemein mit der größten Anerkennung begrüßt; auch in diesen Beiträgen ist seiner Band 17 S. 15} in warmen Worten gedacht worden. Hervorgehoben ist namentlich die volle und unbefangene Würdigung, welche der Ver- fasser den landrechtlichen Rechtsbildungen angedeihen läßt, und die Kürze und Gedrängtheit, die Klarheit, Präzision und Durchsichtigkeit seiner Darstellungs- und Ausdrucksweise. Die vorliegende Fortsetzung des Werkes ist ganz im Geiste des ersten Bandes geschrieben und vereinigt in gleichem Maße die an diesem ge- rühmten Vorzüge. Bei der Beurtheilung muß selbstredend der Zweck, den der Ver- fasser verfolgt, im Auge behalten werden. Danach will das Buch in erster Linie dem Studirenden zur Vorbereitung, Rekapitulirung und Ergänzung der mündlichen Vorträge dienen, sodann dem in die Praxis eingetretenen jüngeren preußischen Juristen, wie dem außer dem Gebiete des Landrechts wirkenden deutschen Juristen eine zweckmäßige Anleitung zum Studium des Landrechts geben, dem gereifteren preußischen Prak- tiker aber durch die Erörterung von Materien, welche in der bisherigen Literatur übergangen oder lückenhaft besprochen sind, und von einzelnen Streitfragen von Nutzen sein. Diesem Plane entsprechend wird man in dem Buche auch keine ein- gehende historische Durchforschung der einzelnen Rechtsinstitute und eine aus breiter Basis angelegte Erörterung der bestehenden Kontroversen zu suchen haben. Vielmehr muß der Zweck des Werkes als erreicht er- achtet werden, wenn es die Lehren des gemeinen Rechts und die des Landrechts unter Benutzung der Resultate der wissenschaftlichen Forschungen auf beiden Gebieten vergleichend darstellt und bei der Erörterung der Kontroversen die dem Verfasser durchgreifend erscheinenden Gesichtspunkte hervorhebt. In diesem Sinne hat der Verfasser seine Aufgabe in trefflicher Weise gelöst; es kann nicht genug anerkannt werden, wie sehr es ihm gelungen ist, mit der prägnantesten Kürze Vollständigkeit, mit der größten Einfachheit Wissenschaftlichkeit zu vereinigen. Selbstredend ist von ihm durchweg die neuere Gesetzgebung eingehend berücksichtigt, und insbesondere die Entwickelung des handelsrechtlichen Obligationenrechtes in den Bereich der Darstellung gezogen. Wir weisen auf die §§ 4—9,

Das preußische Gemeinheits-Theilungs-Verfahren nach Lage der neuesten Gesetzgebung

Die Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von Dr. jur. Paul Jäckel, Kreisrichter

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Literatur.

welche den Gegensatz des bürgerlichen und handelsrechtlichen Obligationen- rechts und die Requisite eines Handesgeschäfts behandeln, auf § 58, der die Distancegeschäfte, auf §61, der die Natur der Fixgeschäfte, auf die §§ 86 -91, welche die allgemeinen Lehren über das Indossament und die Jnhaberpapiere enthalten, hin. Auch die Modifikationen sind dargestellt, welche das Konkursrecht durch die Reichs-Konkurs-Ordnung erleidet: nachzutragen bleibt in dieser Richtung S. 281, daß die R.K.O. den Akkord im Konkurse über Aktien- gesellschaften prinzipiell nicht ausschließt; daß sie dies dagegen in dem Konkurse über Genossenschaften thut, und unter welcher Voraussetzung und mit welcher Wirkung der Akkord in den Konkursen der offenen Handelsgesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der Kommanditgesell- schaft auf Aktien nach den §§ 200 ff. der R.K.O. zugelassen ist. Wir zweifeln nicht, daß auch der vorliegende Theil des Werkes mit derselben Anerkennung, die dem ersten Bande zu Theil geworden, in allen Berufskreisen ausgenommen werden wird, und hoffen und wünschen nur, daß die Fortsetzungen desselben dem gegenwärtigen Theile schneller folgen mögen, als dieser dem ersten Bande gefolgt ist. Küntzel.

Das preußische Gemeinheits-Theilungs-Verfahren nach Lage der neuesten Gesetzgebung. Münster, Verlag der Aschendorff'schen Buchhandlung. Die Schrift bezeichnet sich als ein Hülfsbuch für Grundbesitzer, Wald- und Forsteigenthümer und alle bei einem Auseinandersetzungs- Verfahren Betheiligten. Nach einer kurzen historischen Einleitung über den Gang der preußischen Agrargesetzgebung, und namentlich über die schon von Friedrich d. Gr. erstrebte Befreiung der Leibeigenen und Auf- hebung der Gemeinheiten giebt der ungenannte — Verfasser eine Darstellung des Verfahrens nach der Gemeinheits-Theilungs-Ordnung vom 7. Juni 1821 nebst den dieselbe ergänzenden Gesetzen. Dann folgt das Forst-Theilungs- und Servituten-Ablösungs-Verfahren und als Anhang das Verfahren bei Ablösung der Fischereigerechtsame. Wir fürchten, daß es dieser Schrift so, wie vielen mit ähnlicher Tendenz geschriebenen ergeht. Sie giebt für den Juristen nicht genug, für den Laien zu viel. Rassow.

83. Die Äubhastations-Ordnung vom 15. März 1869. Mit einem ausführlichen Kommentar in Anmerkungen von Dr. jur. Paul Jäckel, Kreisrichter. Berlin 1878. Verlag von Franz Bahlen. Die Subhastations-Ordnung vom 15. März 1869 hat das frühere formelle Subhastationsrecht bekanntlich nicht von Grund aus neu ge- staltet, vielmehr die bewährten Grundprinzipien, welche namentlich die Verordnung vom 4. März 1834 eingeführt hatte, beibehalten, dieselben unter Beseitigung der in der Praxis hervorgetretenen Streitfragen neu

Jaeckel, Subhastations-Ordnung.

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kodisizirt und die bessernde Hand nur nach einzelnen Richtungen hin an- gelegt. Es ist daher ganz erklärlich, daß die formellen Vorschriften der neuen Ordnung nur zu einer verhältnißmäßig nicht großen Anzahl von neuen Streitfragen Anlaß gegeben haben. Handelte es sich daher in dem Subhastations-Prozesse und in der Subhastations-Ordnung nur um Grundsätze des Verfahrens, so ließe sich das Bedürfniß eines neuen Kommentars der letzteren mit Grund bezweifeln. Es ist jedoch nicht zu verkennen, daß nicht nur die Subhastations- Ordnung auch eine reiche Zahl in ihrer Anwendung zum Theil recht schwieri- ger materiellrechtlicher Normen enthält, sondern daß auch die prozeßrecht- lichen Vorschriften derselben und deren Handhabung so weitgreifende Wirkungen auf dem Gebiete des materiellen Rechtes hervorbringen, und das Subhastationsrecht in so inniger Beziehung zum Jmmobiliar-Sachen- rechte steht, daß die Formalvorschriften der Subhastations-Ordnung bei Weitem nicht das Interesse der zu ihrer Anwendung berufenen Praktiker absorbiren. Die Thatsache allein, daß seit dem 15. März 1869 sich eine voll- ständige, mit den bisherigen Grundsätzen durchaus brechende Neuge- staltung des Zmmobiliar-Sachenrechts vollzogen hat, und daß es an einem Kommentar der Subhastations-Ordnung fehlt, welcher den Einfluß der Gesetze vom 5. Mai 1872 auf dem Gebiete des Subhastationsrechts berücksichtigt, genügt daher vollkommen zur Rechtfertigung des vorliegen- den Werkes. Der flüchtigste Blick in dasselbe, die oberflächlichste Be- trachtung der Fülle des darin verarbeiteten Materials führt zu der Ueberzeugung, daß der Verfasser den Praktikern, und zwar keinesweges nur den Subhastations-Richtern, durch die Veröffentlichung seines Kom- mentars einen besonders dankenswerthen Dienst geleistet hat. Dieses Urtheil befestigt sich aber um so mehr, je mehr man auf den Inhalt der Arbeit eingeht. Es zeichnet sie die Sorgfalt und Gründlichkeit, mit welcher alles einschlagende Material gesammelt, gesichtet, dargestellt und kritisch beleuchtet ist, in ganz ähnlicher Weise aus, wie den Turnau'fchen Kommentar zur Grundbuch-Ordnung, als dessen Seitenstück der vorlie- gende Kommentar bezeichnet werden kann. Wir empfehlen ihn auf das wärmste. Von besonderem Interesse waren uns u. A. die Ausführungen zu § 8 über die Behandlung konkurrirender, resp. kollidirender Subhasta- tionsanträge, die Grundsätze, welche der Verfasser zu § 20 über die im Falle der Konkurrenz von Einzel- und Gesammtgeboten hervortretenden Fragen aufstellt, die Erörterungen zu § 57 über die Frage, in welchem Umfange der Adjudikatar Rechte auf das Immobile, die mit dem Grund- stücke in Beziehung stehenden beweglichen Sachen und auf Entschädigung wegen devastatorischer Handlungen des Subhastaten erwirbt, zu § 60 über die Rechte der bloßen Arrestgläubiger, zu § 66 über die Wirkungen der Uebernahme von Hypotheken und der Ueberweisung des Kaufgelder- rückstandes und zu § 113 über das Kaufgelderbelegungsverfahren in Auseinandersetzungssubhastationen.

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Auch die Untersuchungen über die Frage, wer im Subhastationsver- fahren als Verkäufer anzusehen sei (zu §§ 29. 66), sind sehr lehrreich, wenn sie u. E. die Streitfrage auch nicht zum Abschlüsse bringen werden. Die Ansicht des Verfassers, daß im Allgemeinen die Gläubiger Verkäufer sind und Eigenthum an den Kausgeldern erwerben, daß dagegen in dem Falle, wenn der Extrahent der einzige Gläubiger und zugleich der Er- steher ist, der Subhastat die Stellung des Verkäufers übernehme, dürste nicht unanfechtbar sein. Sehr willkommen werden ferner die Erörterungen zu K 9 über die Tragweite der durch die Einleitung der Subhastation bewirkten Beschlag- nahme sein; freilich wird auch hier im Einzelnen Widerspruch nicht aus- bleiben: wir haben namentlich die Ausdehnung der Beschlagnahme auf quittirte, aber nicht gelöschte Posten und auf solche Hypotheken und Grundschulden, welche der Schuldner von Todes wegen erworben hat, im Sinne. In dieser Beziehung steht die Ansicht des Verfassers in Zu- sammenhang mit der gegenüber dem Ober-Tribunal von ihm vertheidigten Annahme, daß der Subhastat bezahlte Hypotheken gegen das Kaufgeld nicht liquidiren könne (zu ß 70). Die hiefür geltend gemachten Gründe dürften nicht voll befriedigen, bezüglich der Grundschuld aber scheinen die Ausführungen zu 9 und 70 nicht ganz im Einklänge zu stehen. Darf der Subhastat eine bezahlte, ja eine aus seinen Namen von vorn- herein eingetragene Grundschuld gegen die Kaufgelder geltend machen, so möchte nicht abzusehen sein, weshalb das Gesetz ihm durch die Be- schlagnahme des Grundstücks die Verfügung über diese als selbstständiges Vermögensobjekt behandelte Grundschuld entziehen sollte. Bedenklich erscheinen uns die Grundsätze, welche der Verfasser für das Verfahren bei Vertheilung des für mehrere Grundstücke erzielten Gesammtgebotes ausstellt. S. 58 wird als passender Maßstab das Ver- hältniß der Steuerbetrüge der Grundstücke erachtet, und S. 168 der- jenige, welcher der Vertheilung nach diesem Maßstabe widerspricht, als verpflichtet erachtet, bei Vermeidung der Auszahlung binnen einer vom Subhastationsrichter zu stellenden Präklusivfrist Klage zu erheben. Nicht erst in dem Seite 857 dieses Bandes mitgetheilten Erkenntnisse, sondern bereits in dem Urtheile vom 19. Mürz 1875, Striethorst's Archiv Bd. 93. S. 297, hat das Ober-Tribunal eine analoge Anwendung des Art. V des Ges. v. 12. März 1869 und die vom Verfasser empfohlene Vertheilung nach den Steuerbetrügen reprobirt, und es scheint wohl nicht empfehlenswerth, daß der Subhastationsrichter trotz erhobenen Wider- spruchs, zu dessen Beseitigung durch Stellung einer Präklusivfrist ihm die Berechtigung fehlt, Auszahlungen von Kaufgeldern bewirkt, die nach Grundsätzen vertheilt sind, welche der höchste Gerichtshof mißbilligt. Beizustimmen ist dagegen dem Verfasser, wenn er S. 209 die be- stehende Praxis bedenklich findet, welche von Amtswegen liquidirte Be- träge ohne nochmalige Anhörung der Subhastations-Znteressenten an denjenigen auszahlt, der sich später als Gläubiger legitimirt; wir weisen in dieser Beziehung aus die in dein Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom

Die Preußische Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 unter systematischer Darstellung des bezüglichen Familien- und Erbrechts und Erörterung der Kontroversen, erläutert durch Carl Neumann, Kreisgerichts-Rath in Allenstein

Neumann, Vormundschafts-Ordnung. 911 29. Juni 1874 (Entschd. 58b. 72 S. 199 ff.) enthaltenen Ausführun- gen hin. Dankenswerth sind endlich auch diejenigen Erörterungen, welche sich auf den Einfluß beziehen, den die Reichs -(Zivilprozeßordnung auf das Subhastationsverfahren üben wird. Küntzel.

34. Die Preußische Vormund schasts- Ordnung vom 5. Juli 1875 unter systema- tischer Darstellung des bezüglichen Familien- und Erbrechts und Er- örterung der Kontroversen — erläutert durch Carl Neumann, Kreis- gerichts-Rath in Allenstein. Berlin 1877. Verlag von Franz Vahlen. An Kommentaren zur Vormundschafts-Ordnung vom 5. Juli 1875 fehlt es bekanntlich nicht. Im Gegentheil haben sich viele und darunter sehr bewährte Kräfte der Aufgabe unterzogen, dem mit der Ausführung des neuen Gesetzes betrauten Praktiker mit demjenigen Material zu Hülfe zu kommen, welches die gesetzgeberischen Materialien, ein fleißiges theoretisches Studium des Gesetzes und eine Vergleichung seiner Prin- zipien mit den Grundsätzen des bisherigen Rechts an die Hand gaben. Soviel uns bekannt, find jedoch alle diese Arbeiten vor dem Inkraft- treten des Gesetzes erschienen. Seitdem ist auf dem Gebiete des Vor- mundschaftsrechts von der Theorie und Praxis mit dem erfreulichsten Eifer gearbeitet worden, und es hat das neue Recht in der kurzen Zeit seines Bestehens eine derartige Fortbildung gewonnen, daß einer kriti- schen Zusammenstellung der Resultate dieser Entwicklung schon jetzt die Berechtigung nicht wird versagt werden können. Diese hat der Ver- fasser des obigen Buches unternommen. Welche Fülle an Stoff ihm vorlag, das ergiebt das demselben vorangestellte reichhaltige Verzeichniß derjenigen Werke und Schriften, welche dabei in Betracht zu ziehen waren. Aber nicht nur durch die sorgsame, fast penible Benutzung des sehr zerstreuten Materials ragt die Neumann'sche Ausgabe hervor; sie zeichnet sich auch noch besonders dadurch aus, daß der Verfasser vem Kommentar im Anschluß an den Gedankengang des Gesetzes in geschickter Weise eine systematische Darstellung der mit dem Vormund- schaftsrecht in Verbindung stehenden Theile des Familienrechtes, wie sich dieselben unter dem Einflüsse der neuen Vormundschaftsordnung nach seiner Ansicht gestaltet haben, einverleibt hat. Diese Darstellung be- schränkt sich allerdings auf das Gebiet des A.L.R., wie denn das Werk seiner aus dem Inhalte sich ergebenden Tendenz nach wesentlich und vorzugsweise für die landrechtlichen Juristen und die im Bereiche des Landrechts wirkenden Vormünder bestimmt ist, wenn dies auch nicht ausdrücklich vom Verfasser ausgesprochen ist. Hervorzuheben ist auch, daß der Verfasser die Einwirkungen, welche die Reichs-Justiz-Gesetze auf das Vormundschaftswesen und die Hand- habung der Vormundschaftsordnung haben werden, nicht unerörtert ge- lassen hat.

Corpus juris civilis, editio stereotypa, fasc. VIII. Codex Justin. L. XI.-XII. Recognovit Paulus Krueger

Die selbständige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen nach römischem, gemeinem deutschen Recht und der neueren Gesetzgebung von Dr. jur. Georg Carus

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Zudem wir uns Vorbehalten, an anderer Stelle eingehender auf den Znhalt des Buches zurückzukommen, wollen wir hier nur die Aufmerk- samkeit unserer Berufsgenossen auf diese saubere, fleißige und werth- volle Arbeit lenken. Küntzel.

35. Corpus juris civilis. Editio stereotypa, fasciculus VIII. Codex Justi- nianus Lib. XI — XII. Recognovit Paulus Krueger. Berolini apud Weidmannes. 1877. Das Fortschreiten dieser Fortsetzung der berühmten Mommsenschen Digesten-Ausgabe wird von allen Seiten mit Freuden ausgenommen werden. Rassow.

36. Die selbständige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen nach römischem, ge- meinen: deutschen Recht und der neuern Gesetzgebung, eine von der Iuristen- fokultät zu Halle gekrönte Preisschrift, von I)r. jur. Georg Carus. Halle, C. E. M. Pfeffer. Man kann dem Verfasser nur dankbar sein, daß er in seiner kleinen Schrift mit Jahrhunderte alten Zrrthümern aufgeräumt hat. Die herr- schende Theorie theilt die Zinsobligationen nach ihrem Rechtsgrund in zwei Klassen, in solche, welche aus einem besondern darauf abzweckenden Rechtsgeschäft beruhen, Kouventionalzinsen, und solche, welche in Folge von gewissen gesetzlich bestimmten Thatsachen (Nichterfüllung einer Ver- bindlichkeit, Verzug, Delikt u. s. w.) ohne eine besondere Privat- disposition entstehen, s. g. gesetzliche oder Legalzinsen. Man gründet diese Klassifikation darauf, daß die Quellen zwischen usurus, quae in obligatione sunt, und quae officio judicis praestantur, unterscheiden. Von diesen werden die ersteren mit einer besonderen, aus der Zins- obligation entspringenden Klage verfolgt, den letzteren soll in den Quellen eine besondere Klage abgesprochen werden. Sämmtliche Zinsforderungen, so wird als Grund gelehrt, find zwar akzessorisch, jedoch nicht in gleichem Sinne. Die Zinsforderungen, welche auf einem Rechtsgeschäft beruhen, sind nur im weitern Sinne (nur materiell) akzessorischer Natur, denn sie können zwar nur unter Voraussetzung einer Hauptforderung entstehen, haben aber einen selbstständigen Rechtsgrund, darum eine eigene, zu ihrer Verfolgung bestimmte Klage und die Fähigkeit, wenn einmal begründet, auch unabhängig von der Hauptforderung zu bestehen. Dagegen sind diejenigen, welche im Anschluß an eine vom Privatwillen unabhängige Thatsache kraft Gesetzes entstehen, im engeren Sinne akzessorische Rechte, sowohl materiell als auch formell, indem sie ohne eigenen Rechtsgrund und ohne eigene Klage lediglich Erweiterungen der Kapitalschuld bilden, nur in und mit derselben bestehen und mit ihr zugleich auch erlöschen. Sind sie nicht mit der Hauptforderung zugleich eingeklagt, so ist der Anspruch auf sie verloren. Dieser herrschenden Lehre entgegen zu treten und den Ungrund der

Carus, die selbstständige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen. 913 absolut akzessorischen Natur der Legalzinsen nachzuweisen, ist der Zweck der vorliegenden Abhandlung. Der Verfasser zieht zunächst die Kon- sequenzen des von ihm bekämpften Prinzips, indem er in kasuistischer Weise folgende Fälle aufstellt: 1. Die (Legal-) Zinsen werden allein eingeklagt, während die Haupt- forderung noch besteht. Die herrschende Theorie kann eine solche Klage nicht zulassen, obwohl kein Grund vorhanden ist, weshalb der Gläubiger verhindert sein soll, bei einer mora des Schuldners die Zinsen allein zu beanspruchen und dem Schuldner das Kapital zu belassen. Die Bestimmungen des Landrechts entsprechen im Wesentlichen dem römischen Recht, wie es die Redaktoren auffaßten. Das Ober-Tribunal hat denn auch die nachträgliche Einklagung gesetzlicher Zinsen als unstatthaft erachtet, will dagegen die Vorklage zulassen. Daß hier ein Widerspruch in den Entscheidungen vorliegt, hebt Förster (Theorie und Praxis, 3. Aust. I. S. 392 Note 84) mit Recht hervor. 2. Das Kapital ist allein eingeklagt, die Zinsforderung wird nach- träglich erhoben. Daß die herrschende Lehre hier die Klage versagt, erscheint nur als konsequent. Zweifel treten in der gemeinrechtlichen Doktrin erst hervor, wenn der Kläger den Antrag auf Zuerkennung von Zinsen unterlassen hat, weil er seine Zinsforderung nicht kannte, oder wenn der Anspruch bei einer Sukzession in die Forderung mehreren Personen theilweise zusteht. 3. Kapital und Zinsen werden zusammen eingeklagt. Hier bieten die Fälle, daß der Richter die Zinsen ausdrücklich zu- oder aberkennt, keine Schwierigkeit. Werden die geforderten Zinsen in dem Urtheil gar nicht erwähnt, so sagt Wächter mit der herrschenden Lehre: „Das Recht auf jene Nebenforderungen, wenn ihrer nicht im Erkenntnisse erwähnt ist, ist durchaus verloren." So hat auch die preußische Praxis entschieden (et. Förster 6. 1. S. 393 Note 85 Nr. 3). Wie Wächter von seinem Standpunkte es rechtfertigen will, daß der Zinsanspruch bei einer Verweisung aä separatum konservirt bleibt, be- zeichnet der Verfasser mit Recht als nicht ersichtlich. Das Ober-Tribunal hat einen solchen Ausspruch des Richters für bedeutungslos erklärt. (Entscheidungen Bd. 26 S. 270). Am schwierigsten gestaltet sich die Sache, wenn die Verschiedenheit der für die Haupt- und Zinsforderung zuständigen Klagen auch eine prozessualische Zertrennung der beiden Forderungen nöthig macht. Der Verfasser weist nach, daß die Versuche, hier bei Aufrechterhaltung der herrschenden Lehre dem Kläger zu helfen, zu Inkonsequenzen führen. 4. Das Kapital allein wird außergerichtlich gezahlt, und über das- selbe vorbehaltlos quittirt. Zn diesem Falle die Verweigerung der Klage durch Annahme eines Verzichts zu erklären, würde einem Bruche mit der herrschenden Lehre schon sehr nahe kommen. Folgerechter versagt Wächter die Klage, weil mit der Tilgung des Hauptrechts das Nebenrecht erloschen ist, da eine Beiträge, XXI. (III. F I.) Zahrg. 5. 6. Heft. 53

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besondere Geltendmachung der rückständigen Leistungen aus dem Neben- recht nicht mehr möglich ist. Interessant ist die von dem Verfasser an- geregte Frage, ob ein Aktionär, welcher nach Art. 220 des Handels- gesetzbuchs bei verspäteter Einzahlung des Aktienkapitals von Rechtswegen zu Verzugszinsen verpflichtet ist, von dieser Verpflichtung befreit wird, wenn er oder sein Sukzessor den rückständigen Betrag nachträglich zahlt. 5. Das Kapital wird außergerichtlich gezahlt, die Zinsforderung jedoch Vorbehalten. Bei diesem Punkte ist der Streit am lebhaftesten. Während einzelne Rechtslehrer — z. B. Sintenis und Wächter ---- dem Vorbehalt nur dann, wenn darin ein Vertrag liegt, eine konservirende Kraft beilegen, neigt doch sowohl die ältere als neuere Theorie und Praxis überwiegend zu der Ansicht, dem Gläubiger die Klage zu gewähren. Die Gründe sind allerdings zweifelhafter Natur. Mit Recht bemerkt der Verfasser, daß eine wissenschaftliche Begründung von den ältern Juristen überhaupt nicht gegeben wird. Q.uodsi tamen eroditor accipiendo sortem de nsuris protestatus fuerit, tunc illas salvas retinet, ut eas petere omnino ad- huc possit, sagt Strp k U. Mod. XXII. 1. § 8., und ein Weiteres ist in dem vom Verfasser zitirten Ausspruche Hub er's quia protestatio conservat jus alioquin subtilitate legis periturum auch nicht enthalten. Daß Glück's Annahme eines stillschweigenden Vertrages nicht genügt, um alle Fälle zu erklären iz. B. bei einer Kompensation oder beim Widerspruch des Schuldners) muß anerkannt werden. Hier scheinen die Anhänger der Lehre von der absolut akzessorischen Natur der Legalzinsen an der Konsequenz ihrer Ansicht irre geworden zu sein. Auch die Praxis des Ober-Tribunals und des Reichs-Oberhandelsgerichts erkennen die Wirksamkeit des Vorbehalts an. Die vom Verfasser demnächst mitgetheilten dogmengeschichtlichen Bemerkungen lassen ersehen, daß die Theorie von der absolut akzessorischen Natur der Legalzinsen seit der Zeit der Glossatoren fast unangefochten gegolten hat. Brunnemann darf wohl kaum als ein Gegner be- trachtet werden, und die abweichenden Ansichten Westphal's und Hopfner's entbehren, wie der Verfasser mit Recht bemerkt, jeder wissenschaftlichen Begründung. Erst mit Keller's Arbeiten über den römischen Civilprozeß (1827) zeigen sich ernstliche Zweifel, welche jedoch bis jetzt die herrschende Lehre umzuwerfen nicht vermocht haben. Auch die Praxis des gemeinen Rechts ist ganz feststehend. Nach den im Seuffert'schen Archive mitgetheilten Entscheidungen haben das Ober-Tribunal in Berlin (in einer gemeinrechtlichen Sache), die höchsten Gerichtshöfe in Wolfenbüttel, Oldenburg, Jena und die Schöppen in Halle übereinstimmend erkannt, daß Legalzinsen nicht mittels besonderen Verfahrens eingeklagt werden können (cf. Seussert Arch. XXII. 264. XIX. 191. VII. 14. VI. 321. XII. 254). Ein Vorbehalt in der Klage wird von Wiesbaden (XVIII. 175) für unwirksam erklärt. Der einzige Zweifel findet sich in einem Oldenburger Erkenntnisse (VI. 321), wo bei einer unter Vorbehalt angenommenen Zahlung des Kapitals dennoch

Grundriß zu Vorlesungen über Institutionen von Dr. Hermann Fitting, Professor in Halle. II. Aufl.

Die Parteivernehmung und der Parteieneid nach dem gegenwärtigen Stande der Civilprozeßgesetzgebung von Dr. Philipp Harras Ritter v. Harrasowsky

Fitting, Grundriß rc. — v. Harrasowsky, Parteienvernehmung rc. 915 entschieden ist, der Schuldner habe auf die Forderung im Ganzen ge- zahlt. Das Prinzip ist also auch hier aufrecht erhalten. Bei dieser Sachlage kann man sich nicht der Hoffnung hingeben, daß die nunmehr folgende sorgfältige Ausführung des Verfassers, so klar und überzeugend sie auch vorgetragen ist, eine Aenderung der Praxis Hervor- rufen wird. Selbst wenn man annimmt, daß die herrschende Lehre nach dem Pandektenrecht unrichtig ist, wird die Judikatur doch Anstand nehmen, das seit den Glossatoren unangefochten in Deutschland geltende Recht zu ändern. Man darf hier wohl von einem Gewohnheitsrechte sprechen. Um so wünschenswerther erscheint es, daß die Kommission für Ausarbeitung des bürgerlichen Gesetzbuches diese Frage ins Auge faßt und uns von einer Antiquität des römischen Formular-Prozesses befreit. — Wir wünschen der Schrift eine möglichst große Verbreitung. Rassow.

37. Grundriß zu Vorlesungen über Institutionen, für das Bedürfniß seiner Zu- hörer bestimmt von I)r. Hermann Fitting, Professor in Halle. Zweite unveränderte Auflage. Halle, C E. M. Pfeffer. Wie der Titel ergiebt, ist der Grundriß vorzugsweise für Lehrzwecke bestimmt. Der Verfasser theilt in demselben die Disposition zu seinen Vorlesungen über Institutionen mit. Für die Zuhörer sind bei den einzelnen Paragraphen die erläuternden Stellen aus den Rechtsquellen abgedruckt. Die Auswahl scheint sehr glücklich getroffen zu sein. Das Pfandrecht wird unter Bestärkung und Sicherung der Obligationen abgehandelt. Der Kamps über die rechtliche Natur und die Stellung des Pfandrechts im Rechtssystem ist allerdings noch nicht abgeschlossen. Von denjenigen, welche es für ein Forderungsrecht halten, hat namentlich Arndts die Ansicht vertheidigt, daß es als Bestärkungsmittel der Forderung zu klassifiziren sei. Für das Justinianische Recht mögen mancherlei Gründe dies rechtfertigen. Ob aber nicht im früheren römischen Recht, mit welchem die Institutionen sich doch vorzugsweise beschäftigen, die dingliche Natur des Pfandrechts in den Vordergrund tritt und die Abhandlung desselben unter den dinglichen Rechten zweckmäßiger erscheinen läßt, kann wohl bezweifelt werden. Rassow.

38. Die Parteienvernehmung und der Parteienrid nach dem gegenwärtige« Stande der Civilprozeßgesrhgebnng von Dr. Philipp Harras Ritter von Harrasowsky. Wien, 1876 (Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung) 364 S. 8. Der Verfasser, rühmlichst bekannt durch seine verschiedenen Schriften über österreichisches Recht und vergleichende Rechtskunde (m. s. diese „Beiträge" Jahrg. 19 S. 917), liefert in der vorliegenden Schrift abermals einen werthvollen Beitrag zur Förderung der vergleichenden

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Rechtswissenschaft. Dieselbe behandelt die für das Prozeßrecht so be- deutungsvolle und in neuerer Zeit lebhaft ventilirte Frage, ob der normirte Eid durch die eidliche Vernehmung der Parteien im Civilprozesse zu ersetzen sei? Im römischen Recht hatte der Parteien-Eid einen doppelten Zweck, bald diente er zur Erledigung eines Rechtsstreits, bald sollte er dem mit der Entscheidung des Streits befaßten Richter die Ueberzeugung von der Wahrheit einer Thatsache verschaffen; der Kläger konnte ver- langen, daß der Beklagte das Fundament der Klage durch seinen Eid beseitige, oder den Kläger selbst zur eidlichen Bekräftigung desselben zu- lafsen. Bei den Germanen konnte ein unbescholtener Mann durch seinen Eid (Reinigungs-Eid) sich von jeder gegen ihn geltend gemachten For- derung befreien. Dagegen verbot das kanonische Recht, daß eine Partei zum Richter in eigenen Sachen gemacht werde, und stellte die Zulassung des als Beweismittel dienenden Eides unter richterliche Kontrolle. Die römisch-rechtliche interrogatio in jure wurde zu einer Befragung der Partei über die im Prozesse aufgestellten thatsächlichen Behauptungen umgestaltet. Zn 8 Abschnitten giebt der Verfasser eine klare Uebersicht der mannig- faltigen Rechtsbildungen aller civilisirten Länder in Betreff des Parteien- Eides und der Parteien-Vernehmung. Der erste Abschnitt behandelt Frankreich, in welchem eine Ordonnance von 1667 die interrogatoires sur faits et articles einführte, Belgien und die Niederlande; der zweite das britische Reich und die Vereinigten Staaten von Nordamerika. Dem englischen Richter ist bei der Würdigung des beigebrachten Prozeß- materials ein sehr weiter Spielraum freigelassen; er kann die Aussage einer Partei für die Beweisführung benutzen, und besteht solche entweder in der Ausstellung eines schriftlichen Zeugnisses (Affidavit) oder in der eidlichen Vernehmung der Partei. Jetzt herrscht der Grundsatz, daß die Partei zeugnißfähig und dem Zeugenzwange unterworfen ist. Der dritte Abschnitt handelt von den Rechtsbildungen in Spanien, Portugal und den südamerikanischen Staaten, der vierte betrifft die skandinavischen Reiche und Rußland, der fünfte das ottomanische Reich und dessen Vasallenstaaten, sowie Griechenland nebst den Jonischen Inseln, der sechste Italien, der siebente die Bundes- und Kantonal-Gesetz- gebung der Schweiz; der achte ist der Gesetzgebung Deutschlands und Oesterreichs gewidmet. Er beginnt mit den gegenwärtigen Prozeßgesetzen Preußens (wo S. 200 die die Eidesformel für Katholiken anderweit bestimmende Kabinets-Ordre vom 8. August 1835 übersehen ist), be- schäftigt sich sodann mit dem preußischen Entwürfe von 1864, mit der Gesetzgebung Sachsens und anderer norddeutschen Territorien, mit den hannoverschen Entwürfen einer allgemeinen deutschen Civilprozeß-Ordnung, den zur Zeit noch geltenden Prozeßgesetzen der vier süddeutschen Länder, den Entwürfen der deutschen Cilvilprozeßordnung, aus welchen unsere jetzige Civilprozeßordnung für das deutsche Reich hervorgegangen. Diese hat die Vernehmung der Parteien als Zeugen als mit der deutschen Rechtsanschauung unvereinbar nicht ausgenommen, indem man befürchtete,

v. Harrasowsky, Parteienvernehmung und Parteieneid.

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durch Benutzung der Partei als Beweismittel die Verhandlungs-Maxime zu verlassen und zur Untersuchungs-Maxime zurückzukehren. — Anders der im Jahre 1876 erschienene Entwurf einer Civilprozeßordnung für Oesterreich. Dort hat im Bagatell-Verfahren bereits die Vernehmung der Parteien als Zeugen stattgefunden, und die gemachten Erfahrungen waren dem neu eingeführten Institute entschieden günstig, weshalb für den neuen Entwurf eine Rückkehr zum normirten Parteien-Eide keines- wegs wünschenswerth erschien. Zn dem Schlußwort iS. 316) stellt der Verfasser die aus seinen Untersuchungen gewonnenen Resultate zusammen. Die außerordentliche Mannigfaltigkeit der das Eidesrecht betreffenden Rechtsnormen erklärt sich wesentlich durch das Schwanken der Ansichten, ob der Eid als Beweismittel oder als Dispositions-Akt zu behandeln. Dazu hat aber auch die Unsicherheit der Stellung beigetragen, welche die weltliche Gesetz- gebung dem Eide als einer religiösen Handlung gegenüber eingenommen hat. Die Gesichtspunkte sind verschieden, je nachdem es sich um die an den Schwurpflichtigen vor der Eidesleistung zu richtende Mahnung, um die sakramentalen Worte der Eidesformel oder um die bei der Eides- leistung zu beobachtenden Feierlichkeiten handelt. In einigen Ländern kann der Eid durch eine andere Handlung der schwurpflichtigen Partei ersetzt werden, durch Betheuerungsformeln bei Angehörigen gewisser Re- ligionsgesellschaften, welche den Eid für unerlaubt halten; andere Gesetze kennen Eidessurrogate für geringfügige Streitigkeiten. Die Wirkung des Todes oder des Eintritts der Eidesunsähigkeit des Schwurpflichtigen ist verschieden bestimnit. Das Schwanken zwischen der Behandlung des Eides als Beweismittel oder Dispositionsakt zeigt sich besonders in den Vorschriften über die Fragen, wer zur Eidesleistung zuzulassen, ob ein Bevollmächtigter den Eid in die Seele des Machtgebers ableisten kann, ob Verurteilung wegen Verbrechen zur Eidesleistung unfähig macht, und welche Altersgrenzen der Eidesmündigkeit zu ziehen. Die Zulaffung zum Parteien-Eide wird stets durch eine gerichtliche Entscheidung, welche den Eidessatz feststellt, ausgesprochen, auch kann die Leistung oder Nicht- ableistung des Eides als Bedingung der Endentscheidung hingestellt werden. Mehrere Gesetze behandeln die Zulassung des Eides als Jnzi- dentpunkt, — jedoch von prinzipiell verschiedenen Standpunkten; die einen wollen die Erledigung des Prozesses beschleunigen, die andern stellen die Zulassung des Eides der Zulaffung eines anderen Beweis- mittels gleich, zum Theil eine Erweiterung des Eidesthemas gestattend. Andere machen aus der Eidesleistung eine förmliche Vernehmung des Schwurpflichtigen, begleitet von der vorhergehenden oder nachfolgenden Beeidigung. Nach Erwähnung des fast überall außer Anwendung gekommenen Kalumnien-Eides, des Bescheinigungs-, Ediktions- und Manifestations- Eides werden beim richterlichen (suppletorischen) Eide zwei Kategorien unterschieden, je nachdem die Voraussetzungen der Ergänzungsfähigkeit oder Ergänzungsbedürftigkeit eines Beweises gesetzlich festgestellt sind,

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Literatur.

oder die Beurtheilung derselben dem richterlichen Ermessen unterliegt. Einige Gesetze lassen das Suppletorium nur als Wahrheitseid, andere auch als Glaubenseid und Ignoranz-Eid zu. Bei der Gestattung des Schätzungs-Eides leitet bald die Erwägung, daß dem Verletzten — zur Strafe des Beschädigers — Glauben geschenkt wird, bald soll auf diese Weise den Schwierigkeiten der Beweisführung begegnet werden. Vor- herrschend ist die Auffassung, welche in dem von den Parteien über den Schiedseid abgegebenen Erklärungen Dispositionsakt erblickt; daher die Eideszuschiebung ausgeschlossen ist, wenn es sich um Rechte oder Rechts- verhältnisse handelt, in Ansehung deren die Dispositionsbefugniß der Parteien im öffentlichen Interesse eingeschränkt ist. Einzelne Gesetz- gebungen begünstigen den Schiedseid als ein schnell zum Ziele führendes Mittel für schleunige Prozesse, indem sie nur Behauptungen berücksich- tigen, welche sofort durch Urkunden oder Eidesdelation erweislich sind. Die eventuelle Eideszuschiebung erklären einige Gesetze für unstatthaft, andere lassen sie zu. Große Verschiedenheit zeigt sich in den Bestim- mungen, ob die Zurückschiebung des deferirten Eides zu gestatten, unter welchen Umständen sie auszuschließen, ob Kewissensvertretung zuzulassen und im Falle des Mißlingens ein Zurückgreifen aus den Eid stattfinden, ob eine Eidesdelation widerrufen und zum Zwecke der Vermeidung einer Eidesleistung neuer Beweis beigebracht werden könne. Fast überall zeigt sich das Bestreben, die Anwendung des normirten Parteien - Eides zu beschränken und dieselbe mit gesetzlichen Kautelen zu umgeben. Einigen Ländern ist ein Zwang zur Annahme oder Zurück- schiebung des Schiedseides überhaupt fremd. Als Mittel zur Erlangung der erforderlichen Aufklärung statuiren die unter dem Einflüsse des französischen Rechts zu Stande gekommenen Prozeßgesetze die Befugniß des Richters, das persönliche Erscheinen einer Partei anzuordnen, zum Theil mit der Intention, die Partei der Beein- flussung durch ihren Vertreter zu entziehen. Wird das persönliche Er- scheinen der Partei behufs Ausübung des richterlichen Fragerechts ver- ordnet, so sind die Folgen, welche die ungehorsame Partei treffen, ver- schieden bestimmt; sie bestehen bald in Kostenersatz, Verhängung von Strafen, Anordnung von Zwangsmaßregeln, bald in dem Rechtsnach- theile, daß aus dem Verweigern der Antwort oder dem Ertheilen aus- weichender Antwort gesetzlich bestimmte oder vom richterlichen Ermessen abhängige Schlußfolgerungen für die Beweiswürdigung gezogen werden. Das Institut der Parteien-Vernehmung entstand aus den „Positionen" des kanonischen Rechts und hatte ursprünglich den Zweck, Geständnisse — zum ewigen Gedächtnisse — zu erlangen. Zn den Ländern des französi- schen Rechts ist das Recht der Partei, den Gegner befragen zu lassen, zu einem in die Hand des Richters gelegten, auch von Amtswegen anwendbaren Znstruktionsmittel umgestaltet und soll der Nothwendigkeit, zum Parteieneide überzugehen, entheben. Zn England hatte der normirte Eid nie festen Fuß gefaßt; die Ver- nehmung der Parteien als Zeugen hatte nur mit der Vorstellung zu

v. Harrasowsky, Parteienvernehmung und Parteieneid. 919 kämpfen, daß Niemand in eigenen Sachen Zeuge sein könne. Allmählich aber brach sich die Ueberzeugung Bahn, daß die Möglichkeit einer durch das eigene Interesse mißleiteten Aussage keinen Grund abgebe, die Aus- sagen solcher Auskunftspersonen, welche in der Regel die beste Kenntniß der Sachlage haben, auszuschließen, und daß die Aussagen der Parteien denselben Mitteln der Kritik zu unterwerfen, wie die Aussagen dritter Personen. Für das englische Recht gilt nunmehr der Grundsatz: Zede Partei ist berechtigt, sich selbst und ihren Gegner als Zeugen vernehmen zu lassen. Dieses Beweismittel hat dort thatsächlich den Parteien-Eid fast ganz verdrängt. Der österreichische Entwurf von 1876 folgt dem englischen Recht jedoch mit wesentlichen Modifikationen. Der Richter soll bestimmen, ob überhaupt von diesem Beweismittel Gebrauch zu machen sei, und welche Partei auszusagen habe. Er kann die Parteien-Vernehmung auch von Amtswegen verfügen. Ein Recht der Partei wird nur insofern aner- kannt, als sie nach Vernehmung des Gegners in der Regel verlangen kann, selbst vernommen zu werden. Die Beeidigung kann in einzelnen Fällen ausgeschoben, und wenn die Aussage unglaubwürdig erscheint, unterlassen werden. Ueberhaupt soll nach dem österreichischen Entwürfe — anders als in England - von der Parteien-Vernehmung nur sub- sidiärer Gebrauch gemacht werden. Der Verfasser schließt: „Es dürfte kaum einen Gegenstand der Civil- prozeßgesetzgebung geben, welcher geeignet wäre, den Zusammenhang der Rechtspflege mit allgemeinen Kulturfragen so deutlich hervortreten zu lassen, als die Verwerthung der Parteiangaben für die Beweisführung. „Hierbei handelt es sich ja darum, welcher Werth dem Streben nach Wahrheit beizumessen sei, mit welchen Surrogaten der Gewißheit man sich zu begnügen habe, welche Konzessionen man für zulässig finde, und durch welche Rücksichten diese Konzessionen bedingt erscheinen. Ein er- erhöhtes Interesse kann demnach der Vergleich der Gesetzgebungen der unzivilisirten Staaten in Anspruch nehmen, da derselbe erkennen läßt, welche Stellung die einzelnen Länder im Kampfe der Wahrheit mit dem Eigennutze einnehmen, wie hoch man das mit dem Kultus der Wahrheit untrennbar verbundene Gemeinwohl hält, und welche Zufluchtsstätten dem Sonderinteresse bereitet sind. Ein solcher Vergleich scheint auch darum von Nutzen zu sein, weil er die Unterscheidung zwischen den mit dm Eigenthümlichkeiten eines Volkes und Landes verwachsenen Einrichtungen und den zufälligen Elementen, an denen jede Gesetzgebung so überreich ist, dadurch erleichtert, daß er die Konsequenzen prinzipieller Auffassungen, so wie die bei der Durchführung eines Grundgedankens begangenm In- konsequenzen und deren Ursachen deutlich erkennbar macht." Diese Andeutung des Inhalts wird genügen, die Leser der „Beiträge" auf die reichhaltige und anregende Schrift aufmerksam zu machen. Hopf.

Die actio quod jussu von Dr. Friedrich Drechsler

Literatur.

39. Nie actio quod jussu. Habilitationsschrift, der juristischen Fakultät zu Würz- burg vorgelegt von vr. Friedrich Drechsler. Würzburg, A. Stuber's Buch- und Kunsthandlung. 1877. Wir haben diese kleine Monographie mit Interesse gelesen. Sie behandelt ein Rechtsinstitut, welches zwar den Grundsätzen des römischen Rechts vom Abschluß der Verträge durch dritte Personen widersprach, sich aber dennoch aus Gründen thatsächlicher Rothwendigkeit mit Hülfe des Prätors Geltung erzwang. Die Theorie des römischen Rechts von der Personeneinheit zwischen Vater und Sohn hatte zur Folge, daß der Vater durch Verträge des Sohnes, auch wenn er seine Ermächtigung zu dem Geschäft gegeben hatte, niemals zum Schuldner gemacht werden konnte, sondern jeden Vertrag, durch welchen er verpflichtet werden sollte, persönlich abschließen mußte. Die Unbequemlichkeit, welche dies für den Vater, und die Härte, welche es für den dritten Kontrahenten hatte, bewog den Prätor, für bestimmte Fälle, in welchen der Haussohn oder Sklave nach dem ausdrücklichen oder präsumtiven Willen des Hausvaters oder zu dessen Vortheil Verpflichtungen übernommen hatte, Klagen aus dem Vertrage des Sohnes oder Sklaven gegen den Vater oder Herrn direkt zu geben. Die eine dieser Klagen war die in vorliegender Schrift behandelte actio quod jussn. Der Verfasser führt aus, daß das Wesen des jussus nicht darin liege, daß für den Betreffenden ein Zwang zur Befolgung (necessitas obsequii) begründet wird, daß vielmehr die vo- luntas jubentis das allein verpflichtende Moment ist. Zm Anschluß an den namentlich von Zhering und Lab and entwickelten Unterschied zwischen Vollmacht, als Ermächtigung, Rechtsgeschäfte für einen Andern abzuschließen, und Auftrag, als Verpflichtung eines Dritten zur Vor- nahme einer rechtlich interessirenden Handlung, kommt er zu dem Re- sultate, daß der jussus ein formloses, einseitiges Geschäft ist, kein Auf- trag, sondern eine Vollmacht, also bloße Ermächtigung zum Vertrags- abschluß; daß er ferner mit gleicher Wirkung vor wie nach Abschluß des Geschäfts sowohl dem Sohne als dem dritten Kontrahenten gegen- über erklärt werden kann, daß jedoch ersteren Falles der Dritte Kennt- niß von der Ermächtigung gehabt und mit Rücksicht darauf kontrahirt haben muß. Sehr eingehend erörtert der Verfasser die alte Kontroverse, ob der jussus sich nur auf das Vermögen des Vaters, oder auch das des Sohnes beziehen könne. Er entscheidet sich für die erstere Alter- native und will in denjenigen Fällen, wo die Erklärung des Vaters eine Zusage, Garantie oder Schuldübernahme hinsichtlich der das Ver- mögen des Sohnes betreffenden Verträge enthält, das Recht der Znter- zession zur Anwendung bringen. Zum Schluffe untersucht der Verfasser die Bedeutung der actio quod jussu für das jetzige Recht. Er verneint dieselbe, weil wir nach deutschem Recht eine Stellvertretung beim Ab- schluß von Verträgen kennen, und weil die Voraussetzungen der Klage im römischen Recht, namentlich die Personeneinheit zwischen Vater und Sohn und das Rechtsinstitut des peculium profecticium, bei uns fehlen.

Die legis actio sacramento in rem von Philipp Lotmar

Drechsler, actio quod jussu — Lotmar, legis actio sacramento. 921

Mit diesem Schlußresultate stimmen wir vollständig überein. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, daß einzelne Grundsätze, welche das römische Recht bei Ausbildung der actio quod jussu (und ebenso der actio exer- citoria und institoria) entwickelt hat, z. B., daß die Ermächtigung mit gleicher Rechtswirkung beiden Kontrahenten gegenüber erklärt werden kann, und daß, wenn dies nur dem Bevollmächtigten gegenüber geschehen ist, das Wissen des andern Kontrahenten erfordert wird, für das jetzige Recht wohl verwendet werden können. Die Schrift hat deshalb u. E. nicht bloß historischen Werth. Rassow.

40. Jur legi« actio sacramento in rem. Habilitationsschrift von Philipp Lotmar. München, Theodor Ackermann. Wie der Verfasser selbst bemerkt, kommen die Rechtslehrer, welche den alten römischen Civilprozeß behandelt haben, darin überein, daß bei der s. g. legis actio sacramento in rem die mündliche Verteidigung des Beklagten wider den ersten Angriff des Klägers eine positive Rechts- behauptung enthalten habe, daß insbesondere der klägerischen Behauptung des Eigenthums gegenüber die Erwiderung des Beklagten nicht Ver- neinung jener, sondern Behauptung ihm zustehenden Eigenthums gewesen sei. Die allgemeine Meinung geht dahin, daß die angeführte Ver- theidigungsart eine nothwendige war, dergestalt, daß die Unterlassung solcher Behauptung seitens des Beklagten den Verlust des Prozesses für ihn zur Folge gehabt habe, und die vom Kläger in Anspruch ge- nommene Sache diesem durch den Magistrat addizirt worden sei. Gegen diese herrschende Ansicht tritt der Verfasser in der vorliegenden Schrift auf. Daß dieselbe in vollem Widerspruch zu den Grundsätzen, von welchen der spätere römische Civilprozeß beherrscht wurde, steht, leuchtet ein. Es ist darnach eine Abnormität, daß "der Beklagte verpflichtet sein soll, Eigenthumsansprüche geltend zu machen, und daß nicht seine alleinige Ableugnung des klägerischen Anspruches beim Mangel des Beweises des letzteren die Abweisung der Klage zur Folge hat. Hätte diese Ab- normität für den Legisaktionen-Prozeß bestanden, so müßte sie auch hier schon, wie der Verfasser nachweist, zu nicht erklärlichen Anomalien ge- führt haben. Ein Prozeß wider denjenigen, qui alieno nomine possidet, welcher im spätem Formular-Prozeß ohne Zweifel statthaft war, ließe sich kaum denken. Denn ein solcher Besitzer kann sich nicht wider besseres Wissen Eigenthum zusprechen und befindet sich vielleicht nicht in der Lage, den, in dessen Namen er besitzt, zur Stelle zu schaffen. Daß er die klägerische Behauptung des Eigenthums widerlegen will, hilft ihm nichts. Ebenso wenig ist nach der herrschenden Lehre die au- ctoritas (die prozessualische Vertretung dessen, dem manzipirt worden ist, durch denjenigen, welcher manzipirt hat, im Falle der Eviktion) möglich. Auch kann die sacramenti actio in rem gegen den filius familias, der als solcher nihil suum habere potest, nicht angestellt worden. Der Verfasser führt noch weitere Beispiele an, in welchen eine Abweichung

Erbschaftssteuern und Erbrechtsreform von Dr. Hans v. Scheel, Prof. an der Universität Bern. II. Aufl.

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von der Regel angenommen werden müßte. Er läßt dann eine genaue Untersuchung der Quellenzeugnisse, auf welche die überlieferte Darstellung gestützt wird, folgen, wobei er davon ausgeht, daß ipsissima verda des Verklagten, mit denen er sich selber Eigenthum zuspricht, nicht über- liefert sind, und daß die herrschende Theorie sich nur auf mißverstandene Aeußerungen, namentlich des Gajus stützt. Eine Wiederholung seiner Ausführung würde den Raum dieser Blätter überschreiten. Der Ver- fasser kommt zu dem Resultate, daß der in rem actio aus Besitzerlangung gegenüber der Besitzer, welcher Beklagter ist, nicht auch ein Privatrecht, überhaupt nicht ein Recht zu behaupten braucht, weil ihm das ju8 naturae in dieser Beziehung zur Seite steht. Der Kläger hat aber ein Interesse daran, zu erfahren, ob nicht auch der Beklagte gleich ihm ex causa do- minii vindicavit. Darum geht er, sobald des Magistrats Befehl: mit- tite befolgt ist, den Beklagten um die causa seiner Vindikation an. Erfährt er jetzt, daß der Beklagte ihm das Recht nicht bloß bestreitet, sondern sich selber ein Recht zuspricht, so mag er sich noch einmal be- sinnen und vielleicht zurücktreten, um nicht mit einem ihm entgegen- stehenden Recht den Kampf führen zu müssen. Gezwungen wird aber der Verklagte nicht, seinerseits bei Strafe des Verlustes des Prozesses Eigenthum oder ein sonstiges Recht geltend zu machen. Der Verfasser schließt mit den Worten: Gar Manches, was den Römern entging, weil es vor ihren Augen lag, oder sie nicht Augen dafür hatten, haben die Epigonen erkannt und gewürdigt, aber noch soll Der kommen, der das Zweckmäßige einer Einrichtung auszeigt, die viele Beklagte vor die Wahl stellt, zu lügen oder sich zu ergeben, die keinen Besitzer duldet, der einem Angriff auf seine Habe nicht mit der Behauptung, sie sei sein eigen, zu begegnen bereit ist. Sollte ein Ding, was von so Vielen noch nicht begriffen worden, nicht vielleicht nicht begreifbar, weil nicht greifbar, nicht ein Gespenst sein, das entweicht, wenn man ihm näher tritt? Wir haben die Schrift mit Interesse gelesen, können jedoch unser Bedauern nicht unterdrücken, daß der Verfasser es verschmäht hat, auf die Anordnung und Darstellung des Stoffes mehr Mühe zu verwenden. Da selbst ein Jnhaltsverzeichniß fehlt, erfordert es große Anstrengung, dem Gedankengang des Verfassers, der selten seine eigenen Ansichten ruhig entwickelt, sondern meist in Polemik verfällt, zu folgen. Das Verständniß wird durch Sätze folgender Art nicht erleichtert: Die Nothwendigkeit ist niemals nur eine verschärfte Möglichkeit, sondern sie ist ein zweischneidiges Schwert; also wirkt das Mögliche und Nothwendige nicht immer bloß einschneidender, als das Mögliche für sich allein. — Rassow.

41. Erbschaftssteuern und Erbrechtsreform von Dr. Hans von Scheel, Professor der Staatswissenschaften an der Universität Bern. Zweite durchaus um- gearbeitete Ausgabe. Jena, Friedrich Mauke's Verlag (©. Schenk). 1877. Der Verfasser giebt zunächst eine Beschreibung der gegenwärtigen

v. Scheel, Erbschaftssteuern und Erbschaftsreform. 923 Erbschaftssteuer nicht bloß in Deutschland, sondern auch in einer Reihe anderer europäischer Staaten, liefert dann eine Kritik dieser Steuer, prüft hierauf die Gründe für die Betheiligung des Staates bei der Erbfolge, giebt sodann eine Uebersicht der Einrichtung der von ihm vor- geschlagenen Erbschaftsbesteuerung und stellt endlich die jetzt geltenden Gesetzgebungen über die bestehende Steuer zusammen. Der für den Zuristen bei weitem interessanteste Abschnitt ist der dritte über das Erbrecht des Staates. Der Verfasser geht davon aus, daß die Erbordnung ein integrirender Bestandtheil der gesammten gegen- wärtigen Erwerbs- und Besitzordnung ist. Diese aber beruht auf der Einzeln» irthschaft und dem Privateigenthum, welche ihre Schranken finden durch das Zusammenschließen der wirthschaftlichen Kräfte zu gemein- wirthschaftlicher Thätigkeit und Gemeineigenthum, dessen ausgebildetste und höchste Form sich in der Zwangsgemeinwirthschaft des Staates dar- stellt. Begründung und Zweck der privaten Erbordnung liege wesentlich in folgenden drei Momenten: 1) Erhaltung und Förderung der wirthschaftlichen Existenz der Familie, 2) Vertheilung der Verlassenschaften nach Maßgabe des im Volks- bewußtsein anerkannten wirthschaftlichen und sittlichen Zusammenhanges der Einzelwirthschaften, und 3) Verwendung der Kapitalien in der volkswirthschaftlich zweckmäßigsten und wirksamsten Weise. Aus dem ersten Grunde will der Verfasser den wirthschaftlich von dem Erblasser abhängigen Familiengliedern, also namentlich der Ehe- frau und den unselbstständigen Kindern ein ausgedehntes Zntestaterb- und Pflichttheilsrecht, jedoch unter einer beschränkten Betheiligung des Staates gewähren. Zn Betreff des zweiten Grundes führt# er aus, daß es ein Stammes- bewußtsein nicht mehr gebe, vielmehr das Familienband in den ent- fernteren Graden ein mehr lockeres, als in frühern Zeiten geworden sei, was die Einführung (der Ausdruck hätte mindestens einer Er- klärung bedurft) der weit gehenden Testirfreiheit beweise. Er will des- halb das Erbrecht auf Eltern, Geschwister, und „etwa" auf Großeltern, Enkel und Geschwisterkinder beschränken, vindizirt jedoch dem Staate hier eine größere Quote als der Ehefrau und den Deszendenten ersten Grades gegenüber. Aus dem dritten Grunde sollen bei der Neuvertheilung der Ver- mögen durch Erbgang diejenigen ein Recht auf Betheiligung geltend machen dürfen, welche an der Schöpfung des Vermögens mitgewirkt haben. Da unsere Gesellschaftsordnung einen Zusammenhang zwischen Arbeit und Eigenthum nicht statuire, was näher begründet wird, so könne die Arbeit an sich keinen Anspruch auf Erbrecht gewähren, und es trete deshalb der Staat, eventuell ihm untergeordnete öffentliche Kreise, erbberechtigt als Repräsentant der Gesammtheit ein. Der Verfaffer zitirt unter andern Beweisen einen Ausspruch Baron's welcher lautet: An die Stelle der zerstörten Familie ist die Gemeinde, resp. der

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Staat getreten. Die Vormundschaft wird von Staat und Gemeinde überwacht; der Gemeinde hat man die volle Unterstützungs- und Alimentirungspflicht auserlegt. Täglich mehren sich die Leistungen des Staates und der Gemeinde, nur sind sie nicht so sichtbar, wie früher die Leistungen der Familie. Man genoß früher Ansehen und Schutz als Mitglied einer mächtigen Familie, jetzt als Bürger eines mächtigen Staates. Der Verfasser gelangt zu dem Resultate, daß beim Mangel an Familien- gliedern in dem oben gedachten engern und weitern Sinne von Familie der Staat sowohl beim Zntestat- als beim Testamentserbgange allein als Erbe (abgesehen von gewissen Beschränkungen aus Billigkeit) auf- treten solle. Seine Mitbetheiligung in denjenigen Fällen, wo die Familie erbberechtigt ist, wird wesentlich auf den vom Staate dem Erblasser bei dessen wirthschaftlicher Thätigkeit gewährten Schutz gegründet. Als korre- spondirende Pflicht verlangt der Verfasser vom Staate, daß er die Erträge seines Erbrechts (welches formell als Steuer erscheint) für das gesammte Volk verwendet, namentlich zur Armenunterstützung, zu Bildungszwecken, oder (S. 76) zur Tilgung öffentlicher Schulden. Anlangend den Betrag der Steuer, so will der Verfasser 1 Prozent von der engeren Familie (Frau und Kinder», 2 Prozent von den übrigen Deszendenten und den Aszendenten, 3 Prozent von den weiter staatlich anerkannten gesetzlichen Erben, 5 Prozent von denjenigen Testaments- erben, welche ad intestato kein anerkanntes Erbfolgerecht haben, erheben. Zn den sonstigen Fällen tritt der Staat selbst als Erbe auf. Als noth- wendige Konsequenz bezeichnet er die Steuer auf Schenkungen unter Lebenden und die Steuer auf das Vermögen der todten Hand. Wir haben die Schrift des Verfassers mit großem Interesse verfolgt, und wünschen ihr einen weitern Leserkreis. Wir vermuthen aber, daß es unfern Fachgenossen eben so schwer als uns werden wird, sich mit dem Plane dieses staatlichen Erbrechts zu befreunden. Daß dadurch unser Rechtssystem in seinen Grundlagen auf das tiefste erschüttert würde, liegt auf der Hand. Nicht bloß das gesammte Erbrecht, sondern auch das Familienrecht, die Lehre vom Eigenthum und viele Zweige des Obligationenrechts würden erheblichen Umänderungen unterworfen werden müssen. Wir können die Seite 34 Note 2 ausgesprochene Hoffnung, daß die Ansicht des Verfassers bei Ausarbeitung eines Erb- rechtsgesetzes für das deutsche Reich Berücksichtigung finden werde, nicht für wahrscheinlich halten. Der Verfasser versichert zwar, daß seine Arbeit von keinerlei sogenannten sozialistischen Systemen ausgehe. Er spricht aber den sozialistischen Theoretikern, namentlich den Saint-Simonisten das Verdienst zu, daß sie hier wie in anderen Zweigen der Sozial- wiffenschaft zuerst Gedanken energisch formulirt haben, welche sich in geläuterter Gestalt und gemilderter Form immer mehr Anerkennung bei Solchen verschaffen, denen die friedliche Weiterentwickelung der so- zialen Zustände ernstlich am Herzen liegt (S. 53). So hat namentlich Enfantin bereits 1830 den Vorschlag entwickelt, als Uebergang zur

Systematik des Pfandrechts und der Hypothek des Eigenthümers von Richard Goldschmidt, Kgl. Kreisrichter in Kosten

Goldschmidt, Systematik des Pfandrechts.

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Abschaffung des Privat-Erbrechts überhaupt, oder wenigstens des Kolla- teral-Erbrechts eine sehr starke Steuer auf Erbschaften von Seitenver- wandten, und auch eine stärkere, wie bisher üblich, auf die in den ersten Verwandtschaftsgraden zu legen (S. 9). Wenn man hiermit die vom Verfasser gemachten Vorschläge vergleicht, so können wir den wiederholt betonten Unterschied von den gemäßigten Sozialdemokraten nur in der verschiedenen Begründung der Vorschläge, nicht in dem angestrebten praktischen Resultat erblicken. Daß der sozialdemokratischen Zdee, alles Vermögen auf den Staat oder die Gesellschaft zu übertragen, wesentlich Vorschub geleistet wird, wenn dem Staate ganz unberechenbare Summen kraft Erbrechts zufallen, scheint der Verfasser nicht genügend zu berück- sichtigen. Sein Vorschlag, daß solche Kapitalien besonder» Fonds über- wiesen werden, würde an der Sache nichts ändern. Der Staat ist Eigenthümer und soll das Vermögen in Ermangelung anderer Zwecke zur Tilgung öffentlicher Schulden, also zu staatlichen Zwecken verwenden dürfen. Das im vierten Abschnitte über die Einrichtung der Erbschafts- steuer Gesagte hat uns die Beruhigung verschafft, daß der Läuterungs- prozeß jener von den Saint - Simonisten verfochtenen Ideen noch wei- tere Fortschritte machen muß, bis die praktische Ausführung derselben möglich wird. Rassow.

42. Systematik des Pfandrechts und der Hypothek des Eigenthürnrrs, von Richard Goldschmidt, Kgl. Kreisrichter in Kosten. Berlin, Carl Hey- mann's Verlag. 1877. Der Verfasser sucht nachzuweisen, daß der Begriff und das Wesen des Pfandrechts von der Rechtswissenschaft bisher nicht erkannt sei. Aufklärung über den wahren Inhalt des Pfandrechts zu verbreiten, ist der Zweck der Schrift. Die Erkenntniß dieses Inhalts sei, so wird ausgesührt, nur durch Anknüpfung an das alte pfandrechtliche Original, die üäueiu, zu gewinnen. Puchta, der in dem pignus nominis eine bedingte Session des Forderungsrechts gesehen, sei aus dem richtigen Wege zu dieser Erkenntniß gewesen; auf demselben müffe man weiter gehen. Nicht nur das pignus nominis, sondern jedes Pfandrecht (in subjektivem Sinne) stelle sich als ein bedingter Eigenthumserwerb und zwar als der bedingte Erwerb eines zu einem ideellen Theile veräußerten Vermögensobjektes dar. Der Pfandschuldner veräußere durch Bestellung des Pfandrechts den Gegenstand desselben unter der Suspensivbedingung der nicht pünktlichen Zahlung der zu sichernden Forderung zu einem ideellen Theile, der zwar zunächst unbestimmt erscheine, aber bestimmbar sei. Die Größe desselben ergebe sich bei dem Verkaufe des Pfandes aus dem Verhältnisse der gesicherten Forderung zu dem Erlöse. Mit dem Eintritte der Bedingung, also dem Ausbleiben der Zahlung, bei Hypotheken an Grundstücken mit der Eintragung des Subhastations- vermerkes vollziehe sich der unbedingte Eigenthumserwerb an jener Quote des Pfandobjektes und das Verkaufsrecht des Pfandgläubigers sei nichts,

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als das gewöhnliche Mittel zur Auseinandersetzung mit den Mit- eigenthümern. Der Verfasser bemüht sich, zu zeigen, daß bei dieser begrifflichen Auffassung eine Reihe von Erscheinungen, die man bisher als anomal angesehen, ihre einfache, normale Erklärung fänden. So erweise sich die nach den bisherigen Theorien unerklärliche Befugniß des Pfandschuldners, das zum Verkaufe gestellte Pfand selbst zu erstehen, als ganz selbstverständ- lich; denn der Pfandschuldner erwerbe eben nur die Antheile der übrigen Miteigenthümer. Befriedige ferner der Eigenthümer einen Hypothekengläubiger, so falle damit die Suspensivbedingung, unter welcher er demselben eine Eigen- thumsquote verkauft habe, aus, und er gewinne also an dieser Quote wieder unbedingtes Eigenthum, über welches er von Neuem verfügen könne. Aus diese Weise finde das Problem der Eigenthümerhypothek seine Lösung. Wir sehen in den Ausführungen des Verfassers ein nicht uninteressantes Spiel mit juristischen Begriffen und Gedanken und in dem npu8en1um eine Einladung an die Leser, mit zu spielen. Das hätten wir mit viel größerem Vergnügen gethan, wenn der Verfasser den Krieg gegen die bisherigen wissenschaftlichen Leistungen auf dem Pfandrechtsgebiete nicht in einer die Lust am Spiele beeinträchtigenden Weise führte. Zu den dem Kriegsrechte nicht entsprechenden Waffen, die er dabei braucht, zählen wir z. B. die an die Kritik der landrechtlichen Definition vom Pfand- rechte geknüpften Sätze: „Nicht ohne Argwohn wird man sich zu den übrigen neueren und ganz eigenartigen Leistungen auf dem Gebiete pfandrechtlicher Begriffs- bestimmungen wenden. Wie wenig kann man von dem Neuen er- warten, wenn es das Alte zu verdrängen nicht im Stande war!"— Nicht minder rechnen wir dazu, wenn der Verfasser von der Büchel'schen Theorie von der Realobligation sagt: „sie beruhe auf dem Hirngespinst der schaffenden Kraft juristischer Fiktionen," von einer anderen Theorie: „sie sei geeignet für die ersten Stufen eines babylonischen Thurmes," von einer dritten, „sie sei die naiveste, schließe eine widersinnige Behauptung in sich und enthalte eine schätzenswerthe Resignation," oder, wenn Seite 32 gesagt wird: „Mit Uebergehung einiger verwandten und einiger ungeheuerlichen Theorien ist die wahre Sachlage folgende:" Im Uebrigen glauben wir nicht, daß es dem Verfasser gelingen wird, die Jurisprudenz davon zu überzeugen, daß sie bisher auf Irrwegen gewandelt sei, und daß die Wahrheit auf dem von ihm eingeschlagenen Wege liege. Seine Theorie will das Wesen nicht bloß der Grundschuld, sondern jedes Pfandrechts klar legen. Aber sie führt unseres Erachtens zu einer völligen Verleugnung des akzessorischen Pfandrechts; auch

Die Lehre vom gerichtlichen Augenschein im Civilprozeß von Adalbert Freiherrn v. Weveld

v. Weveld, gerichtlicher Augenschein.

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gelangt man bei derselben zu keinem Verständniß des prioritätischen Verhältnisses der Pfandgläubiger. Die Frage des Verfassers: weshalb auch zwei Rechte, weil das eine das andere von der Wiege groß gezogen hat, wenn sie selbstständig wirken kön- nen, in ihrer Existenz an einander fesseln? — mag aufgeworfen werden können, wenn es sich darum handelt, ob es gesetzgeberisch gerechtfertigt ist, neben der Grundschuld die Hypothek aufrecht zu erhalten. Aber das Wesen der Hypothek erschließt sie nicht. Bezeichnet man den unbekannten künftigen Erlös des Pfandstücks mit x, so haben A., B. und C., denen ein Grund- stück zur Sicherung von Forderungen im Betrage von 10,000, 20,000 und 30,000 M. verpfändet worden, nach der Theorie des Ver- fassers durch Einleitung der Subhastation unbedingtes Eigenthum am Grundstücke in Höhe von 10'”°0;, und 30^00= Antheilen erworben. Wenn nunmehr A., B. und C. die Subhastationsanträge zurücknehmen, so fragen wir doch billiger Weise, wie es mit ihren Forderungen stehe. Haben sie diese neben dem unbedingten Eigenthume an den Grundstücks- theilen behalten, oder haben sie dieselben verloren? Im ersteren Falle entspricht das Institut nicht den berechtigten Interessen des Schuldners, im letzteren Falle nicht denen der Gläubiger und in beiden Fällen nicht dem Wesen des Rechtes, welches man Hypothek nennt. Was die prioritätischen Verhältnisse betrifft, so meint der Verfasser, daß sie in der Rückwirkung der Bedingung ihre Erklärung fänden: trete die Bedingung ein, so werde angenommen, der ideelle Antheil des früheren Gläubigers sei früher veräußert und könne durch später er- worbene Rechte nicht mehr alterirt werden. Daraus folgt zwar, daß dem ersten Gläubiger seine Quote am Grundstücke nicht verringert werden kann, aber nicht mehr. Stellt sich durch den Erfolg der Subhastation in dem obigen Beispiele heraus, daß der Erlös x 100,000 M. beträgt, so ist damit konstatirt, daß A. Eigenthümer zu y,0, B. zu 2/10, 0. zu 3/,0 und der Subhastat zu 4/io war, und keiner alterirt also die Rechte des anderen, wenn er die gleichberechtigte Vertheilung der Kaufgelder nach Verhältniß der Eigenthumsquoten, die jeder veräußert hat, fordert. Zahlt der Adjudikatar die Kaufgelder nicht, so wird A. nichts weiter verlangen können, als eine erste Hypothek an '/, 0 Theil des Grundstücks, während B. und C. sowie der Subhastat mit demselben Rechte für ihre Kaufgelder erste Hypotheken an 2/10, 3/io und 4/,0 des Grundstücks zu beanspruchen haben. Derartige Rechtsbildungen dürsten aber dem Be- dürfnisse des Realkredits, denen das Pfandrecht in seiner gegenwärtigen Gestalt genügt, nicht entsprechen. Küntzel.

43. Jur Lehre vom gerichtlichen Augenschein im Civilprozeß von Adalbert Freiherrn v. Weveld. München. Theodor Ackermann 1877. Das Schriftchen enthält eine ebenso gründliche als wissenschaftliche, historisch - dogmatische Darstellung der civilprozeßrechtlichen Grundsätze

Vergleichende Darstellung des in Preußen und zwar in den landrechtlichen Bezirken vor dem Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 hinsichtlich des elterlichen und vormundschaftlichen Heirathskonsenses bestandenen Rechts mit dem gegenwärtigen vom Referendar Max Duncker

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über den gerichtlichen Augenschein. Der umfassendere historische Theil verfolgt die Entwicklung des Institutes in den drei Perioden des römischen Civilprozesses, in den kanonischen Rechtsquellen sowie in dem gemeinen und partikularen deutschen Rechte, hier mit der Durchforschung der in den 1s§os Barbarorum sich findenden Anhaltspunkte beginnend, den Sachsen- und Schwabenspiegel, die Kammergerichtsordnung von 1555, den Jüngsten Reichs-Abschied von 1654, die Literatur und Gesetzgebung der neueren Zeit einschließlich der Reichs - Civil - Prozeß - Ordnung und endlich die bayerische, österreichische und preußische Partikulargesetzgebung eingehend berücksichtigend. Der dogmatische Theil enthält eine systematische Darstellung der Lehre nach den aus der neueren gemeinrechtlichen Doktrin und den neueren Gesetzgebungen gewonnenen Resultaten. Der Verfasser entwickelt darin die doppelte Tendenz des Institutes einmal als Beweismittel für streitige Thatsachen und sodann als richterliches Informationsmittel zur Aufklärung eines unstreitigen, aber unklar vorgetragenen Thatbestandes. Indem er überall dieser Doppelnatur des Augenscheins Rechnung trägt, handelt er nach beiden Richtungen hin von dem Begriff, dem Gegenstände und der rechtlichen Natur desselben, von den formellen und materiellen Voraussetzungen, von dem Verfahren und endlich von den Wirkungen der Augenscheinseinnahme. Besonderes Interesse nehmen die Untersuchungen über die kontroverse Frage, wie weit die Verpflichtung der Parteien zur Gestattung des richterlichen Augenscheins reicht, in Anspruch; der Verfasser gelangt zu dem Resultate, daß der im Besitze des Augenschein-Objektes befindliche Probat bezw. ein außerhalb des Rechtsstreites stehender Dritter nur civilrechtlich zur Exhibition verpflichtet sein kann, ein prozeßrecht- licher Zwang aber unter keinen Umständen stattsindet. Die Unge- horsamkeitsfolgen seien für den ausbleibenden Probanten der Ausschluß mit dem Beweismittel, für den ausbleibenden Probaten der Ausschluß mit seinen etwaigen Einreden gegen das Beweismittel und im Falle der Exhibitionspflicht, — die nach civilrechtlichen Gesichtspunkten zu beurtheilen — die Annahme einer gelungenen Beweisführung seitens des Probanten. Küntzel.

44. Vergleichende Darstellung des in Preußen und zwar in den landrechtlichen Bezirken vor dem Reichsgesetz vom 6. Februar 1875 hinsichtlich des elter- lichen und vormundschaftlichen Heirathskonsenses bestandenen Rechts mit dem gegenwärtigen. Juristische Prüfungsarbeit vom Referendar Max Dun cker. Breslau, Verlag von Eduard Trewendt. 1877. Dasselbe Thema ist vom Assessor vr. Goldenring bearbeitet. Der betreffende Aufsatz besindet sich im fünften Heft des 21. Bandes der Beiträge S. 657 ff. Bei Vergleichung beider Arbeiten wird sich der Leser leicht selbst ein Urtheil über die vorliegende kleine Schrift bilden. Rassow.

Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften

Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften.

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45. Uebersicht civilrechtlicher Zeitschriften. ^ Archiv für die civilistische Praxis. Herausgegeben von Fitting, Renaud und B- Windscheid. Heidelberg, Akademische Verlagsbuchhandlung von Z. C. B- Mohr. 59. Band (Reue Folge 9. Band). Heidelberg 1876. Drittes Heft. XI. Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, von Dr. Mandry, Professor in Tübingen. (Fortsetzung) XII Zum periculum beim Kauf, von Basil Gelbcke aus Petersburg. XIII. Zur Kritik des Entwurfs der deutschen Civilprozeßordnung. Begriff des Rechtsmittels und der Rechtskraft, von Dr. C. Bolgiano, Professor in München. XIV. Zur Lehre von der Spezifikation von Fitting. XV. Literatur. 60. Band (Neue Folge 10. Band). Heidelberg 1877. Erstes Heft. I. Der civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, von I)r. Mandry, Professor in Tübingen. (Fortsetzung) II. Das Anwachsungsrecht unter Vermächtnißnehmern im römischen Recht, von Dr. Hermann Samter, Kammergerichts - Referendar in Berlin. Jritschrift für Hannoversches Recht. Herausgegeben von Dr. Francke, von Düring und Meyersburg. Hannover, Helwingsche Hof-Buchhandlung (T. Mierzinsky). 8. Band. Jahrgang 1876. Erstes Heft. I. Entscheidungen des Appellationsgerichts zu Celle. II. Bücherschau. Zweites Heft. I. Entscheidungen des Appellationsgerichts in Celle. II. Abhandlungen. 1. Bemerkungen zu dem Gesetze betr. die Geschäftsfähigkeit Minderjähriger von Appell.-Ger -Rath Stegemann in Hamm. 2. Ueber Sitzungspolizei von Oberamtsrichter Wedekind in Northeim. 3. Ueber das Verhältniß der 1. 17 0. de fide instr., bez. des § 117 I. 5. A. L. R. zum Art. 317 H. G. B. von Appell.-Ger.-Rath Stegemann in Hamm. 4. Die Verjährung wird durch Litisdenunziation und Aufstellung einer Ein- rede nicht unterbrochen, von demselben Verfasser. 5. Ueber Stainmgüter nach den Statuten der Ritterschaft des Fürstenthums Lüneburg vom 14. Juni 1863, von Oberger.-Affeffor v. Bülow in Celle. 6. Wie ist die Löschung der auf einem im Konkurse oder im Wege der Zwangs- vollstreckung verkauften Grundstücke ruhenden Hypotheken rc, welche auf den Käufer nicht übergehen sollen, zu bewirken? von Obergerichts-Rath Meyer in Celle. Beiträge, XXI. (III. F i.) Zahrg. 5. 6. Heft.

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Literatur.

7. Ueber die Bedeutung des in den Art. 348, 365 und 407 H.G.B. vorge- sehenen Verfahrens, betreffend die Feststellung des Zustandes der Waare oder des Kommissions- und Frachtguts durch Sachverständige, von Oberger.- Assessor Struckmann in Göttingen. 8. Bemerkungen zu der Vormundschafts-Ordnung, von Oberamtsrichter König in Hannover. 9. Strafprozessualische Behandlung der im § 223a St.G.B. mit Strafe be drohten Körperverletzungen, von Obergr.-Asfessor Struckmann in Göttingen. 10. Ueber die Stellung der Wittwe, welcher zufolge Testaments des verstorbenen Ehemannes Verwaltung und Nießbrauch des Nachlasses zusteht, auch die Vormundschaft für die Hinterbliebenen minderjährigen Kinder übertragen wird, von Amtsrichter Hölscher in Harburg. 11. Zum § 55 des Gesetzes über die Gebührentare in bürgerlichen Rechts- streitigkeiten vorn 8. November 1850, von Advokat Augspurg in Soltau. Drittes Heft. I. Abhandlungen. 1. Die Klage auf den Preis aus Kaufgeschäften ohne Verabredung eines festen Preises, von Appell.Ger.Rath Jsenbart in Celle. 2. Das Pfandrecht nach dem hannoverschen Gesetze vom 14. December 1864, von Oberamtsrichter Grisebach in Celle. 3. Zur Lehre über das Gebiet der Gesetze in der Zeit und im Raum, von Obergerichts-Direetor Wiarda in Aurich. 4. Bemerkungen zur Vornumdschafts-Ordnung, von Oberamtsrichter König in Hannover. 5. Erörterung einiger Fragen aus deni Hypotheken- und Vormundschaftsrecht, von Obergerichtsrath Meyer in Celle. II. Entscheidungen des Kgl. Ober- Tribunals in Berlin. Entscheidungen des Onndrsamtes für das Heimathmesen, bearbeitet und herausgegeben von Wählers, Geh. Ob. Regierungsrath. Heft 8, enthaltend die seit dein 1. Oktober 1876 bis zum 1. Mai 1877 ergangenen wichtigeren Entscheidungen, mit einem die acht Hefte umfassenden alphabeti- schen Sachregister. — Berlin 1877, Verlag von Franz Vahlen. Allgemeine österreichische Gerichts-Leitung. Verantwortlicher Redakteur I)r. R. Nowak. Wien, Verlag der Manischen k. !. Hof-, Verlags- und Univer- sitäts - Buchhandlung. Neue Folge XIII. Jahrgang. September bis Dezember 1876. Von den Abhandlungen sind folgende hervorzuheben: System des österreichischen Civilprozeßrechts in rechtsvergleichender Darstellung, — Nr. 73 bis 79, 80 bis 84. Ueber den Beweis der Aechtheit eines Testamentes, von I)r. Ed. von Larcher, — Nr. 85. I)r. Siegmund Schloßmann: Der Vertrag, — Nr. 91. Ueber Strohal's: zur Lehre voin Eigenthum an Immobilien, von Prof. IO'. A Rauda, - Nr. 94.

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Wesen und Wirkung des Erbverzichts und des Erbvertrages, von Prof. Dr. F. Hofmann. — Nr. 96 bis 98. Das Befitzstörungsverfahren nach dem österreichischen Entwürfe einer Civilprozeß- ordnung vom Jahre 1876, von Prof. Menger in Wien, — Nr. 99 bis 101. Der übrige Inhalt ist gleich dem der vorhergehenden Jahrgänge. Neue Folge XIV. Jahrgang. Januar bis Juli 1877. Von den Abhandlungen sind folgende hervorzuheben: Dr. Leopold Pfaff und Dr. Franz Hofmann: Commentar zum österr. allgem. bürgerl. Gesetzbuche, — Nr 10. Dr. Raban Freiherr von Canstein: Die rationellen Grundlagen des Civilprozesses und deren Durchführung in den neuesten Civilprozeßgesetzen Oesterreichs und Deutschlands, von Prof. A. Menger, — Nr. 12. 13. Das Befitzstörungsverfahren nach dem österr. Entwürfe einer Civilprozeßordnung, von Prof. A. Rand«, — Nr. 14. 15. Die Revision und die prozeßhindernden Einreden nach dem österr. Entwürfe einer Civilprozeßordnung von 1876, von Prof. Anton Menger, — Nr. 32 bis 35. Die Wirkungen vertragsmäßiger und letztwilliger Veräußerungs- und Belastungs- verbote nach österr. Recht, von Dr. Emil Steinbach, Nr. 39 bis 46. Studien zum österr. Hypothekenrecht, von Dr. Hugo von David. I. Ueber die Hypothek an Grundstücken im Miteigenthum, — Nr. 49. 50. Ein weiterer Beitrag zu der Lehre von den Klagen aus ungerechtfertigter Be- reicherung, von Dr. Anton Pavlicen, — Nr. 55 bis 61. Der übrige Inhalt ist gleich dem der vorhergehenden Jahrgänge. — Sammlung von civilrechtlichen Entscheidungen des fi. Ä. obersten Ge- richtshofes, herausgegeben von Dr. Julius Glaser, Dr. Joseph Unger und Joseph von Walther. X. Band. Wien, Druck und Verlag von Carl Gerold's Sohn 1877. Dieser Band enthält unter den Nummern 4421 bis 4822 Entscheidungen des K. K. obersten Gerichtshofes aus dem Jahre 1872. Weggelassen sind Judikate, welche sich auf abgeschaffte oder geänderte Gesetze beziehen, und welchen ein Cr- kenntniß des Reichsgerichts nachgefolgt ist.

Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegemnart. Unter ständiger Mitwirkung der Mitglieder der Wiener juristischen Fakultät heraus- gegeben von Dr. C- S. Grünhut, ord. Professor an der Universität zu Wien. IV. Band, Heft 1 bis 4. Wien 1877. Alfred Hölder, K. K. Hof- und Universitäts-Buchhändler. Bon den Abhandlungen sind folgende hervorzuheben: Erstes Heft. 1. Ueber den Begriff der Entwicklung in seiner Anwendung auf Recht und Ge- sellschaft, von Dr. A. Merkel, ord. Professor in Straßburg, II. Die „historische Ansicht". 2. Zur Lehre von der oulxg. und dem Causalzusammenhange im Straf- und Civilrecht, insbesondere auch von der Haftung des Schuldners für Hand- lungen Anderer, von Dr. L. von Bar, Professor in Breslau.

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Literatur.

3. Die Stellung der Ehegatten im Konkurse, von Dr. Dominik Ullmann, ord. Professor in Prag. Zweites Heft. 4 Der österreichische Verwaltungsgerichtshof nach dem Gesetze vom 22. Oktober 1875, von Dr. Hermann Roesler, ord. Professor in Rostock. Drittes Heft. 5. Dos Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft, von Dr. Karl Din- ding, ord. Professor in Leipzig. 6. Beurtheilung des Referenten - Entwurfs eines neuen Berggesetzes nebst Mo- tiven, von Dr. R. Klostermann, Geh. Bergrath und Professor der Rechte in Bonn. 7. Der Begriff des Forderungsrechts, von Dr. Rudolph Sohm, ord. Professor in Straßburg 8. Die Eintragungstheorie in ihrer Geltung für das österreichische Recht, von Dr. Emil Strohal, Privatdocent an der Universität in Graz. Viertes Heft. 9. Differenzpunkte des Entwurfs einer Civilprozeßordnung für die im Reichs- rathe vertretenen Länder des österreichischen Kaiserstaat's, und der Civil - Prozeßordnung für das deutsche Reich vom 30. Januar 1877, von Dr. L. von Bar, Professor in Breslau. 10. Ueber die Handlungsfähigkeit des proäi^n^ und des Minderjährigen nach gemeinem Rechte, von Dr. August Ubbelohde, ord Professor in Marburg. Im Uebrigen enthalten die vier Hefte unter 63 Nummern literarische An- zeigen und Besprechungen neu erschienener Werke. Sammlung von Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Nagern in Gegenständen des Strafrechts und Strafprozesses Unter Aufsicht und Leitung des kgl. Justizministeriums herausgegeben VII. Band, 1. Heft. Erlangen, Verlag von Palm u. Enke (Adolf Enke) Das vorliegende erste Heft des siebenten Bandes enthält 33 Erkenntnisse des bayerischen obersten Gerichtshofes in Strafsachen, die Entscheidung in einem Kompetenzkonflikt und in drei Disziplinarsachen. Erstere bieten für den nicht bayerischen Juristen bei weitem das größere Interesse dar, wenn auch eine nicht unerhebliche Anzahl derselben sich mit Auslegung von territorialem Recht be- schäftigt. — Zeitschrift für das Gefammte Handelsrecht, herausgegeben von Dr. L. Gold- schmidt, Geh. Justizrath, ordentl. Prof, der Rechte in Berlin, Dr. Fr. v. Hahn, kaiserl. Rath am Reichs-Oberhandelsgericht in Leipzig, Dr. P. La band, ordentl. Professor der Rechte in Straßburg und C. Sachs, Rechtsanwalt beim Reichs-Oberhandelsgericht in Leipzig. XXII. Band (Neue Folge. Siebenter Band). 1. bis 3. Heft. I. Abhandlungen: 1. Beiträge zur Geschichte und Dogmatik der Werthpapiere von Prof. Dr. H. Brunner in Berlin.

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a) Brügger Schöffensprüche zur Geschichte des Wechselrechts im 15. Jahr- hundert, b) Die fränkisch-romanische Urkunde. 2. Die Mängel des Verfahrens bei Führung der Handelsregister, von dem Geh. Justizrath v. Kraewel in Naumburg. II. Rechtsquellen. 1. Englische Handelsgesetzgebung im Jahre 1875, 2. Französische Handelsgesetzgebung im Jahre 1875, 3. Uebersicht über die belgische Handelsgesetzgebung im Jahre 1875, 4. Italienische Handelsgesetzgebung im Jahre 1875, 5. Niederländisches Gesetz vom 1. Juni 1875, betr. Lebensversicherung, zu 1 bis 5 von Prof. I)r F. Mittermaier in Heidelberg. 6. Das neue ungarische Wechselgesetz, von Dr. Franz v. Nagy in Budapest. 7. Brasilianisches Dekret betr. den Markenschutz vom 23. Oktober 1875, 8. Spanisches Dekret betr. die Ausprägung einer neuen Goldmünzsorte vom 20. August 1876, 9. Internationale Meterkonvention vom 20 Mai 1875, 10. Gesetze und Verordnungen rc. für das deutsche Reich (Gesetz über die ein- geschriebenen Hilfskassen vom 7. April 1876, Gesetz vom 8. April 1876 betr. die Abänderung des Tit. 8 der Gewerbeordnung, Verordn, über das Verhalten der Schiffer nach einem Zusammenstoß auf See vom 15. August 1876, Verordn, vom 24 Januar 1876 betr Abänderungen der Tele- graphen-Ordnung), 11. Deutsche Landes - Gesetze (preuß. Gesetz betr. die Aufnahme von Wechsel- protesten vom 21. April 1876, bremisches Ges. vom 21. April 1876 betr. die Aufhebung der Kassirtage, Abänderung des § 7 dess. Ges. über Löschung der Seeschiffe und des § 9 Eins. Ges. zur deutschen Wechsel-Ordnung), 12. Zusätzliche Bestimmungen zur Börsen-Ordnung für Berlin. III. Rechtssprüche. 1. Uebersicht der neuesten französischen Rechtssprechung auf dem Gebiete des Handelsrechts, von dem Reichs-Oberhandelsgerichtsrath vr. Dreyer in Leipzig, 2. Entscheidungen deutscher Gerichtsbehörden aus dem Mäkler- und dem ge- sammten Gesellschaftsrecht (93 Nummern). IV. Literarische Besprechungen.

Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handels- und Wechselrechts. Begründet im Jahre 1863 von vr. F. B. Busch -f, Appel- lations-Gerichts-Vice-Präsident a. D., fortgesetzt von H. Busch, Kreis- gerichts-Rath in Sondershausen. Berlin, Carl Heymanns Verlag.*)

*) Der verdienstvolle Begründer dieser Zeitschrift, welche mit Recht ein stetig wachsendes Interesse unter den Berufsgenossen gefunden hat, ist am 14. August 1876 verstorben. Dieselbe wird seitdem von dem bisherigen Mitarbeiter derselben, Herrn Kreisgerichtsrath Busch, allein fortgesetzt.

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Literatur.

Band 34. Heft 4, enthaltend: 1. Drei Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts (Einreden gegen die Wechselklage, Konsortialbetheiligung bei Gründung einer Aktiengesell- schaft, Konkurrenz von Vollaktien und Znterimsscheinen bei der Gewinn- und Verlustvertheilung). 2. Literarische Ueberschau. Heft 5, enthaltend: 1. Entscheidungen des Kommerz- und Admiralitäts-Kollegiums zu Königs- berg und des Ostpreußischen Tribunals, des Appellationsgerichts zu Naumburg, des obersten Gerichtshofes zu München und des Appella- tionsgerichts zu Eisenach; 2. Handels- und wechselrechtliche Präjudizien österreichischer Gerichtshöfe. 3. Beilage: zwei Erkenntnisse des Reichs-Oberhandelsgerichts (Anspruch der Aktienzeichner gegen die Gründer aus widerrechtlichen Aenderungen des der Zeichnung zum Grunde gelegten projektirten Statuts; Ueber- liegezeit im Seerecht). Band 3 5. Heft 1 und 2, enthaltend: A. Abhandlungen: 1. v. Völderndorff, Freiherr, in München, über Haftung aus kaufmän- nischen Kredit-Empfehlung en; 2. Klostermann, Prof. Dr., über das Recht des Erfinders; 3. Verhandlungen der Enquete-Kommission iiber das Patentwesen (Abdruck der Protokolle). Heft 3 und 4, enthaltend: A. Abhandlungen: 1. Gareis, Dr. Earl, Professor in Gießen, über das juristische Wesen der Autorrechte, sowie des Firmen- und Markenschutzes; 2. v. Kräwel, Geh Justizrath in Naumburg, Besprechung der Entscheidun- gen des Reichs-Oberhandelsgerichts in Band 18 Heft 3—5 und Band 19; 3. Hilfe, 1)r. B., Kreisgerichtsrath in Gnesen, über die Unzulässigkeit der gleichzeitigen Eintragung einer deutschen und nichtdeutschen Firma der- selben Genossenschaft; 4. Köhler, Dr. Josef, Kreisgerichtsrath in Mannheim, Beiträge zum Aktien- recht: 1. Zur rechtlichen Charakteristik des Vorstandes einer Aktiengesell- schaft und über die Kontrolbefugnisse des Aufsichtsraths. 8. Gesetzgebung. Antrag Preußens beim Bundesrath, betreffend die Reform der Aktiengesetz- gebung, nebst der denselben motivirenden Denkschrift. Heft 5, enthaltend: 0. Rechtsgrundsätze königl. preußischer Gerichtshöfe von Appellationsgerichts- rath Voigtei in Magdeburg (ß). D. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts (Haftung für Jrrthümer in der Beförderung von Telegrammen) und königl. württembergischer Gerichts- höfe.

Neue Zeitschriften

Neue Zeitschriften.

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Nachtrag: Bemerkungen des Advokaten Dr. B. Geiger zu der Abhand« lung 1. in Heft 1 und Entgegnung des Verfassers der letzteren. Band 36. Heft I, enthaltend: A. Abhandlungen: 1. Geiger, Dr. B, Advokat in Frankfurt a. M., Zur Reform der Aktien- gksetzgebung; 2. v Kräwel, Geh. Justizrath in Naumburg, Besprechung der im 20. Bande enthaltenen Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts; 3. Ladenburg, Dr., in Mannheim, über das Recht des Wechselinhabers in den Konkursen mehrerer Wechselverpflichteten. Heft 2, enthaltend: A. Abhandlungen: 1. Ladenburg, Dr., in Mannheim, die Uebernahme eines bestehenden Han- delsgeschäfts mit Aktiven und Passiven; 2. West, Kreisgerichtsrath in Bernburg, über das Rechtsverhältnis! des Aktionärs zur Gesellschaft, wenn er zu vermögensrechtlichen Leistungen neben der Geldeinlage statutenmäßig verpflichtet ist; 3. v. Kräwel, Geh. Justizrath in Naumburg, über die rechtzeitige Rüge der Kewährsmängel.

46. Reue Zeitschriften. I. Entscheidungen des Lönigl. Ober-Verwattungpgerichts, herausgegeben von den Ober-Berwaltungsgerichtsrüthen Jebens und von Meyeren, Band I, Berlin 1877, Carl Heymann's Verlag. In dem Vorworte zu den Entscheidungen geben die Herausgeber die Gesichts- punkts an, welche bei der Auswahl der veröffentlichten Erkenntnisse maßgebend gewesen sind. Die Sammlung soll nicht nur der Wissenschaft des öffentlichen Rechts und der Rechtsprechung im Verwaltungsstreitverfahren, sondern namentlich auch der Verwaltung selbst dienen. Die Aufgabe, welche durch die Kreisordnung vom 13. Dezember 1872 und die darauf fortbauenden Gesetze an die Verwaltungs- behörden herangetreten ist, erscheint als eine so schwierige, daß es dankbar aner- kannt werden muß, wenn Mitglieder des Ober-Verwaltungsgerichts die Grundsätze, welche bei der Rechtsprechung im Verwaltungsstreitverfahren aufgestellt sind, zur allgemeinen Kunde bringen. Es werden 67 mit ausführlichen Gründen versehene Entscheidungen aus der Spruchpraxis des Gerichtshofes und eine Anzahl von Verfügungen, welche generell an die Bezirks-Verwaltungsgerichte, oder aus Anlaß spezieller Fälle erlassen sind, und welche vorzugsweise das Verfahren betreffen, mitgetheilt. Ein näheres Eingehen auf den sehr interessanten Inhalt dieses ersten Bandes würde hier zu weit führen und erübrigt um so mehr, da die Tages» blätter eine Reihe von Fällen näher besprochen haben. Wir zweifeln nicht, daß das Unternehmen bei Juristen und Verwaltungsbeamten, nicht minder bei gebil- deten Laien dankbare Aufnahme finden wird. Die äußere Ausstattung ist eine vorzügliche.

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Literatur.

II. Monatsschrift für deutsche Keamte, 1. Jahrgang, I. Hest. Berlin 1877, Verlag von Fr. Kortkampf. Diese Zeitschrift ist das Organ des preußischen Beamten-Vereins, welcher auf Grund der Erfolge des österreichischen Beamten-Vereins im Jahre 1875 zu Han- nover gegründet ist und seine Aufgabe vorab in Hebung der wirthschaftlichen Interessen der Beamten erblickt. Nachdem ihm Korporationsrechte verliehen sind, hat er eine Lebens- und Kapitalsversicherungs-Abtheilung eröffnet. Ueber die Resultate derselben geben Notizen und statistische Mittheilungen in dem ersten Heft der Zeitschrift nähern Aufschluß. Hieran reiht sich eine kurze Entstehungs- geschichte des Vereins. Dann folgen Erörterungen über die Rechtsverhältnisse der Beamten. Speziell wird das Gesetz über die Umzugskosten der preußischen Beamten vom 24 Februar 1877 abgedruckt und mit einigen Bemerkungen begleitet. Den Schluß bilden 2 Abhandlungen, nämlich ein Vortrag des Abg. R. Zelle über die neuen Selbstverwaltungsgesetze, und ein deutsches Mahnwort von einem „deutschen Schreiber" gegen den Gebrauch von Fremdwörtern gerichtet. Es würde nicht ohne allgemeines Interesse sein, wenn in den nächsten Heften noch weitere Mittheilungen über die Statuten und die Wirksamkeit des Beamten- Vereins gemacht werden.